■1 HANDBOEK VOOR HET NEDERLANDSCHE HANDELS- EN FAILLISSEMENTSRECHT. EERSTE DEEL. /ft „—i || HANDBOEK VÓÓR HET NEDERLANDSCHE HANDELSEN FAILLISSEMENTSRECHT DOOR MR. M. POLAK, RAADSHEER IN HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE. EERSTE DEEL. — DERDE DRUK. f 18,50 BIJ J. B. WOLTERS' U, M. — GRONINGEN, DEN HAAG, 1922. BOEKDRUKKERIJ VAN J. B. WOLTERS. VOORBERICHT VOOR HET EERSTE STUK VAN DEN EERSTEN DRUK. Door den uitgever van het uitverkochte Handboek vóór het Nederr landsche Handelsrecht van Mr. G. Diephuis aangezocht, heb ik het schrijven op mij genomen van een boek van min of meer dezelfde strekking. Daar mijn tegenwoordige werkkring mij in dagelijksche aanraking brengt met het handelsrecht, lachte deze arbeid mij toe. Het eerste stuk, dat thans verschijnt, bevat de Inleiding en Hoofdstuk 1. De verdere stukken zullen geregeld verschijnen; de volgorde zal eenigermate afhangen van het lot der wetsontwerpen — reeds aanhangig of toegezegd — tot wijziging van belangrijke onderdeelen van het Wetboek van Koophandel. Ik heb nog al eens moeite gehad te beslissen, of eenig onderwerp meer of minder uitvoerig moest worden behandeld. Het is bezwaarlijk rekenschap te geven van de beslissing die telkens werd genomen. Ik hoop daarin niet al te ongelukkig te zijn geslaagd. Rotterdam, Maart 1910. M. P. VOORBERICHT VOOR DEN TWEEDEN DRUK. .... hominum causa omne jus constitutum.... 1. 2 D. I, 5. Reeds enkele weken nadat de laatste aflevering van den len druk van dit deel was verschenen, deelde de uitgever mij mede dat een nieuwe druk noodig was. Wel een bewijs dat er behoefte bestond aan een handboek voor het handelsrecht, een aanwijzing ook dat ik niet veel behoefde te veranderen. Ik heb dit dan ook niet gedaan. Rekening is gehouden met wijzigingen in de wetgeving en met de jongste rechtspraak in literatuur; hier en daar is een verduidelijking of aanvulling aangebracht. Het meest veranderd zijn § 4 (Herziening van Wetboeken), § 9 C (Gewoonte), § 19 (Handels- en Fabrieksmerken) en § 32 (Naamlooze vennootschappen). Enkele keeren mocht ik een opmerking hooren of werd mij een vraag gedaan. Ik ben daarvoor zeer dankbaar en niet zelden heb ik daarmede rekening gehouden. Meer dan eens is mij gevraagd, waarom een bepaalde kwestie niet of niet uitvoeriger was behandeld of waarom VOORBERICHT. LTZrt TTg Ui€t hM geze*d-lk daa^p antwoorden dat een hand- of leerboek bestemd is een beschrijving te ^en van mJT"^ uCM' Uit€en U Zetten * ^htsregelen waardoor 2 ^chen en hunne verhoudingen tegenover elkaar en tegenover t gemeenschap worden geregeerd. Nu is de wet, de belangSkstebron van het recht, niet volledig en wel eens onduidel^keThrecZ hetwelk men mei in de wet vindt, dikwijls onzeker en onbestemd Vandaar dat met altijd vaststaat, wat in een bepaald gevTrechTt dat men althans daarover van meening kan verschillen Er Zin dï* kwesües Maar het lijkt mij een grove dwaünTwannel In het voorstelt, alsof een groot deel van het recht op Isse schZeZ stt en bijna alles kwestieus is. Ik weet bij ervaring, dat vele stuZentl en ook velen van hen, die hun studietijd reeds lang achteTZn rug hebben, ut den waan verkeeren, dat het recht niet veel anderTis dl een verzameling van kwesties en van betwiste vragen en Z ^t te kennen met de meemngen die daarover bestaan en met de areu menten du over en weer zijn aangevoerd. Dat schimTLi Jt L booze Er staat ondanks onze achterlijke wetgeving getk7g nol tel ^miaTeen obrti£ve besc^g Natuurlijk zal nu en dan gewezen moeten worden op verschil van opvatting en zal de subjectieve meening van den schr^^n Z dt gee°S*nS ^ m ™^ ieschilpuntei die inden sZ2 :il\OPgZ°rT Ü VermeUlen en te bandelen en Va7Z t T£ tS d°£n °nder de ^schillende meeningen Van den rechter wordt een bepaalde beslissing gevraagd de schriiver van een handboek behoeft slechts in het alge Jen XrlhZgZl geven, waarin men bij rechtsvragen te werk behoort te gaZn * En de aandachtige lezer zal zeker niet in twijfel verkeeren omtrent de wijze waarop ik meen dat het recht moei' wordeTZoefe^Ten vragen die zich daarbij voordoen moeten worden oP£iï£lZZ t?^^"^ ^ "eZalt, evenmin van het hangen aan woorden en wetsteksten. Kennis van TvetlSsZ STf; ^ "™ts^PP*We verZuZngZ en verschijnselen, ziehier het eerst noodige. Men versta mij wel Ik zal zijn dat hij kan missen kennis van en lust in historie, dat hij tal van andere nuttige zaken kan ontberen, maar ik mee, dat hit L i allereerste plaats voor den rechtsgeleerde noodigis, t hf k n) t Wer i^w Herziening van Wetboeken. Toepassing van de Wet door den Rechter. \J Sv jJ~\^v .VyPj^ M ,\y* ; Behalve de nieuwe regeling van het faillissement en de surséancevan betaling zijn de wijzigingen in het Wetboek van koophandel niet van zeer ingrijpenden aard. En toch zijn vele bepalingen van het wetboek verouderd en voldoen zij reeds lang niet meer aan de behoeften van het hedendaagsch verkeer en van hedendaagsche toestanden. Geen wonder trouwens, wanneer men in aanmerking neemt, dat reeds meer dan een eeuw geleden met de voorbereiding van het wetboek een aanvang werd gemaakt en dat bij de invoering daarvan reeds gegronde bedenking tegen menige bepaling kon worden gemaakt. Dat een wetboek, waarin zoo veel en zoo velerlei is geregeld als in het Wetboek van koophandel, spoedig leemten vertoont en dat door den vooruitgang van de maatschappij en door nieuwere rechtsovertuigingen meer dan ééne regeling weldra veroudert, ligt voor de hand. Het geneesmiddel, te weten: door gestadige verbetering en aanvulling het wetboek te houden op de hoogte van zijn tijd, ligt, zou men zeggen, voor de hand. Maar in de eerste jaren na 1838 vond men gedeeltelijke wijzigingen en herzieningen van wetboeken niet wenschelijk. Men meende, dat daardoor de eenheid van het wetboek zoude worden verbroken en dat het niet doenlijk was de gevolgen van' een of andere wijziging geheel te overzien en na te gaan in hoeverre zij zoude ingrijpen in andere bepalingen. Men vond het beter, wanneer dit noodig was, dat een geheel nieuw wetboek, althans een nieuwe reeelinp; van eert § 4. HERZIENING VAN WETBOEKEN. WETSTOEPASSING. 35 groot onderdeel, werd gemaakt. Maar het vaststellen van een nieuw wetboek of van een omvangrijk deel daarvan gaat niet zoo gemakkelijk en vandaar dat langzamerhand, toen de gebreken al te zeer aan het licht kwamen, de overtuiging doordrong dat gedeeltelijke herziening noodzakelijk was.. Reeds in hare eerste vergadering, in 1870, sprak de Nederlandsche Juristenvereeniging, in overeenstemming met het advies van Mr. O. de Vries Azn., als hare meening uit, dat van tijd tot tijd door partiëele herzieningen in de wetboeken de veranderingen behooren te worden aangebracht die noodig zijn om: a. het recht in overeenstemming te houden met de veranderende betrekkingen en behoeften der samenleving; b. de erkende gebreken in de bestaande bepalingen te verbeteren; c. de onduidelijkheden en dubbelzinnigheden, die herhaaldelijk tot uiteenloopende beslissingen aanleiding geven, door gewijzigde redactie weg te nemen. Te voren was de wenschelijkheid van gestadige herziening reeds betoogd o. a. door Mr. Van Boneval Faure, Nieuwe Bijdragen van R. en W., XVI (1866) blz. 207 e. v.; door Mr. Opzoomer in de Voorrede van zijn Verklaring van het B. W., en door Mr. Asser in de bovenvermelde Voorrede tot de nieuwe uitgave van het ontwerp van het Wetboek van koophandel van 1809. Sinds die uitspraak van de Juristenvereeniging zijn in onze wetboeken enkele wijzigingen aangebracht; die welke het Wetboek van koophandel betreffen hebben wij hierboven aangegeven. Maar dat die wijzigingen geheel onvoldoende zijn en het wetboek in bijna elk onderdeel is verouderd, daarover is men het algemeen eens. Een algeheele vernieuwing kan niet lang meer uitblijven. Reeds in 1866 noemde Mr. Asser de leer der assignatiën voor de praktijk onbruikbaar; was hij van meening, dat het wisselrecht een geheele omwerking eischte en dat de leer der handelsvennootschappen, vooral die der naamlooze, niet meer beantwoordde aan de eischen van den tijd. En toch is tot den huidigen dag in geen dezer onderwerpen eenige verandering gekomen. In 1912 heeft de Juristenvereeniging wederom de herziening van ons 36 § 4. HERZIENING VAN WETBOEKEN. WETSTOEPASSING. burgerlijk recht tot een onderwerp van beraadslaging gemaakt. Thans, werd onderzocht, welke methode daarbij behoort te worden gevolgd en in het bizonder of wenschelijk is een algjemeene herziening van de wetboeken of een herziening van gedeelten. De eerste methode werd aangeprezen in het praeadvies van Mr. E. E. van Raai te, de tweede in dat van Mr. J.P. Fockema Andreae. De meerderheid der vergadering ging mee mlet den laatste. Ik betreur dezen uitslag. Men stelle zich eens voor, hoe het B. W. en het W. v. K. er zullen uitzien, wanneer, daarin naast de reeds aangebrachte wijzigingen nog veranderd zullen zijn de talrijke onderwerpen waarvan volgens algemeen gevoelen herziening noodig is. En hoe groot de kans dan is op tegenstrijdigheid en verwarring. En men stelle daar tegenover, welk een frissche, verjongende, invloed zoude uitgaan ook voor de rechtsstudie van een nieuw B. W. of een nieuw W. v. K. Dat thans een zekere dufheid en lusteloosheid bestaat bij hen die het Nederlandsche privaatrecht hebben te verklaren en toe te passen is niet tegen te spreken. Niet juist werd de kwestie ter vergadering van de Juristenvereeniging gesteld o. a. door den hoogleeraar Scholten, die meende dat een nieuwe codificatie alleen dan zal slagen als er behoefte is aan rechtszekerheid en rechtseenheid. Er is geen reden voor de moedelooze uiting, dat herziening van een eenmaal bestaande codificatie wel nooit zou gebeuren en dat zij in haar geheel nog nooit is gebeurd i). Ik wijs op het Duitsche handelswetboek. Toen dit moest worden herzien in verband met het nieuwe Burgerlijk Wetboek heeft men zich niet beperkt tot een wijziging van het bestaande wetboek van 1861, maar heeft men in 1897 een geheel nieuw Haridelswetboek vastgesteld, waarin natuurlijk ook zijn opgenomen de bepalingen van de oude wet, voor zoover zij goed waren. In België is het andere systeem gevolgd. In den loop der tijden zijn daar zóóvele gedeelten van den C. de C. gewijzigd, dat bijkans geen enkel artikel overanderd is gebleven en het wetboek thans een Verward, onsamenhangend geheel is geworden. De onmacht van den wetgever — niet alleen van den Nederlandschen wetgever, want ook elders bestaat dezelfde grief — om de wetboeken te houden in overeenstemming met de nieuwere toestanden en inzichten, heeft in de laatste jaren meer dan vroeger de vraag doen rijzen, of niet de rechter de gelegenheid en de taak heeft om door een vrijere wetstoepassing en wetsuitlegging zorg te dragen, dat het maatschappelijk leven niet te groote nadeelen onder- 1) Handelingen lur. Vereen. 1912 II blz. 103 en 104; zie ook het praeadvies van Mr. F. Andreae, Handl. I blz. 163 e. v. § 4. HERZIENING VAN WETBOEKEN. WETSTOEPASSING. 37 vindt van de slechte wetgeving, zorg te dragen dus ook, dat de eerbied voor de wet niet verslapt. Door hen die deze vraag ontkennend beantwoorden, wordt in de eerste plaats gewezen op art. 11 der wet houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het koninkrijk, waarin is bepaald, dat de rechter volgens de wet recht moet spreken en dat hij in geen geval hare innerlijke waarde of billijkheid mag beoordeelen. Ook de wenschelijkheid om aan den rechter de bevoegdheid te geven de wet uit te leggen en toe te passen zooals hij in verband met de nieuwere rechtsopvattingen billijk en rechtvaardig oordeelt, wordt ontkend, omdat men vreest dat dan de deur zal worden opengezet voor willekeur en rechtsonzekerheid. Het is hier niet de plaats op deze zoo gewichtige vraag dieper in te gaan. Wij kunnen volstaan met het maken van enkele opmerkingen. ■ In de eerste plaats deze, dat de wetgever verkeerd doet door alle gevallen die hem voor den geest komen te jegelen en te veel in bizonderheden af te dalen. Alleen hoofdbeginselen heeft hij vast te stellen; de toepassing daarvan in de praktijk dient te worden overgelaten aan den rechter. Hoe meer bizonderheden zijn geregeld, des te grooter wordt het gevaar, dat spoedig de regeling ondeugdelijk blijkt te zijn en des te minder gelegenheid is er het recht aan te passen aan de vooruitgaande maatschappelijke toestanden. Zij die de wetten maken mogen nog zoo vindingrijk zijn in het bedenken van gevallen, die naar hunne meening geregeld moeten worden, het is geen wetgever beschoren alle gevallen te voorzien en alle geschillen bij voorbaat af te snijden. Over de wijze van wetgeven in het algemeen zie men Mr. H. L. Drucker, De Kunst van Wetgeven in Vragen des Tijds, 1913 blz. 109 e. v. en Mr. J. P. Fockema Andreae, De Kunst van Wetgeven om en op het Binnenhof, 1913. In de tweede plaats dient een eind te komen aan het misbruik om bij de uitlegging en toepassing van de wet in hoofdzaak gewicht te leggen op Hetgeen bij haar tot stand komen is gezegd of geschreven. Het zoeken toch naar de dikwijls tegenstrijdige bedoelingen en 38 § 4. HERZIENING VAN WETBOEKEN. WETSTOEPASSING. motieven van hen die indertijd hebben medegewerkt tot de wetgeving en het opsporen van hunne niet altijd juiste meeningen leidt meermalen tot beslissingen lijnrecht in strijd met huidige rechtsopvattingen. Vgl. Drucker, Vragen des Tijds 1913 blz. 109 e. v.; Mr. J. P. Fockema Andreae, Moderne Praetuur blz. 93, 152 en Handl. Juristenvereen. 1912 I blz. 200. Het uitleggen en verklaren van een wet (d. i. •het opsporen en aanwijzen van haar werkelijken zin, Land, Inleiding blz. 18) is niet altijd gemakkelijk. De z.g. historische methode van interpretatie is daarbij zeker van veel belang, als men daaronder maar niet in de eerste plaats verstaat het vasthouden aan uitingen van hen, die deel hebben gehad Van het tot stand komen der wet. Vgl. Opzoomer, Aanteekening op de Wet houdende A. B. 4e druk blz 214; Drucker, t. a. p. blz. 118; Fockema Andreae, Hand. Jur. 1912 blz. 201; Suyling, Inleiding tot het Burg. Recht, blz. 12 e. v. en R. Mag. 1915 blz. 273 e. v. Zie voorts over de uitlegging van wetten Land, Inleiding blz. 17 e.v.; Von Savigny, System des heutigen Römischen rechts, I§33 e. v. In de derde plaats zij opgemerkt dat, nu het vertrouwen op het vermogen van den wetgever om de wet in overeenstemming te doen blijven met de rechtsovertuiging minder wordt, men er op bedacht dient te zijn het vertrouwen op den rechter grooter te doen worden en dit kan geschieden voornamelijk door een eenvoudige en den rechter in zijn onderzoek niet belemmerende procedure en door een goede samenstelling der rechterlijke macht. Over de verhouding van den rechter tot de wet bestaat een omvangrijke literatuur, ook in ons land. Wij noemen daaronder het reeds aangehaalde geschrift van Mr. J. P. Fockema Andreae, Moderne Praetuur, 1907; Hamaker in R. Mag. 1909 blz. 1 e. v. en blz. 245 e.v. en in zijn in 1888 verschenen werk: Het Rechten de Maatschappij, blz. 80 e.v.; Mr. J. A. Levy, Rechter en Wet, deel I (1898), deel II (1900); Land, Beschouwingen over de verbintenis uit onrechtmatige daad, blz. 47 e. v. en Inleiding tot de Verklaring van het B. W. blz. 42 e. v.; Mr. J. F. Houwing, Wet en Rechter, Inaugureele Oratie, Amsterdam 1895; Mr. G. Wttewaal, in Themis 1895 blz. 230 en Themis 1909 blz. 219—240 (Herdrukken 1877—1917 blz. 34 e. v., blz. 49 e. v.); Mr. Van Ittersum, R. Mag. 1895 blz. 145 e. v. ; zie ook het vonnis der rb. te Haarlem van 13 Jan. 1910 W. 8945 en Krabbe, de Moderne Staatsidee, 1915 blz. 98, 112. § 4. HERZIENINO VAN WETBOEKEN. WETSTOEPASSING. . 39 De vraag omtrent de verhouding van wet en rechter zal, zooals ik hierboven reeds aanduidde, voor een goed deel tot oplossing komen, wanneer de wetgever zich beijvert lenige voorschriften te geven, bepalingen die aan den rechter ruimte geven voor een beslissing naar den aard van het geval en de behoeften van het verkeer. Dan verkrijgt men, dat de rechtspraak rekening kan houden met nieuwe maatschappelijke toestanden en gewoonten en met veranderde rechtsopvattingen, zoodat de wet zelve minder gevaar loopt te verouderen. Reeds thans treft men enkele dier bepalingen in onze wet aan. Ik wijs b.v. op de artt. 1375, 1638z en \639d B. W. Ook het aanhangige wetsontwerp betreffende art. 1401 B. W. gaat die richting uit; zie het gewijzigd ontwerp in W. 9459J). § 5- Herziening van het Wetboek van Koophandel. In 1879 werd bij Kon. Besl. van 22 November een commissie benoemd tot herziening van het Wetboek van Koophandel. Leden dier commissie waren aanvankelijk Mrs. J. G. Kist, H. C. Verniers van der Loeff, J.A.Fruin, T.M. C.Asser, M. J. Pij n a p p e 1 en G. J. Th. Beelaerts van Blokland; de heeren van der Loeff en Beelaerts van Blokland verkregen ontslag achtereenvolgens in 1884 en 1888, terwijl Mr. Fruin in 1884 overleed. In 1885 werd Mr. W. L. P. A. Molengraaff tot lid der commissie benoemd. Bij hare ontbinding in 1890 bestond zij derhalve uit de heeren: ^ict, ^Aj^pr, Pijnappel en Molengraaff. In 1886 bood de commissie den Koning een ontwerp aan op het handelspapier; in 1887 een ontwerp van eene wet op het faillissement en de surséance van betaling en in 1890 vijf ontwerpen i) Tegen de ruime redactie van het ontworpen artikel verzet zich Mr. A. P. Th. Eijssel, Themis, 1911 blz. 568 e. v. en 1,913 blz. 464 e. v. Intusschen heeft volgens de tegenwoordige leer van den H. R., gehuldigd in het arrest van 31 Jan. 1919 W. 10365, onrechtmatige daad in art. 1401 B. W. reeds de beteekenis die het wetsontwerp daaraan wil toekennen. 40 § 5. HERZIENING , WETBOEK VAN .KOOPHANDEL. en wel betreffende 1°. het handelsregister, 2°. de firma, 3». de verschillende soorten van vennootschappen (firma, commanditaire vennootschap, naamlooze vennootschap, onderlinge waarborgmaatschappij en coöperatieve vereeniging), 4". wijziging van den vierden titel en van de eerste afd. van den 5en titel van het le Boek Wetb. v. K. en 5°. de vrachtvervoerders en expediteurs. Alle ontwerpen waren vergezeld van een memorie van toelichting. Bij de aanbieding van laatstgenoemde vijf ontwerpen verzocht de commissie den Koning haar verder van haar taak te ontheffen. Zij vond tot dit verzoek aanleiding in de omstandigheid, dat sedert hare instelling de vraag aan de orde was gesteld, of voor handelszaken en voor kooplieden exceptioneele bepalingen. wel noodzakelijk en wenschelijk waren. Die vraag, meende de commissie, behoorde vóór alles beantwoord te worden, waar het geldt een herziening van het Wetboek van Koophandel. Omtrent hare beantwoording kon de commissie niet tot eenstemmigheid komen. Vandaar dat zij een ontwerp tot herziening van den eersten titel van het Eerste Boek niet, zooals anders voor de hand zoude liggen, den Koning vermocht aan te bieden. Over de wenschelijkheid om dien titel te behouden, liepen — verklaarde de commissie — de meeningen harer leden volstrekt uiteen. Opgemerkt dient intusschen, dat in de ontwerpen der commissie reeds een groote toenadering ligt tot het systeem van opheffing der verschilpunten tusschen handels- en burgerlijk recht. In haar ontwerp van een Faillissementswet was elk onderscheid tusschen kooplieden en niet-kooplieden verdwenen. En in art. 1 van haar ontwerp betreffende de vennootschappen werd bepaald, dat de verschillende vormen van vennootschap gebezigd kunnen worden zoowel voor burger-rechtelijke' handelingen als voor daden van koophandel. Bij de vennootschap onder een firma, de commanditaire, de naamlooze vennootschap, de onderlinge, waarborgmaatschappij en de coöperatieve vereeniging zoude het dus naar den wensch der commissie geheel en al onverschillig zijn of zij tot doel had burgerlijke, dan wel handelsdaden te verrichten. De ontworpen bepaling onderstelde — het is waar — nog een tegenstelling tusschen burgerrechtelijke handelingen en daden van koophandel. In de memorie van toelichting merkte de commissie dan ook op, dat uit de woorden zelve van de bepaling bleek, dat het geenszins hare bedoeling was het onderscheid tusschen het handelsrecht en het § 5. HERZIENING WETBOEK VAN KOOPHANDEL. 41 burgerlijk recht in het algemeen op te heffen. Blijkbaar zijn deze woorden vóór 1890 neergeschreven; immers toen de commissie den Koning verzocht haar van hare taak te ontheffen, dacht althans een deel harer leden anders over deze opheffing. Slechts één der ontwerpen is tot dusverre tot Wet verheven, n.1. het ontwerp eener wet op het faillissement en de surséance van betaling, hetwelk grootendeels onveranderd door de regeering bij de Tweede Kamer werd ingediend en geworden is de Faillissementswet van 30 September 1893 Stbl. no. 140. De andere- ontwerpen hebben tot nu Toe eenï'g praTctTs^fTTesultaat niet gehad. Dat in 1910 is ingediend een wetsontwerp tot wijziging der bepalingen omtrent naamlooze vennootschappen is reeds eerder vermeld. Bij Koninklijke Boodschap van 8 Mei 1920 is bij de Tweede Kamer ingekomen een belangrijk ontwerp tot herziening van verschillende titels van het Tweede Boek van het Wetboek van koophandel. En onder het afdrukken van dit vel (Mei 1921) zijn voorstellen ingediend tot wijziging van de bepalingen betreffende koopmansboeken en makelaars. „Het Burgerlijk Wetboek is, voor zoo verre daarvan bij dit Wetboek niet bijzonderlijk is afgeweken, ook op zaken van koophandel toepasselijk," luidt het eerste lid van art. 1 van het Wetboek van koophandel. Men heeft het wel eens voorgesteld, alsof in deze bepaling zoude liggen het beginsel, dat het Burgerlijk Wetboek de algemeene regels bevat en het Wetboek van koophandel de uitzonderingsbepalingen voor zaken van koophandel, dat dus het Burgerlijk Wetboek het algemeene wetboek van privaatrecht zoude zijn en het Wetboek van koophandel het exceptioneele wetboek voor handelszaken. Zoo werd het o. a. voorgesteld bij de vaststelling van het Wetboek van koophandel, Voor du in, VIII blz. 2 en 3 (Redevoeringen van Nicolaï en Donker Curtius); anders in de Antwoorden van den Minister van Justitie op de aanmerkingen der sectiën van de Tweede Kamer naar aanleiding van het Ontwerp van 1822, medegedeeld bij Noordziek, I (zittingjaar 1822—1823) blz. 439. 6. Andere bronnen van het Handelsrecht A. Het Burgerlijk Wetboek. 42 § 6. ANDERE BRONNEN VAN HANDELSRECHT. Ten onrechte evenwel; het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van koophandel vormen samen één geheel, regelen te zamen — behoudens de regelingen in eenige bizondere wetten — het Nederlandsche privaatrecht. Het Wetboek van koophandel bevat voor het grootste deel niets anders dan regelingen voor bizondere verbintenissen, die even goed in het B. Wi geplaatst hadden kunnen zijn (wisselverbintenissen, assurantiën enz.). Zij hadden dan moeten voorkomen in het derde boek: Van verbintenissen, behoudens enkele bepalingen zooals die van de artt. 309 e. v. en de artt. 748 lid 1 en 750 van het Wetboek over de levering en de bevoorrechte schulden op schepen, welke in het tweede boek van het B. W. eene plaats zouden behooren te vinden. Wel is waar stelt het Wetboek van koophandel ook enkele bepalingen vast, waarin alle zaken van koophandel afwijken van burgerlijke zaken (b.v. art. \b en art. 245), maar dergelijke bepalingen komen evenzeer elders voor, in het Burgerlijk Wetboek (artt. 1865, 1915 lid 2), in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (artt. 298 e. v.) en in bizondere wetten (wet van 22 December 1857 Stbl. no. 171). Het Wetboek van koophandel alleen geeft geene volledige regeling. Het is, zooals wij hierboven bl. 15 reeds opmerkten, een aanvulling van het Burgerlijk Wetboek en slechts in enkele opzichten geeft het afwijkende bepalingen. Voor een groot deel zal men dus het Nederlandsche handelsrecht in het Burgerlijk Wetboek vinden. Zoo zullen de algemeene bepalingen over verbintenissen, voorkomende in de eerste 4 titels van het derde boek B. W., zoowel voor handelsals voor burgerlijke verbintenissen gelden. De bepalingen over het in den handel zoo veel voorkomend contract van koop en verkoop vindt men uitsluitend in het B. W. En de regeling betreffende de maatschap (artt 1645 e. v. B. W.) zal ook gelden in geval de vennooten zich verbinden tot het onder gemeenschappelijken naam verrichten van handelsdaden, maar hier is een geval, waarin enkele afwijkende bepalingen zijn vastgesteld in de afdeeling handelende over de vennootschap onder een firma (artt. 18, 22 K-). Waar dus § 6. ANDERE BRONNEN VAN HANDELSRECHT. 43 voor handelszaken hetzij in het Wetboek van koophandel, hetzij elders, geene regeling is vastgesteld, geldt het B. W. Men zou dus kunnen zeggen, dat de bepaling van art. 1 lid 1 van het Wetboek van koophandel overbodig is. In den Code de Commerce komt een dergelijke bepaling niet voor. Toch neemt men daar hetzelfde beginsel aan; vgl. Lyon-Caen en Renault, I nos. 74 e.v. Men zie voorts Molengraaff (4e druk) blz. 42;.Holtius Iblz.5; Opzoomer, Het B. W. verklaard, I blz. 9; Diephuis, Handelsrecht, \4 blz. 9. „Men kan aan het W. v. K. geen exceptioneel karakter toe[kennen; het heeft dat evenmin als een groot deel van het B. W., dat levenzeer wordt ingenomen door bizondere bepalingen omtrent bizondere 1 onderwerpen." Meermalen wordt in het Wetboek van koophandel verwezen naar het B. W. Veeltijds is die verwijzing overbodig, vooral nu men art. 1 lid 1 in het Wetboek heeft opgenomen, zoo o. a. in de artt. 15, 79, 139, 204, 296. In andere gevallen is die verwijzing nuttig of noodig, om elk geschil over de toepassing van een bepaling .van het B. W. af te snijden, of om uitdrukkelijk een bepaling betreffende een bizondere verbintenis in het B. W. behandeld ook van toepassing te verklaren op een bizondere, in het W. v. K- behandelde, verbintenis, zooals in de artt. 85, 157, 244, 452, 747, 754, 755. Ook in het B. W. vindt men verwijzingen naar het W. v. K-, die als overbodig kunnen worden beschouwd, n.ï. in de artt. 669 lid 2, 1207, 1286, 1653, 1811, 1355 lid 2. Laatstgenoemde bepaling is in zooverre van belang, dat hier duidelijk wordt uitgedrukt- de verhouding tusschen het W. v. K. en het B. W. (hierboven blz. 6). Art. 670 B. W. is ook onnoodig, voor zooverre daarin verwezen wordt naar de wetten in zaken van koophandel. De daar voorkomende verwijzing naar de gebruiken in zaken van koophandel is van belang in verband met art. 3 der wet houdende Algemeene Bepalingen der wetgeving van het Koninkrijk. B. Bizondere wetten en besluiten, onderwerpen regelende, die in verband staan met het Wetboek van Koophandel, of die gewoonlijk tot het handelsrecht worden gebracht. Reeds in de Inleiding werd er op gewezen, dat wij hier alleen het oog hebben op die wettelijke regelingen, die een privaatrechtelijk 44 § 6. ANDERE BRONNEN VAN HANDELSRECHT. karakter hebben. Intusschen, bevatten verschillende der hieronder genoemde wetten ook bepalingen van publiekrechtelijken aard. Onder die wetten en besluiten komen in aanmerking: a. Het Kon. Besl. van 16 Juli 1830 Stbl. 54 houdende bepalingen omtrent het oprichten van maatschappijen, van levensverzekeringen en andere genootschappen van dien aard, in verband met het K. B. van 2 MeS 1833 Stbl. 15, van 10 Juli 1840 Stbl. 41 en van 9 December 1845 Stbl. 69. De rechtsgeldigheid van deze besluiten is betwist; vgl. Diephuis, Handelsrecht, III blz. 209 en 210; Kist, IV blz. 262 e. v. De verbindende kracht werd door den H.R. aangenomen bij arrest van 24 Mei 1853 W. 1491. In anderen zin werd evenwel door den H. R. beslist bij arrest van 12 April 1880 W. 4498. b. Het Kon. Besl. van 21 Juni 1836 Stbl. 41, waarbij de uitvoering geregeld wordt van de voorschriften vervat in den eersten en laatsten titel van het 2e Boek van het W. v. K- betreffende het overschrijven van de eigendomsoverdracht van schepen op de openbare registers en het inschrijven op die registers van verbanden op schepen, gewijzigd bij Kon. Besl. van 13 Dec 1912 Stbl. 432 en 21 Aug. 1919 Stbl. 541. c. Het Kon. Besl. van 23 Aug. 1852 Stbl. 141 houdende vaststelling van bepalingen op de strandvonderij, aangevuld bij K- B. van 25 Maart 1854 Stbl. 141 en gewijzigd bij K B. van 19 Jan. 1879 Stbl. 10 en van 6 Maart 1891 Stbl. 72. d. De wet van 7 Mei 1856 Stbl. 32 houdende bepalingen omtrent de huishouding en de tucht op koopvaardijschepen, laatstelijk gewijzigd bij de wet van 1 Juli 1909 Stbl. 219 (Schepenwet). e. De wet van 22 Dec 1857 Stbl. 171 tot buiten-effectstelling en vervanging der Fransche wet van 3 Sept 1807 op de interesten. f. Het Kon. Besl. van 5 Oct. 1867 Stbl. 104 houdende vervanging van het K. B. van 8 Sept. 1861 Stbl. 81 door nadere bepalingen ter uitvoering van art. 396 W. v. K; zie ook het K B. van 17 Juli 1906 Stbl. 206'. g. De wet van 28 Mei 1869 Stbl. 96 betrekkelijk de afgifte van zeebrieven en vergunningen tot "het voeren der Nederlandsche vlag, laatstelijk gewijzigd bij de wet van 17 Juli 1911 Stbl. 213. h. De wet van 9 April 1875 Stbl. 67 tot regeling van den dienst en het gebruik der spoorwegen, laatstelijk gewijzigd door de wet van 9 Juli 1915 Stbl. 321. i. De wet van 17 Nov. 1876 Stbl. 227 tot regeling der coöperatieve vereenigingen, laatstelijk gewijzigd bij art. 2 der wet ter invoering van de Faillissementswet en bij art. 27 der Handelsregisterwet 19lfe Stbl. 493. k. De wet van 23 April 1880 Stbl. 67 betreffende de openbare § 6. ANDERE BRONNEN VAN HANDELSRECHT. 45 middelen van vervoer met uitzondering der spoorwegdiensten, laatstelijk gewijzigd door de wet van 9 Juli 1900 Stbl. 118. /. De wet van 30 Sept. 1803 Stbl. 146, laatstelijk gewijzigd bij de wet van 4 Dec. 1920 Stbl. 849 houdende bepalingen op de fabrieksen handelsmerken (AierJsznget). .m. De Faillissements-wet van 30 Sept. 1893 Stbl. 140, laatstelijk gewijzigd bij art. 43 der wet van 23 Sept. 1912 Stbl. 308 (Auteurswet 1912) en bij de Zegelwet en Registratiewet 1917. n. Het Kon. Besl. van 3 Jan. 1898 Stbl. 1 ter uitvoering van de artt. 748 en 755 W. v. K, gewijzigd bij Kon. Besl. van 17 Aug. 1911 Stbl. 282 en 4 Jan. 1918 Stbl. 1. o. De wet van 9 Juli 1900 Stbl. 118 houdende nadere regeling van den dienst en het gebruik van spoorwegen, waarop uitsluitend met beperkte sntflheid wordt vervoerd, zooals deze is gewijzigd bij de wet van 15 Dec. ,1917 Stbl. 701 (Locaalspoor- en Tramwegwet). De gewijzigde tekst is bekend gemaakt bij K B. van 17 Jan. 1918 Stbl. 99. p. De wet van 1 Juli 1909 Stbl. 219 houdende bepalingen ter voorkoming van scheepsrampen, tot het instellen van een onderzoek omtrent voorgekomen scheepsrampen en omtrent maatregelen van tucht ten opzichte van schippers, stuurlieden of machinisten, gewijzigd bij de wetten van 23 Sept. 1912 Stbl. 305 en 11 Jan. 1919 Stbl. 10 (Schepenwet). q. De wet van 7 Nov^LQJXi Stbl. 313 tot regeling van het octrooirecht voor uitvindingen (Octrooiwet). r. De wet van 7 April 1913 Stbl. 123 op de Grootboeken der Nationale Schuld (Qrootboekwet). s. De wet van 26 Juli 1918 Stbl. 493 tot instelling van een handelsregister (Handelsregisterwet 1918 Stbl. 493), gewijzigd bij de wet van 26 Maart ""Ï920 Stbl. 151 en de K B. van 29 Sept. 1920 Stbl. 763 houdende vaststelling van voorschriften als bedoeld bij art. 23 van de Handelsregisterwet (Handelsregisterreglement 1920 Stbl. 763) en van 29 Sept. 1920 Stbl. 764 tot uitvoering van art. 2 derde lid sub b en c der Handelsregisterwet. t. De wet van 26 Maart 1920 Stbl. 152 regelende de samenstelling, inrichting en bevoegdheid der Kamers van Koophandel en Fabrieken (Wet op de Kamers van Koophandel 1920 Stbl. 152) en de K B. van 17 A'ug. 1920 Stbl. /li," houdende vaststelling van het aantal, de gebieden en de zetels der Kamers van Koophandel en Fabrieken en van 19 Aug. 1920 Stbl. 712 tot vaststelling van een Reglement voor de Kamers van Koophandel (Reglement voor de Kamers van Koophandel 1920 Stbl. 712). u. De Schipperswet van 26 Maart 1920 Stbl. 154 betreffende de toelating van schippers, stuurlieden en machinisten op zeeschepen. 46 § 6. ANDERE BRONNEN VAN HANDELSRECHT. C. De Gewoonte. Art. 3 der Wet houdende Algemeene Bepalingen der wetgeving van het Koninkrijk zegt: „Gewoonte geeft geen recht, dan alleen wanneer de wet daarop verwijst." Alleen de wet dus bepaalt in het algemeen wat recht is, niet de gewoonte, wijl deze dikwijls onzeker is en onvast. In het belang van de rechtszekerheid en van de rechtseenheid heeft men het wenschelijk geacht alleen aan den regel, die door den wetgever op een bepaald oogenblik is vastgesteld, rechtskracht te geven. In de Fransche wetgeving kwam een bepaling als die van art. 3 niet voor. Bij de behandeling van het artikel in de Tweede Kamer meende Nicolaï (Voorduin, I, 2 blz. 335), dat alle bepalingen omtrent het gezag der gewoonte onnoodig waren, omdat „er volgens de grondwet geen recht kan bestaan dan volgens een wet, daar de grondwet de voorwaarden regelt, welke tot het bestaan eener wet noodig zijn en derhalve gewoonte geen recht kan vestigen". Daarentegen was J. M. Keniper (t. z. p.) van meening, dat, nu men eeuwen achtereen naast het beschreven recht een onbeschreven recht gekend had en die onderscheiding, ook na de laatste omwentelingen in de wetgeving, in verschillende leerboeken was overgebleven, het algemeen belang dringend de bepaling van art. 3 vorderde. Art. 3 is algemeen: behoudens de gevallen in de wet aangeduid, heeft geenerlei gewoonte rechtskracht, ook niet die welke bestond vóór 1 Oct. 1838. Met een beroep op art. 4 dierzelfde wet, bepalende dat de wet (dus ook art. 3)'alleen voor het toekomende verbindt, in verband met art. 1 lid 2 der Af schaf fingswet van 16 Mei 1829 Stbl. no. 331), is wel beweerd, dat gewoonten, die bij de invoering van het wetboek bestonden en onderwerpen betreffen die aldaar niet zijn behandeld, nog zouden gelden; daartegen Opzoomer, Aanl. op de wet h. a. b'., 4e druk, blz. 92 e.v. Ook de Hooge Raad nam bij arrest van 27 Maart f1863 W. 2471 aan, dat art. 3 algemeen is en dat het mitsdien geldt voor alle, zoowel staatsrechtelijke als privaatrechtelijke, zoowel verledene \als toekomstige gewoonten. — Zie voorts Diephuis, Ned. Burg. Recht, I blz. 99, noot 3; in anderen zin Holtius, Voorlezingen over handels- en zeerecht, I blz. 32, die van meening is, dat art. 3 alleen ») Art. 1 lid 2 dezer wet bepaalt, dat bij de invoering van het Burgerlijk Wetboek afgeschaft zijn de „algemeene en plaatselijke gebruiken in de stoffen, welke bij het nieuwe wetboek worden behandeld", een bepaling, die evenwel niet is herhaald iri de andere artikelen der Afschaffingswet, ook niet in art. 3, waar gesproken wordt van de afschaffing van het toen geldende Wetboek van koophandel. § 6. ANDERE BRONNEN VAN HANDELSRECHT. 47 voor de toekomst geldt en dat daardoor niets wordt te kort gedaan aan de gewoonten, die reeds bestonden vóór 1 October 1838, wanneer zij althans het wetboek niet tegenspreken. Door de gewoonte kan ook een bestaande wet niet worden afgeschaft. Dit beginsel ligt in art. 5 van de wet houdende Algemeene Bepalingen: „Eene wet kan alleen door eene latere wet, voor het geheel of gedeeltelijk, hare kracht verliezen." Anders was dit, zooals bekend is, in het Romeinsche recht; Julian. 1. 32 § 1 Dig. (de legibus) I, 3. Ook voor het handelsrecht gelden de artikelen 3 en 5 der wet houdende Alg. Bep. \^ ^ Men heeft dat wel eens betreurd en de wenscheljpcheid betoogd om hier als recht te erkennen datgene wat het gebruik medebrengt, omdat de in den handel bestaande gebruiken uitdrukking zouden geven aan hetgeen door de meest belanghebbenden als recht wordt erkend; vgl. Mr. J. A. Levy, Het Algemeen Duitsche Handelswetboek vergeleken met het Nederlandsche Wetboek van koophandel, deel I, Algemeene Bepalingen, blz. 1 en Inleiding, blz. 51. Daartegen wordt aangevoerd, dat het algemeen bezwaar tegen het gewoonterecht zich hier in dezelfde mate voordoet; — dat de onzekerheid of er inderdaad een gewoonte is, en welken omvang en welke beteekenis zij heeft, hier evenzeer bestaat en.dat er alleen dan zekerheid en eenheid in het gansche land aanwezig is, wanneer de regel op uitdrukkelijke wijze door den wetgever is vastgesteld; vgl. Asser, Schets 12e druk, blz. 11. Geldt dus in het algemeen de gewoonte niet — ook niet in handelszaken — als rechthart 3 der wet houdende Alg. Bep. geeft aan, dat de gewooatéj/eF*recht schept, wanneer de wet dit uitdrukkelijk bepaalj^n^r-^H^rs^illende gevallen, waarin de wet dit doet. \/yr In die gevallen is inderdaad de gewoonte rechtsbron, is het de gewoonte, die de rechter, moet toepassen. In plaats dat de wet zelve de regeling geeft, zoodat men daar kan lezen wat als recht zal gelden, zal nu de rechter moeten toepassen wat de gewoonte aangeeft. Men houdt meermalen vol, dat niettemin de wet bij ons de eenige rechtsbron is, daar in deze gevallen de gewoonte slechts geldt, omdat de wet het bepaalt en het dus de wet is, die aan de gewoonte rechtskracht geeft; vgl. Diephuis, Ned. Burg. Recht, I blz. 107; Asser 48 § 6. ANDERE BRONNEN VAN HANDELSRECHT. en van Heus de, I (2e druk) blz. 45. Van een andere meening zijn Opzoomer, Aard. op de W. h. Alg. Bep., 4e druk, blz.-105 e. v. en Mr. H. Nienhuis, Akademlsche Voorlezingen over het Ned Burg Recht, I, 1 blz. 147. Ben gansch andere opvatting omtrent de verhouding tusschen wet en gewoonte wordt gehuldigd door Krabbe, Ongezonde Lectuur, 1913 en De Moderne Staatsidee, 1915. Deze schrijver ontkent het monopolie der wet als bron van recht. Naast de wet staat „met volkomen gelijkwaardigheid in gezag alle ander intern of extern levend recht, zooals dat bij rechtspraak, in gedragingen der volksgenooten, door handelingen van constitutioneele machten, door constellatie van feiten aan den dag treedt of in zijn werking wordt ondervonden"i); anders Kosters, De Plaats van Gewoonte en Vólksovertuiging in het Privaatrecht, 1912 blz. 88 e. v.; zie ook de Handelingen der Ned. Jur. Vereen., 1916 en het voorafgaand praeadvies van Mr. J. van Kuijk over de kracht van het ongeschreven recht, alsmede Mr. K Jansma, Uitlegging van overeenkomsten, Prfschr. 1913 blz. 77 e. v., 93 e. v. In de artt. 1375 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek wordt naar het gebruik verwezen. Door deze bepalingen zal in handelszaken — die zoo dikwijls een overeenkomst tot oorsprong hebben — de gewoonte van grooten invloed zijn. Art. 1375 bepaalt, dat overeenkomsten ook verbinden tot datgene . wat naar den aard dier overeenkomsten door het gebruik wordt | gevorderd; art. 1383, dat bestendig gebruikelijke bedingen geacht | worden stilzwijgend in de overeenkomst begrepen te zijn, ofschoon I die daarbij niet zijn uitgedrukt. Men kan daar nog bijvoegen art. 1382 B. W., bepalende dat hetgeen dubbelzinnig is uitgelegd moet worden naar hetgeen gebruikelijk is in het land of op de plaats waar de ovëreenkomst is aangegaan. Deze bepalingen — van veel belang voor het gansche verbintenissenrecht — hebben daarom groote praktische beteekenis, omdat partijen gebonden zijn aan al hetgeen de gewoonte als verplichting aanneemt en niet - alleen aan datgene wat zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen of de wet heeft bepaald. Vooral bij overeenkomsten waaromtrent de wet geene of een onvoldoende regeling geeft — zooals bij tal van in den handel nieuw opgekomen !) Ongezonde Lectuur, blz. 45; zie ook de Moderne Staatsidee, blz. 62 e. v. § 6. ANDERE BRONNEN VAN HANDELSRECHT. 49 overeenkomsten — zal de gewoonte en zullen de gebruiken den doorslag geven bij de vraag wat recht is. Men denke aan de rekeningcourant-verhouding en aan de talrijke overeenkomsten betreffende het zee- en landvervoer gesloten naar aanleiding van de moderne middelen en de tegenwoordige wijze van verkeer, waarmede onze wet geen rekening houdt. Over de rekening-courant zie men o.a. het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 Jan. 1904 W. 8052: op een rekening-courant mogen ingevolge het bij art. 1383 B. W. bedoeld gebruik renten en provisiën voorkomen, alsmede het vonnis der rb. te Amsterdam van 4 Oct. 1909 W. 9081: bij een rekehing-courant-verhouding mag de rente berekend worden naar het te Amsterdam op dit punt in den effectenhandel heerschende gebruik, n.1. de rentekoers der prolongatie. Omtrent den aard van het cargadoorschap besliste de rb. te Rotterdam bij vonnis van 29 Juni 1910 W. 9166, dat deze door praktijk en gewoonte was gevormd. Andere voorbeelden van toepassing der artt. 1375 en 1383 vindt men o. a. in: a. het vonnis der rb. te Rotterdam van 2 Jan. 1905 W. 8296: een ondernemer van verhuizingen, tevens bewaarder van inboedels, aan wien het vervoer en • de bewaring van een inboedel is opgedragen, heeft volgens gebruik en billijkheid recht op loon voor zijne verrichte diensten, ook voor dat deel der overeengekomen werkzaamheden, dat heeft bestaan in het bewaren van den inboedel, al is betaling van loon niet uitdrukkelijk bedongeni). b. het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 26 Jan. 1898 W. 7255: de schuldenaar heeft, in overeenstemming met de billijkheid en het gebruik, het recht de betaling der schuld afhankelijk te maken van de teruggave der schuldbekentenis. — Bij dit arrest werd op dien grond vernietigd het vonnis van de rb. te Winschoten van 12 Mei 1897 W. 7255; in anderen zin ook het vonnis der rb. te Rotterdam van 7 Jan. 1895 W. 6663. c. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 Dec. 1899 W. 7422: aan een ondernemer van publieke verkoopingen werd als loon 1) Wat hier door de rb. werd beslist, is uitdrukkelijk bepaald in § 354 van het Duitsche Handelswetboek: Wer in Ausübung seines Handelsgewerbes einem Anderen Geschafte besorgt oder Dienste leistet, kann dafur auch ohne Verabredung Provision und, wenn es sich um Aufbewahrung handelt, Lagergeld nach den an dem Orte üblichen Satzen fordern. Für Darlehen, Vorschüsse, Auslagen und andere Verwendungen kann er vom Tage der Leistung an Zinsen berechnen. polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 4 50 § 6. ANDERE BRONNEN VAN HANDELSRECHT. toegekend een bedrag van 10 procent der opbrengst van den verkoop, hoewel bij het geven van de opdracht geen loon was bepaald, zulks op grond van de te Amsterdam bestaande gewoonte, dat de houders van openbare kunstveilingen, buiten hetgeen de koopers hun betalen, van de verkoopers ontvangen een vergoeding van niet minder dan 10 procent der opbrengst. d. het vonnis der rb. te Rotterdam van 25 Oct. 1868, Mag. van H. XI (1869) blz. 166 e. v.: hier werd overwogen, dat het in den handel gebruikelijk is zich door het trekken van wissels betaling te verschaffen. e. de arbitrale beslissingen van 30 April 1915, 17 Aug. 1915 en 17 Juni 1916 (opgenomen in Arbitrale Rechtspraak no. 3): een tusschenpersoon die voor den verkooper verkocht heeft aan „puike koopers nader op te geven" of „aan zijn meester" en daarna aan den verkooper geen kooper opgeeft, wordt zelf „volgens billijkheid, gebruik en goede trouw", zooals het in de eene beslissing heet, df „volgens vaststaande usance", zooals in de andere beslissing staat, als kooper beschouwd; in dien zin ook de arbitrale uitspraak in appel van 22 Nov. 1920 (Arbitrale Rechtspraak no. 25) „volgens gebruik in den graanhandel." Een ander artikel van het B. W, waarin verwezen wordt naar de gewoonte is art. 670, waar gezegd wordt, dat de bepalingen der twee voorgaande artikelen (bedoeld zijn de artt. 667 en 668) geen inbreuk maken op de wetten en gebruiken in zaken van koophandel. Ten aanzien van de wetten zij opgemerkt, dat in het W. v. K- bizondere wijzen van levering zijn opgenomen, die niet genoemd zijn in de artt. 667 en 668 B. W. en daarvan ten deele afwijken, zooals in de artt. 309, 750 no. 1, 133, 508. Met het beroep op de gebruiken in zaken van koophandel schijnt het artikel te duiden op het in den handel veelvuldig voorkomende af- en overgeven van ceelen of ontvang-cedullen; vgl. Kist (V i s se r) III blz. 40; Molengraaff, §§ 35, 42 en 46; Mr. D. L. Uy t te nb oogaart, Het handelsgebruik betreffende ontvang-cedullen in Nederland, 1905 en het vonnis der rb. te Rotterdam van 8 Nov. 1911 W. 9410, bevestigd bij arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 Juni 1913 W. 9569. Het Wetboek van koophandel zelf verwijst naar de gebruiken in de artt. 60 lid 1, 310, 644, 755 lid 2. Van belang is ook art. 21 der herhaaldelijk gewijzigde wet van 25 Juli 1871 Stbl. no. 91 houdende regeling van de bevoegdheid der consulaire ambtenaren, waar is bepaald dat burgerlijke 'geschillen, aan de kennisneming der consulaire rechters onderworpen, beslist worden volgens het Nederlandsch burgerlijk recht en dat in handelszaken ook S 6. ANDERE BRONNEN VAN HANDELSRECHT. 51 in aanmerking komen behoorlijk bewezen handelsgebruiken binnen het ressort van het consulaat of ter plaatse der handeling van kracht. In de gevallen waarin de wet daarnaar verwijst, moet de rechter de gewoonte dus toepassen. Het is niet altijd gemakkelijk haar te leeren kennen, maar het voor te stellen, alsof de gewoonte een der feiten zoude zijn, waarover een geschil loopt en dus te meenen, dat degeen, die zich op de gewoonte beroept, het bewijs daarvan door 1de gewone middelen zoude hebben te leveren, is niet juist. Het is laan den rechter, zoo hij zelf de gewoonte niet kent, overgelaten, hoe Ihij tot de kennis daarvan wil komen. Het zal dikwijls wenschelijk jzijn, dat hij zich doet voorlichten door getuigen of deskundigen en pok kan het aanbeveling verdienen, dat partijen getuigen of deskundigen aanbieden, of wijzen op geschriften — openbare of onder'handsche. Opzoomer, Aant. op de Wet h. Alg. Bep., 4e druk, blz. 106 e. v.; As,s er-Schol ten, I (5e druk) blz. 88; Land, Inleiding, blz. 193: „de rechter kent het recht en deze regel geldt ook voor het gewoonterecht." In denzelfden zin de arresten van den H. R. van 10 April 1884 W. 5025 en 30 Nov. 1888 W. 5652, de vonnissen der rb. te Assen van 18 Juni 1888 W. 5928 en 5 Maart 1912 W. 9453, het vonnis der rb. te Rotterdam van 8 Mei 1901 W. 7656 en dat van het ktg. te Amsterdam van 2 Aug. 1912 W. 9453; vgl. ook de vonnissen der rb. te Rotterdam van 19 Febr. en 25. Juni 1902 W. 7836, dat van de rb. te Amsterdam van 31 Dec. 1915 W. 9978 en van de rb. te Tiel van 2 Jan. 1914 W. 9583, alsmede Drucker, Eigen wetenschap des rechters, R. Mag. 1914 blz. 58 e. v. en Baudry;—Lacaji t i n e r i e, I no. 26. !'' Anders Diephuis, Ned. Burg. Recht, I blz. 108 .... „zoo zal ook venzeer in het algemeen hij, die zich op een gebruik beroept, in geval an tegenspraak, het feitelijk bestaan daarvan moeten bewijzen; de rech:r draagt daarvan als zoodanig geen kennis en behoeft ook zelf en uit igen beweging die kennis niet te zoeken, wanneer de belanghebbende artij hem die niet verschaft."1) *) Van die meening was ook J. M. Kemper (Voorduiu, I, 2 blz. 336) en in dien geest waren opgesteld de artt. 6 e. .v. van het Ontwerp van het B. W. van 1820; zie met name art. 8 van dat Ontwerp: „Ook omtrent de bewijzen voor het bestaan van eene gewoonte vordert de wet niets bepaalds. De regter beoordeelt dit insgelijks naar den aard der zaak. Indien men zich echter te dien einde alleen van getuigenissen bedient, -wordt daartoe een reeks (turbe) van zeven onberispelijke en met de zaak, waarover gehandeld wordt, gemeenzame getuigen gevorderd, welker getuigenis door geene andere even bevoegde personen tegengesproken wordt." 52 § 6. ANDERE BRONNEN VAN HANDELSRECHT. Men zie ook het arrest van den H. R. van 5 Juni 1908 W. 8719, beslissende dat de rb. omtrent het bestaan van eenig handelsgebruik geen onderzoek kon doen noch behoefde te doen, nu bij de behandeling der zaak voor de rb. de eischer het bestaan daarvan niet had gesteld. Terecht noemt Molengraaff blz. 10 deze uitspraak bedenkelijk; als de H. R. evenwel ook Lyon-Caen en Renault, I no. 80. — Juist was de beslissing der rb. te Utrecht van 27 April 1911 W. 9200, dat getuigenissen van hooren zeggen hare waarde hebben in een geval waar het gaat om het bestaan van een gewoonterecht; zie voorts het arrest van den H. R. van 1 Febr. 1918 W. 10249: de wettelijke voorschriften betreffende de bewijsvoering gelden hier niet; het vonnis der rb. te Amsterdam van 15 Oct. 1920 W. 10655: het verhoor op vraagpunten kan ook betreffen het al- of niet-bestaan eener handelsusance. Ook afgezien van de gevallen waarin de wet uitdrukkelijk daarnaar verwijst, moeten de kracht en de beteekenis van de gewoonte niet worden onderschat. Er zijn in de wet vele leemten. En nu moet volgens art. 13 der wet houdende Algemeene Bepalingen de rechter recht spreken ook in geval van stilzwijgen, duisterheid of onvolkomenheid der wet. Dat in zulke gevallen — ook buiten dat van een overeenkomst (art. 1375 & w-) "~ de wijze, waarop de menschen gewoon zijn te handelen, mede van invloed zal zijn op 's rechters beslissing ligt voor de hand. Hoe zal worden uitgemaakt of iemand bankier is of cargadoor1), wanneer men niet let op hetgeen in de praktijk een bankier of een cargadoor gewoonlijk doet? Hoe kan een oordeel worden geveld over aard en beteekenis van een chèque of van in den handel gebruikelijke uitdrukkingen2), wanneer men geen acht slaat op de beteekenis, die daaraan in het verkeer wordt gehecht? !) Vgl. het vonnis der rb. te Rotterdam van 29 Juni 1910 W. 9166: bij het opdragen en aanvaarden van de lastgeving om als cargadoor voor reederij en kapitein werkzaam te zijn moeten de omvang en inhoud dièr lastgeving, bij gebreke van overeenkomst, worden beslist door den aard van het cargadoorschap, door praktijk en gewoonte gevormd. 2) Vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 10 Jan. 1913 W. 9498: hier werd bewijs opgelegd omtrent de beteekenis die het gebruik in den zaadhandel hecht aan het beding „boordvrij Amsterdam", hét vonnis dier rb. van 7 Maart 1919 W. 10480 over de beteekenis van een aanbod gedaan onder het voorbehoud „vrijblijvend" en de arbitrale beslissing van 27 Febr. 1919 met daarbij behoorende bijlage opgenomen in Arbitrale Rechtspraak no. 6 over de beteekenis van de z.g. „c. i. f. clausule." § 6. ANDERE BRONNEN VAN HANDELSRECHT. 53 Door art. 3 der wet h. a. b. wordt zelfs belet dat voldoende met de gewoonte rekening wordt gehouden, zoodat het wenschelijk is het te doen vervallen. Nu daar is bepaald, dat gewoonte alleen recht geeft wanneer de wet ernaar verwijst, gebeurt het bij niet in de wet geregelde onderwerpen dikwijls dat men gaat afleiden, redeneeren, zoeken naar een stelsel of naar analogische onderwerpen en wetsbepalingen in plaats van te kijken naar de praktijk. Als gevolg daarvan wordt meermalen een resultaat verkregen in strijd met de eischen van het verkeer en de billijkheid. Ook in geval de wet eenig onderwerp wel regelt 'maar dubbelzinnig is en uitlegging behoeft, is het wenschelijk niet alleen te letten op de taalkundige beteekenis der woorden, op hetgeen gezegd of geschreven is door een of meer van de makers der wet, maar vooral rekening te houden met datgene wat blijkens de gewoonte in overeenstemming is met het rechtsbewustzijn der menschen. Vgl. Kosters, t. a. p., in het bizonder blz. 103 e. v.; van Kuyk, t. a. p. I blz. 196 e. v.; Mr. A. Anema, De bronnen van het privaatrecht, 1913. In het ontwerp van het Duitsch Burg. Wetboek was een artikel opgenomen van dezelfde strekking als ons art. 3 der wet h. a. b. Hiertegen kwam groot verzet, o. a. van den kant van Oierke, zoodat de bepaling verviel en niet in het wetboek is opgenomen1). In Duitschland neemt men dan ook aan, dat een algemeen bestaande gewoonte gelijke kracht heeft als de wet en dat dit ook geldt in handelszaken2).' Het nieuw Zwitsersch B. W. gaat nog verder en verplicht den rechter bij stilzwijgen der wet in de eerste plaats rekening te houden met de gewoonte. Art. 1 van dat Wetboek zegt: „Das Oesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthalt. Kann dem Gesetze keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht, und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Er folgt dabei bewahrter Lehre und Ueberlieferung." 1) Kosters, blz. 75 e. v.; van Kuyk t. a. p. I blz. 197. 2) Lehmann, §9 no. 2. Het Handelswetboek van 1861 bepaalde in art. 1: „In Handelssachen kommen, insoweit dieses Gesetzbuch keine Bestimmungen enthalt, die Handelsgebrauche und in deren Ermangelung das allgemeine bürgerliche Recht zur Anwendung.11' Mr. T. M. C. Asser, Schets (12e druk) blz. 11, merkt op, dat de voorkeur, die men in 1861 in Duitschland gaf aan de handelsgebruiken boven het burgerlijk recht, hare verklaring vindt in de onvolledigheid eh verscheidenheid van het destijds aldaar geldende burgerlijk recht. Nu men in Duitschland sinds 1 Januari 1900 het Algemeen Burgerlijk Wetboek heeft gekregen, komt in het nieuwe Duitsche Handels wetboek, dat te gelijk met het Burgerlijk Wetboek in werking is getreden, art. 1 niet meer voor. 54 § 6. ANDERE BRONNEN VAN HANDELSRECHT. Moet ook art. 5 der wet h. a. b. vervallen, zooals meermalen wordt bepleit1)? Het komt mij voor, dat de noodzakelijkheid of wenschelijkheid daarvan tot dusverre niet is gebleken. Groote onzekerheid zal ontstaan, wanneer een wet niet meer als bindend behoeft te worden beschouwd, zoodra men meent dat een met haar strijdige gewoonte aanwezig is. Wanneer de wetgever nalatig is en een regeling laat bestaan die in strijd is met de gewoonte en het rechtsbewustzijn, zullen partijen bij overeenkomst veeltijds een betere regeling treffen. En wanneer zij dit hebben verzuimd, zal art. 1383 B. W. dikwijls uitkomst geven. Men mag aannemen dat partijen, wanneer het gebruikelijk is een bepaalde regeling te treffen, deze regeling ook gewild hebben, al hebben zij nagelaten dit uitdrukkelijk overeen te komen en al geeft de wet in het algemeen een andere regeling. Bij toepassing van art. 1383 B. W. kan dus inderdaad een wetsbepaling van aanvullend of regelend recht buiten toepassing blijven. Zoo besliste de rb. te Amsterdam in het aangehaald vonnis van 4 Oct. 1909 W. 9081, dat ondanks de bepalingen der wet (artt. 1805, 1847 B. W.) bij voorschotten, in rekening-courant gegeven, de rente mag-worden berekend overeenkomstig het te Amsterdam in den effectenhandel heerschende gebruik en dat men dus hier niet gebonden is aan de wettelijke rente. In denzelfden geest het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 Febr. 1891 W. 6011; zie ook het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 18 Juni 1919 W. 10430, W. Pr. N. en R. no. 2590. In anderen zin evenwel het arrest van den H. R. van 26 Juni 1908 W. 8729. Hier was een beroep gedaan op het te Amsterdam bestaand gebruik, dat "bij week- en maandwoningen de verhuurder bij den huurder beschikt over de verschenen huur. De H. R. besliste dat tegenover het voorschrift van art. 1429 lid 2 B. W. zulk een gewoonte of gebruik geen recht kan geven; in dezen zin ook het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 Oct 1913 W. 9606 (een gebruik in strijd met art. 1595 B. W.); zie ook het vonnis der rb. te Rotterdam van 19 April 1890 W. 5865 en de opstellen van Houwing, Wet en Gewoonte naar artt. 1375 en 1383 B. W. in W. Pr. N. en R., nos. 2316—2319, 2338—2341, 2501 e. v, 2561—2563. Aanbeveling verdient het in zulke gevallen niet een beroep te doen i) Vgl. Kosters t. a.p. blz. 107 e. v.; Krabbe, Moderne Staatsidee, blz. 69; Anema, t.a.p. blz. 18 en 20, doch ook blz. 26 e. v.; anders van Kuyk, t. a. p. blz. 205. Kosters wil intusschen alleen dan de wet door een gewoonte zien afgeschaft of gewijzigd, wanneer die gewoonte niet strijdt met de openbare orde en zedelijkheid en niet een voor de rechtseenheid op burgerlijk terrein schadelijk lokaal karakter draagt. Voorts acht hij een volksovertuiging niet voldoende om daarvoor de wet te laten wijken (blz. 127); noodig is dat die overtuiging zich op positieve wijze, door feitelijke uitoefening in de maatschappij, heeft geopenbaard. § 6. ANDERE BRONNEN VAN HANDELSRECHT. 55 (pp een gewoonte of gebruik, omdat dit beroep gewoonlijk niet zal slagen bij het bestaan van een daarmee strijdige wetsbepaling1), doch Izich te beroepen op een bestendig gebruikelijk beding. Men bedenke daarbij dat art. 1383 B. w*. steunt op den onderstelden wil van partijen, zoodat er geen enkele reden is om te meenen, zooals gewoonlijk geschiedt2), dat met „bestendig gebruikelijke bedingen''' alléén bedoeld zouden zijn bedingen die „in het gansche land te allen tijde en overal" gelden en dat plaatselijke gebruiken daarbuiten zouden vallen. De bepaling zou dan al zeer weinig waarde hebben. — Ook art. 1382 bepaalt uitdrukkelijk dat niet alleen gelet moet worden op hetgeen gebruikelijk is in het land, maar ook op dat wat gebruik is op de plaats waar de overeenkomst is aangegaan. Zie over art 1383 B. W. mede het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 12 Juni 1918 W. 10316. Heeft de rechter dus dikwijls met de gewoonte rekening te houden, niet te ontkennen valt dat omgekeerd de rechtspraak van invloed is op de gewoonte, op hetgeen de menschen bij hun handelingen en bij het aangaan van overeenkomsten plegen te doen en te laten. Zoo zal, om een voorbeeld te noemen, van de opvatting die de rechter heeft omtrent art. 1401 B. W. afhangen, hoever iemand zal gaan in zijn pogingen om klanten tot zich te trekken en die te onttrekken aan concurrenten. Vgl. Van Kuyk, t. a. p. blz. 155 en de aldaar in noot 1 aangehaalde schrijvers; zie ook Suyling, Inleiding tot het Burg. Recht blz. 7 en hierboven blz. 38. 1) Toen een beroep was gedaan op een vast gebruik in den Zuidvruchtenhandel dat een koopovereenkomst denzelfden dag waarop zij gesloten is of uiterlijk den volgenden dag schriftelijk door den verkooper moet worden bevestigd en dat anders de kooper het recht heeft den koop als niet-gesloten te beschouwen, verwierp de rb. te Amsterdam dit beroep bij vonnis, van 19 Maart 1915 W. 9832, omdat door zulk een gebruik nimmer een wettelijk voorschrift als dat van art. 1374 lid 2 B. W- kan worden te niet gedaan, „waardoor de door de codificatie gegeven rechtszekerheid zou komen te vervallen en inbreuk zou worden gemaakt op art. 5 der w. h. a. b." 2) Zoo o. a. de adv.-generaal Rethaan Macaré in zijn conclusie voorafgaande aan het arrest van den H. R. van 26 Juni 1908 W. 8729; Opzoomer VI blz. 173; het arrest van den H. R. van 15 Jan. 1869 W. 3082, het vonnis der rb. te Haarlem van 5 Jan. 1897 W;. 6956, dat van de rb. te Middelburg -van 14 Oct. 1903 W. 8018 en dat van de rb. te Dordrecht van 18 Juli 1918 Ned. Jur. 1918 blz. 1117. 56 § 7. LITERATUUR EN RECHTSPRAAK. § 7. Hulpmiddelen om te komen tot de kennis van het Nederlandsche Handelsrecht Van de hand- en leerboeken noemen wij de volgende: Mr. W. L. P. A. Molengraaff, Leidraad bij de beoefening van het Nederlandsche Handelsrecht, 4e druk 1919/1920. Mr. J. G. Kist, Beginselen van Handelsrecht volgens de Nederlandsche Wet, deel I—VI, deel I en III herzien door Mr. L. E. Visser. Mr. D. Josephus Jitta, Systeem van het bijzonder deel der Handels- en Verkeersverbintenissen (Leidraad bij de colleges in het Handelsrecht), 1913. Mr. T. M. C. Asser, Schets van het Nederlandsche Handelsrecht, 13e druk, herzien door Mr. W. L P. A. Molengraaff. Mr. G. Diephuis, Handboek voor het Nederlandsche Handelsrecht 3 deelen, 2e druk. 1874—1875. Mr. A. de Pinto, Handleiding tot het Wetboek van koophandel, 2 deelen, 3e druk. 1876. Mr. J. de Wal, Het Nederlandsche Handelsrecht, 3 deelen. 1869. Mr. A. C. Holtius, Voorlezingen over Handels- en Zeerecht, uitgegeven door Mr. B. J. L. de Geer van Jutfaas, 3 deelen. 1861. Mrs. C. D. Asser, W. E. J. Berg, M. H. Godefroi, J. W. Tydeman en J. de Vries, Wetboek van Koophandel met Aanteekeningen, 2e druk. 1873. Mr. J. A. Levy, Het Algemeene Duitsche Handelswetboek vergelekenmet het Nederlandsche Wetboek van Koophandel. 1869. Voorts vindt men onderwerpen het handelsrecht betreffende in: het Magazijn van Handelsrecht onder redactie van Mr. A. de Vriesen Mr. J. A. Molster, 1859—1875; Themis, Verzameling van bijdragen tot de kennis van Publiek- enPrivaatrecht, geregeld verschijnende; het Rechtsgeleerd Magazijn, thans onder redactie van Mrs. C. W, Star Busmann, W. H. Drucker en W. L. P. A. Molengraaff, geregeld verschijnende. Onder de monografieën over belangrijke onderdeden vermelden wij r Mr. N. K. F. L a n d, Beginselen van het hedendaagsche Wisselrecht. 1881. Mr. W. L. P. A. Molengraaff, De Faillissementswet Verklaard, (2e druk) 1914. Mr. J. D. Veegens, De Wet op het faillissement en de surséancevan betaling met Inleiding en Aanteekeningen, 5e druk, herzien door Mr. A. S. Oppenheim, 1917. § 7. LITERATUUR EN RECHTSPRAAK. 57 Mr, J. O. L. Nolst Trénité, Nederlandsen Assurantierecht. Brandverzekering. Zeeverzekering (2 deelen). Voor Öe geschiedenis van de totstandkoming van het Wetboek van koophandel komen in aanmerking: Mr. J. C. Voor duin, Geschiedenis en Beginselen der Nederlandsche Wetboeken, deel I, le stuk, Algemeene Inleiding, deel VIII, IX en X. J. J. F. Noord ziek, Geschiedenis der beraadslagingen gevoerd in de Tweede Kamer der Staten-Generaal over het ontwerp van een Wetboek van koophandel, deel I (zittingjaar 1822/1823), deel II (1 en 2), zittingjaar 1825/1826. De rechtspraak in handelszaken is vermeld in de volgende werken: Mr. D. Leon, De Rechtspraak van den Hoogen Raad, deel II, afl. 4, De Rechtspraak op het Wetboek van koophandel, door Mr. A. Levy (le en 2e ged.), De Rechtspraak op de FaUlissementswet (3eged.), mede door Mr. A. Levy, met supplementen op alle gedeelten door Mr. P. A. Offers. Magazijn van Handelsrecht, hierboven aangehaald en in de Nieuwe Verzameling, aanvankelijk alleen onder redactie van Mrs.CD. Asser Jr. en F. A. Molster, tegenwoordig ook van Mr. J. van Woudenberg Hamstra, Mr. S. S. de Koe en Mr. G. J. C. Schilthuis. Mr. W. C. I. J. Crème rs, Aanteekeningen op de Nederlandsche Wetboeken, bevattende literatuur en jurisprudentie. Wetboek van koophandel. Voorts zijn handelsrechtelijke beslissingen opgenomen in: het Weekblad van het Recht, sinds 1839 geregeld verschijnende; de Nederlandsche Rechtspraak of Verzameling van Arresten en Gewijsden van den Hoogen Raad en verdere Collegiën, laatstelijk vervolgd door Mr. C. H. Q. van Strijen (1911) en Mr. E. v. d. Velde (1912). de Verzameling van Arresten van den Hoogen Raad der Nederlanden, door J. v. d. Honert Thz., laatstelijk (1901—1903) voortgezet door Mr. S. A. d'Engelbronner, sedert gestaakt. de Nederlandsche Pasicrisie, door Mrs. E. en L. van Oppen, voortgezet door Mr. A. Savelbergen Mr. L. B. J. van Oppen; het Repertorium van de Nederlandsche Jurisprudentie en Recktsliteratuur, jaarlijks verschijnende, Heusden, L. J. Veerman. Nederlandsche Jurisprudentie, verzameling van belangrijke rechterlijke beslissingen onder redactie van Mr. B. M. Taverne en Mr. P. A. J. Losecaat Vermeer met medewerking van anderen. Te vermelden is ook: Leon's Rechtspraak, bijgehouden volgens kaartstelsel, hetwelk tevens een register is op andere verzamelingen en een samenvatting geeft van de literatuur. 58 § 8. BUITENLANDSCH RECHT. INTERNAT. PRIVAATRECHT. § 8- Buitenlandsch Recht. Internationaal Privaatrecht. Kennis van het buitenlandsche recht en in het bizonder van het buitenlandsche handelsrecht is voor den Nederlandschen jurist van groot gewicht. in de eerste plaats omdat het Nederlandsche handelsrecht op vele punten achterlijk en gebrekkig is en vreemde wetgevingen meermalen nieuwere en betere beginselen huldigen, zoodat deze in meerdere of mindere mate materiaal bevatten voor het recht der toekomst ook hier te lande. Het handelsrecht — evenals het gansche verbintenissenrecht — hangt veel minder dan andere deelen van het recht samen met de zeden, de gebruiken en de historie van de verschillende volken. Vandaar dat de regeling van handelsrechtelijke onderwerpen in de onderscheidene landen veel overeenstemming kan vertoonen, zoodat men vooral op dit gebied in het eene land profijt kan trekken Van de regeling in het andere land. Maar vooral is de kennis van het buitenlandsche recht noodzakelijk, omdat meermalen de Nederlandsche rechter dit recht heeft toe te passen. Hoe meer het verkeer tusschen de verschillende volken toeneemt en hoe vaker burgers van verschillende landen met elkander in aanraking komen en met elkaar handelen, des te meer doet zich de vraag voor, welke wet van toepassing zal zijn: die van het eene of die van het andere land. En het is in dat deel van het recht, hetwelk men gewoonlijk noemt het Internationaal Privaatrecht, dat wordt uitgemaakt welke wet in dergelijke gevallen van toepassing zal zijn. Vaste regelen zijn hier slechts in gering aantal; de schaarsche positieve bepalingen, die in verschillende wetgevingen bestaan, geven ook niet steeds dezelfde oplossing van zulk een rechtsconflict, zoodat hier veel aan de wetenschap is overgelaten. In ons land vindt men eenige voorschriften van internationaal privaatrecht in de artt. 6, 7, 9 en 10 der Wet houdende Algemeene Bepalingen van 15 Mei 1829 Stbl. no. 28, welke bepalingen grootendeels steunen op de zoogenaamde statuten-leer (statuta personalia, § 8. BUITENLANDSCH RECHT. INTERNAT. PRIVAATRECHT. 59 realia en mixta). Daar is geregeld, welke wet de Nederlandsche rechter in geval van conflict zal moeten toepassen ten aanzien van den staat en de bevoegdheid der personen, ten opzichte van onroerende goederen en ten opzichte van den vorm der handelingen. Maar men vindt in onze wetgeving niet bepaald, welke wet zal gelden ten opzichte van den aard en de rechtsgevolgen van overeenkomsten en handelingen, aangegaan tusschen Nederlanders en vreemdelingen, of verricht in een ander land dan waartoe de handelende persoon of de handelende personen behooren. Ook in vreemde wetgevingen is dit punt — juist voor het handelsrecht van het hoogste belang — niet of zeer onvolledig geregeld. Groot verschil van gevoelen openbaart zich hier dan ook en het is een der meest betwiste vragen, welke wetgeving in dergelijke gevallen beslissend moet zijn, b.v. ten aanzien van de al- of niet geldigheid der overeenkomst, van de rechten en verplichtingen van partijen, van het gevolg van wanpraestatie, van het te niet gaan der verbintenis en dergelijke punten. Een overzicht van de verschillende meeningen geeft Mr. D. Josephus J i 11 a: La Substance des Obligations dans le Droit International Privé, deel I (1906) blz. 6e. v.; zie ook diens werk: Internationaal Privaatrecht (1916) blz. 457 e. v. en Mr. J. Kosters, Het Internationaal Burgerlijk Recht in Nederland blz. 733 e. v. Dat de bedoeling der handelende personen hier van grooten invloed zal zijn, ligt voor de hand. Daar het partijen in den regel „vrijstaat de verbintenis zóó in te richten en te clausuleeren als zij goedvinden, moet men, waar zij eenig punt niet hebben geregeld en men wenscht te weten in welken zin zij de regeling daarvan bedoeld hebben, onderzoeken, op welke wet zij waarschijnlijk bij het verrichten der handeling het oog hebben gehad," zegt Mr. T. M. C. Asser, Schets van het Internationaal Privaatrecht (1880), blz. 53. 1 Het komt dus in de eerste plaats aan op de bedoeling die partijen Ïij het sluiten der overeenkomst hebben gehad, welke bedoeling uit ;rschillende omstandigheden kan worden afgeleid, wanneer zij niet pzettelijk in de overeenkomst is uitgedrukt, b.v. uit de taal waarin de bvereenkomst is gesloten, de houding die partijen bij vroegere gelegen¬ heden hebben aangenomen, hunne nationaliteit; vgl. het arrest van het ge- 60 § 8. BUITENLANDSCH RECHT. INTERNAT. PRIVAATRECHT. rechtshof te 's-Oravenhage vari 14 Maart 1913 W. 9615, het vonnis der rb. te Amsterdam van 19 Maart 1915 W. Pr. N. en R. no. 2368, dat van de rb. te Rotterdam van 5 Oct. 1916 W. 10027 en Kosters t. a. p. blz. 735. Maar dikwijls zijn dergelijke omstandigheden rüet of slechts in geringe mate aanwezig, zoodat het opsporen van de bedoeling van partijen moeilijk is. Meestal zullen zij de vraag door welk recht hun overeenkomst zal worden beheerscht wel niet hebben overwogen, of heeft ieder aan zijn eigen recht gedacht. Dan komt het er op aan na te gaan, wat partijen vermoedelijk zouden hebben bepaald-," wanneer zij hadden voorzien, dat daarover geschil zou kunnen rijzen. Velen nemen aan, dat in dergelijke gevallen zal gelden de wet van de plaats waar de overeenkomst is gesloten (lex loei contractus), van meening als zij zijn, dat partijen — zoolang niet het tegendeel blijkt — geacht moeten worden zich aan die wet te hebben willen onderwerpen. Anderen zijn van oordeel dat, wanneer de verbintenis op een andere plaats dan waar zij is aangegaan moet worden uitgevoerd, in den regel de wet van laatstgenoemde plaats zal gelden (lex loei execationis). De aanhangers van elk dezer beide systemen laten uitzonderingen op den regel toe en erkennen dat ook andere omstandigheden in aanmerking komen, zooals de nationaliteit of de woonplaats van beiden of van één hunner of de taal waarin de overeenkomst is vervat. Mr. Asser t. a. p. blz. 54 neemt — evenals Fiore — als beginsel aan, dat ten aanzien van de vereischten voor de geldigheid, de strekking en den omvang der verbintenis zal gelden de' lex loei contractus, maar dat ten aanzien van datgene wat de uitvoering der verbintenis betreft, als regel moet worden toegepast de wet der plaats voor die uitvoering bepaald. Een toepassing van dit beginsel vindt men in art. 498 van het Wetboek van koophandel. L De rechtspraak in ons land huldigt veelal de leer, dat van toepassing |is de wet van het land waar de overeenkomst is gesloten. Zie het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 19 Jan. 1898 W. 7109; het vonnis der rb. te Dordrecht van 25 Maart 1908 W. 8722; het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 22 Juni 1909 W. 8927;, dat van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 Maart 1910 W. 8984; het vonnis der rb. te Amsterdam van 3 Maart 1911 W. 9208; dat van de rb. te Rotterdam van 26 Oct. 1911 W. 9401 en het arrest van den Hoogen Raad van 19 Maart 1909 W. 8844; zie ook Kosters, blz. 744 e. v. § 8. BU1TENLANDSCH RECHT. INTERNAT PRIVAATRECHT. 61 In Duitschland hangt men veelal het andere systeem aan: dat der lex loei executionis; Jitta, La substance, I blz. 42 noot 1; Kosters, blz. 743 noot 2. Niet alleen ten aanzien van het huidige recht, ook voor dat der toekomst bestaat veel verschil van meening over de vraag, welke wet in geval van dergelijke rechtsconflieten zal gelden. Door middel van tractaten heeft men in de laatste jaren ten opzichte van een aantal punten — vooral het personenrecht (huwelijk, echtscheiding, voogdij en curateele) betreffende — rechtszekerheid trachten te verkrijgen. Men zie met name de drie conventiën van 12 Juni 1902 strekkende tot regeling van: a. de wetsconflicten met betrekking tot de voorwaarden voor de geldigheid van het huwelijk, b. de wets- en jurisdictieconflicten met betrekking tot de echtscheiding en de scheiding van tafel en bed, c. de voogdij van minderjarigen, welke drie conventiën onderscheidenlijk zijn goedgekeurd bij de wetten van 24 Juli 1903 (Stbl. nos. 231, 232 en 233) en geplaatst zijn in het Staatsblad krachtens het K. B. van 15 Juni 1904 (Stbl. no. 121). Voorts de drie verdragen van 17 Juli 1905 a. betreffende de burgerlijke rechtsvordering ; b. betreffende de wetsconflicten met betrekking tot de gevolgen van het huwelijk ten opzichte van de rechten en verplichtingen der echtgenooten in hunne persoonlijke betrekkingen en ten opzichte van hunne goederen ; c. betreffende de curateele en soortgelijke maatregelen van bescherming. Deze drie verdragen zijn onderscheidenlijk goedgekeurd bij de wetten van 15 Juli 1907 Stbl. nos. 197, 198 en 199 en geplaatst achtereenvolgens in het Stbl. 1909 no. 120 en 1912 nos. 285 en 286. Maar — zooals wij reeds zeiden — voor een groot deel van het Internationaal Privaatrecht bestaat nog onzekerheid, terwijl ook niet alle staten van Europa tot de evenvermelde tractaten zijn toegetreden.1) Men ziet bovendien meer en meer in dat, ook wanneer het mocht i) Welke staten toegetreden zija vermeldt Jitta, blz. 219, 225, 231, 236, 239 en 255 telkens noot 1 en ook Kosters bij de behandeling van ieder tractaat. Frankrijk heeft de tractaten van 1902 en die van 1905, onder b en c genoemd, opgezegd. Ook België heeft de tractaten van 1902, hierboven onder ö en b vermeld, opgezegd; vgl. voorts Kosters, blz. '390 noot 1. 62 § 8. BUITENLANDSCH RECHT. INTERNAT. PRIVAATRECHT. gelukken in alle landen vaste regels te doen gelden omtrent de wet, die in geval van zulke rechtsconflicten van toepassing zal zijn, nog geenszins de waarborg zal bestaan, dat telkens een goede keus is gedaan onder de verschillende wetten en dat steeds van toepassing zal zijn de regeling, die de aard van het geval en het belang van • het verkeer eischen. Er moge dus bij het bestaan van zulke vaste regels min of meer zekerheid zijn verkregen omtrent de vraag welke wet van toepassing is, die wet zal voor dezelfde rechtsbetrekking dikwijls zeer verschillend zijn en afhangen b.v. van de plaats waar de handeling is geschied of waar de overeenkomst geacht moet worden te zijn aangegaan. Rechtseenheid zoude niet zijn verkregen. En al zal het op menig gebied moejlijk zijn die eenheid te verkrijgen, vast staat, dat met name op het gebied van het handels- en verkeersrecht grootere eenheid wel te bereiken is. Men streeft in den laatsten tijd steeds meer en meer naar een uniforme regeling in de onderscheidene landen, die verkregen kan worden: öf door middel van tractaten, öf door het ontwerpen van voorstellen die door alle of althans door een aantal staten als wet worden aangenomen, derhalve door gelijkluidende wetten in verschillende staten. Dat het internationaal privaatrecht niet alleen tot doel heeft aan te wijzen welke wet bij verschil van wetgeving zal gelden, maar vooral om rechtseenheid te brengen voor een grootere gemeenschap dan voor den enkelen staat, wordt voorgestaan door Jitta, Intern. Privaatrecht blz. 3 e. v. blz. 34 e. v. Zie voorts over de beide middelen om tot rechtseenheid te komen t z. p. blz. 87 e. v. Ten aanzien van verschillende onderwerpen hebben de pogingen om te geraken tot internationale rechtseenheid reeds een meer of minder gelukkig gevolg gehad. Wij bepalen ons hier tot de vermelding van datgene wat bereikt en ontworpen is ten opzichte van het handels- en obligatierecht. In de eerste plaats tractaten. X. De z.g. Rijnvaartzacte, zijnde een overeenkomst tusschen de oeverstaten van den Rijn betreffende de scheepvaart op die rivier. § 8. BUITENLANDSCH RECHT. INTERNAT. - PRIVAATRECHT. 63 Het tractaat is goedgekeurd bij de wet van 4 April^l869^ Stbl. no. 37 en in het Staatsblad geplaatst van 1869 no. 75. Men zie de artt. 33—40 van dit tractaat. Krachtens art. 33 worden in de oeverstaten rechtbanken ingesteld, die belast worden met de kennisneming van'de strafzaken en van de burgerlijke geschillen, die nader aangeduid zijn in art. 34. In art. 40 is bepaald, dat de vonnissen, door die rechters gewezen, in al de andere staten ten uitvoer kunnen worden gelegd. — Hooger beroep is volgens art. 37 toegelaten, wanneer het geding loopt over een hooger bedrag dan 50 frcs, öf bij den hoogeren rechter in het land waar het vonnis is gewezen, öf bij de Centrale Commissie voor de Rijnvaart die haar zetel heeft te Mannheim (art. 43); zie J. B. C. von Tra ut, Die Central-Commission für die Rheinschiffahrt und ihre Rechtsprechung (2e druk, 1912) en de Rijnvaartrechter, opgenomen in Studiën op het gebied van Recht en Staat (1858—1888) door Mr. T. M. C. Asser, blz. 227—243; voorts de beslissing der Centrale Commissie van 15 Febr. 1916 W. 10030 en het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 24 Maart 1915 W. 9810. Bij de wet van 16 Juli 1869 Stbl. no. 139, gewijzigd- bij die van 19 Maart 1913 Stbl. no. 103, is o. m. bepaald, dat in ons land de kantonrechters en de rechtbanken binnen de gewone grenzen hunner bevoegdheid kennis zullen nemen van de overtredingen en van de burgerlijke vorderingen, in art. 34 bedoeld, terwijl bij den gewonen hoogeren rechter het hooger beroep wordt aangebracht. Het vredestractaat van Versailles (artt. 354 e. v.) heeft in de Rijnvaartacte wijzigingen gebracht. Deze zijn evenwel niet bindend voor ons land, omdat dit bij het tractaat geen partij was. Vandaar dat het tractaat voorschrijft (art. 354 lid 2), dat de geallieerde en geassociëerde mogendheden zich ten aanzien dier wijzigingen zullen verstaan met de Nederlandsche regeering. Onderhandelingen zijn daarover gevoerd, die tot overeenstemming hebben geleid. Daarvan is opgemaakt een protocol van 21 Jan. 1921, hetwelk 8 door Frankrijk, Groot-Britannië, België en Engeland aanvaarde punten bevat, waarvan de Nederlandsche regeering hare toetreding tot de bedoelde artikelen van het vredestractaat afhankelijk heeft gemaakt. Een wetsontwerp tot toetreding op dien voet is op dit oogenblik (Mei 1921) bij de Staten-Oeneraal aanhangig. 2. Van bizonder belang is de op 14 October 1890. te Bern gesloten internationale overeenkomst omtrent hetjtaederenvervner np spoorweeen. Bii deze overeenkomst zijn de moeilijkheden, die hieruit voortvloeien dat goederen per spoor door verschillende landen, alle met verschillend recht, worden vervoerd, opgelost op deze wijze, 64 § 8. BUITENLANDSCH RECHT. INTERNAT. PRIVAATRECHT. dat vastgesteld is ééne wet voor het gotische internationale vervoer. Niet alleen zijn nu de zendingen uit het eene land naar het andere aan dezelfde wet onderworpen, maar tevens worden alle verschillende lijnen, waarover het vervoer geschiedt, tegenover den afzender en den ontvanger, te zamen beschouwd als één vervoerder. De overeenkomst is gesloten tusschen Nederland, Luxemburg, België, Duitschland, Frankrijk, Italië, Oostenrijk-Hongarije, Rusland en Zwitserland, terwijl Denemarken, Roemenië, Servië, Bulgarije, Zweden en Noorwegen later zijn toegetreden. Zij is goedgekeurd bij de wet van 19 Juni 1892 Stbl. no. 145 en geplaatst in het Staatsblad van 1892 no. 258. Een additioneele verklaring en een additioneele schikking tot deze overeenkomst zijn goedgekeurd bij de wet van 13 Juli 1896 Stbl. no. 113 (geplaatst in de Staatsbladen van 1896 nos. 160 en 174). Tweemaal is een additioneele overeenkomst gesloten en wel op 16 Juni 1898 te Parijs (goedgekeurd bij de wet van 11 Dec. 1899 Stbl. no. 256, geplaatst in het Stbl. van 1901 no. 214) en op 19 Sept. 1906 te Bern (goedgekeurd bij de wet van 1 Nov. 1907 Stbl. no. 280, geplaatst in het Stbl., van 1908 no. 408). Gebruik makende van de bij het tractaat verleende bevoegdheid, is op 24 Oct 1898 te Parijs tusschen Nederland, België, Frankrijk en Luxemburg een bijzondere schikking aangegaan ten aanzien van het vervoer van sommige goederen (Stbl. 1899 no. 46). Men zie ook de in het Staatsblad van 1910 no. '288 geplaatste overeenkomst, gesloten tusschen Nederland en Duitschland op 1 Sept. 1910. Vgl. over de overeenkomst van 1890: J i tta, La Substance des Oblig., I.blz. 273 e. v., Int. Priv. blz. 263 e. v.; Molengraaff blz. 454 e. v.; Mr. C. D. Asser Jr., Internationaal goederenvervoer langs spoorwegen, de Bernsche Conventie van 1886 en De Bernsche Spoorweg-conferentie van 14 October 1890 toegelicht; voorts het arrest van den H. R. van 1 Juni 1908 W. 8721 en gevallen waarin het tractaat toepassing vond in het vonnis der rb. te Rotterdam van 15 April 1914 W. 9712, Ned. Jur. 1915 blz. 560, in dat der rb. te Amsterdam van 10 Maart 1916 W. 10006 en in het arrest van den H. R..van 31 Maart 1916 W. 9974, W. Pr. N. len R. no. 2487. Vóór het sluiten van den vrede is de overeenkomst opgezegd door België. Frankrijk, Italië, Rumenië en Servië. Maar in de vredestractaten is zij bekrachtigd, zoodat kan worden aangenomen dat zij onveranderd in stand is gebleven; zie deel II blz. 107 en 108. Het daar vermelde voorstel tot afwijking van enkele bepalingen is ingetrokken; alleen is de termijn van opzegging thans bepaald op drie maanden; zie ook Mr. G. A. A. C. Barnasconi, Rechten van crediteuren op per spoor verzonden goederen, Prfschr. 1920 blz. 16 e. v. § 8. BUITENLANDSCH RECHT. INTERNAT. PRIVAATRECHT. 63 Er zijn ook reeds pogingen gedaan om te komen tot een internationale overeenkomst omtrent het vervoer van reizigers en hunne bagage op spoorwegen. Nadat reeds eerder (in 1905) een voorontwerp daaromtrent ■was gereed gemaakt, heeft het „Office Central des Transports Internationaux" te Bern een nieuw ontwerp van zulk een internationale overeenkomst opgesteld. Dit ontwierp is ter kennis gebracht van de regeeringen, toegetreden tot het tractaat van 1890 omtrent het goederenvervoer, waarna in Mei 1911 een conferentie heeft plaats gehad tot bespreking der zaak. — Zie ook Mr. Denis de Leeuw, Le transport international des voyageurs et des bagages par chemins de fer. Matériaux pour une convention a conclure, Prfschr. 1908; zoomede E. Rundnagel in Ehrenberg's Handbuch V, 2 blz. 268 en blz. 520 (§ 179) e. v. 3. Het op 2 Juni 1911 te Washington gesloten verdrag met daarbij behoorend slotprotocol totj2£sdl£rmijig_i'nn dxiii industricclcnr_ eigendom, welk verdrag strekt tot vervanging van dat vati_ Parijs van 20 Maart 1883 (Stbl. 1884 no. 189) en van Brussel van 14 Dec. 1900 (Stbl. 1902 no. 177). Tegelijkertijd (2 Juni 1911) werd te Washington aangegaan een schikking betreffende de internationale inschrijving van fabrieks- en handelsmerken, jgtelke schikking strekt tot vervanging van die van J\4adrjd_van 14 April 1891 (Stbl. 1893 no. 55) en van de Additioneele Akte van Brussel, van 14 Dec. 1900 (Stbl. 1902 no. 177). Het verdrag met slotprotocol alsmede de schikking zijn goedgekeurd bij de wet van 19 Maart 1913 Stbl. no. 104 en geplaatst in het Staatsblad van 1913 no. 142. Volgens art. 1 van het verdrag vormen de contracteerende landen en zij die later toetreden (art. 16) een Unie tot bescherming^van den Industriëelen eigendom. Krachtens art. 2 zullen de onderdanen of burgers van elk der contracteerende landen in alle andere landen der Unie, voor wat betreft de octrooien van uitvinding, de gebruiksmodellen, de teekeningen of modellen van nijverheid, de fabrieks- of handelsmerken, den handelsnaam, de aanduidingen van herkomst, het tegengaan van de oneerlijke mededinging, de voordeelen genieten welke de onderscheidene wetten thans aan de nationalen toekennen of in het vervolg zullen toekennen. In art. 1 van de schikking is bepaald, dat de onderdanen of burgers van elk der contracteerende landen zich in al de andere de bescherming kunnen verzekeren van hunne bij het depot in het land polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 5 66 § 8. BU1TENLANDSCH RECHT. INTERNAT. PRIVAATRECHT. van oorsprong aangenomen fabrieks- of handelsmerken door het deponeeren van die merken bij het Internationaal Bureau te Berg, gedaan door tusschenkomst van de administratie van het land van oorsprong.. 4. De twee op 23 Sept. 1910 te Brussel gesloten verdragen, het eene tot het vaststellen van eenige eenvormige regelen betreffende aanvaring, het andere tot het vaststellen van eenige eenvormige regelen betreffende hulp en bersins. Zij zijn goedgekeurd bij de wetten van 11 Jan. 1913 Stbl. no. 26 en no. 27, in werking getreden sinds 1 Maart 1913 en bekend gemaakt in het Staatsblad 1913 nos. 74 en 75. Zij zijngesloten tusschen Nederland, Duitschland, Argentinië, OostenrijkHongarije, België, Chili, Cuba, Denemarken, Spanje, de Vereenigde Staten van N.-A., Frankrijk, Groot-Brittannië~ en Ierland, Griekenland,. Italië, Japan, Mexico, Nicaragua, Noorwegen, Portugal, Rumenië, Rusland, Zweden en Uruguay. — De Vereen. Staten van N.-A. hebben het eerste verdrag nog niet bekrachtigd, terwijl Brazilië tot beide is toegetreden. \ De regeling van deze verdragen wijkt in menig opzicht af van die in het Wetboek van koophandel. Daar art. 12 van eerstgenoemd verdrag, en art. 15 van het tweede bepalen, dat de nationale wet en niet het /verdrag van toepassing is, wanneer alle belanghebbenden onderdanen [ zijn van den Staat waartoe het betrokken gerecht behoort, heeft menV tweeërlei recht verkregen1). De regelen van het W. v. K- betreffende aanvaring en hulp en berging n.1. blijven gelden, in geval alle belanghebbenden Nederlanders zijn, zoolang het W. v. K- niet in overeenstemming is gebracht met die verdragen2). Een wetsontwerp van die strekking is bij de Tweede Kamer ingediend (Bijl. Handel. Tweede Kamer 1915/1916 no. 284). In verschillende andere landen is de wetgeving reeds in overeenstemming gebracht met de regeling van de tractaten. *) Of eigenlek nog een derde regeling n.1. ten aanzien van onderdanen van niet-toegetreden Staten; zie de aangehaalde artt. 12 en 15 en J i 11 a, Int. Priv. blz. 246. Men zie toepassingen van het verdrag betreffende hulp en berging in de vonnissen der rb. te Amsterdam van 24 Maart 1916 W. 10028 (Een Engelsch zeeschip geholpen door Nederlandsche zeesleepbooten) en van 14 Maart 1917 W. 10170; zie ook het vonnis der rb. te Rotterdam van 16 Mei 1918 W. 10290. *) Dat geschillen over de vraag, of de regeling geldt van de verdragen of dievan het W. v. K. niet geheel zijn uitgesloten, blijkt uit het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 3 Jan. 1919 W. 10369, hetwelk Vernietigd, is bij arrest van den H. R. van 6 Nov. 1919 W. 10502. § 8. BUITENLANDSCH RECHT. INTERNAT. PRIVAATRECHT. 67 Wij merkten reeds op, dat eenheid van recht ook verkregen kan worden door het vaststellen van gelijkluidende wetten in verschillende landen. Het meest belangrijke feit in dit opzicht is, dat in de drie Scandinavische landen, Denemarken, Zweden en Noorwegen dezelfde wetgeving bestaat ten aanzien van onderscheidene handelsrechtelijke onderwerpen. Zoo geldt in de drie landen sinds 1 Januari 1881 dezelfde wisselwet en sinds 1893 hetzelfde zeerecht Nog andere wetten, o. a. betreffende handels- en fabrieksmerken, de firma, het handelsregister hebben de drie landen gemeen en men gaat steeds voort op deze wijze te streven naar meer gelijkvormige wetten betreffende het verbintenissen- en verkeersrecht. Ook het Duitsche Handelswetboek van 1861 is een mooi voorbeeld van deze wijze van doen om rechtseenheid te verkrijgen. Ontworpen door een commissie van vertegenwoordigers der Duitsche staten, werd het vrijwillig door bijna al die staten achtereenvolgens als wet aangenomen. Hierover meer in de volgende paragraaf. Vgl. voorts Jitta, Int. Priv. blz. 88, 213. De rechtsgeleerden uit verschillende landen zijn in meer dan ééne vereeniging werkzaam om te trachten in de onderscheidene staten eenheid van wetgeving te verkrijgen ten aanzien van verschillende onderdeden van het handelsrecht. A. Het Instltut de Droit International, opgericht in 1873, heeft o. a. in 1885 te Brussel een ontwerp vastgesteld van een wisselwet, bestemd om door alle staten als wet aangenomen te worden, welk ontwerp niet zonder invloed is gebleven op de besluiten van het straks te noemen, rnede in 1885 gehouden, congres te Antwerpen. Zie over de werkzaamheid van het Instituut het geregeld verschijnende Jaarboek (Annaaire de l'Institut de droit international) en Jitta, La Méthode du droit international privé § 33 blz. 393 e. v., in het bizonder ten aanzien van het handelsrecht blz. 4*22 e. v. B. Een andere belangrijke vereeniging is de Associaüon for the Reform and Codification of the law of Nations, eveneens opgericht in 1873, die reeds sinds verscheidene jaren den naam draagt van The International law Associaüon. 68 § 8. BUITENLANDSCH RECHT. INTERNAT. PRIVAATRECHT. Over hare werkzaamheid zie men Jitta t. a. p. § 34 blz. 437 e. v. Deze vereeniging heeft onder meer 'in 1877 te Antwerpen vastgesteld de bekende York and Antwerp Rules, een twaalftal regels betreffende de avarij-grosse. Deze bepalingen zijn daarom van zooveel gewicht, omdat zeer dikwijls in de bevrachtingscontracten wordt bepaald, dat zij als overeenkomst tusschen partijen zullen gelden. De regels waren een herziening van die welke in 1864 te York zijn vastgesteld door de Association for the promotion of social scienoe (Jitta, blz. 442). Later in 1890 zijn deze regels, herzien en uitgebreid in een vergadering van de vereeniging te Liverpool en sinds dien tijd zijn zij algemeen bekend als The York-Antwerp Rules, 1890. In 1893 werd nog te Antwerpen een nieuwe regel aangenomen, zonder dat deze evenwel één geheel met de andere zoude uitmaken. Zie over deze regels: Adrien Bousquet, Commentaire Praüque des Régies d'York et d'Anvers et de la Règle d'Anvers. Door de Association zijn op verschillende vergaderingen ook een aantal regels vastgesteld betreffende een uniforme wisselwet, alsmede betreffende het goederenvervoer ter zee, terwijl zij tevens een formulier van een uniform cognoscement heeft vastgesteld. C. In 1896 is opgericht het Comité Maritime International, dat reeds verscheidene conferenties heeft gehouden, o. a. in 1904 te Amsterdam, in 1907 te Venetië en in 1909 te Bremen en reeds meer dan één ontwerp, het zeerecht betreffende, heeft vastgesteld. In 1907 werd in Venetië vastgesteld een Avant-Projet sur les hypothèques et les priviléges maritimes, afgedrukt in de Handelingen der Ned. Juristenvereeniging, 1908, I blz 191. Vgl. over de werkzaam^ heid van het Comité: Mr. O. J. C. Schil thuis, De beperking van de aansprakelijkheid des reeders, Prfschr. 1909, Hoofdstuk VIII en IX. Dank zij vooral deze vereeniging zijn de op blz. 66 vermelde tractaten van 23 Sept. 1910 tot stand gekomen. Ook van regeeringswege heeft het niet ontbroken aan pogingen om internationale rechtseenheid te brengen in handelsrechtelijke onderwerpen. § 8. BUITENLANDSCH RECHT. INTERNAT. PRIVAATRECHT. 69 Ter gelegenheid van de wereldtentoonstelling in 1885 te Antwerpen is op uitnoodiging van de Belgische regeering een congres voor internationaal handelsrecht aldaar samengekomen, dat een ontwerp van een uniforme wisselwet en bepalingen omtrent rechtsconflicten betreffende het zeerecht heeft vastgesteld, welk congres in 1888 weder is samengekomen te Brussel, alwaar de in Antwerpen genomen besluiten werden herzien; zie de Actes du Congrès international de Droit Commercial d'Anvers, publiés par les soins du secrétariat 1886 en Actes du Congrès international de Droit Commercial de Bruxelles 1888; voorts Jitta, La Méthode du dr. int. privé § 35 blz. 448 e. v. In Februari 1905 werd, wederom op Uitnoodiging van België, te Brussel een diplomatieke conferentie gehouden om te komen tot eenheid in de regeling van onderwerpen het zeerecht betreffende. Met name werden toen behandeld de ontwerpen van internationale verdragen betreffende het aanvaringsrecht en de hulpverleening ter zee, vastgesteld door het Comité Maritime International. Die conferentie kwam, na verdaagd te zijn, opnieuw te Brussel bijeen in October van dat jaar. Toen waren niet minder dan 21 staten vertegenwoordigd. De besprekingen leidden tot definitieve vaststelling van ontwerp-verdragen betreffende beide onderwerpen. De tekst daarvan is opgenomen in R. Mag. 1906 blz. 228 e. v. Op de conferentie van regeeringsafgevaardigden van 191 werden ten slotte op 23 Sept. van dat jaar te Brussel de beide verdragen' gesloten betreffende aanvaring en hulp en berging, waarvan hierboven blz. 66 werd gesproken. Op de in 1909 te Brussel gehouden internationale conferentie van regeeringsvertegenwoordigers werden behandeld de door het Comité Maritime International vastgestelde ontwerpen over de aansprakelijkheid van den reeder en over scheepshypotheken en privileges. Op uitnoodiging van- de Nederlandsche regeering zijn in 1910 en 1912 te 's-Gravenhage internationale conferenties gehouden van regeeringsafgevaardigden om te komén tot eenheid van wisselrecht. Op die van 1912 waren 38 staten vertegenwoordigd. Te voren was door de Nederlandsche Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht (voorzitter T. M. C. Asser) een vragenlijst opgesteld betreffende het wisselrecht, van welke lijst exemplaren waren toegezonden, behalve aan de onderscheidene mogendheden, bok aan de Kamers van koophandel en fabrieken en aan de directie 'der Nederlandsche Bank. 70 § 8. BUITENLANDSCH RECHT. INTERNAT. PRIVAATRECHT. Als resultaat werd in 19.12, een tractaat vastgesteld en door de afgevaardigden der meeste staten geteekend sur Vunificaüon du droit relatif a la leüre de change et au billet d ordre. Bij dat tractaat is gevoegd een Reglement, zijnde een wet die een eenvormige regeling bevat betreffende den wissel en het orderbiljet. • Blijkens art. 1 van het tractaat verbinden de Staten zich deze eenvormige regeling in hun land in te voeren. De nationale wetgevingen blijven evenwel bevoegd — blijkens de artt. 2 e. v. — afwijkende bepalingen vast te stellen ten aanzien van bepaaldelijk aangeduide onderwerpen. Tot dusver is het tractaat nog niet bekrachtigd en is de regeling van het Reglement nergens in werking getreden. Over de wisselconferenties zie men de officiëele verslagen {Actes 1910 en 1912); T. M. C. Asser in Grotius 1913 blz. 99 e. v.; Mr. M. J. v. d. Flier, Themis 1914 blz. 387 e. v.; Dr. C. Wieland, Zeitschr. f. d. g. Hand. u. Af. deel 74 blz 1 e. v. Het tractaat en het Reglement zijn te vinden in de Actes 1912 deel I blz. 237 e. v., in Grotius 1913 blz. 113 e. v. en in Zeitschr. f. d. g. H. u. K. deel 74 blz. 58 e. v. Op de conferentie van 1912 werden ook voorloopige besluiten genomen omtrent een eenvormige regeling van het recht betreffende de chèque; zie de Actes I blz. 259 e. v. en II blz. 147 e. v., blz. 343 e. v. Over het internationaal faillissementsrecht spreken wij in par. 47. De tweede en de vierde Haagsche Statenconferentie betreffende int. priv. recht (1894 en 1904) hebben zich daarmede onder meer andere zaken bezig gehouden. § 9. Eenige buitenlandsche wetgevingen. Wij bepalen ons hier tot de wetgeving van eenige naburige landen, waarmede de Nederlanders het meest in aanraking komen en handelsbetrekkingen onderhouden. Een uitvoerig overzicht van de buitenlandsche wetgeving, het handelsrecht betreffende, vindt men bij Molengraaff § 3, waar ook de belangrijkste literatuur is opgenomen en bij Lyon-Caen en Renault, I nos. 44, 50 e. v. § 9. EENIOE BUITENLANDSCHE WETGEVINGEN. 71 Vgl. voorts: Die Handelsgesetze der Erdballs (Begründer Dr. Oskar Borchardt) 3e druk, door Dr. J. Kohier e. a. Berlijn 1906' e. v. Zie ook hierboven blz. 9 en 67. Duitschland. Tot 1 Januari 1900 bestond in Duitschland ten aanzien van het privaatrecht geen rechtseenheid. Voor een groot deel gold z.g. „Gemeines Recht", een eenigszins gemoderniseerd Romeinsch recht, hetwelk intusschen slechts subsidiair recht was. Het gold alleen, voor zoover er geen: Particularrechten waren: in Pruisen had men het Pruisische Landrecht van 1794, in Saksen het Saksische Wetboek van 1863, in sommige steden stedelijke rechten. In het Algemeene Pruisische Landrecht van 1794 vond men een uitvoerige regeling van handelsrechtelijke onderwerpen, met name in den 8en Titel van het Tweede Boek. De 7e afdeeling daarvan handelde over kooplieden, terwijl in de volgende afdeelingen geregeld werden de wissels en andere handelspapieren, de makelaars, reederijen, schippers en bevrachters en andere onderwerpen van zeerecht, benevens de verzekeringen. Reeds in het begin der vorige eeuw ontstond in Duitschland de drang naar rechtseenheid en zoodoende naar rechtszekerheid. Regeling van het gansche privaatrecht in eens ging bezwaarlijk; vandaar dat allengs enkele onderdeelen bij algemeene wet werden geregeld, totdat eindelijk op 1 Januari 1900 het Algemeen Burgerlijk Wetboek voor het Duitsche Rijk werd ingevoerd. Het waren in het bizonder onderwerpen welke men in den regel tot het handelsrecht brengt, die reeds te voren bij algemeene wet waren vastgesteld, met name een wisselwet en een handelswetboek, voorts een Faillissementswet van 1877 en een Civilproceszordnung ook van 1877. In 1847 kwam te Leipzig een commissie bijeen van regeeringsvertegenwoordigers der Duitsche staten, die een algemeene wisselwet voor Duitschland heeft ontworpen, welke wet door bizondere landswetten in bijna alle bondsstaten werd ingevoerd. Deze Wechselordnung werd later gewijzigd door de z.g. Nürnberger Novellen, ontworpen door de regeeringsvertegenwoordigers voor het samenstellen van een handelswetboek. Na de vestiging van ihet Duitsche Rijk is de" Wechselordnung rijkswet geworden. 72 9. EENIGE BUITENLANDSCHE WETGEVINGEN. In 1857 kwam te Neurenberg bijeen een commissie van regeeringsvertegenwoordigers der verschillende Duitsche staten, die in de eerstvolgende jaren het ontwerp van een Daitsch Handelswetboek heeft vastgesteld. Een algemeen wetgevend gezag bestond destijds in Duitschland niet, maar de Bondsraad gaf in 1861 aan de verschillende staten in overweging het ontwerp als wet aan te nemen. Inderdaad hebben bijna alle Duitsche staten vrijwillig in de eerstvolgende jaren het wetboek als landswet ingevoerd, Pruisen bij een wet van 24 Juni 1861. Na de vestiging van den Noordduitschen Bond en van het Duitsche Rijk werd het Handelswetboek eerst tot bondswet en daarna, in 1871, tot rijkswet verheven. Bij de totstandkoming van het nieuwe Duitsche Burgerlijk Wetboek moest het Handelswetboek geheel worden omgewerkt. Dit geschiedde bij de rijkswet van 10 Mei 1897. In plaats van de 5 boeken en 911 artikelen van het bestaande wetboek was het voortaan ingedeeld in 4 boeken en 905 paragrafen. Behalve in het laatste boek (het zeerecht), zijn in het wetboek groote veranderingen gebracht. Vele der vroegere bepalingen ontbreken, daar zij in het Burgerlijk Wetboek zijn opgenomen. Tal van bepalingen zijn geheel nieuw: eenmaal bezig met veranderen, heeft de wetgever ook die verbeteringen aangebracht en die aanvullingen gemaakt, die niet direct in verband stonden met de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Zelfs de grondbeginselen zijn niet onaangetast gebleven: in plaats van een recht voor handelsai^/z, is het handelsrecht geworden in hoofdzaak een beroepsrecht voor kooplieden. Het Handelswetboek is reeds onderscheidene keeren gewijzigd, o. a. door de verzekeringswetten van 12 Mei 1901 en 30 Mei 1908 en door de rijkswet op de chèques van 11 Maart 1908. Een wet van 7 Jan. 1913 brengt verandering in de par. 734 e. v. in verband met de tractaten van Brussel over aanvaring en hulp en berging (hierboven blz. 66); de par. 74, 75 en 76 zijn gewijzigd door een wet van 10 Juni 1914. Het le Boek van het Handelswetboek met het opschrift: Handelsstand is verdeeld in 8 afdeelingen. 1. Kaufleute, 2. Handelsregister, 3. Handelsfirma, 4. Handelsbücher, 5. Prokura und Handlungsvollmacht, 6. Handlungsgehülfen und Handlungslehrlinge, 7. Handlungsagenten, 8. Handelsmakler. § 9. EENIGE BUITENLANDSCHE WETGEVINGEN. 73 Het He Boek met het opschrift: Handelsgesellschaften und stille Oesellschaft is verdeeld in 5 afdeelingen. 1. Offene Handelsgesellschaft, 2. Kommanditgesellschaft, 3. Aktiengesellschaft, 4. Kommanditgesellschaft auf Aktien, 5. Stille Oesellschaft. Het IIIe Boek met het opschrift: Handelsgeschdfte is verdeeld in 7 afdeelingen. 1. Allgemeine Vorschriften, 2. Handelskauf, 3. Kommissionsgeschaft, 4. Speditionsgeschaft, 5. Lagergeschaft, 6. Frachtgeschaft^ 7. Beförderung von Oütern und Personen auf den Eisenbahnen. Het IVe Boek met het opschrift: Seehandel is verdeeld in 11 af deelingen.1. Allgemeine Vorschriften, 2. Rheder und Rhederei, 3. Schiffer, 4. Frachtgeschaft zur Beförderung von Oütern, 5. Frachtgeschaft zur Beförderung von Reisenden, 6. Bodmerei, 7. Haverei, 8. -Bergung und 1 Hülfsleistung in Seenoth, 9. Schiffsglaubiger, 10. Versicherung gegen die Qefahren der Seeschiffahrt, 11. Verjahrung. Het Qerichtsverfassungsgesetz van 27 Januari 1877, later herhaaldelijk gewijzigd, regelt en bepaalt de bevoegdheid der handelsrechtbanken. De Konkursordnung voor het Duitsche Rijk werd vastgesteld op 10 Februari 1877; zij werd in verband met de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek gewijzigd op 17 Mei 1898. Gewoonlijk wordt deze wet in Duitschland niet onder het handelsrecht gebracht, omdat zij ook betrekking heeft op niet-kooplieden. Bij afzonderlijke wetten zijn nog verschillende onderwerpen geregeld, o. a. de coöperatieve vereenigingen (Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften) bij een wet van 1 Mei 1889, de vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (mit beschrankter Haftung) bij een wet van 20 April 1892, voorts de rijksbeurswet van 8 Mei 1908, de rijkswet op de chèques van 11 Maart 1908 en de assurantiewetten van 12 Mei 1901 en 30 Mei 1908. Zie over het Duitsche handelsrecht en handelswetboek o. a. K. Cosack, Lehrbuch des Handelsrechts, 7e druk (1909), 8e druk (verkleind) 1920; Karl Gareis, Das Deutsche Handelsrecht, 8e druk, 1909; K- Lehmann, Lehrbuch des Handelsrechts, 2e druk, 1912; Handelsgesetzbuch mit Kommentar, door H. Makower, nieuw bewerkt door F. Makower en E. Loewe; L. Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts, deel I, le afd., 3e druk (ged.) 1891; deel I, 2e afd. (ged.), 2e druk, 1883; V. Ehrenberg, Handbuch des gesammten Handelsrechts 1913 e. v. met medewerking van verscheidene rechtsgeleerden. — Zeiischrift für das gesamte Handelsrecht und. Konkursrecht, sinds 1858. Engeland. In Engeland heeft men geen bizonder, van het overige privaatrecht afgescheiden en onderscheiden, handelsrecht. Evenals dit overige recht vindt men handelsrechtelijke onderwerpen geregeld door de common law (gewoonte) en door stat ut e law (wetten). Voor een 74 § 9. EENIGE BUITENLANDSCHE WETGEVINGEN. groot deel geldt hier nog de common law. Een voordeel daarvan is, dat het recht beter in overeenstemming blijft met de wisselende behoeften van het verkeer. Daar staat tegenover, dat de zekerheid van het recht meer bevorderd wordt door de geschreven wet dan door de niet altijd vaststaande gewoonte. In de laatste halve eeuw zijn verschillende wetten, handelsrechtelijke onderwerpen regelende, uitgevaardigd, zoo o. m. de later gewijzigde Bills of Exchange Act van 1882, den wissel en ander handelspapier regelende, de Partnership Act van 1890 over de vennootschappen onder firma, de Sale of Qoods Act van 1893 over den koop en verkoop van roerende goederen en de Companf.es Act 1908/1913 over vereenigingen en vennootschappen; voorts de Merchant Shipping Act van 1894, een wetboek van het geheele zeerecht (748 artikelen), eveneens herhaaldelijk gewijzigd. Ten aanzien van het faillissement de Bankruptcy-Act van 1914, een vereeniging van de vroegere Engelsche. faillissementswetten; voor Ierland en Schotland gelden andere wetten. Ook overigens is er in onderscheidene opzichten verschil van recht in de 3 deelen van het Vereenigd Koninkrijk, mede wat het gewoonterecht betreft. Vooral bestaat er in Schotland veel handelsrechtelijk common law, afwijkende van dat hetwelk in Engeland 'en Ierland geldt. Vgl. Stephen's New Commentaries on the Laws of England, 1908 (Boek II, Part II, Chapter V: Of Title by Contract). — J. W. Smith, A Compendium of mercantile law, 11e druk, 1905. — C. O. Addison, A treatise on the law of contracts, 11e druk, 1911. — T. M. Stevens, Elements of mercantile law, by H. Jacobs. In het Rechtsgeleerd Magazijn wordt geregeld een overzicht gegeven van de Engelsche wetgeving over het afgeloopen jaar. Frankrijk. In Frankrijk geldt nog steeds de Code de Commerce van 1807, maar het wetboek is door een groot aantal wetten gewijzigd en aangevuld. Algemeen wordt erkend, dat die wijzigingen en aanvullingen niet'voldoende zijn geweest om het wetboek te houden op de hoogte van den tijd. Het voldoet niet meer aan de tegenwoordige behoeften van handel en verkeer en terwijl dit wetboek in den aanvang aan zoovele andere landen tot model heeft gediend, heeft het thans voor een groot deel zijn invloed verloren en dien moeten afstaan vooral aan het Duitsche wetboek. Eenige der belangrijkste wetten onder de groote reeks, die den Code de Commeroe hebben gewijzigd, zijn de volgende: § 9. EENIQE BUITENLANDSCHE WETGEVINGEN. 75 Een wet van 28 Mei 1838, die het derde Boek heeft vervangen door nieuwe bepalingen over het faillissement. Een wet van 17 Juli 1856, die heeft afgeschaft de verplichte arbitrage bij geschillen tusschen firmanten (artt. 51—63). De wet van 24 Juli 1867 (gewijzigd bij wetten van 1 Aug. 1893, 22 Nov. 1913 en 26 April 1917) die, behalve over vennootschappen in het algemeen, over naamlooze vennootschappen, commanditaire vennootschappen op aandeelen en sociétés a capital variable (coöperatieve vereenigingen) handelt. Een wet van 10 Juli 1885 regelt l'hypothèque maritime et la saisie des navires en een wet van 12 Aug. 1885 wijzigt verschillende bepalingen van het tweede Boek betreffende het zeerecht. Over het Fransche handelsrecht zie men o. a. het bekroonde werk van Lyon-Caen en Renault: Traité de Droit Commercial, 4e uitgave, 1906 e. v.; Bédarride, Droit Commercial (Commentaire du Code de Commerce); E. Thai Ier, Traité Qénéral théorique et pratique de Droit Commercial (avec le concours et la collaboration d'autres); E. Thaller, Traité Élémentaire de Droit Commercial, 5e druk, 1916. België. In België, waar ook de Fransche Code de Commerce is ingevoerd, is deze in naam tot den huidigen dag van kracht gebleven. Maar veel meer dan in Frankrijk is hier het wetboek herzien en gewijzigd. Het derde boek over het faillissement werd vervangen door een wet van 18 April 1851. — In 1855 werd een commissie benoemd tot herziening van de eerste twee boeken van den Code; haar ontwerp werd aan de volksvertegenwoordiging aangeboden in 1864, maar in zijn geheel werd het nimmer aangenomen. Later werden gedeelten daarvan telkens bij de Kamer ingediend en na aanneming werden achtereenvolgens verschillende wijzigingswetten uitgevaardigd. Zoo bracht de wet van 20 Mei 1872 een nieuw wisselrecht, de wet van 18 Mei 1873 (gewijzigd bij wetten van 1886 en 1913) nieuwe bepalingen over de vennootschappen, de wet van 21 Aug. 1879 (gewijzigd bij latere wetten) nieuwe regelen omtrent het zeerecht. De bepalingen over actes de commerce en over commergants zijn gewijzigd bij de wet 15 Dec. 1872. Van de oorspronkelijke bepalingen van den Code de Commerce zijn dientengevolge slechts een klein aantal onveranderd gebleven. Men zie G. Beltjens, Encyclopaedie du droit commercial beige; C. Smeesters, Manuel de droit commercial,; O. Orban, Manuel Élémentaire de Droit Commercial Beige, 1910; Le Code de Commerce Beige Révisé par P. Namur. 76 § 10. EERSTE BOEK WETBOEK VAN KOOPHANDEL. § 10. Het Eerste Boek van het Wetboek van koophandel. Sinds de inwerkingtreding der Faillissementswet op 1 Sept. 1896 bestaat het Wetboek van koophandel uit slechts twee boeken, voorafgegaan door de algemeene bepaling van art. 1. Het eerste Boek, dat verdeeld is in tien titels, heeft tot opschrift: Van den koophandel in het algemeen. Dit opschrift is minder juist; immers in het eerste Boek zijn grootendeels onderwerpen van bijzonderen aard geregeld, zooals de wisselbrieven en soortgelijke papieren (titels 6 en 7), de assurantie of verzekering (titels 9 en 10). Naar de meening van Diephuis, Handelsrecht, I blz. 7 noot 1, past het opschrift beter voor titel 1—5 van het eerste boek. Men kan zelfs op goede gronden volhouden, dat alleen artikel 1 benevens titel 1 (van kooplieden en van daden van koophandel) tot het algemeene deel behooren en dat alle andere 'titels van het eerste Boek bepalingen bevatten over bijzondere onderwerpen. Het eerste lid van art. 1 hebben wij reeds behandeld hierboven §6A, het tweede lid komt ter sprake in § 13. In de beide volgende paragrafen is de bespreking aan de orde van den eersten titel. § u. Zaken en daden van koophandel. Onder zaken van koophandel kan men in het algemeen verstaan de verbintenissen, die de wet tot den koophandel brengt; onder daden van koophandel de handelingen (overeenkomsten en eenzijdige handelingen), waaruit de zaken van koophandel voortvloeien. Behalve uit de daden van koophandel kunnen de zaken van koophandel ook ontstaan uit andere feiten (gebeurtenissen en toestanden). In de artt. 3 en 4 K. worden opgesomd de daden van koophandel; de daaruit voortspruitende verbintenissen zijn zaken van koophandel. In art. 5 K. worden daarbij nog gevoegd, eenige zaken van koophandel, waarvan sommige niet het gevolg zijn van een daad van koophandel, b.v. de verbintenis uit aanvaring bedoeld in art. 540 K. § 11. ZAKEN EN DADEN VAN KOOPHANDEL. 77 De wet zelve houdt zich niet steeds aan de zooeven aangegeven beteekenis van de uitdrukkingen: zaken en daden van koophandel. Vooreerst gebruikt zij die wel door elkaar; zoo wordt in art. 1355 lid 2 B. W. gesproken van handelszaken, terwijl bedoeld zijn handelsdaden; ook in art. 76 K- spreekt de wet ten onrechte van zaken van koophandel in plaats van daden van koophandel. In art 1 lid 2 K- en in art 1935 B. W. heeft de uitdrukking: zaken van koophandel een eenigszins ruimere beteekenis. De Hooge Raad nam in het arrest van 14 Mei 1909 W. 8871 aan, dat ,,met zaken van koophandel in het 2e lid van art. 1 W. v. K. en in art. 1935 B. W. worden bedoeld rechtsvorderingen, waarbij de handhaving wordt geëischt van een handelsverbintenis, d. i. van een verbintenis die haren grond vindt in een daad van koophandel." In art. 298 W. v. B. Rv., heeft de uitdrukking zaken van koophandel ook de beteekenis van rechtsvordering, van procedure betreffende handelsverbintenissen. En in art. 1 lid 1 K- kan men de uitdrukking: zaken van koophandel zeer ruim opvatten, te weten als „onderwerpen in het Wetboek van koophandel behandeld." (Molengraaff, blz. 43). ' De bepalingen van de artikelen 3, 4 en 5 van het Wetboek zijn van beperkenden aard; andere daden en zaken van koophandel zijn er niet. Eenig beginsel ligt, zooals wij hierboven blz. 13, reeds opmerkten, in die bepalingen niet en men doet goed niet te zoeken naar een algemeenen regel, waarvan de artt. 3, 4 en 5 toepassing zouden zijn. -Vgl. Diephuis, Handelsrecht, I blz 35 en noot 1; Lyon-Caen en Renault, I nos. 6 en 103. De daden van koophandel onderscheidt men in objectieve en subjectieve. Objectieve daden van koophandel zijn die welke daad van koophandel zijn[ onverschillig door wie ze worden verricht; zoo b.v. de koopovereenkomst genoemd in art. 3 K- Subjectieve daden van koophandel zijn die handelingen welke alleen dan daad van koophandel zijn, wanneer zij verricht worden door een koopman, of door een der andere in de wet genoemde personen die een bepaald beroep uitoefenen (kassier, makelaar); de handelingen n.1. bedoeld in art. 4 no. 1, no. 2 slot (orderbriefjes), no. 3 en no. 9. 78 § 11. ZAKEN EN DADEN VAN KOOPHANDEL. A. Artikel 3 van het Wetboek van Koophandel. Onder daad van koophandel verstaat de wet in de eerste plaats „het koopen van waren om dezelve weder te verkoopen, in het groot of in het klein, hetzij ruw, hetzij bewerkt, of om alleen het gebruik daarvan te verhuren." Koopen om weder te verkoopen. Het is noodig, dat de inkoop, om daad van koophandel te zijn, is geschied met het doel om de inge-j kochte waren weer te verkoopen. Onverschillig is het daarbij, of dit geschiedt in het groot of in het klein en of men dien inkoop! een enkelen keer doet of meermalen. Bij het sluiten van den koop moet het oogmerk hebben bestaan de goederen weer te verkoopen; of men ze later werkelijk verkoopt of van plan verandert, doet er niet toe; omgekeerd wordt een koop, wanneer men eerst later het plan tot wederverkoop opvat, geen handelsdaad. In den regel zal wel het oogmerk bestaan om met winst te verkoopen. Dikwijls wordt op goede gronden aangenomen, dat dit als een vereischte moet worden beschouwd en dat onze wetgever met de woorden „om dezelve weder te verkoopen", ook het doel om winst te behalen heeft willen uitdrukken; zie Molengraaff, blz. 47; Kist (Visser), I blz. 61; T. M. C. Asser, Schets blz. 26 (het winstbejag, de speculatie op rijzing en daling maakt een koopovereenkomst tot daad van koophandel), alsmede het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 31 Oct. 1910 W. 9112 en het vonnis der rb. te Utrecht van 29 Jan. 1919 W. Pr. N. en R. no. 2568. Anders Diephuis, Handelsrecht, I blz. 27. In elk geval zal er geen bezwaar zijn tegen de meening van de Wal, I no. 83, die bij de omschrijving van het begrip koopman in art. 2 K aanteekent, dat winstbejag in de uitdrukking beroep ligt opgesloten. Hij, die koeien koopt om ze, dadelijk of nadat zij vetgemest zijn, te verkoopen, doet een daad van koophandel, maar niet hij, die koeien koopt om de melk of den mest te verkoopen en daaruit voordeel te trekken; vgl. de vonnissen van de rb. te Den Haag van 10 Jan. 1893 W. 6345, van de rb. te Rotterdam van 3 Mei 1890 W. 5910, van die te Amsterdam van 29 Maart 1901 W. 7654 en van die te Tiel van 20 Maart 1907 W. 8739, zoomede het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 16 Nov. 1917 W. 10219. Het artikel spreekt alleen van koopen. Dit moet niet worden opgevat in de enge beteekenis van art. 1493 B. W., maar daaronder moet worden § 11. ZAKEN EN DADEN VAN KOOPHANDEL. 79 verstaan elke eigendomsverkrijging onder bezwarenrien titel, b.v. ook ruil; vgl. Kist (Visser), I blz. 45; Diephuis, Handelsrecht, I blz.28 noot 1. — Het Duitsche Handelswetboek spreekt in § 2 no. 4 uitdrukkelijk van: „die Anschaffung und Weiterverauszerung von beweglichen Sachen." i Het verkoopen van de ingekochte waren is op zich zelf geen daad [van koophandel}/>~~*~,M- ^ ^] Het tegendeel is wel eens volgehouden op grond van het nauwe verband, dat zoude bestaan tusschen den inkoop en den verkoop, Onze wet heeft evenwel alleen het koopen, niet het verkoopen tot daad wan koophandel gestempeld. In ruimeren zin art. 2 van het Belgische wetboek, zooals het is gewijzigd door de wet van 15 "Dec. 1872. Vgl. Diephuis, Handelsrecht, I blz. 28; Holtius, I blz. 52; Molengraaff, blz. 47; Voorduin,VIII blz. 27 en 29; Visser (Kist), I blz. 52; anders Kist, I blz. 46 e.v. Niettemin zal het verkoopen van de ingekochte waren veeltijds daad van koophandel zijn, wanneer dit n.1. geschiedt door een koopman in zijn betrekking als zoodanig, art. 4 no. 3 K: een subjectieve daad van koophandel. Waren. De wet spreekt in art. 3 van het koopen van waren. Dit tzijn alle roerende goederen, met inbegrip dus van effecten en andere f papieren van waarde. De rb. te Amsterdam besliste reeds bij vonnis van 14 Jan. 1846, Rechtsgel. Bijblad, VIII (1846), blz. 393—395 (bevestigd bij arrest-van het gerechtshof van N.-Holland van 31 Dec. 1846 W. 795, Rechtsgel. Bijblad, IX (1847) blz. 42 e. v.), dat door het woord waren in art. 3 in het algemeen worden uitgedrukt alle roerende goederen, die in den handel zijn, koopwaar en koopmanschappen eh dat ook loterijbriefjes die, evenals b.v. effecten, eenige waarde vertegenwoordigen, als piateriëele waren te beschouwen zijn; zie ook, ten aanzien van effecten, het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 8 Juni 1914 W. 9808. Onroerende goederen zijn dus niet onder waren begrepen; had de wetgever ook deze bedoeld, dan zoude hij niet gesproken hebben van waren, maar van goederen of zaken. In art. 632 C. de C. wordt gezegd: „Tout achat de denrées et mar- chandises pour les revendre" Ook in Frankrijk neemt men aan, dat onroerende zaken daaronder niet begrepen zijn; vgl. Lyon-Caen en Renault, I nos. 107, 109 e. v.: „Le mot marchandlse aurait suffi; il comprend tout ce qui est meublè et objet de commerce, tandis que 80 § 11. ZAKEN EN DADEN VAN KOOPHANDEL. le mot denrées se dit plus spécialement de ce qui est destiné a la substance des hommes et des animaux; ordinairement on se contente de parler de marchandises." Zie voorts Molengraaff, blz. 44; Kist (Visser), I blz. 55 e. v. — Ook de rechtspraak is in dezen zin; vgl. de arresten van den H. R. van 7 Februari 1889 W. 5692 en 28 Februari 1890 W. 5845. Wanneer vruchten, veen, afbraak en dergelijke, die nog niet van den bodem zijn gescheiden, worden verkocht met de bedoeling dat zij van den grond worden verwijderd, neemt men aan dat die goederen als roerend goed worden verkocht. Het koopen van dergelijke zaken met het doel om die weer te verkoopen is derhalve een daad van koophandel. Vgl. de arresten van den H. R. van 16 Dec. 1887 W. 5507 en 15 Jan. 1892 W. 6141 en Mr. J. Ooudeket in W. Pr. N. en R. nos. 2114 en 2115; anders het vonnis der rb. te Amsterdam van 18 Febr. 1881 W. 4700. I Het koopen van onroerende goederen met het doel deze weer te vèrI koopen, hetzij in het geheel óf bij gedeelten, hetzij in denzelfden toe/ stand öf na bebouwing, komt in den tegenwoordigen tijd herhaaldelijk voor en velen maken daarvan zelfs hun beroep. Dat deze koop niet tot daad van koophandel is gestempeld, levert in de praktijk groote moeilijkheid op, met name ten aanzien van bouwvereenigingen en dergelijke die niet als naamlooze vennootschap kunnen worden aangemerkt, daar I deze alleen een handelsonderneming tot voorwerp kan hebben (art. 38 K) Terecht is opgemerkt door Kist (Visser) I blz. 58, dat een onroerend goed somwijlen wel het voorwerp kan zijn van een I handelsdaad. Krachtens art. 4 no. 3 K zal b.v. het koopen van een I winkel of van een pakhuis om daarin een handelsbedrijf uit te oefenen, I een daad van koophandel zijn, wanneer die koop geschiedt door een \ koopman in zijn beroep. Ook het verzekeren van een onroerend goed is, op grond van art. 4 no. 10 K, een daad van koophandel; de verzekering betreft hier intusschen meer het belang dat het onroerend goed niet door een gevaar wordt getroffen, dan het onroerend goed zelf. Hetzij ruw, hetzij bewerkt. Het koopen moet zijn geschied met de bedoeling om het goed weer te verkoopen, hetzij ruw, hetzij bewerkt. Onder bewerken is ook begrepen wwerken. De grens daariusschen is trouwens dikwijls moeilijk aan te geven. Vgl. Visser (Kist), I blz. 34; Diephuis, Handelsrecht, I blz. 27en het arrest van den H. R. van 4 April 1913 W. 9494, W. Priv. N. en R. no. 2281. Door deze bepaling is het grootste deel van de nijverheid onder § 11. ZAKEN EN DADEN VAN KOOPHANDEL. 81 den handel gebracht. Het koopen van ijzer of van hout om dit te bewerken tot ijzeren of houten voorwerpen en die dan te verkoopen x) is een daad van koophandel, evenals de inkoop van grondstoffen, zooals meel en klei, om deze later te verkoopen als brood of als steen en. V Heeft men de stoffen die bewerkt worden niet gekocht, maar zelf [geproduceerd (landbouw, jacht, visscherij), dan is er geen daad van (koophandel; vgl. het vonnis der rb. te Groningen van 30 Sept. 1904 W. 8450 (de kweeker van bloemen en planten maakt zijn gewoon beroep niet van het verrichten van daden van koophandel), het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 22 Jan. 1878 W. 4289 (het telen van aardappelen en van vlas om dezfe producten te verkoopen is niet te brengen onder eenige daad van koophandel), dat van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 Nov. 1910 W. 9109 (een landbouwer, die op zijn grond geteelde aardappelen verkoopt, doet geen daad van koophandel), alsmede het arrest van den H. R. van 27 April 1917 W. 10134 (een groentenkweeker is geen koopman). Het maken van boter uit melk verkregen- van eigen koeien en het daarna verkoopen van die boter is geen daad van koophandel, wel wanneer men de melk heeft ingekocht. Evenmin verricht een daad van koophandel hij, die uit de klei of uit het veen van eigen grond steenen bakt of turven fabriceert om deze te verkoopen; vgl. het vonnis der rb. te Utrecht van 18 April 1900 W. 7455, het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 22 Jan. 1908 W. 8752; zie ook het arrest van dat gerechtshof van 22 Juni 1906 W. 8431. i Het bewerken van stoffen, die aan anderen toebehooren, zal ook geen [daad van koophandel zijn; de timmerman, die zich bezig houdt met het maken van voorwerpen uit hout, dat hem door een ander is verstrekt, verricht geen daad van koophandel, evenmin als de kleermaker, die kleeren maakt uit de stof van een ander. Intusschen doen vele timmerlieden en kleermakers ook daden van koophandel, wanneer zij zich al. niet bepalen bij het timmeren en het kleermaken voor anderen, maar wanneer zij tevens zelf grondstoffen inkoopen, daarvan houten voorwerpen of kleedingstukken vervaardigen en deze goederen dan verkoopen. Maar hier doet zich een moeilijkheid voor. Zal onder art. 3 K- ook vallen de overeenkomst, waarbij iemand zich verbindt een voorwerp te leveren na dat te hebben vervaardigd uit grondstoffen, die hij zelf heeft gekocht? Is dan het inkoopen dier grondstoffen daad van koophandel? i) Een smid is dus koopman; vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 25 April 1919 W. 10448. polak, Handelsrecht, ï, 3e druk. 6 82 § 11. ZAKEN EN DADEN VAN KOOPHANDEL. Het antwoord hierop zal voor een groot deel afhangen van eert andere vraag, of men n.1. in dergelijke gevallen te doen heeft met aanneming van werk of met verkoop van het te vervaardigen voorwerp. Vgl. over deze vraag het opstel van Mr. E. A. Cosman, R. Mag., 1902 blz. 547—576, alsmede het vonnis der rb. te Rotterdam van 28 Juni 1911 W. 9323. Aangenomen moet worden, dat het inkoopen van hout door den timmerman, van kleedingstof door den kleermaker een daad van koophandel is. De timmerman of de kleermaker, die zich heeft verbonden om de bank of de jas, tot vervaardigen waarvan de ingekochte waar heeft gestrekt, voor een bepaalden prijs af te leveren, heeft een koopovereenkomst gesloten en niet de overeenkomst van aanneming van werk; vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 14 Dec. 1914 Ned. Jur. 1915 blz. 200. Maar datzelfde zal men moeilijk kunnen aannemen, wanneer de kleermaker alleen garen of knoöpen inkoopt, terwijl de kleedingstof hem door de andere partij is verstrekt. En wat zal het geval zijn, wanneer een photograaf papier en andere benoodigdheden inkoopt voor het vervaardigen van photografieën, of een verver verf om daarmede te schilderen, of een 'uitgever papier voor de uitgave van een. boek of courant? Over het antwoord op deze en meer dergelijke vragen heerscht groot verschil van gevoelen. Dikwijls wordt de leer verdedigd, dat een dergelijke inkoop dan daad van koophandel zal zijn, wanneer de ingekochte stof hoofdzaak en de arbeid bijzaak is. Zoo zeggen Lyon-Caen en Renault, I no. 17, ,,il faut examiner le röle que joue la chose achetée, voir si, lors de la „revente, elle est ou non considérée comme principale." De inkoopen van een schrijver, van een schilder, van een beeldhouwer moeten daarom, volgens hen, niet als handelsdaden worden beschouwd, wel die van een verver. Een andere meening vindt men bij Visser (Kist), I blz. 41 e. v., die evenals verscheidene Duitsche schrijvers wil nagaan, of de ingekochte stof als arbeidsstof of als arbeidshulpmiddel is te beschouwen. Arbeidsstof zoude dan zijn het goed, uit hetwelk na bewerking of verwerking een nieuw voorwerp ontstaat; arbeidshulpmiddel datgene hetwelk dient als hulpmiddel bij de bewerking van andere stoffen of voorwerpen. Dit laatste dient alleen tot gebruik van den bewerker, ook al gaat een grooter of kleiner gedeelte daarvan in het bewerkte voorwerp over. Als voorbeelden van arbeidshulpmiddelen worden dan genoemd: de verf voor een verver, de spijkers voor timmerlieden, garen voor kleermakers, soldeersel voor loodgieters, papier en inkt voor schrijvers, marmer voor den beeldhouwer; daarentegen zoude de inkoop van gevoelige platen en van papier door een photograaf wel een handelsdaad zijn, omdat deze stof met behulp van lens, zonlicht enz. tot een § 11. ZAKEN EN DADEN VAN KOOPHANDEL. 83. photografische afbeelding wordt verwerkt. Vgl. ook Cosack §7 blz. 23 (7e druk). De rechtspraak omtrent dit punt is evenzeer verdeeld. Het gerechtshof te Arnhem besliste bij arrest van 5 Nov. 1884 W. 5209 dat een stoomververij, die goederen van anderen verft, de daarvoor noodige, door haar ingekochte, kleurstoffen bewerkt weder verkoopt en dat zij dus daden van koophandel verricht. In denzelfden zin luidt een vonnis der rb. te Arnhem van 30 Oct. 1905 W. 8335, maar dit is vernietigd dooiden Hoogen Raad bij arrest van 15 Juni 1906 W. 8392. De H. R. was terecht van meening, dat de verrichting van een verver aanneming van werk is. — Een tandarts doet daden van koophandel, wanneer hij tanden inkoopt om ze na bewerking aan zijn patiënten te verkoopen, leerde de H. R. bij arrest van 27 April 1900 W. 7443; in denzelfden zin het arrest van den H. R. van 17 Nov. 1892 W. 6268. - Bij vonnis der rb. te Maastricht van 4 Nov. 1920 W. 10653 werd uitgemaakt, dat het leveren van naar model of teekening gegoten ijzeren voorwerpen tegen betaling een koopovereenkomst is, geen aanneming van werk. — De uitgever van een dagblad maakt niet zijn gewoon beroep van het verrichten van daden van koophandel, werd beslist bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 5 Febr. 1896, N. Mag. v. ff., 1896 blz. 68 en v. — Hetzelfde gerechtshof besliste bij arrest van 24 Dec. 1908 W. 8866, dat het vervaardigen en afleveren van houtgranietwerken ingevolge opdracht, niet is een daad van koophandel, als zijnde aanneming van werk. Groot verschil van gevoelen bestaat ook over de vraag, of een aannemer van huizen en andere werken, die bouwstoffen koopt om deze te bezigen bij den opbouw van het aangenomen werk, daden van koophandel verricht. Dikwijls is uitgemaakt, dat de aannemer de materialen koopt om ze bewerkt of verwerkt te verkoopen (gerechtshof Arnhem 11 Dec 1878 W. 4356 en 27 Oct. 1914 W. 9702, gerechtshof 's-Gravenhage 7 Dec. 1885 W. 5327, rb. Utrecht 15 Nov. 1905 W. 8376, rb. Rotterdam 12 Nov. 1919 W. 10538); ook wel, dat de inkoop heeft plaats gehad om ze zonder meer te verkoopen (gerechtshof 's-Gravenhage 23 Mei 1887 W. 5'490). In denzelfden zin luidt het arrest van den H. R. van 22 Dec. 1905 W. 8316. Ook is wel beslist, dat de aannemer, wanneer hij volgens de aanbestedingsvoorwaarden de materialen door den aanbesteder moet laten goedkeuren, de ingekochte waren aan dezen weer verkoopt (arrest gerechtshof 's-Hertogenbosch van 22 Mei 1900 W. 7465). . Intusschen, hoe wenschelijk het moge zijn de handelingen van aannemers als daden van koophandel en hen zelf als kooplieden te beschouwen, toch is geen dezer redeneeringen houdbaar. De aannemer immers koopt de bouwstoffen niet om dezelve (d. i. die waren = die roerende goederen) weder te verkoopen. Hij verkoopt geen bewerkte' noch onbewerkte waren; hij heeft voor één vastgestelden prijs' een 84 § 11. ZAKEN EN DADEN VAN KOOPHANDEL. onroerend goed af te leveren, nadat dit voltooid is, waarin de bouwstoffen zijn opgegaan. De bedoelde inkoopen van een aannemer van onroerende goederen zijn dus geen daden van koophandel en een aannemer is geen koopman;' zie in dien' zin o. m. een arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 9 Juni 1897 W. 6980, een arrest van dat te 's-Gravenhage van 19 Jan. 1903 W. 7948, een vonnis van de rb. te Rotterdam van 22 Nov. 1890 W. 5999, van die te 's-Hertogenbosch van 29 Maart 1912 W. 9409 en van die te Amsterdam van 19 April 1915 W. 9887, alsmede het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 3 Dec. 1917 W. 10258 (een aannemer die heipalen koopt om ze bij het door hem aangenomen werk in den grond te slaan). Vgl. ook het vonnis der rb. te Almeloo van 6 Jan. 1909 W. 8911 en een aantal andere beslissingen in beiderlei zin bij Molengraaff, blz. 45 en Visser (Kist) I blz. 53 noot 1. Dat alle aannemingen, dus ook die van huizen en andere onroerende goederen, daden van koophandel zouden zijn, is wel eens ten onrechte beweerd op grond van de onjuiste plaatsing van een komma échter het woord aannemingen in art. 4 no. 4 K Vgl. de Wal, I no. 96; Asser as., W. van AT. met Aant. blz. 6 en 7; hieronder blz. 89. Ook de eigenbouwer, die bouwmaterialen koopt om daarvan voor eigen rekening huizen te bouwen en ze daarna te verkoopen, doet geen daad van koophandel; vgl. het arrest van den H. R. van 28 Febr. 1890 W. 5845 en het vonnis der rb. te Amsterdam van 13 Jan. 1905 W. 8307. Koopen om te verhuren. Daad van koophandel is ook de inkoop van waren met de bedoeling om deze te verhuren. Het gebruik daarvan te verhuren, zooals art. 3 K. zegt, is minder juist, gelijk Holtius, I blz. 59 terecht opmerkt; men verhuurt niet het gebruik, doch de zaak; het gebruik staat men tegen vergoeding af. Het inkoopen van rijtuigen, paarden en rijwielen door stalhouders en rijwielverhuurders valt hieronder. Het koopen van een draaimolen om dezen te exploiteeren is geen daad van koophandel, besliste het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 18 Juli 1907 W. 8673, omdat het kenmerkende van die exploitatie niet is het verhuren der zitplaatsen. Zie ook het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 22 Nov. 1917 W. 10218: een pensionhoudster koopt als zoodanig levensmiddelen en meubelen om deze weder te verkoopen of het gebruik daarvan te verhuren en verricht dus daden van koophandel. B. Artikel 4 van het Wetboek van Koophandel, De andere daden van koophandel worden genoemd in art. 4 van het Wetboek. § 11. ZAKEN EN DADEN VAN KOOPHANDEL. 85 No. 1. „De commissiehandel": een voorbeeld van subjectieve daden van koophandel. Het verrichten van een commissiehandeling'is alleen dan daad van koophandel, wanneer het geschiedt door een commissionair, door iemand die van het verrichten van dergelijke handelingen; zijn beroep maakt. Dit blijkt uit het Woord commissieAanaW, een vertaling van „entreprise de commission" in art. 632 C. de C. Vgl. Molengraaff, blz. 50 en Visser (Kist), I blz. 64 e. v., die terecht de opmerking maakt, dat de bepaling beter op haar plaats wasgeweest in art. 4 no. 3. — Wie commissionair is, wordt gezegd in art. 76 K: „iemand die op zijn eigen naam of firma en tegen genot van zeker loon of provisie, op order en voor rekening van een ander, zaken van koophandel verricht." De handelingen dus, die een commissionair op order en voor rekening van een ander doet, zijn daden van koophandel; evenzoo is dit het geval met het aannemen van de opdracht, die hij van den lastgever ontvangt1). No. 2. „Alles wat tot den wisselhandel betrekking heeft zonder onderscheid welke personen zulks ook moge aangaan, en hetgeen orderbriefjes betreft alleen ten opzichte van kooplieden." Dat handel in het woord wisselhandel iets anders beteekent, dan in de uitdrukking commissieA tuigenbewijs in zaken van koophandel, maar wel .tegen de beperking in burgerlijke zaken. De gewichtige uitzonderingen in de artt 1933 en 1934 B. W. zijn af te keuren, omdat zij den rechter beletten in het zoeken naar de waarheid. Bij Koninklijke Boodschap van 20 Sept. 1893 werd bij de Tweede Kamer een ontwerp van wet ingediend, waarvan de hoofdstrekking was art. 1933 B. W. te doen vervallen, maar tot een behandeling van dat ontwerp is het niet gekomen. In het bij de Tweede Kamer aanhangige wetsontwerp tot wijziging van de eerste zes titels van het vierde Boek van het B. W., komen de beperkingen van de artt. 1933 1) En in verband daarmede ook het bewijs door z.g. rechterlijke of feilelijke vermoedens en door een mondelinge buitengerechtelijke bekentenis; artt. 1959 en 1964 B. W. 102 § 13. VERSCHILPUNTEN HANDELS- EN BURGERLIJKE ZAKEN. en 193,4 in het geheel niet meer voor1). Wanneer het ontwerp wet mocht worden, zal op een allerbelangrijkst punt het verschil tusschen zaken van koophandel en gewone burgerlijke zaken zijn opgeheven. In het wetsontwerp, ingediend bij Kon. Boodschap van 28 Januari 1907, tot invoering van bedoelde wet, wordt, als natuurlijk gevolg van de onbeperkte toelating van het getuigenbewijs in burgerlijke zaken, voorgesteld art. 1 lid 2 K geheel te doen vervallen. 2°. Art 1915 B. W. Onderhandsché eenzijdige schuldverbintenissen moeten geheel door den onderteekerlaar zijn geschreven of ten minste moet met diens hand, behalve de onderteekening, daarop geschreven worden een goedkeuring in voluit geschreven letters van het verschuldigde. Is dit niet geschied, dan kan het stuk slechts als begin van schriftelijk bewijs worden aangenomen. Over de beteekenis van een begin van bewijs door geschrift zie men art. 1939 B. W. Deze bepalingen zijn niet van toepassing in zaken van koophandel (art. 1915 lid 3)2). Hier is dus geen goedkeuring van het verschuldigd bedrag noodig, en is de handteekening van den onderteekenaar voldoende om het stuk als volledig bewijs te doen gelden, ook al is het overigens geheel door een ander geschreven. Waarom dit verschil bestaat, is niet duidelijk. De bedoeling van art. 1915 B. W. is kwade praktijken te voorkomen, ingeval iemand zijn handteekening heeft geplaatst op een blanco- of op een slecht gelezen stuk,' maar dit bezwaar geldt in den handel irt dezelfde mate. Bovendien kan de geheele bepaling gemakkelijk ontdoken worden, wanneer het boven de handteekening geschrevene van zoodanigen inhoud is, dat !) Het Ontwerp van die wet met de memorie van toelichting is in 1903, het Verslag der Tweede Kamer en een gewijzigd Ontwerp zijn in 1907 uitgegeven bij Gebrs. Belinfante, 's-Gravenhage. 2) Betwist is wat hier onder zaken van koophandel moet worden verstaan. Naar mijne meening: verbintenissen voortvloeiende uit daden van koophandel, zoodat goedkeuring niet noodig is, wanneer door het onderteekenen van het stuk de onderteekenaar een daad van koophandel verricht; in dien zin Land III, 2 blz. 380, Visser (Kist) I blz. 99; anders Diephuis, Ned. Borg. R. II b\z. 377 e. v.: de wetgever heeft hier slechts willen uitspreken, dat art. 1915 niet geldt voor die eenzijdige verklaringen eener aangegane verbintenis welke vervat zijn in de stukken die in het W. vj K. zijn behandeld en omschreven (b.v. orderbriefjes, polissen enz.); in dien zin ook Anema (Asser) V blz. 179 en Levy (Opzoomer) XII blz. 140. ' §13. VERSCHILPUNTEN HANDELS- EN BURGERLIJKE ZAKEN. 103 het onderteekenen daarvan door de wet als een daad van koophandel wordt aangemerkt, b.v. een wissel aan eigen order. Hartogh, Handelingen Juristenvereeniging, 1883, I blz. '219; Molengraaff t. z. p., I blz. 314; vgl. voorts van Boneval Faure, IV, 1 blz. 137. In art. 1918 van het reeds meermalen aangehaalde wetsontwerp tot wijziging van de eerste zes titels van het vierde Boek van het B. W., welk artikel correspondeerde met het tegenwoordige art. 1915, kwam een onderscheiding tusschen zaken van koophandel en andere niet meer voor; in het door de regeering na het afdeelingsonderzoek gewijzigd ontwerp is de gansche bepaling geschrapt 3°. Art 1865 B. W. In zaken van koophandel geldt niet de bepaling, dat de gegoedheid van een borg alleen beoordeeld mag worden naar zijn onroerende goederen of zijne inschrijvingen op het 'grootboek der nationale werkelijke schuld. Dat in burgerlijke zaken niet op roerende goederen en ook niet op persoonlijke omstandigheden gelet mag worden, is op goeden grond niet te verdedigen. De bepaling was eenigermate te verklaren in lang vervlogen tijden1), toen de waarde van roerende zaken gering was in verhouding tot die van onroerende góederen. 4°. Art. 670 B. W. zegt, dat de bepalingen der twee voorgaande artikelen (bedoeld zijn de artt. 667 en 668) geen inbreuk maken op de wetten en gebruiken in zaken van koophandel. Dit is eigenlijk geen verschilpunt tusschen zaken van koophandel en burgerlijke zaken. De wetgever heeft alleen enkele bizondere wijzen van levering van roerende goederen niet in het 2e Boek van het B. W. behandeld, maar daarvoor verwezen naar de wetten en gebruiken in zaken van koophandel. Zoo bepaalt art 309 K- dat zeeschepen, hoewel deze roerende goederen zijn, niet anders geleverd kunnen wordefn dan bij akte, overgeschreven in de daartoe bizonderlijk bestemde openbare registers; zie ook de artt. 310, 748 lid 1, 749 en 750 no. 1 K. Wissels en andere papieren aan order worden overgedragen door endossement; artt. 133, 209, 212 K. Ten aanzien van de overdracht van cognoscementen zie men art. 508 K- en van bodemerijbrieven art. 573 K. Over de gebruiken in zaken van koophandel vgl. hierboven blz. 50. i) In art. 2019 van den Code Civil, waaraan onze bepaling is ontleend, kwamen de inschrijvingen op het grootboek nog niet voor; daar werd alleen van onroerende goederen gesproken. 104 § 13. VERSCHILPUNTEN HANDELS- EN BURGERLIJKE ZAKEN. 5°. Reclame. De artt. 230 e. v. van het Wetboek van koophandel behandelen de reclame van koopmanschappen in geval van faillissement van den kooper, de artt. 244 en 245 de reclame van koopmanschappen in zaken van koophandel buiten faillissement1). Voor laatstbedoelde reclame zijn in die artt. bepalingen vastgesteld, eenigszins afwijkende van die welke gelden voor de reclame in burgerlijke zaken, geregeld in art. T191 B. W. Het belangrijkste verschilpunt is de bepaling van art. 245 lid 2 in overeenstemming met art 238 lid 2 en 3 K- In geval van faillissement is dit het bizondere, dat dan de reclame ook is toegelaten, wanneer de koopmanschappen op tijd, d. i. op krediet zijn verkocht; art 232 K. Over de reclame wordt later uitvoeriger gesproken. 6°. Vennootschappen. Een vennootschap onder firma kan alleen worden aangegaan voor het drijven van handel, derhalve wanneer daden van koophandel zullen worden uitgeoefend. Advocaten, notarissen, ondernemers van publieke vermakelijkheden, schoorsteenvegers, die zich associëeren, vormen een burgerlijke maatschap. De nuttige bepalingen in het Wetboek van koophandel betreffende het openbaar 'maken der vennootschap (artt 22, .23, 29) en de hoofdelijke aansprakelijkheid der vennooten (art. 18) gelden niet voor de maatschap. En een naamlooze vennootschap kan alleen worden opgericht, wanneer zij een «flratósonderneming tot onderwerp heeft Men is het er algemeen over eens, dat voor dit onderscheid geen voldoende reden bestaat. Zooals wij hierboven, blz. 9 en 40, reeds opmerkten, wilde de staatscommissie tot herziening van het Wetboek van koophandel geen onderscheid meer gemaakt zien tusschen een vennootschap voor het- uitoefenen van burgerlijke handelingen en die voor het uitoefenen van daden van koophandel. En in het bij de Tweede Kamer bij Koninklijke Boodschap van 14 Februari 1910 aanhangig gemaakte wetsontwerp, bevattende een nieuwe regeling der naamlooze vennootschappen, wordt ook geen verschil meer gemaakt en wordt i) De artt. 240, 241, 242 en 243 behooren hier niet thuis; zij handelen niet over reclame, niet over de terugvordering van verkochte, onbetaalde en in eigendom overgedragen, goederen. §13. VERSCHILPUNTEN HANDELS- EN BURGERLIJKE ZAKEN. 105 voorgesteld uitdrukkelijk te bepalen (art. 36«), dat elke naamlooze vennootschap koopman is in den zin van het Wetboek van koophandel. Ten aanzien van coöperatieve vereenigingen zie men art. 1 der wet van 17 Nov. 1876 Stbl. 227. 7°. Wettelijke interesten. In art. 2 der wet van 22 December 1857 Stbl. no. 171 js bepaald, dat de wettelijke interesten in burgerlijke zaken vijf, in handelszaken zes ten honderd in hei jaar bedragen. Wettelijke interesten zijn voornamelijk verschuldigd in geval van nalatigheid in het betalen van een geldsom (art. 1286 B. WT. Het verschil in rente steunt waarschijnlijk op de meening, dat in den handel grootere winsten worden gemaakt en dus een koopman door de vertraging in de betaling meer schade lijdt dan een burger. Wanneer dit inderdaad het geval zoude zijn, dan moest het verschil afhangen: niet van het feit of het betreft een handelszaak of een burgerlijke zaak, maar hiervan, of de benadeelde koopman is of niet en dan zou men aan een koopman steeds zes percent moeten toestaan, ook.wanneer een particuliere schuld hem te laat wordt betaald. Maar bovendien is het vooropgesteld motief niet juist. Immers op een bepaald tijdstip kan zoowel de niet-koopman als de koopman zich kapitaal verschaffen tegen den normalen, op dat tijdstip geldenden rentestand. De winst, die in den handel of elders tegenover het gevaar van verlies staat, mag hierbij niet in aanmerking komen. Vgl. T. M. C. Asser, Wet en Praktijk, II 1895 blz. 65; Hartogh, Handelingen Juristenvereeniging 1883, I blz. 211; Molengraaff, t. z. p., I blz. 351. Overigens is bij de groote schommelingen in den rentestand een gansch andere regeling van de wettelijke interesten zeer wenschelijk, hetzij door het vaststellen van de grootte der wettelijke interesten in elk geval over te laten aan den rechter, hetzij — wat meer aanbeveling schijnt te verdienen — door die rente telkens op gezette tijden te doen vaststellen bij Koninklijk Besluit; vgl. T. M. C. Asser, t. a. p.; Mr. J. M. Jolles, Wettelijke interesten, Prfschr. 1893. Ook ten aanzien van de rechtspleging wijken zaken van koophandel in enkele opzichten af van andere zaken. Over deze rechtspleging handelt de vierde titel van het eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Procedures betreffende handelszaken worden behandeld op de gewone terechtzitting en daarin gelden de gewone regelen van rechtspleging, voor zooverre daarvan niet bij genoemden titel is afgeweken; art. 298 en art. 321 W. v. B. Rv. 106 § 13. VERSCHILPUNTEN HANDELS- EN BURGERLIJKE ZAKEN. In dien titel treft men enkele afwijkende bepalingen aan. 8°. Vooreerst wat aangaat den termijn van dagvaarding, d. i. de termijn, die ten minste moet verloopen tusschen den dag waarop de dagvaarding wordt beteekend en den dag op welken de gedaagde voor den rechter moet verschijnen. In burgerlijke zaken is de gewone termijn van dagvaarding: voor den kantonrechter ten minste vijf dagen; voor de rechtbank, het gerechtshof en den Hoogen Raad ten minste acht dagen (art. 7 W. v. B. Rv.). In beide gevallen wordt die termijn met ten minste acht dagen verlengd, wanneer de gedaagde woont binnen het rechtsgebied van een ander gerechtshof dan waarin de rechter zitting houdt, die van den eisch moet kennis nemen (art 8 lid 2 W. v. B. Rv.). In zaken van koophandel zijn die termijnen anders: geen onderscheid wordt hier gemaakt, of de gedaagde wordt geroepen voor kantonrechter, rechtbank, gerechtshof of Hoogen Raad. Art. 301 W. v. B. Rv. bepaalt dat de termijn van dagvaarding hier is: ten minste twee vrije dagen, wanneer de gedaagde woont binnen de gemeente waar de rechter zitting houdt voor welken hij wordt geroepen ; ten minste vier vrije dagen, wanneer hij woont binnen een andere gemeente, maar in hetzelfde arrondissement ; ten minste zes vrije dagen, wanneer hij woont binnen een ander arrondissement, maar onder het rechtsgebied van hetzelfde gerechtshof ; ten minste tien vrije dagen, wanneer hij woont binnen het rechtsgebied van een ander gerechtshof. Overigens moeten, wat dezen termijn betreft, in acht worden genomen de bepalingen voorkomende in den eersten titel van het Wetboek b.v. ten aanzien van hen die niet in Nederland wonen (art. 301 laatste lid). * De wetgever heeft blijkbaar bedoeld door dezen veeltijds korteren termijn de procedure te bespoedigen. Maar deze verkorting van ten hoogste enkele dagen geeft bij onze manier van prooedeeren weinig of niets; vgl. van Rossem (2e druk) I blz 389. Bovendien, wanneer deze termijnen goed en voldoende zijn in zaken van koophandel, dan zijn zij het ook in burgerlijke zaken. Voor spoedeischende zaken zie men art. 302, art 7 lid 2 en 3 W. v. B. Rv.; voor spoedeischende zeezaken art 312 W. v. B. Rv.: in het laatste geval is zelfs geen verlof van den rechter noodig om te mogen dagvaarden „van dag tot dag en van uur tot uur." §13. VERSCHILPUNTEN HANDELS- EN BURGERLIJKE ZAKEN. 107 9°. Betrekkelijke bevoegdheid van den rechter (relatieve competentie). In burgerlijke zaken moet in het algemeen bij persoonlijke rechtsvorderingen de gedaagde worden geroepen voor den rechter van zijn woonplaats; art. 97 lid 1, art 126a W. v. B. Rv. In zaken van koophandel heeft de eiseher volgens art. 314 W. v. B. Rv. de keus om te dagvaarden: öf voor den rechter, binnen wiens rechtsgebied de verweerder woont, öf voor den rechter, binnen wiens rechtsgebied de verbintenis is aangegaan,*) öf voor den rechter, binnen wiens rechtsgebied de waar is geleverd,2) öf voor den rechter, binnen wiens rechtsgebied de betaling had. moeten geschieden3). Ook dit onderscheid tusschen burgerlijke zaken en die van koophandel is niet te rechtvaardigen. „Wanneer men bedenkt," zegt van Boneval Faure, I (3e druk) blz 417, „dat de bepaling (van art 314) haar oorsprong verschuldigd is aan de zucht om aan de handelsrechtbanken, ofschoon gering in aantal, de meest uitgebreide rechtsmacht te verzekeren, zou men kunnen vragen of dergelijke bepaling in onze wetgeving wel is gerechtvaardigd." In denzelfden zin Mr. van Rossem, I blz. 399. Hiermede is geenszins gezegd, dat het wenschelijk zoude zijn in alle persoonlijke rechtsvorderingen alleen den rechter van de woonplaats des verweerders bevoegd te verklaren. Het verdient wellicht aanbeveling, dat de eiseher ook zal kunnen dagvaarden b.v. voor den rechter, binnen wiens rechtsgebied de betaling moet geschieden, of waar de verbintenis is aangegaan. Maar hoe dit zij, voor verschil tusschen handelszaken en andere zaken is geen reden. 10°. Voorloopige tenuitvoerlegging van vonnissen. Een vonnis kan worden ten uitvoer gelegd, ook al is het nog niet in kracht van l) De rb. te Rotterdam besliste bij vonnis van 15 Febr. 1912 W. 9420, dat de wet hier alleen het oog heeft op verbintenissen uit overeenkomst en niet op verbintenissen uit de wet (onrechtmatige daad). s) Niet voor den .rechter binnen welks rechtsgebied de waar geleverd moest worden, besliste de rb. te 's-Gravenhage bij vonnis van 26 Febr. 1918 W. 10320 en die te Amsterdam bij vonnis van 13 Juni 1919 W. 10622; zie ook het vonnis dier rb. van 22 Oct. 1920 W. 10657. 8) Vgl. het arrest van den H. R. van 25 Juni 1920 W. 10623: de hier bedoelde rechter is niet alleen bevoegd wanneer betaling wordt gevraagd, maar ook wanneer op grond der overeenkomst een andere vordering, b.v. tot ontbinding, wordt ingesteld. 108 § 13. VERSCHILPUNTEN HANDELS- EN BURGERLIJKE ZAKEN. gewijsde gegaan1). Maar wanneer de veroordeelde in verzet komt, of in hooger beroep of cassatie, dan Wordt de executie geschorst) art. 82 laatste lid, art. 350, art. 364 (de zeldzaam voorkomende revisie), art 398 lid 4 W. v. B. Rv. De rechter kan evenwel bij zijn vonnis de voorloopige tenuitvoerlegging bevelen, d. w. z. dat het vonnis kan worden ten uitvoer gelegd niettegenstaande verzet, hooger beroep of cassatie8). In burgerlijke zaken moet de rechter, wanneer het gevraagd wordt, de voorloopige tenuitvoerlegging bevelen in de drie gevallen genoemd in art. 52 en kan hij het doen in de gevallen genoemd in art. 53 W. v. B. R. (vgl. art. 398 lid 3 W. v. B. Rv.). In al deze gevallen is het aan het oordeel van den rechter overgelaten om bij liet bevel al dan niet aan den eiseher de verplichting op te leiwe n om borg te stellen, welke borgstelling dient om den veroordeelde zekerheid te geven dat hij de schade, hem door de voorloopige tenuitvoerlegging toegebracht, vergoed krijgt, in geval het vonnis later vernietigd mocht worden. In zaken van koophandel evenwel kan steeds in alle gevallen de voorloopige tenuitvoerlegging van het vonnis worden bevolen; zie art. 315 Wi. v. B. Rv., welke bepaling zóó moet worden opgevat, dat ook in zaken van koophandel in een der gevallen van art. 52 voorloopige tenuitvoerlegging moet bevolen worden met of zonder borgstelling, terwijl zij in alle andere gevallen kan bevolen worden. De réchter is in die andere gevallen van handelszaken in zooverre minder vrij, dat hij dan steeds moet bevelen dat zekerheid wordt gesteld. Tot het bevelen van borgtocht, zooals in de artt. 52 en 53, is de rechter in handelszaken evenwel niet beperkt; volgens art. 315 mag hij hier ook gelasten aanwijzing van voldoende zekerheid8). 1) Alleen is men verplicht enkele dagen te wachten, bq vonnissen op tegenspraak 8 dagen na de uitspraak (art. 342 lid 2 W; v. B. Rv.), bij vonnissen gewezen bij verstek in den regel 8 dagen na de' beteekening (art. 80) of in zaken van koophandel één dag na de beteekening (art. 316). s) Men behoeft dan bij vonnissen die voor hooger beroep vatbaar zijn ook niet af te wachten den termijn bedoeld in noot 1 (art. 342 lid 2). Ten aanzien van verstekvonnissen vgl. art. 80 lid 2; wat de executie tegen derden betreft, art. 432 W. v. B. Rv. 3) Over de beteekenis van die aanwijzing vgl. van Rossem,, I blz. 401 en noot 2. §13. VERSCHILPUNTEN HANDELS- EN BURQERLIJKE ZAKEN. 109 Vgl. van Rossem, I blz. 400 en 401; van Boneval Faure, II (4e druk) blz. 258. Het verschil tusschen de artt. 52 en 53 eenerzijds en art. 315 anderzijds heeft veel van zijn beteekenis verloren door de aanvulling, die bij de wet van 7 Juli 1896 Stbl. no. 103 (de wet-Hartogh) art. 53 no. 7 heeft ondergaan, toen daar zijn bijgevoegd de woorden:. ,,en in het algemeen voldoening eener bepaalde geldsom," ten gevolge waarvan ook bij vonnissen in burgerlijke zaken veelal voorloopige tenuitvoerlegging kan worden bevolen. 11°. In art. 316 W. v. B. Rv. is bepaald, dat verstekvonnissen in handelszaken ten uitvoer kunnen worden gelegd één dag na de beteekening van het vonnis, terwijl volgens art. 80 in het algemeen verstekvonnissen eerst kunnen worden geëxecuteerd acht dagen na die beteekening. Vgl. ook noot 1 en 2 op de vorige blz. 12°. Conservatoir beslag, d. i. het beslag dat gelegd wordt vóórdat men een vonnis heeft verkregen; een middel tot bewaring van recht dienende om te zorgen dat,, wanneer de tegenpartij wordt veroordeeld, er goederen zijn die kunnen worden geëxecuteerd en niet inmiddels in andere handen zijn overgegaan (in tegenstelling dus van executoriaal beslag). Door de redactie, die art. 727 W. v. B. Rv. bij de meergemelde wet van 7 Juli 1896 Stbl. no. 103 heeft gekregen, is het belangrijkste verschil tusschen handelszaken en andere zaken in dit opzicht opgeheven. Thans kan men in alle gevallen, zoowel in burgerlijke als in handelszaken, verlof tot het leggen van dit beslag bekomen, wanneer er gegronde vrees bestaat dat de schuldenaar zijn roerende of onroerende goederen verduistert (artt 305 *) en'727 W. v. B. Rv.). Vóór de wet van 1896 kon de president der rechtbank in burgerlijke zaken alleen verlof verleenen tot het leggen van conservatoir beslag, *) Dit art., sprekende van schuldvorderingen uit daden van koophandel voortspruitende, omvat ook de in art. 5 K. bedoelde zaken van koophandel, besliste terecht de H. R. bij arrest van 6 Mei 1870 W. 3217. Van een andere meening was het gerechtshof te Amsterdam in het arrest van 29 Oct. 1917 W. 10209. Reeds hierboven blz. 77 merkte ik op, dat de wet beide woorden wel door elkaar. bezigt, zoodat men niet te veel gewicht moet hechten aan de toevallige woordenkeus. • 110 § 13. VERSCHILPUNTEN HANDELS- EN BURGERLIJKE ZAKEN. wanneer de schuldenaar was begonnen met de verduistering zijner 'roerende goederen. Thans bestaat nog in zooverre verschil — „ongemotiveerd", zegt van Boneval Faure, I (3e druk) blz. 347 —, a. dat, blijkens art. 307 in zaken van koophandel1), de president kan gelasten, dat zekerheid wordt gesteld voor de kosten, schaden en interesten die het beslag zoude kunnen veroorzaken, alvorens hij het verlof verleent, terwijl hij in andere gevallen (art. 729) bij het verleenen van het verlof kan gelasten, dat het beslag niet wordt gelegd dan met zekerheidsstelling. In dit geval moet die zekerheid bij de beslaglegging worden aangeboden en kan de gearresteerde, wanneer hij die zekerheid niet voldoende acht, zich tot den president wenden (art. 729 lid 2); b. dat de eisch tot van waardeverklaring van het beslag, bedoeld in art. 305 zoomede in de gevallen van de artt. 303 en 304, moet worden ingesteld binnen drie dagen (art. 309), terwijl in art. 732 die 1 termijn in gesteld op 'acht dagen; c. dat volgens art. 309 lid 2 degeen, tegen wien het verlof tot inbeslagneming is verleend, zoowel in zaken van koophandel in het algemeen als in de gevallen van de artt. 303 en 304, daartegen onverwijld kan opkomen bij de rechtbank, volgens art 731 in burgerlijke zaken ook in kort geding bij den president der rechtbank. Men kan op goeden grond aannemen dat door de bepaling van art. 309 lid 2 de bevoegdheid om in kort geding bij den president te komen niet wordt uitgesloten; vgl. van Rossem (le druk) blz 324, de Pinto II, 1 blz 437, Caroli-Meijers, Het Kort Geding II blz. 292 e. v., het vonnis van den pres. der rb. te Leeuwarden van 28 Oct. 1919 W. Pr. N. en R. no. 2642 en het arrest van den H. R. van 29 Jan. 1920 W. 10538, waarbij in 'overeenstemming met de beslissing van den pres. der rb. te Breda vernietigd werd het in anderen zin gewezen arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 Oct. 1919 W. 10481. In anderen zin mede van Rossem (2e druk) I blz 395, van Boneval Faure I (3e druk) blz. 347, het vonnis van den president der rb. te Rotterdam 'van 8 Nov. 1905 W. 8325, dat van den pres. der rb. te 's-Gravenhage van 11 April 1919 W. 10502 en de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 29 Oct 1917 W. 10209 en 25 April 1919 W. 10448. In de gevallen van de artt. 303 en 304 is het conservatoir beslag in ruimere mate toegekend. Ook zonder dat er vrees voor verduistering behoeft te bestaan, kan de president der rechtbank verlof verleenen tot het leggen van dat beslag: aan den houder van een wisselbrief, die van non-betaling is gepro- *) Niet in die bedoeld in de artt. 303 en 304 K. §13. VERSCHILPUNTEN HANDELS- EN BURGERLIJKE ZAKEN. 111 testeerd, op de roerende en onroerende goederen van den trekker, de acceptanten en de endossanten; art. 303 in verband met art. 770 A;1) aan den houder van een orderbiljet of van een assignatie, van nonbetaling geprotesteerd, op de roerende en onroerende goederen van den trekker, de acceptanten en de endossanten, doch alleen wanneer deze kooplieden zijn; art. 304 in verband met art. 770 A. *) In geen der gevallen van art. 303 en 304 kan door den president der rechtbank zekerheidsstelling worden gelast; vgl. ari 307 W. v. B. Rv. 13°. Lijfsdwang of gijzeling is het middel om den schuldenaar door zijne inhechtenisneming te bewegen tot nakoming zijner verplichting, wanneer deze verplichting door den rechter is erkend. Alleen krachtens een vonnis waarbij de lijfsdwang is uitgesproken kan deze worden ten uitvoer gelegd; art. 589 W. v. B. Rv. De lijfsdwang is slechts toegelaten in de gevallen die de wet met name heeft aangeduid (art 585 begin en art. 588 W. v. B. Rv.). In burgerlijke zaken alleen in de gevallen, opgesomd in art. 585. Maar in veel ruimere mate kan lijfsdwang worden toegepast tegen kooplieden en in handelszaken, zooals bepaald is in art. 586 W. v. B. Rv. Daar vindt men, dat lijfsdwang is toegelaten: in de eerste plaats tegen alle kooplieden voor handelsschulden zelfs voor zoodanige, waartoe zij verbonden zijn jegens niet-kooplieden. Voor een particuliere schuld kan een koopman niet gegijzeld worden en evenmin een niet-koopman voor een handelsschuld. De wet voegt er in art 586 no. 1 bij, dat de orderbriefjes, assignatiën en andere handelspapieren, door een koopman onderteekend, geacht worden voor zijn handel te zijn aangegaan, indien daarin geen andere oorzaak is uitgedrukt. Wanneer iemand op het oogenblik van het instellen der rechtsvordering zijn beroep niet meer uitoefent en dus geen koopman meer is, hoewel hij dit wel was, toen de verplichting voor hem ontstond, kan, neemt men meestal aan, lijfsdwang op hem worden toegepast; vgl. van Rossem, II blz 182. Voorts is lijfsdwang toegelaten: art. 586 no. 2: tegen iedereen, ook een niet-koopman, die een *) De pres. der rb. te 's Gravenliage besliste bij vonnis van 6 Febr. 19191 W. 10370, dat dit beslag niet kan worden gelegd op de goederen van hem, die een geprotesteerden wissel of orderbrief voor aval heeft geteekend; vgL art. 132 K. 112 § 13. VERSCHILPUNTEN HANDELS- EN BURGERLIJKE ZAKEN. wisselbrief heeft geteekend als trekker, acceptant of endossant of dezen door aval heeft gewaarborgd; art. 586 no. 3: tegen niet-kooplieden, die een orderbriefje, assignatie of een ander handelspapier hebben geteekend of wel een wissel bedoeld in art. 102 K-, doch alleen wanneer zij zich hebben verbonden ter zake van koophandel. — Dat de wet hier evenals in de artt. 303 en 304 onderscheid maakt tusschen een wissel en een orderbriefje en daarentegen een assignatie gelijkstelt met een orderbriefje, is een miskenning zoowel van den aard van het orderbriefje als van de assignatie; vgl. hierboven blz. 86. art. 586 no. 4: tegen alle personen zonder onderscheid, in geval van uitvoering van contracten van zeehandel of van den handel welke daarmede bij de wet gelijk is gesteld. Voor wat dit laatste betreft, zie men art. 748 K.; alleen de eigenlijke binnenvaart is hier dus niet genoemd. Veelal wordt aangenomen dat, ondanks het woord contracten, ook verbintenissen den zeehandel betreffende, die niet uit overeenkomst voortvloeien, hier bedoeld zijn; vgl. van Rossem, II blz 185 en 186 noot 1. De zooeven genoemde bepalingen van art. 586 nos. 2, 3 en 4 zijn alleen dan op vrouwen, gehuwd of ongehuwd, van toepassing, wanneer zij openbare koopvrouw zijn. De redenen, waarom tegen kooplieden en in zaken van koophandel de lijfsdwang ruimer is toegelaten dan tegen niet-kooplieden en in burgerlijke zaken, zijn niet duidelij/k. Men spreekt wel van het persoonlijk vertrouwen, hetwelk in den handel op den voorgrond staat en van het krediet, dat daar noodzakelijk is. Vgl. daartegen Mr. Hartogh, Handel. Juristenvereeniging, 1883, I blz 239 en Molengraaff aldaar, I blz 341. Tegen den lijfsdwang — eene vrijheidsberooving door een particulier — zijn gewichtige bezwaren in te brengen1). In onderscheidene landen is het middel dan ook niet meer toegelaten. In ons land verklaarde in 1874 de meerderheid van de vergadering der Juristenvereeniging zich voor het behoud daarvan. Veel van zijn beteekenis heeft de lijfsdwang verloren door de bepaling van art. 33 F., dat na de faillietverklaring geen vonnis bij lijfsdwang meer tegen den schuldenaar kan worden ten uitvoer gelegd en dat, wanneer deze zich in gijzeling mocht bevinden, hij wordt ontslagen zoodra het vonnis > van faillietverklaring in kracht van gewijsde is gegaan. Tegen vreemdelingen is de lijfsdwang in belangrijke mate beperkt *) Vgl. de opstellen van T. M. C. Asser, Geld en Yrijheid. Beschouwingen over den lijfsdwang in de Gids van Oct. 1866 en 1871 (beide overgedrukt in de Studiën op het gebied van Recht en Staat van dien schrijver blz. 148 e. v.). §13. verschilpunten handels- en burgerlijke zaken. 113 döor art. 17 van het tractaat van 14 Nov. 1896, goedgekeurd bij de wet van 31 Dec 1897 Stbl. no. 275, welk artikel thans vervangen is door de gelijkluidende bepaling van art. 24 van het op blz. 61 genoemd verdrag van 17 Juli 1905, goedgekeurd bij de wet van 15 Juli 1907 Stbl. no. 197 en geplaatst in het Staatsblad van 1909 no. 120: Lijfsdwang, hetzij als middel van executie, hetzij als middel tot bewaring van rechten, zal in burgerlijke of handelszaken niet kunnen worden toegepast op de vreemdelingen behoorende tot een der contracteerende staten, in de gevallen waarin tegen de eigen onderdanen geen lijfsdwang toegelaten is. Zie ook lid 2 van genoemd art. 24. Tot het verdrag van 17 Juli 1905 zijn toegetreden Duitschland, Oostenrijk-Hongarije, België, Denemarken, Spanje, Frankrijk, Italië, Luxemburg, Noorwegen, Nederland, Portügal, Rumenië, Rusland, Zweden en Zwitserland. Blijkens de Statistiek van het gevangeniswezen over 1918, uitgegeven' door het Centraal Bureau voor de Statistiek, zijn in dat jaar in het geheel in ons land gegijzeld 86 personen (onder welke 2 vrouwen. Van deze werden: 45 gegijzeld op grond van art. 586 no. 1 W. v. B. Rv. (handelsschulden van kooplieden), 27 kooplieden en 1 niet-koopman wegens schuld uit handelspapier art. 586 nos. 2 en 3), niemand wegens burgerlijke schulden (art 585 nos. 1—9), 2 vreemdelingen zonder vaste woonplaats in het koninkrijk (art. 585 no. 10), niemand wegens contracten van zeehandel (sinds 1906 is dit niet voorgekomen), bovendien nog 11 personen wegens schuld aan den staat Elf personen zijn ontslagen nog op den dag der opneming, 8 personen den dag daarna. Slechts 1 bleef langer dan drie doch korter dan 6 maanden in gijzeling. In het geheel werden 320 personen, waaronder 17 vrouwen, gegijzeld van 1908—1912 en 299 personen, waaronder 5 vrouwen, van 1913—1917, gemiddeld dus 64 en 60 per jaar. De gijzeling geschiedde meestal wegens handelsschulden (art 586 no. 1) n.1. achtereenvolgens 83.8 en 86.3 °/o- verder wegens schuld uit handelspapier (art. 586 nos. 2 en 3) 8.1 en 9.4 % (kooplieden) en 1.6 en 1 % (niet-kooplieden), wegens burgerlijke schulden 1.6 en 1.7 %, vreemdelingen 2.8 en 0.3 °/0 en wegens schulden aan den staat 0.9 en 1.3 /0. polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 8 114 § 13. VERSCHILPUNTEN HANDELS- EN BURGERLIJKE ZAKEN. Nog een belangrijke vraag moet hier behandeld worden. Een overeenkomst kan namelijk voor één der beide partijen wel een daad van koophandel zijn doch niet voor de tegenpartij. Zoo b.v. wanneer een particulier voor eigen gebruik wijn koopt bij een wijnhandelaar, of een paardenhahdelaar een paard van een landbouwer (arrest H. R. van 9 April 1897 W. 6951). Gelden dan al of niet de bizondere bepalingen, vastgesteld voor zaken en voor daden van koophandel, die wij in deze paragraaf hebben besproken? De wet spreekt niet over dit veel voorkomend geval en vandaar dat de meeningen zeer verdeeld zijn. Velen nemen aan, dat de bizondere regelen van het handelsrecht van toepassing zijn, ingeval de handeling voor den gedaagde een \ daad van koophandel is, en dus niet wanneer zij dit alleen is voorl den eiseher en niet voor den gedaagde. Zoo is o. m. beslist door den Hoogen Raad bij arrest van 14 Mei 1909 W. 8871. In dit arrest overwoog de H. R. dat met „zaken van koophandel" in het 2e lid van art. 1 K- en in art. 1935 B. W. worden bedoeld rechtsvorderingen, waarbij de handhaving wordt geëischt van een handelsverbintenis, d. i. van een verbintenis die haren grond vindt in een daad van koophandel, dat... aangenomen moet worden, dat de in het arrest bedoelde obligatiën Rusland door P. (de oorspronkelijke eiseher) als particulier zijn in bruikleen gegeven aan C. (den oorspronkelijken gedaagde) als commissionair in effecten, dat derhalve het ter leen ontvangen der obligatiën door laatstgenoemde was een daad van koophandel en zijne verbintenis tot teruggave dier stukken, wegens wier niet-nakoming schadevergoeding gevorderd wordt, als gegrond op een daad van koophandel, een handelsverbintenis ; dat wel is waar deze verbintenis is ontstaan ten gevolge eener overeenkomst, waarbij de andere partij, de uitleener, niet verrichtte een daad van koophandel, maar de wet in de artt. 3 en 4 K. als zoodanig ook beschouwt de tot eene overeenkomst geleid hebbende handeling van slechts een der partijen, bijaldien die handeling onder gemeld begrip valt; dat alzoo, nu als vaststaande moet worden aangenomen, dat de oorspronkelijk gedaagde (eiseher in cassatie) ten deze een daad van koophandel heeft verricht en de verbintenis, tot handhaving waarvan de tegenwoordige rechtsvordering tegen hem is ingesteld, in die daad haren grond vindt, deze rechtsvordering is te beschouwen als een zaak § 13. VERSCHILPUNTEN HANDELS- EN BURGERLIJKE ZAKEN. 115 van koophandel, en dat mitsdien het middel (de grief n.1. dat hier ten aanzien der bruikleening bewijs door vermoedens was toegelaten) is ongegrond. In denzelfden zin luiden de vroegere arresten van den H. R. van 18 April 1878 W. 4246, van 15 Jan. 1885 W. 5125 en van 9 April 1897 W. 6951. Zoo ook het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 28 Febr. 1908 W. 8710, dat van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 Juni 1909 W. 8957 en de arresten van het gerechtshof te 's-Oravenhage van 14 Nov. 1910 W. 9109 en 27 Jan. 1913 W. 9509 (van welk laatste de cassatie is behandeld in het arrest van den H. R. van 31 Oct. 1913 W. 9578). In al deze gevallen betrof het de vraag, of al dan niet bewijs door getuigen of vermoedens was toegelaten, Ten aanzien van de wettelijke interesten huldigt de H. R. ook de leer, dat wanneer de handeling van den gedaagde geen daad van koophandel is, deze niet verplicht is tot het betalen van handelsinteresten; zie het arrest van 15 Juni 1906 W. 8392: een verver, die geacht werd geen daad van koophandel te hebben verricht, werd veroordeeld tot betaling van 5 (en niet van 6) percent rente van de hoofdvordering, hoewel de eiseher koopman was; evenzoo het arrest van den H. R. van 27 April 1917 W. 10134. In denzelfden zin het vonnis der rb. te Breda van 1 Oct. 1912 W. 9570, het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 7 Febr. 1916 w*. 9969 en dat van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 Juni 1918 W. 10341. Dat in het omgekeerde geval, wanneer de handeling aan den kant van den gedaagde wel- en aan dien van .den eiseher geen daad van koophandel is, de Hooge Raad 6 percent rente zal toekennen, staat nog niet vast, daar in de hierboven medegedeelde arresten de H. R. ook een beroep deed op de beteekenis van de uitdrukking „zaken van koophandel" in art. 1 lid 2 K- en in art. 1935 B. W. en het hier betreft de beteekenis van handelszaken in art. 2 der wet van 22 Dec. 1857, Stbl. no. 171. Ook ten aanzien van de rechterlijke bevoegdheid zijn er beslissingen in meervermelden zin; vgl. het vonnis der rechtbank te Tiel van 16 Jan. 1891 W. 5995 en het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 9 Juni 1897 W. 6980: aan den eiseher werd niet de keus gegeven, bedoeld in art. 314 W. v. B. Rv., toen hij wel, maar niet de gedaagde een daad van koophandel had verricht. Ten aanzien van den lijfsdwang zal zich de moeilijkheid gewoonlijk niet voordoen door de bepaling van art. 586 no. 1 W. v. B. Rv., blijkens welke lijfsdwang steeds is toegelaten tegen kooplieden wegens handelsschulden, zelfs voor de zoodanige tot welke zij verbonden zijn jegens personen die geen kooplieden zijn. Niet juist was daarom 116 § 13. VERSCHILPUNTEN HANDELS- EN BURGERLIJKE ZAKEN. de beslissing van de rechtbank te Amsterdam, bij vonnis van 20 Nov. 1896 W. 6937, dat er geen termen tot lijfsdwang waren tegen een veroordeelden koopman, daar het handelsrechtelijk karakter der zaak was vervallen nu de eiseher geen koopman (veehouder) was. Tegen de leer van den H. R. zijn terecht van verschillende kanten gewichtige bezwaren ingebracht. In dat stelsel zal de vraag, of al dan niet de handelsrechtelijke bepalingen gelden, of b.v. getuigenbewijs is toegelaten, alleen er van afhangen, wie als eiseher is opgetreden en wie als gedaagde1). En wanneer de eiseher tot het getuigenbewijs is toegelaten, zal men den gedaagde het recht moeten toekennen om ook door getuigen tegenbewijs te leveren (artt. 104, 199, 200 A, Wi. v. B. Rv.), welk bewijs hem zoude zijn ontzegd, wanneer hij als eiseher was opgetreden. Bovendien, vloeit de verbintenis niet voort alleen uit de handeling van de eene partij, maar uit de met elkaar overeenstemmende handelingen van beide partijen. Vandaar dat velen, van meening dat men de overeenkomst niet in tweeën kan splitsen, de regelen van het handelsrecht alleen dan van toepassing willen doen zijn, wanneer de handeling voor beide partijen een daad van koophandel is. Zoo o. a. de Procureur-Generaal bij den H. R. in zijn conclusie, voorafgaande aan gemeld arrest van 14 Mei 1909 W. 8871; Visser (Kist), I blz. 105 e. v.; T. M. C. Asser, Mag. v. H. 1867, Mengelingen blz. 43; Mr. A. F. E. H. van Oppen, prfschr. 1884, Een rechtsvraag omtrent handelszaken; Mr. J. M. Jolles, prfschr. 1893, Wettelijke Interesten, blz. 51. Verdedigd wordt ook de meening dat degeen, voor wien de handeling een daad van koophandel is, gebruik kan maken van — en een beroep kan doen op de bijzondere .handelsrechtelijke regels, het tegendeel derhalve van de leer van den H. R., zoodat in den regel de eiseher, Wanneer deze een daad van koophandel heeft verricht, een beroep kan doen op die bijzondere bepalingen. Diephuis, Ned. Burg. Recht, III blz. 56 verdedigt deze leer bij de bespreking van art. 1935 B. W. door !) Men zie ook de opmerkelijke beslissing van het gerechtshof te Leeuwarden in het arrest van 17 Mei 1916 W. 10035: een vordering werd ingesteld gegrond niet op een daad van koophandel van den gedaagde doch wel gegrond op zulk een daad van den eiseher. Getuigenbewijs zou dus niet zijn toegelaten. Maar nu voerde gedaagde een verweer hetwelk de strekking had aan te toonen dat eiseher de' verbintenis had gewijzigd of te niet gedaan. Mocht Aijr' dit door getuigen, bewijzen? Ja, besliste het Hof: „de consequentie brengt mee dat gedaagde tegen eiseher dezelfde middelen ten dienste staan, die hij had mogen bezigen, ware hij eiseher en niet gedaagde geweest." 's Hofs beslissing is evenwel vernietigd dooiden H. R. bij arrest van 16 Maart 1917 W. 10124, Ned. Jur. 1917 blz. 461, W. Pr. N. en R. no. 2478, want, meent de H. R.: „het karakter der verbintenis welker handhaving bij inleidende dagvaarding wórdt gevorderd, bepaalt den aard van het geheele geding"; zie daartegen Molengraaff, blz. 57. § 13. VERSCHILPUNTEN HANDELS- EN BURGERLIJKE ZAKEN. 117 er op te wijzen, dat de vrijheid in het leveren van getuigenbewijs is verleend in het belang van den handel ten behoeve van hen, die daden van koophandel verrichten. Land III, 2, blz. 419 is van dezelfde meening en in dezen zin luiden ook de vonnissen der rb. te Amsterdam van 31 Dec 1889 W. 5841 en 20 Nov. 1896 W. 6937 en het vonnis der rb. te Groningen van 27 Mei 1898, P. v. J. 1898 no. 80. Voorstanders vindt ook de leer dat voor beide partijen de handelsrechtelijke regels gelden, zoodra voor één hunner de handeling een daad van koophandel is. Zoo Mr. J. A. Levy, Vervolg van Opzoomer, XIII blz. 221; Mr. J. A. E. Bink, prfschr. 1893, art. 1935 B. W. blz. 25 e. v. en het vonnis der rb. te Rotterdam van 3 Jan. 1876 W. 3944, welk vonnis, speciaal het getuigenbewijs betreffende, later is vernietigd. (Vgl. het hierboven aangehaald arrest van den H. R. van 18 April 1878 W. 4246, bevestigende het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 4 April 1877 W. 4158). Zie voorts omtrent het vraagstuk de uitvoerige opgave van rechtspraak en literatuur bij Molengraaff, blz. 56, die zelf de voorkeur geeft aan nog een andere leer, n.1. dat de partij in het geding, die burgerlijk heeft gehandeld, zich kan verzetten tegen toepassing der handelsrechtsregels, niet degeen die een handelsdaad heeft verricht. In Duitschland heeft men de kwestie opgelost en den knoop doorgehakt door in § 345 van het Handelswetboek te bepalen, dat, wanneer de handeling voor slechts één van beide partijen een daad van koophandel is, de handelsrechtelijke voorschriften voor beide partijen gelden. In Frankrijk, waaf de wet het vraagstuk evenmin als bij ons heeft opgelost, is men evenzeer verdeeld. Vgl. Lyon-Caen en Renault, I no. 361 (bevoegdheid der handelsrechtbanken) en III no. 87 (bijzondere bewijsregelen in handelszaken). In België is bepaald, dat de bevoegdheid van den rechter in geval de handeling niet voor alle partijen van handelsrechtelijken aard is „se détermine par la nature de 1'engagement du défendeur (art. 12 der wet van 25 Maart 1876). De moeilijkheid zal, zooals van zelf spreekt, geheel zijn verdwenen, wanneer de wetgever de verschilpunten tusschen zaken van koophandel en andere zaken laat vervallen. 118 § 14. VERSCHILPUNTEN KOOPLIEDEN EN ANDERE PERSONEN, § 14. Bizondere bepalingen voor kooplieden. In de vorige paragraaf hebben wij gezien, welke bizondere bepalingen van toepassing zijn voor zaken van koophandel; thans hebben wij nog na te gaan de bizondere voorschriften, die gelden voor kooplieden. 1°. Koopmansboeken. a. Een koopman is verplicht de door de wet voorgeschreven boeken te houden; artt. 6—9 K. b. Alleen de boeken, die door een koopman zijn gehouden, kunnen het bewijs opleveren bedoeld in art. 10.K. en art. 1919 B. W. Over de koopmansboeken en derzelver bewijskracht spreken wij in de volgende paragraaf uitvoeriger. Hier vermelden wij alleen, dat het bizondere daarin bestaat, dat terwijl in het algemeen een stuk, hetwelk iemand zelf heeft geschreven, niet als bewijs te zijnen behoeve kan dienen (art. 1918 B. W,), dit wel het geval is met boeken, die richtig door een koopman zijn gehouden. Dat deze bewijskracht alleen wordt toegekend aan de boeken van kooplieden en niet aan die van andere personen, is op goede gronden niet te verdedigen. Er zijn tal van niet-kooplieden, ambtenaren, geneesheeren, notarissen, die geregeld aanteekening houden van hunne uitgaven en inkomsten, van hunne vorderingen en schulden. In art. 3328 van het Ontwerp van 1820 van het Burgerlijk Wetboek werd reeds gesproken van „boeken van kooplieden en andere personen, derzelver handel of beroep aangaande". In het nog steeds aanhangige wetsontwerp tot wijziging van de eerste zes titels van het vierde Boek van het B. W. wordt, in overeenstemming met het advies der Staatscommissie, in het geheel niet meer gesproken van de bewijskracht van koopmansboeken. In dit ontwerp wordt n.1. voorgesteld * om de bewijskracht van alle onderhandsche geschriften, waaronder ook begrepen zijn boeken van een koopman en van ieder ander, geheel over te laten aan het oordeel van den rechter. Men zie art. 1921 van het ontwerp, gewijzigd na het voorloopig verslag van de Commissie van Voorbereiding. — In verband hiermede wordt in het wetsontwerp, ingediend bij Koninklijke Boodschap van 28 Jan. 1907 (Invoeringswet), bepaald, dat de artt. 10, 11, 13 en 68 van het Wetboek van koophandel zullen vervallen. § 14. VERSCHILPUNTEN KOOPLIEDEN EN ANDERE PERSONEN.. 119 De minderheid der Staatscommissie, die het wenschelijk had gevonden hier een afzonderlijk voorschrift te behouden, achtte het in elk geval noodig dat voorschrift niet allëen van toepassing te doen zijn op koopmansboeken, maar op alle boeken, „een handel of beroep betreffende", in overeenstemming dus met het hierboven aangehaald art. 3328 van het Ontwerp van 1820. Vgl. Ontwerp der Staatscommissie (uitgave Belinfante, 1901), blz. 96. J? /ft 2 .■ 2y< In het bij Kon. Boodschap van 13 Mei 1921 ingediend wetsontwerp ■ tot wijziging der bepalingen betreffende koopmansboeken is gehandhaafd de verplichting van eiken koopman, niet om bepaalde boeken te houden, maar om „behoorlijk aanteekening te houden van zijn vermogenstoestand en van alles wat zijn bedrijf betreft." 2°. Ten opzichte van kooplieden heeft meermalen een handeling het karakter van daad van koophandel, die dat niet heeft wanneer die handeling geschiedt door een ander (subjectieve daden van koophandel). Zoo b.v. de teekening van een orderbriefje, art. 4 no. 2 K. ; zoo ook wanneer een koopman handelingen doet in zijne betrekking als zoodanig, art. 4 no. 3 K. (hierboven blz. 86). 3°. Reeds hierboven blz. 111 e. v., hebben wij opgemerkt, dat tegen kooplieden wegens handelsschulden altijd lijfsdwang is toegelaten; art. 586 no. 1 W. v. B. Rv. 4°. Het verlof tot het leggen van het conservatoir beslag, bedoeld in art. 304 W v.. B. Rv. ten laste van hen, die een orderbiljet of een assignatie hebben geteekend, kan alleen worden verleend wanneer z\\ kooplieden zijn (vgl. hierboven blz. 111). 5°. Alleen een koopman, die in staat van faillissement is verklaard, kan zich schuldig maken aan de misdrijven die de wet noemt eenvoudige en bedriegelijke bankbreuk; artt 340 en 341 van het Wetboek van Strafrecht. Voor andere personen geldt de bepaling van art 346 van dat Wetboek. Bij de invoering van de Faillissementswet meende men, dat er geen voldoende redenen waren om ook hier de algeheele gelijkstelling van kooplieden en andere personen door te voeren. 6°. Art. 168 van het Burgerlijk Wetboek geldt alleen voor de getrouwde vrouw, die openbare koopvrouw is (vgl. hierboven blz. 120 § 14. VERSCHILPUNTEN KOOPLIEDEN EN ANDERE PERSONEN. 98). Wanneer zij een bedrijf of beroep uitoefent, door de wet niet tot den koophandel gebracht,, geldt de regeling van art. 168 niet. Deze beperking wordt algemeen afgekeurd. In het ontwerp van 1886 der Staatscommissie tot herziening van het Burgerlijk Wetboek wordt dan ook de bepaling uitgebreid; daar wordt in art. 149 gesproken, van de vrouw, die met uitdrukkelijke of stilzwijgende bewilliging van den man een afzonderlijk beroep of een kunst als bedrijf uitoefent. De Commissie zegt in hare toelichting, dat het motief, hetwelk geleid heeft tot de tegenwoordige bepaling van art. 168, evenzeer geldt in de overige gevallen waarin de vrouw een afzonderlijk beroep uitoefent Vgl. ook art. 3 der Faillissementswet. HOOFDSTUK II. EENIGE ONDERWERPEN GEREGELD IN HET EERSTE BOEK VAN HET WETBOEK VAN KOOPHANDEL OF DAARMEDE IN VERBAND STAANDE. HOOFDSTUK II. EENIGE ONDERWERPEN GEREGELD IN HET EERSTE BOEK VAN HET WETBOEK VAN KOOPHANDEL OF DAARMEDE IN VERBAND STAANDE. § 15. Koopmansboeken. A. Verplichting tot het houden van koopmansboeken. De wet heeft het noodig geoordeeld aan alle kooplieden de verplichting op te leggen tot het geregeld houden van boeken, waaruit de handelingen die invloed hebben op hun vermogen benevens de staat van dit vermogen kunnen blijken. Die boeken behoeven niet door den koopman zelf te worden geschreven, dat kan geschieden door een ander; alleen bepaalt de wet in art 8 K-, dat de jaarlijksche staat en balans door den koopman eigenhandig moet worden onderteekend. Het niet-overeenkomstig de wet houden van boeken is in het algemeen niet strafbaar. Alleen in geval van faillissement kan somwijlen het niet voldaan hebben of het niet voldoen aan de wettelijke verplichtingen ten aanzien van «het houden, bewaren en te voorschijn brengen van boeken gestraft worden; zie de artt. 341 no. 4, 343 no. 4, 340 no. 3 en 342 no. 3 van het Wetboek van Strafrecht. Het is overigens bekend genoeg, dat velen van hen, die de wet tot kooplieden stempelt, geene boeken houden, althans geene boeken, zooals die door het Wetboek van Koophandel worden voorgeschreven. Reeds bij het vaststellen van het Wetboek werd voorspeld, dat de bepalingen omtrent koopmansboeken niet zouden worden nageleefd, met name niet door kleine winkeliers, marskramers en dergelijke personen; vgl. Voor duin, VIII blz 50, 68» In Duitschland heeft men de voorschriften betreffende koopmansboeken niet van toepassing verklaard op „Handwerker", noch op hen, „deren Gewerbebetrieb nicht über den Umfang des Kleingewerbes hinausgeht"; § 4 van het Handelswetboek; hierboven blz. 95. Zie ook Kist (Visser) I blz 154. §15. KOOPMANSBOEKEN. 123 De kooplieden zijn verplicht verklaard tot het houden van de volgende boeken: 1°. het dagboek, art. 6 K-, bij de dubbele of Italiaansche methode van boekhouding gewoonlijk memoriaal1) genoemd. In dit boek moeten worden aangeteekend des koopmans „inschulden en schulden, de ondernemingen in zijn handel, de trekkingen, acceptatiën of endossementen van wissels en andere handelspapieren, zijne verbintenissen en in het algemeen alles wat hij ontvangt en uitgeeft, van welken aard het ook zij." Terwijl in het wetboek van 1830 nog werd gesproken van een dagboek, is bij de herziening in 1834 het woord een weggelaten, nadat de Kamerafdeelingen daartegen bezwaren hadden doen hooren. Het dagboek kan dus bestaan uit verschillende boeken. Bij eenigszins uitgebreide zaken is dit ook in den regel het geval. Alle inkoopen worden dan b.v. in een afzonderlijk boek, het inkoopboek, geschreven; alle verkoopen in een verkoopboek; alle ontvangsten en uitgaven in een kasboek. Vgl. Voorduin, VIII blz. 65 en 66; Kist (Visser), I blz. 160 e. v., blz. 189; het vonnis van de rb. te Almelo van 10 Juni 1903 W. 7970, dat van den Kantonrechter te Groningen van 8 Maart 1880 W. 4519 en dat van de rb. te 's-Hertogenbosch van 9 Nov. 1906 W. 8521. Het dagboek moet volgens art. 6 Kj. worden gehouden „van dag tot dag, naar orde des tijds," en daarin mogen noch „witte vakken", noch „tüsschenregels of kantteekeningen" voorkomen. Dit is voorgeschreven, omdat de wet in de ordelijke inrichting van de koopmansboeken een waarborg ziet voor de waarheid van hetgeen daarin geschreven is en omdat zoodoende latere veranderingen en bijvoegingen zooveel mogelijk worden tegengegaan.2) *) Naast dit memoriaal heeft men, bij de dubbele methode van boekhouding, het journaal, waarin de posten van het memoriaal in zulk een vorm worden geboekt, dat de overdracht daarvan naar het grootboek gemakkelijk wordt gemaakt en fouten daarin zooveel mogelijk worden vermeden. Over de methodes van boekhouding en over de verschillende handelsboeken zie men de leerboeken betreffende het Boekhouden, zoomede L y o n—C aen en Renault, I nos. 302—311, blz. 351 e. v. 2) Zie het vonnis der rb. te Rotterdam van 23 Mei 1910 W, 9151: de boeken waren niet gehouden van dag tot dag, naar orde des tijds; bewijskracht werd daaraan niet toegekend. 124 §15. KOOPMANSBOEKEN. Dat deze waarborg niet afdoende is, wordt terecht opgemerkt door Visser (Kist), I blz. 156. Immers het is zeer goed denkbaar, dat de witte vakken vóór het vertoonen van het boek worden aangevuld met denkbeeldige handelingen. Het Duitsche wetboek verbiedt in § 43 lid 3 ook doorhalingen; onze wet spreekt daarvan niet; zie het zooeven aangehaald vonnis van het ktg. te Groningen W. 4519 en voorts ten aanzien van witte vakken het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 26 Mei 1899 W. 7310 en dat van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 Febr. 1900 W. 7431. Aan het slot van de opsomming van hetgeen in het dagboek moet worden aangeteekend, noemt de wet: in het algemeen alles wat de koopman ontvangt en uitgeeft, „van welken aard het ook zij". Dit wil geenszins zeggen, dat ook van dag tot dag alle huishoudelijke uitgaven moeten worden opgeschreven. Voldoende is, wanneer de koopman op gezette tijden in het dagboek vermeldt, dat een zekere som uit de kas is genomen voor huishoudelijke behoeften; Voorduin, VIII blz. 52 en 53. Vgl. art. 8 C. de C. waar na de opsomming, die ook in onze wet is vermeld, nog volgt: „et qui énonce mois par mois, les sommes employées a la dépense de sa maison". 2°. De brieven, die de koopman ontvangt, moet hij bewaren en van de brieven die hij afzendt, moet hij een kopieboek houden; art. 7 K. Onder brieven zullen telegrammen begrepen moeten worden. Enkele nieuwere wetten spreken uitdrukkelijk van telegrammen en leggen ten aanzien daarvan dezelfde verplichtingen op, zoo o. a. de bij de wet van 15 Dec 1872 vastgestelde bepaling van art. 16 lid 2 van het Belgische wetboek. Tegenwoordig worden de afschriften der verzonden brieven veeltijds niet in een boek verzameld, maar heeft men in plaats daarvan doorslagen op losse vellen, die schrijfmachines opleveren. In het Duitsche wetboek wordt het houden van een kopieboek dan ook niet meer voorgeschreven; alleen het houden van afschriften der verzonden brieven en het regelmatig bewaren daarvan; § 38 lid 2. 3°. In een afzonderlijk register moet telken jare, binnen de eerste zes maanden, worden ingeschreven een staat en balans, door den koopman opgemaakt en door hem eigenhandig onderteekend; art. 8 K. Onder staat en balans behoeft men niet twee afzonderlijke stukken te verstaan. In het ontwerp van 1822 werd gesproken van staat of balans, in dat van 1825 van staat en balans, zonder dat blijkt dat men hiermede eenige verandering bedoelde; zelfs werd in den Franschen tekst §15. KOOPMANSBOEKEN. 125 van het ontwerp van 1825 ook alleen gesproken van „bilan de son actif et passif"; Voorduin, VIII blz. 47, blz. 48 noot 1, blz. 66 en 67. EXe Code de Commterce verklaarde in art. 9 den koopman verplicht tot het maken van een „inventaire de ses effets mobiliers et immobiliers et de ses dettes actives et passives.," De uitdrukking staat en balans brengt mee, dat er een lijst moet zijn van alle bezittingen met derzelver waarde en van alle schulden, terwijl tevens het saldo moet worden aangegeven. Niet noodig is, dat die lijst elke bate en elke schuld afzonderlijk vermeldt; voldoende is dat zij, overeenkomstig de boekhouding van den koopman, de verschillende rubrieken van baten en schulden bevat. In de praktijk wordt gewoonlijk wel eenig onderscheid gemaakt tusschen inventaris (= staat) en balans. Zij verschillen niet in aard, maar alleen in vorm en inrichting; de balans n.1. wordt opgemaakt in z.g. scontro-vorm, zijnde op twee bladzijden naast elkaar. Het Duitsche Handelswetboek geeft in de §§ 39 e. v. zeer uitvoerige voorschriften omtrent de inrichting van inventaris en balans. Art. 6 van het Wetboek onderstelt aan het slot, dat de koopman nog andere boeken houdt, die in den handel gebruikelijk zijn. Verplicht is hij evenwel volgens de wet daartoe niet. Welke andere boeken nog gehouden zullen worden, hangt grootendeels af van den aard en den omvang van het bedrijf. Van veel belang is het z.g. grootboek, ook wel genoemd rekeningen-boek bij de dubbele methode van boekhouding, of rekening-courantboek bij de enkele methode. Dit boek bevat de rekeningen (debet en credit) van de schuldenaren en schuldeischers van den koopman, zooals die zijn overgenomen uit de posten van het dagboek. Bij de dubbele methode bevat het grootboek niet alleen de rekeningen van personen, maar ook van de zaken waarmede men in betrekking staat (onpersoonlijke rekeningen); zoodoende kunnen gemakkelijk de resultaten van het gansche bedrijf worden opgemaakt; C. Knapper Kz., Leerboek van het Boekhouden, 5e druk, § 13, 15 e. v. en § 136; Lyon-Caen en ' Renault, I nos. 304, 308. Voorts kent men nog het inagazijnboek, het wissel-copieboek en meer dergelijke boeken. Voorschriften omtrent de wijze, waarop deze in den handel gebruikelijke boeken moeten worden gehouden, geeft de wet niet. De rechter zal, zoo noodig, moeten beoordeelen of zij gehouden zijn overeenkomstig de eischen, die men aan een behoorlijk ingericht boek mag stellen. De koopman is verplicht de door hem gehouden boeken dertig jaren lang te bewaren; art. 9 K. 126 § 15. KOOPMANSBOEKEN. Dit staat in verband met den termijn van 30 jaar, die in het algemeen is bepaald voor de verjaring van schuldvorderingen (art. 2004 B. W.). De Code de Commerce (art. 11 slot) schrijft de bewaring voor gedurende tien jaar; vgl. Lyon-Caen en Renault, I no. 286 die, met het oog op den ook in Frankrijk geldenden verjaringstermijn van 30 jaar, de regeling van den Code afkeuren. B. Bewijskracht van koopmansboeken. I. Art. 10 K- en art. 1919 B. W. Evenals andere stukken, die iemand zelf heeft geschreven of van hem afkomstig zijn, kunnen ook koopmansboeken bewijs opleveren tegen den koopman die ze gehouden heeft Maar hier is, zooals wij reeds eerder opmerkten, het bizondere, dat koopmansboeken ook bewijs kunnen opleveren ten voordeele van den koopman: een uitzondering dus op den regel van art 1918 B. W. Die bewijskracht vindt men bepaald in art 10 van het Wetboek van Koophandel en in art. 1919 van het Burgerlijk Wetboek. In het Fransche recht was de zaak anders geregeld. Een bepaling als die van art. 10 K had men daar niet en evenmin de bepaling van art. 1919 B. W. 'De Code de Commerce liet in art. 12 den rechter geheel vrij in het beoordeelen der bewijskracht. „Les livres de commerce, régulièrement tenus, peuvent être admis par le juge pour faire preuve entre commercants pour faits de commerce". Tegen niet-kooplieden leverden, volgens art. 1329 van den Code Civil, koopmansboeken geen bewijs op ten aanzien der daarin vermelde leveranties, „sauf ce qui sera dit a 1'égard du serment." In het Wetboek van 1830 was art. 10 K nog gelijk aan art. 12 C. de C; eerst bij de herziening in 1834 kreeg het artikel de tegenwoordige redactie; Voorduin, VIII .blz. 75 e. v. Reeds eerder merkten wij op, dat de boeken niet door den koopman zelf behoeven geschreven te zijn. Noodig is ook niet, dat hij persoonlijk mét de daarin opgenomen transacties bekend is en dat hij in staat is de juistheid van het te boek gestelde volledig te verifiëeren. De handelingen door ondergeschikten verricht dienen ook in de boeken te staan en te dien aanzien leveren deze dezelfde bewijskracht op, als in geval de koopman zelf heeft gehandeld; vgl. het arrest van den H. R. van 6 Mei 1920 W. 10570, waarbij vernietigd werd het in anderen zin gewezen vonnis der rb. te Leeuwarden van 16 Oct. 1919 W. 10528. In art. 10 is bepaald, welk bewijs koopmansboeken kunnen op- §15. KOOPMANSBOEKEN. 127 leveren tusschen kooplieden wegens zaken hunnen handel betreffende, d. w. z. hun beider handel betreffende, b.v. in geschillen tusschen een fabrikant en een grossier, of tusschen één van hen en den winkelierj of tusschen een meel- of steenkolenhandelaar en een bakker, die meel of steenkolen ten behoeve van zijn bedrijf heeft gekocht. In art. 1919 B. W. is geregeld de bewijskracht tegen personen die geen handel drijven, waaronder moet worden verstaan niet alleen het geval dat het koopmansboek wordt aangevoerd tegen een particulierniet koopman, maaf ook het geval dat het wordt ingeroepen tegen een koopman wegens een zaak niet op diens handel betrekking hebbende, b.v. in een proces van een steenkolenhandelaar tegen een boekverkooper wegens een leverantie voor diens huishouding. Art 1919 is dus steeds van toepassing, wanneer de zaak niet betreft den handel van beide partijen. De uitdrukkingen „tusschen kooplieden wegens zaken hunnen handel betreffende" in art. 10 K. en „tegen personen die geen handel drijven" in art. 1919 B. W. vormen geen eigenlijke tegenstelling en zijn ook niet zóó duidelijk, dat zij geen aanleiding geven tot verschil van meening. Vandaar dat de hierboven aangegeven onderscheiding tusschen art. 10 K en art. 1919 B. W. geenszins algemeen wordt aangenomen. Zij wordt verdedigd door Diephuis, Ned. Burg. Recht, II blz. 411 e. v. en door Kist (Visser), I blz. 179 e. v.; zie ook het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 30 Mei 1900 W. 7514, van dat te 's-Hertogenbosch van 15 Oct. 1912 W. 9564 en van dat te 's-Oravenhage van 14 Juni 1915 W. 9901, IV. Priv. N. en R. no. 2406. Anders evenwel J. A. Levy, Verklaring B. W. van Opzoomer, XIII blz. 41 e. v., die van meening is, dat de bewijskracht van art. 1919 B. W. geldt * alleen tegen particulieren, die van art. 10 K- tegenover iedereen die koopman is, onverschillig in welk vak hij handel drijft. Zie nog andere opvattingen bij Kist (Visser), t. a. p. en bij Molengraaff, blz 69. Zie ook over de beteekenis van de woorden „zaken hunnen handel betreffende" in art. 10 K. het arrest van het gerechtshof te 's-Oravenhage van 14 Juni 1915 Ned. Jur. 1916 blz. 317. In beide gevallen zullen de koopmansboeken richtig gehouden moeten zijn, of, zooals art 1919 zegt, „overeenkomstig de bij het Wetboek van Koophandel voorgeschreven formaliteiten." Zijn zij niet richtig gehouden, dan mag de rechter daaraan niet het bewijs ontkenen, bedoeld in de artt 10 K. en 1919 B. W. 128 § 15. KOOPMANSBOEKEN. Vgl. het reeds aangehaald vonnis der rb. te Rotterdam van 23 Mei 1910 W. 9151. Gewoonlijk wordt geleerd, dat de rechter daaraan niettemin vermoedens mag ontleenen in het voordeel van hem: die de boeken heeft gehouden. Zie o. a. het arrest van den H. R. van 30 Maart 1899 W. 7262 en dat van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 Jan. 1913 W. 9564; in dien zin ook Visser (Kist), I blz. 195 en 196. Van Boneval Faure, IV, 1 (2e druk) blz. 166 is eveneens van meening, dat onmogelijk om een enkele in de boeken voorkomende onregelmatigheid, ook waar die ten opzichte van de bestreden handeling niets afdoet; alle bewijskracht aan het boek kan worden ontzegd. Nog verder gaat Diephuis, Handelsrecht, I blz. 62, die zegt dat men wegens een onregelmatigheid, die het boek hier en daar vertoont, daaraan „niet alleen in zijn geheel niet alle, maar voor zoover het volkomen richtig is, zelfs de gewone bewijskracht niet zal behoeven te ontzeggen." Dat niet-richtig gehouden koopmansboeken tot bewijs kunnen strekken tegen den koopman, zooals art. 1919 lid 3 B. W, zegt, spreekt van zelf en geldt ook in het geval van art. 10 K Immers alle boeken, ook die wel richtig gehouden zijn, kunnen, zooals wij reeds opmerkten, bewijs tegen den koopman opleveren; vgl. ook Van Boneval Faure IV, 1 blz. 167. Welke koopmansboeken hebben de bewijskracht van de artt. 10 K. en 1919 B. W. ? Dit is een zeer betwiste vraag. In elk geval zijn hier niet bedoeld de kopieboeken van brieven. Immers van deze spreekt de wet uitdrukkelijk aan het slot van art. 10 K-, alwaar is bepaald, dat de kopieboeken, wanneer zij richtig zijn gehouden, door den rechter als middel van bewijs kannen worden aangenomen. De bewijskracht van de kopieboeken van brieven is dus geheel overgelaten aan het goedvinden van den rechter: hij is vrij aan het daarin vermelde de kracht toe te kennen, welke hij vermeent te behooren. Ook de brieven die de koopman ontvangt worden hier niet bedoeld. Deze zijn afkomstig van en geschreven door een ander en kunnen dus evenals andere geschriften bewijs opleveren tegen den schrijver. Maar voor het overige bestaat er veel verschil van gevoelen, of de wet in de artt. 10 K. en 1929 B. W» alleen het oog heeft op het dagboek, of ook op andere koopmansboeken. § 15. KOOPMANSBOEKEN. 129 Dat hier alleen het dagboek bedoeld zoude zijn, is bezwaarlijk aan te nemen; er wordt toch niet gesproken van het dagboek, maar geheel in het algemeen van koopmansboeken. Wel heeft de wet den koopman niet verplicht verklaard tot het houden ook van die andere boeken, maar zij onderstelt, dat de koopman deze houdt en erkent ze uitdrukkelijk in het slot van art. 6 K- De leer dat alleen aan het dagboek de bewijskracht van art. 10 K. en art. 1919 B. W. moet worden toegekend wordt intusschen verdedigd door van Boneval Faure, IV, 1 blz. 166 en door Mr. P. van Bern melen, R. Mag., 1886 blz. 381 en 386. Het hoofdargument voor die meening is hierin gelegen, dat volgens art. 1919 B. W. de boeken moeten gehouden zijn overeenkomstig de bij het Wetboek van Koophandel voorgeschreven formaliteiten, hetwelk blijkens het 3e lid van dat artikel hetzelfde beteekent als richtig gehouden koopmansboeken waarvan art. 10 K- spreekt, terwijl in het Wetboek van Koophandel alleen formaliteiten zijn voorgeschreven voor het dagboek. Zij, die de ruimere opvatting huldigen, zijn nog in tweeën verdeeld. Sommigen nl. zijn van meening, dat die bewijskracht toekomt aan alle koopmansboeken; anderen, dat zij is toegekend, behalve aan het dagboek, alleen aan die boeken welke, zooals het grootboek, op dat dagboek' steunen. Deze laatsten beroepen zich er op dat, wanneer het dagboek ontbreekt of niet overeenkomstig de wet is gehouden, de overige boeken hun wettelijken grondslag missen en niet gezegd kunnen worden richtig te zijn gehouden. Zoo is o. a. beslist door den H. R. in het arrest van 1 Juni 1894 W. 6509 en dit is ook de meening van Kist (Visser), I blz. 170 e. v. De leer dat alle koopmansboeken bedoeld zijn in art. 10 K en art. 1919 B. W. wordt op goeden grond gehuldigd door Diephuis, Handelsrecht, I blz. 64 en Ned. Burg. Recht, II blz. 414, door Land| III, 2 blz. 391 en in de vonnissen der rb. te Arnhem van 21 Febr. 1898 W. 7103 en te Amsterdam van 9 Febr. 1900 W. 7505. — Vgl. ook het arrest van den H. R. van 22 Maart 1901 W. 7585. Het bewijs, hetwelk koopmansboeken opleveren ten voordeel* van den koopman, is intusschen vrij beperkt en gebonden aan bepaalde voorwaarden: de wetgever blijkt eenigszins huiverig te zijn geweest in het toekennen van die bewijskracht. De regeling is anders in art 10 K- dan in art. 1919 B. W. De wet schijnt bedoeld te hebben in het eerste geval aan het boek meer en eerder bewijskracht toe te kennen dan in het tweede geval, vermoedelijk omdat in een geschil tusschen kooplieden de tegenpartij met haar boek tegenbewijs kan leveren, wat een particulier niet kan. polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 9 130 § 15. KOOPMANSBOEKEN. Maar, niet steeds is het bewijs in art. 10 K- ruimer en gemakkelijker dan in art. 1919 B. W. De verschilpunten zijn de volgende: 1°. Koopmansboeken kunnen in het geval van art. 10 K. eerst dan bewijs opleveren, wanneer de handeling niet geheel ontkend, of het bestaan daarvan in het algemeen bewezen wordt, d. i. van elders bewezen buiten het koopmansboek. Daarentegen leveren in het geval van art. 1919 B. W, de boeken alleen dan bewijs op, wanneer het van elders bewezen is, dat de koopman gewoon was aan de tegenpartij dergelijke leveringen op crediet te doen. Dit laatste kan dikwijls gemakkelijker zijn dan het bewijs van de handeling volgens art. 10 K Met handeling wordt bedoeld de overeenkomst b.v. de koop, waaromtrent men met het koopmansboek bizonderheden wil bewijzen; vgl. het vonnis der rb. te Leeuwarden van 8 Jan. 1914 W. 9684. Het bewijs „van elders" kan geschieden door getuigen, door geschriften b.v. brieven, of (in het geval van art. 1919) door bekentenis. Niet geheel ontkend, zegt art. 10 K- Dit zal dus ook het geval zijn, wanneer de tegenpartij de handeling, b.v. de koopovereenkomst, erkent, maar stelt dat de daaruit voortgevloeide schuld door betaling is te niet gegaan, of dat de koop onder bepaalde voorwaarden is gesloten. Somwijlen wordt het tegendeel geleerd met een beroep op art. 1961 B. W., bepalende dat een bekentenis niet gesplitst mag worden ten nadeele van hem die haar heeft afgelegd; zie het vonnis van de rb. te Amsterdam van 28 April 1893 W. 6349, van die te Rotterdam van 2 Dec. 1893 W. 6449 en van die te Utrecht van 12 April 1899 W. 7337. Anders en juister de H. R. in tal van arresten, o. a. in dat van 30 Maart 1899 W. 7262 (de handeling is niet geheel ontkend, wanneer is erkend dat de koopschuld heeft bestaan doch gekweten is) en in de arresten van 28 Juni 1901 W. 7624 en 23 Juni 1905 W. 8253. Zoo ook het gerechtshof te Amsterdam in de arresten van 25 Nov. 1892 W. 6328 en 22 April 1910 W. 9077 en het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in het arrest van 16 Oct. 1906 W. 8532 (de bekentenis wordt hier niet als zelfstandig bewijsmiddel gebezigd, doch levert alleen de voorwaarde op voor de toelating van een ander bewijsmiddel). — Men zie voorts over dit punt Kist (Visser), I blz. 175 en Mr. E. Prak, R. Mag., 1891 blz. 465 e. v. Is er geschil over den aard der handeling, wordt namelijk door de tegenpartij beweerd, dat er een andere handeling heeft plaats gehad dan door den eiseher is gesteld als grondslag zijner vordering, dan moet aangenomen worden dat de handeling wel geheel is ontkend, en dan. § 15. KOOPMANSBOEKEN. 131 mag het boek dns niet als bewijsmiddel worden aangenomen; zie het arrest van den H. R. van 12 April 1900 W. 7426 (eiseher stelde, dat goederen waren verkocht, gedaagde dat zij in commissie waren gezonden); in denzelfden zin de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 30 Mei 1900 W. 5714 en 16 Dec. 1914 W. 9730; zie ook het vonnis der rb. te 's-Hertogenbosch van 20 Dec. 1918 W. 10416. 2°. In het geval van art. 10 K. moet het boek, wanneer dit door de tegenpartij wordt gevorderd, door den koopman met eede worden gesterkt; in het geval van art. 1919 B. W. moet de koopman de echtheid der vordering in elk geval bezweren, dus niet alleen wanneer de tegenpartij dit verlangt. De koopman zal gewoonlijk zonder bezwaar de echtheid der vordering bezweren: was hij van haar gegrondheid niet overtuigd, dan zoude hij de vordering wel niet hebben ingesteld. Moeilijker zal het hem wellicht vallen te bezweren, dat het boek juist is gehouden en dat naar zijne overtuiging de gansche inhoud daarvan overeenkomstig de waarheid is, zooals art. 10 K. eischt. 3°. Is de koopman overleden, dan kan, in het geval van art. 10 K. geenerlei eed meer gevorderd worden: volgens de wet is het boek dan door den dood bevestigd. In het geval van art. 1919 B. W. moeten de erfgenamen onder eede verklaren, dat zij te goeder trouw gelooven dat de schuld bestaat en onvoldaan is. Vgl. van Boneval Faure, IV, 1 blz. 168. 4°. Wanneer aan de evengenoemde voorwaarden is voldaan, dan kunnen door het koopmansboek worden bewezen de in de wet genoemde feiten en omstandigheden. Deze zijn eenigszins ruimer in art. 10 K. dan in art. 1919 B. W. In het laatste geval n.1. levert het boek alleen bewijs op ten aanzien der hoedanigheid en der hoeveelheid van de leverantiën, in het geval van art. 10 K. omtrent den tijd der handeling en der levering, de hoedanigheid, de hoeveelheid en den prijs der goederen. Andere omstandigheden worden door de koopmansboeken niet bewezen; vgl. het arrest van den H. R. van 14 Febr. 1913 w". 9484. Ook niet de levering zelve, wanneer deze door de tegenpartij wordt ontkend? Het komt mij voor van wel. Maar daarover bestaat veel strijd zoowel in het geval van art. 1919 B. W. als in dat van art. 10 K. Is ten aanzien van art. 1919 aan te nemen dat, na het voorafgaand 132 § 15. KOOPMANSBOEKEN. bewijs van de gewoonte om dergelijke leveringen op crediet aan de tegenpartij te doen, nog bovendien noodig zoude zijn het bewijs dat ook thans de levering is geschied, vóórdat men de hoedanigheid en hoeveelheid van het geleverde mag bewijzen? Moet niet aangenomen worden met Kist, I blz. 192, dat het bewijs van de hoeveelheid en hoedanigheid hier insluit het bewijs der leverantie zelve? In dezen zin ook Diephuis, Ned. Burg. Recht,II blz.418; van Boneval Faure, IV (1) blz. 169; Land, III, 2 blz. 393, J. A. Levy, Verklaring B. W. van Opzoomer, XIII blz. 44; vgl. ook Nicolaï bij Voor du in, V blz. 492. — In anderen zin evenwel de Hooge Raad in zijne arresten van 9 Febr. 1866 W. 2771 en 27 Jan. 1899 W. 7237, waarbij de lagere rechtscolleges zich gewoonlijk hebben aangesloten; zie o. a. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 7 Febr. 1916 W. 9969. Ook Visser huldigt — anders dan Kist — die meening* t. a. p. I blz. 193, evenals Anema (Asser) V blz. 202. Ten aanzien van art. 10 K hangt de beslissing grootendeels af van de .beteekenis, die men hecht aan het woord „handeling" in den aanhef van het artikel. Verstaat men daaronder de overeenkomst, dan zal men instemmen met Diephuis (Handelsrecht, I blz. 61), die leert dat men in hetgeen in het art. gezegd wordt omtrent den tijd der levering, ook „het feit zelf der levering begrepen mag achten, waarvan niet gevorderd wordt wat in den aanhef ten aanzien der handeling wordt geëischt". Anders Visser (Kist), I blz. 176 e. v. die van meening is, dat onder handeling verstaan moet worden de grondslag der vordering, en dat, wanneer geëischt wordt uit overeenkomst en daarop gevolgde levering, ook deze laatste vóór de toelating van boekenbewijs moet zijn erkend of in het algemeen bewezen. In denzelfden zin het vonnis van den kanton-, rechter te Groningen van 8 Nov. 1886 W. 5403; zie ook het arrest van het prov. gerechtshof van N. Holland van 3 Maart 1870 W. 3220. Met deze opvatting klopt niet de tegenstelling die art. 10 zelf maakt tusschen handeling en levering, waar het spreekt van „den tijd der handeling en der levering"; vgl. Visser (Kist), I blz. 179. 5°. In art 10 K- wordt nog gezegd, behoudens tegenbewijs, welke woorden ontbreken in art. 1919 B. W. Maar ook in art. 10 zijn die woorden overbodig. De wet schijnt hier te denken aan het bewijs, dat het boek van de tegenpartij kan opleveren. Dit boekenbewijs zal voor de tegenpartij, in het geval van art. 1919 B. W., wel niet mogelijk zijn, maar ook daar zal deze door andere bewijsmiddelen kunnen trachten het boekenbewijs te ontzenuwen. Wanneer in het geval van art 10 K- de richtig gehouden boeken van beide partijen met elkaar in strijd zijn, zal de rechter bezwaarlijk het te bewijzen feit als bewezen kunnen aannemen op grond van het § 15. KOOPMANSBOEKEN. 133 boek, hetwelk overgelegd is door dengene, op wien de bewijslast rust; vgl. Kist (Visser), I blz. 186; de Pinto, II § 8 blz. 35 (2e druk); L y o n-C aen eti Renault, III §/ 74. De rb. te Leiden besliste bij vonnis van 11 Jan. 1870 W. 3232, dat in zulk een geval uit bizondere omstandigheden moet worden afgeleid, welk boek het meeste vertrouwen verdient. Dikwijls wordt door hem, die eenig feit door zijn koopmansboek wil bewijzen, niet het boek zelf overgelegd, maar een uittreksel daaruit. Herhaaldelijk is reeds beslist dat, wanneer de tegenpartij niet betwist dat het uittreksel in overeenstemming is met het boek en evenmin de vertooning daarvan vordert (art. 1925 lid 2 B. W.), de rechter op het uittreksel recht kan doen. Het richtig gehouden zijn van het boek wordt dan aangenomen, nu de tegenpartij daaromtrent geenerlei twijfel heeft geopperd en het tegendeel niet heeft gesteld. Men zie het arrest van den H. R. van 30 April 1877 W. 4116 en dat van het gerechtshof te Arnhem van 28 Oct, 1885 W. 5317; zie ook Mr. P. van Bemmelen, R. Mag., 1886 blz. 387. II. Art. 12 en art. 13 van het Wetboek van Koophandel. Art. 12 bepaalt dat de rechter in den loop van een rechtsgeding, op verzoek van een der partijen of zelfs ambtshalve, de openlegging der boeken kan bevelen, ten einde daarvan inzage of een uittreksel te doen nemen voor zooveel het punt in geschil betreft. Men heeft hier te doen met een ander geval dan in art. 10. Terwijl in laatstgenoemd artikel de wet 'spreekt over het bewijs, dat het koopmansboek kan opleveren ten voordeele van den koopman, slaan de artt 12 en 13 op het geval, dat de koopman zelf zich niet op het boek beroept, maar dat öf de tegenpartij openlegging van het boek wenscht, ten einde zoo mogelijk daaruit bewijs tegen den koopman te putten, öf dat de rechter ambtshalve het wenschelijk acht het boek van een der partijen of van beide partijen in te zien om daaruit inlichtingen te putten. Welke kracht de rechter alsdan wil hechten aan hetgeen hij omtrent het geschilpunt in de boeken vindt, is aan zijn oordeel overgelaten (art 1918 B. W. laatste lid). Alleen in de gevallen in art 1918 aangeduid als no» 1 en no. 2 is hij verplicht het boek als bewijs tegen den koopman aan te nemen. Deze opvatting van art. 12 K. wordt niet algemeen gedeeld. In dien geest is het vonnis der rb. te Maastricht van 6 Juli 1897 W. 7103 en 134 § 15- KOOPMANSBOEKEN. dat van de rb. te Rotterdam van 3 Jan. 1883 W. 4866'; zie ook het vonnis der rb. te Amsterdam van 11 Juni 1915 W. 9917. Erkend moet worden, dat het den wetgever hier niet gelukt is — evenmin als bij andere bepalingen het boekenbewijs betreffende — zijne bedoeling duidelijk aan te geven. Van Boneval Faure, IV, 1 blz. 212 hecht een gansch andere beteekenis aan art. 12 K. Hij is van meening, dat het geval 'dat een der partijen de overlegging van boeken verlangt zich in de eerste plaats voordoet, wanneer de tegenpartij slechts een uittreksel daaruit heeft overgelegd. En in de tweede plaats, wanneer de eene partij de overlegging verlangt van de boeken der tegenpartij, omdat zij zich 'daaraan wil gedragen. Maar het eerste geval is reeds geregeld in art. 1925 B. W. in verband met art. 147 W. v. B. Rv. En de in de tweede plaats bedoelde woorden komen wel voor in art. 13, maar niet in art. 12, zoodat er geen enkele grond is om aan te nemen, dat alleen dan openlegging van de boeken der tegenpartij mag gevraagd worden, wanneer men daarbij verklaart zich aan die boeken te willen gedragen. Bovendien ook wanneer niets gevraagd wordt, kan de rechter immers ambtshalve de oplegging bevelen. Intusschen ook het gerechtshof te Amsterdam huldigt in zijn arrest van 4 Dec. 1916 W. 10119 de meening van Faure. De rb. te Rotterdam nam in haar vonnis van 3 December 1902, P. v. J. 1904 no. 329, weer een ander standpunt in. Toen een koopman openlegging van zijn eigen boeken aanbood, hoewel hier niet de omstandigheden aanwezig waren, waaronder art. 10 K- het bewijs te zijnen voordeele toelaat, willigde de rechtbank dit verzoek in. Zij was van oordeel, dat uit die boeken vermoedens zouden kunnen worden geput, die konden leiden tot het verkrijgen van meer licht over de beweringen van partijen. Is deze opvatting de juiste — zij wordt gedeeld door Mr. O. Kirberger, R. Mag., 1901 blz. 514 —, dan verliezen de beperkingen van art. 10 K veel van hare beteekenis. Vgl. daaromtrent Visser (Kist), I blz. 199, die meent dat art. 12 alleen betrekking heeft op eene openlegging der boeken om daaruit bewijs te putten tegen den koopman. Dit gaat weer te ver. In plaats van alleen kan men wel zeggen voornamelijk. Immers art. 12 geeft ook aan den rechter de bevoegdheid om ambtshalve openlegging der boeken te bevelen. Het is zeer goed mogelijk, dat het resultaat van 's rechters onderzoek in het voordeel is van den koopman, die de boeken heeft gehouden. Toegegeven kan worden, dat door de ambtshalve aan den rechter in art. 12 verleende bevoegdheid reeds min of meer de beteekenis van art. 10 K. wordt verzwakt. Zie in verband hiermede ook het arrest' van het gerechtshof te 's-Oravenhage van 29 Oct. 1917 W. 10212, waarbij werd beslist, dat uit den inhoud van koopmansboeken, door getuigen ter kennis van den rechter gekomen, vermoedens kunnen § 15, KOOPMANSBOEKEN. 135 worden geput en gevolgtrekkingen kunnen worden gemaakt, die in verband met ander bewijsmateriaal kunnen leiden tot bewijs van hetgeen in die boeken wordt vermeld. De cassatie tegen deze beslissing is door den H. R. verworpen bij arrest van 31 Mei 1918 W. 10287. Dat art. T2 aan duidelijkheid zooveel te wenschen overlaat is hieraan te wijten, dat het ongewijzigd is overgenomen uit den Code de Commerce, art. 15. Daar had het een gansch andere beteekenis in verband met de algeheele vrijheid van den rechter in het beoordeelen van de bewijskracht van koopmansboeken. Toen onze wetgever in 1834 het stelsel van art. 10 K. geheel en al veranderde (hierboven blz. 126), ging het verband tusschen de nieuwe bepaling en art- 12 verloren. De rechter is wel bevoegd, maar niet verplicht, wanneer een der partijen dit verzoekt, openlegging der boeken te bevelen; vgl. de arresten van den H. R. van 10 April 1891 W. 6020 en van 13 Febr. 1903 en 8 Mei 1903 W. 7880 en 7921. De openlegging (= représentaüon in art. 15 C. de C.) van de boeken kan door den rechter worden bevolen in den loop van een rechtsgeding, doch alleen om daarvan inzage of uittreksel te doen nemen voor zooveel het punt in geschil betreft. Aan de tegenpartij wordt niet het gansche boek ter inzage gegeven. Maar de bepaling moet niet zóó worden opgevat, dat men kan volstaan met aan den rechter over te leggen dat gedeelte van het boek, hetwelk men zelf aanwijst als op 'het geschil betrekking te hebben. Aan den rechter moet het gansche boek worden overgelegd en deze kan dan onderzoeken wat betrekking heeft op het geschilpunt; daarvan kan ook de tegenpartij inzage en uittreksel nemen; Visser (Kist), I blz. 202; van Boneval Faure, IV, 1 blz. 213 en 242. De openlegging kan niet gevraagd worden om een onderzoek in te stellen naar eenig feit, waarover partijen geen geschil hebben; vgl. het arrest van het gerechtshof te-Amsterdam) van 4 Dec. 1908 W. 8844; zie ook het vonnis der rb. te Maastricht van 17 Mei 1901 W. 7646. Wanneer de boeken zich bevinden op een andere plaats dan waar de rechtbank is gevestigd voor welke de zaak hangt, kan deze den plaatselijken rechter opdragen van die boeken inzage te nemen en van zijne bevinding een verbaal op te maken en over te zenden; art. 12 lid 2 K. De wet spreekt hier van rechtbank. Dat dit moet worden opgevat als rechter ligt voor de hand; ook de kantonrechter en eveneens het gerechtshof zal deze opdracht kunnen geven. Vgl. voorts over deze bepaling van Boneval Faure, IV, 1 blz. 242 en 243. '136 § 15. KOOPMANSBOEKEN. Hij, die nalaat te voldoen aan het bevel van den rechter om zijn boeken over te leggen, of hij, die weigert ze open te leggen wanneer de tegenpartij zich daaraan wil gedragen, doet daardoor, zegt art. 13 K-, een vermoeden in zijn nadeel ontstaan. Dit vermoeden is zoo sterk, dat de rechter in beide gevallen aan de tegenpartij een eed kan opleggen, ook al ware er in haar voordeel geen ander bewijs aanwezig; art 13 lid 2 K. De redactie is ook hier niet duidelijk, omdat immers volgens art 12 Ksteeds een rechterlijk bevel noodig is om de verplichting te doen ontstaan tot het openleggen der boeken. Toch is hier, zooals ook blijkt uit de beginwoorden van art. 13 lid 2, sprake van twee gevallen; men zal dus moeten aannemen, dat het nadeelig vermoeden ontstaat in de eerste plaats, wanneer de rechter ambtshalve de openlegging der boeken heeft bevolen en in de tweede plaats, wanneer de rechter dit bevel heeft gegeven, nadat de tegenpartij het heeft verzocht en daarbij tevens heeft verklaard, „dat hij zich aan die boeken wil gedragen." De rechter kan dan aan de andere partij den eed opleggen. Hij zal dus rekening houden met de omstandigheden en het nadeelig vermoeden niet aannemen, wanneer er een verklaarbare reden is, waarom ae boeken niet worden opengelegd. Geschiedt de openlegging niet, omdat geene boeken zijn gehouden, dan mag dit, wanneer déze bewering althans aannemelijk is, niet gelijk worden gesteld met een weigering of een nalatigheid om aan het rechterlijk bevel te voldoen; vgl. het arrest van het gerechtshof te 's-Oravenhage van 7 Dec. 1896 W. 6907 en het vonnis der rb. te Zierikzee van 25 Jan. 1898 W. 7097. C. Afgifte van koopmansboeken. Art. 11 van het Wetboek. In het algemeen behoeft de koopman de boeken, die hij heeft gehouden en waarin allicht zaken staan die hij geheim wil houden, niet ter beschikking van anderen te stellen. In sommige gevallen, opgenoemd in art. 11 van het wetboek, is hij daartoe wel verplicht, maar dit zijn dan ook gevallen, waarin — afgezien van het bizondere geval van faillissement — de andere partij evenveel of meer recht heeft om de boeken in te zien dan degeen die ze onder zich heeft1). i) Men zie intusschen ook art. 18 der Zegelwet 1917 (wet van 22 Maart 1917 Stbl. no. 244). Kooplieden zijn verplicht, zonder verplaatsing, inzage te geven van de door hen aangehouden boeken en registers en van de aan zegelrecht onderworpen akten en stukken die zij onder zich hebben en wel aan de. ambtenaren van de registratie of van hét zegel of aan zoodanige andere ambtenaren, § 15.. KOOPMANSBOEKEN. 137 Men moet dan het gansche boek aan een ander ter hand stellen, zoodat deze het kan doorlezen en bestudeeren. Hier is dus sprake van geheel iets anders dan in art 12, waar, zooals wij gezien hebben, het geval behandeld wordt, dat men iri een procedure verplicht is het koopmansboek open te leggen alleen om daarvan inzage of uittreksel te geven voor zooveel het punt in geschil betreft. De wet spreekt in art. 11 ook van openleggen evenals in art. 12. De C. de C. gebruikte de betere uitdrukking: communication (art. 14), in, tegenstelling met reprêsentation in art. 15 (= ons art. 12 K.)- De verplichting tot afgifte van de „boeken, balansen en verdere daartoe betrekkelijke papieren" (facturen b.v. of wissels), bestaat alleen, zegt art. 11, „ten behoeve van hem die daarbij een regelrecht belang heeft, 1°. als erfgenaam, 2°. als, belanghebbende in een gemeenschap, 3°. als vennoot, 4°. als aansteller van factoors of bewindvoerders, en eindelijk 5°. in geval van faillissement". Vijf gevallen worden hier dus genoemd. In de eerste vier spreekt de wet van personen, die bij de openlegging der boeken een regelrecht belang hebben, dat zijn zij „wier zaken het onderwerp uitmaken der boeken, zoodat hij, die de boeken onder zich heeft, er niet nader toeis om ze te hebben dan hij die de vordering doet" (arrest H. R. van 26 April 1907 W. 8534); zie ook H o 11 i u s, I blz. 88. Men zou zelfs kunnen zeggen, dat somwijlen, b.v. in het 4e geval degeen die de vordering doet er nader aan toe is om de boeken te hebben, want de patroon vordert hier de boeken op die zijn ondergeschikte in zijn zaak heeft gehouden. De woorden, „die daarbij een regelrecht belang hebben", dienen dus slechts ter nadere verklaring van de eerstgenoemde 4 gevallen. Met het vijfde geval bedoelt de wet, dat de schuldeischers in een faillissement het recht hebben van den curator de overlegging te vorderen van de boeken van den failliet. Dat de schuldeischers dit recht hebben is o. m. beslist door den H. R. in het arrest van 12 April 1901 W. 7590. Voor den curator zelf is de bepaling niet geschreven, zooals wel eens is beweerd; deze heeft de boeken van den failliet onder zich (art. 92 F. en art. 799 lid 2 (oud) K.) en hij moet, nadat het faillissement die van een door den Minister van Financiën afgegeven schriftelijken last voorzien zijn, zoo dikwijls die ambtenaren zulks vorderen. Ook moeten zij gedoogen dat deze ambtenaren afschriften of uittreksels nemen. Zie voorts art. 19 laatste lid der wet op de Vermogensbelasting, zooals dit is vastgesteld bij de wet van 27 Juli 1918 Stbl. 504, zoomede art. 70 lid 2, art. 74 laatste lid en art. 75 lid 2 der gewijzigde wet op de Inkomstenbelasting 1914. 138 15. KOOPMANSBOEKEN. is geëindigd, ze aan den failliet teruggeven; art. 162 lid 2 en art. 193 lid 3 F. Van een andere meening is Mr. Q. Kirberger, /?. Mag., 1901 blz. 507 e. v., die slechts aan den curator het in art. 11 bedoeld recht toekent, doch overigens op goede gronden aantoont, dat de aan schuldeischers gegeven bevoegdheid afkeuring verdient. Volgens van Boneval Faure, IV, 1 blz. 196, heeft men in art. 11 K. niets anders te zien dan de toepassing van het beginsel, gehuldigd in de artt. 1922 en 1923 B. W., waar sprake is van stukken, die tusschen partijen „gemeen" zijn. Kist, I blz. 209 en 210 is eveneens van meening, dat de wet hier alleen het oog heeft op gemeenschappelijke boeken. Ook de regeering sprak bij de vaststelling der wet van een recht van medeëigendom (vgl. Voorduin, VIII blz. 82/83; zie ook aldaar blz. 78 en 79). Geheel juist is dit niet, daar in het 4e en 5e geval men bezwaarlijk van medeëigendom kan spreken. Asser c. s., Wetboek van K- met Aant. blz. 13, huldigen een andere meening. Zij zijn van oordeel, dat in art. 11 geen sprake is van gemeenschappelijke boeken, maar dat met zijne boeken aldaar bedoeld zijn de eigen boeken van dengene, van wien de inzage en openlegging wordt gevorderd en welke boeken op gemeenschappelijke belangen betrekking kunnen hebben. Zij wijzen er op, dat daarom volgens art. 11 degeen, die de openlegging vordert, daarbij een regelrecht belang moet hebben; in denzelfden zin Visser (Kist), blz. 211. Het zal van de omstandigheden afhangen, op welke wijze deze zoogenaamde openlegging moet plaats hebben. De rechthebbende behoort gelegenheid te hebben de boeken door te lezen en te bestudeeren. Somwijlen zal hij de boeken kunnen medenemen om ze later, na daarvan het noodige gebruik te hebben gemaakt, terug te geven. Ook zal hij ze soms mogen houden, b.v. de aansteller van een factoor of bewindvoerder. Dikwijls zal het geval zich voordoen, dat hij die tot de „openlegging" verplicht is, de boeken bezwaarlijk kan missen, b.v. een vennoot, die geregeld de loopende boeken noodig heeft, of de curator in een faillissement In zulk een geval zal de medevennoot of de schuldeischer in de gelegenheid moeten worden gesteld de boeken door te zien, zonder dat zij uit het bereik van den ander komen. De vordering van art. 11 K komt niet alleen te pas in den loop van een rechtsgeding, zooals in art. 12 K Ook kan er bij weigering dm de boeken af te geven geen sprake zijn van toepassing van art. 13 K Wanneer hij die tot afgifte der boeken 'verplicht is daaraan niet voldoet, zal hij veroordeeld kunnen worden tot vergoeding van kosten, § 15. KOOPMANSBOEKEN. 139 schaden en interessen; vgl. Kist (V i s s e r), I blz. 212. Somwijlen heeft de rechter bij zijne veroordeeling tot afgifte der boeken tevens uitgesproken een veroordeeling tot betaling van een bepaalde som geld voor eiken dag verzuim; zie het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 11 April 1890 P. v. J. 1890 no. 68 en hieronder blz. 186. Er is nog een geval, waarin iemand verplicht is zijne boeken, balansen en daartoe betrekkelijke papieren ter inzage en bestudeering af te staan en wel het geval van art. 1638^ B. W. Wanneer n.1. het loon van een arbeider voor het geheel of voor een gedeelte bestaat in een bedrag afhankelijk van eenig gegeven, hetwelk uit des werkgevers boekhouding moet kunnen blijken, heeft de arbeider het recht van dezen mededeeling te verlangen van zoodanige bewijsstukken als voor hem noodig zijn om tot de kennis van dat gegeven te geraken. De mededeeling kan ook, wanneer dit schriftelijk is overeengekomen of bij reglement is bepaald, — in plaats van aan iederen arbeider afzonderlijk —, geschieden aan een bepaald aantal arbeiders in dienst van den werkgever öf aan een of meer deskundigen in zake boekhouding (accountants); in het geval van het 5e lid van het artikel kan zij ook nog op andere wijze geschieden. Men zie lid 2—5 van art. 1638e B. W. De bepaling ziet op hen die een loon verdienen, dat geheel of ten deele afhangt van den omzet, de opbrengst, of de winst van het bedrijf (z.g. participatie-beding) en op hen die, zooals handelsreizigers, een zekere provisie genieten van de door hen verkochte goederen; vgl. het vonnis der rb. te Dordrecht van 30 Jan. 1914 W. 9608 en dat van het ktg. te Amsterdam van 24 April 1916, Recht. Besl. Arbeidsovereenkomst, 7e serie nos. 25 en 26. De wet verklaart den werkgever verplicht tot mededeeling van bewijsstukken uit zijne boekhouding. Van het overleggen of afgeven van boeken wordt niet uitdrukkelijk gesproken. Die bewijsstukken kunnen ook zijn „daartoe betrekkelijke papieren" (art. 11 K.); vgl. het vonnis der rb. te Maastricht van 24 Juni 1920 W. 10598. In den regel zal de werkgever wel uittreksels geven uit zijn boeken of afschriften van facturen, balansen en dergelijke papieren. Maar de arbeider of diens gemachtigde behoeft zich daarmede niet tevreden te stellen en kan mededeeling vorderen van de boeken en papieren zelf. Voor geheimhouding zorgt lid 3 van het artikel. Vgl. ook C a n e s, Arbeidscontract, blz. 245 e. v.; Meijers, De Arbeidsovereenkomst (2e druk) blz. 150 en 63, het vonnis van het ktg. te Amsterdam van 3 Mei 1917 Ned. Jur. 1917 blz. 720 en dat van het ktg. te Haarlemmermeer van 11 Oct. 1917 W. 10206. 140 § 15. KOOPMANSBOEKEN. De hier bedoelde werkgever zal niet altijd koopman zijn; men denke aan den eigenaar van een verffabriek of van een waschinrichting, of aan een ondernemer van openbare vermakelijkheden. Zijne boeken zijn ook geen koopmansboeken. D. Toekomstige Regeling. Zooals reeds eerder werd opgemerkt, wijken art. 10 van het Wetboek van Koophandel en art 1919 van het Burgerlijk Wetboek belangrijk af van het Fransche recht. In den Code de Commerce werd de bewijskracht van koopmansboeken tegenover kooplieden geheet overgelaten aan het oordeel van den rechter. De samenstellers van ons wetboek wilden evenwel deze ruime bevoegdheid niet aan den rechter toekennen. Men vreesde, dat er dan willekeur zoude komen en geen eenheid in de rechtspraak. Ook achtte men het te gevaarlijk om, zonder eenige beperking, aan het boek van eiken koopman bewijskracht te zijnen voordeele toe te kennen if. Het verdiende, meende men, zoowel bij de vaststelling van art. 10 K. als van art 1919 B. W., de voorkeur, terug te keeren tot de beginselen, die hier te lande hadden gegolden vóór de invoering der Fransche wetgeving (V o o r d u i n, VIII blz. 75; Mr. C. Asser, Het Ned. Burg. Wetboek vergeleken met het Wetboek Napoleon, blz. 595). Ten aanzien van het oud-vaderlandsche recht zie men: S i m o n van Leeuwen, Roomsch-Hollands-Recht, Boek V deel 10 no. 11 en Voet, Commentarius ad Pandectas, tit. XXII, 4 § 12. Volgens deze schrijvers leveren de boeken van kooplieden half bewijs op, hetwelk tot vol bewijs gemaakt kan worden door den eed van den koopman of door diens dood; evenzoo Merula, Manier van Procedeeren (1741), Boek IV, tit. 66, cap. 3 no. 6; zie voorts Mr. P. van Bern melen, R. Mag.. 1886, blz. 364 e. v. Wanneer voldaan is aan de vereischten in art. 10 K. of in art 1919 B. W. gesteld, dan is de rechter verplicht het boek als bewijsmiddel aan te nemen, ook al heeft hij overigens reden om aan de betrouwbaarheid te twijfelen. Ontbreekt er iets aan die vereischten, is de handeling b.v., in het geval van art. 10 K., geheel ontkend en i) Vgl. de rede van Donker Curtius op 10 Februari 1826 (Voorduin, VIII blz. 71). Zijn advies werd eerst bij de herziening in 1834 gevolgd. § 15. KOOPMANSBOEKEN. 141 niet van elders bewezen, dan mag hij het boek niet als bewijsmiddel ten voordeele van den koopman toelaten. Dat deze band, den rechter opgelegd, geene aanbeveling verdient en het vinden van de waarheid bemoeilijkt, ligt voor de hand. Te minder is dit stelsel goed te keuren, nu, zooals wij hebben gezien, de artt. 10 K- en 1919 B. W. tot vele kwesties en moeilijkheden aanleiding gegeven en het dikwijls van een kleinigheid afhangt, of het boek al dan niet als bewijsmiddel mag worden aangenomen. Ook voor het verschil in bewijskracht, hetwelk de wet in die beide gevallen maakt, is een goede grond niet aan te geven. En reeds eerder merkten wij op, dat er ook geen reden is om juist aan de boeken van een. koopman en niet aan die van andere personen bizondere bewijskracht toe te kennen; zie hierboven blz. 118. Wenschelijk is het, dat het aan den rechter overgelaten blijft te beslissen, welke bewijskracht hij wil toekennen aan de boekhouding van den koopman, terwijl ditzelfde behoort te gelden voor die van andere personen. Onder boekhouding dient dan elke behoorlijke manier van boekhouden te worden verstaan, dus niet alleen werkelijke boeken, maar ook regelmatig gehouden losse vellen of kaarten. Deze vrijheid van den rechter is ook in het Duitsche recht gehuldigd ; vgl. Makower, Handelsgesetzbuch mit Kommentar, I (12e druk), blz. 85; Cosack'(7e druk) § 15 III, (8e druk) § 24 blz. 79; Mr. P. van Bemmelen, R. Mag., 1886 blz.,388. Zooals wij op blz. 118 reeds opmerkten, wordt in het wetsontwerp tot herziening van de eerste zes titels van het 4e Boek B. W. dit systeem ook gehuldigd. In het ontwerp eener Invoeringswet, die noodig is, wanneer deze herziening tot stand mocht komen en welk ontwerp is ingediend bij Kon. Boodschap van 28 Januari 1907, wordt voorgesteld de artt. 10, 11 en 13 van het Wetboek van Koophandel te doen vervallen. Rest nog de vraag, of het aanbeveling verdient de verplichting te handhaven aan kooplieden opgelegd om boek te houden en wel om bepaalde boeken te houden. Het ontkennend antwoord kan niet twijfelachtig zijn, wanneer men in aanmerking neemt, dat reeds thans in vele gevallen die verplichting niet of niet behoorlijk wordt nagekomen; dat kooplieden en andere personen, die een bedrijf of beroep uitoefenen, in den regel in hun eigen belang wel niet Ï42 § 15. KOOPMANSBOEKEN. zullen nalaten boek te houden en dat de soort en het aantal der boeken, die iemand zal houden, geheel afhangen van den aard en den omvang van het bedrijf of beroep. In het verslag, opgemaakt door de Commissie van Voorbereiding, naar aanleiding van het afdeelingsonderzoek over het wetsvoorstel tot wijziging der eerste zes titels van het 4e Boek B. W., werd de opmerking gemaakt dat, wanneer koopmansboeken, die „nu om zoo te zeggen een zeker ambtelijk karakter hebben", gelijk gesteld worden met boeken van particulieren, de reden vervalt welke het opleggen van een verplichting tot het houden van boeken alleen aan kooplieden wettigt. Andere leden der Tweede Kamer beaamden deze gevolgtrekking niet. Ook de regeering was het daarmede niet eens. Vgl. Verslag en Nader gewijzigd Ontwerp van Wet (uitgave Belinfante, 1907, blz. 41). In Duitschland en Zwitserland bestaat de verplichting tot behoorlijke (ordrungsmaszige) boekhouding, in Duitschland voor kooplieden met uitzondering van de z.g. Minderkaufleute (§ 38, hierboven blz. 122), in Zwitserland voor allen die verplicht zijn zich te doen inschrijven in het handelsregister (art. 877 f. Zooals wij reeds opmerkten, blijft in het bij Kon. Boodschap Uitfatyw 13 Mei 1921 (BVL der Handl. 1920—1921 no. 501) ingediende wetsontwerp behouden de verplichting van eiken koopman, niet om boeken of om bepaalde boeken te houden, maar om „behoorlijk aanteekening te houden'van zijn vermogenstoestand en van alles wat zijn bedrijf betreft, zoodanig, dat uit die aanteekeningen te allen tijde zijne rechten en verplichtingen kunnen worden gekend". Aan den koopman wordt dus meer vrijheid gegeven. Maar ook aan den rechter n.1. wat de bewijskracht betreft. Gehuldigd is het hierboven verdedigd systeem dat het den rechter zal vrijstaan aan de aanteekeningen „ten voordeele van den kooRman die ze heeft gehouden zoodanige bewijskracht toe te kennen als hij in ieder bijzonder geval zal vermeenen te behooren". Het ontwerp is met de toelichting afgedrukt in W. 10718. § 16. (Handels)Zaak. (Bedrijf of Onderneming.) Onder zaak in den hier bedoelden zin verstaat men gewoonlijk het geheel van alles, wat behoort tot een bepaald bedrijf. In dien zin spreekt men van: een zaak beginnen, een zaak die goed gaat enz. Tot iemands §16. DE ZAAK. 143 zaak behooren niet alleen lichamelijke en onlichamelijke goederen, zooals magazijnvoorraad, winkelopstand, boeken en vorderingen, maar ook de schulden van het bedrijf, de beklanting, de geheimen der zaak. Somwijlen maakt een ondernemer een streng onderscheid tusschen zijn zaak en het overige deel van zijn vermogen. Maar volgens de wet kan men de zaak niet beschouwen als een afgezonderd gedeelte van het vermogen en is zij niet een afzonderlijk rechtsobject1). Zoowel de baten, die in de zaak zijn gestoken, als de overige goederen,van een koopman zijn voor al zijne schulden aansprakelijk, onverschillig of deze schulden zijn van particulieren aard of schulden van het bedrijf. En de handelsschuldeischers hebben op de baten' van de zaak niet meer recht dan de particuliere schuldeischers. Alle goederen immers van den schuldenaar strekken tot gemeenschappelijken waarborg voor alle schuldeischers en worden onder hen — voor zoover zij niet bevoorrecht zijn — pondspondsgewijze verdeeld (artt. 1177 en 1178 B. W.). Bij faillissement van den schuldenaar omvat dit dan ook diens geheele vermogen, onverschillig of de goederen behooren tot zijn zaak of b.v. tot zijn huishouding (art. 20 der Faillissementswet). Ditzelfde geldt eveneens, wanneer iemand meer dan één zaak drijft. Qok dan vormt elke zaak geen afgescheiden deel van het vermogen, hebben de schuldeischers van de eene zaak verhaal op de baten ook van de andere en is er bij faillissement slechts één boedel. De schuldenaar moet worden gedagvaard voor den rechter van zijn woonplaats, ook wanneer hij elders zijn zaak heeft. Intusschen zal hier, waar het Aa/zfife/sverbintenissen betreft, dikwijls de rechter bevoegd zijn van de plaats waar de zaak is gevestigd, op grond van art. 314 W. v. B. Rv. Ook de faillietverklaring kan alleen uitgesproken worden door de rechtbank van de woonplaats van den schuldenaar (art. 2 lid 1 F.) en niet ter plaatse waar de zaak of het kantoor is gevestigd, zooals in het ontwerp der faillissementswet was bepaald (zie Molengraaff, Faillissementswet, 2e druk blz. 98). Alleen in geval de schuldenaar geene i) Vgl. de beschikking van den H. R. van 29 Juni 1916 W. 9983; zie ook het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 21 April 1909 W. 9088. Een recht op de zaak wordt aangenomen door Mr. G. M. G. H. R u s s e 1, De Onderneming in het Privaatrecht, Prfschr. 1918 blz. 217 e. v. Zie voorts over het onderwerp Ehrenberg's Handbuch II blz. 195 e. v. Das kaufm&nnische Unternehmen von Oskar Pisko. 144 §16. DE ZAAK. woonplaats heeft binnen het Rijk in Europa, doch aldaar een beroep of bedrijf uitoefent, is de rechtbank bevoegd binnen welker gebied hij . een kantoor heeft (art. 2 lid 4 F.). Ten aanzien van vennooten onder een firma is de rechtbank, binnen welker gebied het kantoor der vennootschap is gevestigd, mede bevoegd (art. 2 lid 3 F.). En een gehuwde vrouw, die zelfstandig een beroep of bedrijf uitoefent of een eigen vermogen heeft, kan ook ter plaatse, waar zij dit doet of waar zij gevestigd is, in staat van faillissement worden verklaard (art. 3 F.). Hoewel dus volgens de wet iemands zaak niet een afzonderlijk gedeelte van zijn vermogen is, zoo wordt niettemin in de praktijk meermalen de zaak als een eenheid beschouwd. Dan staat niet altijd vast, wat daaronder moet worden begrepen. Als eenheid zal de zaak dikwijls een hoogere waarde hebben dan die' van de onderscheidene bestanddeelen te zamen; vgl. de vonnissen der rb. te 's-Oravenhage van 24 Juni 1881 en 16 Mei 1882, beide in W. 4772. In de Handelsregisterwet 1918 Stbl. 493 is aangegeven, wat die wet onder handelszaak verstaat Volgens art. 1 zullen alle in het Rijk van Europa gevestigde handelszaken in het handelsregister worden ingeschreven. Nu zou men een omschrijving of definitie van handelszaak verwachten. Maar die vindt men niet. Art. 2 bepaalt alleen, dat deze wet onder handelszaak verstaat, „de zaak of onderneming van een koopman ook indien een ander, niet koopman zijnde, medeëigenaar is." Hier kan men dus niet leeren wat nu eigenlijk een handelszaak is. In de memorie van toelichting wordt gezegd, dat het woord geacht kan worden als verzamelwoord een voldoend vaststaande beteekenis te hebben. Maar dat dit niet het geval is, blijkt reeds hieruit, dat de wet spreekt van den koopman, eigenaar der handelszaak (art. 3 lid 1, art. 5) en ook van een naamlooze vennootschap of coöperatieve vereeniging, aan wie eéh handelszaak behoort (art. 3 lid 3, artt. 8 e. v.). Bij een alleen-handelenden koopman kan men wel diens zaak ónderscheiden van zijn overig vermogen, maar dit gaat niet hij een naamlooze vennootschap of coöperatieve vereeniging. De regeering zelve erkende in de memorie van antwoord, dat zoolang de handelszaak als complex van rechten en verplichtingen niet wettelijk geregeld is — al geschiedt volgens de regeering de erkenning door deze wet — het ongetwijfeld juridisch aanvechtbaar is te gewagen van den eigenaar eener handelszaak. Toch meende zij, die uitdrukking te moeten behouden, omdat de woorden „rechthebbende" en „medegerechtigden" in de ooren van degenen voor wie het ontwerp bestemd is een ongewonen, verbijsterenden, klank zouden hebben. §16. de zaak. 145 Het komt meermalen voor dat een zaak aan een ander wordt overgedragen, gewoonlijk ten gevolge van koop en verkoop. De vraag is dan, wat op den nieuwen verkrijger overgaaf! De rechten en verplichtingen van partijen zullen ook hier in de eerste plaats afhangen van hetgeen zij zijn overeengekomen. Zij kunnen bepalen, dat wel of niet alle goederen en vorderingen zullen overgaan; dat de nieuwe verkrijger al dan niet den naam, waaronder de zaak wordt gedreven, mag blijven voeren enz. Is niets bizonders bepaald, dan zal men moeten aannemen, dat de geheele voorraad goederen met de werktuigen en den winkelopstand overgaat; dat de nieuwe verkrijger den naam mag blijven voeren; dat hij recht krijgt op de fabrieksen handelsmerken (vgl. art. 20 der Merkenwet en het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 Febr. 1908 W. 8690), terwijl ook de vorderingen en schulden op hem overgaan. Wat dit laatste betreft evenzoo Cosack (7e druk) § 14 blz. 51 (8e druk) § 31 blz. 99 e. v. en Mr. W. van Gelder, Overname eener Handelszaak (affaire), Prfschr. 1895 blz. 23; anders Visser (Kist), I blz. 131 en 132 en het vonnis der rb. te Amsterdam van 2 Juli 1889 P. v. J. 1889 no. 116. Hij, die zijn zaak verkoopt, zal niet alleen gehouden zijn om al datgene wat daartoe behoort te leveren en ter beschikking te stellen van den nieuwen verkrijger, maar zal alles moeten doen, opdat deze de zaak op denzelfden voet kan voortzetten en zich moeten onthouden van alles, waardoor deze daarin verhinderd zoude worden. Onroerende goederen zullen eerst in eigendom overgaan door overschrijving van de akte van overdracht in de daartoe bestemde openbare, registers; roerende goederen door overgave of andere inbezitstelling; schuldvorderingen en fabrieks- of handelsmerken door een akte, zooals is voorgeschreven in art. 668 B. W.; zie ook art. 20 lid 2 der Merkenwet. De hier bedoelde akte kan zeer goed de onderhandsche of authentieke akte zijn, waarbij de zaak zelve wordt overgedragen. Men zie over de wijze van levering eener zaak ook het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 Jan. 1912 W. 9450. Welke verplichtingen op den verkooper der zaak zullen rusten, zal afhangen, behalve van hetgeen uitdrukkelijk is overeengekomen, van den aard der zaak en van de omstandigheden. Hij zal moeten zorgen dat de polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 10 146 §16. DE ZAAK. verkrijger de zaak kan drijven op de wijze waarop hij het deed1) en zal dezen de daartoe noodige inlichtingen moeten verstrekken. Hij staat er niet voor in, dat deze dezelfde winst zal behalen als hij; de persoonlijke eigenschappen van den ondernemer, zijn ijver en ervaring, zijn tact om met de klanten om te gaan spelen daarbij een groote rol. Hij behoeft er dan ook niet voor te zorgen, wat hij trouwens niet kan doen, dat alle klanten aan de zaak verbonden blijven. Wél zal aan dezen op de eene of andere wijze mededeeling moeten worden gedaan van den overgang der zaak. Ook mag de verkooper niets doen waardoor het vertrouwen van de klanten en van de leveranciers in den nieuwen verkrijger ■zoude worden verminderd. Evenmin mag hij een zelfde soort van zaak opnieuw beginnen op zulk een wijze of op zulk een plaats, dat de kooper der vroegere zaak wordt benadeeld. Het zal afhangen van de omstandigheden, of het vestigen der nieuwe zaak in strijd is met zijn plicht. Betreft het een kleine winkelzaak, dan zal er geen bezwaar tegen zijn dat hij in een andere stad een soortgelijk bedrijf opzet. Heeft hij een meer omvangrijke zaak overgedragen, wier relaties en afzet zich ook elders uitstrekken, dan zal hij dit niet mogen doen. Vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 1 Febr. 1901 W. 7653, bevestigd bij arrest van het gerechtshof aldaar van 29 Nov. 1901 W. 7744; voorts het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 April 1897 W. 6966; in anderen zin het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 11 Jan. 1889 P. v. J. 1889 no. 48; zie ook Thai Ier no. 84. De koop en verkoop van een handelszaak is voor beide partijen een daad van koophandel en wel op grond van art. 4 no. 3 K. Voor den kooper is deze daad de eerste handeling, die hij in zijne betrekking als koopman verricht; vgl. van Gelder t. a. p. blz. 54, Visser (Kist), I blz. 134 en het vonnis der rb. te Amsterdam van 13 Juni 1919 W. 10620; anders het vonnis der rb. te Rotterdam van 14 Oct. 1893 W. 6442, dat van de rb. te 's-Gravenhage van 15 Febr. 1898 W. 7159, het arrest van het gerechtshof aldaar van 27 April 1903 W. 7949, alsmede het arrest van dat gerechtshof van 12 April 1920 W. 10569, waarbij vernietigd- werd het in anderen zin gewezen vonnis der rb. te Dordrecht van 5 Dec. 1917 Ned. /ar. 1918 blz. 289. De cassatie tegen laatstgenoemd arrest werd door den H. R. verworpen op 13 Jan. 1921 W. 10718. Tegenover schuldenaren en schuldeischers zal in het algemeen de overdracht der zaak geen gevolg hebben. De vroegere ondernemer blijft hun schuldeischer en hun schuldenaar; hij zal aan den nieuwen !) Was de zaak gevestigd in een huurhuis, dan moet hij zorg dragen dat de Ioopende huur op den kooper overgaat; vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 13 Dec. 1912 W. 9536; zie ook het vonnis der rb. aldaar van 13 Juni 1919 W. 10620. §16. DE ZAAK. 147 verkrijger moeten afdragen wat alsnog door zijne schuldenaren wordt betaald, terwijl deze verplicht is hem alles terug te betalen, wat hij nog aan schuldeischers moet voldoen, altijd in het veronderstelde geval dat de overeenkomst tusschen hen beiden niet uitsluit, dat vorderingen en schulden overgaan. Ten opzichte van de schuldvorderingen is dit eerst dan anders, wanneer de overdracht aan de schuldenaren is beteekend, of door dezen schriftelijk is aangenomen of erkend (art 668 lid 2 B. W.). Alleen dan zijn zij verplicht aan den nieuwen in plaats van aan den ouden schuldeischer te betalen. Vgl. het arrest van den H. R, van 5 Juni 1908 W. 8719 (een circulaire inhoudende dat de nieuwe verkrijger de zaak heeft overgenomen met alle activa en passiva beantwoordt niet aan de beteekening voorgeschreven in art 668 lid 2 B. W.), alsmede het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 17 Mei 1915 W. 9867 en het vonnis der rb. te Utrecht van 9 Jan. 1918 W. Priv. N. en R. no. 2510, waar het betrof de omzettidg van een zaak in een naamlooze vennootschap. Omgekeerd hebben schuldeischers van t den vroegeren ondernemer geen vordering op den nieuwen verkrijger. Ook wanneer bij de overdracht der zaak de verkrijger op zich heeft genomen de schuldeischers te betalen, mag dit niet beschouwd worden als een beding ten behoeve van een derde (art. 1353 B. W.) en zullen schuldeischers geen verhaal op hem hebben. In dezen zin het vonnis van de rb. te Arnhem van 8 Jan. 1906 W." 8407; Cosack (7e druk) § 14 blz. 54, (8e druk) blz. 99/100; anders van Gelder, t. a. p. blz. 94 e. v.; Visser (Kist)-, I blz. 132; zie ook het vonnis der rb. te Rotterdam van 10 Juni 1896, bevestigd bij arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 Maart 1898 (P. v. J. 1896 no. 104 en 1898 no. 93) en het vonnis der rb. te Amsterdam van 31 Jan. 1896, Mag. v. H. 1896 blz. 189 e. v. Heeft evenwel de nieuwe verkrijger op eenige wijze, door brieven, circulaires, of anderszins zich als schuldenaar aan de schuldeischers bekend gemaakt, dan zullen zij ook op hem hunne vordering kunnen verhalen, zonder dat zij daardoor evenwel hun recht op den vroegeren schuldenaar hebben verloren: de voldoening door den een zal, den ander bevrijden. sMRxruSt 148 §16. DE ZAAK. Vgl. het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 25 Mei 1910 W. 9084: de aansprakelijkheid van den nieuwen verkrijger voor een schuld van den vroegeren ondernemer werd hier aangenomen onder meer op dezen grond, dat hij alle andere schulden der overgenomen zaak had betaald. In het Duitsche Handelswetboek is de overgang van schulden en schuldvorderingen bij overdracht eener zaak geregeld in de §§ 25 e. v. Alleen in geval de nieuwe verkrijger de zaak voortzet onder den vroegeren naam, is hij van rechtswege aansprakelijk voor alle schulden, tenzij het tegendeel uitdrukkelijk in het handelsregister is ingeschreven, of aan de crediteuren is medegedeeld. Ongeveer dezelfde regeling is getroffen ten, aanzien der schuldvorderingen. Aangenomen wordt, dat deze van zelf op den nieuwen verkrijger zijn overgegaan, wanneer hij de firma met bewilliging van den vroegeren ondernemer of diens erfgenaam blijft voeren. En ook zonder dat de zaak onder de oude firma wordt voortgezet, is de nieuwe verkrijger aansprakelijk voor de schulden „wenn ein besonderer Verpflichtungsgrund vorliegt, insbesondere wenn die Uebernahme der Verbindlichkeiten in handelsüblicher Weise von dem Erwerber bekannt gemacht worden ist." Met die „handelsüblicher Weise" worden bedoeld b.v. gedrukte kennisgevingen of advertenties; vgl. C o s a c k (7e druk) § 14, (8e druk) § 31. In de beide genoemde gevallen wordt de nieuwe verkrijger naast den oorspronkeUjken schuldenaar voor de schulden aansprakelijk, maar de vorderingen der schuldeischers tegen laatstgenoemde verjaren reeds na vijf jaar; § 26 van het Duitsche Handelswetboek. In Frankrijk komt niet alleen het verkoopen van een zaak (fonds de commerce) veelvuldig voor, maar ook de verpanding daarvan. Over den verkoop zie men Lyon-Caen en Renault, III (4e druk) nos. 237bis—254; over de verpanding nos. 285—285'; over het vruchtgebruik eener zaak no. 242.1) In 1898 is de verpanding wettelijk geregeld, doordien toen aan art. 2075 van den Code Civil een tweede lid is toegevoegd, waarin werd bepaald, dat elke verpanding van een zaak, op straffe van nietigheid tegenover derden, moet worden ingeschreven in een openbaar register, gehouden ter griffie van de handelsrechtbanken. Maar deze bepaling heeft aanleiding gegeven tot talrijke kwesties en moeilijkheden (vgl. Lyon-Caen en Renault, fil no. 2857, blz. 261 en 262), zoodat zij i) Over de moeilijkheden die rijzen, wanneer een zaak in vruchtgebruik -wordt gegeven, hetgeen voorkomt b.v. wanneer het vruchtgebruik van een geheel vermogen wordt gemaakt aan een langstlevende ol aan een ander, zie men A. Land in W. Priv. N. en R. nos. 2535 en 2536 en P. J. A. Adriani, t. z. p. no. 2581, voorts Oskar Pisko in Ehrenberg's Handbuch II blz. 229: Nieszbrauch an einem Unternehmen. §16. DE ZAAK. 149 thans vervangen is door een afzonderlijke wet van 17 Maart 1909, gewijzigd 31 Juli 1913, die een uitvoerige regeling bevat. Zij is afgedrukt in de Petite Collection Dalloz, Code de Commerce 1921, blz. 471 e. v. Deze wet geeft niet alleen bepalingen omtrent de verpanding, maar ook omtrent den verkoop eener zaak. Elke verkoop of andere overdracht moet in het belang der schuldeischers worden bekend gemaakt, omdat de verkooper zich wel eens met de kooppenningen uit de voeten kan maken of anderszins de schuldeischers kunnen worden benadeeld. Iedere schuldeischer kan zich daarom verzetten tegen de uitbetaling van den koopprijs (art. 3, gewijzigd in 1913). Ook kunnen de schuldeischers, wanneer zij meenen dat de koopprijs onvoldoende is, een hooger bod doen. Het privilege van den verkooper, aan wien de koopprijs nog niet is betaald, wordt dezen alleen toegekend in geval de verkoop heeft plaats gehad bij akte en het privilege is ingeschreven in een openbaar register (artt. 1 en 2); vgl. ook Thaller nos. 83 e. v. en Russel, Prfschr. blz. 254 e. v. Bij verpanding van de zaak moet de overeenkomst worden aangegaan bij authentieke of onderhandsche, geregistreerde, akte, terwijl het recht alleen wordt gevestigd, wanneer het wordt ingeschreven in een openbaar register (artt. 10—12). Voor verpanding zijn alleen vatbaar die bestanddeelen der zaak, welke de wet aanwijst (art. 9). § 17. Firma of (Handels)naam. Het Wetboek van Koophandel, van firma sprekende, bedoelt daarmede in den regel den naam waaronder een vennootschap van twee of meer hoofdelijk aansprakelijke personen handel drijft (art 16 e. v.). Maar het wetboek spreekt nog in een anderen zin van firma, n.1. wanneer één persoon handel drijft onder een anderen dan zijn eigen naam; vgl. art 76: de commissionair is iemand die op zijn eigen naam of firma .... zaken van koophandel verricht, en art. 30: de firma kan .... door een of meer personen worden aangehouden. Gewoonlijk intusschen vat men het begrip van firma ruimer op en verstaat daaronder den naam, waaronder één persoon of een vennootschap handel drijft of een ander bedrijf of beroep uitoefent. De naam waaronder één persoon handelt, zal dikwijls diens eigen familie- en voornaam zijn, maar kan ook zijn een willekeurig ge- 150 § 17. FIRMA OF HANDELSNAAM. kozen naam of wel de eigen naam met een of andere wijziging of bijvoeging. Vgl. art. 1 van het ontwerp betreffende de firma van de staatscommissie van 1879: De naam waaronder handel wordt gedreven, hetzij door een alleen handelenden koopman, hetzij door een vennootschap, wordt als firma beschouwd. Het bij Kon. Boodschap van 2 Oct. 1895 bij de Tweede Kamer ingediend ontwerp van wet tot aanvulling van het Wetboek van Koophandel met bepalingen betreffende de firma (Bijlagen der Handelingen 1895/1896 no. 80) bepaalt: „De naam waaronder handel wordt gedreven, of eenig ander beroep of bedrijf wordt uitgeoefend, hetzij door één persoon, hetzij door een maatschap of een vennootschap van koophandel, of de benaming eener naamlooze vennootschap, wordt als firma beschouwd, zoodra daarvan inschrijving is geschied in het handelsregister." En art. 1 van het bij Kon. Boodschap van 22 Maart 1918 ingediend wetsontwerp houdende bepalingen omtrent den handelsnaam, zooals dit is gewijzigd bij memorie van antwoord (W. 10265), bepaalt: „onder handelsnaam verstaat deze wet den naam of de firma, waaronder een koopman zijn bedrijf uitoefent." Par. 17 van het Duitsch Handelswetboek zegt: „Die Firma eines Kaufmanns ist der Name, unter dem er im Handel seine Geschafte betreibt und die Unterschrift abgiebt." Het is wenschelijk dat men niet in het onzekere verkeert, welke persoon of welke personen onder een bepaalden naam of eene bepaalde firma handelen. Van belang zal dit zijn, wanneer men staat voor de vraag, of men met die personen in betrekking zal treden en hun crediet zal verleenen, of voor de vraag wie aansprakelijk is voor de schulden en wie men moet dagvaarden. Door de openbaarmaking bedoeld in de artt 23 e. v. van het Wetboek van Koophandel kon tot dusver omtrent de vennootschap onder firma !.■ eenige zekerheid worden verkregen; zie ook de artt. 16, 20 en 30 K , Maar overigens kon men hier te lande — zoolang de Handelsregisterwet 1918 niet was ingevoerd — alleen langs particulieren weg, b.v. door informatie-bureaux, te weten komen, welke persoon of personen onder 1 zékeren naam handel drijven Dikwijls komt het voor niet alleen, dat de handelsnaam geheel en al onbekend is in de registers van den burgerlijken stand, maar ook dat het slechts één persoon is, die handelt onder een min of meer weidschen naam als b.v. W. en Co., firma W. en Co., W. en Zonen, of W. Z. en Co. Vgl. b.v. het vonnis der rb. te Amsterdam van 31 Aug. 1915 W. 9967. Iemand handelende onder ... •de firma W. en Co. werd door; een schuldeischer in rechte geroepen ... onder de benaming handelsvennootschap onder de firma W. en Co. 17. FIRMA OF HANDELSNAAM. 151 Hij beriep zich er op dat een vennootschap niet bestond en dat hij alleen onder dien naam handel dreef. De rb. verwierp dit verweer, omdat „het in strijd zoude zijn met de goede trouw wanneer het iemand vrij zou staan, in geval hij gedagvaard wordt, ten nadeele van de wederpartij gebruik te maken van de omstandigheid dat hij vroeger een hoedanigheid voorwendde". • Het gerechtshof aldaar vernietigde evenwel dit vonnis en overwoog daarbij, dat de naam W. en Co. gebezigd mag worden door hem die onder dien naam zijn zaak drijft, ook al bestaat er geen vennootschap, terwijl uit het gebruik van dien naam zonder meer niet kan worden afgeleid dat de gebruiker het bestaan eener handelsvennootschap voorwendt (arrest 30 Oct. 1916 W. 10081). De op een dwaalspoor gebrachte schuldeischer vond bij den H. R. geen hulp; zijn beroep in cassatie tegen 's-Hofs beslissing werd verworpen (arrest 25 Mei 1917 W. 10130). Er zijn intusschen wel andere beslissingen in overeenstemming met de leer der rb.; zie o. a. een arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 16 Jan. 1920 W. 10551 en een vonnis der rb. te 's-Oravenhage van 13 Febr. 1919 W. 10549. Het komt zelfs ,voor, dat iemand handel drijft onder een naam,, die duidt op een naamlooze vennootschap of maatschappij. Een voorbeeld hiervan vindt men in het vonnis van den Kantonrechter in het vroegere kanton no. 2 te Rotterdam van 27 Sept. 1909 W. 9067. Hier bleek zekere X te handelen onder den naam': Maatschappij voor Landbouw en Veeteelt-belangen, directeur X, terwijl er in het geheel geen maatschappij, noch eenige vennootschap bestond. Toen de zich noemende directeur een schuldenaar tot betaling aansprak, beriep deze zich op dwaling in den persoon, maar de Kantonrechter verwierp dit beroep. Aan het bezwaar, hetwelk dit alles oplevert, zal voortaan tegemoet worden gekomen door het handelsregister. Iedere koopman aan wien een 'handelszaak behoort moet opgeven en door het handelsregister openbaar doen maken niet alleen zijn naam, voornaam en woonplaats met de plaats en dagteekening zijner geboorte, maar ook de handelsnaam waaronder hij zijn zaak drijft; zie art. 5 der Handelsregisterwet 1918 Stbl. 493. Ten aanzien van vennootschappen onder firma moet worden opgegeven, behalve de handelsnaam waaronder zij optreedt, omtrent iederen ver.noot de zooeven vermelde gegevens betreffende een alleen-handelenden koopman (art. 6); ten aanzien van commanditaire en naamlooze vennootschappen zie de artt. 7 en 8 der wet. Zoodoende kan men steeds zekerheid erlangen omtrent dengeen met wien men in relatie treedt (art. 21), 'daar de juistheid der opgaven in het handelsregister geldt tegenover iedereen, die zich te goeder trouw op dat register beroept; art. 22. Wie koopman is volgens de Handelsregisterwet vindt men bepaald in art. 2 lid 3; voor het Duitsche recht zie men, par. 29 van het Handelswetboek. 152 § 17. FIRMA OF HANDELSNAAM. Door het handelsregister wordt openbaar gemaakt de handelsnaam,, waaronder kooplieden hun bedrijf uitoefenen. Zoodoende weet men dus, kan men althans weten, met wien men te doen heeft. Maar daardoor wordt niet beperkt, veelmin tegengegaan de bevoegdheid om als handelsnaam te bezigen eiken willekeurig gekozen naam, die niet is de eigen naam van den koopman. Dit levert nog altijd bezwaar op en geeft aanleiding tot misleiding van het publiek en tot z. g. oneerlijke concurrentie. Om dit bezwaar te ondervangen is door de regeering kort na haar voorstel tot invoering van een handelsregister aan de Tweede Kamer bij Kon. Boodschap van 22 Maart 1918 ingezonden het reeds bovenvermeld wetsontwerp houdende bepalingen omtrent den handelsnaam, opgenomen in w*. 10230. Het voorloopig verslag der Tweede Kamer ^& benevens het antwoord der regeering is met een gewijzigd voorstel te vinden in W. 10625. Over het ontwferp en het verband tusschen dit en de Handelsregisterwet vindt men een uitnemend opstel van Star Busmann in de Vragen des Tijds 1920 I blz. 363—375. Gaat de tegenwoordige vrijheid om handel te drijven onder welken naam men wil zóó ver, dat men dit ook mag doen onder den naam van een ander? Of heeft die ander een uitsluitend recht op dien naam? Hier te lande, waar deze materie tot dusverre niet door de wet is geregeld, bestaat over die vraag veel strijd. Men zal, naar het mij voorkomt, zulk een absoluut recht op den naam niet mogen aannemen, nu de wet dit recht nergens heeft erkend. In dien zin L a n d, Verklaring B. W. herzien door Star Busmann, I blz. 63 noot 4; Molengraaff, blz.' 93; Visser (Kist), I blz. 140 en de daar genoemde schrijvers; Chr. P. van Eeghen, Het Rechtskarakter van den naam naar Ned. Recht, Prfschr. 1906, blz. 80; Mr. A. Grünebaum in den 3en druk van Opzoomer, I blz. 121 e. v.; voorts de 'vonnissen der rb. te Rotterdam van 3 Juni 1907 W. 8737 en 1 Juni 1908 W. 8811 en het vonnis der rb. te Haarlem van 20 Sept. 1910 W. 9082; zie ook het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 22 Jan. 1907 W. 8592. Maar meermalen wordt daarover anders gedacht, vooral door rechterlijke colleges. Zoo nam de Hooge Raad in het arrest van 21 April 1882 W. 4770 aan, dat iedere fabrikant of koopman aan het gemeene recht het recht ontleent tot uitsluitend gebruik van zijn naam of firma. Die leer wordt ook gehuldigd door het gerechtshof te 's-Gravenhage in het arrest van 10 Mei 1909 W. 8867, o. a. op dezen grond, dat uit de wettelijke verplichting, die voor alle private personen geldt, om bepaalde namen te voeren, hun recht voort- § 17. FIRMA OF HANDELSNAAM. 153 vloeit om uitsluitend die namen te voeren. Dit arrest, hetwelk betrekking heeft op den naam eener naamlooze vennootschap, „the Singer Manufacturing Company", is evenwel vernietigd door den Hoogen Raad bij arrest van 16 Dec. 1910 W. 9117. Ons hoogste rechtscollege besliste, dat ten aanzien van een naamlooze vennootschap niet bestaat het uitsluitend recht op den naam, dat dit recht' niet kan worden afgeleid uit art. 36 K. en het zelfs niet aannemelijk is, dat de wetgever zulk een recht heeft willen vestigen1). Of voor natuurlijke personen en voor vennootschappen onder firma het recht op een naam bestaat, besliste deH.R. toen niet uitdrukkelijk. Bij een latere op blz. 143 noot 1 aangehaalde beschikking van den H. R. van 29 Juni 1916 W. 9983 werd overwogen, dat de naam van een persoon niet is een voorwerp van eigendom en alzoo niet een voor verkoop en levering vatbare zaak en zulks ook niet wordt door het feit dat iemand onder dien naam, zij het ook met eenige wijziging of verkorting, handel drijft. Art. 337 van het Wetboek van Strafrecht en art. 10 der Merkenwet onderstellen wel het recht op een naam en beschermen dit recht ingeval het bestaat, maar die bepalingen zelve — neemt de Hooge Raad aan — stellen zulk een recht niet vast. En het argument, hetwelk gewoonlijk ontleend wordt aan art. 8 der door de wet goedgekeurde internationale overeenkomst van 20 Maart 1883 tot bescherming van den industriëelen eigendom, wordt door den H. R. ook niet aangenomen. In dit artikel, hetwelk bepaalt dat in alle landen der Vereeniging de handelsnaam beschermd zal worden zonder verplichting van depot, valt de klem op de laatstgenoemde woorden, zoodat de beteekenis van de bepaling deze is, dat in die landen der Vereeniging, waar de naam door de wet wordt beschermd, dit zal geschieden zonder dat men verplicht is dien te deponeeren. In dienzelfden zin reeds Mr. H. M. H ij m a n s in W. Pr., A7. en R. van 23 Oct. 1909 no. 2078 naar aanleiding van het vonnis der rb. te Amsterdam van 1 April 1908 W. 8812, in welk vonnis ook een beroep werd gedaan op art. 8 van gemeld tractaat. In een later vonnis dierzelfde rb. van 14 Oct. 1910 W. 9201 komt wederom een beroep op die bepaling voor, maar dit vonnis is vernietigd bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 Mei 1913 W. 9534 2). In de rechterlijke uitspraken, waarin het recht op den naam wordt erkend, wordt dikwijls gesproken van het eigendomsrecht op den naam; zie o. a. het vonnis van de rb. te Groningen van 2 Febr. !) Evenzoo het arrest van het gerechtshof te s'-Gravenhage van 9 Febr. 1912 W. 9292 en het vonnis der rb. te Amsterdam van 26 Juni 1914 W. 9734. a) Bedoeld art. 8 komt onveranderd voor in het later, op 2 Juni 1911, te Washington gesloten verdrag (hierboven blz. 65); alleen het woord Vereeniging is gewijzigd in Unie. 154 § 17. FIRMA OF HANDELSNAAM. 1888 W. 5609, dat van de rb. te Utrecht van 2 Nov. 1887 W. 5493 en het evenvermeld vonnis der rb. te Amsterdam in W. 9201. Ook in Frankrijk spreekt men gewoonlijk van een eigendomsrecht; van Eeghen, t. a. p. blz. 94 en v.; Baudry Lacantinerie en Chauveau, deel V (des Biens) no. 279, blz. 198; zie ook Molengraaff, R. Mag., 1887, blz. 376 e. v. en v. Jhering in de Jahrbücher f. d. Dogmatik, 1885 (deel 23), blz. 303 e. v. in zijne bekende verhandeling over Rechtschutz gegen injuriöse Rechtsverletzungen. Planiol, I no. 397 e. v. keurt het terecht af, dat men den naam een voorwerp van eigendom noemt. Het recht op een naam komt niet toe aan één persoon met uitsluiting van alle anderen, daar tal van personen denzelfden naam kunnen dragen. Men zie ook Orünebaum (3e druk van Op zoo mer), I blz. 121 e. v. en de door dezen aangehaalde schrijvers. Hier vindt men op heldere wijze ontvouwd de nieuwere Leer, die in het absolute recht op den naam een wetteli/ke bescherming ziet der persoonlijkheid, welk recht gekrenkt wórdt wanneer gevaar ontstaat voor verwarring: voorwerp van het recht is dus niet de naam, maar onze eigen persoon. Al moge het uitsluitend recht op een naam hier te lande niet bestaan, toch kan het aannemen of nabootsen van eens anders naam ■dikwijls aanleiding geven tot .een vordering op grond van art. 1401 B. W. Dit is vooral het geval sinds de H. R. heeft verlaten de vroegere enge opvatting van dit wetsartikel. Vgl. Molengraaff blz. 93, Visser (Kist) I blz. 141 en 142 en de vonnissen en arresten, aangehaald bij van Eeghen t. a. p. blz. 81 noot 1. Terwijl vroeger de H. R. met de meeste lagere rechtscolleges van meening was, dat de artt. 1401 e. v. B. W. alleen dan van toepassing zijn, wanneer de daad of het verzuim „in strijd is met des daders rechtsplicht of inbreuk maakt op eens anders recht"1), wordt thans aangenomen dat ook onrechtmatig is, wanneer de daad of het verzuim „indruischt hetzij tegen de goede zeden hetzij tegen de zorgvuldigheid welke in het maatschappelijke verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed"2). Met deze opvatting van i) Zie het arrest van 6 Jan. 1905 W. 8163 en dat van 10 Juni 1910 W. 9038. *) Zie het arrest van 31 Jan. 1919 W. 10365 met onderschrift van Molengraaff, het TV. Pr. N. en R. no. 2564 met onderschrift van M e ij e r s, voorts Schol ten in dat W. no. 2568, zoomede het hoofdartikel in W. 10368. De omschrijving van hetgeen onder onrechtmatige daad moet worden verstaan is in 's H. Raads arrest ontleend aan het (gewijzigd) wetsontwerp omtrent de verbintenis uit onrechtmatige daad, hetwelk op 11 Jan. 1911 bij de Tweede Kamer is ingediend. Dat ontwerp is met de memorie van toelichting opgenomen in W. 9099, het gewijzigd ontwerp in W. 9459. § 17. FIRMA OF HANDELSNAAM. 155 art. 1401 B. W. vindt inderdaad degene, die schade lijdt door dien een ander zijn handelsnaam misbruikt, in vele gevallen beschermingBovendien is bij de wet van 2 Aug. 1915 Stbl. no. 365 op initiatief van Mr. Aalberse het Strafwetboek aangevuld met een nieuw art. 328Ws. „Hij die om het handels- of bedrijfsdebiet van zich zeiven of van een ander te vestigen, te behouden of uit te breiden, eenige bedriegelijke handeling pleegt tot misleiding van het publiek of van een bepaald persoon, wordt, indien daaruit eenig nadeel voor concurrenten van hem of van dien ander kan ontstaan, als schuldig aan oneerlijke mededinging, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar, of geldboete van ten hoogste negenhonderd gulden." Wanneer het gebruik maken van eens anders naam geschiedt bedriegelijk tot misleiding van het publiek of van een bepaald persoon en de andere vereischten van art. 328bis mede aanwezig zijn, is er een strafbaar feit gepleegd en kan tegen den schuldige zelfs bij de enge opvatting van art. 1401 B. W. worden ingesteld een vordering op grond van die wetsbepaling. Een afdoende bescherming geeft ari 1401 B. W. niet, wanneer het recht op een handelsnaam door de wet niet is erkend. Immers de vordering op grond van art. 1401 kan alleen dan slagen, wanneer schade is geleden en er bovendien schuld aanwezig is bü de tegenpartij. Bestaat een recht op den naam, dan kan men optreden, zoodra inbreuk op dat recht wordt gemaakt door wien ook en kan men tevens vorderen dat de ander ophoudt met zijn wederrechtelijk handelen. Of en in hoever een recht op den naam bestaat, hangt af van de wet van ieder land. In Duitschland is het z.g. beginsel der firma-waarheid gedeeltelijk althans gehuldigd. Een koopman mag n.1. geen andere firma voeren dan zijn familienaam met ten minste een zijner voluitgeschreven voornamen. In het bizonder is verboden daaraan iets toe te voegen, dat zoude duiden op een vennootschap, of dat overigens aanleiding zoude kunnen geven tot misleiding over den aard of omvang van het bedrijf of omtrent de omstandigheden van den koopman (§18). Maar op dit beginsel wordt een groote inbreuk gemaakt door § 22, waar is toegelaten dat bij overdracht of overgang van een handelszaak de nieuwe verkrijger de firma mag blijven voeren met toestemming van den vorigen ondernemer of van diens erfgenamen; zie voorts §§ 17—37 van dat wetboek; Cosack 7e druk § 16, 8e druk § 19; Lehman n § 32. In Zwitserland is het beginsel der firma-waarheid beter doorgevoerd. Niemand mag daar handelen onder een anderen dan zijn eigen naam, ook niet wanneer een zaak is overgedragen of door overlijden is over. gegaan; vgl. Zwitsersch Obligatierecht artt. 866 en 867 en ook art. 874; 56 § 17. FIRMA OF HANDELSNAAM. Z. van den Bergh, R. Mag., 1896 blz. 106; Dr. A. Curti, Schweizerisches Handelsrecht (2e druk), blz. 190 en 191. In Engeland bestaat het recht op den naam niet. Alleen schrijft the Registration of Business Names Act 1916 (R. Mag. 1918 blz. 277) inschrijving voor in een register, wanneer handel wordt gedreven onder een naam die een ander is dan de ware naam van dengene of degenen die handel drijven. Het vroegere wetsvoorstel van 1895 liet het voeren van een anderen naam dan zijn eigen alleen dan vrij, wanneer, deze werd ingesch reven in het' handelsregister: De regeering vond geen reden om verder te gaan en den alleen handelenden koopman steeds te verbieden een anderen dan zijn eigen naam te voeren. Als motief werd aangevoerd, dat dit verbod een doode letter zoude blijven, omdat bezwaarlijk zoude kunnen worden verboden dat, bij ontbinding eener vennootschap onder firma, degeen die de zaak voortzet dit doet onder denzelfden naam, zoodat men slechts in schijn zulk een vennootschap zoude behoeven op te richten om deze onmiddellijk daarna te ontbinden. Daarom vond de regeering het beter het stelsel van vrijheid te huldigen, met vaststelling van zekere regelen om ordeloosheid en misbruik te voorkomen. Men zie hiertegen Mr. Z. van den Bergh, R. Mag. 1896 blz. 101 e. v.; vgl. ook het voorloopig verslag der Tweede Kamer (Bijl. der Handel. 1895/96 nos. 807-8, afgedrukt, wat de algemeene beschouwingen betreft, in W. 6789). Het thans aanhangige, inmiddels door de Tweede Kamer aangenomen, ontwerp 1918 kent niet een uitsluitend recht op den handelsnaam in dien zin, dat men — zooals bij het eigendomsrecht — aan ieder ander het gebruik van dien naam kan verbieden. Alleen in beperkte "mate, binnen bepaalde grenzen, wordt het recht erkend. In de memorie van toelichting wordt gezegd, dat de handelsnaam alleen bescherming eischt tegen verwarring stichtende gelijkheid en dat de wetgever alle vrijheid behoort te laten, die niet hinderlijk is voor eens anders rechtmatige belangen en die niet onbestaanbaar is met de eischen van het handelsverkeer. Daarom wordt de firma-waarheid niet gehuldigd en worden fantasienamen vrijgelaten, wanneer daaruit geen verwarring kan voortspruiten met een reeds bestaande handelszaak. Voorkomen moet alleen worden dat het publiek door den handelsnaam een verkeerden indruk krijgt omtrent den eigenaar der zaak. Vandaar de bepaling van art. 5, waaruit men den omvang van het recht kan leeren kennen. „Het is verboden een handelsnaam te voeren, die, voordat de handelszaak onder dien naam werd gedreven, reeds door een anderen koopman rechtmatig gevoerd werd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander.voor zoover dientengevolge in verband met den aard der beide handelszaken en de plaats waar zij. gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tusschen die handelszaken te duchten is." § 17. FIRMA OF HANDELSNAAM. 157 Voorts bepaalt art. 3, dat het den koopman, eigenaar eener handels-" zaak, verboden is een handelsnaam te voeren die in strijd met de waarheid aanduidt, dat de handelszaak geheel of gedeeltelijk aan een ander zou toebehooren. Zie ook de uitzondering in lid 3, indien de handelsnaam en de handelszaak afkomstig zijn van een' koopman die dien naam heeft gevoerd niet in strijd met deze wet. Verboden wordt ook (art. 4) een handelsnaam te voeren' die in strijd met de waarheid den indruk geeft dat gehandeld wordt onder een vennootschap of vereeniging. De bescherming vindt men in art. 6. Wordt een handelsnaam gevoerd in strijd met de wet, dan kan ieder belanghebbende, onverminderd zijn vordering krachtens artt. 1401 e. v. B. W., zich bij verzoekschrift tot den kantonrechter wenden met het verzoek dengene die den verboden handelsnaam voert te veroordeelen daarin zoodanige door den rechter te bepalen wijziging aan te brengen, dat de onrechtmatigheid ten opzichte van den verzoeker wordt opgeheven, met veroordeeling tevens van de wederpartij tot een bepaalde som gelds als schadevergoeding in geval van overtreding van het bevel des rechters. § 18. Handelsregister. {Handelsregisterwet 1918 Stbl. 493). Zooals reeds eerder werd opgemerkt, is het handelsregister bestemd tot inschrijving en openbaarmaking van verschillende feiten betreffende alleen handelende personen, vennootschappen en vereenigingen, waarvan de kennisneming van belang is voor derden, die met die personen, vennootschappen of vereenigingen in betrekking komen. De feiten, die in het handelsregister worden ingeschreven, zijn niet overal dezelfde. Het bestaat reeds langen tijd in verschillende naburige staten, als Duitschland, Oostenrijk, Zwitserland en de drie Scandinavische landen. In Duitschland (§ 8—§ 16 Handelswetboek) bevat het ten aanzien van alleen handelende personen alleen den burgerlijken naam van den koopman, zijne firma, de plaats waar hij het bedrijf uitoefent en de aanstelling van procuratiehouders benevens, in geval van faillissement, de inschrijving daarvan. Ten opzichte van vennoot-, schappen staat er meer in het register. Het handelsregister is hier te lande ingesteld krachtens de Handelsregisterwet 1918 Stbl. 493 (wet van 28 Juli 1918 Stbl. 493). Reeds vroeger waren voorstellen daartoe gedaan. De staatscommissie van 1879 158 § 18. HANDELSREGISTER. had voorgesteld ter griffie van elk kantongerecht een handelsregister te houden, bestemd voor de inschrijving van de rechtsbetrekkingen en . feiten, waarvan de wet de inschrijving zoude bevelen of toelaten. Wat in het register moet of kan worden ingeschreven, werd dus in het ontwerp niet bepaald. Dit werd in navolging van vreemde wetgevingen voor ieder onderwerp overgelaten aan de wetten waarin die onderwerpen behandeld werden. Op 27 Aug. 1895 is bij de Tweede Kamer een wetsontwerp ingediend tot aanvulling van het Wetboek van Koophandel met bepalingen tot invoering en regeling van het handelsregister (Bijl. der Handt. 1894/95 no. 217, ook opgenomen in W. nos. 6692 en 6693). Het ontwerp steunde voor een groot deel op het voorstel der Staatscommissie. Het voorloopig verslag der Tweede Kamer is opgenomen in de Bijl. der Handl. 1895/96 no. 36, wat de algemeene beschouwingen betreft mede in W. 6789. Het ontwerp is het volgende jaar ingetrokken. Zie voorts over de pogingen tot invoering van een handelsregister in ons land, K I. B. A. de Coster, Een Nederlandsen Handelsregister 1917 blz. 25 e. v.; zie ook Taco H. de Beer, Een handelsregister in Nederland, 1917. De invoering van een handelsregister is bespoedigd door den Euroƒ peeschen oorlog. Tal van personen zijn destijds zaken gaan drijven, die te voren elders of op een ander gebied werkzaam waren geweest Daaronder waren ook minder goede elementen, die dikwijls onder gefingeerde namen onsoliede zaken dreven. Mede tegenover het buitenland was het daarom wenschelijk zooveel mogelijk misstanden te voor1 komen en gelegenheid te geven uit een openbaar register inlichtingen \ te verkrijgen omtrent alle handelszaken, althans omtrent zaken die van eenige beteekenis waren. De tegenwoordige wet verschilt van de vroegere ontwerpen vooral in tweeërlei opzicht. Vooreerst hierdoor dat de wet zelve bepaalt wat in het register moet worden ingeschreven ten aanzien van alleen-handelende personen en van de onderscheidene vennootschappen en vereenigingen. En in de tweede plaats, dat het register wordt gehouden door de Kamers van koophandel en niet ter griffie van de kantongerechten; art. 1 lid 2. De formeele voorschriften meende men voor een groot deel te kunnen overlaten aan een alg. maatregel van bestuur. Zie art. 23: alles wat betreft de inrichting van en het toezicht over het handelsregister, de . opgaven voor de inschrijving, de inschrijving zelve en de gelden daarvoor verschuldigd, de doorhaling, de aanvulling en de wijziging van het ingeschrevene, het ter inzage leggen en het geven van afschriften van en uittreksels uit hetgeen ingeschreven is, wordt, voor zooveel daarin niet bij deze wet is voorzien, bij algemeenen maatregel van bestuur geregeld. De regeling is getroffen bij K B. van 29 Sept. 1920 StbL 763 (Handelsregisterreglement 1920 Stbl. 763). § 18. HANDELSREGISTER. 159 Volgens dit reglement moeten belanghebbenden de noodige opgaven doen op z. g. opgaaf formulieren en wel in drie exemplaren die alleen verschillen in kleur (groen, oranje, wit). Zij worden voorzien van een jaarletter en een opgaaf nummer (doorloopend nummer) naarvolgorde van ontvangst. Een exemplaar (groen) wordt aan de belanghebbenden teruggegeven, nadat dit door den secretaris der kamer voor gezien is geteekend. De oranjeformulieren worden in volgorde van het opgaafnummer afgelegd en bewaard in daartoe bestemde mappen. De witte opgaafformulieren worden geplaatst in een dossieromslag. Voor iedere handelszaak wordt een afzonderlijk dossier aangelegd en alle latere opgaven betreffende die handelszaak komen in denzelfden dossieromslag, ook b.v. rechterlijke beschikkingen, waarbij doorhaling, aanvulling of wijziging van het ingeschrevene wordt gelast (art. 20 der wet, artt. 13 en 17 van het Reglement). Deze dossiers zijn het die voor een ieder kosteloos ter inzage worden gelegd (art. 20 Reglement, art. 21 der wet). Onder inschrijving in het handelsregister wordt dus verstaan, dat de secretaris der Kamer met de opgaafformulieren handelt zooals in het Handelsregisterreglement is bepaald. Uit het bovenstaande volgt ook, dat het publiek de opgaven zelve te zien krijgt, n.1. de dossiers met de witte opgaafformulieren. Dat de inschrijving kan verschillen van de opgaaf, zooals bij de behandeling der wet meermalen werd ondersteld, is dus inderdaad niet mogelijk. In verband met de belangrijke taak die op de Kamers van Koophandel en Fabrieken is gelegd, bepaalt art. 19 der wet niet alleen dat zij rechtspersonen zijn, maar ook dat hare samenstelling, inrichting en bevoegdheid bij de wet wordt geregeld. Deze regeling vindt men in de wet van 26 Maart 1920 Stbl. 152 (Wet op de Kamers van Koophandel 1920 Stbl. 152). Het aantal, de gebieden en de zetels der Kamers zijn bepaald bij K. B. van 17 Aug. 1920 Stbl. 711. Het Reglement voor de Kamers van Koophandel ter uitvoering van de artt. 3, 5 en 11 der wet is vastgesteld bij K. B. van 19 Aug. 1920 Stbl. 712, gewijzigd bij K. B. van 31 Mei 1921 Stbl. 753. Nog zij opgemerkt dat art. 19 der Handelsregisterwet gewijzigd is bij de wet van 26 Maart 1920 Stbl. 151 en dat toen nader is bepaald hetgeen verschuldigd is voor de eerste inschrijving eener handelszaak en hetgeen daarna telken jare moet worden betaald. Het bedrag hangt af van het in de zaak gestoken kapitaal. Voor elke handelszaak wordt een alphabetkaart opgemaakt. Ook voor ieder natuurlijk persoon die anders dan als houder van niet-vol gestorte 160 § 18. HANDELSREOISTER. aandeelen eener n. v. bij de handelszaak is betrokken en voor wien niet reeds, als de handelszaak onder eigen naam drijvende, een alphabetkaart is gemaakt; art. 14 Handelsregisterreglement. Wat op de alphabetkaarten moet staan is bepaald in art. 15 van het reglement. Dubbelen van deze kaarten worden gezonden naar het Departement van Landbouw, Nijverheid en Handel ten behoeve van een aldaar te houden centraal register; art. 22 Handelsregisterreglement. Het handelsregister dient ter inschrijving van alle in het Rijk in Europa gevestigde handelszaken; art 1 lid 1. De inschrijving moet geschieden in het register bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken, in welker gebied de handelszaak is gevestigd; art. 1 lid 3. De wet verstaat onder handelszaak de zaak of onderneming van een koopman, ook indien een ander, niet koopman zijnde, medeeigenaar is; art 2 lid % Dit laatste ziet b.v. op het geval dat een zaak onverdeeld door een der erfgenamen wordt voortgezet; vgl. voorts hierboven blz. 144. Voorts bepaalt de wet, wat zij onder koopman verstaat. Eenerzijds is de omschrijving hier ruimer dan in het Wetboek van Koophandel; anderzijds enger; art 2 lid 2 en 3. Ruimer, doordien onder koopman wordt verstaan niet alleen hij die koopman is in den zin van het Wetboek van Koophandel, maar bovendien ieder die zijn beroep maakt van het uitoefenen van eenigen tak van handel of nijverheid in den ruimsten zin. Ook is iedere naamlooze vennootschap en coöperatieve vereeniging koopman in den zin dezer wet. Enger, doordien hier niet als kooplieden worden beschouwd: 1. publiekrechtelijke lichamen; art 2 lid 3 aanhef; , 2. minderjarigen die geen handlichting hebben bekomen; art 2 lid 3 onder a; 3. straatventers die niet tevens een winkel houden; art 2 lid 3 onder b; 4. andere bij Kon. Besluit aan te wijzen soorten van kleine handelslieden; art. 2 lid 3 onder b; '„ 5. ambachtslieden die niet meer personen in hun dienst hebben dan voor elk bedrijf bij Kon. Besluit zal worden bepaald, rekening § 18. HANDELSREGISTER. 161 houdende met den aard en de plaats van vestiging der onderneming en die uitsluitend verkoopen hetgeen in hunne onderneming is voortgebracht of bewerkt; art. 2 lid 3 onder c; 6. land- en tuinbouwers, alsmede visschers die uitsluitend verkoopen hetgeen in hunne onderneming is voortgebracht of gevangen; art. 2 lid 3 onder d. Het komt vooral aan op de onder 3, 4 en 5 bedoelde uitzonderingen. Men wilde een grens naar beneden trekken, omdat het niet noodig en niet wenschelijk is inschrijving te eischen van onbeduidende zaken, van bedrijven die zeer gering van omvang zijn. Over dit beginsel was men het eens, maar over de vraag, hoe de zaken en bedrijven van geringe beteekenis moesten worden aangeduid is bij de tot-stand-koming der wet veel verschil van gevoelen geweest. Nog bij de tweede lezing heeft de regeering in overleg^ met de commissie van rapporteurs wijzigingen en verduidelijkingen aangebracht en toen is de redactie vastgesteld die wet is geworden. Het Kon. Besluit van 29 Sept. 1920 Stbl. no. 764 heeft uitvoering gegeven aan de hierboven onder 4 en 5 genoemde bepalingen. Daarbij is bepaald, dat kooplieden in den zin dezer wet niet zijn: handelslieden wier belastbaar inkomen over elk der laatst verloopen drie belastingjaren blijkens den hun opgelegden aanslag in de Rijksinkomstenbelasting (ongerekend den in art. 38 van de wet op de Inkomstenbelasting 1914 bedoelden kinderaftrek) minder bedraagt dan twee duizend gulden 's /aars of die niet in die belasting zijn aangeslagen. Uitgezonderd worden mede de ambachtslieden die niet meer personen in hun dienst hebben dan vermeld is in een in het Besluit opgenomen staat, waarbij onderscheid wordt gemaakt tusschen gemeenten van 20000 zielen en daar beneden en gemeenten boven 20000 zielen. De koopman, eigenaar der handelszaak, is gehouden tot het doen der voorgeschreven opgaven voor de inschrijving in het handelsregister; art. 3 lid 1. Behoort de zaak aan meer dan één koopman, zooals b.v. bij een vennootschap onder firma, dan zijn allen tot het doen van de opgaven gehouden. Zijn er onder de medeëigenaren niet-kooplieden, b.v. bij een onverdeelde nalatenschap, dan zijn deze tot het doen der opgaven niet verplicht. polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 11 162 § 18. HANDELSREGISTER. Wordt de zaak namens dèn eigenaar door een ander gedreven, dan zijn beiden tot het doen van de opgaven gehouden; art. 3 lid 2; vgl. art. 13 lid 1. Bij een naamlooze vennootschap, een wederkeerige verzekerings- of waarborgmaatschappij, een coöperatieve of een andere rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging of een stichting, die meer dan één bestuurder hebben, zijn alle bestuurders tot het doen der opgaven gehouden; art. 3 lid 3. De opgaaf van de vestiging eener handelszaak geschiedt uiterlijk een week daarvoor of daarna. Het tijdstip van vestiging, hetwelk mede moet worden opgegeven, is dan wanneer het bedrijf ten aanzien van het publiek aanvangt; art. 4 lid 1. Is de zaak reeds gevestigd bij het in-werking-treden der wet, dan geschiedt de opgaaf binnen 3 maanden na dat tijdstip; art. 4 lid 2. Andere voorgeschreven opgaven moeten geschieden uiterlijk een week nadat het op te geven feit is geschied of het besluit in werking is getreden. Door strafbepalingen is de nakoming van deze verplichtingen verzekerd. Volgens art. 25 wordt met geldboete van ten hoogste 2000 gulden gestraft hij die niet voldoet aan zijn wettelijke verplichtingen tot het doen van opgaaf voor inschrijving in het handelsregister. Dit feit wordt als overtreding beschouwd. Ernstiger zijn de feiten strafbaar gesteld in art. 24, die als misdrijven worden beschouwd. Worden onjuiste of onvolledige opgaven gedaan, dan kan zelfs gevangenisstraf worden opgelegd wanneer het opzettelijk is geschied, of hechtenis wanneer het aan schuld is te wijten. Blijkens art. 8 moet ten aanzien van een naamlooze vennootschap worden opgegeven de dagteekening der Staatscourant, waardoor de akte van oprichting is openbaar gemaakt. Vóór deze openbaarmaking kan de opgave dus niet worden gedaan. Het komt voor, dat met het bedrijf wordt aangevangen vóórdat de bewilliging op de statuten is verkregen en nog meer vóór de publicatie in de Staatscourant. Voortaan loopt men gevaar alsdan te vallen onder de strafbepaling van art. 25; zie ook art. 39 K. Wat moet worden opgegeven, is bepaald in de artikelen 5 en volgende. Behoort de handelszaak aan een koopman, niet-rechtspersoon, dan moet worden opgegeven: 1°. zijn naam, voornamen en woonplaats; betreft het een gehuwde vrouw of weduwe, dan worden mede opgegeven de naam en de voornamen van den echtgenoot of van den overleden echtgenoot; § 18. HANDELSREGISTER. 163 2°. de plaats en de dagteekening zijner geboorte; ligt die plaats buiten het Rijk in Europa dan wordt mede opgegeven de naam van het land waar die plaats ligt; 3°. zijn nationaliteit; 4°. de handelsnaam, waaronder hij zijn zaak drijft; 5°,. het bedrijf dat hij uitoefent; 6°. de gemeente, de straat en het huisnummer waar zijn zaak is gevestigd; 7". De handteekening en de paraaf die hij onder de stukken, de zaak betreffende, stelt. 'Van de noodzakelijkheid van het opgeven der nationaliteit (no. 3) was niet iedereen overtuigd. Verscheidene leden der Kamer zagen daarin bevoorrechting van nationale ondernemingen en een tegengaan van vreemdelingen en van buitenlandsch kapitaal. Ter verdediging wees de regeering op den economischen toestand, die zich vermoedelijk na den oorlog zou ontwikkelen. Zij vond het, evenals andere leden der Kamer, wenschelijk, dat het handeldrijvend publiek zoowel in het.binnenals in het buitenland zoude weten, welke de nationaliteit is van hen die leiders zijn van een hier te lande gevestigde handelszaak. Zoodoende zal ook worden tegengegaan verkeerde beoordeeling op grond van een wellicht eenigszins vreemd klinkenden naam. In het ontwerp was zelfs bepaald, dat ook moest worden opgegeven de wijze waarop de nationaliteit was verkregen, maar dit is geschrapt. Zijn met den koopman anderen eigenaar der zaak, dan wordt omtrent hen opgegeven hetgeen voorgeschreven is onder 1, 2 en 3 met vermelding van het gedeelte waarvoor ieder eigenaar is; art. 5 lid 2. Dit ziet niet op de vennootschap onder firma, waaromtrent in art. 6 bepalingen zijn opgenomen, maar op reeds hierboven vermelde gevallen van medeëigendom, b.v. bij een onverdeelde nalatenschap wanneer een der erfgenamen de zaak voortzet, of bij een burgerlijke maatschap. Is de koopman gehuwd onder huwelijksche voorwaarden, bepalingen behelzende waarbij geheel of gedeeltelijk van de wettelijke gemeenschap van goederen wordt afgeweken, dan moeten die bepalingen worden opgegeven; art. 5 lid 3. - Daarnaast is art. 207 B. W. onveranderd blijven bestaan; ten aanzien van kooplieden achtte men het wenschelijk de afwijkende bepalingen ook in het handelsregister te doen opnemen. In lid 4 van art. 5 is het geval voorzien van een koopman die den leeftijd van 21 jaren niet heeft bereikt; in lid 5 het geval dat een zaak behoort aan een openbare koopvrouw; zie hierboven blz. 98. 164 § 18. HANDELSREGISTER. Wat bij vennootschappen en vereenigingen ter inschrijving moet worden opgegeven, is geregeld in de artt. 6—11. Wij spreken daarover bij de onderscheidene vennootschappen en vereenigingen. Over het geval dat een handelszaak namens den eigenaar wordt gedreven door een gevolmachtigde (bedrijfsleider of manager) en het geval dat een procuratiehouder in de zaak werkzaam is, spreekt art. 13; zie hieronder § 21. Behoort de handelszaak aan een vreemdeling of aan een rechtspersoon opgericht ingevolge de wetgeving van een ander land, dan vinden de artt 5—11 overeenkomstige toepassing; art. 12. Ten aanzien van filialen of bijkantoren, zoowel wanneer de handelszaak zelve binnen als wanneer zij buiten het Rijk in Europa is gevestigd, zie men art. 14. Wordt een handelszaak gedreven met behulp van geleende gelden verkregen door de uitgifte van schuldbrieven, dan worden opgegeven het aantal en het bedrag van ieder der in omloop zijnde schuldbrieven (obligaties), het onderpand, benevens het bedrag ten honderd in het jaar van de verschuldigde rente. Éénmaal in de 6 maanden moet worden opgegeven het aantal der in omloop zijnde schuldbrieven; art. 15. Niet zonder verzet, met 35 tegen 20 stemmen, is deze bepaling door de Tweede Kamer aangenomen. Men achtte het nut daarvan voor beoordeeling van de solvabiliteit der instelling niet groot, vond ook dat de opgave elke 6 maanden een niet-geringe last meebrengt voor hypotheekbanken, spoorwegmaatschappijen en andere instellingen van dien aard en dat ook een bepaald onderpand gewoonlijk bezwaarlijk kan worden aangewezen. In het oorspronkelijk ontwerp was voorgesteld dat niet alleen in geval van een obligatieleening, maar steeds wanneer een zaak gedreven wordt met behulp van geleende gelden daarvan opgave moet worden gedaan. Daartegen rees evenwel in de Tweede Kamer veel verzet, zoodat de bepaling werd ingetrokken. In geval van scheiding van goederen, curateele, verklaring van vermoedelijk overlijden, faillissement of surséance van betaling van dengene die als eigenaar eener handelszaak of als vennoot onder een firma in het handelsregister is ingeschreven, worden alle aankondigingen die krachtens de artt 811 en 815 W. v. B. Rv., de artt 498, 499, 517 en 527 B. W» of krachtens de Faillissementswet in de Ned. Staatscourant of in een ander nieuwsblad worden opge- § 18. HANDELSREGISTER. 165 nomen, door hem die met die bekendmaking belast is mede ter inschrijving in het handelsregister opgegeven; art. 16. Verzuimd is melding te maken van scheiding van tafel en bed en van echtscheiding. Er wordt dan ook alleen gesproken van de aankondiging bedoeld in de artt. 811 en 815 W. v. B. Rv., niet van die bedoeld in art. 828 van dat wetboek. — Wanneer krachtens het 3e lid van art 5 eenige afwijking van de wettelijke gemeenschap' van goederen is ingeschreven, dan kan op goeden grond worden volgehouden, dat bij scheiding van tafel en bed en bij echtscheiding wijziging plaats heeft van het ingeschrevene, zoodat krachtens art 17 lid 1 inschrijving moet plaats hebben. De bepaling van art. 16 geldt ook, wanneer de eigenaar nietkoopman is, b.v. in geval van art. 5 lid 2; zie voorts art. 22 lid 3. Iedere wijziging van hetgeen betreffende een handelszaak ingeschreven is moet worden opgegeven binnen een week; art. 17 lid 1, art 4 lid 3. Ten aanzien van een wijziging der akte van oprichting of der statuten eener naamlooze vennootschap of vereeniging zie men art. 17 lid 2. In geval van opheffing van een handelszaak zijn zoowel degenen bedoeld in art 3 als de vereffenaar gehouden daarvan opgaaf te doen; art 18 lid 1. Met opheffing wordt bedoeld, ook blijkens het 3e lid van het artikel, het geval dat de zaak geheel heeft opgehouden te bestaan err is vereffend, niet het feit dat tot opheffing wordt besloten of een vennootschap wordt ontbonden. Het is daarom vreemd, dat het 2e'lid van art. 18 bepaalt, dat de opgaaf (betreffende de opheffing) mede moet inhouden bizonderheden omtrent de vereffenaar. Wij komen hierop terug. Overdracht eener zaak is riiet opheffing; zij zal vallen onder wijziging; art. 17. Heeft een handelszaak langer dan een week opgehouden te bestaan, zonder dat de opheffing voor inschrijving is opgegeven, dan kan de Kamer van K en F. haar secretaris gelasten te handelen als ware opgaaf gedaan van de opheffing. ;i Oordeelt de Kamer van K- en F., dat een opgaaf voor inschrijving ten onrechte is gedaan, of onvolledig is, of onjuist, of in strijd met de openbare orde of goede zeden, dan wendt zij zich bij verzoekschrift tot den rechter van het kanton waar de inschrijving is geschied met het verzoek, al naar de omstandigheden, doorhaling, aanvulling of wijziging van het ingeschrevene te gelasten; art. 20 lid K 166 § 18. HANDELSREGISTER. Een opgaaf weigeren mag de Kamer niet; zij kan zich alleen na de inschrijving tot den ktg. wenden om doorhaling, aanvulling of wijziging te verkrijgen. De regeering was van meening, dat weigeren gelijk zou staan met beslissen, d. i. in zekeren zin rechtspraak uitoefenen, waarvoor de Kamer niet het aangewezen lichaam werd geacht. Intusschen is de Kamer of liever haar secretaris niet geheel passief, wanneer een opgaaf inkomt. Er is veel kans dat zij minder dikwijls dan men zou denken zich tot den ktg. zal hebben te wenden. Immers volgens art. 6 van het Handelsregisterreglement 1920 Stbl. 763 is de secretaris der Kamer verplicht onmiddellijk na de inlevering der opgaafformulieren summierlijk te onderzoeken, of de inhoud voldoet aan de gestelde voorschriften. Blijkt dat de opgaaf onjuist, onvolledig, of in strijd is met de openbare orde of de goede zeden, of dat zij ten onrechte is gedaan, dan zal de secretaris naar gelang der omstandigheden in overweging geven een betere opgaaf in te leveren of de opgaaf in te trekken. Hij zal te dien einde de opgaaf teruggeven met zoodanige ' aanwijzigingen als in het belang van het handelsregister dienstig zullen worden geoordeeld. Wanneer geweigerd wordt aan de aanwijzingen gevolg te geven, zullen niettemin de opgaven worden aangenomen en zal op de gewone wijze inschrijving volgen. De Kamer zal dan zich overeenkomstig art. 20 tot den ktg. kunnen wenden. Strijd met de openbare orde of goede zeden zal er o. a. zijn, wanneer een handelsnaam, die reeds door een ander wordt gebezigd, is ingeschreven en daardoor gehandeld wordt in strijd met art. 328*« W. v. Str. Ook het 7e lid van art. 20 is in de wet gekomen met het oog op het destijds reeds ingediend wetsontwerp betreffende den handelsnaam. Volgens het regeeringsantwoord zal doorhaling alleen dan te pas komen, wanneer geen inschrijving had, moeten geschieden, b.v. wanneer een zaak opgegeven is die in werkelijkheid niet bestaat (men denke aan de z.g. flesschehtrekkers). Daarbij kan gevoegd worden het geval dat ingeschreven is de zaak van iemand die volgens deze wet geen koopman is (art. 2 lid 3). Niet alleen de Kamer van K- en F., ook ieder, te wiens aanzien hetgeen in het handelsregister is ingeschreven onvolledig of onjuist is of in strijd met de openbare orde of goede zeden, kan zich met verzoek om aanvulling of wijziging tot den ktg. wenden, maar alleen dan wanneer de Kamer zelve weigert of nalaat het verzoek te doen. De belanghebbende, b.v, iemand die ten onrechte als directeur of commissaris eener naamlooze vennootschap staat opgegeven, zal zich dus eerst tot de Kamer hebben te wenden. § 18. HANDELSREGISTER. 167 Zie voorts over de procedure art. 20 lid 3—7; hooger beroep van de beslissing van den ktg. bij de rechtbank is toegelaten, daarna cassatie bij den H. R. Voor een ieder ligt het handelsregister kosteloos ter inzage; art. 21. Ook geeft de secretaris aan ieder op diens verzoek afschriften of uittreksels. De kosten daarvan zijn bepaald in art. 21 van het Handelsregisterreglement. Wat men volgens dit reglement bij inzage te zien krijgt hebben wij zooeven blz. 159 reeds vermeld. In art. 22 is bepaald, welke burgerrechtelijke gevolgen verbonden zijn aan het niet- of wel doen der noodige opgaven. Zoolang de voorgeschreven opgaaf van eenig feit niet is gedaan, kan hij die gehouden is die opgaaf te doen zich niet op dat feit beroepen tegenover derden die te goeder trouw verklaren dat het hun onbekend was; art. 22 lid 1. Een soortgelijke bepaling bevat par. 15 lid 1 van het Duitsche Handelswetboek. Is wel opgaaf gedaan van eenig feit, dan kan hij die daartoe gehouden is niet de onjuistheid of onvolledigheid van de opgaaf tegenwerpen aan derden, die zich te goeder trouw op het register beroepen; art 22 lid 2. In beide gevallen wordt dus rekening gehouden met de goede trouw van den derde. Zij die van elders beter weten dan het register aangeeft, mogen dus op dat register geen beroep doen. De goede trouw wordt verondersteld, zoodat hij die tot opgaaf is gehouden de kwade trouw van den derde moet bewijzen, d. w. z. in het eerste geval, dat de derde bekend was met het niet-ingeschreven feit, in het tweede geval dat hij bekend was met de onjuistheid of -onvolledigheid. Men bedenke dat lid 1 en 2 yan art. 22 alleen gelden ten aanzien van dengeen die tot opgaaf is gehouden. Is dat niet het geval, b.v. wanneer iemand ten onrechte als mede-eigenaar eener zaak, of als commissaris eener , naamlooze vennootschap staat ingeschreven, kan hij wel de onjuistheid aan derden tegenwerpen. Oorspronkelijk was art. 22 beperkt tot beide evenvermelde bepalingen. In 'het voorloopig verslag der Tweede Kamer werd terecht opgemerkt, dat er zoodoende botsing en strijd zouden komen met andere wetsbepalingen. Als voorbeeld werd genoemd het geval dat verzuimd is de huwelijksche voorwaarden in het handelsregister te doen inschrijven (art. 5 lid 3). Dan zou volgens art. 22 lid 1 de koopman zich op die 168 § 18. HANDELSREGISTER. voorwaarden tegenover derden niet kunnen beroepen,- maar volgens art. 207 B. W. zou hij het wel kunnen doen, wanneer inschrijving ter griffie der rechtbank had plaats gehad. De regeering erkende het bezwaar en stelde het derde lid van art. 22 voor, waar evenwel nog niet gesproken werd van art. 29 K. De bijvoeging daarvan is het gevolg van het overnemen van een amendement bij de mondelinge behandeling. Volgens art. 22 lid 3 zijn de beide voorafgaande bepalingen niet van toepassing ten aanzien van het bepaalde in art. 29 K., noch ten aanzien van opgaven betreffende aangelegenheden welke ingevolge wettelijk voorschrift ook op andere wijze openlijk bekend worden gemaakt. De bedoeling is ten opzichte van die aangelegenheden geen wijziging te brengen in het bestaande recht. Ten aanzien van huwelijksche voorwaarden, handlichting (art. 5 lid 3 en 4), scheiding van goederen, curateele, verklaring van vermoedelijk overlijden, faillissement en surséance van betaling (art. 16), alsmede van de oprichting van naamlooze vennootschappen en coöperatieve vereenigingen, welke aangelegenheden ook op andere wijze openlijk worden bekend gemaakt, heeft dus de alof niet-inschrijving in het handelsregister geen gevolg, n.1. wat het civielrecht betreft1). Hier zullen intreden de gevolgen, zooals die elders zijn verbonden aan de al- of niet-bekendmaking. Men bedenke dat de uitzondering van het 3e lid alleen betrekking heeft op het le en 2e lid van art. 22. Art 5 lid 5 laatste gedeelte der Handelsregisterwet betreffende de intrekking van de toestemming van den echtgenoot aan een openbare koopvrouw, welke bepaling met opzet in overeenstemming is gebracht met art. 22 lid 1, blijft dus gelden. Hieruit spreekt weinig beginsel, daar ook de echtgenoot volgens de wet verplicht is de intrekking op andere wijze dan door het handelsregister bekend te maken; zie art. 168 laatste lid B. W. De bijvoeging van art. 29 K. in lid 3 staat in verband met wijzigingen betreffende de vennootschap onder firma in art. 26 der Handelsregisterwet. Wij spreken daarover later en zullen zien, dat het den wetgever niet is gelukt een goed systematisch geheel te scheppen, dat onzekerheid hier is blijven bestaan en zelfs is geschapen door de nieuwe bepalingen. *) De strafrechtelijke bepalingen in de artt. 24 en 25 gelden wel. \ § 19. FABRIEKS- EN HANDELSMERKEN. 1fiQ § 19- Fabrieks- en Handelsmerken. Wet van 30 Sept. 1893 Stbl. no. 146, houdende bepalingen op de fabrieks- en handelsmerken, laatstelijk gewijzigd bij de wet van 4 Dec. 1920 Stbl. no. 849 (Merkenwet). Onder fabrieks- of handelsmerk verstaat men een merk of teeken, dat dient tot onderscheiding van iemands fabrieks- of handelswaren van soortgelijke waren, die door anderen worden vervaardigd of in den handel gebracht; vgl. art. 3 der bovenaangehaalde wet. Om de waren te onderscheiden van die van anderen wordt het merk gewoonlijk aangebracht op de waar zelve, of op de verpakking, of op beide. In het evengenoemd artikel 3 erkent de wet uitdrukkelijk het recht op het uitsluitend gebruik van zulk een merk. Juist hierin is de groote beteekenis van de Merkenwet gelegen. Men wordt nu in zijn recht gehandhaafd tegen ieder die her schendt. Zoodra daarop door wien ook inbreuk wordt gemaakt, kan de rechthebbende vorderen het ongedaan maken daarvan, de erkenning van zijn recht en het verbod om in de toekomst wederom het recht te schenden. Het is daarbij niet noodig, dat schade is geleden of dat er schuld bij de tegenpartij bestaat; vgl. de vonnissen van het ktg. te Amsterdam van 7 Dec. 1917 en 19 Nov. 1917, beide in W. 10218 en dat van de rb. te Haarlem van 16 Nov. 1920 Ned. Jur. 1921 blz. 71. Vast staat nu mede, zelfs in de enge leer die de H. R. vroeger, tot het arrest van 31 Jan. 1919, huldigde, dat hij die voor zijn waren het merk van een ander bezigt, een onrechtmatige daad pleegt, zoodat de rechthebbende de in art. 1401 B. W. bedoelde vordering heeft, altijd wanneer overigens de in dat art. gestelde eischen (schade, schuld) aanwezig zijn. Wettelijke regeling is ook hierom noodig, omdat het niet alleen van belang is den rechthebbende te beschermen tegen inbreuken van anderen op zijn recht, maar ook om het publiek te vrijwaren tegen misleiding. Vgl. de artt. 9 en 10 en art. 4 lid 3 der Merkenwet, zoomede het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 2 Dec 1920 Industr. Eig. 1921 blz. 29: inschrijving van een merk, dat geheel of in hoofdzaak overeen- 170 § 19. FABRIEKS- EN HANDELSMERKEN. stemt met dat waarop een ander voor dezelfde soort van waren recht heeft, behoort te worden geweigerd, ook al geeft die ander toestemming tot de inschrijving. Ook is bij de groote vermeerdering van het aantal fabrieks- en handelsmerken de wenschelijkheid gebleken deze te overzien, daarvan een boekhouding aan te leggen ten de ingeschreven merken openbaar te maken. Vgl. Mr. F. E. H. Groenman, Het Handels- en Fabrieksmerk en zijne bescherming, Prfschr. 1909 blz. 3. De regeling vindt men hier te lande in de bovengenoemde wet van 1893, welke nauw samenhangt met de internationale te Paras gesloten overeenkomst tot bescherming van den industriëelen eigendom van 20 Maart 1883 en van de op 14 April 1891 te Madrid gesloten schikking betreffende de internationale inschrijving van fabrieks- en handelsmerken, (blz. 65). Na de wijziging van deze tractaten bij de additioneele overeenkomst van Brussel van 14 Dec. 1900 is de Ned. Merkenwet bij de wet van 30 Dec. 1904 gewijzigd. De genoemde tractaten zijn intusschen gewijzigd en vervangen door het op 2 Juni 1911 te Washington gesloten verdrag met slotprotocol tot bescherming van den industriëelen eigendom en door de op dien dag mede te Washington aangegane schikking betreffende de internationale inschrijving van fabrieks- en handelsmerken, beide hierboven blz. 65 aangehaald; men zie over het nieuwe verdrag en de nieuwe schikking Mr. J. B. Breukelman in Themis 1913 blz. 101 — 123. Het verdrag van Washington, waarbij in art. 1 wordt bepaald, dat de aangesloten landen een Unie zullen vormen ter bescherming van den industriëelen eigendom, werd gesloten door Duitschland, OostenrijkHongarije, België, Brazilië, Cuba, Denemarken, de Dominicaansche republiek, Spanje, de Vereenigde Staten van Amerika, Frankrijk, GrootBritannië en Ierland met de Britsche overzeesche landen, Italië, Japan, Mexico, Noorwegen, Nederland, Portugal, Zweden, Zwitserland en Tunis; vgl. Jitta, Int. Priv. blz. 268 noot I. De overeenkomst heeft betrekking op octrooien van uitvinding, op gebruiksmodellen, teekeningen of modéllen van nijverheid, op fabrieksof handelsmerken, op den handelsnaam1, op de aanduidingen van herkomst en het tegengaan van oneerlijke mededinging. Men zie het bij het verdrag behoorende slotprotocol ten aanzien van art. 1. „De woorden industriëele eigendom moeten in hunne ruimste beteekenis worden ópgevat; zij strekken zich uit tot elke voortbrenging op het gebied der landbouwnijverheid (wijnen, granen, vruchten, vee, enz.) en der mijnbouwnijverheid (mineralen, minerale wateren, enz.)". De internationale schikking ie Washington gesloten betreffende de § IQ. FABRIEKS- EN HANDELSMERKEN- 171 internationale inschrijving van fabrieks- of handelsmerken is getroffen tusschen Oostenrijk-Hongarije, België, Brazilië, Cuba, Spanje, Frankrijk, Italië, Mexico, Nederland, Portugal, Zwitserland en Tunis. De inschrijving der merken geschiedt hier te lande bij het" Bureau voor den industriëelen eigendom, gevestigd te 's-Gravenhage; artt. 1 en 4 der Merkenwet. Blijkens art. 1 der wet, zooals dit is gewijzigd bij de wet van 8 Febr. 1912 Stbl. no. 64, tessorteert het Bureau onder den Minister van Landbouw, Nijverheid en Handel en zal de inrichting er van geregeld worden bij algemeenen 'maatregel van bestuur. Het reglement voor het Bureau is vastgesteld bij K B. van 15 Dec. 1914 Stbl. 558 (gewijzigd bij K- B. van 5 Aug. 1918 Stbl. 507 en 7 Mei 1919 Stbl. 257) en kan worden aangehaald als: Reglement Industriëele Eigendom 1914 Stbl. 558. Volgens art. 2 is met de leiding van het Bureau belast een college van 3 directeuren1). De werkzaamheden worden zóó verdeeld, dat de voorzitter-directeur optreedt als Directeur van het Bureau voor den Industriëelen Eigendom, genoemd in de artt. 12 e. v. der Merkenwet. De directie van het Bureau is niet, zooals een bewaarder der hypotheken, lijdelijk en is niet verplicht elk aangeboden merk in te schrijven. Zij mag de inschrijving weigeren, wanneer naar hare meening het merk niet voldoet aan de daarvoor door de wet gestelde eischen, of wanneer de formaliteiten van art. 4 niet zijn in acht genomen. Dit kan worden afgeleid uit de beginwoorden van art. 5: Het overeenkomstig het vorige artikel ingezonden merk wordt .... binnen acht dagen .... ingeschreven". Het Bureau heeft dus na te gaan, of datgene waarvan inschrijving wordt gevraagd volgens de wet een merk is. Intusschen had wel duidelijker mogen zijn bepaald, dat het Bureau alsdan het recht van weigering heeft en dat de inzender in zulk een geval van weigering bevoegd is daartegen op te komen bij de rechtbank te 's-Oravenhage. Immers in art. 9 der wet zijn slechts twee gevallen genoemd, waarin het Bureau tot weigering bevoegd is en aldaar is ook slechts in die beide gevallen aan den inzender uitdrukkelijk het recht gegeven in verzet te komen bij die rb. en zoo noodig bij de hoogere colleges; art. 9 lid 2, art. \2bis en art. 13. De directeur van het Bureau heeft dan ook wel eens de bevoegdheid ontkend om bij de rechtbank alsnog de inschrijving te vragen, toen hij deze had geweigerd in een der niet uitdrukkelijk in art. 9 genoemde gevallen; vgl. de Rechtspraak van de Rechtbank te 's-Oravenhage op grond van de wet houdende bepalingen op de Fabrieks- en Handelsmerken, uitgegeven door Jhr. Mr. W. C. Quarles van Ufford, deel I (1898), deel II voortgezet i) Vóór de wijzigingswet van 1912 was in art. 1 bepaald, dat aan het hoofd van het Bureau één directeur zoude staan. 172 § 19. FABRIEKS- EN HANDELSMERKEN. door Mr. C. W. Schlingemann (1902), aldaar (deel II) blz. 49 en 501). Volgens de vroegere hier te lande geldende wet van 25 Mei 1880 Stbl. no. 85, gewijzigd bij die van 22 Juli 1885 Stbl. no. 140, moest de inschrijving geschieden ter griffie van de arrondissements-rechtbanken; vgl. de Overgangs- en Slotbepalingen der Merkenwet. Wie is rechthebbende? Het recht op het -uitsluitend gebruik van een merk komt toe aan dengene, die het eerst in het Rijk in Europa of in de koloniën of bezittingen in andere werelddeelen van dat merk gebruik heeft gemaakt om zijne fabrieks- of handelswaren van die van anderen te onderscheiden (art. 3 der wet"). Of het merk al dan niet is ingeschreven, is voor het recht zelf onverschillig 2). Alleen voor het bewijs is de inschrijving van belang. Immers het tweede lid van art. 3 der wet bepaalt dat, behoudens bewijs van het tegendeel, degene die het eerst heeft voldaan aan de voorschriften van art 4, d. i. het merk in dier voege heeft ingezonden dat inschrijving is gevolgd, geacht wordt de eerste gebruiker van het merk te zijn. De inschrijving geldt dus alleen als vermoeden, dat men werkelijk de eerste gebruiker van het merk is geweest, tegen welk vermoeden tegenbewijs is toegelaten. Volgens de vroegere wet van 1880 werd het recht eerst geschapen door de inschrijving van het merk, het z.g. constitutieve stelsel. In overeenstemming met de meeste buitenlandsche wetgevingen huldigt de tegenwoordige wet het andere- of declaratieve stelsel. In de Duitsche Rijkswet op de handels- en fabrieksmerken is het constitutieve stelsel aangenomen; Cosack 7e druk § 17 blz. 75, 8e druk § 20 blz. ■ 57; Lehmann, § 33 blz. 171. Is derhalve een merk niet ingeschreven, dan zal men op andere wijze, b.v. door getuigen, hebben te bewijzen, dat men het eerst van dat merk hier te lande of in de kolomen of bezittingen gebruik heeft gemaakt om daardoor zijne waren van die van anderen te onderscheiden. En men zal dat bewijs kunnen leveren, onverschillig of de tegenpartij *J Enkele belangrijke beschikkingen van de rb. en het gerechtshof te 's-Gravenhage en van den H. R., genomen na de uitgave van dit werk, vindt men in de Industrièele Eigendom (Uitgave van het Bureau voor den Ind. Eig.) 1913. nos. 21 e. v. Ook in de latere jaargangen van dit blad vindt men geregeld beslissingen over de toepassing der Merkenwet. ') Vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 Dec. 1909 W. 9064- § 19. FABRIEKS- EN HANDELSMERKEN. 173 zijn merk al dan niet heeft doen inschrijven; vgl. de beschikking van den H. R. van 26 Maart 1908 P. v. J. 1908 no. 742 en het arrest van het gerechtshof te 's-Oravenhage van 26 Maart 1917 W. 10105. Of het bewijs is geleverd, zal van de omstandigheden afhangen. Een teeken op een uithangbord of op een winkelraam, zonder dat dit is aangebracht op de waar zelf of op de verpakking, zal niet voldoende zijn. Bewezen moet worden, dat de waar onder dat merk in den handel is gebracht, dus verkocht of ten verkoop is aangeboden, of, zooals art. 337 W. v. S. verder omschrijft: wanneer de waar binnen het Rijk in Europa is ingevoerd zonder klaarblijkelijke bestemming om weder te worden uitgevoerd, wanneer men ze heeft afgeleverd, uitgedeeld of ten verkoop of ter uitdeeling in voorraad heeft gehad. Vgl. de beschikking van den H. R. van 16 Aug. 1898 W, 7167: het gebruik behoeft niet te zijn doorgedrongen tot het publiek. Dit laatste is anders beslist in de beschikking van het gerechtshof te 's-Oravenhage van 17 Juni 1907 W. 8585; zie voorts de beslissingen van de rb. aldaar, aangehaald bij Quarles van Uff ord, II blz. 43, 97, 114, 119; Mr. H. C. Dresselhuys, Eenige beschouwingen naar aanleiding van de wet op de handels- en fabrieksmerken, Prfschr. 1894 blz. 31 e. v., alsmede het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 3 Juni 1912 W. Pr. N. en /?. no. 2244, waarbij werd beslist dat het leveren van waren met een bepaald merk, zij het slechts aan één wederverkooper, als gebruik van het merk moet worden beschouwd. Men zie ook de beschikking van den H. R. van 15 Aug. 1907 W. 8587, waarbij werd verworpen het cassatieberoep tegen de zooeven aangehaalde beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 Juni 1907. Hier werd beslist, dat als gebruik in den zin van art. 3 der Merkenwet niet mag beschouwd worden het geval, dat iemand zekere waar herhaaldelijk aan een buitenlandschen afnemer had verzonden, terwijl hij op verzoek van dien afnemer de waar had voorzien van een door dezen aangegeven merk. In zulk een geval kan de leverancier niet aangemerkt worden als eigen, zelfstandig, gebruiker. Vgl. voorts over het zenden van goederen onder een bepaald merk van Nederland naar het buitenland of omgekeerd het vonnis der rb. te Amsterdam van 19 Juni 1911 W. 9357, de beschikking'van den H. R. van 25 Juli 1911 W. 9248 alsmede het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 Nov. 1911 W. 9295, hetwelk is vernietigd bij arrest van den H. R. van 8 Nov. 1912 W. 9427. Bij dit laatste besliste de cassatierechter in strijd met het Hof, dat een fabrikant of koopman, die zijne met een merk voorziene handelswaar hier te lande vervoert uit zijn pakhuis naar een.zeeboot, dat merk hier te lande gebruikt. Men kan volstaan met het bewijs eerder van het merk gebruik te hebben gemaakt dan de tegenpartij en behoeft niet te bewijzen,, dat men het eerst van iedereen daarvan gebruik heeft gemaakt; vgl. de 174 § 19. FABRIEKS- EN HANDELSMERKEN. beschikkingen van den H. R. van 29 Dec. 1904 W. 8164 en 13 Juni 1919 W. 10438. Tot aan de wijzigingswet van 30 Dee. 1904 was het eenigermate twijfelachtig, of de eerste gebruiker te allen tijde (d. i. ook na de termijnen genoemd in art 10 der wet) zijn recht behield ook tegen dengene die het merk later had doen inschrijven. Door de verandering, die toen in art. 10 is gebracht, is dit buiten eenigeri twijfel gesteld. In dit artikel is de termijn, die aan den eersten gebruiker is gegeven om de nietigverklaring te verzoeken van de inschrijving van een merk, hetwelk geheel of in hoofdzaak overeenstemt met dat waarop hij beweert recht te hebben, gesteld op zes maanden na de voorgeschreven openbaarmaking ten aanzien van een binnenlandsch merk en op negen maanden na die openbaarmaking ten aanzien van een buitenlandsch merk. Nu zijn bij de wijzigingswet van 1904 daarbij de woorden gevoegd: onverminderd andere hem ten dienste staande rechtsmiddelen en is voorts een tweede lid opgenomen, bepalende dat de eerste gebruiker ook na de genoemde termijnen de nietigverklaring der inschrijving kan verzoeken, ingeval zijn recht uit een rechterlijk gewijsde blijkt. Door deze wijzigingen is uitdrukkelijk vastgesteld dat de eerste gebruiker te allen tijde ook tegen hem, die dat merk later mocht hebben doen inschrijven, een vordering kan instellen op grond dat deze dit merk onrechtmatig gebruikt en dat hij mede de nietigverklaring van die inschrijving kan verzoeken ook na den termijn van zes of negen maanden, maar dit laatste alleen, wanneer bij een in kracht van gewijsde gegaan vonnis zijn recht op het merk is gebleken. Aanleiding tot deze wijziging was een vonnis van de rb. te 's-Hertogenbosch van 3 Juni 1904 W. 8072, waarbij in anderen zin was beslist. Vgl. de memorie van antwoord op het voorloopig verslag der Tweede Kamer, Bijl. der Handelingen 1904/1905 no. 16. 1 en Handelingen 1904/1905 blz. 101—107 (améndement van Mr. Rink); zie ook over de leer vóór de wijzigingswet, D r e s s e 1 h u y s, t. a. p. blz. 41 en v.; Mr. Z. v. d. Bergh, R. Mag. 1897 blz. 61 e. v. De eerste gebruiker kan dus na de genoemde termijnen een gewone vordering instellen op grond van inbreuk op zijn recht of uit onrechtmatige daad1) en, wanneer de rechterlijke beslissing in kracht van gewijsde is gegaan, de nietigverklaring der inschrijving vorderen. !) Vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 20 Oct. 1916 W. Pr. N. en R. no. 2457, Ned. Jur. 1917 blz. 76; zie ook het arrest van het gerechtshof te •s-Gravenhage van 6 Maart 1911 W. 9160, waartegen de cassatie is verworpen bij arrest van den H. R. van 16 Juni 1911 W. 9245, het arrest van evengenoemd gerechtshof van 15 Maart 1917 W. 10105, alsmede het vonnis der rb. te Breda van 5 Juni 1917 W. 10340. § 19. FABRIEKS- EN HANDELSMERKEN. 175 De wet zelve schijnt er niet steeds op bedacht te zijn geweest, dat de inschrijving van een merk niets meer en niets anders is dan een, voor tegenbewijs vatbaar, vermoeden van eerst-gebruik. En ook bij de toepassing en uitlegging der wet wordt dit wel eens vergeten. Men zal wel mogen aannemen dat de wet, sprekende van .vereischten of voorwaarden voor de inschrijving, bedoeld heeft vereischten of voorwaarden te stellen voor een merk in het algemeen, onverschillig of het is ingeschreven of niet. Zoo zullen de in art. 4 lid 3 der wet bedoelde verbodsbepalingen, waarover wij straks nader spreken, gelden voor alle merken, niet alleen voor die welke men laat inschrijven. Ook bij de uitlegging van de artt. 3bis, 18 en 20 dient men het stelsel van de wet in het oog te houden. Mr. Noyon, Het Wetboek van Strafrecht verklaard III (3e druk) blz. 228 leert, dat het recht op een merk wordt geschapen door de niet-aangetaste inschrijving. Na de wijzigingswet van 30 Dec. 1904 kan dit in geen geval meer worden volgehouden. Wat kan merk zijn? Omtrent de vereischten waaraan een merk moet voldoen bevat de wet slechts een enkel voorschrift. Noodig is namelijk, ingevolge art. 3, dat het merk voor het publiek kan dienen als middel om iemands waren te onderscheiden van die van anderen. De wet van 1880 (art. 1 lid 5) verbood een merk dat uitsluitend bestaat in gewone letters, cijfers of woorden. Maar daar deze beperking in andere landen niet voorkwam, bevat de tegenwoordige wet dit verbod niet meer. Noodig is dus niet dat, behalve een woord, nog een andere voorstelling of figuur in het merk voorkomt. Zoogenaamde woordmeiken komen dan ook veelvuldig voor. Vereischt is niet, dat de letters van het woord een bizonderen vorm hebben: men kan ook gewone schrijf- of drukletters bezigen. En wanneer een ander datzelfde woord als merk bezigt voor dezelfde soort van waren, pleegt hij een onrechtmatige daad, ook wanneer hij het woord gebruikt in een anderen lettervorm; zie het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 Febr. 1910 W. 9004 en de beschikking van de rb. aldaar van 5 Nov. 1909 W. 9082, alsmede het arrest van den H. R. van 28 April 1911 W. 9172, waarbij vernietigd is het in anderen zin gewezen arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 13 Mei 1910 W. 9103, voorts de latere arresten van den H. R. van 25 Juli 1911 W. 9250 en 30 Jan. 1914 W. 9633 en het vonnis van de rb. te Maastricht van 12 April 1917 Ned. Jur. 1917 blz. 675 (nabootsing van het woordmerk „Victoriawater"). Omtrent het woord Victoriawater zie men ook het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 25 Oct. 1918 W. 10344, waartegen het beroep in cassatie is verworpen bij arrest van den H. R. van 6 Juni 1919 W. 10437. Te voren had de H. R. anders beslist. Blijkens zijn arrest van 14 Mei 76 § IQ. FABRIEKS- EN HANDELSMERKEN. 1919 W. 8872, waarbij bevestigd werd het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 17 Juni 1908 W. 8717, was ons hoogste rechtscollege toen van oordeel, dat „de Merkenwet het recht van uitsluitend gebruik „beschermt van een merk, d. w. z. van een met het oog waarneembaar „teeken, een teeken dat wel volgens de thans van kracht zijnde wet kan „bestaan in een woord, maar waarvan de kenmerken worden weergegeven niet alleen door den klank van het woord, maar tevens door „den vorm waarin men het merk wil gebruiken." Voor de meening, dat het woordmerk een bizonderen vorm moet hebben, beriep de H. R. zich met name op art 4 der Merkenwet, waar voorgeschreven is de overlegging van een cliché van bepaalde afmetingen alsmede van twee exemplaren eener duidelijke afbeelding en daarmede overeenstemmende nauwkeurige beschrijving van het merk. Hiertegen Mr. A. Hij man, De strijd om het woordmerk, R. Mag. 1911, blz. 116—162; zie ook het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 Mei 1911 W. 9178. Noodig is, dat het merk inderdaad voor het publiek kan dienen als middel om iemands waren te onderscheiden van die van anderen. Uitgesloten zullen dus zijn algemeen gebruikelijke aanduidingen, zooals b.v. het portret der koningin en een gaper voor waren van een drogist; vgl. de beschikking der rb. te 's-Gravenhage van 25 Febr. 1898 W. 7091, Quarles van Ufford, II blz. 15 (het portret behoort tot het publiek domein en is gemeen goed) en het vonnis der rb. te Utrecht van 18 Dec. 1912 W. 9446 (de naam [prinses] Juliana is op zich zelf niet geschikt als fabrieks- of handelsmerk te worden gebruikt); anders Noyon, Het Wetboek van Strafrecht verklaard, III (3e druk) blz. 225; zie ook het vonnis der rb. te Amsterdam van 15 Dec. 1905 W. 8432 en dat van de rb. te Rotterdam van 20 Nov. 1905 W. 8450. Uitgesloten zijn ook benamingen die alleen aangeven de soort der waar, hare samenstelling, de plaats van herkomst en dergelijke, zooals Havannah voor sigaren, blikken trommels, Hongaarsche wijn, gezondkeidsbitr ; vgl. art. 6 lid 2 no. 2 van het verdrag van Washington van 1911. Deze voorstellingen of woorden kunnen niet dienen als middel om iemands waar te onderscheiden van die van anderen, omdat zij veeltijds door iederen fabrikant of handelaar in dien tak van handel worden gebezigd. De een mag daarom door het aannemen van zulk een merk de anderen niet in hun bedrijf belemmeren. Ware het anders, dan zoude de gebruiker, vooral nu de z.g. woordmerken zijn toegelaten, feitelijk een monopolie hebben. Aan anderen zoude wel niet belet worden dezelfde soort van waren te vervaardigen en te verhandelen, maar de waren zouden niet in den handel mogen worden gebracht onder denzelfden naam en het publiek zoude dus allicht niet aannemen, dat dit dezelfde waar is. Zulk een soortnaam of stofnaam in verbinding met een of andere §19. FABRIEKS- EN HANDELSMERKEN. 177 figuur of bijvoeging, waardoor het geheele merk een bizonder karakter krijgt, is wel geoorloofd. Het woord is dan slechts een onderdeel van het merk; vgl. de arresten van het gerechtshof te 's-Oravenhage van 22 April 1907 W. 8582 en 10 Nov. 1911 W. 9295 (verbinding van een soortnaam met een eigen naam), alsmede het vonnis der rb. te Amsterdam van 18 Dec. 1909 W. 9091. • Herhaaldelijk doet zich de vraag voor, of zeker woord al dan niet als soort- of stofnaam moet worden beschouwd en of het dus al dan niet als merk is toegelaten. Op dit punt bestaat reeds een uitgebreide rechtspraak, niet alleen hier te lande, maar ook elders. Men zie Mr. Groenman, Prfschr., blz. 109 e. v., die ook aan de buitenlandsche rechtspraak een ruime plaats wijdt; zie ook verschillende beslissingen in de reeds aangehaalde verzameling betreffende de rechtspraak van de rb. te 's-Gravenhage van Mr. Quarles van Uff ord, voortgezet door Mr. Schlingemann en in de Industriëele Eigendom (uitgave van het Bureau). Niet als merk werden aangenomen de woorden Golden Shag en Florida voor tabak (beschikking H. R. 27 Sept. 1894 W. 6553 in overeenstemming met het vonnis der rb. te 's-Gravenhage, Quarles van , Uff ord, I blz. 24 e. v.), evenmin dubbelstijfsel voor stijfsel (Quarles • van Uff ord, I blz 79), noch Aleppo voor inkt (beschikking H. R. van 24 Dec. 1897 W. 7062 evenals rb. den Haag, Quarles van Ufford, I blz. 111 e. v.), noch Stalen Gezondheidsmatrassen en Het Bed der Toekomst (Quarles van Ufford, II blz. 70). Ook het woord vaseline kan niet als merk Voor praeparaten van petroleum en gelei worden ingeschreven, als zijnde soortnaam geworden, beschikte, de H. R. op 27 Augustus 1910 W. 9058. De woorden Lysol, Froa-Frou en,Universeelvoer werden evenmin als merk toegelaten (arrest gerechtshof 's-Gravenhage van 26 Juni 1899 W. 7337 en de vonnissen der rb. te Amsterdam van 22 Febr. 1907 W. 8563, 22 Maart 1907 W. 8697 en 28 Febr. 1908 W. 8839). Het woord Javaantjes werd ongeoorloofd verklaard als merk voor koekjes omdat het publiek, die koekjes koopend, er den naam Javaantjes aan geeft niet om daardoor te erlangen koekjes van een bepaalden fabrikant doch koekjes van een bepaalde soort (arrest gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 Mei 1916 W. 10017). Wel werd geoorloofd verklaard het woord Apollinaris voor het bekende mineraalwater (Quarles van Ufford, II blz. 87 e. v. en vonnis der rb. te Rotterdam van 2 Maart 1908 W. 8822), omdat dit woord aanduidt de herkomst van het water van een bepaalde bron, aan welke de eigenaar dien naam heeft gegeven ter onderscheiding van andere mineraal-water gevende bronnen. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch meende, dat het merk Gouda-kaarsen kon worden toegelaten (arrest 21 Jan. 1896 W. 6784) en de rb. te 's-Gravenhage (30 Nov. 1906 W. 8461) was van oordeel, dat het woord Windsor-cream voor poets- en polijstmiddelen, polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 12 178 § 19. FABRIEKS- EN HANDELSMERKEN. hoewel samengesteld uit een aardrijkskundige benaming en den naam der waar, hier wel een onderscheidend vermogen heeft, omdat de aardrijkskundige benaming hier niet de strekking heeft door een locale aanduiding de herkomst der waar aan te geven, maar enkel is te beschouwen als een vrucht der fantasie van den fabrikant of handelaar. Het komt meermalen voor dat een woord, oorspronkelijk als geoorloofd merk gekozen, zóó algemeen bij het publiek bekend wordt als naam der waar, dat difr woord soort- of stofnaam wordt. Houdt het dan op merk te zijn? De Hooge Raad heeft terecht bij twee arresten van 5 Nov. 1909 W. 8919 deze vraag ontkennend beantwoord. Het betrof hier de woorden Tannalbin en Euchinin voor pharmaceutische bereidingen en ons hoogste rechtscollege besliste dat, wanneer woorden, zooals deze, aanitenkelijk een onderscheidend vermogen bezitten en bij de inschrijving konden dienen als merk, het recht op het uitsluitend gebruik daarvan niet anders kan worden verloren dan op de wijze bij de wet voorzien, terwijl daaronder niet valt het geval dat het merk door het publiek tot een soortnaam der waar geworden is. Dezelfde beslissing werd genomen bij een later arrest van 16 Dec. 1910 W. 9117; en in dien zin luidt pok ten aanzien van het woord aspirin(e) het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 12 Febr. 1913 W. 9544 en dat van den H. R. van 30 Jan. 1914 W. 9633. Aldus ook het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 Juni 1906 en dat van het gerechtshof te Arnhem van 17 Juli 1908; anders het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 4 Mei 1908, welke 3 arresten alle zijn opgenomen in W. 8717; anders ook Molengraaff blz. 106; vgl. voorts ten aanzien van creolin(e) de vonnissen der rb. te Amsterdam van 23 Maart 1914 W. 9703 en 13 Dec. 1915 IV. Priv. N. en R. no. 2408 (het 'woora was reeds soortnaam bij de inwerkingtreding der tegenwoordige Merkenwet in 1893). Staat eenmaal vast, dat een figuur of een woord als middel van onderscheiding kan dienen en dat het dus voldoet aan het vereischte in art. 3 der Merkenwet voor een merk gesteld, dan is het toch somwijlen, en wel in drie gevallen, niet geoorloofd dit als merk te bezigen. Verboden zijn vooreerst de beide volgende soorten van merken: A. Een merk bevattende woorden of voorstellingen, die in strijd zijn met de goede zeden, of waardoor het gebruik van het merk in strijd zoude zijn met de openbare orde (art. 4 lid 3 der wet). De redactie dezer bepaling is veranderd en het verbod is eenigermate uitgebreid bij meergenoemde wet van 30 Dec 1904 (vroeger stond er, dat het merk geene woorden of voorstellingen mag bevatten in strijd met de openbare orde of de goede zeden). Men zie over de reden dezer § 19. FABRIEKS- EN HANDELSMERKEN. 179 verandering de memorie van toelichting, Bijl. der Handel. Tw. Kamer 1902/1903 no. 2153 blz. 4. Een merk, dat een valsche aanduiding van herkomst bevat of in het algemeen een bedriegelijken inhoud heeft, zal niet toegelaten zijn als zijnde in strijd met deze bepaling. — Bij arrest van den H. R. van 21 Febr. 1908 W. 8677 werd aangenomen, dat het gebruik van het merk de echte Herder voor ijzer- en staalwaren in strijd met de1 openbare orde is, omdat in Duitschland meerdere firma's Herder zijn gevestigd, die dezelfde waren fabriceeren en in den handel brengen, zoodat door het gebruik van bedoelde woorden het publiek zoude worden misleid en in den waan gebracht dat de andere firma's, die dien naam voeren, onechte Herders zijn. Verboden is mede een merk hetwelk bevat, zij het ook met een geringe afwijking, den naam of het onderscheidingsteeken van „het Roode Kruis", ook genaamd „het Kruis van Oenève"; zie het bij de wet van 7 Jan. 1911 Stbl. no. 5 vastgestelde nieuw art. 4356/s van het Wetboek van Strafrecht en art. 18 no. 4 der Merkenwet. Het gebruik van zoodanig merk zal strafbaar zijn en in strijd met de openbare orde. B. Een merk dat, zij het ook met een geringe afwijking, een wapen bevat van het Rijk, een provincie, gemeente of eenig ander publiekrechtelijk lichaam (art 4 lid 3 der wet). Bepaald is hier, dat een merk niet mag bevatten een wapen van het Rijk of van een der andere genoemde publiek-rechtelijke lichamen. Het merk is dus verboden, ook al bestaat het behalve uit het wapen nog uit andere voorstellingen of woorden; zie de beslissingen van de rb. te 's-Gravenhage van 5 Mei 1894 (Quarles van Ufford, I blz 19) en van de rb. te Amsterdam van 23 Febr. 1906 W. 8457. In no. 4 van het Slotprotocol, behoorende bij het tractaat van Parijs van 1883, is bepaald, dat in de toegetreden Staten het gebruik van openbare wapens en ridderorden beschouwd kan worden als strijdig met de openbare orde. De rb. van Amsterdam meende daarom, dat het gebruik van zulke wapens niet per se is in strijd met de openbare orde, doch alleen als in strijd daarmede beschouwd kan worden. Hierom en omdat in art. 4 lid 3 slechts sprake is van een wapen van een Nederlandsch publiekrechtelijk lichaam, liet zij bij vonnis van 15 Dec. 1905 W. 8432 een merk toe, waarin als hoofdvoorstelling voorkwam het Engelsche wapen. — Het slotprotocol behoorende bij het ,Washingtonsche verdrag bevat een soortgelijke bepaling als de evengenoemde. Daarbij is thans gevoegd dat als niet-strijdig met de openbare orde zullen worden beschouwd de merken welke met de toestemming der bevoegde machten de afbeelding bevatten van openbare wapens, ridderorden of waardigheidsteekens. 180 § 19. FABRIEKS- EN HANDELSMERKEN. ut: Een merk dat bestaat alleen uit een hierbedoeld wapen, dus niet als deel van een grooter geheel, zou men reeds daarom niet toelaatbaar kunnen achten, omdat het niet als onderscheidingsmiddel kan dienen, evenmin als het portret der Koningin (hierboven blz. 176), zoodat men door zulk een wapen het eerst te gebruiken niet het uitsluitend recht daarop kan verkrijgen. In de onder A en B genoemde gevallen kan het Bureau voor den industriëelen eigendom de inschrijving weigeren, terwijl de inzender daartegen kan opkomen bij de rechtbank te 's-Gravenhage en aan deze kan verzoeken de inschrijving alsnog te bevelen (art. 9 der wet). Heeft het Bureau geen bezwaar gemaakt, dan kan de Officier van Justitie in beide gevallen bij diezelfde rechtbank vorderen, dat de inschrijving nietig wordt verklaard, zulks binnen den termijn van 6 of 9 maanden, zooals in art. 10 laatste lid der Merkenwet is bepaald. C. Daar het uitsluitend recht op een merk meebrengt dat anderen dit. recht niet mogen schenden, is in de derde plaats niet geoorloofd een merk, dat geheel of in hoofdzaak overeenstemt met dat waarop een ander voor dezelfde soort van waren recht heeft (artt. 9 en 10 der. wet.) Algeheele overeenstemming is niet noodig; verboden is reeds dat het jongere merk in hoofdzaak met het oudere overeenstemt. De wet verbiedt dus een merk, dat met het oudere verward zoude kunnen worden. Het onderscheid moet zóó groot zijn, dat niet alleen iemand, die beide merken voor zich heeft, eenig verschil kan zien, maar dat ook een gewoon kooper, die slechts één merk voor zich heeft, niet den indruk '■ krijgt van gelijkenis met een ander merk, hetwelk hij in zijn geheugen heeft, zoodat hij in den waan kan komen waren té koopen van den gebruiker van laatstgenoemd merk. De totaal-indruk van beide merken mag dus niet dezelfde zijn. Of dit het geval is, zal telkens een feitelijke kwestie zijn en door den rechter worden beslist. Bij merken die geheel olin hoofdzaak uit figuren bestaan zal de hoofdvoorstelling den doorslag geven. Bij zoogenaamde woordmerken zal de meerdere of mindere overeenstemming in klank van groot gewicht zijn; vgl. de vonnissen van de rb. te 's-Gravenhage van 5 Nov. 1909 W. 9082, van die te '} Rotterdam van 2 Maart 1908 W. 8822 en van die te Amsterdam van 20 Oct. 1916 W- Priv. N. en R. no. 2457, Ned. Jur. 1917 blz. 76 (de woorden Kaol en Kodal lijken op elkaar en stemmen in klank overeen), alsmede het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 25 Oct. 1918 W. 10344, waartegen het cassatieberoep werd verworpen arrest van den H. R. van 6 Juni 1919 W. 10437; zie ook Noyon '•• .111 blz. 226, die terecht opmerkt dat het wenschelijk is den lust, die ' bij velen blijkt te bestaan om hun merk zooveel mogelijk te doen gelijken op dat van een ander, tegen te gaan en te keeren. §19. FABRIEKS- EN HANDELSMERKEN. 1-31 Reeds herhaaldelijk is de rechter geroepen om geschillen te beslissen over de vraag, of een jonger merk al dan niet geheel of althans in hoofdzaak overeenstemt met het oudere. Men zie een groot aantal dier beslissingen in de aangehaalde verzameling van Mr. Quarles van Ufford, voortgezet door Mr. Schlingemann, deel I en II, bij Mr. Groenman,, t. a. p. blz. 157 e. v. en in de Industriêele Eigendom (uitgave van het Bureau). Zoo nam de rb. te 's-GraVenhage gelijkenis aan tusschen twee merken, beide in hoofdzaak bestaande in een vrouwenfiguur (Quarles van Ufford, I blz. 100), evenzoo tusschen de merken Kampioen en The Champion voor rijwielen (t. z. p. II blz. 40). Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch achtte onrechtmatig het gebruik van de benaming Adelaar rijwiel tegenover het ingeschreven merk Adler's rijwiel (arrest van 31 Dec 1907 W. 8723). Genoegzaam onderscheid vond de rb. te 's-Gravenhage tusschen een hond als merk voor drop en een kat eveneens voor drop (Quarles van Ufford, I blz. 92). Diezelfde rb. achtte evenwel het verschil tusschen de woorden Pita en Rita te gering, daar dit slechts bestaat uit één letter, terwijl bovendien beide woorden, wanneer zij worden uitgesproken, naar hun klank zoozeer op elkaar gelijken, dat verwarring niet is uitgesloten (Industr. Eig. 15 Dec. 1915 blz. 368). Eenzelfde beslissing werd genomen ten aanzien van het woord Japolin tegenover Sapolin (Industr. ■Eig. 1918 blz. 208). Ook het gerechtshof te 's-Hertogenbosch beschouwde Riva een nabootsing van het woordmerk Riba (arrest van 9 Oct. 1917 W. 10224). Men zie ook de arresten van het gerechtshof' te 's-Gravenhage van 7 en 21 Dec. 1908 opgenomen in W. 8852, alsmede de talrijke beslissingen omtrent nabootsing van het merk Sodex (gerechtshof 's-Hertogenbosch 17 Mei 1904 W. 8285, gerechtshof 's-Gravenhage 10 Nov. 1904 W. 8181, gerechtshof Arnhem 21 Dec. 1905 W. 8420, rb. Almelo 17 Mei 1905 W. 8550 en rb. Utrecht 25 Nov. 1908 W. 8876, welk laatste vonnis is vernietigd bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 14 Juni 1912 W. 9414, terwijl het cassatieberoep is verworpen bij arrest van den H. R. van 6 Juni 1913 W. 9543); zie voorts de beslissingen omtrent nabootsing van het merk Apollinaris bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 5 April 1907 W. 8695 en bij vonnis van de rb. te Rotterdam van 2 Maart 1908 W. 8822 en verder het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 Mei 1913 W. 9582 en het vonnis der rb. te Amsterdam van 8 April 1914 W. 9692 (er bestaat ook inbreuk op het (woord )merk van een ander, wanneer men daaraan andere woorden b.v. zijn eigen naam toevoegt). Het Bureau voor den industriëelen eigendom kan ook hier de inschrijving ' weigeren, niet natuurlijk'wanneer een merk overeenstemt met dat waarop een .ander recht heeft, omdat het Bureau dit recht, ontstaan door eerst-gebruik, niet kent, maar van een merk, dat geheel of in 182 § 19. FABRIEKS- EN. HANDELSMERKEN. hoofdzaak overeenstemt met dat hetwelk voor dezelfde soort van waren ten name van een ander is ingeschreven, of door een ander vroeger is ingezonden (art. 9 lid 1). Tegen deze weigering kan de inzender weder opkomen bij de rechtbank te 's-Gravenhagé. Heeft het Bureau geen bezwaar gemaakt tegen inschrijving, hetzij omdat het geen overeenstemming zag met een vroeger ingeschreven merk, hetzij omdat het oudere merk, waarop een ander krachtens eerstgebruik recht heeft, niet was ingeschreven, dan kan de belanghebbende zich tot diezelfde rechtbank wenden ten einde nietigverklaring der inschrijving te verkrijgen (art 10). Deze beslissingen liggen derhalve in eersten aanleg bij de rechtbank te 's-Gravenhage, in hooger beroep en in cassatie onderscheidenlijk bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en bij den Hoogen Raad (art. \2bis en art. 13). Men zie omtrent deze rechtspraak Mr» A. H. du Mosch, R. Mag. 1915 blz. 377 e. v. Maar nog op andere wijze kan de rechterlijke macht tot eene beslissing worden geroepen. Bij den gewonen bevoegden rechter, dus in den regel bij den rechter van de woonplaats van den gedaagde, kan n.1. een rechtsvordering wegens onrechtmatige daad worden ingesteld, wanneer men beweert dat een ander gebruik heeft gemaakt van een merk, hetwelk geheel of in hoofdzaak overeenstemt met dat, waarop men stelt zelf voor dezelfde soort van waren recht te hebben. Dat in zulke processen zich ooki de vraag kan voordoen, of het merk waarop men beweert een recht te hebben voldoet aan de daarvoor gestelde eischen, ligt voor de hand, de vraag b.v. of het merk al dan niet soortnaam is, en of het al dan niet door de wet is verboden. Aard en Omvang van het recht. Het recht op een fabrieks- of handelsmerk is een onpersoonlijk of absoluut recht, welks aard en omvang, evenals van andere onpersoonlijke rechten, door de wet van elk land wordt bepaald. Ten gevolge van meervermelde tractaten van Parijs (1883), van Madrid (1891) en van Washington (1911) is in de regeling der verschillende landen veel overeenstemming gekomen, maar verschilpunten zijn gebleven. Dikwijls, vooral in Frankrijk, spreekt men van het eigendomsrecht op een merk, evenals van eigendom van andere soortgelijke zaken (naam, octrooien, nijverheidsmodellen). Vandaar ook de uitdrukking industriêele eigendom; vgl. Dresselhuys, t a. p. blz. 14 e. v.; Bédarride, Commentaire des lois sur les brevets d'inventions etc, no. 27 e. v., 704 e. v., 708, 848; Molengraaff, R. Mag., 1887, blz. 377; R. vonjhering, Jahrbucher f. d. Dogmatik, 1885 (deel 23), blz 303 e. v.; E. P o u i 11 e t, Traité des Marqués de Fabrique et de 19. FABRIEKS- EN HANDELSMERKEN. 183 la concurrence déloyale, Chap. III, (6e druk); zie ook hierboven blz. 153 en 154. Het recht bestaat alleen voor een bepaald soort van waren (artt. 3, 9 en 10 der wet). Heeft iemand dus het recht op een merk b.v. voor sigaren, dan wordt op dat recht geen inbreuk gemaakt, wanneer een ander datzelfde merk gebruikt voor veevoeder. Daarom moet bij de inzending van het merk ter inschrijving uitdrukkelijk worden vermeld de soort van waren waarvoor het bestemd is (art. 4). De vraag is, wat onder soort van waren moet worden verstaan. Is dit ruim of minder ruim op te vatten? Mag men een zeker merk aannemen voor werktuigen, pharmaceutische bereidingen, vruchten enz., of moet men zich beperken tot b.v. landbouwwerktuigen, tot bepaalde pharmaceutische bereidingen en bepaalde vruchten? De HoOge Raad neemt het ruime standpunt in. Bij arrest van 5 Nov. 1909 W. 8919 werd beslist, dat de wet hier het oog heeft op een zoodanige klasse van waren als tot denzelfden tak van industrie of handel behooren, en dat de uitdrukking soort van waren buiten twijfel stelt, dat hier niet de rede is van de species eener soort. Daarom werd geoordeeld, dat door de uitdrukking pharmaceutische bereidingen de soort van waren voldoende wordt aangewezen; vgl. ook Dresselhuys, t. a. p. blz. 101 e. v. en het arrest van het gerechtshof te VGravenhage van 16 Maart 1914 W. 9619. Zie voorts het arrest van den H. R. van 17 Mei 1912 W. 9359: het Bureau voor den Ind. Eig. had de inschrijving geweigerd van het merk „Kadi" voor sigaretten, omdat een ander te voren het merk „Kawi" had doen inschrijven voor tabak. Rechtbank en Hof te 's-Gravenhage bevalen de inschrijving, omdat hier niet sprake was van dezelfde soort van waar. De Hooge Raad verwierp het cassatieberoep van het Bureau. Zie ook de beslissing van de rb. te 's-Gravenhage van 25 Juni 1920 (Ind. Eig. 1920 blz. 265 e. v.): Het merk Odol, waarop iemand recht heeft voor tand- en mondreinigings-middelen en mondwater, belet dat een ander dit merk aanneemt voor tandpoeder en tandpasta, beide zijn evenals mondwater species van dezelfde soort; voorts het vonnis dier rb. van 2 Dec 1920 (Ind. Eig. 1921 blz. 29): scAry/machines en machines zijn als dezelfde soort waren aan te merken. Onder fabriekswaren in art. 3 moeten worden verstaan de waren, die door den ondernemer in zijn fabriek worden vervaardigd; onder handelswaren die, welke door den ondernemer van een bepaalde zaak of inrichting in den handel worden gebracht Het vervaardigen en het in den handel brengen geschieden veelvuldig door denzelfden persoon, zoodat een merk dikwijls tegelijk fabrieks- en handelsmerk is; vgl. E. P o u i 11 e t, t. a. p. no. 6. 184 § 10. FABRIEKS- EN HANDELSMERKEN. Het gerechtshof te Leeuwarden besliste bij arrest van 22 Juni 1910 W. 9078, dat als handelswaren in den zin van art. 3 alleen beschouwd kunnen worden die goederen, welke de bizondere waar zijn van een bepaalde handelszaak en die als zoodanig een individualiteit bezitten. Daarom erkende dit college niet het recht van een bepaalde firma op het handelsmerk „Qreif" voor cultivatoren, die hier te lande door die firma werden in den handel gebracht, toen bleek dat zij niet had den alleenverkoop in Nederland van deze, in een buitenlandsche fabriek vervaardigde, werktuigen. Bij arrest van den H. R. van 1 Mei 1911 W. 9180 werd 's Hofs beslissing evenwel vernietigd, op grónd dat de strekking der Merkenwet niet is om aan den rechthebbende op een merk voor zekere waar den alleenverkoop dier waar te verzekeren, maar alleen om te waarborgen, dat niet anderen soortgelijke waren, voorzien van hetzelfde onderscheidingsteeken, in den handel brengen; onverschillig is het daarbij, of dergelijke waren door anderen worden verkocht, zelfs al zijn die waren afkomstig van denzelfden fabrikant. Verpakkingsartikelen (flesschen, vaten, manden enz ), waarin niet zelfstandig handel wordt gedreven, maar die alleen dienen om daarin waren te verpakken, zijn niet handelswaren in den zin van art. 3 der wet en een merk daarvoor, hetzij afzonderlijk hetzij tevens voor de waar, kan niet worden ingeschreven en erkend. Ook art 337 W. v. S. onderstelt dat van verpakkingsartikelen een zelfstandig merk niet bestaat; zie in dezen zin het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 14 Mei 1913 W. 9469 en het arrest van het gerechtshof aldaar van 3 Nov. 1913 W. 9553 en Molengraaff blz. 104 en 105; anders de arresten van den H. R. van 9 Juni 1911 W. 9220, van 14 Juni 1912 W. 9368 en van 16 Jan. 1914 W. 9640. In dit laatste werden, in strijd met de conclusie van den Proc-Gen., vernietigd de evengenoemde beslissingen van rb. en Hof te 's-Gravenhage, Men zie ook de. aant van Meijers onder het arrest in W. 9640 en Noyon, III (3e druk) blz. 225 en voorts het arrest van den H. R. van 23 Sept. 1920 W. 10711. Daar het recht op een merk de bevoegdheid geeft tot uitsluitend gebruik daarvan, kan slechts één persoon recht daarop hebben en kan het alleen dan aan meerderen toekomen, wanneer deze allen gezamenlijk gerechtigd 'zijn tot de fabriek of de handelsinrichting, ter onderscheiding van welker waren het merk bestemd is. Men zie art 3bis der wet. Deze bepaling werd door de wijzigingswet van 30 Dec. 1904 opgenomen naar aanleiding van de beschikking van den H. R. van 2 Jan. 1903 W. 7863, waarbij in anderen zin was "beslist. Men zie de memorie van toelichting en de memorie van antwoord op het voorloopig verslag §19. FABRIEKS- EN HANDELSMERKEN. rs5 der Tweede Kamer [Bijl. der Hand. Tweede Kamer 1902/1903 no. 215 en 1904/1905 no. 16). Het recht op een merk kan dus ook zijn bij een rechtspersoon, b.v. een naamlooze vennootschap of coöperatieve vereeniging, maar evenzeer bij een vennootschap onder firma en bij andere personen die, zooals mede-erfgenamen, te zamen eigenaren zijn van een fabriek of handelsinrichting. Gaan deze scheiden, dan kan het merk alleen toegescheiden worden aan dengene, aan wien de fabriek of de handelsinrichting wordt toebedeeld. Uit het zooeven genoemd art. 3bis der Merkenwet en uit art. 20 blijkt, dat de wet het merk beschouwt als verbonden te zijn aan een bepaalde fabriek of handelsinrichting. Dit is vooral van belang bij de overdracht of den overgang van een merk; hieronder blz. 189. Uit art. 3bis en art 20 volgt ook dat het zoogenaamde collectieve merk niet is een mérk, hetwelk voldoet aan de eischen van onze wet. Een collectief merk noemt men een merk, dat gebruikt wordt en onder zekere voorwaarden gebruikt mag worden door de leden van een bepaalde vereeniging of door fabrikanten of handelaren van een bepaalde plaats of omgeving, b.v. door een aantal zuivelfabrikanten. Het is dus niet verbonden aan een bepaalde fabriek of handelsinrichting; zie Mr. C. P. Zaaijer, Het collectieve merk, 1912 en naar aanleiding daarvan Mr. A. Hij man in W. 9408, Mr. F. R. J..Dubois in W.. 9418 en W. Moorrees in W. 9425. In art. Ibis van het Washingtonsche verdrag is bepaald, dat de contracteerende landen zich verbinden tot het depot toe te laten en te beschermen de merken toebehoorende aan gemeenschappen, welker bestaan niet strijdig is met de wet van het land van oorsprong, zelfs al bezitten deze gemeenschappen niet een inrichting van nijverheid of handel. — Het tweede lid van het art. voegt er bij, „dat elk land vrij zal zijn in het stellen van bizondere voorwaarden, waaronder een gemeenschap kan worden toegelaten tot het doen beschermen van hare merken". Onze wet is sinds deze tractaatsbepaling ongewijzigd gebleven en bizondere voorwaarden'als bedoeld in het tweede lid van art. Ibis zijn niet gesteld. Het gevolg daarvan is, dat buitenlandsche collectieve merken, die wettig zijn ingeschreven, ook hier te lande moeten worden ingeschreven en beschermd, dat in elk geval daartegen geen beletsel mag zijn het feit dat de vereeniging niet heeft een inrichting van nijverheid of handel. Ten aanzien van inlandsche collectieve merken is het anders; inschrijving en bescherming daarvan volgens de merkenwet kan niet plaats hebben. De'^regeering schijnt daarover anders te denken blijkens 186 § 19. FABRIEKS- EN HANDELSMERKEN. de memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot goedkeuring van het Washingtonsche verdrag (Bijl. Hand. 2e Kamer 1911/1912 no. 314). Wordt bedriegelijk inbreuk gemaakt, op een collectief merk, dan zal allicht de schuldige gestraft kunnen worden wegens oneerlijke mededinging, wanneer de vereischten van art. 328tó W. v. S. overigens aanwezig zijn. Een vordering op grond van onrechtmatige daad kan dus gewoonlijk ook worden ingesteld. Handhaving van het recht. Hij die het recht heeft kan het tegen iedereen handhaven en kan ieder ander beletten voor dezelfde soort van waren het merk te gebruiken; vgl. hierboven blz. 169. En daar degeen, die de inbreuk pleegt, een onrechtmatige daad verricht en in den regel schade toebrengt aan den rechthebbende, zal diens rechtsvordering gewoonlijk hiertoe strekken, dat de rechter zijn recht erkent, de handeling van den ander onrechtmatig verklaart, dezen verbiedt om voortaan inbreuk op het recht te maken en hem veroordeelt tot het betalen eener schadevergoeding. *) Het verbod om voortaan inbreuk op het recht te maken, wordt dikwijls versterkt door een veroordeeling tot betaling van een zekere geldsom per dag of per keer, ingeval de tegenpartij ondanks het verbod voortgaat met zijn onrechtmatige handelingen. Deze veroordeeling is volgens de hier te lande aangenomen leer alleen dan mogelijk, wanneer zij geschiedt bij wijze van schadevergoeding, niet wanneer de rechter tot betaling der geldsom veroordeelt als dwangmiddel, dus als boete of straf (astreinte). Verboden is, leert de H. R. in zijn arrest van 13 Nov. 1914 W. 9810, aan den overtreder van het verbod op te leggen „bijwijze van straf aan zijn tegenpartij te voldoen een bepaalde geldsom, waarvan niet blijkt dat zij eenig verband houdt met toegebracht nadeel." De Fransche rechtspraak is gewoonlijk in anderen zin; enkele keeren heeft ook bij ons de lagere rechter anders beslist; zie het vonnis der rb. te Rotterdam van 24 Oct. 1910 W. 9133 en de vonnissen der rb. te Amsterdam van 18 Dec. 1909 W. 9091 en 8 April 1914 W. 9692. Maar in den regel sluiten de lagere colleges zich bij den H. R. aan en ook de schrijvers huldigen die leer; vgl. Mr. F. M. Westerouen van Meeteren, De Dwangsom (astreinte) naar Ned. recht, Prfschr. 1919; van Goudoever (Asser) III blz. 179; Scholten, W. Pr. N. en R. nos. 1931—1933 en de Handelingen der Juristenvereeniging van 1900. De rechter zal dus, wanneer hij gebruik maakt van dit nuttige middel i) Over het verband en het onderscheid van de zakelijke {onpersoonlijke) rechtsvorderingen en die uit onrechtmatige daad (persoonlijke) zie M e ij e r s, W. Pr. N. en R. nos. 2240—2243. §19. FABRIEKS- EN HANDELSMERKEN- 187 om de nakoming van het vonnis te verzekeren en om het erkend recht van den eiseher te handhaven, verband moeten leggen tusschen de geldsom en de schade die de eiseher bij overtreding zal lijden. En deze handelt verstandig door den rechter aannemelijk te maken dat hij schade lijdt telkens wanneer tegen het vonnis wordt gehandeld of zoolang de onrechtmatige toestand of handeling voortduurt. In het aanhangige wetsontwerp omtrent de verbintenis uit onrechtmatige daad wordt aan den rechter uitdrukkelijk de bevoegdheid gegeven om op verzoek van dengene, tegen wien een onrechtmatige daad is bedreven, de tegenpartij te verbieden zoodanige handelingen in de toekomst te plegen, met veroordeeling van deze tot een bepaalde som gelds als schadevergoeding in geval van overtreding van het bevel des rechters. In art 43 no. 3 van de Octrooiwet 1910 Stbl. no. 313 en art. 28 lid 4 der Auteurswet 1912 is een soortgelijke bepaling opgenomen. Inbreuk op het recht wordt gemaakt, wanneer een ander voor dezelfde soort van door hem vervaardigde of door hem in den handel gebrachte waren een merk gebruikt, niet alleen dat geheel, maar ook dat in hoofdzaak overeenstemt met zijn merk; vgl. hierboven blz. 180. Voor de vordering tot schadevergoeding is geen vereischte, dat de inbreuk opzettelijk is gepleegd; schuld is volgens art. 1401 B. W. voldoende. Men behoeft het recht van de tegenpartij niet te hebben.gekend; voldoende is, dat men het heeft kunnen kennen en heeft kunnen bevroeden, dat door het gebruik van zeker merk eens anders recht kon worden geschonden. Noodig is ook niet, dat men vóór het instellen der rechtsvordering dengeen, die het merk onrechtmatig gebruikt, aanmaant of verbiedt daarmede voort te gaan. Alleen dan zal dit wenschelijk zijn, wanneer het verweer kart worden verwacht, dat de tegenpartij geheel zonder schuld heeft gehandeld en niet heeft geweten, noch heeft kunnen weten, dat een ander op het merk recht had. Bij een niet-ingeschreven merk is zulk een verweer daarom zeer goed denkbaar, omdat het instellen van een onderzoek hier zooveel moeilijker is dan bij een merk, hetwelk in de openbare registers is ingeschreven. Vgl. de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 5 Maart 1902 W. 7796 en 17 Juli 1908 W. 8717, het vonnis der Amsterdamsche rb. van 18 Dec. 1909 W, 9091 en dat van de rb. te Rotterdam van 20 Nov. 1905 W. 8450.!) i) Zie hierbij ook het vonnis der rb. te Amsterdam van 20 Oct. 1916 W. Pr. N. en R. no. 2457, Ned. Jur. 1917 blz. 76. De rb. verklaarde dat door het gebruik van het woord Kodal inbreuk was gemaakt op eischers recht op het merk Koal, hoewel eerstgemeld merk was ingeschreven bij het Bureau voor den Ind. Eigendom. Eiseher had den gebruiker van het merk Kodal bij exploit gewaarschuwd; de rb. besliste dat deze, die niettegenstaande dat exploit met den verkoop der waar onder het merk was doorgegaan, tot vergoeding verplicht was van de schade, die ontstaan was na den dag van het exploit. 188 § 19. FABRIEKS- EN HANDELSMERKEN. Men zie voorts het vonnis der rb. te Amsterdam van 18 Dec. 1909 W. 9098, vernietigd bij arrest van het gerechtshof aldaar van 30 Oct. 1911 W. 9381 en het vonnis der rb. te 's-Bosch van 17 Jan. 1913 Ned. /ha 1913 blz. 255. In de laatstgenoemde 3 beslissingen was de vordering ingesteld tegen een wederverkooper (kleinhandelaar). Het komt mij voor, dat de onpersoonlijke vordering wegens inbreuk op het recht ook tegen hem kan worden ingesteld, maar de vordering krachtens art. 1401 B. W., dus eene tot schadevergoeding, alleen dan wanneer de wederverkooper heeft moeten en kunnen weten, dat de leverancier, die het merk bezigt en hem de waren met het merk heeft geleverd, geen recht op het merk heeft. Over het begrip schuld in art. 1401 zie men ook Molengraaff, R. Mag. 1887 blz. 391; anders Land, Beschouwingen over de verbintenis uit onrechtmatige daad, blz. 38 e. v. en de Memorie van toelichting op het aanhangige wetsontwerp omtrent de verbintenis uit onrechtmatige daad en aldaar noot .16; vgl. voorts Schol ten in W. Pr. N. en R. nos. 2151, 2301, 2302, 2310 en 2311 en ook art. 43 der Octrooiwet 1910, Stbl. no. 313. Dat schuld bij de tegenpartij' niet noodig is, wanneer men geen schadevergoeding vordert en bloot een actie instelt op grond van schennis van zijn recht, merkte ik hierboven blz. 169 reeds op. Somwijlen is hij, die misbruik maakt van eens anders merk, strafbaar krachtens art. 337 van het Wetboek van Strafrecht. Ook kan hij schuldig zijn aan oneerlijke mededinging, art. 328bis van het W. v. Strafrecht, vastgesteld bij de wet van 2 Aug. 1915 Stbl. no. 365. In art. 337, voorkomende in den titel van bedrog, wordt bepaald, dat met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste zeshonderd gulden gestraft wordt, „hij die opzettelijk waren, welke zelve of op hare verpakking valschelijk voorzien zijn van het merk, waarop een ander recht heeft of op welke of op wier verpakking zoodanig merk, zij het ook met een geringe afwijking, is nagebootst", binnen het rijk in Europa invoert zonder klaarblijkelijke bestemming om weder te worden uitgevoerd, verkoopt, te koop aanbiedt, aflevert, uitdeelt, of ten verkoop of ter uitdeeling in voorraad heeft: Het feit moet met opzet zijn gepleegd. De dader moet dus weten, dat de waar of de verpakking valschelijk voorzien is van een merk, waarop niet hij, maar een* ander recht heeft; vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 30 Juni 1896 W. 6839; zie mede het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 9 Oct. 1917 W. 10224. Strafbaar is hij die eens anders merk opzettelijk heeft nagebootst — zij het met een geringe afwijking. De artt. 9 en 10 der Merkenwet zijn ruimer geredigeerd. Een merk kan in hoofdzaak overeenstemmen §19. FABRIEKS- EN HANDELSMERKEN. 189 met een ander, zonder dat gezegd kan worden dat er nabootsing met slechts geringe afwijking plaats heeft. Volgens art. 328bis wordt, als schuldig aan oneerlijke mededinging, met gevangenisstraf van ten hoogste 1 jaar of geldboete van ten hoogste 900 gulden gestraft hij die, om het handels- of bed rijf sdebiet van zich zeiven of van een ander te vestigen, te behouden of uit te breiden, eenige bedriegelijke handeling pleegt tot misleiding van het publiek of ' van een bepaald persoon, indien daaruit eenig nadeel voor concurrenten van hem of van dien ander kan ontstaan. Onder de bepaling kan vallen hij die bedriegelijk tot misleiding van het publiek handelt en gebruik maakt van eens anders merk, terwijl niet vaststaat zijn wetenschap dat een ander op dat merk recht had, b.v. wanneer hij zijn waar valschelijk een naam geeft niet wetende dat die naam een woordmerk is. Dat hij, die het recht op een merk heeft, ook de nietigverklaring kan vragen van de inschrijving van een merk ten name van een ander, ingeval dit geheel of in hoofdzaak overeenstemt met het zijne, hebben wij hierboven blz. 174 reeds gezien; vgl. art. 10 der wet. Overdracht en overgang van een merk. Het recht op een merk is vatbaar voor overdracht en voor overgang door vererving, maar alleen dan, wanneer tevens de fabriek of handelsinrichting, tot onderscheiding van welker waren het merk bestemd is, aan dien ander overgaat Zie de beschikking van den H. R. van 9 Juni 1911 W. 9246, het arrest van het gerechtshof te 's-Oravenhage van 9 Febr. 1912 W. 9292 en dat van het gerechtshof te Amsterdam van 11 Maart 1918 Ned. Jur. 19"18 blz. 924; anders Molengraaff, blz. 112. De overdracht moet plaats hebben bij authentieke of öndernandsche akte. Zie art 20 der wet, waar alleen sprake is van de aanteekening van den overgang van een ingeschreven merk en in verband daarmede onze opmerking-hierboven blz. 175. Over den overgang van internationaal ingeschreven merken zie men art. 21 lid 2 der wet in verband met art. 9bis van de schikking van Madrid/Washington. Het in het tweede lid van art. 20 bedoeld bewijs kan geleverd worden b.v. door een gewaarmerkt uittreksel uit de akte van verkoop, uit een testament of uit een akte van boedelscheiding, natuurlijk ook door de akte zelve. Uit art. 668 B. W. en art. 20 lid 2 der Merkenwet volgt, dat voor ■de overdracht van een merk een akte noodig is. Niet vereischt is; ook 100 § 19. FABRIEKS- EN HANDELSMERKEN. niet voor een ingeschreven merk, dat de overdracht of de overgang op de in art. 20 der Merkenwet bedoelde wijze wordt aangeteekend bij het Bureau voor den industriëelen eigendom; vgl. het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 Febr. 1908 W. 8690. Uit art. 20 volgt ook niet, zooals het gerechtshof meent evenals de rb. te Zierikzee in haar vonnis van 30 Oct. 1906 W. 8479, dat zoolang bedoelde aanteekening niet heel plaats gehad, de nieuwe verkrijger zich tegenover derden niet op zijn uitsluitend recht op het merk zoude kunnen beroepen. Uit de bepaling van art. 20 blijkt wel, zooals wij reeds eerder opmerkten, dat de wet het merk beschouwt als verbonden te zijn aan een bepaalde fabriek of handelsinrichting. Wanneer dan ook iemand alleen zijn merk en niet zijn fabriek of handelsinrichting aan een ander zoude overdragen, kan men op goede gronden volhouden, dat deze overdracht nietig is. Maar tegenover derden die tot dusverre het merk niet bezigden, zal de verkrijger, die het merk ter onderscheiding van zijne waren gaat gebruiken, als eerste gebruiker en dus als rechthebbende worden aangemerkt. En hij, die het merk heeft overgedragen, kan niet meer tegen het gebruik daarvan door de andere partij opkomen, wanneer drie jaren zijn verloopen sinds hij zelf voor het laatst het merk heeft gebruikt (art. 3). Ook zoude het Bureau voor den industriëelen eigendom de inschrijving op naam van den nieuwen gebruiker niet kunnen weigeren, zelfs niet wanneer het een merk betreft, dat aanvankelijk op naam van de andere partij was ingeschreven, terwijl opdiens verzoek die inschrijving te voren is doorgehaald (art. 18 lid. 1 der wet). Opgemerkt moet evenwel worden, dat aldus geen eigenlijke overgang van het merk plaats heeft, maar dat de andere partij een nieuw eigen recht krijgt. Te niet gaan van het recht. Het recht op een merk gaat te niet: 1°. door verloop van drie jaren na het laatste gebruik; art. 3lid 1 der wet. Dit geldt zoowel voor ingeschreven als voor niet-ingeschreven merken ; vgl. het vonnis der rb. te Rotterdam van 4 Nov. 1912 W. 9456', W. Pr. N. en R. no. 2244; Molengraaff, blz. 114 (4e druk); anders (2e druk) blz. 84 en Dresselhuys, t. a. p. blz. 77. 2°. door de fabriek of handelsinrichting, tot onderscheiding van welker waren het merk bestemd is, i) In art. 1637* lid 1 wordt gesproken van de arbeidsovereenkomst tusschen reederij en schipper en die tusschen schipper en scheepsofficieren en scheepsgezellen. Op grond van deze eenigszins enge bewoordingen meende de ktg. te Rotterdam bij vonnis van 2 Sept. 1912 (Recht. Besl. Arbeidsovereenkomst 4e serie nos. 7 en 8) minder juist, dat de bepalingen van den titel over arbeidsovereenkomst wel van toepassing zijn, wanneer de overeenkomst is gesloten tusschen den reeder (niet den schipper) en den schepeling. In art 394 K. vindt men dezelfde redactie; vgl. ook het vonnis der rb. te Rotterdam van 16 Mei 1916 W. 10081. ») Daartegen Mr. E. S. Hollander in W. 10054 en 10171. § 20. PERSONEN IN DIENST VAN DEN KOOPMAN. 201 Stbl. 67, opzichtens die onderwerpen welke te hunnen aanzien zijn geregeld bij een reglement, hetwelk hunne dienstvoorwaarden betreft. Art. II der Overgangsbepalingen van de wet op de arbeidsovereenkomst. Krachtens art. 96 van het Algemeen Reglement voor den dienst op de spoorwegen, vastgesteld bij het meermalen gewijzigd K- B. van 26 Juni 1913 Stbl. 315, wordt'zulk een reglement door de bestuurders der spoorwegdiensten aan de goedkeuring van den minister van Waterstaat onderworpen. Bij gemis van overeenstemming is de minister bevoegd de regeling alleen vast te stellen. Dezelfde bepaling vindt men in art 96 van het Alg. Regl. Dienst Locaalspoorwegen, vastgesteld bij het gewijzigd K B. van 3 Juni 1915 Stbl. 230. Alle onderwerpen die bij dit reglement niet zijn geregeld, worden blijkens het aangehaald art. II der Overgangsbepalingen geregeerd door de bepalingen van de wet op de arbeidsovereenkomst Men heeft zich voorgesteld, dat een afzonderlijke wet in de toekomst de arbeidsovereenkomst van de hier bedoelde personen zoude regelen; vandaar de beginwoorden van artikel II: Totdat bij de wet nader in deze zal zijn voorzien .... 3°. ten aanzien van personen in dienst van staat, provincie, gemeente, waterschap of eenig ander publiekrechtelijk lichaam, ten ware zij, hetzij vóór of bij den aanvang der dienstbetrekking door of namens partijen, hetzij bij wet of verordening, van toepassing is verklaard; art 1637z 2e lid B. W. Concurrentie-beding. Dit in den handel veel voorkomend beding is een overeenkomst tusschen den patroon en den ondergeschikte, waarbij laatstgenoemde wordt beperkt of verhinderd om den patroon na het einde der dienstbetrekking op de een of andere wijze concurrentie aan te doen. Men wil zoodoende voorkomen dat de bediende later zijn, in des patroons bedrijf verkregen, kennis en ervaring zal aanwenden in een eigen zaak of in die van een ander. Het beding kan evenwel voor den bediende groote nadeelen medebrengen, omdat hij daardoor verhinderd wordt zijn arbeidskracht zoo productief mogelijk te maken en zijn brood te verdienen met dien arbeid, waarin hij het meest of wellicht alleen bedreven is. Ook ligt het voor de hand, dat ten gevolge van deze overeenkomst de bediende dikwijls te veel van zijn patroon afhankelijk wordt en minder er toe zal komen de betrekking te verlaten, ook wanneer dit overigens in zijn belang zoude zijn. 202 § 20. PERSONEN IN DIENST VAN DEN KOOPMAN. Daarom heeft de wet, in navolging van andere wetgevingen, gemeend dit beding niet ongeregeld te moeten laten en den omvang daarvan niet aan de willekeur van partijen te mogen overlaten. In art 1637* B. W. is in de eerste plaats bepaald dat het beding, waarbij de arbeider beperkt wordt in zijne bevoegdheid om na het einde der dienstbetrekking op zekere wijze werkzaam te zijn, alleen dan geldig is, indien het tot stand is gekomen 1. bij schriftelijk aangegane overeenkomst of bij reglement, 2". met een meerderjarigen arbeider. Bovendien kan het beding, wanneer het te ver mocht gaan en den arbeider te veel mocht benadeelen, worden ingeperkt en zelfs geheel worden te niet gedaan. Aan den rechter is n.1. de bevoegdheid toegekend om, hetzij op vordering van den arbeider, hetzij ingevolge diens daartoe strekkend verweer in een proces, zulk een beding geheel of gedeeltelijk te niet te doen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang des werkgevers, de arbeider door dat beding onbillijk wordt benadeeld (art. 1637* lid 2) En wanneer een schadevergoeding is bedongen, bijaldien de bediende in strijd mocht handelen met zulk een beding, is de rechter steeds bevoegd de schadevergoeding op een kleinere som te bepalen, wanneer de bedongene hem bovenmatig voorkomt (lid 4 van het art.); vgl. b.v. het vonnis van het ktg. te Amsterdam van 22 Dec. 1916 W. 10065, waar de rechter de som vaststelde op de helft van de bedongene. Ook'is nog bepaald dat de werkgever aan het beding geene rechten kan ontleenen, wanneer de dienstbetrekking is geëindigd op een der wijzen in het derde lid van het art. omschreven, wanneer n.1. de werkgever den arbeider onrechtmatig heeft ontslagen of het anderszins aan zijn opzet of schuld is te wijten, dat de dienstbetrekking is geëindigd. Art. 1637x is voor een groot deel ontleend aan de §§ 74 en 75 van het Duitsche Handelswetboek, die een beperktere strekking hebben, omdat zij alleen gelden voor handelsbedienden; zie ook de §§ 36 en 37 van het hierboven op blz. 199 genoemde Oostenrijksche Handlungsgehilfengesetz van 16 Jan. 1910. De Duitsche bepalingen zijn door andere vervangen bij de op 1 Januari 1915 in werking getreden wet van 10 Juni 1914. Reeds vroeger kwam het hier te lande voor, dat de rechter, wanneer hij meende dat zulk een beding den bediende bovenmatig benadeelde, dit nietig verklaarde op grond van art. 14 der wet houdende alg. bepalingen der wetgeving van het koninkrijk; zie o. a. het vonnis der rb. te' Amsterdam van 20 Nov. 1903 W. 8092, in anderen zin het vonnis dier rb. van 30 Juni 1905 W. 8289; zie ook Lyon-Caen en Renault III no. 546i). !) Ook in andere gevallen dan bij een arbeidsovereenkomst wordt meermalen bedongen dat geen concurreerende handel mag worden uitgeoefend, b.v. bij een § 20. PERSONEN IN DIENST VAN DEN KOOPMAN. 203 De vordering wegens overtreding van het beding moet aangebracht worden op de wijze voorgeschreven in de artt. 125a e. v. W. v. B. Rv. Zij is een vordering betrekkelijk tot een arbeidsovereenkomst, al zal het beding eerst werken na het eindigen der dienstbetrekking; vgl. het arrest van den H. R. van 11 Oct. 1912 W. 9387; zie ook het vonnis der rb. te Rotterdam van 12 Juni 1911 W. 9301. Gedwongen winkelnering. Ten einde den arbeider volle vrijheid te geven in de wijze van besteding van zijn loon en van zijn overig inkomen, zijn opgenomen de bepalingen van de artt. 1637s en t. Ongeoorloofd en nietig is elk beding tusschen den werkgever of een van diens beambten of zetbazen en een arbeider, waarbij deze laatste zich verbindt het, loon of zijne overige inkomsten of een gedeelte daarvan op een bepaalde wijze te besteden of zich zijne benoodigdheden op een bepaalde plaats of bij een bepaalden persoon aan te schaffen (art. 1637s). Uitzonderingen vindt men in het tweede lid. In art. 1637t worden bepaald de gevolgen van zulk een ongeoorloofd en nietig beding. Verplichtingen van den werkgever. Tot diens hoofdverplichting behoort de betaling van het loon, hetwelk in sommige gevallen ook verschuldigd is wanneer geen arbeid is verricht (art. 1638c en d). Het loon mag voor niet-inwonende arbeiders alleen worden vastgesteld in geld of op een der zes andere in art. 1637/» genoemde wijzen. Is het niettemin geheel of ten deele anders bepaald, dan wordt het, voor zoover dit is geschied, op een bedrag in geld gewaardeerd en wordt het loon geacht vastgesteld te zijn op het vijfvoud daarvan met de beperking evenwel voorgeschreven in art 1637r (2e lid). Hebben partijen geen bepaald loon vastgesteld, dan is een zoodanig loon verschuldigd als ten tijde van het sluiten der overeenkomst voor arbeid als de bedongene, ter plaatse waar deze moest worden verricht, gebruikelijk was. Wanneer zoodanig gebruik niet bestaat, dan wordt het loon met inachtneming der omstandigheden naar billijkheid bepaald (art. 1637?). Over het recht dat de arbeider heeft op mededeeling van bewijsstukken uit de boekhouding, indien het loon voor het geheel of voor een overeenkomst van vennootschap (na ontbinding), of bij verkoop van een handelszaak (verbod voor den verkooper); vgl. de vonnissen der rb. te Amsterdam van 15 April 1910 W. 9165 en 3 Mei 1912 W. 9399. Dan blijft somwijlen de vraag, of en in hoever het beding in strijd is met de openbare orde of goede zeden; vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 24 April 1914 W. 9713. 204 § 20. PERSONEN IN DIENST VAN DEN KOOPMAN. gedeelte bestaat uit provisie, of anderszins afhangt van den omzet, de opbrengst of de winst van het bedrijf, is hierboven blz. 139 reeds , gesproken; zie ook de artt 1638* en 1638«. In Frankrijk heeft de wet van 26 April 1917 veroorloofd in de statuten van elke naamlooze vennootschap te bepalen dat de vennootschap zal zijn „a participation ouvrière", met het doel om de werklieden en beambten aandeel te geven in de winst. Behalve gewone aandeelen zijn hier z.g. „actions de travail". De wet is afgedrukt bij Dalloz, Code de Commerce 1921 blz. 41. De wet heeft nog enkele andere verplichtingen van den werkgever' uitdrukkelijk opgenoemd, n.1. dat hij zooveel mogelijk maatregelen moet nemen ter bescherming van den arbeider tegen gevaar voor lijf, eerbaarheid en goed (art. 1638x, vgl. § 62 Duitsch Handelswetboek), dat hij hem bij het eindigen der dienstbetrekking op zijn verlangen een getuigschrift moet uitreiken (art 1638aa, vgl. § 73 Duitsch Handelswetboek)!) en bepaalt overigens in het algemeen, dat hij verplicht is al datgene te doen en na te laten, wat een goed werkgever in gelijke omstandigheden behoort te doen en na te laten (art. 1638z). * Verplichtingen van den arbeider. Diens hoofdverplichting bestaat hierin, dat hij den bedongen arbeid naar zijn beste vermogen moet verrichten; art 1639 B. W. Daarnaast is hem ook de algemeene plicht opgelegd om al datgene te doen en na te laten, wat een goed arbeider in gelijke omstandig, heden behoort te doen en na te laten (art. 1639a!), welke bepaling, evenals het zooeven genoemde, voor den werkgever geschreven, artikel 1638z, feitelijk hetzelfde regelt als het voor alle overeenkomsten geldende voorschrift van art. 1375 B. W. Voor zoover de arbeider als gemachtigde van den patroon is opgetreden, rusten op hem ook de verplichtingen uit lastgeving voortvloeiende, b.v. die tot het doen van rekening en verantwoording (art 1839 B. W.). S ( Einde der dienstbetrekking. Omtrent de verschillende wijzen waarop de dienstbetrekking kan eindigen, geeft de wet in de 5e afdeeling van den titel (art. 1639*-art. 1639* B. W.) uitvoerige voorschriften. Hier deden zich vroeger herhaaldelijk geschillen voor tusschen den patroon en den bediende, in het bijzonder over de vraag of en in hoever een van beiden het recht had eenzijdig de dienstbetrekking te doen eindigen. De wetgever heeft daarom dit punt met eenige uitvoerig- !) Vgl. het vonnis van het ktg. te Amsterdam van 7 Aug. 1919 Recht. Besl Arbeidsovereenkomst 8e serie, nos. 25 en 26. § 20. PERSONEN IN DIENST VAN DEN KOOPMAN. 205 heid geregeld. Zie hieromtrent Ca nes, blz. 264 e. v.; Hes, blz. 102 e. v.; Meijers, blz. 187 e. v. 1. Is de duur der dienstbetrekking bepaald, dan eindigt zij van rechtswege wanneer de tijd is verstreken, zonder dat — behoudens enkele uitgezonderde gevallen — een voorafgaande opzegging noodig is (art. 1639e). Wordt in dit geval de dienstbetrekking zonder tegenspraak van een der partijen voortgezet, dan wordt zij geacht voor denzelfden tijd en op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan (art. 1639/). Is de overeenkomst gesloten voor onbepaalden tijd (art. \b39g lid 1) of tot wederopzegging, dan heeft ieder der partijen het recht zonder opgave van redenen haar te doen einddgen door opzegging met inachtneming der bepalingen van de artt. 1639 h en /, waarin is aangegeven de termijn van opzegging alsmede de dag, tegen welken mag worden opgezegd; vgl. de vonnissen van het ktg. te Utrecht van 9 Juli en 30 Juli 1919 beide in Recht. Besl. Arbeidsovereenk. 9e serie nos. 1 en 2 met onderschrift van Mr. Vos. 2. Het komt voor, dat de verhouding tusschen partijen zóó gespannen is geworden of dat de betrekking voor een van beiden zóó drukkend is, dat daaraan terstond een einde moet kunnen worden gemaakt. Daarom is aan ieder der partijen de bevoegdheid gegeven om de dienstbetrekking, onverschillig of die voor bepaalden of voor onbepaalden tijd is aangegaan, ook eenzijdig te doen eindigen zonder opzegging en zonder dat de daarvoor geldende bepalingen behoeven te worden in acht genomen. Maar in dat geval handelt degeen die een einde aan de dienstbetrekking maakt onrechtmatig, tenzij hij tegelijkertijd aan de andere partij uitbetaalt de schadeloosstelling bedoeld in art. 1639a (zie ook art. 1639s), of hij een dringende aan de tegenpartij onverwijld medegedeelde reden heeft om aan de dienstbetrekking een eind te maken (art. 1639o). Is een dezer twee gevallen niet aanwezig en handelt men dus onrechtmatig, dan heeft de andere partij de keus om te vorderen, öf de schadeloosstelling bedoeld in het zooeven genoemd art. 1639/-, óf eene volledige schadevergoeding (art. 1639/). Dat recht op een dezer twee schadeloosstellingen bestaat ook, indien een der partijen door opzet of schuld een dringende reden aan de wederpartij heeft gegeven en deze op dien grond de dienstbetrekking heeft doen eindigen (art. 1639^ lid 2); zie ook art. 1639a. Voor den werkgever worden als dringende redenen beschouwd zoodanige daden, eigenschappen of gedragingen van den arbeider, die ten gevolge hebben, dat van den werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de dienstbetrekking te laten voortduren. De wet voegt bij deze algemeene bepaling in art. 1639/; twaalf voorbeelden*, welke als dringende redenen zullen kunnen worden beschouwd. — Voor den arbeider 206 § 20. PERSONEN IN DIENST VAN DEN KOOPMAN. worden als dringende redenen aangemerkt zoodanige omstandigheden, die ten gevolge hebben dat van hem redelijkerwijze niet kan gevergd ■ worden de dienstbetrekking te laten voortduren. Hier worden in art. 1639? tien gevallen genoemd, welke onder andere als dringende redenen kunnen worden aangemerkt. Over de dringende redenen is een uitgebreide rechtspraak en literatuur; vgl. o. a. de arresten van den H. R. van 14 Nov. 1913, van 15 Mei 1914 en van 10 Dec 1915, achtereenvolgens in W. nos. 9571, 9669 en 9953 en Meijers, blz". 197 e. v. Zie over de vraag, of men hier al dan niet te doen heeft met dwingend recht en of partijen dus mogen afwijken van deze wetsbepalingen en zelf mogen overeenkomen wat als dringende reden zal worden beschouwd, H o u w i n g in W. Pr. N. en R. no. 2068 en Mej. Mr. H. O. Veth aldaar no. 2150, voorts de Bijdragen in W. nos. 8857, 8861, 8864 en 8866; zie ook het vonnis der rb. te Rotterdam van 2 Maart 1914 W. 9699. 3. Om gewichtige redenen kunnen bovendien zoowel de werkgever als de arbeider te allen tijde, ook voordat de arbeid is aangevangen, zich tot den rechter wenden van het kanton, waarin de plaats van zijn werkelijk verblijf is gelegen, met het schriftelijk verzoek om de arbeidsovereenkomst ontbonden te verklaren. Als gewichtige redenen worden beschouwd: behalve de zooeven bedoelde dringende redenen, ook veranderingen in den persoonlijken of vermogenstoestand des verzoekers of der wederpartij of in de omstandigheden, waaronder de arbeid wordt verricht, welke van dien aard zijn, dat de dienstbetrekking billijkheidshalve dadelijk of na korten tijd behoort te eindigen (art. 1639^). Hier wordt men dus door het vonnis van den rechter van zijn verplichting ontslagen zonder tot schadevergoeding gehouden te zijn. De bepaling komt ook dan van pas, wanneer men twijfelt, of er een dringende reden aanwezig is en men de kans niet wil loopen, dat de rechter het eenzijdig om die reden beëindigen der dienstbetrekking (art. 1639o) als onrechtmatig zal bestempelen. 4. De bevoegdheid van elk der beide partijen om ingevolge art. 1303 B. W. de ontbinding der overeenkomst met schadevergoeding te vorderen blijft bovendien bestaan (art 1639*). 5. Nog eindigt de dienstbetrekking door den dood van den arbeider (art. 1639/'), maar — in den regel althans — niet door den dood van den werkgever. In dat geval kan evenwel door opzegging, óf van zijde der erfgenamen des werkgevers, öf van zijde van den arbeider aan de dienstbetrekking spoedig een eind worden gemaakt (art. 1639A). 6. Bij faillissement van den werkgever geldt het gewijzigde art 40 F. en, in geval door dezen surséance van betaling is verkregen, het gewijzigde art 233 no. 5 F. — Over faillissement van den arbeider spreekt art. 21 no. 2 der Faillissementswet. § 20. PERSONEN IN DIENST VAN DEN KOOPMAN. 207 Het geval dat aan den werkgever voorloopige surséance van betaling is verleend werd door het Ktg. te Arnhem bij vonnis van 11 Juni 1913 (Recht. Besl. Arbeidsovereenkomst 5e Serie nos. 7 en 8) beschouwd als een gewichtige reden (hierboven no. 3) om de overeenkomst te ontbinden. 7. Er is nog een geval waarin de arbeider de dienstbetrekking kan doen eindigen. Wanneer deze n.1. is aangegaan voor langer dan 5 jaren of voor den duur van het leven van een bepaalden persoon, kan de arbeider haar opzeggen, zoodra 5 jaren sedert den aanvang zijn verloopen, met inachtneming van een termijn van zes maanden (art. 1639v). 8. Ingeval een proeftijd is bedongen, kan elk der partijen gedurende dien tijd door opzegging de dienstbetrekking onmiddellijk doen eindigen. De proeftijd mag op hoogstens 2 maanden worden gesteld en moet voor iedere partij even lang zijn (art 1639/). 9. Arbeidsovereenkomsten door minderjarigen gesloten kunnen eindigen op de wijze, bepaald in de artt 1639/n en «. 10. Dat met goedvinden van beide partijen de dienstbetrekking elk oogenblik kan eindigen, spreekt zoo van zelf, dat de wet daarover niet uitdrukkelijk spreekt Zij herinnert er aan in art 1639o. Procedure. Ten aanzien van de procedure in geschillen, die ontstaan naar aanleiding van een arbeidsovereenkomst, zijn eenige afwijkende bepalingen vastgesteld, met de bedoeling om met minder omslag en kosten en ook spoediger een beslissing te krijgen. In de eerste plaats neemt de kantonrechter kennis van alle rechtsvorderingen betrekkelijk tot een arbeidsovereenkomst, onverschillig hoe groot de gevorderde som is. Hooger beroep op de rechtbank is toegelaten behalve in geval de vordering niet meer dan f 50 bedraagt (art. 39 no. 3 der wet op de Rechterlijke Organisatie). De zaak wordt voorts niet aangebracht bij dagvaarding, maar de eiseher begint den kantonrechter bij verzoekschrift op ongezegeld papier te vragen een dag te bepalen waarop de zaak ter terechtzitting' zal worden behandeld, terwijl verder gelden de bepalingen voorgeschreven in de nieuw, vastgestelde artt. 125a en volgende van het W. v. B. Rv. Privilege. Volgens het gewijzigde art 1195 no. 4 van het B. W. is bevoorrecht op alle roerende en onroerende goederen van den werkgever : a) het loon van arbeiders over het verschenen jaar en hetgeen over het loopende - jaar verschuldigd is; b) het bedrag der verhooging van het loon in geval van vertraging in de betaling (art. 1638?); 208 § 20. PERSONEN IN DIENST VAN DEN KOOPMAN. c) het bedrag der uitgaven door den arbeider voor den werkgever 'gedaan ; d) het bedrag der schadevergoeding door den werkgever [verschuldigd bij het einde der dienstbetrekking krachtens art. 1639/. In rang volgt dit voorrecht op die, welke onder 1, 2 en 3 van het artikel zijn genoemd; art 1195 aanhef. § 21. Gemachtigden of vertegenwoordigers van den koopman. Reeds werd opgemerkt, dat sommige personen in dienst van een koopman gemachtigd zijn hem te vertegenwoordigen en dus voor hem overeenkomsten te sluiten en andere rechtshandelingen te verrichten ; zooals winkelbedienden, handelsreizigers, zetbazen, procuratiehouders en meer dergelijke personen. Omtrent hen geeft de wet niet, zooals verschillende buitenlandsche wetgevingen, bizondere bepalingen. Hunne verhouding tegenover den patroon wordt thans, zooals wij in de vorige par. hebben gezien, geregeerd door de bepalingen betreffende de arbeidsovereenkomst, terwijl ook de wettelijke voorschriften omtrent lastgeving (2e en 3e afd. van den 17en titel van Boek III B. W.) van toepassing zullen zijn, voor zoover die niet in strijd komen met de bepalingen over de arbeidsovereenkomst (art. 1637c lid 1, hierboven blz. 197). De verhouding, die door hun optreden ontstaat tusschen den patroon en dengeen met wien zij hebben gehandeld en tusschen dezen en henzelf, is niet anders geregeld dan in den zooeven aangehaalden 17en titel van het 3e Boek B. W. over lastgeving. Maar de regeling aldaar is zeer onvolledig en de wetgever heeft ook niet steeds het onderscheid in het oog gehouden tusschen de verbintenis van lastgever en lasthebber onderling en hun beider verhouding tegenover derderi. In de lastgeving, waarbij aan een ander opdracht wordt gegeven tot het verrichten van rechtshandelingen, kan men twee verschillende elementen onderscheiden. In de eerste plaats de overeenkomst tusschen lastgever en lasthebber, krachtens welke tusschen hen beiden rechte* en §21. OEMACHTIODEN OF VERTEGENWOORDIGERS. 209 verplichtingen ontstaan (lastgeving, Auftrag) en in de tweede plaats de volmacht (Vollmacht) of machtiging van den een aan den ander om hem tegenover derden te vertegenwoordigen, waarin dan geen overeenkomst moet worden gezien, maar een eenzijdige rechtshandeling (vgl. par. 167 Duitsch B. W.). Beide, opdracht en volmacht, dekken elkaar gewoonlijk, maar niet altijd is dit het geval. De een kan bestaan zonder de ander. Lastgeving (opdracht) zonder vertegenwoordiging { volmacht) heeft men bij een commissionair die op eigen naam handelt •en in art. 12 lid 2 der wet van 22 April 1855 Stbl. 32. Een voorbeeld van het tweede vindt men in art 1852 B. W.; wij zullen hieronder meer gevallen zien.1) De eerste, die de splitsing maakte, was L a b a n d, Zeitschrift f. d. ges. Handelsrecht, X (1866) blz. 181 e. v.; zie voorts Visser (Kist), I blz. 227; L i m bu r g (A s s e r) III, 2e stuk blz. 4 ; Mej. Mr. M- E. F. IJzenhoed Grevelink, Lastgeving en Machtiging, Prfschr. 1910; Mr. H. A. van Ni erop, R. Mag. 1914 blz. 91 e. v. en J. C. Naber, Weekbl. v. h. Not. 1912 en 1913 nos. 361—363, 367—369, 373 en 374, 383—386; Suijling, Inl. Burg. R. I blz. 196 e. v. Het Duitsche Handelswetboek, dat in de §§ 59—83 bepalingen bevat omtrent Handlungsgehilfen en Handlungslehrlinge, geeft in een afzonderlijke afdeeling, §§ 48—58, bizondere bepalingen over procuratiehouders en andere gemachtigden en vertegenwoordigers van den koopman. Bovendien bevat het algemeen gedeelte van het Duitsche Burgerlijk Wetboek, §§ 164—181, voorschriften Omtrent vertegenwoordiging bij rechtshandelingen in het algemeen. Bij de inwerkingtreding van dit Wetboek konden daarom onderscheidene artikelen van het vroegere Handelswetboek omtrent de handelsvertegenwoordigers vervallen. Het Zwitsersch Obligatierecht heeft in titel 17 een regeling over: Die Prokura und andere Handlungsvollmachten (artt. 458—465). Vast staat, dat de gemachtigde door de handelingen, die hij in zijae hoedanigheid, dat is in naam en voor zijn patroon verricht, rechtstreeks een verbintenis' schept tusschen den patroon en den derde met wien hij heeft gehandeld — in de onderstelling namelijk dat hij gebleven i) Somwijlen wordt geleerd, dat tusschen den principaal en den handelsreiziger, winkelbediende, zetbaas, directeur eener naamlooze vennootschap en dergelijke in het geheel geen overeenkomst van lastgeving wordt gesloten en dat hier naast de volmacht alleen een arbeidsovereenkomst zoude zijn; zie Suijling t. a. p. blz. 196. Dit gaat te ver. In strijd daarmede is de bepaling van art. 1637c B. W. Van toepassing zullen hier zijn, behalve de bepalingen omtrent de arbeidsovereenkomst ook die betreffende lastgeving-; b.v. de verplichting van den reiziger enz. tot rekening en verantwoording (art. 1839 B. W.) en diens recht op terughouding (art. 1849 B. W.); vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 15 Mei 1916 W. 10023. polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 14 210 §21. GEMACHTIGDEN OF VERTEGENWOORDIGERS. is binnen de grenzen van zijn opdracht De patroon kan den derde en omgekeerd kan deze den patroon onmiddellijk in rechte tot nakoming der verbintenis aanspreken. Dit is uitdrukkelijk vastgesteld in de artt 1836 en 1844 B. W. Een verbintenis tusschen den derde en den gemachtigde ontstaat in zulk een geval niet. Vgl. het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 Tuni 1911 W. 9217. Wanneer de gemachtigde buiten zijn opdracht is gegaan en de lastgever dit niet bekrachtigt, is laatstgenoemde niet gebonden; art 1844 lid 2 B. W. De derde zal dan wel verhaal hebben op den gemachtigde (vgl. art. 1843 B. W.), maar dit verhaal zal hem dikwijls niet veel baten, wanneer de gemachtigde insolvent is. De aansprakelijkheid van den gemachtigde, die zijn opdracht heeft overschreden of in 't geheel geen opdracht had, berust op een overeenkomst, op een contractuëelen band: hij stelt zich tegenover dengeen met wien hij handelt aansprakelijk en waarborgt, dezen dat zijn lastgever inderdaad opdracht heeft gegeven de handeling in diens naam te verrichten; vgl. het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 Maart 1912 W. 9357 en dat van den H. R. van 4 April 1913 W. 9494 en W. Pr. N. en R. no. 2281. Anders Diephuis, N. Burg. R. XIII blz. 89; Baudry-Lacantinerie, XXI no. 801, die de aansprakelijkheid doen steunen op een onrechtmatige daad (art. 1401 W. = 1382 C. C); anders ook Mr. B. A. Doogleever Fortuyn, Aansprakelijkheid van hem die zich als vertegenwoordiger voordoet zonder dü te zijn, Prfschr. 1913 blz. 40 e. v., die de aansprakelijkheid afleidt rechtstreeks uit de wet (art. 1843 B. W.). In dezen . zin ook Suijling blz. 200 en het later arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 Mei 1915 W. 9884; vgl. ook art. 45 K. en daarover Voorduin, VIII blz. 284 en 285. Bij laatstgenoemd arrest besliste het gerechtshof dat op den derde het bewijs rust dat de lasthebber zijn last heeft overschreden of in 't geheel geen volmacht had. Met meer recht kan worden volgehouden dat de lasthebber het bewijs van zijn volmacht heeft te leveren; in dien zin Droogleever Fortuyn, Prfschr. blz. 70 e. v. Het is dus van groot belang te weten tot hoever de volmacht van den lasthebber zich uitstrekt en derden doen verstandig, wanneer zij in twijfel verkeeren, zich daaromtrent zekerheid te verschaffen. Intusschen zal men bij de hier bedoelde handelsgevolmachtigden reeds uit het feit van hunne aanstelling door den patroon kunnen §21. GEMACHTIGDEN OF VERTEGENWOORDIGERS. 211 weten, in hoever zij bevoegd zijn voor dezen handelend op te tredenj Immers wanneer iemand een reiziger, een zetbaas, een procuratiehouder, of een anderen gemachtigde in zijn bedrijf aanstelt, geeft hij daardoor ook tegenover derden te kennen, dat hij den wil heeft dezen volmacht te geven om voor hem alle handelingen te verrichten, die gewoonlijk in die hoedanigheid en in dat bedrijf worden gedaan. Men dient dus steeds te vragen, wat in normale omstandigheden het geval pleegt te zijn; vgl. § 54 van het Duitsche Handelswetboek, art. 462 van het Zwitsersche Obligatierecht en het vonnis der rb. te Arnhem van 21 Maart 1889 W. 5704. Zie ook het vonnis van de rb. te Dordrecht van 29 Oct. 1919 W. 10495: een inspecteur eener verzekeringsmaatschappij is niet,^ bevoegd den verzekerde ontheffing te verleenen of afwijking toe te staan van een polisbeding. In art 2792 van het Ontwerp B. W. van 1820 was bepaald, dat een gemachtigde, aan wien in het algemeen het bewind van eenigen handel of het beheer van een winkel opgedragen wordt en „die ook factoor genaamd wordt, zijnen lastgever of meester vertegenwoordigt in alle zaken, die tot den handel waarover hij aangesteld is betrekkelijk zijn, met dat gevolg dat al hetgeen door hem alzoo verricht wordt, gehouden wordt als door den aansteller zeiven verricht te .zijn"; zie ook art. 2793 van dat Ontwerp en voorts Molengraaff blz. 135; Visser (Kist) I blz. 244 e. v.; B a u d r y-L a c a n t i n e r i e en Wahl XXI no. 780 blz 376. De hier bedoelde gemachtigden hebben van hun patroon een algemeene volmacht in tegenstelling van een bizondere volmacht, die slechts betrekking heeft op een of meer bepaalde zaken, zooals het koopen van een huis. In de artt 1832 en 1833 B. W. wordt over een algemeene volmacht gesproken, maar deze bepalingen zijn van geringe beteekenis en laten aan duidelijkheid te wenschen over. In geen geval mag men uit art. 1833 afleiden, dat een lasthebber geen daad van vervreemding mag doen, tenzij de opdracht daartoe hem in uitdrukkelijke bewoordingen is gegeven. De bevoegdheid om goederen te vervreemden kan zeer goed opgesloten liggen in een algemeene machtiging, b.v. in die. tot waarneming eener winkelzaak; vgl. hierover Diephuis, Ned. Èa^gf Recht, XIII blz. 42 e. v.; Asser (Limburg), III, 2e stuk blz. lY\ e. v.: Visser (Kist), 1 blz. 243. In bizondere gevallen kan het anders zijn. Mogelijk is, dat de gemachtigde een ruimere bevoegdheid heeft dan de normale en hij zal die hebben, niet alleen wanneer de patroon hem daartoe uitdrukkelijk opdracht heeft gegeven, maar ook wanneer hij zulke — voor § 21. GEMACHTIGDEN OF VERTEGENWOORDIGERS. een dergelijk gemachtigde *. minder gebruikelijke handelingen verricht met goedvinden van den patroon of zonder dat deze zich daartegen verzet. In geval van geschil zal het dan liggen op den weg van den derde om te bewijzen, dat de gemachtigde die ruimere bevoegdheid heeft. Omgekeerd zal het voor een beperking van de gewone bevoegdheid van een gemachtigde niet voldoende zijn, dat de patroon hem ondershands, heeft verboden zekere handelingen te doen. Het is noodig dat derden dit weten, althans kunnen weten. En in geval van geschil zal de patroon dit moeten bewijzen. Ditzelfde zal gelden bij intrekking van de aanstelling van den gemachtigde; art. 1852 B. W. Vgl. het arrest van het prov. gerechtshof van Noord-Holland van 25 Juni 1868 W. 3049, waartegen het beroep in cassatie werd verworpen bij arrest van den H. R. van 19 Febr. 1869 W. 3089, voorts het reeds aangehaalde vonnis der rb. te Arnhem van 21 Maart 1889 Wi 5704, dat van de rb. te Amsterdam van 29 Nov. 1918 W. 10414, ■ dat van de rb. te Rotterdam van 16 Juni 1920 W. 10651 en het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 21 Maart 1919 Ned. Jur. 1920 blz. 403. Door brieven of circulaires aan de klanten zal men bekend kunnen maken de aanstelling van procuratiehouders, zetbazen, handelsreizigers en dergelijke personen, alsmede het eindigen hunner betrekking en welke bevoegdheid zij hebben; vgl. het vonnis der rb. te Leeuwarden van 30 Dec. 1915 W. 9924. Ook doet men meermalen dergelijke mededeelingen door middel van nieuwsbladen. Wanneer dit op een behoorlijke en gebruikelijke wijze is geschied, zoodat aangenomen mag worden dat de derde daarmede bekend kon zijn, zal de patroon zich daarop tegen hem kunnen beroepen. Art. 2800 van het Ontwerp B. W. van 1820 bepaalde, dat om de herroeping eener lastgeving tegenover derden van kracht te doen zijn, ook voldoende is een kennisgeving door „een aankondiging in de openbare nieuwspapieren of op andere naar den aard van het onderwerp gebruikelijke wijze/' In het derde lid van de zooeven genoemde paragraaf 54 van het Duitsche Handelswetboek is eveneens bepaald, dat beperkingen in de bevoegdheid van een gemachtigde alleen dan aan derden kunnen worden tegengeworpen, wanneer zij die beperkingen kenden of moesten kennen. Een andere vraag is, of en in hoever een gemachtigde, die de bevoegdheid heeft tot het aangaan van zekere overeenkomsten voor den patroon, vrij is in het bepalen der voorwaarden. Visser (Kist), I blz. 247 e. v. merkt terecht op, dat een algemeen antwoord bezwaarlijk § 21. QEMACHTIQDEN OF VERTEGENWOORDIGERS. 213 is te geven, omdat alles hier zal afhangen van de omstandigheden en den aard van het geval. Dat een filiaalhouder of zetbaas in dit opzicht ruimer bevoegdheid heeft dan een handelsreiziger en deze weer dan een winkelbediende, ligt voor de hand. Ook dat een reiziger, die elders werkzaam is, meer vermag dan een stadsreiziger, die onder rechtstreeksch toezicht en in de onmiddellijke nabijheid van den patroon zijn werk verricht. Vooral van belang zal zijn, of de derde, met wien de gemachtigde heeft gehandeld, kon bevroeden dat deze al dan niet buiten zijn volmacht is gegaan. Is op een of andere wijze aangeduid, dat in een winkel alleen tegen vaste, aangegeven, prijzen wordt verkocht, of heeft een handelsreiziger prijscouranten vertoond, dan zal de derde kunnen weten dat de bediende of de reiziger niet tegen lageren prijs mag verkoopen. Zijn hem met goedvinden of zonder verzet van den patroon door een der bedoelde gemachtigden reeds eerder gunstige voorwaarden toegestaan omtrent tijd of wijze van betaling, dan mag hij aannemen dat deze dit ook een volgende keer mag doen. Het is dus mogelijk, dat de gemachtigde den patroon tegenover derden verbindt, hoewel hij de grenzen der hem gegeven opdracht heeft overschreden. In dat geval kan de patroon de schade op hem verhalen. Vgl. de artt. 1838, 1852 en 1639* B. W.; voorts Cosack § 21 (7e druk) blz 103, (8e druk) § 26 blz. 84 en Droogleever Fortuyn, Prfschr. blz 19 e. v. Ten aanzien van sommige gemachtigden zij nog het volgende opgemerkt: Handelsreizigers moeten geacht worden de volmacht te hebben om voor den patroon de goederen te verkoopen, waarin deze handel drijft en dus om voor hem koopovereenkomsten af te sluiten, die vallen binnen het kader van het bedrijf door den patroon uitgeoefend. Vgl. het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 29 April 1891 P. v. J. 1891 no. 62, de vonnissen der rb. te Amsterdam van 22 Nov. 1901 W. 7716 en 29 Nov. 1918 W. 10414, alsmede die van de rb. te Rotterdam van 28 Dec 1910 W. 9254 en 10 Dec 1914 W. 9759; zie ook Lyon-Caen en Renault, III § 525. Betwist is de vraag, of de handelsreiziger ook bevoegd is betaling te ontvangen van de door zijne tusschenkomst verkochte goederen. Het komt mij voor, dat men in het algemeen die bevoegdheid niet mag aannemen, omdat het gewoonte in den handel is, dat de koopprijs1 Op een andere wijze wordt gekweten. Maar dikwijls zal die bevoegdheid wel bestaan, met name wanneer de klanten reeds eerder met goedvinden, 214 §21. OEMACHTIGDEN OF VERTEGENWOORDIGERS. althans zonder tegenspraak, van den patroon aan den reiziger hebben betaald; vgl. het vonnis van het kantongerecht te Groningen van 10 Jan. 1881 W. 4702. Door Mr. E. E. van Raai te, de Handelsreiziger Prfschr. 1864 blz. 112 e. v. en in het vonnis van den rechter in het kanton no. 2 te Rotterdam van 28 Aug. 1880 W. 4551 wordt die bevoegdheid niet aangenomen; anders, althans wat den binnenlandschen handel betreft, de rb. te 's-Hertogenbosch in haar vonnis van 27 Mei 1881 W. 4714, waarbij bevestigd werd het vonnis van den kantonrechter aldaar van 25 Nov. 1880 W. 4678; zie ook B a u d r y-La c a n t inerie en Wahl, XXI § 541. In het Duitsche Handelswetboek is aan den handelsreiziger, die reist buiten de plaats waar de zaak van den patroon is gevestigd, een zeer ruime bevoegdheid toegekend. Niet alleen is hij gemachtigd tot de handelingen die tot zijn gewonen werkkring behooren, zooals het sluiten van verkoopovereenkomsten, maar ook is hij bevoegd verklaard om den koopprijs in ontvangst te nemen en uitstel van betaling toe te staan. Ook kunnen aan hem worden gedaan kennisgevingen omtrent gebreken der verkochte goederen, verklaringen dat deze ter beschikking van den patroon worden gesteld en andere verklaringen van dien i aard: § 55 in verband met § 54 van het Handelswetboek. — Art. 463 van het Zwitsersche Obligatierecht geeft den handelsreiziger eveneens de bevoegdheid tot het innen van den koopprijs. Daarbij is bepaald, dat een beperking van die bevoegdheid aan derden, die te goeder trouw zijn, niet kan*worden tegengeworpen. Winkelbedienden kunnen geacht wwden gemachtigd te zijn tet het verkoopen van de in den winkel aanwezige waren en tot het in ontvangst nemen van den koopprijs. VgL het vonnis der rb. te Alkmaar van 21 Nov. 1918 Ned. Jur. 1919 blz. 378 en § 56 van het Duitsche Handelswetboek. Het ontvangen van den koopprijs zal niet tot zijne bevoegdheid behooren en betalingen aan hem zullen niet geldig zijn, wanneer aan de klanten duidelijk is kenbaar gemaakt dat zij op een andere wijze, b,v. aan de kas, moeten betalen. Inkoopen mag de winkelbediende in het algemeen niet De bevoegdheid van bedrijfsleiders, zetbazen, filiaalhouders en dergelijke personen (factoors) zal afhangen van den aard van het bedrijf en van de omstandigheden. Aangenomen moet worden dat zij volmacht hebben tot het verrichten van die handelingen, die noodig zijn voor de behoorlijke uitoefening en voor den geregelden gang van zaken in het bedrijf of in het filiaal, aan het hoofd waarvan zij zijn geplaatst § 21. GEMACHTIGDEN OF VERTEGENWOORDIGERS. 215 Vgl. in dien zin het vonnis der rb. te Groningen van 13 Mei 1898 W. 7135 en dat van de rb. te Utrecht van 4 April 1900 W. 7446. Een zeer uitgebreide bevoegdheid hebben veeltijds de z.g. procuratiehouders. Zij moeten geacht worden bevoegd te zijn tot alle handelingen die de onderneming medebrengt, dus b.v. ook tot het opnemen van geld en het trekken en accepteeren van wissels; zie het vonnis van de rb. te Arnhem van 24 Oct. 1881, Mag. v. H., 1882 blz. 81 e. v. Anders zal het zijn, wanneer hunne bevoegdheid in eenigerlei opzicht is beperkt en aan derden kenbaar is gemaakt. Par. 49 van het Duitsche Handelswetboek zegt: „Die Prokura ermachtigt zu allen Arten von gerichtlichen und auszergerichtlichen GeschSften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt." Tot het vervreemden en bezwaren van onroerend goed is de procuratiehouder evenwel slechts dan gerechtigd, wanneer de bevoegdheid daartoe hem speciaal is gegeven. Overigens is een beperking van den omvang zijner bevoegdheid tegenover derden niet geldig (§ 50). De patroon is voorts verplicht de aanstelling van een procuratiehouder en ook het einde van diens volmacht in het handelsregister te doen inschrijven (§ 53). Zie ook de artt 458—461 van het Zwitsersche Obligatierecht en Mr. A. Sikkel, De rechtspositie van den procuratiehouder, Prfschr. 1909. In art. 13 der Handelsregisterwet 1918 Stbl. 493 wordt onderscheid gemaakt tusschen het geval dat eert handelszaak namens den eigenaar wordt gedreven door een gevolmachtigde {bedrijfsleider of manager) •en het geval dat de zaak een procuratiehouder of een anderen dergelijken gemachtigde heeft Met den eerste wordt bedoeld iemand die den eigenaar geheel vervangt, met den tweede iemand, die den eigenaar bijstaat en diens iaak verlicht, doch niet aan het hoofd der gansche onderneming staat De positie van den eerste staat gelijk met die van een directeur eener naamlooze vennootschap. Vandaar dat te zijnen opzichte in het handelsregister moet worden ingeschreven alles wat ook ten aanzien van een directeur bekend moet worden gemaakt, te weten het bepaalde in art 5 eerste lid onder 1, 2, 3 en 7 der Handelsregisterwet. Ten aanzien van een procuratiehouder of anderen zoodanigen gemachtigde moet alleen worden ingeschreven hetgeen bepaald is in art. 5 eerste lid onder 1 en 7 (namen en woonplaats, handteekening en paraaf), niet dus plaats en dag zijner geboorte en zijn nationaliteit; art. 13 lid 1 en 2. 216 §21. GEMACHTIQDEN OF VERTEGENWOORDIGERS. De grens tusschen een bedrijfsleider en een procuratiehouder zal intusschen niet altijdi scherp te trekken zijn. Art. 13 lid 3 voegt er bij, dat opgave moet worden gedaan van beperkingen en intrekking der volmacht Dit geldt zoowel voor bedrijfsleiders als voor procuratiehouders. Is dit niet, onjuist, of onvolledig, geschied, dan is van toepassing art. 22 lid 1 en 2 der wet, blijkens welke rekening' wordt gehouden met de al of niet goede trouw van derden en beroep op het handelsregister niet kan worden gedaan door hen die van elders beter weten dan het register aangeeft p vgl. hierboven blz 167. Art 14 der wet bepaalt nog afzonderlijk wat ter inschrijving in het handelsregister moet worden opgegeven, ingeval een handelszaak een filiaal of bijkantoor in het Rijk in Europa heeft. § 22. Handelsagenten. Van handelsagenten wordt hier afzonderlijk gesproken, omdat zij een overgang vormen tusschen de in de vorige paragraaf bedoeldegevolmachtigden, die als ondergeschikten in dienstbetrekking staan tot een bepaalden patroon, en zoodanige lasthebbers, die niet voor een bepaalden patroon werkzaam zijn, paar hunne diensten verleenen nu eens aan den een, dan weer aan den ander en derhalve een eigen bedrijf uitoefenen, zooals makelaars en commissionairs. Het is niet gemakkelijk in enkele woorden aan te geven, wie als handelsagent moet worden beschouwd, omdat verschillende soorten, van tusschenpersonen met dien naam worden aangeduid. Het komt voor, dat iemand in dienst van een ander en die met dezelfde werkzaamheden is belast als een handelsreiziger, agent wordt genoemd, vooral wanneer hij niet in dezelfde plaats woont als de patroon. In zulk een geval bestaat tusschen hem en den patroon debetrekking die voortvloeit uit een arbeidscontract, terwijl zijne verhouding en die van den patroon tegenover derden dezelfde is als bij, een handelsreiziger; vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 16Mei 1913 W. 9603. Het komt ook voor, dat de chef van een bijkantoor of van een filiaal, b.v. van een bankinstelling, agent wordt geheeten. Ook deze is in dienstbetrekking en is een gemachtigde, waarover in de vorige par. is gesproken; vgl. Mr. W. E. Cal koen, De rechtspositie vanden handelsagent, Prfschr. 1901, blz. 22. § 22. HANDELSAGENTEN, 217 In den regel is een agent een tusschenpersoon, die niet in dienst is van een ander, maar niettemin tot dezen (principaal) staat in een vaste betrekking en belast is met het zooveel mogelijk behartigen, van diens belangen en met het bevorderen van diens handel. Hem is daarbij groote zelfstandigheid gelaten, terwijl hij gewoonlijk werkzaam is in een bepaalde streek of in een bepaalde plaats. Par. 84 van het Duitsche Handelswetboek noemt handelsagent hem die „ohne als Handlungsgehülfe angestellt zu sein, standig damit betraut ist, für das Handelsgewerbe eines Anderen Geschafte zu vermitteln oder im Namen des Anderen ab zu schlieszen"; Makower, Handelsgesetzbach mit Kommeraar, I (12e druk), blz. 143; zie ook Molengraaff blz. 137 en Calkoen, t. a. p. blz. 18 e. v. Het meest komt voor de z.g. verkoopagent, die er mee belast is zooveel mogelijk den afzet van de waren van zijn principaal te bevorderen, door afnemers op te zoeken en bestellingen op te nemen en ook wel door zelf de verkoopcontracten af te sluiten. Dat een agent niet in dienst is van een patroon en een meer zelfstandig beroep uitoefent, blijkt ook hieruit dat hij dikwijls verschillende agenturen heeft. Dit is hem veroorloofd voor zoover daardoor de belangen van de principalen niet worden geschaad: voor concurreerende kooplieden zat hij b.v. geen agent kunnen zijn. Men zie het vonnis der rb. te Almelo van 3 Febr. 1915 W. 9843 (bevestigd bij arrest van het gerechtshof te Arnhem van 21 Juni 1916 W. 10084) en dat van de rb. te 's-Bosch van 4 Dec. 1914 W. 9798: geen arbeidsovereenkomst tusschen een verzekeringmaatschappij en. haren agent; evenzoo het vonnis van den ktg. te Bolsward van 14 Maart 1918 W. 10257: hier is een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten; anders het vonnis der rb. te 's-Bosch van 20 Maart 1914 W. 9723 (uit de voorwaarden waaronder de agent zich had verbonden werd opgemaakt, dat er wel een arbeidsovereenkomst was). Zie ook het vonnis der rb. te Amsterdam van 20 Nov. 1914 W. 9808 (de handelsagent is een ondergeschikte in den zin van art. 1403 lid 3 B. W.). De agent valt dus niet onder de „bedienden van kooplieden", bedoeld in art. 4 no. 9 K- Ook onder de andere bepalingen van de artt. 3 en 4 kunnen zijn handelingen niet worden gebracht, zoodat deze niet daden van koophandel zijn en hij geen koopman is. In denzelfden zin Calkoen, blz. 75 e. v., Molengraaff, blz. 138; anders de rb. te Amsterdam in haar vonnissen van 23 Maart '1870 W. 3254, 218 § 22. HANDELSAGENTEN. van 9 Febr. 1893 W. 6399 en van 6 Mei 1903 W. 8015 (een hier te lande gevestigde agent, belast met den verkoop van goederen voor een buitenlandschen principaal, wordt daar genoemd een „bediende van den principaal in wiens handel hij werkzaam is"). Een agent handelt in naam van zijn principaal. Hierin onderscheidt hij zich van den commissionair die in den regel op eigen naam handelt. En ook van een commissionair, die in naam van een commissiegever optreedt (art. 79 K.), is hij in zooverre onderscheiden, dat laatstgenoemde belast is met het verrichten van een of meer bepaalde handelingen, terwijl een agent in duurzame verhouding staat tot den principaal en een algemeene volmacht heeft evenals de hierboven genoemde handelsgevolmachtigden (blz 211) Het komt intusschen voor, dat een verkoopagent, die goederen van den principaal in voorraad heeft en een groote vrijheid bezit in het vaststellen van prijzen en voorwaarden, op eigen naam handelt Zeer ruim werd zijne zelfstandigheid aangenomen in de arresten van het gerechtshof te 's-Oravenhage van 2 April 1902 en 10 Nov 1902 beide opgenomen in W. 7850. Bizondere bepalingen omtrent de overeenkomst tusschen den agent en den principaal {agentuurcontract) komen in onze wetgeving niet voor. Die overeenkomst is lastgeving en wel bezoldigde lastgeving; art 1831 B. W. De rechten en verplichtingen van beide partijen zijn dus in hoofdzaak geregeld in den titel van lastgeving (tit. 17 van Boek III B. W). Daarbij moet evenwel in aanmerking worden genomen, dat met het oog op den bizonderen aard van deze overeenkomst partijen tevens gebonden zijn tot datgene wat door de billijkheid en het gebruik wordt gevorderd (art. 1375 B. W.). Het aanstellen van een anderen agent naast iemand aan wien de alleen-agentuur voor Holland is opgedragen is ongeoorloofd; de alleenagentuur kan wel worden opgezegd, doch met inachtneming van een bekwamen termijn; vgl. het vonnis der rb. te Rotterdam van 2 Nov 1912 W. 9459. Zie ook het aangehaald vonnis der rb. te Almelo in W. 9843: de overeenkomst met een generaal-agent is een wederkeerige overeenkomst, die niet eenzijdig kan worden ontbonden en waarop art. 1302 B. W. van toepassing is (bevestigd door het Hof te Arnhem W. 10084); en voorts over het doen eindigen van het agentuurcontract § 92 van het Duitsche Handelswetboek. Het loon van den agent is in den regel niet vast, maar bestaat gewoonlijk in provisie, een procentsgewijze belooning naar gelang van de door zijne bemiddeling tot stand gekomen transacties of van alle con- § 22. HANDELSAGENTEN. 219 traden die tusschen den principaal en derden worden gesloten^n de streek waar hij werkzaam is, al geschiedt zulks ook niet door zijn rechtstreeksche tusschenkomst; zie § 89 Duitsch Handelswetboek; Calkoen, blz. 116. Evenals aan een arbeider (art. 1638e B. W., hierboven blz. 139) zal aan een agent, die recht heeft op provisie of wiens loon overigens afhangt van omzet, opbrengst of winst, het recht toekomen op mededeeling en inzage van boeken en bescheiden van den principaal; vgl. ook het vonnis der rb. te Rotterdam van 19 Mei 1913 W. Pr. N. en R. no. 2277 en § 91 Duitsch Handelswetboek. Van de overeenkomst tusschen partijen zal afhangen, of de agent ook recht heeft op provisie, wanneer de door zijne tusschenkomst opgenomen orders om een of andere reden niet door den principaal worden uitgevoerd, of wanneer de klant de koopsom niet betaalt. Is hieromtrent tusschen partijen niets overeengekomen, dan zal de beslissing afhangen van het gebruik en\an de omstandigheden. Wordt de bestelling door den patroon niet uitgevoerd, dan kan in den regel worden aangenomen, dat de agent zijn aanspraak op provisie behoudt, in geval de niet-uitvoering te wijten is niet aan verzuim of schuld zijnerzijds, dus ook wanneer de patroon door overmacht verhinderd wordt de overeenkomst uit te voeren; vgl. art. 1845 lid 2 B. W. Ook bij wanbetaling van den klant zal de agent in het algemeen zijn recht op provisie behouden. Vgl. het vonnis der rb. te Groningen van 4 Febr. 1898 en het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 Febr. 1899, beide opgenomen in het P. v. J. van 1899 no. 30, voorts het arrest van dat gerechtshof van 18 Juni 1919 W. 10430, W. Pr. N. en R. no. 2590, het vonnis der rb. te Rotterdam van 18 Dec. 1918 W. 10442, dat van de rb. te Maastricht van 18 Nov. 1920 W. 10652 en eenige arbitrale beslissingen in Arbitrale Rechtspraak no. 9; zie ook het arrest van den H. R. van 17 Juni 1910 W. 9044; anders het vonnis der rb. te Amsterdam van 16 Dec. 1904 W. 8264 en een arbitrale beslissing van het scheidsgerecht der vereeniging voor den graan-, meel- en zaadhandel te Amsterdam van 18 Dec. 1918 (Arbitrale Rechtspraak no. 11): de tusschenpersoon heeft wel recht op de volle provisie, wanneer de uitvoering der door hem afgesloten overeenkomst geheel of ten deele achterwege is gebleven, maar niet wanneer de uitvoering der overeenkomst door overmacht verhinderd is geworden ; zie verder Calkoen, blz. 109 e. v. en de regeling in § 88 van het Duitsche Handelswetboek; Cosack (8e druk) § 30 blz. 97. De agent is gehouden bij het behartigen der zaken van den patroon de zorg in acht te nemen van een goed koopman en is voor verzuimen aansprakelijk; art. 1838 lid 2 B. W.; zie het arrest van het gerechtshof te' Amsterdam van 29 Juni 1883 W. 4989 (de generaal-agent, die aan den patroon verkeerde inlichtingen heeft gegeven omtrent het bedrag 220 § 22. HANDELSAGENTEN. der inkomende rechten, is aansprakelijk voor de schade). Vgl. voorts omtrent de rechten en verplichtingen van partijen, Calkoen, Hoofdst V. blz. 85 e. v. Door de handelingen, die de agent overeenkomstig zijn volmacht voor den principaal verricht, wordt deze tegenover derden verbonden en gerechtigd. Dezelfde beginselen, die van kracht zijn in geval een gemachtigde of vertegenwoordiger in dienst van een patroon heeft gehandeld en die wij in de vorige paragraaf bespraken, gelden ook hier. In zijne aanstelling als agent ligt ook tegenover derden de bevoegdheid tot het verrichten van de in die hoedanigheid gebruikelijke handelingen. Daar er zoo verschillende soorten van agenten zijn, zullen de bizondere omstandigheden hier dikwijls van grooten invloed zijn. Meermalen is de agent alleen belast met het zoeken van klanten, het aanbrengen van relaties en het opnemen van bestellingen (Vermittelungsagent). Dikwijls zal hij ook hebben de z.g. afsluitingsbevoegdheid, d. L de bevoegdheid om overeenkomsten, in het bizonder overeenkomsten van verkoop te sluiten, die bindend zijn voor den principaal (Abschluszagent). Vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 17 Maart 1881 W. !■'- 4654; de rechtbank nam hier aan dat een agent in het algemeen zonder speciale machtiging de afsluitingsbevoegdheid niet heeft. Daarentegen besliste het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 21 Maart 1919 Ned. Jur. 1920 blz. 403, dat de aanstelling van den agent, die bevoegd is namens den principaal te verkoopen, in zich sluit dat hij tegenover derden ten aanzien van het aangaan van koopovereenkomsten een onbeperkte volmacht heeft Par. 85 van het Duitsche Handelswetboek bepaalt dat wanneer een agent, die slechts belast is „mit der Vermirtelung von Geschaften", niettemin een overeenkomst op naam van den principaal heeft afgesloten, die overeenkomst geacht zal worden door den principaal te zijn goedgekeurd, wanneer deze niet terstond nadat hij daarvan kennis heeft gekregen den derde doet weten, dat hij de gesloten overeenkomst niet erkent. Is de agent als reiziger werkzaam, dan is volgens § 87 zijne bevoegdheid ruimer en zijn van toepassing de bepalingen geldende voor handelsreizigers die reizen buiten de plaats waar de zaak van hun patroon is gevestigd (hierboven blz. 214). Dat een verkoopagent niet het recht heeft wijziging te brengen in een eenmaal afgesloten koopovereenkomst, is beslist bij vonnis der rb. te Rotterdam van 22 Jan. 1908 W. 8792, bevestigd bij arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 Nov. 1909 W. 8964. Zie ook Calkoen, blz. 155 en voorts over de bevoegdheid van den verkoopagent het vonnis der rb. te Amsterdam van 26 April 1901 W. 7716 § 22. HANDELSAGENTEN. 221 bevestigd bij arrest van het gerechtshof aldaar van 3 Nov. 1902, Mag. v. H., 1902 blz. 209 e. v., alsmede het vonnis dierzelfde rb. van 8 Mei 1914 W. 9724: tot zijn werkkring behoort het bespreken van prijs en levertijd met den besteller en het maken van bedingen daaromtrent, tenzij de bevoegdheid daartoe hem uitdrukkelijk is ontzegd. De agent van een verzekeringmaatschappij heeft in den regel de afsluitingsbevoegdheid niet, een hoofd- of generaal-agent dikwijls wel ; vgl. het arrest van den H. R. van 19 Febr. 1869 W. 3089, waarbij de cassatie werd verworpen tegen het arrest van het prov. gerechtshof van Noord-Holland van 25 Juni 1868 W. 3049 (een generaal-agent in het buitenland is bevoegd de verzekeringmaatschappij in den ruimsten zin te vertegenwoordigen); zie ook het vonnis der rb. te Amsterdam van 6 Dec. 1867 W. 2988, bevestigd door het Hof van N.-Holland bij arrest van 17 Dec. 1868, Mag. v. H., 1868 blz. 272; Calkoen, blz. 153. Tot het ontvangen van betalingen voor den principaal is een agent in het algemeen niet bevoegd; vgl. § 86 Duitsch Handelswetboek. Agenten van verzekeringmaatschappijen hebben die bevoegdheid wel; het behoort juist tot hun taak de verzekeringpremie in ontvangst te nemen; vgl. het vonnis der rb. te Breda van 2 Juni 1903 W. 7983. Zie voorts over de bevoegdheid van verzekeringsagenten het arrest van het prov. gerechtshof in Noord-Holland van 25 Juni 1874 W. 3797, het vonnis van het ktg. te Wijk bij Duurstede van 12 Juni 1904 en dat van het ktg. te Zutphen van 23 Sept. 1904, achtereenvolgens W. 8139 en 8136, voorts Calkoen, blz. 166 e. v. en de arbitrale uitspraak, opgenomen in het Mag. v. H. van 1892 blz. 168 e. v. (kennisgevingen aan den agent moeten worden beschouwd als aan de maatschappij zelve te zijn gedaan); in dienzelfden zin het vonnis der rb. te Amsterdam van 30 Mei 1902, Mag. v. H. 1902 blz. 145 e. v. Daarentegen besliste de rb. te Amsterdam bij vonnis van 16 Jan. 1906 Mag. v. H. 1906 blz. 12 e. v., dat aan een agent die bestellingen opneemt geene protesten tegen de levering rechtsgeldig kunnen worden gedaan en zeker niet, wanneer hij de bestelling alleen heeft overgegebracht en de koopovereenkomst met den principaal zelf is gesloten; vgl. ook § 86 lid 2 van het Duitsche Handelswetboek. § 23. Makelaars. Makelaars zijn door het plaatselijk bestuur aangestelde tusschenhandelaars; art. 62 lid 1 K. Zij moeten, alvorens tot de uitoefening van hun beroep te worden 222 §23. MAKELAARS. toegelaten, bij de arrondissements-rechtbank den eed afleggen, dat zij de hun opgelegde verplichtingen getrouwelijk zullen waarnemen. De makelaardij kwam hier te lande reeds vroeg voor. In verschillende steden, waarin de handel bloeide, werd zij door keuren geregeld en werden bepalingen vastgesteld omtrent de benoeming en beëediging van makelaars en werd hun dikwijls ook reeds het voor eigen rekening handel drijven verboden. Dat vooral in een tijd, waarin de verkeersmiddelen weinig ontwikkeld zijn, er behoefte bestaat aan betrouwbare en tevens onpartijdige tusschenpersonen, ligt voor de hand. Zij brengen kooper en verkooper tot elkaar; zij weten waar de groothandelaar zijn waar kan slijten en waar de koopman in het klein zijne behoefte kan bevredigen. En het is begrijpelijk, dat de stedelijke besturen het in het belang van den handel hunner stad wenschelijk vonden zich met de makelaardij' te bemoeien en regelingen daaromtrent vast te stellen. Zie over de geschiedenis der instelling Mr. Th. S t u a r t, de Amsterdamsche Makelaardij, Prfschr. 1879; Mr. C. D. Salomonson, Economist, 1909 blz. 369 e. v.; de Wal, I blz. 129 e. v.; Ho 11i u s', I blz 161 e. v.; Kist (Visser), I blz. 255 e. v. De Code de Commerce (art. 75) droeg de benoeming van makelaars aan den Koning op, maar desniettemin geschiedde ook van 1813 tot 1838 hunne aanstelling hier te lande door de stedelijke besturen. — Omtrent de regeling in de Code de C. zij nog opgemerkt, dat door latere Fransche wetten de bepalingen over de agents de change et coartiers (artt. 74—90 C. de C.) aanmerkelijk zijn gewijzigd. Zie Petite Collection Dalloz, Code de Commerce, 1921 blz. 82 en v.; LyonCaen en Renault, IV nos. 1000 e. v.; Thaller nos. 851 e. v. In art. 62 van het Wetboek van Koophandel werd de aanstelling van makelaars wederom opgedragen aan het plaatselijk bestuur, waaronder verstaan moet worden de gemeenteraad. In alle steden waarin makelaars worden aangesteld, geschiedt dit dan ook door den gemeenteraad, hoewel meermalen met klem wordt betoogd, dat deze bevoegdheid' toekomt aan het college van Burgemeester en Wethouders, zoo o.a. door Mr. J. Oppenheim, het Ned. Gemeenterecht, I (4e druk) blz. 905 e. v.; anders Kist (Visser), I blz. 264 e. v.; Diephuis, Handelsrecht, I blz. 117 noot 4. De wet stelt geene vereischten waaraan iemand, die tot makelaar benoemd wenscht te worden, moet voldoen. De gemeenteraad is daarin vrij en kan ook de benoeming van makelaars geheel achterwege laten. In den regel wordt, wanneer een verzoek om tot makelaar te worden benoemd is ingekomen, het advies ingewonnen van de Kamer van Koophandel en Fabrieken; zie ook Stuart, t. a. p. blz. 136 e. v. Aangenomen kan worden, dat alleen personen zullen worden benoemd! van Wie mag worden verwacht, dat zij hun taak eerlijk en met § 23. MAKELAARS. 223 onpartijdigheid zullen vervullen en dat zij kennis hebben van het vak of de vakken, waarin zij worden aangesteld. Dat de wet zich heeft voorgesteld dat zij daarin deskundigen zijn, blijkt uit art. 1124 B. W. De werkkring van den makelaar is beperkt tot de gemeente, welker raad hem heeft aangesteld, zoodat hij buiten die gemeente niet als zoodanig kan optreden; zie het vonnis der rb. te Amsterdam van 7 Maart 1906 W. 8499 en dat van de rb. te Roermond van 28 Maart 1895 W. 6771. Een verplichting om van de diensten van een makelaar gebruik te maken bestaat niet1) en men kan zich ook van andere tusschenpersonen, b.v. van commissionairs of agenten bedienen. Makelaars hebben dus geen monopolie zooals in het vroegere recht hier te lande en zooals ten deele ook in den Code de C. het geval was. Wel waren tegen het beginsel, dat ook andere personen dan daartoe aangestelde makelaars als tusschenhandelaars werkzaam zouden kunnen zijn, bij de Tweede Kamer van onderscheidene kanten petitiën ingekomen, maar zulk een monopolie wilde men niet; Voorduin, VIII blz. 314 en noot I, alsmede de rede van Donker Curtius aldaar blz. 316. De bepaling van art. 63 K, dat de handelingen van niet alzoo aangestelde tusschenhandelaars geen verder gevolg hebben dan hetgeen uit de overeenkomst van lastgeving voortspruit, kan als van zelf sprekend en overbodig worden beschouwd. De ervaring heeft geleerd, dat makelaars zich ondanks hun eed in den regel weinig houden aan de voorschriften der wet en dat vooral het in art. 65 K. opgenomen verbod om handel te drijven in het vak, waarin zij zijn aangesteld, geregeld wordt overtreden. Eigen bedrijf is dikwijls zelfs hoofdzaak. Slechts in enkele takken van handel, zooals in den hier te lande bloeienden tabakshandel, schijnen de makelaars zich aan de wettelijke bepalingen te houden. Waar de zaken zoo staan, ligt het voor de hand, dat van verschillende kanten er op wordt aangedrongen, de makelaardij te maken tot een vrij beroep, zonder aanstelling dus door de overheid, zonder verplichte eedsaflegging, zonder het verbod van handel drijven voor eigen rekening en dan ook zonder de voorrechten door de wet aan makelaars toegekend, zooals de bizondere bewijskracht van hun dagboek (art. 68 K.). Reeds in 1868 werd door den minister Wintgens bij dé i) Zie intusschen art. 447 lid 4, art. 456, art. 1201 lid 2 B. W. en art. 192 K.; vgl. ook art. 1124 lid 2 B. W. en art. 47 lid 1 no. d der herhaaldelijk gewijzigde wet van 13 Mei 1859 Stbl. no. 36 op het recht van successie. 224 §23. MAKELAARS. Tweede Kamer een wetsontwerp ingediend, waarin de vrijheid van het beroep van makelaar was gehuldigd; het ontwerp is met de memorie van toelichting en met adressen van den gemeenteraad en de Kamer van Koophandel te Rotterdam afgedrukt in het Mag. v. H. 1868, Mengelingen blz. 31 e. v. In 1875 sprak de Nederlandsche Juristenvereeniging met algemeene stemmen den wensen uit dat de makelaardij een vrij beroep moest zijn. En de Staatscommissie van 1879, belast met de herziening van het Wetboek van Koophandel, stelde voor de gansche afdeeling die thans over makelaars handelt in te trekken, benevens de afzonderlijke afdeeling over makelaars en zeeassurantie (afd. 6 van Tit. IX van Boek II, artt. 681 e. v. K.). Zoodoende zoude, zooals zij zefde, het makelaarsambt worden afgeschaft Ook in België (wet van 30 Dec. 1867), in Duitschland (§§ 93—104 Handelswetboek en §§ 652—656 Burgerlijk Wetboek) en Engeland is het makelaarschap een vrij beroep. Vgl. Mr. C. D. Salomonson, Economist, 1909 blz. 451 e. v., 464 e. v. en 600 e. v., 1910 blz. 655 e. v.; voorts Mr. J. Pinner, Nieuwe Bijdragen voor R. en W., 1876 blz. 149 e. v.; A. Du pare, Themis 1897 blz. 509 e. v'. Zie voorts een adres van de Amsterdamsche Kamer van Koophandel en Fabrieken gericht tot den minister van Justitie, opgenomen als bijlage 7 in het Jaarverslag der Kamer over 1908 en een adres der Rotterdamsche Kamer opgenomen in haar Jaarverslag 1909 blz. 58 e. v. en bijlage XIX, alsmede het in 1919 uitgegeven geschrift van de vereeniging „Handelsrecht" over de makelaardij, overgenomen o.a. in W. Pr. N. en R. no. 2589. Thans is bij Kon. Boodschap van 13 Mei 1921 bij de Tweede Kamer een wetsontwerp ingediend, waarbij de makelaardij als een vrij beroep wordt erkend en daaraan het ambtelijk karakter geheel wordt ontnomen. Het ontwerp is afgedrukt in W. 10719. De werkzaamheden der makelaars bestaan in het voor hunne meesters koopen en verkoopen van waren en koopmanschappen, schepen, openbare fondsen en andere effecten en obligatiën, wisselbrieven, orderbriefjes en andere handelspapieren, het bezorgen van discompten, assurantiën, bodemerijen en bevrachtingen van schepen, van gelden op beleening of anderszins; art. 64 K. De bepaling is niet van beperkenden aard, zooals trouwens blijkt uit de slotwoorden. Ook zal een makelaar, die belast is met den koop of verkoop van waren, niet alleen bevoegd maar zelfs verplicht zijn tot het verrichten van de daarmede samenhangende handelingen, hetzjj 23. MAKELAARS. 225 krachtens uitdrukkelijke opdracht, hetzij krachtens gebruik; vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 16 Nov. 1920 W. 10668. Makelaars in onroerende goederen kunnen niet worden aangesteld, omdat de omzet van onroerende goederen, zooals wij hierboven op blz. 79 zagen, niet tot de daden van koophandel behoort1); zie Voorduin, VIII blz. 317; Kist (Visser), I blz. 262; A. Du pare, Themis, 1897 blz. 475 e. v. en het vonnis der rb. te Amsterdam van 1 Mei 1900 W. 7546; anders Asser c. s., Wetb. v. K- met Aard., blz. 35; Diephuis, I blz. 120 noot 1; Holtius, I blz. 169. De aanstelling van makelaars kan zijn algemeen: dit is in. alle vakken, of in de akte van aanstelling wordt uitgedrukt in welk vak of in welke vakken zij de makelaardij mogen uitoefenen; art 65 lid 1. Zoo zijn er makelaars in koffie, in tabak, in assuranties enz. Van belang is dit met het oog op het tweede lid van het artikel, ■waar is bepaald, dat zij in het vak of de vakken, waarin zij makelaars zijn, niet voor eigen rekening, noch zelf, noch door tusschenkomst van anderen, noch gemeenschappelijk met anderen, noch in commissie, handel mogen drijven en zich evenmin tot borg mogen stellen voor de handelingen die door hunne tusschenkomst worden gesloten. Onder handel drijven moet worden verstaan niet alleen het regelmatig bij wijze van beroep verrichten van handelsdaden, ,.maar ook het verrichten van een enkele handelsdaad in het vak waarin zij zijn aangesteld; vgl. Diephuis, I blz 122 noot 6; anders de Pinto, Handleiding W. v. K-, 2e ged. § 58 blz. 77; Kist (Visser), I blz. 274; Asser c s., Wetb. v. K- met Aant., op art. 65, blz. 35/36. Het is vooral in deze bepaling van het tweede lid van art. 65, dat de wet een waarborg vindt voor de onpartijdigheid en betrouwbaarheid der makelaars als tusschenpersonen En dat de wet hieraan groot gewicht hecht, blijkt uit art 71 en art. 72 lid 2 K. Wij hebben intusschen hierboven reeds opgemerkt, dat makelaars zich gewoonlijk aan het verbod niet houden. Hoe licht men het overtreden daarvan, gewoonlijk lippen genoemd, opvat en hoezeer wordt ingezien, dat de omstandigheden er toe leiden, dat makelaars in den regel zich niet i) Dit neemt natuurlijk niet weg dat men, gebruik gemaakt hebbende van de diensten van iemand die zich makelaar noemt in onroerend goed, aan dezen voor diens diensten loon is verschuldigd; vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 22 Mei 1914 W. 9768, W. Pr. N. en R. no. 2323. polak, Handelsrecht, l, 3e druk. 15 226 § 23. MAKELAARS. bepalen tot het terrein hetwelk de wet hun heeft aangewezen, blijkt wel hieruit dat de gemeenteraad van Amsterdam in 1870 een makelaar, die had gelipt, strafte met schorsing van 24 uur, welke nader door Burg. en Weth. werd bepaald van Zaterdagnacht 12 uur tot Zondagnacht 12 uur; Mag. v. H., 1870, Mengelingen, blz. 22 e. v.; Stuart, t. a. p. blz. 144. Zelfs werd bij een arbitraal vonnis van het scheidsgerecht van het comité van graanhandelaren te Rotterdam van 30 April 1915, in hooger beroep bevestigd op 17 Aug. 1915 (beide opgenomen in. Arbitrale Rechtspraak no. 3 van 3 Maart 1919) beslist, dat een tusschenpersoon, die voor den lastgever verkocht heeft aan „puike koopers nader op te geven" en daarna geen kooper opgeeft, zelf volgens gebruik, billijkheid en goede trouw als kooper moet worden beschouwd, ook al is de tusschenpersoon makelaar. Dat de overeenkomst, die de makelaar in strijd met het verbod heeft gesloten, volkomen geldig is, besliste o. a. de rb. te Rotterdam bij. vonnis van 9 April 1914 Ned. Jur. 1914 blz 1315. De makelaar handelt voor en namens een ander. Hij behoeft den naam van zijn lastgever niet terstond aan de tegenpartij op te. geven; hij kan koopen of verkoopen voor „zijne meesters" en eerst later hun naam bekend maken. In elk gevaJ weet de tegenpartij,, dat een makelaar niet voor zich zelf optreedt. Vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 16 Febr. 1893 W. 6393, het zooeven aangehaald vonnis der Rotterdamsche rb. van 9 April 1914, zoomede de aangehaalde arbitrale beslissingen in ArbitraleRechtspraak no. 3. Er ontstaat dus een directe verbintenis tusschen den lastgever en. dengeen met wien de makelaar heeft gehandeld. Alleen ingeval deze buiten zijn volmacht mocht zijn gegaan, is niet zijn lastgever, maar hij zelf tegenover den derde verbonden. De makelaars hebben aanspraak, behalve op teruggave van hunne voorschotten en uitgaven, op het overeengekomen of gebruikelijke loon, dat gewoonlijk courtage wordt genoemd (artt. 1831, 1845 B. W.). Omgekeerd zijn zij gehouden tot nakoming van de gewone verplichtingen van een lasthebber en van die welke volgens gebruik en billijkheid van een goed makelaar kunnen gevorderd worden. Deze verplichtingen zullen niet dezelfde zijn voor de verschillende soorten van makelaars en zullen dikwijls van de omstandigheden afhangen. Zoo besliste het gerechtshof te 's-Oravenhage bij arrest van 3 Dec. 1906 Wu 8482 (met bevestiging van een vonnis der Rotterdamsche rb § 23. MAKELAARS. 227 van 8 Maart 1905 W. 8398), dat een makelaar in assurantiën niet gehouden is zelf een onderzoek in te stellen omtrent den aard van het pand, waarin de verzekerde goederen zijn opgeslagen, maar dat hij volstaan kan met het inwinnen bij den verzekerde van de noodige inlichtingen die van belang zijn om den juisten aard en de grootte van het risico te kennen. De makelaar, door wiens tusschenkomst eenig goed is gekocht, is niet bevoegd — tenzij krachtens bizondere opdracht — voor den kooper den koopprijs te betalen, besliste de rb. te Amsterdam bij vonnis van 24 Oct 1889 W. 5810; zie ook het vonnis der rb. te Rotterdam van 29 Juni 1904 W. 8113. De wet zelve heeft nog de volgende verplichtingen uitdrukkelijk aan de makelaars opgelegd: a) art. 66 K. Zij zijn gehouden, onmiddellijk na het sluiten van elke handeling, deze in hun zakboekje op te teekenen en vervolgens dagelijks in hun dagboek over te brengen, zonder witte vakken, tusschenregels of kantteekeningen, met duidelijke vermelding van de namen der partijen, den tijd der handeling en der levering, de hoedanigheid, hoeveelheid en den prijs der goederen, en alle de voorwaarden der gesloten handeling. In het makelaarsdagboek moeten worden overgebracht en ingeschreven alleen de handelingen, die de makelaar voor anderen doet, niet zijn eigen zaken. Deze moet hij, als zijnde een koopman, in eén gewoon dagboek schrijven. Op te merken valt evenwel dat, ondanks art. 66', het zakboekje in de praktijk zoo goed als nimmer voorkomt en door makelaars niet wordt gebruikt. Hun dagboek bevat gewoonlijk niet anders dan afschriften van de koopbriefjes die zij gewoon zijn van elke door hunne tusschenkomst gesloten overeenkomst aan partijen af te geven; vgl. het arbitraal vonnis van het scheidsgerecht van het comité van graanhandelaren te Rotterdam van 12 Sept. 1919 (Arbitrale Rechtspraak no. 10). b) art. 67 K- Zij zijn verplicht aan partijen te allen tijde en zoodra deze zulks verlangen, uittreksels uit hun boek te geven, bevattende al hetgeen daarin is aangeteekend betrekkelijk de handeling die partijen aangaat. In verband daarmede staat de verplichting, in het tweede lid van het artikel genoemd, dat de rechter aan hen de openlegging hunner boeken kan bevelen, ten einde de afgegeven uittreksels met de oorspronkelijke aanteekeningen te vergelijken, terwijl hij tevens daaromtrent hunne toelichting kan vorderen. Zie hierover van Boneval Faure, IV, 1 (2e druk) blz. 201 en 202. Het geven van uittreksels uit hunne boeken komt betrekkelijk zelden voor, omdat het gebruikelijk is, dat makelaars aan ieder der partijen dadelijk na het afsluiten der overeenkomst een zoogenaamd koopbriefje 228 § 23. MAKELAARS. afgeven, waarin de overeenkomst met de voorwaarden is vermeld. Zoodoende krijgen partijen den inhoud van het contract op schrift en weten zij waartoe zij gehouden zijn1). Wanneer geen hunner tegen den inhoud bezwaar maakt, kan het koopbriefje als volledig bewijs tusschen hen gelden; vgl. het arrest van den H. R. van 17 Jan. 1919 W. 10386, waarbij verworpen werd het cassatieberoep tegen het arrest van het gerechtshof te 's-Oravenhage van 8 'Maart 1918 W. 10324. In art. 681 no. 1 K- spreekt de wet van een dergelijk stuk, dat door den makelaar in zeeassurantiën aan den verzekeraar wordt afgegeven. Aan dat stuk — gewoonlijk sluitnota genoemd — wordt daar de kracht toegekend van te gelden als begin van bewijs bij geschrifte tusschen verzekeraar en verzekerde. Volgens § 94 van het Duitsche Handelswetboek zijn makelaars in den regel verplicht zulk een door hen onderteekend stuk — dair steeds sluitnota genoemd — aan ieder der partijen af te geven2). Wordt aan de overeenkomst niet dadelijk doch eerst later voldaan, dan onderteekent iedere partij het hem afgegeven exemplaar der sluitnota en wordt dit daarna aan de tegenpartij gezonden (lid 2 van § 94). c) art. 69 K- De makelaars zijn gehouden om, indien zij door partijen van die verplichting niet zijn ontslagen, van elke, door hunne tusschenkomst op monster verkochte, partij goederen het monster te bewaren totdat de levering is volbracht. Het monster moet, voegt de wet er bij, voorzien zijn van een behoorlijke aanteekening om -het te herkennen. Het nut, dat de bewaring van het monster oplevert, komt aan den dag, ingeval er later tusschen verkooper en kooper geschil mocht ontstaan over de vraag, of de geleverde partij al dan niet aan het monster voldoet. Omtrent de bijvoeging „indien zij door partijen van die verplichting niet zijn ontslagen" vgl. .men Voor du in, VIII blz. 330 en 331. d) art. 70 K- Wanneer door hunne tusschenkomst een wissel of een ander dergelijk verhandelbaar stuk is verkocht, zijn zij verantwoordelijk voor de echtheid der zich daarop bevindende handteekeningen van den verkooper. !) Voorbeeld van een koopbriefje: Gekocht: voor X te Y van Z te V Twintig vaten ad circa 100 K.G. prima nieuwe geconfijte gember, aangekomen per stoomschip Vesuvius ad / 25 per 50 KG. Tarra 13 KG. Betaling contant met li/g % korting. Van boord te ontvangen. Courtage 1 %• Amsterdam, 27 Maart 1921. (get.) A. Makelaar. *) Deze verplichting is ook opgenomen in het aanhangige wetsontwerp tot herziening der bepalingen omtrent de makelaardij. § 23. MAKELAARS. 229 Deze bepaling is een waarborg voor den kooper in geval de verkooper bij non-betaling van het stuk op den vervaldag zelf tot betaling aangesproken wordende, mocht tegenwerpen dat hij zijne handteekening niet op den wissel heeft geplaatst, doch dat deze is nagemaakt. De wet onderstelt dus, dat de handteekening van den verkooper op den ■wissel staat, in den regel als endossant of, wat ook mogelijk is, als trekker. Maar die handteekening kan ontbreken, wanneer een vroegere endossant in blanco heeft geëndosseerd (art. 136 K). In dat geval zal de makelaar voor de echtheid van de handteekening van den vroegeren endossant niet aansprakelijk zijn, omdat deze niet de verkooper is. Wanneer de kooper meent aldus geen voldoende zekerheid te hebben, kan hij weigeren den wissel te koopen anders —behouden; in dien zin ook Visser (Kist), III blz. 65, vgl. mede Hamaker, W. Pr. N. en R. van 10 Dec. 1904 no. 1824 en Naber, Weekbl. v. h. Not. nos. 506 en 514. Ik kan mij daarmede niet vereenigen. Het recht van reclame zou aldus slechts geringe waarde en beteekenis hebben. Het zou den verkooper alleen gelegenheid geven de vervreemding van het goed te beletten en dat nog maar alleen, wanneer hij gebruik maakt van het revindicatoir beslag. Maar dan zou moeilijk te verklaren zijn waarom het recht van reclame gebonden is aan een korten termijn. En om de vervreemding van het goed tegen te gaan (waardoor hij zijn voorrecht kwijt zou raken), staat den verkooper bovendien te allen tijde het gewone conservatoir beslag van art. 727 W. v. B. Rv. ten dienste. Zoude de wet werkelijk bedoeld hebben een nieuwe periode van onzekerheid in het leven te roepen, wanneer de verkooper — dikwijls na een lange procedure — het goed terug heeft gekregen? Zoude hij steeds moeten blijven afwachten (Land t. a. p. blz. 315 noot 2) en nog altijd de kans loopen, dat de kooper onder aanbieding van den koopprijs het goed opvordert? En moet de verkooper om aan deze onzekerheid een eind te maken een tweede procedure beginnen en ontbinding van de koopovereenkomst vorderen op grond van de artt. 1302 en 1553 B. W.? Of door, zooals Hamaker betoogt, het goed te gelde te maken en Uit de opbrengst zijne vordering te verhalen, wat hij ook al weer alleen kan doen, nadat hij een vonnis heeft verkregen, hetwelk hem recht geeft om te executeeren ?1) i) Hamaker t. a. p., is van meening dat het vonnis tot vanwaardever-r; klaring van het revindicatoir beslag een voldoende executoriale titel is en den, verkooper bevoegd maakt tot verkoop van het goed. Ik betwijfel het. Bij de 256 § 27. HET RECHT VAN RECLAME. Mij komt het voor dat de verkooper, gebruik makende van het recRt van reclame, in plaats van de koopsom de verkochte en afgeleverde zaak in eigendom terugkrijgt en dat dan tevens de verbintenis uit het koopcontract voortgevloeid, uit de wereld is, evenals dit het geval zoude zijn wanneer de koopprijs was betaald. Volgens art. 239 K. kan de curator de reclame voorkomen door betaling van den koopprijs. Doet hij, of doet, buiten faillissement, de kooper dit niet, dan moet worden aangenomen dat hij goedkeurt dat de geheele" verbintenis ongedaan wordt gemaakt en de verkooper de zaak als onverkocht terugkrijgt. Is niet te voren de prijs aangeboden en betaald, dan is het uit; de kooper of de curator in diens faillissement kan dit aanbod en deze betaling niet meer doen, nadat de verkooper zijn recht van reclame heeft uitgeoefend. Dat is de duidelijke strekking van art. 239 en van de overige wetsbepalingen over de reclame speciaal in onzen 8en titel en in de afdeeling over het revindicatoir beslag. Het recht van reclame moet dus worden beschouwd als een persoonlijk recht (verbintenis), voortvloeiende uit het koopcontract met reëele executie d. i. met bevoegdheid tot rechtstreeksche tenuitvoerlegging op het goed zelf, terwijl wanneer deze tenuitvoerlegging heeft plaats gehad en het goed in eigendom, van den verkooper is teruggekeerd, dit dezelfde gevolgen heeft alsof de koopsom was betaald, zoodat de verbintenis is geëindigd. Men kan onderscheiden: A. De reclame in burgerlijke zaken; art. 1191 B. W. B. De reclame in geval van faillissement (van koopmanschappen); artt. 230—239 K- C. De reclame in zaken van koophandel (van koopmanschappen); artt. 244 en 245 K. vanwaardeverklaring wordt alleen uitgesproken een veroordeeling tot afgifte van het goed, niet tot betaling van den koopprijs of van een'andere som geld welke veroordeeling ook niet gevorderd wordt. Dc opvatting van Hamaker over het recht van reclame schijnt overigens af te wijken van de gewone leer, daar volgens zijne meening dit recht alleen ten doel heeft om het goed in de feitelijke macht van den verkooper terug te brengen, opdat hij in de gelegenheid zij het te doen strekken tot onderpand van den hem nog verschnldigden koopprijs. Hamaker spreekt aan ook m navolging van verskillende Fransche schrijvers van een recht van terughouding, dat de verkooper heeft; zie B a u d r y-L acantinerie en de Loynes, du Nantissement, I no. 528 („un prolongement du droit de relention" van art. 1612 C. C. = 1554 B. W.); daartegen Huc, XIII no. 101 blz. 124 e. v. — In Frankrijk kan men het recht: van art. 1612 C C een recht van retentie noemen, omdat daar het eigendomsrecht door de overeenkomst op den kooper is overgegaan. § 27. HET RECHT VAN RECLAME. 257 D. Bovendien spreken de artt 240—243 K. nog over de terugvordering van in commissie gegeven goederen en van handelspapier, maar hier is, zooals wij hierboven blz. 104 noot 1 reeds-opmerkten, geen sprake van eigenlijke reclame. A. In art 1191 B. W. is bepaald, dat de verkooper het recht heeft de verkochte en onbetaalde roerende goederen terug te eischen, zoolang zij eigendom zijn van den kooper, doch alleen wanneer de verkoop is geschied zonder tijdsbepaling, dus d contant en wanneer de terugeisching geschiedt binnen dertig dagen na de aflevering en de goederen zich nog bevinden in denzelfden staat, waarin zij zijn geleverd. Zie over deze reclame Diephuis, Ned. Burg. Recht, VIII blz. 628 e. v.; Kist (Visser) III blz. 68 e. v.; Land III blz. 314 e. v. In art. 1191 B. W. is sprake van terugeischen, in de artt. 230 e. v. K. van terugvorderen. Het is niet noodig dat binnen den termijn van 30 dagen de dagvaarding wordt uitgebracht; voldoende is wanneer binnen dien tijd revindicatoir beslag is gelegd (artt. 721 e. v. W. v. B. Rv.) of tot afgifte der goederen is gesommeerd; vgl. het arrest van den H. R. van 20 Dec. 1894 W. 6605 en het vonnis der rb. te Amsterdam van 26 Juni 1914 W. 9773 (art. 230 K. betreffende). B. De reclame in geval van faillissement onderscheidt zich van die bedoeld in art. 1191 B. in verschillende opzichten en is ook meer in bizonderheden geregeld. 1°. Hier is sprake van koopmanschappen, in art 1191 B. W. van roerende goederen. Of en in hoever dit verschil maakt, hebben wij hierboven blz. 253 gezien. 2». Artt 230 en 232. Het is hier (anders dan in art. 1191 B. W.) onverschillig, of de ^koopmanschappen verkocht zijn op tijd (dus op crediet) of zonder tijdsbepaling (d contant), een bepaling die in verband staat met art. 1307 B. W.; Voorduin, IX blz. 30 e. v.; vgl. art. 131 F. 3«. Art 231. In art. 1191 B. W. wordt geëischt, dat de goederen zich nog bevinden in denzelfden staat waarin zij zijn geleverd. In art. 231 K. wordt gezegd, dat de opgevorderde koopmanschappen zonder vermenging met andere dezelfde moeten zijn welke zijn verkocht en geleverd, en dat het bewijs daarvan wordt toegelaten, al waren zij uitgepakt, verpakt of verminderd. polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 17 258 § 27. HET RECHT VAN RECLAME Met Kist (Visser) III blz. 78 kan men .Wiemen, dat hier slechts andere woorden zijn gebruikt, doch hetzkfde denkbeeld is uitgedrukt als in art. 1191 B. W. De eenzelvigheid van de goederen moet vaststaan en zij moeten nog in denzelfden staat, dus b.v. niet verwerkt, zijn; zie ook van Raai te, t. a. p. Wz. 105 en 154 e. v. en Mr. J. C. de Marez Oyens, De beginselen van het hedendaagsche Fallietenrecht, blz. 16. — Verminderen in art. 231 K. ziet op het geval, dat een gedeelte der geleverde goederen niet meer aanwezig is; vgl. Asser c. s., Aanteekening op art. 234, blz. 106. 40. Art. 232 lid 2. In art. 1191 B. W. wordt bepaald, dat de 30 dagen, gedurende welke de verkooper het recht van reclame heeft, beginnen te loopen na de aflevering. Hier wordt gezegd dat die termijn wordt gerekend van den dag, waarop de koopmanschappen X^onder den failliet of onder een derde zijn opgeslagen. Dit is niet hetzelfde, daar de levering dikwijls vroeger plaats heeft dan de opslag, b.v. reeds bij het begin der reis. Door de bepaling van het tweede lid van art. 232 is het eerste lid grootendeels overbodig. Dat de reclame ook kan plaats hebben vóór den opslag, zoolang de goederen onder weg zijn „hetzij te land, hetzij te water", spreekt wel van zelf*). De omslachtige redactie' is het gevolg hiervan, dat de Code de Commerce de reclame slechtstoeliet gedurende de reis (art. 577). 5°. In de artt. 233 en 234 is geregeld het geval dat de kooper de hoofdsom gedeeltelijk heeft voldaan. Dan kan de 'verkooper alle verkochte en geleverde goederen terugvorderen, onder gehoudenis om de ontvangen kooppenningen aan den boedei terug te geven. Zijn in dit geval de goederen slechts voor een deel, b.v. een derde, in den boedel aanwezig dan behoeft hij ook slechts dat deel der ontvangen kooppenningen terugte geven. Art. 234 zegt niet zeer duidelijk „naar evenredigheid en in verhouding met den koopprijs van het geheel"; men vindt dan ook een andere wijze van berekening bij van Raai te, t. a. p. blz. 116 e. v. Hoewel over het geval, dat de koopprijs gedeeltelijk is betaald, met uitdrukkelijk gesproken wordt bij art. 1191 B. W., zal de regeling van de artt. 233 en 234 ook daar gelden; Kist (Visser) III blz. 70; anders Molengraaff, blz. 157. >-) Ondersteld wordt dat de levering reeds heeft plaats gehad; anders is de verkooper, zoolang de goederen onder weg zijn, eigenaar en heeft derevindicatie. § 27. HET RECHT VAN RECLAME. 259 6°. Art. 235. De verkooper, die de koopmanschappen terug ontvangt, is verplicht den boedel van den gefailleerden kooper schadeloos te stéllen voor al hetgeen betaald is of nog verschuldigd is wegens rechten, vracht, commissie, verzekering, averij-grosse en voor al hetgeen verder tot behoud der koopmanschappen is aangewend. De regeling is billijk, omdat anders de boedel niet alleen de ingekochte koopmanschappen moet missen, maar bovendien bezwaard zoude worden met de kosten ten behoeve van die goederen gemaakt. Men vindt de bepaling niet bij de reclame van art. 1191 B: W. en zij is ook niet in art. 244 K- van toepassing verklaard. Daarom wordt gewoonlijk aangenomen, dat buiten faillissement noch in burgerlijke, noch in handelszaken de regel van art. 235 geldt; vgl. Molengraaff, blz. 157 en Kist (Visser) III blz. 88, die dit verdedigt op grond, dat in geval van faillissement de overige schuldeischers met deze kosten niet bezwaard mogen blijven, maar dat die reden niet geldt tegenover den gebrekigen kooper zelf. 7°. Art 236. Het recht van reclame heeft de verkooper alleen wanneer de koopprijs niet is betaald, of wanneer niet op eene andere wijze.de verplichting van den kooper te niet is gegaan, b.v. door schuldvergelijking of schuldvernieuwing. De wet heeft het recht van reclame ook doen vervallen in geval de kooper bij een wisselbrief of ander handelspapier heeft geaccepteerd voor het volle bedrag der verkochte en geleverde koopmanschappen. De samenstellers van het wetboek meenden, dat het accepteeren van een wissel schuldvernieuwing is, zoodat dan de schuld uit de koopovereenkomst te niet is gegaan en in plaats daarvan de verbintenis is getreden op grond van de acceptatie; Voorduin, IX blz. 52, 54. Art. 236 is dan ook gewoonlijk het hoofdargument voor hen die leeren dat er schuldvernieuwing is, in geval men een wisselverbintenis op zich neemt. Maar dat dit niet juist is en dat partijen in den regel geen schuldvernieuwing bedoelen (art. 1451 B. W.) wanneer een wissel wordt geaccepteerd, wordt vrij algemeen aangenomen, o. a. door den H. R. in het arrest van 16 Jan. 1903 W. 7869, door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in het arrest van 4 Jan. 1910 W. 8976 en door de rb. te Rotterdam in haar vonnis van 7 Oct. 1912 W. Pr. N. en R. no. 2239; vgl. ook het vonnis der rb. te 's-Oravenhage van 19 Juni 1901 W. 7644: in anderen zin het vonnis van de rb. te Roermond van 27 Juni 1901 W. 7644 en van die te 260 § 27. HET RECHT VAN RECLAME. Haarlem van 12 Nov. 1901, alle 3 laatstgenoemde vonnissen met een onderschrift van Hamaker opgenomen in W. Pr. N. en R. van 18 Jan. 1902 no. 1673. Zie voorts Land, Beginselen van het hedendaagsche wisselrecht, blz. 52 e. v., blz. 94 e. v.; W. M. d'Ablaing, De zoogenaamde schuldvernieuwing door wissels, Prfschr. 1877; Visser (Kist), III blz. 81; Molengraaff, blz. 337 en Gouds m i t in W. 4329, waartegen Mr. L. J. G o d e f r o i in W. 4334 en Mr. Kist in W. 4338. Art. 236 is dus een uitzonderingsbepaling en geldt dan ook niet bij de reclame van art. 1191 B. W., hetgeen wel het geval zoude zijn, wanneer het accepteeren van een wisselbrief schuldvernieuwing was en de verplichting tot betaling uit de koopovereenkomst te niet deed gaan. Onder het accepteeren van een wissel of ander handelspapier zal men ook mogen begrijpen het afgeven van een orderbriefje; Visser (Kist) III blz. 82; van Raalte, blz 124 e. v. • In overeenstemming met art. 233 bepaalt art. 236 lid 2, dat bij acceptatie voor een gedeelte van de koopsom, de verkooper alle goederen kan terugvorderen, mits hij zekerheid stelt voor hetgeen van den faillieten boedel tengevolge der acceptatie gevorderd mocht kunnen worden. Bij acceptatie voor een gedeelte neemt de wet dus geen schuldvernieuwing aan; vgl. Holtius, I blz. 492. 8°. Art. 237. Wanneer de koopmanschappen door een derde te goeder trouw in beleening zijn genomen, behoudt de verkooper zijn recht van terugvordering, maar hij is verplicht den geldschieter te voldoen het bedrag van het daarop geschoten geld met de verschuldigde interessen en kosten. Er is alle reden aan te nemen, dat deze bepaling ook geldt bij de reclame van art. 1191 B. W. 9°. Art. 238. Opvordering van den koopprijs bij den tweeden kooper. Het recht van reclame vervalt steeds, wanneer de kooper de goederen heeft overgedragen, zoodat een ander eigenaar is geworden (artt. 1191 B. W., 238 en 245 lid 1 K-). Maar wanneer de goederen door den kooper zijn verkocht en afgeleverd, dan is wel het recht van reclame vervallen, doch is de oorspronkelijke verkooper bevoegd den koopprijs, wanneer die nog niet is gekweten, tot het beloop zijner inschuld bij den tweeden kooper in te vorderen; art. 238 lid 2 en 3. De oorspronkelijke verkooper treedt dus als schuldeischer in de plaats van den eersten kooper (subrogatie). § 27. HET RECHT VAN RECLAME. 261 Waarom de wet hier, anders dan in art. 245 lid 2, nog er bij heeft gevoegd, dat de verkooper bevoorrecht is op de kooppenningen zonder dat deze met den boedel van den failliet mogen worden vermengd, is niet duidelijk. Men schijnt dit als overbodig te kunnen beschouwen; vgl. Visser (Kist) III blz 91 en ook Naber, W. v. h. Not. no. 514, alsmede het vonnis der rb. te Utrecht van 19 Febr. 1919 W. 10405, W. Pr. N. en R. no. 2569. Heeft de tweede kooper den koopprijs niet betaald, doch is zijn schuld tegen den gefailleerden eersten kooper op andere wijze te niet gegaan, b.v. door schuldvergelijking, dan heeft de verkooper niet het recht meer den koopprijs van hem in te vorderen. De verkooper toch heeft niet méér recht dan de gefailleerde boedej. Of de schuld van den 2en kooper — geheel of gedeeltelijk — te niet is gegaan door betaling of door schuldvergelijking is onverschillig; hij is niets meer schuldig, of — bij schuldvergelijking van een deel — slechts het restant; vgl. het vonnis der rb. te 's-Oravenhage van 8 Jan. 1914 W. Pr. N. en R. no. 2307 alsmede het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 Juni 1916 W. 10055, waar het betrof het geval Van art. 245 lid 2 K. Het „invorderen" of „vorderen" (art. 245 lid 2) behoeft niet te geschieden door een dagvaarding; het heeft ook hier*) de beteekenis van opvragen, hetwelk kan geschieden b.v. bij exploit of bij brief; vgl. het vonnis der rb. te Dordrecht van 8 Jan. 1913 W. 9491 en — ten aanzien van art. 245 lid 2 — het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbösch van 31 Oct. 1899 W. 7424, waarbij bevestigd werd het vonnis der rb. aldaar van 11 Maart 1898 W. 7226, alsmede het vonnis der rb. te Rotterdam vart 1 Oct. 1913 W. 9646 (ook een mondelinge aanvrage is voldoende). In art. 238 is niet, zooals in art 245 lid 2, gezegd dat het recht van den verkooper tegen den tweeden kooper slechts 30 dagen duurt. Maar het ligt voor de hand dat dit recht niet langer kan uitgeoefend worden dan het recht van reclame zelf, in welks plaats het komt. Onmogelijk toch is aan te nemen, dat de verkooper door den wederverkoop der goederen in betere omstandigheden zoude komen. Vgl. het vonnis der rb. te Alkmaar van 4 Oct. 1849 W. 1087, dat van de rb. te Dordrecht van 8 Jan. 1913 W. 9491, bevestigd door het gerechtshof te 's-Oravenhage van 12 Jan. 1914 W. 9624, Ned. Jur. 1913 blz 1199, alsmede het vonnis der rb. te Rotterdam van 3 Dec. 1913 W. 9646 en Visser (Kist) III blz. 93; anders de i) Vgl. ten aanzien van art. 230 K. hierboven blz. 257. 262 § 27. HET RECHT VAN RECLAME. Marez Oyens, De beginselen van het hedendaagscke Fallietenrecht, blz. 179; van Raalte, t. a. p. blz. 144 en Naber in W v. h, Not. no. 506. In art. 238 heeft de wet het noodig gevonden te onderscheiden, of de goederen worden verkocht gedurende de reis of nadat zij gekomen zijn in het bezit van den failliet of van iemand van zijnentwege Dit is weer het gevolg hiervan dat de C. de C. de reclame slechts toeliet, zoolang de goederen onder weg waren. Vrij zonderling heeft de wet bij verkoop gedurende de reis de wijzen genoemd waarop de levering behoort te geschieden (lid 1); terecht heeft zij dat niet gedaan in het derde lid, waar sprake is van de levering nadat de goederen in het bezit van den failliet zijn gekomen. Dat eerste lid IS ontleend aan art. 578 C. de C. Bij de behandeling der wet is door de regeering gezegd, dat de afgifte van vrachtbrieven en cognoscementen in den koophandel wel als een levering kan worden beschouwd, doch dat men twijfelde of die kracht ook aan een factuur kan worden gehecht (Voorduin, IX blz. 57). Daarom is het artikel zóó geredigeerd, dat de wet behalve de overgifte van een cognoscement of een vrachtbrief nog schijnt te eischen overgifte van een factuur (Holt.us^I blz. 483). Men moet aan de bepaling niet te veel gewicht hechten. De bedoeling is dat het recht van reclame vervalt wanneer de eigendom der goederen aan een ander is overgedragen' onverschillig op welke wijze, en ook wanneer dit geschied is terwijl' zij nog onder weg zijn. Die levering kan zeer goed geschieden door overgifte, of door endossement plus overgifte, van een cognoscement, maar niet door overgifte van een vrachtbrief i) of van een factuur»); vgl. Visser (Kist), III blz. 89; van Raalte t a p blz. 138 e. v.; Holtius, I blz. 484; zie ook het arrest van den R' van 13 Febr- 186B, Mag. v. H. 1868 blz. 78, waar het een geval betrof, dat overdracht der factuur als levering kon gelden. Op te merken valt nog dat in art. 238 lid 1 en 3 evenals in art. 245 lid 1 sprake is alleen van een derde die te goeder trouw heeft gekocht. Hier en in de artt. 237 en 241 wordt van -oede trouw gesproken, terwijl dit vereischte niet is vermeld in de artt 2014 en 1198 laatste lid B. W„ waar in het algemeen behandeld wordt de bescherming, van dengene die een roerend goed in zijn bezit heeft. Men heeft daarom wel eens - ten onrechte - dit vereischte i) Ook niet van het duplicaat van den vrachtbrief; vgl. deel II blz 22 92, 93 en 110 en Mr. G. A. A. C. Barnasconi, Rechten van crediteuren op per spoor verzonden goederen, Prfschr. 1920 blz. 13. *) Deze dient slechts om den geadresseerde kennis te geven van den aard de hoeveelheid en den prijs der afgezonden goederen, zegt het vonnis der rb. te Amsterdam van 2 Dec. 1920 W. 10663. § 27. HET RECHT VAN RECLAME. 263 hier in verband gebracht met art. 1377 B. W. en de artt. 42 e. v. F.; vgl. Diephuis, Handelsrecht, III blz. 264 noot 3 en Visser (Kist) III blz. 83 en 84. Op goeden grond kan worden volgehouden dat de goede trouw1, die hier bij den verkrijger wordt geëischt, niet anders is dan een toepassing van het algemeene, ook in de artt. 2014 en 1198 B. W. gehuldigde, beginsel dat de wet verkrijgers van roerende goederen alleen dan beschermt, wanneer zij zijn te goeder en niet te kwader trouw; vgl. in dien zin het arrest van het gerechtshof te 's-Oravenhage van 19 Jan. 1912 W. 9323 en het vonnis der rb. te Utrecht van 16 Juni 1915 W. 9885; Planiol I no. 2479; Schol ten (Asser) II (5e druk) blz. 77 e. v.; Levy (O p zoome r) XVI blz. 334; anders Land, R. Mag. 1889 blz. 274 en 275 en Verklaring B. W. II blz. 84 e. v. 10°. Art. 239. De bewindvoerders van den faillieten boedel hebben het recht de koopmanschappen voor den boedel te behouden, wanneer zij aan den verkooper den vollen koopprijs betalen. Zij zullen dit doen, wanneer zij kans zien de goederen voor hoogeren prijs te verkoopen. De regeering vond de bepaling hier noodig om de verantwoordelijkheid der curatoren te dekken; V o o r d u i n, IX blz 58. Buiten faillissement zal de kooper zelf dat recht ook hebben, zoowel in burgerlijke als in handelszaken. Juist omdat dit vanzelf sprak, is art. 239 niet. genoemd in art. 244; V o o r d u i n, IX blz 64. Nadat de reclame is uitgeoefend, heeft de kooper of de curator in diens faillissement het recht niet meer, zooals wij op blz. 255 en 256' hebben getracht aan te toonen. C. In geval koopmanschappen buiten faillissement In zaken van koophandel worden gereclameerd, is ingevolge artt. 244 en 245 van toepassing art 1191 B. W., maar tevens gelden dan de bepalingen van de faillissementsreclame, vervat in de artt. 231, 233, 234, 236 en 237. Uitgezonderd is derhalve art 232 en art. 235, niet art 238, want dit vindt men vrij wel herhaald in art. 245. Hier geldt dus alles wat wij zooeven onder B hebben opgemerkt, met uitzondering van hetgeen vermeld is onder de nummers 2, 4 en 6. De verkooper kan derhalve alleen reclameeren, wanneer de goederen zijn verkocht a contant, niet wanneer zij verkocht zijn op crediet. Hier zullen de 30 dagen beginnen te loopen niet — zooals art. 232 bepaalt — van den dag af van opslag onder den failliet of onder een derde, maar van den dag der aflevering af (art. 1191 B. W.). Omtrent de niet toepasselijkheid van art. 235 hebben wij hierboven blz. 259 reeds gesproken. In plaats van art. 238 geldt hier art. 245, tusschen welke bepalingen 264 § 27. HET RECHT VAN RECLAME. weinig verschil bestaat, althans wanneer men aanneemt, zooals wij op blz. 261 hebben gedaan, dat ook in art. 238 het recht van den oorspronkehjken verkooper tegen den tweeden kooper slechts 30 dagen duurt. Hier kan die verkooper den koopprijs van den tweeden kooper vorderen, mits de vordering geschiede binnen dertig dagen na de oorspronkelijke levering; vgl. het vonnis der rb. te Zutphen van 20 Juli 1910 W. 9139, waarbij tevens is beslist, dat de verkooper den tweeden kooper kan aanspreken zonder den oorspronkelijken kooper in het geding te roepen. Over het geval dat het recht op den koopprijs tegen den 2en kooper anders dan door betaling te niet is gegaan en over de wijze waarop de oorspronkelijke verkooper moet vorderen, zie men het hierboven blz. 261 en 262 aangeteekende. D. De artt. -240 en 241 spreken over terugvordering van in commissie gegeven koopmanschappen in geval van faillissement van den commissionairde artt. 242 en 243 over terugvordering van wissels, handels- en ander papier in geval van faillissement van dengeen, in wiens boedel die papieren worden gevonden. Daar hier geen sprake is van terugvordering van onbetaalde, verkochte en in eigendom overgedragen, goederen, behooren deze bepalingen hier niet thuis. Art. 240 zegt, dat zoolang in commissie gegeven koopmanschappen zich nog in natura bevinden onder den gefailleerden commissionair of onder een derde die ze voor hem bezit of bewaart, de commissiegever die goederen kan terugvorderen onder gehoudenis om de reeds betaalde of nog verschuldigde onkosten te betalen, zooals art. 235 bepaalt. Hier vordert de commissiegever zijn eigen goederen terug, en dit recht heeft hij zoowel in als buiten faillissement van den commissionair Art. 240 hd 1 is dus overbodig; Holtius, I blz 493; anders van Raalte, t. a. p. blz. 17 e. v. Omdat de commissiegever hier de gewone eigendomsactie instelt is hij met, zooals een verkooper die van het recht van reclame gebruik maakt, gebonden aan een termijn van dertig dagen. Volgens het tweede lid van art. 240 heeft de commissiegever ook het recht om den koopprijs van den kooper op te vorderen, wanneer de commissionair de hem ten verkoop toegezonden goederen heeft verkocht en afgeleverd, terwijl vóór diens faillissement de koopprijs aan hem niet is betaald. Hier wordt dus, zooals wij hierboven blz 240 hebben gezien, aan den commissiegever een rechistreeksche vordering tegen den derde gegeven, hoewel de commissionair in zijn eigen naam heeft gehandeld. De woorden „al ware het dat de commissionair «enig voordeel had berekend als waarborg voor den kooper, of voor het zoogenaamd delcredere" kunnen als overbodig worden beschouwd Over het delcredere zie men hierboven blz. 241. § 27. HET RECHT VAN RECLAME. Wanneer de fn commissie gegeven koopmanschappen door een derde te goeder trouw in beleening zijn genomen, gelden, zegt art. 241, de voorschriften van art. 237. De commissiegever kan dus de verpande goederen opvorderen tegen betaling van het daarop geschoten geld met interessen en kosten. Het recht van den pandhouder wordt derhalve geëerbiedigd in overeenstemming met den regel van het laatste lid van art. 1198 B. W. In art. 242 wordt gesproken van nog niet vervallen — of wel vervallen en nog niet-betaalde — wisselbrieven, handels- en ander papier, die in een faillieten boedel aanwezig zijn en aan den failliet zijn ter hand gesteld alleen met last die in te vorderen en het beloop daarvan ter beschikking van den zender te houden, of om daaruit bepaaldelijk aangewezen betalingen te doen. Die papieren kunnen dan worden teruggevorderd, zoolang ze zich in natura bevinden onder den failliet of onder een derde die ze voor hem bezit of bewaart. Dit recht zou bestaan ook zonder dat art. 242 dit bepaalde. Hier immers is sprake van wissels en andere papieren, waarvan het eigendomsrecht niet is overgegaan (art. 111 en art. 135 K ), maar die de failliet als lasthebber onder zich heeft, derhalve een geval analoog aan art. 240 lid 1 K- Daarom is het recht van terugvordering hier ook niet gebonden aan een termijn. Maar art. 242 voegt er bij, dat ditzelfde recht van terugvordering ook geldt, wanneer de wissels of andere papieren „bijzonderlijk bestemd waren om daarmede te dekken wisselbrieven, op den failliet getrokken en door dezen geaccepteerd of biljetten aan zijne woonplaats betaalbaar". Wanneer de papieren bestemd waren om te dekken biljetten betaalbaar aan de woonplaats van den failliet (gedomicilieerde biljetten), kunnen zij geacht worden eigendom van den zender te zijn gebleven, zoolang die gedomicilieerde biljetten niet betaald zijn. Anders is het evenwel in het andere geval, wanneer de failliet wissels heeft geaccepteerd. Dan zijn de tot dekking daarvan geëndosseerde wisselbrieven aan den failliet ter hand gesteld met de bedoeling dat hij eigenaar van die wissels zoude worden. Dit geval was dan ook niet vermeld in art. 583 C. de C. Daar stond dat de wissels moesten zijn toegezonden om te dienen „au paiement d'acceptations ou de billets tirés au domicile du failli". Onze wetgever meende dat hij hetzelfde ging zeggen als de Fransche Code, maar inderdaad werd een uitbreiding aan de bepaling gegeven (vgl. Holtius, I blz.- 501), In 1834 begreep men dat ons artikel een uitbreiding gaf; vandaar dat men toen aan het artikel de slotwoorden toevoegde, waarin is bepaald, dat de boedel zekerheid kan vragen voor hetgeen van den failliet tengevolge van zijne acceptatiën mocht kunnen gevorderd worden; Voorduin, IX blz. 10 en noot 1 en blz 60. 266 § 27. HET RECHT VAN RECLAME. Ook art. 243 bevat een minder gelukkige bepaling. Er is daar sprake van Wisselbrieven, of ander handelspapier die aan den failliet zijn overgemaakt „ook buiten het geval van bestemming of acceptatie bij het vorige artikel vermeld". Die papieren kunnen eveneens worden teruggevorderd, al waren zij op een rekening-courant gebracht „mits de zender ten tijde der overmaking of daarna voor geenerlei som hoegenaamd schuldenaar van den failliet zij geweest, daaronder niet begrepen de onkosten welke op de overmaking gevallen zijn". De wet schijnt te denken, dat de zender, wanneer hij ten 'tijde van het overmaken der wissels „geenerlei som hoegenaamd" schuldig is aan den lateren failliet, die wissels niet heeft toegezonden en geëndosseerd met den wil om te betalen, waardoor het eigendomsrecht zou zijn overgegaan, doch dat hij dien'wil wel heeft wanneer hij op dat oogenblik eenig geld schuldig is. Daarmede is evenwel niet in overeenstemming, dat de wet hem het recht van terugvordering alleen toekent wanneer hij ook later geen schuldenaar is geworden. De woorden „of daarna" die in ons artikel staan, kwamen niet voor in art. 584 van den Franschen Code. Ook overigens heeft de bepaling een gansch andere beteekenis dan art 584, waaraan het is ontleend. Daar werd het recht van terugvordering alleen gegeven in geval de zender (die daar propriétaire werd genoemd) slechts geboekt was op de creditzijde van de rekening-courant, terwijl dat recht niet bestond, wanneer hij tijdens de overmaking der wissels op de debetzijde was geboekt; vgl. Holtius, I blz. 503 en Asser c s., Aant. op art. 243 blz. 110. In de nieuwe Fransche wet van 1838 komt een bepaling als die van art. 584 niet meer voor. Een der weinige gevallen, waarin het artikel toepassing heeft gevonden, treft men aan in het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 6 April 1910 W. 9073, waarbij werd aangenomen dat het recht van terugvordering alleen bestaat wanneer het handelspapier in den boedel aanwezig is tijdens den aanvang van het faillissement en niet, wanneer het op dat oogenblik reeds door endossement in eigendom is overgedragen, ook al is het later in den boedel teruggekomen; zie ook het vonnis der rb. te Almelo van 21 April 1909 W. 8851, hetwelk bijgenoemd arrest werd bevestigd. De Hooge Raad deelde terecht de meening van het gerechtshof en verwierp het cassatieberoep bij arrest van 10 Maart 1911 W. 9159. HOOFDSTUK III. VENNOOTSCHAPPEN VAN KOOPHANDEL EN VERWANTE VEREENIGINGEN. HOOFDSTUK III. VENNOOTSCHAPPEN VAN KOOPHANDEL EN VERWANTE VEREENIGINGEN. § 28. Van Vennootschappen van Koophandel en Vereenigingen in het algemeen. De derde titel van het eerste Boek van het Wetboek van Koophandel behandelt de vennootschappen van koophandel. Wat een yennootschap of maatschap is, zegt art. 1655 B. W., n.1. een overeenkomst waarbij twee of meer perionen zich verbinden' nrn " ^^ngi="SChaP t€ br^e"' m€t h€t °Q^erk om het diente^T volge te behalen voordeel merêTk^ïdeTledeelen. Vennootschappen van koophandel zijn maat- of vennootschappen tot het uitoefenen niet van burgerlijke maar van handelsdaden. Blijkens het opschrift van den 9en titel van het 3e Boek B W beschouwt de wet de woorden maatschap en vennootschap als synoniem Gewoonlijk evenwel worden de vennootschappen van koophandel niet - ook niet door de wet - met het woord maatschap aangeduid. Van maatschap of van burgerlijke maatschap spreekt men in den regel wanneer bedoeld wordt de zoodanige die een burgerlijk bedrijf uit' oefent. Het woord maat- of vennootschap wordt niet alleen, zooals in art 1655 B. W., gebezigd in de beteekenis van de overeenkomst, maar ook van het resultaat, het gevolg dier overeenkomst, in den zin nl. van . de gezamenlijke, de vereenigde vennooten (schulden, verbintenissen der maat- of vennootschap, art. 1666 B. W,, arit. 17 en 18 K ), of in dien van het geheel der rechtsbetrekkingen (het eindigen of ontbinden der maat- of vennootschap, art, 1683 B. W., artt. 31 en 32 K ) of van het ten gevolge der overeenkomst gevormde gemeenschappelijk vermogen (inbrengen in de maat- of vennootschap, artt. 1663, 1670 B. W.); vgl. Diephuis, Ned. Burg. Recht, XIII blz. 138 Vist (Visser), III blz. 175. § 28. VENNOOTSCHAPPEN VAN KOOPHANDEL ENZ. 269 Volgens art 1655 B. W. moet het oogmerk der vennooten zijn het behalen van voordeel om dit met elkander te deelen. Een stoffelijk doel dus. Hierin ziet men gewoonlijk het onderscheid met de zedelijke lichamen, de vereenigingen bedoeld in den volgenden, tienden, titel van het 3e Boek B. W., die in den regel een meer ideëel, altruïstisch doel hebben. Maar men meene niet, dat deze vereenigingen in het geheel niet het behalen van geldelijk voordeel tot doel mogen hebben. Art. 1690 B. W. kent zulk een beperking niet en erkent alle vereenigingen, die met een bepaald — onverschillig welk — oogmerk zijn samengesteld, als dit oogmerk maar niet strijdig is met de wetten of de goede zeden; zie ook artt. 2 en 3 der wet van 22 April 1855 Stbl. no. 32. De tegenstelling, die de beginwoorden van art. 1690 B. W. maken tusschen maatschap en zedelijk lichaam, duidt dan ook niet op het verschil in doel, maar op het feit dat de maatschap niet, het zedelijk lichaam wel een rechtspersoon is; vgl. Voorduin, V blz. 212, 213. Die rechtspersoonlijkheid is erkend in art. 1691 B. W. Maar de zooeven aangehaalde wet van 1855 heeft deze bepaling in diervoege aangevuld en gewijzigd, dat de bevoegdheid om als rechtspersoon op te treden voortaan zal zijn „onderworpen aan zekere formaliteiten", waarvan hef slot van art 1691 spreekt. Zedelijke lichamen na de invoering van die wet opgericht zijn alleen dan rechtspersoon, wanneer zij erkend zijn, hetzij door de wet wanneer zij voor langer dan 30 jaren zijn aangegaan (hetgeen nimmer geschiedt), öf — wat regel is — bij Koninklijk Besluit, wanneer zij voor minder dan 30 jaren zijn aangegaan. Deze erkenning geschiedt door goedkeuring der statuten of reglementen; zie de artt 5 e v. en ook art. 15 dier wet. Volgens art. 14 der wet van 1855 zijn de voorafgaande artikelen dier wet niet van toepassing op „de burgerlijke maatschap of vennootschap, noch op vennootschappen van koophandel, wederkeerige verzekerings- of waarborgmaatschappijenen scheepsreederijen"; op deze blijven de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek en van het Wetboek van Koophandel van toepassing. Of deze associaties, waarover wij hier in het bizonder hebben te spreken, al dan niet rechtspersoon zijn, wordt dus niet beslist door de wet van 1855, maar hangt af van de voor ieder van haar geldende bepalingen. ■ Het zal blijken dat de vennootschap onder firma, de commanditaire vennootschap en de hierbedoelde scheepsreederijen geen rechtspersonen zijn, doch dat de naamlooze vennootschappen en de wederkeerige verzekerings- of waarborgmaatschappijen wel als zoodanig moeten worden aangemerkt 270 § 28. VENNOOTSCHAPPEN VAN KOOPHANDEL ENZ. Art. 1655 B. W. bepaalt, dat een maatschap niet alleen tot doel heeft voordeel te behalen, maar ook om dit te verdeelen. Daarom zegt men wel dat bij een zedelijk lichaam', al moge het dan voorkomen dat dit een meer stoffelijk doel heeft, de winst niet, althans niet rechtstreeks, onder de leden mag worden verdeeld, of dat bij de imaat- of vennootschap op den voorgrond staat het onmiddellijk Voordeel der vennooten, terwijl er bij het zedelijk lichaam alleen kan zijn een middellijk voordeel voor de 'leden; zie van Boneval Faure, R. Mag. 1883 blz 315; Visser (Kist), III blz. 177 e. v. Maar ook aldus wordt de grenslijn tusschen maatschap en zedelijk ■ lichaam weinig scherp aangewezen. Zie ook de beschouwingen van Molengraaff, R. Mag. 1903 blz. 191 e. v. en van Hamaker, Verspreide Qeschr. IV blz 261 e. v. 287 e. v. (IV. Pr. N. en R. nos. 1418—1420, 1434 en 1435). De regeering weigert veeltijds een erkenning krachtens de wet van 1855, wanneer de vereeniging tot doel heeft het behalen van winst»). ' Maar streng wordt dit beginsel van regeeringswege niet volgehouden en er zijn tal van als rechtspersoon erkende vereenigingen, die dit doel wel najagen. Vgl. de Rechtskundige vormen van spaarbanken, productieve en crediet-associaties in Nederland, bewerkt door Mr. Treub as. 1902 blz. 62. Een sterk sprekend voorbeeld van zulk een vereeniging, goedgekeurd volgens de wet van 1855, is de MiddenstandsCredietvereeniging „de Hanzebank" te Utrecht, waarvan de statuten zijn opgenomen in het Bijvoegsel tot de Staatscourant van 8 Sept. 1910 no. 209. De inrichting dezer vereeniging is geheel gelijk aan die eener naamlooze vennootschap; uitdrukkelijk wordt geregeld (in art 53), hoe de winst zal worden verdeeld: eerst wordt het vierde gedeelte gereserveerd tot dekking van eventueele latere verliezen, dan 3 % uitgekeerd over het bedrag der aandeelen, terwijl de rest verdeeld wordt op de wijze zooals dit bij naamlooze vennootschappen gebruikelijk is. Een aantal andere voorbeelden zijn te vinden bij Mr. R. van Woelderen, De privaatrechtelijke zedelijke lichamen, Prfschr. 1905 blz. 34 e. v. Vgl. ook de arresten van den H. R. van 25 Maart 1§9§ W. 7102 en van 20 Oct. 1865 W. 2736 over de wederkeerige verzekerings- of waarborgmaatschappijen»). In het voorloopig verslag over het hoofdstuk Justitie der Staatsbegrooting voor 1918 wordt er over geklaagd, dat volgens de gedragslijn 1) Vgl. Bles, Vereenigingen en Naamlooze Vennootschappen en hare behandeling aan het Departement van Justitie, blz. 7 (4e druk). 2) Blijkt ook niet uit het evengenoemd art. 14 der wet van 1855, dat de wet niet kent een principieel onderscheid tusschen maat- of vennootschap eenerzijds en vereenigingen of zedelijke lichamen anderzijds? Bestond dit onderscheid werkelijk, dan was immers art. 14 geheel overbodig. De wet van 1855 schijnt uit te gaan van de gedachte, dat hare regeling ook zal gelden voor maat- en vennootschappen, wanneer zij deze niet uitdrukkelijk uitzondert. § 28. VENNOOTSCHAPPEN VAN KOOPHANDEL ENZ. 271 van het Departement gedurende de laatste jaren feitelijk ook corporaties die een stoffelijk doel nastreven de goedkeuring erlangen ingevolge de wet van 1855. In de memorie van antwoord beaamt de minister dit wel niet, maar hij erkent dat dikwijls de erkenning wordt verzocht door vereenigingen die èn stoffelijke èn ideëele belangen dienen En in art. 10 van de Handelsregisterwet 1918 Stbl. 493 word* het geval geregeld dat een handelszaak toebehoort aan een vereeniging die erkend is krachtens de wet van 1855 en wordt bepaald welke opgaven voor het register zulk een vereeniging moet doen. Men zie ook de memorie van toelichting behoorende bij het wetsontwerp van Raalte van 26 Oct. 1906 tot wijziging der wet van 1855. Daar leest men o. hl : „Niet zelden komt het voor dat, terwijl de vereeniging aanvankelijk onder de wet van 1855 viel, haar doel en middelen langzamerhand die worden van een burgerlijke maatschap of van een vennootschap van koophandel, van een coöp. vereeniging, of wel van een wederkeerige verzekerings- of waarborgmaatschappij, waarop de wet van 1855 niet van toepassing is (art 14)". Het Duitsche Burgerlijk Wetboek (§ 705)i) en het Zwitsersche Obligatierecht (art. 530)') eischen niet, dat de maatschap tot doel heeft het behalen van voordeel of winst. Ook in het Romeinsche recht was dit geen vereischte; vgl. Windscheid, II § 405 noot 7. Anders evenwel art. 1832 van den Code Civil, waarvan ons art 1655 B. W. de vertaling is. In Frankrijk heeft men de onderscheiding scherper doorgevoerd dan bij ons. Daar is uitdrukkelijk in de wet van 1 Juli 1901 bepaald, dat een associaüon (ons zedelijk lichaam) moet hebben „un but autre que de partager des bénéfices". Men stelt daar dan ook gewoonlijk tegenover elkaar de société en de association; vgl. Lyon-Caen en Renault, II nos. 1 e. v. Ook bij ons spreekt men wel van genootschappen tegenover ^«nootschappen. Zie ook §§ 21, 22 en 45 van het Duitsche Burgerlijk Wetboek en Dr. E. H ö 1 d e r, Natürliche und juristische Personen, blz. 286 e. v. Volgens art 14 van het Wetboek van Koophandel erkent de wet drie soorten van vennootschappen van koophandel en wel: de vennootschap onder een firma, de vennootschap bij wijze van geldschieting, ook wel commanditaire vennootschap genaamd, en de naamlooze vennootschap. 1) Durch den Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesellschafter gegenseitig, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beitrage zu leisten. 2) Gesellschaft ist die vertragsmaszige Verbindung von zwei oder mehreren Personen zat Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kratten oder Mittcln. 272 § 28. VENNOOTSCHAPPEN VAN KOOPHANDEL ENZ. Behalve deze drie soorten worden ook erkend, zegt1 art 57 K., handelingen voor gemeene rekening. Deze acht de wet dus niet te behooren tot de vennootschappen van koophandel, hoewel zij ze in denzelfden titel behandelt. Intusschen is ook hier een overeenkomst tusschen twee of meer personen om iets in gemeenschap te brengen met het. oogmerk om winst te behalen en die te verdeelen, terwijl ook hier het doel gericht moet zijn op een Aö/afe&onderneming (art 58 K). Ook de handelingen voor gemeene rekening zijn dus als vennootschap van koophandel aan te merken. Vgl. de Pinto, Handl. W. v. K-, II blz. 41. In de artt. 320 e. v. van het Wetboek van Koophandel wordt gesproken van de reederij, een vereeniging van twee of meer personen die een schip „onder hen gemeen zijnde tot gemeene baat gebruiken". Daar de reederij het verrichten van daden van koophandel tot doel heeft, is ook zij een handelsvennootschap. Zie over de aansprakelijkheid der mede-reeders voor schulden de artt. 321, 322 en 335 K en ook art. 583 W. v. B. Rv. Het Wetboek van Koophandel kent verder nog als een vereeniging die tot doel heeft het verrichten van daden van koophandel: de onderlinge of wederkeerige verzekerings- of waarborgmaatschappij (artt. 286 en 308 K). Deze onderlinge verzekeringsmaatschappijen worden gewoonlijk niet als maat- of vennootschap beschouwd, omdat haar doel niet is voordeel te behalen maar tegen schade te vrijwaren; vgl. Lyon-Caen en Renault, II no. 34; Limburg (Asser) III blz. 487; Visser (Kist) III blz. 177, blz. 180; anders Kist (2e druk) III blz 155 IV blz. 270. Zij vallen onder de zedelijke lichamen; vgl. de arresten van den H, R. van 20 Oct. 1865 W. 2736 en 25 Maart 1898 W. 7102. Naar aanleiding van het eerstgenoemd arrest werd art. 14 der wet van 1855 aangevuld met de woorden: „wederkeerige verzekerings- of waarborgmaatschappijen". Dientengevolge zijn krachtens art. 1691 B. W li deze maatschappijen rechtspersonen zonder dat zij behoeven te worden I erkend overeenkomstig de wet van 1855. ™ § 28. vennootschappen" van koophandel enz. 273 Ten slotte heeft men nog de coöperatieve vereenigingen, geregeld in de wet van 17 Nov. 1876 Stbl. no. 227, die wel een handelsonderneming tot doel kunnen —, maar niet behoeven te hebben (art. 1 dier wet). Wat onder een coöperatieve vereeniging wordt verstaan, zegt art. 2 der wet. Daaruit blijkt, dat de in- en uittreding van leden hier is toegelaten en dat haar doel gericht moet zijn op de bevordering van de stoffelijke belangen der leden. Tusschen de verschillende vennootschappen en vereenigingen bestaat een nauw verband; een principieel onderscheid is veeltijds niet aan te geven en er zijn talrijke overgangsvormen waaromtrent het de vraag is, of zij behooren tot de eene of tot de andere soort. Dat hier weinig beslissend is de vraag of de vereeniging al dan niet tot doel heeft winst te behalen, zagen wij hierboven reeds. Men heeft dan ook ter bereiking van eenig doel meermalen de keus tusschen verschillende vormen van associaties. Zoo kiest men voor een vereeniging die beoogt den leden voordeel te doen toekomen door hun goedkoop en gemakkelijk crédiet te geven, soms den vorm eener vereeniging die rechtspersoon wordt krachtens de wet van 1855, soms dien eener coöperatieve vereeniging en ook wel dien eener naamlooze vennootschap. Bovendien zijn er een groot aantal vereenigingen, die meer dan één doel, zoowel een ideëel als een stoffelijk doel hebben, b.v. een vereeniging tot wetenschappelijke of politieke ontwikkeling der leden, die tevens een onderlinge verzekeringsmaatschappij tegen ziekte is, of een coöperatieve vereeniging, die naast de stoffelijke ook de onstoffelijke belangen der leden behartigt. De dikwijls moeilijk te beantwoorden vraag, of zekere handelingen al dan niet als daden van koophandel moeten worden aangemerkt, zal veeltijds beslissen of er een vennootschap onder firma of een burgerlijke maatschap bestaat en of er een naamlooze vennootschap is of niet. Doordien het tegenover derden onverschillig is of van de oprichting eener vennootschap onder firma al dan niet een akte is opgemaakt (art. 22 K.), zal het meermalen ook niet gemakkelijk zijn uit te maken, of er een vennootschap onder firma is, of dat er handelingen voor gemeene rekening zijn. Zie mede het betoog van Molengraaff, R. Mag. 1903 blz 195 e. v., die, op grond van de groote verwantschap tusschen de verschillende vereenigingsvormen, eene regeling wenscht die alle associaties omvat. De onderscheidene vereenigingen en vennootschappen heeft men wel op verschillende wijzen in rubrieken onderverdeeld. polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 18 274 § 28. VENNOOTSCHAPPEN VAN KOOPHANDEL ENZ. Vgl. Cosack § 189 (7e druk), § 210 (8e druk); Molengraaff blz. 166'. Zooals uit het voorgaande blijkt, acht ik zulke onderscheidingen van weinig nut. Men dient zich de zaak aldus voor te stellen dat, ter bereiking van een doel hetwelk de krachten van één mensen te boven gaat, het noodig is dat de menschen zich vereenigen» De practijk toont de wenschelijkheid aan dit te doen nu eens op deze, dan weer op een andere wijze. De wetgever heeft deze verschillenda vormen van associatie te erkennen en voor zooveel noodig te regelen. Aan belanghebbenden kan worden overgelaten de organisatie te kiezen, welke ter bereiking van het doel het best voor hunne vereeniging past Dat onze wetgeving verschillende leemten toont en weinig rekening houdt met de tegenwoordige behoeften, zullen wij meermalen gelegenheid hebben op te merken. Zoo moét b.v. de vorm eener naamlooze vennootschap worden gekozen, ook in geval geenszins de financiëele medewerking van het publiek wordt gewenscht, maar wanneer alleen de bedoeling bestaat niet het geheele vermogen van een of meer personen aansprakelijk te doen zijn voor de schulden der onderneming, of wanneer men de voordeelen der onderneming ten goede wil doen komen ook aan anderen dan aan hen die aan het hoofd daarvan zijn gesteld. In andere landen is dit beter geregeld; in Duitschland en Oostenrijk heeft men voor dit doel de Gesellschaft mii beschrdnkter Haftung. Van de hierboven aangeduide vereenigingsvormen worden de maatschap en het zedelijk lichaam geregeld in het Burgerlijk Wetboek en gewoonlijk ook behandeld in de handboeken over het burgerlijk recht. Het schijnt meer passend de reederij te bespreken bij de behandeling van de schepen en derzelver eigenaars. Ook de wet heeft haar geregeld in het 2e Boek van het Wetboek van Koophandel. De andere vennootschappen en vereenigingen zullen wij achtereenvolgens behandelen en wel: 1°. de vennootschap onder firma. 2°. de commanditaire vennootschap, waarvan er twee soorten zijn a. de gewone. b. die met aandeelen. 3°. de naamlooze vennootschap. § 28. VENNOOTSCHAPPEN VAN KOOPHANDEL ENZ. 275 4°. de handelingen voor gemeene rekening. 5°. de onderlinge verzekerings- of waarborgmaatschappij. 6°. de coöperatieve vereeniging. In art. 15 K. wordt gezegd, dat de verbintenissen van vennootschappen van koophandel geregeerd wprden door de overeenkomsten der partijen, door de bizondere wetten van den koophandel en door het burgerlijk recht . De bepaling, die alleen het oog heeft op de drie vennootschappen in engeren zin genoemd in art. 14 K-, is eigenlijk overbodig. De wet spreekt van de verbintenissen van vennootschappen van koophandel. Heel duidelijk is dit niet. Bedoeld zullen zijn alle verbintenissen en rechtsbetrekkingen, die bestaan niet alleen tusschen de vennooten onderling maar ook ten opzichte van derden; vgl. de rede van Donker Curtius op 11 Febr. 1826 (Noord ziek II, 1 blz. 68). Dat deze verbintenissen in de eerste plaats geregeerd worden door de overeenkomsten der partijen, spreekt van zelf, altijd met dien verstande dat daardoor geen inbreuk kan worden gemaakt op de wetsbepalingen van dwingend recht die ook in het vennootschapsrecht voorkomen, vooral in de afdeeling over naamlooze vennootschappen. Dat vervolgens gelden de bepalingen van het Wetboek van Koophandel en bij gebreke daarvan die van het Burgerlijk Wetboek, is ook reeds gezegd in art. 1 K- Met name zullen de bepalingen van het B. W. omtrent maat- of vennootschap hier van toepassing zijn, voor zoover het W, v. K. afwijkende voorschriften niet heeft gegeven. Art 18 C. de C, waaraan ons artikel is ontleend, luidde eenigszins anders: Le contrat de société se règle par le droit civil, par les lois particulières au commerce et par les conventions des ■ parties. Deze volgorde is minder juist. De overeenkomst der partijen dient voorop te staan; zie ook art 1 der wet van 17 Nov. 1876 tot regeling der coöperatieve vereenigingen. Vandaar ook dat, toen in de ontwerpen van 1822 en 1825 de redactie van den Code was overgenomen, deze werd veranderd naar aanleiding van een opmerking in 1825 in een der Kamerafdeelingen gemaakt (Voorduin, VIII blz. 108). 276 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. § 29. De Vennootschap onder firma. A. Aard. Oprichting. Bekendmaking. I De vennootschap onder firma is volgens art. 16 van het Wetboek van Koophandel een vennootschap, welke twee of meer personen aangaan ten einde onder een gemeenschappelijken naam koophandel te drijven. Deze omschrijving past evenwel ook voor de naamlooze en de commanditaire vennootschap. Aan de definitie ontbreekt datgene wat tot het wezen der vennootschap onder firma behoort en wat men uitgedrukt vindt in art. 18 K-, n.1. dat de vennooten rechtstreeks en hoofdelijk met hun geheel vermogen aansprakelijk zijn tegenover I de schuldeischers der vennootschap. Gewoonlijk drukt men dit vereischte negatief uit en zegt dat de 8 vennootschap onder firma de zoodanige is die twee of meer personen J aangaan om handel te drijven onder een gemeenschappelijken naam en I waarbij de aansprakelijkheid van geen der vennooten voor de vennootje schapsschulden is beperkt. Dat is in zoover juister omdat, wanneet vaststaat dat een vennootschap onder firma aanwezig is, de wet alle vennooten rechtstreeks en hoofdelijk aansprakelijk verklaart. Hebben^ alle vennooten of een of meer hunner hunne aansprakelijkheid beperkt tot een gedeelte van hun vermogen, dan kan er zijn een naamlooze of een commanditaire vennootschap. Vgl. § 105 van het Duitsche Handelswetboek: Eine Gesellschaft deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschafthcher Firma gerichtet ist, ist eine offene Handelsgesellschaft, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsglaubigern beschrankt ist. In dienzelfden zin art. 552 van het Zwitsersche Obiigatierecht; zie ook art. 2 van het wetsvoorstel der Staatscommissie van 1879 betreffende de vennootschappen en Visser fKist) Ifl blz. 190. Gemeenschappelijke naam. Vereischt -is, dat de gezamenlijke vennooten voeren een gemeenschappelijken naam, onder welken zij tegenover de buitenwereld optreden en handel drijven. Aan dit vereischte ontleent de vennootschap onder firma hare benaming. § 29. PE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 277 De Code de Commerce spreekt van société en nom collecüf, ditzelfde deed de Fransche tekst van 1830 van ons wetboek. Het Duitsche Handelswetboek (§§ 105 e. v.) noemt onze vennootschap onder firma: of f ene Handelsgesellschaft, het Zwitsersche Obligatierecht (artt. 552— 589): Kollektivgesellschaft. Het staat den vennooten vrij te bepalen welken naam de vennootschap zal dragen. Men mag de vereenigde namen van alle of van enkele leden aannemen, of den naam van één lid telkens met of zonder eenige bijvoeging, als imm. „en Co", „en Zoon". Art. 4 lid 2' der Handelsnaamwet 1921 bepaalt, dat de vermelding van meer dan één persoon in den handelsnaam, ook al worden hunne namen niet genoemd, aanduidt dat de handelszaak toebehoort aan kooplieden, handelende als een vennootschap onder firma. Gekozen mag ook worden een naam die in het geheel geen familienaam is en b.v. in verband staat met het doel der vennootschap; vgl. hierboven blz. 150 e. v. Maar door de zoo juist afgekondigde Handelsnaamwet 1921 Stbl. 842 1) wordt de vrijheid der vennooten beperkt en wel in zooverre dat verwarring met den handelsnaam van een ander niet mag ontstaan. Verboden wordt niet alleen een naam te voeren die in strijd met de waarheid aanduidt, dat de zaak geheel of gedeeltelijk aan een ander zou toebehooren (art. 3), maar ook een naam die, vóórdat de zaak onder dien naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig werd gevoerd of daarvan zóó weinig afwijkt, dat in verband met den aard der beide handelszaken en de plaats waar zij gevestigd zijn bij het publiek verwarring tusschen die handelszaken te duchten, is (art. 5). Volgens art. 21 van den Code de Commerce mogen alleen de namen van vennooten in de firma voorkomen. Bij de totstandkoming onzer wet verklaarde de regeering (Voorduin, VIII blz. '109), dat die bepaling was weggelaten „omdat zoowel binnen dit Koninkrijk als in geheel het „handeldrijvend Europa zeer dikwijls een firma -wordt aangehouden „op den naam van personen, die sedert een reeks van jaren overdeden zijn". Ook elders vindt men grootere beperkingen dan bij ons. Par. 19 van het Duitsche Handelswetboek bepaalt in de eerste plaats, dat de firma i) Wet van 5 Juli 1921 Stbl. 842. De inwerkingtreding zal nader bij K. B. worden bepaald. 'kJrHÏ 278 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. moet bevatten den naam van alle vennooten of van ten minste één hunner met een of andere bijvoeging waaruit blijkt dat er een vennootschap is' en in de tweede plaats, dat de naam van anderen dan van hen die' aansprakelijke vennooten zijn in de firma niet mag worden opgenomen. Dezelfde voorschriften gelden ook in Zwitserland, artt 869 en 871 Obligatierecht. De Zwitsersche wet gaat zelfs nog verder Men vindt hier tevens verordend dat, wanneer degeen wiens naam m de firma voorkomt ophoudt lid der vennootschap te zijn zijn naam zelfs niet met zijne bewilliging of die zijner erfgenamen mag worden aangehouden (art. 872). Dit is in Duitschland wel geoorloofd (§ 24 hd 2 van het Handelswetboek). Vgl. ook hierboven blz 155 ,« V^o™* in art 16 der wet °P de vennootschappen van iö Mei 1873 eene bepaling, die gelijkluidend is aan art. 21 C. de C.i). Volgens art. 4 lid 3 (en art 3 lid 3) der Handelsnaamwet 1921 geldt het verbod om een handelsnaam te voeren die in strijd met de waarheid aanduidt dat de handelszaak zou toebehooren aan een vennootschap onder firma (of aan een ander) niet, indien de naam en' de zaak afkomstig zijn van een vennootschap onder firma (of van een koopman) die dien naam heeft gevoerd niet in strijd met de wet Reeds te voren was dit - wel vreemd in het destijds geldende stelsel' yani algeheele vrijheid in het voeren van namen - uitdrukkelijk geoorloofd verklaard in art. 30 K. Volgens deze bepaling mag na ontbinding eener vennootschap de naam van den gewezen vennoot, die in de firma-voorkwam, door een of' meer personen *) slechts dan worden aangehouden, wanneer dit bij de oprichting der vennootschap is overeengekomen of wanneer de gewezen vennoot daarin uitdrukkelijk toestemt of - in geval van overlijden — zijne erfgenamen zich daartegen niet verzetten De wet voegt er - niet zeer duidelijk - bij, dat ten blijke daarvan (dit is van het aanhouden der firma) de persoon of de personen, die den naam aanhouden, een akte moeten uitbrengen (= opmaken), die in het handelsregister moet worden ingeschreven; zie het art zooals het is gewijzigd door art. 26 der Handelsregisterwet Vreemd is het dat de wet hier heeft behouden de inschrijving van een akte, hoewel overigens in het handelsregister geen akten worden ingeschreven, maar alleen opgaven worden gedaan ter inschrijving. JL .D*^el«ische wetten °P de vennootschappen zijn laatsteUjk belangrijk gewijzzgd by een wet van 25 Mei 1913. Naar aanleiding daarvan zijn de artikelen vernummerd. WJ znUen voortaan de artt. der aldus gewijzigde wet aanhatx De meuwe tekst 1S afgedrukt in Zeitschr. f. d. g. Handelsrecht und K. 1916 blz. 144 e. v. .) Onverschillig of zij al dan niet lid der vroegere vennootschap waren: VUIbïz 133.Handlemng t0t Aet W- + K> 11 blz" 51; vgl. Voor duin, § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 279 Ook bij de oprichting van een vennootschap onder firma moet volgens .art. 23 K- geen inschrijving der akte meer plaats hebben. Vandaar dat de vroegere bijvoeging in art. 30, dat de inschrijving en bekendmaking moesten geschieden „op den voet en de wijze als bij art. 23 „en volgende is bepaald", thans is vervangen door een inschrijving in het handelsregister „overeenkomstig de daarvoor geldende wettelijke bepalingen". De hierbedoelde akte zal zijn die, waarbij de nieuwe vennootschap wordt opgericht of de vroegere wordt gewijzigd. Wanneer de naam door één persoon wordt aangehouden, zal die akte wel niet anders kunnen zijn dan een eenzijdige verklaring van dien persoon. Weggelaten is thans de bepaling in het vroegere art. 30 dat de inschrijving en bekendmaking moesten geschieden „op de straffen bij art 29 vermeld". Destijds kwam ik tot de conclusie dat deze straf van geenerlei beteekenis was (2e druk blz. 260). Ook thans ben ik van meening dat het achterwege laten van de inschrijving geenerlei gevolgen heeft ten aanzien van de vroegere vennooten, wanneer namelijk de ontbinding dér vroegere vennootschap behoorlijk is ingeschreven (art. 31 IC). In dat geval kan aan derden worden tegengeworpen, zoowel door de tegenwoordige vennooten als door den uitgetreden vennoot dat deze, wiens naam nog wordt gebezigd, geen vennoot meer is en wel onverschillig of de naam bevoegdelijk of onbevoegdelijk is aangehouden. Bovendien is de verplichting tot inschrijving gelegd op dengeen of degenen die den naam aanhouden, niet op de vroegere'vennooten. Anders Molengraaff blz. 194/195. Nu niet meer verwezen wordt naar art. 29 K-, zal ten aanzien van hem, die den naam aanhoudt en verplicht is tot inschrijving, art 22 lid 1 der Handelsregisterwet gelden. Drijven Van koophandel. Het doel der vennootschap moet zijn het drijven van koophandel, dit is het als beroep uitoefenen van daden van koophandel. Heeft de vennootschap een ander doel, dan is er geen vennootschap onder firma, maar een maatschap, ook al treedt zij op onder een eigen gemeenschappelijken naam en al is zij opgericht en openbaar gemaakt op de wijze voorgeschreven in de artt 22—28 K. Vgl. het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 29 Mei 1888 W. 5600 (aannemers van werken) en het vonnis der rb. te Amsterdam van 8 Febr. 1901 W. 7803 (advocaten); zie ook het vonnis der rb. te Rotterdam van 27 Juni 1891. W. 6074. Dit neemt niet weg, dat de leden eener maatschap zich bij openbaar gemaakte akte hoofdelijk aansprakelijk kunnen verklaren voor verbinte- 280 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. kïïjk" bindt iCder hUnner aangegaa" dH hCn da" 00k wer- Van den anderen kant is een vennootschap, ook al heeft zij tot doel het verrichten van daden van koophandel, geen vennootschap oneer firma, wanneer zij niet naar buiten optreedt onder een gemeenschappelijken naam. ni^/rml Z3l,hier SOmwijlen niet gemakkelijk zijn te trekken, vooral met door de nader te bespreken bepaling van art. 22 K, dat het gemis der oprichtingsakte eener vennootschap onder firma aan derden niet kan worden tegengeworpen. Het is dus van groot belang te weten of een vennootschap, die zonder akte is opgericht, onder een gemeen) ^PJ*11^" n*™ naar buiten is opgetreden. Zoo niet, dan kan sprake ajn van handelingen voor gemeene rekening, bedoeld in de vierde afdeeling van dezen titel. Reeds eerder hebben wij opgemerkt, dat voor het verschil in regeling tusschen vennootschappen, die al of niet haar bedrijf maken van het uitoefenen van daden van koophandel, een goede grond niet bestaat en dat de staatscommissie van 1879 dat verschil dan ook wilde op- ^''J^^ 9 " ^ °°k * *£ Oprichting der vennootschap. Volgens art. 22 van het Wetboek van Koophandel moeten de vennootschappen onder firma worden aangegaan^bij authentieke (d. i. notariëele) akte, of bij een onderhandsche akte. Wat zal rechtens zijn indien geene akte is opgemaakt? Men kan als vaststaande aannemen, dat de' akte hier niet dient - zooajs b.v. bij de naamlooze vennootschap (art. 38 K) - voor het bestaan der vennootschap, jgaarato voorjiet bewijs daarvan. Ook zonder akte is er een vennootschap Dat blijkt reeds uit art 22 zelf waar bepaald is dat het gemfexier akte aan derden niet kan worden tegengeworpen. — Bovendien is art. 22 ontleend aan art. 39 van den Code de Commerce (Les sociétés en nom collectif.... doivent être constatêes par des actes publics ou sous signature privée...). En dat hier slechts ^ bCWijS WaS °PSesteld' blijkt uit de tegenstelling met f, -, \ , ' Waal" V°°r alle bui"gerliJ'ke maatschappen een schriftelijk stuk is voorgeschreven, „lorsque leur objet est d'une valeur de plus de cent cinquante francs." Zie ook het tweede lid van dit art. en art. 41 C. de C, voorts Lyon-Caen en Renault, II nos 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 281 169 e. v.; Visser (Kist), III blz. 206; Diephuis, I blz. 79. Wij hebben hier een der gevallen, bedoeld in het tweede lid van art. 1 K-, waar men het getuigenbewijs heeft willen beperken. In dien zin ook het arrest van den H. R. van 16 Mei 1902 W. 7775, in overeenstemming met dat van het gerechtshof te Amsterdam van 13 Juni 1901 W. 7670. Is een vennootschap zonder akte opgericht, dan moet men onderscheiden de gevolgen a) tusschen de vennooten onderling en b) " tegenover derden. Het geval onder b kan zich op tweeërlei wijze voordoen, n.1. dat een derde het bestaan der vennootschap wil bewijzen tegenover' de vennooten en dat deze dit willen doen tegenover den derde. Ad_a. Stelt iemand tegen een ander een vordering in op grond dat tusschen hen een vennootschap onder firma zoude zijn aangegaan en i werpt de ander tegen, dat dit niet het geval is, dan zal de eiseher Ij bij gebreke van een akte van oprichting geen bewijs mogen leveren \r li lil door getuigen noch door vermoedens. Dit blijkt uit art. 1 lid 2 Ken uit art. 1959 B. W.; vgl. het arrest van den H. R. van 15 Oct. 1891 W. 6097 en dat van het gerechtshof te Amsterdam van 30 Nov. 1917 W. 10220, zoomede het vonnis der rb. te 's-Oravenhage van 6 Mei 1920 Ned. Jur. 1920 blz. 782. Ontkent de ander niet, dat tusschen hen een vennootschap is aangegaan, dan heeft het gemis eener akte geenerlei gevolg. Bekentenis is dus zeker toegelaten. En ditzelfde is ook het geval met den beslissenden eed (vgl. de vonnissen der rb. te Rotterdam van 22 Oct. 1920 W. 10684 en 19 Nov. 1920 W. 10704), hoewel dit wel eens anders is beslist, o. a. in het vonrfis der rb. te Amsterdam van 22 Febr. 1889 W. 5762 en in het arrest van het gerechtshof aldaar van 5 Jan. 1900 Mag. v. H., 1900 blz. 169. Ook mag bij gebreke van een akte van oprichting door andere geschriften worden aangetoond, dat de tegenpartij het bestaan der vennootschap heeft erkend; vgl. het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 16 Oct. 1913 W. Pr. N. en R. no. 2291; anders het vonnis der rb. te Rotterdam van 15 Juni 1898, bevestigd door het gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 Nov. 1899, beide opgenomen in W, 7376. Betwist is of bewijs door' getuigen is toegelaten, wanneer er een begin van bewijs bii geschrift is. M. i. is dat wel het geval. Art. 1939 B. W. vormt een uitzondering op de beperkingen van het getuigenbewijs, die genoemd zijn in de artt. 1933 en 1934 B. W'. In zaken van koophandel gelden deze beperkingen niet, maar wel enkele andere gevallen o. a. dat van art. 22 K-; vgl. hierboven blz. 100. Waarom zou nu hier art. 1939 B. W. niet van- toepassing 282 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. m en de beperking van het getuigenbewijs hier niet zijn opgeheven, wanneer er een begin van' bewijs bij geschrift is? Vgl Visser (Kist) III blz. 211 en Lyon-Caen en Renault II no 171 anders het zooeven aangehaalde arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 Nov. 1899 W. 7375; vgl. ook het minder duidelijk gemotiveerde vonnis der rb. te Amsterdam van 17 Dec 1909 W 1917 W ^Söl1161 gereChtsh0f aldaar van 29 Juni" f Ad b. Art 22 zegt, dat het gemis der akte aan derden niet kan worden tegengeworpen. Wanneer derhalve een derde op grond der hoofdelijke aansprakelijkheid een vennoot aanspreekt met wien hij niet heeft gehandeld en deze tegenwerpt, dat hij geen vennootschap onder firma heeft aangegaan, dan kan die derde bij het ontbreken eener akte | door alle bewijsmiddelen, ook dus door getuigen of vermoedens, bef wijzen, dat er wel een vennootschap onder firma bestaat. | Aangetoond za dan moeten worden niet juist de overeenkomst van vennootschap zelve, maar dat de vennooten te zamen onder een gemeenschappelijken naam openlijk zijn opgetreden, uitoefenende een handelsbedrijf, hetgeen aj doen b.v. wanneer die naam voorkomt op brieven door elk der firmanten gebezigd, of wanneer alle firmanten met dien naam teekenen wanneer er is een gemeenschappelijke winkel of een gemeenschappelijk kantoor, wanneer hij, dien men als vennoot beschouwd wil den zich geregeld evenals de andere vennoot met de zaken heeft bemoeid' Zoodanige gedragingen leveren voldoende vermoedens op, dat er tusschen hen een overeenkomst van vennootschap is gesloten Vgl Molengraaff, R. Mag. 1889 blz. 51, Loder, Handelingen Jaris- 7Zeem,t!' 1881 bIZ- 153' het VOnnis der rb' te Amsterdam van 10 Mei 1895, Mag. v. H. 1896' blz. 119, het vonnis der rb. te 's-Herogenbosch van 10 Jan. 1902 W.' 7965, het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 13 Febr. 1907 W. 8606, het vonnis der rb te Amsterdam van 15 Nov. 1918 W. 10400 en dat van de rb te s-Gravenhage van 2 Oct. 1919 W 10579; vgl. ook het vonnis'der rb. te Rotterdam van 27 Juni 1891 W. 6074 (wanneer twee broeders voor één bepaalde transactie den naam hebben aangenomen van Gebroeders" stempelt dit hen nog niet tot firmanten). Het geval dat derden het bestaan der vennootschap ontkennen, komt minder dikwijls voor. In den regel in dezen vorm dat een schuldenaar, door de vennootschap tot betaling aangesproken, tegenwerpt dat er geen vennootschap onder firma bestaat Dan kunnen de vennooten alleen door de akte bewijzen dat een vennootschap is opgerichtvgl. het vonnis der .rb. te Rotterdam van 29 Dec 1886 W 5405 en dat van de rb. te Almelo van 27 Mei 1903 W. 8050. Slechts een vroegere - schriftelijke - erkenning van de vennootschap door den schuldenaar zal het verweer te niet doen. § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 283 Voortaan zal dit geval zich nog minder voordoen omdat, wanneer een vennootschap onder firma in rechte optreedt, de vennooten erkennen dat er zulk een vennootschap bestaat en derhalve strafbaar zullen zijn, wanneer zij haar niet in het handelsregister hebben doen inschrijven. In het ontwerp der staatscommissie van 1879 heeft men het vereischte, dat de vennootschap onder firma bij akte moet worden opgericht, laten vallen. Ook in Duitschland en Zwitserland is de vorm van dé overeenkomst aan de vrije keu^e der vennooten overgelaten. Bekendmaking. De vennooten zijn verplicht de vennootschap te doen inschrijven in het handelsregister overeenkomstig de daarvoor geldende wettelijke bepalingen; art 23. Vroeger moest de akte van vennootschap of een uittreksel daaruit worden ingeschreven in de daarvoor bestemde registers ter griffie van rechtbank of kantongerecht en moest tevens bekendmaking geschieden in de Staatscourant en in de daartoe aangewezen nieuwspapieren. Daar thans iedere handelszaak in het handelsregister moet worden ingeschreven, was er geen reden bij vennootschappen aankondiging in bedoelde bladen te behouden. De vroegere artt. 24—28 K- zijn dan ook vervallen. De verplichting tot inschrijving vindt men reeds in art. 3 en art. 6 der Handelsregisterwet. Art. 23 K- had dus ook kunnen vervallen. Het is behouden, omdat de wettelijke voorschriften omtrent de vennootschap onder firma steeds bepalingen hebben behelsd over de bekendmaking en mede met het oog op de rechtsgevolgen bepaald in art. 29 K.; zie de memorie van toelichting, Bijl. der Handl. 2e Kamer 1917/1918, ook' opgenomen in W. 10193. Volgens art. 6 der Handelsregisterwet moet ter inschrijving worden opgegeven: 1°.. * het tijdstip van aanvang en dat van het einde der vennootschap; 2°. de handelsnaam, waaronder de vennootschap optreedt; 3°. het bedrijf, dat de vennooten uitoefenen; 4°. de gemeente, de straat en het huisnummer, waar de zaak gevestigd is; 5°. ten aanzien van iederen vennoot, al hetgeen in art 5 eerste lid onder 1°, 2° en 3° is voorgeschreven; 6°. ten aanzien van iederen vennoot die niet van de teekening der firma is uitgesloten, de handteekening. en de paraaf, die hij onder de stukken, de zaak betreffende, stelt; 284 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRA 7o. en voorts in het algemeen al hetgeen de overeenkomst bevat ter bepaling van de rechten van derden. der^rLnTWn f ^ °ntleend aan het bep^de in art 5 der Handelsregisterwet betreffende den enkelen koopman, anderdeels SenÏtmaair8 * ^ ^ ^ * h^Ü ^ 6 V°egt Cr bij' dat ten aanzien va" de vennooten het bepaalde bij het derde, vierde en vijfde lid van art 5 overeenkomstige toepassing vindt. Dit ziet op het gevat dat een ofTeer t^TTTl °nder hUWeIijkSChe —"-'zijn glU den LTn BiiT hebbcn berdkt of °p«*«« koopvrouw zijn b,j de totstandkoming der wet noemde de regeering het twijfel- o d f n mrr^^ k°?Vr°UW 318 "vennoot! h p onder firma kan aangaan, d. £ zonder bijzondere machtiging van den man Om te voorkonten dat er een leemte in de we7 lol 2 wanneer de rechter deze vraag bevestigend mocht beantwoorden w S woord op de vraag zal m.i. afhangen van de bepalingen die de 5Td TdL ÏesT gemaakV°en * t0£Stemm S art 5 ld 5. Die toestemming zal intusschen veeltijds stilzwijgend zijn en bepalingen zullen dus niet zijn gemaakt. Ik zie niet in, waarom in zu k een geval de vrouw niet een vennootschap onder firma Zou mog2 al „ omtrent datgene wat haar „koopmanschap betreft» (art lS B T Wordt de inschrijving achterwege gelaten, dan geldt art 29 K „Zoolang de inschrijving in het handelsregister niet is geschied zal de vennootschap onder firma ten aanzien van derden worden aangemerkt als algemeen voor alle handelszaken, als aangegaan voor een onbepaalden tijd en als geenen der vennooten uitsluitende van het recht om voor de firma te handelen en te teekenen'". Tegenover derden geldt mitsdien geenerlei beperking, „och ten aanzien van doel of duur, noch ten aanzien van de bevSgdheid vin binden " ^ handdingen * ™kht™ die °ok de anderen nont!t dUS Venn°°ten handeli"g te« n*"e der ven-» nootschap verricht, dan is niet alleen hij zelf, maar zijn ook de andere vennooten h fdelijk e„ voQr ^ J ndere voortgesproten verbintenis, ook al had de handel ng betrekking öp een anderen tak van handel dan voor welken de vennootscTap "s aangegaan, al was de vennootschap reeds ontbonden door velop § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 285 van den bepaalden tijd en al was krachtens het vennootschapscontract de gehandeld hebbende vennoot tot handelen niet bevoegd. Over het al of niet-behoud van art. 29 K- is bij de behandeling der Handelsregisterwet heel wat te doen geweest In het ontwerp was voorgesteld de bepaling, n.1. het toenmalige le lid van het artikel, behoudens een geringe wijziging te handhaven. Maar toen in het voorloopig verslag niet zonder grond de opmerking werd gemaakt, dat art. 22 der Handelsregisterwet in botsing zoude komen met andere wetsbepalingen, vond de regeering hierin aanleiding bij memorie van antwoord voor te stellen art. 29 K- geheel te doen vervallen (hierboven blz. 168). Intusschen zoude zoodoende in strijd met de bedoeling wijziging worden gebracht in het materiëele recht betreffende de vennootschappen. Vandaar dat bij de behandeling in de Tweede Kamer de regeering een amendement van den heer Limburg overnam om art. 29 K te behouden, zoodat hier de bepaling van art. 22 lid 1 der Handelsregisterwet niet van toepassing is; zie ook lid 3, van dat artikel. Intusschen heeft men destijds de beteekenis van art. 29 K in de toekomst overschat. Door de strafbepaling van art. 25 der Handelsregisterwet zal de inschrijving eener vennootschap onder firma niet dikwijls worden nagelaten. Van meer belang zal het zijn bij kleine kooplieden, bedoeld in art. 2 lid 3 der Handelsregisterwet, ten aanzien van wie inschrijving niet noodig is. Is de vennootschap wel ingeschreven, maar is dit onvolledig geschied of zijn er onjuiste opgaven gedaan, dan zal art 22 der .Handelsregisterwet gelden en dus de goede trouw van derden in aanmerking komen. Dit zal vooral van belang zijn ten aanzien van het bepaalde in art. 6 lid 7 der Handelsregisterwet, n.1. wanneer onjuist of onvolledig is ingeschreven wat de vennootschapsovereenkomst bevat ter bepaling van de rechten van derden. Niet alleen de oprichting, ook elke wijziging die invloed kan hebben op de rechten van derden, moet openbaar worden gemaakt. Art. 31 K., zooals dit is gewijzigd door art. 26 der Handelsregisterwet, bepaalt namelijk, dat in het Handelsregister moet worden ingeschreven : a. de ontbinding der vennootschap vóór den tijd bij de overeenkomst bepaald of door afstand of opzegging tot stand gebracht; b. de verlenging der vennootschap na verloop van het bepaalde tijdstip; 286 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. c elke verandering in de oorspronkelijke overeenkomst welke derden aangaat Niet duidelijk is, of alle wijzen van ontbinding onder het geval a zijn begrepen. De vraag is, of volgens art. 31 K ook moet worden ingeschreven b.v. de ontbinding der vennootschap door den dood van een der vennooten. Zie daarover 2e druk blz. 267 en 268, waar ik tot de conclusie kwam, dat in alle gevallen van ontbinding - onverschillig om welke reden - inschrijving moet plaats hebben, behalve wanneer de tijd voor welken de vennootschap is aangegaan en welke bij den aanvang is ingeschreven, verstreken is. Thans heeft de vraag geen belang meer omdat, ook wanneer men van meening mocht zijn dat art 31 K minder ruim moet worden opgevat, de artt. 17 en 18 der Handelsregisterwet inschrijving bevelen, zoowel van elke wijziging van het eenmaal ingeschrevene als vart de opheffing eener handelszaak. In het tweede lid van art. 31 % was vroeger bepaald, dat wanneer m de gevallen hierboven onder a en c genoemd, openbaarmaking werd nagelaten, de ontbinding, afstand, opzegging of verandering niet tegen derden zouden werken. Werd de openbaarmaking verzuimd in geval b (verlenging der vennootschap), dan waren volgens het 3e hd van art. 31 de bepalingen van art 29 K\ toepasselijk Overeenkomstig het beginsel hetwelk der regeering bij het ontwerpen der Handelsregisterwet voor oogen stond, n.1. om bij deze gelegenheid met als het ware terloops wijziging te brengen in de materiëeie bepalingen van het vennootschapsrecht, stelde zij handhaving van het 2e en 3e lid van art. 31 K- voor. Na de opmerking, dat er zoodoende strijd zoude bestaan met art. 22 der Handelsregisterwet, werd bij memorie van antwoord voorgesteld om behalve art. 29 K ook het 2e en 3e lid van art. 31 K- te doen vervallen. Wij wezen er reeds op, dat tijdens de behandeling in de Tweede Kamer art. 29 K- weer in de wet is opgenomen, maar aan het 2e en 3e lid van art 31 K werd niet gedacht, zoodat deze afgeschaft bleven. Wat zal nu rechtens zijn, bijaldien in één der gevallen van art 31 K. inschrijving wordt verzuimd? Geen twijfel kan m.i. bestaan in de gevallen onder a en e bedoeld. Dan geldt art. 22 lid 1 der Handelsregisterwet, zoodat geen der vernooten zich op de ontbinding, afstand) opzegging of verandering kan beroepen tegenover derden die te goeder trouw verklaren dat zij daarmede niet bekend waren. In het vroegere art. 31 lid 2 werd van goede trouw niet gesproken. Maar ook toen reeds werd aangenomen dat, wanneer derden met de ontbinding der vennootschap of met hare verandering bekend zijn, zij zich niet op verzuim van openbaarmaking kunnen beroepen, zoodat de ontbinding of verandering wel tegen hen werkt; vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 11 Juni 1915 W. Pr. N. en R. no. 2396. § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 287 Wordt de verlenging der vennootschap na verloop van het bepaalde tijdstip niet ingeschreven, dan is de zaak eenigszins twijfelachtig. Immers het 3e lid van art. 31 K-, waar voor dat geval art. 29 K. van toepassing werd verklaard, bestaat niet meer. Toch zou ik meenen, dat deze bepaling ook thans nog hier geldt, omdat verlenging van de vennootschap na verloop van den tijd, waarvoor zij oorspronkelijk is aangegaan en die in het handelsregister is ingeschreven, gelijk staat met het oprichten eener nieuwe vennootschap. Verzuimt men dit in të schrijven, dan is uitdrukkelijk art. 29 K- van toepassing verklaard. Er is geen reden om te meenen, dat bij niet-inschrijving der verlenging iets anders, n.1. art. 22 lid 1 der Handelsregisterwet, zoude gelden. Het gevolg zal dus zijn dat bij verzuim van inschrijving de vennooten zich niet meer kunnen beroepen op eenige beperking die oorspronkelijk was vastgesteld, al was die indertijd ingeschreven in het handelsregister. B. Vennootschapsvermogen. Rechtspersoonlijkheid. Over het rechtskarakter der vennootschap onder firma bestaat veel verschil van gevoelen. Met name over de vraag, of zij al dan niet als rechtspersoon moet worden aangemerkt en zoo neen, of dan het vermogen der vennootschap een afzonderlijk, van dat der vennooten afgescheiden, vermogen vormt of niet. Niet weinigen zijn van meening, dat de vennootschap onder firma een rechtspersoon is. In Frankrijk wordt algemeen die leer gehuldigd, zoowel door de rechtspraak als door de schrijvers. Bij ons wordt zij verdedigd o.a. door Diephuis, Handelsrecht, I blz. 74 en Ned. Burg. Recht, I blz. 405; J. A. Levy, Het rechtskarakter der firma, 1881 blz. 42 e. v.: Holtius, I blz. 102 e. v.; de Wal, I blz. 79 e. v., no. 133; van Boneval Faure, R. Mag. 1883, blz. 310. Ook in Duitschland vindt deze leer aanhangers; men zie Kohier, Zeitschrift f. d. g. H. «. K. deel 74 (1913) blz. 456; daartegen Lehmann t. z. p. blz. 462. . Voor het Fransche recht zie men o. a. Lyon-Caen en Renault, II nos. 105 e. v. Het Fransche Hof van Cassatie heeft zelfs aangenomen dat ook de maatschap als rechtspersoon moet worden aangemerkt; vgl. Lyon-Caen en Renault, II nos. 126 e. v. die — wat de maatschap betreft — van een andere meening zijn. In België heeft de wet zelve uitdrukkelijk bepaald, dat alle vennootschappen van koophandel, met inbegrip van die onder firma, rechts- 288 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. personen zijn; zie art. 2 der wet (hierboven blz. 278 noot 1): chacune d'elles constitue une individualité juridique distincte de celle des associés. - Hetzelfde is bepaald in het Italiaansche Wetboek van Koophandel (art. 77 lid 3) en" in het Spaansche Wetboek (art 116 lid 2)i). V De rechtspraak neemt bij ons algemeen aan, dat de vennootschap onder firma niet als rechtspersoon mag worden aangemerkt2). Zulks, op goede gronden. Immers de wet heeft nergens bepaald, dat de vennootschap onder firma een rechtspersoon is en de wetsartikelen waaruit men dit tracht af te leiden nopen geenszins tot die opvatting. Wel is waar spreekt de wet meermalen van verbintenissen der vennootschap (artt. 17 en 18 K.), van handelen „ten name der vennootschap" (art. 17 K ) en beroept men zich er op, dat de vennootschap een eigen naam heeft, dat zij in haar kantoor haar eigen woonplaats heeft (art. 4 no. 4 W. v. B. Rv.), dat zij eischende en verwerende in rechte kan optreden (art. 5 no. 2b W. v. B. Rv.) en dat zij failliet kan worden verklaard. Maar in deze gevallen is „de vennootschap" niet anders dan een verkorte uitdrukking voor „de gezamenlijke vennooten in hunne onderlinge verhouding" en is het doel om procedures waarbij vennootschappen onder firma partij zijn te vereenvoudigen. De naam, de woonplaats of het faillissement der vennootschap wil dus zeggen de naam, de woonplaats of het faillissement van alle vennooten vereenigd in de vennootschap. De geschiedenis van de tot-standkoming onzer wetsbepalingen wijst er ook op, dat men de vennootschap onder firma niet als rechtspersoon wilde aanmerken, dat n.1. de wet, sprekende van schulden' of verbintenissen der vennootschap, niet bedoelt schulden of verbintenissen van een zelfstandig wezen, maar schulden van de vennooten. In het tegenwoordig art. 17 K wordt gezegd, dat elk der vennooten die daarvan niet is uitgesloten, bevoegd is... de vennootschap aan derden en derden aan de vennootschap te verbinden. In het ontwerp van 1822 stond in plaats daarvan, dat elk der compagnons bevoegd is... al de compagnons aan derden en die derden wederom aan hen allen te verbinden (Noordziek, I blz. 10 en 11; Voorduin, i) Borchardt, Die Handelsgesetze des Erdballs, 3e druk door Dr J Kohier e. a. ') Vgl. de arresten van den H. R. van 23 Dec. 1892 W. 6278 en 20 N „. j7,ob, rv. rr. is. en «. no. 2355. ov. § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 289 VIII blz. 89). In het ontwerp van 1825 (Voorduin, t. z. p.) werd dit ten deéle veranderd èn gezegd, dat elk der compagnons bevoegd is... al de vennooten aan derden en die derden wederom aan de maatschappij te verbinden. Eén keer laat men dus „al de vennooten" staan, den anderen keer zegt men in plaats daarvan „de maatsohappij", maar het is duidelijk dat men met beide uitdrukkingen hetzelfde bedoelde. Bij de herziening na 1830 eindelijk is, blijkbaar zonder dat men eenige principiëele wijziging wilde maken, de tegenwoordige redactie aangenomen en is beide keeren gesproken van vennootschap in plaats van due vennooten of compagnons; V o o r d u i n VIII blz. 111; vgl. Van Woelderen, Prfschr. 1905 blz. 92. ^ De rechtstreeksche aansprakelijkheid van de vennooten voor de schulden is uitgedrukt in art. 18 K. Molengraaff, blz. 161 e. v. 182, en Visser (Kist), III blz. 169 e. v., 192i) zijn van meening, dat reeds uit deze bepaling blijkt, dat de vennootschap onder firma geen rechtspersoon is, omdat de rechtstreeksche hoofdelijke aansprakelijkheid der vennooten en de rechtspersoonlijkheid der vennootschap elkaar uitsluiten. Dit gaat niet op. Wanneer de wet werkelijk de vennootschap onder firma tot rechtspersoon had verheven, zoude er geen enkel bezwaar tegen bestaan, dat de wet tevens bepaalde dat de vennooten voor hare schulden rechtstreeks kunnen worden aangesproken. Zoo is de regeling o. a. in België. Bij de meening van Molengraaff en Visser heeft zich aangesloten Star Busmann (Land) I blz. 780, daartegen S c h o 11 e n, W. Pr. N. en R. no. 2317, daartegen ook Lehmann, Zeitschr. f. d. ges. H. u. K. deel 74 (1913) blz. 466 en Kohier t. z. p. blz. 458 2). - Omtrent aard en karakter der rechtspersoonlijkheid zijn de meeningen zeer verdeeld. In hoofdzaak kan men drieërlei leer onderscheiden: 1°. De z.g. fictieleer (Von Savigny»), Puchta*), vele oudere Nederlandsche schrijvers). Deze beschouwt de rechtspersoon zelve als subject van rechten, als een eenheid, persoonlijkheid hebbende krachtens een fictie van den wetgever zooals de mensch haar heeft van nature. Uitgeoefend worden de rechten door vertegenwoordigers, bestuurders. i) Zie ook Kist, III, 2e druk, blz. 160 e. v. en La band, Z. f. d. ges. Handelsr. XXX blz. 498 e. v. 8) Kohier zegt zelfs van de leer dat de persoonlijke directe aansprakelijkheid der vennooten zich niet zoude verdragen met de rechtspersoonlijkheid der vennootschap: „Es gibt nichts Oberflachlicheres als diese Argumentation". s) System des heutigen Röm. Rechts, II §§ 85 e. v. 4) Vorlesungen über das heutige römische Recht, §§ 25—28. polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 19 290 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 2«. De z.g. orgaan- of organische leer (Gierke1), Saleilles*) Ook deze beschouwt de rechtspersoon als een zelfstandige eenheid als subject van rechten, maar wil van een fictie niet weten en ziet geen verschil tusschen haar en den mensch. De persoonlijkheid van beide staat gelijk, is even reëel. Evenals de mensch heeft ook de rechtspersoon een eigen, werkelijken wil, die rechtstreeks wordt gevormd en tot uiting komt door hare organen (algemeene vergadering, bestuurders). <*,^7><»~o ., s' 3° De leer die niet de eenheid, niet een nieuwe persoonlijkheid als rechtssubject-aanneemt, maar de menschen, de gezamenlijke leden, als eigenlijke rechthebbenden blijft beschouwen (VonlheringO P lamol*), Hamakers), Molengraaffs) * Zie voorts Dr. E. Hölder, Natürlicke und juristische Personen, Iv f '"f ^SlPr0blem der misiischen Persönlichkelt in Inering* Jahrbucher Uil (1908) blz. 40 e. v. (leer 3), Mr. A. J. van Schelven De naamlooze vennootschap als corporatie, prfschr. 1908 (leer 2)' Tu^L C,: Polano' Rechtspersoonlijkheid van Vereenigingen, prfschr. 19 0 (leer 2), Mr. I. van Creveld, De aansprakelijkheid Ti, f 7^PnS0°n V°°r 0nrecMmat& do*™ volgens privaatrecht, prfschr 1912 (leer 3), Star Busmann (Land) I bl' 760 e v (leer 31 n Q „ *r i ; „ „ „ _ _ „. ~u,x,uS, .meming tsurg. K. § 21 blz. 70 e. v die als aanhanger der eerste leer kan worden beschouwd De derde leer schijnt mij niet in overeenstemming met onze wet In strijd daarmede is art. 1699 B. W. blijkens hetwelk een rechtspersoon kan blijven bestaan, ook wanneer er geen enkel lid meer is, zoomede de bepaling van art. 567 no. 4 B. W., waaruit blijkt dat de onroerende goederen van de daar bedoelde maatschappijen niet eigendom zijn van de gezamenlijke leden, maar van een afzonderlijk persoon Moeilijkheid levert in die leer ook de rechtspersoonlijkheid van stichtingen, die in het geheel geen leden hebben en een bepaling als die van art. 19 lid 2 der Handelsregisterwet 1918 Stbl 493 die uitdrukkelijk de Kamers van Koophandel en Fabrieken tot 'rechtspersonen verklaart. Men doet het best zich de zaak aldus voor te stellen. Rechtssubjecten (personen) zijn alleen die welke de wet als zoodanig erkent: menschen en daarnaast vereenigingen en instellingen; natuurlijke en rechtspersonen / TS^Sche ^nossenschaftsrecht en Die Genossenschaftstheorie und die utsche Rechtsprechung, alsmede: Deutsches Privatrecht. I SS 58 e v ; De la personnalité Juridique, 1910. ) Geist des rem. Rrrht* iii t kt, ik - _ ) Traité élémentaire de droit Civil, I nos. 3005 e v ) Verspreide Geschriften, IV blz. 302 e. v., 360 e. v. (R. Mag. 1908 blz e. v., W. Prw. N. en R. nos. 2045—2049). ) Leidraad, blz. 161 e. v.; R. Mag. 1911 blz. 362 e. v. § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 291 De wet erkent vereenigingen en instellingen als rechtspersonen juist om ze te onderscheiden van de menschen, om ze te geven eigen rechten en eigen verplichtingen, afgescheiden van de rechten en verplichtingen der individueele menschen (art. 1698 B. W.). Zij beschouwt ze als een eenheid met bevoegdheid dus ook om zich zelf te verbinden en zelf verbonden te worden. Het is geheel onnoodig hier van een fictie te spreken, omdat ook de menschen personen (rechtssubjecten) zijn alleen omdat de wet dat heeft bepaald i). De wet stelt de rechtspersoon op één lijn met een mensch, met een „particulier persoon" (art. 1691 B. W.). 'Alleen dus uit de wet kan men vernemen, of een vereeniging of instelling rechtspersoon 'is en ten aanzien van een vennootschap onder firma is dit nergens bepaald. Nog iets anders dient hier in aanmerking te worden genomen. Bij een vennootschap onder firma is het geenszins de bedoeling der vennooten een nieuwe, een afzonderlijk leven leidende, corporatie te stichten: de vennootschap is en blijft hun eigen zaak. De goederen en schulden der vennootschap beschouwen zij niet als vreemde, doch als eigen goederen en schulden. Zij willen niet, zooals bij de naamlooze vennootschap of bij een zedelijk lichaam, een vereeniging oprichten tegenover wie zij zich verbinden. Hier verbinden zij zich tegenover elkaar, is het hun niet onverschillig wie hunne medevennooten zijn, en sluiten zij de overeenkomst van vennootschap voornamelijk met het oog op de personen van hunne medecontractanten8). Hier is dus geen eenheid, maar staat het contract op den voorgrond; bij een naamlooze vennootschap is wel een eenheid, een corporatie en staat de overeenkomst tusschen de vennooten op den achtergrond '). i) Vgl. Suyling, t. a. p. blz. 73. *) Vgl. Star Busmann (Land) I blz. 785 e. v. s) Struycken, R. Mag. 1909, blz. 306 e. v. spreekt van obligatoire contractsidee en van corporatieve idee. Hij neemt de eerste aan bij de naamlooze vennootschap, de tweede bij het zedelijk lichaam. M.. i. ten onrechte; beide zijn corporaties. Een scherpe afscheiding bestaat trouwens niet, zooals die schrijver ook opmerkt. In elke vereeniging doet beiderlei gedachte zich voor, maar bij de verschillende soorten van associaties treedt nu eens de eene dan weer de andere op • den voorgrond. Er is, naar het mij voorkomt, een trapsgewijze opklimming van de contractsgedachte naar de corporatieve gedachte bij 1° de maatschap en de handelingen voor gemeene rekening, 2° de vennootschap onder firma, 3» de naamlooze vennootschap die zich beperkt tot engen kring en niet tot het publiek zich richt (familievennootschap, single-shipcompany), 4° de coöperatieve vereeniging, 5° de naamlooze vennootschap die zich wel richt tot het publiek en waarvan aandeelhouder kan worden iedereen die dit wenscht, 6° het zedelijk lichaam. Ook bij de maatschap en de vennootschap onder firma is de corporatieve 292 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. Hiermede is in geenen deele gezegd, dat de wet een vennootschap onder firma niet tot rechtspersoon zoude kunnen stempelen. Integendeel. De corporatieve gedachte ontbreekt niet bij de vennootschap onder firma; zie noot 3 op de vorige blz. Maar bovendien zijn rechtspersoon niet principieel en scherp gescheiden van andere vereenigingen die aan het verkeer deelnemen. Het aannemen van een eenheid, van een rechtspersoon, vergemakkelijkt — dit leert de ervaring — de oplossing van verschillende vragen en moeilijkheden die zich voordoen, wanneer een vereeniging van menschen in of buiten rechte optreedt. Dan bestaat niet de moeilijkheid, hoe men zich het gezamenlijk of gemeenschappelijk eigendom van alle leden en het individueel recht van ieder lid op de gemeenschappelijke goederen moet voorstellen; dan kan in processen de eenheid als eiseher of gedaagde optreden, is zij schuldeischer en schuldenaar; dan kan men zich ook gemakkelijk denken rechten en verplichtingen van de leden tegenover de gemeenschap; vgl. Thaller (5e druk) nos. 294, 314, 315; Scholten (Asser) I (4e druk) blz. 621. Zie ook de opmerking van Lehmann, Lehrbuch des Handelsrechts 2e druk (1912) blz. 286 noot 4, dat het wenschelijk schijnt ook in Duitschland alle handelsvennootschappen tot rechtspersoon te verklaren, omdat die opvatting „zu klateren und einheitlicheren Resultaten führt und manche Zweifel, zumal mit Bezug auf den Prozess der offenen Handelsgesellschaft, beseitigen würde"; vgl. mede Kohier, die o/fene Handelsgesellschaft als juristische Person in Zeitschr. f. d. g. H. u. K. 1913 blz. 456 e. v. en het antwoord daarop van Lehmann t. z. p. blz. 462. Dat alleen de wet aan een vereeniging- het gevolg kan verbinden en haar het practisch voordeel kan verschaffen van te worden een rechtspersoon, van te mogen optreden als een eenheid, is ook erkend door den H. R. in het arrest van 26 Juni 1914 W. 9680, waarbij de .rechtspersoonlijkheid van de Rijkspostspaarbank niet werd aangenomen; zie ook het in dat W. geplaatste onderschrift van' Meijers. Het ligt voor de hand dat de wetgever niet te gemakkelijk de gedachte dus geenszins geheel buitengesloten; de vennooten willen — gewoonlijk ook bij een maatschap — een zelfstandig vennootschapsvermogen scheppen. Hoe moeilijk het dikwijls is de grens te trekken tusschen een maatschap en een vereeniging blijkt uit een aardig geval behandeld in het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 1 Dec. 1910 en in het arrest van het gerechtshof aldaar van 22 Jan. 1912 W. 9323. Eenige personen te Alphen, Oudshoorn en Aarlanderveen hadden zich vereenigd tot het gezamenlijk bezorgen van begrafenissen onder den naam begrafenisvereeniging „Simplicitas", waarvoor zij ook statuten hadden gemaakt. De vraag was of men hier te doen had met een maatschap of met een vereeniging zonder rechtspersoonlijkheid. Rechtbank en Hof namen het laatste aan. § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 293 ' rechtspersoonlijkheid moet toekennen en waarborgen behoort te stellen vooral in het belang van schuldeischers, omdat deze in het algemeen slechts verhaal hebben op de rechtspersoon, niet op de léden, noch ' op de gehandeld hebbende bestuurders. De vennootschap onder firma is derhalve geen rechtspersoon. Maar wel is hier een vermogen dat krachtens de overeenkomst der vennooten afgescheiden is van hun overig vermogen en dat bestemd is voor een bepaald doel. De firmanten hebben een vermogen te zamen gebracht uitsluitend om daarmede handel te drijven, een vermogen dat alleen voor dat doel mag worden aangewend en waarop alleen vennootschapsschuldeischers verhaal hebben. Het recht van iederen vennoot op dat vermogen is beperkt door de eenmaal daaraan gegeven bestemming. Zoolang de vennootschap duurt, moet dat vermogen die bestemming behouden, is geen der vennooten bevoegd over zijn aandeel te beschikken en kan daarop geen verhaal worden uitgeoefend door zijn particuliere schuldeischers1). Ware het anders, dan zou de vennootschap elk oogenblik uit elkaar kunnen vallen2). y Verdeeld mag het afgescheiden vermogen niet worden, vóórdat de vennootschapsschulden zijn betaald. Wel is waar zal deze verdeeling kunnen geschieden wanneer alle vennooten dit overeenkomen; immers de toestand, die door de overeenkomst der vennooten in het leven is geroepen, kan ook weer met aller goedvinden ongedaan worden gemaakt. Maar niet licht zullen de vennooten dat vermogen - i) Dat aandeel zelf valt ook niet in een huwelijksgemeenschap en deechtgenoot van den vennoot heeft daarop geen mede-eigendom. Sterft de in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoot van een der vennooten, dan kunnen de erfgenamen alleen uitkeering vragen van dien vennoot van de halve waarde van zijn aandeel in de vennootschap; vgl. het' arrest van den H. R. van 2 Febr. 1877 W. 4082 en dat van den H. R. van 26 April 1907 W. 8534, alsmede Klaassen, Huwelijks-Goederen en Erfrecht, blz. 13. — Zie ook het geval dat de eene vennoot in staat van faillissement is verklaard, terwijl' de andere niet failliet is, in het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 21 Juni 1917 W. 10178. !) Wel kan een particuliere schuldeischer van een der vennooten diens faillissement aanvragen en wordt de vennootschap ontbonden wanneer dit faillissement wordt uitgesproken, maar door de vennooten kan zijn overeengekomen, dat in zulk een geval de vennootschap tusschen de overigen zal blijven voortbestaan. 294 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. gaan verdeelen vóórdat de schulden zijn betaald. Immers het scheppen van het afgescheiden vermogen, hoewel invloed hebbende op de rechten van schuldeischers, is in de eerste plaaats in het belang der vennooten. Zij toch hebben er groot belang bij dat de vennootschapsschulden uit de gemeenschappelijke kas worden betaald. Want geschiedt dit niet, dan zal elke vennoot voor de geheele schuld kunnen worden aangesproken en, wanneer hij heeft betaald, slechts verhaal hebben op zijne medevennooten, die wellicht insolvent zijn / Dat de wet dit stelsel huldigt, blijkt uit de artt. 32—35 K.2). Daar wordt het geval behandeld, dat de vennootschap is ontbonden en in liquidatie verkeert De vereffening zal dan moeten geschieden op deze. wijze, dat de vennootschapsschuldeischers betaling erlangen uit de kas der vennootschap. Alleen datgene wat daarna mocht overschieten wordt verdeeld en komt bij het overige vermogen der vennooten. - Vooral in geval van faillissement van de vennootschap doet het stelsel zijn invloed gelden. Het actief der vennootschap zal verdeeld' worden alleen onder de vennootschapsschuldeischers. Zou men geen afgescheiden en aan het vennootschapsdoel gebonden vermogen aannemen, dan moest bij faillissement het actief der vennootschap tusschen de vennooten worden verdeeld, terwijl het op die wijze vermeerderd vermogen van eiken vennoot ten goede zoude komen aan al zijn schuldeischers, zoowel zijn particuliere schuldeischers als dè der vennootschap. Deze regeling zoude dus voor de particuliere schuldeischers voordeeliger, voor de vennootschapsschuldeischers schadelijker zijn. In bovenvermelden zin Molengraaff, R. Mag., 1884 blz. 16 e. v., en 1903 blz. 200 e. v.; Leidraad blz. 200; Kist III, 2e druk i) Juist is de opmerking van Kist, III blz. 280 (2e druk) „Zoolang het maatschappelijk fonds voldoende is tot dekking der maatschappelijke schulden, zal de hoofdelijke aansprakelijkheid der vennooten niet behoeven te werken." *) Zie mede de geschiedenis dezer wetsartikelen en de bepalingen omtrent vereffening in het ontwerp van 1809 en in dat van 1822 (V o o r d u i n, VIII blz. 97); Mr. Werker, De liquidatie der vennootschap onder firma, Prfschr. 1897, blz. 113 e. v. § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 295 blz. 169 e. v.; Visser (Kist), III blz. 246; Hingst, Praeadvies Jur. vereen. 1881. Ook de rechtspraak huldigt in het algemeen deze leer; zie o. a. het vonnis der rb. te Rotterdam van 5 Juni 1913 W. 9549, dat van de rb. te Amsterdam van 12 Mei 1916 Ned. Jur. 1917 blz. 933 en de. arresten van den H. R. van 11 Juni 1880 W. 4521, 28 Juni 1889 W. 5735 en 26 Nov. 1897 W. 7047. In laatstgenoemd arrest overweegt de Hooge Raad tevens, dat dit stelsel der Nederlandsche wet, wel verre van te zijn nieuw, overeenstemt met de opvatting, die sedert meerdere eeuwen in het handelsrecht van verschillende volken gevonden wordt en praktijk was in het oud-Nederlandsche recht. Vgl. over dit laatste Molengraaff, R. Mag., 1903 blz. 202. In zijn praeadvies van 1881 voor de Juristenvereeniging heeft Mr. B. C. J. Loder verdedigd, dat de vennootschap onder firma geen afgescheiden vermogen bezit. Ook de meerderheid der vergadering (35 tegen 16) wilde van dat stelsel niet weten, evenmin als de staatscommissie van 1879; zie haar ontwerp, art. 15 en vooral de uitvoerige toelichting op blz. 72 e. v. van hare bijgevoegde memorie. Meermalen is betoogd, dat het stelsel van het afgescheiden vermogen in strijd zoude zijn met de artt. 1177 e. v. B. W. en dat, door de verdeeling van het vennootschapsvermogen alleen onder de schuldeischers der vennootschap, deze een niet door de wet geschapen privilege erlangen boven de particuliere schuldeischers der vennooten. Deze redeneering is evenwel niet juist, omdat hier geen sprake is van een privilege. Een eigenaar is bevoegd over zijn goederen te beschikken, en wanneer hij dit doet, b.v. door vervreemding of verpanding, zijn die goederen geheel of ten deele onttrokken aan het verhaal van zijn schuldeischers. Datzelfde is ook het geval, wanneer krachtens overeenkomst met de andere firmanten een vennoot goederen inbrengt in een vennootschap en dus bestemt voor het vennootschapsdoel. Zoolang zij voor dit doel bestemd zijn, hebben zijne particuliere schuldeischers daarop geen verhaal. QeJa \t™Aju*~> — v-^t*le.- JtXfy*^ Dat deze bestemming niet alleen werkt tusschen de vennooten, maar ook tegenover derden, kan natuurlijk alleen worden aangenomen bij c vennootschappen, wier bestaan openbaar en aan derden kenbaar is gemaakt; vgl. Molengraaff,/?. Mag., 1903 blz. 200,. 205; P o 1 a n o, t. a. p. blz. 92. Ook de Duitsche en, Zwitsersche wet huldigen het stelsel van het afgescheiden vennootschapsvermogen zonder rechtspersoonlijkheid, al wijken zij in bizonderheden af; vgl. § 105 lid 2 en §§ 124 e. v. Duitsch Handelswetboek, § 209 Konkursordnung en de artt. 559 en 566 van het Zwitsersche Obligatierecht; zie ook de belangrijke beschouwingen van L a b a n d, Zeitschr. f. d. Ges. Hand., XXX, blz. 296 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 469 e. v., XXXI, blz. 1 e. v. (Bedrage zur Dogmatik der Handelsgesellschaften). In Duitschland is het stelsel meer uitvoerig geregeld en zijn verschillende vragen opgelost, die bij ons ten aanzien van het vennootschapsvermogen kunnen rijzen. Dat het begrip van het afgescheiden vermogen met een bepaalde bestemming aan klaarheid en scherpe belijning te wenschen overlaat, kan worden toegegeven. Zij die studie van het onderwerp hebben gemaakt komen dikwijls tot verschillende resultaten i). Dat daarom ook in Duitschland meermalen de vraag is gerezen, of het geen aanbeveling verdient de vennootschap onder firma tot rechtspersoon te verklaren, merkten wij hierboven blz. 292 reeds op; zie ook Lyon-Caen en Renault, II nos 109, 124. Cy Verhouding tusschen de vennooten onderling. Omtrent de onderlinge betrekking tusschen de vennooten — hunne rechten en verplichtingen tegenover elkaar — bevat het Wetboek van Koophandel geene regeling. Alleen vindt men in art. 22 K- geregeld hunne verplichting tot medewerking bij het opmaken der akte van oprichting, in art. 23 K. die tot inschrijving in het handelsregister (zie ook art. 3 lid 1 der Handelsregisterwet) en in de artt. 32 e. v. verplichtingen tusschen de vennooten, nadat de vennootschap is ontbonden. Van toepassing zullen dus zijn de regelen die bij elke maatschap gelden en die men vindt in het Burgerlijk Wetboek in den titel van maatschap of vennootschap (9e titel van Boek III) en met name in de 2e afdeeling van dien titel: Van de verbintenissen der vennooten onderling (artt. 1661—1678). Wij kunnen hier dus volstaan met eene verwijzing naar die bepalingen en naar de handboeken over het burgerlijk recht en zullen slechts enkele algemeene opmerkingen maken. In het algemeen zijn de vennooten volkomen vrij in het regelen van hunne rechten en verplichtingen tegenover elkaar, zooals ten aanzien van den inbreng, het verdeelen der winst en het dragen van het verlies, de bevoegdheid tot beheeren en dergelijke. Hunne ») Zoo zegt Mr. G. Wt te waal, Themis 1911, blz. 258 dat de meening. van Molengraaff, dat niet de vennootschap maar alleen de vennooten failliet behooren te worden verklaard, in strijd is met de doorvoering van het beginsel hetwelk door dezen geleerde het eerst in zijn opstel in het R. Mag. 1884 blz. 16 e. v., zoo krachtig is voorgestaan. § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 297 onderlinge verhouding hangt dus in de allereerste plaats af van hetgeen zij bij hunne overeenkomst hebben bepaald. Alleen wanneer niets is overeengekomen, geldt de wettelijke regeling van de artt. 1661 e. v. B. W. Die bepalingen hebben dus het karakter van aanvullend recht. Slechts een enkele bepaling vindt men hier van dwingend recht, waarvan partijen derhalve niet mogen afwijken, te weten art. 1671 B. W. Niet bedongen n.1. mag worden, dat ieders aandeel in de winst en het verlies zal worden vastgesteld door een der vennooten of door een derde. Is dit niettemin geschied, dan wordt het beding voor nietgeschreven gehouden en gelden de bepalingen van art. 1670 B. W. Ook zoude men hierbij kunnen rekenen de bepaling van art. 1672 B. W., die nietig verklaart het beding waarbij aan een der vennooten (of aan enkelen hunner) alle winst wordt toegezegd. Zulk een beding is in strijd met het wezen der vennootschap, hetwelk medebrengt dat alle vennooten in de Winst moeten deelen (art. 1655 B. W.), zoodat de gansche vennootschap als nietig zal moeten worden beschouwa, wanneer dit beding is gemaakt (societas leonina);. vgl. Diephuis, XIII blz. 153 e. v.; Opzoome'r, IX blz. 87. Wel geoorloofd is het overeen te komen, dat alle verliezen uitsluitend door een of meer der vennooten zullen worden gedragen; art. 1672 Omtrent de verdeeling van winst -en verlies zullen de vennooten in den regel wel niet nalaten een regeling te treffen. Is niets overeengekomen, dan is volgens de bepalingen van de wet elks aandeel in de winst en in het verlies geëvenredigd aan hetgeen hij heeft ingebracht, terwijl voor dengeen die alleen zijn arbeidskracht aanbrengt, het aandeel in de winsten en in de verliezen berekend wordt gelijk te staan met het aandeel van dengene die het minst heeft ingebracht; art. 1670 B. W. i)- Bedongen mag ook worden dat ieders aandeel in de winst anders zal zijn dan in het verlies. Winst is natuurlijk niet alles wat gedurende de vennootschap als bate inkomt. Om van winst te kunnen spreken moeten de schulden eerst worden afgetrokken. Evenmin is zeker, dat een schade, die op een gegeven oogenblik wordt geleden, als verlies behoort te worden aangemerkt. Er zal dus geregeld een afrekening moeten worden i) Over het geval dat iemand behalve zijn arbeid nog geld of goederen aanbrengt, zie men Limburg (Asser), III blz. 515 en de aldaar aangehaalde schrijvers. In § 227 van het Duitsche Burgerlijk Wetboek is bepaald, dat bij gebreke van overeenkomst iedere vennoot, onafhankelijk van de soort en de grootte van zijn inbreng, een gelijk aandeel heeft in de winst en het verlies. 298 §29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. gemaakt. Onze wet geeft daaromtrent geenerlei bepaling. Anders het Duitsche Handelswetboek, hetwelk in § 120 bepaalt, dat aan het einde van elk bedrijfsjaar, op grond van de balans, de winst of het verlies van het afgeloopen jaar zal worden opgemaakt en het aandeel van iederen vennoot daarin zal worden berekend. Een soortgelijke bepaling bevat art. 556 van het Zwitsersche Obligatierecht. Zie ook § 121 lid 1 van het Duitsche Handelswetboek, waarin is bepaald, dat van de jaarlijksche winst in de eerste plaats aan iederen vennoot toekomt vier procent van het bedrag waarvoor hij in de vennootschap deelneemt (Kapitalantheil). In denzelfden zin art. 556 lid 2 van het ' Zwitsersche Obligatierecht. Een belangrijk punt is de bevoegdheid om het beheer der vennootschap te voeren. Hier is bedoeld de bevoegdheid tusschen de vennooten onderling (naar binnen), m. a. w. de vraag, in hoever een vennoot bevoegd is handelingen te verrichten aan welker gevolgen de andere vennooten zich niet kunnen onttrekken en waaromtrent dus verrekening tusschen hen moet plaats hebben (Gesch&ftsführung, §§ 114 e. v. Duitsch Handelswetboek, art. 535 Zwitsersch Obligatierecht). Iets anders is de bevoegdheid tegenover derden (naar buiten), de vraag n.1. in hoever een vennoot bevoegd is handelingen te verrichten waardoor ook de andere vennooten rechtstreeks tegenover derden worden verbonden (Vertretung, §§ 125 e. v. Duitsch Handelswetboek, art. 543 Zwitsersch Obligatierecht). De laatste bevoegdheid bespreken wij in de volgende afdeeling. Zijis geregeld in art. 17 K- en is bij de vennootschap onder firma anders dan bij de burgerlijke maatschap. Omtrent de eerste bevoegdheid (tot Geschaftsführung) geldt bij de vennootschap onder firma geene andere regeling dan bij de burgerlijke maatschap; zie daaromtrent de artt. 1673—1677 B. W., Diephuis, XIII blz. 209 e. v.; Limburg (Asser), III, 1 blz. 520 e v' Visser (Kist), III blz. 231 e. v. Beide bevoegdheden zullen dikwijls, in het bizonder wanneer daaromtrent door partijen een regeling is getroffen, samenvallen, maar dit behoeft geenszins. Men denke aan het geval, dat een der vennooten is uitgesloten van de bevoegdheid om voor de vennootschap te handelen, terwijl dit niet of niet-behoorlijk openbaar is gemaakt. Door de handeling van den uitgesloten vennoot worden dan tegenover derden, die te goeder trouw zijn, ook de anderen verbonden, maar hij zal' gehouden zijn aan die anderen de schade te vergoeden, die zij mochten lijden door zijn onbevoegdelijk handelen. Bovendien worden, wanneer niet anders is overeengekomen, de vennooten tegenover derden verbonden door aüe handelingen die een hunner ten name der vennootschap heeft verricht (art. 17 K). Maar geenszins mag worden aangenomen dat, wanneer niets omtrent den § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 299 omvang der beheersbevoegdheid (Geschaftsführung) is bepaald, de vennooten elkaar (art. 1676 no. 1 B. W.) of dengene hunner die met het beheer is belast (artt. 1673—1675 B. W.) de stilzwijgende volmacht hebben gegeven tot het verrichten ook van de meest ingrijpende handelingen, b.v. tot het vervreemden van onroerende goederen. Hoe ver strekt zich dan deze beheersbevoegdheid uit? Vast staat, dat beheer hier niet zoo eng moet worden opgevat, dat het staat tegenover beschikking of vervreemding. Integendeel, de beheerder is hier zeer zeker bevoegd tot liet verrichten van beschikkingsdaden en de artt. 1832 en 1833 B. W. zijn daartegen geen beletsel (hierboven blz. 211). Aangenomen moet worden dat hij, die het beheer heeft, bevoegd is al die handelingen te verrichten die het gewoon en dagelijksch bedrijf der handelszaak medebrengt. Van den aard en de soort der zaak en van de omstandigheden zal het dus afhangen, wat de beheerder mag doen. Wanneer partijen daaromtrent niets hebben bepaald, zal hij bevoegd zijn waren in te koopen en te verkoopen, welker omzet het doel der vennootschap is; hij zal bedienden mogen aanstellen, grondstoffen en kantoorbenoodigdheden mogen aanschaffen. Oeld opnemen of uitleenen zal hij in het algemeen niet mogen, tenzij dit het doel der vennootschap is, of behoort tot den dagelijkschen en geregelden gang van zaken, b.v. in geval de vennootschap met een bankier in rekening-courant staat. Van bankier veranderen mag hij evenwel niet zonder goedkeuring van de andere vennooten. Toestemming van alle vennooten is noodig voor handelingen die buiten het dagelijksch bedrijf vallen, altijd tenzij anders is bepaald; vgl. § 116 van het Duitsche Handelswetboek. Wenschelijk is het bij vennootschappen, die uit meer dan 2 leden bestaan, overeen te komen dat de meerderheid de minderheid zal binden. Wat het voeren van processen betreft zal men moeten onderscheiden. In het algemeen zal de beheerder daartoe bevoegd zijn, evenwel niet wanneer de procedure betrekking heeft niet op het dagelijksch bedrijf, doch daarbij groote en gewichtige belangen der vennootschap zijn betrokken b.v. een aanzienlijk deel van het vennootschapsvermogen; vgl. het vonnis der rb. te 's-Hertogenbosch van 28 April 1899 W. 7415. Welke zorg de vennooten moeten hebben voor de zaken der vennootschap en voor welke schuld zij hebben in te staan, heeft de wet niet bepaald. Alleen zegt art. 1667 B. W. dat iedere vennoot gehouden is de schade te vergoeden, die hij door zijne schuld aan de vennootschap heeft veroorzaakt. De algemeene regel zal hier dus gelden (art. 1271 B. W.), dat men moet hebben de zorg van een goed huisvader, welke uitdrukkipg den rechter genoegzame vrijheid laat om rekening te houden met de omstandigheden. Men kan dus wel zeggen, dat de vennooten de zorg moeten hebben van een goed koopman in het bedrijf 300 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. waarvoor de vennootschap is opgericht; zie'Opzoomer, IX blz. 68, Limburg (Asser), III blz. 507; anders Diephuis, XIII blz. 179 en De Pinto, Handl. B. W. II § 958, 6», die van oordeel zijn, dat, evenals in het Romeinsche recht, de vennooten kunnen volstaan met de zorg, die zij in hunne eigene zaken plegen aan te wenden. Ook § 708 van het Duitsche B. W. heeft een soortgelijke bepaling De schade, die een vennoot door zijn schuld aan de vennootschap toebrengt, moet hij vergoeden (art. 1667 B. W.). Ook anderszins kan hij verplichtingen hebben tegenover de vennootschap, b.v. wanneer hij zijne bijdrage niet of slechts gedeeltelijk heeft ingebracht. Wie kan dan de vordering tegen hem instellen, de vennootschap zelve, of de andere vennooten? Voor hen, die de vennootschap onder firma als een rechtspersoon beschouwen, is het antwoord op die vraag eenvoudig en staat het vast, dat de vennootschap zelve tegen hem kan optreden. Maar wanneer men dat standpunt niet inneemt, is het antwoord niet zoo gemakkelijk. Het komt mij voor, dat op goede gronden kan worden volgehouden, dat, evenals tegenover derden, ook tegenover de leden kan worden opgetreden door de gezamenlijke vennooten, dus door de vennootschap!). Immers hetgeen de vennoot verschuldigd is maakt deel uit van het vennootschapsvermogen en moet vloeien in de algemeene kas. Dit laatste kan alleen bereikt worden, wanneer de vennootschap opvordert en niet wanneer tegen hem wordt opgetreden door een of meer der medevennooten.' Welke vordering zouden deze moeten instellen? Een vordering tot het volle bedrag van hetgeen de nalatige heeft te betalen is onaannemelijk, want daarop heeft de andere vennoot of hebben de andere vennooten geen recht. Maar evenmin mag ieder voor zich zijn deel opeischen, omdat gedurende den loop der vennootschap geen der vennooten het recht heeft op een gedeelte van het vennootschapsvermogen en hij niets aan de algemeene kas mag onttrekken. Zie in dezen zin het vonnis der rb. te Amsterdam van 21 Juni 1907 W. 8716, het arrest van den H. R. van 10 Febr. 1921 W. 10706, waarbij verworpen werd het cassatieberoep van een arrest van het gerechtshof ^te 's-Gravenhage van 30 April 1920 W. 10730 en Visser (Kist) III blz. 240; vgl. ook Lehmann, Lehrbuch, § 57 no. 2; Lahand Zeitschr. f. d. ges. Hand. XXXI, blz. 21 e. v. 2). 1) Van groot practisch belang is intusschen de vraag niet. Immers het zal niet dikwijls voorkomen, dat de vennooten elkander gedurende het bestaan der vennootschap in rechte aanspreken. Zijn er tusschen hen ernstige geschillen, dan zal de vennootschap wel worden ontbonden, hetzij op vordering van een der partijen, hetzij in gemeenschappelijk overleg. Geschillen zullen dan worden opgelost bij de scheiding en deeling. Zie intusschen noot 2 op deze blz. 2) Zie ook het vonnis der rb. te Utrecht van 3 Mei 1916 W. Pr. N. en R. no. 2465: de afzonderlijke baten maken deel uit van de vennootschappelijke § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 301 Ook het omgekeerde geval kan zich voordoen. De vennoot, die uitgaven heeft gedaan voor de vennootschap, schulden heeft hetaald, of schade heeft geleden als noodzakelijk gevolg van zijn beheer, hee^ft recht op verhaal; artt. 1669 en 1676 no. 3 B. W. Dat hij iederen vennoot voor zijn aandeel kan aanspreken, daarover is men het eens. Alleen twist men er over voor welk aandeel. M. i. ieder voor gelijk deel. In dien zin O p z o om e r, IX blz. 77; zie ook Limburg (Asser), III blz. 534; Lyon-Caen en Renault, II no. 162; Diephuis, Ned. Burg. Recht, XIII blz. 207 e. v. ; Visser (Kist), III blz. 241 e. v. Zal hij ook de vennootschap zelve kunnen aanspreken? Gewoonlijk meent men van niet. Visser (Kist) t. a. p. komt tot een bevestigend antwoord. Hoofdzakelijk op grond dat de schuld een vennootschapsschuld is en uit de kas der vennootschap moet worden betaald. Erkend moet worden dat, wanneer de vennoot zijne vordering verdeelt over de medevennooten en over zich zelf, het geenszins zeker is dat door iedereen wordt bijgedragen overeenkomstig zijne verplichting, zoodat er later nog verrekening tusschen hen moet plaats vinden. Want wanneer de uitgave uit de vennootschapskas was gedaan, dan zoude het — voorloopig althans — onzeker zijn, of daardoor de winst kleiner was geworden, of dat zij aanleiding zoude hebben gegeven tot verlies. En hetgeen ieder dan minder zoude ontvangen of zoude moeten bijdragen, zal afhangen van hetgeen omtrent de winst- of verliesverdeeling is overeengekomen. Vgl. het vonnis der rb. te Utrecht van 9 Jan. 1901, W. Pr. N. en R., no. 1628. Hef betrof hier niet een vordering voortvloeiende uit de vennootschapsverhouding, maar het geval dat een der vennooten aan de vennootschap een huis had verhuurd: De rechtbank gaf den verhuurder een vordering tegen de vennootschap. Zie tegen deze beslissing Mr. M. L. van Goudoever in hetzelfde no. 1628; anders ook het vonnis der rb. te Rotterdam van 23 Febr. 1898 W. 7181, waar het betrof een burgerlijke maatschap. Hier kas; daarop heeft ieder vennoot niet een recht naar evenredigheid van de grootte van zijn aandeel. De H. R. heeft bij arrest van 5 Maart 1915 W. 9832, TV. Pr. N. en R. no. 2376 in overeenstemming met het gerechtshof te 's-Gravenhage (arrest van 11 Mei 1914 W. 9670) beslist dat dé vennoot, die beheer heeft gevoerd, verplicht is tot het doen van rekening en verantwoording ook tijdens den loop der vennootschap en dat de andere vennoot een daartoe strekkende vordering tegen hem kan instellen; in denzelfden zin het arrest van den H. R. van 19 Maart 1920 W. 10556, waar het een handeling voor gemeene rekening betrof; zie ook het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 9 Oct. 1908 W. 8803 (de vordering werd hier toegekend na ontbinding); anders het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 7 Nov. 1900 W. 7557 en de Procureur-Generaal in zijn .conclusie voorafgaande aan het aangehaalde arrest van den H., R. van 5 Maart 1915. 302 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. verklaarde de rb. den vennoot in zijne vordering tegen de vennootschap met-ontvankelijk. Vgl. mede Cosack, § 195 (7e druk) blz. 674, die van oordeel is dat de vennoot, die uitgaven heeft gedaan voor de vennootschap, deze van haar en niet van de vennooten kan terugvorderen (vgl. § 110 Handelsgesetzbuch). Hij komt evenwel - in afwijking van zijne in een vorige uitgave verdedigde meening - tot een andere conclusie, wanneer de vennoot uit eigen middelen een vennootschapsschuld heeft voldaan, evenzoo 8e druk § 215 blz. 472; vgl. ook Lehmann, Lehrbuch § 57 nos. 2 en 5. D. Verhouding tusschen de vennooten en derden. | Hierin vooral onderscheidt zich de vennootschap onder firma van j een burgerlijke maatschap. iVoor laatstgenoemde gelden de bepalingen van de artt. 1679—1682 B. W. Geen der leden van een maatschap kan in het algemeen de ^anderen tegenover derden verbinden. Alleen hij die gehandeld heeft wordt tegenover derden verbonden, ook al heeft hij op naam der • maatschap gehandeld. Wel kan hij hetgeen hij heeft betaald verrekenen met de andere vennooten, maar dit raakt derden niet. Slechts in enkele gevallen heeft een schuldeischer een aanspraak ook tegen de andere leden der maatschap en wel wanneer de handeling voor rekening der maatschap is aangegaan^) en bovendien óf de vennoot, die heeft gehandeld, dit heeft gedaan krachtens volmacht der andere vennooten, öf alle vennooten door de handeling werkelijk zijn gebaat (de zaak ten voordeele der maatschap heeft gestrekt); art. 1681 B. W. Onder het geval dat de vennoot gehandeld heeft krachtens volmacht der anderen zal- men ook mogen begrijpen het geval, dat deze zijne handeling later hebben bekrachtigd en goedgekeurd. In deze gevallen, alsmede wanneer alle vennooten te zamen met een derde een overeenkomst hebben aangegaan (art. 1680 B. W.) zijn zij tegenover dien derde verbonden ieder voor een gelijk deel" Bedraagt de vordering dus b.v. / 300 en zijn er 3 vennooten, dan kan ieder worden aangesproken voor / 100. En dit geldt, ook al mochten hunne aandeelen in de maatschap niet gelijk zijn. Alleen dan is dit anders, wanneer bij het aangaan der schuld uitdrukkelijk met den derde is overeengekomen, dat de vennooten aansprakelijk zullen zijn naar evenredigheid van hun aandeel in de vennootschap (art. 1680 B. W.). , lï uv' W' de schnWeischer geweten met een maatschap te doen te hebben. § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 303 Wordt de derde schuldenaar, dan houdt de wet haar stelsel niet vol, maar geeft tegen dien derde een vordering ook aan de maatschap, in geval de vennoot gehandeld heeft in haar naam; zie art. 1682 B. W. en het arrest van den H. R. van 25 Juni 1915 W. 9869 met de daaraan voorafgaande conclusie van den advocaat-generaal. Bij de vennootschap onder firma gelden gansch andere bepalingen. Hier bestaat de z.g. vertegenwoordigingsbevoegdheid. Hier worden door de handelingen van ieder der vennooten, ten name der vennootschap verricht, ook de anderen verbonden tegenover derden en wel hoofdelijk voor het geheel. Dit is bepaald in de artt. 17 en 18 van het Wetboek van Koophandel. Het eerste lid van art. 17 zegt, dat ieder der vennooten die daarvan niet is uitgestoten bevoegd is „ten name der vennootschap, I te handelen, gelden uit te geven en te ontvangen en de vennootschap aan derden en derden aan de vennootschap te verbinden." Als regel heeft dus iedere vennoot deze vertegenwoordigingsbevoegdheid. Maar zij kan zijn uitgesloten, d. w. z.: bij het vennootschapscontract kan bepaald worden, dat de bevoegdheid om ten name der vennootschap te handelen niet toekomt aan één of meer der vennooten. Is dit evenwel niet geschied, dan wordt aangenomen dat bij de overeenkomst van vennootschap de firmanten elkander de algemeene volmacht hebben verleend om voor en namens hen met derden te handelen. En dit betreft alle handelingen en overeenkomsten — met inbegrip van het voeren van processen —, onverschillig of zij al dan niet behooren tot de gewone en dagelijksche uitoefening van het bedrijf (hierboven blz. 299). Uitgezonderd zullen zijn de handelingen die betrekking hebben op particuliere zaken van den vennoot Dit blijkt uit den Franschen tekst van 1830 die, in plaats van „handelen" in art. 17 (toen art. 18), sprak van „faire le commerce"; het blijkt ook uit art. 29 K- (••• algemeen voor alle handelszaken). Maar derden zullen in den regel moeilijk kunnen weten dat een vennoot, die handelt in naam der vennootschap, dit niet doet te haren behoeve. Wanneer hij b.v. op haar naam meubelen koopt, zal de verkooper wel in de meening zijn dat die meubelen moeten dienen voor het kantoor of den winkel der vennootschap en kan hij bezwaarlijk vermoeden, dat de meubelen gekocht worden voor de particuliere woning van den firmant; vgl. het arrest van den H. R. van 3 Febr. 1882 W. 4742 en de daaraan vooraf- 304 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. gaande conclusie van den advocaat-generaal Van Maanen. Alleen dan, wanneer bewezen mocht kunnen worden dat de derde wist, dat de handeling geschiedde ter voorziening in private behoeften van den handelenden vennoot, züllen de anderen niet aansprakelijk zijn; vgl. ook Molengraaff, R. Mag. 1889 blz. 63. Uit het bovenstaande blijkt, dat het raadzaam is voorzichtig te zijn in de keuze zijner vennooten. Dit begrepen reeds de Romeinen, die slechts onze burgelijke maatschap kenden i), maar nog meer geldt dit bij de vennootschap onder firma, waarbij zulk een uitgebreide bevoegdheid bestaat om de andere vennooten tegenover derden te verbinden en waarbij ieder met zijn' geheel vermogen aansprakelijk is voor verbintenissen door een der andere vennooten aangegaan. De handelende vennoot zal in den regel wel teekenen met den naam der firma en de overeenkomst sluiten in haar naam1). Maar is dit noodzakelijk? Het is waar, art. 17 spreekt van handelen ten name der vennootschap; niettemin zal men moeten aannemen, dat ook wanneer de vennoot den firmanaam niet uitdrukkelijk mocht hebben genoemd, de andere vennooten tegenover derden verbonden worden wanneer werkelijk gehandeld is voor en ten behoeve der vennootschap. In dien zin Lyon-Caen en Renault, II no. 290; Visser (Kist), III blz. 261 en het arrest van het Provinciaal Gerechtshof van N. Holland van 24 Nov. 1870 W. 3352; zie ook Kist, 2e druk, blz. 262 e. v. De algemeene en ruime bevoegdheid van iederen vennoot om te handele/i en medevennooten tegenover derden te verbinden in geval hem die bevoegdheid niet uitdrukkelijk bij vennootschapsovereenkomst is ontzegd (art. 17 eerste lid K-), kan volgens het tweede lid van art. 17 K- op tweeërlei wijze zijn beperkt en wel: 1°. wanneer de vennootschap — zooals in den regel voorkomt — niet is algemeen, maar beperkt tot een bepaald bedrijf; art. 6 lid 1 no. 3 der Handelsregisterwet. Dan zijn de andere vennooten alleen gebonden door de handelingen welke tot die vennootschap „betrek- !) Zij meenden dat de vennooten konden volstaan met het in acht nemen tegenover elkaar van de zorg, die zij hadden voor hunne eigene zaken (hierboven blz. 299 en 300), want, oordeelden zij (§ 9 Inst. lust. III, 25): qui parum diligentem socium sibi assumpsit, de se queri debet, d. i., hij die een vennootschap aangaat met iemand, die minder ijverig en zorgzaam is, heeft het aan zich zelf te wijten wanneer hij later daarvan de nadeelen ondervindt. s) Zijn eigen naam behoeft niet te worden genoemd; vgl. het arrest van den H. R. van 21 Mei 1915 W. 9838, W. Pr. N. en R. no. 2389. § 29. de vennootschap onder firma. 305 kelijk" zijn, niet dus door handelingen, die met haar werkkring niets hebben te maken; 2°. wanneer bij het vennootschapscontract is overeengekomen dat de vennoot — hoewel in het algemeen niet uitgesloten om te handelen — tot bepaalde handelingen niet bevoegd is. Zeer gebruikelijk b.v. is het beding, dat voor het koopen, verkoopen of verhypothekeerert van onroerend goed, voor het teekenen van wissels, het aangaan van borgtochten en dergelijke handelingen, de medewerking en de handteekening noodig zijn van meer dan één vennoot1). Beide gevallen moeten in het Handelsregister zijn ingeschreven; art. 6 lid 1 nos. 3 en 7 der Handelsregisterwet. Wanneer een vennoot een handeling heeft aangegaan waartoe hij niet bevoegd was, hetzij omdat hij in het algemeen van de bevoegdheid tot handelen is uitgesloten (art. 17a), hetzij omdat zijne bevoegdheid is beperkt of de handeling niet tot den werkkring der vennootschap behoort (art. 176), dan zullen de andere vennooten tegenover derden niet aansprakelijk zijn: alleen hij zelf wordt Igebonden. Zie het vonnis der rb. te Groningen van 7 Maart 1902 W. 7747 en het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 19 April 1907 W. 8692. Toch kan het zijn dat derden wel een aanspraak krijgen tegen de andere vennooten, ook al is de gehandeld hebbende vennoot krachtens de openbaar gemaakte vennootschapsakte niet bevoegd, te weten in de gevallen genoemd in de artt. 1679 e. v. B. W., die wij hierboven blz. 302 hebben besproken. Daar deze wetsartikelen hier op grond van art 1 lid 1 en van art. 15 K- ook van toepassing zijn, zullen, wanneer de vennooten opdracht hebben gegeven of de zaak ten voordeele der vennootschap heeft gestrekt, ook de andere vennooten verbonden zijn en wel, daar het nu verbintenissen der vennootschap zijn, ieder !) Volgens het Duitsche Handelswetboek', § 125, heeft, evenals bij ons, iedere vennoot de vertegenwoordigingsbevoegdheid, tenzij hem die bij het vennootschapscontract is ontzegd. Ook kan overeen zijn gekomen, dat alleen alle vennooten of een deel hunner te zamen tot vertegenwoordiging bevoegd zijn (Gesammtvertretung). Maar een beperking van den omvang der vertegenwoordigingsbevoegdheid (tot sommige handelingen wel, tot andere niet bevoegd) is tegenover derden ongeldig (§ 126 Ud 2). In denzelfden zin het Zwitsersche Obligatierecht art. 561 lid 2 (hier evenwel alleen tegenover gutglaubigen Dritten). polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 20 306 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. hoofdelijk voor het geheel. Vgl. het arrest van den H. R. van IJ Juni 1909 W. 8880. De H. R. overwoog dat, in geval de handelingsbevoegdheid der vennooten bij de akte van vennootschap is beperkt, wèl is vervallen, ten aanzien van de onbevoegdelijk verrichte handelingen, de algemeene onderlinge volmacht welke volgens de wet bij de vennootschap ondersteld wordt, maar geenszins de vennootschappelijke verhouding zelve, zoodat ingevolge art. 15 K- ten aanzien van dergelijke handelingen de artt. 1681 en 1682 B. W. toepasselijk zijn. Bij dit arrest werd verworpen het cassatieberoep tegen het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 April 1908 W. 8825. In denzelfden zin het arrest van dat gerechtshof van 15 Febr 1909 W. 8856. Aangenomen moet worden dat de medevennooten opdracht hebben gegeven, wanneer de vennoot, hoewel krachtens de openbaar gemaakte akte van vennootschap tot de handeling onbevoegd, geregeld dergelijke handelingen heeft verricht, zonder dat de andere vennooten daartegen bezwaar hebben gemaakt; vgl. het evenaangehaald arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 April 1908 W. 8825. Hoofdelijk voor het geheel worden alle vennooten aansprakelijk,, wanneer een hunner een overeenkomst heeft gesloten, of een handeling heeft verricht, waartoe hij niet onbevoegd was, zoodat de daaruit ontstane verbintenis eene verbintenis van de vennootschap wordt; art 18 K. Dit betreft niet alleen geldschulden, maar alleverbintenissen. Vgl. het arrest van den H. R. van 20 Jan. 1905 W. 8173, vernietigende het in anderen zin gewezen arrest van het gerechtshof teAmsterdam van 19 Febr. 1904 (Mag. v. H. 1904 blz. 4 e. v.), houdende bekrachtiging van het vonnis der rb. aldaar van 13 Juni. 1902 W. 7847. Het betrof hier een vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording, ingesteld tegen een der leden eener vennootschap onder firma. Tegengeworpen werd, dat alleen van devennootschap zelve het afleggen der rekening kan worden gevorderd, terwijl dan ieder lid met zijn privé-vermogen hoofdelijk aansprakelijk is voor de voldoening van het geldsaldo, hetwelk uit de rekening. • mocht voortvloeien. De H. R. verwierp terecht dit verweer en veroordeelde den aangesproken vennoot tot het afleggen van rekening^ en verantwoording. In denzelfden zin het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 10 Juni 1920 Ned. Jur. 1920 blz. 863, waar het betrof de verplichtingen voortvloeiende uit een huurovereenkomst gesloten door een vennootschap onder firma. Onder de verbintenissen der vennootschap, waarvoor alle vennooten hoofdelijk aansprakelijk zijn, vallen ook de verbintenissen die ontstaaa § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 307 uit onrechtmatige handelingen, door een der vennooten verricht in de uitoefening van het handelsbedrijf. Welk verschil zoude het maken, of de gehandeld hebbende vennoot een aangegane verplichting niet nakomt of dat hij b.v. onrechtmatig gebruik maakt van eens anders handelsmerk? Vgl. het vonnis der rb. te Utrecht van 14 Febr. 1900 W. 7464 en het arrest van het gerechtshof te 's-Bosch van 1 Dec. 1908 W. 8818; Th al Ier, no. 411; Visser (Kist), III blz. 265; afwijkend . L y o n—C a e n en Renault, II no. 296; anders Kist, 2e druk, blz. 266. Ook voor de schade, die veroorzaakt is door de daad van personen voor welke de vennootschap aansprakelijk is of door zaken welke zij onder haar opzicht heeft (art. 1403 B. W.), zullen de vennooten hoofdelijk aansprakelijk zijn; vgl. de vonnissen der rb. te Amsterdam van 13 Mei 1904 W. 8165 en 9 Nov. 1906 W. 8594. De vennooten kunnen niet overeenkomen, dat zij (of een of meer hunner) niet hoofdelijk aansprakelijk zullen zijn voor de verbintenissen der vennootschap. De hoofdelijke aansprakelijkheid immers behoort tot het wezen eener vennootschap onder firma. Openbaarmaking van zulk een bepaling in de akte van vennootschap zal dus den vennooten tegenover derden niet baten en zij zullen niettemin allen voor het geheel kunnen worden aangesproken. Diephuis, Handelsrecht, I blz. 77 noot 3 denkt er anders over met een beroep op het vroegere art. 26 no. 5 K, overeenkomende met art 6 lid 1 onder 7 der Handelsregisterwet. Maar dit beroep gaat niet op. De beperkingen, door de vennooten gemaakt en door hen openbaar gemaakt „ter bepaling van de rechten van derden" kunnen slechts betreffen de bevoegdheid der vennooten en dienen om te voorkomen dat er door handelingen van één hunner verbintenissen der vennootschap ontstaan, maar wanneer deze er zijn, zijn ook alle vennooten ieder voor het geheel daarvoor aansprakelijk. Volgens § 128 van het Duitsche Handelswetboek en art. 564 van het Zwitsersche Obligatierecht zal, wanneer de vennooten zijn overeengekomen dat zij niet hoofdelijk aansprakelijk zullen zijn voor de schulden der vennootschap, dit tegenover derden geen kracht hebben. - De hoofdelijke aansprakelijkheid blijft op de vennooten rusten ook na de ontbinding der vennootschap. Vgl. de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 Oct. 1907 W. 8697; anders, ten onrechte, het zooeven aangehaalde vonnis der rb. te Amsterdam van 13 Mei 1904 W. 8165. Is een der vennooten overleden, dan kunnen zijne erfgenamen aange- 308 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. sproken worden ieder naar gelang van zijn erfdeel, althans wanneer het een deelbare schuld betreft (artt. 1335 e. v. B. W.). Ook de vennooten die uit de vennootschap treden, terwijl de overigen die voortzetten, blijven aansprakelijk voor de vroeger ontstane verbintenissen ; vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 16 Jan. 1877, W. 4091; Lyon-Caen en Renault, II no. 278. Treedt een nieuwe vennoot tot een bestaande vennootschap toe, dan zal hij niet aangesproken kunnen worden voor de verbintenissen, die zijn ontstaan vóór zijne toetreding. Alleen wanneer hij zich tegenover de schuldeischers voor de vroegere schulden aansprakelijk stelt, zal dit anders zijn, b.v. wanneer dit is bepaald in de akte waarbij hij is toegetreden en deze bepaling is bekend gemaakt (vgl. ook hierboven blz. 147/148). Maar het eenvoudig toetreden tot een bestaande vennootschap zal dit gevolg niet hebben. De algemeene volmacht om voor en namens hem te handelen had hij nog niet gegeven toen de verbintenis ontstond en er is geen enkele reden, waarom de schuldeischer naast de oorspronkelijke schuldenaren nog een nieuwen schuldenaar zoude krijgen, door wien of voor wien niet is gehandeld. In denzelfden zin Kis t, III (2e druk) blz. 275; Loder, Handel. Juristenvereeniging, 1881, blz. 160; anders Diephuis, I blz. 78 noot 1; H i n g s t, Handel. Juristenvereeniging, 1881 blz. 67. Visser (Kist) III blz. 276 maakt onderscheid, of het toetreden van den nieuwen vennoot al dan niet openbaar is gemaakt; daartegen terecht Mr. Pol vliet in Themis, 1911 blz. 465, die intusschen zelf den nieuwen vermoot wel aan- I sprakelijk acht voor oude schulden. Ook L y o n—C aen en Renault, II no. 277 zijn van die meening op den zwakken grond dat art. 22 C. de C. (= art. 18 K ) geenerlei onderscheiding maakt; anders Thai Ier, no. 414. In § 130 van het Duitsche Handelswetboek en in art. 565 van het Zwitsersche Obligatierecht is uitdrukkelijk bepaald, dat de nieuwe firmant hoofdelijk aansprakelijk wordt ook voor de verbintenissen die ontstaan zijn vóór zijne toetreding, onverschillig of de naam der j vennootschap een verandering ondergaat of niet. Een afwijkende overeenkomst tusschen partijen zal zelfs tegenover derden geen kracht hebben. De schuldeischer kan in rechte aanspreken öf de vennootschap d. i. de gezamenlijke vennooten, öf «tn of meer der vennooten (vgl. art 5 no. 2 W. v. B. Rv.). Geoorloofd is ook de vordering in te stellen zoowel tegen de vennootschap als tegen een of meer der vennooten, des dat betaling van het geheel door den een den ander of de anderen zal bevrijden; vgl. het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 17 Dec. 1913 Ned. Jur. 1916 blz 37. § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 309 Zie het arrest van den H. R. van 22 Oct. 1852 W. 1385 en het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 16 Oct. 1894 W. 6668; vgl. ook Molengraaff in R. Mag., 1889 blz. 56; anders het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 26 Oct. 1883 W. 4997. Zie verdere beslissingen en schrijvers bij Molengraaff, blz. 183. Heeft de schuldeischer de vennootschap aangesproken, dan kan het vonnis worden ten uitvoer gelegd niet alleen op de vennootschapsgoederen, maar ook op de particuliere goederen van elk der vennooten; vgl. het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 Jan. 1896 W. 6790. Een uitdrukkelijke bijvoeging van een uitvoerbaarverklaring tegen de individueele leden is niet noodig, tenzij men b.v. tegen hen een tenuitvoerlegging van het vonnis bij lijfsdwang wenscht. Gewoonlijk wordt dan ook de vennootschap in rechte geroepen. De dagvaarding moet worden beteekend aan het gemeenschappelijk kantoor. Alleen wanneer de vennootschap geen kantoor heeft, geschiedt de beteekening aan den persoon of de woonplaats van een der besturende vennooten (art. 4 no. 4 W. v. B. Rv.). Spreekt de schuldeischer een der vennooten aan, dan kan het vonnis alleen worden ten uitvoer gelegd op de eigen goederen van dien vennoot; vgl. Visser (Kist), III blz. 278. Schuldvorderingen zijn vorderingen van de gezamenlijke vennooten, van de, vennootschap. Alleen deze kan dus die vorderingen in rechte opeischen. Geen der vennooten kan dit voor zich doen, noch voor het geheel, noch voor zijn aandeel: de inschuld behoort tot het vennootschapsvermogen en niemand der vennooten mag daaraan een deel onttrekken. Vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 8 Nov. 1895, Mag. v. H. 1896 blz. 114 en Lyon-Caen en Renault, II no. 295; Molengraaff, blz. 201. Wanneer de vennootschap als eischeres of als gedaagde optreedt, zal in de dagvaarding hare benaming moeten worden uitgedrukt; art. 5 no. 2 W. v. B. Rv. Het proces zal dus gevoerd worden op naam van b.v. de handelsvennootschap onder de firma A., maar het is alleszins geoorloofd ook de namen van alle vennooten te rtoemen, b.v. B en C, te zamen uitmakende de handelsvennootschap onder de firma A. Vgl. van Rossem, Burg. Rechtsv. (2e druk) blz. 38 en 39; Pol vliet, Themis, 1911 blz. 462. Handelen in het proces, b. v. opdrachten geven en beslissingen nemen voor de vennootschap, mag alleen een vennoot, die tot handelen bevoegd is. Zijne handelingen zullen ook de overige vennooten binden; zie o.a. het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 Nov. 310 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 1918 W. 10396: berusting in een vonnis door een der vennooten kan ook aan den anderen worden tegengeworpen; de cassatie tegen dit arrest werd verworpen door den H. R. op 23 Mei 1919 W. 10444. Maar partij is niet de vennoot die het proces feitelijk voert en leidt, doch de vennootschap, d. z. de gezamenlijke vennooten. Van belang zal dit zijn voor de vraag, wie aan een verhoor op vraagpunten kan worden onderworpen en aan wien een beslissende eed kan worden opgelegd. Alle vennooten zullen op vraagpunten kunnen worden gehoord, maar bekentenissen die anderen binden kunnen slechts worden afgelegd door dengeen, die bevoegd is voor de vennootschap te handelen; vgl. het arrest van den H. R. van 21 Maart '1879 W. 4356, vernietigende het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 14 Juni 1878 W. 4266 en de arresten van het gerechtshof te 's-Oravenhage van 23 Oct. 1905 W. 8305 en 24 Febr. 1919 W. 10450; zie mede het vonnis der rb. te Amsterdam van 21 Juni 1918 W. 10373: alleen hij kan op vraagpunten worden gehoord, die vennoot is op het tijdstip van het verhoor; niet hij die heeft opgehouden vennoot te zijn en dus niet is partij in het geding. Een beslissende eed, aan een vennootschap onder firma opgedragen, zal slechts kunnen en ook slechts behoeven te worden afgelegd door dengeen of degenen door wie „de daadzaak persoonlijk zoude zijn ver, richt" (art. 1968 B. W.); vgl. de vonnissen der rb. te 's-Gravenhage van 4 Mei 1849, van 8 Maart 1850 en van 31 Mei 1850, alle opgenomen in W. 1193, de arresten van den H. R. van 23 Oct. 1873 W 3652 en 30 Oct. 1874 W. 3783, het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 Dec. 1910 W. 9174, het vonnis der rb. te 's-Bosch van 6 Nov. 1914 W. 9796 en dat van het Ktg. te Rotterdam van 2 Aug. 1915 W. 9891 ; Asser c. s., W. v. K. met Aant. blz. 16; Levy (O pzoomer) XV blz. 127i). Compensatie. Het geval van compensatie eischt eenige toelichting. Onder vooropstelling dat voldaan is aan de vereischten van de artt. 1463 e. v. B. W., dus dat er voor vergelijking vatbare schulden zijn, kan men vier gevallen onderscheiden: y 1°. Wanneer de vennootschap als eischeres een vordering instelt, kan | de schuldenaar niet in vergelijking brengen een inschuld die hij mocht hebben tegen een der vennooten persoonlijk; vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 Maart 1906 W. 8446; zie ook het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 25 Febr. 1910 W. 8969, waar het betrof een vordering van een commanditaire vennootschap en i) Noodig is het m. i. dat bij het opleggen van den eed vaststaat, of alle vennooten, en zoo neen wie hunner, met het oog op art. 1968 B. W. den eed kunnen afleggen. Anders zullen daaromtrent moeilijkheden kunnen ontstaan ter terechtzitting, waar de eedsaflegging zal plaats vinden. § 29. DE VENNCX3TSCHAP ONDER FIRMA. 311 «en vordering van den schuldenaar tegen den eenigen beheerenden vennoot. 2°. Wanneer de vennootschap als gedaagde wordt aangesproken, \ kan zij niet in vergelijking brengen de vordering die een der vennooten < persoonlijk tegen den eiseher mocht hebben. Wel zal de compensatie zijn toegelaten, wanneer die vennoot zijn vordering in de vennootschap heeft ingebracht, of ze aan deze heeft overgedragen. 3°. Vordert een der vennooten een persoonlijke vordering op, dan kan hem tegengeworpen worden niet alleen een persoonlijke schuld, maar ook een vennootschapsschuld, die immers ook zijn schuld is en •voor welke hij rechtstreeks hoofdelijk aansprakelijk is. 4°. Wordt een der vennooten aangesproken voor een vennootschapsschuld, dan kan hij in compensatie brengen zoowel een persoonlijke als een vennootschapsschuld; wordt hij aangesproken voor een persoonlijke schuld,' dafrvkan hij niet tegenwerpen hetgeen de eiseher aan de vennootschap mocht verschuldigd zijn, tenzij de vordering van de vennootschap door hem op wettige wijze mocht zijn overgenomen; vgl. ook art. 54 der Faillissementswet. E. Ontbinding en Vereffening der vennootschap. Ten aanzien van de verschillende wijzen, waarop een vennootschap onder firma wordt ontbonden, gelden de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek voor de maatschap voorgeschreven. Die bepalingen vindt men in de artt. 1683 e. v. B. W., waar intusschen alleen opgenomen zijn de oorzaken, die eigen zijn aan de maat- of vennootschap. Op grond van de algemeene bepalingen omtrent verbintenissen zal een vennootschap ook eindigen b.v. met onderling goedvinden van alle vennooten of in geval van een ontbindende voorwaarde. Volgens art. 1683 B. W. eindigt de vennootschap: 1°. door verloop van den tijd voor welken zij is aangegaan; 2°. door de vernietiging der zaak of het volbrengen der handeling die het onderwerp der maat- of vennootschap uitmaakt; art. 1683 no. 2 B. W. Over het niet zeer belangrijke en vrij duistere geval dat de maatschap eindigt door de vernietiging der zaak en over het verband tusschen deze bepaling en art. 1685 B. W., zie men Diephuis, Ned. Burg. Recht, XIII blz. 245 e. v. en Limburg (Asser), III blz. 503 e. v., blz. 548. Een voorbeeld vindt men in het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 22 Juni 1917 W. 10159. 312 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 30., door den enkelen wil van eenige of van slechts eenen der vennooten, d. i. door eenzijdige opzegging. Deze kan evenwel alleen geschieden, wanneer de vennootschap niet voor een bepaalden tijd is aangegaan; art. 1686 B. W. De opzegging, die aan al de overige vennooten dient te geschieden, moet te goeder trouw zijn gedaan èn niet ontijdig. Art. 1687 B. W. bepaalt, wanneer de opzegging geacht wordt niet te goeder trouw of ontijdig te zijn geschied1). Kan deze bepaling worden uitgesloten, m. a. w. mogen de vennooten overeenkomen dat de vennootschap niet eenzijdig door een of meer hunner mag worden opgezegd? Het gerechtshof te 's-Gravenhagebesliste op 29 Mei 1876 W. 3985 op goeden grond, dat hier geen sprake is van een bepaling van dwingend recht en dat door overeenkomst van partijen daarvan mag worden afgeweken. De cassatie tegen dit arrest werd verworpen door den H. R. op 22 Dec. 1876 W. 4068; in dienzelfden zin Diephuis, Ned. Burg. Recht, XIII blz. 259; Land, III 2 blz. 170; Limburg (Asser), III blz. 549; Lyon-Caen en Renault, II § 328; anders een arrest van den H. R. van 23 Dec. 1861 W. 2342 en een vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 25 Met 1875 W. 3882, hetwelk bij het evenaangehaald arrest van het gerechtshof aldaar werd vernietigd; Opzoomer, IX blz. 146; Huc, XI § 126; Laurent, XXVI no. 396, blz. 404. Is de vennootschap aangegaan voor den duur van het leven der vennooten, dan is dit een vennootschap die niet voor een bepaalden tijd is aangegaan; vgl. Diephuis, XIII blz. 257; Limburg (Asser), III blz. 547; LyonrCaen en Renault, II § 330; anders Opzoomer, IX blz. 135, 136. Ook zulk een vennootschap kan dus krachtens de artt. 1683 no. 3 en 1686 B. W. eenzijdig worden opgezegd. In § 134 van het Duitsche Handelswetboek en in art. 546 van het Zwitsersche Obligatierecht is dit uitdrukkelijk' bepaald. 4». door den dood of de onder-curateele-stelling van een der vennooten, of wanneer hij in staat van faillissement wordt verklaard 3). De vennootschap wordt niet door den dood van een der vennooten ontbonden, wanneer overeen is gekomen, dat zij zal voortduren, öf !) Par. 132 van het Duitsche Handelswetboek bevat de practische bepaling dat de opzegging slechts kan plaats hebben tegen het einde van het bedrijfsjaar en dat zij minstens zes maanden vóór dit tijdstip moet geschieden. In denzelfden geest art. 546 van het Zwitsersche Obligatierecht. J) Over het geval van faillissement van een der vennooten zie men hef vonnis, der rb. te 's-Gravenhage van 21 Juni 1917 Ned. Jur. 1917 blz. 917. § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 313 1°. met „deszelfs erfgenaam", öf 2°. tusschen de overblijvende vennooten (art. 1688 B. W.) Gewoonlijk wordt aangenomen dat met het beding onder 1 is bedoeld de overeenkomst dat de vennootschap zal voortduren met de gezamenlijke erfgenamen van den overledene: ook in het tweede lid van art. 1688 B. W. wordt gesproken van „de erfgenaam". Mag niet bedongen worden dat de vennootschap zal worden voortgezet met één bepaalden erfgenaam en is deze dus niet verplicht vennoot te worden? Het wordt algemeen geleerd; vgl. Diephuis, XIII blz. 253; Land, III, 2 blz. 174; Opzoomer, IX blz. 151 e. v.; Limburg (Asser), III, 1 blz. 555; Ba u d r y-La ca n t i n e r i e en Wahl, XX § 390; H u c, XI no. 118. Ik zie niet in waarom de wet, sprekende van „erfgenaam", bedoeld zou hebben alleen de zoo uiterst onpractische regeling, dat de vennootschap zal voortduren met alle — en wie weet hoevele — erfgenamen en dat zij niet zou toelaten de voor de hand liggende oplossing, dat na den dood van een der vennooten een bepaald aangewezen erfgenaam hem zal opvolgen. Het bezwaar hetwelk men gewoonlijk daartegen aanvoert, dat het lid zijn der vennootschap niet alleen rechten maar ook verplichtingen medebrengt en dat deze laatste alleen op alle, niet op een der erfgenamen kunnen overgaan (vgl. art. 1354 B. W.) gaat niet op. De wet laat hier toe het tegendeel te bedingen, zooals ook in het geval van art. 1336 no. 4 B. W. De erfgenaam, die de erfenis aanvaardt, weet, dat hij ook vennoot wordt1)2). Bezwaren zal 1) Van zelf uit kracht van het beding; vgl. het arrest van den H. R. van 10 Febr. 1921 W, 10706. 2) De bepaling is ontleend aan Pothier, Traité da Contrat de Société, no. 145. In het- Romeinsche recht was het beding niet geoorloofd; 1. 59 pr. Dig. XVII, 2. Pothier denkt er anders over. Hij spreekt in navolging van genoemde Pandektenplaats van erfgenaam in het enkelvoud. Men zie ook de motieven aangevoerd bij'de samenstelling van den C. C. en aangehaald b^ Troplong, Commentaire du Contrat de Société, blz. 575. — Deze schrijver t. a. p. blz. 576 no. 953 neemt de geldigheid aan van het beding dat de vennootschap zal voortduren met één der erfgenamen; zie ook Dura n t o n, IX no. 473. Dat hier sprake zou zijn van een overeenkomst ten behoeve van een derde, zooals een enkele maal wordt geleerd (vgl. Limburg (Asser) t. a. p. blz. 556), is onjuist. Art. 1688 bepaalt dat het beding „moet worden nagekomen", terwijl een derde door dit beding niet gebonden kan zijn en het voortbestaan der maatschap dus geheel in de lucht zoude hangen. Bovendien laat de wet het beding hier alleen toe ten aanzien van erfgenamen, niet van anderen, en is de opvatting in strijd met de historie. Mocht in het vennootschapscontract zijn bedongen dat-'bij overlijden van een der leden de vennootschap zal voortduren met een iniet-erfgenaam van den overledene b.v. met zijn weduwe, dan zal dit bedingVwel beschouwd moeten worden als een overeenkomst ten behoeve van een derde. 314 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. hem dit in den regel niet en wanneer zulks wel het geval mocht zijn, dan kan hij met de anderen overeenkomen de vennootschap te te doen eindigen, of - zijn deze daartoe niet genegen - gebruik maken van art. 1686 of 1684 B. W. Heeft de erflater daarin voorzien, dan zal verrekening moeten plaats hebben tusschen den erfgenaam-vennoot en de andere erfgenamen. Wanneer bedongen is dat de vennootschap zal voortduren tusschen de overige vennooten, zal er blijkens het tweede lid van art. 1688 B. W. scheiding en deeling moeten plaats hebben en zal men de zaken moeten afwikkelen en vereffenen. Dit levert, juist omdat de andere leden de vennootschap voortzetten, groot bezwaar op. Vandaar dat veeltijds, wanneer het beding wordt gemaakt, tevens wordt overeengekomen, dat aan de erfgenamen van den overledene een zeker bedrag zal worden uitgekeerd, b.v. hetgeen dezen toekomt volgens de laatste balans; vgl. de zaak die het onderwerp uitmaakt van het vonnis van het kgt. I Amsterdam van 26 Jan. 1885, van dat der rb. aldaar van 30 Juni 1885 en van het arrest van den H. R. van 29 Oct. 1885, alle drie opgenomen in /?. Bijdragen en Bijblad, 1888 afd B. blz 323 e. v. Hoewel de wet het niet uitdrukkelijk zegt, moet worden aangenomen dat ook bedongen kan worden dat de vennootschap tusschen de overige vennooten zal voortduren in geval van onder-curateelê-stelling of faillissement van een hunner; vgl. het arrest van den H. R. van 24 Juni 1907 W. 8574; Visser (Kist), III blz. 287/288. 5o. Volgens art 1684 B. W. kan de vennootschap, die voor een bepaalden tijd is aangegaan, vóór den afloop van dieil tijd door den rechter worden ontbonden om wettige redenen, en wel op vordering van een der vennooten. De „wettigheid" en het „gewicht" van de redenen, die aanleiding kunnen geven tot deze ontbinding, worden aan de beoordeeling van den rechter overgelaten. De wet noemt als voorbeeld twee redenen, die ji zij als wettig en gewichtig beschouwt en wel: wanneer een der ven| nooten niet aan zijne verplichtingen voldoet1) en wanneer een aanI houdende ongesteldheid hem onbekwaam maakt de zaken der maatschap T waar te nemen. Deze ontbinding is gansch iets anders dan die van art. 1302 B. W., hoewel beide door den rechter moeten worden uitgesproken. Hier n.1. is geene ontbinding met terugwerkende kracht en hier wordt niet alles teruggebracht tot den v.origen stand even alsof geene vennootschap i) Vgl. het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 17 Juni 1920 W. 10651. § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 315 had bestaan (art. 1301 B. W.). Tot op het oogenblik van het rechterlijk vonnis blijven alle gevolgen van de vennootschap van kracht, zoodat nu, evenals in andere gevallen waarin de vennootschap een einde neemt, tot vereffening moet worden overgegaan. De Fransche Code sprak in art. 1871 (= art. 1684 B. W.) van dissolution, in art. 1184 (= art 1302 B. W.) van résolution; zit ook het vonnis der rb. te Amsterdam van 3 Jan. 1908 W. 8817. - De ontbinding kan, zegt art. 1684, ook gevraagd worden wanneer één der vennooten niet aan zijne verplichtingen voldoet. Geldt dan hier niet art. 1302 B. W., of kunnen de andere vennooten op grond van deze bepaling ook de daar bedoelde ontbinding vorderen? Onmogelijk is aan te nemen', dat de wet twee in aard en gevolgen zoo verschillende rechtsmiddelen zoude hebben gegeven, beide in geval een der partijen „aan hare verplichting niet voldoet". Het is duidelijk dat de algemeene bepaling van art. 1302 hier niet geldt; alleen de bizondere van art. 1684 De aard der overeenkomst van maat- of vennootschap brengt trouwens mee dat art. 1302 B. W. hier niet van toepassing is. Een wederkeerige overeenkomst, als bedoeld in dat art. is hier niet. Wederkeerigheid bestaat hier,, alleen in zooverre dat voor alle vennooten rechten en verplichtingen ontstaan, maar die rechten en verplichtingen staan niet — zooals bij gewone wederkeerige overeenkomsten — tegenover elkaar. Het recht van den een is hier niet de verplichting van den ander: allen hebben dezelfde rechten en dezelfde verplichtingen. Vandaar ook dat — alweder anders dan bij koop, huur en dergelijke overeenkomsten — ieders recht en ieders verplichting, hoezeer gelijk van aard, niet dezelfde waarde heeft, althans niet behoeft te hebben: de een kan tienmaal meer inbrengen dan de ander. Het gaat daarom niet aan alle bepalingen vastgesteld voor wederkeerige overeenkomsten toepasselijk te achten ook op maat- of vennootschap. Trouwens'men kan niet anders dan zich er over verheugen dat art 1302 B. W. hier niet geldt, gezien de groote moeilijkheden die zouden ontstaan, wanneer ongedaan moest worden gemaakt alles wat i) Vgl. het vonnis der rb. te Rotterdam van 10 Mei 1915 W. 9832, bevestigd bij arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 Febr. 1917 W. 10142, waartegen het beroep in cassatie, in strijd met de conclusie van den ProcureurGeneraal, werd verworpen bij arrest van den H. R. van 16 Nov. 1917 W. 10198, Ned. Jur. 1917 blz. 1184; in denzelfden zin het arrest van den H. R. van 19 Maart 1920 W. 10556, waarbij werd verworpen de cassatie tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 13 Juni 1919 W. .10443 en de arbitrale beslissing van 26 Nov. 191D opgenomen in Arbitrale Rechtspraak no. 22; anders de vonnissen der rb. te Amsterdam van 30 April 1915 W. Pr. N. en R. no. 2401 en van 30 Juni 1915, Ned. Jur. 1916 blz. 86. Anders ook de Fransche rechtspraak; vgl. Huc XI § 128; Laurent, XXVI nos. 403, 405 slot. 486 § 36. VAN FAILLISSEMENT IN HET ALGEMEEN. het voorstel gelegenheid zoude geven onderscheid te maken tusschen eerlijke, ongelukkige schuldenaren en luchthartige of roekelooze. Door de tegenstanders werd vooral aangevoerd, dat het oogenblik om de instelling in het leven te roepen slecht was gekozen, nu men juist bezig was de bestaande faillissementsregeling te verbeteren en te vereenvoudigen, dat in elk geval moest worden afgewacht of ook onder de nieuwe regeling behoefte bestond aan het instituut. Na verwerping met 41 tegen 27 stemmen van het artikel, waarin het beginsel werd uitgesproken, verviel de verdere behandeling van het voorstel ■). Een tweede poging om faillietverklaringen moeilijker te maken en te ' verminderen had aanvankelijk succes, maar is ten slotte op niets wezenlijks uitgeloopen. Door het lid der Tweede Kamer Mr. van der Kaay werd het, later door zijn medelid Mr. Tijdeman overgenomen, amendement voorgesteld om art. 1 der wet aan te vullen in dien zin, dat faillietverklaring van een schuldenaar alleen dan zoude kunnen worden uitgesproken, wanneer dit in het belang der gezamenlijke schuld- jj eischers wenschelijk mocht blijken, welke redactie later aldus is gewijzigd : indien dit in het gemeenschappelijk belang zijner schuldeischers I wenschelijk wordt geoordeeld. Het amendement, hetwelk door de I commissie van Voorbereiding als een onschuldige bijvoeging werd beschouwd en waarbij zij had verklaard zich te kunnen neerleggen, werd door den Minister overgenomen. Maar in de Eerste Kamer vond de bijvoeging groote tegenkanting. Men dreigde zelfs de invoeringswet af te stemmen, wanneer zij niet uit de wet verdween. Een der grootste tegenstanders, Mr. Pijnappel, verwisselde weldra zijn lidmaatschap van de Eerste Kamer met dat van de Tweede. Toen, gebruik makende van het recht van initiatief, deed hij het voorstel de bijvoeging in art. 1 uit de wet te verwijderen. De hoofdbezwaren waren, dat de rechter bij een faillissementsaanvrage moeilijk kan beoordeelen of faillissement al dan niet wenschelijk is voor de • schuldeischers; een kansberekening zal hij moeten maken zonder daarvoor de noodige gegevens te hebben. En wanneer de rechter tot de conclusie mocht komen, dat een faillissement niet in het gemeenschappelijk belang der schuldeischers is, zal hij de faillietverklaring moeten weigeren, hoewel de schuldenaar met het betalen zijner schulden heeft opgehouden. Doch dan zal er geen enkel middel zijn om de schuldeischers te beschermen tegen wanbeheer van den schuldenaar, tegen regelende de homologatie van een akkoord buiten faillissement, ook al om faillietverklaringen te voorkomen. Het voorstel werd evenwel door de Tweede Kamer verworpen met 31 tegen 3 stemmen; zie Voorduin X blz. 839—883. i) Vgl. bij v. d. Feltz II blz. 404—443; de uitgave van Belinfante III blz. 53—78; zie voorts over het voorstel Mr. M. F. de Pinto, Homologatie van akkoord buiten faillietverklaring, Prfschr. 1893 en Molengraaff, R. Mag. 1894 blz. 98 e. v. § 36. VAN FAILLISSEMENT IN HET ALOEMEEN. 487 verspilling van het actief en bevoordeeling van den eenen schuldeischer boven den anderen. Het voorstel van den heer Pijnappel werd zoowel in de 2e als in de le Kamer aangenomeni) en na Koninklijke sanctie nog vóór de invoering der Faillissementswet in het Staatsblad geplaatst (wet van 6 Sept. 1895 Stbl. no. 155). Bij deze wet werd niet alleen de bijvoeging geschrapt, maar werd de redactie van art. 1 in dien zin gewijzigd, dat de schuldenaar die in den toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen failliet kan worden verklaard, in plaats van de oorspronkelijke lezing, dat dit kon geschieden wanneer de schuldenaar met betalen ophoudt. Alleen een verduidelijking is bedoeld met deze wijziging, die mede werd aangebracht in de artt. 6 en 1988). Ook te voren stond vast dat het niet-betalen van een enkele schuld niet voldoende is voor een faillietverklaring en dat daarnaast omstandigheden moeten bestaan, waaruit blijkt van den toestand dat men met betalen heeft opgehouden. Deze omstandigheden neemt de rechtspraak dikwijls vrij spoedig aan.» Uit de faillissements-statistiek blijkt intusschen, dat niet bij alle colleges even gemakkelijk een faillietverklaring wordt verkregen en dat niet overal even spoedig een faillietverklaring door schuldeischers wordt aangevraagd. In den vorigen druk vermeldde ik reeds, dat op het platte land en in de kleine gemeenten veel minder faillissementen worden aangevraagd en uitgesproken dan in de groote steden. Daar kennen de schuldeischers en hunne raadslieden de schuldenaren beter en bestaat gewoonlijk tusschen hen een meer vertrouwelijke band. Ook merkte ik toen reeds op, dat blijkens de statistieken te's-Oravenhage eerderen gemakkelijker een faillissement wordt aangevraagd en verkregen dan in andere groote steden. Per 100.000 inwoners bedroeg te Amsterdam in 1917 het aantal uitgesproken faillissementen 24.6, in 1918, 21.9, in 1919, 32.1. Voor Rotterdam waren deze cijfers 25.1, 23.4 en 20.6, voor 's-Oravenhage 31.2, 28.1 en 43.3. Daarentegen waren zij voor het gansche land niet hooger dan 13.4 in 1917, 14.1 in 1918 en 16.0 in 1919»). t) Zie bij v. d. Feltz I blz. 201—247. 2) v. d. Feltz I blz. 207, 218. ») Op te merken valt hierbij, dat in 1917, 1918 en 1919 het aantal faillissementen betrekkelijk gering was. In het begin van den oorlog werden faillissementen tegengegaan door de z.g. uitstelwet van 4 Sept. 1914 Stbl. 444, doch ook later werd nog dikwijls rekening gehouden met de buitengewone tijdsomstandigheden. Daarbij komt, dat de latere oorlogsjaren voor den handel in het algemeen niet ongunstig waren. Terwijl in de laatste jaren vóór den oorlog het aantal faillissementen gemiddeld 1800—1900 bedroeg, werden in 1914 in het geheele rijk uitgesproken 1482 faillissementen; in 1915, 1390; in 1916, 1045; in 1917, 891; in 1918, 952; in 1919, 1092. In 1920 en 1921, toen de omstandigheden voor den handel minder gunstig werden, is het aantal faillissementen belangrijk toegenomen. 488 § 36. VAN FAILLISSEMENT IN HET ALGEMEEN. Een nutteloos faillissement is dikwijls het gevolg hiervan, dat het voor een schuldeischer, die een schuld niet betaald krijgt, gemakkelijker en voordeeliger is een verzoek tot faillietverklaring in te dienen dan op de gewone wijze tegen den schuldenaar te procedeeren. Stelt hij, een procedure tot betaling in, dan loopt hij gevaar de proceskosten, die niet bevoorrecht zijn, niet betaald te krijgen, omdat de schuldenaar deze niet kan betalen of omdat tegen den tijd dat hij een vonnis heeft verkregen of dit wil executeeren, een ander het faillissement heeft uitgelokt. Vooral wanneer de vordering niet hooger is dan / 200, is de verleiding groot om, in plaats van een proces voor den kantonrechter te voeren, het faillissement van den schuldenaar aan te vragen. In het laatste geval is de schuldeischer vrij zeker zijne onkosten met' inbegrip van het salaris van den procureur uit den faillieten boedel te ontvangen, terwijl bij een kantongerechtsprocedure het salaris van een raadsman of gemachtigde nimmer ten laste van den schuldenaar kan. r worden gebracht. Daarbij' komt nog, dat een aanvrage tot faillietverklaring dikwijls wordt gedaan in de hoop om daardoor den schuldenaar tot betaling te nopen. Volgt betaling, dan wordt de aanvrage ingetrokken; volgt die niet, dan wordt het verzoek gehandhaafd, ook al weer omdat men bij faillietverklaring de kosten der faillissementsaanvrage geheel betaald krijgt. I Nu meen ik hier te moeten opmerken dat, naar het mij voorkomt, I zonder wettigen grond de kosten der faillissements-aanvrage als bevoor| rechte schuld worden aailjjèmei-kt. In den régel doet mén" een beroep W op art. 1195 no. 1 B. W.i), doch vergeet daarbij dat deze bepaling als jf bevoorrecht beschouwd wil zien „de gerechtskosten uitsluitend veroorzaakt door uitwinning en boedelredding." En nu is toch niet tegen te spreken, dat de uitwinning en de boedelredding beginnen eerst na de faillietverklaring. Maar dan staat ook vast dat er te voren geene kosten kunnen zijn, die door de uitwinning en boedelredding zijn veroorzaakt. En nu spreek ik nog niet eens van het woord „uitsluitend", hetwelk met opzet in art. 1185 no. 1 en in art. 1195 no. 1 B. W. is ingevoegd om het voorrecht zoo beperkt mogelijk te doen zijn*)"-). *) Vgl. het arrest van den H. R. van 2 Jan. 1885 W. 5119, waarbij is verworpen de cassatie tegen het vonnis der rb. te Amsterdam van 11 April 1884 W. 5072, alsmede het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 7 Nov. 1912 W. 9412. ■O Vgl. Voorduin IV blz. 369 en 401; zie ook het arrest van den H. R. van, 10 Mei 1894 W. 6502. s) Hoe, wanneer meer dan één faillissementsaanvrage is ingekomen? Meermalen komt het voor, dat de kosten van al die aanvragen als bevoorrecht in het faillissement worden erkend. Bij de Rotterdamsche rb. is het gewoonte, dat ter griffie wordt aangeteekend wanneer het verzoekschrift inkomt. Achtereenvolgens wordt dan op de verzoekschriften een beslissing genomen. Leidt het eerste tot faillietverklaring, dan blijven de andere buiten behandeling. Dat ook. § 36. VAN FAILLISSEMENT IN HET ALGEMEEN. 480» In het geval van de gewone, de bizondere, executie (art. 1185 no. 1 B. W.) worden onder de gerechtskosten uitsluitend veroorzaakt door deuitwinning niet begrepen de kosten van de procedure en van het vonnis, doch alleen de werkelijke executiekosten, te beginnen met het bevel tot. betaling (art. 439 lid 2 en art. 502 W. v. B. Rv.), of, wat misschien, juister is, met het werkelijk beslag. Waarom moet nu iets anders worden. aangenomen in geval van algemeene executie? De rechtbank te Amsterdam zag dit bij haar vonnis van 23 Juni 1869 Mag. v. Handelsr. 1869 blz. 222 e. v. dan ook zeer goed in. Toch meende zij, dat de kosten der faillissements-aanvrage bevoorrecht zijn op een anderen, grond en wel krachtens art. 1185 no. 4 B. W. De faillietverklaring is,, zeide de rechtbank, een middel om de goederen van den schuldenaar voor de gezamenlijke schuldeischers te behouden. Ten onrechte evenwel. Onder de kosten tot behoud eener zaak gemaakt mogen alleen gerekend worden die, welke noodig zijn om te voorkomen het geheel of ten deele ie niet gaan der zaak. Bovendien is het geenszins zeker, dat zonder een faillietverklaring de boedel of een deel daarvan voor de schuldeischers. verloren zoude zijn. Juister was dan ook de beslissing van den Kantonrechter te Amsterdam no. 4 (vonnis van 17 Sept. 1869 Mag. v. Handelsr. 1869 blz. 247), dat de kosten der faillissements-aanvrage niet bevoorrecht zijn1). Wanneer werkelijk de kosten der faillissements-aanvrage begrepen: zouden moeten worden onder de kosten veroorzaakt door uitwinning en boedelredding en dus onder de algemeene faillissementskosten, dan. moeten zij door den curator uit de boedelpenningen worden betaald aan den schuldeischer die het faillissement heeft aangevraagd en moeten zij ook omgeslagen worden over ieder deel van den boedel*). Maar dit geschiedt, naar mij is gebleken, in de praktijk zelden of nooit. De schuldeischer die het faillissement heeft verzocht dient zijne kosten als. bevoorrechte schuld ter verificatie in; als zoodanig worden zij opgenomen in de lijst der erkende schuldvorderingen en wanneer het gevaL zich voordoet dat er niet genoeg baten zijn om bevoorrechte schuldeischers te betalen, worden zij evenredig verminderd of in 't geheel niet uitbetaald. de kosten van deze, buiten behandeling gebleven, aanvragen bevoorrecht zijn,, zooals de rb. te Groningen besliste bij vonnis van 6 April 1900 P. v. J. 1900' no. 92, is bezwaarlijk aan te nemen; in anderen zin luidt dan ook het vonnisder rb. te Amsterdam van 21 Maart 1919 W. 10475. !) De kosten zijn gemiddeld ƒ 35 a ƒ 40. Zegel- of registratierecht ls niet verschuldigd; de griffierechten en de kosten aan den deurwaarder bedragen inL den regel 5 a 6 gulden; het salaris van den procureur wordt niet overal gelijk berekend. ') Men zie het aangehaalde vonnis der rb. te 's-Gravenhage in W. 9412,, evenzoo Molengraaff P. blz. 56Ö; anders Leidraad blz. 1007. 490 § 36. VAN FAILLISSEMENT IN HET ALGEMEEN. Faillissernent is aangewezen wanneer er vrees bestaat dat de eene schuldeischer wel, de andere niet bevredigd wordt, omdat de eerste meer en krachtiger op betaling aandringt, of omdat hij door den schuldenaar wordt bevoordeeld. Daar komt nog dit bij, dat faillissement een nuttige preventieve werking heeft. Medelijden behoeft men niet met alle schuldenaren te hebben. Er zijn onder hen velen die er niets onbetamelijks in zien hunne schulden onbetaald te laten; er zijn zelfs die er niet tegen opzien pogingen te doen en maatregelen te nemen om het verhaalsrecht hunner schuldeischers illusoir te maken, die weten te zorgen dat er geene goederen zijn waarop beslag kan worden gelegd en waarvan executie kan plaats vinden. Bekend is o.a. het misbruik dat somwijlen wordt gemaakt van het z.g. constituium possessorium: wil een schuldeischer tot beslag en executie overgaan, dan blijkt dat de schuldenaar niet meer eigenaar is, doch slechts huurder of bruikleener. Vrees voor faillietverklaring en voor de daarmede gepaard gaande daling in stand en maatschappelijke positie is voor vele schuldenaren een krachtige prikkel om zoo goed en zooveel mogelijk hunne schulden te betalen. Die prikkel kan niet worden gemist en de kracht daarvan behoort niet te worden ingekort, omdat de middelen die schuldeischers hebben tegen onwillige schuldenaren niet te ruim zijn toegemeten. Verandering of verzwaring van de eischen die de wet stelt voor een faillietverklaring is dan ook niet noodig en niet wenschelijk. Wel moet zooveel mogelijk worden voorkomen, dat nuttelooze en noodelooze faillietverklaringen'plaats vinden. Onderscheid te maken tusschen schuldenaren te goeder en te kwader trouw is niet raadzaam. Het zou in strijd zijn met het faillissement als een algemeen boedelbeslag. Bovendien is de grens tusschen beide soorten van schuldenaren veeltijds moeilijk te trekken en zoude de positie van gefailleerden, van wie men meent dat zij niet te goeder trouw zijn, nog ongunstiger worden. Juist omdat de omstandigheden telkens zoo zeer verschillen, zal er altijd veel moeten worden overgelaten aan het beleid van den rechter en aan dat van de raadslieden der schuldeischers. Verbetering zoude reeds worden verkregen, wanneer de kosten van een faillissements-aanvrage niet meer als bevoorrecht werden aangemerkt. Menig faillissement zoude ook voorkomen kunnen worden door ver\ gemakkelijking van de surséance van betaling. Zooals wij later zullen zien, is het verkrijgen van surséance zóó moeilijk gemaakt en gaat deze 316 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. gedurende het bestaan de vennootschap is geschied; zie ook Mr. F. C. Deking Dura, Het eindigen van de maatschap door den wil van één of meerdere vennooten en hare ontbinding volgens art 1684 B. W., Prfschr. 1908 blz. 56 e.. v.i). Art. 1684 B. W. zegt, dat deze ontbinding plaats kan hebben bijvennootschappen die voor een bepaalden tijd zijn aangegaan. Zal zij ook mogelijk zijn bij vennootschappen voor onbepaalden tijd aangegaan? M. i. ongetwijfeld. Blijkbaar vond de wetgever het niet noodig uitdrukkelijk te bepalen, dat ook deze vennootschappen door rechterlijk vonnis kunnen worden ontbonden, omdat hier eenzijdige opzegging zelfs zonder wettige redenen mogelijk is (art. 1686 B. W.). Maar reeds het feit, dat de medevennooten kunnen tegenwerpen dat de opzegging niet te-goeder trouw of ontijdig is geschied, maakt het noodig, dat daarnaast nog de ontbinding mogelijk is om wettige redenen. Bovendien kan het recht om de vennootschap eenzijdig optezeggen door partijen zijn uitgesloten i) Zie ook Molengraaff blz. 192 en Mr. G. Scholten, Wanprestatie als ontbindende voorwaarde bij wederkeerige overeenkomsten, Prfschr. 1914 blz 184 e. v. Het is opmerkelijk, dat eerst in den laatsten tijd meer de aandacht is gevallen op het verschil tusschen maat- of vennootschap en andere overeenkomsten. Aanleiding daartoe was vooral het onderzoek naar den aard der oprichting eener naamlooze vennootschap. Doch ook voor de toepasselijkheid van art. 1302 B. W, is het van belang en mede voor de vordering tot nakoming van den eenen vennoot tegen den anderen. Bij gewone wederkeerige overeenkomsten staat vast wat de een van den ander kan vorderen: den koopprijs, het verkochte goed, de huursom enz. Hoe is dat hier? Men zie hierboven blz. 300, waar ik tot de conclusie kwam dat bij een vennootschap onder firma tegen den nalatigen vennoot kan worden opgetreden door de vennootschap, niet door den anderen vennoot. Maar hoe bij een maatschap?. In het op blz. 300 noot 2 aangehaalde arrest van 5 Maart 1915 W. 9832 besliste de H. R. dat ook tijdens den loop der vennootschap de eene vennoot tegen den anderen een vordering heeft tot het doen van rekening en verantwoording. Om formeele redenen deed de H. R. geen uitspraak over het opgeworpen bezwaar dat het saldo ten goede moest komen niet aan den eischenden vennoot doch aan de maatschap. Dit bezwaar was juist voor den Procureur-Generaal een motief om de vordering niet toelaatbaar te achten. \ De zaak is dat de overeenkomst van maatschap niet alleen onderscheiden moet worden van de wederkeerige overeenkomsten, maar ook afwijkt van een gewone overeenkomst, omschreven in art. 1349 B. W. Hier immers verbindt men zich niet alleen tegenover elkaar, maar ook tegenover de geheele maatschap Hierboven blz. 291 noot 3 merkte ik' op dat reeds bij een maatschap de corporatieve gedachte niet is uitgesloten. Bij de andere daar opgenoemde vereenigingen (venn. onder firma, familievenn. en dergelijke, coöp. vereen., naaml. venn. en zedelijke lichamen) verwijdert men zich steeds verder van het begrip overeenkomst, zooals bedoeld is in de artt. 1349 e. v. § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 317 (hierboyen blz. 312). Is het nu niet geheel in overeenstemming met de wet, die de ontbinding mogelijk maakt zelfs vóór den afloop van den door partijen bepaalden tijd, dat zij geacht wordt deze ontbinding ook te hebben gewild ingeval in het geheel geen tijd is bepaald? Die het meerdere wil, moet geacht worden ook het mindere 'te hebben gewild ; anders het vonnis der rb. te Arnhem van 13 Jan. 1921 W. 10744, zie . ook Limburg (Asser) III blz. 550. Zooals wij zooeven hebben opgemerkt, blijft bij alle vennootschappen, dus ook bij die welke niet voor een bepaalden tijd zijn aangegaan, art. 1302 B. W. buiten toepassing. Bezwaar levert dit niet op, nu opzegging krachtens art. 1686 of ontbinding krachtens art. 1684 kan plaats vinden. De ontbinding van de vennootschap zal in alle gevallen, behalve in dat onder 1 genoemd (verloop van den tijd voor welken zij is aangegaan), ingevolge art. 31 K- moeten worden ingeschreven in het handelsregister. Vgl. hierboven blz 285 e. v. Vereffening. Wanneer de vennootschap om een der zooeven vermelde redenen is ontbonden, is zij evenwel nog niet geëindigd. • Immers de rechten en verplichtingen tegenover derden zijn geenszins vervallen. Schulden zullen moeten worden betaald en vorderingen worden geïnd. Ook de loopende zaken moeten worden afgewikkeld. Het bedrijf zal zelfs moeten worden voortgezet om begonnen zaken af te werken of om te voldoen aan vroeger aangegane verbintenissen. Nieuwe zaken zullen niet meer mogen worden ondernomen1). Alles moet er op gericht zijn om te komen tot een scheiding en deeling tusschen de vennooten. Eerst wanneer alle schulden zijn betaald en alle zaken zijn afgewikkeld, is de vennootschap geëindigd. Wanneer dus de vennootschap om een der bovenvermelde redenen is ontbonden, blijft zij niettemin bestaan voor zooveel noodig is voor de vereffening. Art. 153 der tegenwoordige Belgische wet zegt uitdrukkelijk: „Les sociétés commerciales sont après leur dissolution réputées exister pour leur liquidation," en art. 21 der wet tot regeling der coöperatieve vereenigingen van 17 Nov. 1876 Stbl. no. 227 bepaalt: De (coöperatieve) vereeniging wordt geacht te blijven bestaan alleen voor zooverre als tot hare vereffening noodig is. i) Vgl. het vonnis der rb. te Utrecht van 19 Jan. 1916 Ned. Jur. 1916 blz. 1055. 318 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. Vgl. het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 Juni 1908 W. 8720: „De liquidatie beoogt de geleidelijke afwikkeling der loopende contracten, en het in liquidatie gaan heeft in geenen deele tengevolge het staken van het gewone bedrijf of het verbreken van een aangegaan contract"; zie ook het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 6 Nov. 1889 W. 5828 en dat van het gerechtshof te Amsterdam van 23 Maart 1917 Ned. Jur. 1917 blz. 995. Wat de wet derhalve, b.v. in de artt. 31 en 32 K., ontbinding noemt, is het begin der vereffening en geenszins het einde der vennootschap Daarom bepaalt art 32 %, dat in geval van ontbinding de vereffening moet plaats hebben in naam van dezelfde firma. En daarom blijft er blijkens de artt 33 en 34 K. ook na de ontbinding een kas der vennootschap en moet volgens art. 4 n) In art. 49 van het ontwerp van 1822 en in art. 46 van dat van 1809 was uitdrukkelijk bepaald: „De nog overgebleven koopmanschappen en andere goederen tot de compagnieschap behoorende moeten worden verkocht of verdeeld naar dat zulks bevonden wordt gevoegelijkst te kunnen geschieden". 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 323 en art. 698 W. v. B. Rv. In dien zin besliste de H. R. bij! arrest van 1 Juni 1900 W. 7459, waarbij verworpen werd de cassatie tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 11 Dec. 1899 W. 7424, evenzoo het arrest van den H. R. van 29 Oct. 1869 W. 3159, het vonnis der rb. te Amsterdam van 14 Dec. 1900 W. 7609 en Visser (Kist), III blz. 284; anders het vonnis der rb. te Amsterdam' van 30 Nov. 1894 W. 6805 en de advocaat-generaal P a t ij n in zijne conclusie, voorafgaande aan het arrest van den H. R. van 5 Febr. 1892 'W. 6146. Tegenover de vennooten moeten de vereffenaars beschouwd worden als lasthebbers, niet alleen wanneer een niet-vennoot als vereffenaar is aangesteld, maar ook wanneer, zooals gewoonlijk het geval is, een der vennooten vereffenaar is of meer hunner dit zijn; vgl. LyonCaen en Renault, II nos. 378 e. v. Van den vereffenaar kan dus rekening en verantwoording worden gevorderd; vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 Mei 1919 W. 10492. Tusschen vennooten zal men evenwel in den regel het doel, n.1. een eind te maken aan alle tusschen hen bestaande verbintenissen, beter bereiken wanneer men een actie tot boedelscheiding instelt. Geschillen en zwarigheden kunnen dan ter beslissing aan de rechtbank worden onderworpen overeenkomstig art. 697 W. v. B. Rv. Vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 23 Jan. 1907 W. 8609 en dat van de rb. te Rotterdam van 30 Dec. 1908 W. 8940, alsmede het arrest van den H. R. van 15 Jan. 1915 W. 9801 1). Gaan de vereffenaars hun last te buiten en verrichten zij handelingen waardoor de vennooten schade lijden, dan zijn zij tot vergoeding verplicht (artt. 1837 e. v. B. W.). Hoofdelijk aansprakelijk tegenover jde vennooten zijn zij niet (art. 1841 B. W.). IDe gezamenlijke vennooten (of wel de meerderheid hunner in overeenstemming met art. 32 K.) kunnen den last intrekken en de vereffenaars ontslaan, ook dan wanneer zij door de rechtbank zijn benoemd; Visser (Kist), III blz. 303; Werker, t. a. p. blz. 137. . i) Voor welken rechter moet de vordering tot scheiding en deeling worden gebracht? Het komt mij voor, dat hier van toepassing is zoowel no. 10 als no. 11 van art. 126 W. v. B. Rv., zoodat men de keus heeft; vgl. het arrest van den H. R. van 30 Jan. 1914 W. 9655, vernietigende het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 Maart 1913 W. 9460; vgl. ook de in laatstgenoemd W. opgenomen vonnissen der rb. aldaar van 20 Febr. 1912 en der rb. te Amsterdam van 3 Febr. 1911; anders van Rossem I JjIz. 234; zie mede van Boneval Faure, I blz. 385. 324 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. Wat zal het gevolg zijn tegenover derden, wanneer de vereffenaars handelingen hebben verricht waartoe zij niet bevoegd zijn? Derden kunnen moeilijk weten, of de vereffenaar, die b.v. goederen verkoopt een handeling doet al of niet noodig voor de vereffening. Zij mogen m het algemeen aannemen dat de vereffenaar, met hen een overeenkomst sluitende, gebleven is binnen den kring zijner bevoegdheid en dat hij de handeling verricht met het doel de vennootschap tot effenheid te brengen. Alleen dan zal. het anders zijn, wanneer de derde weet of kan weten, dat de vereffenaar zijne bevoegdheid te buiten gaat Dit zal b.v. het geval zijn, wanneer die bevoegdheid in meerdere of mindere mate door de vennooten is beperkt en dit is bekend gemaakt i), of wanneer de derde uit den aard der handeling kon bevroeden, dat deze viel buiten de afwikkeling der zaken. In dezen zin Molengraaff, blz. 197 en R. Mag., 1889 blz 66anders Visser (Kist), III blz. 305, die meent dat het onbevoegd zijn van den vereffenaar steeds aan derden kan worden tegengeworpen, en het vonnis der rb. te Amsterdam van 6 Nov 1885 P v | 1886, no. 14. ' Volgens § 151 van het Duitsche Handelswetboek geldt eene beperking van de bevoegdheid der vereffenaars in het geheel niet tegen derden . Wie vereffenaars zijn, moet in het handelsregister worden ingeschreven (§ 148). Art. 580 lid 3 van het Zwitsersche Wetboek bepaalt, dat de benoeming van vereffenaars slechts dan in het handelsregister behoeft ingeschreven te worden, „wenn dadurch die bisherige Vertretung der Oesellschaft geandert wird". In Frankrijk moeten volgens art. 61 der wet van 24 Juli 1867 bekend gemaakt worden de „actes et délibérations ayant pour objet Ie mode de liquidation" en wel op de wijze voorgeschreven in de artt. 55 en 56 dier wet. De verbintenissen, door de vereffenaars binnen den kring hunner bevoegdheid aangegaan, zijn verbintenissen der vennootschap en dus van de vennooten. De schuldeischers kunnen derhalve aanspreken öf de vennootschap (in liquidatie) öf ieder der vennooten voor het geheel. Moeten, wanneer er meer dan één vereffenaar is, zij allen gezamenlijk handelen of mag één hunner afzonderlijk optreden? De gevoelens daarover zijn verdeeld. Eenerzijds wordt geleerd dat iedere vereffenaar D# Handelsregisterwet eischt niet, dat omtrent de bevoegdheid van den vereffenaar eenige opgave wordt gedaan, vgl. art. 18 der wet. § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 325 afzonderlijk bevoegd is, tenzij het tegendeel blijkt. Men doet dan dikwijls een beroep op de artt. 1674 en 1063 B. W. (Werker, t. a. p. blz. 144 e. v.; arrest gerechtshof 's-Gravenhage van 4 Maart 1883, R. Bijblad 1884, Afd. B. blz. 61), of op het feit dat ook gedurende het bestaan der vennootschap iedere vennoot het recht van beheer heeft (arrest H. R. van 26 Nov. 1857 W. 1910 en vonnis rb. Amsterdani van 1 April 1921 W. 10718). Anderen meenen dat alleen gezamenlijk handelen geoorloofd is, tenzij het tegendeel is overeengekomen en bekend gemaakt óf dit uit de omstandigheden blijkt; in dien zin L y o n-C a e n en Renault, II no. 394; Visser (Kist), III blz. 302, het vonnis der rb. te Dordrecht van 28 Juni 1882 (R. Bijblad 1884, Afd. B blz. 59), dat van de rb. te Arnhem van 9 Jan."" 1902 W. 7763 en dat van de rb. te Amsterdam van 26 Nov. 1915 W. 9941. M. i. is laatstgenoemde meeriing de ware. Juist omdat men niet aan één vennoot de vereffening wil opdragen, heeft de wet of hebben de vennooten bepaald, dat er meer vereffenaars zullen zijn. De reden waarom gedurende den loop der vennootschap iedere vennoot afzonderlijk mag beheeren, bestaat niet meer na ontbinding, omdat nu niet meer mag worden aangenomen dat de eene vennoot aan den anderen het vertrouwen schenkt om de vennootschap en dus ook hem te verbinden. In dien zin ook § 150 Duitsch Handelswetboek en art. 19 van het ontwerp -1890 der Staatscommissie tot herziening van het Wetboek van Koophandel. Volgens art 1689 B. W. zijn de regelen omtrent de verdeeling der nalatenschappen, de wijze dier verdeeling en de verplichtingen die daaruit tusschen de medeërfgenamen voortspruiten, ook toepasselijk op de verdeeling tusschen vennooten. Krachtens art. 1 lid 1 en art. 15 van het Wetboek van KoophandeKgeldt dit ook voor een vennootschap onder firma. Maar de regelen, die in den zestienden titel van het 2e boek van het B. W. omtrent boedelscheiding zijn vervat, zullen hier slechts kunnen gelden voor zooverre de wettelijke bepalingen omtrent de vennootschap onder firma en haar karakter die toepassing gedoogen. Vgl. L y o n-C a e n en Renault, II nos. 414 e. v.; Visser (Kist), III blz. 285, 309 e. v.; Limburg (Asser), III blz. 559. Omtrent het betalen van schulden zullen hier, zooals wij hebben gezien, andere regelen gelden dan in de artt. 1146 e. v. B. W. zijn vastgesteld. De schuldeischers der vennootschap hebben ook niet het recht, hetwelk in art. 1113 B. W. aan de schuldeischers van den erflater is toegekend, om zich tegen de boedelverdeeling te verzetten; 326 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. Visser (Kist), III blz. 296; Limburg (Asser), III blz. 559 De terugwerkende kracht van de boedelscheiding, vastgesteld in art 1129 B. W„ zal hier niet gelden tot het tijdstip waarop de vennootschap is aangegaan of waarop de goederen haar eigendom zijn geworden zelfs met tot het oogenblik waarop de vennootschap is ontbonden' maar tot dat waarop de vereffening is afgeloopen. Tot zoolang blijft de vennootschapsband bestaan; eerst dan is het oogenblik gekomen waarop de goederen verdeeld mogen worden. Alle handelingen en beschikkingen dus gedurende het bestaan der Vennootschap en gedurende hare vereffening ten aanzien der goederen verricht door dengene die daartoe bevoegd is, zijn geldig en blijven dit, ook wanneer die «cederen later worden toebedeeld aan een ander dan aan hem die de handeling b.v. de hypotheekstelling heeft verricht; vgl. Lyon-Caen en Renault, II nos. 425«s en 426; Visser (Kist), III blz 310Diephuis, Ned. Burg. Recht, XIII blz. 269 e. v., anders Kist III (2e druk) blz. 232 e. v. Is een vordering aan een der vennooten toebedeeld, dan brengt art 1689 in verband met art. 1129 B. W. mee dat art. 668 B. W. niet van toepassing is. Beteekening aan den schuldenaar of diens schriftelijke erkenning is dus niet noodig; vgl. het arrest van den H R van 17 Maart 1916 W. 9958, IV. Pr. N. en R. no. 2427, alsmede het arrest van het gerechtshof te 's-Oravenhage van 31 Mei 1920 Ned Jur. 1920 blz. 937; anders het vonnis der rb. te Utrecht van 11 Febr. 1914 W. 9639. 4 Naar welken maatstaf "zal het batig saldo onder de vennooten moeten worden verdeeld? Wanneer het saldo bestaat uit meer dan de gezamenlijke inbrengsten, dan is dit meerdere niet-verdeelde winst en zal dus verdeeld moeten worden volgens de tusschen partijen geldende bepalingen omtrent de winstverdeelingi). Is het saldo kleiner, dan zal het verlies gedragen moeten worden op de wijze waarop dit volgens de overeenkomst van partijen of volgens de wet moet geschieden. Het totaal van aller inbreng, of liever het aanwezige geld of goed dat daarmede gelijk staat, zal tusschen de vennooten zóó verdeeld ■moeten worden dat ieder het bedrag van zijn inbreng terug ontvangt, tenzij in het vennootschapscontract daaromtrent een andere regeling i) Onverschillig hoe dat meerdere is ontstaan, dus ook als het is ontstaan doordien de waarde der ingebrachte goederen is gestegen; anders G. Vlug T sTf. ^ Venn°°ten in het vermogen <™ een maat- of vennootschap, Tijdschrift voor Pr. N. en F. IV (1903), blz. 243 e. v. - § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 327 is getroffen. Dit brengt mee, dat op dat totaal geen aanspraak kan worden gemaakt door hem die alleen arbeid heeft ingebracht''). Gewoonlijk denkt men hierover anders en leert men dat die goederen of die gelden gelijkelijk tusschen'alle vennooten moeten worden verdeeld, en wel op dezen grond, dat de goederen alle in gemeenschap zijn gebracht (art. 1655 B. W.) en dat op gemeenschappelijke goederen de deelgenooten evenveel recht hebben, als niet uitdrukkelijk het tegendeel is overeengekomen. In dien zin Visser (Kist) III blz. 312, Limburg (Asser) III blz. 558 2), het vonnis der rb. te 's-Hertogenbosch van 27 Nov. 1908 W. 8853»). Over het hoofd wordt daarbij gezien, dat de overeenkomst van vennootschap niet strekt om een deel van het vermogen van den eenen vennoot op den anderen te doen overgaan, maar alleen om door het in gemeenschap brengen van goederen en door gemeenschappelijken arbeid winst te behalen. Het is, leert men, in strijd met het begrip van gemeenschappelijk goed dat degeen, die alleen arbeid inbracht, niet mededeelt. Ten onrech,te. Op welk deel van gemeenschappelijke goederen ieder der deelgenooten bij scheiding en dfeeling aanspraak zal kunnen maken, zal afhangen van hunne onderlinge verhouding. Het is zeer goed mogelijk dat aan een of meer hunner' daarvan niets toekomt. De vennooten rekenen er op dat zij, wanneer het tegendeel niet is overeengekomen, bij het einde der vennootschap het bedrag van hun I inbreng terug ontvangen. Dit blijkt ook hieruit dat in vele vennootI schapscontracten deze regeling, zooal niet uitdrukkelijk wordt overeen| gekomen dan toch stilzwijgend wordt verondersteld. Dikwijls toch wordt door de vennooten bepaald, dat zij in de boeken der vennootschap voor hun inbreng zullen worden gecrediteerd of goedgeschreven*). Ieder ontvangt dan bij de vereffening het bedrag van zijn inbreng terug5). Vgl. Visser (Kist) III, blz. 313, G. 1) Th al Ier no. 470; Lyon-Caen én Renault, II no. 422; Mr. A. J. M o 11, Verdèeling van het kapitaal der vennootschap onder firma, Prfschr. 1913. 2) Aanvankelijk ook Molengraaff, 2e druk blz. 134; anders 3e druk ilz. 163, 4e druk blz. 189. s) Nog een andere, weinig houdbare, meening wordt gehuldigd door Diephuis, Ned. Burg. Recht, XIII blz. 208, die het saldo wil verdeelen overeenkomstig de regelen betreffende de winstverdeeling; daartegen Mr. Mo 11, t. a. p. ilz. 96 e. v. *) Waarbij dan veeltijds wordt bedongen, dat iedere vennoot daarvan een zekere rente zal genieten en dat alleen de rest als winst zal worden verdeeld; hierboven blz. 297 en 298. 5) In het zooeven aangehaald vonnis der rb. te 's-Hertogenbosch van 27 Nov. 1908 W. 8853 werd beslist, dat zulk eene crediteering in de boeken, hoewel daarmede ;bij de ontbinding der vennootschap rekening moet worden gehouden, niets beslist over de vraag tot welk bedrag de firmanten gedurende 328 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. Vlug, Tijdschrift voor Priv., Not. en Fiscaalr., IV (1903) blz 245 e v. en Weekot. voor het No, >,„ Wz. 353, 2ol, 2 9 voort! §§ 733 en 734 van het Duitsche B. W. en 88 121 122 i«\ , * 2e druk § 75 blz, 239^f»JE^f*-*"^ Volgens art. 35 K. zullen na de vereffening en scheiding de boeken en papieren van de vennootschap - wanneer daaromtrent niets.s overeengekomen - blijven berusten onder den vennoot, die daartoe bij meerderheid van stemmen of, bij staking van stemmen, door de rechtbank wordt gekozen. Die vennoot moet evenwel aan de andere vennooten of hunne rechtverkrijgenden den vrijen toegang tot de boeken en papieren toestaan. Dat gedurende den duur der vennootschap de vennooten, die de boeken met onder zich hebben, openlegging daarvan'kunnen vord ren reeds ln art- " K. bepaald.; hierboven blz. 137 e. v. JF£«^sff^Wanneer een vennootschap onder firma in den toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, kan zij in staat van faillissement worden verklaard. Maar de vennootschap onder firma is geen rechtspersoon en het faillissement der vennootschap beteekent niet anders dan het faillissement der vennooten. Wanneer de toestand aanwezig is dat de vennootschap met betalen ophoudt, wil dit zeggen dat de vennooten in dien toestand verkeeren. De. onbetaald gebleven vennootschapsschulden immers zijn de eigen schulden der vennooten, waarvoor niet alleen het afgescheiden. vennootschapsvermogen maar ook de afzonderlijke vermogens van alle vennooten rechtstreeks en voor het geheel aansprakelijk zijn. Het faillissement der vennootschap brengt dus noodzakelijk mee het faillissement van alle vennootenr / Vgl. de arresten van den H. R. van 15 Maart 1901 W 7582 en, 29 Sept. 1905 W.. 8271 in overeenstemming met het arrest v den H. R. van 23 Dec. 1892 W. 6287. § 55 blz. 295. m °°k LehBa"B. Lehrbuch § 58 no.' 3 blz. 306 ett § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. 329 Moet naast het faillissement der vennooten ook dat der vennootschap worden uitgesproken? Er wordt over getwist. M. i. moet het wel geschieden, omdat een afzonderlijke executie van de vennootschapsbaten ten behoeve der vennootschapsschuldeischers moet plaats hebben. Ook in art. 4 lid 2 der Faillissementswet, alwaar is bepaald dat ten aanzien eener vennootschap onder firma de aangifte tot faillietverklaring moet inhouden den naam en de woonplaats van elk der hoofdelijk voor het geheel verbonden vennooten, onderstelt de wet, dat het faillissement der vennootschap kan worden aangevraagd en uitgesproken. In dien zin ook Mr. O. W/ttewaal, Themis 1911 blz. 257 e. v.; anders Molengraaff, blz. 908 en Faillissementswet (2e druk) blz. 156, die van meening is dat niet de vennootschap, doch alleen de vennooten failliet moeten worden verklaard; in dien zin ook het vonnis der rb. te 's-Hertogenbosch van 15 Mei 1908 W. 8804 en Mr. P. Pol vliet, Themis 1911 blz. 471. Een beroep wordt gedaan op het 3e lid van art. 2 der Faillissementswet, waarin is bepaald dat ten aanzien van vennooten onder een firma de rechtbank, binnen welker gebied het kantoor der vennootschap is gevestigd, mede tot faillietverklaring bevoegd is. Afdoende is dit beroep niet, omdat de bepaling kan zien op het geval dat één der firmanten en niet de vennootschap failliet wordt verklaard, en omdat bovendien in elk geval vaststaat dat bij faillissement der vennootschap ook alle vennooten failliet moeten worden verklaard1). De regeering zelve was van meening, dat door het opnemen van het hierboven aangehaald art. 4 lid 2 F. — van gelijken inhoud als het vroegere art. 765 K- — geenerlei beslissing werd genomen omtrent het karakter der vennootschap onder firma en dat deze beslissing moest worden voorbehouden tot een eventueele nieuwe regeling der vennootschappen onder firma (van der Feltz, Geschiedenis van de wet op het Faillissement, I blz. 251, 257, 266). Zie voorts de rechterlijke beslissingen, aangehaald bij Molengraaff, blz. 908/909. Bij het in staat van faillissement verklaren van een vennootschap onder firma wordt dus tegelijkertijd uitgesproken het faillissement van al de vennooten. Te voren worden, wanneer de rechtbank dit heeft bevolen, alle vennooten opgeroepen om gehoord te worden (art. 6 en art. 4 lid 2 F.). i) Men beroept zich- ook wel op art. 1 F., waar gezegd wordt dat. de schuldenaar failliet wordt verklaard. Art. 198 en art. 202 F. spreken evenwel van het faillissement van den boedel of nalatenschap eens overledenen; zie ook art. 63 F.: faillissement der (huwelijks)gemeenschap. 330 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. s geen der vennooten gehoord, dan kan ieder hunner (die tot handelen niet onbevoegd is) in verzet komen tegen de faillietverklaring van de vennootschap en van hare leden; vgl. de beschikking van den H. R. van 30 Nov. 1911 W. 9297. Maar wijl het faillissement der vennootschap medebrengt het faillissement van alle vennooten, kan één vennoot niet aangifte doen van het faillissement der vennootschap d. i. ook van zijn medevennooten; vgl Molengraaff, F. blz. 161 en Visser (Kist), III blz. 319. In het faillissement der vennootschap worden geverifieerd al hare schuldeischers; in het faillissement van eiken vennoot alle schuldeischers der vennootschap benevens elks bizondere schuldeischers. Er worden dus ook, wanneer er twee vennooten zijn, drie uitdeelingshjsten opgemaakt. Op de eerste worden alle baten der vennootschap verdeeld onder de vennootschapsschuldeischers. Blijft er iets over hetgeen zelden zal voorkomen, maar o.a. het geval was in de zaak die aanleiding gaf tot het arrest van den H. R. van 26 Nov. 1897 W. 7047-, dan wordt dit verdeeld over de boedels van de vennooten. Het aandeel maakt met het overige vermogen van iederen vennoot het actief uit van elks boedel en dit actief wordt verdeeld onder de particuliere schuldeischers. In den regel evenwel zullen de vennootschapsschuldeischers slechts gedeeltelijke betaling erlangen uit het actief der vennootschap en zullen zij derhalve met de particuliere schuldeischers ook de activa van den boedel van eiken vennoot verdeelen. Vgl. het vonnis der rb. te Dordrecht van 11 Nov. 1908, P. v. J 1910 no 975 en dat van de rb. te Amsterdam van 22 Óct 1903 " W. 8049. ' Voor welk bedrag zullen de vennootschapsschuldeischers opkomen in den boedel van eiken vennoot? Voor het volle bedrag hunner vordering of voor dit bedrag verminderd met de uitkeering uit het actief der yennootschap? Het antwoord kan slechts luiden in laatstbedoelden zin In Duitschland en Zwitserland heeft de wet dit uitdrukkelijk bepaald; § 212 der Duitsche Konkursordnung en art. 568 Zwitsersch Obligatierecht. Wanneer buiten het geval van faillissement de schuldeischer een deel zijner vordering uit de vennootschapskas ontvangt zoude hij van de vennooten alleen het restant kunnen opvorderen Waarom zoude het in geval van faillissement anders zijn? De vennootschap, die geen rechtspersoon is, is niet zelve naast de vennooten als § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA- 331 hoofdelijk aansprakelijke schuldenaar te beschouwen (art. 136 F.)1). Zouden de vennootschapsschuldeischers, na verhaal te hebben uitgeoefend op het vennootschapsvermogen, nogmaals voor het volle bedrag opkomen in de boedels van de vennooten, dan zouden zij onrechtmatig bevoordeeld worden boven de bizondere schuldeischers der vennooten ; in dezen zin Visser (Kist), III blz. 323 en Molengraaff, Faillissementswet (2e druk) blz. 554. Wanneer de verificatie der schuldvorderingen in het faillissement der vennootschap en in dat der vennooten ter zelf der tijd plaats heeft; zooals gewoonlijk geschiedt, zal de erkenning iin het faillissement der vennooten slechts voorwaardelijk kunnen geschieden, n.1. voor het volle bedrag, verminderd met de eventueele uitkeering uit de vennootschapsbaten (vgl. artt. 129 en 130 F.); zie ook § 212 der Duitsche Konkursordnung, Cosack § 197 (7e druk) blz. 689/690, § 220 blz. 486 (8e druk); Lehmann § 63 blz. 335; Kohier, Leitfaden des Deatschen /(onkursrechts (2e druk) blz. 198. Zij, die van meening zijn dat een vennootschap onder firma niet heeft een vermogen afgescheiden van dat der vennooten, kennen alleen een faillissement der vennooten. Het actief der vennootschap wordt onder de failliete boedels verdeeld en de vennootschapsschuldeischers komen in alle faillissementen voor hunne volle vordering op (art. 136 F.) en deelen in elk faillissement gelijk op met de bizondere schuldeischers. Zooals reeds eerder werd opgemerkt, wilde de staatscommissie in haar ontwerp van 1890, in navolging van de meerderheid der vergadering in 1881 van de Juristenvereeniging, dit stelsel gehuldigd zien; zie art. 15 van haar ontwerp en de uitvoerige verdediging van dit stelsel op blz. 72 e. v. van de memorie van toelichting. Mr. G. Wttewaal, Themis 1911 blz. 257 e. v. heeft een onderzoek ingesteld, waarbij hem is gebleken, dat bij acht rechtbanken geregeld het faillissement wordt uitgesproken van de vennootschap benevens van de firmanten, dat bij één rechtbank alleen het faillissement van de veiyiooten wordt uitgesproken, doch met dien verstande dat bij het opmaken der uitdeelingslijsten het actief der vennootschap in de eerste plaats wordt bestemd tot voldoening der handelsschulden, en dat bij drie rechtbanken alleen de vennooten failliet worden verklaard, terwijl aan de handelsschuldeischers niet meer aanspraak wordt gegeven op voldoening uit het actief der vennootschap dan aan de privé-schuldeischers. Bij elf rechtbanken bestaat geen gevestigde opvatting over het i) Wijl in Frankrijk de vennootschap onder firma als rechtspersoon wordt aangemerkt, neemt men daar, op grond van art. 542 C. de C. (= art. 136 lid 1 .F.) aan, dat de schuldeischers zoowel in het faillissement der vennootschap als in dat van eiken vennoot voor het geheele bedrag kunnen opkomen: Th aller, no. 2193. 332 § 29. DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. faillissement van een vennootschap onder firma èn de gevolgen er van of komt zulk een faillissement zelden voor. — Mr. Pol vliet, Themis 1911 blz. 471, maakt de juiste opmerking, dat men uit de wijze van faillietverklaring -niet steeds 's rechters opvatting kan opmaken daar deze dikwijls het vonnis van faillietverklaring doet luiden in overeenstemming met de aanvrage. In Duitschland brengt het faillissement der vennootschap niet van zelf mee het faillissement der vennooten; zie § 209 e. v. der Konkursordnung en § 131 no. 3 van het Handelswetboek, vgl. V i s s e r (K i s t> III blz. 318, die. aan dit systeem de voorkeur geeft boven het onze, omdat het geval zich kan voordoen dat een der vennooten voor de schuld, op grond waarvan het faillissement wordt uitgesproken persoonlijk niet kan worden aangesproken, b.v. wegens compensatie' een afspraak met den schuldeischer, of het ontstaan der schuld vóór zijn toetreden tot de vennootschap. Een akkoord kan worden aangeboden door alle vennooten gezamenlijk, waardoor, wanneer het wordt aangenomen en gehomologeerd, een eind wordt gemaakt aan het faillissement van iederen vennoot en van de vennootschap. Ook kan een akkoord worden aangeboden door een der vennooten afzonderlijk, waardoor alleen diens faillissement zal eindigen en hij na uitbetaling der -akkoordspenningen, niet meer aansprakelijk zal zijn noch voor vennootschapsschulden noch voor particuliere schulden. Meestal biedt in zulk een geval een vennoot aan al de schuldeischers in ,zyn faillissement een zeker percentage hunner vorderingen aan, of wordt door hem of door anderen te zijnen behoeve een zekere bijdrage gestort in het actief van zijn boedel. Het actief van de vennootschap wordt dan op de gewone wijze verdeeld en de vennootschapsschuldeischers behouden bovendien hun aanspraak in het faillissement der andere vennooten; zie ook art. 136' F., de regeling in art. 531 van den tegenwoordigen Code de Commerce en Molengraaff F (2e druk) blz. 532 e. v. § 30. DE COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP. 333 § 30. De Commanditaire Vennootschap. (Zonder aandeelen). De wetsbepalingen omtrent deze vennootschap, ook wel genoemd vennootschap bij wijze van geldschieting of en commandite, zijn schaarsch. Zij zijn vervat in de artt. IQ, 20, 21 en 30 lid 2 van het Wetboek van Koophandel; zie ook nog art. 32 van dat Wetboek, zoomede art. 7 der Handelsregisterwet. Omtrent de historische ontwikkeling dezer vennootschap zie men Lehmann, Lehrbuch § 65. Bij de vennootschap onder firma zijn alle firmanten hoofdelijk met hun geheel vermogen aansprakelijk voor alle vennootschapsschulden, onverschillig of die schulden zijn ontstaan door hunne eigene handeling of door die van een der andere vennooten. Bij de commanditaire vennootschap is het anders. Daar is een vennoot of daar zijn meer vennooten die voor het geheel aansprakelijk zijn voor de schulden, maar daar zijn ook een of meer (commanditaire) vennooten die hunne aansprakelijkheid hebben beperkt in dier voege, dat zij nooit meer kunnen verliezen dan het bedrag met hetwelk zij in de vennootschap deelnemen; artt. 19 en 20 lid 3 K- Art. 19 K zegt, dat deze vennootschap wordt aangegaan tusschen één persoon of tusschen meer hoofdelijk voor het geheel aansprakelijke vennooten- en een of meer andere personen als geldschieters, en dat een vennootschap alzoo te gelijkertijd kan zijn een vennootschap onder firma en een bij wijze van geldschieting. Een hiermee vrijwel overeenstemmende definitie geeft art. 25 van het ontwerp 1890 der Staatscommissie. De commanditaire vennooten zijn tegenover derden in het geheel niet verbonden; zij zijn alleen tegenover het andere lid of tegenover de andere leden (beheerende of complementaire vennooten) verplicht tot inbreng van de door hen toegezegde bijdrage. Den commanditairen vennoot noemt onze wet geldschieter. Het is evenwel niet noodig dat hij geld inbrengt; zijne bijdrage kan ook bestaan in goederen; vgl. het arrest van den H. R. van 13 Mei 1864 W. 2599 en het vonnis der rb. te 's-Hertogenbosch van 28 334 § 30. DE COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP. Nov 1878 W. 4321; Lyon-Caen en Renault, II no. 468; anders Mr W. Binger, De commanditaire vennootschap zonder aandeelen Prfschr. 1865, blz. 122 e. v. Alleen de beheerende vennoot is tegenover derden voor het geheel aansprakelijk. Zijn er meer beheerende vennooten, dan vormen deze samen een vennootschap onder firma; art. 19 K. In het laatste geval moet inschrijving in het handelsregister plaats hebben overeenkomstig art. 6 der Handels™;»*»™,^ ,„ geval geldt art. 5 dier wet. ^ Evenals bij de vennootschap onder firma kan er alleen sprake zijn van een commanditaire vennootschap, wanneer een handelsbedrijf wordt uitgeoefend. Vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 31 Oct 1910 W. 9168. Inschrijving in het handelsregister moet geschieden, wanneer de beheerende vennoot koopman is in den zin der Handelsregisterwet. Aan derden mag niet de indruk worden gegeven, dat de commanditaire vennoot wel hoofdelijk aansprakelijk is. Daarom bepaalt art. 20 K. tweeërlei: 1°. dat de naam van den commanditairen vennoot niet in de firma mag worden gebezigd, 2». dat hij geen daad van beheer mag verrichten en ook niet in de zaken der vennootschap mag werkzaam zijn, zelfs niet uit kracht eener volmacht Overtreedt hij een dezer beide voorschriften, dan is hij volgens art 21 K. hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk wegens alle schulden en verbintenissen der vennootschap Deze bepaling is bizonder streng. De commanditaire vennoot toch wordt hoofdelijk aansprakelijk verklaard voor alle verbintenissen, ook voor die, welke zijn ontstaan vóórdat zich een der bedoelde overtredingen heeft voorgedaan. De Fransche wijzigingswet van 6 Mei 1863 heeft dit verzacht en in overeenstemming daarmede heeft ook het ontwerP 1890 der Staatscommissie (art. 28) mildere bepalingen. O Heeft hg dientengevolge meer betaald dan waartoe hij krachtens zijn overeenkomst met den beheerenden vennoot verplicht is, dan zal hij dit meerdere yan dezen kunnen terugvorderen; Diephuis, I blz. 91; Holtius I blz 117; Visser (Kist), III blz. 367. § 30. DE COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP. 335 In één geval is het geoorloofd dat de naam van den commanditairen vennoot in de firm'a wordt gebezigd, in het geval n.1. geregeld in art. 30 lid 2 van het Wetboek. Is een vennootschap onder firma ontbonden, dan mag de naam van een uitgetreden vennoot worden' aangehouden, wanneer deze thans vennoot bij wijze van geldschieting wordt Vgl. hierboven blz. 278. Omtrent de wijze waarop de commanditaire vennootschap moet worden opgericht, heeft de wet niets bepaald. Zij kan dus ook mondeling worden aangegaan, en haar bestaan kan door getuigen en vermoedens worden bewezen; vgl. het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 22 Dec. 1891 W. 6288. Dat het wenschelijk is van de overeenkomst tot oprichting eener commanditaire vehnootschap een schriftelijk stuk op te maken, spreekt van zelf. Zijn er twee of meer beheerende vennooten, zoodat deze een vennootschap onder firma vormen, dan gelden voor hare oprichting de bepalingen voor zulk een vennootschap voorgeschreven. Ook ten aanzien van hare openbaarmaking heeft het Wetboek van Koophandel niets voorgeschreven. Vandaar dat het bestaan van een commanditaire vennootschap voor derden veeltijds verborgen blijft. Tegenover de buitenwereld treedt alleen op de koopman of de vennootschap onder firma, die een of meer geldschieters als commanditaire vennooten naast zich heeft zonder dat dit bekend is. Men spreekt dan ook dikwijls van stille vennootschap en van stille vennooten. Thans evenwel schrijft de Handelsregisterwet openbaarmaking voor. Volgens art. 7 lid 1 dier wet moet, wanneer een vennootschap en commandite is aangegaan, omtrent de vennooten bij wijze van geldschieting worden opgegeven hun aantal, hunne nationaliteit en [het land hunner inwoning, benevens het bedrag der gelden, welke [zij gezamenlijk- hebben ingebracht. De' namen dér commanditaire vennooten worden dus niet opgegeven; die blijven geheim. Volgens art 4 lid 2 der wet geldt dit ook voor reeds bestaande commanditaire vennootschappen. 336 § 30. DE COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP. Tot het doen der opgaven zijn de beheerende vennooten verplicht; verzuim wordt gestraft ingevolge art. 25 der wet. Is dus de stLUe vennootschap in ons land niet meer toegelaten? Men zou het haast zeggen, vooral wanneer men weet dat art. 7 lid 1 niet zonder strijd in de wiet is gekomen i) en dat de bezwaren voornamelijk betroffen de openbaarmaking die in strijd werd geacht met het bestaande stelsel; zie de rede van Mr. van Raalte in de Handelingen der Tweede Kamer 1917/1918 blz. 2481. Intusschen komt het mij voor, dat men tot die conclusie niet mag komen. Herhaaldelijk is bij de totstandkoming der wet op den voorgrond gesteld, dat men bij deze gelegenheid geen verandering wilde brengen in het materiëele recht betreffende vennootschappen. Daar komt bij dat in het ontwerp (art. 15) was voorgeschreven dat, in geval een zaak wordt gedreven met behulp van geleende gelden, soortgelijke opgaven moesten worden gedaan als hier is bepaald, wanneer de gelden zijn verstrekt door commanditaire vennooten. Die bepaling werd evenwel door de regeering ingetrokken, nadat zij in de afdeelingen der Tweede Kamer algemeen was afgekeurd. Men vreesde o. a. dat niet-naleving der bepaling aan de orde van den dag zoude zijn, omdat er geen middelen tot controle waren. Met het oog op dit alles mag wel worden aangenomen dat art. 7 lid 1 alleen ziet op commanditaire vennootschappen, die openlijk als zoodanig optreden en willen optreden. Daarnaast kunnen blijven bestaan de z. g. stille vennootschappen, te wier aanzien niet behoeven te worden gedaan de opgaven in dit artikel bedoeld. De beheerende vennooten zullen derhalve alleen dan strafbaar zijn, wanneer zij de vennootschap openlijk als commanditaire vennootschap hebben aanI geduid, zonder dat inschrijving heeft plaats gehad. Het maakt een belangrijk verschil, of een commanditaire vennootschap al dan niet openlijk als zoodanig optreedt, derhalve of zij al dan niet ter inschrijving in het handelsregister is opgegeven 2). Wordt zij geheim gehouden, dan werkt zij alleen tusschen de vennooten en heeft zij geenerlei uitwerking tegenover derden. Maar anders is dit, wanneer zij openlijk optreedt en zich tegenover de buitenwereld commanditaire vennootschap noemt. Vgl. Kist (2e druk) III blz. 298 en het vonnis der rb. te Amsterdam van 8 APril 1910 W. 9126', W. Pr. N. en R. no. 2119; anders \) Het is in de 2e Kamer aangenomen met 47 tegen 15 stemmen t) Juist door de strafbepaling van art. 25 zal het zelden voorkomen dat een commanditaire vennootschap openlijk optreedt zonder dat zij als zoodanig in het handelsregister is ingeschreven. § 30. DE COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP. 337 evenwel het vonnis der rb. te 's-Hertogenbosch van 28 Nov. 1913 W. 9663; Molengraaff, blz. 174 en 175 en R. Mag. 1904 blz. 412; zie ook Visser (Kist) III blz. 337 e. v. blz. 358. In het Duitsche Handelswetboek wordt een scherp onderscheid gemaakt. Blijkt naar buiten niets van een geldschieter, dan is er de stille Oesellschaft (§§ 335—342) i). In het andere geval is er een Kommanditgesellschaft (§§ 161—177), die in het handelsregister ingeschreven moet worden. Op haar zijn, voor zoover de wet niet anders heeft bepaald, van toepassing de bepalingen betreffende de vennootschap onder firma. In Zwitserland kent men de stille vennootschap niet als zoodanig; daar is alleen geregeld de openbaar gemaakte Kommanditgesellschaft {artt. 590—611 Zw. Obligatierecht). In België onderscheidt men de openbaar gemaakte société en commandite (art. 6' der wet) naast de niet openbaar gemaakte, welke valt onder de associations en participation (art. 151 der wet) = onze handelingen voor gemeene rekening; zie ook de artt. 150 en 5 der wet en Mr. W. Binger, Praeadvies voor de Juristenvereeniging van 1882 blz. 251. In Frankrijk is uitdrukkelijk voorgeschreven, dat de commanditaire vennootschappen openbaar moeten worden gemaakt; art. 55 der wet va.i 25 Juli 1867. Onze wetgever heeft zich niet scherp voor oogen gesteld, wat hij in het Wetboek van Koophandel wilde regelen. Het schijnt dat hij een regeling heeft willen treffen voor de z.g. stille vennootschap. Men heeft althans niet overgenomen de bepalingen van den Code de Commerce, dat de commanditaire vennootschap een eigen naam of firma heeft (art. 23 lid 2), dat zij, evenals die onder firma, moet opgericht worden bij authentieke of onderhandsche akte (art. 39) en dat de inhoud daarvan moet worden openbaar gemaakt (art. 42). Van den anderen kant moet de wet ook gedacht hebben aan een commanditaire vennootschap, die als zoodanig tegenover de buitenwereld optreedt. Dit blijkt reeds eenigermate uit de bewoordingen van art. 21 K., waar sprake is van schulden en verbintenissen der vennootschap, en uit die van art. 20 lid 2 K, waar gesproken wordt van zaken der vennootschap. Het blijkt nog sterker uit art. 32 K, waar de wet uitgaat van het standpunt, dat de vereffening van een commanditaire venhootschap op dezelfde wijze geschiedt als van een vennootschap onder firma (vgl. het vonnis der rb. te Rotterdam van 8 Jan. 19121 i) Zü was vóór de wijzigingswet van 1897 in een afzonderlijk boek geregeld te zamen met de evenmin naar buiten werkende handelingen voor gemeens rekening, waaromtrent thans geene afzonderlijke bepalingen in het wetboek voorkomen. polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 22 338 § 30. DE COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP. W. -9401)1). Het blijkt ook uit de zooeven genoemde bepalingen van art. 20 lid 1 en art. 30 lid 2 K, alsmede «ft het daarmee in verband staande art. 20 lid 2 K. De wet moet daar het oog hebben gehad op een commanditaire vennootschap die als zoodanig bekend isen moet in de beide eerstgenoemde bepalingen met firma bedoeld hebben den gemeenschappelijken naam, den naam van de commanditaire vennootschap, niet den naam van den alleen handelenden koopman of van de vennootschap onder firma, die een of meer commanditairevennooten naast zich heeft zonder dat dit bekend is2), evenzoo Kist (2e druk) III blz. 316; anders Molengraaff, blz 174 en 176 R. Mag. 1904 blz. 411 e. v. en Mr. W. B i nge r, Prfschr. 1865 " Immers welk bezwaar zoude er zijn in het systeem onzer wet die het voeren van namen tot dusver geheel vrij liet, dat iemand handelt onder den naam van een ander, zonder dat bekend is dat die ander commanditair vennoot is? Bestaat er alleen een geheim contract van commanditaire vennootschap, dan is het niet noodig te bepalen dat de commanditaire vennoot voor het geheel aansprakelijk wordt voor alle schulden der vennootschap, wanneer zijn naam in de firma voorkomt, of wanneer hij een daad van beheer verricht. Dan zal ook voor hem gelden de algemeene regel, dien wij hierboven blz 282 hebben vermeld dat, ingeval iemand zich openlijk voordoet alsof hij deel uitmaakt van een vennootschap onder firma, hij ook als zoodanig aansprakelijk is. Weet het publiek dat er een commanditaire vennootschap is dan is de straf van art. 21 begrijpelijk, omdat derden dan den indruk zullen krijgen dat degeen, wiens naam in. de firma voorkomt of die daden van beheer verricht, beheerend vennoot is. ƒ In zooverre is er geen verschil dat, ook wanneer de commanditaire vennootschap openlijk als zoodanig optreedt, de commanditaire vennooten niet rechtstreeks tegenover derden aansprakelijk zijn *). Voor ' 1) De uitdrukkelijke vermelding van de vennooten bij wijze van geldschieting in art. 32 K. is geschied naar aanleiding van een opmerking van een dei* kamerafdeelingen (Voorduin, VIII blz. 137). Aan de opmerking dierzelfde afdeeling, die ook in art. 33 melding wilde gemaakt zien van de commanditaire vennootschap, werd geen gevolg gegeven, vermoedelijk omdat men dit hier niet noodig vond (Voorduin, VIII blz. 140). de van Nicolai in de vergadering der Tweede Kamer van 10 Febr. 1826 (Voorduin, VIII blz. 101): „II lui (den commanditairen vennoot) est expressément défendu de s'emparer de la raison sociale" »> Anders Visser (Kist) blz. 379 en 380, die hier de bepalingen van het B. W., in het bizonder art. 1681 van toepassing acht, zoodat de schuldeischer* den commanditairen vennoot zouden kunnen aanspreken b.v. wanneer hii den beheerenden vennoot volmacht heeft gegeven of de zaak ten voordeeïe' xler- § 30. DE COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP. 339 het handelsregister wordt dan ook geen opgave gedaan van hunne namen; art. 7 lid t. Opgegeven behoeft ook niet te worden het bedrag hetwelk de commanditaire vennooten verplicht zijn in te brengen, maar alleen het gezamenlijk bedrag van hetgeen zij hebben. Ingebracht. Vreemd is dat daarbij niet is bepaald, evenals in het tweede lid van art. 7, dat een nadere opgaaf noodig is, wanneer de oorspronkelijke inbreng wordt aangevuld. Zelfs wanneer de namen der commanditaire vennooten wel bekend gemaakt mochten zijn, zijn zij tegenover derden niet aansprakelijk. Alleen de beheerende vennoot kan de toegezegde bijdrage van hen vorderen. Dit is anders geregeld in § 171 van het Duitsche Handelswetboek. De commanditaire vennoot kan onmiddellijk door schuldeischers der vennootschap worden aangesproken tot het bedrag van zijn inbreng, voor zoover hij dit bedrag nog niet heeft gestort. De Kommanditgesellschaft is in Duitschland een soort vennootschap onder firma, waarbij een of meer der vennooten hunne aansprakelijkheid hebben beperkt. Volgens art, 603 van het Zwitsersche Obligatierecht kunnen gedurende den loop der vennootschap de commanditaire vennooten niet rechtstreeks door de schuldeischers worden aangesproken; wel na de ontbinding, en dan tot het bedrag hunner nog niet-gestorte bijdrage (vgl. ook de artt. 602 en 604). In Frankrijk wordt aangenomen, ook door de rechtspraak, dat -de schuldeischers rechtstreeks de commanditaire vennooten kunnen aan- vennootschap heeft gestrekt. M. i. is dit niet het geval. Door de artt. 19, 20 lid 3 en 21 K. is hier afgeweken van de bepalingen over de aansprakelijkheid bij maatschap in het B. W., zoodat deze buiten toepassing blijven. Art. 1680 B. W. bepalende dat de vennooten somwijlen ieder voor gelijke som en gelijk aandeel kunnen worden aangesproken, kan hier niet toepasselijk zijn, omdat de verplichting van den commanditairen vennoot nimmer verder strekt dan tot het niet-gestorte deel van zijn inbreng. Bovendien wanneer een commanditaire vennoot samen met den beheerenden handelt of dezen volmacht geeft voor een bepaalde handeling, is hij volgens art. 21 K. hoofdelijk en niet voor een evenredig deel aansprakelijk. Ook de geschiedenis pleit tegen die opvatting. In art. 25 van het ontwerp van 1822 was uitdrukkelijk bepaald dat de commanditair niet tegenover derden aansprakelijk was. De bepalingen van het ontwerp omtrent de commanditaire vennootschap zijn slechts in beperkten getale in het W.. v. K. gekomen, zoodat ook dit voorschrift niet is opgenomen, maar het blijkt duidelijk dat men hier geen verandering van stelsel bedoelde; vgl. V o o r d u i n VIII blz. 118, 169. 340 § 30. DE COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP. spreken tot het bedrag van hun inbreng, wanneer en voor zoover nog niet is gestort; vgl. Lyon-Caen en Renault, II nos 473475; Thai Ier, no. 417. De namen der commanditaire vennooten worden hier met bekend gemaakt, evenmin als in Duitschland 6 162 {anders in het Zwitsersche Obligatierecht, art. 591 no. 2)- zie art 43 C. de C. thans vervangen door art. 57 der wet van 24 Juli 1867 Ook de Belgische wet geeft aan de schuldeischers een rechtstreeksche" vordering tegen de commanditaire vennooten, maar art 164 dér wet bepaalt, dat tegen de individueele leden der vennootschap geen vonnis . verkregen kan worden ter zake van vennootschapsschulden, vóórdat een veroordeeling is uitgesproken tegen de vennootschap zelve. | De commanditaire vennootschap die als zoodanig openlijk optreedt heeft, -evenals een vennootschap onder firma, een vermogen afgescheiden van dat der vennooten hetwelk bestemd moet blijven voor het vennootschapsdoel, zoolang de vennootschap duurt. Rechtspersoon ' is zij niet. Uit art. 32 K- blijkt, dat bij deze vennootschap, evenals bij die <■<• onder firma, in geval van ontbinding, vereffening moet plaats hebben (vonnis rb. Rotterdam van 8 Jan. 1912 W. 9401, W. Pr. N. en R., no. 2203). Op het gemeenschappelijk vermogen hebben de particuliere' schuldeischers geen verhaal, noch die van den beheerenden, noch die van den commanditairen vennoot. Eerst zullen de schulden der vennoot' Schap (art- 21 K") moeten worden betaald. Alleen wanneer daarna iets mocht overblijven, zal dit onder de vennooten worden verdeeld overeenkomstig het tusschen hen gesloten contract, en op ieders deel zullen zijne particuliere schuldeischers verhaal kunnen uitoefenen. Vgl. het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 25 Febr. 1910 W 8969 en het arrest van het gerechtshof aldaar van 20 Mei 1912 W 9400. Tegen een vordering van de commanditaire vennootschap kan' dus ook niet - beslisten rb. en Hof - in compensatie worden gebracht hetgeen de schuldenaar te vorderen heeft van den beheerenden vennoot ook al is deze de eenige beheerende vennoot. Zie ook het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 Jan. 1912, W. Pr. N. en R. no 2205; anders het vonnis der rb. te Haarlem van 15 Maart 1910 W 9126 en Visser (Kist), III blz. 360. , De in. het openbaar als zoodanig optr^ende commanditaire vennootschap is ook in processen eischeres of gedaagde. Zie art. 5 no. 2 en art 4 no. 4 W. v. B. Rv. Deze laatste bepaling spreekt van „vennootschappen van koophandel", waaronder dus ook begrepen is een commanditaire vennootschap. Vgl. in dien zin het reeds aangehaald vonnis der rb. te Amsterdam van 8 April 1910 § 30. DE COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP. 341" W. 9126, bevestigd door het gerechtshof aldaar bij arrest van 19 Jan. 1912, IV. Pr. N. en R. no. 2205; zie ook het vonnis dierzelfde, rb. van 15 Maart 1915 W. 9847. Anders evenwel het vonnis der rb. te Amsterdam van 7 Mei 1909 W. 8852. De rechtbank verklaarde een eiseher, die een vordering had ingesteld tegen de commanditaire vennootschap: „De Weichsel/'iniet ontvankelijk, van oordeel als zij was dat „vermits naar onze wet een „commanditaire vennootschap naar buiten geen zelfstandig bestaan voert „en tegenover derden alleen optreedt in den persoon van den handelenden vennoot, die op zijn naam of ten name zijner firma handelt, „de commanditaire vennootschap als zoodanig zich noch verbinden, noch „door derden in rechte betrokken kan worden". In dien zin ook de rb. te Utrecht in haar vonnis van 8 Dec. 1909 W. 9088: de rechtbank meend'e dat-een commanditaire vennootschap, die openlijk als zoodanig was opgetreden en ontbonden was door den dood van den eenigen beheerenden vennoot, niet in rechte kon optreden als commanditaire vennootschap in liquidatie, maar dat moesten optreden de gezamenlijke erfgenamen van den overleden beheerenden vennoot. 'Het spreekt van zelf, dat een commanditaire vennootschap, waarvan naar buiten niets blijkt, noch eischende noch verwerende in rechte kan optreden. Eiseher of gedaagde is de beheerende vennoot of zijn de gezamenlijke beheerende vennooten, d. i. in het laatste geval de vennootschap onder firma. De beheerende vennoot of de vennootschap onder firma is dan ook op eigen naam schuldeischer of schuldenaar geworden. Een vonnis verkregen tegen de commanditaire vennootschap kan worden ten uitvoer gelegd op het gemeenschappelijk vermogen en tevens op het persoonlijk vermogen van den beheerenden vennoot of — zoo er meer zijn — van de beheerende vennooten. Vgl. het aangehaald arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 Jan. 1912, W. Pr. AA en R. no. 2205, en hierboven blz. 308/309. De beheerende vennoot van een openlijk opgetreden commanditaire vennootschap kan ook persoonlijk en alleen in rechte worden geroepen. Hij immers is voor het geheel tegenover derden aansprakelijk. Vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 24 Mei 1909 W. 9006. Het vonnis kan in dat geval alleen worden ten uitvoer gelegd op zijn particulier vermogen. Bij een commanditaire vennootschap die niet als zoodanig is opgetreden zijn geen vennootschapsschulden, evenmin als er een afzonderlijk vermogen is. Alle schulden zijn schulden van den beheerenden vennoot en zijn geheel vermogen, met inbegrip van hetgeen de commanditair, heeft ingebracht, is voor alle schulden aansprakelijk. 342 § 30. DE COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP. Een commanditaire vennootschap, die openlijk als zoodanig is opgetreden, kan ook in staat van faillissement worden verklaard Het brengt mee het faillissement van de beheerende vennootenx) Het actief der vennootschap komt ten goede alleen aan de vennootschapsschuldeischers. 19of W sÏs beSCh!kki"ge" Va" de rb- te 's-Gravenhage van 5 April 91 W 0.70 V6 ,beSCh'kking rb' te Arnhem ™» 5 U 191 W 9279; anders Molengraaff, blz. 178 en 911, FaiUsse- ZTLV^fi b,\i6t; ïvonnis der rb-te ^ ?895 w 1,7 f f * beSchikkin^ va" d- H. R. van 1. Maart 1895 W. 6633. In het laatste geval, was alleen gevraagd - ten iTr d.7 » ?illietverklarin^ va" de commanditaire vennootschap, g oo Mr P I 7e"dertbehee-de vennooten waren opgegeven' vgt ook Mr. P. J W. R.eter, Zte commanditaire vennootschap op aandeelen naar hedendaagsch Ned. recht, Prfschr. 1905, Afd V blz iiu e. v. De commanditaire vennoot, die nog niet de volle door hem toegezegde som heeft ingebracht, is bij faillissement der vennootschap verplicht dit alsnog te doen. w/gó'ioï arreSte" Va" hd Serechtshof ^ Arnhem van 30 Nov. 1910W. 9126 en 14 Mei 1912 W. 9437 (het beroep in cassatie tegen d t aatste arrest is door den H. R. verworpen op 20 Juni 1913 V 6' ;,aei; *et arrtrest van "et gerechtshof te Amsterdam van 20 Febr. 1914 W. 9629 en het arbitraal vonnis van April 1917 opgenomen in Arbitrale Rechtspraak no. 32. Tot teruggave van genoten winsten is hij evenwel nimmer verplicht; art. 20 lid 3 K. Vgl. hieromtrent Visser (Kist) III blz. 374 e. v.; V o o r d u i n VIII blz. 115; Holtius, I blz. 115. De commanditaire vennoot, door onze wet geldschieter genoemd, is met gelijk te stellen met iemand die aan een alleen-handelenden koopman of aan een vennootschap onder firma geld leent voor het bedrijf; deze geldleener is geen vennoot, maar wordt schuldeischer Een commanditaire vennoot sluit een overeenkomst van maat- of vennootschap. Hij verbindt zich, evenals zijn mede-contractant of medecontractanten, iets in gemeenschap te brengen met het oogmerk om het- JvJlZ^v beheerende «*n brengt diens faillissement dus Tte VTl commanditaire vennootschap; vgl. het vonnis der rb. te Rotterdam van 4 Dec. 1916 W. 10131, W. Pr. N. en 8 no 2477 § 30. DE COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP. 343 te behalen voordeel met elkaar te deelen (art.. 1655 B. W.). Hij .geeft ten behoeve van het handelsbedrijf een som geld en bedingt daarbij, dat hij een aandeel zal hebben in de winst en dat hij ook het verlies zal dragen, met dien verstande, dat zijn deel in het verlies niet meer zal zijn dan het bedrag hetwelk hij inbrengt. De uitleener bedingt rente, die gewoonlijk vast is en onafhankelijk van de uitkomsten van het bedrijf. Terwijl bij (verbruik jleening het geld overgaat in eigendom van den leener (art. 1792 B. W.), wordt de commanditaire vennoot mede-eigenaar van het gemeenschappelijk vermogen, al is het tegenover derden, althans wanneer de vennootschap niet openbaar is gemaakt, alsof de beheerende vennoot de eenige eigenaar is. De geldleener kan ook te allen tijde wanneer niet anders is overeen gekomen en behoudens de bepaling van art. 1797 B. W. — zijn geld terug vorderen; de commanditaire vennoot kan alleen bij ontbinding der vennootschap aanspraak maken op hetgeen dan zal blijken hem toe te komen; vgl. Diephuis, Handelsrecht I blz. 88, Kist, III (2e druk) blz. 300. Een uitleener van geld mag zijn recht steeds aan een ander overdragen (.cessiet); een commanditaire vennoot mag dat niet doen en niet een ander in zijn plaats stellen, tenzij bij het vennootschapscontract het tegendeel is bepaald (art. 1678 B. W.), wat bij de commanditaire vennootschap met aandeelen het geval is; vgl. V i s s e r (K i s t) III blz. 336. Gaat hij, aan wien geld is geleend, failliet, dan komt de uitleener als _gewoon concurrent schuldeischer in het faillissement op. Komt er faillissement in geval van een commanditaire vennootschap, dan maakt het verschil of zij openlijk als zoodanig bekend 'is of niet. In het laatste .geval bestaat er alleen een faillissement van den beheerenden vennoot. Er zal dan moeten worden nagegaan of de vennootschap zelve ook een tekort heeft opgeleverd, m. a. w. of zij meer schulden heeft dan baten (zonder dat dus rekening wordt gehouden met de overige schulden en baten van den beheerenden vennoot). Zoo dit wel het geval is, dan heeft de commanditaire vennoot geenerlei aanspraak en is hij zijn inbreng kwijt. Mocht het tegendeel blijken, n.1. dat de vennootschap zelve-een batig saldo heeft, dan zal de commanditaire vennoot voor zijn aandeel daarin als concurrent schuldeischer in het faillissement kunnen opkomen. Vgl. Molengraaff, blz. 178/179, Kist, III (2e druk) blz. 319; zie ook de arbitrale uitspraak te Rotterdam van 27 Dec. 1900 W. 7556 en het vonnis der rb. te Amsterdam van 28 Nov. 1855 W. 1722. Was de commanditaire vennootschap openlijk bekend gemaakt, dan gaat zij zelve failliet en maakt hetgeen de commanditaire vennoot heeft ingebracht, voor zoover het nog aanwezig mocht zijn, deel uit van het actief, hetwelk geheel ten goede komt aan de vennootschapscrediteuren; vgl. de aangehaalde arbitrale beslissing in Arbitrale Rechtspraak no. 32. § 30- DE COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP. Er zijn gevallen waarin het twiifelachtio- is r>t ««vennootschap hestaat, of dat de li als" worden beschouwd, met name in geval geen vaste rente bedonee maar een deel in de winst. De aard en de inhoud der <^„ÏS *^Sl1^ 2*"' * de eerste plaats de bewoorden d e partijen hebben gebezigd. Zoo zal in aanmerking komen of df Jd schieter ook een deel van het verlies zal dra^n J, „f gekomen dat de toegezegde som elï o^enS" k gvorderd; vgl het vonnis der rb. te Rotterdam van 10 April Zo wui i'8;t wig54; rr va?et gerechtshof te ™ W 4725 hit ^ de" H- R- Va" 23 Dec- 1881 dTi d 'rb VTl: h ^ ^ Utl"eCht VM 18 J"ni 1890 6095 dat der rb. te Rotterdam van 15 Maart 1909 W. 8961 en dat der rb. te Haarlem van 13 Mei 1919 W 10560- Ivnnr ;RenaU, t, „ no. 466; Thaller, „o. 322'; S^lS:^ De verbintenissen tusschen de vennooten onderling worden beheerscht door hetgeen zij zijn overeengekomen. Dit geldt ook voor de wijze waarop winst en verlies zullen worden verdeeld B-J gebreke van overeenkomst gelden, evenals bij de vennootschap onder firma, de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek omtrent maat- of vennootschap. | Recht om de boeken in te zien heeft de commanditaire vennoot | krachtens art. 11 K. f Beheer voeren mag hij niet, ook niet uit kracht eener volmacht ' zooals wij hebben gezien. * (Ki^nitz"^ ^ "* ^ ^ "iet Ü I Visser Wel mag worden overeengekomen, dat de commanditaire vennoot toeztcht zal hebben op het beheer van den beheerenden vennoot en dat deze sommige handelingen niet zal mogen doen zonder zijne goedkeuring of machtiging. Vgl. Visser (Kist) III blz. 365; Lyon-Caen en Renault II heeft ^28^ C ^ ™^Mei 1863 k i k laa,t i 7 tWeede Iid geVOegd' Mk uitd™k- kehjk bepaalt: „Les avis et conseils, les actes de controle et de „surveillance, n'engagent point 1'associé commanditaire." Omtrent de ontbinding eener commanditaire vennootschap zullende regelen gelden, vastgesteld voor maat- of vennootschap in de §30. DE COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP. 345 artt 1683 e. v. B. W. Zij zal dus ontbonden worden door den dood, de curateele of het faillissement zoowel van den beheerenden als van den commanditairen vennoot1). Dit laatste is anders geregeld in art. 6.11 lid 2 van het Zwitsersche Obligatierecht. Ook het Duitsche Handelswetboek bepaalt dat noch de Kommanditgesellschaft noch de stille Oesellschaft ontbonden wordt door den dood van den commanditairen vennoot; zie § 177 en § 339 lid 2. Bij ons zal men dit, bij gebreke van een uitzonderingsbepaling, niet ■ mogen aannemen; vgl. Lyon-Caen en Renault, III no. 542; Thai Ier no. 329; Kist, III (2e druk) blz. 227. Maar bij het vennootschapscontract kan worden overeengekomen, dat in zulk een geval de vennootschap niet ontbonden zal zijn (art. 1688 B. W.; hierboven blz. 313). Regeling door de wet van de commanditaire vennootschap die als zoodanig wil handel drijven en optreden, zal ook in de toekomst moeten geschieden. Betwijfeld mag worden, of het ook noodig is afzonderlijk te erkennen en te regelen de commanditaire vennootschap, waarvan niets naar buiten blijkt. Dat aan zulk een afzonderlijke erkenning en regeling weinig behoefte bestaat, wordt op goede gronden betoogd door Molengraaff,./?. Mag. 1903 blz. 208 en 1904 blz. 421. Ook in Zwitserland kent men, zooals wij reeds opmerkten, de z.g. stille vennootschap niet als afzonderlijke associatie. ■ Door de inschrijving bedoeld in art. 7 lid 1 der Handelsregisterwet is het verschil tusschen de stille vennootschap en-de openbaar gemaakte commanditaire vennootschap duidelijker aangegeven dan te voren. Reeds in 1882 sprak de vergadering der Juristenvereeniging de wenschelijkheid uit dat de akte van commanditaire vennootschap wordt ingeschreven en openbaar gemaakt (Handelingen blz. 140). Zie ook de toenmaals uitgebrachte praeadviezen van Mr. A. Heemskerk en Mr. W. Binger over de vraag: Welke hoofdbeginselen behooren bij een nieuwe regeling der vennootschappen en commandite, zoowel de gewone als die op aandeelen, in de wet te worden neergelegd? i) Tot een andere conclusie komt, wat de curateele van den commanditairen vennoot aangaat, Mr. B. J. P o 1 e n a a r, Themis 1912 blz. 575 e. v. 346 § 31. DE COMMANDIT. VENNOOTSCH. MET AANDEELEN. § 31. De Commanditaire vennootschap met aandeelen. Een gewone commanditaire vennootschap bestaat uit een of meer beheerende vennooten en uit een of meer commanditaire vennooten die een zeker kapitaal inbrengen. De mogelijkheid bestaat dat dit kapitaal, gesplitst in aandeelen bijeengebracht wordt door een aantal personen die elk voor een of meer aandeelen deelnemen. Zij ontvangen dan naar gelang van hun inbreng een of meer stukken - ook aandeelen genoemd -, terwijl hun aandeelhouderschap bij de oprichting vatbaar wordt verklaard voor overdracht en vererving. Men spreekt in zulk een geval van een commanditaire vennootschap met of op aandeelen. De aandeelen kunnen zijn op naam of aan toonder, hetgeen van invloed is op de wijze waarop de overdracht aan anderen kan plaats hebben. Zijn zij aan toonder gesteld, dan kunnen zij worden overgedragen door eenvoudige overgave (art. 668 lid 3 B. W.); zijn zij op naam dan kan de overdracht geschieden op de wijze bij de akte van oprichting bepaald. t ^w'J001" dC naamlooze vennootschap, art 42 K; zie ook Mr P J. W. Rieter, aangehaald Prfschr., blz. 78 en Mr. W. Binger De commanditaire vennootschap op aandeelen (1872) blz 70 e v die art 668 l,d 1 en 2 B. W. van toepassing acht bij aandeelen op naam • vgl. ook diens Praeadvies aan de Juristenvereeniging 1882, blz. 275.' Zij, die een gedeelte van het kapitaal hebben ingebracht en daarvoor aandeelen hebben ontvangen, of zij, aan wie de aandeelen worden overgedragen, zijn de commanditaire vennooten. In het Wetboek van Koophandel is deze commanditaire vennootschap art V?Cï mr " * overg~" * bepaling van . * ■ dÊ C- "Le caPital des sociétés en commandite pourra être aussi d.visé en actions, sans aucune autre dérogation aux régies établies pour ce genre de société." Men heeft dan ook wel eens betoogd dat on* wet zulk een commanditaire vennootschap niet zoude toelaten In elk geval met een commanditaire vennootschap met aandeelen aanJoonder; Je De Pinto, Themis, V (1844) blz. 276 e. v. en Holtius, I blz. 138. Daartegen terecht Mr. A. S. van Nierop § 31. DE COMMANDIT. VENNOOTSCH. MET AANDEELEN. 347 Themis, VI (1845) blz. 39 e. v. In het niet-overnemen van evengenoemde bepaling van den C. de C. kan geen verbod worden gezien om zulk een commanditaire vennootschap op te richten. Eenige reden om aan te nemen, dat deze vennootschap ongeldig zoude zijn, is er niet. Partijen maken de geoorloofde bepaling en geven elkander de toestemming, dat in plaats van den eenen commanditairen vennoot een andere mag komen, terwijl de vennootschap dan blijft voortbestaan en niet wordt ontbonden; vgl. art.. 1678 slot B. W., Kist (Visser) III blz. 346, 349 e. v. De regelen betreffende de gewone commanditaire vennootschap gelden ook voor die met aandeelen, voor zoover het feit dat het door de commanditaire vennooten ingebracht kapitaal in aandeelen is verdeeld daarin geen wijziging brengt. Ook zijn de vennooten in het algemeen vrij bij de akte van oprichting zoodanige bepalingen te maken als zij wenschen. Het algemeene voorschrift van art. 15 Kgeldt ook hier. De personen van de commanditaire vennooten staan hier geheel op den achtergrond. Bij de oprichting is overeengekomen, dat zij zonder nadere toestemming van de overige vennooten mogen uittreden en een ander in hun plaats mogen stellen (vlottend personeel). Vandaar ook dat deze commanditaire vennootschap niet ontbonden wordt door den dood, de curateele of het faillissement van een der commanditaire vennooten. Wel eindigt zij door den dood, de curateele of het faillissement van den beheerenden vennoot, wanneer niet anders is overeengekomen; vgl. het arrest van den H. R. van 24 Juni 1907 W. 8574. In art. 42 van het ontwerp 1890 der staatscommissie is bepaald, dat tusschen partijen kan worden overeengekomen, dat in geval van overlijden, faillissement of onder-curateele-stelling van een der beheerende vennooten de vennootschap niet zal worden ontbonden. De commanditaire vennootschap met aandeelen komt in aard veel overeen met de naamlooze vennootschap; zij vormt een overgang tusschen de gewone commanditaire en de naamlooze. Zij verschilt van de naamlooze hierin, dat terwijl bij deze geen der vennooten méér kan verliezen dan het bedrag van zijn aandeel, zij een of meer beheerende vennooten heeft, die met hun geheel vermogen — hoofdelijk _ aansprakelijk zijn voor de vennootschapsschulden. Behalve op het vermogen der vennootschap hebben de schuldeischers hier dus ook verhaal op het particulier vermogen der beheerende vennooten. 348 § 31. DE COMMANDIT. VENNOOTSCH. MET AANDEELEN. Vgl. het vonnis der rb. te Arnhem van 30 Dec. 1909 en het arrest van het gerechtshof aldaar van 30 Nov. 1910,'beide in W 9126 alsmede de conclusie van den Procureur-Generaal voorafgaande aan de beschikking van den H. R. van 9 Aug. 1911 W 9215 Bij faillissement der vennootschap kan de curator het op de aandeelen nog met gestorte deel invorderen; vgl. hierboven blz. 342 en de daar aangehaalde rechterlijke uitspraken. Een tweede verschil tusschen een commanditaire vennootschap met aandeelen en een naamlooze bestaat hierin, dat bij laatstgenoemde de bestuurders met onherroepelijk mogen worden aangesteld en steeds kunnen worden ontslagen (art. 44 lid 2 K.); bij de eerste hebben de beheerende vennooten hunne betrekking onherroepelijk, d. i. tot de ontbinding der vennootschap, altijd ten ware anders mocht zijn overeengekomen. J In Duitschland en Zwitserland wordt de commanditaire vennootschap met aandeelen {Kommanditgesellschaft auf Aktien in Duitschland, Kom. manditaküengesellschaft in Zwitserland) beschouwd als een soort van - naamlooze vennootschap, die, behoudens afwijkingen welke de aard der zaak medebrengt i), beheerscht wordt door de wetsbepalingen omtrent d,e vennootschap; zie § 320 lid 3 van het Duitsche Handelswetboek en art. 676 van het Zwitsersche Obligatierecht In Frankrijk werd na de invoering van den Code de Commerce dikwiji s een commanditaire vennootschap met aandeelen opgericht om te ontkomen aan de beperkende bepalingen, die gelden voor de naamlooze vennootschap. Daar dit aanleiding gaf tot vele misbruiken, werd deze soort van commanditaire vennootschap nader geregeld, eerst bij de wet Zy , hi e" ^ bij de thanS gddende wet ™ 24 Fuli 867 (artt 120); vgl. Lyon-Caen en Renault, II nos. 670 e. v., Kist (2e druk), III blz. 307 e. v. In het wetsontwerp van minister Nelissen betreffende de naamlooze vennootschappen van 14 Febr. 1910 wordt voorgesteld tienen de artt. 21 en 22 van het Wetboek van Koophandd drie nieuwe artikelen in te voegen betreffende de commanditaire vennootschap met aandeelen, om te voorkomen dat deze associatievorm wordt gekozen door hen, die aan de strengere bepalingen omtrent de naamlooze vennootschap willen ontkomen. In het voorgestelde art. 21c worden een aantal voorschriften betreffende de naamlooze vennootschap van toepassing verklaard op de commanditaire vennootschap met aandeelen. In den regel wordt ook hier, evenals bij de naamlooze vennootschap^de akte van oprichting bepaald, dat uit de commanditaire *) Zooals b.v. dat hip.r hot ,. . ë<=vujma worat door de beheerende vennooten. §31. DE COMMANDIT. VENNOOTSCH. MET AANDEELEN. 349 vennooten commissarissen zullen worden benoemd, die in meerdere , of mindere mate toezicht zullen houden op de handelingen der beheerende vennooten en wier toestemming of machtiging voor bepaalde handelingen noodig zal zijn. Rechtstreeks deelnemen aan het beheer mogen zij niet; art. 20 . lid 2 K.1). De Fransche wet van 1867 schrijft voor, dat er in elke commanditaire vennootschap met aandeelen moet zijn „un conseil de surveillance, composé de trois actionnaires au moins" (art 5 e. v.); vgl. Lyon-Caen en Renault, II nos. 982 e. v. Men zie de beschikking der rb. te Arnhem van 5 Juli 1911 W. 9279, waarbij werd beslist dat commissarissen, die krachtens de statuten door de commanditaire vennooten zijn aangesteld, alleen door deze vennooten ter verantwoording kunnen worden geroepen en alleen tegenover dezen tot schadevergoeding gehouden zijn, wanneer zij hunne plichten hebben verwaarloosd, zoodat zij niet aangesproken kunnen worden door de vennootschap zelve of door den curator in haar faillissement. In de beschikking van den H. R. van 7 Aug. 1911 W. 9215 bleef de vraag onbeslist en werd de cassatie op een anderen grond verworpen. Dat in de toekomst in elk geval een andere regeling noodzakelijk is, ■ daarover zal wel geen verschil van gevoelen bestaan. Verbetering en zekerheid omtrent dit punt en omtrent tal van andere punten kan verkregen worden door de commanditaire vennootschap met aandeelen in het algemeen gelijk te stellen met de naamlooze en haar, evenals deze, tot rechtspersoon te verklaren. In de akte van oprichting zal gewoonlijk een regeling voorkomen omtrent de algemeene vergadering van commanditaire aandeelhouders en omtrent de bevoegdheid dier vergadering; vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 5 Jan. 1859 W. 2072 en dat van de rb. te Arnhem van 19 Febr. 1880 W. 4537. Bij gebreke van bepalingen in de akte zullen de voorschriften omtrent naamlooze vennootschappen bij analogie kunnen gelden. . Volgens art. 7 lid 2 der Handelsregisterwet moet bij een commanditaire vennootschap met aandeelen ter inschrijving worden opgegeven: het bedrag van het commanditair kapitaal, het aantal en het bedrag der aandeelen, waarin het verdeeld is en het bedrag van het geplaatst kapitaal. i) In het aangehaald wetsontwerp 1910 wordt voorgesteld (art.. 21c), dat de bepaling van het tweede lid van art. 20 niet zal gelden voor den aandeelhouder icommanditairen vennoot), die tot commissaris der vennootschap wordt benoemd. 350 § 31. DE COMMANDIT. VENNOOTSCH. MET AANDEELEN. Dit laatste bedrag moet eenmaal in de zes maanden worden opgegeven, totdat blijkens opgaaf het kapitaal geheel is geplaatst. Dit is in overeenstemming met hetgeen ten aanzien eener naamlooze vennootschap is bepaald in art. 8 lid 3; zie ook art. 15 lid 2.' Omtrent den beheerenden vennoot of de beheerende vennooten moeten de opgaven worden gedaan van art. 5 of art. 6, al naar mate er één of meer van die vennooten zijn. De naamlooze vennootschap is de zoodanige die tot uitoefening van een handelsonderneming opgericht is met een bepaald, in aandeelen verdeeld, kapitaal en waarin ieder der vennooten (aandeelhouders) voor een of meer aandeelen deel neemt, zonder voor de verbintenissen der vennootschap persoonlijk aansprakelijk te zijn. Tegenover de vennootschap is de aansprakelijkheid van iederen vennoot of aandeelhouder beperkt tot het bedrag van het aandeel of van de aandeelen, waarvoor hij heeft deelgenomen. Zie de omschrijving in art. 36 van het ontwerp-N e 1 i s s e n 1910 omtrent de naamlooze vennootschap en in art. 47 van het ontwerp 1890 der Staatscommissie; zie ook Mr. E. J. J. v. d. Heijden, R. Mag. 1919 blz. 309 e. v. De tegenwoordige wet geeft geen definitie en zegt alleen in art. 36, dat de naamlooze vennootschap geen firma heeft en niet den naam draagt van een of meer der vennooten, maar hare benaming ontleent aan het voorwerp harer handelsonderneming. Omdat deze vennootschap niet den naam draagt van een of meer der vennooten en ook bezwaarlijk kan dragen, wijl de vennooten telkens veranderen, wordt zij naamlooze genoemd; in Frankrijk: société anonyme; in Duitschland spreekt men van: Aktiengesettschaft. Uit den naam der vennootschap moet blijken het voorwerp harer handelsonderneming: dit is haar doel en strekking (Voorduin, VIII blz. 227), b.v. naamlooze vennootschap Levensverzekeringmaatschappij de Phoenix, of Rotterdamsche Steenfabriek. Verboden is niet, dat men daarbij den naam voegt van een natuurlijk persoon, b.v. van een der § 32. De naamlooze Vennootschap. A. Aard en Oprichting. § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 351 oprichters of aandeelhouders, zooals Rotterdamsche Steenfabriek voorheen onder de firma J. Pieters; vgl. Bles, Vereenigingen en Naamlooze Vennootschappen, 5e druk blz. 68. Niet in overeenstemming met de wet" lijken mij benamingen als deze, die men nu en dan aantreft: naamlooze vennootschap tot voortzetting der zaken van X, of naamlooze vennootschap X's of Groningsche Handelmaatschappij. Uit deze benaming blijkt niets van het voorwerpder handelsonderneming. Dat een naamlooze vennootschap geen uitsluitend recht heeft op den: door haar gekozen naam is o. a. beslist door den H. R. in zijn arrest van 16 Dec. 1910 W. 9117 (hierboven blz. 153) en in het vonnis, der rb. te Amsterdam van 26 Juni 1914 W. 9734. Aan de bezwaren, die dit oplevert, is tegemoet gekomen door de Handelsnaamwet 1921 Stbl. 842, die verbiedt een handelsnaam te voeren waardoor bij het publiek verwarring kan ontstaan met een andere, vroeger opge' richte, handelszaak; art. 5 der wet; vgl. hierboven blz. 277. Terwijl bij de vennootschap onder firma alle vennooten onbeperkt hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de vennootschapsschulden en dit bij de gewone commanditaire vennootschap alleen het geval isten opzichte van de beheerende vennooten en niet ten aanzien van de, commanditaire, die slechts tegenover de beheerende vennooten aansprakelijk zijn voor het toegezegde bedrag van den inbreng1),, gaat, zooals wij hebben gezien, de commanditaire vennootschap met aandeelen verder. Daar zijn, naast de hoofdelijk aansprakelijke vennooten, dc commanditaire gehouden ook slechts tot inbreng van het bedrag hunner aandeelen. Maar het bizondere is, dat de commanditaire vennooten steeds kunnen ophouden vennoot te zijn: door overdracht van hunne aandeelen kunnen zij een ander in hun plaats stellen,, terwijl ook door vererving de aandeelen op anderen kunnen overgaan. Nu gaat de naamlooze vennootschap weer een stap verder. Hier is geen enkele vennoot aansprakelijk voor de vennootschapsschulden; hier zijn alle vennooten (aandeelhouders) slechts tegenover de vennootschap aansprakelijk tot betaling van het bedrag hunner aandeelen j hier kunnen ook steeds de aandeelen aan een ander worden overgedragen en gaan zij door vererving op anderen over. i) Althans bij ons, in andere landen is dit anders; hierboven blz. 339. 352 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. Daarom was de naamlooze vennootschap van den aanvang af en is zij nog steeds aangewezen vooral voor ondernemingen, waarvoor groote kapitalen benoodigd zijn, waar het risico moeilijk door enkelen kan worden gedragen en die bezwaarlijk afhankelijk kunnen zijn van het leven der vennooten. De arbeid, die in vennootschappen onder firma en in commanditaire vennootschappen verricht wordt door beheerende vennooten, geschiedt hier door bestuurders, die'zijn vertegenwoordigers en tevens arbeiders in dienst der vennootschap. Het aandeel in een naamlooze vennootschap is een verhandelbare zaak, een koopwaar, en heeft dan ook veeltijds een werkelijke (reëele) waarde, die afwijkt van de nominale. Hierin ligt een bezwaar en dit kan aanleiding geven tot misbruiken, omdat het kan voorkomen dat iemand, door minder juiste voorspiegelingen verlokt en in de hoop op een' rijzing van de waarde der aandeelen, aandeelhouder wordt van een minder soliede onderneming. Allerwege tracht men daarom door wettelijke voorschriften misbruiken te voorkomen en het publiek te beschermen. Eene bescherming die men ten goede wil doen komen niet alleen aan aandeelhouders of aan hen die dit willen worden, . maar ook aan schuldeischers, die immers alleen verhaal hebben op het vermogen der vennootschap. Naamlooze vennootschappen of z.g. aandeelenmaatschappijen komen reeds vrij vroeg voor. In Italië kende men ze reeds in het laatst der middeleeuwen; zeer bekend is de bank van St. Oeorge, in 1407 te Genua opgericht door hen die aandeelen hadden genomen in door .de stad Genua uitgeschreven geldleeningen en aan wie tot dekking.van aflossing en rente staatsinkomsten waren afgestaan. Maar vooral in ons land is de aandeelenmaatschappij met hare beperkte aansprakelijkheid der deelnemers tot groote ontwikkeling gekomen. Naar het voorbeeld der beroemde Oost-Indische Compagnie van 20 'Maart 1602 werden weldra hier te lande tal van dergelijke vennootschappen opgericht. En ook in andere landen werd het voorbeeld nagevolgd. Dat de speculatiezucht zich reeds vroeg op deze maatschappijen heeft geworpen en een tijdlang met name in 1720, een windhandel in aandeelen deed ontstaan is algemeen bekend. Vgl. Mr. E. J. J. v. d. H ey d e n, De ontwikkeling van de naaml. venn. in Nederland vóór de codificatie, Prfschr. 1908; Mr. S. van B rakel, De Hollandsche Handelscompagnieën der 17e eeuw, Prfschr. 1908 en R. Mag., 1912 blz. 261 e. v., alsmede R. Mag., 1917 blz. 1 e. v. en blz. 145 e. v.; Lehmann, Die geschichtliche Entwicklung des Aktienrechts bis zum Code de Commerce en Lehrbuch des Handelsrechts, § 70. In Frankrijk heeft de naamlooze vennootschap zich aanvankelijk weinig ontwikkeld. Maatschappijen, met niet-verdere aansprakelijkheid der leden dan tot het bedrag van hun aandeel en met bevoegdheid 1 C § 32. de naamlooze vennootschap. 353 van die leden tot overdracht der aandeelen, werden nu en dan opgericht met machtiging van den Koning; een enkele maal ook zonder die machtiging. In het revolutietijdperk werd de oprichting van aandeelenmaatschappijen nu eens vrijgelaten, dan weer tegengegaan d^StatUt£n h£eft Verkend' is * rechtspersoon. Men kan toch met volhouden dat het eenig verschil maakt, of op de Muten goedkeuring (artt 6 e. v. der wet van 1855), of bewilliging (artt. 36 e v. K-) wordt verleend. De laatste geeft zelfs meer waar borgen. Volgens de wet van 1855 mag weigering alleen plaats hebben op gronden aan het algemeen belang ontleend, volgens het W v K op grond van strijd met de goede zeden of de openbare o'rde en bovendien m geval de statuten bepalingen bevatten die indruischen tegen de artt. 38 tot en met 55 K Men bedenke daarbij, dat d burgerlijke aandeelenmaatschappij niet valt onder de uitzonderingen genoemd in art. 14 der wet van 1855, zoodat er geen bezwaar besfaat de voorafgaande artt. 5-13 op haar van toepassing te achten De vereeniging zelve is derhalve als rechtspersoon aansprakelijk voor de schulden en hare leden zijn tegenover derden niet gebonden; vgl het vonnis van het Ktg te Amsterdam van 11 Mei 1916 W. 10003. Anders Molengraaff blz. 208: „Sedert 1838 worden zij in den regel opgericht in den vorm van naamlooze vennootschappen en bestaan zij krachtens gewoonterecht als zoodanig"; Visser (Kist) III bk 406 e. v-: „de als naamlooze vennootschap gevormde burgerlijke onderemmg staat gelijk met de commerciële n. v."; £ ook K t, UI (2e druk) blz. 244; Limburg (Asser) III blz. 492; Mr. § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 357 J. v. Raalte, De rechtstoestand der burgerlijke aandeelenmaatschappij, Prfschr. 1891. Geheel anders de redactie van het W. v. h. R. nos. 5839, 5840, 5841 0, 5860, die zulk een maatschappij als gewone burgerlijke maatschap beschouwd wil zien, en Mr. Ch. Th o rs, Beperkte aansprakelijkheid bij burgerlijke ondernemingen, Prfschr. 1900; vgl. ook Lyon-Caen en Renault, II nos. 1077 e. v. en Lehmann, das Recht der Aktlengeseüschaften, I blz. 143 e. v., blz. 274. De moeilijkheden, die ontstaan doordien onze wet het doel der naamlooze vennootschap beperkt tot een handelsonderneming, heeft men in Frankrijk reeds uit den weg geruimd door de wet van 1 Aug. 1893, die aan de wet van 24 Juli 1867 een nieuw art. 68 heeft toegevoegd: . Quet que soit leur objet, les sociétés en commandite ou anonymes qui seront constituées dans les formes du Code de Commerce ou de la présente loi seront commerciales et soumises aux lois et usages du commerce. Ook § 210 lid 2 van het Duitsche Handelswetboek bepaalt: Die Aktiengesellschaft gilt als Handelsgesellschaft, auch wenn der Oegenstand des Unternehmens nicht in dem Betrieb eines Handelsgewerbes besteht. En het wetsontwerp 1910 maakt ook geen onderscheid meer en bepaalt in art. 36a dat elke naamlooze vennootschap koopman is in den zin van dit wetboek, terwijl volgens art. 2 lid 2 der Handelsregisterwet iedere n. v. in den zin dier wet koopman is. Oprichting*). De oprichting eener naamlooze vennootschap moet geschieden bij notanèele akte, op straffe van nietigheid. Ditzelfde geldt in geval van verandering in de akte van oprichting en in geval van verlenging der vennootschap; art. 38 lid 1 en lid 3 K. Wat de akte van oprichting moet inhouden zegt de wet niet uitdrukkelijk, zooals, ten aanzien van coöperatieve vereenigingen, art. 7 der wet van 1876. Intusschen blijkt uit onderscheidene bepalingen dezer afdeeling dat volgens de bedoeling der wet de akte moet bevatten de regelen, die de op te richten vennootschap zullen beheerschen, de wijze waarop, zij zal werken, hoe zij tegenover derden zal optreden en welke rechten en verplichtingen de aandeelhouders en de bestuurders zullen hebben. Die regelen, in de akte van oprichting vervat, noemt men gewoonlijk de statuten*); zie, behalve het aangehaalde art. 7 der i) Daartegen Molengraaff in W. 5843. *) Zie het verdienstelijk proefschrift van Mr. G. H. A. Grosheide Jr., Oprichting van Naamlooze Vennootschappen naar N'ederlandsch Recht, 1913, bevattende ook een uitgebreide opgaaf van literatuur en rechtspraak. 3) Akte van oprichting is dus ruimer dan statuten. De oprichtingsakte bevat ook de verklaring dat de n. v. wordt opgericht, voorts een aanduiding van oprichters met het aantal der door hen genomen aandeelen, een opgave van notaris en getuigen, van dag en plaats van het verlijden der akte en dergelijke. Ook komen daarin dikwijls bepalingen voor, die geen eigenlijke „leefregels" zijn 358 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. wet van 1876, ook art. 6 lid 2 der wet van 22 April 1855, Stbl no. 32: „De statuten of reglementen bevatten het doel, de grondslagen den werkkring en de overige regelen der vereeniging." Men kan de oprichting eener naamlooze vennootschap in zooverre een overeenkomst noemen, dat noodig is een met elkaar overeenstemmende wilsverklaring van meer dan één persoon. Daarom kan een naamlooze vennootschap niet door één persoon worden opgericht. Maar toch is hier niet een overeenkomst in den zin van de artt. 1349 e. v B W • zie hierboven blz. 316 en noot 1, alsmede het vonnis der rb. te Utrecht van 18 Nov. 1914 W, 9709. Hier verbinden de oprichters zich niet tegen elkaar; hier wordt het recht van den een niet de verplichting van den ander; datgene waartoe de een zich verbindt kan in waarde per verschillen van hetgeen waartoe de ander zich verplicht. Hunne (Verklaringen staan niet tegenover, maar naast elkaar; zij leggen allen Ide eenzijdige, gelijkluidende, verklaring af, dat zij willen oprichten llde naamlooze vennootschap en tegenover deze nemen zij de verplichting [ | tot inbreng op zichi). <, Dit heeft tengevolge dat in geval een gebrek kleeft aan een der wilsverklaringen, wanneer b.v. een der deelnemers minderjarig of anderszins onbekwaam is, of wanneer iemands toestemming is verkregen door dwang, dwaling of bedrog, of wanneer blijkt dat de toestemming van een der deelnemers inderdaad niet is gegeven, de opgerichte naamlooze vennootschap niet nietig of vernietigbaar is. Het gevolg is alleen dat de verklaring van den deelnemer, ten aanzien van wien het gebrek bestaat, wegvalt; hij zal tegen zijne toetreding kunnen opkomen en ontslagen zijn van eenige verplichting tegenover de vennootschap. Vgl. Oierke, Genossenschaftstheorie, blz. 128, 133 e. v.; Lehmann, Lehrbuch, § 76 en Das Recht der Aktiengesellschaften, I blz. 321 e. v.' 3481 >; R- Fischer in Ehrenberg's Handbuch III, 1 blz.' voor de n. v., b.v. de vergoeding die gegeven wordt aan-inbrengers van andere zaken dan van geld. Gewoonlijk bedoelt men met akte van oprichting en statuten hetzelfde; zie voorts Mr. Grosheide, Prfschr. blz. 279 e. v. i) Krachtens de akte van oprichting ontstaan dus tusschen de oprichters onderling geen rechten en verplichtingen; vgl. het arrest van den H R van * Febr. 1918 W. 10253. Wel kunnen deze tusschen hen bestaan op grond van de vóórovereenkomst. Zijn eenige personen overeengekomen om een n v op te richten, dan zijn zij gehouden hunne medewerking tot de oprichting te verleenen. En hebben zij een hunner belast met het nemen der voorbereidende maatregelen, dan zullen de anderen verplicht zijn bij te dragen in de door hem gemaakte onkosten, wanneer b.v. de zaak niet tot stand komt; zie ook Molen- Rechtoakt bei dem ein Zusammenwirken Mehrerer nöthig ist urn einen Rechtseffect zu erzielen, ohne dasz die Mehreren als Gegenkontrahenten zu einander graaff, blz. 219. ») Hij spreekt in navolging van andere schrü •Üvers van Gesammtakt == ein in obligatorischer Beziehungen treten (blz. 324). § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 359 74 e. v.; Hamaker, W. Pr. N. en R. nos. 1418-1420, 1434 en 1435 (Verspreide Qeschrifien, IV blz. 269 e. v.; 292 e. v.); Mr. van Schelven, aangehaald prfschr. 1908, blz. 98 e. v.; Schol ten in W. Pr. N. en R., nos. 1923, 1924 en 2317, en dezelfde in Asser, I (4e druk) blz. 633; Suyling, lnl. Burg. R. §24 blz. 88 en 90; in dien zin ook het vonnis der rb. te Rotterdam van 26 Mei 1910 W. 9156 (bevestigd door het gerechtshof te 's-Oravenhage op 29 .Maart 1912 W. 9357, terwijl het cassatieberoep werd verworpen bij het arrest van den H. R. van 4 April 1913 W. 9494); anders .Molengraaff blz. 215 e. v.; Star Busmann (Land) I blz. 803 e v ; het arrest van den H. R. van 27'Mei 1898 W. 7128, het vonnis der rb. te Amsterdam van 9 April 1902 W. 7857, het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 Nov. 1908 W. 8220 •eo-dat van den H. R. van 18 April 1913 W. 9500 (waartegen mijne bijdrage in W. 9512); vgl. ook het arrest van den H. R. van 18 Jan. 1901 W. 7553 en het vonnis der rb. te Utrecht van 18 Nov. 1914 W. 9709. T:e ver gaat het vonnis der rb. te Rotterdam van 26' Juni 1908 W. 8843: hier bleek de wilsverklaring van alle oprichters op •één na onwaar te zijn; toch meende de rb. dat dit geen grond was om de ongeldigheid der naamlooze vennootschap aan te nemen. — Mr Grosheide bespreekt de hier behandelde vraag uitvoerig in jzijn aangehaald Prfschr. Hoofdst. III blz. 41-116. Hij is aanhanger van de leer, dat men bij de oprichting eener naamlooze vennootschap wel re doen heeft met een overeenkomst in den zin van art. 1349 B. W. i% Verwerpt men met ons het beginsel, dat de oprichting een overeenkomst is tusschen de aandeelhouders en dat de akte van oprichting die. overeenkomst inhoudt, dan behoeft men ook niet aan te nemen, zooals wij later zullen zien, dat voor wijziging van die akte noodig is de toestemming. van. alle vennooten. Uit het voorgaande vloeit ook voort dat, ingeval bij de oprichting der n. v. niet alle aandeelen zijn geplaatst, deelnemers, die later tot de reeds bestaande vennootschap toetreden, dit niet behoeven te doen bij i) De schrijver komt intusschen tot een zeer onbevredigend resultaat. Wanneer een gebrek kleeft aan een der wilsverklaringen, wanneer b.v. blijkt dat ^een der vertegenwoordigde oprichters inderdaad geen machtiging tot oprichting heeft gegeven zal de naamlooze vennootschap soms wel en soms niet nietig zijn Dit zal volgens hem afhangen hiervan, of het toetreden van dien één voorwaarde was voor de toetreding van een ander, of het wegvallen van den .één een reden zou zijn voor den ander om zijn toestemming niet te verleenen. Des schrijver wil de beslissing overlaten aan den rechter (blz. 115-116 en *lz. 210). Ook Visser (Kist), III blz. 438, 440 is van oordeel, dat de vraag in hoever gebreken in de wilsverklaringen der oprichters de akte van opricht.ng en .met haar de geheele n. v. schaden, zal afhangen van de omstandigheden. 360 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. notaneele^akte; anders Kist, III (2e druk) blz. 352. Veeltijds wordt een eenzudage verklaring geteekend en afgegeven, dat men ee f m er aandeeen wenscht te nemen; in geval van volstorting UL de aandee bewnzen dikwijls zonder meer afgegeven aan del nieuwen aandeelhouder; vgl. ook art. 48 lid 2 van het ontwerp 1890 en de b™X"7£ op het r—- ™ (ü Volgens § 182 van het Duitsche Handelswetboek zijn ten minste 5 aandee houders noodig voor de oprichting eener n. v.; art. 23 van de Fransche wet van 1867 en art. 29 der Belgische wet eischen ten m nste 7 aandeelhouders. Aangenomen moet worden, dat hier te lande ze s twee personen een naamlooze vennootschap kunnen oprichten De oprichters moeten voor den notaris verschijnen óf in persoon öf door een lasthebber, welke lasthebber niet notarieel zelfs nS schnftelijk, behoeft te worden gemachtigd; vgl. het vonnis S rb t teTorTvenZ HJan- T * ^ d°°r het 48 £Z t St , J 3rreSt Va" 8 N°V- 1912 W- 9462• * «ok art. 48 laatste l d ontwerp 1890 en de memorie van toelichting bij het regeenngsontwerp 1910 (uitgave Bel infante, blz. 47). Op straffe van nietigheid moeten de statuten notarieel worden verleden en ditzelfde geldt bij verandering daarin i) en bij verlenging der vennootschap. Is er dus geen notariëele akte van oprichting, dan is er geen naamlooze vennootschap Wordt de verandering der statuten met notarieel opgemaakt, dan blijven de oude gelden- is de akte van verlenging niet notarieel verleden, dan eindigt de vennootschap op den oorspronkelijk vastgestelden tijd. Ook in andere gevallen dan bij gebreke eener notariëele akte zal er een mefige naamlooze vennootschap kunnen zijn, ingeval namelijk één der wezenhjke vereuchten ontbreekt, b.v. een maatschappelijk kapitaal of wanneer er slechts één oprichter is of wanneer dV Koninklijke bewdhgmg is verleend op de statuten eener buitenslands gevestigde naamlooze vennootschap»); vgl. art. 7 der wef van 18?6 J * ^r cooperaheve vereenigingen en § 309 van het Duitsche Handels Wetb°ek; Zle 00k het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch i> De directie kan de notariëele akte tot wijziging der statuten doen opmaken behoeft niet ten overstaan vau een notaris te worden gehouden- zie het arrest van het gerechtshof te s'-Hertogenbosch van 17 Mei 1904 W.^063 eIt ™ den H. R. van 3 Febr. 1905 W. 8179. II 7?' TTiS ^ rb tC Arnhem van 11 Nov- 1886 W. 5435 ») Zie hieronder blz. 372 en Kosters, biz. 662. § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 361 van 17 Dec 1912 W. 9441, W. Pr. N. en R. no. 2260In zulk een geval zijn de bestuurders, die namens de vennootschap hebben gehandeld, en wisten of konden weten dat zij niet rechtsgeldig bestond, aansprakelijk voor de schade die derden dientengevolge lijden. In het ontwerp 1910 art. 37d is een strengere aansprakelijkheid aangenomen: De oprichters, bestuurders en commissarissen zijn, in geval van nietigheid, tegenover derden hoofdelijk voor het geheel tot schadevergoeding verplicht, tenzij zij bewijzen dat de grond der nietigheid buiten hun schuld is ontstaan. Met de aansprakelijkheid der bestuurders zijn derden niet afdoende geholpen. Mogelijk is dat de bestuurders te goeder trouw zijn en het gebrek niet kennen; mogelijk is ook dat zij tot betalen niet in staat zijn, zoodat op hen geen verhaal is uit te oefenen. Er zullen bovendien, wanneer de naamlooze vennootschap reeds eenigen tijd heeft gewerkt vóórdat de nietigheid is ontdekt of uitgesproken, tal van verbintenissen zijn en allerlei min of meer ingewikkelde toestanden zijn ontstaan. Vandaar dat derden ook verhaal moeten kunnen uitoefenen op het door de aandeelhouders bijeengebrachte kapitaal, zoodat deze hun inbreng niet terug mogen nemen, vóórdat aan de verplichtingen tegenover derden is voldaan, m. a. w. de wet moest bepalen dat een nietige naamlooze vennootschap, die als een wettig bestaande is opgetreden, moet worden vereffend evenals een vennootschap die ontbonden wordt. De aangegane verbintenissen zouden dus als geldig moeten worden beschouwd. Men zie ook de juiste opmerkingen hieromtrent op blz. 22 van het Rapport hetwelk de commissie uit de vereeniging van directeuren van hypotheekbanken omtrent het ontwerp 1910 heeft uitgebracht (uitgave Bel infante) en Lehmann t. a. p. I blz. 430 e. v. (§ 39: Die Folgen der Nichtigkeit). De naamlooze vennootschap moet worden aangegaan voor een bepaalden tijd, die in de akte van oprichting moet worden aangeduid. Zij kan echter telkens na verloop van dien tijd worden verlengd; art 46 K. In art. 37 van het ontwerp 1910 is bepaald dat, wanneer de tijd waarvoor de naamlooze vennootschap is aangegaan niet in de akte is vermeld, zij geacht wordt te zijn aangegaan voor 30 jaar. De oprichting eener naamlooze vennootschap is onderworpen aan de Koninklijke bewilliging, die verkregen kan worden, öf op de akte i) Vgl. mede Mr. C. A. J. Hartzfeld, Over de nietigheid der naamlooze vennootschap, Tgdschr. voor Privaatr. N. en F. 1902, blz. 31 e. v., Mr. Grosheide, Prfschr., Hoofdstuk X blz. 385 e. v. en Lehmann, das Recht der Aktiengesellschaften, I blz. 415 e. v. 362 r qo S j^. de naamlooze vennootschap. van oprichting öf op het ontwerp daarvan. Ditzelfde geldt in geval van verandering in de statuten en van verlenging der vennootschap; art. 36 lid 2 en 3 K. Dat bewilliging kan worden gevraagd ook op het ontwerp der akte ie hV°°r d3t' " g£Val de be—r heeft tegen een iMïr 'n^srerp kan-*»*« De Koninklijke bewilliging WOrden verleend, in geval de vennootschap niet strijdt met de goede zeden of de openbare orde en de akte geene bepalingen bevat tegen hetgeen in de artt. 38 tot en met 55 K. is voorgeschreven; art 37 lid 1 Bij weigering, die dus alleen in één dezer beide gevallen mag geschieden, moet de reden aan de verzoekers worden medegedeeld art 37 lid 2. ' Verder dan bij de oprichting strekt het regeeringstoezicht zich met u,t. Art 37 lid 3 bepaalt zelfs uitdrukkelijk dat een naamlooze vennootschap, éénmaal tot stand gekomen en opgericht met Koninklijke bewilliging, door den Koning niet kan worden ontbonden wanneer de bestuurders zich niet houden aan de bepalingen en voorwaarden der akte. Zonder de Koninklijke bewilliging is er dus geen naamlooze vennootschap; met deze staat nog geenszins vast dat er een geldige vennootschap bestaat. Immers mogelijk is, dat aan andere vereischten niet is voldaan. fKfsnhmb0h7 S 36H0; KiSt' IH (2e druk> bIz- 340'- Vi"er l \ V \ ; 446'' Holtius< I blz. 134 en het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 Dec. 1912 W Q441 Een nietige „. v. is er ook wanneer, zooals is voorgekomen, de Koninklijke bewilliging is verleend op een notariëele akte van oprichting, die n ets De "atuti: k" ^ VerklTng ^ Partij6n Zij de ï V De statuten kwamen ,n die akte niet voor, maar waren vermeld iZS. 2570^ SF* *™ * £ * | - * C • Het vereischte van de Koninklijke bewilliging voor de oprichting eener naamlooze vennootschap wordt-tegenwoordig door bijna niemand meer verdedigd. Men is het er algemeen over een! dat deze bewiTg „g geen waarborg geeft en ook niet kan geven voor de soliditeit de? § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 363 vennootschap; dat zij zelfs schadelijk werkt, doordien zij den schijn geeft alsof de vennootschap werkelijk op deugdelijke grondslagen rust en alsof de regeering haar instemming heeft betuigd met doel en strekking daarvan1). Volgens den Franschen Code was de regeering geheel vrij om de goedkeuring te verleenen of te weigeren. Dit legde op de schouders der regeering een taak welke niet op haar weg ligt en belastte haar met een onderzoek hetwelk bezwaarlijk tot een goed resultaat kan leiden, vooral niet wanneer het aantal aanvragen groot is. Bovendien-gaf dit stelsel aanleiding tot willekeur (vgl. Lyon-Caen en Renault, II nos. 669, 672). Bij de samenstelling van ons wetboek rezen dan ook vele bezwaren niet alleen tegen de voorafgaande Koninklijke bewilliging maar mede tegen het voortdurend toezicht, hetwelk de regeering zich had voorbehouden in het K. B. van 1 Dec. 1833 Stbl. no. 60 en hetwelk kon leiden tot intrekking der bewilliging, wanneer tegen de statuten werd gehandeld (art. 9 van het Besluit). Vandaar dat de regeering het systeem verzachtte en de bepaling werd opgenomen, dat de bewilliging alleen geweigerd mag worden in geval van strijd met de goede zeden of de openbare orde of met wettelijke bepalingen. Mede werd uitdrukkelijkbepaald, dat geen ontbinding der vennootschap kan plaats hebben, wanneer in strijd met de statuten wordt gehandeld. Tegen dit laatste meende men een beteren waarborg te vinden in de bepaling van art. 45 lid 2 K.; vgl. Voor duin, VIII blz. 144 e. v. Door deze regeling is de Koninklijke bewilliging tot een formaliteit verlaagd, die meer kwaad dan goed doet. De Wal, I blz. 109 spreekt van een heillooze transactie. De Koninklijke bewilliging, aan den Franschen Code ontleend, die noch in de republiek, noch in het ontwerp van 1809 voorkwam, is in Frankrijk reeds afgeschaft in 1867. Behalve in ons land bestaat zij nog slechts in enkele andere rijken. En den langsten tijd zal zij hier wel hébben bestaan. Reeds op 14 Nov. 1871 werd door de regeering een _ iater ingetrokken — ontwerp ingediend op de naamlooze vennootschappen, waarin de Koninklijke goedkeuring niet meer voorkwam. Ook de staatscommissie van 1879 laat haar vallen en hetzelfde doet het regeeringsontwerp van 1910. In plaats van deze preventieve staatsinmenging is het wenschelijk, dat de wet zelve betere waarborgen geeft ter bescherming zoowel i) Zie ook de circulaires van den minister van Justitie Regout van 16 April 1912 en 12 Aug. 1912 (Bles t. a.fp. blz. 58 en 63), waarbij aan de notarissen als plicht wordt voorgehouden hunne medewerking niet te verleenen tot de oprichting eener naamlooze vennootschap, wanneer twijfel bestaat, of het in de statuten uitgedrukte doel wel het ware doel is. 364 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. van aandeelhouders als van hen die schuldeischers worden der naamlooze Vennootschap. In de meeste buitenlandsche wetgevingen vindt men bedingen van die strekking en niet lang geleden, bij een wet van 25 Me, 1913, is de Belgische regeling in dit opzicht verbeterd, In die richting gaan ook de ontwerpen van 1890 en 1910 en de wenschen der Ned. Juristenvereeniging, die in 1872 dit punt tot een onderwerp van beraadslaging heeft gemaakt, nadat daarover praeadviezen ware. uitgebracht door Mr. M. Mees en Mr. C. A Cosmanzie ook de handelingen der Juristenvereeniging van 1910 en de praeadviezen van Mr. G. van Slooten Azn. en Mr. D. Josephus' Vooral ten opzichte van drie punten wenschen de samenstellers der ontwerpen van 1890 en 1910 verbetering en aanvulling der wet In de eerste plaats door te eischen openbaarmaking niet alleen van de inrichting en machtsverdeeling, maar ook van den geldelijken toestand der vennootschap. In de tweede plaats door waarborgen te stellen tot bescherming van het vermogen der vennootschap en in verband daarmede te regelen den inbreng van andere zaken dan van geld omdat hierbij dikwijls meer gelet wordt op de belangen der inbrengers " dan op die der vennootschap. En in de derde plaats wil men betere regeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van oprichters, bestuurders en commissarissen zoowel tegenover aandeelhouders als tegenover derden. Het ontwerp 1910 voegt hierbij nog een vierde punt, nl bescherming van de minderheid der aandeelhouders tegen willekeur van de meerderheid. ^Y^i• utUlleu °"S dU 'US constitue»dum slechts kort bezig houden Wellicht is het ons eenmaal gegeven over het jus constitutum een andere dar. deze paragraaf te schrijven. De mogelijkheid immers dat het ontwerp van 1910, min of meer gewijzigd, eenmaal wet zal worden mag men niet geheel uitsluiten. Vgl. over dat ontwerp het Rapport uitgebracht aan de Vereeniging van Directeuren van Hvpotheekbanken u.tgave Belinfante, 1910) en Mr. L. E. Visser,"/?. Mag lyil, blz. 68 e. v. Zie voorts de praeadviezen van Mrs I A MoLV" u,EnViSSer dC BroederschaP van Candidaat-notarissen (1902) m IV. Pr. N. en R. no. 1696. Eén punt dienen wij hier te bespreken, n.1. de aansprakelijkheid van oprichters die op eenige wijze, b.v. door mededeelingen omtrent de waarde van den inbreng of omtrent andere omstandigheden, het publiek tot deelneming in de op te richten vennootschap hebben aangespoord Onder oprichters worden hier niet, zooals in art. 50 K., bedoeld zij die , zelf of door een gevolmachtigde voor den notaris verschijnen en verklaren de naamlooze vennootschap in het leven te willen roepen, maar allen d.e, op welke wijze ook, hebben medegewerkt tot het tot-stand- § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 365 komen der vennootschap en die dikwijls na de oprichting geheel en al buiten de vennootschap staan. Bij en voor de oprichting wordt meermalen een zoogenaamd prospectus verspreid, waarbij het nemen van aandeelen wordt aangemoedigd. Omtrent de ainsprakelijkheid voor den inhoud van een dergelijk stuk — hetwelk ook wel wordt uitgegeven na de oprichting eener naamlooze vennootschap, b.v. om het publiek aan te sporen tot deelneming aan een obligatielening — bepaalt onze wet heel weinig. Men heeft alleen art. 335 van het Wetboek van Strafrecht. De oprichters zijn slechts dan strafbaar, wanneer zij opzettelijk, willens en wetens, ware feiten verzwijgen of verminken' of valsche feiten voorspiegelen en daardoor het publiek tot inschrijving of deelneming trachten te bewegen. Van een civielrechtelijke aansprakelijkheid komt zoodoende gewoonlijk weinig terecht, vooral niet door de enge opvatting die onze rechtspraak tot voor korten tijd hechtte aan art. 1401 B. W. De ervaring leert dan ook dat zij, die door onjuiste mededeelingen in een prospectus er toe zijn gebracht aandeelen te nemen, zelden of nooit verhaal hebben op hen die* dat stuk in de wereld hebben gezonden; zie o. a. de vonnissen der rb. te Amsterdam van 21 Jan. 1903 W. 7979 en 17 Maart 1905 W. 8266 en de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 3 Febr. 1904 W. 8067 en 7 Dec. 1904 W. 8171, vernietigd bij arrest van den H. R. van 24 Nov. 1905 W. 8304, alsmede het vonnis der rb. te Amsterdam van 19 April 1915 W. 9889; zie voorts Mr. A. S. Oppenheim, Het prospectus der naamlooze vennootschap, Prfschr. 1908; Mr. C. A. J. Hartzfeld, Over aansprakelijkheid naar geldend recht van oprichters en van commissarissen bij n. v. tegenover deelnemers, 1902; de praeadviezen van Mr. O. van Slooten Azn. en Mr. Josephus Jitta voor de vergadering der Ned. Juristenvereeniging van 1910 en de naar aanleiding daarvan gevoerde beraadslagingen, alsmede van Slooten in Themis 1911 blz. 106 e. v. — Nu de H.R. evenwel sinds het arrest van 31 Jan. 1919 W. 10365 een ruime opvatting heeft van de onrechtmatige daad bedoeld in art. 1401 B. W., is de kans groot, dat met meer succes kan worden opgetreden tegen hen die een prospectus met onjuiste mededeelingen in de wereld zenden. Het regeeringsontwerp 1910 geeft ten opzichte van dit punt een uitvoerige regeling in de artt. 386 e. v. Niet alleen in geval van opzet en bedrog worden zij, die tot deelneming hebben bewogen, aansprakelijk gesteld voor schadevergoeding; voldoende is dat de onjuistheid der mededeelingen wordt bewezen. Terecht, daar men mag vergen dat zij, die medewerken tot het samenstellen en verspreiden van een prospectus, zich vooraf overtuigen dat hetgeen daarin staat juist is en dat niets verzwegen wordt van hetgeen noodig is om een goed inzicht te krijgen in den stand van zaken. 366 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. De moeilijkheden betreffende het oorzakelijk verband tusschen het nemen van aandeelen en het verspreiden van het prospectus en die betreffende het bewijs van geleden schade worden in het ontwero ook ontgaan (art. 39); vgl. mede §§ 203 en 202 Duitsch Handelswetboek, §§ 45 en 46 Reichs-Börsengesetz van 8 Mei 1908 en de artt 671-675 van het Zwitsersche Obligatierecht. De Engelsche Companies-' act is, wat dit punt betreft, herhaaldelijk gewijzigd; zie F. B. Pa lm er y Company Law (10e druk 1916) Ch. XXXV. De tegenwoordige wet (art. 50) schrijft voor, dat de eerste oprichters te zamen ten minste voor een vijfde gedeelte in het maatschappelijk kapitaal moeten deelnemen en dat anders de Koninklijke bewilliging niet wordt verleend1). Het kapitaal behoeft dus niet te zijn volteekend, maar dan moet in de statuten een termijn worden bepaald, binnen welken het overige gedeelte der aandeelen moet zijn geplaatst. Deze termijn kan steeds door den Koning wordeh verlengd en wel, zooals art. 50 zegt op verzoek der oprichters, onder welke minder gelukkige uitdrukking moet worden verstaan degene die daarmede bij de oprichtingsakte uitdrukkelijk is belast, of anders de directie na een besluit der algemeene vergadering; vgl. voorts Bles, t. a. p. (5e druk) blz. 79 e. v en het arrest van den H. R,. van 1 Febr. 1918 W. 10253. Het bedrag van het geplaatste kapitaal blijkt uit de akte van oprichting. Maar dit kan en zal gewoonlijk later veranderen. Vandaar dat art. 8 lid 3 der Handelsregisterwet voorschrijft dat, wanneer bl.jkens de oprichtingsakte het maatschappelijk kapitaal niet geheel is geplaatst, éénmaal in de zes maanden het geplaatst bedrag moet worden opgegeven, totdat blijkens opgaaf het kapitaal geheel is geplaatst. Verschillende buitenlandsche wetten achten den waarborg dat bijde oprichting ten minste 20 percent van het maatschappelijk kapitaal is ingebracht of zal worden ingebracht, niet voldoende en eischen voor de tot stand koming der naamlooze vennootschap dat het ^ansche kapitaal is geplaatst; zie art. 24 in verband met art. 1 der Fransche wet van 1867, §§ 188 en 189 van het ■ Duitsche Handelswetboek art. 618 van het Zwitsersche Obligatierecht, zie ook Lehmann, Das Recht der Aktiengesellschaften, I blz. 165. De ontwerpen van 1890 en 1910 nemen dit ste'sel niet over, omdat het dikwijls wenschelijk w\nVgl' arr6St Van h6t 8erechtshof ^ 's-Gravenhage van 13 Jan. mg. W. 10460: aangenomen moet worden dat aan deze voorwaarde is voldaan wanneer de Koninklijke bewilliging is verleend, zoodat dan een nader onderzoek naar de vraag of werkelijk ten minste het één vijfde gedeelte van het maatschappelijk kapitaal is geplaatst, niet meer te pas komt. § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 367 kan zijn met het bedrijf te beginnen, vóórdat het gansche kapitaal is geplaatst. Het is alleszins denkbaar, zegt de memorie van toelichting, dat men het kapitaal, hetwelk men voorziet eenm*aal noodig te hebben, a priori wil vaststellen, zoodat tot uitgifte van het geheele bedrag geen besluit tot kapitaalsverhooging vereischt zal worden en dat men tevens niet meer aandeelen wenscht uit te geven, dan door de behoeften van het oogenblik wordt gevorderd (uitgave Bel infante, 1910, blz. 65). Beide ontwerpen laten zelfs algeheele vrijheid en eischen niet voorafgaande plaatsing van het >/s gedeelte van het kapitaal, van oordeel als men is dat een betere waarborg gevonden wordt in het voorschrift, dat voortdurend behoorlijk openbaar moet zijn het bedrag waarvoor werkelijk in de vennootschap is deelgenomen; zie art. 41e en ook art. 38aontwerp 1910. De wetgever acht ook een waarborg voor de schuldeischers gelegen in de bepaling van art. 51 K-, dat de vennootschap haar aanvang niet zal kunnen nemen, vóórdat ten minste tien ten honderd van het gemeenschappelijk kapitaal is gestort. Wat zal het gevolg zijn, indien de vennootschap wel vóór dien tijd begint te werken? Niet anders dan dat het bestuur aansprakelijk zal zijn, in geval derden dientengevolge schade mochten hebben geleden; in dien zin het vonnis van het Ktg. te Amsterdam van 5 Mei 1916 W. 9978 en T. M. C. Asser, Mag. v. H. 1865 blz. 178 (Mengelingen) en 1866 blz. 81, anders A. S. van Nierop, t. z. p., 1866 blz. 3; zie ook Mr. Grosheide, Prfschr. blz. 350 e. v. Niet vast staat of de wet, eischende dat 10 percent van het gemeenschappelijk kapitaal zij gestort, daarmede bedoelt van het maatschappelijk of van het geplaatst kapitaal. Naar mijne meening het eerste, daar men mag aannemen, dat in de artt. 50 en 51 „kapitaal" dezelfde beteekenis heeft; in dien zin Molengraaff, blz. 240; anders Bles, t. a. p., blz. 75 en Visser (Kist), III blz. 478')- i) Ook art. 9 van het reglement, behoorende bij het K. B. van 1 Dec. 1833 Stbl. no. 60, waaraan art. 51 is ontleend,-is niet geheel duidelijk. Nadat art. 8 heeft bepaald, dat de eerste oprichters gezamenlijk ten minste voor het >/4 gedeelte van het vastgestelde kapitaal moéten hebben deelgenomen, zegt art. 9 dat, naarmate van den aard der maatschappij en naar gelang der omstandigheden, vergund kan worden bij de oprichting slechts een gedeelte van het bijeen te brengen kapitaal te storten. Dit gedeelte zal echter in geen geval minder dan 20 ten honderd bedragen, indien het maatschappelijk kapitaal zich tot 100.000 gulden of minder bepaalt, of 10 ten honderd, indien dat kapitaal de gemelde som te boven gaat. Het komt mij voor dat hier niet een tegenstelling is bedoeld tusschen bijeen te brengen en maatschappelijk kapitaal, maar dat daaronder hetzelfde moet worden verstaan. 368 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. De wet eischt storting van 10 percent van het kapitaal in zijn geheel, niet juist 10 percent op ieder aandeel, hoewel dit in den regel' , geschiedt. In de meeste buitenlandsche wetgevingen vindt men bepalingen van denzelfden aard als ons art. 51. De Fransche wet van 1867 (art. 24 jo. art. 1) eischt storting op elk aandeel van ten minste V* bij aandeelen van 100 francs en hooger, of, wanneer de aandeelen niet grooter zijn dan 25 francs, storting van het geheel i); in Duitschland (§ 195 lid 3 H. O. B.) wordt gevorderd storting van het V* deel, in Zwitserland (art. 618 Obligatierecht) en in België (art. 29 der wet) van ten minste het »/« deel. Het ontwerp 1910 stelt evenmin als dat van 189Ö een minimum vast van het te storten bedrag en wel op grond dat die storting slechts een schijnwaarborg geeft. Het ingebrachte kapitaal baat den schuldeischers weinig, wanneer het geheel of gedeeltelijk verloren is gegaan. Veel betere zekerheid hebben zij, wanneer de aandeelhouders, die nog tot storting zijn verplicht, solide en tot betalen in staat zijn. Het in de kas storten van een bepaald bedrag is bovendien dikwijls onnoodig en schadelijk. Heeft de onderneming een groot bedrijfskapitaal noodig (fabrieken, spoorwegen), dan ligt het voor de hand dat het geheel of het grootste deel van het maatschappelijk kapitaal wordt gestort. Daarnaast zijn tal van vennootschappen (verzekeringsmaatschappijen, bankinstellingen) die slechts een gering bedrijfskapitaal behoeven, maar die een groot maatschappelijk kapitaal noodig hebben als waarborg voor de schuldeischers (verzekerden, credietgevers). Om deze reden laat het ontwerp hier vrijheid. Daar staat tegenover dat het wegvallen van den eisch, dat ten minste een zeker bedrag moet worden gestort en dat ten minste het y, gedeelte van het maatschappelijk kapitaal moet zijn geplaatst, het oprichten van naamlooze vennootschappen en het krijgen van aandeelhouders zal vergemakkelijken. De kans wordt dus grooter, dat op lichtvaardige wijze minder solide ondernemingen op touw worden gezet, vennootschappen met een groot maatschappelijk kapitaal, waarin de aandeelhouders slechts minieme sommen hebben gestort, weshalve — zooals het meervermeld rapport aan de vereeniging van directeuren van hypotheekbanken terecht opmerkt — juist omdat deze sommen zoo gering zijn, schijnbaar schitterende dividenden zullen worden uitgekeerd; zie ook Mr. H. E. O v i n g, Over vennootschappen van koophandel in Frankrijk, Prfschr 1895 blz. 34. De bestuurders zijn verplicht a) de naamlooze vennootschap te doen inschrijven in het handelsregister overeenkomstig de daarvoor i) Ten aanzien van aandeelen tusschen 25 en 100 frcs. zwijgt de wet; vandaar verschil van meening, Lyon-Caen en Renault, II no. 695. § 32. de naamlooze vennootschap. 369 geldende wettelijke bepalingen, b) de akte van oprichting benevens de Koninklijke bewilliging openbaar te maken door middel van de Staatscourant; art 38 lid 21). Ditzelfde (inschrijving in het register en openbaarmaking in de Staatscourant) geldt ook in gevai van veranderingen in de statuten en bij verlenging der vennootschap; art. 38 lid 3; zie ook art. 17 der Handelsregisterwet. Wat in het handelsregister moet worden ingeschreven is bepaald ih art. 8 der Handelsregisterwet 1918 Stbl. 493. Ter inschrijving moet worden opgegeven: 1". De benaming en de plaats van vestiging; 2°. Het bedrijf dat de vennootschap uitoefent; 3». De gemeente, de straat en het huisnummer, waar de zaak gevestigd is; 4». De dagteekening der Nederlandsche Staatscourant, waardoor de akte van oprichting is openbaar gemaakt,5°. Ten aanzien van iederen bestuurder en commissaris al hetgeen in art. 5 eerste lid onder'l°, 2», 3» en 7» is voorgeschreven. Opgave van de dagteekening der Staatscourant, waarin de akte van oprichting is opgenomen, werd in het voorloopig verslag der Tweede Kamer niet voldoende geacht. Oewenscht werd overlegging van een exemplaar der Staatscourant, opdat men in het handelsregister zelf gegevens omtrent de vennootschap zoude kunnen opsporen. Dit gaf aanleiding tot opneming van het tweede lid van art. 8 krachtens hetwelk de Kamer van Koophandel en Fabrieken kan verlangen, dat bij de opgaaf die Staatscourant of bij gebreke daarvan een authentiek afschrift der akte van oprichting wordt overgelegd. De bedoeling is dat ten aanzien van nieuw opgerichte n. v. de Kamer de overlegging steeds zal verlangen, zoodat bij het handelsregister aanwezig zal zijn een volledig stel bijlagen der Staatscourant, bevattende de akten van oprichting en van wijziging; zie mede art. 17 lid 2 der wet. Ook ten aanzien van reeds bestaande n. v. zal zooveel mogelijk overlegging der akte of van een afschrift daarvan gevorderd worden; zie het regeeringsantwoord opgenomen in W. 10238. Over de bepaling van lid 3 van art. 8, het geval regelende dat niet het volle maatschappelijk kapitaal is geplaatst, spraken wij zooeven op blz. 366. i) In art. 38 lid 2 staat nog, dat de plaatsing in de Staatscourant kosteloos geschiedt. Kort geleden, in Aug. 1921, is een wetsontwerp ingediend, tot schrapping daarvan met het doel de drukkosten voortaan ten laste der n. v. te brengen. polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 24 370 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. Ten slotte bepaalt het vierde lid van art. 8 dat, ingeval niet-volgestorte aandeelen zijn uitgegeven, de namen, de beginletters der voornamen en de woonplaatsen der houders van zulke aandeelen moeten worden opgegeven, benevens het aandeelenbezit van iederen houder en van het daarop, gestort bedrag. Wijzigingen in deze opgaaf moeten eenmaal in .de zes maanden worden opgegeven. Bij verzuim van inschrijving in het handelsregister en van openbaarmaking in de Staatscourant geldt art. 39 K- Zoolang zij niet hebben plaats gehad, zijn de bestuurders persoonlijk en ieder voor het geheel voor hunne handelingen verbonden tegenover derden. De vennootschap zelve bestaat ook zonder de inschrijving en openbaarmaking, zoodat zij rechtsgeldig verbonden kan worden en schuldeischer of schuldenaar wordt. De bestuurders zijn in zulk een geval naast haar verbonden. In dien zin de beschikking van den H. R. van 19 Juni 1896 W. 6834, het vonnis der rb. te Arnhem van 25 Juni 1903 W. 8043 en Visser (Kist), III blz. 419, 459; anders Kist, III (2e druk) blz. 354. Dat de bestuurders ook strafbaar zijn ingevolge art. 25 der Handelsregisterwet, indien zij meer dan een week vóór het doen der opgaven voor het handelsregister met het bedrijf beginnen, merkten wij hierboven blz. 162 reeds op. Art. 22 der Handelsregisterwet, regelende de gevolgen van verzuim in het doen van opgaven voor het handelsregister, is hier niet van toepassing blijkens het 3e lid van dat artikel. Immers ingevolge wettelijk voorschrift geschiedt hier ook op andere wijze, n.1. door middel van de Staatscourant, openbaarmaking. Dit geldt intusschen alleen voor aangelegenheden die volgens de wet ook op andere wijze openbaar moeten worden gemaakt, hetgeen b.v. het geval is ten aanzien van alles wat in de akte van oprichting staat. Maar wat in het 3e en 4e lid van art. 8 der wet is voorgeschreven betreffende het na de oprichting geplaatste kapitaal en betreffende houders van niet-volgestorte aandeelen wordt volgens de wet niet opandere wijze bekend gemaakt. Ten aanzien hiervan zal dus wel gelden art. 22 lid 1 en 2; vgl. hierboven blz. 168. In het buitenland wettig bestaande naamlooze vennootschappen worden hier te lande erkend en mogen hier in en buiten rechte; optreden zonder Koninklijke bewilliging. § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 371 Daarover is vroeger veel getwist; zie Kist, III (2e druk) blz. 342 e. v. en Molengraaff, blz. 221, die beiden verschillende vonnissen en arresten voor en tegen aanhalen. Ook over het wenschelijke om buitenlandsche naaml. vennootschappen te onderwerpen aan dezelfde voorschriften als de Nederlandsche was men het niet eens; vgl. Kist t. a. pi, blz. 350 e. v. In 1859 is door den minister Boot een wetsontwerp ingediend, waarbij uitdrukkelijk de Koninklijke bewilliging werd geëischt voor buitenlandsche n. v.. die hier te lande wilden optreden, maar dit ontwerp is door de Tweede Kamer met groote meerderheid verworpen; vgl. Mag. v. H. 1859 blz. 1-93, waar de gansche geschiedenis van het ontwerp is opgenomen; vgl. ook de memorie van toelichting bij het ontwerp 1890, uitgave Belinfante,^ blz. 117. Dat de in het buitenland wettig bestaande naamlooze vennoot-, schappen ook hier te lande moeten worden erkend, volgt uit de artt., 9 en 6 der wet houdende alg. bepalingen van 15 Mei 1829 Stbl. no. 28. . Wat voor menschen, vpor natuurlijke personen, wet is, geldt ook voor vereenigingen van menschen, voor rechtspersonen. Is een n. v. in het buitenland op rechtgeldige wijze opgericht en kan zij daar als zelfstandig subject van rechten optreden, dan kan zij dit ook zonder meer hier te lande; in dien zin Kist t. a. p., Kosters, Het Int, Burg. Recht in Nederland, blz. 64, het arrest van den H. R. van 23 Maart 1866 W. 2781 1), het vonnis der rb. te 's-Hertogenbosch van 18 Jan. 1893 W. 6384, het arrest-van het gerechtshof te Amsterdam van 7 Mei 1900, Mag. v. H. 1900 blz. 299 en het vonnis der rb. te Amsterdam van 14 Oct. 1910 W. 9201. In dezen geest geven ook de ontwerpen van 1890 en 1910 voorschriften; zie de artt. 56, 56« en 566 van laatstgenoemd ontwerp. Vgl. voorts Lehmann t. a. p., I blz. 261 e. v. Met vier landen is een afzonderlijk tractaat gesloten en wel met Italië (11 April 1868, Stbl. 1869 no. 71), met Griekenland (2/15 Oct. 1903, Stbl. 1905 no. 61), met het Duitsche Rijk (11 Febr. 1907, Stbl. 1908 no. 96) en met Rusland (29 Sept. 1911, Stbl. 1913 no. 352), strekkende tot wederzijdsche erkenning van naamlooze vennootschappen en van andere handels-, nijverheids- en financiëele vennootschappen (met inbegrip der verzekeringsmaatschappijen, zooals uitdrukkelijk in de beide laatstgenoemde tractaten is vermeld). Een soortgelijke regeling is met i) De H. R., destijds blijkbaar de kwestie willende ontwijken, of de'n. v. als rechtspersoon moet worden beschouwd, was van oordeel dat de Koninklijke bewilliging niet zoozeer het wezen als wel den vorm betreft en dat daarom, in verband met art. 10 der wet h. a. b., art. 36 lid 2 K. niet van toepassing is op buitenlandsche naamlooze vennootschappen. Ook Molengraaff, blz. 221 doet een beroep op art. 10 der wet h. a. b. 372 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. Japan getroffen in art. 9 van het op 6 Juli 1912 gesloten verdrag van handel en scheepvaart (Stbl. 1913 no. 389). De tractaten brengen geene wijziging in de bevoegdheid van de buitenslands wettig bestaande naamlooze vennootschappen om hier te lande rechtshandelingen aan te gaan en in rechte op te treden Het voordeel is dat nu voor de wettige naamlooze en andere in de tractaten bedoelde vennootschappen, die hier te lande haren zetel hebben de zekerheid bestaat dat zij ook in de landen, waarmede de tractaten zijn gesloten, zonder meer als rechtens bestaande worden erkendzie ook Kosters, t. a. p. blz. 695 e. v. Welke nationaliteit een naamlooze vennootschap heeft, wordt beslist door de vraag welke wetgeving haar als zoodanig heeft erkend. Nederlandsche naamlooze vennootschappen zijn dus de zoodanige, die zijn opgericht met inachtneming der bepalingen van het Wetboek van Koophandel. De nationaliteit eener n. v. is van belang o. a. voor de toepassing van de artt. 152 en 855 lid 2 W. v. B. Rv. Erkenning kan slechts plaats hebben en bewilliging op de statuten wordt alleen verleend, wanneer de naamlooze vennootschap hier te lande is gevestigd. De wet neemt dit als van zelf sprekend aan; zie art. 8 der Handelsregisterwet en art. 47 lid I K- en art. 38 lid 3 (oud) K, waar openbaarmaking werd gelast in de nieuwspapieren van de plaats van vestiging verder art. 46 der Registratiewet 1917 en ten aanzien van coöperatieve vereenigingen de artt, 5 en 7 no. 1 der wet van 1876. Ook in de zooeven genoemde tractaten met Duitschland, Rusland en Japan wordt gezegd, dat de naamlooze vennootschappen... die op het grondgebied van den eenen verdragstaat haar zetel hebben en aldaar rechtens bestaan ook op het grondgebied van den medeverdragstaat als wettig bestaande' worden erkend. In art. 36c van het ontwerp van 1910 wordt uitdrukkelijk bepaald, dat de plaats van vestiging eener n. v. gelegen moet zijn in het Rijk m Europa op straffe van nietigheid; zie ook art 56 van dat ontwerp en voorts Bles t. a. p. 5e druk blz. 70; vgl. mede de artt. 171 e. v. der Belgische wet en met name art. 172: Toute société dont le principal établissement est en Belgique est soumise a la loi beige bien que 1'acte constitutif ait été passé en pays étranger. • In dezen zin ook van Bar in Ehrenbergs Handbuch, I blz 346 en Kosters blz. 658 e. v. Anders Molengraaff blz 222 die van meening is, dat de naamlooze vennootschap geen eigen nationa- § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 373 liteit heeft en dat voor de toepassing van de artt. 152 en 855 W. v. B. Rv. in de eerste plaats de nationaliteit der aandeelhouders beslissend is; evenzoo in de Gids van 1918 deel 2 blz. 291 e. v. en Handl. Juristenvereeniging 1920 I blz. 1 e. v. Terecht wilde de vergadering der Juristenvereeniging in 1920 daarvan niet weten. In strijd daarmede is ook art. 12 der Handelsregisterwet 1918 Stbl. 493, waar naast vreemdelingen (natuurlijke personen) worden gesteld: rechtspersonen opgericht ingevolge de wetgeving van een ander land en niet rechtspersonen waarvan de leden of aandeelhouders of de meerderheid van hen vreemdelingen zijn. Zie ook L y o n-C aen en Renault II, 2 no. 1165 en tegen het Gidsartikel van Molengraaff, Mr. J. A. Levy in Themis, 1918 blz. 317 e. v. Ten gevolge van den wereldoorlog is de vraag omtrent de natiönaliteit van. een n. v. meer op den voorgrond getreden. Met name is meermalen verdedigd, dat de wetgever bepalingen behoort vast te stellen om te voorkomen dat naamlooze vennootschappen of bepaalde soorten van n. v. te veel komen onder invloed van vreemdelingen. Ook bij de oprichting van een n. v. wordt meermalen hierop gelet. Vgl. Molengraaff blz. 222 en Gids 1918; Mr. R. Polak, Wering van vreemden invloed uit nationale ondernemingen, Prfschr. 1918; zie ook art. 8 no. 5 der Handelsregisterwet: van iederen bestuurder en commissaris moet de nationaliteit worden opgegeven. Op te merken valt nog, dat wel eens onzekerheid kan bestaan waar de n. v. is gevestigd en waar zij haar zetel heeft (art. 2 laatste lid F.). Plaats Yan vestiging zal daar zijn, waar haar (gemeenschappelijk) kantoor is (art. 4 no. 4 W. v. B.. Rv.), waar haar bedrijf wordt bestuurd; zie ook art. 8 lid 1 nos. 1 en 3 der Handelsregisterwet. Daar zal in den regel ook het bedrijf worden uitgeoefend, maar dit komt niet, althans in mindere mate, in aanmerking: mogelijk is dat een in Nederland gevestigde naamlooze vennootschap haar bedrijf geheel of in hoofdzaak in het buitenland uitoefent; vgl. van Bar in Ehrenbergs Handbuch I blz. 347 en ook het vonnis der rb. te Rotterdam van 19 Dec. 1912 W. 9472. Ook is mogelijk dat een naamlooze vennootschap haar zetel overbrengt naar het buitenland. Dit kan alleen ten gevolge van een statutenwijziging, waarbij de buitenlandsche plaats als plaats van vestiging wordt aangewezen. Men zal daarbij de formaliteiten van het andere land moeten in acht hemen, zoodat in den regel de statuten opnieuw moeten worden vastgesteld. De nationaliteit zal nu veranderen en de wet van de nieuwe plaats zal van toepassing zijn. Wat rechtens is wanneer de zetel naar het buitenland wordt overgebracht zonder wijziging der statuten, staat niet vast. Ik zou meenen, dat ook dan de Nederlandsche nationaliteit en de rechtspersoonlijkheid verloren gaan; vgl. Kosters blz. 374 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 664. Het tijdelijk verplaatsen van het kantoor, het pakhuis of den winkel, zonder het voornemen zich voorgoed in 'het buitenland te vestigen, staat natuurlijk niet gelijk met het overbrengen van den zetel, evenmin als het oprichten van bijkantoren of filialen in het buitenland,' zie over dit laatste art. 14 lid 4 der Handelsregisterwet. B. Rechtspersoonlijkheid. Vennootschapsvermogen. De naamlooze vennootschap is een rechtspersoon. Jammer genoeg is dit niet uitdrukkelijk in de wet gezegd, zooals in art. 36a van het ontwerp 1910. Vandaar dat de rechtspersoonlijkheid der naamlooze vennootschap wel eens is- ontkend; 'zie Kist, III (2e druk) blz. 159 e. v. Door de rechtspraak wordt zij algemeen aangenomen, door den H. R. o. a. in het arrest van 18 Jan. 1901 W. 7553. Dat de wet de naamlooze vennootschap beschouwd wil zien als rechtspersoon, als een van hare aandeelhouders afgescheiden wezen met eigen rechten en eigen verplichtingen, blijkt vooral uit de artt. 40—43 en uit art. 45 K. In art. 40 is bepaald dat de vennooten of aandeelhouders niet verder aansprakelijk zijn dan voor het volle beloop hunner aandeelen. Tegenover wie? Uitsluitend en alleen tegenover de vennootschap; zie art. 43. Tegenover derden,- die met de vennootschap hebben gehandeld, zijn de aandeelhouders nimmer tot iets verplicht en hebben zij ook geenerlei recht. Derden kennen trouwens de aandeelhouders gewoonlijk niet en kunnen ze zelfs niet kennen in geval de aandeelen aan toonder zijn uitgegeven. - En art. 45 zegt, dat ook de bestuurders uit kracht der verbintenissen van de vennootschap aan derden niet persoonlijk verbonden zijn. Alleen de vennootschap zelve is dus tegenover derden tot betaling van hare schulden gehouden. J Ook uit art. 567 no. 4 B. W. = art. 529 C. C. wordt meermalen een argument geput voor de rechtspersoonlijkheid der naamlooze vennootschap. De aandeelen in maatschappijen van geldhandel, koophandel of nijverheid worden als roerende zaken beschouwd, zelfs wanneer onroerende goederen aan die maatschappijen behooren. Die onroerende goederen zijn dus niet eigendom van de gezamenlijke aandeelhouders; deze zijn niet medeeigenaars van die goederen, want dan zoude ieders recht daarop onroerend zijn. De goederen behooren derhalve in eigendom aan een ander n.1. aan de vennootschap. Het geheel der rechten, die de aandeelhouder tegenover de vennootschap heeft, wordt dan terecht als roerend aangemerkt. Men zie tegen dit argument Kist, III (2e druk) blz.^183 en Th al Ier, no. 284. Ten slotte kan men ook in het laatste lid van art. 2 der Faillissementswet en in de artt. 106 en 117 dier wet, alle sprekende van „naamlooze vennootschappen .... en andere rechtspersoonlijkheid bezittende vereenigingen" een erkenning lezen van de rechtspersoonlijkheid der naamlooze vennootschap. 32. DE NAAMLOOZE VENN©OTSCrIAP. 375 Men wilde hier alleen opsommen de vereenigingen, „die een zelfstandig vermogenssubject uitmaken." Niet geheel in overeenstemming hiermede is de verklaring der regeering dat, zoolang er omtrent het al dan niet rechtspersoonlijke van alle vereenigingen geen overeenstemming bestaat, een beslissing daaromtrent bij deze gelegenheid misplaatst en. onraadzaam zoude zijn; vgl. v. d. Feltz, Geschiedenis Faillissementswet, I blz. 257 en Molengraaff, Faillissementswet (2e druk) blz. 100. De naamlooze vennootschap heeft derhalve een eigen vermogen,... gen rechten en eigen verplichtingen. Met dat vermogen moet niet verward worden het kapitaal der vennootschap, of, zooals onze wet dit wel» noemt, maatschappelijk kapitaal ; het Duitsche wetboek spreekt van: Orundkapital (§ 182 no. 3, zie ook § 261 no. 5). Het kapitaal is het nominale bedrag der gezamenlijke aandeelen, het bedrag dat ten hoogste door de gezamenlijke aandeelhouders kan worden gestort. Het vermogen is gansch iets anders. Het is het geheel der baten (met inbegrip van de vorderingen op aandeelhouders, die slechts een gedeelte op hunne aandeelen hebben gestort), verminderd met de schulden. Het vermogen is veranderlijk van dag tot dag, van uur tot uur, het kapitaal daarentegen is vast, constant; vgl. de. memorie van toelichting op het ontwerp 1910 (uitgave Bel infante, blz. 46) en Lehmann, Das Recht der Aktiengesellschaften, I blz. 158. Van dit 1) nominale of maatschappelijke kapitaal, ook wel stamkapitaal genoemd, moet, zooals wij hebben gezien, worden onderscheiden : 2) het geplaatste kapitaal, wanneer niet, althans voorloopig niet, -voor het volle bedrag der aandeelen in de vennootschap wordt deelgenomen; hierboven blz. 366. 3) het gestorte kapitaal, d. i. het gezamenlijk bedrag dat werkelijk door de aandeelhouders in de kas der vennootschap is gestort; hierboven blz. 367. In 1920 zijn in 't geheel in ons land opgericht 1319 n. v. met een gezamenlijk maatschappelijk kapitaal van ruim 1031 millioen, een geplaatst kapitaal van ruim 544 millioen en een gestort kapitaal van ruim 398 millioen gulden. Wij laten hier volgen een overzicht over de laatste negen jaren, voorkomende in de Nieuwe Rotterdamsche Courant van 17 Februari 1921 Avondblad B en ontleend aan Mrs. van Nierop & Baak's Naam-looze Vennootschappen, na 1918 verschijnende volgens kaartsysteem. 376 § 32. Df NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. Aan- Maatschapp. Geplaatst Gestort tal kapitaal kapitaal kapitaal 1920 1319 / 1.031.830.175 / 544.779.970 / 398.316.825 1919 1385 - 346.944.300 - 135.438.875 - 124 927 240 1918 1038 - 335.961.100 - 147.248.650 - 110.367 920 1917 1385 - 495.194.370 - 225.784.620 - 171.427 789 1916 1074 - 254.435.025 - 102.216.235 - 91.291 210 1915 563 - 89.898.035 - 38.942.827 - 34 362 452 1914 793 - 173.445.479 - 81.744.204 - 69 076 362 1913 1102 - 169.063.875 - 91.577.335 - 80.307 626 1912 1269 - 197.094.090 - 90.755.255 - 81.076.940 Het geplaatste en het. gestorte kapitaal zijn niet onveranderlijk Er kunnen, zooals wij reeds zeiden, na de oprichting meer aandeelea worden geplaatst of stortingen geschieden op de aandeelen; vgl art 8 l,d 3 en 4 der Handelsregisterwet. Het maatschappelijk kapitaal kan alleen gewijzigd worden door een. wijziging der statuten. Wij merkten reeds op, dat de nieuwere wetgevingen er vooral opbedacht z.jn bepalingen vast te stellen die strekken tot bescherming.van het vermogen, alsmede bepalingen die tot doel hebben aandeelhouders en derden steeds op de hoogte te houden van den staat van dat vermogen. Onze wet heeft reeds enkele voorschriften, die bedoeld zijn als zorg. voor het behoud van het vermogen en als waarborg voor schuldeischers en aandeelhouders.). Op blz. 36,6 en 367 wezen wij reeds op de artt. 50 en 51 K-, die intusschen van niet zoo heel veel gewicht zijn ter bereiking van het beoogde doel. Van meer belang is in dit opzicht de bepaling van art. 49 K. 101 t * keuren is van dit «"«Punt uit gezien art. 46 der Registratiewet. 1917, bepalende dat op de akten van oprichting van binnen het Rijk gevestigde naaml. venn., commanditaire venn. op aandeelen en andere vennoot■0?nJa vereemSm8en. melker kapitaal geheel of ten deele in aandeelen is verdeeld, verschuldigd is: 1». een .registratierecht van / 2.50 van elke / 100over het bedrag van het geplaatste kapitaal der vennootschap of vereeniging voor zoover dit bij of binnen een bepaalden termijn na de oprichting £ of moet worden gestort en 2». een recht van 25 ets. van elke / 100 over het overige bedrag van dat kapitaal. Dientengevolge heeft reeds dadelijk bij den aanvang een naamlooze vennootschap een vermogen, hetwelk kleiner is dan haar geplaatst kapitaal Ingevolge art. 47 der wet móet over het bedrag van latere stortingen bovendien / 2.25 van elke / 100 worden betaald. Zooals uit bovenstaand overzicht blijkt, heeft deze belasting de oprichting; van nieuwe naamlooze vennootschappen weinig of niet belemmerd § 32. DE NAAMLOOZE VENNOpTSCHAP. 377 De wet wil dat aan de aandeelhouders alléén dan dividend wordt uitgekeerd, wanneer werkelijk winst is gemaakt, nu a. w.( wanneer het totaal der baten (met inbegrip van hetgeen nog op de aandeelen is te storten) verminderd met de schulden grooter is dan het geplaatste kapitaal. Vandaar dat art 49 K- bepaalt, dat bij de aktevan oprichting geen vaste renten mogen worden bedongen en dat de uitdeelingen aan de aandeelhouders moeten geschieden uit de inkomsten na aftrek van alle uitgaven. Zoude wel een vaste rente aan de aandeelhouders zijn toegezegd,dan moest die rente ook in geval van verlies of van geringe winst worden uitbetaald, waardoor het vermogen zoude dalen beneden het kapitaal. Geoorloofd is wel te bepalen dat, wanneer er winst is gemaakt, daarvan in de eerste plaats een bepaald deel of een vast percentage aan de aandeelhouders zal worden uitgekeerd. Het is niet alleen verboden bij de akte van oprichting vaste renten te bedingen en uitdeelingen te bepalen anders dan uit de winst; men mag ook niet langs een omweg, b.v.- door een afzonderlijke overeenkomst, de bepaling van art. 49 K- krachteloos maken; vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 30 Mei 1902 W. 7806 en dat van den H. R. van 9 April 1903 W. 7906. In het arrest van den H. R. van 3 Maart 1-905 W. 8190, W. Pr. N. en R. no. 1854, werd in afwijking van de beslissing van rb. en gerechtshof te 's-Hertogenbosch uitgemaakt, dat het verbod van art. 49K. ook betrekking heeft op onverplichte stortingen op de aandeelen, zoodat niet bindend werd verklaard de bepaling der statuten dat bij. stortingen vóór den verplichten termijn een bepaalde rente daarvoor aan de aandeelhouders- zou worden vergoed; vgl. hieromtrent art. 43 / (tweede lid) ontwerp 1910, hieronder blz. 386. In art. 43 / van het ontwerp 1910 wordt in navolging van andere wetgevingen toegestaan, dat een vaste rente wordt bepaald gedurende den voorbereidingstijd, waarin de uitoefening van het bedrijf feitelijk nog niet is aangevangen en dus geen winst wordt gemaakt. Men denke aan den aanleg van spoorwegen. Die rente behoort dan eigenlijk tot de oprichtingskosten (Bauzlnsen, vgl. § 215 lid 2 Duitsch Handelswetboek, Cosack, § 214 (7e druk) blz. 762 en § 234 (8e druk) blz. 523. Art. 49 K. zegt, dat de uitdeelingen alleen mogen geschieden uit de inkomsten na aftrek van alle uitgaven. De uitdrukking is minder juist. Onder uitgaven, zullen ook moeten worden verstaan de noodige af- 378 § 32. BE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. schrijvingen; onder inkomsten zal begrepen zijn de waardevermeerdering van vennootschapsgoederen. Ook zal niet alleen rekening moeten worden gehouden met de uitkomsten van één bepaald jaar. Winst is er, wanneer het vermogen grooter is dan het geplaatst kapitaal; vgl.' het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 4 Febr. 1901 W. 7640; Visser (Kist) III blz. 470, 550; Molengraaff, blz. 238; Mr. O. van Slooten Azn., Verplichte openbaarmaking van balans en winst- en verliesrekening van naamlooze vennootschappen (2e uitg. 1900), Mr. N. Gr oenewegen, Winstbepaling in het vennootschapsrecht, Prfschr. 1907 en Mr. A. J. Sauer, Winstverdeeling bij naamlooze vennootschappen, Prfschr. 1911. - Omtrent de wijze waarop de winst wordt vastgesteld heeft onze wet alleen de bepalingen van art. 55 K, waarin aan het bestuur de verplichting is opgelegd éénmaal 's jaars aan de vennooten opgave te doen van de winsten en verliezen, die de vennootschap in het afgeloopen jaar heeft gehad of geleden. Die opgave (n.1. van de verschillende inkomsten en uitgaven waaruit de winst of het verlies blijkt) kan geschieden, hetzij m een algemeene vergadering, hetzij door toezending van een staat aan lederen vennoot, hetzij door eene aan de vennooten aangekondigde ter visie legging gedurende zekeren, bij de statuten bepaalden, tijd. Ingevolge art. 8 K. moet een staat en balans worden opgemaakt binnen de eerste zes maanden van elk jaar. Gewoonlijk bieden de bestuurders de winst- en verliesrekening en de balans, die nauw met elkaar samenhangen, tegelijk aan de aandeelhouders aan en doen daarbij tevens voorstellen betreffende de winst en hoeveel daarvan aan de aandeelhouders zal worden uitgekeerd. Dat de wettelijke bepalingen onvoldoende zijn, merkten wij reeds eerder op. Een meer uitvoerige regeling vindt men in andere wetgevingen; zie §§ 260 e. v. Duitsch Handelswetboek, Cosack t a p § 214 (7e druk), § 232 (8e druk); vgl. ook de regeling in de artt' 446 tot en met 44/ van het ontwerp 1910. Voorgeschreven wordt hier openbaarmaking van de balans en van de winst- en verliesrekening. En dit niet alleen in het belang van de aandeelhouders, maar ook van derden die misschien aandeelhouder willen worden, en mede in het belang van de schuldeischers, die nu den vermogenstoestand kunnen beoordeelen en kunnen nagaan of wellicht aan de aandeelhouders dividend wordt uitgekeerd niet uit de winst. Meermalen worden tegen die verplichte openbaarmaking bezwaren geopperd. Men vreest dat daarvan door concurrenten misbruik zal worden gemaakt. In het bizonder wil men de verplichte openbaarmaking» r beperken tot naamlooze vennootschappen, die zich richten tot hetl publiek, wier aandeelen in den handel zijn en die veeltijds groote •schulden hebben. Voor de naamlooze vennootschappen, waarvan wij hierboven blz. 354, spraken (familie-vennootschappen, single-ship companies) is die uitgebreide openbaarheid dan ook minder noodig § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 379 De volle winst behoeft niet te worden verdeeld. Reeds dadelijk bij de akte van oprichting of anders telken male dojr de algemeene vergadering kan worden bepaald, dat „de uitdeelingen niet meer dan een zekere hoeveelheid zullen bedragen"; art. 49 lid 2 K. De rest zal dienen als reserve om eventueele verliezen in volgende jaren te dekken. Over die reservekas wordt nader gesproken in art. 48, en wel in verband met het voorgaande art. 47 K. Zoodra aan de bestuurders fs gebleken, dat het maatschappelijk kapitaal een verlies van vijftig ten honderd heeft ondergaan, zijn zij verplicht dit openbaar te maken en wel, zooals art. 47 lid 1 bepaalt, door daarvan aankondiging te doen in een daartoe ter griffie van de rechtbank aan te leggen register alsmede in de nieuwsbladen in art. 28 vermeld. Het schijnt dat men bij het maken der Handelsregisterwet art. 47 lid 1 over het hoofd heeft gezien. Anders had men deze bepaling zeker niet onveranderd laten bestaan. Immers inschrijving van aangelegenheden betreffende vennootschappen komt — behalve dan hier — niet meer voor. Bovendien is art. 28 K vervallen. Gevolg van dit laatste is m. i., dat aankondiging in de vroeger in dat art. aangeduide nieuwspapieren niet meer behoeft te geschieden en dat men kan volstaan met aankondiging in het „daartoe ter griffie van de rechtbank aan te leggen register". Beloopt het verlies 75 ten honderd, dan is de vennootschap van rechtswege ontbonden1) en zijn de bestuurders persoonlijk en hoofdelijk voor het geheel jegens derden verantwoordelijk voor alle verbintenissen welke zij hebben aangegaan, nadat die vermindering aan hen bekend was of bekend moest zijn; art. 47 lid 2 K. Met „maatschappelijk kapitaal" is hier, anders dan in art. 50 K-, bedoeld „geplaatst" kapitaal. Had de wet hier het oog op het gansche vennootschappelijk of stamkapitaal, dan zouden, wanheer daarvan 20 «/„ was geplaatst, de gevallen van het 11 en van het 2e lid van art. 47 zich voordoen alleen dan, wanneer deze 20 »/„ geheel verloren was en. er bovendien nog een schuldenlast bestond onderscheidenlijk van 30 »/o of van 55 % van het gansche kapitaal. i) Vgl. het vonnis der rb. te Zwolle van 29 Nov. 1916 Ned. Jur. 1917 blz. 957. 380 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. Aan het verzuim van-openbaarmaking bedoeld in het le lid is door de wet niet de straf verbonden welke tegen bestuurders is bedreigd in geval zij gehandeld hebben in strijd met het 2e lid. Die openbaarmaking komt dan ook weinig voor; ter griffie der rechtbank te Rotterdam althans zijn daarvan slechts enkele gevallen bekend. Intusschen zullen de bestuurders, die de openbaarmaking nalaten, op grond van de artt. 1401 en 1402 B. W. aansprakelijk zijn, indien derden bewijzen dat zij dientengevolge schade hebben geleden; vgl Asser c s or> art. 47 K- en De Pinto II § 44 blz. 69 e. v. " Het ontwerp 1910 acht evenals dat van 1890 de bepaling van art 47 eerste lid overbodig naast het voorschrift, dat telken jare de balans en de winst- en verliesrekening openbaar moeten worden gemaakt Par 240 van het Duitsche Handelswetboek bepaalt dat, in geval blijkens de balans de helft van het kapitaal verloren is, het bestuur terstond de algemeene aandeelhoudersvergadering daarmede in kennis moet stellen. Ook tegen de bepaling van het 2e lid zijn groote bezwaren, waarom moet de vennootschap ontbonden worden - van rechtswege nog wel wanneer 75 percent van het kapitaal verloren is? Onaangenaam moge dit zijn voor de aandeelhouders, de vennootschap kan nog zeer soliede zijn wanneer tegenover de resteerende 25 percent geene schulden staan' Bovendien is het bijna ondoenlijk precies het tijdstip te kennen waarop het verlies 75 percent bedraagt en waarop dus de ontbinding van rechtswege intreedt, omdat de schatting van de waarde der vennootschapsgoederen zoo moeilijk isi). Mogelijk is ook dat de waarde der goederen en koopmanschappen aan schommelingen onderhevig is en weldra aanzienlijk stijgt. Het al of niet voortbestaan der vennootschap hangt dus volgens onze wet af van dat moeilijk vast te stellen oogenblik Het ontwerp 1910 laat de bepaling terecht vervallen. Van de ontbinding der vennootschap ingevolge art 47 lid 2 zal opgave moeten worden gedaan ter inschrijving in het handelsregister blijkens art. 17 lid 1 der Handelsregisterwet. Ten einde de ontbinding der vennootschap op deze wijze te voorkomen, kan in de akte van oprichting worden bepaald dat een' \ reservekas zal worden gevormd, waaruit de ontbrekende penningen, geheel of gedeeltelijk kunnen worden aangevuld; art. 48 K. Vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 6 Juni 1879 W 4385 en dat der rb te Utrecht van 24 Juni 1885 W. 5370, bevestigd door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 25 Juni 1886 W. 5394, Mr. J. A Levy De aan sprakelijkheid des bestuurders, 1879 en Mr. A. Jonker, BurgerrecUelgJce aansprakelijkheid van het bestuur der naamlooze vennootschap, Prfschr 190* blz. 51 e. v. § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 381 Die reservekas wordt voornamelijk gevormd door de winst, die in goede jaren wordt gemaakt, niet of slechts gedeeltelijk onder de aandeelhouders te verdeelen. De kas behoort tot het vermogen der vennootschap en schuldeischers hebben ook daarop verhaal; zie mede de Kat, Effectenbeheer (2e druk) blz. 68 e. v. Het spreekt van zelf, dat de reservekas niet alleen wordt gevormd met de bedoeling om de ontbinding der vennootschap te voorkomen bij verlies van 75 percent van het kapitaal, maar om aan slechte tijden beter het hoofd te kunnen bieden en de credietwaardigheid der vennootschap te vergrooten. Verscheidene buitenlandsche wetgevingen achten een reservefonds zóó noodzakelijk, dat zij het vormen daarvan beslist voorschrijven; zie o. a. § 262 van het Duitsche Handelswetboek. Het ontwerp 1910 acht dwang hier niet noodzakelijk en wil vrijheid voor het bestuur en voor de aandeelhouders in de wijze waarop, en in de keuze van middelen waardoor, zij het welzijn en den bloei der vennootschap zullen bevorderen (vgl. art. 44/ en de memorie van toelichting, uitgave Bel infante, blz. 76). Aanleiding tot misbruiken, waartegen onze wet door geen enkel middel heeft gewaakt, geeft het inbrengen van iets anders dan geld, b.v. van. vergunningen, van concessies, van goederen, van een handelszaak. Worden deze tegen te hooge waarde ingebracht, dan is reeds van den aanvang af het vermogen der vennootschap kleiner dan haar kapitaal. Niet alleen schuldeischers maar ook aandeelhouders, onbekend als zij gewoonlijk zijn met de middelen waardoor men hun de hooge waarde van het aangebrachte heeft weten aannemelijk te maken, worden daarvan de dupe. Nog op andere wijzen, b.v. door het geven van provisies en belooningen en het opdrijven der oprichtingskosten, kan de vennootschap bij de oprichting op onredelijke wijze worden bezwaard. Allereerste eisch is daarom dat men uit de akte van oprichting kan zien, dat er inbreng plaats heeft1 die bestaat uit iets anders dan geld, voor welk bedrag deze inbreng geschiedt en wat de eerste oprichters, promotors of anderen, als provisie of uit anderen hoofde genieten. Vandaar dat art. 43 van het ontwerp 1910 bepaalt dat al dergelijke overeenkomsten, waarvan een zestal worden opgenoemd, vóór of by de oprichting aangegaan, ten aanzien der naamlooze vennootschap nietig zijn, tenzij zij woordelijk in de akte van oprichting zijn opgenomen. En het volgend art. 43a waakt er tegen dat dergelijke overeenkomsten na de oprichting dpor het bestuur worden gesloten zonder machtiging van de algemeene vergadering, of zonder opdracht krachtens de statuten, terwijl bovendien in art. 436 aan de minderheid van aandeelhouders die tegen het besluit hebben gestemd, een recht van verzet is gegeven. Zie ook §§ 186 en 191 van het Duitsche Handelswetboek, art. 619 van het Zwitsersche Obligatierecht, artt. 4 en 24 der Fransche wet en art. 30 der Belgische wet. 382 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. ■4 Pij Het vermogen van de vennootschap en dus de waarborg voor de schuldeischers kan ook verminderen, wanneer niet-volgestbrte aandeelen worden overgedragen aan minder credietwaardige personen. Daarover spreken wij in de volgende afdeeling. De waarborg voor de schuldeischers kan ook worden verkleind door kapitaalvermindering en door overdracht aan de naamlooze ven^ nootschap van haar eigen aandeelen. De moeilijkheid is hier dat schuldeischers daardoor volstrekt niet altijd worden benadeeld en dat een besluit tot kapitaalvermindering of tot inkoop van eigen aandeelen dikwijls als een zeer geoorloofde en, gerechtvaardigde maatregel is te beschouwen. Het komt voor dat men het oorspronkelijk vastgestelde maatschappelijk kapitaal terugbrengt tot het bedrag van het geplaatste kapitaal, omdat het meerdere niet noodig blijkt te zijn. Daartegen bestaat geenerlei bezwaar. Het komt ook voor, bij een bloeiende vennootschap, dat men het geplaatste kapitaal verkleint en de aandeelhouders ontheft van hun verdere verplichting tot inbreng, of hun een deel van het gestorte terug betaalt. Doch ook bij een vennootschap, die een deel van haar vermogen heeft verloren, verkleint men meermalen het kapitaal met de bedoeling dit te brengen op het bedrag van haar werkelijk vermogen ook al in verband met art. 47 K- Hier evenwel ligt het gevaarlijke terrein. Ontheft men de aandeelhouders van verdere storting, of geeft men hun een deel van hun inbreng terug, dan is het mogelijk dat de schuldeischers niet meer ten volle betaling kunnen erlangen. Het komt mij voor dat een besluit tot kapitaalvermindering de rechten der reeds bestaande schuldeischers niet mag aantasten. Hun eenige waarborg is het vennootschapsvermogen, hetwelk de aandeelhouders hebben bijeengebracht of beloofd hebben bijeen te brengen. Volgens de artt 40-43 K. zijn de aandeelhouders aansprakelijk voor niets meer, maar ook voor niets minder dan voor het volle beloop hunner aandeelen Uitkeenngen aan hen mogen alleen geschieden uit de winst (art 49 K ) Eerst dan, wanneer alle schuldeischers zijn voldaan, mag hun het gestorte geheel of gedeeltelijk worden teruggegeven en mogen zij van hunne verplichting tot bijstorting worden ontslagen. Zouden ten gevolge van een besluit tot kapitaalvermindering, de schuldeischers geen voldoening van hunne vorderingen meer kunnen erlangen dan zouden de aandeelhouders zich zelf ten koste van anderen verrijken op een onrechtmatige en onzedelijke wijze. Zulk een besluit is dus in strijd met de wet en ook in strijd met de goede zeden en de openbare orde. Wanneer de schuldeischers niet meer ten volle kunnen worden betaald, zal de vennootschap in staat van faillissement kunnen worden verklaard en zal de curator de aandeelhouders kunnen aanspreken tot betaling van het onrechtmatig terug ontvangene, of tot bijpassing van § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 383 hetgeen hun ten onrechte is kwijt gescholden; vgl. ook L y o n—C a e n en Renault, II nos. 875 e. v. Het ontwerp 1910 tracht te waken tegen besluiten tot kapitaalvtrmindering, waardoor het vermogen der vennootschap in die mate achter-uit gaat dat het passief grooter wordt dan het actief. Art. 44a bepaaltdat een wijziging der akte van oprichting, houdende vermindering van het maatschappelijk kapitaal, niet in werking treedt, vóórdat drie maanden zijn verstreken na de openbaarmaking. Gedurende dien termijn kan ieder belanghebbende daartegen in verzet komen en de vennootschap voor de rechtbank dagvaarden ten einde de wijziging nietig te doen verklaren. De rechtbank zal dezen eisch afwijzen en het verzet opgeheven verklaren, tenzij blijkt „dat de wijziging of de wijze, „waarop zij tot stand gekomen is, strijdt met de goede zeden of de „openbare orde, met een wettige bepaling der akte van oprichting „of met eene tusschen den schuldeischer en de naamlooze vennootschap ^bestaande overeenkomst, of wel dat de goederen der vennootschap, „ten gevolge van de wijze waarop de vermindering van het maat. schappelijk kapitaal zal worden uitgevoerd, een onvoldoenden waarborg '„voor de schuldeischers der vennootschap zouden opleveren." — Zie over de waarborgen ten behoeve van schuldeischers in het Engelsche recht in geval tot kapitaalvermindering wordt overgegaan, Lehmann t. a. p. II blz. 611 e. v. en F. B. Pal mer, Company Law, 10e druk, Ch. VII blz. 91 e. v. en voor het Belgische recht het in 1913 nieuw vastgestelde art. 72 der thans geldende wet. Inkoop van eigen aandeelen door de vennootschap kan gerechtvaardigd zijn, wanneer deze geschiedt ten gevolge van een besluit tot kapitaalvermindering. En ook in andere gevallen is inkoop noodig en wordt die zelfs wel in de statuten voorgeschreven. Bij vennootschappen wier vermogensbestanddeelen bij de uitoefening van het bedrijf langzamerhand verminderen, b.v. bij maatschappijen tot ontginning of tot exploitatie van bouwterreinen, is geleidelijke vermindering van het getal aandeelen zeer wenschelijk (amortisatie); vgl. § 227 van het Duitsche Handelsw'etboek en art. 628 van het Zwitsersche Obligatierecht. Meermalen worden in zulk een geval de aandeelen, die zullen worden ingetrokken, bij loting aangewezen. ^ Benadeeling van schuldeischers is niet te vreezen, wanneer volgestorte aandeelen worden gekocht en betaald uit de winst, wel wanneer dit geschiedt uit het vermogen en ook wanneer niet-volgestorte aandeelen worden ingekocht, in welk laatste geval immers de verplichting tot bijstorting door vermenging te niet zoude gaan. Is dientengevolge het vermogen ontoereikend tot betaling der schulden, dan zal de faillissementscurator den verkoop aan de naamlooze vennootschap als nietig kunnen beschouwen; vgl. het vonnis der rb. te Utrecht van 24 Jan. 384 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 1912 W. 9332; zie ook het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 Febr. 1911 W. 9212 en art. 43g van het ontwerp 1910 en de toelichting daarvan (uitgave Bel infante blz. 73). Wordt in de statuten van naamlooze vennootschappen bepaald dat eigen aandeelen mogen worden ingekocht, dan wordt gewoonlijk daarbij gevoegd dat dit alleen mag geschieden uit de winst Ook komt het voor dat elke inkoop daarvan wordt verboden; zie een voorbeeld van dit laatste in het vonnis der rb. te 's-Oravenhage van 4 Jan. 1910 W. 8987; vgl. voorts omtrent het onderwerp Lehmann t. a. p. II blz. 75 e. v.; Mr. P. O. B ij d e nd ij k, De naamlooze vennootschap in het bezit van haar eigen aandeelen, Prfschr. 1911, alsmede Visser (Kist) III blz. 476. C. Aandeelhouders. Aandeelen. Aandeelhouder of vennoot is hij die, voor een of meer gedeelten waarin het kapitaal is gesplitst, in de naamlooze vennootschap deelneemt. Men wordt aandeelhouder öf dadelijk bij de oprichting, öf later: door zich tegenover de vennootschap voor een of meer nog ongeplaatste aandeelen te verbinden, door aandeelen van een ander over te nemen, of ze door erfenis te verkrijgen. Wij merkten reeds eerder op, dat het aandeelhouderschap overgedragen kan worden en kan vererven en dat dit juist het bizondere is bij een naamlooze vennootschap. De overdracht en de vererving van aandeelen kan in de statuten aan nadere bepalingen en beperkingen worden gebonden. Geoorloofd is dat de naamlooze vennootschap aandeelen uitgeeft boven pari, dit is voor meer dan het bedrag van het aandeel. Bij bloeiende vennootschappen komt dit meermalen voor. Dit meerdere wordt wel agio genoemd. Het moet niet beschouwd worden als winst, niet als „een voordeel door de vennootschap in en door haar bedrijf verkregen", maar heeft het karakter van kapitaalinbreng, besliste de H. R. bij arrest van 16 Juni 1920 W. 10600. Voor elk aandeel wordt uitgegeven een bewijsstuk, gewoonlijk ook aandeel geheeten. Is dit aan toonder gesteld, dan is het niet alleen een bewijsstuk, maar vertegenwoordigt het stuk het gansche aandeelhouderschap en wordt degeen die het in handen heeft in beginsel zonder meer als aandeelhouder aangemerkt. § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 385 Tégen dit laatste is tegenbewijs (toegelaten; vgl. art. 590' B. W. Bewijs mag derhalve worden geleverd, dat degeen, die feitelijke houder is van het aandeel, inderdaad voor een ander bezit en dus niet is de eigenlijk gerechtigde, dus niet is aandeelhouder. Aldus besliste de H. R., met verwerping van het cassatieberoep tegen het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 6 Nov. 1919 W. 10496, bij arrest van 4 Juni 1920 W. 10603, m. i. op goeden grond; zie ook Lehmann, Das Recht der Aktiengesellschaften, II § 56 blz. 110; anders Molengraaff in het onderschrift bij gemeld arrest. Ook een pandhouder of een vruchtgebruiker, die het aandeel in handen heeft, wordt geen aandeelhouder. Bij kleinere n. v. wordt het afgeven van aandeelbewijzen wel eens nagelaten. Noodig is dit dan ook niet: ook op andere wijze kan worden bewezen dat iemand aandeelhouder is. Maar de overdracht der aandeelen en het in pand of in vruchtgebruik geven daarvan wordt dan bemoeilijkt; vgl. Visser (Kist) III blz. 485; Molengraaff, blz. 212. Blijkens het reeds aangehaalde art. 567 no. 4 B. W. zijn de aandeelen roerende zaken. De aandeelen zijn gewoonlijk alle van een gelijk bedrag. Somwijlen komt splitsing voor in onderaandeelen, welke geschieden kan alleen, wanneer dit in de statuten is bepaald. Mogelijk is dat een aandeel (ongesplitst) aan meerdere personen toebehoort. Een minimum-bedrag van de aandeelen stelt onze wet niet vast; anders § 180 Duitsch Handelswetboek (niet minder dan 1000 mark) en de Fransche. wet van 1867, art. 24 in verband met art .1 (niet minder dan 25 frcs., wanneer het kapitaal niet grooter is dan 200.000 frcs. en niet minder dan 100 frcs., wanneer het kapitaal grooter is); zie ook Lehmann, t. a. p., I blz. 178 e. v. - Wanneer het volle bedrag op de aandeelen niet dadelijk gestort wordt, blijven de aandeelhouders tot bijstorting van het restant tegenover de vennootschap verplicht; artt. 40—43 K. Vgl. art. 8 lid 4 der Handelsregisterwet 1918 Stbl. 493. In geval van faillissement zal de curator de nog verplichte stortingen kunnen invorderen; vgl. hieronder blz. 420/421. De naamlooze vennootschap kan hare aandeelhouders niet ontslaan van de verplichting tot volstorting. Zulk een overeenkomst is nietig; vgl. het vonnis van het Ktg. Amsterdam III van 12 Sept. 1907 W. 8909 en dat van de rb. aldaar van 8 Jan. 1909 W. 8906; zie ook polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 25 386 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. hetgeen hierboven (blz. 382 e. v.) werd opgemerkt betreffende kapitaalvermindering en inkoop door de vennootschap van haar eigen aandeelen en Molengraaff, blz. 23/50 Omtrent de verdere stortingen (tijd, wijze) zullen de statuten in den regel nadere bepalingen bevatten. De verplichting tot volstorting rust op iederen aandeelhouder afzonderlijk en is onafhankelijk van de verplichting van andere aandeelhouders. Een aandeelhouder, tot geheele of gedeeltelijke volstorting gedagvaard, kan dus niet tegenwerpen dat anderen ook hadden moeten worden aangesproken; vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam' van 28 Mei 1920 W. 10600. De statuten kunnen evenwel hieromtrent anders bepalen. Het komt voor dat de aandeelhouders op hunne aandeelen meer storten dan waartoe zij volgens de statuten — vooralsnog — zijn verplicht. De vraag is of dergelijke onverplichte stortingen niet veeleer als een gewone geldleening moeten worden aangemerkt: de statuten zullen daaromtrent nader kunnen beslissen. Vgl. hierboven blz. 377: betwist is of voor deze stortingen ook geldt de bepaling van art. 49 K- dat daarvoor geen vaste rente mag worden bedongen. Voor de berekening van het winstbedrag, hetwelk telken jare op ieder aandeel zal worden uitgekeerd, komt alleen in aanmerking het bedrag van de verplichte storting, tenzij bij de statuten anders is verordend; vgl. S a u e r, Prfschr. 1911, blz. 85 e. v. Het ontwerp 1910 bepaalt in art. 43/, dat voor het bedrag van onverplichte stortingen bij de statuten een vaste rente mag worden bedongen onder voorbehoud dat die uit de zuivere winst kan worden gekweten. Is dit voorbehoud niet gemaakt, dan worden dergelijke stortingen aangemerkt als aan de vennootschap geleende gelden, niet als stortingen op de aandeelen. De bewijzen van aandeel kunnen zijn op' naam of aan toonder (in blanco). In het eerste geval is de naam van den rechthebbende op het stuk aangeduid en is deze in de boeken van de vennootschap als aandeelhouder bekend; in het tweede geval is de naam van den aandeelhouder niet op het stuk vermeld1). i) Het is voldoende dat een naam op het stuk niet is aangeduid. De wet eischt nergens dat het niet-op-naam-staan op een bepaalde wijze of in een zekeren vorm is uitgedrukt; vgl. het arrest van den H. R. van 4 Febr. 1910 W. 8976 in overeenstemming met het gerechtshof den Haag 4 Mei 1909 W. 8918 en rb. Rotterdam 11 Nov. 1907 W. 8764 (het betrof hier stukken in den vorm van aandeelen op naam, waarop geen naam was ingevuld). § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 387 Zijn de aandeelen aan toonder, dan kunnen zij worden overgedragen door enkele overgave (artt 668 lid 3 en 2014 B. W.). Vgl. het vonnis van het ktg. te. Amsterdam van 11 Mei 1916 W. 10003. Daarom mogen dergelijke aandeelen alleen worden uitgegeven, wanneer het volle bedrag daarvan in de kas der vennootschap is gestort; art. 41 K-; evenzoo art. 41a ontwerp 1910. Ware het anders, 'dan zoude men eenvoudig door overdracht van het stuk aan een ander zich kunnen ontslaan van de verplichting tot bijstorting, terwijl die ander onbekend of tot bijstorting niet in staat is. Zijn de aandeelen op naam uitgegeven, dan moet de oprichtingsakte bepalen op welke wijze de overdracht daarvan kan geschieden. De wet zelve geeft twee wijzen aan, n.1. door een verklaring van den aandeelhouder en van dén verkrijger aan de bestuurders beteekend, of door een verklaring in de boeken der vennootschap ingeschreven en door of van wege beiden geteekend; art 42 K- Uit de redactie van art. 42 K- en vooral uit die van art. 669 lid 2 B. W. blijkt dat dit slechts voorbeelden zijn en dat in de statuten ook een andere wijze van overdracht kan gekozen worden; vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 Juni 1887 W. 5509. Het departement van Justitie denkt hierover anders en eischt dat de wijze van overdracht overeenstemt met een der beide in art. 42 Kvermelde wijzen (Bles, t. a. p. blz. 77/78). Men bedenke, dat hier sprake is van de wijze van overdracht van aandeelen. Ook wanneer de voorgeschreven wijze nauwkeurig in acht is genomen, staat niet vast, dat een geldige overdracht heeft plaats gehad en dat de verkrijger werkelijk en voor goed aandeelhouder is geworden. Immers de overeenkomst, die aan de overdracht ten grondslag ligt, moet een koop of een andere titel van eigendomsovergang zijn. Ook kunnen daaraan gebreken kleven. Hij die overdraagt kan minderjarig zijn of onder curateele zijn gesteld; hij kan niet- of niet alleen rechthebbende op het aandeel zijn; er kan benadeeling van schuldeischers hebben plaats gehad. En schenking van een aandeel op naam moet op straffe van nietigheid bij notariëele akte geschieden; vgl. het vonnis der rb. te Tiel van 29 April 1917 W. Pr. N. en R. no. 2488 en dat van de rb. te Breda van 9 Dec. 1919 W. 10724. De bestuurders behoeven de geldigheid van den titel niet te onderzoeken. Zoolang hun niet is gebleken, althans zoolang hun niet is aangezegd, dat de verkrijger, ondanks zijn geteekende of beteekende 388 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP, verklaring, inderdaad geen aandeelhouder is geworden, moeten zij dezen als zoodanig aanmerken; vgl. Lehmann, t. a. p. II blz. 99 e. v.; anders Thaller no. 601 (5e druk blz. 349), die van meening is dat de vennootschap moet ■ „vérMer d'une part l'identité et de 1'autre la capacüé des parties." Aan aandeelhouders kan geen vrijheid worden gegeven een nietvolgestort aandeel over te dragen met dit gevolg, dat zij van hunne verplichting tot bijstorting zouden zijn ontslagen en alleen de verkrijger tot bijstorting verplicht zoude zijn. Deze toch zoude wellicht tot betalen niet bij machte zijn, zoodat- het vermogen der vennootschap zoude zijn verminderd en schuldeischers daarvan de dupe zouden worden. Vandaar dat art. 43 K. bepaalt, dat de oorspronkelijke vennooten of hunne erven of rechthebbenden tot de storting van het nog verschuldigde gedeelte verbonden blijven, ten ware de bestuurders en de commissarissen (zoo deze laatste bestaan) zich uitdrukkelijk met den nieuwen verkrijger hebben tevreden gesteld en den vroegeren vennoot van alle aansprakelijkheid hebben ontslagen. Is de overdracht geschied zonder deze tevredenstelling en zonder dit ontslag, dan is niettemin de nieuwe aandeelhouder tot bijstorting verplicht. Dat naast hem-ook de vroegere aandeelhouder aansprakelijk blijft, heeft op zijne verplichtingen geen invloed; vgl. het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 27 April 1910 W. 9081, waartegen het beroep in cassatie werd verworpen bij arrest van den H. R. van 17 Maart 1911 W. 9162; zie ook het vonnis der rb. te Utrecht van 9 Juli 1913 Ned. Jur. 1913 blz. 1077, bevestigd door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 19 Febr. 1915 Ned. Jur. 1915 blz. 1006. y Art. 43 K- is een toepassing van den regel die men vindt in art. 1453 B. W-, dat er alleen dan schuldvernieuwing plaats heeft en de vroegere schuldenaar alleen dan ontslagen wordt van zijne verplichting, wanneer de schuldeischer dit uitdrukkelijk heeft verklaard. Hier kan deze regel intusschen tot bezwaren aanleiding geven, wanneer het bestuur zorgeloos of te kwader trouw den oorspronkelijken aandeelhouder ontlast en zich met een nieuwen — insolventen — tevreden stelt. En de ervaring leert, dat dit meer dan eens voorkomt. Vandaar dat de meeste wetgevingen strengere bepalingen bevatten en meestal de aansprakelijkheid van den vroegeren aandeelhouder laten doorloopen, hetzij onbepaald, hetzij gedurende een bepaalden termijn; vgl. de memorie van toelichting op het ontwerp 1910, uitgave Bel infante, blz. 63 en Lehmann t. a. p., II blz. 384 e. v. § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 389 Volgens het ontwerp 1910 (art. 42a) blijft, bij overdracht of bijvererving van een n iet-volgestort aandeel, de aansprakelijkheid van den vorigen aandeelhouder onbeperkt voortduren. Hebben de bestuurders en de commissarissen (zoo die er zijn) uitdrukkelijk met den nieuwen verkrijger genoegen genomen, dan blijft toch de aansprakelijkheid bestaan, maar geldt zij alleen voor de stortingen uitgeschreven binnen een jaar nadat de overgang aan het bestuur is beteekend of in het register is ingeschreven. Bovendien is de vorige aandeelhouder alleen dan tot storting verplicht, wanneer alle latere houders aangesproken zijn en, na uitwinning hunner goederen, geen volledige betaling is verkregen; zie voorts art. 42a lid 2 en art. 426. In het algemeen zijn aan alle aandeelen dezelfde rechten en dezelfde verplichtingen verbonden — tenzij in de akte van oprichting iets anders is bepaald. De eenige verplichting tegenover de vennootschap, die in het algemeen op de aandeelhouders rust, is die tot dadelijke of latere volstorting van het aandeel. Niet uitgesloten is, dat de akte van oprichting nog andere verplichtingen op de aandeelhouders legt1). Het recht van eiken aandeelhouder bestaat: a. in zijn aanspraak op een deel der winst naar evenredigheid van zijn aandeelen (dividend); b. in de bevoegdheid om deel te nemen aan, te spreken en te stemmen in de algemeene vergadering van aandeelhouders; c. in zijn aanspraak op een evenredig deel van het saldo, wanneer dit bij ontbinding der vennootschap overblijft, nadat de schulden zijn betaald; d. in de bevoegdheid om op te komen tegen besluiten der algemeene aandeelhoudersvergadering, die. in strijd zijn met de wet of met de statuten, wanneer hij door die besluiten wordt benadeeld2). i) Vgl. § 212 Duitsch Handelswetboek en ook § 276, waarin is bepaald dat wanneer zulke verplichtingen (b.v. levering van grondstoffen) niet in de akte van oprichting zijn opgenomen, zij later aUeen kunnen worden opgelegd met toestemming van alle aandeelhouders. i) Een aandeelhouder heeft niet het recht op te treden ter verdediging en handhaving der geldigheid van door de algemeene vergadering genomen bestalten, besliste de H. R. bij arrest van 11 Dec. 1914 W. 9813, gewezen met vermenging van de in anderen zin genomen beslissingen van'het gerechtehof te •s-Hertogenbosch van 18 Nov. 1913 W. 9579 en van de rb. te Breda van 25 Maart 1913 W. 9558. 390 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. Bijzondere bevoegdheden kunnen bovendien bij de statuten' aan eiken aandeelhouder of aan een zeker aantal van hen worden toegekend zooals voorkeur bij uitbreiding van het kapitaal of het recht om een algemeene vergadering te doen uitschrijven. Ad a. Bij de aandeelbewijzen is gewoonlijk gevoegd: 1) een stel dividendbewijzen, waarvan telken jare één kan worden afgenomen en waarop telkens het dividend kan worden ontvangen; 2) een talon, waarop nieuwe dividendbewijzen kunnen worden verkregen, wanneer de vroegere zijn verbruikt. Dat alleen dan dividend mag worden uitgekeerd, wanneer werkelijk winst is gemaakt (art. 49 K), zagen wij reeds hierboven blz. 377. Ad b. Mag de bevoegdheid om te stemmen in de algemeene vergadering door de statuten worden beperkt in dier voege, dat stemrecht alleen wordt toegekend aan hen die een zeker minimum-aantal aandeelen hebben? Het departement van Justitie is m. i. terecht van oordeel dat iedere aandeelhouder, ook al heeft hij slechts één aandeel, stemrecht moet hebben; zie Bles t. a. p. blz. 98, anders Mr. D. v. Houten Szn. Het stemrecht in naamlooze vennootschappen, Prfschr. 1889, blz. 64 e. v. en Mr. J. Drost, Rechten van aandeelhouders in naamlooze vennootschappen, Prfschr. 1903, blz. 73; zie ook L e h m a n n t. a. p. II blz. 160. Het ontwerp 1910 bepaalt in art. 46a uitdrukkelijk, dat iedere aandeelhouder ten minste één stem zal hebben, evenzoo; § 252 Duitsch Handelswetboek en art. 640 Zwitsersch Obligatierecht; anders art. 27 lid 1 der Fransche wet van 1867, waarin een verzachting is aangebracht door de wet van 1 Aug. 1893 (Tous propriétaires d'un nombre d'actions inférieur a celui déterminé pour être admis dans 1'assemblée pourront se réunir pour former le nombre nécessaire et se faire représenter par 1'un d'eux). Omtrent de beperking van het aantal stemmen, hetwelk een aandeelhouder in de algemeene vergadering mag uitbrengen (art. 54 K-), zie men hieronder blz. 394. Ad c. Hierover wordt nader gesproken hieronder bij de ontbinding der naamlooze vennootschap. Ad d. Vgl. hieronder blz. 396 e. v. Niet altijd hebben alle aandeelhouders dezelfde rechten op de winst en op het batig saldo. Uit de statuten kan het tegendeel blijken. Men kent n.1. z.g. preferente of priorileits-aandeden, wanneer de vennootschap het in haar belang acht aandeelen te scheppen aan welker houders vooraf,, boven anderen, zekere voordeden zijn. gegeven, hetzij uit de' winst, hetzij uit de voordeel ige baten der vennootschap in geval van ontbinding, hetzij op beide. Het uitgeven van zulke aandeelen komt o. a. voor, wanneer alleen onder bezwarende voorwaarden -geld § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 391 kan worden geleend. In Frankrijk is het uitgeven van actions de priorité uitdrukkelijk toegelaten door de wet van 16 Nov. 1903, die art. 34 C. de C. wijzigde, welk art. wederom eenigermate is gewijzigd door de wet van 22 Nov. 1913; vgl. Lyon-Caen en Renault, II no. 558, voorts art. 41/ ontwerp 1910 en Mr. A. E. Schouten, Tijdschr. v. Pr. Not. en Fiscaalrecht 1905 blz. 170 e. v. Men verwarre hiermede niet de z.g. oprichtersaandeelen, die in het geheel geen aandeelen zijn en niet zijn uitgegeven omdat de eerste houder een deel van het kapitaal heeft gestort. Hieronder verstaat men verhandelbare stukken, die somwijlen ter belooning van diensten of vergoeding van kosten gegeven worden aan de oprichters der vennootschap, hetzij aandeelhouders of niet, en die recht geven op een zekere.uitkeering uit de jaarlijksche winst. De houders, die gewoonlijk ook een stel dividendbewijzen krijgen, zijn dus schuldeischers van de vennootschap voor een telken jare wisselend bedrag. Recht om deel te nemen aan en te stemmen in de algemeene aandeelhoudersvergadering hebben zij niet, hoewel somwijlen in de akte van opridhting hun dit recht wordt toegekend i); vgl. Th al Ier t. a. p., nos. 639 e, v.; anders Lyon-Caen en Renault, II no. 5606/s, die de oprichtersaandeelen als werkelijke aandeelen beschouwen. In dien zin ook het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 Jan. 1914 W. 9741 op den m. i. minder juisten grond, dat volgens de statuten in geval van vereffening ook aan de houders van oprichtersaandeelen een zeker deel in de bezittingen der n. v. zou worden gegeven, altijd nadat het nominale bedrag der aandeelen aan de aandeelhouders was uitgekeerd. Door een ontijdige en ongemotiveerde ontbinding der vennootschap mag men de houders dezer oprichtersaandeelen niet benadeelen; L y o nCaen en Renault, II no. 560 ter; Thaller, no. 644; zie ook het vonnis der rb. te Amsterdam van 24 April 1911 W. 9284: aan den houder van een oprichtersaandeel komt de bevoegdheid toe over zijn recht te waken en het te handhaven, indien het door onrechtmatige aanvallen in gevaar wordt gebracht. Somwijlen ' komen ook voor z.g. bewijzen van deelgerechtigheld (actions de jouissance, Genuszscheine). In geval bij bloeiende maatschappijen en bij die welker vermogensbestanddeelen in de uitoefening van het bedrijf verloren gaan (hierboven blz. 383) het maatschappelijk kapitaal wordt verminderd en een aantal aandeelen, door loting of anderszins aangewezen, worden ingewisseld, zullen de houders van de ingewisselde aandeelen beroofd worden van toekomstige voordeden. Daarom ontvangen zij dikwijls evenbedoelde bewijsstukken, recht gevende i) Art. 46a ontwerp 1910 verbiedt het uitdrukkelijk. 392 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. op'een zeker aandeel in de winst. Betwist, is of de houders dezer bewijzen aandeelhouders zijn of schuldeischers; vgl. Lyon-Caen en Renault, II no. 560; Lehmann, Lehrbuch blz. 418 (2e druk)Bij den dijk, aangehaald Prfschr., blz. 18. De beslissing aai voor een deel afhangen van de rechten, die de statuten aan het hebben van deze stukken verbinden; vgl. het vonnis der rb. te Utrecht van 18 Sept. 1895 W. 6705 en het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 16 April 1897 W. 7011, alsmede het arrest van dat gerechtshof van 6 Dec. 1895 W. 6776. At i. zijn zij in den regel geen aandeelhouders meer en zullen zij geen stemrecht in de algemeene vergadering hebben, wanneer hun dit recht niet uitdrukkelijk is toegekend; anders Molengraaff, blz. 210 en 211. Met enkele woorden moet hier gesproken worden over z.g. obligaties en obllgatlehouders. Een naamlooze vennootschap kan behoefte hebben aan geld, b.v. wanneer de zaken zich uitbreiden; ook wel wanneer verliezen zijn geleden. Verhooging van het maatschappelijk kapitaal is meermalen niet doenlijk of niét wenschelijk. Daarom leent de vennootschap het benoodigde geld en, daar dit dikwijls een aanzienlijk bedrag is, leent zij het niet van één persoon, maar van een groot aantal personen. Een leening wordt dan uitgeschreven, verdeeld in onderdeden van een gelijk bedrag, welke gewoonlijk geleidelijk zullen worden afgelost. Zooals aan aandeelhouders aandeden worden gegeven, geeft men aan deze geldleeners stukken, die in den regel obligaties worden genoemd en die ook gesteld zijn óf op naam öf aan . toonder. Tusschen obligaties en aandeelen bestaat groot verschil. De houders van obligaties ontvangen niet een wisselend dividend, zooals de aandeelhouders, maar een vast percentage (rente), onverschillig of en hoeveel winst er is gemaakt en zelfs wanneer verlies is geleden i). Eerst nadat de rente aan de obligatiehouders is uitgekeerd, kan er sprake zijn van winst, die onder de aandeelhouders wordt verdeeld De obligatiehouders zijn schuldeischers der vennootschap, geen vennooten. Bij vereffening worden zij derhalve uit de baten betaald en alleen datgene wat overschiet komt ten goede aan de aandeelhouders Bij faillissement moeten zij, evenals alle schuldeischers, zich ter verificatie aanmelden; aandeelhouders zijn alles kwijt, wanneer er na betaling der schulden niets overblijft. Sommige vreemde wetgevingen regelen ook deze obligatieleningen en geven aan de obligatiehouders invloed in de naamlooze vennootschap; i) Daarom zijn obligaties' in den regel z.g. beleggingswaarden en aandeelen speculatieve waarden. Obligaties worden ook dikwijls uitgegeven door andere corporaties dan naamlooze vennootschappen, vooral door publiekrechtelijke (staat, provincie gemeente, waterschap). § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 393 vgl. o. a. de artt 82-100 der Belgische wet, vastgesteld 25 Mei 1913. ïn art. 88 wordt aan de obligatiehouders een raadgevende stem toegekend in de aandeelhoudersvergaderingen. Ook kunnen algemeene vergaderingen van obligatiehouders worden gehouden, waarin bindende besluiten kunnen worden genomen (artt. 91 en 92). Blijkens de memorie van toelichting op het ontwerp 1910 (uitgave Bel in fan te, blz. 40) acht de regeering een regeling van dit onderwerp niet op haar plaats in een wet op de naamlooze vennootschappen, omdat deze vorm van leening ook gebezigd kan worden door andere vennootschappen en door particulieren; vgl. voorts Th al Ier, nos. 706 e. v., LyonCaen en Renault, II nos. 562 e. v. De obligatiehouders willen dikwijls alleen geld leenen tegen zekerheid, en wel tegen hypotheekstelling op de onroerende goederen der vennootschap Dan doet zich de moeilijkheid voor, dat de schuldenaar met name moet worden aangeduid (artt. 1231 no. 1 en 1235 B. W.), terwijl de obligatiehouders nog gezocht moeten worden en bij obligaties aan toonder nimmer bekend worden. Bovendien heeft iedere obligatiehouder een eigen vorderingsrecht, onafhankelijk van dat der anderen, terwijl zij te zamen krijgen een ondeelbaar recht van hypotheek (art. 1209 B. W.), hetwelk dus ook alleen door allen te zamen kan worden uitgeoefend (Hamaker, W. Pr, N. en R. nos. 1593 en 1594, Verspreide Geschriften II blz. 343 e. v.). Om aan deze bezwaren te ontkomen is het gebruikelijk een tusschenpersoon (trustee, vertrouwensman) te bezigen, die voor en ten behoeve van de toekomstige of reeds aanwezige obligatiehouders als hypotheekhouder optreedt. Dikwijls is dit een bankier of een trustmaatschappij *). Vgl. de artt. 327 en 328 van het ontwerp 2e Boek (1899) der Staatscommissie tot herziening van het B. W. en § 1189 Duitsch B. W., alsmede de regeling der Belgische, in 1913 gewijzigde, wet (artt. 96-98), voorts de Handelingen der Juristenvereeniging van 1885 met de daarbij behoorende praeadviezen van Mrs Asser en H i n g s t, het opstel van Drucker in het R. Mag. van 1885 blz. 403 e. v., Scholten in W. Pr. N. en R., nos 1976—1980, Mr. D. te Winkel, Trustverhoudingen, Prfschr. 1914 blz. 159, 182 en De Kat, Effectenbeheer (2e druk) blz. 352 e v ; zie ook het vonnis der rb. te Rotterdam van 9 Maart 1885 W 5168 en dat van de rb. te Amsterdam van 14 Juni 1909 W. 9005. Dat ten aanzien van een obligatieleening bepaalde opgaven moeten worden gedaan ter inschrijving in het handelsregister hebben wij hierboven blz. 164 reeds vermeld; zie art. 15 Handelsregisterwet 1918 Stbl. 493. i) Ook wanneer een obligatieleening niet door hypotheek is verzekerd, treedt meermalen een trustee op om gemeenschappelijke belangen der obligatiehouders te behartigen. 394 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. D. Algemeene aandeelhoudersvergaderingen. Bestuur. Toezicht op het bestuur. Aan de gezamenlijke aandeelhouders behoort de hoogste macht in de vennootschap en de hoofdleiding van het bedrijf, alles binnen de grenzen gesteld door de wet en door de statuten. Bestuurders {directeuren) en commissarissen worden door hen benoemd; art. 44 K. Opgave van winsten en verliezen moet telken, jare door de bestuurders aan hen worden gedaan; art. 55 K Zijbesluiten tot alle handelingen die de bevoegdheid van het bestuur te boven gaan. De besluiten der aandeelhouders worden gewoonlijk genomen in een algemeene vergadering. De tegenwoordige wet bepaalt slechts weinig over de algemeene aandeelhoudersvergadering; het houden daarvan wordt zelfs niet verplicht tend voorgeschreven; vgl. de artt. 55, 52 lid 2 en 44 K. Bij familie-> vennootschappen en dergelijke, waar het aantal aandeelhouders gewoonlijk luttel is, komen zij dan ook weinig of niet voor In den regel bepalen de statuten, dat algemeene aandeelhouders-, vergaderingen moeten worden gehouden en wordt een nadere regeling daaromtrent gegeven. Voorgeschreven wordt dan, hoe en door wie die vergaderingen zullen worden bijeengeroepen en dat in elk geval telken jare eén vergadering zal worden gehouden ter vaststelling van de balans en van de winst- en verliesrekening. Hoeveel stemmen ieder mag uitbrengen en hoe het stemrecht doorde aandeelhouders zal worden uitgeoefend, moet in de statuten worden bepaald; art. 54 K. In de regeling daarvan, is men niet geheel vrij; de wet heeftde beperking vastgesteld, dat dezelfde persoon niet meer dan zes stemmen voor zich zelf mag uitbrengen, wanneer de vennootschap uit honderd of meer aandeelen bestaat en niet meer dan drie stemmen, wanneer er minder aandeelen zijn; art. 54 lid 1 K. Deze bepaling is opgenomen om te voorkomen dat een of meer personen, eigenaars van een groot aantal aandeelen, alle macht in de vergadering hebben en de kleine aandeelhouders overstemmen. Maar dit doel zal niet altijd worden bereikt, vooral niet wanneer de aandeelen aan toonder zijn uitgegeven. Meermalen toch komt het voor dat de eigenaar van een groot aantal van zulke aandeelen, die eenig § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 395 besluit in de algemeene vergadering wil doordrijven, aandeelen in handen van anderen geeft om volgens zijn wensch ter vergadering te stemmen (z.g. stroomarmen). Het is waar, dat dan gestemd wordt door niet-aandeelhouders, zoodat het besluit kan worden aangevallen wanneer hunne stemmen van invloed zijn geweest, maar het bewijs, dat zij slechts bloote houders en niet eigenaars der aandeelen zijn, is dikwijls moeilijk te leveren; vgl. art. 590 B. W. en het hierboven blz. 385 aangehaald arrest van den H. R. van 4 Juni 1920 W. 10603. Ook overigens verdient de bepaling geene aanbeveling, daar dientengevolge dikwijls belanghebbenden (b.v. groote ondernemingen, publiekrechtelijke corporaties) van toetreding tot de vennootschap worden -teruggehouden, omdat zij door de beperking van het stemrecht te weinig invloed op den gang van zaken zullen hebben. Het ontwerp 1910 neemt de bepaling dan ook niet over, laat de statuten vrij en bepaalt alleen dat iedere aandeelhouder ten minste één stem heeft, art 46«;. vgl. hierboven blz. 390. Wanneer in de statuten niet iets anders is bepaald, worden de besluiten in de algemeene vergadering genomen met meerderheid der uitgebrachte stemmen. Het belang der individueele aandeelhouders moet wijken voor dat der vennootschap en hij, die tot een naamlooze vennootschap toetreedt, weet dat hier, evenals elders, de meerderheid den doorslag zal geven; vgl. art. 1696 B. W. Zij die niet ter vergadering komen, noch zelf, noch door een vertegenwoordiger, moeten geacht worden zich bij voorbaat te hebben vereenigd met het besluit der meerderheid. Op tweeërlei wijze brengen de statuten dikwijls hierin verandering en wel 1) door voor belangrijke besluiten, b. v. wijziging der statuten, voor te schrijven een grootere meerderheid (»/« of *U der stemmen), 2) door voor de geldigheid van besluiten te eischen, dat ten minste een bepaald aantal stemmen zijn uitgebracht of dat ten minste een bepaald gedeelte van het kapitaal ter vergadering vertegenwoordigd is. Zie omtrent dit laatste uitdrukkelijke voorschriften in de artt. 29—31 der Fransche wet van 1867, waarvan art. 31 is gewijzigd bij de wet van 22 Nov. 1913. Niet noodig is dat de aandeelhouders zelf ter vergadering komen; zij kunnen zich doen vertegenwoordigen door een gemachtigde, die voor hen het woord voert en stemt. Bestuurders en commissarissen mogen evenwel niet als gemachtigden bij de stemming optreden; art. 54 lid 2 K. 396 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. het ontwerp 1910 is laatstgemelde bepaling gehandhaafd en zelfs uitgebreid tot alle personen in dienst der vennootschap. De bedoeling is duidelijk: men wil niet dat directeuren, commissarissen en hun omgeving te veel invloed hebben in de algemeene vergadering, op wier weg het juist ligt bestuurders en commissarissen te controleeren en den gang van zaken na te gaan. De macht der algemeene vergadering is in zooverre beperkt, dat geene besluiten genomen mogen worden in strijd met de wet of met de statuten; de bevoegdheid toch der algemeene vergadering gaat niet verder dan wet en statuten gedoogen. Wil men van de statuten afwijken, dan zullen deze eerst gewijzigd moeten worden met inachtneming van de bepalingen daaromtrent voorgeschreven in de wet (art. 36 lid 3 en art. 38 lid 3 K.) en in de statuten. Iedere aandeelhouder, die niet heeft medegewerkt tot het besluit genomen met overschrijding der wettelijke bevoegdheid der vergadering of in strijd met de statuten, kan de nietigverklaring daarvan vorderen wanneer hij door het besluit wordt benadeeld; vgl. het vonnis der rb' te Rotterdam van 20 Febr. 1911 W. 9383, dat van de rb. te Amsterdam van 20 Jan. 1905 W. 8268/69 en het arrest van het gerechtshof aldaar van 6 Maart 1908 W. 8718, alsmede de vonnissen der rb. aldaar van 29 Mei 1916 W. Pr. N. en R. no. 2431 en 23 Aug. 1920 W 10652, Scholten (Asser), I blz. 643, Struycken, R. Mag. 1909 blz. 326, Mr. J. Drost, Rechten van aandeelhouders in naaml vennootsch., Prfschr. 1903 blz. 13 e. v.; anders het vonnis der rb te Utrecht van 11 Nov. 1891 W. 6102 en dat der rb. te Amsterdam van 25 Mei 1894, Mag. v. H. 1895 blz. 176. ~ Dikwijls gaat men verder en meent dat dergelijke besluiten nietig zijn en dat iedere aandeelhouder, ook- al is hij in zijn rechten of belangen niet benadeeld en onverschillig of hij vóór of tegen heeft gestemd, zich op de nietigheid kan beroepen en deze door den rechter kan doen vaststellen; zie M o 1 e n g r a a f f, blz. 237, Visser (Kist), III blz 506. Aldus mede de H. R. in het arrest van 18 April 1913 W 9500ook aandeelhouders, die tot het besluit hebben medegewerkt, kunnen de nietigheid daarvan inroepen i). Het betrof hier een besluit dat genomen was zonder inachtneming van alle formaliteiten en termijnen, die voor het bijeenroepen van aandeelhoudersvergaderingen in de statuten waren bepaald. Voor een onderscheid tusschen overtreding van *) Star Busmann (Land), I blz. 817 e. v. neemt aan dat de nietigheid door aandeelhouders kan worden ingeroepen ook al zijn zij niet benadeeld maar alleen door hen die piet tot het besluit hebben medegewerkt § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 397 formeele en van andere voorschriften is, zegt de H. R., geen grond in de wet te vinden. De beslissing van den H. R. steunt op de leer dat de statuten de overeenkomst uitmaken tusschen de aandeelhouders; zie daarover hierboven blz. 358 en mijn Bijdrage in W. 9512. Ik zie niet in waarom men zoover moet gaan. De aandeelhoudersvergadering die een besluit neemt in strijd met de statuten of de wet overschrijdt hare bevoegdheid. En nu is nergens bepaald dat in zulk een geval de handeling geheel nietig is en geenerlei gevolg kan hebben i), en evenmin dat de overtreding of het verzuim met door bekrachtiging zoude kunnen worden goedgemaakt. In den regel geldt in dergelijke gevallen iets anders; men denke aan lasthebbers, voogden, bewindvoerders, die hun bevoegdheid te buiten gaan • zie ook art. 45 lid 2 K- Alleen ten aanzien van dengeen die door de onbevoegdelijk verrichte handeling benadeeld zoude worden (den lastgever, den minderjarige enz.) is in die gevallen de handeling nietig. Waarom nu hier iedere aandeelhouder te allen tijde, zelfs wanneer hij vóór het besluit heeft gestemd en hoegenaamd daardoor met wordt benadeeld, de nietigheid zoude kunnen inroepen, is niet duidelijk. De Duitsche wet geeft in § 271 het recht alleen aan den aandeelhouder die tegen heeft gestemd en uitdrukkelijk ter vergadering tegen het besluit heeft geprotesteerd. Ik zie ook niet in, waarom een vonnis, waarbij op vordering van een aandeelhouder een besluit nietig is verklaard, tot gevolg zoude hebben dat die nietigheid tegenover allen komt vast te staan en dat het besluit geheel ter zijde wordt geschoven, zooals b.v. Visser (Kist), III blz 507 aanneemt. Dit is in strijd met art. 1954 B. W. In overeenstemming met de wet was m. i. het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 24 April 1917 W. 10118, die een besluit der algemeene aandeelhoudersvergadering nietig verklaarde alleen ten opzichte van d~e i) Er zijn wel besluiten die uitteraard nietig zijn en waarvan de nietigheid door elk en een iegelijk, ook door derden, kan worden ingeroepen zooals besluiten waartoe medegewerkt is door niet-aandeelhouders die den doorslag hebben gegeven, of een besluit in strijd met bepalingen van dwingend recht, bv om de n. v. te doen voortbestaan ondanks het feit dat 75 percent van het kapitaal is verloren, of een besluit tot het verrichten van een onrechtmatige daad. Wij spreken hierboven over besluiten genomen in strijd met de statuten of met zoodanige wettelijke voorschriften waardoor de bevoegdheid der alg vergadering wordt bepaald, b.v. wanneer de formaliteiten voor het bijeenroepen der vergadering niet in acht zijn genomen of een besluit is genomen in strijd met het doel der n. v„ of een besluit tot het uitkeeren van dividend niet uit de winst (art. 49 K.). Dat een aandeelhouder niet kan opkomen tegen de doelmatigheid der besluiten spreekt van zelf; vgl. Visser (Kist), III blz. 503. Het ontwerp,191 geeft in enkele gevallen aan een minderheid recht van verzet; zie artt. 43Ö, 476 en ook art. 50a*. 398 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. eischende aandeelhouders. De cassatie tegen dit arrest werd verworpen door den H. R. bij arrest van 25 Jan. 1918 W 10235 ^Dnngend noodig is het in elk geval dat een einde komt aan de hier bestaande onzekerheid en dat de wet dit recht der individueele aandeelhouders nader regelt en erkent i). In de eerste plaats behoort een termijn te worden gesteld gedurende welken tegen het besluit kan worden opgekomen. En noodig is ook dat de wet bepaalt - in afwijking van d-n algemeenen regel - dat een vonnis tot nietigverklaring ook zal gelden ten aa„21en van aandeelhouders die geen partij in het proces; zijn geweest. Zoo is geschied in het Duitsche Wetboek § 273 Het is zeker met te verdedigen, dat een besluit voor den een nietig en voor den ander geldig is. Het ontwerp 1910 schijnt de zaak onvoldoende te regelen Het zeFt •> art 46rf, dat besluiten, tot stand gekomen op een wijze strijdig met' vJ t r Tttige bepaHng der akte van °Prichti^ n*fc *ün Vesfgt dit het recht van iederen aandeelhouder en ook van derden om zich op de nietigheid te beroepen en de nietigverklaring van den die tot Ït T ZdfS 06 bepali"^ alleen °P besluiten die tot stand zijn gekomen op een onwettige wijze, niet op besluiten wier lnhoud m strijd is met de wet, of de statuten. Zie voorts art. 47e: „het recht (van wie?) om zich te beroepen op de nietigheid van eenig besluit der algemeene vergadering vervalt na verloop van zes maanden . 1 Wanneer een naamlooze vennootschap is opgericht met het doel handel te drijven ,n tabak, zal een besluit der algemeene vergadering om in granen te gaan handelen niet geoorloofd zijn. Maar men bedenke, dat het uitsluitend ter beoordeeling van de vennootschap zSv staat door welke maatregelen en besluiten-haar doel het best kan worden beehoortr?\ m0gel'!'kheid bestaat' dat ^n maatregel niet rechtstreeks behoort tot den werkkring der vennootschap en toch zeer wenschelijk .s ter bereiking van het statutair doel. Zulk een maatregel is dan niet __|njtnjd met de statuten; vgl. de zooeven aangehaalde beslissingen i) Daarbij dient ook opgelost te worden de vraag, of en in hoever'een a ndeelhouder het recht heeft op te komen tegen handelingen 2 VelurZ LTrT'^' °ahe™^ door.** verricht, welke vraag bevesügld wrd beantwoord door Molengraaff, hl, 238 en V i s s e r\KTs ^Tl sGravt h LehmanB' fc a' P- 11 blz- 276 en het vonnis der rb te s-Gravenhage van 18 Jan. 1917 W. Pr. N. en R. no. 2462: „bestuurders en deze heeft het recht hen ter verantwoording te roepen en dit recht komt niet eTfd arb ndee'h0Uder «ueel". In dien zin ook het vonnl Z- zelfde rb. van 2 Maart 1909 W. 9038. rfeVwJ;-S7Vage' ^ ACti°"S e" »»P°™>MM contre les Administrateurs de Sociétês Anonymes, 1916. 'uieurs § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 399 van rechtbank en gerechtshof te Amsterdam (W. nos. 8268/69 en 8718), alsmede het arrest van het gerechtshof te s'-Oravenhage van 11 April 1910 W. 9011. Hier overwoog het gerechtshof, dat de door de algemeene vergadering van aandeelhouders der Zuid-Hollandsche Bank goedgekeurde bestuurshandeling, n.1. aankoop van een collectie schilderijen, niet een zoodanige was die door de statuten „was verboden of uitdrukkelijk buitengesloten". De vennootschap was opgericht met het doel'om bankierszaken te drijven. Het cassatieberoep tegen dit arrest werd door den H. R. verworpen op 27 Jan. 1911 W. 9136, zie ook het arrest van den H. R. van 14 Dec. 1917 W. 10211; in anderen zin Struycken, R. Mag. 1909 blz. 306 e. v. Wenschelijk is het in elk geval het doel der vennootschap zoo ruim mogelijk in de statuten te omschrijven; vgl. Bles, t. a. p. blz. 71. In art. 36e van het ontwerp 1910 is bepaald, niet alleen dat de akte van oprichting op straffe van nietigheid het doel der vennootschap moet vermelden, maar tevens, dat de vennootschap slechts bevoegd is tot die handelingen Welke rechtstreeks in de omschrijving van het doel zijn vervat, of welke redelijkerwijze uit die omschrijving voortvloeien. De vraag doet zich voor, of de algemeene vergadering verandering in de statuten mag brengen ook dan, wanneer deze omtrent dit punt zwijgen en zoo ja, of elke verandering geoorloofd is. De laatste vraag is van meer belang, omdat bij het oprichten eener naamlooze vennootschap zelden wordt verzuimd uitdrukkelijk een regeling te treffen omtrent wijziging der statuten, terwijl slechts ( bij uitzondering geregeld wordt welke wijzigingen aangebracht mogen worden. Meermalen is de leer verkondigd, dat wijziging in de akte van oprichting alleen geoorloofd is met algemeene stemmen, op grond dat deze akte de overeenkomst bevat tusschen de vennooten en zulk een overeenkomst niet gewijzigd kan worden dan met gezamenlijke toestemming - altijd tenzij de vennooten reeds dadelijk bij de akte daaromtrent iets anders hebben bepaald; vgl. Kist, III (2e druk) blz. 365; de Pinto, II § 38 blz. 66. Reeds hierboven, blz. 358, merkte ik op, dat men hier niet te doen heeft met een gewoon contract. Door de vennooten gezamenlijk en in overeenstemming met elkaar wordt een nieuw zelfstandig wezen gèschapen, hetwelk ten opzichte van de buitenwereld en van zijn inwendige organisatie beheerscht zal worden door statuten, zijnde een bepaald stel regelen, die geenszins onveranderlijk zijn en voor altijd zullen gelden. De aandeelhouder weet dat, evenals bij alle vereenigingen, ook hier - wanneer niet anders is bepaald - de meerderheid regelen geeft en besluiten neemt, waaraan ook hij, zoolang hij 400 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. aandeelhouder blijft, zich heeft te onderwerpen. Wijziging der statuten is met wijziging van een overeenkomst, maar vaststelling van andere regelen, waarvan de wenschelijkheid of noodzakelijkheid is gebleken door ervaring of door veranderde omstandigheden i). De meerderheid der aandeelhoudersvergadering mag dus de statuten wijzigen, tenzij deze dit uitdrukkelijk verbieden. En in beginsel is de bevoegdheid der algemeene vergadering in dit opzicht onbeperkt en mag verandering gebracht worden in den duur der naamlooze vennootschap en in het maatschappelijk kapitaal»), mag tot ontbinding worden besloten en mag het doel der vennootschap worden uitgebreid Ingekrompen en veranderd'). In dezen zin Schol ten (Asser) I (4e druk) blz. 637 e.v., Visser (Kist) III blz. 500 e. v. en Mr. N J Vonck, Wijziging in Statuten yan Ned. n. v. Prfschr. 1914 blz 56 e. v., blz. 128 e. v.; zie ook Molengraaff, blz. 225 Terecht maakt eerstgenoemde schrijver deze beperking, dat de wijziging niet mag strijden met de wet, de openbare orde of de goede zeden Als zoodanig leerden wij, hierboven blz. 382, kennen een besluit der algemeene vergadering tot kapitaalvermindering, tengevolge waarvan schuldeischers geen voldoening van hunne vorderingen meer kunnen erlangen. Ook een besluit waarbij inbreuk wordt gemaakt op verkregen rechten van anderen, b.v. van oprichters of van bevoorrechte leden, zal ten aanzien van dezen nietig zijn; vgl. het vonnis der rb te Amsterdam van 14 Juni 1916, W. Pr. N. en R. no. 2432 en het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 24 April 1917 W 10118 En een wijzigingsbesluit, waarbij aan de aandeelhouders een grootere verplichting wordt opgelegd dan die tot volstorting van hun aandeel is m strijd met art. 40 lid 2 K- Dikwijls wordt onderscheid gemaakt tusschen meer of minder belangrijke bepalingen der statuten en leert men, dat wijziging van „de gronds agen der vennootschap" alleen geoorloofd is met toestemming van alle aandeelhouders. Wat onder die grondslagen (bases substantielles of essenüeUes de la société) moet worden verstaan, staat geenszins vast en daarover bestaat groot verschil van gevoelen. Wanneer men eenmaal heeft verlaten het standpunt dat de statuten de overeenkomst uitmaken tusschen de aandeelhouders, is het niet duidelijk waarom wijziging daarvan, hetzij van alle, hetzij van sommige bepalingen, alleen kan renLIf ThaHer n°" 689: »Modifier c'est non pas détruire ou renouveler un contrat, mais perfectionner un organisme" Jr dCn H' R' Van 3 Febr- 1905 W. 8179 be- vesUgend het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 Mei 1904 1091» A'dUS °°k V°nniS d6r rb- te Leeuwarden van 24 Mei 1917 W een r nTir Palin8;erZet " dat het —pronkelijk doel eener n. v. door wnziging der statuten door een ander wordt vervangen. §32. de naamlooze vennootschap. 401 geschieden, in geval alle aandeelhouders dit goedvinden en niet wanneer een hunner zijne toestemming mocht weigeren. Waarop steunt het, dat deze enkeling een misschien voor het voortbestaan en de ontwikkeling der vennootschap noodzakelijke verandering kan tegenhouden? Heeft de vennootschap aandeelen aan toonder uitgegeven en derhalve van dag tot dag varieerende aandeelhouders, dan is algemeene toestemming zoo goed als nimmer te verkrijgen. Het doel der vennootschap, hetwelk men gewoonlijk als een gewichtigen en wezenlijken grondslag der vennootschap beschouwt, wordt door de aandeelhouders in den regel geenszins als zoodanig aangemerkt. Is een naamlooze vennootschap opgericht met het doel den sigarenhandel uit te oefenen,' dan zullen de aandeelhouders hoegenaamd geen bezwaar hebben tegen een statutenwijziging om in plaats daarvan handel te drijven in steenkolen of in granen, wanneer op die wijze meer winst is te behalen. In dezen zin ook Schol ten, t. a. p., blz. 639, anders diens vroegere opstellen in W. Pr. N. en R., nos. 1940, 1941 en 1942. Zie voorts over het onderwerp: Mr. M. Th. Goudsmit, Themis 1878 blz. 23 e. v., H. J. Biederlack, Themis 1887 blz. 24 e. v., Mr. O. H ij m a n s, Wijziging der akte van oprichting van naamlooze vennootschappen, Prfschr. 1891, Mr. J. Drost, aangehaald Prfschr. 1903 blz. 40 e. v. en Lehmann t. a. p., II blz. 198 e. v. r Ook in Frankrijk bestond over de vraag veel strijd. Allengs nam men daar een ruimer standpunt in, vooral sinds de wetten van 9 Juli 1902 en 16 Nov. 19y03 (wijzigende art. 34 C. de C), die aan de algemeene vergadering veroorloven — onder bepaalde waarborgen — aandeelen te scheppen waaraan, boven andere, zekere voordeelen zijn verbonden (actions de prioritê) en waardoor dus werd toegelaten dat inbreuk wordt gemaakt op de gelijkheid tusschen de aandeelhouders, welke gelijkheid men vroeger in den regel rekende onder de bases substantielles van de vennootschap; vgl. Th al Ier nos. 687—705, LyonCaen en Renault, II nos. 862 e. v. en Vonck, aangehaald Prfschr. blz. 82 e. v. — Wijziging van het doel der vennootschap werd daar te lande in het algemeen ongeoorloofd geacht, tenzij met goedvinden van alle aandeelhouders. Maar tot welke moeilijkheden men kwam, wanneer deze beperking wordt aangenomen, blijkt uit het in Frankrijk herhaaldelijk voorgekomen geval, dat een naamlooze vennootschap, die tot doel heeft het bereiden en leveren van gas, haar werkkring wenscht uit te breiden tot de productie ook van electriciteit. Nu eens werd dit door de rechtspraak geoorloofd verklaard, dan weer werd het tegendeel aangenomen; vgl. Lyon-Caen en Renault, II no. 867 noot 2. Thans is de geheele zaak geregeld bij een wet van 22 Nov. 1913, waarbij' een nieuw art. 31 der wet van 1867 is vastgesteld. De macht der algemeene vergadering is uitgebreid. Verboden is alleen het brengen polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 26 402 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. van wijziging in de nationaliteit der vennootschap en het vergrootei» van de verplichtingen der aandeelhouders. Overigens is elke statutenwijziging geoorloofd. Alleen zijn bepaalde waarborgen gesteld- voor veranderingen in het doel of onderwerp (1'objet) van de vennootschap en in den vorm (la forme, b.v. een ander soort vereeniging of fusie met een andere vennootschap) is noodig dat »/t van het maatschappelijk' kapitaal vertegenwoordigd is en dat ten minste •/, van de stemmen der aanwezigen er voor zijn. Het Duitsche Handelswetboek heeft deze materie, evenals het gansche recht betreffende naamlooze vennootschappen, uitvoerig geregeld in de §§ 274 e. v. Voor statutenwijziging is in het algemeen noodig een meerderheid van drie vierde; de statuten kunnen zwaardere eischen stellen, ook lichtere, maar voor wijziging van het voorwerp der onderneming (Gegenstand des Unternehmens) en voor een besluit tot kapitaalvermindering moet in elk geval een meerderheid van drie vierde zijn; vgl. Cosack § 217 (7e druk), § 236 (8e druk). Volgens art. 70 der Belgische wet mogen de statuten gewijzigd worden, tenzij het tegendeel is bepaald. Veranderd mag evenwel niet worden „1'objet essentiel de la société." Noodig is voor statutenwijziging een bizondere meerderheid (art. 70 lid 3—5;). In Engeland wordt onderscheid gemaakt tusschen the memorandum of association, de eigenlijke oprichtingsakte en de z.g. articles of association, het minder belangrijke vennootschapsreglement. Dit laatste mag in elk geval gewijzigd worden; het maken van veranderingen in de eerste was aanvankelijk slechts in enkele gevallen toegelaten, maar die gevallen zijn aanmerkelijk uitgebreid, zoodat thans zelfs het doel der vennootschap voor wijziging vatbaar is; vgl. Lehmann t. a. p., II blz. 21, 198 en F. B. Pal mer, Company Law, 10 druk, Ch llf IV en XXI. Voor het Zwitsersche recht zie men de artt. 626 en 627 van iiet Obligatierecht. Het ontwerp 1910 huldigt de ruime opvatting en bepaalt in art. 46/" dat de algemeene vergadering bevoegd is de akte van oprichting te wijzigen, indien en voor zooverre deze bevoegdheid niet bij de akte zelve is uitgesloten of beperkt. Elke wijziging is - behoudens beperking bij de statuten - geoorloofd, ook in bepalingen die als grondslagen der vennootschap kunnen worden aangémerkt; vgl. de memorie van toelichting, uitgave Bel infante, blz. 82. Voorts is hier de nuttige bepaling opgenomen, dat de minderheid der aandeelhoudersi) in verzet kan komen tegen een besluit tot wijziging i) Een of meer houders van aandeelen, gezamenlijk ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal uitmakende, of een zooveel geringer bedrag, als by de akte van oprichting is bepaald, mits zij in persoon of bij gemachtigde tegen het besluit hebben gestemd. § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 403 der statuten, door welk verzet de inwerkingtreding wordt geschorst. De rechtbank zal het verzet opgeheven verklaren, zoo niet blijkt ,,dat de „wijziging, of de wijze waarop zij tot stand is gekomen, strijdt met de „goede zeden of de openbare orde, of met een wettige bepaling der „akte van oprichting, of dat door het in werking treden der wijziging „de belangen der naamlooze vennootschap op ernstige wijze zouden „worden geschaad, of dat daardoor een of meer dergenen, die in verzet „gekomen zijn, onbillijk zouden worden benadeeld" (art. 476). Tegen een inkorting van den duur der vennootschap kan iedere belanghebbende in verzet komen (art. 47t). Zoolang .bij ons omtrent dit punt geen wettelijke voorschriften bestaan, is het wenschelijk in de statuten te bepalen dat elke wijziging daarin geoorloofd zal zijn, mits onder bizondere waarborgen en met een bepaalde meerderheid. Is de bepaling gemaakt, dat wijziging der statuten of van sommige voorschriften daarvan slechts kan geschieden met een bizondere meerderheid, dan kan deze bepaling zelve ook alleen gewijzigd worden met dezelfde meerderheid en onder dezelfde waarborgen; vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 14 Juni 1916 Ned. Jur. 1916 blz 1069; Suyling, I blz. 96; anders Molengraaff blz. 225. Bestuur. De algemeene vergadering kan slechts nu en dan samenkomen. Daarom moet iedere naamlooze vennootschap een bestuur hebben, hetwelk de vennootschap vertegenwoordigt en het beheer en de leiding der zaken heeft. Het bestuur bestaat uit een of meer personen, gewoonlijk directeuren (directie) genoemd. Zij kunnen, maar behoeven geen aandeelhouder te zijn en moeten worden aangesteld door de aandeelhouders. Dit kan geschieden öf bij de akte van oprichting, öf later door de vergadering van aandeelhouders. Onherroepelijk mogen zij niet worden aangesteld, zoodat zij steeds, ook wanneer de tijd waarvoor zij zijn benoemd nog niet verstreken is, kunnen worden ontslagen; art. 44 K. Ook mogen in de statuten geene beperkingen worden gesteld: de regeering duldt geene bepaling, krachtens welke voor het verleenen van ontslag aan een bestuurder noodig zou zijn een voordracht van b.v. commissarissen of aandeelhouders; vgl. Bles, t. a. p. blz. 85. Wel wordt toegelaten de bepaling, dat voor ontslag noodig is een bizondere meerderheid van aandeelhouders of van het geplaatst kapitaal 404 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. of van beide. Maar het is de vraag, hoever dit mag gaan. In de statuten kan zulk een groote meerderheid zijn voorgeschreven, dat ontslag feitelijk onmogelijk of uiterst moeilijk is. Dan wordt inderdaad de directie onherroepelijk aangesteld en gehandeld in strijd met art 44 lid. 2. Wenschelijk is het in elk geval te regelen op welke wijze ontslag zal kunnen geschieden, wanneer in de statuten een bepaalde meerderheid wordt vereischt en deze meerderheid niet tegenwoordig is; vgl Bles t. a. p. 5e druk blz. 86. Mag in de statuten worden bepaald, dat de aandeelhouders bij de benoeming van bestuurders gebonden zijn aan een voordracht van commissarissen, van het bestuur zelf, of van preferente aandeelhouders, zoodat op niemand anders mag worden gestemd? M. i. is zulk een bepaling in strijd met art. 44. Aan de aandeelhouders is aldaar de vrijheid gegeven tot bestuurder aan te stellen elkeen wiens benoeming zij in het belang der vennootschap achten. Die bevoegdheid wordt hun metterdaad ontnomen en in handen gegeven van anderen, wanneer deze z.g. autocratische of oligarchische clausule in de statuten voorkomt Meestal is bepaald, dat de aandeelhouders slechts mogen kiezen uit 2 personen aangewezen door commissarissen, bestuurders of een klein aantal preferente aandeelhouders i) en nu denke men aan het geval, dat één der voorgedragenen geheel onaannemelijk is. Het doel hetwelk somwijlen met de clausule wordt beoogd kan op andere wijze worden bereikt, door n.1. in de statuten voor te schrijven dat bestuurders aan bepaalde vereischten moeten voldoen, b.v. dat zij Nederlanders moeten zijn; vgl. Mr. W. Binger, Bindende voordracht van commissarissen voor het benoemen van bestuurders eener n. v., 1917 (overgedrukt uit het Amsterdamsche Effectenblad), zoomede het hieronder aangehaald Prfschr. van Mr. R. Polak blz. 126 e. v. Anders Visser (Kist) UI blz. 494, Molengraaff blz. 228 en Star Busmann in' Vragen des Tijds 1918 blz. 31 e.v. Ook de regeering maakt, anders dan vroeger, geen bezwaar de Koninklijke bewilliging te verleenen op statuten, waarin^ bedoelde clausule voorkomt; vgl. Bles, t. a. p. blz. 83/84. In het antwoord der regeering op het voorloopig verslag der Ie Kamer omtrent het hoofdstuk Justitie der Staatsbegrooting voor 1917 wordt dit standpunt verdedigd (vgl. W. 10066 en 10075), zoomede in het antwoord van den minister Ort op de interpellatie van Mr. Kooien in de Tweede Kamer op 7 Mei 1918 (Handl. 1917/1918 blz. 2508 —2513). < Het ontwerp i910 laat in art. 48c een bindende voordracht toe afkomstig van een bepaalde groep van aandeelhouders, maar verbiedt elke andere. «V Vgl. Mr. k Polak, Wering van vreemden invloed, uit nationale ondernemingen, Prfschr. 1918 blz. 62, 132 en W. 10313. § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 405 De bestuurders zijn al of niet loontrekkende, zegt het tweede lid van art. 44. In den regel ontvangen zij loon, dikwijls bestaande in een vaste som en in een zeker deel van de winst (tantième). Zij zijn dan — behalve vertegenwoordiger — ook arbeider in dienst der vennootschap. De bepalingen betreffende de arbeidsovereenkomst zullen dus op hen van toepassing zijn; vgl. art 1637e eerste lid B.'W. en het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 Juni 1913 W. 9520. wordt dus een bestuurder ontslagen, dan zal hij aanspraak hebben op schadevergoeding wanneer het ontslag geschiedt in strijd met de bepalingen van de arbeidsovereenkomst, artt. 1639e e. v. B. W. Van belang zal hier zijn, of de benoeming is geschied voor bepaalden of voor onbepaalden tijd; zie art. 1639r B. W., het vonnis van het ktg. te Dordrecht van 16 Juni 1910 W. 9019, bevestigd door de rb. aldaar op 25 Januari 1911 W. 9201 en het vonnis der rb. te Amsterdam van 4 Maart 1912 W. 9337 vernietigd door den H. R. bij arrest van 7 Maart 1913 W. 9485. In geval de benoeming voor een bepaalden tijd is geschied kan de schadevergoeding hoog zijn, wanneer ontslag is gegeven- lang voor het einde van den termijn; vgl. evengenoemde beslissing van het ktg. te Dordrecht, zie mede het arrest van den H. R. van 20 Dec. 1918 W. 10379: geoorloofd werd hier verklaard de overeenkomst dat de dienstbetrekking zou zijn aangegaan voor 20 jaren met bepaling evenwel dat zij zou kunnen worden opgezegd om bepaalde redenen, wanneer de aanwezigheid daarvan was vastgesteld door commissarissen. Eerst aan het einde van het boekjaar blijkt of, en zoo ja hoeveel, winst is gemaakt. Dan eerst kan worden vastgesteld het tantième hetwelk aan den directeur toekomt. Men heeft wel eens gemeend, dat dit ten volle zou toekomen aan dengeen die directeur is op het einde van het jaar, zoodat hij die in den loop van het jaar heeft opgehouden directeur te zijn daarop geenerlei aanspraak zou kunnen maken; zie het vonnis der rb. te 's Gravenhage van 5 April 1910 waarbij, werd vernietigd het in anderen zin gewezen vonnis van het ktg. te Leiden van 28 April 1909, beide in W. 8985, zoomede het vonnis van het ktg. te Goes van 24 Febr. 1919 W. 10496. Ten onrechte evenwel: het tantième is een deel van het loon, is niet ondeelbaar en komt aan' iederen directeur toe naar gelang van zijn werkzaamheden, d. i. haar gelang van den tijd gedurende welken hij in functie is geweest. Onmogelijk is met juistheid vast te stellen op welk oogenblik de winst is gemaakt en het is zeer goed mogelijk dat de werkzaamheden van dengene die in het begin van het jaar directeur was, oorzaak is geweest van de winst die gemaakt is toen inmiddels een ander directeur was geworden; zie in dien zin het vonnis der rb. 406 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. |#: tC M,ddelbur? van 16 Juni 1920 W. 10613, waarbij evenvermeld vonnis van den Goesschen ktg. werd vernietigd. Hetzelfde geldt ten aanzien van commissarissen; vgl. het arbitrale vonnis van 3 Mei 1918 in Arbitrale Rechtspraak no. 1, waarbij tevens werd overwogen dat wanneer bij naamlooze vennootschappen tijdens een boekjaar een niéuwe commissaris optreedt in plaats van een ander, het algemeen gebruikelijk s dat verdeeling van het tantième plaats heeft naar verhouding van den tijd gedurende welken de twee commissarissen in functie zijn geweest. De bestuurders zijn lasthebbers of vertegenwoordigers der vennootschap. In art. 45 K- wordt gesproken van „den aan hen opgedragen last". Dat de bestuurder lasthebber is der naamlooze vennootschap en tevens arbeider in haar dienst - althans wanneer hij loon geniet - is uitdrukkelijk gezegd in art. 48 van het ontwerp 1910 Volgens Molengraaff blz. 228 is de overeenkomst tusschen de vennootschap en hare bestuurders niet lastgeving, maar een arbeidsovereenkomst n.1. wanneer de bestuurders-wat gewoonlijk het geval isoon genieten. Krijgen zij geen loon, dan zoude er zijn een overeenkomst tot het verrichten van arbeid. Wanneer onze wet reeds stond op het hierboven blz. 209 vermeld standpunt en lastgeving en vertegenwoordiging (opdracht en volmacht) had onderscheiden, dan zou men dit inderdaad kunnen volhouden. Thans is het anders; vgl art 1637c B W het arrest van den H. R. van 23 Dec. 1907 W. 8637 en hierboven biz. 209 noot 1. Door hen die met Gierke (hierboven blz. 290) de z.g. organische theorie huldigen, wordt het bestuur niet vertegenwoordiger of lasthebber der vennootschap genoemd, maar orgaan der vennootschap De wil de handeling, van het orgaan is de wil, de handeling, der vennootschap' Van belang » deze opvatting vooral wanneer men wil motiveeren de aansprakelijkheid van de vennootschap voor onrechtmatige daden van haar bestuur (zie hieronder blz. 411). Omtrent de bevoegdheden en de verplichtingen van de bestuurders bepaalt de wet slechts weinig. De vennootschap wordt door hen beheerd, zegt art. 44 K-, maar over den omvang van dit beheer en van den aan hen opgedragen last, waarvan art. 45 K. spreekt, wordt niets gezegd. Hunne bevoegdheid zal afhangen van den aard van het bedrijf en vooral van de bepalingen der statuten. Zwijgen deze, dan zal men de bevoegdheid van de bestuurders ruim moeten opvatten. Zij hebben niet alleen het beheer in engeren zin, maar § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 407 zijn ook bevoegd tot het vervreemden van goederen wanneer het bedrijf dit meebrengt. Ook hebben zij de macht de vennootschap te vertegenwoordigen en tegenover derden op te treden bij alle handelingen, die liggen binnen het terrein der werkzaamheid van de naamlooze vennootschap. Art. 49d van het ontwerp 1910 acht het noodig het bestuur bevoegd te verklaren tot het verrichten der handelingen bedoeld in het tweede lid van art. 1833 B. W.; vgl. hetgeen wij hierboven blz. 211 omtrent deze wetsbepaling opmerkten. Bestaat het bestuur uit meer dan één persoon, dan zal men wel niet verzuimen in de statuten te bepalen, of allen te zamen als vertegen-, woordigers moeten optreden, of dat een hunner dit kan doen. Veeltijds wordt bepaald, dat voor minder belangrijke zaken het optreden van allen niet noodig is. Is in de statuten niets bepaald, dan mag worden aangenomen, dat iedere bestuurder tot handelen tegenover derden bevoegd is; vgl. het vonnis der rb. te Rotterdam van 11 Maart 1915 Wr 9846. In dien zin is de zaak ook geregeld in art. 486 van het ontwerp 1910; evenzoo Molengraaff blz. 227 met een beroep op de artt. 1674 en 1675 B. W. Daar vindt men evenwel alleen geregeld de bevoegdheid naar binnen (Geschaftsführung), hierboven blz. 298. Ook al moge de bevoegdheid van iederen bestuurder tegenover derden niet zijn beperkt, dan brengt dit niet mee, dat hij ook tegenover de vennootschap verantwoord is, wanneer hij buiten weten van zijn medebestuurders een handeling heeft verricht, die niet behoort tot het gewone en dagelijksch bedrijf; vgl. hierboven blz. 299 en voorts § 232 van het Duitsche Handelswetboek. Bizondere verplichtingen worden door de wet aan de bestuurders opgelegd in art. 47 K'., in geval van verlies van 50% van net maat" schappelijk kapitaal (hierboven blz. 379), voorts in art. 52 K. (het doen van rekening en verantwoording) en in art. 55 K- (het doen van opgave éénmaal 's jaars van winsten en verliezen), hierboven blz. 378. In art. 53 IC vindt men een wettelijke beperking van de macht van het bestuur. Daar- is verordend dat, bij vennootschappen van verzekering op bepaalde voorwerpen, bij de akte een maximum zal worden bepaald boven hetwelk één voorwerp niet mag worden verzekerd. Dit is geschied om te voorkomen dat het bestuur, ten einde een hooge premie te kunnen innen, een aanzienlijk bedrag op één voorwerp verzekert, zoodat bij een ramp een te groot deel van het vermogen betaald zoude moeten worden. Intusschen voegt het artikel er bij, dat de akte van vennootschap bij een uitdrukkelijk beding aan de bestuurders met of zonder commissarissen het vaststellen van het maximum kan overlaten. Bezwaar bestaat 408 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. daartegen niet, wanneer tegelijkertijd herverzekering van het geheel of van een gedeelte wordt voorgeschreven. De vennootschap wordt tegenover derden gerechtigd en verbonden door alle handelingen, die de bestuurders binnen de grenzen hunner bevoegdheid namens haar verrichten. De bestuurders zijn persoonlijk met verbonden tegenover dengeen met wien zij gehandeld hebbenart. 45 lid 1 slot. , Hebben zij hunne bevoegdheid overschreden, dan is de vennootschap niet verbonden, ten ware deze door de handeling werkelijk is gebaat of de handeling door de algemeene vergadering wordt goedgekeurd; artt. 1693, 1681, 1682, 1844 lid 2 B. W. Vgl. het vonnis der rb. te Rotterdam van 10 Maart 1881 W 4634 en het vonnis dier rb. van 29 Febr. 1898 W. 7179, bevestigd door het gerechtshof te 's-Oravenhage bij arrest van 12 Jan. 1899 W. 7328. In den regel wordt in de statuten de bevoegdheid van het bestuur beperkt en wordt voor belangrijke handelingen, zooals het vervreemden van onroerende goederen, het leenen van gelden, het voeren van processen en dergelijke, goedkeuring gevorderd hetzij van de algemeene aandeelhoudersvergadering hetzij van commissarissen; zie o a het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 25 Oct 1911 W 9304 De aandeelhoudersvergadering kan de macht van het bestuur verder beperken dan de statuten hebben gedaan, maar tegenover derden zal die beperking alleen dan gelden, wanneer zij aan hen kenbaar is gemaakt; vgl. art. 1852 B. W, voorts Molengraaff, blz 227 en Visser (Kist), III blz. 516; zie ook het arrest van den H R van 20 Dec. 1907 W. 8639 en dat yan M gerechtshof Arnhem van 13 Febr. 1907 W. 8601. Art 49* lid 2 van het ontwerp 1910 bepaalt uitdrukkelijk, dat een beperking der bevoegdheid van een bestuurder als lasthebber der vennootschap tegenover derden aUeen geldt, voor zoover die bij de akte van oprichting is vastgesteld. Verder gaat § 235 van het Duitsche Handelswetboek: beperkingen van de bevoegdheid van het bestuur hetzj ,„ de statuten, hetzij krachtens besluit der algemeene vergadering' gelden in het geheel niet tegenover derden; het is daarbij zelfs onverschillig, of derden met die beperking bekend zijn of niet. In elk geval is de vennootschap tegenover hen verbonden i). _ De bestuurder is i) Anders en m. i. juister in het Zwitsersche obligatierecht, art. 654 lid 2üe beperkmgen gelden niet tegenover: „gutglaubigen Dritten"; zie voorts I-hmann, t. a. p. II blz. 320 e. v., zoomede art. 22 der Handelsregister^ § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 409 natuurlijk tegenover de vennootschap tot inachtneming dier beperkingen verplicht. Wanneer derden door het niet-verbondan zijn der vennootschap schade mochten lijden, zijn de bestuurders tegenover hen hoofdelijk en voor het geheel voor die schade aansprakelijk; art. 45 lid 2 K.1). Het is daarbij onverschillig, of de derde door kennisneming van de statuten had kunnen weten dat de bestuurder tot de handeling niet bevoegd was; vgl. het vonnis der rb. te Breda van 9 Oct. 1906' W. 8485, dat van de rb. te 's-Oravenhage van 4 Jan. 1910 W. 8987, het vonnis der rb. te Maastricht van 22 Dec. 1910 en het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 21 Nov. 1911, beide opgenomen in W. 9335, alsmede het vonnis der rb. te Rotterdam van 17 Nov. 1919 W. 10552; in dien zin ook Visser (Kist), III blz. 522; vgl/ ook Holtius, I blz. 143. Anders is het evenwel in geval de bestuurder dengeen met wien hij handelt „behoorlijk kennis heeft gegeven van zijn volmacht" (art. 1843 B. W.), waarmede men gelijk mag stellen het geval dat deze op andere j/.J^Al. wijze wist dat de bestuurder zijn bevoegdheid te buiten ging. Dan zal ' hij op den bestuurder geen verhaal hebben. Verrichten de bestuurders hun taak op niet behoorlijke wijze, dan zijn zij tegenover de vennootschap aansprakelijk voor de schade die deze daardoor lijdt; art. 45 lid 1 K., artt. 1837 e. v. B. W. Evenals alle lasthebbers zullen zij rekening en verantwoording moeten afleggen; art. 52 K. Vgl. § 241 Duitsch Handelswetboek: zij hebben in acht te nemen „die Sorgfalt eines ordentlichen Oeschaftsmanns"; zie ook art. 44 der Fransche wet van 1867 en L y o n—C a e n en R e n a u 11, II nos. 823 e. v. De naamlooze vennootschap zelve, niet het bestuur, moet bij het voeren van processen als eiseher optreden en als gedaagde worden gedagvaard; vgl. ook art. 5 no. 2 W. v. B. Rv. In den regel vindt men in de statuten de bepaling dat het bestuur (directeur of directie) de vennootschap vertegenwoordigt in en buiten rechte, een bepaling die men in dezelfde bewoordingen vindt in art. 9 der wet van 1876 tot regeling der coöperatieve vereenigingen en die i) Dat commissarissen der n. v. hier niet als derden mogen worden beschouwd, werd beslist bij het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 14 Nov. 1916 W. 10101. 410 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. overeenstemt met art. 1692 B. W. Dit beteekent niet, dat het bestuur als eiseher of gedaagde moet optreden, maar alleen, dat het bestuur bij her voeren van processen voor de vereeniging handelt en besluit, daar zij «ive met handelend kan optreden; vgl. de arresten van den H R van 2 Dec. 1910 W. 9110 en 30 Dec. 1910 W. 9119 betrekking hebbende op een zedelijk lichaam en op een coöp. ver enig ng zJ ook het arrest van den 'H. Van 14 Jan. 1916 IV. Pr. N. en R. no 2433 en dat van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 Maart 1915 w" 9800; anders van Rossem, Burg. Rechtsv., 2e druk, I blz. 40.)' J?J} wanneer een n. v. in het -proces ls opgetreden op de eene wijze, terwijl men de andere wijze de iuiste acht Ook nirifzTT^wordt door of tegen ££££££ 2w heeft 1* T ' W°rden beSCh°UWd e" Wanneer ™» «* ™™l h^Ï^^ Ned Jur 1117 hl» /iac . .. , b«m " «4/o, laathaar te' moS aXn ^ f ' ^ * ^ den eed niet ^ »> Zie ook het arrest van den H. R. van 24 Dec. 1914 W. 9800. « ifI i T dCr 16 Ueuwa"len van 13 Nov. 1919 W. 10536 W 10?69 zo "T T gereChtSh°f tC 's-G-venhage van 18 April 1921 W Pr NenT w™* * 46 D°rdreCht ™ 7 ^art 1917 /r. Af. en r. no. 2471 en hierboven n0Qt j § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 411 geven aan het bevel van den rechter, waarbij een persoonlijke verschijning is gelast (artt. 19 en 49 W. v. B. R.). Hieruit volgt dat zij geen getuige mogen zijn in een geding, waarbij de naamlooze vennootschap partij is; vgl. het arrest van den H. R. van 27 Juni 1913 W. 9560, W. Pr. N. en R. no. 2280 en dat van 28 April 1916 W. 9977; anders de Procureur-Generaal in zijn voorafgaande conclusie. Niet alleen voor rechtshandelingen, ook voor onrechtmatige daden van de bestuurders zal de vennootschap aansprakelijk zijn, altijd wanneer die daden door de bestuurders zijn verricht bij de uitoefening van hun taak, binnen den kring der handelingen waartoe zij krachtens wet en statuten bevoegd zijn. Is het bestuur binnen dien kring gebleven dan wordt de rechtspersoon verbonden, onverschillig of de handeling rechtmatig is of niet. Dit is de algemeen in ons land gehuldigde leer, aangenomen o. a. door den H. R. in het arrest van 9 Dec. 1910 W. 9112, in overeenstemming met de beslissing van de rb. te Rotterdam van 28 Dec. 1908 W. 8945 en van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 Febr. 1910 W. 9006. De naamlooze vennootschap Rotterdamsch Nieuwsblad werd, toen haar directeur in een der nummers van dat blad een ingezonden stuk had opgenomen van beleedigenden inhoud, verplicht verklaard tot het betalen van schadevergoeding aan den beleedigden persoon. In dien zin ook de vonnissen der rb. te Amsterdam van 17 Maart 1905 W. 8266 en 5 Dec. 1913 W. 9807, W. Pr. N. en R. no. 2300 en andere beslissingen vermeld bij I. van Cr e veld, Aansprakelijkheid van de rechtspersoon voor onrechtmatige daden volgens privaatrecht, Prfschr. 1912 blz. 175. Meermalen is de aansprakelijkheid der rechtspersoon voor onrechtmatige daden van haar bestuur als van zelf sprekend aangenomen en heeft men zich in den rechtsgrond niet verdiept. Voor de aanhangers der organische theorie is de beslissing eenvoudig: de handeling, de wil van den bestuurder is de handeling, de wil der vennootschap, zoodat zij, evenals een natuurlijk persoon, aansprakelijk is krachtens art. 1401 B. W.; vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 5 Dec. 1913 W. 9628 en het vonnis der rb. te 's-Hertogenbosch van 3 Maart 1916 W. 99821)- i) Zie ook het arrest van den H. R. van 24 Dec. 1914 W. 9818, beslissende dat een n. v. niet alleen door hare directeuren, maar ook door andere personen voor haar als orgaan optredende, aan het rechtsleven kan deelnemen en mitsdien ook de nalatigheid van die personen voor de n. v. als eigen nalatigheid en dus als eigen schuld zal moeten gelden. In dien zin ook het arrest van den H. R. van 25 Febr. 1916 W. 10023 (procuratiehouder der n. Sr.). 412 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. art. 1403 B. W. en wel op het derde lid, wanneer men er geen bezwaar tegen heeft den bestuurder te rangschikken onder de ahEr bedoelde ondergeschikten (Star Busmann (Land), I blz 775 en 776, en Molengraaff, blz. 230) of op het eerste lid van het SetrS aannee'.t' bePaIi"g ^ dge" Zdfstandi^ ZStZSf " T aan'00P " t0t hetgee" V0lgt; v^ het ingehaald prfschr. van Mr. van Creveld, Scholten (Asser) I blz. 2 628, alsmede Mr. W. Zevenbergen in W. PrTl'J nos. 2479—2481. ^ In Duitschland geldt dezelfde regel als bij ons, maar daar steunt bi ItbeonkU tkke'ijke WdSbePaling' ^ °P § 31 v» het Burgerlijk Wetboek: elke vereeniging is aansprakelijk voor de schade, die £ „Vertreter duch eme in Ausführung der ihm zustehenden VerrichtunJen begangene. 2um Schadensersatze verpflichtende Handlung einem DrS Toezicht op het bestuur. In den regel zijn er commissarissen, die belast 21Jn met het toezicht op de handelingen van het bestuur De wet verplicht niet tot het aanstellen van commissarissen, hoewel zij onderstelt dat zij er zijn; vgl. artt. 44, 43, 52, 53, 54 lid 2 K. m art. 44, maar d.t is regel. In art 9 der wet van 1876 betreffende de ZTXTSTT15 wel bepaald'dat de leden de — Omtrent hun werkkring bepaalt de wet in art 52, dat zij bij de akte van oprichting gemachtigd kunnen worden om de rekening en veran woord.ng van de bestuurders namens de vennooten op te nemen ën Ce 6 S ^ *" hu""e -kL.heTn zi ne^n aan hetT ™ * * ^ «*- «« deel verlT J T1-?61 aa" behCer' °f heeft de ^ hun de even- vermelde taak n.et opgedragen, dan geschiedt de opneming en Joed keunng der rekening en verantwoording door de vennooten {gZool£ aII«Tlrt^dh,,8'Hdat de ^ Commi--sen niet aueen bestaat in het houden van toezicht, maar ook kan bestaan in deetnenung aan het beheer; zie ook artt. 43 en 53 K Dit u i ook veeltijds het geval. Hun taak zal nader in de tatuten ij§ £ ^ILlZTT W°rdt hUO het reCht ^ nSUaiLnJ0mTe" allen hjde inzage te nemen van de boeken en van de kas, om bestuurders § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 413 te schorsen en om de vennootschap te vertegenwoordigen bij overeenkomsten met of in rechtsgedingen tegen bestuurders, maar ook wordt veelal hunne medewerking of goedkeuring vereischt bij bepaalde handelingen van het bestuur. Het komt voor, dat sommige bevoegdheden gegeven worden aan eiken commissaris afzonderlijk (inzage van boeken b.v.), en andere alleen aan alle commissarissen te zamen of aan de meerderheid (schorsing van directeuren, bijeenroepen van algemeene vergaderingen). In vele gevallen zijn daarom commissarissen meer te beschouwen als raadgevers en adviseurs van de bestuurders, dan als controleurs en toezichthouders. Het eigenlijke toezicht in het bizonder op de boekhouding wordt dikwijls door commissarissen of door de algemeene vergadering opgedragen aan deskundigen (accountants); vgl. de artt. 44c en 51g van het ontwerp 1910. In elk geval kan van de commissarissen niet anders worden verwacht dan dat zij een meer algemeen toezicht houden op den gang van zaken en op de handelingen van het bestuur. Daarom wordt meermalen aan één commissaris of aan eenigen hunner opgedragen een meer geregeld en dagelijksch toezicht op het bestuur, het kennis nemen van het bedrijf in zijn geheelen omvang en het geregeld medewerken aan sommige bestuurshandelingen; men spreekt dan wel van een gedelegeerd commissaris, een raad of een commissie van toezicht. Somwijlen zijn deze personen niet gekozen uit, maar staan zij naast de gewone commissarissen. Ook is meermalen hun bevoegdheid 'van dien aard, dat zij als bestuurder moeten worden aangemerkt. Dit werd niet aangenomen ten opzichte van den president- , commissaris tevens gedelegeerd commissaris, bedoeld in het vonnis der rb. te Amsterdam van 8 Dec. 1916 W. 10129. De commissarissen zijn evenals de directeuren arbeiders in dienst der vennootschap, wanneer zij loon genieten. Dit bestaat veeltijds / in een zeker aandeel in de winst (tantième). Zij zijn ook lasthebbers van de vennootschap, daar zij, zooals wij ïagen, in den regel bevoegd zijn de vennootschap in sommige gevallen te vertegenwoordigen, b.v. bij rechtshandelingen of processen met bestuurders; vgl. de vonnissen der rb. te Breda van 4 Nov. 1902 W. 7957 en 5 Maart 1912 W. 9470. Zij kunnen dus ook te allen tijde worden ontslagen; de Pinto II §41 blz. 68, anders Molengraaff, blz. 233. Genieten zij loon, zijn zij dus als arbeider te beschouwen, dan hebben zij in geval van ontslag in strijd met de arbeidsovereenkomst recht op schadevergoeding; vgl. het vonnis .der rb. te Breda van 2 Mei 1916 Ned. Jur. 1916 blz. 951. 414 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. Dat een commissaris die in den loop van een boekjaar aftreedt of in den loop van dat jaar wordt benoemd recht heeft op een deel van het tantième, evenredig aan den tijd gedurende welken hij in functie is geweest, hebben wij hierboven blz. 406 reeds gezien. De commissarissen zijn tegenover de vennootschap aansprakelijk wanneer zij hunne verplichtingen niet nakomen, handelingen doen in strijd met hun taak en onvoldoend toezicht houden; vgl het vonnis der rb. te Rotterdam van 6 Maart 1911 W. 9133 („het is onverschillig hoe de overeenkomst tusschen commissaris en n. v. moet worden betiteld"). Schuldeischers der vennootschap hebben in dat geval geen aanspraak tegen hen; vgl. het vonnis der rb. te Utrecht van 23 lan 1901 W. 7590. ^, J Het ontwerp 1910 bevat de aan den rechter veel vrijheid gevende bepaling (art. 52), dat de commissaris, die zijn taak niet heeft vervuld op een wijze als van een nauwgezet commissaris redelijkerwijze kan worden gevergd, hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk is tot vergoeding der schade die de vennootschap dientengevolge heeft geleden. Vgl. ook de Handelingen der Juristenvereeniging 1910 en de aan die vereeniging uitgebrachte praeadviezen van Mr. O. v. Slooten Azn en Mr. D. Josephus Jitta over de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van oprichters en commissarissen van naamlooze vennootschappen. E. Ontbinding der naamlooze vennootschap. Vereffening. Faillissement. De naamlooze vennootschap wordt ontbonden: 1°. door het afgeloopen zijn van den tijd, waarvoor zij is aangegaan, terwijl de algemeene aandeelhoudersvergadering niet tot verlenging heeft besloten; art. 46 K-; 2». door verlies van 75 percent van het maatschappelijk kapitaal; art. 47 lid 2 K-, hierboven blz. 379; 30. wanneer het doel der vennootschap is bereikt of onmogelijk is geworden; vgl. art. 1700 B. W. slot; 40. door een daartoe strekkend besluit der algemeene vergadering van aandeelhouders; Dat het wenschelijk is in de statuten een bizondere meerderheid en nadere waarborgen te stellen, omdat anders de gewone meerderheid tot ontbinding kan besluiten, zagen wij hierboven blz. 399 e. v.; anders Molengraaff, blz. 243. § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 415 5°. door faillissement, gevolgd door insolventie. Van de ontbinding behalve die bedoeld onder 1°. moet opgave worden gedaan voor het handelsregister; zie art. 17 lid 1 en wat faillissement betreft art. 16 der Handelsregisterwet; zie ook art. 18 en hetgeen wij daarover opmerkten op blz. 320/321. De naamlooze vennootschap wordt niet ontbonden en eindigt niet, wanneer alle aandeelen zijn gekomen in handen van één persoon.. De wet kent deze wijze van ontbinding niet en zij vloeit ook niet uit hare bepalingen voort.i) Integendeel: de aandeelen zelf en het aantal daarvan staan hier meer op den voorgrond dan de personen der aandeelhouders en hun aantal. En degeen die eigenaar is van alle aandeelen kan ieder oogenblik door overdracht anderen tot aandeelhouder maken. Bovendien zal men veeltijds niet kunnen weten, of alle aandeelen in handen zijn van één persoon; mogelijk is zelfs dat het bestuur dit niet weet, wanneer n.1. alle aandeelen aan toonder zijn. Dit neemt niet weg dat, evenals de algemeene aandeelhoudersvergadering tot ontbinding kan besluiten, ook de eenige aandeelhouder het besluit kan nemen een einde te maken aan de vennootschap. Maar dan zal hij dit naar buiten moeten doen blijken en daarvan opgave moeten doen voor het handelsregister. Dan is de vennootschap ontbonden, zoodat tot vereffening moet worden overgegaan, terwijl eerst daarna de vennootschap een einde heeft genomen; vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 Maart 1920 W. 10585 en ook art. 1702 B. W. Door de ontbinding is de vennootschap niet voor goed geëindigd. Hare rechten en verplichtingen duren voort. Nieuwe zaken mogen wel is waar niet worden begonnen, maar de loopende moeten worden afgedaan, schulden moeten worden betaald en vorderingen moeten worden geïnd; m. a. w. de vennootschap moet worden vereffend. Voor zooveel tot hare vereffening noodig is blijft de vennootschap dan ook bestaan. Vgl. art. 18 der wet van 1876 betreffende coöperatieve vereenigingen. Een soortgelijke bepaling vindt men voor de naamlooze vennootschap in het ontwerp 1910 art. 54; zie ook hetgeen hierboven blz. 317 e. v. betreffende de ontbinding eener vennootschap onder firma is opgemerkt. i) Zij, die de leer huldigen dat de rechtspersoon geen afzonderlijk van de leden afgescheiden rechtssubject is (hierboven blz. 290), zullen tot een andere conclusie moeten komen. 416 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. Dat de vennootschap blijft voortbestaan, voor zooveel de vereffening betreft, moet geacht worden te liggen in de bedoeling van hen die de vennootschap oprichten en van hen die later tot haar toetreden. Immers zoolang loopende zaken niet zijn afgewikkeld, is de werkzaamheid der vennootschap niet geëindigd en verdeeling van het actief onder de aandeelhouders kan eerst plaats hebben, nadat aan alle verplichtingen is voldaan. Vgl. het arrest van den H. R. van 24 Febr. 1905 W. 8185: de H. R. vindt in de bepaling van art. 56 K- een argument voor het voortbestaan der vennootschap na hare ontbinding, omdat uit die bepaling blijkt, dat de wet de vereffening beschouwt als vennootschappelijk werk; men zou mede een argument kunnen putten uit art. 1702 B. W.; vgl. ook de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 Juni 1899 Mag. v. H. 1900 blz. 7 e. v. en van 17 Mei 1909 W. 8894 en het vonnis der rb. te 's-Hertogenbosch van 22 Dec. 1911 W. 9366. Omtrent de vereffening zegt de wet slechts weinig. Men vindt alleen de bepaling van art 56 K-, die de bestuurders tot vereffenaars aanwijst, wanneer de statuten geen andere regeling hebben getroffen. De taak van de vereffenaars is beperkter dan die van de bestuurders en wel in zooverre, dat zij alleen handelingen mogen verrichten die noodig zijn voor de vereffening. Zij zullen - tenzij het tegendeel is bepaald alle goederen en baten moeten verkoopen om zoodoende een saldo in geld te krijgen, hetwelk onder de aandeelhouders kan worden verdeeld ; dit is dus anders dan bij de vennootschap onder firma, hierboven blz. 322. Overigens zijn de bepalingen der statuten omtrent de bevoegdheden en verplichtingen der bestuurders 1) ook op hen toepasselijk, voor zoover niet iets anders is bepaald. Zij hebben dus ook noodig de toestemming van commissarissen wanneer deze die hadden te geven aan het bestuur. Immers ook de commissarissen behouden in het algemeen gedurende de vereffening hunne bevoegdheid. Ook vergaderingen van aandeelhouders kunnen worden gehouden en wel op dezelfde wijze als te voren. En de bepalingen omtrent het aantal aandeelhouders die aanwezig moeten zijn en omtrent de vereischte meerderheid blijven eveneens gelden. Het spreekt in- % De bestuurder (directeur), die geen vereffenaar is, heeft zich te onthouden van inmenging in de vereffening en in het bestuur der liquideerende vennootschap; vgl. het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 Febr. 1920 W. 10590. § 32. de naamlooze vennootschap. 417 tusschen van zelf, dat de besluiten alleen betrekking mogen hebben op de vereffening i). De verdeeling van het saldo behoort tot de taak der vereffenaars, die daarbij in acht hebben te nemen de bepalingen der statuten en de besluiten der aandeelhoudersvergadering. De vereffenaars zijn geen arbeiders in dienst der naamlooze vennootschap; zij zijn als lasthebbbers te beschouwen; vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 20 April 1917, Ned. Jur. 1917 blz. 873; anders Molengraaff blz. 246. Ten aanzien van den vereffenaar moet voor het handelsregister worden opgegeven al hetgeen in art. 5 eerste lid onder 1°, 2°, 3° en 7° is voorgeschreven, zoo niet een en ander reeds in verband met de vennootschap is ingeschreven. Zie art. 18 lid 2 der Handelsregisterwet; anders Molengraaff hlz. 246. Dat deze bepaling op een verkeerde plaats staat, merkten we op blz. 321 reeds op. De opgaven zullen moeten worden gedaan tegelijk met de opgave dat de vennootschap is ontbonden. In het op blz. 414 onder 1° genoemd geval van ontbinding zal men verplicht zijn de opgaven betreffende den vereffenaar te doen, indien inschrijving daarvan nog niet is geschied. Omtrent de bevoegdheid van den vereffenaar behoeft geenerlei opgaaf te worden gedaan; hierboven blz. 324 noot 1. De vennootschap zelve moet bij het voeren van processen als eischeres of als gedaagde optreden, niet de vereffenaar in zijn kwaliteit; vgl. art. 4 no. 4 en art. 5 no. 2 W. v. B. Rv. en art. 126 no. 11 van dat Wetboek. In dien zin het aangehaalde arrest van den H. R. van 24 Febr. 1905 W. 8185 (gewezen in strijd met de conclusie van den Procureur^Generaal) en het arrest van den H. R. van 30 Dec 1910 W. 9119; andtrs het vonnis der rb. te Amsterdam van 15 Jan.' 1904 W. 8108 (daartegen Mr. M. L. i) Zonder een besluit der algemeene vergadering van aandeelhouders mag de vereffenaar geen aangifte doen tot faillietverklaring der vennootschap, nam het gerechtshof te Amsterdam aan bij arrest van 21 Febr. 1916 Ned. Jur. 1916 blz. 1067; anders is bepaald in § 208 der Duitsche Konkursordnung. Krachtens art. 1506 B. W. is nietig de overeenkomst, waarbij de vereffenaar met goedkeuring van commissarissen alle activa der ontbonden vennootschap tegen een bepaalde vergoeding in geld overneemt, aldus hesliste de rb. te Amsterdam bij vonnis van 24 April 1911 W. 9284; anders het vonnis dierzelfde rb. van 19 Maart 1913 W. Pr. N. en R. no. 2274, bevestigd bij arrest van het gerechtshof aldaar van 2 Jan. 1914 W. Pr. N. en R. no. 2315. polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 27 418 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. v. Goudoever in W. Pr. N. en R. no. 1818); zie voorts rechterlijke beslissingen in beiderlei zin bij Molengraaff, blz. 2451). Gedurende de vereffening kan een naamlooze vennootschap ook failliet worden verklaard. • Vgl. het arrest van den H. R. van 5 Febr. 1892 W. 6152 en dat van het gerechtshof te Amsterdam van 26 Oct. 1898 W. 7216. Het is uitdrukkelijk bepaald in § 207 lid 2 der Duitsche Konkursordnung; zie ook hierboven blz. 417 noot 1. Tot verdeeling van het saldo mag eerst worden overgegaan na de voldoening van alle schulden. Vóór dien tijd kunnen aandeelhouders op het vermogen geene rechten doen gelden. Vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 Febr. 1911 W. 9212, waarbij tevens werd beslist, dat art. 34 K- niet analogisch mag worden toegepast en dat ook geen voorloopige verdeeling geoorloofd is. Wanneer het vermogen mocht zijn verdeeld, terwijl er nog schuldeischers zijn, dan is de vereffening niet afgeloopen en moet deze worden voortgezet; de aandeelhouders zullen dan moeten teruggeven hetgeen aan hen is uitgekeerd; vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 17 Maart 1911 W. 9242. In zulk een geval zijn de vereffenaars verplicht de vereffening geheel ten einde te brengen, ook al zijn zij door de aandeelhouders na goedkeuring van de rekening en verantwoording van hun taak ontheven; zie het geval bedoeld in het arrest van den H. R. van 16 Maart 1906 W. 8353. In art. 55 van het ontwerp 1910 wordt op andere wijze voor de belangen der schuldeischers gezorgd. Daar is bepaald, dat geene uitkeering van het saldo aan de aandeelhouders mag geschieden dan ten minste drie maanden nadat de vereffenaars daarvan openbare aankondiging hebben gedaan, terwijl gedurende dien tijd iedere belanghebbende tegen de uitkeering in verzet kan komen; zie ook art. 1702 lid 2 *j Het is mij nooit duidelijk geworden, waarom men de vraag wie als eiseher of gedaagde moet optreden zoo hoog heeft opgenomen. Nu eens is een nietontvankelijkheid uitgesproken, wanneer de vereffenaars in hun kwaliteit eischers of gedaagden waren, dan weer heeft men dat gedaan, wanneer de naamlooze vennootschap zelve (in liquidatie) procedeerde. Het komt er m. i. weinig op aan. Wanneer een veroordeeling wordt verkregen tegen de vereffenaars in hun kwaliteit, zal het vonnis toch niet geëxecuteerd kunnen worden op hunne persoonlijke goederen en wanneer zij als eischers q.q. zijn opgetreden, zal datgene waartoe de tegenpartij veroordeeld wordt ook niet in hun eigen zak terecht mogen komen; vgl. het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 7 Nov. 1912 W. Pr. N. en R. no. 2243 en hierboven blz. 410 noot 1. § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 419 B. W., zoomede § 301 Duitsch Handelswetboek en art. 667 Zwitsersch Obligatierecht Het batig saldo wordt onder de aandeelhouders verdeeld in verhouding van het aantal aandeelen waarvan zij eigenaar zijn. Alleen de aandeelhouders hebben recht op dat saldo, ook al is het grooter dan het gezamenlijk bedrag van het gestorte kapitaal. Dat meerdere is immers aanwas van het vermogen. Het zal gewoonlijk zijn ontstaan door te reserveeren uit de jaarlijksche winst, maar ook wel op andere wijze, b.v. door agio bij de uitgifte van nieuwe aandeelem De statuten bepalen in den regel, dat er een of meer reserves zullen worden gevormd (art. 48 K-)- Van den aanvang af wil men dus niet alle winst verdeelen, maar is een gedeelte daarvan bestemd tot vermogensvermeerdering om zoodoende schuldeischers betere waarborgen te geven of om andere redenen. Daarom moet dat meerdere ook niet worden verdeeld op de wijze, zooals volgens de statuten de winst wordt verdeeld1). Directeuren èn commissarissen die van de jaarlijksche wfnst een zeker percentage als tantième genieten, hebben dus geen aanspraak op een deel van het overschot. Trouwens dit zal meermalen geheel of grootendeels zijn ontstaan ten tijde van hunne voorgangers. 1 In art. 6 der wet op de dividend- en tantièmebelasting is de zaak in anderen zin geregeld. Hier is bepaald dat bij liquidatie als uitdeeling (waarvan belasting wordt geheven) geldt de verdeeling van het batig saldo tot het bedrag, waarmede dit het nog niet terugbetaalde kapitaal overtreft. Deze fiscale bepaling, noodig om belastingontduiking te voorkomen, kan geen wijziging brengen in het civielrecht en in den aard van hetgeen bij de liquidatie het gestorte bedrag te boven gaat; zie ook art. 5 lid 1 der wet. Geene moeilijkheden rijzen, wanneer er alleen volgestorte aandeelen zijn, of aandeelen waarop een gelijk bedrag is gestort. Maar hoe, wanneer dit laatste niet het geval is, wanneer er aandeelen zijn, waarop b.v. 20 percent en ook aandeelen, waarop meer is gestort of die zijn volgestort? Hebben de statuten een wijze van verdeeling voorgeschreven, dan moet deze in acht worden genomen. Maar overigens zou ik meenen dat, na teruggave aan iederen aandeelhouder van het door hem gestorte bedrag, de rest moet worden verdeeld niet naar evenredigheid van de gestorte bedragen, maar naar evenredigheid van het nominaal bedrag der aandeelen, zoodat voor ieder aandeel een gelijk bedrag wordt uitgekeerd, onverschillig hoeveel daarop is gestort. Ieders recht toch is evenredig aan het bedrag waarmede hij deelneemt in de vennootschap. t,j Zooais bij een vennootschap onder firma; hierboven blz. 326. Dat meerdere zal dus ook niet toekomen aan den vruchtgebruiker van een aandeel, maar aan den aandeelhouder zelf; vgl. B a ü d r y-L acantinerie en Chauveau V no. 593 blz. 377. 420 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. Hoeveel is gestort komt er niet op aan; voor het niet-gestorte is de aandeelhouder aansprakelijk en daarvoor loopt hij even zoo veel risico als voor het wei-gestorte. In dien zin het vonnis der rb. te Utrecht van 8 Juni W. 6192 en het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 26 Mei 1893 W. 6373, gewezen naar aanleiding der ontbinding van de Rijnspoorwegmaatschappij, evenzoo § 300 lid 3 van het Duitsche Handelswetboek en Lehmann t. a. p. II blz. 590; anders evenwel het arrest van den H. R. van 29 Dec. 1893 W. 6450, waarbij evenvermeld arrest van het Amsterdamsche gerechtshof werd vernietigd; anders ook Visser (Kist), blz. 564. Over den aard der stortingen, die het verplicht bedrag te boven gaan, spraken wij hierboven blz. 386, vgl. voorts Mr. G. Schimmelpenninck, De overdracht van den Ned. Rijnspoorweg aan den Staat, Prfschr. 1895 en ook § 300 van het Duitsche Handelswetboek. Het tweede lid van art. 56 K verklaart art. 35 K- hier van toepassing, zoodat de voor vennootschappen onder firma vastgestelde bepaling omtrent den persoon, bij wien na de vereffening en scheiding de boeken en papieren zullen blijven berusten, hier ook geldt. Door de faillietverklaring eener naamlooze vennootschap wordt zij niet ontbonden, tenzij in het geval van art. 47 lid 2 K. . De faillietverklaring heeft krachtens art. 23 F. alleen ten gevolge, dat de beschikking en het beheer over het vermogen overgaan op den curator en dat alle bevoegdheid, die te dien aanzien bestond bij bestuurders (met of zonder commissarissen) en bij de algemeene aandeelhoudersvergadering, eindigt. Er kan een akkoord worden aangeboden; wanneer de homologatie daarvan in kracht van gewijsde is gegaan en het faillissement is geëindigd (art. 161 F.), duurt de vennootschap voort. Eerst wanneer de faillietverklaring gevolgd wordt door insolventie (art. 173 F.), heeft men denzelfden toestand als bij de andere wijzen van ontbinding en zal tot vereffening worden overgegaan door den faillissementscurator. Vgl. het arrest van den H. R. van 18 Nov. 1910 W. 9094 en de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 20 Juli 1898 W. 7190. De faillissementscurator kan van de aandeelhouders opvorderen de nog verplichte stortingen op de aandeelen, ook dan wanneer bij de statuten een voorafgaand besluit van de algemeene vergadering of goedkeuring van commissarissen wordt vereischt. De curator toch is thans belast met het beheer en volgens art. 173 F. tot vereffening verplicht. § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. 421' Daarin kan hij niet worden belemmerd, b.v. doordien de algemeene vergadering of commissarissen de goedkeuring zouden weigeren; vgl. het evengenoemd arrest van den H. R. in W. 9094, waarbij vernietigd werd het in anderen zin gewezen arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 15 Oct. 1909 W. 8954; zie ook de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 . April 1910 W. 9105 en van 10 Juni 1918 W. Pr. N. en R. no. 2532, Ned. Jur. 1918 blz. 903 (waartegen de cassatie werd verworpen bij arrest van den H. R. van 4 April 1919 Ned. Jur. 1919 blz 550), de vonnissen der rb. te Amsterdam van 31 Mei 1907 W. 8781 en 7 Juni 1907 W. 8764, het vonnis der rb. te Utrecht van 9 Juli 1913 Ned. Jur. 1913 blz. 1077, bevestigd bij arrest van het gerechthof te Amsterdam van 19 Febr. 1915 Ned. Jur. 1915 blz. 1006, het vonnis dierzelfde rb. van 19 Jan. 1916 Ned. Jur. 1916 blz. 1057 en het vonnis der rb. te Maastricht van 9 Juni 1921 W. 10747. In dien zin. ook, ten aanzien eener commanditaire vennootschap met aandeelen, het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 14 Mei 1912 W. 9437, waartegen het beroep in cassatie werd verworpen bij arrest van den H. R. van 20 Juni 1913 W. 9561, W, Pr. N. en R. no. 2282; zie mede Molengraaff, blz. 236 en Faillissementswet blz. 602 en Visser (Kist), III blz. 542. In art. 41 d van het ontwerp 1910 wordt uitdrukkelijk voorgesteld dat, in geval van faillissement en daarop gevolgden staat van insolventie, de curator bevoegd zal zijn alle nog niet verrichte stortingen op de aandeelen uit te schrijven en te innen, onverschillig wat daaromtrent bij de akte van oprichting is bepaald. In het aangehaalde arrest van'den H. R. in W. 9094 werd beslist, dat de insolventie van den boedel geen vereischte is voor de ontvankelijkheid der vordering. De curator zal intusschen met de opvordering wel wachten, totdat het zeker is dat geen akkoord tot stand zal komen. Daar de verplichting van iederen aandeelhouder onafhankelijk is van die van de anderen, behoeft de curator niet juist alle aandeelhouders tot geheele of gedeeltelijke volstorting aan te spreken; hierboven blz. 386; vgl. het daar aangehaald arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 28 Mei 1920 W. 10600. Het is zeker niet goed te keuren, dat het aan de willekeur van den curator is ovengelaten te beslissen, welke aandeelhouders moeten bijpassen in geval volstorting van alle aandeelen niet noodig is. Al kan worden volgehouden dat de betaald hebbende aandeelhouders voor een deel verhaal hebben op de anderen, moeilijkheid levert dit zeker op. Reeds de vraag, voor welk deel dit verhaal bestaat, is niet altijd gemakkelijk te beantwoorden. Wenschelijk ware, dat de wet een regeling trof in den geest van art. 19 der wet van 1876 op de coöperatieve vereenigingen, n.1. een omslag van het tekort over alle solvente aandeelhouders. 422 § 32. DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP. Terwijl bij de andere wijzen van ontbinding de naamlooze vennootschap is geëindigd nadat de geheele vereffening is afgeloopen en het vermogen is verdeeld, zal zij hier eindigen door het verbindend worden der (slot)uitdeelingslijst. Vgl. Molengraaff, blz. 1013, F. blz. 600 e. v., alsmede v. d. Feltz, Geschiedenis Faillissementswet II blz. 268 en het vonnis der rb. te Amsterdam van 8 Febr. 1918, Ned. Jur. 1919 blz. 124, W. Pr. N. en R. no. 2529. Dit geldt evenwel alleen in het rpeest voorkomend geval, dat inderdaad het vermogen geheel is verdeeld. Mogelijk as dat aan alle schuld„eischers 100 percent wordt uitgekeerd, terwijl er daarna nog baten over zijn, of de aandeelhouders niet noodig hebben gehad hunne aandeelen geheel vol te storten. Dan is er geen reden, waarom de naamlooze vennootschap een einde zou nemen, altijd tenzij zich voordoet het geval van art. 47 lid 2 K- dat 75 percent van het geplaatste kapitaal verloren is. Evenals na homologatie van een accoord duurt de vennootschap dan voort en het beheer van den curator, hetwelk een einde heeft genomen, gaat weer over op de bestuurders. Zie ook de opmerkingen van de commissie van voorbereiding bij v. d. Feltz, t a p II blz. 268. Van de opheffing der vennootschap moet opgave worden gedaan voor het handelsregister. Zoowel de bestuurders als de vereffenaars zijn daartoe gehouden; art. 18 lid 1 en ari 3 lid 3 en 4 der Handelsregisterwet Opgaaf zal moeten worden gedaan, zoodra het vermogen is verdeeld en rekening en verantwoording is gedaan. Mogelijk is dat er dan nog schulden zijn, zoodat de vereffening feitelijk niet is afgeloopen en de vennootschap dus blijft voortbestaan; hierboven blz. 418 en Molengraaff blz. 246'. § 33. Handelingen voor gemeene rekening. Art. 57 K. zegt dat de wet, behalve de drie soorten van vennootschap, ook handelingen voor gemeene rekening erkent. Wij merkten intusschen hierboven blz. 272 reeds op, dat ook deze handelingen als een vennootschap en wel als een vennootschap van koophandel moeten worden aangemerkt. § 33. HANDELINGEN VOOR OEMEENÉ REKENINQ. 423 De arft. 57 en 58 van ons wetboek zijn grootendeels een navolging van de artt. 47—50 C. de C, waar niet gesproken werd van handelingen, maar van associations commerciales en participation. Art. 58 bepaalt, dat deze handelingen betrekkelijk zijn tot een of meer bizondere of bepaalde A««rfe&ondernemingen. Er wordt getwist over de vraag, of de overeenkomst alleen betrekking mag hebben op handelingen van tijdelijken aard of dat deze ook mogen zijn van meer duurzamen aard, m. a. w. of de overeenkomst ook tot doel kan hebben het uitoefenen van een handelsbedrijf? Men kan wel als vaststaande aannemen, dat de wetgever voornamelijk het oog heeft gehad op voorbijga^fc op zich zelf staande, handelingen, b.v. het koopen van een lading^Brederen met het doel die weer te verkoopen, terwijl dit de fina.nèieële krachten van den handelenden deelgenoot te boven gaat, of deze het risico niet alleen wil loopen (pTn aller t. a. p. nos. 473 e. v.). Daaraan herinneren de woorden in art. 58 K: een of meer bizondere of bepaalde handelsondernemingen. Intusschen zijn deze woorden niet zóó eng, dat zij buitensluiten handelingen voor gemeene rekening van ruimeren omvang en van langeren duur. In Frankrijk neemt men vrij algemeen aan, dat deze handelingen ook tot doel kunnen hebben de uitoefening van een handelsbedrijf; vgl. Th al Ier no. 476, Lyon-Caen en Renault, II no. 1053 en de in noot 4 aldaar aangehaalde rechterlijke beslissingen en schrijvers. In dien zin ook Molengraaff, R. Mag. 1889 blz. 48; R. C. O. M. de Bieberstein Rogalla Zawadsky, Handelingen voor gemeene rekening, Prfschr. 1886'; zie voorts het vonnis der rb. te Tiel van 15 Febr. 1884 W. 5220, het arrest van den H. R. van 15 Oct. 1891 W. 6097, Mag. v. H. 1892 blz 1 e. v., dat van het gerechtshof te 's-Oravenhage van 24 April 1889 W. 5733 en het vonnis der rb. te Rotterdam van 9 Mei 1906 W. 8492, waarbij het in den regel betrof de vraag, of er waren handelingen voor gemeene rekening of dat er was een vennootschap onder firma. Men zie ook art. 1660 B. W.: een maatschap is zoowel de zoodanige die betrekking heeft tot zekere bepaalde zaken of tot een bepaalde onderneming, als de zoodanige die betrekking heeft tot de uitoefening van eenig bedrijf of beroep; zie mede art. 1683 no. 2 B. W., waar gezegd wordt dat een maatschap eindigt door de volbrenging der handeling die het onderwerp der maatschap uitmaakt. Het verschil tusschen de vennootschap onder firma en de handelingen voor gemeene rekening bestaat hierin, dat de eerstgenoemde onder een eigen naam en als zoodanig tegen derden optreedt, terwijl dat bij laatstgenoemde niet het geval is. 424 § 33. HANDELINGEN VOOR GEMEENE REKENING, Door de bepaling van art. 22 K, dat het gemis eener akte van vennootschap onder firma aan derden niet kan worden tegengeworpen, zal de grens tusschen zulk een vennootschap en handelingen voor gemeene rekening somwijlen moeilijk zijn te trekken. Derden zullen, willen zij de hoofdelijke aansprakelijkheid der vennooten zien aangenomen, moeten bewijzen dat de vennooten onder een gemeenschappelijken naam tegenover de buitenwereld zijn opgetreden (hierboven blz. 282); vgl. Molengraaff, R. Mag. 1889 blz. 49 en het aangehaalde vonnis der rb. te Rotterdam van 9 Mei 1906 W. 8492. Derden kennen dus het bestaan niet van de overeenkomst die strekt tot het doen van handelingen voor gemeene rekening, behoeven deze althans niet te kennen. De overeenkomst vereischt dan ook geen schriftelijke akte en is niet onderworpen aan de verdere formaliteiten en Dwalingen ten aanzien van vennootschap voorgeschreven; art. 58 lid 2 K. Terecht besliste de H. R. bij arrest van 19 Maart 1920 W. 10556, dat met de uitdrukking „vennootschap" in art. 58 lid 2 K- alleen bedoeld zijn de in art 14 K- vermelde vennootschappen van koophandel, niet de gewone burgerlijke maatschap omschreven in art. 1655 B. W. Vandaar ook de slotbepaling van art. 58 K-, dat derden alleen een rechtsvordering hebben tegen dengene der deelgenooten met wien zij gehandeld hebben. Laatstgenoemde bepaling, die niet voorkwam in den Franschen Code, is opgenomen om geschillen die zich te voren hadden voorgedaan uitdrukkelijk te beslisseni); vgl. de rede van Donker Curtius in de vergadering der Tweede Kamer van 10 Febr. 1826 (Voor du in VIII, blz. 295 e. v.). Art. 58 laat aan partijen veel vrijheid en bepaalt dat deze handelingen plaats hebben omtrent zulke voorwerpen en onder zoodanige voorwaarden als tusschen de deelgenooten is overeengekomen. Voer zoover zij hunne onderlinge verhouding niet hebben geregeld, zullen de bepalingen gelden van het B. W. betreffende maat- of vennootschap; zie het aangehaald arrest van den H. R. in W. 10556. >) Men nam wel eens aan dat by associaties, die tot doel hadden het ver^ richten van daden van koophandel; altijd hoofdelijke aansprakelijkheid gold. Men beriep zich dan op art. 1862 C. C: Dans les sociétés autres qae celles de commerce les associés n* sont pas tenus solidairement des dettes sociales. § 33. HANDELINGEN VOOR GEMEENE REKENING. 425 Een voorbeeld van een handeling voor gemeene rekening is de overeenkomst tusschen eenige bankiers om voor gemeenschappelijke rekening een obligatieleening, of de aandeelen eener naamlooze vennootschap over te nemen en bij het publiek te plaatsen (syndicaat of consortium); vgl. Lehmann, Lehrbuch § 113 no. 2, Mr. A. H. Wertheim, Het emissie-syndicaat, Prfschr. 1891 (Hoofdstuk II: rechtskarakter van het emissie-syndicaat), alsmede het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 13 Nov. 1896 W. 6931, dat van den H. R. van 7 Mei 1897 Mag. v. H. 1897 blz. 175 e. v. en het vonnis der rb. te Amsterdam van 19 Juni 1908 W. 8723. Een vereeniging tot regeling der productie, tot wering van concurrentie of tot het op prijs houden van producten (kartel, trust, enz.) kan verschillenden vorm aannemen, ook wel dien van een handeling voor gemeene rekening; meermalen wordt zij opgericht in den vorm eener naamlooze vennootschap; vgl. Lehmann, Lehrbuch § 114; Cosack § 229 II (7e druk), § 254 (8e druk); Mr. de Menthon Bake, Kartelrecht in R. Mag. 1907 blz. 424 e. v., het vonnis der rb. te Rotterdam van 19 Jan. 1910 W. 9114, bevestigd bij arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 Nov. 1912 W. 9462, W. Pr. N. en R. no. 2244 en dat van de rb. te Amsterdam van 14 Juni 1912 W. 9410. Wanneer slechts een der deelgenooten beheer heeft gevoerd en met derden heeft gehandeld, zullen de anderen, nadat de handelingen zijn. geëindigd en een eventueel saldo geheel of gedeeltelijk aan hen moet worden uitgekeerd (art. 774 W. v. B. Rv.), rekening en verantwoording van hem kunnen vorderen j vgl. het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 Dec. 1908 W. 8823, de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 21 Maart 1919 W. 10446 en 13 Juni 1919 W, 10443 en dat van den H. R. van 19 Maart 1920 W. 10556. Ook kan zijn overeengekomen, dat na elke handeling of telkens na zekeren tijd rekening moet worden afgelegd; vgl. het vonnis der rb. te Arnhem van 8 Mei 1882 en het arrest van het gerechtshof aldaar, beide in W. 4930, voorts het vonnis der rb. te Haarlem van 15 Mei 1888 W. 6671 en dat der rb. te Rotterdam van 30 Dec. 1908 W. 8940. Wanneer de verhouding eenvoudig is, zoodat het saldo vaststaat of gemakkelijk kan worden vastgesteld, behoeft geen rekening en verantwoording te worden gevraagd, maar kan betaling van liet saldo worden gevorderd; vgl. het vonnis der rb. te Rotterdam van 17 Mei 1916 W. 10064 en het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 22 Juni 1917 W. 10159. In elk geval kan ook de actie tot scheiding en deeling worden ingesteld (art. 1689 B. W.) en in den regel zal deze de voorkeur verdienen, vooral wanneer meer dan één der deelgenooten beheer heeft gevoerd. Bij de scheiding en deeling zullen dan allen, die beheer hebben gehad, rekening en verantwoording moeten doen en geschillen en zwarigheden 426 33. HANDELINGEN VOOR GEMEENE REKENING. zullen aan het oordeel der rechtbank worden onderworpen overeenkomstig art. 697 W. v. B. Rv.; vgl. hierboven blz. 323, het arrest van het gerechtshof te 's-Oravenhage van 4 Jan. 1909 W. 8859, Mag. v. H. 1909 blz. 60 en dat van den H. R. van 14 Mei 1909 W. 8873, Mag. ' v. H. 1909 blz. 273; zie ook het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 7 Nov. 1900 W. 7557, het vonnis der rb. te 's-Oravenhage van 6 Mei 1903 W. 7928, dat van de rb. te Amsterdam van 1 Oct 1897 Mag. v. ƒƒ. 1897 bl, 257 en dat van de rb. te 's-Hertogenbosch van 1 Juni 1917 W. 10207, bij welke laatste beslissingen werd aangenomen, dat de actie tot rekening en verantwoording in het geheel niet toelaatbaar is, alleen die tot scheiding en deeling. Van een tegengestelde meening was de rb. te Rotterdam, toen zij in haar vonnis van 16 Oct. 1918 W. 10411 besliste,'dat nu door elk der partijen handelingen waren verricht en gelden waren betaald en ontvangen, zonder dat nog vaststaat, waaruit de te scheiden massa bestaat, eerst rekening en verantwoording moet worden gedaan en daarom een vordering tot scheiding en deeling niet-ontvankelijk is. De wetsbepalingen betreffende handelingen voor gemeene rekening zijn als overbodig te beschouwen. Ook voor deze vennootschap van koophandel geldt de regel van art. 15 K-, dat zij geregeerd wordt door de overeenkomst der partijen, door de bizondere wetten van den koophandel en door het burgerlijk recht. Bizondere wetten van den koophandel vindt men niet in de artt. 57 en 58 K-, want zij 'bevatten geenerlei afwijking van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek betreffende maat- of vennootschap i)." Daarom behoeft men zich niet warm te maken over de zoo juist ook door ons besproken vraag, of de wet hier het oog heeft alleen op handelingen van voorbijgaanden aard. Ten opzichte van derden heeft de wet het noodig geacht op te nemen de slotbepaling van art. 58, die 'ook overbodig is en geenszins belet dat hier zullen gelden de bepalingen van de artt. 1679—1682 B. W.; anders Lyon-Caen en Renault, II nos 1053, 1062. Hebben twee of meer deelgenooten gezamenlijk met den derde gehandeld, dan zal deze van ieder hunner een gelijk deel kunnen opvorderen, wanneer met hem niet anders is overeengekomen; vgl. art. 1680 B. W. m In dien zin ook het vonnis der rb. te Maastricht van 2 Jan 1920 W Pr. N. en R. no. 2638. § 33. HANDELINGEN VOOR GEMEENE REKENING. 427 Heeft de handelende deelgenoot de overeenkomst met den derde aangegaan uitdrukkelijk voor rekening ook van de anderen (van de maatof vennootschap) en hadden die anderen hem volmacht gegeven tot het sluiten der overeenkomst, of heeft deze gestrekt ook te hunnen voordeele, dan zal de derde ook die anderen, ieder voor zijn deel, kunnen aanspreken (hierboven blz. 302), En de deelgenooten moeten hier, waar het immers handelsdaden betreft, zorg dragen dat zij niet onder gemeenschappelijken naam optreden en moeten aan derden niet den indruk geven dat er een vennootschap onder firma bestaat, want dan zullen de regelen betreffende die vennootschap van toepassing zijn en zullen zij hoofdelijk tegenover derden aansprakelijk worden. Het ontwerp 1890 der staatscommissie van 1879 acht terecht bizondere bepalingen omtrent handelingen voor gemeene rekening niet noodig en het Duitsche Handelswetboek heeft de afzonderlijke voorschriften betreffende die associatie, die vóór 1900 in dat Wetboek voorkwamen (artt. 266—270 oud), laten vervallen, ook al omdat de algemeene bepalingen van het Burgerlijk Wetboek betreffende maatschap hier voldoende zijn. § 34. Wederkeerige (Onderlinge) Verzekerings- of Waarborgmaatschappijen. Een aantal personen, die verliezen kunnen lijden door een onzeker voorval (brand, dood, hagel, enz.), kunnen zich vereenigen om de risico's gezamenlijk te dragen en om, wanneer het onzekere voorval plaats vindt, aan den benadeelde vergoeding te geven of een uitkeering te doen uit een gemeenschappelijke kas, waarin de bijdragen van alle leden worden gestort. Men spreekt dan van een wederkeerige of onderlinge verzekerings- of waarborgmaatschappij. De vereeniging, de maatschappij, is de verzekeraar, de leden zijn tevens verzekerden. Het is veelal de bedoeling der verzekerden om de winst, die de verzekeraar in gewone gevallen overhoudt nadat van de ontvangen premies de uitkeeringen zijn betaald, aan zich te houden; vgl. T. M. C. Asser, Schets, blz. 194 e. v. (13e druk). De levensverzekering is geen schadeverzekering, zooals die omschreven is in art. 246' K- De uitkeeringen van den verzekeraar hebben niet, en zeker niet altijd, het karakter van schadeloosstellingen. Bij de onder- 428 § 34. ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJEN. hnge levensverzekeringsmaatschappijen en de velerlei daaraan verwante vereenigingen (art. 308 K-) is het dus in den regel niet te doen om aan de leden te vergoeden de schade die zij mochten lijden door een onzeker voorval, maar meer om hen te waarborgen tegen wisselvalligheden en onzekerheden der toekomst. Vandaar de ruime definitie in art. 120 van het ontwerp 1890 der Staatscommissie: „De onderlinge waarborgmaatschappij is de zoodanige waarvan de leden zich verbinden tot het betalen van een inleg of van doorloopende bijdragen, en welke ten doel heeft aan de leden of aan derden onder omstandigheden waarvan het ontstaan, of het tijdstip waarop zij zullen voorkomen, onzeker is, een uitkeering in geld te doen of iets anders te verstrekken." Men zie ook het vonnis der rb. te Rotterdam van 24 Juni 1908 W. 8851: een vereeniging is alleen dan een onderlinge waarborgmaatschappij, wanneer zij, overeenkomstig art. 246 K- verplicht is hare leden schadeloos te stellen wegens een verlies, schade of gemis van verwacht voordeel welke deze door een onzeker voorval kunnen lijden. Het betrof hier een vereeniging van eigenaren van sleepbooten, de Onderlinge Rijnsleepvaart Waarborg-Maatschappij Samenwerking, die door de rb verklaard werd geen onderlinge waarborgmaatschappij te zijn De eigenaren hadden zich verbonden sleepwerk te verrichten alleen op aanwijzing van het bestuur en dit zoude het werk verdeden volgens vaste regels. Bij sommige onderlinge waarborgmaatschappijen, b.v. bij die tegen brand, wordt de sehade omgeslagen over de' leden en is de jaarlijksche bijdrage dus veranderlijk; bij vele evenwel, vooral bij die bedoeld in art. 308 K-, zijn de bijdragen der leden vast en vooraf bepaald. Bij vonnis van den Kantonrechter te Utrecht van 7 Jan. 1897 W. Pr. N. en R. no. 1426 werd in anderen zin beslist en wel dat . de Onderlinge Utrechtsche Glasverzekeringsmaatschappij haar karakter van wederkeerige verzekerings- of waarborgmaatschappij had verloren, omdat zij ook verzekeringen sloot tegen vaste premie; daartegen terecht Mr. B. L. Ph. van Lier in no. 1421 van dat Weekblad; vgl. ook Mr. J. J. Hage, Onderlinge Verzekering, Prfschr. 1914. Ten einde aan moeilijke tijden het hoofd te bieden of eventueele groote verliezen te kunnen dekken, wordt gewoonlijk een reservekas gevormd. Ook komt het, bij onderlinge maatschappijen met vaste bijdragen, voor, dat aan de leden een gedeelte van de betaalde premie terug wordt gegeven, wanneer de stand der kas dit toelaat. Doch ook bij de niet-onderlinge waarborgmaatschappijen, vooral bij levensverzekeringsmaatschappijen, wordt meermalen aan de verzekerden § 34. ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJEN. 429 een aandeel in de Winst toegekend, zoodat zij een wisselend deel der premie terugontvangen. Men moet het eigenaardige van een onderlinge of wederkeerige waarborgmaatschappij dan ook niet hierin zoeken, dat de premie veranderlijk en wisselvallig is; vgl. T. M. C. Asser, Schets, 13e druk blz. 195. Het verschil tusschen de onderlinge en de niet-onderlinge maatschappij ligt voornamelijk hierin, dat de laatste (gewoonlijk een naamlooze vennootschap) staat tegenover de verzekerden, zoodat haar belang niet hetzelfde is als hun belang: de niet-onderlinge maatschappij wil winst maken. Bij de onderlinge is het anders. Zij is een onderneming van de verzekerden zelf, niet van een buitenstaander. Haar belang is hetzelfde als dat van de verzekerden; haar winst is hun winst. De verzekerden hebben dan ook zelf het beheer en het toezicht. Vandaar dat een onderlinge maatschappij veeltijds werkt in meer beperkten kring; vandaar ook dat er economisch geen verschil bestaat tusschen de onderlinge waarborgmaatschappij en de coöperatieve vereeniging en dat men het doel van zulk een maatschappij ook kan bereiken door haar te gieten in den vorm eener coöperatieve vereeniging; vgl. het vonnis van het ktg. te Delft van 10 Maart 1921 W. 10714. Alleen: de onderlinge waarborgmaatschappij is veel ouder. Toen men ging samenwerken ook voor andere belangen dan verzekering tegen toekomstige gebeurtenissen, ontstonden de vereenigingen, die onze wet coöperatieve noemt. De wettelijke bepalingen omtrent deze vereenigingen zijn gering in aantal en weinig zeggend. Zij zijn in hoofdzaak art. 286 K-, art. 308 K. en het gewijzigde art. 14 der wet van 22 April 1855 Stbl. no. 32. Daarbij kan thans nog worden gevoegd art. 11 lid 1 der Handelsregisterwet 1918 Stbl. 4931). Art. 286 K-, voorkomende in den titel van „verzekering in het algemeen", bepaalt dat al deze maatschappijen, onverschillig dus tegen welk risico zij waarborgen, geregeerd worden door hare overeenkomsten en reglementen2) en bij onvolledigheid naar de beginselen van het recht. i) In Duitschland is de Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit geregeld in de wet van 12 Mei 1901 betreffende „die privaten Versicherungsünternehmungen", Cosack § 251 van den 8en druk, Lehmann § 229 no. 2; zie voorts over de regeling in enkele andere landen J. J. Hag-e, Prfschr. blz. 57. t) Geldig is de bepaling in het reglement eener onderlinge verzekeringsmaatschappij, dat alle geschillen tusschen het bestuur en de leden, ook die betreffende vergoeding van geleden schade, zullen worden beslist door den raad van commissarissen of door de algemeene ledenvergadering met uitsluiting 430 § 34. ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJEN. Daaruit mag niet worden afgeleid, dat bij de overeenkomsten en reglementen afgeweken mag worden van bepalingen van dwingend recht die omtrent de verzekering in de wet voorkomen. Bepaald mag bv niet worden, dat bij een onderlinge brandverzekeringsmaatschappij niet zal gelden art. 252 of art. 254 K.; vgl. Kist IV, blz. 288 e. v., Nolst Trenité, Ned. Asswrantierecht {Brandverzekering) blz. 31; anders Mr. L. M. de Jong Schouwenburg, De overeenkomst van onderlingen waarborg, Prfschr. 1892, blz. 7, Diephuis, Handelsrecht III blz. 16; zie ook de Pinto, II § 227 blz. 211. Dat de wet het noodig heeft gevonden in art. 286 K- uitdrukkelijk te vermelden dat het verbod van art. 289 laatste lid van toepassing is ook op deze maatschappijen is geen argument voor het tegendeel. Waarom men het noodig vond juist dit verbod hier in herinnering te brengen, blijkt niet; vgl Voorduin IX blz. 252, Kist IV blz. 293. Bij gebreke van overeenkomsten en reglementen gelden „de beginselen van het recht". Speciaal zullen van toepassing zijn de bepalingen van de wet omtrent verzekering in het algemeen en omtrent bizondere verzekeringen, almede de bepalingen van den lOen titel van het 3e Boek B. W, betreffende zedelijke. lichamen. Art. 308 K. spreekt van een bizonder soort van onderlinge waarborgmaatschappijen, n.1. van „weduwenfondsen, tontines, maatschappijen van onderlinge levensverzekering en andere dergelijke overeenkomsten op levens- of sterftekansen gegrond, waartoe een inlage, of een bepaalde bijdrage, of beide gevorderd wordt." Er wordt alleen van gezegd, dat zij i) niet begrepen zijn onder de afdeeling „Van levensverzekering." Heel duidelijk is dit niet2). Het schijnt de bedoeling te zijn geweest dat ook de algemeene bepaling van art Z. t reChterIijke macht>' het vonnis der rb. te Rotterdam van 4 Juni 1H14 W. 9717 en de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 28 Maart ol m Ten slotte zij nog opgemerkt, dat de H. R. bij arrest van 15 Dec. 1916 W. 10113 heeft beslist, dat een overeenkomst tusschen een niet-rechtspersoonlijkheid hebbende vereeniging en één harer leden rechtens onbestaanbaar is en dat niemand daaraan eenig recht kan ontleenenvgl. ook het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 26 Jan. 1914 W. 9686 en het vonnis der rb. te Utrecht van 9 Febr 1916 W. 9904, hetwelk is vernietigd bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 29 Juni 1917 W. 10162, terwijl het beroep in cassatie is afgewezen bij arrest van den H. R. van 4 Jan. 1918 W. 10229. Bij het tot stand komen der wet werd gewezen op het bezwaar van het vereischte eener notariëele akte, met het oog op de kosten Terecht wordt evenwel deze belangrijke waarborg, dat de wettelijke voorschriften in acht worden genomen en geene onzekerheid bestaat omtrent het bestaan der vereeniging en omtrent hare statuten, gehandhaafd in het ontwerp 1890 der Staatscommissie; zie ook Kist, III (suppl ) blz 36 Visser (Kist) III blz. 586, Polak blz. 56 e. v. ' ' Volgens art. 5 zijn de bestuurders verplicht a) de vereeniging te doen inschrijven in het handelsregister overeenkomstig de daarvoor geldende wettelijke bepalingen, b) de akte van oprichting openbaar te maken in de Nederlandsche Staatscourant. J Dezelfde bepalingen gelden in geval van verandering in de akte en van verlenging der vereeniging. De openbaarmaking der akte in de Staatscourant zal niet meer kosteloos geschieden, wanneer tot wet wordt verheven een reeds ingediend wetsontwerp van die strekking. De openbaarmaking geschiedt voorts in dier voege dat al de akten krachtens de wet op de coöperatieve vereenigingen in de Staatscourant opgenomen (dus zoowel de akten van oprichting als-die tot verandering in de statuten of verlenging der vereeniging) doorloopend worden genummerd; art. 5 lid 3. Omtrent de verlenging der vereeniging zie men art. 7 onder 6, • waaruit blijkt dat de tijd, waarvoor de vereeniging wordt aangegaan,' ten hoogste dertig jaren mag zijn, behoudens verlenging telken reize na verloop van den tijd. § 35. DE COÖPERATIEVE VEREENIGING. 443 In art. 9 der Handelsregisterwet is bepaald, wat ter inschrijving moet worden opgegeven, en wel al hetgeen in het eerste lid van art. 8 betreffende de naamlooze vennootschap is ingeschreven. Zie aldaar, zoomede hierboven blz. 369. Ook art. 8 lid 2 is hier van toepassing, zoodat de Kamer van koophandel en fabrieken kan verlangen dat bij de opgaaf de Staatscourant, waardoor de akte van oprichting is openbaar gemaakt of bij . gebreke daarvan een authentiek afschrift dier akte wordt overgelegd; hierboven blz. 369. Alle coöperatieve vereenigingen moeten worden ingeschreven; art. 2 lid 2. De opgaaf moet geschieden uiterlijk een week vóór of na de vestiging en, bij een reeds gevestigde vereeniging binnen drie maanden na de inwerkingtreding der wet, d. i. 15 Maart 1921. Eerst na inschrijving in het handelsregister en na openbaarmaking 'der akte van oprichting treedt de vereeniging als rechtspersoon op; art. 6 lid 2. Te voren is zij dus geen rechtspersoon en zijn, volgens het eerste lid van het artikel, de bestuurders persoonlijk en ieder voor het geheel verantwoordelijk voor de handelingen ten name der vereeniging door hen of op hun last verricht. Het begin van het art. zegt ook, dat vóór de inschrijving en openbaarmaking van de oprichtingsakte, van de veranderingen in de voorwaarden, of van de verlenging der vereeniging, een en ander tegen derden niet geldt. Deze bepaling is vooral van belang bij verandering of verlenging, daar immers bij verzuim ten aanzien der oprichtingsakte derden reeds een waarborg vinden in de hoofdelijke aansprakelijkheid der bestuurders. Tegen derden kan dus geen beroep worden gedaan op hetgeen in de niet-gepubliceerde akte is opgenomen; omgekeerd zullen derden zich tegen de vereeniging of tegen de gehandeld hebbende bestuurders- wel kunnen beroepen op hetgeen daarin is vermeld. Art. 22 der Handelsregisterwet geldt hier niet; zie het derde lid van dat artikel, zoomede hierboven blz. 370. . ■ Zie voorts over het optreden van een niet-rechtSpersoonlijkheid hebbende vereeniging tegenover derden hierboven blz.; 440. In art. 7 bepaalt de wet wat de oprichtingsakte op straffe van nietigheid moet inhouden. Dit zijn de volgende negen punten: 1°. den naam der vereeniging in overeenstemming met art. ;3, en der gemeente waar zij gevestigd is; /si 444 § 35. DE COÖPERATIEVE VEREENIGING. 2°. het voorwerp harer onderneming; 30. een voldoende aanwijzing van naam en woonplaats der oprichters ; 4°. de bepaling in welke mate de leden persoonlijk aansprakelijk zijn voor de verbintenissen der vereeniging; 5°. de regeling van het bestuur der vereeniging en van het toezicht op zijne handelingen; 6». den tijd waarvoor de vereeniging is aangegaan, welke echter in geen geval langer mag zijn dan dertig jaren, behoudens hare verlenging telken reize na het verloop van dien tijd; 7°. den dag van aanvang van het dienstjaar; 8°. de voorwaarden van in- en uittreding der leden; 9°. de aanwijzing, voor elders wonende leden, van' een gekozen domicilie binnen de gemeente waar de vereeniging haren zetel vestigt. Op straffe van nietigheid. Is een verzuim gepleegd en is een dezer negen punten niet in de akte van oprichting opgenomen, dan is er geen rechtspersoon; men zie hetgeen wij daaromtrent hebben opgemerkt hierboven blz. 440 e. v. Bij de behandeling der wet werd door de meerderheid der commissie van rapporteurs een amendement voorgesteld om de al te strenge straf van nietigheid, die bedreigd wordt in art. 7, te doen vervallen. Maar het amendement werd verworpen, nadat de minister van Justitie zich met kracht daartegen had verzet. Hij meende dat de Kamer gesteld was voor de keuze, öf Koninklijke goedkeuring op de statuten, öf de nietigheid van art. 7. Nu die goedkeuring niet werd aangenomen, moest, meende de minister, de waarborg gelegen in art. 7 behouden blijven. Mi. i. gaat de wet veel te ver met hare bedreiging van nietigheid, wanneer de akte van oprichting niet of niet-behoorlijk bevat al hetgeen art. 7 eischt. In elk geval had de wét niet in zoovele bizonderheden moeten afdalen en niet reeds de straf van nietigheid moeten voorschrijven, wanneer b.v. de akte niet bevat den dag van aanvang van het dienstjaar, of een aanwijzing voor elders wonende leden van een gekozen domicilie binnen de gemeente waar de vereeniging haar zetel vestigt. Waarom dit laatste (no. 9) noodig was, nu ook art. 11 no. 5 in de wet staat, is niet duidelijk, vgl. Polak, blz 72 en 84; zie ook het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 7 Maart 1911 W. 9183, waar is beslist dat art. 7 no. 9 in verband met art. 11 no. 5 niet uitsluit, dat de statuten één domicilie vaststellen voor alle, ook toekomstige, leden. § 35. DE COÖPERATIEVE VEREENIGING. 445 B. Rechtspersoonlijkheid. Aansprakelijkheid voor schulden. Zooals wij reeds opmerkten, heeft de wet uitdrukkelijk de rechtspersoonlijkheid der coöperatieve vereeniging uitgesproken en wel in het tweede lid van art. 6. y Door de erkenning als rechtspersoon wordt het optreden der vereeniging tegenover derden en tegenover hare leden vergemakkelijkt en is uitgemaakt, niet alleen dat zij heeft een eigen vermogen, maar ook dat zij heeft eigen schulden, waarvoor de vereeniging zelve aansprakelijk is, niet hare leden noch de gehandeld hebbende bestuurders. De rechtspersoonlijkheid der coöperatieve vereeniging is miskend in een vonnis der rb. te Middelburg van 16 Febr. 1906 W. 8408. De rechtbank meende dat elk lid eener coöp. winkelvereeniging pro indiviso eigenaar wordt van de ingekochte waren en dat de vereeniging die waren niet weer aan de leden verkóópt, maar „hun een deel van hun eigendom uitkeert"; zie ook Kist III (suppl.) blz. 7 e. v., die de bepaling van art. 6 lid 2 afkeurt, en Mr. J. H. Boudewijnse, de Coöp. Vereen, naar Ned. recht, prfschr. 1892 blz. 78 e. v., zoomede het b arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 26 April 1912 W. 9399. De Middelburgsche rb. is bij een later vonnis van 24 Juni 1913 tot de juiste leer teruggekeerd i). Het beroep in cassatie daartegen is verworpen bij een uitvoerig gemotiveerd arrest van den H. R. van 24 Nov. 1913 W. 9561; zie ook het arrest van den H. R. van 28 Jan. 1918 Ned. Jur. 1918 blz. 237. Vóór 1876 werden vereenigingen op coöperatieven grondslag somwijlen opgericht als naamlooze vennootschappen, meestal evenwel als zedelijke lichamen en dan als rechtspersoon erkend krachtens de wet van 1855. In 1874 evenwel werd de Koninklijke goedkeuring geweigerd op de statuten eener coöperatieve credietvereeniging, die te Amerongen zoude worden opgericht. De minister van justitie Mr. O. de Vries ' Azn. was van meening, dat een vereeniging welker statuten bepaalden, dat er jaarlijks' onder de leden een verdeeling van baten zoude plaats hebben, dat de leden hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn voor de schulden der vereeniging en dat zij bij uittreding aanspraak zouden i) Tot welke ongewenschte gevolgen de andere leer leidt, kan men zien uit de mededeelingen van Mr. v. L> i d t h de J e u d e in het Tijdschrift voor Strafrecht, deel 24' blz. 167—170; zie mede het vonnis van het ktg. te Middelburg van 1 Juni 1912 W. 9444. 446 § 35. DE COÖPERATIEVE VEREENIOIN0. hebben op uitkeering van ingebrachte gelden, niet viel onder de vereenigingen welke de wet van 1855 bedoelt. Om aan de dientengevolge ontstane onzekerheid een einde te maken, werd in het volgende jaar het wetsontwerp ingediend, hetwelk geleid heeft tot de wet van 27 Nov 1876; vgl. Polak, blz. 12 e. v., blz. 27 e. v. In het wetsontwerp was de rechtspersoonlijkheid der coöperatieve vereeniging intusschen niet uitdrukkelijk uitgesproken; de bepaling van het tweede lid van art. 6 is het gevolg van de aanneming van een amendement van den heer B r e d i u s. De coöperatieve vereeniging zelve is dus aansprakelijk voor de schulden aangegaan door hen die bevoegd zijn voor haar te handelen, n.1. door haar bestuurders. Maar wanneer schuldeischers niets anders hadden dan verhaal op het vermogen der vereeniging, zouden derden weinig lust hebben met haar in verbinding te treden en haar crediet te verleenen. Immers een geplaatst kapitaal, zooals de naamlooze vennootschap heeft, bezit zij niet. Zij bestaat uit een wisselend aantal leden, wier bijdragen dikwijls heel gering zijn en die bij uittreden: het aandeel, waarop zij aanspraak kunnen maken, terugnemen. Men is er daarom op bedacht geweest — wilde men de coöperatieve vereeniging tot ontwikkeling doen komen — om de leden in meerdere of mindere mate verplicht te verklaren tot betaling van de schulden der vereeniging/ wanneer zij zelve daartoe niet in staat is. Aanvankelijk verklaarde de Duitsche wet van 1868/1871 de leden hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden der vereeniging. Krachtens, de latere wet van 1 Mei 1889 kan men kiezen tusschen algeheele of beperkte aansprakelijkheid. Men onderscheidt 3 soorten: die Genossenschaft mit unbeschrankter Haftpflicht, mit beschrankter Haftpflicht, mit unbeschrankter Nachschuszpflicht, C osack (8e druk) §§ 240,' 248 en 249. — In België hangt het van de statuten af, hoever de leden aansprakelijk zijn; is niets bepaald, dan bestaat hoofdelijke aansprakelijkheid, art. 119 no. 6 en art. 118 no. 6 der wet. — In Engeland zijn de leden aansprakelijk alleen tot volstorting van hun aandeel, hetwelk niet grooter mag zijn dan £ 200. In onze wet is de aansprakelijkheid der leden voor vennootschapsschulden geregeld in art. 7 no. 4 en in de artt. 19 en 20, bepalingen die eerst na veel strijd zijn vastgesteld en aan duidelijkheid te wenschen overlaten. § 35. DE COÖPERATIEVE VEREENIOINQ. UT Zie Goeman Borgesius t. a. p. blz. 47, 52, 62 e. v., Kist III suppl. blz. 51 e. v., Visser (Kist) III blz. 613 e. v., Polak, blz. 32 e. v. Schuldeischers kunnen de leden niet tot betaling aanspreken; ajleen de vereeniging is schuldenaar. Eerst wanneer de vereeniging is ontbonden en bij de vereffening van den boedel — gerechtelijke (faillissement) of buitengerechtelijke — blijkt, dat hare goederen ontoereikend zijn om aan hare verbintenissen te voldoen, zijn de leden verplicht tot dekking van het tekort Er zal dan een omslag plaats, hebben en de leden zijn verplicht hun aandeel in dien omslag af te dragen aan den faillissementscurator of aan den vereffenaar. Is bij de statuten niet anders bepaald, dan zij de leden tot dekking van het tekort voor gelijke deelen verplicht, met dien verstande dat zij ook gezamenlijk voor de betaling van ieders aandeel in den omslag borg blijven. , Men meene evenwel niet, dat steeds het volle tekort door de leden moet worden betaald. Het tegendeel blijkt uit het tweede lid van art. 20, waar is verordend dat de leden hunne aansprakelijkheid, kunnen beperken tot een bepaalde som. Het blijkt ook uit art. 7 no. 4, uit welke bepaling voortvloeit: 1°. dat in de statuten op straffe van nietigheid moet voorkomen een regeling omtrent de aansprakelijkheid der leden voor de verbintenissen der vereeniging, en 2°. dat de leden die aansprakelijkheid ook kunnen beperken tot een bepaald bedrag. Immers het art. eischt, dat bepaald wordt in welke mate de leden persoonlijk aansprakelijk zijn voor de vereenigingsschulden, derhalve tot hoever die aansprakelijkheid zich zal. uitstrekken. Dat de wetgever bij het oprichten van coöperatieve vereenigingen vrijheid wilde geven de aansprakelijkheid der leden te beperken, blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming der wet; vgl. de evenaangehaalde schrijvers. Dit standpunt wordt ook gehuldigd door deru H. R. blijkens het arrest van 24 April 1908 W. 8699, W. Pr. N. en R. no. 2024, waar zich het geval voordeed, dat volgens de statuten de aansprakelijkheid van ieder lid zich niet verder uitstrekte dan tot ten hoogste 5 gulden. Zie voorts Mr. J. Deking Dura, Aansprakelijkheid der leden van coöperatieve vereenigingen, in de Economist van 1913 blz. 185 e. v., in het bizonder blz. 202 e. v. 441 § 35. DE COÖPERATIEVE VEREENIOINO. De statuten kunnen dus een regeling bevatten zooals art. 19 aangeeft, zoodat het volle tekort moet worden gedekt en voor de insolvente leden moet worden ingesprongen door de andere. Maar ook elke andere regeling is geoorloofd, als maar niet alle aansprakelijkheid wordt buitengesloten (art. 7 no. 4). Men kan bepalen dat de leden niet voor gelijke, maar voor ongelijke deelen aansprakelijk zijn, dat zij hoofdelijk verbonden zijn, ook dat zij slechts verplicht zijn tot betaling van een bepaald bedrag, zoodat een deel van het tekort ongedekt blijft. Men kan ook een regeling maken als bepaald is in art. 20 lid l, welke bepaling overbodig is, daar art. 19 reeds vrijheid geeft om steeds (en niet alleen in het geval van art. 20) een andere regeling voor te schrijven dan omslag voor gelijke deelen, terwijl de regeling van art. 20 ook alleen geldt, wanneer de akte van oprichting haar voorschrijft; vgl. Kist (suppl.) blz. 55, Polak blz. 35. Volgens art. 19 blijven de leden niet alleen gezamenlijk borg voor de betaling van ieders aandeel in den omslag, maar zijn zij ook gehouden tot onmiddellijke betaling van hun aandeel in den omslag, vermeerderd met vijftig ten honderd of zooveel minder als de vereffenaar of curator .voldoende acht tot voorloopige dekking van een naderen omslag voor de kosten van invordering en voor het aandeel van hen,' die in gebreke mochten blijven aan hunne verplichting te voldoen. Men bedenke evenwel dat, wanneer in de statuten een bedrag is gesteld boven hetwelk de leden niet aansprakelijk zijn, zij niet gehouden zijn tot betaling van méér dan dit bedrag, ook niet wanneer andere leden niet in staat mochten zijn bij te dragen en wanneer het dientengevolge onmogelijk blijkt de schulden ten volle te voldoen. De borgtocht van de leden tegenover elkaar strekt zich dus in dit geval niet verder uit dan tot betaling van ten hoogste het aangeduid bedrag; vgl., behalve het aangehaalde arrest van den H. R., de conclusie van den Proc.-Gen. bij den H. R., voorafgaande aan het arrest van 1 Maart 1907 W. 8506 en het vonnis der rb. te Amsterdam van 23 Nov. 1881, P. v. J. 1882 no. 2*. Bij de oprichting eener coöperatieve vereeniging zal men telkens de vraag dienen te overwegen, hoe men de leden aansprakelijk wil doen zijn voor de schulden der vereeniging; Polak blz. 39. Derden^ zullen er steeds bedacht op moeten zijn, dat. men den omvang dier aansprakelijkheid alleen uit de statuten kan leeren kennen. Een bepaling, dat de leden tot betaling der schulden niet verder gehouden zijn dan tot het bedrag van hun inleggeld, zoodat zij, die dit inleggeld hebben voldaan, bij de vereffening tot niets meer gebonden §35. de coöperatieve vereenioino. 449 wouden, zijn, is in strijd met de wet en voldoet niet aan de bepitfing van art. 7 no. 4. Immers deze leden zijn in het geheel niet „persoonlijk aansprakelijk voor de verbintenissen der vereeniging". Het inleggeld of de verplichting tot betaling daarvan maakt deel uit van het vermogen •der vereeniging; vgl. de vonnissen van het Ktg. te Amsterdam van 12 en 13 Dec. 1916, van 26 Jan. en 24 Mei 1917 W. 10054, 10077 en 10129, W. Pr. N. en R. no. 2460 en mijne bijdragen in W. 10037 en 10057, alsmede Visser (Kist), III blz. 618. Men kan wel bepalen dat de aansprakelijkheid zal bestaan naar den .maatstaf van — b.v. eenige malen — het bedrag van ieders inleggeld. Hierop doelt art. 20 der wet. Hangt de aansprakelijkheid af van het bedrag van het inleggeld, dan mag men die aansprakelijkheid niet Inperken door kort voor de vereffening inleggelden terug te nemen. Vandaar de bepaling van het 3e lid van art. 20, dat in zulk een geval teruggaven van inleggelden, in het jaar aan de ontbinding voorafgaande, als niet geschied zullen worden beschouwd. x Tot dekking van het tekort zijn niet alleen gehouden zij, die lid ■zijn op het oogenblik der ontbinding, maar ook zij die in het jaar daaraan voorafgaande zijn uitgetreden, d. i. hun lidmaatschap hebben opgezegd; art. 19. Deze nuttige bèpallng is opgenomen om te voorkomen dat leden, die den minder gunstigen toestand der vereeniging inzien en begrijpen dat weldra ontbinding zal volgen en dat dan bijpassing van het tekort moet ■ plaats hebben, uit de vereeniging treden en zoodoende voor derden verloren doen gaan den eenigen waarborg, dien deze hebben om hunne vordering betaald te krijgen. Uittreden in art. 19 moet niet eng worden opgevat in dien zin, dat het, zooals in art. 11 lid 1 onder 3, zou staan tegenover en naast ontzetting. In overeenstemming met het stelsel der wet en de bedoeling der bepaling moet men onder hen die „in het jaar aan de ontbinding voorafgaande zijn uitgetreden" begrijpen allen wier lidmaatschap in dat jaar is geëindigd, onverschillig om welke reden ; in dien zin het vonnis der rb. te Dordrecht van 20 Febr. 1918 Ned. Jur. 1918 blz. 273; zie ook het vonnis der rb. te Heerenveen van 15 Jan. 1915 W. 9995; anders Visser (Kist) III blz. 618. Wenschelijk is het ten einde elke kwestie af te snijden in de statuten niet te spreken van uittreden, maar van het eindigen van het lidmaatschap. De gedurende het laatste jaar uitgetreden leden zijn aansprakelijk voor alle schulden die bij de ontbinding der vereeniging bestaan, das-ioofc; voor die welke ontstaan zijn, nadat zij zijn uitgetreden; vgl. O oern-a-n Borgesius blz. 63, die dit onbillijk, zelfs schromelijk onbillijk acht. polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 29 450 § 35. DE COÖPERATIEVE VEREENIGING. M. i. is dat niet het geval. De latere schulden zijn veeltijds gemaakt om vroegere te delgen of zullen hebben gestrekt om het actief te verhoogen, b.v. nog verschuldigde koopsommen wegens aanwezige of weder verkochte goederen. Bovendien zijn de leden gehouden niet tot betaling van schulden, maar tot een bijdrage in het tekort. Het zou ondoenlijk zijn voor ieder uitgetreden lid een afzonderlijke berekening te maken van het tekort hetwelk bestond één jaar voor zijn uittreden. Bij het heffen van den omslag en het invorderen van ieders aandeel behoeft volstrekte zekerheid niet te bestaan omtrent den omvang van het tekort; de omslag behoort dan te geschieden behoudens latere verrekening; zie het vonnis der rb. te Rotterdam van IQ Juni 1916 Ned. Jur. 1917 blz. 158; in dien zin ook het vonnis der rb. te Haarlem van 22 Mei 1917 Ned. Jur. 1917 blz. 724, dat van de rb. te Maastricht van 31 Mei 1917 W. Pr. N. en R. no. 2492 en het arrest van het gerechtshof te 's-Oravenhage van 25 Juni 1917 W. 10159, waartegen het beroep in cassatie is verworpen bij arrest van den H. R. van 22 Maart 1918 W. 10265. Art. 19 belet ook niet, dat meer dan één omslag wordt geheven; dikwijls zal dit wenschelijk zijn met het oog op een geleidelijke afwikkeling der zaken; vgl. het vonnis der rb. te Tiel van 20 Nov. 1903 W. 8033. C. Leden der vereeniging. Begin en einde van het lidmaatschap. Leden der vereeniging zijn zij, die met anderen de vereeniging oprichten (leden-oprichters), of die later tot haar toetreden. Het lidmaatschap eindigt: a. door vrijwillige uittreding (opzegging, art. 13); b. door ontzetting tegen den wil van den ontzette (art. 15); c. door den dood (vgl. art 8 no. 2)1). Volgens art. 2 is de in- en uittreding van leden toegelaten. De leden op het eene tijdstip zijn dus dikwijls gansch andere personen dan op een ander 4sjdstip, terwijl ook het aantal leden veranderlijk is. Dit wil evenwel niet zeggen dat iedereen, die het wenscht, lid kan worden en evenmin dat ieder lid op elk oogenblik waarop hem zulks belieft, kan uittreden. Het tegendeel blijkt uit art. 7 no. 8 der wet. In art. 7 no. 8 is bepaald dat op straffe van nietigheid de akte van oprichting de voorwaarden van in- en uittreding der leden moet bevatten. i) Zie ook hieronder blz. 452/453. § 35. DE COÖPERATIEVE VEREENIOINO. 451 Daar de vereeniging veeltijds in een beperkte omgeving zal werken, zal kunnen bepaald worden dat alleen zij als lid worden toegelaten, die wonen in een bepaalde streek of die behooren tot een bepaalden kring of stand van personen. Verordend zal ook kunnen worden, dat voor toetreding noodig is toestemming van de algemeene ledenvergadering of van het bestuur. De bevoegdheid om uit te treden zal ook nader moeten worden geregeld en beperkt. Vooral om te voorkomen, dat de vereeniging in moeilijke tijden in ongelegenheid wordt gebracht. Dikwijls wordt bepaald, dat men alleen kan uittreden aan het einde van een dienstjaar en met inachtneming van een opzeggingstermijn, of dat telken jare slechts een beperkt aantal leden mag uittreden. Ongeoorloofd is ook niet de bepaling, dat een uittredend lid slechts een beperkte of geenerlei aanspraak heeft op teruggaaf van gestorte inleggelden. De wet heeft, blijkens art. 7 no. 8, vrijheid gelaten in het vaststellen der voorwaarden van in- en uittreding; zie in dien zin het arrest van het gerechtshof te 's-Oravenhage van 22 Dec. 1916, bevestigend het vonnis der rb. te Rotterdam van 1 Dec. 1915, beide in W. 10134. -Maar onmogelijk zal men het uittreden niet mogen maken en evenmin mag het worden belet door te bepalen, dat het alleen dan mag geschieden, wanneer de algemeene vergadering of het bestuur dit goedvindt; ook zoodoende kan immers het uittreden onmogelijk worden gemaakt en willekeurig worden verhinderd. In dezen zin hét vonnis der rb. te Tiel van 16 Nov. 1917 W. 10231, W. Pr. N. en R. no. 2506 waartegen het cassatieberoep is verworpen bij arrest van den H. R. van 21 Juni 1918 W. 10296; anders Visser (Kist) III blz. 601; zie ook het vonnis der rb. te Heerenveen van 6 Mei 1904 W. 8114, waarbij geoorloofd werd verklaard de bepaling in de statuten, dat hij, die binnen 2 jaren na zijne toetreding zonder geldige reden bedankt, eene boete verbeurt van / 300. Ontzetting van het lidmaatschap kan volgens art. 15 geschieden in de gevallen en op de wijze bij de statuten bepaald. Is dus in de statuten niets daaromtrent bepaald, dan zal ontzetting zelfs niet door de algemeene ledenvergadering kunnen geschieden. **■ In de statuten moet dus worden geregeld: I) de gevallen, dit zijn de feiten en omstandigheden op grond waarvan ontzetting kan plaats vinden, 2) de wijze, d. i. hoe en door wie het voorstel moet worden gedaan, wie moet beslissen en welke meerderheid noodig is; vgl. het vonnis der rb. te Leeuwarden van 9 Maart 1916 W. 9999, bevestigd bij arrest van het gerechtshof aldaar van 3 Jan. 1917 W. 10100, W. Pr. N. en R. no. 2479, terwijl het cassatieberoep werd verworpen bij het arrest van den H. R. van 30 Nov. 1917 W. 10200. 452 § 35. DE COÖPERATIEVE VEREENIGING. Soms heeft ontzetting plaats zonder dat daarover een stemming wordt gehouden, b.v. wanneer volgens de statuten verlies van een bepaalde hoedanigheid (inwoner eener gemeente, lidmaatschap van een andere vereeniging) of eenige andere omstandigheid (faillissement) ontzetting medebrengt; dan moet de wijze, waarop dit wordt geconstateerd, nader in de statuten zijn geregeld. Kan een lid bij den rechter opkomen tegen een ontzetting, wanneer hij meent dat deze ten onrechte is geschied? Men moet onderscheiden. Aan den rechter is onttrokken het oordeel over de gronden en motieven waarop iemand van zijn lidmaatschap is ontzet; vgl. het arrest van den H. R. van 8 Dec. 1898 W. 7215, het vonnis van de rb. te Utrecht van 30 Dec. 1899 W. 7413 en dat van de rb. te Leeuwarden van 16 Mei 1907 W. 8601, bevestigd bij arrest van het gerechtshof aldaar van 17 Juni 1908 W. 8857. In het laatste geval was in de statuten bepaald, dat ontzetting kon plaats hebben wegens overtreding der statuten of van het huishoudelijk reglement en wegens onteerende handelingen, op gemotiveerd voorstel van het bestuur bij besluit van de leden met twee derde der uitgebrachte stemmen. Rechtbank en Hof oordeelden terecht dat alleen de ledenvergadering heeft te beslissen, of werkelijk het geval aanwezig was dat het lid zich had schuldig gemaakt aan een der genoemde feiten. Wel heeft de rechter te beoordeelen, of de ontzetting heeft plaats gehad overeenkomstig de voorschriften en formaliteiten van de wet en de statuten, of dus het geval, op grond waarvan ontzetting heeft plaats gehad, in de statuten als zoodanig is opgenomen en of (in het bovenstaand voorbeeld) het besluit door de leden is genomen op gemotiveerd voorstel van het bestuur met een meerderheid van twee derde der uitgebrachte stemmen. Men bedenke bovendien, dat de rechter een ontzetting ongeldig zal verklaren, wanneer mocht blijken dat opzet of kwade trouw in het spel is, zulks op grond van art. 14 der wet houdende alg. bepalingen der wetgeving van het Koninkrijk en van het algemeen beginsel, hetwelk aan' deze bepaling ten grondslag ligt. Meer dan eens wordt in de statuten van coöperatieve vereenigingen bepaald, dat het lidmaatschap ophoudt door verlies van een vereischte hetwelk noodig is om lid te worden, b.v. doordien men de voorgeschreven woonplaats niet meer heeft of geen lid meer is eener andere vereeniging (Werkliedenvereeniging, Eigen Hulp). Dit is in strijd met de wet, omdat een lid zoodoende door van woonplaats te veranderen of door zijn deelgenootschap dier andere vereeniging op te zeggen een einde zou kunnen maken aan zijn lidmaatschap zonder de openbaarmaking bedoeld in art. 13. Men zal dus in zulke gevallen zijn lidmaatschap moeten opzeggen; vgl. het aangehaald vonnis der rb. te Heeren- § 35. DE COÖPERATIEVE VEREENIGING. 453 veen van 15 Jan. 1915 W. 9995. Ook kan worden bepaald, dat zoodanig geval een reden van ontzetting zal opleveren. Zonder deze opzegging of ontzetting met daarmede gepaard gaande openbaarmaking duurt tegenover derden het lidmaatschap voort; anders Molengraaff blz. 256 die meent dat het zoogenaamd ophouden of eindigen van het lidmaatschap door verlies van een vereischte daarvoor, onder ontzetting!' valt in den zin der wet Een wettelijk bezwaar zie ik niet tegen een bepaling in de statuten, dat het lidmaatschap zal eindigen om een reden die onafhankelijk is van den wil van het lid en die samenhangt met zijn bevoegdheid om te handelen of om zijn vermogen te verbinden, b.v. omdat hij in staat van faillissement geraakt of onder curateele wordt gesteld. Dit ongeoorloofd te verklaren omdat „het geheelé stelsel der wet wil dat het ophouden van het lidmaatschap een publiek feit zij" (Visser (Kist) III blz. 598) is moeilijk vol te houden, wanneer men in aanmerking neemt dat- de wet — jammer genoeg — ook bij overlijden geene openbaarmaking heeft voorgeschreven. Wenschelijk evenwel is het niet in de statuten te bepalen dat in dergelijke gevallen het lidmaatschap zal eindigen; beter is het ze te brengen onder die welke aanleiding geven tot ontzetting. Men zie de regeling van dit onderwerp in de §§ 67 en 68 der Duitsche wet. Het lidmaatschap is volgens art. 8 no. 2 persoonlijk, voor zooverre bij de statuten niet anders is bepaald. In de statuten kan zijn voorgeschreven dat het lidmaatschap, hetwelk in elk geval bij overlijden eindigt, overgaat op de erfgenamen van den overledene, of op dengene hunner dien zij aanwijzen. Is dit niet bepaald, dan zal aan de erfgenamen moeten worden uitgekeerd datgene waarop de overledene aanspraak had; vgl. art. 144 van het ontwerp der Staatscommissie van 1879. Overdracht van het lidmaatschap is evenmin volgens art. 8 no. 2 geoorloofd, omdat hier zooveel afhangt van de soliditeit en de persoonlijke eigenschappen der individueele leden. Ook hier kunnen de statuten anders bepalen en overdracht toelaten, b.v. met toestemming van het bestuur. Door faillissement eindigt het lidmaatschap niet. Wel is dit, zooals wij zooeven opmerkten, dikwijls in de statuten bepaald of is daarin voorgeschreven, dat een gefailleerd lid van zijn lidmaatschap kan worden ontzet; vgl. ook Polak, blz. 75. Dat de curator in het faillissement van een lid bevoegd is diens lidmaatschap op te zeggen, werd beslist bij het vonnis der rb. te Utrecht van 6 Oct. 1909 W. 9116, bevestigd bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 3 April 1911 W. 9261. 454 §35. DE COÖPERATIEVE VEREENIGING. De wetgever heeft het — terecht — van groot belang geacht, dat geenerlei onzekerheid bestaat omtrent de vraag, of iemand al dan niet lid is eener coöperatieve vereeniging, en of, en wanneer dat lidmaatschap is geëindigd. Dit vooral met het oog op de aansprakelijkheid, die rust op de leden en op hen die, in het jaar aan de ontbinding voorafgaande, zijn uitgetreden. Vandaar de bepalingen van de artt. 11—15. Volgens art. 11 moet er in het kantoor der vereeniging, ter plaatse harer vestiging, een door den kantonrechter vooraf gekantteekend en gewaarmerkt ongezegeld register worden gehouden, hetwelk moet behelzen alles wat dat artikel voorschrijft en onder meer: een voldoende aanwijzing van naam en woonplaats der leden alsmede het tijdstip van de toetreding tot en van de uittreding of ontzetting uit het lidmaatschap. Van dit register, dat dagelijks moet worden bijgehouden, moet aan iedereen, gedurende den tijd dat het kantoor geopend is, kosteloos inzage worden gegeven alsmede een afschrift of uittreksel; dit laatste alleen op kosten van den aanvrager. De bestuurders zijn strafbaar, wanneer zij het register niet dagelijks bijhouden of weigeren kosteloos inzage of, tegen betaling, afschrift of uittreksel te geven; art. 22 no. 1. De toetreding tot de vereeniging en de opzegging van het lidmaatschap kan ten aanzien van de leden en van derden alleen bewezen worden door dit register, en wel de toetreding door een gedagteekende onderteekening van het register (art. 12) en de opzegging (uittreding) door de inschrijving van eene daartoe strekkende verklaring op den kant naast den naam van het uittredende lid, welke inschrijving ook moet worden gedagteekend en moet worden onderteekénd door het uittredende lid en door het bestuur (art. 13). Ook ingeval van ontzetting zal deze, ingevolge art. 15, geert gevolg hebben vóór de inschrijving in het register, met aanduiding van het tijdstip waarop de ontzetting heeft plaats gehad1). *) Vgl. het vonnis der rb. te Utrecht van 8 Jan. 1919 W. Pr. N. en B. no. 2565. Een voorschrift dat ook het eindigen van het lidmaatschap door den dood § 35. DE COÖPERATIEVE VEREENIOINO. 455 In plaats van de onderteekening van het register bij toetreding, of van de inschrijving der verklaring bij opzegging, kan komen een notariëele akte, in afschrift aan het register gehecht (artt. 12 en 13). Deze regeling is nuttig, b.v. om te voorzien in het geval dat iemand om de een of andere reden niet in staat is zijne handteekening in het register te plaatsen. Wanneer het bestuur mocht weigeren mede te werken tot inschrijving van de verklaring waarbij iemand zijn lidmaatschap opzegt, zal, bepaalt art. 14, de verklaring worden afgelegd ter griffie van het kantongerecht in welks gebied het kantoor der vereeniging is gevestigd. De griffier zal daarvan een proces-verbaal opmaken en binnen 24 uren bij aangeteekenden brief afschrift van het verbaal zenden aan het bestuur, hetwelk verplicht is dit afschrift vast te hechten aan — en daarvan onmiddellijk aanteekening te houden in — het register. Dit proces-verbaal en het afschrift daarvan zijn vrij van zegel- en registratierechten, bepaalde art. 14 laatste lid. De bepaling is thans afgeschaft door de Zegelwet 1917 en de Registratiewet 1917. De vrijstelling is evenwel gehandhaafd bij art. 32 slot no. d der Zegelwet en art. 100a der Registratiewet. Andere middelen dan het register, om de toetreding of de uittreding te bewijzen, zijn niet toegelaten, noch schriftelijke stukken, noch getuigen of vermoedens, noch de beslissende eed; vgl. het vonnis van het kgt. te Groningen van-2 Nov. 1903 W. 7993, het vonnis van het kgt. te Terborg van 16' Mei 1907 W. 8670, zie ook de in datzelfde W. opgenomen vonnissen onderscheidenlijk van het kgt te Groenlo van 9 Juli 1907 en van dat te Terborg van 30 Mei 1907, alsmede het vonnis der rb. te Rotterdam van 22 Maart 1915 H/.fV.A/. Konkurs- und Ausgleichsrechtes (1915) en Bartsch in Zeitschr. f.d.g. Handelsrecht und Konkursrecht, Bd. 77 (1915) blz, 1 e. v. en in het: bizonder over de Ausgleichsordnung, Pitreich, aldaar Bd. 77 blz. 49 e. v.; zie ook de Kommentar van A. Lehmann, 1917. ■In België heeft men de wet van 18 April 1851, die de plaats heeft ingenomen van het derde Boek van den Code de Commerce, voorts een wet van 29 Juni 1887 betreffende de homologatie van een akkoord buiten faillissement. In Frankrijk is, zooals wij reeds opmerkten, bij de wet van 28 Mei-! 1838 het derde Boek van den C. de C. door een nieuwe regeling vervangen, waarin later enkele wijzigingen zijn gebracht. Een belangrijke maatregel is vervat in de wet van 4 Maart 1889 portant* modification a la législaüon des faillites, welke wet heeft ingevoerd het instituut door haar genoemd: le bénéfice de la liquida/ion judiciaire ten behoeve van die kooplieden die niet door eigen schuld maar door tegenslag en te goeder trouw hunne schulden niet kunnen betalen. Het is een minder strenge wijze van gerechtelijke vereffening, die alleen doorden schuldenaar zelf kan worden aangevraagd en vooral dient om een. faillissement te voorkomen. De wet is afgedrukt in de Petite Collection Dalloz, Code de Commerce 1921 blz. 300 e. v.; zie voorts Percerou (Thaller, I nos. 149—151), Lyon-Caen en Renault, VIII Chap.. VII nos. 1001 e. v. en Thaller, Traité, sixième partie, alsmede het verslag der Tweede Kamer met regeeringsantwoord bij v. d. Feltz. II blz. 406 en 407. Thaller deelt in no. 1695 mede, dat in 1911 in Frankrijk in 't geheel waren 11352 faillissementen waarvan 6049 in dat jaar uitgesproken, tegen 5556 liquidations judiciaires, waarvan2940 in 1911 uitgesproken; zie opgaven over vroegere jaren bij Percerou (Thaller) I no. 75ter.1) In Engeland vindt men de regelen omtrent het faillissement van vroege tijden af niet in gewoonte (common law) maar in wetten (statute law), thans in de Bankruptcy-Act van 1883 gewijzigd bij die van 1890 en van 1913. Deze wetten zijn te zamen met nog andere wetten, het faillissement betreffende, vereenigd in de Bankruptcy-Act 1914; vgl. R. Mag. 1916 blz. 102 en voorts R. Rrngwood, The Principles of Bankruptcy, 11e druk 1914, Williams, the Law and Practice in Bank- i) Een wet van 2 Juli 1919 „relative a 1'institution d'un reglement transactionnel pour cause générale de guerre entre les commercants et leurs créanciers'' geeft den koopman die aan zijn verplichtingen niet kan voldoen, gelegenheid om ook buiten faillissement en buiten liquidation judiciaire een regeling met zijn schuldeischers te treffen. De wet geldt gedurende drie jaren na het vredestractaat en is afgedrukt bij Dalloz, Code de Commerce 1921 blz. 245 e. v. 480 § 36. VAN FAILLISSEMENT IN HET ALGEMEEN. ruptcy en Mackenzie & Clark e, The Bankruptcy-Act 1914 and the Deeds of Arrangement-Act 1914 (1915). De wet geldt niet voor vennootschappen en vereenigingen die vallen onder de Companies Consolidation Act van 1908, gewijzigd in 1913. Voor haar geldt een bijzondere wijze van vereffening onder toezicht van den rechter (winding up); zie Part. IV en VIII der wet, sect. 122 e. v., 267 e. v., Hem mant, The Companies Acts 1908 and 1913 (5e druk) blz. 138 e. v., 267 e. v., Palmer, Company Law, Ch. XLIII en Her bert W. Jordan, Company Law and Practice, 13e druk, (1917) blz. 219 e. v. Een bijzondere regeling geldt in Zwitserland in het Bundesgesetz über jl Schuldbetreibung und Konkurs van 11 April 1889 (gewijzigd in 1917), waar het faillissement is geregeld tegelijk en in verband met de vervolging en de executie ten behoeve van individueele schuldeischers en waar onderscheid wordt gemaakt tusschen schuldenaren die niet en die wel in het handelsregister zijn ingeschreven; zie artt. 38, 39 e. v. en titel 5—7 der wet en den Commentaar van Dr. C. Jaeger, 3e druk, Percerou (Thaller) I nos. 65 e. v. Men zie voorts over de regeling in andere landen meer uitvoerig bij Molengraaff, Leidraad blz. 892 e. v.; Kohier, Leitfaden (2e druk) blz. 40 e. v.; Percerou (Thaller) I nos. 40 e. v. Het faillissement is een beslag op het vermogen; de persoon van den schuldenaar wordt daardoor niet getroffen. Hij komt niet onder curateele, blijft handelings-bevoegd en bekwaam tot het aangaan van overeenkomsten1), zoodat de tegenpartij een vorderingsrecht tegen hem heeft en ook Tiij in rechte nakoming kan eischen. Maar de tegen hem gewezen vonnissen kunnen niet worden ten uitvoer gelegd op zijn vermogen, waarop het faillissementsbeslag is gelegd en welk beslag door zijne handelingen niet kan worden aangetast. Is het faillissement geëindigd, dan kan voor de schulden, die hij tijdens het faillissement heeft aangegaan, verhaal worden uitgeoefend op de goederen die hij alsdan mocht bezitten. De aangegane overeenkomst heeft dus nu volledige werking; vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz I blz. 340. In één geval is de failliete boedel wel verbonden, n.1. wanneer en voor zoover deze door de verbintenissen van den gefailleerde mocht zijn gebaat. De curator kan dan worden aangesproken; art. 24. i) Ook met den curator in zijn faillissement; vgl. het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 17 Jan. 1911 W. 9183. § 36. van faillissement in het algemeen. 481 Nu het faillissement alleen het vermogen betreft en niet den persoon van den schuldenaar, kan hij andere dan vermogensrechten blijven uitoefenen, zooals de rechten die hij heeft als hoofd der echtvereeniging,/of die voortvloeien uit de ouderlijke macht. Het beheer over de goederen van zijn vrouw en van zijne kinderen blijft bij hem, ook dat hetwelk hij uitoefent als voogd of curator. En een vordering tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed kan eveneens door en tegen hem worden ingesteld. Vloeien vermogensrechten voort uit familiebetrekkingen, dan zal in het algemeen de curator daarover het beheer en de beschikking hebben. »_j i u i „..n rralAnn Ala aan Hpn orpfaillpprHe /uiuers is uejjaam ie» euuiwxi van jausu <^«- «v.. 6 worden verstrekt ter voldoening aan een wettehjken onderhoudsplicht. Volgens art. 21 no. 3 blijven deze buiten het faillissement. T=n oan-r'on «an hM vrnrhtapnni 7i'p men art. 21 nos. 4 en 5. Uit ■ art. 21 no. 4 blijkt dat alleen dat deel van de opbrengst van het vruchtgenot buiten het faillissement blijft, hetwelk noodig is ter bestrijding van de lasten vermeld in art. 367 B. W.; vgl. het verslag der Tweede Kamer met het regeeringsantwoord bij v. d. Feltz I blz. 355. Omdat het faillissement den persoon van den schuldenaar niet raakt en het voor hem jiiet heeft een onteerend gevolg, maakt de wet geenerlei onderscheid tusschen eerlijke en oneerlijke schuldenaren. Men heeft het onteerend karakter van het faillissement buitengesloten en opzettelijk willen buitensluiten, doch in de oogen van het publiek heeft het dit karaEter^ogaltijd. Er bestaat feitelijk een meer dan gradueel verschil tusschen het geval dat beslag wordt gelegd op roerende of onroerende goederen van den schuldenaar en het geval dat hij failliet wordt verklaard. Bij faillissement verliest hij zijn maatschappelijke positie, daalt hij in de schatting der menschen, ondergaat hij een soort capitis deminutio. De wetgever zelf werkt daartoe eenigermate mee, door in de faillissementswet den naam rehabilitatie te geven aan de formaliteit bedoeld in de artt. 206 e. v., hoewel deze geenszins dient tot eerherstel, doch alleen om te constateeren dat de schuldenaar zijne schuldeischers ten genoegen van elk hunner heeft voldaan. Voorts kunnen volgens art. 11 no. 2 der wet op de R. O. de leden der rechterlijke macht, , die in staat van faillissement zijn verklaard, door den Hoogen Raad uit hun ambt worden ontzet. Een soortgelijke bepaling ten aanzien van notarissen vindt men in art. 51 lid 2 der wét op het notarisambt. polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 3! 482 § 36. VAN FAILLISSEMENT IN HET ALQEMEEN. Art. 437 no. 4 van het B. W. bepaalt dat zij, die in staat van faillissement verkeeren, van de voogdij of toeziende voogdij kunnen worden ontzet, indien de rechter het in het belang der minderjarigen noodzakelijk oordeelt-). Hetzelfde geldt volgens art. 506 lid 3 B. W. ten aanzien van den curator en toezienden curator over onder-curateelegestelden; zie ook de artt. 838 en 1069 B. W. Het is daarom niet juist, wat de memorie van toelichting zegt (v. d. Feltz I blz. 339), dat het vonnis van faillietverklaring den persoon van den schuldenaar geheel ongemoeid laat. In den geest van de memorie van toelichting ook Molengraaff, F. blz. 21 e. v.; anders Mr. Levy en Mr. van Houten bij de behandeling der wet in de Tweede Kamer (v. d. Feltz I blz. 55 e. v. en 61 e. v.). Bij het maken van de wet was de opmerking in elk geval niet juist Immers toen waren van de uitoefening van het kiesrecht en van het recht om benoemd te worden tot lid der Staten-Qeneraal, provinciale Staten en gemeenteraad uitgesloten zij, die bij rechterlijke uitspraak de beschikking of het beheer over hunne goederen hadden verlorenzie de vroegere- artt. 80 lid 3, 84, 90, 127 lid 2 en 4, 143 lid 2 en 3 der Grondwet. Daaronder vielen volgens den H. R. 'ook zij die failliet waren verklaard (arrest van 16 Juli 1909 W. 8890). Sinds de grondwetsherziening van 1917 is dat anders en behouden gefailleerden het recht om te kiezen en om gekozen te worden. Genoemde bepalingen zijn gewijzigd in dien zin dat alleen uitgesloten zijn zij, die krachtens rechterlijke uitspraak de beschikking of het beheer over hunne goederen hebben verloren wegens krankzinnigheid of zwakheid van vermogens. Omdat men inzag dat een faillissement den persoon van den schuldenaar zwaar treft, zijn in andere landen maatregelen genomen om althans den te goeder trouw zijnden schuldenaar het onheil van een faillissement te besparen. In Frankrijk heeft men de wet van 4 Maart 1889 die de z.g. liquidation judiciaire invoerde, waarover wij hierboven blz. 479 spraken*). - In België voerde de wet van 29 Juni 1889 sur le i) Het vroegere art. 437 was strenger. Vóór de invoering der zg Kinderwet van 6 Febr. 1901 Stbl. no. 62 was bepaald dat zij, die in staat van faUlissement verkeerden, van de voogdjj en toeziende voogdij waren uitgesloten en daaruit konden worden ontzet wanneer zij reeds werkzaam waren. s) Bovendien kent men hier de z.g. déclaralion d'excusabilité (artt. 537 e v C. de C). Na afloop der vereffening wordt de meening der schuldeischers gevraagd over de excusabiüté van den gefailleerde. De rechtercommissaris brengt daaromtrent een rapport uit aan de rb. en deze beslist, of de gefailleerde al dan met „excusable" is. Een gunstige uitspraak is vooral van moreel belang Ook heeft zij volgens art. 539 lid 2 ten gevolge, dat de schuldeischers hunne vorderingen niet meer bij wijze van lijfsdwang kunnen executeeren. Sinds de afschaffing van den lijfsdwang in 1867 heeft dit zoo goed als geen belang meer; zie evenwel Thaller no. 1860 blz. 961 noot 1 (5e druk) die ook § 36. VAN FAILLISSEMENT IN HET ALGEMEEN, 483 concordat prévetdif de la failUte de rechterlijke homologatie in van een akkoord buiten faillissement. Die homologatie kan geschieden wanneer , de meerderheid der schuldeischers, vertegenwoordigende 74 gedeelte der gezamenlijke schulden, zich met het akkoord heeft vereenigd en de schuldenaar is malheureux et de bonne foi. Het doel der wet is volgens art. 1 om faillissementen te vermijden; vgl. Orban, Mannel Élémentaire de Droit Commercial Beige (1910) blz. 299 e. v. Dezelfde strekking heeft de Oostenrijksche Ausgleichsordnung (hierboven blz. 478). Iedere schuldenaar, koopman of niet, heeft het recht te trachten een faillissement te voorkomen op de wijze die uitvoerig in de wet is geregeld. Hij kan een regeling voorstellen die door de helft der opgekomen schuldeischers, vertegenwoordigende *U van het gezamenlijk bedrag der vorderingen, moet worden aangenomen en door den rechter moet worden goedgekeurd (par. 42 en 49 der wet). Ook de Engelsche wet geeft den schuldenaar krachtige waarborgen. Een faillissement wordt niet dadelijk uitgesproken; eerst wordt een receiving order gegeven, waarbij de boedel onder beslag wordt gesteld en een onder den Board of Trade staand ambtenaar (official receiver) wordt benoemd, die het beheer krijgt en inlichtingen inwint omtrent de oorzaken van het onvermogen van den schuldenaar (sect. 14 e. v. der wet). Een vergadering van schuldeischers wordt vervolgens bijeengeroepen, waarin een akkoord kan worden aangeboden. Is daar de vereischte meerderheid er voor, dan blijft faillissement achterwege. Alleen wanneer deze poging tot minnelijke regeling mislukt, wordt de schuldenaar bankrupt verklaard en wordt een trustee in bankruptcy benoemd; vgl. Ringwood (11e druk) blz. 60 e. v. Bovendien komt het sluiten van buitengerechtelijke akkoorden in Engeland veelvuldig voor. Een uitvoerige regeling daaromtrent is vastgesteld in de z. g. Deeds of Arrangement Act van 1887, aanmerkelijk; gewijzigd bij de Act van 1913 en thans samen vereenigd in The Deeds of Arrangement Act, 1914. De akkoorden worden geregistreerd en aldus openbaar gemaakt; gebonden zijn niet de schuldeischers die weigeren toe te treden. Sinds de wet van 1913 is noodig de toestemming van de meerderheid vertegenwoordigende meer dan de helft van het bedrag der schulden en is de bevoegdheid van niet-toegetreden schuldeischers om faillissement aan te vragen beperkt (sect. 3 en 24 der wet van 1914); vgl. Mackenzie & Clark e, t. a. p. blz. 577 e. v. In Zwitserland bestaat ook een dergelijke instelling. De elfde titel van de wet van 1889 (artt. 293-317) kent als middel om een faillissement te voorkomen een z. g. Nachlassvertrag, in art. 293 uitdrukkelijk aangeduid als „Reehtswohlthat"; vgl. Jaeger t a rx blz. 537 e. v. mededeelt dat 529 gefaUleerden in 1911 excusable zijn verklaard. Dezelfde regeling betreffende de excusahilité bestaat in België (artt. 533 é. v. C. de C ). 484 § 36. VAN FAILLISSEMENT IN HET ALGEMEEN. Een regeling van dien aard en die strekking heeft men niet in Duitschland, doch meermalen wordt daarop aangedrongen. „In Deutschland ist leider dieses segensreiche Institut noch nicht eingeführt", zegt Kohier, Leitfaden (2e druk) blz. 163; zie ook zijn opstel in Zeitsckrift f. d. ges. Hand. und K deel 80 (1917) blz. 472 e. v. En ook de beide prae-adviseurs voor den Duitschen Juristendag van 1914, Lieblich en Cahn, hebben zich verklaard voor de invoering van het gerechtelijk akkoord buiten faillissement (Verhandlungen des 32en Juristentages blz. 321—403 en blz. 675—792). Men zie voorts Dr. Paul D. Schourp, Der Zwangsvergleich zur Verhütung des Konkurses. Ein Vorschlag zu einer deutschen Vergleichsordnung, 1916. Gedurende den oorlog heeft men de instelling tijdelijk gekregen. Zie de verordening van den Bondsraad van 14 Dec. 1916 „über die Gesehaftsaufsicht zur Abwendung des Konkurses" van personen die ten gevolge van den oorlog in moeilijkheden zijn gekomen. In par. 33 e.v. der verordening is geregeld de wijze waarop een schuldenaar die onder „Gesehaftsaufsicht" staat, met zijn schuldeischers kan sluiten een „Zwangsvergleich zur Abwendung der Konkurses [Zeitschr. f. d. ges. H. u, K- 1918 blz 251 e. v.). Zie ook R. Freund, Der Zwangsvergleich zur Abwendung des' Konkurses im Rechte des Auslands, Zeitschr. f. d. ges. H. und Kdeel 60 (1907) blz. 67 e. v. 305 e. v. en Prof. von Magyary in dat Zeitschr. deel 79 (1916) blz. 280 e. v.: Der Zwangsausgletch auszerhalb des Konkurses in Ungarn, en voorts hieronder blz. 485 noot 2 en blz. 486 noot 1. Bij het aangeduide bezwaar tegen een ruime toepassing van het middel van faillietverklaring komt nog een tweede. Ongeveer een •derde gedeelte van het aantal faillissementen wordt wegens gebrek aan baten weer opgeheven1). Niet minder vaak doet het geval zich voor dat aan de concurrente schuldeischers niets of slechts een luttel aantal percenten hunner vorderingen kan worden uitbetaald2). De i) In de laatste jaren neemt het aantal nog toe. In 1917 werden 35.2 percent -van het geheele aantal afgedane faillissementen opgeheven, in 1918 36.2 percent, m 1919 zelfs 42.3 percent. In de groote steden is het percentage gewoonlijk hooger; in Amsterdam was het in 1917, 1918 en 1919 achtereenvolgens 51.6, 51 en 48.9, in den Haag 36.1, 47.9 en 45.2, in Rotterdam 38.8, 29.3 en 45.5. *) Aan de concurrente schuldeischers in alle faillissementen werd in 1914 uitbetaald 11.6 pereent hunner vorderingen, in 1913 ruim twaalf, in 1912 dertien pereent. In 1915, 1916, 1917 en 1918 bedroeg het aan concurrente schuldeischers uitgekeerde percentage in geval van insolventie (dus niet in geval van accoord) achtereenvolgens 14.6, 10.1, 20.5 en 15.9. In 1919 is het percentage niet berekend. Sommige buitenlandsche Wetgevingen kennen voor faillissementen met weinige § 36. VAN FAILLISSEMENT IN HET ALOEMEEN. 485 schuldeischers kunnen trouwens in den regel moeilijk iets anders verwachten. Immers het bedrijf van den schuldenaar houdt op en de aanwezige goederen worden te gelde gemaakt, waardoor veel kapitaal _ verloren gaat. De opbrengst is dikwijls zóó weinig, dat nauwelijks de faillissementskosten en de bevoorrechte schulden kunnen worden betaald. Men spreekt niet te boud, wanneer men zegt dat een faillietverklaring veeltijds niet in het belang is der schuldeischers. De bezwaren, waarop wij hier doelen, zijn bij het tot stand komen der wet niet over het hoofd gezien. Men kan wel zeggen dat eigenlijk de eenige gewichtige oppositie in de Staten-Generaal hierin haar grond vond. Het is waar: de hoofdgrief was voornamelijk gericht tegen de in het ontwerp gehuldigde gelijkstelling van niet-kooplieden met kooplieden. Maar wel beschouwd was de ondergrond van deze grief de vrees dat schuldenaren, kooplieden zoowel als niet-kooplieden, te gemakkelijk en te lichtvaardig failliet zouden worden verklaard. En de twee pogingen, die aangewend zijn om aan de bezwaren te gemoet te komen, dienden dan ook niet om tusschen' beide categorieën van personen onderscheid te maken, maar waren hierop gericht om zooveel mogelijk het faillissement van een schuldenaar, koopman of niet, te voorkomen. Beide pogingen evenwel zijn mislukt. Als eerste middel om faillietverklaringen tegen te gaan werd in het verslag der commissie van Voorbereiding gewezen op het bovenvermelde, in het buitenland reeds bestaande, instituut van homologatie van akkoord bulten faillissement. Toen de regeering daarvan niet wilde weten»), stelde het kamerlid Mr. J. A. Levy een stel bepalingen voor tot invoering van het instituut ook in ons land, bepalingen die te zamen den eersten titel der Faillissementswet zouden uitmaken. De mogelijkheid zoude l voor een schuldenaar worden geopend om, zonder faillissement en onder I bepaalde waarborgen, een akkoord te sluiten met zijne schuldeischers en wel in dien zin dat, evenals bij het faillissementsakkoord, de meerderheid de minderheid zoude binden. De bedoeling is vooral, zeide de voorsteller: „den kring te verkleinen van hen die met het denkbeeld „faillissement en met de daaraan verbonden gevolgen zich gemeenzaam „maken"2). In de toelichting werd ook gezegd, dat aanneming van baten een vereenvoudigde behandeling, zooals de Oostenrijksche Konkursordnung §§ 169—171: Geringfügige Konkurse; vgl. R in telen § 84 blz. 484. Par. 169 bepaalt: Als geringfügig ist ein Konkurs anzusehen, wenn das zur Konkursmasse gehorige Vermogen voraussichtlich nicht mehr als 500Ö Kronen betragt. ï) Vgl. v. d. Feltz II blz. 405 e. v. 3) Bij Koninklijke Boodschap van 21 Oct. 1835 had de regeering ter gelegenheid van de herziening van het W. v. K., een afzonderlijken titel voorgesteld § 36. VAN FAILLISSEMENT IN HET ALGEMEEN. 491 met zóóvele formaliteiten en zóóveel omslag gepaard, dat slechts zelden van dit instituut gebruik wordt gemaakt. Vergemakkelijkt men de verkrijging van surséance van betaling en wordt daarbij niet absoluut geëischt het bewijs, dat de schuldenaar in staat is na verloop van tijd al zijn schuldeischers ten volle te voldoen1), dan bereikt men in de eerste plaats dat bewindvoerders medebeheer krijgen, zoodat vervalt het motief hetwelk gewoonlijk ter verdediging van een faillissements-aanvrage wordt aangevoerd, n.1. de vrees dat de schuldenaar zijn goederen zal verduisteren of één of meer zijner schuldeischers zal bevoordeelen. In de tweede plaats zal dan dikwijls worden verhoed, dat een schuldenaar uit vrees voor een faillissement zoolang mogelijk het hoofd boven water tracht te houden en zóó lang zijn faillissement tegenhoudt, dat er ten slotte niets meer voor de schuldeischers over is. En in de derde, en niet de minste, plaats wordt de mogelijkheid geopend, dat gedurende den loop der surséance een akkoord met de schuldeischers tot stand komt. Daarbij zou dan bepaald kunnen worden dat een kleine minderheid de aanneming daarvan niet kan tegenhouden. Men zoude dan de, in vele landen bestaande en hierboven blz. 483 besproken, homologatie van akkoord buiten faillissement als afzonderlijk instituut niet noodig hebben2). Wijs zal de wetgever ook doen door zooveel mogelijk een eind te maken aan de nadeelige gevolgen die blijkens bijzondere wetten de faillietverklaring voor een schuldenaar in het leven roept (hierboven blz. 481)3). De gelijkstelling van kooplieden en niet-kooplieden wordt thans door niemand meer afgekeurd. De bezwaren die men bij het tot stand komen der wet daartegen opwierp en die een aantal afgevaardigden aanleiding gaven tegen de 1) Als waarborg zal moeten blijven de toestemming van de overgroote meerderheid der schuldeischers. •) In België is het anders gegaan. Sinds aldaar ingevoerd is de homologatie van een akkoord buiten faillissement, komt de surséance van betaling zoo goed als niet meer voor; vgl. Orban, t. a. p. blz. 280. s) • In § 107 van de Duitsche Konkursordnung is bepaald dat een faillissementsaanvrage kan worden afgewezen, wanneer de rechter van oordeel is dat „eine den Kosten des Verfahrens entsprechende Konkursmasse nicht vorhanden ist." Voor ons land komt mij zulk een bepaling niet wenschelijk voor, reeds hierom niet omdat dan de nuttige preventieve werking, waarvan ik hierboven sprak, voor een goed deel verloren zou gaan. Trouwens de Duitsche wetgever heeft in 1898 een nieuwe bepaling daarbij opgenomen, dat afwijzing niet mag plaats hebben, wanneer een voldoend voorschot voor de kosten wordt gestort; vgl. art. 18 F. tweede zinsnede. 492 § 36. VAN FAILLISSEMENT IN HET ALGEMEEN. wet te stemmen'), zijn gebleken in het geheel niet te bestaan. Het viel der regeering en den voorstanders trouwens niet-moeilijk die bezwaren te weerleggen. Vóór de invoering der Fransche wetboeken kende men geen onderscheid. Noch in het oud-Holla'ndsche recht, noch in de vaderlandsche wetten, die gemaakt werden na. 1798, werd verschil gemaakt tusschen kooplieden en andere burgers 2). Ook krachtens de meeste uitheemsche wetgevingen kan iedere schuldenaar failliet worden verklaard. Waarom zoude een andere regeling moeten gelden wanneer een niet-koopman met het betalen zijner schulden ophoudt? Het faillissement is een vermogens-executie en dient om te komen tot een. verdeeling van het vermogen van den schuldenaar onder zijn schuldeischers met eerbiediging van de rechten van ieder hunner. Of die schuldenaar koopman is of niet, is daarbij onverschillig, nog daargelaten de moeilijkheid die dikwijls bestaat om uit te maken, of iemand, al dan niet die hoedanigheid heeft3). In landen waar, zooals in Frankrijk en België, onderscheid wordt: gemaakt tusschen kooplieden en andere personen, voelt men de bezwaren die dit medebrengt en wenscht men algemeen dit te veranderen; zie Thaller no. 1709, Percerou (Thaller) I nos. 123—142 en voor België, Orban t. a. p. blz. 279: „L'on commence a se plaindre des. lacunes de la loi en cette matière, on réclame la faillite des civils, 1'égalité de traitement entre commercants et non-commergants ou tout au. moins une loi sur la déconfiture L'intérêt de tous s'accorde avec la conscience publique pour réclamer a ce sujet une prochaine réforme." Algemeen verloop van het faillissement. De faillietverklaring geschiedt door de rechtbank van de woonplaatsvan den schuldenaar4). Bij het vonnis wordt tevens een der leden van. "■) Hierboven blz. 485; Veegens, Faillissementswet 5e druk blz. 7 e. v.. Ook het afzonderlijk advies van de Staatsraden Jhr: Rochussen en Jhr. van. Humalda van Eysinga (v. d. Feltz I blz. 30 e. v.) was tegen de gelijkstelling gericht. 2) Vgl. bij v. d. Feltz I blz. 27 e. v.; Molengraaff, Faillissemeniswef blz. 18 e. v.; hierboven blz. 470. 3) Het hierboven in noot 1 aangehaalde advies was een pleidooi voor de destijds bestaande regeling, n.1. voor kooplieden: faillissement en voor nietkooplieden: staat van kennelijk onvermogen. De beide Staatsraden waren vam meening, dat voor niet-kooplieden de uitdrukking „ophouden van betalen" geen: bepaalden zin heeft. Zij oordeelden dat een koopman failliet behoort te worden, verklaard, zoodra hij in gebreke blijft zijn opeischbare schulden te voldoen, doch dat bij andere schuldenaren bizondere maatregelen alleen dan noodig zijn, wanneer door te weelderige levenswijze het noodig is voor de schuldeischers teredden wat nog te redden is. 4) Bij de totstandkoming der wet werd er op aangedrongen de berechting van faillissementen op te dragen aan den kantonrechter. Staatscommissie en regeering wilden daarvan niet weten; vgl. Molengraaff. F. blz. 31; Veegens 5e druk blz. 25.. § 36. VAN FAILLISSEMENT IN HET ALGEMEEN. 493 ■de rechtbank tot rechter-commissaris benoemd en een curator aangesteld (art. 14). De curator is belast met het beheer en de vereffening van den faillieten boedel (art. 68), de rechter-commissaris houdt toezicht daarop (art. 64). Door de faillietverklaring verliest de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen (art. 23); de curator, die daarmede wordt belast, is daarbij gebonden aan de bepalingen door de wet gesteld. De rechtbank kan, zoo de belangrijkheid of de aard van den boedel daartoe aanleiding geeft, een voorloopige commissie uit de .schuldeischers benoemen, terwijl een definitieve commissie door den rechter-commissaris kan worden aangewezen 'ter verificatie-vergadering. De commissie, die in de praktijk weinig voorkomt, heeft tot taak het geven van advies aan den curator, welk advies deze somwijlen'verplicht is in te winnen (art. 78). De curator moet terstond door alle noodige en gepaste middelen zorgen voor de bewaring van den boedel (artt. 92 e. v.): hij neemt onmiddellijk de boeken, gelden, kleinoodiën, effecten en andere papieren van waarde onder zich, doet, zoo dit noodig mocht zijn, den boedel verzegelen en maakt een boedelbeschrijving op benevens een staat der baten en schulden. Goederen vervreemden mag hij nog niet; alleen dan is hem dit geoorloofd, wanneer het noodig is tot bestrijding van de kosten van het faillissement, of wanneer het goederen betreft die niet ■dan met nadeel bewaard kunnen blijven (art. 101). Hoofdzaak is thans, vast te stellen welke schuldeischers de failliet heeft en of hun schuld al dan niet bevoorrecht is. Te dien einde zijn de schuldeischers verplicht hunne vorderingen bij den curator in te dienen met opgave of zij op voorrecht, pand of hypotheek of op het recht van terughouding aanspraak maken (art. 110). De curator zal dan de vorderingen nader onderzoeken. Keurt hij ze goed, dan plaatst hij ze op een lijst van voorloopig erkende vorderingen; in het andere geval komen zij op een lijst van betwiste vorderingen. Iedereen krijgt gelegenheid kennis van deze lijsten te nemen (art. 114). Daarna heeft onder voorzitterschap van den rechter-commissaris de verificatievergadering plaats. Alle schuldeischers kunnen hier verschijnen. Wordt een vordering niet betwist, noch door den curator noch door een der mede-schuldeischers, dan wordt zij met of zonder voorrang overgebracht op de lijst der erkende schuldeischers (art. 121). Bij betwisting moet, zoo de rechter-commissaris partijen niet kan vereenigen, de beslissing der rechtbank worden ingeroepen. Alleen onder de aldus erkende schuldeischers en onder hen die later nog mochten worden erkend (artt. 178 en 186) worden de baten van den boedel verdeeld. Na de verificatievergadering gaat de curator onmiddellijk over tot vereffening en te gelde making van de baten. Althans wanneer de schuldenaar niet een akkoord heeft aangeboden, of wanneer dit is ver- 494 § 36. VAN FAILLISSEMENT IN HET ALGEMEEN. worpen, of de homologatie daarvan is geweigerd. Want dan, zegt de wet, verkeert de boedel van rechtswege in staat van insolventie (art. 173). Zijn alle goederen te gelde gemaakt en alle vorderingen geind, dan maakt de curator de uüdeelingslijst op. Bij groote boedels en in geval het langen tijd zal duren vóórdat alles te gelde is gemaakt, kunnen achtereenvolgens meer uitdeelingslijsten gemaakt worden. Op deze lijsten worden de aanwezige baten verdeeld. In de eerste plaats worden de faillissementsonkosten en de boedelschulden betaald, daarna wordt voor de bevoorrechte schuldeischers het bedrag uitgetrokken waarop zij aanspraak hebben, terwijl de rest tfnder de concurrente schuldeischers wordt verdeeld. Zijn er schuldeischers die bezwaar hebben tegen de uitdeelingslijst, dan kunnen zij daartegen in verzet komen, in welk geval de rechtbank de beslissing geeft (artt. 184 en 185). Is geen verzet gedaan, dan wordt de uitdeelingslijst verbindend tien dagen, nadat zij ter inzage is gelegd, anders door het vonnis der rechtbank (art. 187). Door het verbindend worden van de uitdeelingslijst (of zoo er meer zijn van de slot-uitdeelingslijst) neemt het faillissement een einde. Aan iederen schuldeischer wordt dpor den curator het bedrag uitgekeerd, Jhetwelk voor hem op de lijst is uitgetrokken. Voor het onvoldaan geIbleven gedeelte der vorderingen blijft de schuldenaar op de gewone %i\]zt aansprakelijk. Art. 195 n.1. zegt, dat door het verbindend worden der uitdeelingslijst de schuldeischers hunne rechten van executie herkrijgen op de goederen van den schuldenaar. Verwerft hij weer goederen, dan hebben de schuldeischers daarop dus voor het onbetaald gebleven deel verhaal. Ook de nieuwe schuldeischers kunnen zich daarop verhalen, i iMaar de vroegere schuldeischers hebben in het proces-verbaal der verifiIcatievergadering een voor ten uitvoer legging vatbaren titel (art. 196). De vereffening en de verdeeling van het actief onder de schuldeischers blijven geheel achterwege in geval van akkoord. De gefailleerde kan n.1. vóór of op de verificatievergadering een akkoord aanbieden, waarover öf op die vergadering óf op een latere wordt beraadslaagd en gestemd. Voor de aanneming is noodig de toestemming van twee derde der erkende concurrente schuldeischers, vertegenwoordigende drie vierde van het bedrag der niet-bevoorrechte en niet door pand of hypotheek gedekte erkende schuldvorderingen (art. 145). Is het akkoord aangenomen, dan moet het nog door de rechtbank worden gehomologeerd. Staat de rechtbank de homologatie toe, dan is het verbindend voor alle, geen voorrang hebbende, schuldeischers zonder uitzondering, dus ook voor hen die tegen hebben gestemd en voor hen die in het faillissement niet zijn opgekomen (art. 157). Het faillissement eindigt hier, zoodra de homologatie van het akkoord, in kracht van gewijsde is gegaan (art. 161). De schuldeischers, aan wie is uitgekeerd datgene waarop zij aanspraak hebben volgens het akkoord, hebben geen verhaal meer op den schuldenaar. § 36. VAN FAILLISSEMENT IN HET ALOEMEEN. 495 Wij zullen ons bij de verdere behandeling houden aan de indeeling der wet, daar deze praktisch is en, zooals in de memorie van toelichting werd opgemerkt1), den natuurlijken gang der faillissementsafwikkeling op den voet volgt. Deze nauwe aansluiting aan de indeeling der wet levert ook voor den lezer gemak op en eenvoud2). Een uitzondering moet worden gemaakt ten aanzien van een drietal bepalingen, die een algemeene strekking hebben en niet thuis behooren in de afdeeling waar zij door den wetgever, bij gebreke van een andere plaats, zijn ondergebracht. Wij bedoelen de artt. 5 en 19 in de le afdeeling, handelende over de faillietverklaring, en art. 107 in de 4e afdeeling: Van de voorzieningen na de faillietverklaring en van het beheer des curators. Art. 5 is in de wet opgenomen naar aanleiding van opmerkingen in de Tweede Kamer (v. d. Feltz I blz. 268). Men wilde niet dat onzekerheid zoude bestaan of een belanghebbende zelf zoude kunnen optreden, of dat hij zijn belangen moest doen waarnemen door een procureur. Daarom zijn hier opgenoemd alle gevallen waarin de Faillissementswet wil, dat een verzoekschrift door een procureur wordt ingediend. In de eerste plaats het verzoekschrift, waarbij een schuldeischer de faillietverklaring van den schuldenaar aanvraagt en voorts die, bedoeld in de artt. 8, 9, 10, 11, 67, 155, 166, 198 en 206. In andere gevallen, deze wet betreffende, is de bijstand van een procureur onnoodig. Men zie evenwel ook de artt. 214 en 218 lid 2S). Aan het slot der eerste afdeeling, in art. 19, heeft de wet bepaald dat bij elke rechtbank door den griffier een openbaar register zal worden gehouden, waarin hij, voor ieder faillissement afzonderlijk en achtereenvolgens, met vermelding der dagteekening inschrijft: 1) v. d. Feltz I blz. 18. 2) Een systematische indeeling of behandeling van het faillissement, die in elk opzicht bevredigt, is er niet. De meeste schrijvers volgen een eigen systeem en hebben bezwaren tegen dat van anderen. Dat de scheiding tusschen formeel en materieel gedeelte niet is vol te houden, zagen wij hierboven blz. 471 reeds. Kohier heeft in den 2en druk van zijn Leitfaden dit standpunt dan ook verlaten en een nieuwe indeeling gemaakt in een algemeen en een bizonder gedeelte, waarvan het eerste een veel grooteren omvang heeft dan het tweede. Hellmann § 11 verdedigt een behandeling in 4 gedeelten. Men zie ook de indeeling van Molengraaff, Leidraad §§ 82 e. v. 3) Er wordt wel geleerd dat art. 5 van toepassing zoude zijn alleen op den titel van faillissement en niet op dien van surséance van betaling, zoodat daar, ook in andere gevallen dan in die van de artt. 214 en 218, de bijstand van: een procureur noodig zoude zijn. Wij spreken hierover nader. 496 § 36. VAN FAILLISSEMENT IN HET ALGEMEEN. 1°. een uittreksel van de rechterlijke beslissingen, waarbij de faillietverklaring uitgesproken of de uitgesprokene weder opgeheven is. Met „opgeheven" wordt hier bedoeld niet de opheffing van art. 16 (vgl. no. 5 van art. 19), maar de nietigverklaring ten gevolge van verzet, hooger beroep of cassatie. 2°. den summieren inhoud en de homologatie van het akkoord ; 3°. de ontbinding van het akkoord ; 4°. het bedrag van de uitdeelingen bij vereffening; 5°. de opheffing van het faillissement ingevolge art. 16; 6°. de rehabilitatie. Omtrent vorm en inhoud van het register zijn nadere regels gegeven bij K. B. van 17 Juni 1896 Stbl. no. 97. Een zoodanig register werd wenschelijk geacht „opdat een ieder, alvorens krediet te geven uit officiëele bron het financiëel verleden van den kredietzoekende kan leeren kennen" (memorie van toelichting bij v. d. Feltz, I blz. 337). Daarom bepaalt art. 19, dat de griffier aan iedereen kostelooze inzage van het register moet verstrekken, alsmede een uittreksel daaruit, maar dit alleen tegen betaling. Ook moet op het register een alphabetische klapper worden gemaakt. Dat de faillietverklaring van personen wier zaak in het handelsregister is ingeschreven, zoomede verdere aankondigingen die volgens de Faillissementswet in de Staatscourant of in een ander nieuwsblad worden opgenomen, ook moeten worden opgegeven ter inschrijving in het handelsregister, merkte ik reeds eerder op; art. 16 der Handelsregisterwet. In art. 107 wordt aan den griffier, d. i. zoowel aan dien van de rechtbank als aan dien van hét kantongerecht, de verplichting opgelegd aan eiken schuldeischer op diens verzoek en op diens kosten afschrift te geven van stukken, die ingevolge eenige bepaling der Faillissementswet ter griffie worden nedergelegd of zich aldaar bevinden1). Omtrent de kosten zie men art. 25 van het tarief van justitiekosten en salarissen in burgerlijke zaken. § 37. De faillietverklaring. (Eerste afdeeling). Iedere schuldenaar, die in den toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, kan bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement worden verklaard, onverschillig of hij koopman is of niet, of hij een natuurlijk of een rechtspersoon is; art. 1. 1) In hel zooeven genoemd art. 19 bestaat die verplichting ten aanzien van iedereen. § 37. DE FAILLIETVERKLARING. 497 Zooals hierboven blz. 486 reeds werd opgemerkt, was aanvankelijk aangenomen een voorstel om art. 1 in dier voege aan te vullen dat de rechter alleen dan het faillissement zoude kunnen uitspreken „indien dit in het gemeenschappelijk belang zijner schuldeischers wenschelijk wordt geoordeeld". Men weet reeds dat deze bijvoeging later, nog vóór de invoering der wet, is ingetrokken op yoorstel van den heer Pijnappel bij de wet van 6 Sept. 1895 Stbl. no. 155 en dat tegelijkertijd in art. 1 werd bepaald dat failliet kan worden verklaard de schuldenaar die in den toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (hierboven blz. 452): zie hierover meer uitvoerig Veegens, blz. 7—24 en Molengraaff, Faillissementswet blz. 18 e. v. blz. 75 e. v. en bij v. d. Feltz, I blz. 201—247. Verkeeren in den toestand dat men heeft opgehouden te betalen. Voor faillietverklaring is noodig het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantoonen dat de schuldenaar in dien toestand verkeert; art. 1 en art. 6 lid 2. Vereischte is niet dat hij onvermogend is en niet in staat om zijne schulden te betalen1). Vgl. het arrest van het gerechtshof te 's-Oravenhage van 1 Mei 1899, W. 7294 en dat van het Hooggerechtshof van Ned.-Indië van 27 Nov. 1919, waarbij vernietigd werd de in anderen zin genomen beslissing van den Raad van Justitie te Medan van 24 Oct. 1919, beide in W. 10631 ; anders ook het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 14 Juli 1897 Mag. van H. 1898 blz. 42. \l De door de wet geëischte toestand is niet aanwezig, wanneer de' schuldenaar nalaat één bepaalde schuld te betalen2). In dat geval kan men gebruik maken van de bizondere beslagen, die behandeld zijn in het 2e Boek van het W. v. B. Rv.; vgl. in dien zin de arresten van den H. R. van 13 Mei 1897 W. 6976, 3 Juni 1898 W. 7133, 9 Maart 1911 W. 9164, 20 April 1916 W. 9980 en 18 Juni 1920 W. 10613, 1) Anders is dit bepaald in de Duitsche Konkursordnung §102: Die Erölfnung des Konkursverfahrens setzt die Zahlungsunfahigkeit des Gemeinschuldners voraus. Het 2e lid van § 102 voegt er intusschen bij: Zahlungsunfahigkeit ist insbesondere anzunehmen, wenn Zahlungse/nsfe/Zun<)> erfolgt ist. — Bij de behandeling onzer wet is door den heer van Houten een amendement ingediend om in plaats van „die ophoudt te betalen" te lezen: „die blijk geeft van onvermogen om zijn opeischbare schulden te betalen" (vgl. v. d. Feltz I blz. 107). Dit amendement is ingetrokken, nadat het vereischte van het gemeenschappelijk belang der schuldeischers in het artikel was opgenomen. 2) Dit blijkt ook uit art. 6 lid 2, waar bepaald is dat, behalve van het vorderingsrecht van den verzoekenden schuldeischer, ook moet blijken van andere feiten of omstandigheden. polak, Handelsrecht, I, 3e druk. ' 32 498 § 37. DE FAILLIETVERKLARING. Ned. Jur. 1920 blz. 7881). Dit neemt niet weg dat uit het niet-betalen van één schuld wel kan volgen, dat de toestand aanwezig is, dat de schuldenaar met het betalen zijner schulden heeft opgehouden. Maar dan moet dit niet-betalen van één schuld gepaard gaan met omstandigheden, die aantoonen dat hij ook zijn andere schuldeischers niet zal voldoen (vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz, I blz. 270). Uit welke omstandigheden en feiten dit blijkt, is. aan het oordeel van den rechter overgelaten; vgl. het arrest van den H. R. van 2 Juni 1899 W. 7287 en het vonnis der rb. te Utrecht van 12 Mei 1911 W. 9194. Bedenkelijk lijkt het mij een argument te putten uit het feit, dat de schuldenaar niet verschenen is op de oproeping om gehoord te worden,, terwijl van geen andere schuld blijkt dan van die van den aanvrager, zooals geschiedde in de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 3 Maart 1897 W. 6962 en 12 Mei 1897 W. 6983. Ook zie ik niet in waarom het met-betalen van een geaccepteerden wissel of van een orderbriefje2), of het nfet-betalen na veroordeeling bij rechterlijk vonnis8) aanleiding moet geven tot faillissement, wanneer niet van het bestaan van meer schulden is gebleken. Een algemeene regel is moeilijk te geven, doch vastgehouden moet worden het beginsel dat er meer [schuldeischers moeten zijn die op betaling wachten, zoodat een algeyneene en niet een bizondere executie moet plaats hebben; vgl. ook het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 28 Juni 1920 W. 10601. Dat ook niet-opeischbare schulden in aanmerking kunnen komen bij de beoordeeling der vraag, of de door de wet geëischte toestand aanwezig is, werd meermalen door den H. R. aangenomen; zie de arresten van 21 Febr. 1908 W. 8676 en 23 Juli 1910 W. 9055. Zelfs heeft dit college beslist, dat het er ook niet op aankomt, of de vordering van den verzoekenden schuldeischer al dan niet opeischbaar is; vgl. de arresten van 5 Febr. 1909 W. 8813, van 23 Aug. 1909 W. 8892 en van 25 Juni 1915 W. 9872; zie intusschen ook het arrest van 20 Juli 1916 W. 10038. i) Zie evenwel ook het arrest van H. R. van 26 Sept. 1913 W. 9577, waar werd overwogen dat de wet niet voorschrijft, dat voor het bestaan van den toestand in elk geval het aanwezig zijn van meer dan één schuldeiscAer noodig is. Het geval deed zich hier voor, dat twee schulden van één schuldeischer onbetaald waren gelaten; zie ook Mr. J. van Droog e, R. Mag. 1900 blz. 358 e. v. ï) Zie de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 30 Jan. 1901 W. 7573 en 6 Febr. 1907 W. 8604, het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 28 Febr.. 1898 W. 7257 en het vonnis der rb. te 's-Hertogenbosch van 2 Juli1902 W. 7839. s) Zie het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 Sept. 1896 W.. 6869 en dat van het gerechtshof te Arnhem van 10 Oct. 1900 W. 7573. § 37. DE FAILLIETVERKLARING. 499 De aard van de schulden, die niet volden worden, is onverschillig. Zij die z.g. huisschulden te vorderen hebben, hehben evenveel aanspraak op betaling als andere schuldeischers; vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz, I blz. 50. Hetgeen niet wegneemt dat hij, die niet terstond één of meer huishoudelijke schulden voldoet, dikwijls nog niet verkeert in den door de wet geëischten toestand, wijl dezie soort van schulden, in den regel althans, niet op een gezetten tijd plegen betaald te worden; zie ook het vonnis der rb. te Alkmaar van 13 Sept. 1918 W. 10329. De wet laat alle ruimte om met dergelijke omstandigheden rekening te houden. Zoo zal men ten aanzien van iemand die betalingen heeft te doen op een vasten tijd, b.v. een koopman wegens handelsschulden, dikwijls een strengeren maatstaf kunnen aannemen. 1 Het feit alleen dat iemand op een gegeven oogenblik verscheidene (Schuldeischers heeft is — al zijn hunne vorderingen opeischbaar — natuurlijk niet voldoende voor een faillietverklaring; blijken moet tevens dat hij met betalen dier schulden heeft opgehouden; vgl. de arresten van den H. R. van 28 Maart 1919 W. 10420 en 23 Juli 1920 W. 10614 en het aangehaald vonnis der rb. te Alkmaar in w*. 10329; zie ook het arrest van den H. R. van 17 Dec. 1920 W. 10694. De beslissing van den rechter dat de schuldenaar in den toestand verkeert dat hij met betalen heeft opgehouden, is van feitelijken aard en dus niet voor cassatie vatbaar. Aldus overweegt in den regel de Hooge Raad'; zie de arresten van 29 Maart 1911 W. 9167, van 26 Sept. 1913 W. 9577, Ned. Jur. 1913 blz. 1137 en van 27 Nov. 1914 W. 9792; zie ook het arrest van 29 Oct. 1920 W. 10659. Slechts zelden evenwel verzuimt de H. R. daarbij tevens na te gaan, of de lagere rechter terecht op grond van de vaststaande feiten en omstandigheden heeft aangenomen, dat de bedoelde toestand al dan niet aanwezig is; zie het evengenoemde arrest van 26 Sept. 1913 en voorts die van 9 Maart 1911 W. 9164, van 30 Nov. 1911 W. 9297 en van 23 Juli 1920 W. 10614. Somwijlen gaat de H. R. nog verder en er zijn zelfs, zooals Molengraaff F. blz. 105 opmerkt, verschillende beslissingen waarin het hooge college 'de vraag geheel als een rechtsvraag heeft behandeld; zie de arresten van 21 Febr. 1908 W. 8676, van 23 Juli 1910 W. 9055, van 25 Juni 1915 W. 9872 en het aangehaalde arrest Iin W. 10614. Het gevolg daarvan is dat het in den laatsten tijd meer dan vroeger gelukt een faillietverklaring, uitgesproken door den lageren rechter, vernietigd te krijgen bij den cassatierechter. De faillietverklaring wordt uitgesproken, öf op eigen aangifte, öf op verzoek van een of meer schuldeischers, öf — om redenen van openbaar belang — op vordering van het Openbaar Ministerie; art. h 500 § 37. DE FAILLIETVERKLARING. In de meeste gevallen wordt de faillietverklaring verzocht door een schuldeischer1). Hij moet in zijn verzoekschrift, behalve zijn vorderingsrecht, feiten of omstandigheden stellen, welke aantoonen dat de schuldenaar in den toestand verkeert van met betalen te hebben opgehouden, n.1. dat deze ook andere schulden onbetaald laat. Of de schuldeischer geld of iets anders heeft te vorderen, is onverschillig. De schuldenaar zelf zal zijn faillissement aanvragen, b.v. wanneer hij met beslag op zijne goederen wordt bedreigd of dit beslag reeds is gelegd, ook om lijfsdwang te voorkomen of om uit de gijzeling ontslagen te worden (art. 33)2). %5i^^trwv& •*VV^' Dat de Officier van Justitie faillissement aanvraagt komt zelden voor3). „Om redenen van openbaar belang", zegt de wet. Vroeger (art. 768 lid 1 K.) waren twee gevallen genoemd, n.1. wanneer de schuldenaar voortvluchtig was zonder orde op zijn zaken te hebben gesteld en wanneer hij bezjg was met het verdonkeren zijner goederen. Bij de samenstelling der thans geldende wet werd gewezen op nog andere gevallen zooals oplichting, of verduistering van in bewaring gegeven geld of goed4). Is naar het oordeel der rechtbank een reden van openbaar belang niet aanwezig, dan zal de vordering van het O. M. worden afgewezen. Het spreekt van zelf, dat naast zulk een reden ook de toestand moet bestaan dat de schuldenaar met betalen heeft opgehouden. De faillietverklaring wordt uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van meergenoemde feiten of omstandigheden, en zoo een schuldeischer het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van dezen; art. 6 lid 2. Summierlijk blijkt; dit wil zeggen dat volledig bewijs door wettige bewijsmiddelen hier niet noodig is, dat de rechter niet gebonden is aan de bewijsregelen vervat in het 4e Boek van het B. W. en elders. In de beoordeeling van alles wat bij de behandeling der aanvrage te i) In 1917 werden in het geheele Rijk uitgesproken 634 faillissementen op aanvrage van schuldeischers en 255 op eigen aangifte. In 1918 waren deze cijfers 674 en 277, in 1919, 903 en 187. — In 1917 en 1919 werden op vordering van het Openbaar Ministerie telkens twee faillissementen uitgesproken, in 1918 was dit slechts één keer het geval. I 2) Een gemachtigde kan het namens hem aanvragen. De bewindvoerder over reen afwezige is tot het aanvragen van diens faillissement niet bevoegd; vgl. de beschikkingen der rb. te Rotterdam en van het Hof te 's-Gravenhage, onderscheidenlijk van 24 Aug. 1910 en 5 Sept. 1910, beide in W. 9075. 3) Zie hierboven noot 1. 4) Vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 Nov. 1896 W. 6901. § 37. DE FAILLIETVERKLARING. 501 berde wordt gebracht is de rechter geheel vrij. Aannemelijk moet worden gemaakt, onverschillig op welke wijze, dat de vordering van den schuldeischer, die de aanvrage doet, bestaat en dat er meer onbevredigde schuldeischers zijn; zie het arrest van den H. R. van 23 Jan. 1913 W. 9460 en de verdere rechterlijke uitspraken bij Molengraaff Leidraad blz. 947 en F. blz. 111; zie ook de beschikking van den H. R. van 19 Sept. 1919 W. 10499i). Voert de schuldenaar een verweer, dan zal hij ook daarvan summiërlijk de gegrondheid moeten doen blijken. Ook minderjarigen en onder-curateele-gestelden kunnen failliet worden verklaard. Vgl. het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 29 Dec. 1896, waarbij vernietigd werd het vonnis der rechtbank aldaar van 4 Dec. 1896 (beide in W. 6905). De rechtbank had, behalve den onder-curateele-gestelde, ook den curator in zijn kwaliteit failliet verklaard. Zie ook het arrest van den H. R. van 2 April 1897 W. 6950 en diens arresten van 23 Sept. 1910 W. 9064 en 4 Juni 1920 W. 10574; anders het arrest van den H. R. van 15 Febr. 1901 W. 7560, waarbij minder juist werd beslist, dat een minderjarige niet onafhankelijk van zijn wettigen vertegenwoordiger failliet kan worden verklaard. De wettelijke vertegenwoordiger, dus de vader of voogd of de curator, moet worden opgeroepen om over de aanvrage te worden gehoord (art. 6); vgl. het arrest van den H. R. van 5 Febr. 1897 W. 6925. Deze en niet de onder-curateele-gestelde of minderjarige is degeen, die tegen de faillietverklaring in verzet, hooger beroep of cassatie kan komen; vgl. het arrest van den H. R. van 28 Juni 1901 W. 7622 en dat van het gerechtshof te Amsterdam van 18 Mei 1920 W. 10607, waartegen het beroep in cassatie is verworpen bij arrest van den H. R. van 16 Juni 1920_w'. 10617. Op te merken valt hierbij, dat verbintenissen, waartegen kan worden opgekomen op grond van art. 1482 in verband met art. 1366 B. W., geen aanleiding kunnen geven tot faillissement; alleen zoodanige schulden van den minderjarige of onder-curateele-gestelde komen in aanmerking, tot betaling waarvan zijn wettelijke vertegenwoordiger is verplicht; vgl. ook Mr. J. v. Drooge, R. Mag. 1900 blz. 342 e. v. i) Blijkens de memorie van toelichting (v. d. Feltz I blz. 270) is de tegenwoordige bepaling opgenomen voornamelijk omdat vroeger sommige rechtscolleges verlangden dat de schuldeischer, die de faillietverklaring aanvroeg, volledig bewijs van zijn vorderingsrecht leverde. Dientengevolge werd dikwijls een faillietverklaring geweigerd, wanneer de schuldenaar eenvoudig ontkende het gevorderde schuldig te zijn en de schuldeischer niet een geaccepteerden wissel, een orderbiljet, andere schriftelijke stukken of een executorialen titel kon overleggen. 502 § 37. DE FAILLIETVERKLARING. Ook de getrouwde vrouw kan worden failliet verklaard. De faillietverklaring kan worden uitgesproken alleen wegens schulden waarvoor zij persoonlijk aansprakelijk is, eigen schulden dus, b.v. die welke zij heeft aangegaan met bijstand of schriftelijke toestemming van den man (art. 163 B. W.), waarmede gelijk staan de gevallen van art. 169 of art. 170 B. W., of schulden in hare hoedanigheid van openbare koopvrouw gemaakt (art. 168. B. W.), zoomede vóór-huwelijksche en huishoudelijke schulden door haar aangegaan (artt. 176 en 164); niet wegens gemeenschapsschulden door den man aangegaan. Dit laatste is evenwel betwist; wij komen daarop nader terug. In art. 3 wordt gesproken van de faillietverklaring eener gehuwde vrouw die zelfstandig een beroep of bedrijf uitoefent of een eigen vermogen bezit. Voor deze twee categorieën van gehuwde vrouwen is daar een bizondere rechtbank —, naast de gewone — bevoegd verklaard de faillietverklaring uit te spreken. Daar het faillissement van de(n) echtgenoot, die in eenige gemeenschap is gehuwd, volgens art. 63 behandeld wordt als faillissement der gemeenschap, is het afzonderlijk faillissement der gehuwde vrouw meestal overbodig. De faillietverklaring geschiedt door de rechtbank van de woonplaats van den schuldenaar; art. 2 lid 1. Ook wanneer de schuldenaar elders een beroep of bedrijf uitoefent, is alleen de rechter van zijn woonplaats bevoegd. In het ontwerp was dit anders bepaald en was mede bevoegd verklaard de rechtbank van de plaats waar de schuldenaar zijn kantoor heeft. Men vreesde voor conflicten en verwikkelingen, wanneer verschillende rechtbanken bevoegd zouden zijn, zoodat de bepaling werd geschrapt. Alleen voor buitenlandsche schuldenaren is, blijkens art. 2 lid 4, de rechtbank bevoegd van de plaats waar het kantoor is gevestigd. Waar iemands woonplaats is, wordt geregeld in de artt. 74 e. v. B. W. ; vgl. de beschikking van den H. R. van 14 Juli 1916 W. 10003. Hoewel dit in art. 6 lid 2 niet uitdrukkelijk is gezegd, behoeft van de woonplaats des schuldenaars ook slechts summier te blijken; vgl. de arresten van den H. R. van 29 Juli 1902 W. 7807 en 28 Nov. 1902 W. 7837. Heeft de schuldenaar zich begeven buiten het Rijk in Europa, dan is de rechtbank van zijn laatste woonplaats bevoegd; art. 2 lid 2. Het is niet noodzakelijk dat de schuldenaar, toen hij naar het buitenland ging, reeds in den toestand verkeerde 'dat hij met betalen had opgehouden; vgl. het arrest van den H. R. van 18 Febr. 1904 W.8037, § 37. DE FAJLLIETVERKLARINO: 503 het vonnis der rb. te Maastricht van 26 Mei '1911, bevestigd bij arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 Juni 1911 W. Pr. N. en R. no. 2203, alsmede het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 31 Oct. 1916 W. 10045, waarbij vernietigd werd de in anderen zin genomen beschikking der rb. aldaar. Wel is noodig dat de schulden zijn aangegaan, vóórdat de schuldenaar zich naar het buitenland begaf; vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 3 Juli 1914, Ned. Jur. 1914 blz. 875. De rechtbank te Maastricht schijnt daarover blijkens evengemeld vonnis anders te denken. Hij die lid is eener vennootschap onder firma kan failliet worden verklaard door de rechtbank zijner woonplaats en bovendien door de rechtbank, binnen welker gebied het kantoor der vennootschap is gevestigd; art. 2 lid 3. v. B. Rv. is niet een bijzondere, maa\ een algemeene wet, terwijl At bijzondere wetten, waarnaar dit artikel verwijst, dezelfde zijn ajs die art. 22 bedoelt3). \ Mdar wordt zoodoende niet te veel nadruk gefekd op het woord bijzondere in art. 22? En is dat artikel niet opgenoWn juist omdat 1) Volledigheidshalve is gesproken ook over wettelijke verordeningen. Er bestaat, zeide de regeering, b.v. nog een arrêté van 18 Nivöse an XI (\ Jan. 1803), waarvan de voortdurende geldigheid beweerd wordt. 2) Dat dit de beteekenis is van art. 757 W. v. B. Rv. wordt niet doot iedereen toegestemd; vgl. Oudeman III blz. 128 en 129. 3) Faillissementswet blz. 190. § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. 529 men in en buiten het faillissement dezelfde regeling wenschte?1). Wal toch is het geval? Artikel 22 kwam aanvankelijk in het ontwerp niet voor. De Raad van State wees er toen opa), dat in art. 21, bevattende de uitzonderingen op art. 20, van pensioenen niet wordt gesproken, zoodat de termijnen van het pensioen, die gedurende het faillissement verschijnen, ten bate zouden komen van den boedel. Voor den schuldenaar zou dus vervallen het recht, hem toegekend bij art. 757 W. v. B. Rv en bij de wet van 24 Jan. 1815 Stbl. no. 5, terwijl de gezamenlijke schuldeischers meer rechten zouden genieten dan buiten faillissement iedere schuldeischer afzonderlijk kan doen gelden3). Naar aanleiding van deze opmerkingen stelde de regeering de bepaling voor, die wet is geworden. In de toelichting werd gezegd, dat het artikel éen eenvoudige toepassing bevat van algemeene beginselen en dat het traktement of pensioen, alleen voor zoover dit executabel is, ten bate van den boedel kan komen. Krachtens enkele door de regeering aangehaalde wetten zal daarom ook hier de executie moeten geschieden bij wijze van korting, aan te vragen door den curator in zijn hoedanigheid. En in het regeeringsantwoord op het verslag der Tweede Kamer werd opgemerkt] dat datgene wat de wet in elk geval aan den schuldenaar heeft willen verzekeren, voor beslag onvatbaar heeft verklaard en aan het verhaal der schuldeischers heeft onttrokken, mede aan de generale executie moet onttrokken blijven. Er is geen reden, voegde de regeering er bij*), om, wat de insaisissable goederen betreft, te onderschelden tusschen de gewone en de faillissementsexecutie. Hetzelfde recht dus in en buiten faillissement5). Maar de vraag is, 1) Raadzaam lijkt het mij ook niet bij faillissement aan schuldeischers meer rechten toe te kennen dan daarbuiten. Het zou een prikkel zijn het faillissement van een ambtenaar aan te vragen en het zoo lang mogelijk te doen voortduren om de termijnen die telkens vervallen te verdoelen. Ook zoude men kunnen vragen, of het met het oog op art. 21 no. 2 wel de bedoeling kan zijn geweest traktementen in beginsel in het faillissement te doen vallen. Ten aanzien van pensioenen zou dat beginsel in elk geval in strijd zijn met het systeem van art. 21 n.1. om den schuldenaar niet onnoodig hard te behandelen. Tot aan de insolventie zou art. 100 baat kunnen geven; daarna niet meer volgens art. 176. 2) Vgl; bij v. d. Feltz I blz. 350. 3) De Raad van State voegde er bij, dat ten aanzien van traktementen hetzelfde zoude gelden, tenzij deze gerekend moeten worden te vallen onder art. 21 no. 2 en dus buiten het faillissement zouden blijven. Maar dan zou de vraag rijzen, of de wet van 1815 blijft gelden en of de hoofden der ministeriëele departementen nog kortingen zouden kunnen verleenen, of dat hun bevoegdheid zou zijn overgegaan op den rechter-commissaris. *) Vgl. bij v. d. Feltz I blz. 356. 6) In dezen zin ook de H. R. in het arrest van 7 Maart 1902 W. 7731, gewezen in strijd met de conclusie van den Procureur-Generaal Polis, alsmede het polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 34 530 § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. welk recht schuldeischers in het algemeen hebben op traktementen, soldijen en pensioenen. Gemakkelijk is het antwoord niet, omdat de wettelijke regeling hier ingewikkeld is en onzeker. Wij wezen er reeds op dat art. 757 W. v. B. Rv. beslag niet toelaat, tenzij voor zoodanig gedeelte en op zoodanige wijze als door de bizondere wetten wordt bepaald i). Onder die wetten komt in de eerste plaats in aanmerking de reeds aangehaalde wet van 24 Jan. 1815 Stbl. no. 5. Daar wordt beslag op rijkstraktementen en pensioenen verboden en aan schuldeischers alleen de bevoegdheid gegeven zich te wenden tot het hoofd der administratie. De Koningin handelt dan naar gelang van zaken en staat in den regel een korting toe. Ten aanzien van traktementen en pensioenen van officieren der land- en zeemacht wordt het bedrag der korting in de wet bepaald. In verschillende latere pensioenwetten is de wet van 1815 van toepassing verklaard; zie art. 42 der Burgerlijke Pensioenwet en art. 22 der Weduwenwet voor de ambtenaren 1890, beide hierboven blz. 521 noot 1 aangehaald. Ten aanzien van gemeentebezoldigingen is het de vraag, of nog rechtskracht heeft de Fransche wet van 21 Ventóse an IX qui détermine la portion saisissable sur les traitements des fonctionnaires publics et des employés civils; zie Fortuyn I blz. 44, Buitetin des Lois de la Rêpublique Frangaise 3e Serie deel 17 blz. 404 (no. 572), voorts de hieronder noot 1 aangehaalde rechterlijke beslissingen, Schalkwijk, blz. 36 e. v., blz. 64 e. v., alsmede Garsonnetr Traité Théorique et Pratlque de Procédure IV § 1292. — Op pensioenen van gemeenteambtenaren is thans van toepassing art. 35 der wet van 21 Juni 1913 Stbl. no. 301. Daarop kan door den minister van Financiën korting worden verleend op den voet der wet van 1815, terwijl de bepalingen dier wet omtrent arresten ook van toepassing zijn. Wat Indische bezoldigingen en pensioenen betreft, zie men de rechterlijke uitspraken genoemd bij Veegens (5e druk) blz. 61 en Schalkwijk, blz. 89. arrest van den H. R. van 16 Nov. 1904 W. 8158 en dat van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 Mei 1902 W. 7744; anders het arrest van dat Hof van 28 Dec. 1908 W. 8824. i) Dit geldt niet alleen voor de bezoldigingen en pensioenen van den Staat, maar voor die van alle publieke lichamen (provincies, gemeenten, waterschappen); vgl. het in de vorige noot aangehaalde arrest van den H. R. in W. 7731, het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 12 Juni 1902 W. 7815, het vonnis der rb. te Rotterdam van 16 Jan. 1911 W. 9248, van de rb. te Amsterdam van 12 Febr. 1912 W. 9393, van de rb. te Almelo van 16 Oct. 1912 W. 9415, bevestigd bij arrest van het gerechtshof te Arnhem van 31 Dec. 1913 W. 9573, van de rb. te 's-Gravenhage van 10 OCt. 1916 W. Pr. N. en R. no. 2475 en van de rb. te Amsterdam van 26 Febr. 1917 W. 10178 (ambtenaren der Rijksverzekeringbank). § 38. DE OEVOLOEN DER FAILLIETVERKLARING. 531 Men zie voorts over het onderwerp, van Rossem in de aant. op art. 757 W. v. B. Rv. en Molengraaff, Faillissementswet blz. 186 e. v., Leidraad blz. 916 e. v. , fr" B. Handelingsbevoegdheid van den gefailleerde; artt. 23, 24, 52. De gefailleerde blijft, zooals wij reeds eerder opmerkten, volkomen handelingsbevoegd, maar zijne handelingen kunnen geen invloed hebben op zijn vermogen, waarop beslag is gelegd Art. 23 drukt dit aldus uit, dat de schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikkking en het beheer verliest over zijn tot het faillissement behoorend vermogen. De wet voegt er bij: te rekenen van den dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken, die dag daaronder begrepen. Onder de vroegere wet werd veelal aangenomen dat de gefailleerde het beheer en de beschikking verliest reeds van den dag af, waarop de aanvrage tot faillietverklaring werd gedaan. Terecht is met dat systeem gebrokens). De belangen van hen die te goeder trouw met den schuldenaar hebben gehandeld tusschen den dag der aanvrage en dien der faillietverklaring worden zoodoende geschaad. Ook is de terugwerkende kracht in strijd met het feit dat het vonnis tot faillietverklaring een z.g. creëerend vonnis is, n.1. een nieuwen toestand schept, in tegenstelling met de andere, z.g. constateerende vonnissen, waarbij een bestaand recht wordt erkend en dus wordt uitgemaakt, dat de feitelijke toestand moet zijn zooals eiseher dien als zijn recht stelt: dan bestaat dat recht reeds op den dag der dagvaarding en werkt het vonnis dus tot dien dag terug. De wetgever heeft gemeend niet te moeten bepalen, dat eerst van het oogenblik der faillietverklaring af het beschikkings- en het beheersrecht voor den failliet verloren gaan, doch heeft verordend dat dit voor den Vi Hel is onnoodig hier te spreken van relatieve nietigheid van des schuldenaars handelingen, zooals de memorie van toelichting doet (v. d. Feltz I blz. 340, 360), evenzoo Hellmann blz. 253. Een beroep op de nietigheid behoeft niet te worden gedaan; heeft de gefailleerde gehandeld, b.v. een goed van den boedel verkocht, dan behoeft de curator zich daaraan evenmin te storen als wanneer een vreemde die handeling had verricht. En mocht de curator door den medecontractant van den gefailleerde worden aangesproken, dan werpt hij tegen dat de handeling den boedel niet raakt; vgl. M. Li v. Goudoever, W. Pr. N. en R. no. 1676. s) Vgl. de uitvoerige memorie van toelichting bij v. d. Feltz I blz. 358 en Molengraaff, P. blz. 197 e. v. 532 § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. ganschen dag der faillietverklaring zoude gelden, omdat het dikwijls moeilijk is naderhand nauwkeurig het oogenblik vast te stellen niet alleen van de uitspraak van het vonnis, maar nog meer van dat waarop de gefailleerde de handeling heeft verricht; vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz I blz. 359 en noot 1 aldaar. Gaat de schuldenaar na de faillietverklaring niettemin verbintenissen aan, dan ontstaan daaruit geene aanspraken tegen den boedel, doch alleen tegen hemzelf. Zij kunnen geldend worden gemaakt b.v. wanneer het faillissement is geëindigd. In één geval ontstaan uit zulke verbintenissen wel aanspraken tegen den faillieten boedel, n.1. wanneer en voor zoover deze ten gevolge van die verbintenissen mocht zijn gebaat; art. 241). Heeft b.v. de gefailleerde een koopcontract gesloten en is het gekochte in den boedel gekomen, of is op zijn aanvraag door een veearts hulp verleend aan een ziek, thans hersteld en tot den boedel behoorend, stuk vee, dan zal de verkooper of de veearts een vordering hebben tegen den boedel. Deze schulden zijn z.g. boedelschulden, die door den curator ten volle moeten worden betaald, zonder dat de schuldeischer zich ter verificatie behoeft aan te melden. Derden die met den gefailleerde handelen kunnen weten, dat zij geen verhaal op den boedel hebben, wijl het vonnis van faillietverklaring in het openbaar wordt uitgesproken en onverwijld publiek wordt gemaakt. Soms kan dit tot onbillijkheid aanleiding geven, met name in geval een vroeger ontstane schuld na de faillietverklaring wordt betaald aan den gefailleerde in plaats van aan den curator. Voor dat geval heeft de wetgever een bizondere bepaling opgenomen in art. 52. In het algemeen zal zulk een betaling niet geldig zijn en zal nogmaals moeten worden betaald aan den curator. Maar wanneer de betaling aan den gefailleerde is geschied vóór de bekendmaking van de faillietverklaring, dan is hij die de betaling deed tegenover den boedel bevrijd, zoolang zijne bekendheid met de faillietverklaring niet bewezen wordt. Dit is bepaald met het oog b.v. op betalingen, die gedaan zijn op den dag der faillietverklaring. Het bewijs, dat hij die betaalde met de faillietverklaring bekend was, rust hier op den curator. Anders is het wanneer de betaling is gedaan na de bekendmaking der faillietverklaring. In dat geval is hij die de betaling deed alleen !) In denzelfden zin § 7 lid 2 der Duitsche Konkursordnung. § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. 533 dan bevrijd tegenover den boedel, wanneer hij bewijst dat de faillietverklaring in zijne woonplaats langs den weg der wettelijke aankondiging nog niet bekend kon zijn, behoudens het recht van den curator om aan te toonen dat zij hem toch bekend was. Op individueel werkende oorzaken van onwetendheid, b.v. dat men de nieuwsbladen niet heeft gelezen, of dat men afwezig is geweest, kan geen beroep worden gedaan; vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz I blz. 459. In overeenstemming met het beginsel van art. 24 bepaalt het laatste lid van art. 52, dat voldoening aan den gefailleerde in elk geval den schuldenaar tegenover den boedel bevrijdt, voor zoover hetgeen door • hem werd voldaan ten bate van den boedel is gekomen, b.v. wanneer de gefailleerde het in betaling ontvangene aan den curator heeft afgedragen, Art. 52 geldt alleen in geval de betaling is geschied „ter vervulling van een verbintenis jegens den gefailleerde vóór de faillietverklaring aangegaan", niet wanneer de gefailleerde na de faillietverklaring een verbintenis aangaat en de andere partij daaraan terstond voldoet; vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 10 Febr. 1919 W. 10491, bekrachtigd door het gerechtshof aldaar bij arrest van 9 April 1920 W. 10588. Het geval deed zich hier voor dat aan een schuldenaar vóór zijn faillietverklaring was toegezegd, dat hij gelden te leen zou ontvangen, doch de te leengeving eerst geschiedde één dag na de faillietverklaring. Art. 24, niet art. 52 F., was van toepassing. C. Rechtsvorderingen van of tegen den schuldenaar; artt. 25—32 en 36. Om den invloed te regelen dien de faillietverklaring heeft op processen waarin de schuldenaar eiseher of gedaagde i§, heeft de wet een drieledige onderscheiding der rechtsvorderingen aangenomen en wél1): ^ 1°. vorderingen, waarbij de boedel niet rechtstreeks betrokken is, die vóór alles persoonlijke of familie-belangen van den schuldenaar, niet diens vermogensbelangen, betreffen; 2°. vorderingen, waarbij de boedel rechtstreeks betrokken is, m. a. w. de zoodanige welke rechten en verplichtingen tot den faillieten boedel behoorende ten onderwerp hebben, waarbij de strijd dus loopt over vermogensrechten (art. 25). 3°. vorderingen, die bloot voldoening uit den boedel ten doel hebben, de zoodanige die gericht zijn op een praestatie, op betaling uit den boedel (art. 26). i) Vgl. dc memorie van toelichting bij v. d. Feltz I blz. 365. 534 § 38. DE OEVOLOEN DER FAILLIETVERKLARING. Dit is eigenlijk slechts een onderscheiding in tweeën. Tegenover de vorderingen onder 1 staan die genoemd onder 2 en 3, die beide tot onderwerp hebben rechten en verplichtingen tot den faillieten boedel behoorende. Het onderscheid tusschen de vorderingen onder 2 èn 3 bestaat, zooals wij zullen zien, alleen hierin dat zij processueel op onderscheidene wijze worden behandeld. Ad 1. Door de faillietverklaring wordt wel de boedel onttrokken aan het beheer en de beschikking van den schuldenaar, maar wordt hij niet beperkt in zijn handelingsbevoegdheid, noch in- noch buiten het proces. Vandaar dat de wet in het geheel niet spreekt van de onder 1 bedoelde procedures. Zij worden, wanneer zij aanhangig zijn, voortgezet op de gewone wijze, of, wanneer zij nog''niet aanhangig zijn, ingesteld door of tegen den gefailleerde. Hieronder vallen in de eerste plaats vorderingen die strekken tot het handhaven van familierechten, zooals die tot echtscheiding, scheiding van tafel en bed, ontkenning van een kind enz. Er zijn intusschen ook andere waarbij de boedel niet is betrokken, b.v. een vordering, om den failliet te nopen tot ontruiming van een woning*), tot doorhaling van een hypotheek op een goed, hetwelk niet meer tot den faillieten boedel behoort»), zoomede vorderingen, die voortvloeien uit handelingen door den schuldenaar na zijn faillietverklaring verricht. Doet het geval zich voor dat de boedel belang heeft bij het proces, zooals b.v. bij een proces tot scheiding van goederen, dan kan de curator zich voegen of tusschenkomen overeenkomstig de artt. 285 e. v. W« v. B. Rv.s). Ad 2. Hier zijn bedoeld rechtsvorderingen over vermogensrechten, waarbij de boedel wel rechtstreeks is betrokken. Inf het algemeen geldt voor deze vorderingen de bepaling van art. 25 lid 1, dat zij tegen of door den curator moeten worden ingesteld *). Uitgezonderd zijn evenwel de onder 3 bedoelde rechtsvorderingen. Hebben zij namelijk ten doel voldoening eener verbintenis uit den i) Vgl. het vonnis van het Ktg. te Leeuwarden van 7 Febr. 1914 W. 9649. Ondersteld wordt dat niet de curator voor de ontruiming heeft -te zorgen, m. a. w. dat geen goederen tot den boedel behoorende zich in de woning bevinden. s) Vgl. het vonnis van de rb. te Maastricht van 23 Juli 1912 W. Pr. N. en R. no. 2234. «) Vgl. hel vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 24 Oct. 1899 W. 7369. 4) Hij heeft noodig de machtiging van den rechter-commissaris (art. 68 lid 2) en moet het advies inwinnen van de commissie uit de schuldeischers indien deze er is (art. 78). § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. 535 boedel, dan kunnen zij krachtens art. 26 gedurende het faillissement op geene andere wijze worden ingesteld dan door aanmelding ter verificatie. Over deze uitzondering — een belangrijke trouwens — spreken wij nader onder 3. Onder den algemeenen regel van art. 25 lid 1- blijven vallen: a) de vorderingen waarbij de boedel eischende optreedt; b) de vorderingen tegen den boedel die niet de voldoening eener verbintenis tot doel hebben, b.v. de zoodanige waarbij eigendom of een zakelijk recht wordt opgevorderd. Dal deze vorderingen door of tegen den curator moeten worden ingesteld ligt voor de hand. De gefailleerde heeft het beheer en de beschikking over den boedel verloren en daarmede is thans de curator belast. Deze alleen kan handelingen doen — processuëele of andere — waardoor de boedel wordt gebonden. Vandaar ook de bepaling van art. 25 lid 2 dat, wanneer niettemin door of tegen den gefailleerde zulk een vordering mocht worden ingesteld of voortgezet en een veroordeeling van dezen mocht volgen, deze veroordeeling tegenover den faillieten boedel geen rechtskracht heeft; vgl. het arrest van den H. R. van 28 April 1911 W. 9171. — Een gedaagde, die door den gefailleerde wordt aangesproken, kan de nietontvankelijkheid der vordering tegenwerpen op grond van de artt. 23 en 25 lid 1; vgl. het vonnis der rb. te Arnhem van 27 Febr. 1913 W. 9447, zoomede dat van de rb. te Utrecht van 18 Dec. 1918 W. Pr. N. en R. no. 25611). Beroept hij zich niet op deze exceptie en wint hij het' proces, dan zullen de proceskosten, tot betaling waarvan de gefailleerde wordt veroordeeld, niet op den boedel kunnen worden verhaald. De vraag die zich heeft voorgedaan naar aanleiding van art. 324 n°. 6 W, v. B. Rv., .of het Openbaar Ministerie in deze procedures moet worden gehoord, is terecht door den H. R. ontkennend beantwoord bij arrest van 21 Jan. 1910 Ws. 8970. De faillissementscurator immers, die een proces voor den boedel voert, doet dit niet om een persoon of personen te verdedigen en art. 324 bepaalt dat alleen dan het O. M. gehoord moet worden; in dien zin ook Hes se, R. Mag. 1904 blz. 440 e. v.; anders het vroegere arrest van den H. R. van 27 Maart 1903 W. 7905 en Kirberger, R. Mag. 1898 blz. 578—588. i) Zie ook het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 15 April 1913 W. 9587. waarvan het beroep in cassatie is verworpen bij arrest van den H. R. van 1 Mei 1914 W. 9711. 536 § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. Ten aanzien van de bevoegdheid van den rechter, zoowel wat de volstrekte als de betrekkelijke bevoegdheid betreft, gelden hier de gewone regelen. Wel heeft men de bepaling van art. 126 lid 13 W. v. B. Rv., zooals dit moet worden gelezen krachtens art. 5 van de wet tot invoering van de Faillissementswet. Maar onder deze bepaling vallen niet de hierbedoelde vorderingen. Als „zaken van faillissement" moeten worden aangemerkt alleen die welke in het faillissement haar aanleiding vinden, zooals het opvorderen van een boedelschuld of een verificatiegeschil. Deze zaken moeten worden aangebracht voor de rechtbank die den schuldenaar failliet heeft verklaard. Doch wordt b.v. een onroerend goed opgevorderd, dan blijft gelden de regel van art. 126 lid 8 of 9; in dien zin Molengraaff, F. blz. 71 en 72, anders v. Boneval Faure I (3e druk) blz. 439, zie ook van Rossem I blz. 236, die aan den eiseher de keuze geeft i). Treedt de curator als eiseher op, dan zal hij den gedaagde moeten roepen voor den rechter die in het algemeen voor dezen is aangewezen. De artikelen 27 en 28 regelen het geval dat een der hierbedoelde vorderingen tijdens de faillietverklaring reeds aanhangig is; art. 27 wanneer de vordering door — art. 28 wanneer zij tegen den schuldenaar is ingesteld. In het eerste geval, n.1. wanneer de schuldenaar eiseher2) is, wordt het geding ten verzoeke van den gedaagde gesehorst, ten einde hem gelegenheid te geven binnen een door den rechter te bepalen termijn den curator op te roepen tot overneming van het geding. Geeft de curator aan de oproeping geen gevolg, dan kan de gedaagde ontslag van de instantie vragen (vgl. art. 75 W. v. B. Rv.). Hij kan ook, wanneer hij daarbij belang meent te hebben, het geding met den gefailleerde voortzetten, doch dan buiten bezwaar van den boedel, d. w. z. dat hij de proceskosten niet op den boedel kan verhalen wanneer hij het proces wint»). Mocht omgekeerd de vordering aan den gefailleerde worden toegewezen, dan komt datgene waartoe de tegenpartij wordt ver- ') Zie mede de memorie van toelichting bij de invoeringswet (v. d. Feltz I blz. 505 en 506). De regeering wilde aanvankelijk art. 26 lid 13 intrekken, maar is daarop later teruggekomen. na opmerkingen van de Tweede Kamer en in verband met het beginsel der invoeringswet, „krachtens hetwelk in de bestaande wetgeving geene andere wijzigingen behooren te worden gebracht dan die niet de invoering der 'nieuwe faillissementswet in onmiddellijk verband staan" (t. a. p. blz. 513); zie ook Veegens, 5e druk, blz. 256. 2) Hij blijft eiseher in het proces, ook wanneer de zaak in hooger beroep of cassatie wordt behandeld en hij daar geïntimeerde mocht zijn; vgl. bij v. d. Feltz I blz. 379. s) Vgl. bij v. d. Feltz I blz. 380 e. v. § 38. DE QEVOLOEN DER FAILLIETVERKLARING. 537 oordeeld ten voordeele van den boedel; vgl. v. Boneval Faure, III (3e druk) blz. 205. In het tweede geval, wanneer een vordering tegen den schuldenaar is ingesteld en deze dus gedaagde is, heeft de eiseher de bevoegdheid schorsing te vragen, ten einde binnen een door den rechter te bepalen termijn den curator in het geding te roepen. Door zijne verschijning neemt deze het proces over en is de gefailleerde van rechtswege buiten het geding (art. 28 lid 2); vgl. het vonnis der rb. te Rotterdam van 29 Sept. 1919 W. 10527. Stemt de curator dadelijk in den eisch toe, dan zijn de proceskosten van de tegenpartij geen boedelschuld, m. a. w. dan worden zij niet door den curator betaald, maar kan de tegenpartij voor deze kosten als concurrent schuldeischer zich ter verificatie aanmelden. Verschijnt de curator niet, dan kan de eiseher het proces met den gefailleerde voortzetten. Op het vonnis dat dan tegen den gefailleerde mocht worden verkregen is, zegt het laatste lid van art. 28, de bepaling van art. 25 lid 2 niet van toepassing, m. a. w. het vonnis heeft wel rechtskracht tegen den boedel. Ware het anders, dan zou de curator eenvoudig door niet te verschijnen den eiseher zijn aanspraak tegen den boedel kunnen ontnemen. Ad 3. Voor vorderingen die voldoening eener verbintenis uit den boedel tot doel hebben geldt het hierboven onder 2 vermelde niet. Op geene andere wijze dan door aanmelding ter verificatie kunnen zij gedurende het faillissement worden ingesteld, ook niet tegen den gefailleerde1). Het is onverschillig of het voorwerp der verbintenis een geldsom of iets anders is. Voldoening eener verbintenis heeft hier de uitgebreide beteekenis van „betaling" in de artt. 1418 e. v. B. W., zoodat daaronder ook valt levering van zaken of het verrichten van een daad; vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 25 Mei 1910 W. 9092. Deze vorderingen worden zoo noodig geverifieerd voor de geschatte waarde in geld; art. 133. Zie ook het vonnis der rb. te Rotterdam van 30 Dec. 1918 Ned. Jur. 1919 blz. 916. Wanneer deze rechtsvorderingen tijdens de faillietverklaring aanhangig zijn, wordt het geding na de faillietverklaring — anders dan i) Dit staat in verband met de bepalingen van de artt. 126,159en 197, krachtens welke de verificatie bindend is ook voor den gefailleerden schuldenaar, tenzij deze zich tegen de verificatie mocht hebben verzet. 538 § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. bij de onder 2 bedoelde vorderingen — van zelf geschorst i) om alleen dan te worden voortgezet indien de verificatie der vordering wordt betwist. In dat geval wordt — in plaats van den gefailleerde — hij die de betwisting doet, dus öf de curator óf een schuldeischer, partij in het geding, art. 29; vgl. het vonnis der rb. te 's-Hertogenbosch van 26 Sept. 1913 W. 9626 en dat van de rb. te Breda van 6 Mei 1919 W. 10649, alsmede het arrest van den H. R. van 19 Jan. 1917 W. 10131. Nu deze vorderingen moeten worden ingediend bij den curator en niet bij dagvaarding mogen worden ingesteld, heeft de wetgever gemeend uitdrukkelijk in art. 36 te moeten bepalen dat die indiening stuiting der verjaring ten gevolge heeft. De indiening (art. 110) kan reeds geschieden op den dag der faillietverklaring en is, zooals de memorie van toelichting opmerkt (v. d. Feltz I blz. 408), een daad van rechtsvervolging, zoodat men wellicht op grond van art. 2016 B. W. — al spreekt dit van beteekening door een ambtenaar — de bepaling als overbodig zoude kunnen beschouwen. Tegen het maken van onderscheid tusschen de hierbedoelde vorderingen en die onder 2 vermeld werden in de Tweede Kamer bezwaren ingebracht. Vgl. het verslag der commissie van Voorbereiding bij v. d. Feltz I blz. 367. Men wenschte voor alle vorderingen tegen den gefailleerde — behalve voor die welke op zijn persoonlijken staat betrekking hebben — verificatie voor te schrijven, omdat zij „ten slotte zich moeten oplossen in een op „geld waardeerbare praestatie". Doch de regeering verdedigde de onderscheiding door te wijzen op het natuurlijk verschil hetwelk meebrengt, dat vorderingen tot revindicatie en reclame, tot demping van een sloot of tot openstelling van een voetpad niet ter verificatie worden aangemeld en wees er op, dat zij die dergelijke vorderingen hebben ook niet meestemmen over een akkoord en zich daarbij en bij insolventie niet met een percentage behoeven te vergenoegen. De regeering voerde mede aan, dat in alle buitenlandsche faillissementswetgevingen aan het verificatieproces, alleen worden onderworpen de vorderingen tot betaling uit den boedel en dat de praktijk hier te lande onder het vroegere recht dezelfde was»). *) Op den dienenden dag wordt daarvan eenvoudig ter terechtzitting mededeeling gedaan; vgl. Molengraaff, F. blz. 211. — Geschiedt dit niet, doch procedeeren partijen door, dan zal de rechter ambtshalve de schorsing uitspreken; zie het vonnis der rb. te Rotterdam van 16 Febr. 1915, Ned. Jur. 1915 blz. 964 en dat van de. rb. te Maastricht van 7 Oct. 1920 W. 10632. ' 2) Zie de vonnissen der rb. te Utrecht van 21 Juni 1916 en 13 Sept. 1916 beide Ned. Jur. 1917 blz. 332. In beide gevallen waren roerende goederen in bruikleen gegeven. In de eerste zaak was een vordering ingesteld uit bruikleening § 38. DE OEVOLQEN DER FAILLIETVERKLARING. 539 In het verslag was ook gewezen op de moeilijkheid die zich kan voordoen, doordien een vordering, tweeërlei strekking heeft en ten deele valt onder die bedoeld in art. 25, ten deele onder die van art. 26, b.v. een vordering tot ontbinding eener overeenkomst met schadevergoeding. De regeering ontkende de moeilijkheid en betoogde dat zulk een vordering moet worden gesplitst: die tot schadevergoeding moet worden geverifiëerd, die tot ontbinding tegen den curator worden voortgezet (v. d. Feltz I blz. 370). Vandaar ook dat in art. 29 rekening is gehouden met deze splitsing, door te spreken van voor zooverre .. . rechtvorderingen voldoening eener verbintenis uit den boedel ten doel hebben. Intusschen staat het geenszins altijd vast of een vordering tegen den schuldenaar tot de eene of tot de andere rubriek behoort. Bij een persoonlijke vordering is het niet steeds gemakkelijk te zeggen of zij bloot voldoening eener verbintenis uit den boedel ten doel heeft. Het is een feitelijke kwestie en de rechter zal in ieder voorkomend geval moeten beslissen; vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz I blz. 372. Beslist is o. a. dat de vordering tot eenvoudige vrijwaring niet alleen tot doel heeft voldoening eener verbintenis uit den boedel, maar ook om steun, inlichting of bewijsvoering te erlangen i). Het gerechtshof te Amsterdam besliste bij arrest van 26 Mei 1910 W. 9092, dat een vordering tot herstel in den vorigen toestand, gegrond óp een onrechtmatige daad van den gefailleerde, valt onder die bedoeld in art. 26. Uitgemaakt is ook door de rb. te Rotterdam (vonnis van 1 Nov. 1911 W. 9357, W. Pr. N. en R. no. 2190), dat hij die scheepsverband heeft op het schip van een ander dan zijn schuldenaar, in het faillissement van dien ander verificatie kan vragen op grond van art. 26 en dat art. 25 hier niet van toepassing is*). Ad 2 en 3. Bepalingen gemeen aan beide soorten van vorderingen; artt. 30, 31 en 32. Zijn in een aanhangig proces de stukken vóór de faillietverklaring reeds tot het geven van een beslissing aan den rechter overgelegd, dan tot nakoming der verplichtingen uit die overeenkomst voortvloeiende, zoodat art. 26 van toepassing was; in de tweede werd de eigendom der goederen opgevorderd, zoodat thans art. 25 moest gelden en een dagvaarding tegen den curator kon worden ingesteld. i) Vgl. het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 Nov. 1901, vernietigende het in anderen zin gewezen vonnis der rb. aldaar van 28 Juni 1901, beide in W. 7725, alsmede het arrest van dat gerechtshof van 15 Dec. 1913, vernietigende het vonnis dier rb. van 19 Juni 1913, beide in W. 9579. s) Ook het omgekeerde geeft moeilijkheid, n.1. wanneer hij die schuldeischer vau den gefailleerde is pandrecht, scheepsverband of huurprivilege heeft op het goed van een derde die niet failliet is; zie daarover Molengraaf f, F. blz. 207 en 208. 540 § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. zijn de bepalingen van art. 25 lid 2 en van de artt. 27—29 niet toepasselijk; art. 30 lid 1. Het proces dat eigenlijk reeds is afgeloopen, daar noch de failliet, noch de tegenpartij eenige processuëele handeling meer heeft te doen, wordt dan niet geschorst en het vonnis heeft dezelfde kracht alsof het vóór de faillietverklaring was gewezen en is voor den boedel verbindend ; vgl. ook het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 Nov. 1917 W. 10230 en in verband daarmede de artt. 255 en 254 no. 2 W. v. B. Rv., waarvan de regeling in art. 30 lid 1 F. afwijkt. • Is het vonnis niet een eindvonnis en wordt het geding voor denzelfden rechter voortgezet, dan worden de artt. 27—29 weder toepasselijk; art. 30 lid 2. De handelingen door den schuldenaar vóór de faillietverklaring in het proces verricht zijn volkomen geldig en verbindend voor den boedel. Daar dit aanleiding zoude kunnen geven tot misbruik, heeft de wet in art. 31 bepaald dat bij voortzetting van het proces somwijlen door den curator, of in het geval van art. 29 door den schuldeischer, de nietigheid kan worden ingeroepen») van handelingen door den schuldenaar vóór zijn faillietverklaring in het geding verricht. Bewezen moet dan worden dat de schuldenaar door die handelingen (b.v. erkenningen, afstand van excepties zooals verjaring) de schuldeischers desbewust heeft benadeeld en dat dit aan de tegenpartij bekend was. Zooals reeds in het verslag der Tweede Kamer werd opgemerkt, zal dit bewijs veeltijds niet gemakkelijk door den curator zijn te leveren. In de gedingen door oï tegen den curator ingesteld of voortgezet; of, in het geval van art. 122, tegen een schuldeischer gevoerd, kan de rechter aan den gefailleerde opleggen den in art. 1977 B. W. bedoelden aanvullenden en schattingseed; art. 32. De gefailleerde is niet partij in het proces; vgl. het arrest van den H. R. van 5 Maart 1920 W. 10551. Erkentenissen door hem gedaan zijn niet bindend voor den boedel evenmin als andere door hem ver"richte handelingen. Op vraagpunten kan hij dus niet worden gehoord*). En evenmin kan hem een beslissende eed' worden opgelegd3). Ware het anders dan zou er gevaar bestaan voor samenspanning tusschen hem en de tegenpartij, daar hij immers geen of althans weinig belang *) Bij incidenteele conclusie; vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz I blz. 391. 2) Vgl. de vonnissen der rb. te Rotterdam van 25 Jan. 1916 Ned. Jur. 1916 blz. 466 en van 15 Oct. 1920 W. 10680. s) Vgl. het vonnis der rb. te Roermond van 6 Maart 1902 W. 7772 en dat van de rb. te Amsterdam van 21 Mei 1915 W. 9892. §38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. 541 heeft bij den afloop der procedure. Dit bezwaar geldt niet, althans in mindere mate, bij den aanvullenden en schattingseed, omdat het geheel aan het oordeel van den rechter is overgelaten deze eeden al dan niet op te leggen, terwijl bovendien hij dit alleen dan kan doen, wanneer er reeds bewijs van elders aanwezig is. Vandaar dat art. 32 bij wijze van uitzondering veroorlooft die eeden aan den gefailleerde op te leggen ; vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz I blz. 392. De curator heeft te zorgen dat de gefailleerde verschijnt om den eed af te leggen. Zoo deze weigert kan art. 87 worden toegepast. D. Bizondere executies; artt. 33, 34. Na het vonnis van faillietverklaring kan gerechtelijke ten uitvoer legging (beslag en verkoop) op eenig deel van het vermogen van den schuldenaar niet meer plaats hebben. Was de ten uitvoer legging reeds aangevangen, dan neemt zij dadelijk een einde en vervalt het beslag1); art. 33. Dat het algemeen gerechtelijk beslag de beperkte afzonderlijke beslagen in zich oplost, schijnt niet meer dan natuurlijk, zeide de memorie van toelichting 2). Wij merkten hierboven blz. 466 reeds op, dat dit juist het doel van een faillissement is. Niet alleen het executoriaal, ook het conservatoir beslag, gelegd als het is op een deel van den boedel, vervalt, nu het geheele vermogen in beslag is genomen; vgl. het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 30 Jan. 1919 W. 10531. Wanneer een conservatoir of executoriaal beslag op een onroerend goed in de openbare registers is overgeschreven, kan de kooper de doorhaling daarvan in rechte vorderen, bijaldien de beslaglegger zijne medewerking weigert; vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 7 Dec. 1900 W. 7594 en het vonnis der rb. aldaar van 1 Maart 1905 W. 8226. Niet vervalt het pandbeslag wanneer het is gelegd op goederen van derden; vgl. het vonnis der rb. te Rotterdam van 4 Mei 1908 W. 8808. Evenmin vervalt het revindicatoir beslag. Immers dit is gelegd op goederen die geen deel van het vermogen van den schuldenaar uitmaken 1) Zie het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 5 Juni 1914 W. 9750, "waar hel betrof een beslag onder derden, alsmede het vonnis der rb. te Leeuwarden van 17 Dec. 1914 W. 9812. 2) Vgl. bij v. d. Feltz I blz. 394. Zie ook het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 5 Juni 1914, waarbij vernietigd werd het vonnis der rb. aldaar van 14 Nov. 1913 (Ned. Jur. 1914 blz. 1107 en 17). De cassatie werd door den H. R. verworpen bij arrest van 28 Mei 1915 Ned. Jur. 1915 blz. 882. 542 § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. of, zooals bij reclame, geen deel daarvan behooren uit te maken ; vgl. het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 April 1916 W. 10089. Een aangevangen ten uitvoer legging eindigt. Had zij reeds een einde genomen bij de faillietverklaring, dan geldt de bepaling dus niet. De opbrengst is dan voor den schuldeischer die geëxecuteerd heeft en blijft buiten het faillissement. Wanneer is de ten uitvoer legging geëindigd? M. i. bij beslag op roerende goederen na verkoop en afgifte der goederen aan den kooper en bij beslag op onroerende goederen na overschrijving van het vonnis (art. 529 W. v. B. Rv.) of van het proces-verbaal (art. 537 i) van toewijzing. Dat door den verkoop alleen de executie niet is afgeloopen volgt uit art. 530 W. v. B. Rv. en ook uit art. 35 F.; zie voorts Molengraaff, F. blz. 321 e. v. Bij beslag op gelden onder derden is de executie afgeloopen, wanneer de derde de gelden aan den arrestant heeft afgegeven; vgl. ook art. 82 W. v. B. Rv. Art. 34 bevat een uitzondering op den regel van art. 33. Indien vóór het faillissement de uitwinning der roerende of onroerende goederen van den schuldenaar zóóver was gevorderd dat de dag van verkoop reeds was bepaald, kan de curator, gemachtigd door den rechter-commissaris, den verkoop voor rekening van den boedel laten doorgaan. De opbrengst komt dan in handen van den curator ten behoeve van den boedel, niet ten behoeve van den schuldeischer die beslag heeft gelegd. Ook lijfsdwang, executie op den persoon van den schuldenaar, kan na de faillietverklaring niet meer worden toegepast; art. 33 lid 1. Bevindt hij zich in gijzeling, dan wordt hij daaruit ontslagen, niet terstond, doch zoodra het vonnis van faillietverklaring in kracht van gewijsde is gegaan; art. 33 lid 21). Nu de schuldenaar niet meer mag betalen, is elke reden vervallen voor lijfsdwang, die hem tot betaling tracht te nopen en dus een indirect executiemiddel is»)3). Een grief onder de vroegere wet was, dat de zaak daar anders was geregeld en lijfsdwang na de faillietverklaring bleef standhouden; vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz I blz. 395. i) Behoudens toepassing van art. 87, voegt art. 33 lid 2 er bij. *) Blijkens de statistiek van het Gevangeniswezen over 1918 zijn in dat jaar in het geheel 86 personen gegijzeld van wie 37 wegens faillissement uit de gijzeling werden ontslagen. 3) Ook de echtgenoote van den gefailleerde moet uit de gijzeling worden ontslagen, wanneer zij geene goederen heeft die buiten de gemeenschap vallen; vgl. het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 21 Dec. 1911 W. 9270. § 38. DE QEVOLQEN DER FAILLIETVERKLARING. 543 Dat de schuldenaar ontslagen wordt eerst nadat het vonnis van faillietverklaring in kracht van gewijsde is gegaan, werd verdedigd op dezen grond dat anders, bij latere vernietiging van het vonnis, de schuldeischer veel kans zoude loopen dit krachtig executiemiddel kwijt te zijn, daar de schuldenaar inmiddels gelegenheid zoude hebben gehad zich te verwijderen (t. a. p. blz. 395). Art. 195 F. laat niet toe op grond van het vroeger verkregen vonnis opnieuw lijfsdwang toe te passen, nadat het faillissement is geëindigd door het verbindend worden der slotuitdeelingslijst. Dat de schuldenaar wel opnieuw kan worden gegijzeld na opheffing van het faillissement, merkten wij hierboven blz. 517 reeds op. Ook het eindigen van het faillissement door de homologatie van een akkoord belet de gijzeling niet; vgl. het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 22 Mei 1917 W. 10202. E. Wederkeerige overeenkomsten door den gefailleerde aangegaan; artt. 37—40. De faillietverklaring oefent, zeide de memorie van toelichting, uit den aard der zaak niet den minsten invloed uit op bestaande wederkeerige overeenkomsten1). De .rechten en verplichtingen van den gefailleerde en van diens medecontractant worden daardoor niet gewijzigd. Heeft de gefailleerde aan zijn verplichtingen voldaan, dan zal de curator de tegenpraestatie voor den boedel opvorderen. En heeft de tegenpartij voldaan, dan zal deze als schuldeischer in het faillissement kunnen opkomen voor het bedrag der tegenvordering of voor de geschatte waarde overeenkomstig art. 133, indien die vordering een anderen inhoud heeft dan geld. Ook kan hij ontbinding der overeenkomst vragen en voor de schadevergoeding als concurrent schuldeischer optreden. Het is daarbij onverschillig, of de schuldenaar reeds vóór zijn faillietverklaring in gebreke was2). i !) v. d. Feltz I blz. 409; zie ook het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 26 Mei 1910 W. 9091. 2) Vgl. o. m. het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 8 Jan. 1913 W. 9438 Ned. Jur. 1913 blz. 147, dat van het gerechtshof te Amsterdam van 14 April 1916 Ned. Jur. 1916 blz. 1061 en dat van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch 544 § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. Moeilijkheid ontstaat, wanneer tijdens de faillietverklaring geen van beide partijen aan de verbintenis heeft voldaan. Hij, die met den gefailleerde heeft gehandeld, behoeft niet aan zijn verplichting te voldoen zonder dat de curator ten volle de verplichting van den gefailleerde nakomt; hij behoeft niet te praesteeren en zich met een concurrente vordering op den boedel tevreden te stellen. Maar de onzekerheid, wat de curator zal doen, levert voor hem bezwaar op. Zal hij, kooper zijnde, er op moeten rekenen dat op den vastgestelden tijd het gekochte wordt geleverd, of zal hij moeten aannemen dat de curator er de voorkeur aan zal geven niet te leveren, zoodat hij het goed van elders moet betrekken en tegen den boedel een der vorderingen van art. 1303 B. W. zal hebben? De onzekerheid, waarin van 22 Mei 1917 W. 10202, waarvan het cassatieberoep is verworpen bij arrest van den H. R. van 8 Febr. 1918 W. 10250. Dal de tegenpartij het recht heeft ontbinding te vorderen kan moeilijk worden tegengesproken. De samenstellers der wet namen het aan en herhaaldelijk wordt in de stukken daarvan melding gemaakt. Dit is op zich zelf niet afdoende. Maar wel beslissend is, dat de wet het recht heeft gesanctioneerd in de artt. 25, 26 en 29. In laatstgenoemd art. wordt gesproken van rechtsvorderingen voor zooverre zij voldoening eener verbintenis uit den boedel ten doel hebben. Deze redactie is met opzet gekozen juist met het oog op vorderingen tot ontbinding, waarbij tevens schadevergoeding wordt gevraagd (art. 1303 B. W.). De vordering tot schadevergoeding wordt geschorst, die tot ontbinding voortgezet; de laatstgenoemde is een vordering vallende onder die van art. 25 en niet onder die van art. 26; vgl. v. d. Feltz I blz. 370 en 387, hierboven blz. 539. Het behoeft nauwelijks betoog dat de vordering tot ontbinding inbreuk maakt op het beginsel van het faillissement en op de gelijkheid der schuldeischers; zij bevoordeelt dengene hunner die bij een wederkeerige overeenkomst zijnerzijds heeft voldaan, op een onbillijke en ongerechtvaardigde wijze. Heeft hij een onroerend goed verkocht en overgedragen, dan krijgt hij dit onbezwaard in volledigen eigendom terug, hoewel hij toch, evenals iemand die geld heeft geleend, slechts een persoonlijke vordering heeft ter verkrijging van dé koopsom. Par. 26 van dé Duitsche Konkursordnung geeft hem dan ook niet meer rechten dan aan elkén anderen concurrenten schuldeischer. In den laatsten tijd wordt terecht gewezen op 'de bezwaren die de ontbinding oplevert en komt men vooral op tegen de terugwerkende kracht daarvan, zooals de rechtspraak die gewoonlijk opvat; zie o. a. Drucker, R. Mag. 1915 blz. 570 e. v., Süyling, Themis 1915 blz. 618 e. v., van Goudoever (Asser) III blz. 217 e. v., alsmede A. C. G. Proosdij, De zakelijke werking der ontbindende voorwaarde naar ons B. W. Prfschr. 1917. Over het onredelijke van de ontbindingsactie in het bizonder bij faillissement zie men Mr. G. Scholten, Wanpraestatie als ontbindende voorwaarde bij wederkeerige overeenkomsten, Prfschr. 1914 blz. 210 e. v., blz. 221, alsmede Mr. van Oven, W. Pr. N. en R. nos 2142, 2143 en 2516—2519. Zie voorts, mede over de opvattingen vóór de • tegenwoordige wet Molengraaff, F. blz. 228 e. v. Leidraad blz. 962, de Marez Oyens, blz. 102 e. v. en bij v. d. Feltz I blz. 410 noot I. § 38. de gevolgen der faillietverklaring. 545 het faillissement hem brengt, dient daarom zoo spoedig mogelijk te worden opgelost. De wet heeft dit gedaan in de artt. 37 e. v., waarbij de §§ 17 e. v. der Duitsche Konkursordnung tot voorbeeld hebben gestrekt. Is de wederkeerige overeenkomst ten tijde der faillietverklaring zoowel door den schuldenaar als door de wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk nagekomen, dan is deze laatste bevoegd den curator te sommeeren binnen 8 dagen te verklaren of hij de overeenkomst gestand wil doen. Indien de curator zich daartoe binnen dien tijd niet bereid verklaart, dan is de overeenkomst ontbonden en kan de wederpartij voor schadevergoeding als concurrent1) schuldeischer opkomen. Verklaart de curator zich daartoe Wel bereid2) en hij zal dit doen wanneer het voor den boedel voordeelig is, b.v. wanneer de prijs van het door den gefailleerde verkochte goed is gedaald, dan moet hij bij zijne verklaring zekerheid stellen voor de richtige nakoming der overeenkomst. De wederpartij, die zelf ten volle heeft te praesteeren, moet zekerheid hebben dat ook hij volledige voldoening zal erlangen; art. 37 lid 1. Deze bepalingen zijn evenwel niet toepasselijk, zegt het tweede lid van art. 37, op overeenkomsten waarbij de verbintenis van den gefailleerde eene uitsluitend door dezen persoonlijk te verrichten handeling inhoudt, b.v. het schilderen van een portret; vgl. art. 1419 B. W. — De curator kan hier moeilijk een beslissing nemen omtrent de al- of niet nakoming die geheel van den wil van den gefailleerde afhangt, zeide de memorie van toelichting. De wederpartij zal zich voor schadevergoeding ter verificatie kunnen aanmelden, wanneer de gefailleerde de verbintenis niet nakomt. In het andere geval, wanneer deze aan de verbintenis wel voldoet, zal men den regel van art. 21 no. 2 kunnen toepassen. Overigens geldt de bepaling van art. 37 lid 1 niet alleen voor het veel voorkomende koopcontract, maar voor alle wederkeerige overeenkomsten, onverschillig of zij „een eigen benaming" hebben, of dat zij 1) Door het woord „concurrent" in art. 37 wordt aan een schuldeischer, die voor zijn vordering een voorrecht heeft krachtens de wet, dat voorrecht niet ontnomen; vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 28 April 1916 W. 10039, waartegen het beroep in cassatie is verworpen bij arrest van den H. R. van 16 Maart 1917 W. 10125. 2) Vgl. art. 68 lid 2 en art. 78 lid 1. polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 35 546 § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. „onder geen bijzondere benaming bekend zijn". Uitzonderingen zijn er alleen dan wanneer, in afwijking van art. 37 lid 1, bizondere bepalingen zijn vastgesteld, zooals bij huur en verhuur in geval van faillissement van den huurder (art. 39), bij de arbeidsovereenkomst in geval van faillissement van den werkgever (art. 40) en bij de bizondere koopovereenkomst bedoeld in art. 38. Voorts vindt men een andere regeling ter oplossing van de hierbedoelde moeilijkheden en onzekerheden bij maat- of vennootschap, daar deze eindigt door het faillissement van een der vennooten (art. 1683 no. 4 B. W.), bij lastgeving die een einde neemt door het faillissement van lastgever of lasthebber (art. 1850 B. W.)i) en bij eene altijddurende rente, waar de schuldenaar tot aflossing kan worden genoodzaakt in geval hij failliet wordt verklaard (art. 1809 no. 3 B. W.); zie over dit laatste Molengraaff, F. blz. 63. De ontbinding der overeenkomst ingeval de curator zich tot nakoming niet bereid verklaart is een gansch andere dan die van art. 1302 B. W. die door den rechter moet worden uitgesproken. Hier is niet de ontbindende voorwaarde, als hoedanig in laatstgenoemde bepaling de wanpraestatie wordt beschouwd. Hier behoeft in 't geheel geen wanpraestatie te bestaan, doch wordt alleen een eind gemaakt aan de , bestaande onzekerheid. Vandaar dat hier de ontbinding geen terugwerkende kracht heeft en de overeenkomst alleen voor het vervolg vervalt; vgl. het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 22 Mei 1917 W. 10203. Art. 37 lid 1 geeft aan de wederpartij, die in het geheel niet of gedeeltelijk heeft voldaan, de bevoegdheid om den daar aangegeven weg te volgen. Is hij daartoe dus niet verplicht en heeft hij, op grond van niet-nakoming, ook nog een der vorderingen van art. 1303 B. W. ? De rechtspraak antwoordt bevestigend; vgl. het arrest van het gerechtshof te 's-Oravenhage van 28 Jan. 1908 W. 8684 en dat van het gerechtshof te Amsterdam van 14 April 1916 W. 10030, alsmede dat van den H. R. van 31 Dec. 1908 W. 8790; in dien zin ook Molengraaff, F. blz. 234; vgl. ook het vonnis der rb. te Rotterdam van 20 April 1921 W. 10756. Ik kan tot een andere conclusie niet komen. Men kan moeilijk, bij het stilzwijgen der wet, aannemen dat de wederpartij eenig hem overigens toekomend recht verliest, wanneer hij van de bevoegdheid hem in art. 37 gegeven geen gebruik maakt»). i) Vgl. hierover Mr. C. van N ie velt, De invloed van het faillissement op het voortbestaan van overeenkomsten, Prfschr. 1907 blz. 86 e. v. Lastgeving is overigens een toevallig of onvolmaakt wederkeerige overeenkomst, althans wanneer loon niet is bedongen. ») G. Schol ten, Prfschr. blz. 221 schijnt blijkens zijn voorbeeld te meenen dat bij gedeeltelijke voldoening alleen art. 37 geldt en de wederpartij het recht op ontbinding niet heeft. Ook niet het recht op schadevergoeding? § 38. DE OEVOLOEN DER FAILLIETVERKLARING. 547 Ook de curator kan één der beide in art. 1303 B. W. genoemde vorderingen instellen, wanneer de tegenpartij geen gebruik heeft gemaakt van de in art. 37 lid 1 toegekende bevoegdheid; vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 30 Oct. 1908 W. 8910 en het arrest van het gerechtshof aldaar van 26 Mei 1910 W. 9091. Door het opnemen van den algemeenen regel van art. 37 lid 1 konden bij de Invoeringswet worden afgeschaft de bizondere bepalingen van art. 1515 B. W. (faillissement van den kooper) en van art. 285 K. (faillissement van den verzekeraar). Art. 38 bevat een afwijking van art. 37 lid 1. Het regelt de zoogenaamde termijnzaken die nog loopende zijn, wanneer n.1. waren ter beurze zijn verkocht, terwijl de levering en de betaling op een dag na de faillietverklaring zullen plaats hebben. Een koop derhalve op speculatie; vgl. het vonnis der rb. te Rotterdam van 29 Mei 1918 W. 10413. De bedoeling is dikwijls dat werkelijk geleverd zal worden; intusschen kan de overeenkomst ook meebrengen dat de kooper, bij daling van den prijs, kan volstaan met het verschil ta betalen of, bij stijging, het recht heeft het verschil te ontvangen; vgl. bij v. d. Feltz I blz. 417. Hier wil de wet geen oogenblik onzekerheid laten bestaan, orjidat de prijs veeltijds van dag tot dag verandert, het gekochte dikwijls vóór de levering weer is verkocht en de overeenkomst „veelal een schakel uitmaakt van een geheele reeks op elkander volgende en aaneensluitende transacties, zoodat wat met een dezer geschiedt allicht reageert bp alle andere" (memorie van toelichting bij v. d. Feltz I blz. 413). Daarom bepaalt art. 38») dat de overeenkomst van zelf door de faillietverklaring, wordt ontbonden, zonder dat dus, zooals in het vorige artikel, dit afhangt van de keus van den curator. De schade kan hier op eenvoudige wijze worden vastgesteld, omdat zij gewoonlijk bestaat in het koersverschil, dit is het verschil tusschen den bedongen prijs en dien op den dag der faillietverklaring; vgl. het arrest van het Hoog-Gerechtshof van Ned. Indië van 8 Maart 1917 W. 10266. Toch achtte men een voorschrift, dat de schadevergoeding in elk geval in het koersverschil zal bestaan, niet noodig en niet wenschelijk, evenmin als voorschriften omtrent de wijze van berekening^). De be- 1) Het art. spreekt van waren; hieronder vallen "ook effecten, vgl. bij v. d. Feltz I blz. 416. 2) Zooals in de Duitsche Konkursordnung § 18 lid 2: Der Betrag dieser Forderung bestimmt sich durch den Unterschied zWischen dein Kaufpreise und demjenigen Markt-oder Börsenpreise,' welcher an dem Orte der Erfüllung oder •548 § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. slissing wordt in ieder concreet geval overgelaten aan het overleg van de belanghebbenden, zoo noodig aan den rechter (vgl. bij v. d. Feltz I blz. 414). Is er een voordeelig koersverschil voor de wederpartij, wordt hij dus door de ontbinding benadeeld, dan kan hij zonder meer als concurrent schuldeischer voor schadevergoeding opkomen ; lijdt de boedel door de ontbinding schade, dan moet de wederpartij die ten volle betalen. In het geval van art. 37 lid 1 kan de boedel geen schade lijden, omdat de curator de overeenkomst zal handhaven wanneer ontbinding schadelijk zou zijn. Een bizondere regeling geeft art. 39 bij faillissement van den huurder. Dan kan zoowel de curator als de verhuurder de huur tusschentijds doen eindigen, met inachtneming evenwel van tweeërlei. Vooreerst moet de opzegging geschieden tegen een tijdstip waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen, b.v. tegen 1 Mei of 1 November. En in de tweede plaats moet bij de opzegging in acht worden genomen de termijn die daarvoor is overeengekomen of die gebruikelijk is, met dien verstande evenwel dat, ook wanneer een langere tijd overeengekomen of gebruikelijk is, een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn1). Is overeengekomen of is het gebruikelijk, dat de huuropzegging langer dan 3 maanden te voren moet plaats hebben en brengt het plaatselijk an dein für denselben maszgebenden Handelsplatze sich für die am zweiten Werktage nach der Eröffnung des Verfahrens mit der bedungenen Erfüllungszeit geschlossenen Geschafte ergibt. !) Bij faillissement van den verhuurder geldt de regel van art. 37 lid 1 en zal de huurder gebruik kunnen maken van de aldaar hem gegeven bevoegdheid. De vraag is of hier niet de voorkeur verdient de regeling van § 21 der Duitsche Konkursordnung, dat de huur, die reeds was aangevangen, volkomen in stand blijft. De huurder, die in het eindigen der huur een voordeel ziet, kan volgens onze wet den curator voor een lastige keus stellen. Deze zal in het korte tijdvak, hetwelk art. 37 hem geeft, dikwijls moeilijk kunnen weten wat het meest in het belang van den boedel is en of hij de verhuurde goederen voor behoorlijken prijs zal kunnen verkoopen ook wanneer zij belast blijven met de huur. In het algemeen levert faillissement van den verhuurder weinig moeilijkheden op, noch voor den huurder, noch voor den boedel. Alleen zal de waarde der verhuurde goederen soms gedrukt worden, wanneer zij voor langen tijd zijn verhuurd. In ons recht heeft de curator geenerlei macht om het einde der huur te bespoedigen, wanneer de huurder niet meewerkt; vgl. § 21 lid 3 der Duitsche wet en van Nievelt t. a. p. blz. 186 die aan onze regeling de voorkeur meent te moeten geven boven de Duitsche; zie ook de Marez Oyens, t. a. p. blz. 96. § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. 549 gebruik mee, dat de huur eindigt op 1 Mei en 1 November, dan zal, wanneer de faillietverklaring wordt uitgesproken op 15 Januari, de huuropzegging (vóór 1 Februari) kunnen plaats hebben tegen 1 Mei; wordt de faillietverklaring uitgesproken na 1 Februari, dan kan de huuropzegging (vóór 1 Augustus) geschieden tegen 1 November. Mochten de huurpenningen vooruit zijn betaald, dan kan de huur niet eerder worden opgezegd dan tegen den dag waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt; art. 39. Door het eindigen van het recht van den huurder neemt ook een einde het recht van den onderhuurder; vgl. het arrest van den H. R. van 20 April 1916 Ned. Jur. 1916 blz. 586. Is de verhuurder degeen die de huur heeft opgezegd, dan is ook van toepassing art. 1 der Huuropzeggingswet, zoodat op verzoek van den gefailleerde de opzegging nietig kan worden verklaard en de huur kan worden verlengd; vgl. de beschikking van de huurcommissie te Sloten, bevestigd door den ktg. te Amsterdam, vermeld in W. 10639. Van den dag der faillietverklaring af is de huurprijs boedelschuld; art. 39 laatste zinsnede. De huurprijs van onroerende goederen, verschuldigd vóór den dag der faillietverklaring, is bevoorrecht op de in art. 1186 B. W. aangeduide goederen; vgl. art. 1185 no. 2 en de artt. 1186—1189 B. W. Verificatie daarvan is — anders dan van de huurpenningen verschenen na de faillietverklaring* — noodzakelijk. Geldt de bepaling van art. 39 alleen voor onroerende, of ook voor roerende goederen? De ktg. te Amsterdam nam bij vonnis van 31 Dec. 1914 W. 9768 het laatste aan en veroordeelde den curator, die de huur van rijwielen niet had opgezegd, tot betaling van de volle tot het einde der huur verschuldigde huursom. Ik zóu denken dat art. 39 het oog heeft alleen op huur van onroerende goederen: slechts dan en niet bij huur van roerende goederen heeft men plaatselijke gebruiken betreffende het eindigen der overeenkomst en betreffende den termijn van opzegging. Ook bij de tot-stand-koming der bepaling dacht men alleen aan huizen en landerijen. Bij faillietverklaring van den huurder van roerende goederen zal daarom art. 37 van toepassing zijn. Art. 40 regelt het geval dat de gefailleerde schuldenaar arbeiders in zijn dienst heeft. Zij kunnen de dienstbetrekking opzeggen en 550 § 38. DE OEVOLOEN DER FAILLIETVERKLARING. wederkeerig kan hun door den curator1) de dienstbetrekking worden opgezegd, onverschillig of deze is aangegaan voor bepaalden of voor onbepaalden tijd. Daarbij moeten evenwel in acht worden genomen de overeengekomen of wettelijke termijnen van opzegging, met dien verstande, dat — zonder rekening te houden met het bepaalde in de artt. 1639/ e. v. B. W. — in elk geval de dienstbetrekking kan worden beëindigd door opzegging met een termijn van zes weken. Van den dag der faillietverklaring is het loon boedelschuld2). De bepaling geldt voor alle arbeiders zonder onderscheid, voor directeuren van naamlooze vennootschappen zoowel als voor dienstboden. Wanneer geen van beide partijen gebruik maakt van het recht om de dienstbetrekking te doen eindigen, loopt zij door. Mogelijk is het dat de curator de hulp van den arbeider niet kan missen, b.v. bij voortzetting van het bedrijf (art. 98). De wijziging in het artikel, gebracht door art. VIII der wet op de arbeidsovereenkomst (wet van 13 Juli 1907 Stbl. no. 193), diende alleen om de bewoordingen in overeenstemming te brengen met die wet. Het faillissement van den arbeider heeft op de arbeidsovereenkomst geen invloed, vgl. art. 21 no. 2 en art. 37 lid 2 F.; zie ook art. 1639/> B. W. F. Beslag ook op zaken die aan den boedel zijn onttrokken; artt. 42—51. Tot het tijdstip der faillietverklaring is de schuldenaar bevoegd te handelen en naar goeddunken over zijn vermogen te beschikken. De toestand, waarin hij het vermogen door zijn handelingen en beschikkingen heeft gebracht, moet dus door de schuldeischers worden geëerbiedigd. Maar de wetgever heeft gemeend, dat op den schuldenaar de plicht rust niet willens en wetens het onderpand zijner schuldeischers te hunnen nadeele te verminderen of weg te maken. Voorkomen moet worden dat de waarborg van art. 1177 B. W. door zijne handelingen 1) Zie art. 68 lid 2 en art. 78 lid 1. 2) Een overeenkomst tusschen werkgever en arbeider waarbij aan laatstgenoemde bij faillissement van den werkgever meer mocht zijn toegezegd dan waarop hij ingevolge art. 40 aanspraak kan maken, is ongeldig; vgl. het vonnis der rb. te Rotterdam van 25 Maart 1915 W. 9831, Ned. Jur. 1915 blz. 1059. Dit zal ook gelden in geval van art. 39. § 38. DE QEVOLOEN DER FAILLIETVERKLARING. 551 verloren gaat. De mogelijkheid toch bestaat dat een schuldenaar, voorziende dat na korteren of langeren tijd zijne faillietverklaring zal volgen, één der schuldeischers bevoordeelt, ten eigen bate vermogensdeelen wegmaakt, of door andere maatregelen de gezamenlijke schuldeischers opzettelijk benadeelt. Vandaar dat reeds van de oudste tijden af de wetgevers er op bedacht zijn geweest middelen te geven om dergelijke handelingen ongedaan te maken en de deelen van het vermogen, die te kwader trouw aan het verhaal der schuldeischers zijn onttrokken, in den boedel terug te brengen. De regeling hieromtrent — volgens de memorie van toelichting van alle vraagstukken, waartoe het materiëel faillietenrecht aanleiding geeft, het moeilijkste — is vervat in de artt. 42—51 F. en in art. 1377 B. W. Wij verwijzen hier, ook wat de vroegere regeling betreft, naar de heldere uiteenzetting in de memorie van toelichting (v. d. Feltz I blz. 432 e. v. Bij de Romeinen had men voor dit doel de z.g. actio Pauliana. Deze naam wordt heden ten dage nog dikwijls gebruikt om aan te duiden de rechtsmiddelen die onze wet geeft om hetzelfde doel te bereiken. Daar evenwel bij ons een actie tot nietigverklaring niet noodzakelijk is, is de naam niet meer gepast; vgl. Molengraaff, F. blz. 244 noot 1. Men zie voorts over de geschiedenis der materie Kohier, Leitfaden (2e druk) § 20. Den algemeenen regel vindt men in art. 42. Ten behoeve van den boedel kan de nietigheid worden ingeroepen van alle vóór de faillietverklaring door den schuldenaar verrichte handelingen, hoe ook genaamd, waardoor de schuldeischers benadeeld zijn, mits bewezen worde dat bij het verrichten der handeling zoowel de schuldenaar als degene, met wien of te wiens behoeve hij handelde, de wetenschap bezat dat daarvan benadeeling der schuldeischers het gevolg zoude zijn. De goederen die ten gevolge van de nietige handeling aan den boedel zijn onttrokken keeren onder de voorwaarden en beperkingen bij de wet gesteld in den boedel terug. De nietigheid kan door den curator worden ingeroepen; noodig is derhalve niet een nietigverklaring of vernietiging door den rechter1). i) Verboden is het niet den rechter te vragen de nietigheid uitdrukkelijk te constateeren; vgl. Molengraaff, F. blz. 254. 552 § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. De curator, zich grondende op de nietigheid der handeling, kan hetgeen uit den boedel in handen van een derde is overgegaan rauwelijks terugvorderen en daarop ook revindicatoir beslag leggen; vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 15 Juni 1904 W. 8154 en het arrest van het gerechtshof te 's-Oravenhage van 30 Maart 1910 W. 9026.- Ook kan hij tegen een ingestelde vordering zich verweren met een beroep op de nietigheid, zonder verplicht te zijn een reconventioneele vordering in te stellen; vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz I blz. 438, het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 22 Juni 1909 W. 8931, dat van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 Juni 1910 W. 9100 en het arrest van den H. R. van 3 April 1911 W. 9169; anders Hamaker, W. Pr. N. en R. no. 1587 in zijn aanteekening bij het arrest van het gerechtshof te 's-Oravenhage van 27 Nov. 1899 en Mr. E. Belinfante, Ongeldigheid van rechtshandelingen, Prfschr. 1901 blz. 51 e. v. — Land (Lohman) IV blz. 262 acht buiten faillissement een actie tot nietigverklaring noodig, mede op grond van art. 1490 B. W.; zie ook Mr. O. A. E. B. M e ij e r, Het karakter der Pauliana naar Ned. recht, Prfschr. 1910 blz. 78 e. v. De nietigheid is eene relatieve; zij kan alleen worden ingeroepen „ten behoeve van den boedel". Degeen met wien de schuldenaar handelde kan haar niet inroepen, evenmin de schuldenaar zelf wanneer het faillissement door homologatie van een akkoord of op andere wijze mocht zijn geëindigd. Wijl de nietigheid alleen ten behoeve van den boedel bestaat, is de curator de aangewezen persoon om daarop een beroep te doen en om de rechtsvorderingen in te stellen, die gegrond zijn op de bepalingen' van de artt. 42—48; zie art. 49. Hij immers is belast met het behartigen der boedelbelangen en met het uitoefenen der rechten vart de gezamenlijke schuldeischers. De individueele schuldeischers kunnen zulk een rechtsvordering niet instellen; alleen is hun in art. 49 lid 2 het recht toegekend de toelating i eener vordering ter verificatievergadering te bestrijden op gronden i ontleend aan de bepalingen van artt. 42—48; zie het vonnis der rb. te Roermond van 7 Maart 1901 W. 7641. Ook kunnen zij, wanneer de curator nalatig blijft, bij den rechtercommissaris klagen en een bevel uitlokken overeenkomstig art. 69. Volgens art. 42 moeten, zooals de memorie van toelichting uiteenzet, de volgende vijf voorwaarden aanwezig zijn: § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. 553 1°. De schuldenaar moet een handeling hebben verricht, onverschillig of deze een tweezijdige1) of een eenzijdige2) is. 2°. De handeling moet door den schuldenaar onverplicht zijn verricht. Den schuldenaar kan geen grief treffen, wanneer hij datgene doet wat de wet hem als verplichting oplegt; hij maakt niet opzettelijk het onderpand zijner schuldeischers weg, wanneer hij b.v. schulden betaalt. En onredelijk zoude het zijn -dengene, die ontving dat waarop hij recht heeft, te nopen dit terug te geven aan den boedel. Het geven van een surplus door den schuldenaar, wanneer hij zich daartoe te voren bij een prolongatie- of beleeningsovereenkomst heeft verbonden, zal dus ook onaantastbaar zijn. Een onverplichte handeling is b.v. een hypotheekstelling voor een schuld die vroeger is aangegaan en waarbij toen geen hypotheek werd bedongen; vgl. het arrest van het geréchtshof te Arnhem van 18 Juli 1906 W. Pr. N. en R. no. 1920. Zij blijft onverplicht, ook wanneer de vroegere schuld tegelijk met de hypotheekstelling door schuldvernieuwing in een andere wordt omgezet; vgl. het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 12 Juni 1907 W. 8674, dat van den H. R. van 16 April 1908 W. 8705, alsmede het vonnis der rb. te Zierikzee van 27 Juni 1916 W. 9982; in strijd daarmee is eenigermate het arrest van J»et gerechtshof te Amsterdam van 1 April 1910 W. 9060, waartegen het beroep in cassatie- werd verworpen bij dat van den H. R. van 24 Maart 1911 W. 9161. Men zie ook het vonnis der rb. te Rotterdam van 11 Maart 1915 W. 9846, Ned. Jur. 1915 blz. 1096 (een handeling is onverplicht wanneer de gefailleerde daartoe niet door de wet en niet door een overeenkomst is verplicht; een moreele verplichting, waarvan de nakoming in rechte niet kan worden gevorderd, ontneemt aan de handeling dat karakter niet) en de arresten van het gerechtshof te 's-Oravenhage van 30 Maart 1910 W. 9026, van dat te 's-Hertogenbosch van 24 Juni 1907 W. 8733 en 1 Dec. 1908 w*. 8822, van dat te Arnhem van 8 Febr. 1916 W. 9932 en van dat te Amsterdam van 24 Oct. 1919 W. 10505, voorts Molengraaff, F. blz. 248 noot 1. 1) B.v. koop en verkoop, boedelscheiding (arrest gerechtshof 's-Hertogenbosch van 25 Juni 1907 W. 8733), oprichting van een naamlooze vennootschap (vonnis der rb. le Rotterdam van 26 Juni 1908 W. 8843), verrekening van een vordering met een tegenvordering (arrest van het gerechtshof te Arnhem van 17 Juni 1914 W. 9735, wat dit punt betreft niet vernietigd bij arrest van den H. R. van 23 April 1915 W. 9826). 2) B.v. het verwerpen van een erfenis; vgl. het vonnis der rb. te Haarlem Van 7 Juni 1898 W. 7174 en Land (Lohman) IV blz. 257, zie evenwel ook Diephuis, Ned. Burg. R. X blz. 451. Een verzuim, zooals het niet-opmaken van een boedelbeschrijving (artt. 182, 370 B. W.), valt hieronder niet. 554 § 38. DE QEVOLQEN DER FAILLIETVERKLARING. Er zijn twee uitzonderingen op den regel dat de nietigheid niet kan worden ingeroepen van handelingen waartoe de schuldenaar verplicht is, uitzonderingen die genoemd zijn in het hieronder te bespreken art. 47. 3°. De schuldeischers moeten door de handeling werkelijk benadeeld zijn, m. a. w. het actief van den boedel moet tengevolge van de handeling kleiner zijn geworden. Vgl. het vonnis der rb. te Rotterdam van 3 Nov. 1914, Ned. Jur, 1915 blz. 350; zie ook het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage ' van 15 Dec. 1916 W. 10135. Bedoeld is benadeeling van de schuldeischers in het algemeen, vermindering van het actief ten behoeve van de algemeenheid der schuldeischers, ook al mocht blijken dat enkele schuldeischers door de bestreden handeling zijn bevoordeeld; vgl. het arrest van den H. R. van 3 April 1911 W. 9169. 4°. De schuldenaar moet bij het verrichten der handeling de weteriscdiajgi^bezitten dat daarvan benadeeling der schuldeischers het gevolg zal zijn. De bewoording is met opzet minder streng dan die onder de vroegere wet. Toen werd geëischt (artt. 777 K- en 1377 B. W.), dat de handeling had plaats gehad ter bedriegelijke verkorting van de rechten der schuldeischers. De wetenschap, het bewustzijn dat de schuldeischers benadeeld worden, is thans voldoende; het bepaalde oogmerk, de bedriegelijke bedoeling om te benadeelen, is niet meer noodzakelijk." 5°. Degeen met wien of te wiens behoeve de schuldenaar handelde, moet bij het verrichten der handeling de wetenschap bezitten dat daarvan benadeeling der schuldeischers het gevolg zal zijn. Ook hier is het oogmerk om de schuldeischers te benadeelen geen vereischte en de wglensc/ia/j dat zij worden benadeejd, voldoende; vgl. het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 Juni 1910 W. 9100 (de zoon die bij de gefailleerde moeder inwoont, in haar zaak werkzaam is en de correspondentie voert, moet er mede bekend zijn dat de moeder niet in staat is hare schuldeischers ten volle te betalen); zie ook het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 22 Juni 1909 W. 8931 en dat van het gerechtshof te Arnhem van 22 Febr. 1911 W. 9158. Is hij met wien of te wiens behoeve de schuldenaar handelde te goeder trouw, dan zal de handeling niet nietig zijn. §38. DE OEVOLOEN DER FAILLIETVERKLARING. 555 De woorden: met wien of ie wiens behoeve zijn gekozen met het oog zoowel op overeenkomsten als op eenzijdige handelingen. Bij verwerping eener erfenis b.v. kan de nietigheid worden ingeroepen tegen hem die door de verwerping is gebaat, in geval ook hij wist dat de schuldeischers door de verwerping werden benadeeld. Die wetenschap moet hij hebben bij het verrichten der handeling, dus op het tijdstip waarop de schuldenaar verwerpt. Molengraaff, F. blz. 253 en Leidraad blz. 927 wil evenwel bij eenzijdige handelingen in aanmerking genomen zien het oogenblik der verkrijging, voor zooveel aangaat de wetenschap van dengene te wiens behoeve de schuldenaar heeft gehandeld; vgl. ook Veegens (Oppen heim) (5e druk) blz. 87 en 88. Het zal den curator dikwijls niet gemakkelijk zijn de onder nos. 4 en 5 bedoelde wetenschap bij beide partijen te bewijzen. Wel zullen feitelijke vermoedens hier veeltijds in aanmerking kunnen komen i), maar de bewijslast blijft toch op hem rusten. ~ Daarom heeft de wet in art. 43 te zijnen behoeve een i\'etMijk vermoeden aangenomen, in geval de drie aldaar genoemde soorten van handelingen kort vóór de faillietverklaring zijn verricht. Is namelijk de handeling, waardoor de schuldeischers benadeeld ?ijn, verricht binnen veertig 2». bij handelingen ter voldoening van- en zekerheidstelling voor een niet opeischbare schuld2); 3". bij handelingen, door den schuldenaar verricht met of ten behoeve van zijn echtgenoot of zijn bloed- of aanverwanten tot in den derden graad3). Tegenbewijs is volgens art. 43 toegelaten1): het wettelijk vermoeden 1) Vgl. b.v. het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 1 Dec. 1908 W. 8822. 2) Vgl. het vonnis der rb. te Leeuwarden van 15 Dec. 1904 W. 8337, het arrest van, het gerechtshof aldaar van 14 Juni 1905 W. 8286 en het arrest van den H. R. van 16 Febr. 1906 W. 8340. 3) Vgl. het vonnis der rb. te Rotterdam van 24 Dec. 1900 P. v. J. 1901 no, 29. i) De vroege»? wet bepaalde in het onder 2 genoemd geval absolute nietigheid der handeling: vgl. artt. 773 en 774 K., Molengraaff, F. blz. 247 en v. d. Feltz I blz. 437. 556 § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. moet dus wijken, wanneer degeen tegen wien de nietigheid wordt ingeroepen goede trouw bewijst, niettegenstaande de handeling binnen 40 dagen vóór de faillietverklaring is verricht. Hij zal dus kunnen bewijzen dat hij of de schuldenaar geen reden had om te meenen dat de schuldeischers door de handeling, waartegen de curator opkomt, werden benadeeld; vgl. Molengraaff, F. blz. 258. Bij schejtktogegjtoor den gefailleerde gedaan neemt de wet eerder" en gemakkelijker de nietigheid aan. De voorwaarden, hierboven onder nos. 2 en 3 vermeld, zijn hier van zelf aanwezig. De begiftigde krijgt een voordeel zonder eenige opoffering zijnerzijds. Ook wanneer de schenking ongedaan wordt gemaakt lijdt hij geen verlies, mist hij slechts een voordeel. Vandaar dat een schenking als nietig wordt aangemerkt, ook wanneer de begiftigde te goeder trouw was. De hierboven onder no. 5 vermelde voorwaarde behoeft daarom niet aanwezig te zijn. Art. 44 bepaalt n.1. dat voor het inroepen van door den schuldenaar gedane schenkingen de curator kan volstaan met aan te toonen dat de schuldenaar op het oogenblik der schenking wist, dat hij daardoor zijn schuldeischers benadeelde, onverschillig of de begiftigde die wetenschap al dan niet deelde. In art. 44 wordt gesproken van schenkingen, in art. 1377 B. W. van het meer omvattende „handelingen om niet". Men zal evenwel ook ten aanzien van de schenkingen, waarvan art. 44 gewaagt, moeten denken niet aan het enge, formeele begrip bedoeld in den elfden titel van het 3e Boek B. W., maar aan de meer ruime beteekenis van bevoordeeling uit vrijgevigheid. Ook kwijtschelding van een schuld zal er onder kunnen vallen; vgl. het arrest van den H. R. van 10 Jan. 1902 W. 7706. Een hypotheekstelling of een in-pandgeving voor een vroeger aangegane schuld is niet een schenking; vgl. Molengraaff, F. blz. 260 en het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 22 Juni 1909 W. 8931; zie ook bij v. d. Feltz, I blz. 524. Blijkens art. 45. wordt in overeenstemming met het beginsel van art. 43 een wettelijk vermoeden aangenomen, in geval de schenking is gedaan .kort vóór de faillietverklaring. Vermoed wordt n.1. dat bij schenkingen, gedaan binnen 40 dagen vóór de faillietverklaring, de schuldenaar de wetenschap had dat de schuldeischers daardoor benadeeld worden, altijd behoudens tegenbewijs te leveren door den begiftigde. Is deze een bloed- of aanverwant tot in den derden graad van den schenker, dan wordt de termijn van veertig dagen verdubbeld; art. 45 lid 2. 1 a § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. 557 In navolging van het Romeinsche recht i) bepaalt intusschen art. 46 dat de begiftigde, van wien niet blijkt dat hij met den vermogenstoestand van den schenker bekend was, niet verplicht is het door hem ontvangene terug te geven, voor zoover hij aantoont dat hij "ten tijde der faillietverklaring ten gevolge der schenking niet was gebaat. Men wil den begiftigde, die te goeder trouw is, niet verplichten het geschonkene terug te geven, als hij daardoor een ongerechtvaardigd verlies in zijn vermogen zoude lijden. Heeft hij het geschonkene niet meer, is het verteerd, toont hij aan — zooals art. 46 in andere woorden zegt —, dat hij ten tijde der faillietverklaring door de schenking niet was gebaat, dan is hij tot teruggave niet verplicht, tenzij de curator bewijst dat hij met den ongunstigen vermogenstoestand van den schuldenaar wel bekend was. Bekend op welk oogenblik? Men mag aannemen hetzij op het oogenblik der schenking, hetzij op dat der vertering of wederwegschenking; vgl. Veegens, blz. 92 en Molengraaff, F. blz. 163. Het voldoen aan een opeischbare schuld door den schuldenaar is een verplichte handeling, zoodat de nietigheid daarvan in het algemeen niet kan worden ingeroepen. Maar daarop zijn twee uitzonderingen, beide in art. 472) genoemd,n.1. wanneer wordt aangetoond: i. öf, dat hij die de betaling ontving wist, dat het faillissement van ) den schuldenaar reeds was aangevraagd, öf, dat de betaling het gevolg was van overleg tusschen den <\ schuldenaar en den schuldeischer, ten doel hebbende dezen j| door die betaling boven andere schuldeischers te begunstigen3), m Weet de schuldeischer dat een verzoek of een aangifte tot faillietverklaring van den schuldenaar reeds is ingediend, dan handelt hij in strijd met de goede trouw, die hij ook jegens medeschuldeischers in acht heeft te nemen wanneer hij nu nog, na meer of minder aandrang zijnerzijds, betaling aanneemt en zich op die wijze aan den concursus onttrekt. Ten aanzien van de tweede uitzondering zij opgemerkt, dat de curator zal moeten bewijzen het overleg tusschen schuldeischer en schuldenaar 1) L. 6 § 11 Dig. XLII, 8. 2) Met opzet staat in het begin van het art. „voldoening" in plaats van „betaling", om te doen uitkomen dat niet alleen bedoeld is betaling van een geldsom, maar dat de wet het oog heeft op elke schuld, onverschillig wat haar inhoud is; vgl. bij v. d. Feltz I blz. 451. 8) Vgl. hierbij art. 344 W. v. S.; Veegens, 5e druk blz. 261 en Noyon, Verklaring op art. 344. 558 § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. om eerstgenoemde te bevoordeelen boven andere schuldeischers; vgl. het vonnis der rb. te Tiel van 7 Dec. 1906 W. 8690 en dat van de rb. te 's-Hertogenbosch van 19 April 1907 W. 8663. De bepaling laat . onaangetast de inning van schulden, ook al mocht de schuldeischer, toen hij op betaling aandrong of beslag legde, een faillissement hebben geducht. In overeenstemming met buitenlandsche wetten 1) is een uitzondering aangenomen ten opzichte van den houder van een papier aan order of toonder die, uit hoofde zijner rechtsverhouding tot vroegere houders, tot aanneming der betaling verplicht is. Van hem kan met een beroep op art. 47 terugvordering niet geschieden; art. 48. De houder van een wissel, een orderbiljet of een assignatie moet, ook wanneer het faillissement van den schuldenaar reeds mocht zijn aangevraagd, op den vervaldag betaling vragen 2) en bij gebreke daarvan tijdig protesteeren (art. 179 K.). Verzuimt hij dit, dan verliest hij zijn verhaal op voorgangers (art. 201 K-)- Het zou daarom onredelijk zijn hem te nopen het aldus ontvangene aan den boedel terug te geven, terwijl hij regres op zijn voormannen niet meer heeft. ' Het tweede lid van art. 48 heeft tot doel de mogelijkheid af te snijden, dat van de bepaling van het eerste lid gebruik wordt gemaakt om v art. 47 te ontduiken. Doet het geval van het le lid zich voor, dan is hij te wiens bate het papier is uitgegeven3) verplicht de door den schuldenaar betaalde som aan den boedel terug te geven, wanneer wordt aangetoond dat hij bij de uitgifte van het papier wist dat het faillissement van den schuldenaar was aangevraagd, of dat de uitgifte het gevolg was van het in art. 47 bedoelde overleg. Is het faillissement geëindigd door de homologatie van een akkoord, dan vervallen de rechtsvorderingen gegrond op de artt. 42—48; art. 50. Dit spreekt wel van zelf, omdat er geen boedel meer is waarop het faillissementsbeslag rust en omdat de nietigheid alleen ten behoeve van dien boedel kan worden ingeroepen. Daarom bestaat volgens art. 50 dan ook deze uitzondering, dat in geval het akkoord boedelafstand inhoudt, de vorderingen niet vervallen en door den vereffenaar ten *) Par. 34 der Duitsche Konkursordnung, art. 449 van den Franschen C. de C, art. 449 van den Belgischen C. de C. 2) Ten aanzien van kassierspapier en ander papier aan toonder bedoeld in de artt. 221 e. v. K. zie men de artt. 225—227. 3) Gewoonlijk de trekker, die op deze wijze betaling van den schuldenaar erlangt, of ook b.v. de derde voor wiens rekening de wissel is getrokken. ' § 38. DE OEVOLOEN DER FAILLIETVERKLARING. 559 behoeve van de schuldeischers kunnen worden vervolgd of ingesteld. Dan immers blijft het belang der gezamenlijke schuldeischers bestaan en heeft feitelijk alleen deze verandering plaats, dat er in plaats van de gerechtelijke een contractueele vereffening geschiedt; vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 10 Oct. 1899 W. 7439. Zie ook het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 27 Nov. 1917 W. 10300, bevestigd bij arrest van het gerechtshof aldaar van 10 Febr. 1919 W. 10468, waarbij is beslist dat art. 50 een bepaling bevat van openbare orde, zoodat de schuldeischers niet de hierbedoelde vorderingen kunnen instellen, ook niet wanneer dit bij het accoord mocht zijn bepaald. Wanneer door de nietige handeling eenig goed of geld uit het vermogen van den schuldenaar mocht zijn gegaan, dan is hij tegen iwien de nietigheid wordt ingeroepen verplicht het ontvangene terug lte geven — altijd behoudens de zooeven vermelde in art. 46 opgeInomen beperking; art. 51 lid 1. 1 Is hij tot teruggave niet in staat, of kan hij het ontvangene niet meer teruggeven in den toestand waarin hij het ontving, dan is hij npt schadevergoeding verplicht; art. 51 lid 2. I Rechten op het terug te geven goed, die derden te goeder trouw hebben verkregen, worden evenwel geëerbiedigd; art. 51 lid 3. Door deze laatste bepaling is een geschilpunt opgelost dat onder de vroegere wet bestond. De vraag was hoe het zal gaan, wanneer de verkrijger het terug te geven onroerend goed heeft vervreemd of daarop een zakelijk recht, b.v. hypotheek, heeft gevestigd. De H. R. had bij arrest van 28 Maart 1884 W. 5019 beslist, dat de goederen vrij en onbezwaard tot den boedel terugkeeren. Terecht wordt in de memorie van toelichting1) dit stelsel, waarbij het onverschillig is of de derde al dan niet te goeder trouw is, afgekeurd. Aan transacties met onroerend goed wordt daardoor alle zekerheid ontnomen. Koopers en geldschieters loopen steeds gevaar met een beroep op de z.g. Pauliana hun goed of hun zekerheid kwijt te raken. En hoe zullen zij ooit afdoende gewaarborgd kunnen zijn dat niet een vroegere overdracht aanleiding geeft tot zulk een beroep? Men begreep dat, in plaats van een vernietiging ex tune (= geheel herstel van den toestand zooals deze was vóór de nietige handeling), moest komen een vernietiging ex nunc (= herstel van den vorigen toestand alleen voor zoover dit mogelijk is bij eerbiediging van de rechten inmiddels door derden te goeder trouw verkregen). Vandaar de bepaling van lid 3, die trouwens in overeen- i) v. cl. Feltz I blz. 457. 560 § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. stemming is met de regeling in buitenlandsche wetten'). Dat degeen tegen wien de nietigheid wordt ingeroepen tot schadevergoeding verplicht is, nu het recht van den derde wordt gehandhaafd, bepaalt het 2e lid van art. 51. Is de derde verkrijger of hij aan wien een zakelijk recht is gegeven te kwader trouw, dan vervalt zijn recht en komt het goed onbezwaard in den boedel terug. Daartegenover staat de gehoudendheid van den curator om uit den boedel terug te geven de tegenpraestatie, n.1. hetgeen de schuldenaar had ontvangen of de waarde daarvan. Althans voor zoover de boedel daardoor is gebaat. Is dit niet het geval, is b.v. het ontvangene door den schuldenaar vóór de faillietverklaring verteerd, dan kan hij, tegen wien de nietigheid is ingeroepen, niet anders dan als concurrent schuldeischer in het faillissement opkomen, hetzij voor het geheel, hetzij voor het tekortkomende; art. 51 laatste lid. In art. 1377 B. W. is geregeld de nietigheid van door den schuldenaar verrichte handelingen, waardoor de schuldeischers zijn benadeeld zonder daaropvolgend faillissement van den schuldenaar. Bij art. 3 der wet ter invoering van de Faillissementswet is de bepaling gewijzigd en in overeenstemming gebracht met de regeling in geval van faillissement van den schuldenaar; zie hieromtrent bij v. d. Feltz I blz. 519 e. v. Tegelijkertijd is in art. 1490 B. W. het voorlaatste lid bijgevoegd. In Frankrijk is de materie geregeld in de artt. 446 en 447 C. de C. en in art. 1167 C. c.; zie ook artt. 448 en 449 C. de C. In art. 446 worden opgenoemd een aantal handelingen om niet en daarmede gelijkgestelde handelingen, die tegenover den boedel nietig zijn, wanneer zij zijn verricht sedert het tijdstip waarop de schuldenaar geacht wordt zijn betalingen te hebben gestaakt (vgl. art. 441 C. de C.) of wanneer zij zijn verricht gedurende de tien daaraan voorafgaande dagen. In art. 447 wordt bepaald, dat andere handelingen, door den gefailleerde verricht tusschen het tijdstip waarop hij zijne betalingen heeft gestaakt en het vonnis van faillietverklaring, nietig kunnen worden verklaard, wanneer de tegenpartij met de staking der betaling bekend was; vgl. Thaller nos. 1806 e. v., Percerou (Thaller) I nos. 500—746, Planiol II nos. 296 e. v. 1) Vgl- § 37 lid 2 der Duitsche en § 38 der Oostenrijksche Konkursordnung; Percerou (Thaller) I no. 653 en Lyon-Caen en Renault VII nos. 330 en 396. § 38. de gevolgen der faillietverklaring. 561 ' In Duitschland geeft de Konkursordnung in de §§ 29—42 een regeling. Buiten faillissement geldt de z.g. Anfechtungsgesetz van 21 Juli 1879 gewijzigd 17 Mei 1898»); vgl. Kohier, Lehrbuch §§ 37—46 en Leitfaden §§ 19—27; Hellmann §§ 31—35 en verdere literatuur aldaar blz. 303 noot 1. Voor Oostenrijk zie men de §§ 27—43 der Konkursordnung en buiten faillissement de Anfechtungsordnung, die tegelijk met de Konkursordnung in werking is getreden; R i n t e 1 e n § 39 e. v. O. Schuldvergelijking en verrekening; artt. 53—56. De schuldvergelijking vindt men in het algemeen geregeld in de 4e afdeeling van den vierden titel van Boek III B. W, en de vereischten daarvoor in het bizonder in art. 1463 B. W. Een andere en ruimere regeling is er in geval van faillissement. Met name geldt dan niet het vereischte dat beide schulden voor een dadelijke vereffening en opeisching vatbaar moeten zijn2). Het is niet billijk dat een schuldenaar van den gefailleerde, die op hem een vordering heeft met een tijdsbepaling of onder een voorwaarde, verplicht zoude wezen zijn schuld ten volle te betalen, terwijl hij bij het opeischbaar worden zijner vordering niets meer zoude vinden om daarop verhaal uit te oefenen, of zich met enkele percenten zoude moeten tevreden stellen. Iedere schuldeischer, zegt de memorie van toelichting (v. d. Feltz I blz. 462), ook een voorwaardelijke, mag zijn schuld aan den boedel, al is deze ook onvoorwaardelijk, als een onderpand beschouwen voor de richtige betaling zijner vordering; vgl. het vonnis der rb. te Leeuwarden van 25 Oct. 1917 Ned. Jur. 1918 blz. 91. Vandaar dat art. 53 bepaalt, dat hij, die èn schuldenaar èn schuldeischer van de gefailleerde is, zich op schuldvergelijking kan beroepen, indien zijne schuldvordering en zijne schuldplichtigheid beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met den gefailleerde verricht. Zoo noodig worden de vorderingen op den gefailleerde berekend naar de regels^ in de artt. 130 en 131 gesteld. i) Gesetz betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners auszerhalb des Konkursverfahrens. ' J) Onder de'vroegere wet werd zeer getwist over de vraag, of vorderingen die door het faillissement opeischbaar worden (art. 1307 B. W. en art. 131 F.) in vergelijking kunnen worden gebracht; vgl. de memorie v. toelichting bij v. d. Feltz I blz. 461 noot ï. polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 36 562 § 38. DE OEVOLOEN DER FAILLIETVERKLARINO. Jry Geëischt wordt alleen dat beide vorderingen vóór de faillietverklaring £ ■ J zijn ontstaan i) of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring ' met den gefailleerde verricht. In aanmerking komen dus aan beide ^ kanten ook niet-opeischbare en voorwaardelijke vorderingen, zoomede ___i__andere die—genoemd- zijn rrr'ó'eartt. 131 en 133 F.; vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 30 Nov. 1917 W. 10254, Ned. Jur. 1917 blz. 209 en dat van de rb. te Leeuwarden van 15 Oct. 1917 Ned. Jur. 1917 blz. 91. De vordering op den failliet wordt geregeld naar de regels in de artt. 130 en 131 gesteld2); „zoo noodig", zegt lid 2 van art. 53, omdat de vordering somwijlen voor het volle bedrag in aanmerking kan komen, b.v. wanneer zij vervalt binnen één jaar na den dag der faillietverklaring (art. 131 lid 2)3). In art. 133 is sprake van vorderingen waarvan de waarde onbepaald, onzeker, niet in Hollandsch geld of in het geheel niet in geld is uitgedrukt. Onder de eerste soort vallen die welke strekken tot vergoeding van kosten, schaden en interessen; het bedrag der schade moet dan worden berekend naar den toestand op den dag der faillietverklaring; vgl. het vonnis der rb- te 's-Gravenhage van 29 Oct. 1907 W. 8621. Heeft een schuldenaar een vordering tot schadevergoeding tegen den boedel op grond van art. 37 of art. 38, dan kan hij zich ook op schuldvergelijking beroepen, wijl de vordering voortvloeit uit de overeenkomst, die door hem vóór de faillietverklaring met den gefailleerde was gesloten; vgl. Molengraaff, F. blz. 275. Is de vordering van den boedel met een tijdsbetaling, dan kan de tegenpartij eveneens op vergelijking een beroep doen, doch alleen door het volle bedrag in rekening te brengen. De vordering op hem, zijn i) De cursief gedrukte woorden zijn ingevoegd, omdat onder handelingen met den gefailleerde verricht niet de verbintenissen uit de wet vallen; vgl. v. d. Feltz I blz. 463. s) Vgl. het arrest van gerechtshof te Arnhem van 17 Juni 1914 W. 9735, vernietigd bij dat van den H. R. van 23 April 1915 Wi 9826. 3) Bij een vordering onder een opschortende voorwaarde heeft alleen dan compensatie plaats, wanneer zij wordt geverifieerd op de wijze in art. 130 lid 1 bepaald. Doet het geval van lid 2 zich voor, dan is er onzekerheid totdat de voorwaarde is vervuld en heeft voorloopig geen compensatie plaats. Maar de schuldenaar van den boedel, die voorwaardelijk voor het volle bedrag is ge-, verifiêerd, behoeft zijne schuld aan den curator niet te betalen vóórdat die onzekerheid is opgeheven. Hij heeft een dilatoire exceptie; vgl. bij v. d. Feltz I blz. 463. De borg van den schuldenaar, die na diens faillissement den schuldeischer heeft betaald, kan zijne regresvordering in vergelijking brengen met een schuld aan den boedel, omdat die (voorwaardelijke) vordering ontstaan is vóór de faillietverklaring en de vereischten van art. 53 hier dus aanwezig zijn; vgl. het arrest van den H. R. van 13 Nov. 1903 W. 7986. § 38. DE QEVOLOEN DER FAILLIETVERKLARING. 563 schuld, wordt niet teruggebracht tot de contante waarde op den dag der faillietverklaring. De memorie van toelichting (v. d. Feltz I blz. 462) geeft een goede verklaring van dit verschil in behandeling. Immers de boedel wordt tot betaling gedwongen vóór den vervaldag; de schuldenaar van den boedel wordt daartoe nooit verplicht (art. 1305 B. W.). Bevoegd er toe is hij wel en hij zal dus alleen dan op schuldvergelijking een beroep doen, wanneer dit in zijn belang is. Men bedenke daarbij dat alleen de tegenpartij, niet de curator, zich op grond van art. 53 op de compensatie kan beroepen. Voor den curator blijft de regeling van het B. W. gelden. De schuldvergelijking kan aanleiding geven tot misbruik. Immers een schuldenaar van den boedel, die het faillissement van zijn schuldeischer ziet aankomen, zoude vorderingen tegen hem kunnen opkoopen • om die vervolgens voor het volle bedrag in compensatie te brengen., Daardoor zoude de boedel onrechtmatig worden benadeeld. Om dit te voorkomen bepaalt art. 54 dat de schuldenaar van den gefailleerde zijn schuld niet kan vergelijken met een vordering door hem tegen den gefailleerde verkregen, noch de schuldeischer zijne vordering met een schuld aan den gefailleerde door hem van een derde overgenomen1), terwijl die schuldenaar of schuldeischer wist dat de faillietverklaring reeds was aangevraagd of aangevraagd zou worden. Vgl. het vonnis der rechtbank te Winschoten van 17 Maart 1897 W. 7035, vernietigd bij arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 29 Dec. 1897 W. 7069, terwijl de cassatie daartegen is verworpen bij arrest van den H. R. van 10 Nov. 1898 W. 7200. Hof en H. R. namen aan dat men de wetenschap moet hebben, dat iemand het plan heeft het faillissement aan te vragen. De ruimere leer, dat voldoende is de wetenschap dat het faillissement ieder oogenblik kan worden aangevraagd, is gehuldigd in het vonnis der rechtbank en wordt verdedigd door Molengraaff F. blz. 279 e. v. Zijn de vorderingen of schulden na de faillietverklaring overgenomen, dan kunnen zij nimmer in vergelijking worden gebracht; art 54 lid 2. Het overnemen van een schuldvordering geschiedt door de akte van overdracht (art. 668 B. W.), niet door de beteekening of erkenning bedoeld in art. 668 lid 2; deze kan dus desnoods na de faillietverklaring' i) Dit laatste kan alleen met medewerking van den thans-gefailleerde. 564 § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. geschieden; vgl. het arrest van den H. R. van 24 Febr. 1911 W. 9145, hierboven blz. 524. Een bepaling van dezelfde strekking als art. 54 geeft het volgende artikel. Wil een schuldenaar van den gefailleerde zijn schuld vergelijken met een vordering aan order of toonder, dan moet hij bewijzen reeds op het oogenblik der faillietverklaring te goeder trouw eigenaar gefeest te zijn van het order- of toonderpapier; art. 55. Dezelfde bepaling, doch alleen ten aanzien van wissels en orderbriefjes (art. 209 K.), was reeds opgenomen in art. 205 K, hetwelk dan ook is afgeschaft bij de Invoeringswet. Dat de schuldenaar eigenaar moet zijn op het oogenblik der faillietverklaring, volgt reeds uit art. 54 lid 2. Het bizondere is hier dat hij ook zijn goede trouw moet bewijzen, alweder om opzettelijke benadee- ■ ling van den boedel te voorkomen. Men meende hier te moeten af wijken . :| van den regel dat goede trouw steeds wordt ondersteld, omdat het ' zoo gemakkelijk is aan den vooravond van het faillissement schuldvorderingen aan toonder of aan order voor weinige percenten op te koopen om die voor 100 percent in vergelijking te brengen; vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz I blz. 465 en het vonnis der rb. te Amsterdam van 30 Juni 1898 W. 7168. Zie ook het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 21 Oct. 1919 W. 10514 en 10591, W. Pr. N. en R. no. 2612, waarbij met vernietiging van een vonnis der rb. te Roermond van 20 Dec. 1917 Ned. Jus. 1918 blz. 700 werd beslist, dat onder verkrijging te goeder trouw moet worden verstaan, dat het toonderpapier niet moet zijn verkregen om het in een naderend faillissement van den schuldenaar ter compensatie te gebruiken. In dit geval wist degeen die zich op compensatie beriep, toen hij het papier door aankoop verkreeg, dat de later gefailleerde wrak stond en zijn schuldeischers op niet meer dan. 70 percent konden rekenen. Omdat er toen evenwel nog geen sprake was van faillissement, nam het Hof aan dat het papier niet was gekocht om zich daarvan in het faillissement te bedienen en dat dus bij den koop de goede trouw bestond. Dit is m. i. een te enge opvatting. Wanneer men weet, dat iemand wrak staat en zijn schuldeischers niet ten volle kan betalen, kan men diens faillissement zien naderen en zal men vorderingen tegen hem voor minder dan de nominale waarde kunnen opkoopen. Intusschen is het cassatieberoep tegen 's Hofs beslissing — in strijd met de conclusie van den advocaat-generaal — verworpen bij arrest van den H. R. van 18 Juni 1920 W. 10613. Bij de schuldvergelijking gaat de wet van het standpunt uit, dat het niet billijk is een schuldenaar van den boedel te verplichten de § 38. DE OEVOLOEN DER FAILLIETVERKLARING. 565 volle schuld te betalen, terwijl hij slechts percentsgewijze betaling voor zijn vordering zal erlangen. Eenzelfde beginsel heeft aanleiding gegeven tot de bepaling van art. 56. Hij, die zich met den gefailleerde in een gemeenschap bevindt welke ten gevolge van of tijdens het faillissement van den schuldenaar wordt ontbonden, is bevoegd van het bij scheiding aan den gefailleerde komende aandeel in de baten diens aandeel in de ter zake van die gemeenschap aangegane schulden af te houden. Dikwijls zal, wanneer de gefailleerde zich in een gemeenschap bevindt, de bepaling niet te pas komen, omdat bij ontbinding dier gemeenschap vereffening zal plaats hebben en eerst de schulden worden betaald vóórdat baten worden verdeeld; vgl. hierboven blz. 317 e. v. ten opzichte van een vennootschap onder firma. In andere gevallen, b.v. bij ontbinding eener maatschap of bij verdeeling van gemeenschappelijke goederen, gelden de bepalingen omtrent boedelscheiding (artt. 1689, 628 B. W.) en is zulk een voorafgaande vereffening niet voorgeschreven. Niet alleen van de baten maar ook van de schulden heeft dan gelijke verdeeling plaats. Daaraan zijn de schuldeischers evenwel niet gebonden. Tegenover hen blijft voor het geheel aansprakelijk degeen die de overeenkomst heeft gesloten. Deze heeft voor hetgeen hij boven zijn aandeel mocht hebben betaald verhaal op zijn compagnon of deelgenoot. Is deze failliet, dan kan hij slechts als concurrent schuldeischer in diens boedel opkomen. Dit is hierom niet billijk, omdat de boedel het volle deel van de baten geniet en de schuld was aangegaan ook ten behoeve van dat deel. Om die onbillijkheid weg te nemen, dient de bepaling van art. 56. Men mag aannemen dat het artikel ook geldt in geval vóór de definitieve verdeeling, dus tijdens de scheiding en deeling, een der deelgenooten failleert, b.v. wanneer na het openvallen eener nalatenschap een der erfgenamen te haren behoeve schulden heeft gemaakt; vgl. bij v. d. Feltz, I blz. 468/469 en Molengraaff, F. blz. 313, zie ook Veegens blz. 102 en voorts over art. 56 Mr. J. J. C. Eschauzier, Het faillissement van een lid van een gemeenschap, Prfschr. 1905 blz. 37 e. v. H. Hypotheek, pand en recht yan terughouding; artt 57—60. Schuldeischers van den gefailleerde kunnen in het algemeen — behoudens de bepaling van art 25 — hunne rechten alleen doen gelden door zich aan te melden ter verificatie. Dit geldt ook voor hen 566 § 38. DE OEVOLQEN DER FAILLIETVERKLARING. wier vordering verzekerd is door voorrecht, pand of recht van hypotheek. Willen zij dit erkend zien, dan moeten zij hiervan mede opgave doen; vgl. de artt. 26, 29, 110, 113 en 119 en ook art. 180 F. fj Voor enkele schuldeischers geldt dit niei De hypothecaire schuldeischer, die het beding heeft gemaakt van art. 1223 lid 2 B. W., alsmede elke pandhouder kan zijn recht uitoefenen, d. i. het hem verhypothekeerde of verpande goed verkoopen, alsof er geen faillissement ware; art. 57. Deze bevoegdheid hebben derhalve alleen zoodanige schuldeischers, die ook buiten faillissement het recht hebben van eigenmachtigen verkoop»). Zij moeten hun recht uitoefenen binnen een maand nadat de insolventie is begonnen, dus gewoonlijk binnen een maand na de verificatievergadering, behoudens de bevoegdheid van den rechter-commissaris om dien termijn te verlengen; art. 58. Dit is een eindtermijn; ook vóór de insolventie mag de schuldeischer verkoopen. Verificatie is niet noodig. Wel zal die moeten geschieden bij een vordering onder een opschortende voorwaarde of met een tijdsbepaling, of bij een andere vordering bedoeld in art. 131. De schuldeischer heeft hier wel het recht het verhypothekeerde of verpande goed zelf te verkoopen, maar kan dit eerst doen na verificatie en niet anders dan tot verhaal van het bedrag waarvoor de vordering is erkend; art. 57 lid 2. Bij een vordering door hypotheek of pand gedekt wordt gewoonlijk bedongen dat zij opeischbaar wordt in geval van faillissement van den schuldenaar. Vandaar dat art. 57 lid 2 minder dikwijls van toepassing is, dan men allicht zoude denken. i) Hel spreekt van zelf, dat een hypothekaire schuldeischer alléén dan kan verkoopen en alléén dan ter verificatie zich kan aanmelden, wanneer hij werkelijk op den dag der faillietverklaring iets te vorderen heeft. Dit geldt ook bij krediethypotheken en bij hypotheken van voogden, curators, ambtenaren en andere personen tot zekerheid van hun beheer. Hebben zij, te wier behoeve hypotheek is gesteld, op den dag der faillietverklaring niets te vorderen, dan worden hunne hypothekaire inschrijvingen ingevolge art. 188 doorgehaald na het verbindend worden der uitdeelingslijst waarbij de opbrengst van het goed tot verdeeling is gekomen. Hun zekerheid zijn zij dus kwijt. Men zie de uitvoerige gedachtenwisseling over deze zaak bij het tot stand komen der wet bij v. d. Feltz I blz. 470 e. v. en Molengraaff, Faillitsementswet blz. 327. § 38. DE OEVOLQEN DER FAILLIETVERKLARING. 567 Verificatie is ook noodig wanneer de opbrengst van het goed niet toereikende is om de schuld te voldoen en de schuldeischer voor het ontbrekende_als concurren^ schujdei^cher in den boedel wil optreden; art. 59 lid 2. Heeft de schuldeischer binnen den gestelden termijn van eer^ maand niet verkocht, dan zal de curator de verpande voorwerpen opeischen en deze, evenals de verhypothekeerde goederen, zelf doen verkoopen op de wijze in art. 174 omschreven1), behoudens het recht van den pandhouder of hypothekairen schuldeischer op de opbrengst daarvan; art. 58 2). De kooper moet in dit geval den koopprijs aan den curator afdragen en mag dien niet, hetzij voor het geheel hetzij voor een deel, betalen aan den hypotheekhouder; vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 Febr. 1912 W. 9330, waartegen het beroep in cassatie is verworpen bij arrest van den H. R. van 10 Jan. 1913 W. 9493. Op de uitdeelingslijst zal voor den pandhouder en den hypothekairen schuldeischer het bedrag worden uitgetrokken waarvoor hij batig kan worden gerangschikt op de opbrengst. Het voordeel voor den pand- of hypotheekhouder wanneer hij zelf verkoopt bestaat vooreerst hierin, dat hij zijn vordering zoo spoedig mogelijk betaald krijgt en dus niet behoeft te wachten op het verbindend worden der uitdeelingslijst. En in de tweede plaats hierin, dat hij nimmer behoeft bij te dragen in de algemeene faillissementskosten, zooals uitdrukkelijk is bepaald in art. 182. Verkoopt de curator, dan worden die kosten omgeslagen ook over het verpande of verhypothekeerde goed. De kans bestaat dan, dat de opbrengst van het goed verminderd met het aandeel in de faillissementskosten niet toereikend is om de vordering te voldoen; vgl. het vonnis der rb. te Groningen van 27 Sept. 1901 W. 7684, waarin geoorloofd werd verklaard de overeenkomst met den curator, dat de schuldeischer zijn recht om te verkoopen niet zal uitoefenen op voorwaarde dat geene faillissementskosten te zijnen laste zullen worden gebracht. 1) Dus in het openbaar of met toestemming van den rechter-commissaris ondershands; zie ook art. 67 lid 2 en art. 78 lid 1. 2) De bepaling onderstelt natuurlijk dat het verpande of verhypothekeerde goed eigendom is niet van een derde maar van den gefailleerde, dus deel uitmaakt van den boedel; vgl. de beschikking van den H. R. van 25 Maart 1913 W. 9495. 568 § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. Acht de curator het in het belang van den boedel, dan kan hij te allen tijde het verpande voorwerp lossen x) tegen voldoening van het daarop verschuldigde met de interesten en kosten; art. 58 lid 2. Hier is sprake alleen van verpande voorwerpen 2), dus van roerende goederen, omdat de waarde van deze goederen b.v. van effecten of koopwaren dikwijls aan schommelingen onderhevig is en het dus in het belang van den boedel kan zijn, dat niet de pandhouder maar de curator het tijdstip van den verkoop bepaalt'). Molengraaff, F. blz. 289 is terecht van oordeel dat de curator, wiens plicht het is steeds de belangen van den boedel te behartigen, dezelfde bevoegdheid heeft ook ten aanzien van onroerende met hypotheek bezwaarde goederen. Art. 58 lid 2 is dus eigenlijk overbodig. De hypothekaire schuldeischer, of de pandhouder die het goed heeft verkocht, moet de opbrengst aan den curator verantwoorden en aan dezen uitkeeren hetgeen overschiet na aftrek van het verschuldigde met de interesten en kosten; art. 59 lid 1. De hypothecaire schuldeischer mag het overschot niet afgeven aan den volgenden hypotheekhouder en het evenmin zelf houden wanneer hij een tweede hypotheek op het goed heeft; vgl. het arrest van den H. R. van 30 Nov. 1906 W. 8465, W. Pr. N. en R. no. 1935. Ook een pandhouder mag het overschot niet houden met een beroep op art. 1205 lid 2; zie het arrest van den H. R. van 15 Nov. 1909 W. 8930. jj Is de opbrengst niet toereikend om hem te voldoen, dan treedt hij, lbo hij zijn vordering heeft doen verifiëeren, voor het ontbrekende Hls concurrent schuldeischer in den boedel op; art. 59 lid 2. Hij mag dus ook medestemmen over een akkoord, al heeft hij geen toepassing gevraagd van art. 132; zie Molengraaff, Leidraad blz. 936; anders het vonnis der rb. te Amsterdam van 17 Oct. 1898 W. 7220. Mogelijk is dat de eerste hypothekaire schuldeischer, krachtens zijn onherroepelijke volmacht het verhypothekeerde goed verkocht heb- 1) Met machtiging van den rechter-commissaris, art. 68 lid 2; zie ook art. 78 lid 1. De curator zal natuurlijk het voorwerp alleen dan lossen, wanneer de waarde hooger is dan de schuld waarvoor het is verhonden. 2) Ingevolge art. 84 K. geldt het ook ten aanzien van goederen waarop de commissionair voorrecht heeft. s) Vgl. bij v. d. Feltz I blz. 477. § 38. DE QEVOLQEN DER FAILLIETVERKLARING. 569 bende, de hoofdsom niet in handen krijgt en dus het overschot niet aan den curator kan afdragen. Immers de kooper van het goed heeft het recht zuivering te vorderen en een gerechtelijke rangschikking te doen openen tot verdeeling van den koopprijs, overeenkomstig de bepalingen van de artt. 1254 e. v. B. W. De kooper houdt dan den koopprijs onder zich om daarmede de batig gerangschikte schuldeischers te betalen. Twee malen heeft de H. R. in dezen zin beslist en dus uitgemaakt dat in dit geval doorhaling der inschrijvingen kan plaats hebben niet alleen op de wijze in art. 188 F. bepaald»), maar ook bij wijze van zuivering; zie de arresten van 9 Mei 1901 W. 7584 en 27 Febr. 1902 W. 77150Maar de vraag is een der meest betwiste waartoe het faillissement aanleiding geeft. Bestrijding heeft de leer van den H. R. vooral gevonden bij Molengraaff, Faillissementswet blz. 587 e. v.; zie over de kwestie ook de opstellen van een aantal schrijvers in het W. Pr. N. en R. van 6 Juni 1901 no. 1645 (Feestnummer). Vóór de leer van den H. R. pleit de bepaling van art. 57, dat de hypothekaire schuldeischer zijn rechten kan uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Buiten faillissement verkoopende verzekert hij den kooper het recht op zuivering; dat recht geeft hij hem dus ook in geval van faillissement van den schuldenaar. Zouden koopers het recht niet hebben, dan ontstaan bovendien voor hen nadeelen en moeilijkheden in die mate, dat zij van koopen zouden worden afgeschrikt. De prijs zoude worden gedrukt en de hypothekaire schuldeischers zouden worden benadeeld. Immers ingevolge art. 188 F. zoude het goed eerst dan van hypothekaire inschrijvingen worden ontlast, wanneer de uitdeelingslijst verbindend is geworden en dit kan dikwijls lang duren. En in geval een akkoord tot stand mocht komen of het faillissement mocht worden opgeheven, kan art. 188 heelemaal niet worden toegepast en zou de kooper in het geheel geen zuivering krijgen, daar de termijn van een maand genoemd in art. 1256 B. W. dan gewoonlijk wel verstreken zal zijn. Daar komt nog bij, dat volgens art. 188 wel hypotheken, doch niet ingeschreven beslagen kunnen worden doorgehaald. Erkend moet evenwel worden dat ook het stelsel van den H. R. bezwaar oplevert. Bij rangregeling toch gelden gansch andere bepalingen dan bij toepassing van art. 188. In het laatste geval worden doorgehaald i) Dat op grond van dit artikel de doorhaling van hypothekaire inschrijvingen kan worden gelast ook wanneer de eerste hypotheekhouder heeft verkocht, staat vast, ook volgens den H. R.; zie het arrest van 7 Dec. 1911 W. 9299. i) In dien zin ook het vonnis der rb. te Amsterdam van 28 Juli 1915 W. 9897. 570 § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. ook de inschrijvingen ten behoeve van minderjarigen en meer dergelijke, waarover wij hierboven blz. 566 noot 1 spraken, terwijl deze bij rangregeling gehandhaafd blijven (artt. 1259 e. v. B. W.). Voorts blijft in geval van rangregeling ook het deel van de koopsom hetwelk de vordering van den len hypotheekhouder te boven gaat buiten het faillissement. Het wordt uitgekeerd aan de schuldeischers die overeenkomstig artt. 554 e. v. W. v. B. Rv. hunne bescheiden bij den rechtercommissaris hebben ingeleverd en batig worden gerangschikt, onverschillig zelfs of zij zich in het faillissement ter verificatie hebben aangemeld en werkelijk zijn erkend. Te hunnen laste komen dan alleen de kosten aan het opmaken der rangregeling verbonden (art. 557 W. v. B. Rv.). In het andere geval wordt van de opbrengst van het goed, voor zoover die in handen van den curator is gekomen, een evenredig deel der algemeene faillissementskosten afgetrokken en zullen de 2e en volgende hypotheekhouders dus een andere, gewoonlijk een lagere, uitkeering ontvangen. Vooral het feit dat de opbrengst van het goed, voor zpover die de vordering van den eersten hypotheekhouder te boven gaat, geen deel uitmaakt van den faillieten boedel en niet voorkomt op de uitdeelingslijst1) en dat de tweede en volgende hypotheekhouders hunne vorderingen zelfs niet behoeven te doen verifiëeren is, naar de meening van Molengraaff, in strijd met de bepalingen der Faillissementswet, in het bizonder met de artt. 59 lid 1, 26 en 57 lid 1. De tegenstrijdigheden en moeilijkheden die hier bestaan zijn, naar het mij voorkomt, voornamelijk het gevolg van het onderscheid hetwelk onze wet maakt tusschen den eersten hypotheekhouder die het beding van onherroepelijke volmacht heeft gemaakt en andere hypotheekhouders. Een goede grond is daardoor niet aan te geven. Alle hypothekaire schuldeischers dienen, ook zonder uitdrukkelijk beding, het recht van eigenmachtige executie te hebben; onderscheid tusschen hen moet alleen bestaan in de volgorde waarin zij uit de opbrengst worden voldaan8). En het is, dunkt mij, in het belang van het kredietwezen, dat schuld- 1) Vgl. het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 16 Juni 1910 W. 9051. Hier had de eerste hypotheekhouder na den verkoop het deel van de koopsom, hetwelk zijne vordering te boven ging, afgedragen aan den curator ingevolge art. 59 lid 1. De volgende hypotheekhouder vorderde nu uitkeering van het zuivere bedrag waartoe hij gerechtigd was verklaard bij de rangregeling welke de kooper had uitgelokt. De curator was van oordeel dat het door den len hypotheekhouder afgedragen overschot als deel van den boedel mee moest dragen in de faillissementskosten. De rechtbank stelde den hypotheekhouder in het gelijk en besliste, dat bedoelde gelden geen deel van den boedel uitmaakten en dal ook de daarvan gekweekte rente buiten den boedel viel. In dien zin ook de vonnissen dier rb. van 18 Mei 1911 en 25 Oct. 1917 W. Pr. N. en R. nos. 2165 en 2525. 2) Vgl. mijne bespreking van genoemd Feestnummer van het W. Pr. N. en R. no. 1645 in het Tijdschr. voor Pr. N~ en R. II (1901) blz. 313. § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. 571 . eischers, die zekerheid hebben bedongen, ook zooveel mogelijk zekerheid hebben voor de betaling van het verschuldigde en dat zij niet — zooals schuldeischers aan wie de wet een voorrecht toekent — bezwaard worden met een deel der faillissementskosten. Het ontwerp van de Staatscommissie tot herziening van het Tweede Boek van het B. W. (1899) huldigt terecht'dit systeem (artt. 345 e. v. en de Toelichting blz. 494 e. v. )i). Reeds hierboven blz. 245, hebben wij gezien dat ook de commissionair in geval van faillissement van den commissiegever ten aartzien der goederen, waarop hij bevoorrecht is, dezelfde bevoegdheid heeft als aan den pandhouder is toegekend in de artt. 57, 58 en 59; zie art. 84 K. Recht van retentie of terughouding. Onder de vroegere wet bestond veel verschil van gevoelen over de vraag, of het recht van terughouding bestaan bleef in geval van faillissement van den schuldenaar. Vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz, I blz. 479 en de aant. van Veegens op art. 60: Thans bepaalt art. 60 uitdrukkelijk, dat de schuldeischer het recht van terughouding niet verliest door de faillietverklaring van den schuldenaar. \ Het recht van terughouding is het recht hetwelk in sommige gevallen aan een schuldeischer is toegekend om een goed—gewoonlijk eigendom van den schuldenaar — onder zich te houden totdat de verschuldigde som is voldaan; zie o. a. artt. 1652, 1766] 1849, 1205 lid 2 B. W. en voorts Scholten (Asser) 5e druk II blz. 399 e. v. i) Ook de regeering heeft bij het tot stand komen 'der faillissementswet gevoeld, dat hier de bron schuilt der tegenwoordige moeilijkheden. In de memorie van toelichting op art. 57 toch zegt zij, dat het een punt' van ernstige overweging heeft uitgemaakt, of niet aan alle hypothekaire schuldeischers de in dat art. bedoelde bevoegdheid behoort te worden toegekend, waardoor zij buiten het faillissement zouden kunnen blijven. „Het resultaat dezer overweging was de overtuiging dat een dergelijke afzondering, elders, met name in de Duitsche Konkursordnung § 39 (thans § 47) aangenomen, in verband met de bepalingen van hel burgerlijk en procesrecht, niet is gerechtvaardigd. .Zoolang den hypothekairen schuldeischer die het beding van art. 1223 B. W. niet heeft gemaakt, geen bizonder executierecht wordt toegekend en hij dus buiten faillissement dezelfde formaliteiten heeft te vervullen als ieder ander schuldeischer voorzien van een executorialen titel,' ware het inconsequent hem bij faillissement, ter gelegenheid dus van het algemeene beslag, niet ook op denzelfden voet als de overige schuldeischers te behandelen" (v. d. Feltz I blz. 470). 572 § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. Voorrang geeft het niet, zoodat, wanneer er een akkoord tot stand komt, de schuldeischer niet meer dan de akkoordspercenten krijgt en hij bij ontvangst daarvan het goed moet afgeven. Anders loopt de zaak in geval van insolventie. Het recht van terughouding blijft bestaan, zoodat de schuldeischer niet verplicht is het goed af te geven. In den regel zal het wel een waarde hebben hooger dan het bedrag der schuldvordering, zoodat het belang van den boedel zal meebrengen, dat de curator het te gelde maakt. Vandaar de bepaling van art. 175 lid 2, dat in zulk een geval de curator het goed in den boedel zal terugbrengen door voldoening der vordering waaraan het recht is verbonden. De schuldeischer ontvangt dus het volle bedrag zijner vordering. Daarom is het voordeelig voor hem, dat geen akkoord tot stand komt. Wenschelijk ware het dus wanneer hij, evenals bevoorrechte schuldeischers (art. 143), uitgesloten was van de stemming over een akkoord. Bij de behandeling der wet in de Eerste Kamer is daarop gewezen (zie v. d. Feltz, I blz. 481 e. v., Veegens, blz. 106). Brengt de curator het goed niet in den boedel terug, omdat de waarde minder is dan de schuldvordering, dan ontvangt de schuldeischer, evenals andere concurrente schuldeischers, de percenten die op de uitdeelingslijst zijn uitgetrokken. Zijn recht op terughouding verliest hij evenwel niet en hij behoudt zijn vordering voor zoover die onvoldaan is gebleven (art. 195). Hij kan op de gewone wijze het goed executeeren, maar daar hij niet voorgaat boven andere schuldeischers, zullen deze zich kunnen verzetten tegen de afgifte der kooppenningen (art. 457 W. v. B. Rv.). A Faillissement van echtgenooten; artt. 61—63. Het faillissement van een getrouwden man of van eene getrouwde vrouw geeft aanleiding tot verschillende vragen en moeilijkheden, met name in geval algeheele gemeenschap van goederen niet bestaat. Welke rechten hebben dan de schuldeischers van ieder der echtgenooten en de gemeenschapsschuldeischers ? Welke heeft de andere echtgenoot? Hoe kan deze bewijzen dat eenig goed haar of zijn persoonlijk eigendom is en niet in den faillieten boedel valt? De regeling van deze materie vindt men voornamelijk in het Burgerlijk Wetboek, voor een deel ook in de Faillissementswet, artt. 61, 62, 63 en 22 lid 2. In de artt. 61 en 62 zijn in hoofdzaak overgenomen de bepalingen van de vroegere artt. 880—883 K- Nieuw is art. 63, waarin men, blijkens § 38. DE OEVOLOEN DER FAILLIETVERKLARING. 573 de memorie van toelichting, evenwel niet anders wilde doen dan zich aansluiten bij de bestaande practijk. Intusschen, die practijk is geenszins vast en de wettelijke regeling niet altijd duidelijk, zoodat er hier groot verschil van meening bestaat, waarbij nog komt dat in enkele opzichten de faillissementswet een stelsel huldigt dat afwijkt van — althans niet in overeenstemming is met — dat van het B. W. De artt. 61 en 62 eerste zinsnede handelen over de rechten die de vrouw heeft in geval van faillissement van den man; zij zijn van toepassing wanneer de vrouw eigen goed heeft. Art. 63 spreekt over de gevolgen van het faillissement in geval eenige gemeenschap van goederen tusschen de echtgenooten bestaat en (evenals art. 62 tweede zinsnede) over de rechten van schuldeischers. Vast staat, wijl het is bepaald in art. 63, dat het faillissement van den echtgenoot, die in eenige gemeenschap van goederen is gehuwd, behandeld wordt als faillissement der gemeenschap. Het omvat dus, behoudens de uitzondering van art. 21, alle goederen die in de gemeenschap vallen en het strekt ten behoeve van alle schuldeischers die op de goederen der gemeenschap verhaal hebben. Eenige gemeenschap van goederen, zegt art. 63. Het is dus onverschillig welke gemeenschap er bestaat, een algeheele1) of een beperkte, een van winst en verlies of een van vruchten en inkomsten. In verband met art. '63 bepaalt het tweede lid van art. 22 dat onder „gefailleerde" in dat art. en in art. 21 mede begrepen wordt de echtgenoot van den in eenige gemeenschap gehuwden gefailleerde. Buiten het faillissement blijven dus niet alleen de in art. 21 bedoelde inkomsten van den gefailleerde maar ook die van den echtgenoot, terwijl de. bepaling van art. 22 mede geldt voor traktementen, soldijen of pensioenen welke de niet-gefailleerde echtgenoot geniet wegens een ambt of bediening. Indien de failliet verklaarde echtgenoot — voegt art. 63 er bij — goederen bezit die niet in de gemeenschap vallen, dan worden ook i) Is in dit geval een van beide echtgenooten failliet verklaard, dan bestaat er geen reden om ook nog den ander failliet te verklaren, tenzij deze goederen mocht hebben welke niet in de gemeenschap vallen (art. 175B.W.); vgl. Molengraaff, F. blz. 295/296, het vonnis der rb. te Amsterdam van 1 Febr. 1905 W. 8280, dat van de rb. te 's-Gravenhage van 21 Dec. 1911 W. 9270, hierboven blz. 542 noot 3 aangehaald en het arrest van het gerechtshof aldaar van 28 Maart 1916 W. Pr. N. en R. no. 2417, waartegen het beroep in cassatie is verworpen bij arrest van den H. R. van 5 Mei 1916 W. 9995, Ned. Jur. 1916 blz. 592. 574 § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. deze onder het faillissement begrepen, maar zij zijn alleen' aansprakelijk voor de schulden waardoor de gefailleerde persoonlijk verbonden is. Wat zijn schulden waardoor de gefailleerde persoonlijk verbonden is? Dat staat niet geheel en al vast. De regeering meende: „alle schulden | waarvoor de gefailleerde aansprakelijk zou zijn ook indien hij niet in gemeenschap van goederen ware gehuwd, in tegenstelling van die schulden, waarvoor hij kan worden aangesproken alleen omdat de gemeenschap daarvoor aansprakelijk is" (regeeringsantwoord bij v. d. Feltz, I blz. 490). Heel duideRfk is die tegenstelling niet. Bedoeld zijn blijkbaar — behalve schulden waarmede de gemeenschap en de andere echtgenoot niets hebben te maken, zooals lasten verbonden aan eigen goederen — die gemeenschapsschulden, welke de echtgenoot zelf, persoonlijk, heeft gemaakt. Als voorbeeld noemde de regeering schulden die de gefailleerde vóór het huwelijk heeft aangegaan. Daarmee kunnen worden gelijkgesteld schulden die hij na het huwelijk heeft aangegaan, want ook daarvoor zou hij persoonlijk aansprakelijk zijn indien hij niet in gemeenschap ware gehuwd. Uit de bepaling van art. 63 volgt in elk geval, dat de eigen goederen van den gefailleerde niet aansprakelijk zijn voor schulden, ook al zijn zij gemeenschapssehulden, die niet hij doch wel de andere echtgenoot persoonlijk heeft aangegaan1). Voor gemeenschapsschulden hebben de schuldeischers dus verhaal op de gemeenschapsgoederen benevens op de goederen van den man of de vrouw die de schulden heeft gemaakt. En dit geldt zoowel in als buiten faillissement; in dien zin ook Qrünebaum (Opzoomer) I blz. 361 e. v. Dikwijls wordt anders geleerd. M e ij e r s, W. Pr. N. en R. nos. 1873—1876 en Star Busmann (Land) I blz. 183 noot 5 zijn van [ meening, dat volgens het Burgerlijk Wetboek beide echtgenooten voor het geheel aansprakelijk zijn voor gemeenschapsschulden. Ook Scholten (Asser) huldigde vroeger die leer, maar is blijkens den laatsten (5en) druk blz. 129—131 thans van een ander gevoelen. Een beroep wordt gewoonlijk gedaan op de in dien zin geldende regeling in het oud-vaderlandsche recht. Het is waar, dat men bij de herziening na 1830 is teruggekeerd tot het vroegere stelsel van huwelijksgoederenrecht, n.1. tot de algeheele gemeenschap als regel, doch daarmee is geenszins gezegd, dat dit vroegere recht in alle bizonderheden' werd overgenomen. Eerder het tegendeel is aan te nemen, nu de bepalingen van de ontwerpen van 1816 (art. 217) en 1820 (artt. 254 en 255), waarin de aansprakelijkheid van beide echtgenooten was gehuldigd, i) Over de twee uitzonderingen op dezen regel (art. 168 lid 2 en art. 164 B W.) spreken wij aanstonds. § 38. DE OEVOLOEN DER FATLUETVERKLAKINQ. 575 geen wet zijn geworden. Men bedenke ook dat bij de herziening na 1830 niet destijds bestaand recht in het Wetboek werd opgenomen, maar dat men toen reeds meer dan twintig jaren onder het Fransche recht had geleefd, zoodat er geen reden is om te meenen dat vanzelf, zonder uitdrukkelijke bepaling en zonder dat blijkt dat dit de bedoeling was, alle bizondere regelingen van vroeger werden overgenomen. Daar komt bij dat ook zij, die dit stelsel in het B. W. neergelegd zien, erkennen dat in geval van faillissement de regel van art. 63 F. geldt. Het stelsel van het B. W. heeft dan al heel weinig praktische waarde. Juist in geval van faillissement is het van belang te weten op welke goederen gemeenschapsschuldeischers verhaal hebben. Buiten faillissement, wanneer de gemeenschap of de echtgenoot die de schuld heeft aangegaan voldoende gegoed is, komt het er weinig op aan. Art. 168 lid 2 B. W. wordt in den regel ook als argument voor de andere leer aangehaald. M. i. ten onrechte. In die leer zou de bepaling geheel overbodig zijn. Hier is een uitzondering op grond van het uitdrukkelijke wetsvoorschrift, dat voor de schulden van de openbare koopvrouw ook de man naast de gemeenschap en naast de vrouw aansprakelijk is; anders Orünebaum (Opzoomer) I blz. 363. Een tweede uitzondering neem ik aan ten aanzien van de huishoudelijke schulden aangegaan door de vrouw en bedoeld in art. 164 B. W. i) Ook hier zal naast de vrouw en naast de gemeenschap, zoo die er is, de man voor het geheel aansprakelijk zijn, onverschillig of er al dan niet gemeenschap van goederen bestaat. Dit volgt duidelijk uit de artt. 160—162, 200, 201 en 248 B. W. De wet neemt aan dat de man middelen tot dekking der huishoudelijke uitgaven in handen heeft; zie in dien zin het vonnis der rb. te Amsterdam van 29 Mei 1907 W. S764 en de arresten van den H. R. van 5 Dec. 1895 W. 6743 en 6 Febr. 1909 W. 8819»)■ i) Grünebaum (Opzoomer) I blz. 318 acht de vrouw zelve voor deze schulden niet aansprakelijk. Het gerechtshof te 's-Gravenhage gaat nog verder en is van meening dat de vrpuw noch voor huishoudelijke noch voor andere gemeenschapsschulden aansprakelijk is, ook al heeft zij die schulden aangegaan; vgl. het arrest van 24 Febr. 1913 vernietigende het vonnis der rb. aldaar van 5 Dec. 1911, beide in W. 9527. s) In laatstgenoemd arrest is m. i. niet te lezen, zooals Grünebaum. t. a. p. blz. 319 aanneemt, dat de H. R. de vrouw in haar eigen vermogen niet aansprakelijk acht; wel is dit verdedigd door den advocaat-generaal Rethaan Macaré blijkens zijne aan het arrest voorafgaande conclusie; zie voorts Scholten in W. Pr. Af. en R. nos. 2070 en 2071 en het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 21 Dec. 1914 W. 9783 waar werd beslist dat bij gemeenschap van goederen de man alleen tot nakoming van de huishoudelijke schulden kan worden aangesproken; zie ook het vonnis van het ktg. te Amsterdam van. 12 Nov. 1919 W. 10613. 576 § 38. DE GEVOLGEN DER FAILLIETVERKLARING. Omdat het faillissement van den in eenige gemeenschap van goederen gehuwden echtgenoot behandeld wordt als faillissement van die gemeenschap, heeft de wet het noodig gevonden een bepaling op te nemen omtrent handelingen van den niet-gefailleerden echtgenoot waardoor de gemeenschap is verbonden. Art. 63 lid 2 zegt dat in dat geval de bepalingen in de faillissementswet omtrent handelingen door den schuldenaar verricht van toepassing zijn op de handelingen waardoor de gemeenschap wettig verbonden is, onverschillig wie der echtgenooten die verrichtte. Wanneer dus de vrouw de gemeenschap heeft verbonden, b.v. als openbare koopvrouw of bij huishoudelijke schulden, zullen bij faillissement van den man de artt. 37—40 ook van toepassing zijn, eveneens de bepalingen van de artt. 42 e. v. omtrent de z.g. Pauliana. Thans de vraag welke rechten de vrouw heeft bij faillissement van den man1), zoo in het geheel geen gemeenschap van goederen bestaat, of slechts eene beperkte. Hare eigen — roerende of onroerende — goederen vallen niet in het faillissement2). Zij neemt ze, zegt art. 61, terug en zal tegenover den curator moeten bewijzen dat ze haar eigendom zijn. Dat art. 61 van toepassing is niet alleen bij beperkte gemeenschap, maar ook wanneer elke gemeenschap van goederen is uitgesloten, besliste de rb. te Maastricht bij vonnis van 14 Nov. 1918 W. Pr. N. en R. no. 2559, Ned. Jur. 1919 blz. 281. Omtrent het bewijs geeft art. 61 lid 2, 3 en 4 nadere regelen. i) Over het omgekeerde geval, de rechten en plichten van den man bij faillissement der vrouw, spreekt de wet niet uitdrukkelijk; zie hieronder blz. 580. s) De vruchten en inkomsten uit de goederen der vrouw zijn volgens art. 201 B. W. ter beschikking van den man, wanneer in de huwelijksche voorwaarden niet is bepaald hoeveel de vrouw jaarlijks tot de huishouding en de opvoeding der kinderen zal bijdragen. Dit wil niet zeggen, dat die vruchten en inkomsten bij faillissement van den man in den faillieten boedel vallen en ten voordeele der schuldeischers zijn. Zij zijn niet ter beschikking van den man gesteld om daarmede vroegere schulden te betalen, maar om te worden besteed voor de huishouding en de opvoeding der kinderen; vgl. Molengraaff L a. p. blz. 292, Grünebaum (Opzoomer) I blz. 434 en het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 7 Jan. 1913 W. 9417; anders het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 Jan. 1887 W. 5456 en de conclusie van den advocaat-generaal Gregory voorafgaande aan het arrest van den H. R. van 23 Maart 1888 W. 5540; zie ook Scholten (Asser) I (5e druk) blz. 280. § 38. de oevoloen der faillietverklaring. 577 De aanbrengst der goederen bij het aangaan van het huwelijk buiten de gemeenschap gehouden wordt bewezen zooals in art. 205 B. W. is voorgeschreven; art. 61 lid 2. Van de roerende goederen staande huwelijk bij erfenis, legaat of schenking aan haar opgekomen en buiten de gemeenschap vallende, moet blijken op een der wijzen in art. 221 B. W. aangegeven; art. 61. lid 3. In lid 3 is, evenals in art. 221 B. W., sprake van roerende goederen; in lid 2 staat goederen, hoewel art. 205 betrekking heeft ook slechts op roerende goederen, met uitzondering van inschrijvingen op het grootboek der nationale schuld en andere op naam staande effecten en inschulden. Men zal moeten aannemen dat een afwijking van art. 205 B. W. hier niet bedoeld is. Het is immers niet noodig nader te regelen hoe het bewijs kan worden geleverd dat de onroerende goederen en de zooeven genoemde inschrijvingen en op naam staande effecten en inschulden bij het aangaan van het huwelijk reeds haar eigendom waren, vermits djt kan blijken uit akten van aankomst en uit de openbare registers; in dien zin ook Molengraaff, F. blz. 301, Diephuis, Handelsrecht III blz. 330. Volgens art. 205 B. W. kan de aanbrengst van roerende goederen alleen worden bewezen door hare vermelding bij huwelijksche voorwaarden of door een aan de minuut dier voorwaarden vastgehechte en in den vorm opgemaakte beschrijvingi). Een algemeene vermelding in de huwelijksche voorwaarden zonder specificatie voldoet niet aan den eisch der wet. Voldoende is b.v. niet de vermelding dat de uitstaande gelden en kapitalen der vrouw /210000 bedragen; zie het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 Maart 1909 W. 8881, alsmede dat van het gerechtshof te Arnhem van 18 Maart 1913 W. 9451. Het gerechtshof te Arnhem besliste bij arrest van 19 Juni 1917 Ned. Jur. 1917 blz. 1022 dat door de vermelding der goederen bij de huwelijksche voorwaarden niet volgt het volledig bewijs dat de vrouw de goederen heeft aangebracht. In anderen zin evenwel de H. R. in het arrest van 4 Jan. 1918 W. 10236, W. Pr. N. en R? no. 2517, waarbij de Arnhemsche beslissing werd vernietigd: de aanbreng staat vast door den staat behoudens tegenbewijs. De vrouw kan ook hebben goederen, voortgesproten uit de belegging of wederbelegging van eigen gelden. Daarover spreekt art. 61 lid 4. Zij kan deze goederen (roerende of onroerende) bij faillissement van den man terugnemen, mits de belegging of wederbelegging in geval van geschil door voldoende bescheiden ten genoegen van den rechter worde bewezen. !) De curator is bevoegd tegenbewijs te leveren; vgl. het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 Mei 1915 W. 9868. polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 37 578 § 38. DE QEVOLOEN DER FAILLIETVERKLARINO. i ui;: Hier dus kan zij het bewijs leveren alleen door schriftelijke stukken .ten genoegen van den rechter; getuigen en vermoedens zijn uitgesloten; vgl. het vonnis der rb. te Rotterdam van 12 Jan. 1898 W. 7122 en dat van de rb. te Amsterdam van 25 Jan. 1905 W. 8278; zie ook het vonnis der rb. te Maastricht van 3 Mei 1917 Ned. Jur. 1917 blz. 1020. Dat door de bepaling van art. 61 lid 4 ook uitgesloten zoude zijn de beslissende eed (door den curator aan de vrouw op te dragen), zooals de rb. te Zwolle besliste in haar vonnis van 2 Dec. 1914 Ned. Jur. 1916 blz. 1041 is m. i. niet aan te nemen. Omtrent het bewijs buiten faillissement zijn de meeningen verdeeld i). Heeft de man goederen die aan de vrouw toebehooren vervreemd, doch is de koopprijs nog niet betaald, of zijn de kooppenningen nog onvermengd met den faillieten boedel aanwezig, dan heeft de vrouw het recht om dien koopprijs of die nog voorhanden kooppenningen terug te nemen; art. 61 lid 5. Overigens treedt de vrouw voor hare persoonlijke schuldvorderingen in het faillissement van den man als schuldeischeres op; art. 61 laatste lid. Is onder deze persoonlijke vorderingen ook begrepen eene vordering ter zake van hare goederen, waarover de man beheer had en die niet meer aanwezig zijn? Hierover is veel getwist. M. i. kan deze vraag moeilijk anders dan bevestigend worden beantwoord. Zijn de goederen niet meer aanwezig, dan heeft de man verzuim gepleegd in het beheer en is hij volgens art. 160 lid 4 B. W. verantwoordelijk. Gewoonlijk voert men hiertegen aan, dat de vrouw een vordering tegen den man heeft eerst na het eindigen van het beheer, terwijl door het faillissement aan dat beheer geen einde wordt gemaakt. Maar men ziet daarbij over het hoofd het laatste lid van art. 61 en het nauwe yerband tusschen deze bepaling en de overige bepalingen van art. 61 en vergeet dat daardoor wijziging is gebracht in de regeling van het Burgerlijk Wetboek. Het eigen goed der vrouw mag zij volgens de eerste 4 bepalingen van het art. terugnemen, zelfs volgens het 5e lid de in de plaats daarvan gekomen kooppenningen. Wat zou de slotbepaling nu anders beduiden dan dat de vrouw eene persoonlijke vordering heeft — maar zich dan daarmede ook moet vergenoegen en slechts i) Art. 214 B. W. beperkt geen van beide echtgenooten in de middelen van bewijs, ten aanzien van onroerende goederen en effecten. Geldt dit ook voor andere roerende goederen dan effecten en ook buiten gemeenschap van winst èn verlies? Ik zou bevestigend willen antwoorden, evenals Molengraaff t. a. p. blz. 302, zie ook Diephuis IV blz. 357; anders Land (Star Busmann) I blz. 255, die bij analogie art. 221 B. W. toegepast wil zien. § 38. DE GEVOLGEN DER ■ FAILLIETVERKLARING. 570 aanspraak heeft op percenten a) — indien haar eigen -goed, waarover de man beheer heeft, verdwenen is? Dat de vrouw in het algemeen voor hare persoonlijke vorderingen als schuldeischeres kan optreden, zou toch eene geheel onnoodige en overbodige wetsbepaling zijn. De H. R. heeft tweemaal in dien zin een beslissing genomen, vooreerst in het arrest van 24 Febr. 1911 W. 9146, waarbij werd verworpen het beroep in cassatie tegen het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 16 Febr. 1910 Wl 9005 en den tweeden keer in het arrest van 11 Jan. 1915 W. 9873, W. Pr. N. en R. nó. 2395, waarbij bekrachtigd werd het arrest van het gerechtshof te 's-Hertoge*nbosch van 23 Juni 1914 W. 9761, houdende vernietiging van het in anderen zin gewezen vonnis der rb. aldaar van 13 Dec. 1912 W. Pr. N. en R. no. 2261 >). In het eerste geval waren de echtgenooten gehuwd in gemeenschap van vruchten en inkomsten3); in het tweede betrof het een goederengemeenschap met uitsluiting van onroerende goederen4)- Ook in andere gevallen waarin de vrouw eigen goederen heeft zal hetzelfde gelden6), met name bij gemeenschap van winst en verlies. Het is vooral voor dit geval dat veelal geleerd wordt dat de vrouw eene vordering wegens haar niet meer aanwezige goederen niet heeft6). Men zegt dat zulk eene vordering van de vrouw het wezen der gemeenschap van winst en verlies zoude miskennen. Aangenomen eens dat werkelijk die gemeenschap, zooals zij in het B. W. is geregeld, zulk 1) Vgl. Voorduin X blz. 819. 2) Zie ook het vonnis der rb. te Arnhem van 24 Maart 1921 W. 10777: heeft de vrouw blijkens huwelijksche voorwaarden een schuldvordering ten laste van den man aangebracht, dan is bij diens faillissement deze vordering opeischbaar, zoodat de vrouw daarvoor als schuldeischeres kan opkomen. 3) Gelijk de H. R. ook Molengraaff t. a. p. blz. 333, Grünebaum (Opzoomer) I blz. 461; anders het vonnis der rb. te 's-Hertogenbosch van 6 April 1910 W. 9079, IV. Pr. N. en R. no. 2159; zie ook het arrest van het gerechtshof aldaar van 23 Maart 1909 W. 8881. 4) Gelijk de H. R. ook het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 12 Jan. 1897 W. 6973. 6) De vrouw heeft niet te stellen en te bewijzen verzuimen van den man in het beheer. Aan de tegenpartij staat het te bewijzen dat de man aan het verdwijnen der goederen of gelden geen schuld heeft; vgl. de aangehaalde arresten van den H. R. in W. 9146 en 9873; zie ook het arrest van den H. R. van 13 Dec. 1918 W. 10376. 6) Zie Molengraaff t. a. p. blz. 330 e. v., Eschauzier, Prfschr. blz. 152 e. v., Schol ten (Asser) I blz. 265^, het vonnis der rb. te Haarlem van 11 Dec. 1906 W. 8727, de arresten van het gerechtshof te Leeuwarden van 24 Febr. 1909 W. 8938 en 20 Dec. 1911 W. 9332; anders Hamaker in W. Pr. N. en R. nos. 1717 en 1718 (Verspreide Geschriften I blz. 220 e. v.), Meijers in W. 9873 en het vonnis der rb. te Leeuwarden van 25 Juni 1908 W. 8750, hetwelk is vernietigd bij het evengenoemde arrest van het gerechtshof aldaar. 580 § 38. DE OEVOLQEN DER FAILLIETVERKLARING. eene vordering niet zou meebrengen i), dan is dit toch anders bepaald in geval van faillissement van den man. Wanneer vast staat — en het staat vast — dat de vrouw ook bij gemeenschap van winst en verlies hare eigen goederen kan opvorderen of — in het geval van art. 61 lid 5 — de koopsom dier goederen, dan kan toch moeilijk worden betwist dat, bij het niet-meer aanwezig zijn van die goederen, zij de vordering van het laatste lid van art. 61 heeft. Tot de persoonlijke vorderingen der vrouw behooren niét die ter zake van giften en voordeelen welke de man haar bij huwelijksche voorwaarden heeft besproken. De wet ontzegt haar daarop eenige aanspraak; art. 62. Ook wanneer haar reeds goederen door schenking mochten zijn overgedragen die nog aanwezig zijn, mag zij deze niet als haar eigendom tot zich nemen, maar maken zij deel uit van den faillieten boedel ; vgl. Molengraaff, t. a. p. blz. 305, anders Holtius (2e uitgaaf) blz. 509 en Eschauzier, Prfschr. blz. 160, zoomede J. C. J. Waldorp in W. Pr. N. en R. no. 2568. De bepaling van art. 62 is overgenomen uit het W. v. K- (art. 883) en dient om te voorkomen dat de man aan de vrouw giften toezegt bij huwelijksche voorwaarden juist met het oog op een later faillissement. Art. 62 voegt er bij, dat wederkeerig de schuldeischers van den man geen genot hebben van de voordeelen die de vrouw aan den man bij huwelijksche voorwaarden heeft toegezegd. De curator kan deze dus niet opvorderen. Over het faillissement van de getrouwde vrouw heeft de wet — behalve het reeds vroeger vermelde art. 3 — geene afzonderlijke bepalingen. Men vond daarvoor geen reden omdat art. 63 geldt, zoodra zij in eenige gemeenschap is gehuwd, „terwijl als de man eigen vermogen heeft buiten de gemeenschap, hij zijne goederen niet behoeft terug te nemen, omdat zij niet onder het beheer zijn van de vrouw. De bepaling van art. 61 toch zou eveneens onnoodig zijn, ware niet de man wettelijk beheerder ook over het eigen vermogen der vrouw" (memorie van toelichting bij v. d. Feltz, I blz. 485). i) Daartegen op goeden grond Meijers in zijn onderschrift in W. 9873. Het is overigens bekend, hoeveel verschil van meening bestaat over het wezen der gemeenschap van winst en verlies. § 38. DE QEVOLOEN DER PAILLIETVERKLARINO. 581 Het beheer en de beschikking over haar vermogen gaan over op den curator1). Is er gemeenschap, dan zal de curator ook daarover in plaats van den man beheer en beschikking krijgen2). De eigen goederen van den man vallen niet in het faillissement der vrouw. Omtrent het bewijs van zijn eigendomsrecht zullen de regelen gelden van het B. W.; zie de artt. 205'), 220, 221 en 214. § 39. Het bestuur over den faillieten boedel. {Derde Afdeeling). Het is ten behoeve der gezamenlijke schuldeischers dat het faillissementsbeslag wordt gelegd en de vereffening plaats heeft. Aan hen allen, „een toevallige vereeniging van personen"4), kunnen evenwel moeilijk het beheer en de vereffening worden opgedragen. Daarom handelt voor hen een wettelijke vertegenwoordiger, de curator, die wordt aangesteld dadelijk bij het vonnis van faillietverklaring (art. 14) en onderworpen is aan het toezicht van den rechter. Ov Daar dit toezicht bezwaarlijk door de geheele rechtbank kan worden !) Hij heeft ook de vordering bedoeld in art. 171 B. W.; vgl. het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 Nov. 1914 W. 9784. s) Molengraaff, Faillissementswet blz. 294. s) Ik kan mij niet vereenigen met hen die meenen dat bij uitsluiting van elke gemeenschap de goederen, waarvan de herkomst niet blijkt, aan den man zouden toebehooren; in dien zin het vonnis der rb. te Utrecht van 3 Juni 1908 W. 9039, bevestigd voor zoover dit punt betreft bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 31 Dec. 1909 W. 9044; zie ook het vonnis der rb. te Maastricht van 14 Nov. 1918 W. Pr. N. en R. no. 2559, Ned. Jur. 1919 blz. 281, voorts Scholten (Asser) I blz. 280, Grünebaum (Opzoomer) I b}z. 441. M. i. zijn alle goederen, waarvan niet op wettelijke wijze blijkt dat zij eigendom zijn van een der echtgenooten, tusschen hen gemeen. In dien zin Molengraaff t. a. p. blz. 304, Land (Star Busmann) I blz. 227 en Diephuis IV blz. 323. Bij gemeenschap van winst en verlies is dat beginsel uitdrukkelijk in de wet opgenomen (artt. 220 slot en 214 B. W.). 4) Memorie van toelichting bij v. d. Feltz I blz. 371, vgl. ook Kohier, Leitfaden (2e druk) blz. 203, 210: de schuldeischers vormen een gemeenschap. Percerou (Thaller) II no. 1135 zegt: Le'syndicat des créanciers constitue une personne morale. 582 § 39. BESTUUR OVER DEN FAILLIETEN BOEDEL. uitgeoefend is het opgedragen aan een rechter-commissaris, die bij hetzelfde vonnis wordt benoemd. Ook kent de wet eene commissie uit de schuldeischers (artt. 74 e. v.), ten einde, zoo noodig, aan de schuldeischers invloed op den gang van zaken te verzekeren. A. De rechter-commissaris. Volgens de wet houdt de rechter-commissaris toezicht op het beheer en de vereffening van den faillieten boedel waarmede de curator is belast; artt. 64 en 68. Tot het houden van toezicht op den curator is de bevoegdheid van den rechter-commissaris. niet beperkt; evenmin vindt men zijn taak ten volle geregeld in par. 1 van de 3e afdeeling der wet. In tal van andere bepalingen is hem macht en bevoegdheid toegekend, die met het toezicht op de handelingen van den curator weinig of niet te maken hebben; zie o. a. de artt. 21 nos. 2 en '4, 80, 91, 122, 188i). Terwijl de curator optreedt voornamelijk als vertegenwoordiger der schuldeischers en in de eerste plaats hunne belangen behartigt, heeft de rechtercommissaris op aller belang het oog te houden, op dat van de gezamenlijke schuldeischers en van ieder hunner, op dat van den schuldenaar en van derden. Voorts neemt hij die beschikkingen en beslissingen van vrijwillige rechtspraak waarmede niet zonder groot bezwaar de rechtbank zou kunnen worden belast. Het toezicht op het beheer en de vereffening van den boedel is wel een belangrijk deel van zijn taak. Het bestaat hierin dat hij nagaat „of de curator zich houdt binnen de grenzen tier wet, of hij handelt in het belang van den boedel, of hij zijn taak behoorlijk vervult. De middelen van invloed, die hem ten dienste staan, zijn raadgevingen, opmerkingen, berispingen, des noodig toepassing van art. 73" (vgl. bij v. d. Fejtz II blz. 2). Medebeheeren kan de rechter-commissaris niet; de curator alleen beheert en vereffent (art. 68). Bevelen geven kan de rechter-commissaris , hem slechts in enkele gevallen (artt. 69, 179); diens goedkeuring of machtiging heeft hij echter dikwijls noodig (artt. 68 lid 2, 104, 174). Wanneer de rechtbank geroepen wordt in eenige zaak, het beheer óf de vereffening van den faillieten boedel betreffende, eene beslissing -te geven is zij verplicht den rechter-commissaris te hooren; art. 65. De bepaling heeft het oog niet op verificatie- of andere geschillen, waarbij i) Zie ook Mr. A. v. d. Hoeven, De rechtercommissaris in het faillissement, Prfschr. 1891 blz. 44 e. v. § 39. BESTUUR OVER DEN FAILLIETEN BOEDEL. 583 1 de boedel is betrokken, maar alleen op beschikkingen die de afwikkeling li van den boedel betreffen en deze verder brengen, hoedanige beschikkingen ook bedoeld zijn in de artt. 85 en 86, zooals het vaststellen van het salaris van den curator (art. 71), of het benoemen van een anderen curator (art. 73). Ter opheldering van alle omstandigheden, het faillissement betreffende, is de rechter-commissaris bevoegd getuigen te hooren of een onderzoek van deskundigen te bevelen; art. 66. De wet spreekt van alle omstandigheden het faillissement betreffende, zonder eenige beperking. Het kan noodig zijn nader licht te verspreiden niet alleen over de oorzaken van het faillissement en het gedrag van den schuldenaar i), maar ook omtrent allerlei handelingen van hem of van anderen. De ervaring leert, hoe nuttig een ruime toepassing van art. 66 is en hoe daardoor meermalen kostbare en langdurige procedures worden voorkomen. De getuigen worden door een deurwaarder gedagvaard namens den rechter-commissaris. Bij niet-verschijning of weigering om getuigenis af te leggen zijn van toepassing de artt. 116—119 W. v. B. Rv.; art. 66 lid 2 en 3. De, wet spreekt hier niet van weigering om den eed af te leggen, een leemte waarop Molengraaff, Faillissementswet blz. 339 noot 1 wijst»). De onbekwaamheid om getuige te zijn, bedoeld in art. 1947 B." W., bestaat hier niet; evenmin kunnen hier personen gewraakt worden (art. 1950 B. W.). Ook art. 1946 B. W.,'betreffende het recht hetwelk sommigen hebben om zich van het afleggen van getuigenis te verschoonen, geldt hier niet3). In plaats daarvan bepaalt art. 66 lid 4, dat de echtgenoot of gewezen echtgenoot, de kinderen en verdere afkomelingen en de ouders en grootouders van den gefailleerde het recht hebben zich te verschoonen van het geven van getuigenis. Doen zij dit niet, zijn zij bereid inlichtingen te geven, dan worden zij als getuigen gehoord. !) Art. 805 K. gaf aan den r.-c. eene zeer beperkte bevoegdheid. Ondervraagd mochten worden alleen kantoor- of andere bedienden van den gefailleerde en slechts over de inrichting der balans en over de oorzaken en omstandigheden van het faillissement. Evenzoo beperkt was zijne bevoegdheid bij den staat van kennelijk onvermogen (art. 893 lid 2 W. v. B. Rv.). *) In art. 192 no. 2 W. v. S. wordt gevangenisstraf van ten hoogste vier maanden bedreigd tegen hem die, wettelijk als getuige opgeroepen, opzettelijk niet voldoet aan eenige wettelijke verplichting die hij als zoodanig te vervullen heeft; in art. 444 van dat wetboek wordt een geldboete van ten hoogste 60 gulden bedreigd legen hem die, wettelijk als getuige opgeroepen, wederrechtelijk wegblijft, 8) Vgl. Molengraaff, F. blz. 340 noot 1; anders van Boneva I Faure IV, 2 (2e druk) blz. 130. 584 § 39. BESTUUR OVER DEN FAILLIETEN BOEDEL. Van alle beschikkingen1) van den rechter-commissaris is gedurende 5 dagen hooger beroep op de rechtbank. Deze beslist na verhoor of behoorlijke oproeping van de belanghebbenden; art 67 lid l2). Het hooger beroep moet geschieden bij wijze van verzoekschrift in 'te dienen door een procureur (art. 5). De wet zegt niet, wie tot het instellen daarvan bevoegd is. De regeering vond dit niet noodig, omdat het van zelf spreekt dat degeen recht van hooger beroep heeft die de beschikking heeft gevraagd, alsmede degeen tegen wien zij is gevraagd en die door de beschikking zich bezwaard acht. De schuldeischer b.v., of de gefailleerde die tegen een handeling van den curator opkomt (art. 69), of de curator tegen wiens handeling opgekomen wordt of aan wien een gevraagde machtiging niet wordt verleend (v. d. Feltz II blz. 7); vgl. het arrest van den H. R. van 6 Juni 1902 W. 7782. Van de beslissing der rechtbank kan gedurende 2 X 5 = 10 dagen beroep in cassatie worden ingesteld, art. 398 lid 2 W. v. B. Rv.; vgl. de beschikking van den H. R. van 4 Febr. 1909 W. 8813. Het moet worden aangebracht bij wijze van verzoekschrift; art. 428 lid 1 W. v. B. Rv. Wanneer van elke beschikking van den rechter-commissaris hooger beroep mogelijk was, zoude de afwikkeling van het faillissement zeer kunnen worden vertraagd en telkens worden onderbroken. Vandaar dat het tweede lid van art. 67 een aantal beschikkingen opnoemt, alle min of meer ondergeschikte punten betreffende, waarvan beroep niet is toegelaten, te weten de beschikkingen vermeld in de artt. 21 nos. 2 en 4, 34, 58 eerste lid, 79, 94, 98, 100, 102, 125, 127 vierde lid, 173, 174, 175, 177, 179 en 180. De curator is, zegt art. 68 lid 1, belast met het beheer en de vereffening van den faillieten boedel. Eigenaar van den boedel blijft de schuldenaar. Daarop is door zijne schuldeischers beslag gelegd en zij oefenen bij het beheer, de vereffening en het te gelde maken van den boedel zijne rechten uit. De curator is de wettelijke vertegenwoordiger van de gezamenlijke 1) „Wanneer het noodig is, zal de rechter-commissaris eene beschikking in optima forma kunnen geven; in de meeste gevallen zal evenwel een mondelinge beschikking volkomen voldoende zijn," zeide de regeering in antwoord op een vraag der Tweede Kamer (v. d. Feltz II blz. 18). 2) Het verhoor of de behoorlijke oproeping van belanghebbenden is niet voorgeschreven op straffe van nietigheid; vgl. het arrest van den H. R. van 17 Jan. 1907 W. 8489. B. De Curator. § 39. BESTUUR OVER DEN FAILLIETEN BOEDEL. 585 schuldeischers en daar deze de rechten van den schuldenaar uitoefenen, treedt de curator feitelijk op in diens plaats. Dit is het standpunt van de samenstellers der wet. „De curator," zeide de memorie van toelichting, „wordt in het ontwerp beschouwd als de wettelijke vertegenwoordiger van de schuldeischers en omdat hij dit is, tevens als de vertegenwoordiger van den schuldenaar" *)■ Het zijn de rechten van den schuldenaar die de curator uitoefent en hij doet dit in denzelfden omvang als de schuldenaar ze heeft en met dezelfde verplichtingen waaraan deze is gebonden. Zie omtrent de positie van den curator de uiteenzetting in de memorie van toelichting bij v. d. Feltz I blz. 371 e. v., en Molengraaff, Faillissementswet blz. 45 e. v.; in dien zin ook Kist VI blz. 43, 70, vgl. voorts Percerou (Thaller) I no. 93, II no. 1146; Kohier, Leitfaden (2e druk) blz. 212 e. v. en Archiv. f. d. Civil. Praxis deel 81 blz. 336 e. v.; Hellmann blz. 632 e. v. Daarmede is niet in strijd dat op den curator de taak rust de nietigheid in te roepen van sommige door den schuldenaar verrichte handelingen (artt. 42 e. v.) en dat hij dan niet een recht uitoefent hetwelk aan dezen toekomt. Immers het feit, dat de schuldeischers de vermogensrechten van hun schuldenaar executeeren, belet niet dat de wet hun daarnaast rechten verleent die zij uit eigen hoofde kunnen i) Het komt mij niet juist voor den curator ook te noemen vertegenwoordiger van den schuldenaar. In strijd daarmede is dat hij met dezen overeenkomsten kan sluiten; vgl. hierboven blz. 480 noot 1 en art. 177 F. En de erkenning eener vordering door hem heeft geen kracht tegen den schuldenaar, wanneer deze zich daartegen verzet (artt. 126, 159 en 197). Hij behoeft niet te handelen overeenkomstig den wil van den schuldenaar en kan omtrent den aard en den omvang van diens rechten en verplichtingen een andere opvatting hebben dan deze; zie b.v. art. 28 lid 3. De wet erkent zelfs de mogelijkheid, dat de curator niet voldoende rekening houdt met de wenschen en belangen van den schuldenaar; vandaar dat de bevoegdheden, genoemd in de artt. 69 en 73, mede aan den schuldenaar zijn toegekend. Terecht besliste dan ook de H. R. bij arrest van 5 Maart 1920 W. 10551, dat de curator, een geding voerende over eenig vermogensrecht van den gefailleerde, niet als diens vertegenwoordiger optreedt, zoodat de gefailleerde als getuige kan worden gehoord. . De memorie van toelichting (v. d. Feltz I blz. 372) wijst er op, dat het stelsel der wet niet medebrengt dat de curator alleen de belangen van de schuldeischers, niet die van den schuldenaar zoude moeten behartigen. Evenals op iederen beslagnemer rust óp de schuldeischers, en dus ook op hun wettelijken vertegenwoordiger, de plicht om de belangen van den schuldenaar te ontzien en daarmede rekening te houden, voor zooverre dit zich verdraagt met een billijke uitoefening hunner rechten. 586 § 39. BESTUUR OVER DEN FAILLIETEN BOEDEL. uitoefenen. In den Franschen C. c zijn uitdrukkelijk beide bevoegdheden naast elkaar aan de schuldeischers toegekend en wel in de artt. 1166 en 11671). Het komt trouwens vaker voor dat handelingen van den schuldenaar hem wel binden, doch niet werken tegenover derden, in het bijzonder niet tegenover zijne schuldeischers, b.v. omdat de handeling niet bekend is gemaakt, zooals in het geval van art. 207 B. W. dat huwelijksche voorwaarden niet zijn overgeschreven1), of in het geval van art. 31 Kdat de ontbinding eener vennootschap onder firma niet openbaar is gemaakt; zie over dit laatste het arrest van den H. R. van 30 Maart 1906 W. 8356, W. Pr. N. en R. no. 1898'). Ook hier vertegenwoordigt de curator niet den gefailleerde: de huwelijksche voorwaarden en de ontbinding der vennootschap kunnen hem niet worden tegengeworpen4). De rechtspositie van den curator is of liever was vooral van belang voor de vraag, of hij al dan niet beschouwd moet worden als derde ten opzichte van de bepaling van art. 1917 B. W. Omdat de curator de rechten uitoefent van den schuldenaar werd daarop gewoonlijk ontkennend geantwoord5). In elk geval bestaat daaromtrent onder de tegenwoordige wet geen strijd meer door de bepaling van art. 123, welke is opgenomen juist met de bedoeling om de kwestie op te lossen en om uit te maken dat de dagteekening eener door den schuldenaar geteekende onderhandsche akte ook tegen den curator kracht heeft, al is zij niet geregistreerd en al doet zich geen der andere gevallen voor bedoeld in art. 1917 B. W. !) Art. 1166: Néanmoins les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leurs débiteurs, a 1'exception de ceux qui sont ezclusivement attachés a la personne. Art. 1167: lis peuvent aussi, en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits. Zie ook Thaller, Traité no. 1703 en Planiol, II nos. 286 e. v., 296 e. v. 2) Vgl. het vonnis der rb. te Haarlem van 18 Mei 1915 W. Pr. N. en R. no. 2379. 8) Hierbij werd vernietigd het in anderen zin gewezen arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 29 Juni 1905 Mag. v. Hand. 1905 blz. 274. 4) Over het — thans gewijzigde — art. 31 K. zie men hierboven blz. 286. 6) Aldus de Hooge Raad, vgl. bij v. d. Feltz II blz. 104; in dien zin ook Lyon-Caen en Renault VII no. 477; anders van Boneval Faure IV, 1 (2e druk) blz. 146—148, die deze leer een dwaling noemt en zich ook verzet tegen art. 123 F., alsmede Thaller, Traité no. 1703c en Percerou (Thaller) I no. 96c. Hamaker, Verspreide Geschriften V blz. 217 noot 1 noemt de veronderstelling dat de curator niet een derde is in den zin van art. 1917 B. W. een „volkomen willekeurige beschouwingswijze, uitgedacht pour le besoin de la cause." § 39. BESTUUR OVER DEN FAILLIETEN BOEDEL. 587 Art. 123 is geschreven voor verificatiegeschillen, maar het beginsel geldt algemeen, ook wanneer de curator een vordering instelt en de gedaagde een kwitantie van den schuldenaar toont, of wanneer een derde afgifte vraagt van goederen op grond van een handeling van den schuldenaar vóór het faillissement, waardoor eigendom is overgegaan en de eiseher tot staving van zijn recht zich beroept op een onderhandsch stuk; vgl. het arrest van den H. R. van 14 Nov. 1913 W. 9590, waarbij is verworpen het beroep in cassatie tegen het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 Mei 1913 W. 9515, het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 Dec. 1912 W. Pr. N. en R. no. 2252 en het vonnis der rb. te 's-Hertogenbosch van 22 Dec 1916 W. 10131. Het tegenbewijs staat den curator vrij; kan hij aantoonen, dat de handeling die in de akte wordt vermeld door den schuldenaar is verricht eerst na de faillietverklaring, dat de akte dus is ge-antidateerd, dan volgt daaruit dat die handeling buiten den boedel omgaat en dezen niet bindt. Kan de curator daarbij gebruik maken van alle bewijsmiddelen, ook van het getuigenbewijs en de vermoedens van art. 1959 B. W.i)? De bepaling van art. 123 en in het bizonder hare geschiedenis kan aanleiding geven tot de meening, dat de curator hier staat in de schoenen van den gefailleerde en dat hij geen ander recht heeft dan deze, zoodat het op grond van de artt. 1934 en 1959 B. W. dikwijls niet geoorloofd zou zijn gebruik te maken van getuigen en vermoedens*). Toch geloof ik dat deze opvatting niet juist is. Wanneer de curator tegenbewijs wil leveren, wil hij aantoonen dat de schuldenaar de handeling heeft verricht na de faillietverklaring te kwader trouw ter verkorting van de rechten der schuldeischers. Welnu, in zulk een geval geeft de wet hem blijkens de artt. 42 e. v. bevoegdheden welke den schuldenaar zelf niet toekomen en treedt hij dus uit eigen hoofde op (art. 1167 C. c, hierboven blz.585/586).Wel slaan de artt. 42 e.v. op handelingen door den schuldenaar verricht vóór de faillietverklaring, maar het gaat niet aan vol te houden dat de curator, wanneer hij kwade trouw betoogt ten opzichte van des schuldenaars handelingen na de faillietverklaring, wel i) MoLfengr-aaff, F. blz. 429 antwoordt bevestigend in navolging van Hamaker, W. N. en R. nos. 1399—1403, Verspreide Geschriften V blz. 185—228, met name aldaar blz. 219. Dat laatstgenoemde schrijver geen enkel bewijsmiddel uitsluit is het gevolg van zijne leer omtrent art. 1917 B. W., dat de dagteekening in een onderhandsche akte geenerlei kracht heeft noch tusschen partijen noch tegenover derden, zoodra het ter beoordeeling van de geldigheid der in de akte vervatte handeling aankomt op de beslissing van de vraag, of het opmaken der akte voorafging aan zeker ander feit (hier dus de faillietverklaring), dan wel daarop volgde. De curator wil dus hier iets waar maken wat buiten •de akte ligt, n.1. haar niet-bestaan op het oogenblik der faillietverklaring. s) Vgl. Mr. C. C. T iele man, De bewijskracht der akten, Prfschr. 1910 blz. 235 en 244. 588 § 39. BESTUUR OVER DEN FAILLIETEN BOEDEL. zoude Staan op diens plaats, en dat hij dan slechts diens rechten zoude uitoefenen. Hij treedt hier dus op uit eigen hoofde, uitoefenende de rechten der gezamenlijke schuldeischers, niet die van den schuldenaar. Op grohd van de slotzinsnede van art. 1959 B. W. en van art. 1940 B. W. kan hij derhalve, om te bewijzen dat in de akte opzettelijk en te kwader trouw een vroegere onjuiste dag is vermeld, gebruik maken ook van vermoedens en getuigen; vgl. mede het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 3 April 1914 W. 9711 en het vonnis der rb. te Winschoten van 30 Jan. 1918 Ned. Jur. 1918 blz. 762. De rechtbank is geheel vrij in de keuze van een curator. Ook kan zij meer dan één curator benoemen. In het vroegere art. 787 K- was bepaald, dat de curator bij voorkeur zoude worden gekozen uit de schuldeischers. Dit is evenwel in den regel niet wenschelijk en geschiedde ook zelden. „De curator moet vóór alles een onpartijdige of liever nog een boven de partijen (schuldenaar en schuldeischers) staande persoon en daarbij iemand van rechtsgeleerde kennis wezen," zeide de regeering in de memorie van toelichting (v. d. Feltz II blz. 20)i). In zijn hoedanigheid van beheerder en vereffenaar van den boedel moet de curator dikwijls overeenkomsten sluiten en verplichtingen aangaan. Zij die aldus schuldeischer zijn geworden hebben verhaal op den boedel. Deze schulden, boedelschulden genoemd, behoeven niet te worden geverifiëerd en worden ten volle uit de baten betaald. Zoo noodig kan men den curator tot betaling daarvan in rechte aanspreken en kan daarvoor beslag worden gelegd op den boedel of op een gedeelte daarvan. Ook andere schulden na het faillissement ontstaan, zij het niet juist door een handeling2) van den curator, worden door de wet onder de boedelschulden gebracht. Gewoonlijk is de boedel dan gebaat. i) In Frankrijk benoemt de rechtbank één of meer voorloopige curators. De schuldeischers worden daarna geraadpleegd over de vraag, of deze of andere personen definitief curator zullen worden; vgl. de artt. 462 en 529 C. de C. — De functie van curator is daar te lande een speciaal beroep geworden; zelfs vormen zij in verschillende steden een corporatie waaruit, met uitsluiting van anderen, de faillissementscurators worden benoemd; vgl. Thaller, t. a. p. no. 1798, Percerou (Thaller) II nos. 1090 e. v. *) Zij kunnen ontstaan niet alleen door overeenkomsten van den curator, maar ook door diens onrechtmatige daden, of wanneer aan hem iets onverschuldigd is betaald; van dit laatste vindt men een voorbeeld in het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 30 Oct. 1908 W. 8771. § 39. BESTUUR OVER DEN FAILLIETEN BOEDEL. 589 Men zie de artt. 39 en 40, alsmede art. 37 lid 1 (hierboven blz. 544 e. v.), art. 24 (hierboven blz. 532); zie ook art. 28 lid 3. In Frankrijk spreekt men van créanciers de la masse, in tegenstelling met de schuldeischers van den gefailleerde die zich moeten laten verifiëeren; créanciers dans la masse; Thaller nos. 1700,'1701 *) en 1804, Percerou (Thaller) II nos. 1153 e. v. De Duitsche Konkursordnung spreekt van Masseglaubiger en Masseschulden in tegenstelling met Konkursglaubiger en Konkursschulden. Volgens § 59 zijn Masseschulden: 1. die Ansprüche welche aus Geschaften oder Handlungen des Konkursverwalters entstehen ; 2. die Ansprüche aus zweiseitigen Vertragen, deren Erfüllung zur Konkursmasse verlangt wird oder für die Zeit nach der Eröffnung des Verfahrens erfolgen musz; ,3. die Ansprüche aus einer rechtlosen Bereicherung der Masse*). De curator is niet geheel vrij in het beheer en de vereffening. Vooreerst staat hij onder toezicht van den rechter-commissaris; ook is hij in verschillende gevallen verplicht advies in te winnen van de commissie uit de schuldeischers en bovendien heeft men de bepalingen van de art. 69 en 73. Zooals wij reeds opmerkten, is het toezicht van den, rechter-commissaris niet alleen van algemeenen aard (hierboven blz. 582), maar openbaart het zich in tal van bizondere in de wet aangeduide gevallen, waarin de curator machtiging of goedkeuring van den rechter-commissaris noodig heeft of deze hem een bevel kan geven. Art. 68 lid 2 bepaalt reeds, dat hij machtiging noodig heeft alvorens in rechte op te treden behalve waar het verificatiegeschillen betreft3) i) „La masse .... forme une véritable personne morale, tenue des engagements du syndic." ') Van de Masseschulden worden nog weer onderscheiden de Massekosten: de eigenlijke faillissementskosten, n.1. volgens § 58: 1. die gerichtlichen Kosten für das gemeinschaftliche Verfahren; 2. die Ausgaben für die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Masse; 3. die dem Gemeinschuldner und dessen Familie bewilligte Unte^tützung. Het praktisch verschil tusschen Masseschulden en Massekosten bestaat hierin dat, in geval de activa onvoldoende zijn om beide te betalen, volgens § 60 eerst de Masseschulden worden voldaan. *) Wanneer tusschen den schuldena&r en een ander is overeengekomen, dat geschillen tusschen hen zullen worden berecht door scheidslieden, is de curator daaraan gebonden, altijd met uitzondering van verificatiegeschillen die steeds door de rechtbank moeten worden beslist; vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 24 Nov. 1906 W. 8561 en dat van de rb. te Rotterdam van 29 Mei 1913 W. 9567. 590 § 39. BESTUUR OVER DEN FAILLIETEN BOEDEL. en verder in de gevallen van de artt. 37, 39, 40 en 58 lid 2; zie voorts de artt.. 14 lid 3, 41, 93, 94, 104, 174, 175, 179 (e. a. Ontbreekt de machtiging van den rechter-commissaris in een geval waarvoor zij vereischt is, dan heeft dit, voor zooveel derden betreft, geen invloed op de geldigheid van de door den curator verrichte handeling1). De boedel is dus tegenover den derde gebonden, doch de curator is jegens den gefailleerde en de schuldeischers aansprakelijk voor de schade, die zij door zijn eigenmachtig optreden mochten hebben geleden; art. 72. De bepaling is opgenomen in het belang van derden, die dikwijls moeilijk kunnen weten of de curator al dan niet behoorlijk is gemachtigd. Een onderzoek daarnaar is niet altijd gemakkelijk*) en in elk geval tijdroovend. De wet heeft daarom gemeend dengene die met den curator handelt te moeten waarborgen, dat hem later niet de ongeldigheid der handeling wordt tegengeworpen3). De bepaling is mede in het belang van den curator en daardoor van den boedel. De curator n.1. vindt hierin een waarborg tegen excepties en chicanes van derden die lust hebben te beweren dat de machtiging niet of niet behoorlijk is gegeven. Een waarborg tegen het misbruik maken van zijn macht geeft art. 69. Iedere schuldeischer, de commissie uit de schuldeischers en zelfs de gefailleerde kan tegen elke handeling van den curator opkomen bij den rechter-commissaris, of van dezen een bevel uitlokken dat de curator een bepaalde handeling zal verrichten of een voorgenomen handeling zal nalaten. De rechter-commissaris beslist dan binnen 3 dagen, na den curator te hebben gehoord. „Bij verzoekschrift" moet men zich tot den rechter-commiSsaris wenden, zegt het artikel, waarbij de medewerking van een procureur niet noodig is (vgl. art. 5). De wet verwacht hier een schriftelijke beslissing en wel met het oog op het hooger beroep hetwelk de belanghebbende kan instellen (art. 67, hierboven blz. 584). Omtrent het beroep in cassatie zie men mede aldaar? vgl. ook de beschikkingen van i) Dit geldt ook wanneer hij verzuimd heeft het advies in te winnen .van de commissie uit de schuldeischers. *) De machtiging- kan mondeling zijn gegeven; vgl. hierboven blz. 584 noot 1, alsmede het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 Nov. 1905 P. v. J. 1906 no. 524. a) Hel is onverschillig of hij met het verzuim van den curator al dan niet bekend was; vgl. het verslag der Tweede Kamer met het regeeringsantwoord bij v. d. Feltz II blz. 18. § 39. BESTUUR OVER DEN FAILLIETEN BOEDEL. 591 den H. R. van 3 April 1909 W. 8862 en 29 Juni 1908 W. 8724 en voorts die van den rechter-commissaris bij de rb. te Amsterdam van 18 Febr. 1921 W. 10692, bekrachtigd bij het vonnis dier rb. van 21 Maart 1921 w*. 10715: het gevraagd bevel kan slechts betreffen een handeling die betrekking heeft op het beheer of de vereffening van den faillieten boedel door den curator; zie ook het arrest van den H. R. van 31 Dec. 1920 W. 10697. Is meer dan één curator benoemd, dan wordt voor de geldigheid hunner handelingen toestemming van de meerderheid vereischt; bij staking van stemmen beslist de rechter-commissaris; art. 70 lid 1. Alleen als bij het vonnis van faillietverklaring aan een curator een bepaalde werkkring is aangewezen, is deze binnen* de grenzen daarvan zelfstandig tot handelen bevoegd; art. 70 lid 2. Dat aan een curator een bepaalde werkkring is aangewezen komt zelden voor. De rechtbank kan de bepaling toepassen, b.v. wanneer de gefailleerde bedrijven, van verschillenden aard uitoefent, of wanneer hij hier te lande en in overzeesche bezittingen, of wel hier te lande op verschillende plaatsen kantoren heeft. Het salaris van den curator wordt in elk faillissement door de rechtbank vastgesteld; art. 71. Voorgelicht door den rechter-commissaris, zal daarbij rekening worden gehouden met den aard en den omvang der verrichte werkzaamheden. In geval van insolventie zal de vaststelling van het salaris moeten geschieden vóórdat de uitdeelingslijst kan worden opgemaakt; in geval van akkoord wordt het bepaald bij het vonnis van homologatie; art. 71 lid 2. De rechtbank kan den curator te allen tijde, na hem gehoord of behoorlijk opgeroepen te hebben, ontslaan en in zijne plaats een ander benoemen. Ook kan zij hem een of meer medecurators toevoegen. Dit kan geschieden öf op voordracht van den rechter-commissaris, óf op een met redenen omkleed verzoek van een of meer schuldeischers, de commissie uit hun midden of den gefailleerde. Bij ontslag legt hij rekening en verantwoording af van zijn beheer aan den in zijne plaats benoemden curator; art. 73. C. De commissie uit de schuldeischers. Deze commissie dient om de schuldeischers, in wier belang immers het faillissement is uitgesproken en te wier behoeve de boedel wordt beheerd en vereffend, invloed te geven op den gang van zaken. Haar 592 § 39. BESTUUR OVER DEN FAILLIETEN BOEDEL. taak is in hoofdzaak den curator van advies te dienen. Dit kan somwijlen nuttig zijn, vooral ten aanzien van technische en handelsaangelegenheden, omdat bij de benoeming van den curator meer wordt gelet op juridische en administratieve kennis. Verplichtend is de commissie niet voorgeschreven. Alleen dan wanneer de belangrijkheid of de aard van den boedel daartoe aanleiding geeft, wordt zij benoemd (art. 74). In de practijk komt de commissie zeldzamer voor dan de wetgever zich heeft voorgesteld. Blijkens de faillissements-statistiek over 1913 (zie de noten bij staat II) is in 1913 in 3 faillissementen een voorloopige — en in 6 een definitieve commissie benoemd; in 1914 waren er 2 voorloopige en 5 definitieve commissies. In 1917, 1918 en 1919 werden geen voorloopige commissies benoemd, wel 2 definitieve in 1917, 1 in 1918 en 1 in 1919. Of reeds dadelijk bij het vonnis van faillietverklaring, óf bij een latere beschikking kan de rechtbank een voorloopige commissie van 1 tot 3 leden benoemen uit de haar bekende schuldeischers. Neemt een hunner de benoeming niet aan, bedankt hij, of overlijdt hij, dan voorziet de rechtbank, uit een voordracht van een dubbeltal door den rechter-commissaris, in de daardoor ontstane vacature; art. 74 lid 2. Of er een definitieve commissie zal zijn, is aan de beslissing der schuldeischers overgelaten. Onverschillig of al dan niet een voorloopige commissie is benoemd, zal de rechter-commissaris op de verificatievergadering de schuldeischers na afloop der verificatie raadplegen over de benoeming van een definitieve commissie. Acht de vergadering deze wenschelijk1), dan zal de rechter-commissaris de commissie benoemen, die ook weder uit 1, 2 of 3 schuldeischers zal bestaan; art. 75 lid X'. Mogelijk is natuurlijk en het zal veeltijds voorkomen, dat de rechtercommissaris de leden der voorloopige commissie benoemt tot leden der definitieve. In elk geval, onverschillig of al dan niet een definitieve commissie wordt benoemd, houdt de voorloopige commissie op te bestaan na afloop der verificatie; art. 74. Volgens art. 75 lid 2 wordt in het proces-verbaal der verificatievergadering een verslag opgenomen van hetgeen omtrent de raadpleging over en omtrent eventueele benoeming van een pommissie is verhandeld, terwijl volgens het 3e lid de rechter-commissaris voorziet in de vacature die mocht ontstaan, wanneer een lid zijne benoeming niet aanneemt, wanneer hij bedankt of overlijdt. 1) De stemming heeft plaats overeenkomstig art. 81. § 39. BESTUUR OVER DEN FAILLIETEN BOEDEL. 593 Tot het inwinnen van het advies der commissie vergadert de curator met haar, zoo dikwijls hij dit noodig acht. In die vergaderingen zit hij voor en voert de pen; art. 77. Dat de commissie ook kan vergaderen, wanneer zy dit wenscht en dat zij ook dep curator kan vragen aldaar inlichtingen te geven, spreekt vanzelf (vgl. het antwoord der regeering bij v. d. Feltz II blz. 30 en 32). Bepaalde formaliteiten zijn voor de vergaderingen niet voorgeschreven; desnoods kan alles, vooral wanneer het minder belangrijke zaken betreft, mondeling geschieden (t. a. p. blz. 29). De wet verplicht den curator het advies der commissie in te winnen in de gevallen genoemd in. art. 78. >*n"xtXt^p \ Wanneer hij n.1. ean rechtsvordering wil instellen, een aannangige w\l voortzetten of izidh tegen een ingestelde of aanhangige wil verdedigen, behalve wkarmet betreft verlficatiegeschlllen; wanneer het de vraag betreft of het bedrijf van den gefailleerde >al ijan niet zal/worden voortgezet; alsmede in de gevallen van de artt. f7, 39, 40, 58 tweede lid, 73 tweede lid, 100, 101 en 177^511 in het algemeen omtrent de wijze van vereffening en te gelde making var< den boedel en het tijdstip, en het bedrag der te houden uitdeelingen. 'r S^v> Uitdrukkelijk wordt ook nog genoemd het geval'dat de curator een dading wil treffen of een akkoord of schikking wil aangaan; art. 104. Het tweede lid van art. 78 voorziet in het geval dat de curator wel het advies der commissie heeft gevraagd, maar dit niet wordt uitgebracht. Hij mag dan zonder advies handelen, wanneer hij de commissie met inachtneming van een bekwamen termijn ter vergadering heeftopgeroepen. Men bedenke ook dat bij verzuim van den curator om het advies der commissie in te winnen, of wanneer hij overigens een der bepalingen van de artt. 78 en 79 niet in acht neemt, dit voor zooveel derden betreft, geen invloed heeft op de geldigheid der door hem verrichte handeling; art. 72, hierboven blz. 590 noot 1. De commissie geeft slechts advies; de curator blijft de verantwoordelijke persoon, zoodat hij nimmer aan het advies der commissie is gebonden; art. 79. Vereenigt hij zich niet met het advies, dan moet hij onmiddellijk daarvan kennis geven aan de commissie, die de beslissing van den rechter-commissaris kan inroepen. Verklaart zij dit te doen, dan is de curator verplicht de uitvoering van de voorgenomen, met het advies strijdige, handeling gedurende drie dagen op te schorten; vgl. Veegens t. a. p. blz. 122. De beslissing van den rechter-commissaris kan mondeling worden ingeroepen en ook mondeling worden gegeven. Hooger beroep is daarvan niet toegelaten; vgl. art. 67 lid 2. polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 38 594 § 39. BESTUUR OVER DEN FAILLIETEN BOEDEL. Nog op andere wijze dan door het geven van advies aan den curator, is aan de commissie invloed toegekend op den gang van zaken. Wij hebben reeds besproken de gevallen van art. 69 en art. 73; zie voorts de artt. 84, 94 en 140. Ten einde haar taak naar behooren te kunnen vervullen is aan de commissie het recht gegeven te allen tijde inzage te vorderen van de boeken en bescheiden op het faillissement betrekking hebbende en is aan den curator de verplichting opgelegd haar alle van hem verlangde inlichtingen te verstrekken; art. 76. Ook de gefailleerde is verplicht aan de commissie alle van hem gevorderde inlichtingen te geven; art. 105. D. Vergaderingen der schuldeischers. Behalve aan de commissie uit de schuldeischers is aan iederen schuldeischer individueel in sommige opzichten invloed gegeven op den loop der zaken, n.1. in de reeds vermelde artt. 69 en 73; zie ook art. 87 en art. 49 lid 2 in verband met art. 119 en voorts art. 84 (vijf schuldeischers). Bovendien kent de wet vergaderingen van schuldeischers, waarin besluiten het faillissement betreffende kunnen worden genomen. Verplichtend is alleen de vergadering die dient voor de verificatie der vorderingen (artt. 116 e. v.) en die voor het raadplegen en stemmen over een akkoord, althans wanneer dit niet is geschied in de verificatievergadering (artt. 139, 141 e. v.). Mogelijk is een vergadering waarin de schuldeischers worden geraadpleegd over de vereffening van den boedel (art. 178), terwijl bovendien een vergadering kan worden gehouden zoo dikwijls de rechter-commissaris dit noodig oordeelt, of hem daartoe een met redenen omkleed verzoek wordt gedaan, hetzij door de commissie uit de schuldeischers, hetzij door ten minste 5 schuldeischers, vertegenwoordigende een vijf de deel der erkende en der voorwaardelijk toegelaten schuldvorderingen; art.84lid 1. De ervaring leert dat zelden vergaderingen van schuldeischers —■ behalve de verplichte — worden gehouden. Volgens het tweede lid van art. 84 bepaalt de rechter-commissaris dag, uur en plaats der vergaderingen, terwijl de stemgerechtigde schuldeischers ten minste 10 dagen te voren door den curator moeten worden opgeroepen bij advertentie in het nieuwsblad of de nieuwsbladen bedoeld in art. 14 en bij brieven, beide vermeldende het in de vergadering te behandelen onderwerp.' Voorzitter der vergadering is de rechter-commissaris; verplicht is de tegenwoordigheid van den curator, of van iemand die hem met goedvinden van den rechter-commissaris vervangt; art. 80 lid 1 en 2. § 39. BESTUUR OVER DEN FAILLIETEN BOEDEL. 595 De besluiten worden — behoudens het geval van akkoord1) — met volstrekte meerderheid van stemmen der aanwezige schuldeischers genomen; art. 81. Voor elke 100 gulden brengt iedere schuldeischer één stem uit. Voor vorderingen of overschietende gedeelten van vorderingen beneden 100 gulden wordt ook één stem uitgebracht'). Ten einde te voorkomen dat een schuldeischer gedeelten zijner vordering aan anderen overdraagt en zoodoende het aantal zijner stemmen willekeurig vermeerdert, bepaalt het 2e lid van art. 81 dat splitsing van vorderingen na de faillietverklaring geen stemrecht doet verwerven. De nieuwe scliuldeischer stemt dus niet mee, de oude alleen voor het bedrag waarvoor hij schuldeischer is gebleven. Stemgerechtigd zijn de erkende en de voorwaardelijk toegelaten schuldeischers, zoomede de toonder eener telj_name van ,,toonder" geverifieerde vordering; art. 82. Hieruit blijkt dat de wet zich geene vergadering voorstelt vóórdat de verificatie der vorderingen heeft plaats gehad; in elk geval zoude in zulk een vergadering niet gestemd kunnen worden. Of de schuldeischers al dan niet bevoorrecht zijn, is onverschillig. De schuldeischers mogen zich ter vergadering doen vertegenwoordigen door een gemachtigde3). In dit geval worden' — ingevolge art. 83 — alle oproepingen voor latere vergaderingen en alle kennisgevingen aan dien gemachtigde gedaan, ten ware de schuldeischer den curator schriftelijk verzoekt de oproepingen en kennisgevingen aan hem zeiven of aan een anderen gemachtigde te doen. Dat de gemachtigde voorzien moet zijn van een schriftelijke volmacht eischt de wet niet uitdrukkelijk; wenschelijk is zij wel, vgl. art. 118. E. Rechterlijke beschikkingen. In de artt. 85 en 86 heeft de wet enkele regelen gegeven omtrent rechterlijke beschikkingen in zaken die hei beheer of de vereffening van den faillieten boedel betreffen. Het doel dezer bepalingen is voornamelijk om de afwikkeling van den boedel te bespoedigen. Hier is alleen sprake van beschikkingen die betrekking hebben op dè afwikkeling van den boedel, beschikkingen meer van administratieven i) Vgl. de artt. 145 en 146. Over het geval van art. 141 nos. 1 en 2 wordt getwist; men zie hierna. t) Heeft een schuldeischer verschillende vorderingen, dan worden deze voor het stemrecht als ééne vordering beschouwd; vgl. Molengraaff, Faillissementswet blz. 363/364. s) Ook kunnen zij zich door een raadsman doen vergezellen; vgl. het antwoord der regeering op het verslag der Tweede Kamer (v. d. Feltz, II blz. 43). 596 § 39. BESTUUR OVER DEN FAILLIETEN BOEDEL- aard, zooals de memorie van toelichting opmerkte1) en waarvan ook sprake is in art. 65. Uitgesloten zijn dus beschikkingen in processen voor of tegen den boedel en die in verificatiegeschillen. In art. 85 is bepaald dat dergelijke beschikkingen door de rechtbank in het hoogste ressort worden gewezen"), behalve in de gevallen waarin het tegendeel is bepaald. Met dit laatste wordt bedoeld b.v. het vonnis van faillietverklaring, dat tot opheffing van het faillissement en dat tot homologatie of tot ontbinding van een akkoord, waarvan het hooger beroep afzonderlijk is geregeld. Al is hooger beroep uitgesloten, cassatie is niettemin toegelaten ingevolge art. 95 R. O.; vgl. het in noot 2 hieronder aangehaalde arrest van den H. R. In art. 86 is verordend dat alle beschikkingen in zaken het beheer of de vereffening van den faillieten boedel betreffende, ook die welke niet van de rechtbank uitgaan maar b.v. van den rechter-commissaris, uitvoerbaar zijn bij voorraad, d. w. z. ondanks ingesteld hooger beroep of cassatie, en ook op de minuut, tenzij het tegendeel is bepaald. Dit laatste is nergens geschied. § 40. De voorzieningen na de faillietverklaring en het beheer van den curator. (Vierde Afdeeling). Tweeërlei wordt blijkens het opschrift in de vierde afdeeling der wet behandeld, en wel: A. Voorzieningen na de faillietverklaring. , B. Het beheer van den curator. Tot de rubriek A brengt de wet ook de inbewaringstelling van den gefailleerde (artt. 87—90), die in verband staat met het niet-nakomen van de hem opgelegde verplichtingen. Het is blijkbaar daarom dat die verplichtingen (artt. 91, 105 en 106) hier worden behandeld,, hoewel dat niet geheel in overeenstemming is met het opschrift der afdeeling. *) Zie bij v. d. Feltz II blz. 44. 2) Is men van een beschikking van den rechter-commissaris in beroep gekomen bij de rechtbank (art. 67 lid 1), dan is van zelf een tweede hooger beroep uitgesloten. Art. 85 heeft dus alleen betrekking op beschikkingen niet in hooger beroep gewezen; vgl. het arrest van den H. R. van 25 Juli 1911 W. 9255. § 40. VOORZIENINGEN NA DE FAILLIETVERKLARING ENZ. 597 A. Bij het vonnis van faillietverklaring, of te allen tijde daarna, kan de rechtbank bevelen, dat de schuldenaar in verzekerde bewaring wordt gesteld, hetzij in een huis van bewaring, hetzij in zijn eigen woning onder het opzicht van een dienaar der openbare macht; art. 87. Het bevel kan na het vonnis van faillietverklaring gegeven worden op voordracht van den rechter-commissaris, of op verzoek van den curator of van een of meer schuldeischers en na den rechter-commissaris te hebben gehoord. Het wordt, zoowel wanneer het bij als wanneer het na de faillietverklaring wordt gegeven, ten uitvoer gelegd door het Openbaar Ministerie. De memorie van toelichting merkt op, dat de inbewaringstelling het aangewezen dwangmiddel is om den schuldenaar tot zijn plicht te brengen, wanneer hij zich opzettelijk verwijdert, of wanneer hij overigens weigert de verplichtingen na te komen, die hem in het belang der schuldeischers zijn opgelegd. Die verplichtingen vindt men in de artt. 91 en 105. Gedurende het faillissement mag de gefailleerde zijn woonplaats niet verlaten zonder toestemming van den rechter-commissaris; art. 91. Voorkomen moet worden dat hij, zonder zich verder aan den boedel gelegen te laten liggen, naar elders vertrekt. Zijne inlichtingen zijn telkens noodig, vooral voor den curator. Vandaar de bepaling van art. 105, dat de gefailleerde verplicht is voor den rechter-commissaris, den curator of de commissie uit de schuldeischers te verschijnen en dezen alle inlichtingen te verschaffen, zoo dikwijls hij daartoe wordt opgeroepen. Volgens het tweede lid van art. 105 rust bij faillissement van een in gemeenschap van goederen gehuwden echtgenoot de verplichting om inlichtingen te geven op ieder der echtgenooten, voor zoover hij gehandeld heeft. Of tusschen de echtgenooten algeheele of beperkte gemeenschap van goederen bestaat, is onverschillig; vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz II blz. 68, Molengraaff, F. blz. 383/384. Dat de inbewaringstelling hoofdzakelijk bedoeld is als dwangmiddel, blijkt duidelijk uit art. 89, waar is bepaald dat het verzoek daartoe door de rechtbank moet worden toegestaan wanneer het gegrond is op het feit, dat de gefailleerde zonder geldige reden opzettelijk niet nakomt de verplichtingen hem opgelegd in de artt. 91, 105 en 116. In het laatste art. is geregeld zijne verplichting tot het bijwonen der verificatievergadering. 598 § 40. VOORZIENINGEN NA DE FAILLIETVERKLARING ENZ. In andere gevallen kan de rechtbank de inbewaringstelling bevelen, indien zij deze noodig vindt. In de praktijk wordt het bevel tot inbewaringstelling zelden gegeven. Het middel heeft dan ook meer een preventieve strekking. Men bedenke ook dat in art. 194 van het Wetb. van Strafrecht gevangenisstraf van ten hoogste een jaar wordt bedreigd tegen den gefailleerde1) die, wettelijk opgeroepen tot het geven van inlicrrtingen, zonder geldige reden opzettelijk wegblijft, of weigert de vereischte inlichtingen te geven, of opzettelijk verkeerde inlichtingen geeft; hierboven blz. 474. Een waarborg voor den gefailleerde dat de inbewaringstelling niet onnoodig lang duurt is gelegen in het derde lid van art. 87, dat het bevel niet langer geldig is dan dertig dagen, behoudens de bevoegdheid der rechtbank om dien termijn telkens met 30 dagen te verlengen. Een tweede waarborg is te vinden in de bepaling van art. 88, waar de rechtbank bevoegd is verklaard den gefailleerde op diens verzoek of op voordracht van den rechter-commissaris uit de verzekerde bewaring te ontslaan met of zonder zekerheidstelling, dat hij te allen tijde op de eerste oproeping zal verschijnen. Gelast de rechtbank zekerheidstelling2), dan bepaalt zij tevens het bedrag daarvan. Het komt bij niet-verschijning van den gefailleerde ten voordeele van den boedel; artt. 88 lid 2. Is de gefailleerde in verzekerde bewaring, dan zal hij telkens, wanneer zijne tegenwoordigheid bij eenige werkzaamheid den boedel betreffende wordt vereiseht, op last van den rechter-commissaris uit de bewaarplaats kunnen worden overgebracht, terwijl het O. M. den last ten uitvoer legt; art. 90. Het verbod betreffende het verlaten van woonplaats (art. 91) en de bepalingen omtrent het in bewaring stellen (artt. 87—90) zijn bij faillissement van een naamlooze vennootschap, van een wederkeerige verzekerings- of waarborgmaatschappij, van een coöperatieve of andere, rechtspersoonlijkheid bezittende, vereeniging of stichting van toepassing op de bestuurders; de bepaling betreffende het geven van inlichtingen (art. 105) op bestuurders en commissarissen; art. 106. Ook de strafbepaling van art. 194 W. v. S. geldt voor den bestuurder of commissaris. *■) Art. 194 heeft betrekking ook op de(n) in gemeenschap van goederen gehuwde(n) echtgenoot van de(n) gefailleerde; vgl. Noyon, Aard. 3 op het art. Of die echtgenoot in bewaring kan worden gesteld is betwist. Vdegens, blz. 135 en Molengraaff, F. blz. 387 noot 2 meenen van niet, omdat de wet in de artt. 87 e. v. alleen spreekt van den gefailleerde. *) Deze kan alleen door een derde geschieden; vgl. het antwoord der regeering op het verslag der Tweede Kamer, v. d. Feltz II blz. 49. § 40. VOORZIENINGEN NA DE FAILLIETVERKLARING ENZ. 599 Dadelijk iia het aanvaarden zijner betrekking moet de curator door alle noodige en -gepaste middelen zorgen voor de bewaring van den boedel. Onmiddellijk neemt hij de boeken, gelden, kleinoodiën, effecten en andere papieren van waarde tegen ontvangbewijs onder zich; art. 92. De bepaling brengt mede, dat de curator zich onverwijld, begeeft naar de woning en het kantoor van den gefailleerde. De boeken moet hij onder zich nemen, omdat den schuldenaar de gelegenheid moet worden ontnomen daarin nog wijzigingen aan te brengen of ze bij te werken; de gelden, kleinoodiën, effecten en papieren van waarde (zooals wissels, cognoscementen, ceelen), omdat hierop moeilijk het oog is te houden en zij gemakkelijk aan den boedel kunnen worden onttrokken. De curator is bevoegd de gelden in bewaring te geven aan den ontvanger der registratie voor de gerechtelijke akten; vgl. art. 2 der wet van 11 Juli 1908 Stbl. no. 226. Het ontvangbewijs dat de curator aan den gefailleerde geeft is voor beiden nuttig en noodig te hunner verantwoording. Zoodoende wordt vermeden onzekerheid over de vraag, wat de curator onder zich heeft genomen. De curator doet, wanneer hij of de rechter-commissaris dit noodig acht, den boedel dadelijk verzegelen; de verzegeling geschiedt dooiden kantonrechter; art. 93. Vgl. de bepalingen van artt. 658 e. v. W. v. B. Rv.; de hierbedoelde voorschriften moeten, althans zoover mogelijk, ook bij verzegeling in. geval van faillissement worden opgevolgd (arrest gerechtshof 's-Hertogenbosch van 27 April 1920 W. 10651); zie ook art. 7 der Faillissementswet; hierboven blz. 506. Buiten de verzegeling blijven, doch in het proces-verbaal worden kortelijk beschreven, de goederen vermeld in art. 21 no. I1) en in art. 92, zoomede de voorwerpen tot het bedrijf van den gefailleerde vereischt, indien dit wordt voortgezet; art. 93 lid 3. De verzegeling geschiedt slechts zelden; zij is gewoonlijk onnoodig en verhoogt de kosten aanmerkelijk. Een geval vindt men in evengenoemd arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in W. 10651. Zoo spoedig mogelijk gaat de curator over tot het opmaken van een beschrijving van den faillieten boedel; art. 94. i) Vgl. omtrent de goederen bedoeld in art. 448 lid 1 W. v. B. Rv. Molengraaff, F. blz. 371 noot 4 en 373 noot 1; anders Veegens, op art. 93. 600 § 40. VOORZIENINOEN NA DE FAILLIETVERKLARING ENZ. Heeft verzegeling plaats'gehad, dan moet eerst ontzegeling geschieden; vgl. de artt. 678 e. v. W. v. B. Rv. De gefailleerde zal bij de boedelbeschrijving de noodige aanwijzingen doen en den curator moeten aangeven, of elders goederen zijn die hem toebehooren. Dat het wenschelijk is in de boedelbeschrijving op te nemen alle goederen die de curator aanwezig vindt, al verklaart de gefailleerde ook dat zij aan een ander toebehooren, merkt Molengraaff, F. blz. 373 terecht op. De boedelbeschrijving kan ondershands worden opgemaakt en de waardeering kan door den curator geschieden, een en ander onder goedkeuring van den rechter-commissaris; art. 94 lid 2. Een onderhandsche boedelbeschrijving is regel; uitzondering is dat zij notariëel wordt opgemaakt i). Daarentegen roept de curator gewoonlijk de hulp in van een of meer deskundigen (schatters) om de goederen te waardeeren. Wanneer er een voorloopige commissie uit de schuldeischers is, zijn de leden daarvan bevoegd bij de beschrijving tegenwoordig te zijn; art. 94 lid 3. Van de goederen die buiten het faillissementsbeslag blijven (art. 21 no. 1) wordt een staat opgemaakt die aan de beschrijving wordt gehecht (art. 95). Zoodoende bestaat daaromtrent geene onzekerheid. De goederen vermeld in art. 92, die de curator onder zich neemt, worden wel in de beschrijving opgenomen. Zij vallen, hoewel zij buiten de verzegeling blijven, in het faillissement. Van de boedelbeschrijving moet worden onderscheiden de staat van baten en schulden, tot het opmaken waarvan de curator verplicht is dadelijk na de beschrijving; art. 96. De boedelbeschrijving is een lijst, een inventaris van alle tot den boedel behoorende goederen bevattende tevens de waardeering daarvan. Zij heeft tot doel vast te stellen welke activa deel van den boedel uitmaken en te voorkomen dat deze daaraan worden onttrokken. Vorderingen, die immers na de faillietverklaring niet meer geldig door den schuldenaar kunnen worden overgedragen, worden in den regel alleen pro memorie vermeld; van schulden wordt gewoonlijk in 't geheel geen gewag gemaakt. Uit den staat moeten, volgens art. 96, blijken de aard en het bedrag van de baten en schulden des boedels, de namen en woonplaatsen der >) Blijkens staat II der Faillissements-statistiek over 1917 waren er in dat jaar 701 onderhandsche en 30 notariëele boedelbeschrijvingen; in 1918 waren er 619 onderhandsche en 21 notariëele. aNSk" § 40. VOORZIENINGEN NA DE FAILLIETVERKLARING ENZ.. 601 schuldeischers, alsmede het bedrag der vorderingen van ieder hunner. De staat is dus een soort balans en tevens — zegt de memorie van toelichting (v. d. Feltz II blz. 55) — voor den curator de legger ter beoordeeling van de ter verificatie aangeboden vorderingen. Met het opmaken van den staat zal in den regel eenige tijd gemoeid zijn. De gegevens daarvoor kan de curator uit de boeken putten, of zij zullen hem worden verstrekt door den gefailleerde. Art. 96 bepaalt niet, dat de staat moet bevatten de namen van de schuldenaren met vermelding van de door ieder hunner verschuldigde ; bedragen; vgl. het arrest van den H. R. van 15 April 1904 W. 8062 en naar aanleiding daarvan Mr. de Kan ter in W. 8Ö64. Een afschrift van de boedelbeschrijving en van den staat, beide door den curator gewaarmerkt, moeten ter kostelooze inzage van een ieder worden nedergelegd ter griffie van de rechtbank en van het kantongerecht, aangeduid in art. 97. Dit is het kantongerecht, binnen welks ressort de woonplaats, het kantoor of het verblijf van den gefailleerde is, al naar gelang de faillietverklaring is uitgesproken door het rechterlijk college van zijn woonplaats, zijn kantoor of zijn verblijf. Is de zetel' van dat kantongerecht tevens dat der rechtbank, dan is . nederlegging ter griffie van het kantongerecht niet noodig. B. Slechts enkele bepalingen omtrent het beheer van den curator komen in deze afdeeling voor. Zijne bevoegdheden vindt men in de gansche wet verspreid. Zelfs de algemeene bepaling, dat hij met het beheer en de vereffening is belast, staat elders, in art. 68. Van de in deze afdeeling voorkomende bepalingen omtrent het beheer van den curator hebben sommige betrekking alleen op den aanvang van het faillissement tot de insolventie (artt. 98, 100 en 101), andere op den ganschen duur van het faillissement (artt. 99, 102—104). Het bedrijf van den gefailleerde kan door den curator worden voortgezet. Is er geen commissie uit de schuldeischers, dan heeft hij daartoe machtiging noodig van den rechter-commissaris; art. 981). Is de commissie er wel, dan is haar advies vereischt; art. 78. / Het belang van den boedel kan voortzetting van het bedrijf medebrengen, b.v. bij een winkelzaak, waar de goéderen over de toonbank verkocht meer zullen opbrengen dan wanneer zij door den curator in eens of bij gedeelten van de hand worden gedaan. Voortzetting zal ook in het belang van den gefailleerde kunnen zijn, b.v. wanneer gegronde !) Hooger beroep is hier niet toegelaten, art. 67 lid 2. 6Ü2 ' § 40. VOORZIENINOEN NA DE FAILLIETVERKLARING ENZ. hoop bestaat op het tot stand komen van een akkoord. Het belang van den boedel zal evenwel den doorslag moeten geven. . , voortzetting • vatr'\ hef bedcnf mag un geen geval/langer duriThV da«i begin Mer Wrerrening; art>4/76.V/ ^ De curator is bevoegd naar omstandigheden een door den rechtercommissaris vast te stellen som uit te keeren ter voorziening in het levensonderhoud van den gefailleerde en zijn huisgezin; art. 1001). „Naar omstandigheden". Onnoodig zal een uitkeering gewoonlijk zijn in de gevallen bedoeld in art. 21 nos. 2 en 3. Ook zal zij moeilijk gegeven kunnen worden wanneer er een gering actief is. Aanleiding om een uitkeering te doen zal er zijn, b.v. wanneer het bedrijf met medewerking van den gefailleerde wordt voortgezet. In elk geval houdt de uitkeering op, zoodra de vereffening is begonnen; art. 176. De brieven en telegrammen aan den gefailleerde gericht worden door den curator geopend; art. 99. De administratie der posterijen en telegrafie is na kennisgeving van den griffier (art. 14 lid 2) verplicht de brieven en telegrammen voor den gefailleerde bestemd aan den curator af te geven, totdat deze of de rechter-commissaris haar van die verplichting ontslaat, of zij de kennis-, geving ontvangt bedoeld in art. 15. De brieven en telegrammen, die niet op den boedel betrekking hebben, moet de curator terstond aan den gefailleerde ter hand stellen. Protesten, den gefailleerde betreffende, moeten aan den curator worden gedaan; art. 99 lid 2. Bedoeld zijn hier protesten wegens niet-betaling of niet-acceptatie van handelspapier»). De bepaling is opgenomen, omdat de H. R. onder de vroegere wetgeving art. 180 lid 1 K- in dien zin had uitgelegd, dat bij faillissement van den betrokkene de wissel niet geldig ter woonplaats van den curator kon worden geprotesteerd. In de periode van het faillissement waarover wij thans spreken, n,l. vóór de insolventie, is de curator slechts in twee gevallen bevoegd tot het vervreemden van goederen en wel 1) indien en voor zoover de vervreemding noodzakelijk is ter bestrijding der kosten van het faillissement en 2) indien de goederen niet dan met nadeel voor den boedel bewaard kunnen blijven; art. 101. t) 1 Zie art. 67 lid 2 en art. 78. 2) Vgl. de artt. 180 lid 1, 209, 175, 176 en 214 K. § 40. VOORZIENINGEN NA DE FAILLIETVERKLARING ENZ. 603 Zoolang de insolventie, de eigenlijke vereffening, niet is begonnen, moet de boedel zooveel mogelijk intact blijven. De schuldenaar heeft er recht op dien ongeschonden terug te krijgen wanneer een akkoord tot stand komt; vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz II blz. 63/64. De goederen worden in het openbaar of met toestemming van den rechter-commissaris ondershands verkocht; art. 101 lid 2 en art. 174i). Alle soorten van goederen vallen onder de bepaling, ook effecten en onroerende goederen; vgl. bij v. d. Feltz II blz. 64 en 65. De gelden, kleinoodiën, effecten en andere papieren van waarde, die bij den aanvang van het faillissement aanwezig zijn en die de curator onder zich moet nemen (art. 92), moet hij ook, evenals die welke hij later mocht ontvangen, onder zijn onmiddellijke bewaring houden, tenzij — zegt art. 102 lid 1 — de rechter-commissaris een andere, wijze van bewaring bepaalt. Ten aanzien van gereede gelden, die voor het beheer niet noodig zijn, schrijft de wet — in het 2e lid van art. 102 — zelfs uitdrukkelijk voor, dat de curator ze ten name van den boedel moet beleggen op de wijze door den rechter-commissaris goed te keuren. De gekweekte rente komt ten bate van den boedel. Over de aldus volgens bepaling van den rechter-commissaris in bewaring gegeven gelden of goederen en over de belegde gelden mag de curator niet anders beschikken, d. i. ze terugnemen van dengene bij wien de bewaring of de belegging is geschied, dan door middel van stukken, die door den rechter-commissaris voor gezien zijn geteekend; art. 103. Is de bewaarnemer, of degeen bij wien de gelden zijn belegd, bevrijd tegenover den boedel wanneer hij de goederen of gelden aan den curator teruggeeft zonder zulk een stuk? Oaat hij vrij uit wanneer de curator dan het teruggenomene verduistert? De rechtbank en het gerechtshof te 's-Oravenhage hebben bevestigend geantwoord op grond van art. 72 der wet"). Van een andere meening is Molengraaff, omdat art. 103 niet vordert een machtiging van den rechter-commissaris, waarvan sprake is in art. 72, maar voorschrijft de vervulling van een bepaalde formaliteit 1) Vgl. art. 67 lid 2 en art. 78. 2) Zie het vonnis van 26 Juni 1907 en het arrest van 27 April 1908, beide in W. 8727. 604 § 40. VOORZIENINQEN NA DE FAILfelETVERKLARINQ ENZ. (Faillissementswet blz. 381, Leidraad blz. 971). Ik kan mij met de opvatting der rechtscolleges wel vereenigen. De formaliteit van art. 103 is feitelijk niet anders dan het bewijs dat de rechter-commissaris tot terugneming machtiging geeft. Bovendien zal degeen bij wien de voor. werpen in bewaring zijn gegeven of het geld is belegd veeltijds niet weten, of de bewaring is geschied op last van den rechter-commissaris en de belegging met diens goedkeuring. Hij is in elk geval niet verplicht zich daarvan op de hoogte te stellen. En alleen dan schrijft art. 103 een voor gezien geteekend stuk voor. Men zal daarom moeten aannemen dat art. 72 als algemeene regel ook hier geldt, nu het tegendeel niet is bepaald. Anders zal het zijn, wanneer de rechter-commissaris den bewaarnemer of dengene bij wien het geld is belegd uitdrukkelijk heeft doen weten de afgifte niet te doen zonder zijne bewilliging i). Het treffen van dadingen en het aangaan van akkoorden of schikkingen — waarmede dikwijls groote belangen zijn gemoeid — mogen door den curator geschieden alleen na ingewonnen advies van de commissie uit de schuldeischers, zoo die er is, en met goedkeuring van den rechter-commissaris; art. 104. Door de plaatsing van de bepaling in deze afdeeling is uitdrukkelijk uitgemaakt, dat de curator dadingen en akkoorden ook kan sluiten vóór de insolventverklaring; vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz II blz. 67. § 41. Verificatie der schuldvorderingen. (Vijfde Afdeeling). A. De verificatie in het algemeen. Verificatie of verifiëeren beteekent waarmaken, staven de deugdelijkheid der vorderingen. De baten van den boedel worden verdeeld alleen onder hen wier vordering na een onderzoek omtrent de juistheid is erkend. Wil de schuldeischer dus mede-deelen, dan moet i) Terecht nam het gerechtshof in het aangehaalde arrest aan, dat degeen, bij wien de bewaring of belegging is geschied, ook niet bevrijd is wanneer hij kon en moest weten, dat het terugnemen der gelden door den curator geschiedde om ze aan den boedel te onttrekken. §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. 605 hij beginnen zich ter verificatie aan te melden 1). Dit kan leiden tot erkenning (art. 121), tot voorwaardelijke toelating (art. 121 lid 2, 125, 130 lid 2, 135 lid 2 en 136 lid 2) of tot betwisting (art. 122)2). De wijze van verificatie onder de vroegere wet had ernstige gebreken. Een van de belangrijkste verbeteringen die de tegenwoordige wet heeft gebracht bestaat hierin, dat de schuldeischers niet voor het eerst op de verificatievergadering met hunne vorderingen mogen aankomen3). Zij moeten ze vooraf indienen bij den curator,. die dan een onderzoek zal instellen. Het resultaat van dat onderzoek wordt openbaar (artt. 114 en 115), zoodat ook de andere schuldeischers hunne meening kunnen vormen en kunnen beoordeelen, of zij zich al dan niet tegen de erkenning zullen verzetten. Een tweede verbetering is deze, dat op de verificatievergadering niet alleen wordt uitgemaakt hoe groot en welke de aard van de vordering is, maar ook, of zij bevoorrecht is door hypotheek, pand of privilege. Vandaar dat de schuldeischer reeds bij het indienen der vordering moet opgeven, of hij eenigen voorrang beweert; vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz II blz. 72 e. v. Ter verificatie behoeven zich niet aan te melden zij die niet schuldeischer zijn, maar eenig goed opvorderen op grond van hun eigendomsrecht of, die aanspraak maken op een ander zakelijk recht. Evenmin zij, die een persoonlijke rechtsvordering hebben welke niet de voldoening eener verbintenis uit den boedel tot doel heeft, een vordering n.1. niet vallende onder art. 26, maar onder art. 25; vgl. hierboven blz. 534 e. v. Ten aanzien van den hypothekairen schuldeischer die het beding heeft gemaakt bedoeld in art. 1223 B. W., den pandhouder en den commissionair, zie men hierboven blz. 566 e. v. Ook voor hunne vorderingen is verificatie — in het algemeen althans (zie evenwel artt. 57 lid 2 en 59 lid 2) — niet noodig. Er zijn nog enkele schuldeischers die krachtens andere wetten bevoegd i) Ook het resultaat, m. a. w. de erkenning en vaststelling der vordering, wordt wel verificatie genoemd. Men spreekt dikwijls van geverifieerde en nietgeverifiêerde vorderingen in den zin van' erkende en niet-erkende. Volgens de memorie van toelichting wordt het woord verificatie gebezigd in de beteekenis van procedure tot vaststelling van het vorderingsrecht" (v. d. Feltz II blz. 75). Zie ook Mr. J. I. de Haan, Rechtskundige Significa, Prfschr. 1916. blz. 110 e. v. Ook overigens is de terminologie der Wet niet vast. Zij spreekt n.1. meermalen van verificatie van schuldeischers en van geverifieerde schuldeischers; zie de artt. 168, 179, 191, 193 en 186. In lid 1 van laatstgenoemd art. wordt gesproken van een niet-geverifiëerden schuldeischer, in lid 2 van de verificatie der vordering, in lid 3 weer van: als schuldeischer geverifiêerd te worden. °; Er kan ook nog voorkomen verificatie pro memorie, n.1. in het geval van art. 182. Ook hier beteekent verificatie: toelating of erkenning. s) Ééne uitzondering is er, n.1. in het geval van .art. 127 lid 3. 606 §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. zijn hunne rechten uit te oefenen alsof er geen faillissement ware, wier vordering derhalve niet behoeft te worden geverifieerd, n.1. a) metselaars, timmerlieden en andere ambachtslieden in het geval van art. Ï55Ö B. W. 'Zij nebben een vordering tegen den aanbesteder, ook wanneer de aannemer failliet is verklaard. — Mochten zij in het faillissement van den aannemer wel zijn opgekomen en hunne vordering hebben doen verifiëeren, dan houden zij niettemin hun vordering tegen den aanbesteder; vgl. het arrest van den H. R. van 6 April 1894 W. 6485 en dat van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 31 Maart 1908 W. 8790; zie oolj het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 27 Febr. 1914 W. 9702, vernietigd door den H. R. bij arrest van 29 Jan. 1915 W. 9864. b) de makelaar in zeeassurantiën, die de polis nog in handen heeft en de premie he'eft voorgeschoten voor den gefailleerden verzekerde. Hij kan de schade, die de verzekeraar moet vergoeden, van dezen innen ten einde aldus de premie terugbetaald te krijgen; art. 684 lid 2 K- c) schipner^ejL^pndexnpmprs van pj- en v"£rlLLiS£Il hebben ook in geval varr failllsSBlirenTvtiör Ae vracht" eïï 'vöór de kosten het recht, hun toegekend in de artt. 94, 96 en 489 K- Vgl. Molengraaff, Leidraad blz. 937. Verificatie is ook onnoodig voor 's Rijks directe belastingen, n.1. grondpersoneele- en inkomstenbelasting. Volgens art. 7 der wet op de invordering dier belastingen (22 Mei 1845 Stbl. no. 22) i) is de curator verplicht op de daartoe gedane vordering van den ontvanger, het door den gefailleerde verschuldigde uit de onder hem berustende penningen ten volle te betalen zonder daartoe een verificatie of beëediging, een rangregeling of rechterlijke uitspraak af te wachten; vgl. het vonnis der rb. te 's-Hertogenbosch van 17 Dec. 1915 Ned. Jur. 1916 blz. 1210. Ook uit eigen beweging mag de curator de betaling doen; zie mede art. 9 der wet en voorts Mr. J. J. He ij se, Art. 182 en de fiscusschuldeischer, Themis 1900, in het bizonder blz. 57 e. v., Mr. H. R. Ribbius, R. Mag. 1909 blz. 476 e. v. en Mr. J. Bentfort van Valkenburg, R. Mag. 1917 blz. 503 e. v. Dat ook boedelschulden niet worden geverifieerd, maar door den curator ten volle uit de voorhanden gelden moeten worden betaald, zagen wij reeds hierboven blz. 588. !) Deze wet is volgens art. 57 (= 53 oud) der gewijzigde wet van 27 Sept. 1892 Stbl. no. 223 niet van toepassing op de invordering der vermogensbelasting. Ten aanzien der inkomstenbelasting zie men art. 129 der Wet op de Inkomstenbelasting 1914. In afwachting dat de wet van 1845 door een nieuwe wordt vervangen, gelden hier enkele minder belangrijke afwijkingen. Deze regeling is ook van toepassing voor de dividend- en tantième-belasting (art. 38 der wet op de dividend- en tantième-belasting 1917). §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN.' 607 Kan de pandhouder van een schuldvordering op den gefailleerde ter verificatie opkomen? Neen, meende de rechtbank te'Rotterdam in haar vonnis van 14 Febr. 1906 W. 8472, omdat de pandhouder niet is schuldeischer van den gefailleerde. Om deze reden was ook de rb. te Amsterdam in haar vonnis van 30 Juni 1898 W. 7168 van oordeel, dat de pandhouder die tevens schuldenaar is van den gefailleerde, een beroep op compensatie niet kan doen. Daartegen Hamaker in W.Pr.N.enR. nos. 1519—1521 en 1524, Verspr. Geschr. II blz. 305 e. v. Ook ik denk er anders over, omdat volgens art. 26 alle rechtsvorderingen, die voldoening eener verbintenis uit den boedel ten doel hebben, ter verificatie moeten worden aangemeld. En de pandhouder heeft zulk een vordering, omdat hij het recht van inning heeft, hetzij altijd, zooals Hamaker leert evenals Scho 1 ten (Asser) II blz. 346, hetzij wanneer dit uitdrukkelijk bij de verpanding is overeengekomen, zooals de H. R. aanneemt i). In dezen zin ook het vonnis der rb. te Tiel van 29 Mei 1908 W. 8867, zie mede het hierboven blz. 539 aangehaalde vonnis der rb. te Rotterdam van 1 Nov. 1911, waarbij werd uitgemaakt dat hij die scheepsverband heeft op het schip van een derde in diens faillissement verificatie kan vragen, hoewel hij geen schuldeischer van dien derde is. B. De verificatievergadering en hare voorbereiding. De rechter-commissaris bepaalt binnen 14 dagen nadat het vonm»"^ van faillietverklaring in kracht van gewijsde is gegaan een terjjKijn i vóór welks afloop de schuldvorderingen moeten worden ingediend benevens dag, uur en plaats der verificatievergadering; art. 108. Dat de rechter-commissaris deze beschikking ook reeds kan nemen vóórdat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, merkten wij hierboven blz. 511/512 reeds op. De door den rechter-commissaris te bepalen terpfijn voor het indienen der schuldvorderingen gaat in — zegt art. 108 lid 2 — op 4errTclrtsten dag nadat de beschikking is genomen, terwijl volgens het 3e lid tusschen het einde van' den termijn en den dag der verificatievergadering ten minste 14 dagen moeten verloopen. De wet stelt zich blijkbaar voor, dat de rechter-commissaris een bepaalden termijn b.v. van een maand vaststelt voor het indienen. De schuldeischers kunnen evenwel hunne vorderingen reeds indienen dadelijk na de faillietverklaring en zij doen dit dan ook geregeld. De bepaling van den aanvangstermijn in het tweede lid van het art. is daarom geheel overbodig. Wel moeten de schuldeischers hunne i) Vgl. het arrest van 25 Febr. 1898 W. 7090, zoomede dat van 30 Oct. 1919 W. 10509. 608 §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. vorderingen indienen vóór den afloop van den gestelden termijn; anders worden zij ter vergadering niet geverifieerd, tenzij in het geval van art. 127 lid 1 en van lid 3. De curator geeft van de beschikkingen van den rechter-commissaris onmiddellijk bij brieven kennis aan alle bekende schuldeischers en doet daarvan aankondiging in het nieuwsblad of in de nieuwsbladen in art. 14 bedoeld; art. 109. In de Staatscourant behoeven de beschikkingen derhalve niet te worden aangekondigd; vgl. het verslag van de Tweede Kamer met het regeeringsantwoord bij v, d. Feltz II blz. 78. Wel moet «daarvan aangifte worden gedaan voor het handelsregister ingeval van faillissement van iemand die als eigenaar eener handelszaak of als vennoot onder een firma in het handelsregister is ingeschreven; art. 16 Handelsregisterwet 1918 Stbl. 493. De indiening der schuldvorderingen geschiedt bij den curator door overlegging van eene rekening of van een andere schriftelijke verklaring aangevende den aard en het bedrag der vordering, vergezeld van de bewijsstukken of een afschrift daarvan, benevens van een opgave, of op voorrecht, pand, hypotheek of recht van terughouding aanspraak wordt gemaakt; art. 110. De wet voegt er bij, dat de schuldeischers een ontvangbewijs van den curator kunnen vorderen. Hierdoor kunnen zij zoo noodig bewijzen de indiening en den dag waarop deze is geschied. Van belang kan het bewijs zijn ook met het oog op art. 36. De curator toetst de ingezonden rekeningen aan de boeken enx opgaven van den gefailleerde en treedt, wanneer hij tegen de toelating eener vordering bezwaar heeft, met den schuldeischer in overleg. Hij is bevoegd van dezen te vorderen overlegging van ontbrekende stukken alsmede inzage van diens boeken en van de oorspronkelijke bewijsstukken; art. 111. '\ Werkt de schuldeischer niet mee, wil hij geene inlichtingen geven, bf weigert hij de verlangde overlegging van stukken of de inzage van boeken, dan zal allicht de curator de vordering betwisten. Volgt --daarna en venficatieproces, dan loopt de schuldeischer gevaar te worden verordeeld tot betaling der proceskosten, ook wanneer hij het proces wint; gj. art. 56 lid 1 laatste zinsnede W. v. B. Rv. Het proces immers is oodeloos gevoerd wanneer de curator de vordering niet zoude hebben §41. verificatie der schuldvorderingen. 609 betwist, ingeval hij kennis had gedragen van de feiten en gegevens door den schuldeischer eerst later, in het proces, voorgebracht; vgl. het regeeringsantwoord bij v. d. Feltz II blz. 81 en het vonnis der rb. te 's-Oravenhage van 20 Mei 1920 Ned. Jur. 1920 blz. 781. De vorderingen die hij goedkeurt brengt de curator op een lijst van voorloopig erkende schuldvorderingen; de vorderingen die hij betwist op een afzonderlijke lijst, vermeldende de gronden der betwisting; art. 112. In deze lijsten wordt elke vordering omschreven met opgave, of zij naar de meening van den curator bevoorrecht of door pand of hypotheek is gedekt of wel dat ter zake der vordering recht van terughouding kan worden uitgeoefend; art. 113 eerste zinsnede. Betwist de curator alleen den voorrang of het recht van terughouding, dan wordt de vordering op de lijst der voorloopig erkende schuldvorderingen gebracht met aanteekening van deze betwisting en de gronden daarvan; art. 113 tweede zinsnede. Van elk der lijsten moet de curator een afschrift nederleggen ter griffie van de rechtbank en van het in art. 97 aangewezen kantongerecht om aldaar gedurende de zeven aan de verificatievergadering voorafgaande dagen kosteloos ter inzage van een ieder te liggen. Ook de nederlegging geschiedt kosteloos; art 114. Mede is de curator gehouden van deze nederlegging schriftelijk kennis te geven aan alle schuldeischers en daarbij te voegen een nadere oproeping tot de verificatievergadering met vermelding of een ontwerpakkoord door den gefailleerde ter griffie is nedergelegd; art. 115. Voor deze kennisgevingen kan de curator — evenals in andere gevallen—gedrukte formulieren gebruiken, waardoor tijd en geld worden gespaard; vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz II blz. 83. Er wordt slechts ééne verificatievergadering gehouden. Opengelaten is alleen de mogelijkheid om 'de vergadering één keer te verdagen wanneer daaraan behoefte bestaat, b.v. wanneer tegen een vordering bezwaren worden ingehracht die een nader onderzoek noodig maken. De vergadering wordt dan voortgezet binnen acht 'dagen op het door den rechter-commissaris aan te wijzen tijdstip zonder nadere oproeping; art. 119 lid 3. De termijn van 8 dagen is niet voorgeschreven op straffe van nietigheid; vgl. de vonnissen der rb. te Maastricht van 13 en 19 Mei 1904 W. 8145 en dat van de rb. te Amsterdam van 11 Febr. 1918 W. 10297. polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 39 610 §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. Voorzitter is de rechter-commissaris, terwijl de curator, of iemand die hem met goedvinden van den rechter-commissaris vervangt, tegenwoordig moet zijn; art. 80. I Ook de gefailleerde moet de verificatievergadering in persoon1) bijwonen; art 116. Hij moet daar alle inlichtingen geven over de oorzaken van het faillissement en den staat van den boedel, die hem door den rechter- Scommissaris worden gevraagd. De schuldeischers kunnen hem niet rechtstreeks ondervragen; zij zouden dan ongepaste of beleedigende [vragen kunnen doen (vgl. het. regeeringsantwoord bij v. d. Feltz II blz. 85). Wel kunnen zij den rechter-commissaris verzoeken omtrent bepaalde punten den gefailleerde inlichtingen te vragen. -De rechtercommissaris heeft dus te beoordeelen of hij de gestelde vraag zal doen. De vragen aan den gefailleerde gedaan en de door hem gegeven antwoorden worden in het proces-verbaal opgeteekend ; art. 116. De verplichting om de verificatievergadering in persoon bij te wonen ten einde aldaar inlichtingen te geven, rust bij faillissement van naamlooze vennootschappen, wederkeerige verzekerings- of waarborgmaatschappijen, coöperatieve of andere rechtspersoonlijkheid bezittende vereenigingen of stichtingen op de bestuurders; art. 117. Blijft de gefailleerde of de bestuurder der vereeniging of stichting afwezig, dan kan art. 89 of art. 194 W. v. Strafrecht toepassing vinden (vgl. hierboven blz 598). De vergadering heeft intusschen voortgang en is wettig ondanks zijn afwezigheid, die ook wel een geldige reden, zooals ziekte, kan hebben. Anders is het bij afwezigheid van den curator of van iemand die hem vervangt. De vergadering kan dan niet doorgaan en art. 119 lid 3 zal kunnen worden toegepast, hoewel deze bepaling voor dit geval eigenlijk niet is geschreven, daar hier gesproken wordt van voortzetten der vergadering; vgl. Molengraaff F. blz. 398. De schuldeischers zijn bevoegd, doch niet verplicht de vergadering bij te wonen. Zij kunnen óf in persoon óf bij gemachtigde verschijnen; art. 118. i) Dus niet bij gemachtigde. Verboden is met dat de gefailleerde zich doet vergezellen door een advocaat of b.v. door een boekhouder of agent; vgl. bij v. d. Feltz II blz. 85 e. v. Een gemachtigde mag wel voor hem het recht uitoefenen bedoeld in art. 126, n.1. ïich verzetten tegen de toelating eener vordering. Zijne persoonlijke verschijning wordt alléén door de wet geëischt voor het in art. 116 omschreven doel, n.1. om inlichtingen te geven, zooals Molengraaff F. blz. 433 terecht opmerkt- §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. 611 Een schriftelijke machtiging is niet noodig, wel wenschelijk. Een mondeling gemachtigde immers loopt gevaar niet te worden toegelaten, omdat betwist kan worden dat hij werkelijk gemachtigd is en het bewijs hem dan moeilijk kan vallen. Aan een schriftelijke volmacht zijn geene kosten verbonden: zij is vrij van zegel; art. 118 tweede zinsnede, gehandhaafd bij art. 32 aan het slot no. g der Zegelwet 1917. Omtrent de vrijstelling van de formaliteit van registratie die oorspronkelijk ook in art. 118 stond, zie men hierboven blz. 515. Voor schuldeischers is het veelal onnoodig ter verificatievergadering te komen. Wanneer niemand zich tegen een vordering verzet volgt hare erkenning, ook bij afwezigheid van den schuldeischer. Wordt de vordering betwist of wordt beëediging geëischt, dan ontvangt de afwezige schuldeischer daarvan kennis door den griffier; artt. 124 en 120 lid 2. De vergadering begint met het verifiëeren. De rechter-commissaris leest de lijst voor van de voorloopig erkende, alsmede die van de door den curator betwiste vorderingen. Iedere schuldeischer, die op één dier lijsten- voorkomt, is bevoegd de juistheid eener vordering, den beweerden voorrang of het beweerd recht van terughouding te betwisten, onverschillig of de curator al. dan niet bezwaar heeft1). Ook kan hij verklaren dat hij zich bij de betwisting van den curator aansluit; art. 119 lid 1. De wet geeft aan de schuldeischers de bevoegdheid ter vergadering aan den curator omtrent elke vordering en hare plaatsing op een der lijsten inlichtingen te vragen. De curator kan op de door hem gedane voorloopige erkenning of betwisting terugkomen en is dus bevoegd een vordering, die hij voorloopig heeft erkend, te betwisten of zijn vroegere betwisting te laten varen. \ Ook kan hij vorderen dat de schuldeischer de deugdelijkheid der noch door hem, noch door een der schuldeischers betwiste vordering onder eede bevestigt; art. 119 lid 2. Is de oorspronkelijke schuldeischer overleden, dan zullen de rechthebbenden onder eede moeten verklaren dat zij te goeder trouw gelooven dat de schuld bestaat en onvoldaan is; art. 119 lid 2. De eed wordt afgelegd in persoon of door een daartoe bizonder i) Vgl. de arresten van den H. R. van 9 Febr. 1906 W. 8336 en 20 Dec. 1907 W. 8639. 612 §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. gemachtigde in handen van den rechter-commissaris, hetzij onmiddellijk ter vergadering, hetzij op een lateren door den rechter-commissaris te bepalen dag. De volmacht kan ondershands worden verleend; art. 120 lid 1. In den regel zal de curator den schuldeischer wel vóór de verificatievergadering kennis geven, dat hij het voornemen heeft beëediging te vragen. De schuldeischer zal dus gewoonlijk ter vergadering aanwezig zijn. Legt hij den eed af, dan wordt de vordering erkend; weigert hij den eed, dan heeft erkenning niet plaats en blijft de vordering buiten het faillissement. Is de schuldeischer niet aanwezig, dan geeft de griffier hem onmiddellijk kennis van de eedsopdracht en van den voor de eedsaflegging bepaalden dag. Van de eedsaflegging geeft de rechter-commissaris den schuldeischer eene verklaring, tenzij de eed wordt afgelegd in een vergadering van schuldeischers, in welk geval van de aflegging aanteekening wordt gehouden in het proces-verbaal dier vergadering; art. 120 lid 2 en 3. In de vroegere wet (art. 823 K) had behalve de curator iedere schuldeischer het recht beëediging te vorderen. Dit is niet overgenomen omdat „het vorderen van den eed eenJ^f^'kjjdjgLJs, dat gewoonlijk gebruikt wordt om een blijk van wantrouwen te geven als de noodige gegevens om met vrucht renvooi aan te vragen te eenenmale ontbreken, als men het renvooi niet aandurft of om welke reden dan ook niet wil"i). Misbruik door den curator behoeft niet te worden gevreesd; hij zal het middel alleen toepassen, wanneer hij werkelijk twijfel koestert omtrent de deugdelijkheid der vordering en geen voldoende termen vindt haar te betwisten en een renvooi-proces te voeren. De schuldeischer moet de deugdelijkheid van zijn vordering bezweren. Dit is de feitelijke grondslag, waaronder begrepen is het bedrag der vordering; vgl. bij v. d. Feltz II blz. 95. Omtrent dien eed was men het bij de totstandkoming der wet niet geheel eens. Door den minister werd een nieuw art. 1196/s voorgesteld, waarvan het eerste lid bepaalde dat op den eed art. 1968 B. W. van toepassing zoude zijn. Naar aanleiding van bezwaren van de Commissie van voorbereiding trok de minister de bepaling in, maar dit neemt niet weg dat zij geacht moet worden ook hier te gelden en dat de eed alleen kan worden opgedragen omtrent daadzaken, die door den schuldeischer „persoonlijk zijn verricht"; vgl. Molengraaff, F. blz. 413 en Holtius (2e druk) blz. 332 e. v. Erfgenamen kunnen volstaan met den lichten eed omschreven in art. 119 lid 2. Het komt meer voor dat de wet in een soortgelijk geval het i) Memorie van toelichting bij v. d. Feltz II blz. 92. §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. 613 den erfgenamen, die „de daadzaak" immers niet persoonlijk hebben verricht, gemakkelijk maakt; zie artt. 1919 lid 2 en 2010 lid 2 B. W.; vgl. van Boneval Faure IV, 2 (2e druk) blz. 296. Geverifieerd worden alleen de schuldvorderingen die binnen den termijn bedoeld in art. 108 bij den curator zijn ingediend en dus gebracht zijn op een der beide lijsten bedoeld in art. 112. Daarop zijn evenwel twee uitzonderingen, vermeld in art. 127 lid 1 en lid 3. In de eerste plaats worden vorderingen, die na bedoelden termijn doch uiterlijk twee dagen vóór den dag der verificatievergadering bij den curator zijn ingediend *), op daartoe ter vergadering gedaan verzoek geverifieerd, indien noch de curator noch een der aanwezige schuldeischers daartegen bezwaar maakt. Wordt wel bezwaar gemaakt, dan beslist de rechter-commissaris na raadpleging der vergadering; art. 127 lid 4, vgl. art. 67 lid 2. De tweede uitzondering betreft schuldeischers die buiten het Rijk in Europa wonen en daardoor verhinderd waren zich eerder aan te melden. Zij kunnen hunne vordering indienen niet alleen tot het oogenblik der verificatievergadering, maar nog ter vergadering. Mocht voor een nader onderzoek verdaging der vergadering noodig zijn, dan kan art. 119 laatste lid worden toegepast. Het is niet voldoende dat de schuldeischer buiten het Rijk in Europa woont; noodig is ook dat hij dientengevolge verhinderd was zich eerder aan te melden. Of die verhindering aanwezig is zal,.in geval van geschil, de rechter-commissaris na raadpleging der vergadering beslissen zonder hooger beroep; art. 127 lid 4 en art 67 lid 2. De vorderingen die niet binnen den in art. 108 bedoelden termijn zijn. ingediend en niet vallen onder de uitzonderingen van art. 127 lid 1 en lid 3 worden niet geverifiëerd. De schuldeischers blijven buiten het faillissement en deelen niet mede in de baten, tenzij zij alsnog verzet doen tegen de uitdeelingslijst en hunne vordering nog wordt geverifiëerd op de wijze voorgeschreven in art. 186. ^^Ér b^^^'%)'g'1gotegênteid .jat^ffrffirffife',;wannppfjgjgMjT^^ art 17'8)™*röej553tv In elk geval is zulk een nalatige schuldeischer dus uitgesloten van de stemming over een akkoord en kan hij de vordering van een anderen schuldeischer niet betwisten. i) De curator heeft dus nog den tijd om de vordering te onderzoeken en kan op de verificatievergadering inlichtingen geven. Vorderingen die later, dus na den tweeden dag vóór dien der verificatievergadering, worden ingediend, zullen niet worden geverifieerd; art. 127 lid 2. 614 §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. Behalve het verifiëeren der vorderingen worden ter vergadering nog enkele andere zaken behandeld. De curator n.1. brengt na afloop •der verificatie verslag uit over den stand van den boedel en geeft daaromtrent alle door de schuldeischers verlangde inlichtingen; art 137. Voorts raadpleegt de rechter-commissaris de schuldeischers over de benoeming van een definitieve commissie uit hun midden en doet eventueel die benoeming; art 75. Mogelijk is ook dat in de verificatievergadering de raadpleging en de beslissing over een akkoord plaats hebben, indien het ontwerp tijdig ter griffie is nedergelegd; artt 139 en 141. Het proces-verbaal der vergadering wordt onderteekend door den rechter-commissaris en den griffier; art. 121 lid 3. Het wordt met het verslag van den curator na afloop der vergadering ter griffie nedergelegd ter kostelooze inzage van iederen belanghebbende; art. 137. Verandering daarin kan door den rechter-commissaris niet meer worden gebracht; vgl. de beschikking van den H. R. van 12 Jan. 1909 W. 8803; zie ook het verslag der Tweede Kamer met het antwoord der regeering bij v. d. Feltz II blz.. 98 en 99. C. Erkenning van vorderingen. De vorderingen die niet worden betwist worden overgebracht op een in het proces-verbaal op te nemen Hjst van erkende schuldeischers; art 121 lid 1. Op het papier aan order en aan toonder wordt bovendien de erkenning door den curator aangeteekend. Dit laatste geschiedt omdat het order- en toonderpapier bestemd is om verhandeld te worden en het daarom wenschelijk is dat men de erkenning op het stuk zelf kan zien; vgl. art. 134. De in het proces-verbaal der vergadering opgeteekende erkenning eener vordering heeft in het faillissement kracht van gewijsde zaak; art. 121 lid 41). Alleen op grond van bedrog kan de curator vernietiging daarvan vorderen. De erkenning stelt het recht van den schuldeischer onherroepelijk vast, d. w. z. dat daartegen op geenerlei wijze kan worden opgekomen, i) Over de kracht of hel gezag van een gewijsde zaak zie men art. 1954 B. W. §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. 615 behoudens dan het aan den curator gegeven recht om de vernietiging te vorderen op grond van bedrog. Vast staan dus het bedrag en de aard der vordering alsmede of zij al dan niet bevoorrecht is. In het faillissement, zegt het artikel, dit beteekent: tegenover de medeschuldeischers. Hij wiens vordering erkend is heeft «dus onherroepelijk recht' om mede te deelen in de baten van den boedel, hetzij als concurrent, ■ hetzij als bevoorrecht schuldeischer. Tegenover derden heeft de erkenning geen krachti), wel tegenover den gefailleerde, zooals wij zoo dadelijk zullen zien, tenzij deze gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid hem toegekend in art 126. Is een vordering toegelaten bloot als een concurrente, niet als een bevoorrechte, dan is de schuldeischer niet bevoegd om bij wijze van verzet tegen de uitdeelingslijst (art. 186) alsnog erkenning van het recht van hypotheek, pand of privilege te- vorderen; vgl. het door het gerechtshof bevestigde vonnis der rb. te 's-Hertogenbosch van 18 April 1902 W. 7970 en dat van de rb. te Utrechf van 8 Dec. 1909 W. 9092. Datzelfde geldt ook ten aanzien van het bedrag der vordering. Dit is eveneens volgens art. 121 lid 4 onherroepelijk vastgesteld en met een hooger bedrag mag in de uitdeelingslijst geen rekening worden gehouden. Wanneer bij rechterlijk vonnis aan een schuldeischer een bepaald bedrag is toegewezen, kan hij evenmin een nieuwe vordering instellen op grond dat hij tezelfder zake recht heeft op meer; anders Molengraaff F. blz. 411 „omdat in dit geval (n.1. wanneer een vordering voor een te laag bedrag is opgegeven of door verzuim of bij vergissing niet voor het volle bedrag is erkend) de erkenning niet is een beslissing over de geheele vordering, maar alleen over een deel daarvan"; evenzoo Leidraad blz. 979. Art. 121 lid 4 brengt niet mede dat bij vermindering der vordering na de verificatie — b.v. wegens gedeeltelijke betaling door een borg — de schuldeischer voor het oorspronkelijke en niet voor het verminderde bedrag zou moeten mededeelen. Ook een vonnis mag niet worden ten uitvoer gelegd wanneer daaraan is voldaan; evenmin mag het ten volle worden geëxecuteerd wanneer voor een deel voldoening heeft plaats gehad; zie het vonnis der rb. te 's-Hertogenbosch van 26 Nov. 1915 W. 9990 hetwelk om een andere reden is vernietigd door het gerechtshof aldaar bij arrest van 17 Oct 1916 W. 10097 (beide beslissingen ook in W-Pr.N.enR. no. 2464). Het cassatieberoep werd verworpen door den H. R. bij arrest van 9 Nov. 1917 W. 10196, W. Pr. N. en R. no. 2505. i) Vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 18 Dec. 1908 W. 8944: de erkenning van het recht van voorrang op het schip van een ander dan den schuldenaar heeft tegenover dien ander niet de kracht van art. 121 lid 4. 616 §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. De erkenning geldt niet alleen tegen den curator en de medëschulderschers, maar ook tegen den gefailleerde. Ook voor hem heeft de erkenning kracht van gewijsde zaak, ten ware hij zich tegen de toelating der vordering heeft verzet op de wijze nader omschreven in art. 126. Onder de vroegere wetgeving bond de verificatie eener vordering den schuldenaar in het geheel niet. Aan de erkenning in het faillissement ontleenden de schuldeischers geenerlei recht tegen hem. Hij behield de bevoegdheid de vorderingen na het eindigen van het faillissement te onfkèntten7-*oowel brj~"insólveritie alsTbij het tot stand komen van een akkoord. De schuldeischers moesten dus tegen hem procedeeren om een executorialen titel te verkrijgen. Thans is dit anders blijkens de artt. 159 en 196. De schuldeischers hebben tegen hem, na de in kracht van gewijsde gegane homologatie van het akkoord of na het verbindend worden der slot-uitdeelingslijst, in het proces-verbaal der verificatievergadering een voor tenuitvoerlegging vatbaren titel. Dit is anders wanneer de gefailleerde onder summiere opgaaf zijner gronden zich ter verificatievergadering tegen de toelating der vordering verzet'). Hij kan dat doen tegen de geheele vordering, tegen een deel daarvan of tegen den beweerden voorrang. Invloed op de erkenning der vordering in het faillissement heeft zijn verzet niet. De erkenning heeft plaats en de schuldeischer ontvangt zijn deel in de baten van den boedel. Hij kan medestemmen over een akkoord en heeft geheel dezelfde rechten als de andere erkende schuldeischers. Verwijzing naar de terechtzitting geschiedt ook niet; art. 126 lid t. Maar het verzet van den schuldenaar heeft tot gevolg, dat nu van toepassing' ïs'dT'regel die onder de vroegere wet steeds gold. De erkenning 1 heeft tegenover hem geen kracht en de schuldeischer heeft geen execu¬ torialen titel tegen hem, noch in geval van akkoord (art. 159), noch in dat van insolventie (art. 197). Door gebruik te maken van het recht hem in art. 126 toegekend, behoudt dus de schuldenaar de bevoegdheid 7\cb na aflnnn van hpt faillissement tecpn Hp vnrHprintr tp verwpr^nM X 1- - — => " r In het proces-verbaal der vergadering wordt aanteekening gehouden van de betwisting door den schuldenaar en van de aangevoerde gronden. !) Vgl. hierboven blz. 610 noot 1: voor hem kan ook een gemachtigde optreden. ï) Is een vordering niet erkend, onverschillig om welke reden, dan geeft dit den schuldeischer geen recht in het faillissement, maar zijn recht tegen den schuldenaar gaat daardoor niet verloren. Na het eindigen van het faillissement kan hij zijn vordering tegen den schuldenaar geldend maken; vgl. Molengraaff, F. blz. 432. §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. 617 Om te voorkomen dat de schuldenaar misbruik maakt van deze bevoegdheid en zich b.v. verzet tegen de toelating van alle vorderingen, bepaalt het tweede lid van art. 126, dat betwisting waarvoor geene gronden worden opgegeven, of welke niet de geheele vordering omvat en toch niet uitdrukkelijk aanwijst, welk deel wordt erkend en welk deel betwist, niet als betwisting wordt aangemerkt. De rechter-commissaris zal, wanneer dit geval zich voordoet, van de betwisting geen aanteekening doen houden in het proces-verbaal. De vorderingen waarvan de curator de beëediging heeft gevorderd worden, wanneer de schuldeischer niet aanwezig is, voorwaardelijk toegelaten, totdat door het al of niet-afleggen van den eed over hare toelating definitief zal zijn beslist. Zie art. 121 lid 2 en hierboven blz. 611. Voorwaardelijk kunnen door den rechter-commissaris ook worden toegelaten 1), en wel tot een door hem te bepalen bedrag, vorderingen die betwist worden en waaromtrent de rechtbank dus uitspraak moet doen; art. 125. Ook bij betwisting van den voorrang kan deze door den rechtercommissaris voorwaardelijk worden erkend; art. 125. De voorwaardelijke erkenning van betwiste vorderingen is nuttig, omdat zoodoende de loop van het faillissement niet meer behoeft te worden opgehouden door verificatiegeschillen; vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz II blz. 74, 114. Voorwaardelijk toegelaten schuldeischers2) kunnen medestemmen ver een akkoord; vgl. de artt. 142, 143 en 145. Ook overigens hebben zij in de vergaderingen van schuldeischers stemrecht; art. 82.. Op de akkoordspercenten zullen zij alleen recht hebben, wanneer de voorwaarde is vervuld. Voor het geval van vereffening zie men de artt. 181 en 189. De voorwaardelijke toelating van den voorrang is voor den schuldeischer van belang ingeval een akkoord tot stand komt, art. 164; zie ook art. 189 lid 2. <) Zonder hooger beroep; art. 67 lid 2; vgl. het arrest van den H. R. van 26 Juni 1903 W. 7939. *) Behalve in de twee genoemde gevallen kan voorwaardelijke toelating nog plaats hebben in de gevallen van art. 130 lid 2, art. 135 lid 2 en art. 136 lid 2. 618 §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. I Van rentegevende vorderingen worden de interesten geverifiëerd ualleen tot den dag der faillietverklaring; interesten, die daarna loopen, slechts dan wanneer zij zijn gedekt door pand of hypotheek; art. 128. De bepaling is het uitvloeisel van den op blz. 467 vermelden regel dat de schuldeischers in het faillissement de recht^nj^umien_dg^_gelden die zij hebben op dën~dlïg™cTër~rTilnetverklaring, een regel die toepassing vindt ook in de artt. 129—131. - In het faillissement kunnen de schuldeischers hun recht op interesten slechts doen gelden tot de faillietverklaring. Maar een borg kan zich op art. 128 niet beroepen om zich te ontslaan van zijn verplichting tot betaling van interesten die loopen na de faillietverklaring; vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 11 Jan. 1915 W. 9837. Een uitzondering wordt in art. 128 gemaakt voor het geval dat een in pand gegeven of verhypothekeerd goed ook strekt tot waarborg van de rente; vgl. de artt. 1205 lid 1 en 1229 B. W. Het recht om de renten op het onderpand te verhalen kan, zeide de memorie van toelichtingi) als een verkregen recht „niet te niet gaan door het faillissement dat juist regeling van de uitoefening van ieders rechten beoogt, geenszins wijziging dier rechten zelve ten gevolge heeft"0). Dit brengt mee dat, voor zooverre de interesten niet batig gerangschikt kunnen worden op de opbrengst, de schuldeischer aan deze verificatie geene rechten kan ontkenen. Vandaar dat, zooals art. 128 mede bepaalt, de verificatie geschiedt pro memorie en niet voor een bepaald bedrag. Uit de overige baten van den boedel heeft deswege geene uitkeering plaats. In art. 128 wordt niet gesproken van pand- of verbandbrieven op schepen. Na de faillietverklaring loopende interesten worden derhalve niet geverifieerd, wanneer zij door deze zekerheid zijn gedekt; vgl. het arrest van den H. R. van 18 Jan. 1907 W. 8490; anders Molengraaf f, F. blz. 438, die hier art. 128 bij analogie wil zien toegepast Een vordering onder eene ontbindende voorwaarde wordt voor het geheele bedrag geverifiëerd, onverminderd de werking der voorwaarde wanneer zij vervuld wordt; art 129. Dit is geheel in overeenstemming met den regel van art. 1301 B. W. dat de schuldeischer van een vordering onder eene ontbindende voorwaarde terstond recht heeft op uitbetaling behoudens zijne verplichting tot teruggave, „ingeval de bij de voorwaarde bedoelde gebeurtenis stand grijpt." De op de uitdeelingslijst uitgetrokken percenten zullen dus ten volle f$ v. d. Feltz II blz. 127. s) Vgl. ook het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 19 Febr. 1914 W. 9596. §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. 619 worden uitbetaald, wanneer de voorwaarde op dat oogenblik niet is vervuld. Mocht die vervulling daarna plaats grijpen, dan is de schuldeischer tot teruggave gehouden en zal verdeeling van het teruggegevene geschieden overeenkomstig art. 194. Anders gaat het bij een vordering onder eene opschortende voorwaarde. Hier heeft de schuldeischer niet eerder recht op voldoening dan „nadat de gebeurtenis heeft plaats gehad" (art 1299 B. W.). Of en wanneer die gebeurtenis zal plaats hebben, is onzeker. Vandaar dat hier verificatie kan geschieden op een der beide in art. 130 aangeduide wijzen, n.1. öf onvoorwaardelijk voor de geschatte waarde der vordering op het oogenoli*k der^faiTlietverklaring, óf voorwaardelijk voor het volle bedrag. Met het oog op de onzekerheid die het gevolg is van de tweede methode, wil de wet als regel toepassing van de eerste wijze van verificatie. De karis op vervulling dér voorwaarde wordt gewaardeerd; hoe meer kans daarop bestaat, hoe hooger de waarde der vordering is op het oogenblik der faillietverklaring. Voor het geschatte bedrag — men spreekt wel van contante waarde — wordt de vordering onvoorwaardelijk geverifiëerd. Alleen wanneer de curator en de schuldeischers het niet eens kunnen worden over deze wijze van verificatie, wanneer dus geen eenstemmigheid bestaat tusschen den schuldeischer eenerzijds en den curator en de schuldeischers anderzijds, wordt de vordering voor het volle bedrag voorwaardelijk toegelaten. De op de uitdeelingslijst uitgetrokken percenten (art. 181) worden dan niet uitbetaald, vóórdat is gebleken dat de voorwaarde is vervuld; art. 189, zie ook art. 194. Over vorderingen met tijdsbepaling — niet-opeischbare vorderingen — geeft de wet eene regeling in art 131. Is het tijdstip der opeischbaarheid onzeker, of geeft de vordering recht op periodieke uitkeeringen, dan heeft ook hier waardeering plaats en wordt de vordering geverifieerd voor hare waarde op den dag der faillietverklaring; art. 131 lid 1. Het geval dat het tijdstip der opeischbaarheid onzeker is komt zeldzamer voor dan dat waarin het tijdstip zeker is, waarpver in art. 131 lid 2 wordt gesproken. Een voorbeeld is een vordering tot uitkeering bij overlijden i). i) Wanneer n.1. premie niet meer verschuldigd is. Is dit wel het geval dan geldt art. 37. Dat art. 131 alleen geldt bij eenzijdige verbintenissen en niet van toepassing is bq wederkeerige, werd beslist in het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 8 Jan. 1913 W. 9438. 620 §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. Een vordering die recht geeft op periodieke uitkeeringen, waarover art. 131 lid 1 ook spreekt, is de gevestigde of altijddurende rente (artt. 1807 e. v. B. W.) en de lijfrente (artt. 1812 e. v. B. W.). Omtrent de lijfrente gold vroeger art. 1820 B. W., hetwelk bij art. 2 der Invoeringswet is ingetrokken. Niet afgeschaft is toen art. 1809 no. 3 B. W., een soortgelijke bepaling inhoudende betreffende de gevestigde of altijddurende rente. Aanvankelijk was schrapping ook van deze bepaling voorgesteld, maar zij is behouden gebleven omdat, naar men meende, haar inhoud niets anders bepaalt dan art. 131 der Faillissementswet en in elk geval daartegen niet indruischt; vgl. v. d. Feltz I blz. 505, 511 en 512. Molengraaff (F. blz. 63) ziet eenig verschil tusschen art. 131 en art. 1809 B. W. Is de rente gevestigd tegen een hoofdsom, dan moet krachtens laatstgenoemde bepaling verificatie plaats hebben voor het bedrag daarvan; in andere gevallen, krachtens art. 131 id 1, voor de contante waarde op den dag der faillietverklaring. Meermalen heeft de vraag zich voorgedaan, of tot de vorderingen die recht geven op periodieke uitkeeringen ook behooren die voor levensonderhoud of opvoeding, waartoe de rechter den gefailleerde volgens de wet heeft veroordeeld. Terecht is daarop ontkennend geantwoord. Wanneer iemand veroordeeld is tot het op geregelde tijden betalen van een som tot onderhoud en tot opvoeding, dan heeft de ander niet een voor goed verkregen recht. Immers de eenmaal vastgestelde uitkeering kan worden verminderd of geheel ophouden, wanneer hij die de uitkeering krijgt deze niet meer behoeft of de ander door vermindering van vermogen tot de uitkeering niet meer in staat is; vgl. art. 380 B. W. (onderhoudsplicht tusschen ouders en kinderen), art. 374g lid 3, artt. 285 6, c en d, art. 281 (tusschen gescheiden echtgenooten), art. 344d B. W. (uitkeering door den vader van een natuurlijk niet-erkend kind).. De toekomstige uitkeering is dus onzeker en kapitalisatie volgens art. 131 F. niet mogelijk. Faillissement zal in den regel juist aanleiding geven tot het doen eindigen of doen verminderen der uitkeering. Geverifieerd zullen alleen kunnen worden de vervallen termijnen die niet betaald zijn; vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 13 Nov. 1908 W. 8916 en het arrest van het gerechtshof aldaar van 22 Oct. ' 1909 W. 9068 (artt. 280 en 281 B. W.), het vonnis der rb. te Alkmaar van 27 Mei 1915 Ned. Jur. 1915 blz. 1041 (artt. 344a en d B. W.) en dat van de rb. te Amsterdam van 4 Febr. 1918 W. 10293 (art. 374 g lid 3 B. W.). Alle vorderingen, die vervallen binnen één, jaar na den dag waarop het faillissement is aangevangen, worden behandeld alsof zij op dat tijdstip opeischbaar waren; art. 131 lid 2. Dit is een uitzondering op den regel dat de schuldvorderingen worden 1 geverifiëerd voor hare contante waarde op den dag der faillietverklaring. §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. 621 De hierbedoelde schuldeischer wordt zoodoende eenigermate bevoordeeld boven andere schuldeischers. De bepaling steunt uitsluitend op overwegingen van practischen aard. Werden vorderingen vervallende binnen den korten termijn van één jaar na de faillietverklaring niet aan de werking van den regel van het le lid onttrokken, dan „zouden allicht alle wissels en orderbriefjes i) ten laste van den gefailleerde loopende, geldleeningen op korten termijn, vorderingen op jaarrekening te betalen en dergelijke, tot hunne contante waarde op het oogenblik der faillietverklaring teruggebracht moeten worden," hetgeen tot veel omslag aanleiding zoude geven (v. d. Feltz II blz. 130). In overeenstemming hiermede en dus in afwijking van lid 1 worden vorderingen, die meer dan een jaar na den aanvang van het faillissement vervallen, geverifiëerd voor de waarde die zij hebben na verloop van een jaar sedert dien aanvang. Omtrent de wijze van berekening — ook van vorderingen in het le lid bedoeld — bepaalt het derde lid van art. 131, dat daarbij uitsluitend gelet wordt op het tijdstip en de wijze van aflossing, het kansgenot waar dit bestaat en, indien de vordering rentedragend is, op den bedongen rentevoet. De bedongen rente is van belang, omdat een vordering die weinig rente geeft minder waard is dan eene waarbij een hooge rente is overeengekomen. Met opzet is niet bepaald dat men bij de berekening de wettelijke rente van 5 of 6 percent in aanmerking moet nemen, omdat de rentestand zoo weinig vast is en het de voorkeur verdient de beslissing telkens over te laten aan het gemeen overleg van partijen, zoo noodig na advies van deskundigen; vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz II blz. 129, zie ook hierboven blz. 105. Art. 131 staat in nauw verband met art. 1307 B. W., hetwelk onveranderd is gebleven, hoewel aanvankelijk in het ontwerp der Invoeringswet naar aanleiding van een opmerking van den Raad van State werd voorgesteld daaruit te doen vervallen de woorden: „hij in staat van faillissement of van kennelijk onvermogen verklaard is." Men oordeelde ten slotte dat geen strijd bestaat tusschen beide bepalingen. Art. 131 geldt alleen dan wanneer een vordering ter verificatie wordt aangeboden; de algemeene regeling van art. 1307 B. W. blijft in andere gevallen van kracht. Het brengt b.v. mede dat bij een verkoop op tijd art. 1514 B. W. van toepassing zal zijn na faillietverklaring van den kooper; vgl. bij v. d. Feltz I blz. 506, 517 en 518. i) Omtrent wissels en orderbriefjes vindt men in art. 155 K. en art. 209 K. een bizondere bepaling. 622 § 41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. Opgemerkt dient nog te worden dat art. 131 niet toepasselijk is, wanneer overeen is gekomen dat bij faillissement van den schuldenaar de vordering terstond opeischbaar zal zijn. Zulk een beding wordt b.v. geregeld gemaakt bij vorderingen gedekt door hypotheek; vgl. voor het geval dit beding niet gemaakt is art. 57 lid 2, hierboven blz. 566. Schuldeischers wier vorderingen door hypotheek of pand gedekt of op een bepaald voorwerp bevoorrecht zijn, doch die kunnen aantoonen dat een deel hunner vordering vermoedelijk niet batig gerangschikt zal kunnen worden op de opbrengst der verbonden goederen, kunnen verlangen dat hun voor dat deel de rechten van concurrente schuldeischers worden toegekend met behoud van hun recht van voorrang; art 132. Een schuldeischer wiens vordering verzekerd is door hypotheek, pand of privilege, kan niet meestemmen over een akkoord, ook niet wanneer te voorzien is dat uit de opbrengst van het onderpand de vordering slechts voor een klein deel zal kunnen worden verhaald en hij voor het overige deel bloot als concurrent schuldeischer kan mede-deelen. Alleen dan zal hij kunnen stemmen als hij afstand doet van zijn voorrang, art. 143. Dat gaat, meende men, te ver. Billijkheidshalve is daarom art. 132 opgenomen, zoodat de schuldeischer niet gedwongen wordt zijn pand, hypotheek of voorrecht geheel prijs te geven, wanneer hij eenigen invloed op het akkoord wil uitoefenen. In het geval van art. 59 lid 2 kan het op de verificatievergadering reeds vaststaan, voor welk deel der vordering de pand- of hypotheekhouder als concurrent schuldeischer kan optreden. Dan heeft hij vanzelf het recht om voor dat deel mede te stemmen over een akkoord en komt art 132 niet te pas. De bevoegdheid van art. 132 hebben de schuldeischers alléén ter verificatievergadering, niet later op de vergadering waarin over het akkoord wordt gestemd. Willen zij niettemin stemmen, dan moeten zij overeenkomstig art. 143 afstand doen van hun voorrang; vgl. de beschikking van den H. R. van 14 Maart 1912 W. 9331 in overeenstemming met de beslissingen der rb. te Rotterdam en van het gerechtshof te 's-Oravenhage. Vorderingen waarvan de waarde onbepaald, onzeker, niet in Nederlandsch geld, of in het geheel niet in geld is uitgedrukt, worden geverifiëerd voor hunne geschatte waarde in Nederlandsch geld; art 133. §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. 623 Erkenning van vorderingen kan alleen plaats hebben voor bepaalde bedragen in geld, omdat naar evenredigheid van deze bedragen de opbrengst van den boedel onder de schuldeischers wordt verdeeld. Mocht omtrent de schatting van de waarde van een der in art. 133 genoemde vorderingen geen overeenstemming worden verkregen tusschen den schuldeischer eenerzijds en den curator en de medeschuldeischers anderzijds, dan kan men de hulp inroepen van een- deskundige. Een vordering in het geheel niet in geld uitgedrukt is b.v. die welke tot voorwerp heeft een zaak of zaken die de schuldenaar heeft te geven (artt. 1271 e. v. B. W.). Schuldvorderingen aan toonder kunnen ten name van toonder geverifiëerd worden; art. 134. Dit is bepaald om de vorderingen, b.v. obligaties ten laste eener gefailleerde naamlooze vennootschap, ook na" de faillietverklaring verhandelbaar te doen blijven. Erkenning kan plaats hebben ten name van „toonder" en behoeft niet te geschieden op naam van hem die verificatie vraagt. Onverschillig is het, of deze reeds eigenaar was op den dag der faillietverklaringi). Stelt hij geen prijs op de verhandelbaarheid van het stuk, dan kan hij als schuldeischer worden erkend; vandaar dat art. 134 alleen een bevoegdheid geeft en niet een verplichting oplegt. Op het papier wordt de erkenning door den curator aangeteekend (art. 121 lid 1). Opvolgende eigenaren dragen daarvan dus kennis en kunnen hunne rechten als schuldeischer in het faillissement uitoefenen; vgl. art. 82. Iedere aldus ten name van toonder geverifieerde vordering wordt als de vordering van een afzonderlijk schuldeischer beschouwd; art. 134. Dus ook wanneer één persoon meer vorderingen aan toonder, b.v. obligaties, ter verificatie aanbiedt. Ieder stuk kan nu afzonderlijk worden verhandeld. Ook voor de uitoefening van het stemrecht in de vergadering van schuldeischers is de bepaling van belang (artt. 81 en 82) en mede bij de stemming over een akkoord (art. 145). Over papier aan order wordt niet gesproken. De behoef te aan verificatie zonder aanduiding van den naam van den schuldeischer is hier niet aanwezig, daar het stuk, ook al heeft verificatie plaats gehad bp naam van den houder, de geschiktheid behoudt om door endossement te worden overgedragen; vgl. Molengraaff F. blz. 449. De schuldeischer, die door borgtocht is verzekerd, komt op voor zijn vordering onder aftrek van hetgeen hij van den borg heeft ontvangen. i) Vgl. het arrest van den H. R. van 4 Juni 1909 W. 8878: vereischte is dat de vordering bestaat op den dag der faillietverklaring, niet dat zij toen reeds toekwam aan hem die haar later indient. 624 §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINOEN. De borg heeft recht voor hetgeen hij aan den schuldeischer heeft betaald; bovendien kan hij voor het bedrag waarvoor de schuldeischer kan opkomen voorwaardelijk worden toegelaten, zoolang de schuldeischer zelf niet opkomt; -art. 135. Zoowel de schuldeischer van een door borgtocht verzekerde vordering als de borg heeft rechten tegen den gefailleerden schuldenaar. De eerste kan opkomen voor het bedrag zijner vordering, tenzij die geheel of ten deele door den borg mocht zijn voldaan; vgl. art. 1479 B. W. De borg heeft verhaal wanneer hij het geheel of een deel heeft betaald; artt. 1876 en 1877 B. W. En vóórdat hij heeft betaald heeft hij tegen den schuldenaar een voorwaardelijke vordering; vgl. het arrest van den H. R. van 13 Nov. 1903 W. 7986, hierboven blz. 562 noot 3 aangehaald. De schuldenaar intusschen heeft maar één schuld en voorkomen moet worden dat de failliete boedel tweemaal wordt belast. Vandaar de bepaling van art. 135 lid 2, dat de borg alleen kan opkomen voor het bedrag hetwelk hij aan den schuldeischer heeft betaald. Heeft hij niets betaald, dan heeft hij geen recht indien de schuldeischer zelf opkomt; alleen zoolang deze dit niet doet, kan hij voorwaardelijk worden toegelaten; vgl. het arrest van den H. R. van 19 Dec. 1913 W. 9624. Geoorloofd is een overeenkomst tusschen schuldeischer en borg, dat alleen de eerste in het faillissement zal opkomen, ook al heeft hij van den borg afbetaling ontvangen; vgl. het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 18 Juni 1919 W. 10481. Heeft de schuldeischer na de verificatie zijner vordering betaling van den borg ontvangen, dan kan laatstgenoemde voor het door hem betaalde alsnog als schuldeischer worden erkend bij wijze van verzet tegen de uitdeelingslijst. De hoofdvordering wordt dan metditbedragverminderd. Art. 1439 B. W. is geen beletsel tegen de erkenning van den borg in geval hij de hoofdvordering ten deele heeft voldaan; vgl. het arrest van den H. R. van 9 Nov. 1917 W. 10196, waarbij verworpen werd het cassatieberoep tegen het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 Oct. 1916; de rb. aldaar had anders beslist (debeslissingen zijn vermeld hierboven blz. 615). Nu de rechten van den borg in geval van faillissement van den schuldenaar hier zijn omschreven, kon art. 1880 no. 2 B. W. afgeschaft worden bij art. 2 der Invoeringswet; vgl. het antwoord der regeering bij v. d. Feltz I blz. 512. Heeft de borg zich hoofdelijk met den hoofdschuldenaar verbonden, dan geldt art. 136, niet art. 135; vgl. art. 1869 no. 2 B. W. en het hieronder blz. 626 noot 2 vermelde vonnis van de rb. te Amsterdam van 28 Nov. 1913. §41. verificatie der schuldvorderingen. 625 Indien van hoofdelijke schuldenaren twee of meer in staat van faillissement verkeeren, kan de schuldeischer in ieder faillissement opkomen voor — en betaling ontvangen over — het geheele bedrag hem ten tijde der faillietverklaring nog verschuldigd, totdat zijn vordering ten volle zal zijn gekweten; art 136 lid 1. Deze bepaling lost een strijdvraag op, die onder de vroegere wetgeving bestond. Toen waren de rechten van den schuldeischer bij faillissement van meer dan een zijner hoofdelijke schuldenaren geregeld in de artt. 878 en 198 K-1)- Vast stond ook toen dat de schuldeischer in ieder faillissement kon opkomen, doch de vraag was of hij dit kon doen voor het volle bedrag der vordering of voor het bedrag, verminderd met hetgeen hij uit een of meer der andere faillissementen had ontvangen. In theorie werd veelal het laatste systeem verdedigd; men beriep zich vooral er op, dat door gedeeltelijke betaling de schuld gedeeltelijk te niet gaat; vgl. art. 1316 B. W. Men betoogde ook dat hoofdelijkheid geen voorrang geeft boven andere schuldeischers en ten slotte wees men op het feit, dat aan dengene der schuldenaren die recht van verhaal heeft op een ander (b.v. de nemer van een wissel op den trekker) dat recht wordt ontnomen, wanneer de schuldeischer (b.v. de houder van den wissel) in den boedel van den trekker voor de volle 100 percent kan opkomen; vgl. Land, Themis 1879 blz. 181 e. v. Daartegenover staat dat zoodoende de schuldeischer ondanks zijn hoofdelijk recht nimmer volledige voldoening ontvangt daar hij in elk volgend faillissement slechts percenten krijgt over het resteerendc bedrag. Men voerde aan, dat art. 1316 B. W. buiten de zaak staat en dat men hier niet heeft een gedeeltelijke aflossing of betaling. Hier is geen sprake van burgerlijk, maar van procesrecht. De schuldeischer is bezig met de executie en daarmede kan hij op dezelfde wijze doorgaan, thans op andere goederen, totdat hij volledige betaling heeft gekregen overeenkomstig het doel der hoofdelijkheid2). In de meeste buitenlandsche wetgevingen heeft men daarom dit beginsel gehuldigd, zij het niet overal op dezelfde wijze»). Ook in onze wet is het aangenomen blijkens het bovenaangehaalde art 136 lid l4). j.) Laatstgenoemde bepaling is afgeschaft bij art. 2 der Invoeringswet. Art. 136 F. geeft nu een algemeenen regel, die het bizondere geval van faillissement van onderscheidene wisselschuldenaren omvat. 2) Vgl. Kohier, Leitfaden (2e druk) blz. 196 e. v. en Lehrbuch blz. 353 e.v.; Hellmann blz. 220 e. v. ") Vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz II blz. 139 e. v. en Molengraaff F. blz. 453 e. v. 4) Molengraaff F. blz. 454 e. v. acht het in overeenstemming met het karakter der hoofdelijkheid. Is een der hoofdelijke schuldenaren failliet, dan is het in hooge mate waarschijnlijk dat de schuldeischer slechts gedeeltelijk zal worden polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 40 626 § 41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. In ieder faillissement kan de schuldeischer dus opkomen voor- en betaling ontvangen over het volle bedrag, hetwelk hem ten tijde der faillietverklaring nog verschuldigd is. Alles wat hem vóór de faillietverklaring mocht zijn uitbetaald, ook dus de uitkeering uit het faillissement van één der andere schuldenaren»), moet hij wel in rekening brengen en alleen voor het restant kan hij opkomen. Met hetgeen hij na de faillietverklaring mocht hebben ontvangen, wordt geen rekening gehouden"). Hij krijgt percenten over het volle bedrag van hetgeen hij op het oogenblik der faillietverklaring heeft te vorderen, totdat zijne vordering ten volle zal zijn gekweten. Zal art. 136 ook gelden, wanneer slechts één der hoofdelijke schuldenaren failliet is verklaard? De rb. te Rotterdam meende van niet en besliste dat dan wel rekening moet worden gehouden met hetgeen de schuldeischer na de faillietverklaring van een der andere schuldenaren heeft ontvangen, zoodat hij dan slechts percenten krijgt over het resteerende3). Wanneer men art. 136 beschouwt als een uitzondering op art. 1316 B. W., moet men wel tot deze conclusie komen; anders terecht Molengraaff F. blz. 455; Kohier Leitfaden blz. 197. Het komt meermalen voor, dat de eene hoofdelijke schuldenaar verhaal heeft op den anderen, b.v. de nemer van een wissel op den trekker, een hoofdelijke borg op den hoofdschuldenaar (vgl. art. 1869 no. 2 B. W.). Maar het beginsel van art. 136 lid 1 brengt mede dat dit verhaal niet bestaat, wanneer de medeschuldenaar failliet is. In diens faillissement voldaan en hij dus te kort zal komen. Daarom moeten betalingen na de faillietverklaring door medeschuldenaren gedaan beschouwd worden als betalingen in mindering van het eventueel te hunnen laste komende tekort, niet in mindering van de hoofdsom; art. 1316 B. W. geldt daarom bij faillissement niet. Een andere, meer gewrongen, verklaring geeft Thaller t. a. p. no. 1924, evenals Percerou (Thaller) I no. 833; zie ook Lyon-Caen en Renault VIII no. 926. De regeering noemde bij het tot stand komen der wet het beginsel van art. 136 „streng juridisch genomen niet boven alle bedenkingen verheven" en het andere systeem, (n.1. aftrek van te voren ontvangen uitkeeringen) „juridiek niet onjuist" (v. d. Feltz II blz. 140). 1) 1 Evenzoo § 68 der Duitsche Konkursordnung; anders de Fransche C. de C: afgetrokken moet volgens artt. 542 en 544 alleen worden wat is betaald vóór de eerste faillietverklaring; vgl. Thaller no. 1932. 2) Onverschillig of hij.een uitkeering heeft gekregen uit het faillissement van een der medeschuldenaren, of dat een solvente medeschuldenaar hem een gedeelte afbetaalt; vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 28 Nov. 1913 W. Pr. N. en R. no. 2297, Ned. Jur. 1914 blz. 21. De betaling was hier na de faillietverklaring van den hoofdelijk aansprakelijken borg geschied door een tweeden hoofdelijk aansprakelijken borg, die niet failliet was. s) Vgl. haar vonnis van 19 Maart 1902 W. 7835; in dien zin ook Kirberger, R. Mag. 1904 blz. 159 e. v. en Lobman (Land) IV blz. 126 e. v. §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. 627 kan immers de schuldeischer nog voor de volle 100 percent opkomen, ook wanneer hij reeds een uitkeering heeft ontvangen. Art. 543 C. de C. ontzegt dat regresrecht dan ook uitdrukkelijk. Onze wet geeft in het tweede lid van art. 136 een gelijksoortige regeling als die van art. 135 lid 2. In het faillissement kan de medeschuldenaar alleen voorwaardelijk worden toegelaten zoolang de schuldeischer zelf niet opkomt*). Deze voorwaardelijke erkenning zal den opgekomen medeschuldenaar of den curator in diens boedel weinig baten, ten ware zich het geval mocht voordoen voorzien in het 3e lid van art. 136, dat de uitkeering in beide boedels te zamen meer dan 100 percent mocht bedragen. Doet het geval zich voor, dat in alle boedels, waarin de schuldeischer met zijn volle vordering opkomt, meer dan 100 percent beschikbaar is, dan zal de uitkeering die het laatst beschikbaar is niet ten volle worden uitbetaald maar zullen, zegt het 3e lid van art. 136, die meerdere percenten naar de onderlinge rechtsverhouding worden verdeeld. Daar die rechtsverhouding zeer verschillend kan zijn, b.v. bij de onderscheidene wisselschuldenaren en bij deze weer anders dan bij andere hoofdelijke schuldenaren, zijn omtrent de wijze van verdeeling geen nadere bepalingen gegeven. Elk geval zal op zich zelf moeten worden beschouwd; zie enkele voorbeelden bij Molengraaff F- blz. 457 e. v. D. Betwisting. Ter verificatievergadering kan een vordering, een voorrang of een recht van terughouding worden betwist, door den curator, door een schuldeischer2) of door beiden3). De rechter-commissaris zal dan trachten partijen te vereenigen. Gelukt dit niet, of kan hij pogingen, daartoe niet aanwenden, omdat de schuldeischer van de betwiste vordering niet is verschenen, dan zal hij — voor zoover het geschil niet reeds aanhangig is — partijen verwijzen naar eene door hem te bepalen terechtzitting van de rechtbank, zonder dat daartoe een dagvaarding wordt vereischt; art. 122 lid 1. J) Dat onvoorwaardelijke erkenning uitgesloten is, werd o. a. beslist door de rb. te 's-Hertogenbosch bij vonnis van 13 Nov. 1908 W. 8820. 2) Dat iedere schuldeischer het recht van betwisting heeft, ook al wordt de vordering of het recht van voorrang erkend door den curator en door de raedeschuldeischers, zagen wij hierboven blz. 611 noot 1. Onverschillig is ook, of de gefailleerde heeft erkend; vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 28 April 1905 W. 8468 en dat van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 Nov. 1906 W. 8478. ") Verg. art. 119 lid 1 F. aan het slot. 628 §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. Is de schuldeischer wiens vordering betwist wordt niet ter verificatievergadering aanwezig, dan geeft de griffier hem onmiddellijk kennis van de gedane betwisting en verwijzing; art. 124 lid li). De kennisgeving kan geschieden per brief. De schuldeischer kan evenwel In het proces zich op het ontbreken der kennisgeving niet beroepen, voegt art. 124 lid 2 er bij. Een schuldeischer handelt dus voorzichtig wanneer hij zich, hetzij ter griffie, hetzij bij den curator, vergewist of zijn vordering al dan niet is erkend; vgl. het verhandelde bij de totstandkoming van het artikel (v. d. Feltz II blz. 112 en 113). Het geschil zal verwezen worden naar de rechtbank die de faillietverklaring heeft uitgesproken en waarvan de rechter-commissaris deel uitmaakt, art. 126 no. 13 W. v. B. Rv.; hierboven blz. 536. Onverschillig is hier het bedrag der vordering. Ook wanneer dit niet meer is dan 200 gulden en de zaak dus anders voör den kantonrechter zoude moeten worden gebracht, zal thans de rechtbank bevoegd zijn; vgl. de memorie van toelichting op de Invoeringswet bij v. d. Feltz, I blz. 517 en ook blz. 505 en 513. Hooger beroep op het gerechtshof is hier niet uitgesloten en dus toegelaten. Ook wanneer de vordering 400 gulden niet te boven gaat (art. 54 no. 2 R. O.)? M. i. ja, omdat de faillissementswet blijkbaar voor het verificatieproces de competentie-regeling van de wet op de rechterlijke organisatie niet heeft willen doen gelden en omdat nergens is bepaald, dat partijen hier, waar de kantonrechter in elk geval is uitgesloten, slechts één instantie hebben bij vorderingen niet hooger dan 400 gulden; vgl. in dien zin het arrest van den H. R. van 15 Maart 1912 W. 9352, anders Molengraaff F. blz. 418 noot f. Verwijzing heeft niet plaats in geval en voor zoover het geschil reeds aanhangig is, zegt art. 122 lid l. Dit staat in verband met art. 29. Hij die de betwisting doet, de curator dus of de schuldeischer, wordt nu partij in het geding in plaats van den gefailleerde; vgl. hierboven blz. 537/538. Was het proces aanhangig bij den kantonrechter, dan zal het bij dezen worden voortgezet. Het voortgezette geding loopt alleen over de al- of niet-erkenning der vordering in het faillissement. Aangenomen moet dus worden dat een beslissing over excepties, zooals nietigheid van dagvaarding en onbevoegdheid van den rechter, niet meer te pas komt, tenzij deze noodig is om uit te maken wie de daardoor veroorzaakte kosten moet dragen ; vgl. het vonnis der rb. te 's-Hertogenbosch van 4 Dec. 1903 W. 8051, Molengraaff, F. blz. 464 en Kirberger, /?. Mag. 1899 blz. 353. i) De. verwijzing en de kennisgeving daarvan moeten ook plaats hebben, wanneer de curator de vordering reeds had gebracht op de lijst der betwiste vorderingen; vgl. Molengraaff F. blz. 415 noot 3. §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. 629 Verwijzing naar de rechtbank moet geschieden ook wanneer bedongen mocht zijn dat het geschil zal worden onderworpen aan het oordeel van scheidsmannen; vgl. van Rossem, Burg. Rechtsv. op art. 620.aant. 5; zie ook hierboven blz. 589 noot 3. Voor de procedure gelden de gewone regelen1), voor zoover de wet niet anders heeft bepaald2). Zij vangt niet aan met een dagvaarding, doch wordt aanhangig gemaakt door de verwijzing van den rechter-commissaris (renvooiproces); art. 122 lid 1. Vandaar de bepaling van art. 122 lid 2, dat de procureurs van partijen, dus ook die van den schuldeischer die erkenning vraagt, bij de oproeping der zaak ter terechtzitting verklaren dat zij als zoodanig optreden. De griffier die op de verificatievergadering aanwezig is, heeft zorg te dragen dat de zaak wordt ingeschreven op de rol en geplaatst wordt op het uittreksel daarvan, hetwelk moet dienen voor den dag der door den rechter-commissaris bepaalde terechtzitting. De schuldeischer moet vragen erkenning van de vordering of van den beweerden voorrang; vgl. de slotwoorden van art. 122 lid 4. Gevraagd en verkregen kan niet worden een bevel van den rechter om de vordering of den voorrang te doen opnemen in het proces-verbaal der verificatievergadering, of op de lijst der erkende schuldeischers; vgl. het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 April 1902 W. 7834, Molengraaff F. blz. 422 noot 4. Verschijnt een der partijen niet op de door den rechter-commissaris bepaalde terechtzitting, dan gelden hier niet de regelen van de artt. 75 en 76 W. v. B. Rv. en zal verstek niet worden verleend. Blijft i) Dat het Openbaar Ministerie niet behoeft te worden gehoord, zagen wij boven blz. 535. Is de schuldeischer die verificatie vraagt vreemdeling, dan kan ook hier door de tegenpartij worden gevorderd de zekerheid bedoeld in art. 152 W. v. B. Rv., voor zoover deze nog gevraagd kan worden na de inwerkingtreding van liet tractaat goedgekeurd door de wet van 15 Juli 1907 Stbl. no. 197; vgl. het regeeringsantwoord bij v. d. Feltz II blz. 101 en het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 27 Jan. 1913 W. 9445. ») De bepaling van art. 122 lid 3, dat de zaak nummier zal worden behandeld, heeft geen zin meer sinds de inwerkingtreding van de z.g. wet Hartogh (wet van 7 Juli 1896 Stbl. no. 103). Een reconventioneele vordering mag ook hier door den curator worden ingesteld; vgl. art. 250 W. v. B. Rv. en het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 9 April 1915 W. 9874. 630 §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. de schuldeiseher, die verificatie vraagt, afwezig, dan wordt hij geacht zijn aanvrage te hebben ingetrokken; verschijnt hij, die de betwisting doet, niet, dan wordt hij geacht de betwisting te laten varen en erkent de rechter de vordering; art. 122 lid 4. In het eerste geval kan de tegenpartij ontslag van de instantie vragen met veroordeeling van den schuldeischer in de proces-kosten «), of mondeling verzoeken dat de zaak op de rol wordt doorgehaald"). In het andere geval, wanneer de betwister niet opkomt, vraagt de schuldeischer erkenning met veroordeeling van de tegenpartij in de kosten; vgl. het regeeringsantwoord bij v. d. Feltz II blz. 101, zie ook het vonnis der rb. te Haarlem van 22 Jan. 1918 Ned. Jur. 1918 blz. 215. Verschijnt geen der partijen, dan wordt de zaak ambtshalve op de rol doorgehaald ; vgl. art. 42 van het Reglement no. I ter uitvoering van art. 19 R. O. De erkenning door de rechtbank van de vordering of van den voorrang, wanneer de betwister niet verschijnt of diens tegenspraak ongegrond wordt bevonden, heeft dezelfde kracht alsof de erkenning ware geschied op de verificatievergadering, altijd wanneer het vonnis der rechtbank in kracht van gewijsde is gegaan. Zie hierboven blz. 614, alsmede het verslag 'der Tweede Kamer met het regeeringsantwoord bij v. d. Feltz II blz. 102 en Molengraaff F. blz. 422. Zij, die bezwaar hebben tegen de erkenning van een vordering of van den beweerden voorrang, moeten dit opwerpen ter verificatievergadering, die juist voor dat doel wordt gehouden. Vandaar dat het laatste lid van art. 122 bepaalt, dat schuldeischers, die op de verificatievergadering geen betwisting hebben gedaan, zich in het proces niet kunnen voegen noch tusschenkomen. i) Vgl. het arrest van den H. R. van 10 Maart 1899 W. 725*1. 8) Vgl. het vonnis der rb. te Utrecht van 3 Dec. 1913 Ned. Jur. 1914 blz. 163. De schuldeischer wiens vordering betwist wordt, stelt dikwijls geen prijs op handhaving der vordering, hetzij omdat er werkelijk gegronde redenen van betwisting zijn, hetzij omdat met het oog op de aanwezige baten slechts vooruitzicht bestaat op een geringe uitkeering. Hij doet dan verstandig den curator vóór de verificatievergadering mede te deelen, dat hij de vordering intrekt. Gewoonlijk denkt zulk een schuldeischer dat de zaak in orde is, wanneer hij verder stil zit en niet ter verificatievergadering komt. Ten onrechte evenwel. De rechter-commissaris is verplicht de zaak naar de terechtzitting te verwijzen en de schuldeischer loopt, ook wanneer hij daar wegblijft, gevaar met proceskosten te worden belast. §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. 631 Dat het verzet van den gefailleerde tegen een vordering of tegen den voorrang de erkenning niet in den weg staat, zagen wij hierboven bk. 616 reeds. En een erkenning door hem is niet bindend voor den boedel en ontneemt curator en medeschuldeischers niet het recht om de vordering te betwisten. Vandaar dat ook de schuldenaar het recht mist zich te mengen in het verificatiégeschil en dat hij zich niet mag voegtn ns.ast den betwister om de erkenning tegen te spreken, noch naast den schuldeischer om de erkenning te verkrijgen; vgl. het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 12 Dec. 1912 W. 9448. Het geschil, zooals dit ter verificatievergadering zich heeft voorgedaan en zooals het door den rechter-commissaris naar de terechtzitting is verwezen, wordt aan het oordeel der rechtbank onderworpen. Wat blijkens het proces-verbaal der vergadering aldaar door partijen is aangevoerd, blijft dus het geding beheerschen1). Dit wil niet zeggen, dat in de procedure geen enkele afwijking geoorloofd is van hetgeen ter verificatievergadering is gevorderd eenerzijds en is tegengesproken anderzijds. Het is waar: de eisch moet de terugslag zijn op de vordering ter vergadering, maar daarom mogen wel meer en andere gronden worden aangevoerd, daar immers op de vergadering, evenals bij de indiening (art. 110), slechts behoeft te worden opgegeven de aard der vordering en het bedrag daarvan en of op voorrecht, pand, hypotheek of recht van terughouding aanspraak wordt gemaakt*). Het onderwerp van zijn vordering mag de schuldeischer niet veranderen of vermeerderen; wel is het hem, volgens art. 134 W. v. B. Rv., geoorloofd haar te wijzigen of te verminderen3). Aanvulling en wijziging der gronden van betwisting laat de rechter in den regel in ruime mate toe. In art. 119 is niet, zooals bij betwisting door den schuldenaar (art. 126), bepaald dat de curator of de medeschuldeischer opgave moet doen van de gronden zijner betwisting*). i) Vgl. het vonnis der rb. te 's-Hertogenbosch van 11 Febr. 1916 W. 10056 en dat van de rb. te Amsterdam van 20 April 1917 Ned. Jur. 1917 blz. 873. a) Vgl. het arrest Van den H. R. van 22 Nov. 1912 W, 9441, het vonnis der rb. te Rotterdam van 28 April 1915 Ned. Jur. 1915 blz. 1062 en het arrest van hel gerechtshof te Arnhem van 12 Febr. 1907 W. 8601; vgl. ook het vonnis der rb. te'Amsterdam van 13 Dec. 1898 W. 7404 en dat van de rb. te Rotterdam van 28 Juni 1905 W. 8430, bevestigd bij arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 31 Dec. 1906 W. 8495. •) Vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 17 Dec. 1907 W. 8756 en het vonnis der rb. te Tiel van 29 Mei 1908 W. 8867. *) Volgens artt. 112 en 113 .moet de curator, een vordering brengende op. de lijst der betwiste vorderingen, daarbij de gronden der betwisting vermelden. Hij is evenwel bevoegd daarop ter verificatievergadering terug te komen; ook 632 §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. Vandaar dat meermalen is beslist, dat het zelfs niet noodzakelijk is reeds ter verificatievergadering de betwisting te motiveeren en dat het voldoende is dit te doen bij de conclusie van antwoord ter terechtzitting; ' vgl. het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 14 Dec. 1898 W. 7268, het vonnis der rb. te Maastricht van 13 Mei 1904 W. 8145, dat van de rb. te Rotterdam van 16 Maart 1910 W. 9070, dat van de rb. te Amsterdam van 28 April 1916 W. 10100 en het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 Mei 1911 W. 9218. De vraag is, of men zoodoende niet te ver gaat. De schuldeischer toch, die erkenning vraagt, heeft recht om de gronden van betwisting ter vergadering te kennen. Mogelijk is immers dat hij, de juistheid daarvan inziende, zijn vordering intrekt en het renvooi-proces niet voert. Al schrijft de wet in art. 119 niet uitdrukkelijk voor dat de gronden van betwisting moeten worden opgegeven, onderstellen dat dit geschiedt doet zij wel. De rechter-commissaris immers kan bezwaarlijk trachten partijen te vereenigen, wanneer hij de gronden van betwisting niet kent. Ook het laatste lid van art. 122 in verband met art. 119 gaat van die onderstelling uit. Medeschuldeischers toch moeten reeds ter verificatievergadering beslissen, of zij zich bij de betwisting van den curator zullen aansluiten, omdat zij dit later, in den loop van het proces, niet meer kunnen doen; vgl. ook het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 Nov. 1907 W. 8644 en het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 27 Jan. 1916 W. 10088. Dat de op de verificatievergadering aangevoerde gronden mogen worden verduidelijkt en aangevuld, spreekt wel van zelf. Ter vergadering wordt de zaak slechts summier behandeld. Ook gaat het moeilijk partijen geheel gebonden te achten aan de letterlijke formuleering van het proces-verbaal, dat buiten hen om wordt opgemaakt; vgl. het vonnis der rb. te Utrecht van 13 April 1910 W.Pr.N.enR. no. 2108, alsmede dat van de rb. te Tiel van 4 Febr. 1916 W. 10179. De conclusie van eisch en die van antwoord moeten, evenals in elk proces, met redenen zijn omkleed. De artt. 140 en 141 W. v. B. Rv. immers zijn van toepassing, nu de faillissementswet zelve niet anders heeft bepaald (hierboven blz. 629); vgl. het arrest van den H. R. van 31 Dec. 1908 W. 8790 in overeenstemming met dat van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 Jan. 1908 W. 8684. Van een andere gedachte schijnt uit te gaan het bovenaangehaalde arrest van den H. R. van 22 Nov. 1912 W. 9441. kan hij daar een vordering betwisten, dié hij te voren had gebracht op de lijst der voorloopig erkende vorderingen (art. 119 lid 2). Heeft hij de gronden zijner betwisting niet vermeld op de lijst, dan wordt hij daardoor in geenen deele beperkt noch ter vergadering, noch in het verificatieproces; vgl. het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 Mei 1911 W. 9218. § 41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. 633 De schuldeischer, wiens vordering wordt betwist, is tot staving daarvan niet tot nader of meer bewijs gehouden, dan hij tegen den gefailleerde zelf zoude moeten leveren; art 123. Over deze bepaling spraken wij reeds hierboven blz. 586. Zij dient om een einde te maken aan de twistvraag, of de curator beschouwd moet worden als derde in den zin van art. 1917 B. W. Beslist is hier, dat de dagteekening van een onderhandsche, door den schuldenaar afgegeven, akte kracht heeft tegen den curator of tegen den schuldeischer, die zich tegen de erkenning eener vordering verzet, ook al is het stuk niet geregistreerd. De bepaling is niet zonder strijd opgenomen. Toegegeven moet worden dat zij aanleiding kan geven tot kwade practijken en den boedel ten zeerste kan benadeelen, wanneer de schuldenaar na zijn faillietverklaring schriftelijk schulden erkent en de schuldbekentenissen dagteekent met een vroegeren datum i). Daar staat tegenover dat, wanneer men den curator wel als derde beschouwt en hier art. 1917 B. W. van toepassing wil verklaren, de bezwaren nog grooter zijn. Het is immers niet de gewoonte schuldbekentenissen en dergelijke stukken te doen registreeren. Al zulke ongeregistreerde akten zouden geen bewijs opleveren, zoodra de curator of een der schuldeischers beweert dat hij de dagteekening niet erkent. Zoodoende kan een schuldeischer onrechtmatig worden geweerd. De deur zoude worden opengezet voor misbruiken en grove onbillijkheid en rechtsongelijkheid zouden kunnen ontstaan, zeide de regeering in haar antwoord op het verslag der Tweede Kamer (v. d. Feltz II blz. 108). Het is daarom dat het andere stelsel uitdrukkelijk is aanvaard. Dat het den curator of den betwistenden schuldeischer vrijstaat tegenbewijs te leveren en dat het beginsel van art. 123 ook geldt buiten het verificatieproces, b.v. wanneer een schuldenaar een kwitantie van den gefailleerde heeft, zagen wij reeds hierboven blz. 587; zie voorts bij v. d. Feltz II blz. 103 e. v., Veegens, Aant. op art. 123 en Molengraaff F. blz. 53 en v., blz. 424 e. v.°). De bepaling van art. 123 heeft niet alleen betrekking op het bewijs van de dagteekening eener onderhandsche akte. Oeheel algemeen is hier bepaald, dat de schuldeischer tot staving zijner vordering geen nader of i) Kan daarvan bewijs worden geleverd, dan is een strafvervolging niet uitgesloten; vgl. artt. 341 en 346 W. van S. (tegen den schuldenaar) en art. 344 (tegen den schuldeischer). *) Komt de schuldeischer ten bewijze zijner vordering met een in 't geheel nfef-gedagteekende onderhandsche akte en wordt door curator of medeschuldeischer gesteld, dat die akte opgemaakt en door den schuldenaar is geteekend tijdens dien faillissement, dan zal de schuldeischer wel hebben te bewijzen, dat dit vóór het faillissement is geschied; vgl. het arrest van den H. R. van 24 Jan. 1908 W. 8653. 634 §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. meer bewijs heeft te leveren dan tegen den gefailleerde zelf. Andere bewijsmiddelen, die hij tegen dezen heeft, kunnen hem dus ook in het verificatieproces dienen. Zoo kan hij een beroep doen "op zijn koopmansboeken of op die van den gefailleerde i); vgl. het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 14 Dec. 1898 W. 7268 en dat van den H. R. van 12 April 1901 W. 7590. Een mondelinge of schriftelijke erkentenis door den schuldenaar na zijn faillietverklaring zal den schuldeischer niet baten, omdat de schuldenaar dan geene handelingen meer kan verrichten die den boedel binden; vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz II blz. 104, het arrest van het gerechtshof te 's-Oravenhage van 19 Nov. 1906 W. 8478 en dat van het gerechtshof te Amsterdam van 28 April 1905 W. 8468. Om dezelfde reden kan de schuldenaar niet op vraagpunten worden gehoord en kan een beslissende ee3 hem niet worden opgedragen. Trouwens partij in het proces is hij niet. Wel kunnen hem krachtens de uitdrukkelijke bepaling van art. 32 worden opgelegd de aanvullende en de schattingseed bedoeld in art. 1977 B. W.; vgl. hierboven blz. 540. Moeilijkheden ontstaan in geval het faillissement inmiddels eindigt door de homologatie van een akkoord. Hoe gaat het dan met het verificatieproces? De wet heeft dit niet, althans onvoldoende, geregeld. Is de curator de betwister, dan wordt de loop van het proces overeenkomstig art. 254 no. 3 W. v. B. Rv. geschorst Hij behoeft de oorzaak der schorsing aan den schuldeischer niet te beteekenen,, omdat hij niet begrepen is onder de belanghebbenden bedoeld in art. 256 W. v. B. Rv., hetgeen blijkt o. a. uit art. 257, daar immers de curator, wiens functie is geëindigd, niet kan verklaren dat het proces zal worden hervat en hij niet meer procureur kan stellen; vgl./in dien zin v. Boneval Faure III (3e druk) blz. 211 en V blz. 193 en van Rossem I blz. 347, anders Molengraaff F- blz 465 en 466 noot 1; zie ook het Vonnis der rb. te Amsterdam van 26 Juni 1916 W. 10095, het arrest van het gerechtshof aldaar van 1 Febr. 1918 W. 10237 en het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 5 Oct. 1920 Ned. Jur. 1920 blz. 1118. De schuldenaar wiens faillissement door de homologatie is geëindigd kan wel gebruik maken van de artt. 256 e. v. W. v. B. Rv. en op de daar aangegeven wijze het proces voortzetten"). Wanneer hij dit niet doet, kan dan de schuldeischer hem overeenkomstig art. 258 W. v. B. Rv. dwingen tot hervatting van het proces? Ik zou bevestigend willen antwoorden, omdat de schuldenaar die het beheer en de beschikking over zijn vermogen terug heeft gekregen thans de aangewezen persoon i) Art. 12 K., hierboven blz. 133. *) Anders het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 22 Oct. 1909 W. 9068. vernietigende het vonnis der rb. aldaar van 13 Nov. 1908 W. 8916; anders ook het vonnis der rb. te 's-Hertogenbosch van 17 Febr. 1905 W. 8228. §41. VERIFICATIE DER SCHULDVORDERINGEN. 635 is om het begonnen proces voort te zetten en ik niet inzie, waarom de schuldeischer zoude moeten worden gedwongen opnieuw met procedeeren te beginnen. In dien zin het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 14 April 1893 W. 6381 en dat van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 Mei 1888 W. 5564; anders het arrest van den H. R. van 30 Nov. 1893 W. 6437, waarbij het eerstgenoemde arrest werd vernietigd. Was het een schuldeischer die de vordering betwistte, dan heeft schorsing niet plaats; althans geen der in art. 254 W. v. B. Rv. genoemde gevallen doet zich hier voor. Kan dus het proces worden voortgezet en erkenning van den schuldeischer nog plaats hebben? Molengraaff, F. blz. 472 en 473 antwoordt ontkennend en meent dat voortzetting alleen kan plaats hebben om een uitspraak te krijgen over de proceskosten. Ik zie geen bezwaar tegen de voortzetting van het proces in dit geval. Met het oog op de executoriale kracht van de uitspraak (art. 159) heeft de erkenning vragende schuldeischer daarbij groot belang, wanneer de schuldenaar hem niet vrijwillig de akkoordspercenten betaalt; zie in dien zin de vonnissen der rb. te Rotterdam van 31 Maart 1909 W. 8969 en 20 April 1910 W. 9124. § 42. Het akkoord. (Zesde Afdeeling). De gefailleerde schuldenaar kan aan zijn gezamenlijke schuldeischers een akkoord aanbieden. Wanneer zij dit aannemen en de rechter het daarna homologeert, eindigt het faillissement; art. 161. Het beslag op den boedel houdt op en de gerechtelijke vereffening heeft niet plaats. Veeltijds biedt de schuldenaar aan de concurrente.schuldeischers een zeker aantal percenten aan van hunne schuldvorderingen; vgl. art. 171. Mogelijk is ook, dat hij alleen uitstel bedingt. Ook komt voor een z.g. liquidaüeakkoord, of een akkoord hetwelk boedelafstand inhoudt; vgl. art. 50. In dat geval wordt de boedel krachtens de bedingen van het akkoord buitengerechtelijk vereffend en te gelde gemaakt en de opbrengst onder de schuldeischers verdeeld. Niet uitgesloten is dat aan de schuldeischers volledige betaling wordt toegezegd. Dit is evenwel groote uitzondering; in den regel wordt 636 § 42. HET AKKOORD. gedeeltelijke betaling aangeboden en bedingt de schuldenaar kwijtschelding voor de rest, zoodat hij na betaling van de toegezegde percenten niets meer .schuldig is. Omdat hij van verdere aansprakelijkheid vrij wordt, bepaalt art. 153 dat de rechtbank de homologatié zal weigeren, wanneer de baten van den boedel de bij het akkoord bedongen som aanmerkelijk te boven gaan. Verbindt de schuldenaar zich de volle 100 percent der vorderingen te betalen in termijnen, dah zullen de schuldeischers afstand doen van de rente. Bij een liquidatieakkoord wordt de gerechtelijke vereffening ten behoeve der schuldeischers vervangen door een contractuëele; vgl. de memorie van toelichting op art. 50 bij v. d. Feltz I blz. 456. Bizondere bepalingen voor dit akkoord vond de regeering niet noodig, omdat de vereffening hier geheel beheerscht wordt door den inhoud van het akkoord; vgl. bij v. d. Feltz II blz. 148. Behalve in art. 50 wordt in de beginwoorden van art. 162 lid 2 rekening gehouden met het liquidatieakkoord; vgl. de beschikkingen van de rb. te 's-Oravenhage van 16 Febr. 1900 én van het gerechtshof aldaar van 21 Maart 1900, beide in W. 7430. Met de vereffening kan de curator worden belast, doch ook een ander. Degeen die de opdracht aanneemt zal als lasthebber aansprakelijk zijn zoowel tegenover de schuldeischers als tegenover den schuldenaar; vgl. Molengraaff F. blz. 517 noot 2, het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 31 Jan. 1907 Mag. v. H. 1907 blz. 74 en het vonnis der rb. te Rotterdam van 23 Juni 1902 W. 7861. Dat hij in zijn hoedanigheid voor den boedel (de gezamenlijke schuldeischers) in rechte kan optreden, wordt erkend in art. 50 en is ook aangenomen door den H. R. bij arrest van 30 Jan. 1920 W. 10537, waarbij werd verworpen het cassatieberoep tegen een arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 Juhi 1919 W. 10487. Liquidatieakkoorden verdienen geene aanbeveling, vooral niet omdat de in het faillissement niet-opgekomen schuldeischers hier veeltijds achter het net visschen. Het akkoord is volgens art. 157 ook bindend voor herf, maar gewoonlijk zal de afgestane boedel reeds verdeeld zijn onder de wel-opgekomene schuldeischers vóórdat zij hunne rechten doen gelden ;"*gl. het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 7 Maart 1916 W. 9941: in strijd met de meening der rb. aldaar Werd de vordering tot ontbinding van het akkoord ingesteld door een niet-opgekomen schuldeischer, die niets had ontvangen, ontzegd; zie ook Mr. A. J. Moll, R Mag. 1918 blz. 69 e.v., die uitgaat van de onjuiste gedachte dat een akkoord aangeboden wordt, althans kan worden, alleen aan de .opgekomen en erkende schuldeischers. § 42. HET AKKOORD. 637 In Frankrijk is het liquidatieakkoord (concordat par abandon total ou partiel de l'actif du faUli) geregeld in art. 541 C. de C, vastgesteld bij de wet van 17 Juli 1856. De vereffening moet hier geschieden door den curator onder toezicht van den rechter-commissaris op dezelfde wijze alsof er geen akkoord tot stand was gekomen; vgl. Percerou (Thaller) II nos. 1465 e. v. Een akkoord zal dikwijls in het belang zijn èn van den schuldenaar èn van de schuldeischers. In het belang van den schuldenaar, omdat hij na voldoening van de akkoordspercenten niet verder aansprakelijk is en zijn boedel, behoudens het geval van een liquidatieakkoord, ongeschonden blijft. Hij kan rustig zijn werk hervatten en zijn zaken voortzetten. Veel slechter is hij er aan toe in geval een akkoord niet tot stand komt. Zijn boedel wordt vereffend en de opbrengst verdeeld onder de schuldeischers, terwijl hij aansprakelijk blijft voor het onbetaald gebleven gedeelte der vorderingen. Beslag en executie hangen hem steeds boven het hoofd, zoodra hij weer goederen mocht verwerven. _ Voor de schuldeischers is het akkoord gewoonlijk voordeelig, omdat een vereffening lang kan duren en kostbaar is. Daarbij komt dat de schuldenaar, door anderen geholpen, bij het akkoord veeltijds een aanbod doet hooger dan de uitkeering die de schuldeischers hebben te wachten bij vereffening van den boedel i). Het akkoord ah> wijze van beëindiging van een faillissement was reeds vroeg in zwang. In het Romeinsche recht vindt men de sporen ervan. In de eerste plaats in geval van een nalatenschap met veel schulden. Wilde dan de meerderheid der schuldeischers genoegen nemen met gedeeltelijke betaling, dan was de minderheid daardoor gebonden. Door deze regeling was de erfgenaam genegen de nalatenschap te aanvaarden, zoodat de nagedachtenis van den overledene in eere werd gehouden; vgl. 1. 7 §§ 17 en 19 en 1. 8, 9 en 10 pr. D. II, 14. i) Het aantal faillissementen, hetwelk bij wijze van akkoord eindigt, neemt af. Van 1907—1913 bedroeg het getal achtereenvolgens 152, 197, 161, 120, 118, 124 en 119, terwijl in die jaren door vereffening eindigden 991, 1058, lift, 1052, 1083, 998 en 1008. De reden is vooral, dat vele schuldeischers alleen dan bereid zijn voor een akkoord te stemmen, wanneer werkelijk een aanzieuBfk percentage van de vorderingen wordt aangeboden, terwijl het aantal faillissementen toeneemt waarin het actief te gering is om, zelfs met behulp van anderen, een behoorlijk aanbod te kunnen doen; vgl. ook Mej. Mr. Wichmann, Faillissementsstatistiek 1913 blz. XIV. De vermindering blijft aanhouden. Van 1914—1919 eindigden door akkoord achtereenvolgens 107, 95, 82, 49, 49 en 46 faillissementen en door vereffening 903, 768, 759, 534, 530 en 455. 638 § 42. HET AKKOORD. Een ruimere strekking had de regeling van Justinianus in 1. 8 C. VII, 71. Wanneer de meerderheid der schuldeischers daarin bewilligde, kon aan eiken schuldenaar een uitstel van ten hoogste 5 jaren worden toegestaan om zijn schulden te betalen. Beide instellingen waren dus meer een middel om de algemeene vermogensexecutie te voorkomen. Hieruit ontwikkelde zich in de middeleeuwen, vooral in de statuten der Italiaansche steden, het dwangakkoord, mede als een middel om een reeds begonnen vermogensexecutie te doen eindigen. Zoodra een bepaalde meerderheid zich vóór het akkoord verklaarde, was de minderheid gebonden en eindigde het faillissement. In Frankrijk nam men de instelling over en de Ordonnance du Commerce van 1673 (Tit. XL artt. 5, 6 en 7) liet het akkoord toe, wanneer de schuldeischers, die te zamen het drie vierde gedeelte der schulden te vorderen hadden, er voor waren. De Code de Commerce eischte een dubbele meerderheid, zoowel van het bedrag der schulden als van het aantal schuldeischers; eischte ook homologatie door den rechter. Het stelsel van den Code werd in de wetgevingen van de meeste landen overgenomen; zie meer uitvoerig Kohier, Leitfaden §§ 63 en 64, Percerou (Thaller) II nos. 1282—1285. Ook het oud-vaderlandsche recht kende het akkoord. Verboden was het, of liever een gebonden zijn aan de meerderheid bestond niet, in het hierboven blz. 469 aangehaalde plakkaat van Karei V van 1544 (art. 35). Volgens het plakkaat van de Staten van Zeeland van 11 Dec. 1649 (Groot Placaatboek I blz. 407) kon het tot stand komen met een meerderheid van drie vierde der schuldeischers, vertegenwoordigende 2/3 van het bedrag der schuldvorderingen, of omgekeerd. De Amsterdamsche Ordonnantie van 1659 had een .soortgelijke regeling; vgl. F. J. M. A. Reekers, Het accoord volgens Ned. Recht, Prfschr. 1867 blz. 26. De latere Ordonnantie van 1777 had minder gunstige bepalingen: een kleine minderheid kon het akkoord tegenhouden (art. 16); gebonden waren ook niet de schuldeischers die-van het akkoord geen kennis hadden gedragen (art. 20); vgl. Mr. G. Moll, De desolate boedelskamer te Amsterdam, blz. 45—66 en Reekers, t. a. p. blz. 27 e. v. Het Wetboek van Koophandel liet in art._ 841 een akkoord toe, wanneer daarin werd toegestemd door *l3 der schuldeischers die samen te vorderen hadden V* van het bedrag der concurrente vorderingen, terwijl ook voldoende was het omgekeerde, n.1. de toestemming van »/* der schuldeischers met 2/3 van het bedrag der vorderingen. Reeds hierboven blz. 486 noot 1 hebben wij opgemerkt, dat een poging om in het Wetboek van Koophandel het dwangakkoord op te nemen als een middel niet alleen om een faillissement te doen eindigen maar ook om dit te voorkomen, schipbreuk heeft geleden; vgl. Voorduin X blz. 839—883, Holtius (2e druk) blz. 379, Diephuis, Handelsrecht III blz. 222 noot 1. § 42. HET AKKOORD. 639 Ook buiten faillissement kan een schuldenaar aan zijn schuldeischers een akkoord aanbieden. Noodig is dan dat alle schuldeischers daarin bewilligen; zij die weigeren zijn daaraan niet gebonden en behouden hunne vorderingen ten volle. Wanneer de bewilliging van alle schuldeischers noodig was ook voor een faillissementsakkoord, dan zou dit zelden tot stand komen. Vandaar dat de toestemming van een meerderheid voldoende is. Is deze meerderheid aanwezig, dan zijn ook de schuldeischers, die zich niet hebben verklaard of die tegen hebben gestemd, aan het akkoord gebonden. Omdat de minderheid aldus, zelfs tegen haar zin, gedwongen wordt genoegen te nemen met gedeeltelijke betaling, zijn waarborgen noodig tegen misbruik. Daarom is niet de gewone, maar een groote meerderheid vereischten moet bovendien, zoowel hier te lande als elders1), een aangenomen akkoord worden goedgekeurd, gehomologeerd, door den rechter. Alleen met diens goedkeuring komt een akkoord tot stand; wordt deze geweigerd dan volgt vereffening. Men spreekt daarom gewoonlijk van een gerechtelijk, ook wel van een dwangakkoord. Zeer dikwijls vindt men in een akkoord de bepaling dat de schuldenaar de moreele verplichting op zich neemt het ontbrekende aan de schuldeischers te betalen, in geval hij daartoe te eeniger tijd in staat zal zijn. Een vordering ontleenen de schuldeischers hieraan niet. Mocht de schuldenaar vrijwillig voldoen, dan zal hij het betaalde niet terug kunnen vorderen (natuurlijke verbintenis, art. 1395 lid 2 B. W.). Ook moet de betaling in zulk een geval niet als schenking worden beschouwd. In Frankrijk gaat men dikwijls verder en wordt aan de schuldeischers op grond van een dergelijke akkoordsbepaling een vorderingsrecht toegekend; vgl. Thaller no. 2097 en aldaar noot 1, Percerou (Thaller) II no. 1369. Intusschen: ook zonder zulk een uitdrukkelijke belofte bij het akkoord heeft de schuldenaar, die naderhand vrijwillig het geheel of een gedeelte van het resteerende voldoet, geen recht van terugvordering, omdat hij aan een natuurlijke verbintenis heeft voldaan. Daarvoor pleit ook art. 207 F. hetwelk onderstelt dat de schuldenaar na betaling der akkoordspenningen de schulden vérder heeft afbetaald. In dien zin Kohier, Leitfaden blz. 289; ook in Frankrijk wordt dit algemeen aangenomen, vgl. i) Par. 184 e. v. der Duitsche en par. 152 der Oostenrijksche Konkursordnung, artt. 513—515 van den Franschen, artt. 516 e. v. van den Belgischen C. de C. 640 § 42. HET AKKOORD. Percerou (Thaller) II no. 1368 en een arrest van het Hof van Cassatie van 30 Dec. 1908 vermeld in W. 8851. Men zie ook het arrest van den H. R. van 3 Nov. 1899 W. 7354 en het vonnis der rb. te Amsterdam van ,4 Dec. 1901 W. 7757: erkend werd hier telkens de natuurlijke verbintenis, maar tevens aangenomen dat deze niet kan zijn de geldige oorzaak op grond waarvan de schuldenaar een nieuwe verplichting op zich neemt; vgl. ook Hamaker, W. Pr. A/. en R. no. 1536, Verspreide Qeschr. IV blz 27. De schuldeischers wier vordering verzekerd is door hypotheek,.pand of voorrecht staan buiten het akkoord. Zij zijn van stemming daarover uitgesloten (art. 143) en voor hen is het niet verbindend (art. 157). i De zekerheid, dat zij bij homologatie van het akkoord het bedrag betaald krijgen waarop zij aanspraak kunnen maken, ligt in de bepaling van art. 163. Onder de vroegere wet was hunne positie in dit geval ongeregeld en onzeker; vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz II blz. 193. Ook voor een bevoorrecht schuldeischer, die in het faillissement niet is opgekomen, is een akkoord niet verbindend, zoodat hij zijn voorrecht behoudt; vgl. het arrest van den H. R. van 21 Nov. 1919 W. 10503, waarbij vernietigd werd het in anderen zin gewezen vonnis . der rb. te Amsterdam van 21 Febr. 1919 W. 10427. Dikwijls wordt in het akkoord een bepaling opgenomen omtrent de hypotheek-, pand- en bevoorrechte schuldeischers en wordt hun b.v. volledige betaling door den gefailleerde toegezegd. Zulk een bepaling is overbodig en krachteloos. Zij kan niet strekken tot bevoordeeling noch tot benadeeling dier schuldeischers; vgl. de beschikkingen van den H. R. van 12 Mei 1910 en 27 Mei 1910 beide in W. 9032. In laatstgenoemde beschikking wordt een akkoords-beding betreffende de rechten van voorrang hebbende schuldeischers genoemd „in strijd met het stelsel der wet." Ook op boedelschulden heeft het akkoord geenerlei invloed. Zij moeten in elk geval ten volle worden betaald; vgl. art. 163 (kosten van faillissement) en de §§ 191 en 173 van de Duitsche Konkursordnung. Het akkoord moet beschouwd worden als een overeenkomst tusschen schuldenaar en schuldeischers. Vooral onder de vroegere wet bestond daarover verschil van meening en werd dikwijls geleerd dat het akkoord niet een overeenkomst is, maar een rechterlijk vonnis. Dit werd verdedigd voornamelijk op grond, dat niet met alle schuldeischers een overeenkomst wordt gesloten en dat het akkoord bindend is ook voor hen die daar tegen zijn en voor hen die § 42. HET AKKOORD. 641 in het faillissement niet zijn opgekomen. Men meende daarom dat het akkoord verbindende kracht krijgt alleen door het vonnis vati den rechter. Van belang was de vraag, omdat een vonnis niet ontbindbaar is, zoodat de schuldeischer, te wiens opzichte aan het akkoord niet werd voldaan, alleen nakoming kon vorderen. Is het een overeenkomst, dan zal art. 1302 B. W. hier, evenals bij andere wederkeerige overeenkomsten, van toepassing zijn en een schuldeischer bij niet-nakoming van het akkoord ontbinding daarvan kunnen vorderen*). Thans heeft de vraag voor een goed deel haar gewicht verloren, omdat uitdrukkelijk is bepaald dat het akkoord kan worden ontbonden. De wet gaat uit van het standpunt dat het akkoord een overeenkomst is tusschen den gefailleerde en zijn gezamenlijke schuldeischers die, evenals in vele gevallen de overeenkomst van boedelscheiding, rechterlijke goedkeuring noodig heeft. Dat de beslissing der meerderheid alle schuldeischers bindt, vindt, zegt de memorie van toelichting, „zijn eenvoudige verklaring daarin dat de wet de gezamenlijke schuldeischers van den gefailleerde als een vereeniging van personen beschouwt en behandelt De gemeenschap van belangen, de noodzakelijkheid besluiten mogelijk te maken die alle schuldeischers binden, rechtvaardigen deze wijze van behandeling" (v. d. Feltz II blz. 145). Niet-nakoming van de akkoordsbepalingen door den gefailleerde moet dus ten gevolge hebben herstel der gerechtelijke vereffening. Nu de minnelijke regeling zooals die was overeengekomen niet wordt uitgevoerd, moet de regelmatige gerechtelijke weg worden gevolgd. Daarom kan het in gebreke blijven van den schuldenaar leiden tot algeheele ontbinding van het gehomologeerde akkoord; vgl. de artt. 165 e. v. Evenzoo art. 520 lid 2 en 3 van den Franschen en artt. 523 en 524 van den Belgischen C. de C. In par. 195 van de Duitsche Konkursordnung is daarentegen bepaald, dat ontbinding wegens niet-nakoming van het akkoord niet is toegelaten. Naast de zoo juist aangeduide leemte in 'de vroegere wet, dat zij niet regelde het gevolg van het niet-nakomen van het akkoord door den schuldenaar, kleefden daaraan, zooals de memorie van toelichting (v. d. Feltz II blz. 144) opmerkt, nog meer gebreken, n.1. /». dat het tot stand komen van het akkoord te gemakkelijk werd gemaakt, 2°. dat de procedure tot homologatie2) en het hooger .beroep tegen het vonnis van homologatie niet duidelijk genoeg geregeld waren en 3°. dat de wet geene bepalingen bevatte omtrent de stelling van de bevoorrechte schuldeischers na de homologatie. Zooals" wij zullen zien, zijn deze punten thans beter geregeld. ( i) Zie een uitvoerige opgave van literatuur en rechtspraak onder de vroegere wel in de memorie van toelichting bij v. d. Feltz II blz. 144 noot 1 en blz. 145 nool 1 en 2; zie ook Percerou (Thaller) II nos. 1286 e. v., Kohier, Leitfaden blz. 279. °) Vgl. de memorie van toelichting op art. 150 bij v. d. Feltz II blz. 171. polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 41 642 § 42. HET AKKOORD. Het akkoord kan worden aangeboden door den gefailleerde zélven of door een gemachtigde. In het laatste geval moet blijken dat hij, die het akkoord aanbiedt i), werkelijk gemachtigd is door den gefailleerde"). Alleen met diens wil kan het faillissement op deze wijze een einde nemen. Zaakwaarneming is dus uitgesloten; vgl. het verslag der Tweede Kamer met het regeeringsantwoord bij v. d. Feltz II blz. 151 en 152 en Molengraaff F. blz. 530 e. v., die op goede gronden betoogt dat, bij faillissement van een in gemeenschap van goederen gehuwden man, ook de vrouw in de gevallen van art. 180 B. W. met machtiging van den kantonrechter een akkoord kan aanbieden. 1 Het akkoord wordt volgens art. 138 aangeboden aan de gezamenlijke 1 schuldeischers, uitdrukking die voorkwam ook in het vroegere art. 835 K; 1 vgl. Holtius blz 384 en 385. Wel is waar nemen alleen de in het I faillissement erkende schuldeischers aan de stemming deel (art. 145), Jmaar bindend is het akkoord voor alle, ook niet opgekomen, schuld|eischers (art. 157). Wellicht heeft men onder de uitdrukking ook willen begrijpen de bevoorrechte en hypotheek- of pandhoudende schuldeischers. Het is waar, het akkoord gaat in het algemeen buiten hen om (hierboven blz. 640). Maar zij kunnen daarbij wel belang hebben, weshalve de curator verplicht is ook aan hen mede te deelen of een ontwerp-akkoord ter griffie is nedergelegd (art. 115); vgl. ook art. 142. Is de opbrengst van het verbonden goed niet voldoende tot verhaal hunner vordering, dan kunnen zij gebruik maken van het in art. 132 gegeven recht; ook kunnen zij afstand doen van hun hypotheek, pand of voorrecht ten behoeve van den boedel (art. 143) en dan voor het volle bedrag medestemmen. Aan de beraadslaging deelnemen kunnen zij in elk geval. \ Bij faillissement eener nalatenschap is een akkoord n^g^l^jgji; art. 202. \ Overigens is iedere gefailleerde bevoegd een akkoord aan te bieden, dus ook een naamlooze vennootschap, een wederkeerige verzekerings- of waarborgmaatschappij, een coöperatieve en een andere rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging en stichting; vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 Juli 1898 W. 7190 en het vonnis der rb. te 's-Oravenhage van 5 April 1904 W. 8045 (commanditaire vennootschap) en hierboven blz. 420. Ook bij faillissement van een vennootschap onder firma kan een akkoord worden aangeboden; vgl. hierboven blz. 332 en Molengraaff, F. blz. 532 e. v. 1) Ook de curator kan. als gemachtigde optreden; zie hetgeen daarover door de regeering is opgemerkt bij de behandeling van art. 71 (v. d. Feltz II blz. 16). 2) Vgl. de beschikking van den H. R. van 3 Nov. 1910 W. 9084. § 42. HET AKKOORD. 643) De wet stelt als regel dat reeds op de verificatievergadering na afloop der verificatie over het akkoord wordt geraadpleegd en gestemd, onverschillig of het tijdig of niet tijdig is ingediend. Heeft de gefailleerde het ontwerp van het akkoord tijdig, dat is ten minste 8 dagen vóór de verificatievergadering, nedergelegd ter griffie van de rechtbank en van het in art. 97 aangewezen kantongerecht, dan worden raadpleging en beslissing alleen uitgesteld in het zeldzaam voorkomend geval van art. 141 no. 1. Is het ontwerp niet tijdig ter griffie nedergelegd," of wordt het nog door den schuldenaar ter verificatievergadering aangeboden, dan heeft uitstel plaats in geval de meerderheid der verschenen schuldeischers zich daarvoor verklaart (art 141 no. 2). Dit is de strekking van de niet zeer duidelijke bepaling der artt. 139 en 141; vgl. ook Molengraaff F. blz. 486 noot 21). Na afloop der verificatievergadering kan een akkoord niet meer worden aangeboden. Dat het nog op die vergadering kan geschieden, blijkt uit art. 173. Mondelinge aanbieding is niet uitgesloten; vgl. de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 24 Maart 1897 W. 7009. De inhoud van het akkoord moet in elk geval opgenomen worden in het procesverbaal der vergadering (art. 148). Het ontwerp-akkoord ligt op de griffie ter kostelooze inzage van .een ieder (art. 139 lid 1). De schuldeischers, die van de nederlegging mededeeling krijgen door den curator (art. 115), hebben dus tijd ën gelegenheid om te onderzoeken of aanneming van het akkoord al dan niet in hun belang is. De curator is in staat deze mededeeling te doen, omdat de gefailleerde verplicht is hem en ieder der leden van de voorloopige commissie uit de schuldeischers een afschrift van het ontwerp-akkoord toe te zenden te gelijk met de nederlegging ter griffie; art. 139 lid 2. Volgens art. 140 zijn de curator en de voorloopige commissie uit de schuldeischers verplicht ieder afzonderlijk ter vergadering een schriftelijk advies te geven over het aangeboden akkoord. Wordt het nog ter verificatievergadering aangeboden, dan zullen zij bezwaarlijk advies kunnen uitbrengen, in elk geval niet een schriftelijk advies. Ook bij nederlegging van het akkoord korten tijd vóór de vergadering zullen i) Daar op de verificatievergadering gewoonlijk weinige schuldeischers komen, bestaat bij een niet-tijdig ingediend akkoord inderdaad de kans —zooals Hesse, R. Mag. 1901 blz. 458 terecht opmerkt — dat enkele aanwezige schuldeischers; een akkoord doen mislukken door zich tegen uitstel te verklaren. 644 § 42. HET AKKOORD. zij dikwijls daarvan niet behoorlijk kennis kunnen nemen en moeilijk advies kunnen geven. Dit kan dan voor de schuldeischers een reden zijn zich te verklaren voor uitstel van de behandeling i). De beraadslaging en de stemming kunnen evenwel ook zonder advies ter verificatievergadering worden gehouden. In art. 141 nos. 1 en 2 wordt gesproken van de meerderheid der verschenen schuldeischers. Iedere schuldeischer zal dus één stem hebben en de regeling van art. 81 zal hier niet gelden. Dit blijkt ook hieruit, dat in het ontwerp de bevoegdheid bedoeld in art. 141 no. 1 gegeven was aan een of meer der schuldeischers en de regeering dit heeft veranderd in de meerderheid, omdat anders aan één schuldeischer te veel macht zoude worden gegeven; vgl. bij v. d. Feltz II blz. 157 en 158 en Molengraaff F. blz. 487, anders Veegens (Oppenheim) op art. 141 en Hesse, R. Mag. 1904 blz. 459 die hier art. 81 van toepassing achten. Aangenomen moet worden dat tot deze stemming alleen bevoegd zijn de schuldeischers die recht van stemming hebben over het akkoord, dus de concurrente schuldeischers; anders Veegens t. a. p. In geval van uitstel bepaalt de rechter-commissaris de vergadering waarop alsnu de raadpleging en de stemming zullen worden gehouden en wel op een dag ten hoogste 3 weken later; art. 141. Men wilde zoo weinig en zoo kort mogelijk uitstel ten einde tegen te gaan „het bewerken van schuldeischers, waarmede zoo licht het beloven van bizondere voordeelen gepaard gaat"; vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz II blz. 157. De curator geeft van het uitstel onverwijld kennis aan de niet op de verificatievergadering verschenen, erkende of voorwaardelijk toegelaten, schuldeischers bij brieven vermeldende den summieren inhoud van het akkoord, d. i. in den regel het bedrag der aangeboden percenten ; art. 142. De gefailleerde is bevoegd tot toelichting en verdediging van het akkoord op te treden en het staande de raadpleging te wijzigen; art. 144. Ook een raadsman kan voor of naast hem optreden. Alleen de concurrente, in het faillissement erkende, schuldeischers, onverschillig of zij definitief of voorwaardelijk zijn toegelaten 2), mogen medestemmen over het akkoord; art. 143. i) Dat ook in de uitgestelde vergadering een advies van den curator en van de commissie uit de schuldeischers, zoo die er is, moet worden uitgebracht, is uitdrukkelijk bij de beraadslaging geconstateerd; v. d. Feltz II blz. 155/156. °) Vgl. hierboven blz. 617. § 42. HET AKKOORD. 645 Een schuldeischer, wiens vordering alleen is betwist door den schuldenaar, mag wel medestemmen; vgl. art. 126 en het vonnis der rb. te Arnhem van 5 Mei 1911 W. 9238. Er is veel kans dat hij zal tegenstemmen, daar hij tegen den schuldenaar zal moeten procedeeren om de percenten uitbetaald te krijgen, wanneer deze bij zijn betwisting volhardt; vgl. art. 159. Van de stemming zijn uitgesloten de hypotheek- of pandhoudende *) en de bevoorrechte schuldeischers, alsmede zij wier voorrang wordt betwist2)3). Zij allen kunnen evenwel recht van stemming verkrijgen, wanneer zij vóór den aanvang daarvan ten behoeve van den boedel4) afstand doen van hun hypotheek, pand of voorrecht. Door dezen afstand worden zij concurrente schuldeischers, ook voor het geval het akkoord niet mocht worden aangenomen; art. 143. Over deze bepaling spraken wij reeds hierboven blz. 622 en 642. De wet gaat hier een stap verder dan in art. 132. Door algeheelen afstand te doen van hun voorrang, kunnen de schuldeischers voor het volle bedrag hunner vordering medestemmen. Afstand voor een deel is, anders dan in het vroegere art. 838 K-, niet geoorloofd5); zie daaromtrent bij v. d. Feltz II blz. 160 e. v. Zij blijven concurrente schuldeischers, ook wanneer het akkoord niet wordt aangenomen. In art. 838 K- was het tegendeel bepaald, n.1. dat de afstand geen gevolg zoude hebben wanneer het akkoord niet tot stand kwam. Dit had aanleiding gegeven tot misbruik, daar de schuld- i) Zie evenwel art. 59 lid 2, hierboven blz. 568. °) Onverschillig of die voorrang al dan niet door den rechter-commissaris voorwaardelijk is erkend; art. 125 tweede zinsnede. 8) Zij die een recht van terughouding hebben, mogen wel medestemmen, hierboven blz. 572; vgl. ook het verslag der Tweede Kamer met het regeeringsantwoord bij v. d. Feltz II blz. 163. 1 *) Schuldeischers die hypotheek of pand hebben op het goed van een derde kunnen daarvan geen afstand doen ten behoeve van den boedel. Daaruit blijkt mede, dat deze schuldeischers niet uitgesloten zijn en wel mogen medestemmen; vgl. Molengraaff, F. blz. 493, Kist VI blz. 156; zie voorts over het geval van hypotheek op het goed van een derde, Du Mosch, R. Mag. 1917 blz. 87 e. v. 5) Is één hypotheek gegeven voor meer dan ééne vordering, dan mag wel afstand worden gedaan van hypotheek voor ééne dier vorderingen, ook al is de hypotheek gevestigd bij ééne akte en op hetzelfde goed; vgl. de beschikking van den H. R. van 22 April 1909 W. 8861. Het betrof hier het geval dat hypotheek was gegeven voor eén vordering en voor de rente daarvan. De schuldeischer deed afstand van de hypotheek voor de vervallen rente, dus van een afzonderlijke vordering (art. 557 B. W.), zoodat hij voor het bedrag daarvan kon medestemmen. 646 § 42. HET AKKOORD. eiseher zonder eenig risico te loopen de totstandkoming van het akkoord kon verijdelen door tegen te stemmen. De afstand geschiedt alleen ten behoeve van den boedel, niet ten behoeve van andere personen. Komt het akkoord niet tot stand, dan worden dus de gezamenlijke schuldeischers gebaat; komt het vel tot stand, dan krijgt de schuldenaar het voordeel. Doet een eerste hypotheekhouder afstand, dan komt de tweede niet in zijn plaats; de boedel of de schuldenaar wordt beschouwd nu een eerste hypotheek te hebben; vgl. Molengraaff F. blz. 492. Voor aanneming van het akkoord is, volgens art 145 — in afwijking van art. 81 —, noodig de toestemming van twee derde der erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeischers, die vertegenwoordigen drie vierde van het bedrag der niet-beyoorrechte, door geen pand of hypotheek gedekte, erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldvorderingen. Deze buitengewone mppr^prheiri wordt geëischt als waarborg voor de belangen van de minderheid. In de vroegere wet was ook het omgekeerde voldoende, n.1. drie vierde der schuldeischers en twee derde der vorderingen. Dit is niet overgenomen om aan de kleine schuldeischers niet te veel invloed te geven. „Schuldeischers wegens levering van huiselijke benoodigdheden, met pretenties van 1 tot 5 gulden, worden", zegt de memorie van toelichting op art. 145, „meestal, onder belofte van integrale betaling, in het veld gebracht en zoo gaat het akkoord, ten spijt van het verzet dikwijls van de grootste schuldeischers, er door". Is de door de wet geëischte meerderheid niet vóór het akkoord, dan is het niet aangenomen. Mogelijk is het evenwel — daar afwezig gebleven schuldeischers gelijk staan met tegenstemmers. — dat deze meerderheid wel bestaat, doch dat wegens onvoldoende opkomst dit niet heeft kunnen blijken. Daarom laat de wet soms een tweede stemming toe; art. 146. Indien n.1. twee derde der ter vergadering verschenen schuldeischers, die meer dan de helft vertegenwoordigen van het gezamenlijk bedrag der schuldvorderingen waarvoor stemrecht kan worden uitgeoefend, in het akkoord bewilligen, zal ten hoogste 8 dagen later een tweede stemming gehouden worden, zonder dat daartoe een nadere oproeping wordt vereischt. Bij die tweede stemming is niemand gebonden aan de stem die hij de eerste maal heeft uitgebracht. §42. HET AKKOORD. 647 Tegen deze bepaling hadden vele leden der Tweede Kamer bezwaar, omdat nu aan den gefailleerde een' schoone gelegenheid wordt gegeven het in de eerste vergadering niet aangenomen akkoord door kunstmiddelen te doen aannemen in de tweede. De regeering verdedigde de ' bepaling door er op te wijzen, dat het akkoord blijkbaar bij de meeste schuldeischers sympathie had gevonden en in hun belang werd geoordeeld, zoodat het raadzaam moet worden geacht zich nader te verzekeren, of wellicht onvoldoende opkomst oorzaak was dat de door de wet geëischte meerderheid bij de eerste stemming niet werd bereikt ; vgl. bij v. d. Feltz II blz. 166. Op de tweede vergadering wordt alleen gestemd, niet weder beraadslaagd. Ook kan de schuldenaar het akkoord nu niet meer wijzigen of de akkoordspercenten verhoogen; vgl. het regeeringsantwoord bij v. d. Feltz II blz. 167 en de beschikking van den H. R. van 17 Jan. 1907 W. 8489. Wellicht ten overvloede bepaalt art. 147, in navolging van het Italiaansche Handelswetboek, dat latere veranderingen in het getal der schuldeischers of in het bedrag der vorderingen geen invloed hebben op de geldigheid van de aanneming of de verwerping van het akkoord. De wet heeft hier het oog op veranderingen, die na de stemming het gevolg kunnen zijn van beslissingen omtrent verificatiegeschillen, of van het vervullen van een aan een vordering verbonden voorwaarde; artt. 129 en 130 lid 2. Wanneer dergelijke wijzigingen wel invloed hadden, zoude menig akkoord op losse schroeven staan en groote onzekerheid in het leven worden geroepen. Het in de vergadering voorgevallene wordt bij authentieke akte geconstateerd. Volgens art. 148 moet n.1. een proces-verbaal worden opgemaakt hetwelk den inhoud vermeldt van het akkoord, voorts de namen der verschenen stemgerechtigde schuldeischers, de door ieder hunner uitgebrachte stem, den uitslag der stemming en al wat verder op de vergadering is voorgevallen, b.v. de afstand van een hypotheek, pand of voorrecht (art. 143), of het afleggen van den eed bedoeld in artt. 119 lid 2 en 120. Iedereen kan — voegt het tweede lid er bij — gedurende acht dagen kosteloos ter griffie inzage verkrijgen van het proces-verbaal. De wet schijnt aan te nemen dat er, behalve het verbaal in art. 137 bedoeld, een afzonderlijk verbaal wordt opgemaakt van alles wat omtrent het akkoord plaats heeft gevonden, ook wanneer — wat de wet als regel aanneemt — de beraadslaging en de stemming in de verificatievergadering i plaats vinden. Verboden is evenwel niet, dat één verbaal wordt op1 gemaakt van de gansche vergadering en in de practijk gebeurt dit \ geregeld. De voorlezing, die de wet in art 148 eischt, geschiedt niet 648 § 42. HET AKKOORD. altijd; het is voor den griffier ook zeer moeilijk het verbaal reedsin de vergadering op te maken; vgl. Molengraaff F. blz. 498 en Hesse, R. Mag. 1904 blz. 4601)- Ook den uitslag der stemming moet het proces-verbaal bevatten. De rechter-commissaris beslist niet, doch constateert alleen of de door de wet gevorderde meerderheid al dan niet aanwezig is en of het akkoorddus is aangenomen of verworpen; vgl. de beschikking van de rb. te 's-Hertogenbosch van 21 Jan. 1909 W. 8832 en die van den H. R. van 14 Maart 1912 W. 9331, alsmede die van de rb. te Alkmaar van 29 April 1913 Ned. Jur. 1913 blz. 901. Nu bestaat de mogelijkheid dat een vergissing heeft plaats gehad en dat de uitslag der stemming niet goed is geconstateerd. Er kan een fout zijn gemaakt in de optelling, of het bedrag eener schuldvordering kan niet juist uit het verbaal der verificatievergadering zijn overgenomen. Is zoodoende ten onrechte het akkoord als aangenomen beschouwd, dan zal de rechtbank de homologatie weigeren; vgl. het vonnis der rb. te Roermond van 23 Mei 1901 W. 7601 en het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 11 Juni 1901 W. 7604. Voor het andere geval, namelijk wanneer het akkoord ten onrechte verworpen is verklaard, is een voorziening getroffen in art. 149. Zoowel de schuldeischers die vóór hebben gestemd als de gefailleerde kunnen gedurende acht dagen na afloop der vergadering aan de rechtbank verbetering verzoeken») van het proces-verbaal, indien uit destukken zelve blijkt dat het akkoord door den rechter-commissaris ten onrechte als verworpen is beschouwd; vgl. de beschikkingen van de rb. te Amsterdam van 16 Jan. 1902 W. 7720 en 17 Nov. 1915 Ned. Jur, 1916 blz. 277 alsmede die van den H. R. van 21 Jan. 1909 W. 8832. Indien het akkoord is aangenomen, bepaalt de rechter-commissaris vóór het sluiten der vergadering de terechtzitting waarop de rechtbank de homologatie zal behandelen en wel een zitting die gehouden wordt ten minste 8 en ten hoogste 14 dagen na de stemming; art 150. Is in het geval van art. 149-het proces-verbaal door de rechtbank verbeterd en door haar geconstateerd dat het akkoord is aangenomen, dan zal zij de terechtzitting bepalen en wel eene die gehouden wordt ten minste 8 en ten hoogste 14 dagen na hare beschikking. De curator i) Als Bijlage A hebben wij hierachter doen afdrukken het afschrift van een proces-verbaal der verificatievergadering, waarin ook over een akkoord is gestemd. De lezer kan daaruit mede zien, hoe de lijst van erkende schuldeischers er gewoonlijk uitziet (art. 121), benevens den inhoud van een akkoord. °) Het is niet noodig dat het verzoekschrift door een procureur wordt ingediend; art. 5. §42. HET AKKOORD. 649 is gehouden van deze beschikking schriftelijk kennis te geven aan de schuldeischers; art. 150 lid 2. De schuldeischers zijn bevoegd tot de bepaalde terechtzitting toe aan den rechter-commissaris schriftelijk op te geven de redenen, waarom zij weigering der homologatie wenschelijk achten; art. 151. Wijze van behandeling der homologatie ter terechtzitting; art. 152. Op den bepaalden, dag wordt ter openbare terechtzitting door den rechter-commissaris — of namens hem door een der op dien dag aanwezige rechters — een schriftelijk rapport uitgebracht. Iedere schuldeischer kan in persoon of bij gemachtigde de gronden uiteenzetten, waarop hij de homologatie wenscht of haar bestrijdt. Ook de gefailleerde is bevoegd ter verdediging zijner belangen op te treden. De procedure is dus — zegt de memorie van toelichting — vormloos: geschreven conclusies, die door procureurs worden genomen, komen niet te pas. Iedere schuldeischer kan in persoon mondeling zijne grieven uiten of aanneming van het akkoord aanbevelen. Hij kan zich doen vertegenwoordigen door een procureur of door een ander; ongeoorloofd is het niet schriftelijk te formuleeren hetgeen men in het midden heeft te brengen. Dit alles geldt ook ten opzichte van den gefailleerde; de curator staat buiten de zaak. Op denzelfden dag of anders zoo spoedig mogelijk geeft de rechtbank hare met redenen othkleede beschikking; art. 153 lid 1. Zij zal öf het akkoord homologeeren1), öf de homologatie weigeren2). De rechtbank is, wat de weigering betreft, vrij. Zij kan de homologatie weigeren wanneer zij dit noodig of nuttig acht: op iederen grond en ook ambtshalve; ari 153 laatste lid. Vgl. de beschikkingen van de rb. te 's-Oravenhage van 16 Febr. 1900 en van het gerechtshof aldaar van 21 Maart 1900, beide in W. 7430, die van de rb. te Rotterdam van 29 Juli 1908 P. v. J. 1908 no. 794, van de rb. te Amsterdam van 6 April 1914 en van het gerechtshof aldaar van 11 Maart 1914, beide in W. 9663, van den H. R. van 30 Aug. 1907 W. 8587, van 10 Febr. 1911 W. 9144 en van 10 Maart 1916 W. 10031. Zie evenwel ook de beschikking van den H. R. van 14 Maart 1912 W. 9331 (wanneer de weigering der homologatie mocht steunen op gronden strijdig met de wet, kan deze beslissing tot cassatie leiden). i) Art. 154 spreekt van: de homologatie toestaan. °) Dat het O. M. niet behoeft te worden gehoord, besliste de H. R. bij arrest van 6 Dec. 1901 W. 7695; zie ook het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 7 Dec. 1903 W. 8093. 650 § 42. HET AKKOORD. In drie gevallen mag de rechtbank de homologatie niet toestaan, maar moet zij die weigeren, in de gevallen n.1. genoemd in art. 153. Daarbij behoort nog te worden gevoegd als vierde geval, dat de rechter-commissaris ten onrechte het akkoord als aangenomen heeft beschouwd, of dat het anderszins in strijd met de wet tot stand is gekomen, b.v. wanneer ten onrechte art. 146 is toegepast; vgl. hierboven blz. 648. De drie gevallen zijn de volgende: 1°. indien de baten van den boedel, met inbegrip van de zaken waarop recht van terughouding1) wordt uitgeoefend, de som, bij het akkoord bedongen, aanmerkelijk te boven gaan; 2°. indien de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd ; 3°. indien het akkoord door bedrog, door begunstiging van een of meer schuldeischers, of met behulp van andere oneerlijke middelen is tot stand gekomen, onverschillig of de gefailleerde dan wel een ander daartoe heeft medegewerkt. Ad 1) Men zie gevallen dat op dezen grond de homologatie werd geweigerd in de beschikking van het gerechtshof te Leeuwarden van 29 Sept. 1897 W. 7030 en in die van den H. R. van 10 Febr. 1911 W. 9144; zie ook de beschikkingen van de rb. te Maastricht van 12 Nov. 1903 en van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 7 Dec. 1903, beide in W. 8093 en die van het gerechtshof te Amsterdam van 26 April 1899 W. 7291. Ad 2) Ten aanzien van dezen grond zij opgemerkt, dat aan de rechtbank de beslissing is overgelaten, of de nakoming van het akkoord al dan niet voldoende is gewaarborgd. Wordt borgtocht gesteld8), dan zal de borg of zullen de borgen soliede moeten zijn. Ook komt het meermalen voor, dat in handen van den curator de gelden worden gestort die noodig zijn om — boven de faittissêmentskosten en boven hetgeen de bevoorrechte schuldeischers hebben te vorderen — aan het akkoord te voldoen; vgl. dt beschikking Van het gerechtshof te Amsterdam van 24 Nov. 1899 Mag. van H. 1899 blz. 312. Bepaald kan ook zijn, dat 1) Van hel recht van terughouding is uitdrukkelijk gesproken om duidelijk te doen uitkomen, dat de vorderingen waarvoor dat recht kan worden uitgeoefend aan het akkoord zijn onderworpen en dat de goederen waarop het kan worden uitgeoefend, deel uitmaken van den gemeenschappelijken boedel; vgl. de memorie Van toelichting bij v. d. Feltz II blz. 177 en hierboven blz. 571. 2) Dit geschiedt dikwijls; vgl. de slotwoorden van art. 159. § 42. HET AKKOORD. 651 alle goederen en gelden onder den curator of onder een ander zullen blijven, totdat aan het akkoord is voldaan. Het spreekt van zelf dat dit laatste ook het geval is bij een z.g. liquidatieakkoord; hierop duidt het tweede lid van art. 162. Ad 3) De wet heeft hier het oog voornamelijk op z.g. sluipakkoorden. De memorie van toelichting merkt daaromtrent op, dat „het notoir is, „dat in de meeste faillissementen ten behoeve van de aanneming van „het akkoord de practijk van sluipakkoorden wordt te baat genomen en „met name de kleinere schuldeischers door belofte van integrale betaling „althans van meerdere percenten tot toetreding worden bewogen" (v. d. Feltz II blz. 177). Onvoorwaardelijk wordt de homologatie verboden van akkoorden die door bedrog, door begunstiging van een of meer schuldeischers, of met behulp van andere oneerlijke middelen tot stand zijn gekomen. Het is blijkens de uitdrukkelijke bepaling der wet onverschillig, of de gefailleerde of een ander daartoe heeft medegewerkt. Wel eischt de wet, dat ten gevolge van de oneerlijke middelen het akkoord tot stand is gekomen; vgl. dp beschikking van den H. R. van 26 Juni 1908 W. 8715. Men bedenke intusschen, dat ook wanneer dit verband niet duidelijk blijkt de rechtbank de homologatie kan weigeren. Zie ook de beschikkingen van de rb. te Amsterdam van 20 Dec 1915 en van het gerechtshof aldaar van 18 Jan. 1916, beide in Ned. Jur. 1916 blz. 280 e.v.; het geval was hier dat 2 schuldeischers, wier stemmen beslissend konden zijn voor de aanneming van het akkoord, ten volle waren voldaan. Het beroep in cassatie in deze zaak werd door den H. R. verworpen bij arrest van 10 Maart 1916 W. 10031, Ned. Jur. 1916 blz. 727. Reeds vóór de invoering der Faillissementswet had het Strafwetboek in art. 345 *) het z.g. sluipakkoord strafbaar gesteld. „De schuldeischer die tot een aangeboden gerechtelijk akkoord toetreedt ten gevolge van een overeenkomst, hetzij met den schuldenaar, hetzij met een derde, waarbij hij bizondere voordeelen heeft bedongen, wordt, in geval van aanneming van het akkoord, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar. Oelijke straf wordt in hetzelfde geval toegepast op den schuldenaar of op den bestuurder of commissaris der gefailleerde vennootschap, maatschappij, vereeniging of stichting die zoodanige overeenkomst sluit." Gestraft kunnen dus worden de schuldeischer2), de schuldenaar of de in lid 2 bedoelde bestuurder of commissaris, niet de derde die de verboden overeenkomst heeft gesloten en waarop het slot van no. 3 in art. 153 het oog heeft. i) Bij art. 6 der Wet ter invoering van de Faillissementswet is het tweede lid van art. 345 uitgebreid tot de bestuurders en commissarissen van alle in art. 2 laatste lid der Faillissementswet genoemde lichamen. ») Vgl. hierover T. M. C. Asser, Tijdschr. v. Strafr. ï blz. 68 e. v. 652 § 42. HET AKKOORD. De staats-commissie van 1879 had in haar ontwerp (art. 157) nog een krasse bepaling opgenomen tot wering van sluipakkoorden. „Wanneer de homologatie geweigerd wordt op een der gronden in art. 153 onder 3° vermeld, kan de schuldeischer aan wien bizondere voordeelen zijn toegekend of die tot oneerlijke middelen de hand heeft geleend, in het faillissement geene rechten als schuldeischer meer uitoefenen." De regeering nam de bepaling niet over. Zij vond het niet verdedigbaar op deze wijze, als straf, een wettige vordering van haar effect te berooven. De bepaling zou ook, in strijd met de beginselen van ons burgerlijk recht, ten gevolge hebben dat door de oneerlijke handeling van een der schuldeischers de anderen zouden verrijkt worden; vgl. bij v. d. Feltz II blz. 185. Mogelijk is natuurlijk dat op het oogenblik der homologatie de oneerlijke middelen, waardoor het akkoord tot stand is gekomen, niet bekend zijn. Heeft ontdekking plaats daarna binnen 8 dagen, dan zullen schuldeischers nog gebruik kunnen maken van het recht hun toegekend in de slotzinsnede van art. 154, zoodat de homologatie zal kunnen worden vernietigd door het gerechtshof. Maar overigens heeft latere ontdekking der oneerlijke handelingen geen invloed op het akkoord. In het regeeringsontwerp was dit wel het geval. DaaF was de bepaling opgenomen, dat een gehomologeerd akkoord vernietigd kon worden wegens het plegen van een der handelingen in art. 153 onder no. 3 vermeld, maar deze bepaling is later ingetrokken; zie hieronder blz. 662. Van de beschikking der rechtbank is hooger beroep toegelaten bij het gerechtshof en van de beschikking van dit college cassatie bij den Hoogen Raad; artt. 154—156. Binnen 8 dagen na de beschikking van de rechtbank kunnen, zoo de homologatie is geweigerd, de schuldeischers die vóór het akkoord stemden en de gefailleerde in hooger beroep komen. Is de homologatie toegestaan, dan kunnen alleen de schuldeischers, die tegenstemden of bij de stemming afwezig waren, in beroep komen; zij die vóórstemden hebben in dit geval dat recht slechts op grond van het ontdekken na de homologatie van handelingen als in art. 153 onder no. 3 zijn genoemd; art. 154. Het hooger beroep geschiedt bij verzoekschrift in te dienen (door een procureur, art. 5) ter griffie van het gerechtshof dat van de zaak kennis moet nemen. De voorzitter bepaalt terstond dag en uur voor de behandeling, welke zal moeten plaats vinden binnen 20 dagen. Van het hooger beroep wordt door den griffier van het rechtscollege, waarbij het is aangebracht, onverwijld kennis gegeven aan den griffier van de rechtbank die de beschikking omtrent de homologatie heeft gegeven-; art. 155 lid 1. §42. HET AKKOORD. 653 Op de behandeling van het hooger beroep zijn, met uitzondering van het bepaalde omtrent den rechter-commissaris, de artt. 152 err 153 eerste lid van toepassing. De behandeling moet dus ook geschieden op een openbare terechtzitting; vgl. de beschikking van den H. R. van 10 Febr. 1911 W. 9144. Cassatie wordt — zegt art. 156 — binnen dezelfde termijnen en op dezelfde wijze aangeteekend en behandeld. Art. 429 W. v. B. Rv. zal mede hier van toepassing zijn. Volgens art. 152 kunnen ook hier de schuldeischers en de gefailleerde in persoon of bij gemachtigde verschijnen. Na verwerping van het akkoord of na weigering van de homologatie kan de gefailleerde in hetzelfde faillissement geen akkoord meer aanbieden; art. 158. I Het akkoord dient — merkte de memorie van toelichting op — om de I schuldeischers gelegenheid te geven te beslissen of zij wenschen: minnelijke vereffening of gerechtelijke. Die beslissing kan slechts eens vallen. 1 De gefailleerde moet het niet in zijn macht hebben door herhaalde \| aanbiedingen van akkoorden de vereffening tot in het oneindige te rekken. Het gehomologeerde akkoord is verbindend voor alle geen voorranghebbende schuldeischers zonder uitzondering, onverschillig of zij al dan niet in het faillissement zijn opgekomen; art. 157. Dezelfde bepaling bevat § 193 der Duitsche Konkursordnung en art. 516 van den Franschen C. de C. Van belang is, dat ook de concurrente schuldeischers die niet in het faillissement zijn opgekomen aan het akkoord zijn gebonden1); vgl. het vonnis der rechtbank te Amsterdam van 15 Nov. 1901 W. 7738, alsmede het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 22 MeiT917 W. 10202: de vordering tot ontbinding van een wederkeerige overeenkomst werd aan den schuldeischer toegewezen (vgl. hierboven blz. 543 noot 2); zijne vordering tot schadevergoeding slechts tot het bedrag der akkoordspenningen. Het cassatieberoep tegen dit arrest Werd verworpen door den H. R. op 8 Febr. 1918 W. 10250. Verschil bestaat alleen in de wijze waarop de schuldeischer tot executie kan overgaan in geval de gefailleerde niet vrijwillig de akkoordspenningen betaalt. Dit blijkt uit art. 159. i) Het spreekt van zelf, dat de artt. 130 en 131 niet gelden voor vorderingen waarvoor verificatie niet is gevraagd. „Die een vordering heeft met tijdsbepaling zal dus moe Len wachten (met het vragen der akkoordspercenten) totdat de vordering opeischbaar is geworden," zeide de regeering in haar antwoord op het verslag der Tweede Kamer; vgl. v. d. Feltz II blz. 185 en Molengraaff F. blz. 513/514. 654 § 42. HET AKKOORD, Volgens art. 157 bindt het gehomologeerd accoord een bevoorrecht schuldeischer niet, al is hij niet in het faillissement opgekomen. Hij behoudt dus zijn voorrang; alleen kan art 163 F. niet worden toegepast; vgl. het arrest van den H. R. van 21 Nov. 1919 W. 10503, hierboven blz. 640 aangehaald. Het in kracht van gewijsde gegane vonnis van homologatie levert, in verband met het proces-verbaal der verificatie, ten behoeve der erkende vorderingen, voor zoover zij niet door den gefailleerde overeenkomstig art 126. betwist zijn, een voor tenuitvoerlegging vatbaren titel op tegen den schuldenaar en de tot het akkoord als borgen toegetreden personen; art 159. De bepaling is blijkbaar ontleend aan § 194 der Duitsche Konkursordnung. De schuldeischer, die in het faillissement is erkend, heeft voor de akkoordspenningen een voor tenuitvoerlegging vatbaren (executorialen) titel en behoeft niet — zooals onder de vroegere wet — een veroordeeling van den schuldenaar te vragen. Deze executoriale titel bestaat evenwel niet voor die vorderingen, tegen I wier toelating de gefailleerde zich overeenkomstig art. 126 heeft verzet; vgl. hierboven blz. 616. De schuldeischers zullen in dit geval een vonnis tegen den schuldenaar moeten zien te krijgen. En ditzelfde geldt voor hen die in het geheel niet in het faillissement zijn opgekomen — altijd ingeval de schuldenaar niet vrijwillig betaalt. De door den griffier aan den schuldeischer af te geven grosse zal moeten bevatten de beschikking der rechtbank houdende de homologatie, waarin de inhoud van het akkoord behoort te worden opgenomen, benevens een uittreksel uit het proces-verbaal der verificatie-vergadering, waarin de erkenning van de vordering wordt geconstateerd; aldus werd in de memorie van toelichting op het artikel opgemerkt. Niettegenstaande het akkoord behouden de schuldeischers al hunne rechten tegen de borgen en medeschuldenaren van den schuldenaar; art 160. Hierboven blz. 640 bespraken wij de vraag, of het akkoord als een overeenkomst of als een vonnis beschouwd moet worden. Daarmede hangt samen een tweede vraag, waarover de gevoelens onder de vorige wet zeer verdeeld Waren. Wanneer hier een overeenkomst is, heeft deze dan het karakter van schuldvernieuwing of van gedeeltelijke kwijtschelding? Van belang is dit vooral voor het recht van de schuldeischers tegen borgen en medeschuldenaren. Geeft men op de vraag een bevestigend antwoord, dan zouden borgen en medeschuldenaren bevrijd zijn; artt § 42. HET AKKOORD. 655 1460, 1476 lid 1 en 1478 lid 1 B. W. De vraag heeft thans grootendeels haar belang verloren door de uitdrukkelijke bepaling van art. 160, dat borgen en medeschuldenaren niettegenstaande het akkoord verbonden blijven. Deze oplossing is juist; zij is gehuldigd ook in buitenlandsche wetgevingen *). i Een nieuwe verbintenis wordt hier niet gesteld in de plaats van de I vroegere (art. 1449 no. 1 B. W.). En een schuld gedeeltelijk kwijt te I schelden is ook niet datgene wat partijen beoogen. Het akkoord dient I alleen om de gerechtelijke uitwinning te voorkomen. Het heeft tot doel I aan de schuldeischers te verzekeren een meer of minder bepaalde uitI keering, waar tegenover zij afstand doen van hunne verdere aanspraken, \ die toch niet of moeilijk geldend gemaakt kunnen worden. Deze regeling Ikomt in plaats van de andere, waarbij zij een onbepaalde en onzekere luitkeering verkrijgen met behoud van hunne verdere aanspraken, welke Lzij geldend kunnen maken, wanneer dit mogelijk is (art. 195). Aan de schuldeischers staat het te beoordeelen, welke van beide wijzen van gedeeltelijke bevrediging het voordeeligst voor hen is°). Dat borgen en (medeschuldenaren aansprakelijk blijven in geval van gerechtelijke verWeffening staat vast; waarom zoude hunne verplichting vervallen wanneer (de andere weg wordt gevolgd?3) Daar komt bij, zooals de memorie van toelichting op art. 160 opmerkte, dat borgtocht en hoofdelijke aansprakelijkheid dienen om den schuldeischer veilig te stellen tegen de gevolgen van insolventie of wanbetaling van den hoofdschuldenaar. Kent men aan het akkoord een bevrijdende werking toe, dan zullen borgtocht en hoofdelijkheid in strijd met de bedoeling van partijen ophouden hunne diensten te bewijzen, juist wanneer de schuldeischer daaraan de meeste behoefte heeft. Ook zoude de schuldeischer dan, om zijn rechten niet te verliezen tegen borgen en medeschuldenaren, steeds tegen een akkoord stemmen — veeltijds te hunnen nadeele, daar zij bij akkoord minder hebben bij te passen4). Het is waar, dat zoodoende een borg of medeschuldenaar meer belang heeft bij de al of niet-aanneming van het akkoord dan de schuldeischer, maar de borg die volgens art. 1869 no. 4 B. W. tot dadelijke betaling aan den schuldeischer verplicht is kan, zooals de regeering naar aan- i) Art. 545 Fransche C. de C, art. 541 Belgische C. de C, § 193 Duitsche Konkursordnung. ') Vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz II blz. 189 „Het akkoord wordt door de schuldeischers aangenomen, niet om rechten prijs te geven of een geschenk te doen, maar om zooveel te verkrijgen als onder de gegeven omstandigheden mogelijk is." ») Vgl. ook Thaller t. a. p. no. 2106. 4) Vgl. voor het vroegere recht Diephuis, Handelsrecht III blz. 321 en 322, de Marez Oyens blz. 299 e. v., Kist VI blz. 168 e. v. en bij v. d. Feltz II blz. 189 noot 1. 656 § 42. HET AKKOORD. leiding van het verslag der Tweede Kamer opmerkte (v. d. Feltz II blz. 190), dank zij art. 1877 B. W. en art. 135 der Faillissementswet door betaling der schuld de medebeslissing over het akkoord in eigen handen nemen1). Zie voorts ten aanzien van borgen en hoofdelijke medeschuldenaren de artt. 135 en 136; hierboven blz. 624. Zoodra de homologatie van het akkoord in kracht van gewijsde is gegaan, eindigt het faillissement; art. 161. Het akkoord dient om een einde te maken aan het beslag. De wet, die nauwkeurig aangeeft wanneer het faillissement begint, moet ook zeggen wanneer het in dit geval eindigt. De schuldenaar krijgt nu het beheer en de beschikking over den boedel terug en de werkzaamheid van den curator houdt op. Daarom is deze verplicht ten overstaan van den rechter-commissaris rekening en verantwoording aan den schuldenaar te doen; art. 162 lid 1. Zijne uitgaven met inbegrip van zijn salaris kan hij daarbij in rekening brengen; vgl. art. 71 lid 2. De curator moet tevens aan den schuldenaar tegen behoorlijk bewijs van kwijting afgeven alle goederen, gelden, boeken en papieren tot den boedel behoorende, indien bij het akkoord geene andere bepalingen deswege zijn gemaakt; art. 162 lid 2. Over dit voorbehoud, hetwelk vooral bij liquidatie-akkoorden doch ook wel in andere gevallen wordt gemaakt, spraken wij reeds boven blz. 651. Ook in het geval voorzien in art. 163 mag de curator de goederen en gelden niet aan dén gefailleerde afgeven, maar moet hij deze — voorloopig — onder zich houden. De bepaling voorziet in een leemte waarop wij reeds eerder wezen, dat n.1. in de vroegere wet niet voldoende was gezorgd voor de belangen der bevoorrechte schuldeischers in geval een akkoord tot stand was gekomen; vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz II blz. 193. J) Heeft de borg dit niet gedaan en aan den schuldeischer betaald het restant van diens vordering, dus met aftrek der ontvangen akkoordspenningen, dan heeft hij daarvoor geen verhaal op den schuldenaar. Deze had slechts één schuld en heeft daarvan de percenten betaald; vgl. het antwoord der regeering bij v. d. Feltz II blz. 138. § 42. HET AKKOORD. 657 / Het bedrag waarop geverifieerde schuldeischers krachtens een erkend voorrecht1) aanspraak kunnen maken, alsmede de kosten van het / faillissement, moeten in handen van den curator worden gestort, tenzij Ldeswege door den schuldenaar zekerheid wordt gesteld. Zoolang hieraan niet is voldaan, is de curator verplicht alle goederen en gelden tot den boédel behoorende onder zich te houden, totdat dit bedrag en de bedoelde kosten aan de daarop rechthebbenden zijn voldaan; art 163. Afgeven mag de curator dus alleen dan wanneer hem blijkt, dat alle bevoorrechte schulden en de faillissementskosten zijn betaald, of wanneer het bedrag daarvan bij hem is gestort of daarvoor zekerheid is gesteld. Onder de faillissementskosten zal men hier moeten-begrijpen ook de boedelschulden, voor zoover de curator deze nog niet heeft betaald. Wanneer één maand is verloopen nadat het vonnis van homologatie in kracht van gewijsde is gegaan, zonder dat van wege den schuldenaar de voldoening van een en ander is geschied, zal de curator daartoe overgaan uit de voorhanden baten van den boedel; art. 163 lid 2. Zoo noodig mag hij dus ook goederen verkoopen om uit de opbrengst het verschuldigde te voldoen. Het bedrag, waarop de bevoorrechte schuldeischers aanspraak kunnen maken en het deel daarvan hetwelk aan ieder hunner krachtens zijn recht van voorrang toekomt, wordt zoo noodig door den rechtercommissaris begroot; art 163 laatste lid. De moeilijkheid bestaat dat het bedrag, waarop een bevoorrechte schuldeischer aanspraak kan maken, eerst vaststaat nadat het goed is verkocht, terwijl hier — althans in den regel — de boedel onverkocht weer in handen van den schuldenaar komt. In deze moeilijkheid voorziet het laatste lid van art. 163. Het komt er voornamelijk op aan te schatten de vermoedelijke opbrengst van het goed om aldus te weten te komen het bedrag waarop een bevoorrechte schuldeischer aanspraak zoude kunnen maken, of, zoo er meer voorrechten op één goed rusten, het bedrag waarop iedere schuldeischer, recht zoude hebben. De begrooting i) Onverschillig of de schuldenaar zich overeenkomstig art. 126 tegen den voorrang heeft verzet; vgl. Molengraaff, F. blz. 539. Dat art. 163 het oog heeft alleen op bevoorrechte schuldeischers „in engeren zin", niet op hypotheek- en pandhoudende schuldeischers, werd beslist bij het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 1 Oct. 1914 W. Pr. N. en R. no. 2340, Ned. Jur. 1915 blz. 1052. polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 42 658 § 42. HET AKKOORD. zal geschieden door den rechter-commissaris, desnoodig, zegt de wet, n.1. wanneer er geschil bestaat en schuldeischer en schuldenaar in overleg met den curator niet tot overeenstemming kunnen komen. Van de beschikking van den rechter-commissaris is hooger beroep toegelaten bij de rechtbank (art. 67 lid 1) en van de beslissing der rechtbank kan men in cassatie komen; vgl. de beschikking van den H. R. van 12 Mei 1910 W. 9032. Is de voorrang slechts voorwaardelijk erkend, dan is de schuldenaar niet verplicht tot storting van het bedrag bij den curator of tot betaling aan den schuldeischer. Hij kan dan volstaan met het stellen van zekerheid, bij gebreke waarvan de curator slechts gehouden is tot het reserveeren uit de baten van den boedel van het bedrag waarop het voorrecht aanspraak geeft; art. 164. De curator is dus in staat te betalen, wanneer de rechter beslist dat de voorrang inderdaad bestaat. Over de voorwaardelijke erkenning van den voorrang zie men art. 125 tweede zinsnede. Juist met het oog op art. 164 is de voorwaardelijke erkenning voor den schuldeischer van veel nut; hierboven blz. 617. Ontbinding van het gehomologeerde akkoord; artt. 165—172. Wij spraken hierover reeds op blz. 641. Komt de schuldenaar het akkoord niet na, dan kan het worden ontbonden, zoodat het faillissement wordt heropend. Ten gevolge van de bepaling van art. 153 onder no. 2 zal er intusschen niet dikwijls tot ontbinding aanleiding bestaan. led ere schuldeischer jegens wien de schuldenaar in gebreke blijft aan den inhoud van het akkoord te woldoen, kan ontbinding vorderen; art. 165 lid 1. En wel algeheele ontbinding van het akkoord, niet eene ontbinding die alleen werkt voor den schuldeischer jegens wien de schuldenaar in verzuim is i). Onze wet volgt hier in hoofdzaak het stelsel van de Fransche (artt. 518, 520—526 C. de C.) en de Belgische wet (artt. 523 e. v.). Par. 195 van de Duitsche Konkursordnung verbiedt de ontbinding van het akkoord op grond van niet-nakoming. Elke schuldeischer jegens wien de schuldenaar in gebreke blijft kan i) Vgl. de memorie van toelichting op art. 165 (v. d. Feltz II blz. 196: „De gefailleerde neemt bij het akkoord jegens zijn gezamenlijke schuldeischers de verbintenis op zich allen zonder uitzondering op dezelfde wijze te voldoen. Er is slechts ééne overeenkomst, waaraan echter iedere schuldeischer voor zich een vorderingsrecht ontleent. Ook één schuldeischer kan daarom in het stelsel van het ontwerp de vordering tot ontbinding instellen." Onder de vroegere wet beschouwde de H. R. het akkoord als ontbindbaar met dien verstande dat de schuldeischer, te wiens behoeve de ontbinding was uitgesproken, zijn bij het akkoord prijsgegeven vorderingsrecht herkreeg. De ontbinding door den éénen schuldeischer verkregen werkte dus niet tegenover de anderen; vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz II blz. 145 noot 2. § 42. HET AKKOORD. 659 ontbinding vragen, dus ook hij die in het faillissement niet is opgekomen en voor wien het akkoord ingevolge art. 157 verbindend is; vgl. de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 28 Juni 1904 en die van de rb. te Utrecht van 20 Mei 1904, beide in W. 8150, zie evenwel ook de op blz. 636 aangehaalde beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 7 Maart 1916. (\ De hypotheek-, pandhoudende en bevoorrechte schuldeischers staan \ buiten het akkoord en kunnen dus niet de ontbinding daarvan vorderen, ook niet wanneer te hunnen aanzien bij het akkoord een regeling mocht zijn getroffen; vgl. omtrent dit laatste hierboven blz. 640 en de daar aangehaalde beschikking van den H. R. van 27 Mei 1910 W. 9032, alsmede die van het gerechtshof te Amsterdam van 6 April 1910 W. 9170. Op den schuldenaar rust het bewijs dat aan het akkoord is voldaan; art. 165 lid 2. Aan den rechter is, in overeenstemming met de bepaling van art. 1302 lid 4 B. W., de bevoegdheid gegeven, ook ambtshalve den schuldenaar een uitstel te verleenen van ten hoogste een maand om alsnog aan zijne verplichtingen te voldoen; art. 165 lid 3. De vordering tot ontbinding wordt op dezelfde wijze aangebracht en beslist als ten aanzien van het verzoek tot faillietverklaring in de artikelen 4, 6—9 en 12 is voorgeschreven; art. 166. Ook hier dus wordt de vordering gedaan bij verzoekschrift, heeft de behandeling plaats in raadkamer en kan binnen de termijnen en op de wijze, zooals bij de faillietverklaring is voorgeschreven, verzet, hooger beroep en cassatie plaats vinden. De Raad van State maakte niet ten onrechte de opmerking, dat hier een rechtsvordering wordt ingesteld tot vernietiging eener overeenkomst en dat zulk een vordering niet in raadkamer, doch op de openbare terechtzitting als een geding tusschen partijen behoort te worden behandeld. Teekenend is het antwoord van den minister in zijn rapport aan de Koningin-Regentes. Het betrekkelijk gewicht van de opmerking wordt niet ontkend, maar — vervolgt de minister —• wil heropening van het faillissement practisch eenige beteekenis en waarde hebben, dan moet de vraag of er reden tot heropening is, niet 3 of 4 jaren bij den rechter aanhangig zijn, zooals allicht het geval zal wezen als over die vraag een gewoon geding moet worden gevoerd (v. d. Feltz II blz. 199/200). De minister geeft hier een krachtigen steun aan hen die vereenvoudiging aanprijzen bij elk „gewoon geding". Ook blijkt hier wederom dat de wetgever de vraag, of een procedure moet aanvangen met een dagvaarding of met een verzoekschrift en of zij behandeld moet worden op de openbare zitting of in raadkamer, niet laat afhangen alleen van 660 § 42. HET AKKOORD. den aard der vordering, maar dat daarbij overwegingen van practiscjien aard dikwijls den doorslag geven i). In het vonnis, waarbij der ontbinding van het akkoord wordt uitgesproken, wordt tevens heropening van het faillissement bevolen met benoeming van een rechter-commissaris en van een curator, alsmede van een commissie uit de schuldeischers, indien er in het faillissement reeds eene geweest is. Bij voorkeur zullen daartoe gekozen worden de personen die vroeger in het faillissement die betrekkingen hebben waargenomen; art. 167 lid 1 en 2. Zij die reeds in het faillissement werkzaam zijn geweest zullen, nu datzelfde faillissement wordt heropend, het meest geschikt zijn dezelfde betrekkingen andermaal waar te nemen. De curator draagt zorg voor de bekendmaking Van het vonnis op de wijze in art. 14 derde lid voorgeschreven; art. 167 lid 3. Het heropende faillissement wordt behandeld op dezelfde wijze als een nieuw uitgesproken faillissement, zoodat de wet een aantal bepalingen betreffende de faillietverklaring hier van toepassing heeft verklaard, met name de artt. 13 eerste lid, 15—18 en voorts alle artikelen in de 2e, 3e en 4e afdeeling, regelende achtereenvolgens de gevolgen der faillietverklaring, het bestuur over den faillieten boedel en de voorzieningen na de faillietverklaring, en het beheer van den curator ; art. 168 lid 1. Ook de bepalingen van de 5e afdeeling over de verificatie der schuldvorderingen zijn toepasselijk met deze wijziging, dat de verificatie beperkt blijft tot de vorderingen die niet reeds vroeger geverifiëerd werden ; art. 168 lid 2. De reeds geverifiëerde schuldeischers worden intusschen ook opgeroepen tot bijwoning der verificatie-vergadering en hebben het recht de vorderingen, waarvoor toelating wordt verzocht, te betwisten; art. 168 lid 3. De handelingen door den schuldenaar verricht in den tijd tusschen de homologatie van het akkoord 2) en de heropening van het faillisse- 1) Tot hetzelfde resultaat komt Meijers in W. Pr. N. en R. nos. 2405, 2407—2409, die duidelijk aantoont dat de wetgever in den laatsten tijd meer en meer de gewone procesorde verlaat „om den rechter een directen invloed op den procesgang en een grootere vrijheid tegenover het bewijs te geven, alsmede om een kortere behandeling der zaak mogelijk te maken." 2) Bedoeld is: het tijdstip waarop de homologatie in kracht van gewijsde is gegaan (art. 161); vgl. Molengraaff F. blz. 525. § 42. HET AKKOORD. 661 ment zijn voor den boedel verbindend, behoudens de toepassing van de artt. 42 en volgende, zoo daartoe gronden zijn; art. 169. Dezelfde bepaling vindt men in art. 525 C. de C. De handelingen van den schuldenaar zijn volkomen rechtsgeldig, daar hij in den tusschentijd het beheer en de beschikking over zijn vermogen heeft gehad. Er zullen dus nieuwe schuldeischers zijn gekomen, die ook verhaal op den boedel hebben en in het heropende faillissement kunnen opkomen. j Een akkoord kan thans jiiet^ opnieuw worden aangeboden1); de' curator gaat zonder verwijl tot vereffening over; art. 170. Dit laatste ondanks verzet, hooger beroep of cassatie; zie art. 166 in verband met art. 4 lid 3. Art. 13 lid 2 is hier niet van toepassing; zie art. 168 lid 1. Wanneer de ontbinding wordt uitgesproken op een oogenblik dat de gefailleerde nog aan geen der vroeger erkende schuldeischers eenige uitkeering heeft gedaan, zal de curator onder hen en onder de nieuwe schuldeischers de baten van den boedel verdeelen naar evenredigheid van ieders vordering. De vroegere schuldeischers deelen mee voor het volle bedrag en niet voor het percentage hetwelk bij het akkoord mocht zijn toegezegd. Immers door de ontbinding van het akkoord en de heropening van het faillissement worden alle schuldeischers hersteld in hunne rechten tegen den gefailleerde. Voor het geval sommige der oude schuldeischers reeds de bij het akkoord toegezegde uitkeering geheel of ten deele hebben ontvangen, bepaalt art. 171 dat bij de verdeeling aan de nieuwe schuldeischers en aan diegenen onder de oude die nog geen voldoening hebben ontvangen, de bij het akkoord toegezegde percenten zullen worden uitbetaald») en dat aan hen die gedeeltelijke betaling hebben ontvangen, vooruitbetaald zal worden datgene wat aan het toegezegde bedrag nog ontbreekt. Mocht er daarna iets overschieten, dan wordt dit gelijkelijk gedeeld door alle schuldeischers, oude zoowel als nieuwe, voegt het tweede lid van art. 171 er bij. Hierbij blijkt dat de uitkeering, die de schuldeischers reeds krachtens het akkoord mochten hebben ontvangen, niet behoeft te worden teruggegeven. Ook niet wanneer —wat wel gewoonlijk het geval zal zijn —de baten niet toelaten aan anderen een gelijke uitkeering te doen. Terugwerkende kracht is aan de heropening van het faillissement niet toegekend. Zelfs kunnen schuldeischers die de volle akkoordspercenten hebben ontvangen nog mededeelen in datgene wat mocht overschieten, wanneer aan alle anderen dezelfde percenten zijn betaald. De memorie van toelichting (v. d. Feltz II blz. 205) verdedigt dit stelsel tegenover het i) Vgl. art. ,158. ») Altijd in de onderstelling dat daarvoor voldoende gelden aanwezig zijn 662 §42. HET AKKOORD. Fransche, Belgische en Italiaansche, hetwelk diegenen van de oude schuldeischers die de toegezegde percenten ten volle hebben ontvangen uitsluit; hen aan wie een deel is uitbetaald' toelaat voor een gedeelte hunner vordering correspondeerende met het niet-betaalde gedeelte, en hen die niets hebben ontvangen toelaat voor het volle bedrag (Thaller no. 2119). In dat systeem is het mogelijk, dat de laatstbedoelde schuldeischers meer krijgen dan bij het akkoord is toegezegd en dus in betere conditie komen dan zij tegenover wie het akkoord is nagekomen. Sommige leden der Tweede Kamer gaven de voorkeur aan nog een derde stelsel, dat van art. 48 der Amsterdamsche Ordonnantie van 1777 op de desolate boedelskamer hetwelk aan de oude schuldeischers voor het toegezegde percentage een voorrang geeft boven de nieuwe; zie het verslag der Tweede Kamer met het antwoord der regeering bij v. d. Feltz II blz. 207. De regeling omtrent de oude en de nieuwe schuldeischers, die geldt bij heropening van het faillissement, is, volgens art. 172, ook van toepassing in geval de schuldenaar opnieuw in staat van faillissement wordt verklaard op een oogenblik waarop hij aan het akkoord nog niet volledig heeft voldaan. Evenzoo art. 526 lid 2 van den C. de C. Het nieuwe faillissement, uitgesproken op grond van schulden die na de homologatie zijn gemaakt, heeft voor de vroegere schuldeischers derhalve feitelijk hetzelfde gevolg alsof het akkoord ware ontbonden en het faillissement heropend; vgl. Molengraaff F. blz. 528. Het regeeringsontwerp kende ook vernietiging van het gehomologeerde akkoord. Zie art. 164 van het ontwerp bij v. d. Feltz II blz. 195 e. v. De vernietiging zoude gedurende een jaar na het in kracht van gewijsde gaan der homologatie gevraagd kunnen worden wegens het plegen van een der oneerlijke handelingen in art. 153 onder no. 3 vermeld. Zoowel de Raad van State als de Tweede Kamer hadden hiertegen bezwaar, voornamelijk op grond van de onzekerheid die dan gedurende een jaar zoude bestaan. De bepaling werd daarom door de regeering ingetrokken. Het Fransche (artt. 518, 520 e. v.) en het Belgische wetboek (artt. 522 e. v.) kennen wel de vernietiging van het akkoord op dezen grond; zie ook § 196 van de Duitsche Konkursordnung. Wanneer dus na de homologatie mocht blijken, dat het akkoord tot stand is gekomen ten gevolge van een der bedoelde handelingen, zal dit — merkten wij hierboven blz. 652 reeds op — geenerlei invloed hebben op het akkoord. Wel kunnen schuldeischers een vordering instellen tot schadevergoeding tegen degenen die de sluipovereenkomst hebben gesloten en dus een onrechtmatige daad hebben gepleegd; vgl. Molengraaff F. blz. 538. § 43. VEREFFENING VAN DEN BOEDEL. 663 § 43. De vereffening van den boedel. (Zevende Afdeeling). De normale wijze waarop een faillissement verloopt is de vereffemngjOp beslag volgt executie; de baten van den boedel worden te gelde gemaakt en de opbrengst wordt verdeeld onder de schuldeischers. Art 173 schrijft dan ook voor dat de boedel van rechtswege in staat van insolventie verkeert, indien op de verificatievergadering geerrakkoord is aangeboden, of het aangeboden akkoord is verworpen of de homologatie definitief is geweigerd1). De curator gaat dan onmiddellijk over tot vereffening en te gelde making van alle baten van den boedel, zonder dat daartoe de toestemming of medewerking van den gefailleerde noodig is. De woorden „van rechtswege" zijn in het artikel gevoegd, omdat jigt^ meer.— zooals onder de vroegere wet — noodig is een vonnis waarbij "de rechtbank den boedel insolvent verklaart en beveelt dat deze door den curator zal worden vereffend (art. 851 K). Terecht werd in de memorie van toelichting dit vonnis volkomen nutteloos genoemd. Een amendement van den heer Levy om het te behouden werd door de Tweede Kamer verworpen met 58 tegen 7 stemmen (v. d. Feltz II blz. 211-230). Aan den gefailleerde kan eenig huisraad, door den rechter-commissaris aan te wijzen, worden gelaten; art. 17$lid 2. Voorwerpen tot het huisraad behoorende vallen in het algemeen in het faillissement; vgl. art. 571 B. W. Zij zijn niet uitgezonderd in art. 21 no. 1 in verband met art. 447 W. v. B. Rv. Aan den rechtercommissaris staat "het te beoordeelen») in hoever in de gegeven omstandigheden de menschelijkheid gebiedt aan den gefailleerde het een en ander te laten; vgl.-bij v. d. Feltz I blz. 351 en v. Is ei een commissie uit de schuldeischers, dan is de curator verplicht haar advies in te winnen omtrent de wijze van vereffening en te gelde making van den boedel, art. 78 lid 1; zie ook art: 178. i) Dit is wanneer het vonnis van weigering kracht van gewijsde heelt gekregen. ») Zonder hooger beroep; art. 67 lid 2. 564 § 43. VEREFFENING VAN DEN BOEDEL. De curator zal de goederen in het openbaar *) verkoopen; hij mag het ook ondershands doen, doch alleen met toestemming van den rechter-commissaris2); art. llé- Zoowel roerende als onroerende goederen mogen met toestemming van den rechter-commissaris ondershands worden verkocht. Dat het ontbreken van die toestemming geen invloed heeft op de geldigheid der handelingen van den curator, voor zooveel derden betreft, is bepaald in art. 72. jjjïÉjra Zijn er in den boedel baten die niet spoedig of in het geheel niet voor vereffening vatbaar zijn,, dan beschikt de curator daarover op de wijze door den rechter-commissaris goed te keuren»); art.' 17© lid % De wet heeft hier het oog op betwiste, twijfelachtige, of oninbare vorderingen en op incourante of moeilijk te verkoopen artikelen. Voor zooveel dit in het belang van den boedel is, brengt de curator de goederen, waarop schuldeischers recht van terughouding uitoefenen, door voldoening der vorderingen waaraan dit recht is verbonden in den boedel terug; art. 17^ lid 3- Reeds eerder merkten wij op dat een schuldeischer, die het recht van terughouding kan uitoefenen, geen voorrang heeft. Hij is intusschen in geval van insolventie tot afgifte van het goed niet verplicht, tenzij de curator hem de volle verschuldigde som uitbetaalt. Of de curator dit zal doen, zal afhangen van de waarde van het goed. In den regel zal het voordeeliger zijn het goed in den boedel terug te brengen tegen volledige betaling van het verschuldigde, dan het te laten onder den schuldeischer en hem daarbij de voor concurrente schuldeischers beschikbare percenten te betalen; zie voorts hierboven blz. 572. Zoodra de vereffening van den boedel is begonnen, wordt het Jjedriif van den gefailleerde niet meer voortgezet in geval dit mocht hebben plaats gehad overeenkomstig art. 98. Ook houdt dan op de uitkeering voor levensonderhoud, die krachtens art. 100 aan den gefailleerde mocht zijn toegekend; art. 176. Dit belet niet dat de curator ten behoeve van de vereffening gebruik kan maken van de diensten van den gefailleerde tegen een door den rechter-commissaris vast te stellen vergoeding; art. 177. 1) D. i. ten overstaan van een openbaar ambtenaar; vgl. Molengraaff, F. blz. 581 e. v. 2) Zonder hooger beroep; art. 67 bid 2. § 43. VEREFFENING VAN DEN BOEDEL. 665 Dat de curator van de diensten van anderen gebruik kan maken, indien hij die voor de vereffening noodig heeft, spreekt wel van zelf. Men vond het wenschelijk uitdrukkelijk te bepalen dat hij ook de hulp van den gefailleerde mag inroepen, omdat aan dezen, volgens art. 176, onderstand niet meer mag worden gegeven. Om te groote toegeeflijkheid of te groot medelijden tegen te gaan achtte men het noodig zijne belooning te doen vaststellen door den rechter-commissaris De diensten van den gefailleerde kunnen dikwijls van veel nut zijn, b.v. bij onderhandschen uitverkoop van den winkelvoorraad. De rechter-commissaris kan, nadat de boedel insolvent is geworden, een vergadering van schuldeischers beleggen, ten einde hen te raadplegen over de wijze van vereffening van den boedel en zoo noodig de verificatie te doen plaats hebben van de schuldvorderingen die na afloop van den in art. 108 no. 1 bepaalden termijn nog zijn ingediend en niet reeds ingevolge art. 127 zijn geverifiëerd; art. 178. Maakt de rechter-commissaris van deze bevoegdheid gebruik, dan worden de schuldeischers alleen geraadpleegd over de vereffening; een beslissing daaromtrent nemen zij niet. Art. 84 schrijft reeds voor dat een vergadering van schuldeischers wordt gehouden, zoo dikwijls de rechter-commissaris dit noodig oordeelt. Naast deze bepaling werd art. 178 wenschelijk geacht, omdat anders betwijfeld zoude kunnen worden of te laat ingediende vorderingen nog konden worden geverifiëerd; vgl. hierboven blz. 613 en het vonnis der rb. te Rotterdam van 20 Dec. 1899 W. 7457. De rechter-commissaris bepaalt dag, uur en plaats der vergadering; art. 178. Zijn nog niet-geverifiëerde vorderingen ingediend, .dan handelt de curator overeenkomstig de bepalingen van de artt. 111—114. Hij roept de schuldeischers ten minste 10 dagen vóór de vergadering op bij brieven, waarin het onderwerp der vergadering wordt vermeld en hun tevens de bepaling van art. 114 wordt herinnerd. Bovendien plaatst hij gelijke oproeping in het nieuwsblad of de nieuwsbladen bedoeld in art. 14. Zijn alle goederen verkocht en alle vorderingen geïnd, dan zal de totale opbrengst onder de geverifieerde schuldeischers worden ver; deeld. Mogelijk is, vooral bij groote faillissementen, dat het langen tijd duurt vóórdat de geheele boedel tot effenheid is gebracht. Er zijn b.v. procedures aanhangig, of de boedel is schuldeischer in een ander faillissement Dan zal de rechter-commissaris, telkens wanneer naar i) Vgl. ook art. 78 en art. 67 lid 2. 666 § 43. VEREFFENING VAN DEN BOEDEL. zijn oordeel voldoende gereede penningen aanwezig zijn, een uitdeeling bevelen; art 179x). De curator maakt telkens de uitdeelingslijst op en onderwerpt die aan de goedkeuring van den rechter-commissaris; art 180 lid 12). In verreweg de meeste faillissementen is slechts één uitdeelingslijst, die dus tevens slotuitdeelingsüjst is. \ Een rangregeling, zooals onder de vroegere wet voorkwam en zooals thans nog moet worden opgemaakt bij de bizondere executies (artt. 481 e.v., *51 e. v. W. v. B. Rv.), komt hier .njj£Lte pas, daar over den voorrang i reeds een beslissing is genomen in de verificatievergadering. De uitdeelingslijst houdt in een staat der ontvangsten en uitgaven (daaronder begrepen het salaris van den curator), de namen der schuldeischers, het geverifieerde bedrag van ieders vordering, benevens de daarop te ontvangen uitkeering; art. 180 lid 1. De lijst zal dus aanvangen met een opsomming en optelling van alle gelden die de curator heeft ontvangen. Hiervan worden afgetrokken de algemeene faillissementskosten ») en de boedelschulden. Van het resteerende wordt in de eerste plaats de uitkeering bepaald voor de bevoorrechte schuldeischers4), alsmede voor hen die pand of hypotheek hebben en niet reeds voldaan zijn overeenkomstig art. 57. Zij krijgen öf volledige öf gedeeltelijke betaling, al naar mate zij batig gerangschikt kunnen worden op de opbrengst van de goederen waarop zij bevoorrecht, of die aan hen verbonden waren. Hetgeen overblijft, nadat op die wijze de voorrang-hebbende schuldeischers zijn voldaan, wordt gelijkelijk verdeeld over het gezamenlijk bedrag der concurrente schulden, daaronder begrepen het bedrag hetwelk toekomt aan bevoorrechte schuldeischers die geen volledige betaling hebben ontvangen. i) Vgl. art. 67 lid 2 en ook de slotwoorden van art. 78 lid 1. s) Vgl. art. 67 lid 2. ') Het salaris van den curator zal moeten bepaald zijn, vóórdat de uitdeelingslijst wordt opgemaakt. Gewoonlijk verzoekt de curator den rechter-commissaris het door dc rechtbank te doen vaststellen (artt. 71 en 65). Hij verstrekt zoo noodig gegevens om den aard en omvang zijner werkzaamheden te kunnen beoordeelen; voor dal doel is zeer geschikt het overleggen van een ontwerp-uitdeelingslijst, waarop de cijfers zijn ingevuld voor zoover dit reeds mogelijk is. Zijnermeeruitdeelingslijslen. dan zal telkens het salaris worden vastgesteld tot de uitdeelingslijst toe;1 rgl. het regeeringsantwoord bij v. d. Feltz II blz. 238 en hierboven blz. 591. 4) Daaronder begrepen zij wier voorrecht betwist wordt (art. 180 lid 2); vgl. art. 189 lid 2. Het is onverschillig of voorwaardelijke erkenning van den voorrang heeft plaats gehad; art. 125 tweede zinsnede, hierboven blz. 617. §43. VEREFFENING VAN DEN BOEDEL. 667 De percenten, die aldus voor de concurrente schuldeischers beschikbaar zijn, worden door den rechter-commissaris bepaald O,' art 180 lid 2*). De bevoorrechte en de pand- of hypotheekhoudende schuldeischers worden volgens het slot van art 180 lid 2 geheel behandeld als de concurrente, ingeval het goed, waarop de voorrang rust, nog niet mocht zijn verkocht. In dat geval wordt over de volle vordering uitgetrokken het percentage, hetwelk voor alle concurrente schuldeischers bestemd is. Daarmede wordt evenwel, ingevolge art. 190, rekening gehouden bij de volgende uitdeelingslijst, die opgemaakt wordt na den verkoop van het goed. Dan wordt het bedrag, waarvoor de schuldeischer op de opbrengst batig gerangschikt is kunnen worden, niet anders aan hem uitgekeerd dan onder aftrek van de percenten, die hij reeds te voren over dit bedrag ontving; vgl. Molengraaff F. blz. 569 noot 2. Ook voor de voorwaardelijk toegelaten schuldvorderingen worden op de uitdeelingslijst de percenten over het volle bedrag uitgetrokken; art. 181. Uitgekeerd worden ze eerst overeenkomstig het bepaalde in art 189 lid 1. Vgl. hierboven blz. 617. De algemeene faillissementskosten worden omgeslagen over ieder deel van den boedel, met uitzondering van hetgeen overeenkomstig de bepaling van art. 57 door den pand- of hypotheekhoudenden schuldeischer zeiven is verkocht; art 182. De omslag geschiedt niet naar evenredigheid der vorderingen of uitkeeringen»), doch over ieder deel van den boedel. De opbrengst van elk deel wordt dus met hetzelfde percentage verminderd, ook de opbrengst van goederen waarop schuldeischers eenigen voorrang hebben. De faillissementskosten zouden anders uitsluitend ten laste komen der concurrente schuldeischers, terwijl zij toch gemaakt zijn ten bate van alle, ook van de voorrang-hebbende, schuldeischers die in het faillissement zijn erkend. Toch brengt de regeling der wet mede dat een voorranghebbende schuldeischer volledige betaling erlangt en niet in de kosten meedraagt, in geval de opbrengst van het goed waarop de voorrang rust, verminderd met het evenredig deel der kosten, grooter is dan het bedrag zijner schuldvordering. Voorbeeld. De algemeene faillissementskosten zijn / 40Q; het totaal der baten bedraagt / 2000: de kosten maken dus het y« gedeelte of i) Vgl. art. 67 lid 2. «) Een voorbeeld van een uitdeelingslijst drukken wij hieronder af als bijlageB. s) Vgl. het vonnis der rb. te Dordrecht van 7Juni 1916 Ned. Jur. 1916 blz. 1178. 668 §43. VEREFFENING VAN DEN BOEDEL. 20 percent uit. De baten bestaan uit / 1000 wegens geïnde vorderingen en opbrengst van verkochte goederen waarop geen voorrecht rustte, /Ó00 als opbrengst van een door den curator verkocht, met hypotheek bezwaard, goed en / 400 als opbrengst van verkochte meubelen waarop de verhuurder voorrecht had. De omslag der kosten zal nu aldus geschieden, dat ten laste van de /600 komt 20% of /120 en ten laste van de /400 ook 20%, of /80. Voor den hypotheekhouder is dus beschikbaar / 480 en voor den verhuurder / 320. Bedraagt de hypotheekschuld minder dan / 480, b.v. / 450, dan ontvangt de hypotheekhouder het volle bedrag zijner vordering en draagt dus feitelijk niets bij in de kosten. Heeft de verhuurder te vorderen / 500, dan zal hij voor het restant, dus voor / 500 — / 320 = / 180 als concurrent schuldeischer optreden. Onder de concurrente schuldeischers zal dus te verdeelen zijn /2000 — 400 — 450 — 320 = /830; zie ook de rechtspraak en de schrijvers aangehaald bij Molengraaff F. blz. 559 noot 2. Men bedenke evenwel dat een omslag niet altijd zal plaats hebben. Naar aanleiding van het verslag der Tweede Kamer merkte de regeering reeds op (v. d. Feltz II blz. 241), dat de omslag feitelijk slechts zal behoeven te geschieden over die deelen van den boedel, waarvan de opbrengst tot een afzonderlijke verdeeling aanleiding geeft. Zijn er geen schuldeischers met recht van voorrang, dan is het volmaakt onverschillig, of van iederen post van ontvang éénzelfde percentage voor kosten wordt afgetrokken, of wel in ééns van den totaalpost der ontvangsten gelijk percentage. Art. 182 zondert van den omslag, uit dat deel van den boedel, hetwelk overeenkomstig art. 57 door de pand- of hypotheekhoudende schuldeischers is verkocht. Deze schuldeischers oefenen hunne rechten uit alsof er geen faillissement ware; zij hebben met het faillissement niet te maken en dragen dus ook niet mede in de kosten. Anders staat de zaak ten opzichte van hypotheekhouders, die het beding van art. 1223 lid 2 B. W.juetjjebben gemaakt en van de hypotheek- of pandhouders, die den termijn van art. 58 voorbij laten gaan. Dan verkoopt de curator het onderpand en ontvangen de schuldeischers van hem het hun toekomende. De opbrengst van het goed is hier een deel van den boedel en komt als bate op de uitdeelingslijst voor, zoodat ook daarover de algemeene faillissementskosten worden omgeslagen. Heeft de eerste hypotheekhouder overeenkomstig art. 57 verkocht, dan moet hij het overschot van de koopsom, na voldoening zijner vordering, afdragen aan den curator (art. 59). Over dit afgedragen deel heeft de omslag weer plaats. Feitelijk wordt hier het omgeslagen deel der kosten betaald door den tweeden hypotheekhouder, wanneer n.1. diens vordering grooter is dan de afgedragen som, of anders door een vol- §43. VEREFFENING VAN DEN BOEDEL. 669 genden hypotheekhouder i); vgl. de vonnissen van de rb. te Haarlem van 19 Mei 1903 W. 7933, te Rotterdam van 22 Juni 1904 W. 8141 en te 's-Gravenhage van 23 Oct. 1908 W. 8758; Molengraaff/7. blz. 560; anders de vonnissen van de rb. te 's-Hertogenbosch van 10 Oct. 1902 W. 7896, te Amsterdam van 23 Jan. 1903 en 18 Febr. 1903 beide in W. 7900, waarin is aangenomen dat de kosten niet worden omgeslagen over het overschot hetwelk de curator van den hypotheekhouder ontvangt. Bij vonnis der rb. te 's-Hertogenbosch van 4 Nov. 1910 W. 9159 is andermaal die leer gehuldigd. Wat zijn algemeene faillissementskosten? Alleen deze worden omgeslagen; niet de bizondere kosten. Onder de algemeene kosten moeten worden verstaan die welke ten bate van den faillieten boedel en van de vereffening in het algemeen zijn gemaakt, zooals het salaris van den curator, de griffierechten (hierboven blz. 516), de advertentiekosten, de verdere verschotten van den curator, alsmede de som die aan den gefailleerde is uitbetaald ter voorziening in zijn levensonderhoud en in dat van zijn gezin (art. 100); vgl. het 'vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 7 Nov. 1912 W. 9412. Onder de algemeene faillissementskosten zijn niet begrepen de kosten van verkoop van een bizonder goed of bizondere goederen. Zijn de roerende of onroerende goederen in het openbaar verkocht, dan komt op de uitdeelingslijst onder de baten de bruto-opbrengst voor, verminderd met de kosten die op den verkoop zijn gevallen derhalve de nettoopbrengst. Hetzelfde is het geval met de kosten van voortzetting van het bedrijf. Van de bruto-ontvangsten worden afgetrokken de kosten, waaronder b.v. ook begrepen zal zijn de huursom verschuldigd voor het in huur houden van een winkel of van een pakhuis; vgl. Molengraaff F. blz. 550 en 555 en het vonnis der rb. te Amsterdam van 18 April 1900 W. 7447. Hoe zal het zijn mpt^hoedelsrlinlrien? Hier bestaat een leemte in de wet, die den uitlegger voor moeilijkheden stelt. De Duitsche Konkursordnung maakt onderscheid tusschen Massekosten en Masseschulden en geeft aan, wat is begrepen onder de eene en wat onder de andere (hierboven blz. 589). Onze wetgever onderscheidt niet. Vandaar dat wel eens is aangenomen dat alle boedelschulden, voor zoover zij althans niet worden gemaakt voor een bizonder doel, onder de algemeene faillissementskosten zijn begrepen; vgl. het vonnis der rb. .te 's-Gravenhage van i) Om hieraan te ontkomen was door een tweeden hypothecairen schuldeischer bedongen, dat bij faillissement van den schuldenaar door dat enkele feit verschuldigd zoude zijn 10 percent van de hoofdsom of van het onafgeloste bedrag als extra-vergoeding. Dit beding werd nietig verklaard door de rb. te Rotterdam bij vonnis van 28 April 1916 W. 10079. 670 §43. VEREFFENINO VAN DEN BOEDEL. 7 Nov. 1912 W. 9412 en Molengraaff F. blz. 555. Dit gaat dunkt mij te ver; men kan bezwaarlijk onder de algemeene faillissementskosten brengen b.v. datgene wat de curator verplicht is terug te betalen omdat hij het onverschuldigd heeft ontvangen en het bedrag daarvan omslaan over elk deel van den boedel»). Ook art. 180, bepalende dat de uitdeelingslijst moet inhouden een staat der uitgaven, onderstelt dat er uitgaven zijn die niet behooren tot de in art. 182 genoemde algemeene faillissementskosten. Aan den anderen kant kan moeilijk betwijfeld worden, dat tot de faillissementskosten behooren de door den curator gemaakte proceskosten. En deze proceskosten noemt de wet boedelschuld; vgl. art. 28 lid 3»). Het komt mij daarom voor, dat men moet onderscheiden en telkens vragen of een boedelschuld heeft gediend tot bereddering en vereffening, of zij dus behoort tot de in art. 1195 no. 1 B. W. bedoelde kosten van uitwinning en bóedelredding. Proceskosten behooren daarom wel tot de algemeene faillissementskosten; zoo ook de huren en loonen die de curator heeft te betalen voor perceelen of voor arbeiders die hij noodig heeft om tot vereffening te komen. Niet behoort daartoe de boedelschuld ter zake van huur') of loon, bedoeld in de artt. 39 en 40. Heeft de curator in het geval van art. 37 nakoming der overeenkomst gekozen en dientengevolge een koopsom moeten betalen, dan valt deze uitgave niet onder de algemeene faillissementskosten: de opbrengst van de aldus in den boedel gekomen goederen verminderd met de betaalde som zal onder de ontvangsten voorkomen. En ditzelfde zal het geval zijn, wanneer de curator een vordering heeft voldaan om zoodoende In den boedel terug te brengen een goed waarop recht van terughouding kan worden uitgeoefend; art. 175 lid 2. De rijks directe belastingen zijn schulden van den gefailleerde en behooren daarom niet tot de algemeene faillissementskosten, noch tot de boedelschulden; vgl. het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 10 Febr. 1903 W. 7887, Molengraaff F. blz. 209 noot 2, Mr. Ribbius, R. Mag. 1909 blz. 476 e. v.«)i i) Vgl. het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 30 Oct. 1908 W. 8771. *) Men zie ook bij v. d. Feltz I blz. 421 en 422. Naar aanleiding van het woord boedelschuld aan het slot van art. 39 vroeg de Tweede Kamer, of het niet beter ware te lezen „faillissementskosten". De regeering antwoordde: „Welk voordeel zal die vervanging opleveren? Het effect zal, welke uitdrukking ook gebezigd wordt, hetzelfde zijn. „Boedelschuld" is echter verkieslijk, omdat daarin meer ligt het denkbeeld van een pretentie ten laste van den boedel, terwijl „faillissementskosten" doet denken aan door den curator gedane uitgaven." s) Anders het vonnis der rb. te Amsterdam van 18 April 1900 W. 7447. 4) Het voorrecht ter zake van rijks directe belastingen is geregeld in art. 12 der wet var. 22 Mei 1845 Stbl. no. 22 (zie ook hierboven blz. 606 en noot 1 aldaar); §43. VEREFFENINO VAN DEN BOEDEL. 671 Het gebeurt somwijlen dat de algemeene faillissementskosten en de boedelschulden grooter zijn dan het geheele actief. Wat moet dan geschieden? De Duitsche wet geeft een regeling in § 60: Sobald sich herausstelt dasz die Konkursmasse zur voilstandigen Befriedigung aller Masseglaubiger nicht ausreicht, tritt eine verhaltnismaszige Befriedigung derselben in der Weise ein, dasz zunachst die Masseschulden, dann die Massekosten, von diesen zuerst die baren Auslagen und zuletzt die dem Gemeinschuldner und dessen Familie bewilligte Unterstützung zu berichtigen sind. Onze wet spreekt hierover niet en vandaar wederom moeilijkheden. Eene regeling als die van het Duitsche recht zal hier niet gelden. Men zal moeten aannemen, dat krachtens het beginsel van art. 1195 no. 1 B. W. de kosten uitsluitend veroorzaakt door de uitwinning en boedelredding vóórgaan. Vermindering daarvan gaat dan ook bezwaarlijk. Men kan niet onbetaald laten, geheel of gedeeltelijk, de kosten verschuldigd voor drukwerk of advertenties, evenmin het loon van den schatter die den curator heeft bijgestaan bij de boedelbeschrijving; trouwens dikwijls zal de curator deze kosten contant hebben moeten betalen. De boedelschulden die niet zijn kosten van uitwinning en boedelredding zullen vervolgens pondspondsgewijze worden voldaan. Rijks directe belastingen komen eerst na de boedelschulden; zie ook Molengraaff F. blz. 556, en Mr. Ribbius t. a. p. blz. 463 e. v. De uitdeelingslijst moet, nadat de rechter-commissaris haar heeft goedgekeurd, door den curator ter griffie van de rechtbank worden nedergelegd en aldaar gedurende 10 dagen ter kostelooze inzage liggen van de schuldeischers; art. 183 lid 1. Gedurende dezen termijn hebben de schuldeischers het recht tegen de lijst in verzet te komen; art. 184. De curator moet ook een afschrift der lijst ter kostelooze inzage van, de schuldeischers nederleggen ter griffie van het in art. 97 aangewezen kantongerecht. Ook de nederlegging zelve zoowel bij de rechtbank als bij het kantongerecht geschiedt kosteloos en moet door den curator worden aangekondigd in het nieuwsblad of de nieuwsbladen bedoeld in art. 14. Bovendien is hij gehouden daarvan schriftelijk kennis te geven aan ieder der erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldeischers met vermelding van het voor hem uitgetrokken bedrag; art. 183 lid 2 en 3. ten aanzien der successiebelasting geldt art. 25 der Successiewet, ten aanzien van accijnzen art. 290 der Alg. Wet van 26 Aug. 1822 Stbl. no. 38. Voor gemeente- en provinciale belastingen bestaat geen voorrecht; ten aanzien van waterschapslasten zie men art. 25 der wet van 9 Mei 1902 Stbl. no. 54. Zie voorts over het voorrecht ter zake van belastingen art. 1183 B. W. en de commentaren op dit art. 672 §43. VEREFFENING VAN DEN BOEDEL. Het verzet kan slechts worden gedaan gedurende voormelde 10 dagen. De dag van nederlegging der lijst telt niet mee: zij moet ter inzage liggen 10 dagen, dat is 10 volle dagen; vgl. het vonnis der rb. te 's-Hertogenbosch van 14 April 1905 W. 8260 en Molengraaff F. blz. 561 noot 2. Somwijlen is anders beslist en is een schuldeischer, die b.v. op den 25en der maand verzet deed, terwijl de lijst op. den 15en ter griffie was nedergelegd, niet ontvankelijk verklaard; vgl. de vonnissen der rb. te Amsterdam van 7 Febr. 1902 W. 7781 en te 's-Oravenhage van 8 April 1904 W. 80701). Het verzet tegen de uitdeelingslijst geschiedt door inlevering van een met redenen omkleed bezwaarschrift ter_ griffie der rechtbank; art. 184. De bijstand van een procureur is daarbij juejjioodig; art. 5. De griffier geeft een bewijs van ontvangst af, terwijl het bezwaarschrift als bijlage bij de lijst wordt gevoegd; art. 184 lid 1 en 2. Iedere schuldeischer kan in verzet komen, ook hij die een boedelschuld te vorderen heeft; vgl. het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 30 Oct. 1908 W. 8771 ; ten onrechte besliste in anderen zin de rb. te Breda bij vonnis van 5 Nov. 1918 W. 10635. Dat ook een niet-geverifiëerde schuldeischer in verzet kan komen, is in art 186 bepaald. Het verzet, wordt behandeld ter openbare terechtzitting van de rechtbank; art. 185 lid L De rechter-commissaris zal onmiddellijk na afloop van den termijn van inzage den dag van behandeling bepalen; deze mag niet later worden gesteld dan 14 dagen na afloop van dien termijn; art 185 lid 1. De beschikking van den rechter-commissaris ligt ter griffie ter kostelooze inzage van een ieder, terwijl de griffier daarvan mededeeling doet aan hen die verzet hebben gedaan en aan den curator. De andere schuldeischers ontvangen die mededeeling niet, hoewel van de 'beschikking op het verzet hunne uitkeering zal afhangen. Wel kunnen zij ter griffie zich — kosteloos — vergewissen, of verzet is gedaan en wanneer dit zal worden behandeld, maar in den regel denken zij er niet aan dit te doen; vgl. Veegens in de Aant. op art. 185 en Hesse R. Mag. 1904 blz. 469. i) Vgl. ook het vonnis der rb. te Utrecht van 19 Maart 1913 W. 9527; de uitdeelingslijst was ter griffie nedergelegd op 22 Febr. 1913, doch de curator had in de kennisgeving aan de schuldeischers en in de aankondiging in de nieuwsbladen als dag van nederlegging vermeld 24 Februari 1913. Verzet was gedaan op 5 Maart 1913. De rb. verklaart hier den wettelijken termijn niet overschreden, omdat het publiek mag afgaan op de officiëele kennisgevingen van den curator. § 43. vereffening van den boedel. 673 De behandeling van het verzet geschiedt op de wijze aangeduid in art. 185 lid 2. Op de bepaalde terechtzitting brengt de rechter-commissaris een schriftelijk rapport uit en wordt aan den curator en aan iederen schuldeischer > gelegenheid gegeven in persoon of bij gemachtigde de gronden uiteen te zetten ter verdediging of bestrijding van de uitdeelingslijst. De rechtbank geeft nog denzelfden dag of anders zoo spoedig mogelijk hare met redenen omkleede beschikking; art. 185 lid 3. Ook een niet-geverifiëerde schuldeischer kan verzet doen. Hij moet dan in het bezwaarschrift tevens verzoeken alsnog te worden geverifiëerd en tegelijk een afschrift van zijn vordering bij het bezwaarschrift voegen; art. 186 lid 11). Hij kan verzoeken te worden geverifiëerd, öf als concurrent, öf als voorrang hebbend schuldeischer. Bovendien moet hij uiterlijk 2 dagen vóór den dag waarop het verzet zal worden behandeld zijn vordering indienen bij den curator, zoodat deze de deugdelijkheid daarvan kan onderzoeken; art. 186 lid l. De verificatie zal geschieden op de wijze bij de artt. 119 e. v. voorgeschreven ter openbare terechtzitting bestemd voor de behandeling van het verzet en wel vóórdat daarmede een aanvang wordt gemaakt; art. 186 lid 2. " Ingevolge de artt. 119 e. v. zal de verificatie dus plaats moeten hebben ten overstaan van den rechter-commissaris; vgl. het arrest van den H. R. van 26 Aug. 1912 W. 9418. Bezwaar levert dit niet op, daar hij op de zitting aanwezig is ter uitbreiding van zijn rapport; art. 185 lid 2. Geoorloofd is, dat een der andere rechters — b.v. een lid van de zittende kamer — als plaatsvervanger optreedt. Art. 186 spreekt van een niet-geverifiëerden schuldeischer. Er wordt getwist over de vraag, wie als zoodanig moet worden aangemerkt. Alleen hij van wien nog geen enkele vordering is geverifiëerd, of ook hij die wel reeds als schuldeischer is erkend, maar voor een andere vordering? M. i. moet dit laatste worden aangenomen. Dat de wet in ï) De redactie van het le lid van art. 186 is niet duidelijk. De bedoeling is blijkbaar zooals hierboven is aangegeven. In zijn arrest van 4 Juni 1909 W. 8878 besliste de H. R., dat de schuldeischer het afschrift zijner vordering ook nog bij het bezwaarschrift kan voegen, nadat dit ter griffie is ingeleverd. Zoodoende kan het voorkomen dat schuldeischers, die ter griffie het bezwaarschrift komen inzien, geen kennis kunnen nemen vande vordering waarvan de verificatie wordt gevraagd. polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 43 674 § 43. VEREFFENING VAN DEN BOEDEL. plaats van „verifiëeren van schuldvorderingen" ook nu en dan spreekt van „wel of niet geverifiëerde schuldeischers" (hierboven blz. 605 noot 1), mag geen aanleiding geven tot misverstand. Een niet-geverifiëerde schuldeischer is hij die een nog niet-geverifiëerde vordering heeft, onverschillig of een andere vordering van hem wel is geverifiëerd; vgl. het arrest van den H. R. van 12 Nov. 1909 W. 8926, waarbij vernietigd werd het in anderen zin gewezen arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19 Jan. 1909 W. 8835, hetwelk op zijn beurt had vernietigd het vonnis der rb. aldaar van 6 Maart 1908 W. 8665; zie ook eenige andere beslissingen in laatstgenoemd W. aan den voet van het 's-Hertogenbossche vonnis1). Hij wiens vordering reeds bij de verificatie in behandeling is geweest en die destijds niet als schuldeischer is erkend, kan niet in verzet komen tegen de uitdeelingslijst. Hij is geenszins „een nietgeverifiëerde schuldeischer"; zijn vordering is niet erkend, doch wel geverifiëerd. Dat hij het recht van verzet niet heeft blijkt trouwens uit art. 186. Hij zou zijn vordering bij den curator moeten indienen, terwijl hij dit vroeger ook reeds heeft gedaan (art. 110) en de verificatie zou moeten plaats hebben op de wijze bij de artt. 119 e. v. voorgeschreven, wat vroeger ook reeds is geschied; vgl. in dien zin het vonnis der rb. te 's-Hertogenbosch van 19 April 1912 W. 9579. •Dat een schuldeischer wiens vordering als concurrent is erkend niet in verzet kan komen tegen de uitdeelingslijst met de bewering dat hij. voorrang heeft, zagen wij hierboven blz. 615 reeds. Evenmin heeft recht van verzet de schuldeischer, die wegens onjuiste opgave of om een andere reden voor een te laag bedrag is erkend; vgl. mede hierboven blz. 615., Wanneer de toelating der vordering wordt betwist'), verwijst de rechter-commissaris ook hier partijen, zoo hij ze niet kan vereenigen, naar een terechtzitting der rechtbank (art. 122). De behandeling van en de beslissing op het verzet moeten dus wachten, totdat de uitspraak op liet verificatiegeschil is gevallen. Van laatstgenoemde uitspraak kan men in hooger beroep komen en daarna in cassatie (hierboven blz. 628). Tegen het vonnis op het verzet gewezen is noch hooger beroep (art. 85), noch cassatie toegelaten (art. 187 lid 2). Daarom mag de rechtbank niet bij ééne beschikking uitspraak doen over het verificatiegeschil en over i) Deze rb. zelve kwam reeds eenige maanden later terug op baar vroegere — betere — beslissing; zie haar vonnis van 15 Mei 1908 W. 8804 en voorts Kirberger, R. Mag. 1904 blz. 167 e. v. s) Dat de reeds geverifiëerde schuldeischers op onvoldoende wijze kennis krijgen van de gevraagde erkenning en van het verzet, merkten wij op blz. 672 reeds op. § 43. VEREFFENING VAN- DEN BOEDEL. 675 het verzet i), maar moet zij het verzet in behandeling nemen en daarover uitspraak doen eerst dan, wanneer de beslissing over de verificatie in kracht van gewijsde is gegaan; vgl. het arrest van den H. R. van 4 Juni 1909 W. 8878 en dat van 26 Aug. 1912 W. 9418, alsmede het vonnis der rb. te Rotterdam van 6 Mei 1914 W. 9706»). Wanneer het verzet alleen tot doel heeft als schuldeischer te worden geverifiëerd en niet tevens door anderen verzet is gedaan, komen de kosten van het verzet ten laste van den nalatigen schuldeischer (art. 186 laatste lid)»). Zijn er meer nalatige schuldeischers, dan moeten zij — werd in de memorie van toelichting opgemerkt - gezamenlijk de kosten van het verzet dragen en wel voor gelijke deelen. De uitdeelingslijst wordt verbindend door verloop van den termijn * van 10 dagen bedoeld in art 183 of, zoo verzet is gedaan, door het op het verzet gewezen vonnis; art. 187. bi* Bij dit vonnis zal de uitdeelingslijst door de rechtbank worden ge- • wijzigd, bijaldien het verzet geldig wordt bevonden; anders blijft zij ongewijzigd. Reeds door het vonnis op het verzet gewezen wordt de uitdeelingslijst. verbindend. Immers tegen dat vonnis staat geen beroep in cassatie open, zegt art. 187 lid 2. Hooger beroep is reeds uitgesloten door art. 85. Cassatie wilde men niet toelaten, omdat — werd in de memorie van toelichting gezegd — „de uitdeelingslijst niets anders bevat dan een berekening van hetgeen iederen schuldeischer overeenkomstig zijn bij de verificatie vastgesteld recht toekomt; het geldt hier een uitsluitend feitelijke kwestie." In het verslag der Eerste Kamer werd terecht opgemerkt, dat dit volstrekt niet altijd opgaat en dat hier wel degelijk rechtskwesties kunnen bestaan, b.v. welke van twee privileges den voorrang heeft. De regeering stemde toe, dat de uitdrukking in de memorie van toelichting „wat al te exclusief" was (v. d. Feltz II blz. 248). i) Wordt de vordering door niemand betwist, zoodat een verificatiegeschil nief ontstaat, dan kan de rechtbank dadelijk na de erkenning overgaan tot de behandeling van het verzet tegen de uitdeelingslijst. i) De andere schuldeischers zullen dus voorloopig ook geen uitkeering kunnen krijgen en zullen moeten wachten. Molengraaff {F. blz. 564) doet de oplossing aan de hand, dat de rechter-commissaris de vordering voorwaardelijk toelaat. Dan is art. 181 van toepassing, zoodat de betwiste vordering in de uitdeelingslijst kan worden opgenomen; zie ook Kirberger, R. Mag. 1899 blz. 357. 3) De bepaling ziet alleen op de kosten van het verzet, niet op die van het verificatieproces. Wordt de vordering betwist, dan zal het volgens art. 56 W. v. B. Rv. afhangen van den afloop van het proces, wie de kosten daarvan zal hebben te betalen; vgl. het aangehaalde vonnis der rb. te Rotterdam van 6 Mei 1914 W. 9706. 676 §43. VEREFFENING VAN DEN BOEDEL. De curator is verplicht na het verbindend worden der uitdeelingslijst de vastgestelde uitkeering onverwijld aan de schuldeischers te doen1); art. 192. Alleen de uitkeeringen uitgetrokken voor voorwaardelijk toegelaten schuldeischers worden niet uitgekeerd, zoolang omtrent de vordering niet is beslist; art. 189 lid 1. De uitkeeringen waarover niet binnen een maand mocht zijn beschikt»), alsmede die welke voor voorwaardelijk toegelaten schuldeischers gereserveerd moeten worden, stort de curator in de kas der gerechtelijke consignatiën, dit is ten kantore van den ontvanger der registratie voor de gerechtelijke akten; vgl. art 2 lid 2 der wet van 11 Juli 1908 Stbl. no. 226 houdende instelling eener consignatiekas. Volgens art. 8 dier wet betaalt de consignatiekas alleen een rente van 2'/j percent van de bedragen gereserveerd ingevolge art. 189, niet derhalve van de nietafgehaalde uitkeeringen. Wanneer is omtrent de vordering van een voorwaardelijk toegelaten schuldeischer beslist? Dit is verschillend. Is de toelating voorwaardelijk geschied omdat de vordering was betwist (art. 125), dan moet afgewacht worden een in kracht van gewijsde gegaan vonnis op het verificatiegeschil. Is aan de vordering een -opschortende voorwaarde verbonden (art. 130), dan wordt afgewacht het tijdstip waarop men weet of de voorwaarde al dan niet is vervuld. In het geval van art. 135 tweede lid staat bij de slotuitdeelingslijst vast dat de borg recht heeft op de uitkeering, in geval de schuldeischer zelf dan nog niet is opgekomen; vgl. de memorie van toelichting op het artikel. i) Voor boedelschulden en voor onbetaalde directe belastingen (art. 7 der wet van 22 Mei 1845 Stbl. no. 22) kan beslag onder den curator worden gelegd, zoolang de slotuitdeelingslijst niet verbindend is geworden, ook al is zij reeds ter griffie neergelegd; vgl. het arrest van den H. ft. van 11 Dec. 1908 W. 8779. Na het verbindend worden der lijst kan beslag niet meer worden gelegd; het faillissement is dan geëindigd (art. 193) en een failliete boedel is er dan niet meer. De curator heeft de gelden onder zich niet meer voor den boedel, maar voor de verschillende schuldeischers; aan hen alleen moet hij de uitkeeringen doen (art. 192); anders Molengraaff F. blz. 572, Leidraad blz. 1012 en Mr. J. Bentfort van Valkenburg, R. Mag. 1917 blz. 513 noot 1. Wel zal de curator die heeft verzuimd boedelschulden op de uitdeelingslijst te brengen deze uit eigen zak hebben te betalen. ») Uit deze bepaling van art. 192 blijkt, zegt Molengraaff F. blz. 572 en Leidraad blz. 1012, dat de uitkeeringen wettelijk een haalschuld uitmaken. §43. VEREFFENINO VAN DEN BOEDEL. 677 Blijkt ten slotte dat de voorwaardelijk toegelaten schuldeischer niets of minder heeft te vorderen, dan komen de voor hem bestemde gelden geheel of ten deele ten bate van de andere schuldeischers; art. 189 lid 1. Vgl. art. 194. Uitdeelingen bestemd voor vorderingen welker voorrang wordt betwist worden, voor zoover zij meer bedragen dan de percenten over de concurrente vorderingen uit te keeren, gereserveerd tot na de uitspraak over. den voorrang; art. 189 lid 2. Wordt bij die uitspraak de voorrang erkend, dan wordt het gereserveerde deel aan den schuldeischer uitgekeerd ; wordt de voorrang niet erkend, dan komt dat deel ten bate van de concurrente schuldeischers of van een in rang volgenden bevoorrechten schuldeischer; art. 194. Zij, die bij wijze van verzet tegen de uitdeelingslijst nog als schuldeischer worden erkend, deelen evenals alle andere schuldeischers naar evenredigheid mede in de gezamenlijke baten. Hoe zal het zijn, wanneer ten gevolge van hun verzuim om tijdig op te komen, zij geverifiëerd worden eerst nadat reeds uitdeelingen hebben plaats gehad; wanneer b.v. verzet wordt gedaan eerst tegen een tweede of een volgende uitdeelingslijst? Art. 191 geeft hierop het antwoord. Zijn er nog voldoende baten voorhanden, dan heeft het verzuim voor ' den schuldeischer geen schadelijk gevolg. Hem wordt dan vooruitbetaald een bedrag evenredig aan hetgeen de overige erkende schuldeischers reeds hebben genoten. Is er niet meer voldoende voorhanden, dan heeft hij wel nadeel, want op gedane uitkeeringen wordt niet teruggekomen en daarvan kan terugvordering niet plaats hebben. In geval van voorrang ontvangt de nalatige schuldeischer betaling van het bedrag, waarvoor hij batig gerangschikt had kunnen worden, ook wanneer het verbonden goed reeds verkocht mocht zijn. In één geval zou dit aanleiding geven tot onbillijkheid en wel wanneer de opbrengst van het goed waarop de voorrang kleefde, reeds bij een vroegere uitdeelingslijst aan andere bevoorrechte schuldeischers bij voorrang is toegekend. Deze laatsten zouden concurrente schuldeischers zijn geweest, bijaldien de nalatige tijdig was gekomen. Kreeg hij ook nu nog op grond van zijn voorrang het volle bedrag, dan zouden de concurrente schuldeischers de dupe worden, daar immers het oorspronkelijk uitgekeerde niet teruggevorderd kan worden. Daarom bepaalt art. 191 lid 2 dat in dii geval hij, die in verzuim is, de gevolgen daarvan moet dragen en zijn voorrang verliest; vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz II blz. 252. 678 §43. VEREFFENING VAN DEN BOEDEL. De rechter-commissaris beveelt de doorhaling der hypothekaire inschrijvingen waarmede een tot den boedel behoorend onroerend goed is bezwaard, zoodra de uitdeelingslijst, waarbij de opbrengst van het goed tot verdeeling is gekomen, verbindend is geworden; art. 188 lid 1. De bepaling betreft alle door den curator verkochte onroerende goederen, alsmede die welke zijn verkocht door den hypotheekhouder die het beding heeft gemaakt vermeld in art. 1223 B. W. Vgl. over dit laatste het arrest van den H. R. van 7 Dec." 1911 W. 9299: art. 188 is van toepassing, omdat ook dan de opbrengst van het goed bij de uitdeelingslijst tot yerdeeling is gekomen. Dit is mede het geval wanneer de hypotheekhouder aan den curator niets heeft afgedragen, omdat het goed minder heeft opgebracht dan zijn vordering. Al is de opbrengst feitelijk niet bij de uitdeelingslijst tot verdeeling gekomen, zoo heeft zij toch op die lijst den invloed gehad dien zij moest hebben, daar de eerste hypotheekhouder voor het te kort als concurrent schuldeischer zal zijn opgetreden en de opvolgende hypotheekhouders onder de concurrente schuldeischers zijn opgenomen; vgl. Molengraaff F. blz. 566/567 en het vonnis der rb. te Rotterdam van 9 Nov. 1904 W. 8182. Dat in geval van verkoop door den eersten hypotheekhouder de kooper ook het recht heeft zuivering te vragen, hebben wij hierboven blz. 569 e. v. reeds besproken. Kiest hij zuivering — en hij zal dit gewoonlijk doen in geval de hypothekaire schulden de koopsom overtreffen, reeds hierom wijl bij het tot stand komen van een akkoord of bij opheffing van het faillissement art. 188 in het geheel niet kan worden toegepast —, dan komt hetgeen de vordering van den eersten hypotheekhouder te boven gaat niet in den boedel en draagt ook niet mee in de faillissementskosten; vgl. hierboven blz. 570 en 668. De doorhaling wordt bevolen van alle hypothekaire inschrijvingen, dus mede van die gesteld voor de schuld van een derde1) of ten behoeve van minderjarigen en onder curateele gestelden, of tot zekerheid van het beheer van ambtenaren of van anderen, alsmede van krediethypotheken; vgl. hierboven blz. 566 noot 1. De doorhaling van conservatoire of executoriale beslagen kan de rechter-commissaris niet bevelen»). Wel zullen die beslagen vervallen zijn i) Vgl. Molengraaff, F. blz. 567 en 450. ») Vgl. de beschikking van den rechter-commissaris en van de rb. te Rotterdam achtereenvolgens van 28 Oct. en 12 Nov. 1913 W. Pr. N. en R. no. 2298. § 43. VEREFFENINO VAN DEN BOEDEL. 679 ingevolge art. 33, maar in de openbare registers blijft de overschrijving bestaan Wil de schuldeischer niet medewerken tot een akte waarbij tot doorhaling wordt gemachtigd, dan zal de kooper een daartoe strekkend vonnis moeten uitlokken; vgl. het K- B. van 11 Maart 1840 Stbl. no. 6, regelende de doorhaling van beslagen op onroerende goederen en op schepen. Dat bij zuivering wel doorhaling van overgeschreven beslagen wordt bevolen merkten wij reeds eerder op; vgl. de artt. 553 en 557 W. v. B. Rv. en hierboven blz. 569. Behooren tot den boedel schepen die door den curator zijn verkocht, dan is van toepassing art. 575 W. v. B. R.; art. 188 lid 2. Mitsdien wordt door den verkoop — onverschillig of die in het openbaar of met machtiging van den rechter-commissaris ondershands is geschied — het schip ontlast van alle bevoorrechte schulden, zoowel van die genoemd in art. 313 K. als van die genoemd in art. 315 K. Het schijnt dat men bij de samenstelling der wet geen juiste voorstelling van de zaak heeft gehad. Art. 188 lid 1 stond niet in het ontwerp*; de regeering stelde het voor na een opmerking in het Kamerverslag. Zij voegde lid 2 er bij met alleen deze motiveering, dat het geen nadere toelichting behoefde en dat ook hierdoor een leemte in het ontwerp werd aangevuld. Het motief voor het opnemen van het le lid was de vrees dat anders de verkoop van bezwaarde onroerende goederen in het faillissement moeilijkheden zoude ondervinden. Het ligt dus voor de hand dat men in de meening verkeerde dat door het opnemen van het 2e lid de doorhaling van inschrijvingen op schepen was geregeld. Ten onrechte evenwel. Krachtens het toepasselijk verklaarde art. 575 W. v. B Rv. vervallen wel alle bevoorrechte schulden, maar verdwijnen niet de inschrijvingen bedoeld in art. 315 K Wil de schuldeischer de toestemming tot doorhaling niet geven, dan zal de kooper een vonnis van de rechtbank moeten uitlokken hetwelk daartoe machtigt. Zoodra de slotuitdeelingslijst, die in de meeste gevallen de eenige uitdeelingslijst is, verbindend is geworden, eindigt het faillissement i), behoudens de bepaling van art. 194. Het eindigt ook, zoodra aan de geverifiëerde schuldeischers het volle bedrag hunner vorderingen is uitgekeerd; art. 193 lid 1. Dit laatste geval zal weinig voorkomen; mogelijk is, dat er voldoende gelden zijn om aan alle schuldeischers 100 percent uit te betalen, b.v. i) Vgl. de beschikking van den H. R. van 7 Juni 1905 W. 8238. 680 §43. VEREFFENINO VAN DEN BOEDEL. wanneer aan' den schuldenaar een erfenis is opgekomen of een schenking is gedaan. Het faillissement eindigt dan met, doordien buiten den curator om de schuldeischers ten volle worden uitbetaald, of wanneer dit geschiedt door den curator zonder een uitdeelingslijst, maar alleen doordien — ook zonder dat de geheele vereffening wordt afgewacht — een uitdeelingslijst wordt opgemaakt waarop de volle 100 percent voor de schuldeischers is uitgetrokken en deze lijst verbindend is geworden; vgl. het vonnis der rb. te Alkmaar van 4 Sept 1900 W. 7600 en Molengraaff F. blz. 573 en 574. De curator moet, op de wijze in art 14 bepaald, aankondigen dat het faillissement is geëindigd; art. 193 lid 1. Na verloop van een maand moet hij rekening en verantwoording doei» van zijn beheer aan den rechter-commissaris; art. 193 lid 2. Het controleeren van de uitgaven komt hierop neer, dat de curator zal moeten overleggen de kwitanties waaruit "blijkt dat hij heeft voldaan alle uitkeeringen, ook die wegens faillissementskosten en boedelschulden, zooals zij op de uitdeelingslijst(en) zijn vermeld. Het onderzoek of alle baten zijn verantwoord, is niet zoo eenvoudig; eenige aanwijzing vindt de rechter-commissaris in de boedelbeschrijving en den staat bedoeld in de artt. 94 en 96. De boeken en papieren door den curator in den boedel gevonden moet hij tegen behoorlijk bewijs aan den schuldenaar afgeven; art. 193 lid 3, vgl. art. 162 lid 2. Mogelijk is dat na de slotuitdeelingslijst aan den boedel terugvallen uitdeelingen die ingevolge art. 189 zijn gereserveerd, of dat nog baten aanwezig blijken te zijn die ten tijde der vereffening niet bekend waren. Dan gaat de curator op bevel der rechtbank tot vereffening en verdeeling daarvan over op den grondslag van de vroegere uitdeelingslijsten; art. 194 Het bevel der rechtbank kan worden uitgelokt door iederen belanghebbende, b.v. door een of meer schuldeischers of door den schuldenaar, ook door den vroegeren rechter-commissaris of curator. De bepaling geldt niet wanneer de baten reeds bekend waren ten tijde der vereffening en men dus door middel van verzet had kunnen opkomen tegen de uitdeelingslijst; vgl. het vonnis der rb. te 's-Gravenhage van 18 Nov. 1912 Ned. Jur. 1913 blz 59. t) Van 1901 tot en met 1913, dus in 13 jaar, heeft het geval zich 12 keeren voorgedaan; vgl. de Faillissements-statistiek over 1913 blz. XIV. In 1917 en 1918 kwam het geval niet voor; ui 1919 één keer; zie Staat II der Statistiek. §43. VEREFFENING VAN DEN BOEDEL. 681 De verdeeling moet geschieden op den grondslag der vroegere uitdeelingslijsten. Van nieuwe schuldeischers - zei de memorie van toelichting op het artikel - kan geen sprake zijn, daar de schuldenaar over de gereserveerde uitdeelingen en de verborgen gebleven baten geen oogenblik het beheer en de beschikking heeft gehad. Het faillissementsbeslag is er op blijven rusten, zooals in art. 193 wordt aangewezen door de woorden „behoudens de bepaling van art. 194." § 44. Rechtstoestand van den schuldenaar na afloop der vereffening. (Achtste Afdeeling). Het doel van het faillissementsbeslag is te gelde making en vereffening van den boedel, met verdeeling van de gezamenlijke baten onder de schuldeischers. Zoodra dit doel is bereikt eindigt het faillissement, zooals uitdrukkelijk in art 193 is bepaald. De vorderingen der schuldeischers gaan te niet, doch alleen voor zoover zij worden voldaan. Voor het onbetaald gebleven deel behouden de schuldeischers hun vorderingsrecht evenals bij het gewone executoriale beslag. Voor dat deel herkrijgen zij - zegt art. 195 - hunne afzonderlijke rechten van executie op de goederen van den schuldenaar, welke rechten zij door de faillietverklaring hadden verloren; vgl. art. 33 en ook de artt. 26 en 29. De bepaling van art. 195 is in overeenstemming met de regeling in buitenlandsche wetten; zie § 164 lid 1 der Duitsche en § 60 der Oostenrijksche Konkursordnung, art. 539 van den Franschen en art. 53d van den Belgischen C. de C. Dat de rechtstoestand van den schuldenaar na vereffening van den boedel thans uitdrukkelijk is geregeld, is een der belangrijkste verbeteringen die de Faillissementswet heeft gebracht. Die toestand was onder de vroegere wet zeer onzeker. Niet feitelijk, doch wel rechtens, bleef het faillissement voortduren. Wie eens failliet was verklaard, bleef bij msol-_ ventie in staat van faillissement tot de rehabilitatie toe, die zeldzaam voorkwam; vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz II blz. 258 682 § 44. RECHTSTOESTAND VAN SCHULDENAAR NA VEREFFENINO. en 259 en het verslag der Eerste Kamer met het regeeringsantwoord, aldaar blz. 264 e.v., alsmede de Marez Oijens, t.a.p. blz. 238 e.v.i) Alleen op de goederen van den schuldenaar herkrijgen de schuldeischers hunne rechten van executie, niet op zijn persoon, zooals in het ontwerp van de staatscommissie en van de regeering was bepaald. Lijfsdwang is dus uitgesloten. Het dwangmiddel van gijzeling zou hier al bizonder hard zijn, omdat het — althans in den regel — niet zou treffen een onwilligen maar een behoeftigen schuldenaar; vgl. het verslag der Tweede Kamer bij v. d. Feltz II blz. 261. Bij het eindigen van een faillissement door homologatie van een akkoord is het anders; hierboven blz. 543. De schuldeischers herkrijgen het recht van executie voor het onbetaald gebleven gedeelte hunner vorderingen, zooals deze in het faillissement zijn erkend; vgl. art. 196. Ten aanzien van een vordering met tijdsbepaling komt dus in aanmerking het ingevolge art. 131 vastgestelde bedrag. Is een schuldeischer in het faillissement niet opgekomen en heeft hij dus geene uitkeering ontvangen, dan heeft hij recht van verhaal voor het volle bedrag. Is zijn vordering eene met tijdsbepaling, dan zal hijl verhaal hebben eerst dan wanneer de gestelde termijn is verstreken. / Behoort onder de herkregen rechten op de goederen van den schuldenaar ook het recht om wederom diens faillissement aan te vragen? De H. R. heeft de vraag bevestigend beantwoord bij beschikking van 8 Febr. 1912 W. 9326, genomen in strijd met de conclusie van den Procureur-Oeneraal en met de beschikkingen van de rb. te Rotterdam en het gerechtshof te 's-Oravenhage. Voor een faillietverklaring op verzoek van een vroegeren schuldeischer zijn niet meer en niet andere eischen gesteld dan voor een zoodanig verzoek van een nieuwen schuldeischer, zegt ons hoogste rechtscollege. En het voegt er bij, dat ook voor de vroegere schuldeischers een gezamenlijk beslag dikwijls te verkiezen is boven bizondere executie, b.v. wanneer te voorzien is dat een ander de executie zal stuiten en faillissement zal aanvragen. Deze leer brengt mede, dat ondanks het feit dat het faillissement is geëindigd zoodra de uitdeelingslijst verbindend is geworden (art. 193), iedere erkende i) De Invoeringswet heeft aan dezen onzekeren en ongewenschten toestand een einde gemaakt ten aanzien van alle vroegere faillissementen. In art. 8 is n.1. bepaald, dat een faillissement waarin vóór den dag der inwerkingtreding van de nieuwe wet, dus vóór 1 Sept. 1896, de curators overeenkomstig art. 885 K. zijn ontslagen en hetwelk nog niet door rehabilitatie van den schuldenaar is geëindigd, op dien dag een einde neemt. Een soortgelijke bepaling is ten aanzien van den staat van kennelijk onvermogen opgenomen in art. 10. § 44. RECHTSTOESTAND VAN SCHULDENAAR NA VEREFFENING. 683 schuldeischer op elk oogenblik een nieuw faillissement kan uitlokken. Zijn vordering immers staat vast, evenals het feit dat er andere vorderingen zijn van vroegere Schuldeischers die onbetaald zijn gebleven, zoodat de schuldenaar verkeert in den toestand bedoeld in de artt. 1 en 6 der wet. Rechtbank, Hof en Procureur-Generaal meenden, dat er ]verandering moest zijn gekomen in den vermogenstoestand van den jfechuldenaar, dat de verzoekende schuldeischer althans eenig rechtmatig / belang bij de aanvrage moest hebben en er van plagerij geen sprake moest zijn. Ook de Fransche rechtspraak huldigt een andere leer dan de H.X; zie Lyon-Caen en Renault VIII no. 732 en Percerou (Thaller) II no. 1463 (faillite sur faillite ne vaut); alleen nieuwe schuldeischers kunnen een nieuw faillissement uitlokken. \ De wet heeft het aan de schuldeischers, die in het afgeloopen faillissement zijn erkend, gemakkelijk gemaakt tot executie over te Vaan. Volgens art. 196 heeft de erkenning hunner vordering bedoeld jn art. 121 lid 4 kracht van gewijsde zaak tegen den schuldenaar1). Li Zij hebben geen vonnis meer^noodig, behoeven niet een proce-^ [dure te voeren en niet nog bewijs te leveren van de gegrondheid 'Ihunner vordering: immers het proces-verbaal der verificatievergadering levert voor alle daarin als erkend vermelde vorderingen den voor ten uitvoerlegging vatbaren titel op tegen den schuldenaar; art. 196 2e zinsnede. Op aanvrage van den schuldeischer zal de griffier der rechtbank een uittreksel uit het proces-verbaal, waarin de erkenning der vordering is vermeld, afgeven in den vorm eener grosse, voerende derhalve aan het hoofd de woorden: In naam der Koningin; vgl. de artt. 430 en 436 W. v. B. Rv. Het proces-verbaal levert den voor ten-uitvoer-legging vatbaren titel op zegt art. 196. In het ontwerp stond in plaats van den het woordje een. De verandering is geschied, omdat men meende dat de titel vervat in het proces-verbaal als de eenig geldende moet worden beschouwd (vgl bij v d Feltz II blz. 268). Of dientengevolge een te voren verkregen vonnis of een notariëele akte executoriale kracht niet meer heeft moet worden betwijfeld; vgl. Molengraaff F. blz. 599. Schuldeischers die in het faillissement niet zijn opgekomen hebben dezen executorialen titel niet. Zij zullen om tot executie te kunnen i) Het was önnoodig uitdrukkelijk te bepalen, dat ditzelfde geldt in geval — na betwisting — de vordering door den rechter is erkend. 684 § 44. RECHTSTOESTAND VAN SCHULDENAAR NA VEREFFENINO. overgaan een vonnis tegen den schuldenaar moeten uitlokken. Ook dit kan alleen op zijne goederen, niet bij wijze van lijfsdwang worden geëxecuteerd. Vgl. art. 159 en hierboven blz. 654. i Art. 196 geldt niet voor zoover de vordering door den gefailleerde overeenkomstig art. 126 is betwist. De erkenning der vordering heeft dan tegen hem geen kracht van gewijsde zaak en het proces-verbaal der verificatievergadering levert tegen hem niet op een voor ten uitvoerlegging vatbaren titel; art. 1971). Wij spraken hierover reeds op blz. 616. De schuldeischer zal in dit geval een vonnis tegen den schuldenaar moeten zien te krijgen en dus tegen hem moeten procedeeren tot betaling van de verschuldigde som. Molengraaff F. blz. 599 is van meening, dat de schuldeischer een vordering moet instellen, niet tot betaling of tot nakoming der verbintenis, maar tot ongegrondverklaring van de betwisting en tot het doen uitspreken door den rechter dat hij terecht erkenning heeft gevraagd. Het is de betwisting die het proces noodig maakt, zegt de hoogleeraar. Bovendien zoude alleen op deze wijze rekening kunnen worden gehouden met het feit, dat de schuldeischer reeds uitdeelingen heeft genoten over de vordering zooals zij is geverifiëerd, b.v. in geval " een vordering met tijdsbepaling is erkend voor hare contante waarde. Het komt mij voor, dat 'deze wijze van doen niet in overeenstemming zoude zijn met de wet. Toewijzing van de vordering tot ongegrondverklaring van de betwisting verleent, zegt Molengraaf f, aan de plaats gehad hebbende erkenning de haar ontbrekende kracht tegen den schuldenaar. Maar de wet bepaalt in art. 197, dat bij betwisting door den schuldenaar het proces-verbaal de executoriale kracht niet heeft. Kan nu in strijd daarmede de rechter een vonnis wijzen, ten gevolge waarvan dat proces-verbaal die kracht wel heeft? Nu volgens de wet het verbaal in geval van betwisting executoriale kracht mist, kan m. i. alleen met een anderen executorialen titel tegen hem worden opgetreden. — Ik zie ook niet in, waarom de schuldeischer bij een vordering tot betaling geen rekening zoude kunnen houden met uitkeeringen, die hij reeds in mindering heeft genoten. De staatscommissie van 1879 achtte het niet wenschelijk den schuldenaar steeds te laten in den toestand dat hij door zijn vroegere schuld- i) In denzelfden zin § 164 lid 2 der Duitsche en § 61 der Oostenrijksche Konkursordnung. § 44. RECHTSTOESTAND VAN SCHULDENAAR NA VEREFFENINO. 685 eischers lastig gevallen kan worden. Zij stelde een regeling voor die in geen der bestaande faillissementswetten voorkomt. De schuldenaar zoude n 1 ter gelegenheid van de slotuitdeeling aan zijne schuldeischers een akkoord kunnen aanbieden voor dat gedeelte der vorderingen, hetwelk na die uitkeering onvoldaan zoude blijven. Daarop zouden van toepassing zijn de bepalingen van het faillissementsakkoord. Men onderstelde dat familieleden of vrienden allicht bereid zouden zijn hem te helpen- vgl bij v. d. Feltz II blz. 463. De regeering evenwel nam deze régeling niet over en de Raad van State en de Tweede Kamer verklaarden daarmede in te stemmen; vgl. bij v. d. Feltz II blz. 260. Mr T M C. Asser {Schets 12e dr. blz. 276 e. v.) betreurt het zeer dat'het voorstel der staatscommissie niet in de wet is opgenomen. § 45. Faillissement eener nalatenschap. (Negende Afdeeling). De bepalingen omtrent faillissement eener nalatenschap zijn, volgens de memorie van toelichting, in een afzonderlijke afdeeling bijeengevoegd om de economie der wet niet te verstoren. In het algemeen gelét voor het faillissement eener nalatenschap dezelfde regeling als voor elk ander faillissement In de artt. 198-202 zijn slechts opgenomen enkele bepalingen waarin van de algemeene regeling wordt af geweken, of die noodig waren met het oog op het feit dat het faillissement wordt uitgesproken eerst na het overlijden van den schuldenaar. De negende afdeeling, zegt Molengraaff F. blz. 605, bevat uitsluitend uitzondenngs- en aanvullingsbepalingen. In de Duitsche Konkursordnung vindt men een uitvoerige regeling van het faillissement eener nalatenschap in de §§ 214-236. De boedel van een overledene wordt in staat van faillissement verklaard indien een of meer schuldeischers daartoe verzoek doen en summier aantoonen, dat de overledene in den toestand verkeerde dat hij had opgehouden te betalen; art 198, vgl. art. 6. Art 198 is, zooals reeds eerder werd opgemerkt, vóór de invoering der Faillissementswet gewijzigd door de wet van 6 Sept. 1895 stbl. no 155, tot stand gekomen op initiatief van den heer Pijnappel. 686 §45. FAILLISSEMENT EENER NALATENSCHAP. Alleen schuldeischers kunnen het faillissement aanvragen, niet de erfgenamen i). Aangetoond moet worden—summiers) —dat de overledene reeds verkeerde in den toestand dat hij met betalen had opgehouden. Dit heeft ten gevolge dat faillietverklaring van een nalatenschap weinig voorkomt s), omdat een schuldenaar die met betalen ophoudt veeltijds wel vóór zijn overlijden failliet zal zijn verklaard. Veel meer komt het voor dat eerst na het overlijden blijkt, dat er meer schulden zijn dan baten. De schuldeischers hebben dan, meende de regeering met de staatscommissie, een even groot belang bij faillietverklaring als wanneer het ophouden met betalen reeds gedurende het leven was begonnen. Vandaar dat het ontwerp in navolging van de Duitsche Konkursordnung § 215*) voorstelde faillietverklaring van een nalatenschap niet alleen toe te laten wanneer de overledene met betalen had onthouden, maar nnlr aj**/ ^ wanneer de nalatenschap niet toereikend was ter betaling van de schulden Y^CjJ^ ~de7 overledenen^). Men wilde aan de schuldeischers het middel geven VV ee" gerechtelijke vereffening uit te lokken uitsluitend te hunnen behoeve en onder leiding van een onzijdigen persoon. Vooral wanneer de erfgenaam zelf onvermogend is en in schulden steekt, of wanneer de erfenis niet wordt aanvaard, scheen dit wenschelijk. Men wilde dus feitelijk aan het weinig bruikbare *) en onvoldoende recht van boedelafscheiding .(artt. 1153 e. v. B. W.) uitbreiding geven. De Tweede Kamer heeft evenwel met 56 tegen 13 stemmen een amendement aangenomen van den heer v^n Houten om dezen grond van faillietverklaring eener nalatenschap te doen vervallen. Deze afgevaardigde en met hem de meerderheid der Kamer wilde niet in de faillissementswet naast het B. W. nieuw recht scheppen. Wanneer onvoldoende mocht zijn gezorgd voor de schuldeischers van een overledene, dan moest — i) Zij hebben, meende de regeering, in het recht van beraad en het voorrecht van boedelbeschrijving voldoende middelen om zich voor schade te vrijwaren; vgl. _het regeeringsantwoord bij v. d. Feltz II blz. 273. Par. 217 van dé Duitsche Konkursordnung geeft aan de erfgenamen wel het recht de faillietverklaring der nalatenschap aan te vragen. s) Vgl. hierboven blz. 500. s) In elk van de jaren 1917 en 1918 werden 15 nalatenschappen failliet verklaard; in 1919 acht nalatenschappen (staat IV der Statistiek). *) Die Eröffnung des Verfahrens setzt die Ueberschuldung des Nachlasses voraus. Anders art. 437 lid 2 van den Franschen C. de C: La faillite d'un commercant peut être déclarée après son décès, lorsqu'il est mort en état de cessation de payements; vgl. Thaller nos. 1723 e. v., Lyon-Caen en Renault VII nos. 67 e. v., Percerou (Thaller) I nos. 206-225. ») Gedurende zijn leven kan een schuldenaar niet failliet worden verklaard op grond dat hij meer schulden heeft dan baten. Uitvoerig wordt in de memorie van toelichting uiteengezet (v. d. Feltz II blz. 270), waarom na den dood faillietverklaring op dezen grond wenschelijk moet worden geacht. «) Vgl. o. a. Meijers (Asser) IV blz. 265 e. v. § 45. FAILLISSEMENT EENER NALATENSCHAP. 687 meende men - daarin voorzien worden door wijziging van het B. W. Daar kwam bij de vrees dat schuldeischers veel te ruim gebruik zouden maken van hunne bevoegdheid om den boedel van een overledene failliet te doen verklaren, waardoor diens nagedachtenis zoude worden getroffen aiw„ rl„» wanneer -j- -rTTlff1^ ^ in Hl™tr^ndJtftocte dat ^ hij met betalen had.ppgehuu , ^M li Tlrmg worden uit-* ^BSaTT^Tde bescSnVder rb. terecht van.12 Me, 1911V W 9194 en d>^ïThet gerechtshof te^flertogenbosch vatf 10 Nov. { IQia W.^uTvgl. ook Molengraf F- blz. 605 eX die de aan-.* nemingen het amendement-van/Houten betreurt/ & De faillietverklaring kan worden gevraagd, onverschillig of de erfgenamen gebruik hebben gemaakt van het recht van beraad, den boedel hebben verworpen, of dezen zuiver of onder het voorrecht van boedelbeschrijving hebben aanvaard; vgl. het vonnis der rb. te Zienkzee van 17 Nov. 1896 W. 6893; zie ook de artt. 201 en 202. Het verzoek - ingediend door een procureur,' art. 5 - moet worden gericht tot de rechtbank die tijdens het overlijden van den schuldenaar bevoegd was de faillietverklaring uit te spreken; art. 199 lid 1, vgl. de artt. 2 en 3. De erfgenamen worden op het verzoek gehoord of daartoe opgeroepen en wel bij een exploit aan het sterfhuis te beteekenen, zonder dat het noodig is hen bij name aan te duiden alsmede, voor zooverre zu bekend zijn, bij brieven van den griffier; art. 199 hd 2- Hier dus een verplichte oproeping van de erfgenamen, anders dan in . art 6. Zijn de erfgenamen - testamentaire of wettelijke - met bekend, dan kan worden volstaan alleen met een exploit aan het sterfhuis; vgl. art. 80 B. W. , , Dat erfgenamen, die op het verzoek tot faillietverklaring zijn gehoord, in hooger beroep kunnen komen bij het gerechtshof, werd beslist b.j arrest van den H. R. van 29 Juni 1906 W. 8395. De faillietverklaring kan aangevraagd worden, zoolang niet 3 maanden zijn verstreken na de aanvaarding van de nalatenschap en JevensJ maanden na 'het overlijden van den schuldenaar; art 201. In art 767 lid 1 van het W. v. K- was bepaald, dat faillietverklaring gevraagd kon worden alleen binnen 3 maanden na het overlijden. In verband met den aanvankelijk voorgestelden, doch verworpen, grond van faillietverklaring eener nalatenschap (blz. 686) werd tevens het oogenblik der aanvaarding als begin van de periode wenschelijk geacht. Na de aanneming van het amendement-van Houten was de reden van wijziging vervallen. 688 § 45. FAILLISSEMENT EENER NALATENSCHAP. De faillietverklaring der nalatenschap heeft van rechtswege tot gevolg, dat de boedel van den overledene afgescheiden blijft van dien zijner erfgenamen in voege als bij art. 1153 van het B. W. is omschreven; art 200. Ook deze bepaling is overgenomen uit art. 767 K- De nalatenschap moet afzonderlijk worden vereffend en hare baten moeten worden verdeeld alleen onder de schuldeischers van den overledene. Faillietverklaring van een nalatenschap heeft vooral dan nut, wanneer een met schulden beladen erfgenaam de erfenis zuiver aanvaardt. De zesde afdeeling van dezen titel is hier niet van toepassing, m. a. w. bij faillissement eener nalatenschap is een akkoord uitgesloten; art 202. Volgens de memorie van toelichting spreekt het van zelf dat een akkoord hier niet te pas komt, omdat dit tot doel heeft niet alleen om de gerechtelijke vereffening te voorkomen en door een minnelijke te vervangen, maar ook en vooral om den schuldenaar onder de overeengekomen voorwaarden te ontheffen van alle verdere aansprakelijkheid voor het tekort komende. Van een latere vordering voor het tekort tegen de nalatenschap kan evenwel geen sprake zijn, daar deze na de vereffening voor altijd is verdwenen. Het komt mij voor dat de aangevoerde reden weinig afdoende is Ook in de beide Kamers der Staten-Oeneraal vond de bepaling geen algemeene instemming; men meende dat ook hier alle aanleiding bestaat voor een akkoord, vooral wanneer de erfgenamen ter eere van de nagedachtenis van den overledene diens erfenis zuiver hebben aanvaard; vgl. bij v. d. Feltz II blz. 271 en 2891). De Duitsche Konkursordnung § 230 laat een akkoord toe, wanneer het wordt aangeboden door alle erfgenamen. Hier heeft dus altijd vereffening plaats overeenkomstig de zevende afdeeling. De 8e afdeeling, regelende de aansprakelijkheid van den schuldenaar na de vereffening, geldt hier evenwel slechts dan wanneer de erfenis zuiver is aanvaard. Alleen in dit geval zijn de erfgenamen onbeperkt schuldenaar en zijn de artt. 195 en 196 van toepassing. In den regel zullen zij den boedel wel hebben verworpen, of dezen hebben aanvaard onder het voorrecht ') Holtius (2e uitgave) bl2. 383 nam - onder de vroegere wet - aan dat een akkoord hier niet was toegelaten, zie ook Voorduin X blz. 664: anders Kist VI blz. 144 en de Wal III blz. 81. §45. faillissement eener nalatenschap. 689 van boedelbeschrijving. Het tekort komende kan dan niet op hen porden verhaald; vgl. de memorie van toelichting op art. 202 bij V. d. Feltz II blz. 288 en 289. De wet spreekt niet over het geval dat de schuldenaar overlijdt gedurende het faillissement. In het verslag der Tweede Kamer werd er op aangedrongen daarover een bepaling op te nemen in den geest van art. 486 van den Belgischen Codei). De regeering meende dat een nadere regeling overbodig was, omdat in de practijk de behoefte daaraan niet was gebleken (v. d. Feltz II blz. 272 en 273). Naar aanleiding van den aandrang der commissie van Voorbereiding verklaarde de minister (t. a. p. blz. 274) dat het aan geen twijfel onderhevig was, dat' de curator in de executie niet verhinderd kan worden door den dood van een gefailleerde, waardoor echter wel de behandeling van het akkoord zal moeten vervallen. Molengraaff is het met dit laatste eens (t. a. p, blz. 617). Ik zie geen reden, waarom een aangeboden akkoord moet vervallen door het overlijden van den gefailleerde. Vgl. mede het vonnis der rb. te Maastricht van 18 Nov. 1920 W. 10650: een bestaand faillissement neemt geen einde door het overlijden van den schuldenaar. In geval de boedel van een inmiddels overleden gefailleerde wordt vereffend, zal het niet licht voorkomen dat de erfgenamen aansprakelijk zijn voor het tekort komende. Zij zullen de nalatenschap wel hebben verworpen. Een zuivere aanvaarding, die kan voorkomen in geval bij overlijden faillissement nog niet is uitgesproken, b.v. om de nagedachtenis van den overledene te eeren, zal wel achterwege blijven, wanneer bij het overlijden een faillietverklaring reeds heeft plaats gehad. § 46. Rehabilitatie. (Elfde Afdeeling). Een faillissement eindigt zoodra de homologatie van het akkoord in kracht van gewijsde is gegaan, of de slotuitdeelingslijst verbindend is geworden. Het algemeen beslag op het vermogen houdt dan op en de schuldenaar krijgt weer het recht daarover te beheeren en te beschikken. i) Lorsqu'un commercant aura été déclaré en faillite après son décès, ou lorsque le failli viendra a décéder après 1'aveu de sa faillite, sa veuve, ses enfants ou ses héritiers pourront se présenter ou se faire représenter pour le suppleer dans la formation du bilan, ainsi que dans toutes les opérations de la faillite. polak, Handelsrecht, I, 3e druk. 44 690 § 46. REHABILITATIE. De persoon van den schuldenaar wordt, zooals bij de samenstelling der wet herhaaldelijk op den voorgrond is gesteld, door het faillissement niet aangetast en zijn eer blijft ongerept. Voor eerherstel, rehabilitatie, is dus geen plaats. In het ontwerp der Staatscommissie kwamen dan ook niet, evenmin als in regeeringsontwerp, bepalingen voor over rehabilitatie. De tegenwoordige 11e afdeeling werd bij wijze van amendement voorgesteld door 4 leden der commissie van Voorbereiding en door de Tweede Kamer aangenomen, wat het beginsel betreft uitgedrukt in art. 206, met 38 tegen 30 stemmen. Bestreden werd het voorstel door den minister van Justitie Smidt en door het 5e lid der commissie van Voorbereiding den heer Hintzen. Rehabilitatie past, zeiden zij, niet in het stelsel der wet; alleen dan is zij noodig wanneer, zooals in de vroegere wet (artt. 850 en 892—899 K> of in buitenlandsche wetgevingen, aan den faillissementstoestand gevolgen zijn verbonden, die alleen worden opgeheven door uitdrukkelijke herstelling. Ook meende men, dat bij behoud van de rehabilitatie een smet zou blijven kleven op hen die haar niet hebben verkregen en dat deze gefailleerden bij de anderen zouden achterstaan. Daarvoor bestaat niet de minste grond, daar immers volgens de artt. 206—212 de vraag, of rehabilitatie zal plaats hebben, in het geheel niet afhangt van de goede of kwade trouw van den gefailleerde, doch alleen van het feit of het hem is gelukt van alle schuldeischers de verklaring te erlangen, dat zij te hunnen genoegen zijn voldaan. De voorstanders verdedigden de instelling vooral door te wijzen op de wenschelijkheid om uitdrukkelijk te constateeren en openbaar te | maken het feit, dat de schuldeischers na het eindigen van het faillisse[ment te hunnen genoegen zijn voldaan. Men achtte het billijk dat de schuldenaar, wiens faillissement in het openbaar register bedoeld in art. 19 was ingeschreven, de gelegenheid had daarin ook te doen opnemen — en zoo hij dit wenschte ook op andere wijze bekend te doen maken — dat zijne schuldeischers waren bevredigd. Daarin zag men een aanmoediging voor den schuldenaar om na het einde van zijn faillissement zooveel mogelijk aan zijn schuldeischers te voldoen datgene wat zij te kort waren gekomen. Gewogen heeft intusschen ook — althans Ibij sommige leden der Kamer — dat men werkelijk in de rehabilitatie een soort eerherstel zagi). IDe rehabilitatie volgens onze wet is, naar het mij voorkomt, een vrij onschuldige, weinig nuttige, doch ook weinig schadelijke instelling. Zij verdient niet den weidschen en onjuisten naam van rehabilitatie. De i) Vooral bij den heer Levy; ook het lid der commissie van Voorbereiding Huber zeide o. a. „De wet voert in haar noodzakelijk gevolg mede soms weinig soms veel verlies van eer, maai*- toch altijd van eer" (v. d. Feltz II blz. 319). § 46. REHABILITATIE. 691 schuldenaar heeft het genoegen dat zij openbaar wordt gemaakt; rechtsgevolgen heeft zij niet*). Dat het publiek hen die rehabilitatie niet hebben verkregen als minder eerwaardig beschouwt, is geenszins gebleken. Veel prijs wordt op haar niet gesteld. In 1915 waren in het geheele land 2 rehabilitaties; in 1916, 1917, 1918 en 1919 achtereenvolgens 5', 8, 14 en 20. Onder de vroegere wet had de rehabilitatie meer beteekenis. Hare strekking was nog al verward. Eenerzijds was zij een eerherstel, een bewijs van goed gedrag»); anderzijds maakte zij — n.1. bij insolventie — voor goed een einde aan het faillissement3). Bij het verleenen der homologatie van een akkoord kon de rechtbank den ongelukkigen en te goeder trouw gehandeld hebbenden schuldenaar dadelijk rehabiliteeren (art. 850 K )- Had de rechtbank dit niet gedaan, of was er insolventie geweest, dan kon de schuldenaar de rehabilitatie verzoeken, doch alleen wanneer hij kon overleggen het bewijs dat alle schuldeischers tot hun genoegen waren voldaan; artt. 892 en 894 K- Het gedrag van den schuldenaar had ook hier weer invloed. Immers niet tot rehabilitatie toegelaten werd hij die schuldig was verklaard aan stellionaat, of die veroordeeld was ter zake van bankbreuk, diefstal of een der andere in art. 893 K- opgenoemde misdrijven. Over de regeling der rehabilitatie in de Amsterdamsche Ordonnantie van 1777 zie men bij MoII, Prfschr. blz. 134—142. In den Franschen Code de C. dient de rehabilitatie inderdaad om den schuldenaar te herstellen in al zijn burgerlijke en staatkundige rechten, die hij door het faillissement heeft verloren4). De regeling in de artt. 604—614 is aanmerkelijk gewijzigd eerst bij de wet van 30 Dec. 1903 en daarna bij die van 23 Maart 1908. Aanvankelijk geschiedde de rehabilitatie slechts zelden; de tegenwoordige wet is minder gestreng tegenover de gefailleerden. Sinds de wet van 1908 kent men de z.g. réhabilitation légale naast die welke door den rechter wordt uitgesproken. Wanneer 10 jaren sinds de faillietverklaring zijn verloopen, is de gefailleerde, die niet wegens bankbreuk is gestraft, van rechtswege gereha. biliteerd (art. 605 lid 2); reeds na 3 jaren wordt hij — ook zonder gerehabiliteerd te zijn — weer op de kiezerslijsten geplaatst. De reha- *) Dat in geval van insolventie de in het faillissement erkende schuldeischers geen aanspraak meer tegen den schuldenaar hebben is het gevolg niet van de rehabilitatie, maar hiervan dat zij volgens hunne verklaring zijn voldaan. >) Vgl. Kist VI blz. 213. ») Volgens Diephuis, Handelsrecht III blz. 354 en 355 en Asser, Schets blz. 282 noot 1 (12e druk) was rehabilitatie de eenige wijze waarop — ook in geval van akkoord — de staat van faillissement volkomen werd opgeheven; vgl. ook de Wal III blz. 116 nos. 166 e. v. en Holtius (2e uitgave) blz. 529 e. v., alsmede de verder bij Asser aangehaalde schrijvers. *) Over het verlies van laatstgenoemde rechten zie men Thaller t. a. p. no. 1864. 692 § 46. REHABILITATIE. bilitatie door den rechter geschiedt dus nog fdleen voor hen die binnen de 10 jaren gerehabiliteerd wenschen te worden (artt. 604 en 605); vgl. Thaller t. a. p. nos. 2178—2188, Lyon-Caen en Renault VIII nos. 979—1000, Percerou (Thaller) II nos. 1562—1601 bis*). In België kan rehabilitatie verkrijgen de gefailleerde koopman, „qui aura intégralement acquitté, en principal, intéréts et frais, toutes les sommes par lui dues". Is hij niet gerehabiliteerd, dan zal hij niet kunnen „se présenter a la bourse, ni assister comme conseil ou représenter les parties comme procureur fondé devant le tribunal de commerce" (tit. 3 van het 3e Boek C. de C. artt. 586 e. v.). Over de dëclaration d'excusabiliié in het Fransche en Belgische recht zie men hierboven blz. 482 noot 2. In Engeland kent men de z.g. order of discharge, door den rechter in verschillende gevallen te verleenen >), waardoor de schuldenaar, ook buiten het geval van akkoord, vrij wordt van de aansprakelijkheid voor het onbetaald gebleven gedeelte der schulden; vgl. Ringwood, t.a.p. Chapter XI blz. 186 e. v., Mackenzie en Clarke, t. a. p. blz. 57e.v. Er zijn enkele schulden die evenwel ten volle moeten worden betaald; zie sect. 28 der wet. De Duitsche Konkursordnung kent niet de rehabilitatie of iets wat daarop gelijkt. Rehabilitatie kan worden gevraagd, wanneer het faillissement is geëindigd door het in kracht van gewijsde gaan der homologatie van een akkoord of door het verbindend worden der slotuitdeelingslijst; art. 206. Niet dus wanneer het is geëindigd door opheffing; blijkbaar heeft men aan dit geval niet gedacht. Het verzoek moet door den schuldenaar of door zijn erfgenamen worden gericht tot de rechtbank die het faillissement heeft berecht Bij faillissement van een nalatenschap kunnen de erfgenamen eveneens de rehabilitatie vragen; art. 206. De schuldenaar of zijn erfgenamen moeten bij het verzoekschrift het bewijs overleggen waaruit blijkt, dat alle erkende schuldeischers !) Een wet van 5 Aug. 1916 heeft nog deze uitbreiding gegeven, .'dat oek rehabilitatie kan verkrijgen zonder eenige verdere voorwaarde „le failli, même banqueroutier, ou le liquidé judiciaire qui, appelé sous les drapeaux, pendant la présente guerre, aura été pour action d'éclat, 1'objet d'une citation a 1'ordre de 1'armée, du corps d'armée, de la division, de la brigade ou du régiment donl il fait partie". ») Sect. 26 e. v. der Bankruptcy-Act 1914. § 46. REHABILITATIE. 693 ten genoegen van elk hunner zijn voldaan. Bij gebreke daarvan is hij of zijn zij tot het verzoek niet-ontvankelijk; art. 207. Niet noodig is dus dat de schuldeischers volledige betaling hebben gekregen; voldoende is dat worden overgelegd verklaringen dat zij te hunnen genoegen zijn voldaan en dat de schuldenaar tegenover hen is bevrijd. Het is zeer goed mogelijk dat schuldeischers deze verklaring afgeven, terwijl zij slechts gedeeltelijke betaling hebben ontvangen. In geval van akkoord is het niet voldoende de kwitanties der erkende schuldeischers over te leggen waaruit blijkt dat zij de akkoordspenningen hebben ontvangen. In strijd met de bedoeling waarmede de rehabilitatie in de wet is opgenomen, zou dan iedere gefailleerde wiens faillissement uitloopt op een akkoord rehabilitatie kunnen krijgen. Onder de vroegere wet werd wel het tegendeel aangenomen; vgl. Diephuis III blz. 352. Toen evenwel was de rechter steeds vrij de rehabilitatie al dan niet toe te staan. Het bewijs wordt alleen gevorderd ten opzichte van de erkende schuldeischers, niet ten opzichte van hen die in het faillissement niet zijn opgekomen. Het verzoek moet worden aangekondigd in de Nederlandsche Staatscourant i) en in een of meer door de rechtbank aan te wijzen nieuwsbladen; .art. 208. Binnen den tijd van 2 maanden na de aankondiging is iedere erkende schuldeischer bevoegd zich tegen het verzoek te verzetten; art. 209. Hij kan dit doen door een met redenen omkleed bezwaarschrift in te leveren ter griffie, waarvan door den griffier een bewijs van ontvangst . wordt afgegeven. De bijstand van een procureur is hier niet noodig (art. 5). Het verzet kan alleen daarop gegrond zijn, dat de verzoeker niet behoorlijk heeft voldaan aan het voorschrift van art. 207, d. w. z. dat deze niet het bewijs heeft geleverd, dat alle erkende schuldeischers ten genoegen van elk hunner zijn voldaan; art. 209 lid 2. Onverschillig of al dan niet verzet is gedaan zal de rechtbank na verloop van voormelde twee maanden op de conclusie van het Openbaar Ministerie het verzoek toestaan of weigeren; art. 210. Van weigering kan evenwel geen sprake zijn, wanneer het meerbedoelde, in art. 207 aangeduide, bewijs is geleverd; de rechtbank moet dan de rehabilitatie toestaan. Gedrag, goede of kwade trouw van den i) Kosteloos; vgl. art. 17. 694 § 46. REHABILITATIE. schuldenaar hebben niet den minsten invloed op het al- of niet-verleenen der rehabilitatie; vgl. het regeeringsantwoord op het verslag der le Kamer (uitgave Belinfante IV blz. 30 en 31). De beslissing der rechtbank is definitief. Hooger beroep is daartegen niet toegelaten, evenmin als cassatie; art 211. Dit staat in verband met het feit dat het onderzoek der rechtbank beperkt is tot de vraag, of het in art. 207 bedoelde bewijs al dan niet is geleverd. Het vonnis waarbij de rehabilitatie wordt toegestaan moet —evenals het vonnis van faillietverklaring (art. 4 lid 3) — ter openbare terechtzitting worden uitgesproken en daarvan moet aanteekening geschieden in het register bedoeld in art. 19; art. 212. In dat register, vastgesteld bij K. B. van 17 Juni 1896 Stbl. no. 97, komt een kolom 17 voor, waarin ingevuld moet worden de dag van het vonnis waarbij rehabilitatie is toegestaan. § 47. Bepalingen van internationaal recht. (Tiende Afdeeling). Wanneer failliet wordt verklaard een schuldenaar wiens vermogen aanwezig is niet alleen in het land Waar het faillissement wordt uitgesproken maar ook in andere landen, ontstaan netelige en weinig of niet geregelde kwesties*). Ook in onze wet is daarover niet veel te vinden. Wel belooft het opschrift van de tiende afdeeling heel wat, maar de drie artikelen (203—205) waaruit de afdeeling bestaat bestrijken slechts een zeer klein deel van het onderwerp en regelen alleen een enkel punt, in geval een hier te lande failliet verklaarde schuldenaar goederen of vorderingen heeft in het buitenland. Of een buitenlandsche faillietverklaring hier te lande gevolgen heeft, en zoo ja welke, daarover vindt men in de wet zelfs geen enkel woord. i) Men zie over het internationaal faillissementsrecht o. a. T. M. C. Asser, Schets van het Int. Priv. r. (1880) blz. 169 e. v.; Josephus Jitta, La codification da droit int. de la faillite (1895) en Intern. Priv4 r. blz. 646 e. v.; Lyon-Caen en Renault VIII nos. 1223 e. t.j Kohier, Lehrbuch blz. 601 e. v. Leitfaden blz. 310 e. v. en vooral het voortreffelijk en helder geschreven werk van Meili, Lehrbuch des int. Konkursrechts (1909). § 47. INTERNATIONAAL RECHT. 695 De staatscommissie van 1879 had bepalingen daaromtrent ontworpen in de artt. 211-213 van haar voorstel; zij zijn te vinden bij v. d. Feltz II blz. 466 e v. Tweeërlei standpunt wordt in deze materie in hoofdzaak ingenomen. Aan den eenen kant staan zij die leeren, dat hetjaillissement als een ^nhMmae.t worden beschouwd; dat het omvat het geheele vermogen ^w^Xddenaar. onverschfflie waar of in welk land zich dat grniolen bevindt; dat de ganschT boedel moet worden afgewikkeld en" tot verdeeling gebracht daar, waar de schuldenaar zijn hoofdverblijf heeft en waar het faillissement is uitgesproken; dat de curator het beheer en de beschikking krijgt ook over het vermogen van den schuldenaar in het hnit.nl.nH (hwmsel van eenheid of universaliteit). Men beroept zich ter ondersteuning van dit beginsel op den regel, dat het faillissement het geheele vermogen van den schuldenaar omvat zonder eenige beperking, bij ons dus op art. 20 F. Men doet ,n de tweede plaats een beroep op den regel van het z.g. personeel statuut (artt 6 en 9 der wet houdende Alg. Bep.). De schuldenaar heeft m zijn eigen land beheer en beschikking over zijn vermogen verloren, welnu: ook in andere landen heeft hij beheer en beschikkingsrecht niet meer; vgl in dien zin het vonnis der rb. te Rotterdam van 9 Nov. 1911 W 93451) Vergeten wordt hierbij tweeërlei: vooreerst dat een bepaling als die van art. 20 onzer wet - voorkomende ook in andere wetgevingen») - niets kan regelen omtrent deelen van het vermogen die de schuldenaar in het buitenland heeft; dat daarover alleen de buitenlandsche wetgever een regeling kan treffen. En ten tweede: dat het hier met betreft een wet „betreffende de rechten, den staat en de bevoegdheid der personen" (art. 6 w. h. A. B.), omdat het faillissement geen invloed heeft op de handelings- veel minder op de rechtsbevoegdheid van den schuldenaar; zie ook Meili t. a. p. blz. 59. D m hooger beroep en in cassatie werd dit systeem niet gehuldigd. Hol en H B namen feitelijk aan, dat de in Nederland wonende gedaagde had erkend de bevoegdheid van de curators in het buitenlandsche faillissement om tegen hem namens den gefailleerde in rechte op te treden; vgl. het arrest van het gerechtshof * 's-Gravenhage van 9 Oct. 1914 W. 9749 en dat van den H. R. van 5 Nov. 1915 Ned Jur 1916blz.l2 en W.9938 met onderschrift van Meijers, die m het arrest met een merkwaardig terugkomen door den H. B. van de leer der temtonale werking van het buitenlandsche faillissement. Ik kan dat in het arrest niet le^ Zie ook het arrest van het gerechtshof te 'sGravenhage van 25 Juni 1920 W. 10759. , . . _ >) Par. 1 der Duitsche en der Oostenrijksche Konkursordnung; art. 197 der Zwitsersche wet van 1889. 696 §47. INTERNATIONAAL RECHT. De andere leer huldigt het beginsel dat de faillietverklaring alleen werkt in het land waar zij is uitgesproken, dat zij slechts heeft territoriale werking (beginsel van territoriaüteit). Krachtens een vonnis van den NedefTanascnen recnter kan geen beslag worden gelegd buiten de grenzen van ons land. Evenmin kan het algemeene boedelbeslag, uitgesproken door den Nederlandschen rechter, rusten op elders aanwezige goederen en kunnen krachtens zulk een vonnis die goederen worden geëxecuteerd. Omgekeerd kan in ons land geen kracht hebben een in het buitenland uitgesproken faillietverklaring, evenmin als hier te lande kan worden ten uitvoer gelegd — in het algemeen althans — een ander buitenlandsch vonnis (art. 431 W. v. B. Rv.). Goederen hier te lande aanwezig kunnen alleen door beslag worden getroffen krachtens een Nederlandsch vonnis, hier dus door een vonnis van faillietverklaring gewezen door een Nederlandschen rechter. Dat dit systeem groote moeilijkheden en onbillijkheden medebrengt staat vast. Het uitteraard één en ondeelbaar vermogen van den schuldenaar wordt gescheiden in zoovele deelen als er landen zijn, waar zich bestanddeelen van het vermogen bevinden. Over elk deel heeft executie plaats onafhankelijk van die welke in het andere land geschiedt. Daardoor is een gelijkmatige en ponds-ponds-gelijke verdeeling (art. 1178 B. W.) zoo goed als onmogelijk en wordt de ééne schuldeischer onrechtmatig begunstigd boven den anderen. Is b.v. in Frankrijk of in Duitschland een faillissement uitgesproken, dan zullen er schuldeischers zijn die zich haasten afzonderlijk verhaal te zoeken op goederen van den schuldenaar die zich hier te lande bevinden en waarop het faillissementsbeslag niet rusti). Over die goederen heeft de in het buitenland aangestelde curator geenerlei bevoegdheid. Evenmin heeft hij het recht op te treden tegen hier te lande wonende schuldenaren. En een akkoord, gehomologeerd door den buitenlandschen rechter, zal aan de schuldeischers niet het recht ontnemen de goederen van den schuldenaar uit te winnen die zich hier te lande bevinden»). i) Mogelijk is dus dat de schuldenaar in verschillende landen failliet wordt verklaard, in welk geval men verschillende afzonderlijke faillissementen naast elkaar heeft. Thaller stelt daarom de beide stelsels aldus tegenover elkaar: faillite unique et universelle en faillites maUiples et indépendantes (nos. 1716 en 1717); zie ook Meili t. a. p. § 31 blz. 106 e. v. ») Zie Meili t. a. p. §61 blz. 216 e. v., J. Ph. Suyling, Vragen van int. faillielenrecht naar aanleiding van het dwangakkoord in faillissement in R. Mag. 1894 blz. 439 e. v.; zié ook Jitta, Int. Priv. r. blz. 681. — Lyon-Caen en § 47. INTERNATIONAAL RECHT. 697 Reeds Savigny verzette zich tegen deze leer en verdedigde het beginsel van universaliteit (System VIII blz. 282—294) en vele schrijvers van den nieuweren tijd zijn hem hierin nagevolgd, o. a. Asser, Schets blz. 173 en 174; Jitta, Het vonnis van faillietverklaring in het int. priv.r. Prfschr. 1880, La codification du dr. int. de la faillite 1895 en Int. Priy. r. 1916; A. Weiss, Traité théorique et praüque de dr. int. pr. V, Chap. IV blz. 733 e. v. De staatscommissie van 1879 achtte het noodig hier voor goed te breken met het beginsel van territorialiteit en beschouwde het als plicht van den wetgever de eenheid van het faillissement uitdrukkelijk aan te nemen.' De regeering evenwel wilde daarvan niet weten. De staatscommissie stelde in art. 211 van haar ontwerp voor: „De in het buitenland door de aldaar bevoegde macht uitgesproken faillietverklaring wordt in Nederland erkend." Door het sanctioneeren van dit beginsel, zeide zij, zal de Nederlandsche wetgever zich wat het faillietenrecht betreft „aan de spits stellen der moderne rechtsontwikkeling en aan de internationale rechtsidee in deze materie de juiste wettelijke uitdrukking geven" i). De regeering nam de voorgestelde bepalingen (art. 211—213) niet over. Raad van State en Staten-Oeneraal konden in het algemeen zich daarmede vereenigen. Daar de wetgevingen in de verschillende landen betreffende het faillissement ver uiteen loopen, ging het niet aan, meende men, aan faillietverklaringen waar ook uitgesproken — de Raad van State sprak van Turkije en Tunis — hier te lande rechtskracht te verl binden. Een bevredigende oplossing kon hier — werd vrij algemeen 1 geoordeeld — alleen gevonden worden door tractaten, niet door eenzijdige wetgeving. Ook naar mijne meening is een goede regeling alleen te verkrijgen door een internationale regeling. Het Institut de Droit International en de International Law Association') hebben zich dikwijls bezig gehouden met het internationale faillissementsrecht en zich meermalen uitgesproken voor het universaliteitsof eenheidsbeginsel; vgl. Meili t. a. p. blz. 35 en 63. De tweede Staten-conferentie, in 1894 te 's-Gravenhage gehouden, behandelde ook het internationale faillissementsrecht. Een ontwerp van een internationaal tractaat werd opgesteld3), hetwelk evenwel niet meer Renault VIII no. 1262 leeren, dat de buitenlandsche homologatie van een akkoord in Frankrijk kracht heeft, doch alleen na een executoir-verklaring dooiden Franschen rechter (exaequatur). 1) V. v. Feltz II blz. 467. 2) Hierboven blz. 67. 3) Actes de la deuxième conférence 1894 blz. 21 en 22, blz. 59 e.v. Zie ook een ontwerp bij Jitta, La codification du droit int. de la faillite blz. 321 e. v. 698 § 47. INTERNATIONAAL RECHT. dan een voorloopig karakter had, daar de conferèotie meende dat de zaak nog niet voldoende was voorbereid. In 1903 ontwierp de Nederlandsche regeering een nieuw voorstel. Maar de vierde conferentie te 's-Oravenhage in 1904 achtte het niet geraden een algemeen tractaat op te stellen. Wel stelde zij een ontwerp vast hetwelk zou zijn een voorbeeld, een schema, waarnaar de staten zich konden richten, wanneer zij met één of meer andere een tractaat betreffende het faillissementsrecht zouden willen sluiten i). Eenige van die tractaten tusschen twee staten waarin, evenals in het opgestelde ontwerp, het beginsel van eenheid van het faillissement was gehuldigd, waren te voren reeds gesloten. De meest bekende zijn die tusschen Frankrijk en Zwitserland van 15 Juni 1869 en tusschen Frankrijk en België van 8 Juli 1899. De belangrijkste bepalingen van laatstgenoemd tractaat, voor zoover zij op het faillissement betrekking hebben, vindt men afgedrukt bij Thaller no. 1716. Over het bijna gelijkluidende tractaat met Zwitserland zie men Meili § 72 blz. 261 e.v. De gevolgen van een faillissement uitgesproken in het ééne land gelden ook in het andere: de goederen van den schuldenaar in beide landen worden door het faillissementsbeslag getroffen; de curator kan als zoodanig optreden ook in het andere land dan waar hij is benoemd; het vonnis van homologatie van een akkoord wordt eveneens erkend. Enkele andere dergelijke tractaten vindt men bij Meili § 67 blz. 240 e. v.*)'). De zaak is in onze wet — behoudens de artt 203—205 — ongeregeld gebleven en een poging van de Commissie van voorbereiding om althans ten deele in de bestaande moeilijkheden te voorzien heeft schipbreuk geleden. De commissie stelde als amendement een art. (2056/s) voor, aldus luidende. De gefailleerde, die goederen bezit in het buitenland of inschulden i) „Ce lexte ne doit pas être considéré comme projetd'une convention générale; il pourra seulement servir de base a des conventions a conclure éventuellement d'Etat a Etat"; zie Actes et Documents de la Quatrième Conférence, 1904 blz. 191. J) Men zie voorts van dienzelfden schrijver: Moderne Staatsvertrdge über das internationale Konkursrecht (1907) en Die geschichtliche Entwicklung des int. Konkursrechts (1908). 8) In het begin van 1909 is door een sub-commissie uitdeHollandsch-Belgische commissie, bestaande uit de heeren Leon Hennebicq en Josephus Jitta, een ontwerp opgesteld van een tractaat tusschen Nederland en België betreffende de rechtskracht en „de ten uitvoerlegging van vonnissen; zie W. 8850. Van het bovengenoemde Fransen-Belgische tractaat van Juli 1899 is daarbij zooveel mogelijk gebruik gemaakt. Evenals in dit tractaat is ook in het ontwerp de kracht van een faillietverklaring in het eene land erkend in het andere en de eenheid van het faillissement op den voorgrond gesteld. §47. INTERNATIONAAL RECHT. 699 op in het buitenland gevestigde personen, is verplicht, indien de curator zulks noodig acht, dezen bij authentieke akte over te dragen de uitoefening van alle zijne rechten op voormelde goederen of tegen voormelde personen i). Het amendement werd bestreden door den'minister Smidt en verworpen met 38 tegen 26 stemmen; vgl. bij v. d. Feltz II blz. 303—314. De geschiedenis van de tot stand koming der tiende afdeeling pleit zeker voor de leer, dat onze wet in het algemeen huldigt het territoriale beginsel2) en dat door een buitenlandsch vonnis van faillietverklaring de hier te lande aanwezige goederen en de hier te innen vorderingen niet worden getroffen. Door de rechtspraak wordt deze leer in het algemeen gehuldigd; zie o. a. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 30 Maart 1914 W. 9707 (iedere schuldeischer, ook wanneer hij in het Duitsche faillissement is erkend, kan den gefailleerde dagvaarden voor den Ned, rechter en zijn vordering verhalen op goederen in Nederland) en in» verband hiermede het vonnis der rb. aldaar van 8 Jan. 1915 W. Pr. N. en R. no. 2357; voorts het arrest van den H. R. van 5 April 1888 W. 5538 (wanneer een schuldenaar in het buitenland failliet is verklaard, belet dit niet zijn faillietverklaring ook hier te lande); het vonnis der rb. te Amsterdam van 1 Maart 1901 W. 7614 en dat van de rb. te Rotterdam van 19 Maart 1902 W. 7826 (de schuldenaar zelf, niet de in het buitenland benoemde curator moet hier te lande in rechte optreden); het vonnis der rb. te Amsterdam van 8 Jan. 1904 W. 8113 (de erkenning der vordering in het buitenlandsche faillissement heeft hier te lande !) Een voorstel in denzelfden geest was reeds aan de hand gedaan in een afzonderlijk advies van den Staatsraad Mr. A. J. Swart; zie bij v. d. Feltz II blz. 296 e. v. ») De faillietverklaringen hier te lande moeten wel erkend worden in de Nederlandsche koloniën en bezittingen. Óok omgekeerd is dit het geval blijkens art. 104 van het Regeeringsreglement betreffende Ned.-Indië, art. 140 van dat betreffende Suriname en art. 161 van dat betreffende Curacao, waarin is bepaald dat vonnissen door den Ned. rechter gewezen en bevelen door hem uitgevaardigd alsmede grossen van authentieke akten in Ned.-Indië, Suriname en Curacao kunnen worden ten uitvoer gelegd en omgekeerd; zie het advies van den Raad van State en 's Ministers rapport aan de Koningin-Regentes bij v. d. Feltz II blz. 291 en Kosters, Int. Burg. Recht blz. 314; zie ook het arrest van het Hooggerechtshof van Ned.-Indië van 8 Maart 1917 W. 10266, waar het beroep op art. 104 van het Regeeringsreglement wordt gewraakt, doch de rechtskracht van een in Nederland uitgesproken faillietverklaring ook in Ned.-Indië wordt aangenomen op grond van de geschiedenis der Ned. Faillissementswet en der Indische Faillissementsverordening en mede op grond van art. 2 lid 6 dier verordening. 700 § 47. INTERNATIONAAL RECHT. geen kracht), en voorts de arresten van het gerechtshof te Amsterdam en van den H. R. achtereenvolgens van 26 April 1899 W. 7291 en 9 Juni 1899 W. 7292. Men zie ook over de kracht van een Ned. vonnis van faillietverklaring in België het vonnis der rb. te Roermond van 4 Juni 1908 W. 8774 en de daaraan voorafgaande conclusie van den Officier van Justitie en voorts Molengraaff F. blz 618 e. v. en Leidraad blz. 1014 e. v. alsmede de daar aangehaalde rechtspraak en literatuur1). Men bedenke intusschen dat een faillissement uitgesproken in een vreemd land wel moet worden erkend, voor zoover betreft het daar te lande aanwezige vermogen. Daarover heeft alleen de curator beheer en beschikking en daaromtrent kan hij ook hier te lande als eiseher of gedaagde optreden. Dit laatste is ook het geval ten aanzien van overeenkomsten die men heeft gesloten met den buitenlandschen curator; vgl. het zooeven aangehaalde vonnis der rb. te Amsterdam van 8 Jan. 1915 W. Pr. N. en R. no. 2357 bekrachtigd bij arrest van het gerechtshof aldaar van 10 Jan. 1916 W. 9928 en de arresten van den H. R. van 20 Febr. 1903 W. 7886 en 23 Febr. 1917 W. 10094 W. Pr. N. en R. no. 2491, waarbij achtereenvolgens werd verworpen de cassatie tegen een arrest van het gerechtshof te 's-Oravenhage van 14 April 1902 Mag. v. H. 1902 blz. 263 e. v. en tegen een arrest van dat te Arnhem van 2 Mei 1916 W. 10021 ; vgl. ook Meili, Lehrbuch blz. 100 e. y. In Frankrijk vindt men voor deze materie geen wettelijke bepalingen, behoudens de gemelde tractaten met Zwitserland en België. Over de opvattingen daar te lande zie men Thaller nos. 1716 en 1717 en Lyon-Caen en Renault VIII nos. 1223 e. v. In België en Engeland heeft de wet de zaak evenmin geregeld. De Belgische rechtspraak gaat zeer ver in het erkennen van het universaliteitsbeginsel; vgl. Meili § 37 blz. 123. In Engeland wordt in den regel onderscheid gemaakt tusschen roerende en onroerende goederen. Voor roerende goederen neemt men het universaliteitssysteem aan, zoodat roerende goederen van den schuldenaar die zich in Engeland bevinden in het buitenslands uitgesproken faillissement vallen; voor onroerende goederen blijft de wet gelden van de plaats waar zij gelegen zijn; vgl. Dicey, A Digest of the law of England with reference to the Conflict of Laws, 2e druk, 1908 blz. 430 e. v., blz. 655. Ten aanzien van de gevolgen van een in Engeland uitgesproken faillissement zie men aldaar blz. 329 e. v., voorts John Westlake, A Treatise on Private Int. Law 5e druk (1912) blz. 163 e.v. en Meili Lehrbuch §38 blz. 125. In de Duitsche Konkursordnung vindt men regelen van internationaal recht in de §§ 5, 50, 56, 237 en 238. Vooral de laatste twee bepalingen *) Zie evenwel ook hierboven blz. 695 noot 1. § 47. INTERNATIONAAL RECHT. 701 zijn van belang. Het schijnt dat men is uitgegaan van het universaliteitsbeginsel ' en dat men het in het buitenland uitgesproken faillissement ook in Duitschland 'heeft: willen erkennen. Daarop 'worden evenwel zóó gïoote uitzonderingen gemaakt, dat van het beginsel niet veel overblijft en dat Kohier Leitfaden blz. 310 zelfs aanneemt dat de Duitsche wet het territoriaalbeginsel huldigt. Par. 237 bepaalt dan ook uitdrukkelijk, dat goederen in Duitschland van een in het buitenland gefailleerden schuldenaar afzonderlijk in beslag kunnen worden genomen en geëxecut{ teerd; vgl. voorts Kohier t. a. p., Hellman § 66 blz. 647 e. v. en Meili t. a. p. §§ 32 e. v. blz.. 110 e. v. De Oostenrijksche Konkursordnung staat voor een groot deel op het standpunt van het Engelsche recht, n.1. voor onroerend goed het territoriaal, doch voor roerende goederen het universaliteitsbeginsel; vgl. §§ 66 en 67, alsmede § 58 en § 132 lid 4 en 5. De in het buitenland aanwezige roerende goederen vallen in het faillissement, aangenomen altijd dat de buitenlandsche staat dit toelaat. Omgekeerd vallen de in Oostenrijk zich bevindende roerende goederen in het buitenlandsche faillissement, wanneer althans de schuldenaar niet in Oostenrijk zelf mede failliet is,, verklaard en de buitenlandsche staat hetzelfde systeem aanneemt; vgl. Rintelen § 85 blz 487 e. v. De drie artikelen, die de 10e afdeeling bevat, zijn, zooals in het verslag der Tweede Kamer reeds werd opgemerkt, tegenover den grooten omvang en de beteekenis van het internationale faillissementsrecht van zóó bescheiden aard, dat zij gevoegelijk, evenals in de Duitsche Konkursordnung, bij een der andere afdeelingen hadden kunnen zijn ingelascht. In de §§ 50 en 56 vindt men bepalingen overeenkomende met de artt. 203—205 onzer wet. v Zij hebben betrekking alleen op het geval van een faillietverklaring door den Nederlandschen rechter en trachten te voorkomen, dat een schuldeischer boven anderen wordt bevoordeeld als gevolg van den iregel, dat het Nederlandsche faillissement niet werkt .ten aanzien van puitenlandsche goederen. Wanneer namelijk een schuldeischer — Nederlander of vreemdeling — zijn vordering afzonderlijk verhaalt op de goederen van den 'schuldenaar in het buitenland, verplicht de wet hem dit aldus verhaalde aan den boedel te vergoeden. 702 § 47. INTERNATIONAAL RECHT. Art. 203 bepaalt dit uitdrukkelijk ingeval een schuldeischer!) na de faillietverklaring zijn vordering rechtstreeks — geheel of gedeeltelijk — verhaalt op" in het buitenland zich bevindende, aan hem niet bij voorrang verbonden, goederen2). Art. 204 regelt ditzelfde wanneer de schuldeischer verhaal heeft gekregen door een ander. Hij is n.1. tot vergoeding eveneens verplicht, in geval hij zijn vordering tegen den gefailleerde, geheel of gedeeltelijk, aan een derde overdraagt ten einde dezen in de gelegenheid te stellen die vordering, geheel of gedeeltelijk, afzonderlijk of bij voorrang»), te verhalen op in het buitenland zich bevindende goederen van den gefailleerde*). — Een wettelijk vermoeden dat de overdracht met dit doel is geschied, is — behoudens tegenbewijs — aanwezig, als zij is gedaan met de wetenschap dat de faillietverklaring reeds was aangevraagd of aangevraagd zou worden; art. 204 lid 2. Niet zonder goeden grond werd in het verslag der Tweede Kamer opgemerkt, dat door deze bepalingen de Nederlandsche schuldeischers in minder gunstigen toestand worden geplaatst dan de buitenlandsche3). Immers wanneer de laatsten verhaal hebben gevonden op buiten onze grenzen gelegen goederen, zal de curator hen tot vergoeding aan den boedel in den regel niet kunnen nopen, omdat een buitenlandsche rechter zijn daartoe strekkende vordering niet zal toewijzen. De regeering stemde dit toe, maar meende dat „het feit, dat sommige schuldeischers ten gevolge van de gebrekkige ontwikkeling der internationale rechtsgemeenschap de Nederlandsche wet kunnen ontduiken, geen reden is om ook aan hen die binnen het bereik vallen der Nederlandsche wet een vrijbrief uit te reiken tot spoliatie van den boedel" (v. d. Feltz II blz. 300). Juist omdat een in Nederland wonende schuldeischer art. 203 gemakkelijk zoude kunnen ontduiken door zijn vordering aan een buitenlander over te dragen, zijn de artt. 204 en 205 in de wet opgenomen. ») Onverschillig of hij zijn vordering al dan niet in het faillissement heeft doen erkennen. *) Onder goederen zijn begrepen rechten, ook dus vorderingen.; vgl. Molengraaff F. blz. 630. 3) De woorden „bij voorrang" zijn opgenomen met het oog op wetgevingen die aan nationalen een voorrang toekennen boven vreemdelingen en mede omdat het mogelijk is, dat hij die de vordering, overneemt daarvoor een pand-, retentie- of voorrecht heeft volgens de vreemde wet. Bij dit laatste dacht de regeering aan het kaufmannische Pfand- en Betentionsrecht (§§ 313—316) van het Duitsche wetboek; zie bij v. d. Feltz II blz. 298 en ook Jitta, Intern. Priv. r. blz. 178. 4) Vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 11 Dec. 1901 W. 7760. 6) Vgl. bij v. d. Feltz II blz. 300. Ook Asser, Schets blz. 281 (12e druk) zegt dat men misschien beter had gedaan de artt. 203—205 te schrappen, nu het voornaamste is weggevallen. / < § 47. INTERNATIONAAL RECHT. 703 Art. 205 n.1. bepaalt ten slotte, in overeenstemming met § 56 der Duitsche Konkursordnung, dat gelijke verplichting tot vergoeding jegens den boedel ook rust op hem die zijn vordering of schuld, geheel of gedeeltelijk, aan een derde overdraagt, die daardoor in staat wordt gesteld in het buitenland zich op eene door de Faillissementswet niet toegelaten schuldvergelijking te beroepen. Vgl. art. 54. Het vermoeden van art. 204 lid 2 geldt ook hier; art. 205 lid 2. § 48. Surséance van betaling. Terwijl faillissement een algemeen beslag en executie is, kan men de surséance noemen een algemeen uitstel van betaling. De schuldenaar heeft tegenover al zijne schuldeischers — mei-Httzon«dérifig alleen van die genoemd in art. 233 — het recht de surséance in te roepen, waardoor hij gedurende een bepaalden tijd niet tot betaling gedwongen kan worden; artt. 226 en 231. De surséance is niet, zooals onder de vroegere wet, een aan den schuldenaar verleende gunst, doch een regeling zoowel in het belang van den schuldenaar als in dat van de schuldeischers. Zij dient om te voorkomen dat een schuldenaar, die — door welke omstandigheid ook — tijdelijk in ongelegenheid is geraakt, gebrek heeft aan contanten en moeilijk krediet kan krijgen, failliet wordt verklaard, ten gevolge waarvan zijn boedel wordt te gelde gemaakt, zijn bedrijf ophoudt en kapitaalwaarde verloren gaat. Behoud van den boedel en voortzetting van het bedrijf is dus het doel, omdat zoodoende het vooruitzicht bestaat dat de schuldenaar na verloop van eenigen tijd in staat zal zijn aan al zijne verplichtingen te voldoen. En juist omdat hier vooral het belang'van de schuldeischers spreekt, wordt surséance alleen dan verleend, wanneer verreweg de meeste schuldeischers daarin bewilligen (arrï 225). Zij kunnen de surséance in hun belang achten, omdat zij werkelijk overtuigd zijn na eenig uitstel volledige betaling te zullen krijgen. Mogelijk is ook dat een geleidelijke afwikkeling der zaken voordeeliger voor hen is dan vereffening bij faillissement, of dat het vooruitzicht bestaat dat met alle schuldeischers een minnelijke regeling wordt getroffen. 704 § 48. SURSÉANCE VAN BETALINO. Om te zorgen dat de rechten der schuldeischers niet worden benadeeld, worden door de rechtbank bewindvoerders benoemd, zonder wier instemming de schuldenaar geen daad van beheer of beschikking over zijn vermogen mag doen .(art. 230). De surséance wordt verleend in tweeën, eerst de voorloopige, dan de definitieve, beide door de rechtbank of, in hooger beroep, door het gerechtshof. De splitsing werd noodzakelijk geacht, omdat men bij de voorloopige surséance nog niet met volledige kennis van zaken kan oordeelen. Alleen wanneer de voorloopige wordt toegestaan, is definitieve mogelijk; bij weigering van de voorloopige, is de definitieve uitgesloten. In den lateren Romeinschen Keizertijd kende men reeds een algemeen uitstel van betaling. Behalve de hierboven blz. 638 genoemde regeling in \i 8 C. VII, 71, die tot stand kon komen met bewilliging van de meerderheid der schuldeischers, was ook bekend een uitstel bij wijze van gunst door den Keizer; vgl. 1. 2 en 1. 4 C. I, 19. In deze laatste wet werd een Voldoende borgtocht geëischt Naar het voorbeeld van deze wetten gold later in onderscheidene landen van Europa een soortgelijke regeling, niet overal op dezelfde wijze. Blijkbaar ten gevolge van het Romeinsche voorbeeld was nu eens noodig toestemming van de schuldeischers en werd dan weer uitstel toegestaan als gunst door de hooge overheid. Onder verschillende benaming was de instelling bekend. In Frankrijk had men de dêfenses générales en de z.g. lettres de répit, uitdrukkelijk geregeld in titel IX van de Ordonnance van 1673. De laatste werden door den Koning gegeven en daarbij werden executies tegen den schuldenaar verboden. Deze was dan eenigen tijd veilig wanneer hij de schuldeischers er mede in kennis had gesteld. Met toestemming van een meerderheid van »/« kon hem langer uitstel worden toegestaan i). Hier te lande had men de brieven van respijt en atterminatie') en de brieven of mandament van inductie3). Bij de eerste stond meer op den voorgrond het beginsel van gunst, van een weldaad; bij de laatste x) Vgl. de Commentaire sur 1'Ordonnance van Jousse; Percerou ) Vgl. het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 Nov. 1903 W. 8017. ') Zie o. a. Meijers, Buitenlandsche moratoria en Ned. rechtsbetrekkingen in W. Pr. N. en R. no. 2331; L. Bendix, Der gesetzliche Zahlungsaufschub im Kriege (1914); voorts Mr. A. N. Speijer en Dr. C. H. Huberich, Buitenlandsche Noodwetgeving 1915 e. v. In Duitschland is een eigenlijk moratorium niet uitgevaardigd; de noodwetgeving daar te lande vindt men geleidelijk afgedrukt § 48. SURSÉANCE VAN BETALING. 707 is op andere wijze getracht de moeilijkheden uit den weg te ruimen. In het begin van den oorlog is uitgevaardigd de wet van 4 Sept. 1914 Stbl. no. 444, die diende om tegen te gaan dat dadelijke dwangmaatregelen werden genomen tegen iemand die in geldelijke moeilijkheden was geraakt ten gevolge der toenmaals buitengewone omstandigheden. Hem kon op zijn verzoek door den rechter uitstel van betaling worden toegestaan (artt. 1 en 2); de ten-uitvoerlegging van een vonnis tegen hem kon tijdelijk worden opgeschort (art. 4) en wanneer zijn faillissement mocht zijn aangevraagd, kon de rechtbank hare beschikking aanhouden gedurende hoogstens 6 maanden, welke termijn telkens kon worden verlengd (art. 3). Daar de wet niet van toepassing was op verplichtingen aangegaan na 29 Juli 1914, verloor zij langzamerhand haar beteekenis. In \len aanvang had zij grooten invloed ook op het aantal faillissementen. Door de Rotterdamsche rb. werden in 1913 uitgesproken 200 niet-vernietigde faillissementen, in 1914 was dit aantal 185, in 1915 was het 152, in 1916 en 1917 achtereenvolgens 127 en 148. Een statistiek over de toepassing der wet in de jaren 1914 en 1915 vindt men bewerkt door Mej. Mr. Wichmann in de Faillissements-Statistiek over 1914 en die over de jaren 1916 en 1917 in de Statistiek over 1915. In 1918 vindt men nog slechts enkele toepassingen der wet; zie Faillissements-Statistiek over 1917 en 1918 blz. XIV en die over 1919 blz. VII. Een bizondere regeling ten opzichte van schuldenaren die geld hadden geleend tegen onderpand van effecten (prolongatiecontracten) en die tengevolge van de groote daling der koersen kans liepen geruïneerd te worden, werd getroffen in de Beurswet 1914; zie de artt. 4 en 5 der (bij de wet van 31 Dec. 1914 Stbl. no. 645 gewijzigde) wet van 4 Sept. 1914 Stbl. no. 445. De surséance van betaling komt betrekkelijk weinig voor. Dit is een gevolg hiervan, dat zij alleen met veel omslag en veel kosten te verkrijgen is. Tweemaal moet de rechtbank een beschikking nemen en eerst de voorloopige, daarna de definitieve surséance uitspreken. Beide keeren moeten ook de schuldeischers worden gehoord en tegen elke beschikking is hooger beroep toegelaten. Bovendien zijn de kosten zóó hoog, dat veeltijds een aanmerkelijk deel van de baten verloren gaat. De bepaling van art. 17, dat de stukken vrij zijn van zegel en dat de aankondigingen in de Staatscourant kosteloos worden geplaatst, geldt hier niet. Ook in het Zeitschrift f. d. ges. H. und K. 1915 en volgende jaren; zie met name de verordening van den Bondsraad van 14 Dec. 1916, hierboven blz. 484 aangehaald. Voor Engeland zie men: Ernest J. Schuster, The effect of war and moratorium on commercial transactions blz. 125 e. v. en Manual of emergencg legislation (edited by A. Puiling, Londen). 708 § 48. SURSÉANCE VAN BETALING. moeten naast de bewindvoerders steeds deskundigen worden benoemd om den stand van den boedel te onderzoeken (art. 221), onverschillig of de aard en de omvang van het bedrijf dit noodig maken i). Men heeft bij de tot stand koming der wet veel te veel gedacht aan den groothandel en aan uitgebreide industriêele en financiëele ondernemingen*). Reeds hierboven blz. 491 hebben wij de wenschelijkheid betoogd van vereenvoudiging en vergemakkelijking der surséance. Iedere schuldenaar, die voorziet dat hij met betalen van zijn op- eischbare schulden niet zal kunnen voortgaan, kan surséance bekomen. ;5 Hij moet, volgens art 213, aantoonen dat er vooruitzicht bestaat, n dat hij na verloop van eenigen tijd aan al zijne verplichtingen zal p kunnen voldoen, e * Dit aantoonen komt hierop neer, dat hij de noodige gegevens moet verschaffen (art. 214) en dat deskundigen deze zullen onderzoeken en de betrouwbaarheid daarvan zullen nagaan (artt. 221 lid 2 en 222). Surséance mag dus alleen dan worden verleend, wanneer het vooruitzicht bestaat dat alle schulden ten volle zullen worden betaald. Art. 213 stelt dezen eisch. Bovendien is als een der redenen, waarom de surséance kan worden ingetrokken, in art. 236 no. 5 genoemd het geval dat de staat van den boedel zoodanig achteruitgaat, dat het vooruitzicht is verdwenen op volledige betaling van alle schulden, terwijl in dat geval de bewindvoerders uitdrukkelijk verplicht zijn verklaard de intrekking te ^* vragen (art. 236 lid 3). Ook wordt het in art. 222 tot de taak van de V deskundigen gebracht hun oordeel te zeggen over het gegronde van het *C vooruitzicht, dat na verleend uitstel volledige betaling van alle schulden *V" zal volgen. Ook hierin ligt een reden waarom surséance zoo weinig voorkomt. Een schuldenaar die werkelijk in staat is al zijn schulden volledig te betalen heeft zelden surséance noodig, omdat hij dan gewoonlijk wel krediet kan krijgen. Men bedenke evenwel dat de wet niet als eisch stelt, dat de baten grooter zijn dan de schulden. In het ontwerp der Staatscommissie was dit wel het geval. Daar was bepaald (art. 221 lid 2), dat de voorloopige surséance nimmer verleend zoude kunnen worden, wanneer de schulden de baten van den boedel overtreffen. Met opzet intusschen heeft men deze bepaling laten vervallen (vgl. bij v. d. Feltz II blz. 355). Terecht *) Over het loon van de deskundigen en van de bewindvoerders zie men art. 239. Onder de vroegere wet (artt. 905 en 912 K.) was een dubbel stel personen niet noodig en deden de bewindvoerders het werk der deskundigen. *) Vgl. de memorie van toelichting bij v. d. Feltz II blz. 336. § 48. SURSÉANCE VAN BETALING. 70<3 was men van oordeel dat de waarde der baten dikwijls moeilijk, zoo niet onmogelijk, is vast te stellen en dat bij verplichten verkoop die waarde allicht zal blijken zeer gering te zijn, terwijl het alleszins mogelijk is dat bij in stand houding van het bedrijf en door de persoonlijke werkzaamheid van den schuldenaar zoodanige uitkomsten worden verkregen, dat na verloop van tijd alle schuldeischers kunnen worden bevredigd. Mer. bedenke ook dat bij de samenstelling der wet behoud van de surséance verdedigd werd mede op dezen grond, dat zij de mogelijkheid opent en gelegenheid geeft dat de schuldenaar een onderhandsch akkoord met zijne schuldeischers treft1). Van zulk een akkoord zal wél geen sprake zijn, wanneer zonder den minsten twijfel de schuldenaar na het verleende uitstel ten volle aan al zijn verplichtingen kan voldoen»). Tot welk resultaat moet dit leiden? Tot dit, dat hier aan de rechtbank eenige speling is gelaten. Uit de redactie van art. 225 zou men kunnen opmaken dat de rechtbank — behalve bij kwade trouw van den schuldenaar — verplicht is de definitieve surséance te verleenen, wanneer de vereischte meerderheid der schuldeischers daarvoor is. Intusschen kan dit de beteekenis van art. 225 niet zijn juist met het oog op de aangehaalde artt. 213, 222 en 236; zie Molengraaff blz. 641 e. v. Men zal de zaak zóó moeten opvatten dat, ook wanneer de in art. 225 gevorderde meerderheid vóór de surséance is, deze niet mag worden verleend wanneer het zeker is dat de schuldenaar na het uitstel niet in staat zal zijn, zijne schulden volledig te betalen. Die zekerheid zal er dikwijls niet zijn, doch evenmin zal men gewoonlijk met zekerheid kunnen uitmaken dat het omgekeerde, n.1. algeheele betaling, zal volgen. Tusschen het een en het ander is een groote ruimte en bestaan talrijke schakeeringen. Daarmede moet de rechtbank rekening houden en, wanneer de overgroote meerderheid der schuldeischers dit wenscht, de surséance toestaan bijaldien volledige betaling, zooal niet absoluut zeker, althans waarschijnlijk en aannemelijk is, in elk geval niet is uitgesloten; vgl. in dien zin het vonnis der rb. te Utrecht van 7 Febr. 1900 W. 7438; van Itiersum, R. Mag. 1903 blz. 51 e. v.; anders het vonnis der rb. te Rotterdam van 7 April 1900 Mag. v. H. 1901 blz. 45 e. v., dat van de rb. te 's-Hertogenbosch van 14 Qct 1914 en het arrest van het gerechtshof aldaar van 10 Nov. 1914, beide in Ned. Jur. 1914 blz, i) Art. 234 duidt hierop eenigermate. ») Opmerkelijk zijn de mededeelingen bij Zwaardemaker, Prfschr. blz. 96 e. v. omtrent den afloop der surséances onder de vroegere wet. Van 1838 tot en met 1877 zijn 33 definitieve surséances verleend. Niet minder dan 10 zijn geëindigd met een zoodanig onderhandsch akkoord, dat de schuldeischers slechts gedeeltelijke betaling kregen, in 6 gevallen volgde faillissement, in 5 betaling van 100 percent, terwijl de afloop in 12 gevallen onbekend bleef. 710 § 48. SURSÉANCE VAN BETALINQ. 1297; zie ook het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 4 April 1900 W. 7465. Onder de vroegere wet (art. 900 K.) kon surséance alleen worden verleend aan kooplieden, thans aan iederen schuldenaar. Ook doet niet meer ter zake door welke oorzaak men in tijdelijke moeilijkheden is geraakt; volgens datzelfde art. 900 K. was surséance slechts geoorloofd bij buitengewone omstandigheden van oorlog of andere onvoorziene rampen. De schuldenaar moet zich bij verzoekschrift, onderteekend door hem zelf en door zijn procureur, wenden tot de rechtbank die aangewezen is in art. 2 of art. 3 en daarbij overleggen een door behoorlijke bescheiden gestaafden staat, zooals in art 96 is bedoeld; art. 214. Uit dien staat moet blijken de aard en het bedrag van de baten en schulden, de namen en woonplaatsen der schuldeischers alsmede het bedrag van ieders vordering; hierboven blz. 600. Het verzoekschrift wordt met de bijbehoorende stukken ter griffie van de rechtbank nedergelegd ter kostelooze inzage van een ieder. De griffier kondigt onmiddellijk in de Ned. Staatscourant en in een of meer door de rechtbank aan te wijzen nieuwsbladen aan, dat het verzoek is ingekomen, met vermelding v van den mede door de rechtbank bepaalden dag waarop het verzoekschrift zal worden behandeld; art. 215. Ook voor het handelsregister moet daarvan opgave worden gedaan ingeval het iemand betreft die als eigenaar eener handelszaak of als vennoot in een vennootschap onder firma in het handelsregister is ingeschreven; art. 16 Handelsregisterwet 1918 Stbl. 493. Dadelijk na het indienen van het verzoekschrift beveelt de rechtbank dat de in Nederland wonende schuldeischers benevens de schuldenaar bij brieven door den griffier zullen worden opgeroepen, ten einde op het verzoekschrift te worden gehoord. De oproeping geschiedt tegen een door de rechtbank op korten termijn bepaalden dag met aanduiding tevens van uur en plaats der bijeenkomst; art. 216. Spoedshalve is verordend dat alleen de in Nederland wonende schuldeischers worden opgeroepen. Intusschen is iedere schuldeischer, onverschillig waar hij woont en tot welke nationaliteit hij behoort, bevoegd ook zonder dat hij is opgeroepen te verschijnen; art. 216 lid 2. Wenschelijk ware het geweest wanneer gevolg was gegeven aan den wenk der Tweede Kamer om onmiddellijk na het indienen van het § 48. surséance van betaling. 711 verzoekschrift deskundigen door de rechtbank te doen benoemen tot het onderzoeken van staat en bescheiden. In vele gevallen zou dan op de eerste vergadering van schuldeischers reeds een betrouwbaar rapport aanwezig zijn en zoude reeds dadelijk een definitieve beschikking kunnen worden genomen. De regeering had evenwel tegen die regeling bezwaar; zie haar antwoord bij v. d. Feltz II blz. 347 en 348. Op den bepaalden dag worden de in persoon of bij schriftelijk gemachtigde opgekomen schuldeischers1) door de rechtbank in raadkamer gehoord; art 217. Hier en in art. 219 wordt, anders dan bij faillissement (artt. 118 en 152), een schriftelijke volmacht geëischt, die gezegeld moet zijn. In art. 224, waar het de definitieve surséance betreft, wordt in het geheel niet van gemachtigden gesproken. Men zal aan een verzuim hebben te denken. In elk geval is lastgeving niet uitgesloten, zoodat, nu de wet dezen eisch piet stelt, een schriftelijke volmacht daar niet absoluut noodzakelijk is. De rechtbank kan aan den schuldenaar jwitmnjnfgrr surséance verleenen, tenzij meer dan één derde der verschenen schuldeischers of houders van meer dan één vierde van het bedrag der ter vergadering vertegenwoordigde, niet in art. 233 nos. 1—6 genoemde, schuldvorderingen zich daartegen verklaren; art 217 lid 1. De rechtbank is dus vrij in hare beslissing2). Maar in twee gevallen moet zij de voorloopige surséance weigeren: in de eerste plaats wanneer het zooeven aangeduide percentage der verschenen schuldeischers zich daartegen verzet en in de tweede plaats, krachtens art. 217 lid 3, wanneer blijkt dat de schuldenaar te kwader trouw is. Er zal een stemming moeten worden gehouden. Ontstaat daarbij geschil of iemand schuldeischems en tot stemmen gerechtigd en, zoo ja, tot welk bedrag, dan beslist de rechtbank — niet over de vraag of en tot welk bedrag hij schuldeischer is, maar alleen — over zijn toelating tot de stemming, zegt art. 217 lid 2. De schuldvorderingen in art. 233 nos. 1—6 genoemd tellen niet mee, omdat te haren aanzien de surséance niet werkt en de houders daarvan bij den maatregel geenerlei belang hebben. ï) Het was niet noodig uitdrukkelijk te zeggen dat ook de schuldenaar of zijn procureur wordt gehoord; hij wordt immers mede ter vergadering opgeroepen. *) Zie een yoorbeeld in het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 Nov. 1899 W. 7371. 712 § 48. SURSÉANCE VAN BETALINQ. Indien de rechtbank het verzoek afwijst, kan zij bij dezelfde beschikking den schuldenaar in staat van faillissement verklaren; art. 217 lid 4. . Alleen een bevoegdheid, niet een verplichting bestaat hier voor de rechtbank. Bij het onderzoek kan blijken, dat de schuldenaar reeds thans in den toestand verkeert van met betalen te hebben opgehouden. Maar het is ook mogelijk, dat die toestand niet aanwezig is en dat het den schuldenaar bij afwijzing van het verzoek gelukt nieuwe hulpbronnen op te sporen en een faillissement te ontgaan. Het kan voorkomen, dat door een of meer schuldeischers een aanvrage tot faillietverklaring is ingediend en tevens door den schuldenaar een verzoek tot surséance, zonder dat nog op een van beide een beslissing is genomen. Bij dit gelijktijdig aanhangig zijn, zegt art. 217 lid 5, komt eerst het verzoek tot surséance in behandeling. Het zal worden afgehandeld, terwijl, wanneer het mocht worden afgewezen, de rechtbank de faillissementsaanvrage zal behandelen. De beschikking op het verzoek, onverschillig of die is in gunstigen of in ongunstigen zin1), zal worden uitgesproken ter openbare terechtzitting ; art. 217 lid 6. Van de uitspraak der rechtbank is hooger beroep toegelaten. Tegen het arrest van het gerechtshof staat -geen beroep in cassatie open; artt. 218 en 219. C & * ** i d •>«. 05* UK UO. Het hooger beroep is in deze artt. nader geregeld. Tot voorbeeld hebben gestrekt de bepalingen omtrent het hooger beroep van beschikkingen op een faillissementsaanvrage. Gedurende 8 dagen na den dag der uitspraak heeft, in geval van afwijzing van het verzoek, de schuldenaar of, ingeval de voorloopige surséance is verleend, iedere schuldeischer die zich tegen het verleenen daarvan heeft verklaard, recht van hooger beroep. Schuldeischers die niet zijn opgekomen of niet tegen hebben gestemd, kunnen dus niet in hooger beroep komen2). Volgens art. 218 lid 2 wordt het beroep ingesteld bij een verzoekschrift onderteekend door den verzoeker en diens procureur èn ingediend ter griffie van het gerechtshofJ De voorzitter zal terstond dag en uur voor de behandeling hPpaifn ^/ !) Anders in art. 4 lid 3, hierboven blz. 506. 2) Vgl. het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 Nov. 1899 W. 7371, alsmede dat van het gerechtshof te Arnhem van 20 Febr. 1907 W. 8570 (een hypothekaire schuldeischer, die niet aan de stemming mocht deelnemen, heeft ook niet het recht van hooger beroep). § 48. SURSÉANCE VAN BETALINO. 713 ls het hooger beroep door een schuldeischer ingesteld, dan moet deze uiterlijk op den 4en dag na dien waarop hij zijn verzoek heeft gedaan aan den procureur, die het verzoek tot surséance heeft ingediend, bij deurwaardersexploit kennis geven van het hooger beroep en van den tijd voor de behandeling daarvan, welkeJcennisgeving voor oproeping van den schuldenaar geldt; art. 218 lid>l*\? De griffier van het gerechtshof doet var> het hooger beroep en van den tijd voor de behandeling bepaald aankondiging in de nieuwsbladen waarin het verzoek tot surséance is bekend gemaakt. Hij geeft tevens van het ingestelde beroep kennis aan den griffier der rechtbank, neemt van dezen de in art. 214 bedoelde stukken over en legt die op zijn griffie voor een ieder ter kostelooze inzage ; art. 218 lid^ y In hooger beroep heeft niet wederom een stemming plaatsi); wel is iedere schuldeischer — niet alleen hij die in eersten aanleg is verschenen — bevoegd in persoon of bij schriftelijk gemachtigde deel te nemen aan de bestrijding of verdediging van de uitspraak waartegen het beroep is gericht. De behandeling heeft plaats in raadkamer, doch het arrest — onverschillig hoe dit luidt — wordt uitgesproken ter openbare terechtzitting; art. 219 lid 1 en 2.*^ Cassatie is hier uitgesloten, wijl het hier betreft een geheel feitelijke kwestie (v. d. Feltz II blz. 362); vgl. het slot van art. 162 lid 5 der grondwet. 0*4 ttf 1*% 9 ~ZA *- » LL trj. In overeenstemming met art. 4 laatste lid is bepaald dat ook hier niettegenstaande het hooger beroep de uitspraak der rechtbank bij voorraad ten uitvoer wordt gelegd. De voorloopige surséance, zoo die is verleend, werkt dus en houdt alleen op wanneer zij door het gerechtshof wordt vernietigd; art. 22| lid 1. — Heeft de rechtbank de voorloopige surséance geweigerd en tegelijk faillissement uitgesproken (art. 217), dan wordt ook deze uitspraak voorloopig ten uitvoer gelegd. Voor dat geval bepaalt art. 22| lid 2, dat de artt. 13 en 15 van toepassing zijn, indien de faillietverklaring door het gerechtshof wordt vernietigd. 14 . ï i) De stemming bij de rechtbank tyer beslissend. Maar dit neemt niet weg dat het gerechtshof heeft te beoordeelen, of het door de rb. aangenomen resultaat der stemming juist is en of deze terecht heeft uitgemaakt dat de in art. 217 genoemde minderheid zich wel of niet tegen de voorloopige surséance heeft verklaard. Het gerechtshof mag dus ook onderzoeken, of de rechtbank terecht een schuldeischer tot dc stemming heeft toegelaten of daarvan heeft uitgesloten; vgl. in dien zin het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 Sept. 1901 W. 7702; anders de arresten van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 Nov. 1899 W. 7371 en 4 Apri! 1900 W. 7465 (welk laatste betrekking heeft op de definitieve surséance), het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14 Oct. 1902 W. 7854 en dat van het gerechtshof te Arnhem van 22 April 1919 W. 10457. zoomede Molengraaff F. blz. 652. 714 § 48. SURSÉANCE VAN BETALINO. Heeft een schuldenaar, aan wien voorloopige surséance is verleend, zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerders gehandeld, dan geldt art. 230 lid 2. Deze bepaling is — volgens art. 22§ lid 3 — ook van toepassing, indien het gerechtshof de verleende surséance vernietigt en den schuldenaar failliet verklaart. De bevoegdheid in art. 230 lid 2 aan de bewindvoerders gegeven om de nietigheid In te roepen van de door den schuldenaar verrichte handelingen gaat nu over op den curator in het faillissement. — Wordt faillietverklaring niet uitgesproken en alleen de verleende voorloopige surséance vernietigd, dan is de handeling van den schuldenaar volkomen geldig, daar er nu niemand meer is die zich op de nietigheid kan beroepen. Wordt de voorloopige surséance toegestaan, dan houdt de beschikking van de rechtbank tevens in de benoeming van: één of meer bewindvoerders ten einde met den schuldenaar het beheer over diens zaken te voeren* it2. één of meer deskundigen ten einde binnen een door de 3 recniDanK xe oepaien lermrjn, aie zoo nooaig venenga Kan woraen, den staat en de bescheiden die de schuldenaar heeft overgelegd te verifiëeren, den stand van den boedel te onderzoeken en een beredeneerd verslag uit te brengen van hunne bevinding; art SSte^pr-J^u^f^^i Steeds dus moeten èn bewindvoerders èn deskundigen worden benoemd. Vnnr hfiwinrl vnt>r/1«re 7a1 — 7pïHa Ha mpmnriA van +rw»HrhHncr — keus uit den aard der zaak vallen op personen die ten volle bekend zijn met het vak waarin de schuldenaar werkzaam is, met toevoeging allicht van een advocaat ter beoordeeling der rechtsverhoudingen. Als deskundigen heeft men zich vooral voorgesteld personen die tot het doen van schattingen in staat zijn en kennis hebben van boekhouden (accountants). 7? r-De regeering wilde niets weten van het denkbeeld van den Raad van * \ State om aan de rechtbank over te laten, of naast de bewindvoerders *J nog afzonderlijke deskundigen moeten worden benoemd. Vooral bij \ j kleine boedels, meende de Raad van State terecht, zal een dubbel stel £ I personen niet altijd noodig zijn; vgl. v. d. Feltz II blz. 365 e. v. Ook \ onder de vroegere wet waren de bewindvoerders tevens de personen \ die met het onderzoek van den boedel waren belast; zie hierboven $ blz. 708 noot 1. Op dezelfde wijze als in art. 215 lid 2 is voorgeschreven — dus in de Staatscourant en in de door de rechtbank aangewezen nieuwsbladen — zal de griffier de beschikking aankondigen waarbij de voorloopige surséance is verleend; art. 221 lid 2. § 48. SURSÉANCE VAN BETALINO. 715 Wat het verslag der deskundigen moet inhouden is nader omschreven in art. 22$ Het zal moeten bevatten een met redenen omkleed oordeel over de betrouwbaarheid van den staat en de bescheiden die de schuldenaar heeft overgelegd en over het gegronde van het vooruitzicht, dat na verleend uitstel volledige betaling van alle schulden-Êal volgen, ^rnet aanduiding van den tijd waarop die uitbetaling vermoedelijk zal kunnen plaats hebbenj TU*. (U+AU>.x^_ U*^~+*y4. LZ8-^Cê. /. Dat het den deskundigen niet verboden is de goederen van den schuldenaar te schatten naar de waarde die zij hebben hij voortzetting van diens zaken — zooals de memorie van toelichting opmerkte (v. d. Feltz II blz. 366) — spreekt wel van zelf. De deskundigen moeten hun verslag ter griffie van de rechtbank nederleggen ter kostelooze inzage van een ieder, terwijl ook de nederlegging kosteloos geschiedt; art. 22% lid 2 en 3. Onmiddellijk na de nederlegging van het verslag ter griffie zal* de griffier de schuldeischers benevens den schuldenaar, de bewindvoerders en de deskundigen bij brieven oproepen tegen een door de rechtbank te bepalen dag die niet later mag zijn dan uiterlijk 3 weken na de nederlegging; art. 223. Op dien dag worden de verschenen schuldeischers in raadkamer geraadpleegd over het verleenen van de definitieve surséance. De schuldenaar, de bewindvoerders en de deskundigen zijn verplicht alle ophelderingen en inlichtingen te geven die de voorzitter hun, hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van een of meer schuldeischers, zal vragen; art. 224. Herhaling heeft dus plaats van de raadpleging die vroeger werd gehouden met het oog op het al of niet toestaan der voorloopige surséance. Thans kan met meer kennis van zaken worden geoordeeld, daar men de voorlichting heeft van bewindvoerders en deskundigen. Volgens art. 223 worden hier niet — zooals art. 216 bepaalt — de in Nederland wonende schuldeischers, doch alle schuldeischers door den griffier opgeroepen. Over een geval waarin oproeping van buitenlandsche schuldeischers was verzuimd, waarin dit althans werd beweerd, handelt een beschikking zoomede een arrest van den H. R. beide van 24 Dec. 1920 W. 10693. Indien twee derde der verschenen schuldeischers, houders van drie vierde van het bedrag der ter vergadering vertegenwoordigde, niet 716 § 48. SURSÉANCE VAN BETALING. in art. 233 nos. 1—6 genoemde, schuldvorderingen daarin toestemmen, wordt de definitieve surséance verleend, tenzij mocht blijken dat de schuldenaar te kwader trouw is; art. 225. Evenals bij de voorloopige surséance wordt ook hier alleen rekening gehouden met de opgekomen schuldeischers. Stemt de in art. 225 genoemde meerderheid niet voor, dan moet de definitieve surséance worden geweigerd evenals in het geval van kwade trouw van den schuldenaar. Stemt de vereischte meerderheid wel voor, dan is de rechtbank niet verplicht de surséance te verleenen, doch blijft zij bevoegd deze te weigeren, wanneer vast mocht staan dat na het uitstel de schuldenaar onmogelijk in staat zal zijn al zijn schulden volledig te betalen. Wat dit punt betreft kunnen wij volstaan met een verwijzing naar hetgeen hierboven blz. 708 en 709 is opgemerkt. Ook hier is art. 217 lid 2 van toepassing, zoodat de rechtbank over de toelating tot de stemming beslist, indien daarover geschil bestaat. Mede geldt hier art. 217 lid 6, dat de beschikking ter openbare terechtzitting moet worden uitgesproken. Wordt de surséance verleend, dan moet de beschikking worden aangekondigd op de wijze in art. 215 lid 2 voorgeschreven; art. 226 lid 2. Bij weigering van de definitieve surséance kan de rechtbank —evenals bij weigering van de voorloopige — den schuldenaar failliet verklaren; art. 225 laatste zinsnede, vgl. hierboven blz. 712!A De surséance wordt verleend voor een door de rechtbank te bepalen tijd,^ digj-net Janger^magzip$an^één eneert jialf j^ar, gerekend van den dag waarnrj/rfr vnnrlnnpinrn rn mnn ■iTTjTfT^^^-. art'226 lid 1. Oorspronkelijk bevatte art. 226 een derde lid, waarin bepaald was, dat de surséance gedurende één jaar na haar afloop niet opnieuw mocht worden verleend. Deze bepaling is ingetrokken bij de wet van 9 Juni 1902 Stbl. no. 91. Aanleiding daartoe gaf de surséance die, tengevolge van den oorlog in Zuid-Afrika, was verleend aan de Ned. Zuid-Afrikaansche Spoorweg-Maatschappij te Amsterdam. De termijn van iv» jaar bleek hier niet voldoende te zijn en daar dit ook in andere gevallen zich kan voordoen, werd het verbod Ingetrokken j). Het gevolg daarvan is dat de schuldenaar na afloop van den termijn l) Zie het wetsontwerp met de memorie van toelichting, het verslag der Tweede Kamer en hel antwoord van den Minister in de Handelingen der Staten-Generaal, Belagen Tweede Kamer 1901/1902 no. 160. § 48. SURSÉANCE VAN BETALING. 717 kan verkrijgen — niet een verlenging maar wel — een nieuwe surséance, zoodat de gansche procedure, met inbegrip van alles wat de voorloopige surséance betreft, opnieuw zal moeten worden gevolgd. Den rechter de bevoegdheid te verleenen den termijn te verlengen wannéér dit in aller belang wenschelijk mocht zijn, was blijkbaar te eenvoudig; men meende dat de belangen der schuldeischers dan niet voldoende waren gewaarborgd. De schuldenaar zal verstandig doen vóór het verstrijken van den termijn de nieuwe surséance te verzoeken. Dan zal ook gelden de bepaling van art. 217 lid 5; zie ook het nieuwe lid 3 van art. 238, ingevoegd bij evenvermelde wet. Heeft de rechtbank de voorloopige surséance geweigerd, doch is zij door het gerechtshof in hooger beroep toegestaan, dan houdt dit college de zaak aan zich, zoodat het, met inachtneming van de wijze van behandeling in de artt 221—226 voorgeschreven, ook beslist over de verleening van de definitieve surséance; art. 227. Volgens het 2e lid van art. 227 is van dit arrest beroep in cassatie uitgesloten. J "Heeft de rechtbank over de definitieve surséance beslist, dan is hare beschikking — gunstig of ongunstig — vatbaar voor hooger beroep; t. art. 228. De bepalingen van de artt. 218 en 219 omtrent het hooger beroep bij de voorloopige surséance gelden ook hier, zoodat alleen schuldeischers die tegen hebben gestemd in hooger beroep künnen komen (vgl. het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 April 1900 W. '7460) en de cassatie van het arrest van het gerechtshof is uitgesloten. Dat verzet bij de rb. (hetgeen geschiedde door een buitenlandsch schuldeischer die niet was opgeroepen) niet is toegelaten, besliste de H. R. bij beschikking van 24 Dec. 1920 W. 10693. De uitspraak der rechtbank is hier niet, zooals die betreffende de fvoorloopige surséance (art. 220 lid 1), bij voorraad uitvoerbaar verklaard. In plaats daarvan is hier bepaald dat, hangende het hooger beroep, de voorloopige surséance van kracht blijft; art. 228 lid 2. Hierin wordt, ^» merkte de memorie van toelichting op, een voldoende waarborg gevonden voor ieders belangen. Mocht dus de rechtbank de definitieve surséance hebben geweigerd en daarbij faillietverklaring hebben uitgesproken, dan zal deze eerst gevolg hebben, als het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan; vgl. Molengraaff F. blz. 660/661. 718 § 48. SURSÉANCE VAN BETALINO. Volgens art. 228 lid 3 is bij vernietiging der definitieve surséance • door het gerechtshof, waarbij tevens de faillietverklaring van den schuldenaar wordt uitgesproken, art. 220 lid 3 van toepassing; vgl. hierboven Bewindvoerders en deskundigen kunnen te allen tijde worden ontslagen en door anderen worden vervangen door het rechterlijk college hetwelk hen heeft benoemd. Dit kan geschieden op eigen verzoek, op verzoek van één of meer schuldeischers of van den schuldenaari), of wel ambtshalve; art. 229 lid 1, vgl. art. 73. Om aan de.schuldeischers gelegenheid te geven te beoordeelen, of zij toepassing zullen vragen van art. 229 lid 1 en om hun invloed gedurende den loop der surséance te vermeerderen, moeten de bewindvoerders telkens na verloop van 3 maanden een verslag uitbrengen over den toestand van den boedel. Dit verslag wordt telken male overeenkomstig i) Moet het verzoekschrift worden ingediend door een procureur? Veegens in de Aani. op art. 229 antwoordt bevestigend, omdat art. 5 hier niet zou gelden en daarom de algemeene regel van toepassing is. Art. 5 komt voor, zegt hij, in den titel over faillissement en vermeldt alleen artikelen van dien titel en geen enkel van dien over surséance die zelf in de artt. 214 en 218 tweede lid bizondere voorschriften bevat over den vorm der daar bedoelde verzoekschriften. Ik zou eerder het tegendeel aannemen. In art. 5 toch is niet, zooals in art. 17, bepaald dat het van toepassing is alleen op den titel van faillissement. Dat in art. 5 geen enkele bepaling uit den titel van surséance is genoemd, is historisch te verklaren. In het regeeringsontwerp werd alleen in art. 214 gesproken van de medewerking van een procureur. In het verslag der Tweede Kamer werd opgemerkt, dat het wetsontwerp in de meeste gevallen niet aanwees, wanneer de belanghebbende in persoon kon optreden en wanneer hij zijn belangen moest doen waarnemen door een procureur (v. d. Feltz I blz. 268 e. v.). Het daarop gevolgd overleg met de Commissie van Voorbereiding leidde tot het voorstellen door den minister van art. 5. Dat daarin art. 214 niet werd genoemd was blijkbaar het gevolg hiervan, dat dit art. den bijstand van een procureur reeds voorschreef. Later is ook nog naar aanleiding van een opmerking der Tweede Kamer in het 2e lid van art. 218 bepaald, dat het daar bedoelde verzoekschrift, evenals dat van 214, moet worden onderteekend door den verzoeker en door diens procureur (v. d. Feltz II blz.- 360 en 361). M. i. geldt daarom art. 5 ook voor den titel van surséance en is alleen in Je artt. 214 en 218 bepaald — in afwijking van art. 5 — dat de daar bedoelde verzoekschriften moeten worden onderteekend èn door den verzoeker èn door den procureur. Wegen mag ook nog, dat een soortgelijk verzoek als dat van art. 229 bij faillissement zonder een procureur mag worden ingediend; vgl. art. 73. Behalve voor art. 229 is de vraag van belang bij toepassing van de artt. 236 en 237. Ook de daar bedoelde verzoekschriften kunnen dus worden ingediend zonder bijstand van een procureur. § 48. SURSÉANCE VAN BETALING. 719 art. 222 lid 2 en 3 ter griffie van de rechtbank nedergelegd ter kostelooze inzage van een ieder; art. 229 lid 2. De schuldenaar aan wien surséance is verleend verliest niet, zooals een gefailleerde, het beheer en de beschikking over zijn vermogen. Hij is daarin evenwel niet meer vrij, doch reeds van het verleenen der voorloopige surséance af onbevoegd om zonder medewerking, machtiging of bijstand der bewindvoerders eenige daad van beheer of beschikking over zijn vermogen uit te oefenen1); art. 230 lid 1. De bewindvoerders staan hem dus ter zijde en vervangen hem niet zooals een faillissementscurator. In welken vorm een bewindvoerder toestemming geeft is — stond in de memorie van toelichting — onverschillig. Hij kan medehandelen, vooraf machtiging geven of medeverschijnen; noodig is slechts dat de schuldenaar niet alleen handelt. Handelt de schuldenaar wel alleen, dan heeft dit een gevolg soortgelijk als, volgens art. 24, handelingen van den gefailleerde na de faillietverklaring hebben. Dan is de handeling niet verbindend voor den boedel, tenzij voor zooverre deze is gebaat. De bewindvoerders zijn bevoegd alles te doen wat vereischt wordt om den boedel te dier zake schadeloos te houden, b.v. een goed terug te vorderen dat door de handeling van den schuldenaar uit den boedel is geraakt of een vordering tegen te spreken van dengeen met wien de schuldenaar heeft gehandeld; art 230 lid 22). Relatief nietig noemt de memorie van toelichting de handeling van den schuldenaar; d. i. nietig alleen tegenover den boedel. Hij met wien de schuldenaar heeft gehandeld is gebonden en kan zich niet op diens onbevoegdheid beroepen, wanneer nakoming van hem wordt gevorderd. En de schuldenaar zelf is eveneens gebonden, zoodat de tegenpartij na het eindigen der surséance op de gewone wijze op hem verhaal heeft. De wetgever heeft het verbod aan den schuldenaar om te handelen versterkt door een strafbepaling. i) Ook betalingen mag hij niet zonder die medewerking ontvangen. Heeft hij evenwel vóór het verleenen der surséance een wissel getrokken, dan kan de betrokkene daarna rechtsgeldig aan den houder betalen; vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 13 Jan. 1911 W. 9261. «) Bij opvolgend faillissement gaat deze bevoegdheid van de bewindvoerders over op den faillissementscurator; vgl. de artt. 220 lid 3, 228 lid 3 en 238 lid 2. 720 § 48. SURSÉANCE VAN BETALINo" Blijkens art. 442 W. v. S. wordt met hechtenis van ten hoogste 3 maanden gestraft de schuldenaar of de bestuurder of commissaris eener vennootschap, maatschappij, vereeniging of stichting, die surséance verzocht of verkregen heeft en eigenmachtig1) daden verricht, waartoe de medewerking van bewindvoerders door de wet wordt gevorderd. Datgene wat met het aanvragen der surséance wordt beoogd en wat het gevolg is van het verleenen er van, wordt uitgedrukt in art. 231. Gedurende haar loop — dus van het verleenen der voorloopige surséance af2) — kan de schuldenaar niet tot betaling zijner schulden worden genoodzaakt; art. 231 lid 1. In art. 233 vindt men de uitzonderingen op art. 231 lid V. De bepaling van art. 231 lid 1 ziet, zooals wel van zelf spreekt, alleen op schulden die reeds bestaan bij het verleenen der voorloopige surséance*), niet op die welke door den schuldenaar gedurende den loop der surséance met toestemming van de bewindvoerders worden aangegaan; vgl. Holtius (2e uitgave) blz. 595. De schuldenaar kan tot betaling van schulden die bij het verleenen der voorlqopige surséance bestaan niet worden genoodzaakt- Tot betaling , bevoegd is hij wel, maar hij is gebonden aan art. 234: betaling mag niet anders plaats hebben dan aan alle schuldeischers gezamenlijk, in evenredigheid hunner vorderingen4). Gedurende de surséance kan evenmin faillietverklaring van den schuldenaar worden gevorderd; art. 236 lid 65). t) Reeds het handelen zonder medewerking is dus strafbaar; opzet of kwade trouw om de bewindvoerders voorbij te gaan is niet noodig. Vandaar ook dat het feit oorspronkelijk opgenomen onder de misdrijven ten slotte onder de overtredingen is gebracht; vgl. Noyon, Het W. v. S. Verklaard, Aant. 3 op art. 442 en Smidt, Geschiedenis van het W. v. S. III blz. 238, zie ook art. 236.nos. 1—3 der Faillissementswet. «) Vgl. art. 226 lid 1. >) Vgl. ook art. 234. 4) Vgl. het arrest van den H. R. van 11 Nov. 1904 W. 8140: wanneer een schuldeischer in de percentsgewijze uitkeering niet heeft gedeeld/heeft hij in géval faillissement op de surséance volgt, geen aanspraak op vooruitbetaling van het percentage. Bij dit arrest werd vernietigd de in anderen zin gewezen beslissingen van het gerechtshof en van de rb. te 's-Hertogenbosch (9 Febr. 1904 W. 8066 en 17 April 1903 W. 7933). 6) Namelijk niet rauwelijks, in tegenstelling met het geval bedoeld in het voorgaande lid 5 van art. 236. § 48. SURSÉANCE VAN BETALING. 721 Dat dit ook niet kan van het verleenen der voorloopige surséance af, werd terecht aangenomen in het vonnis der rb. te Amsterdam van 27 Juli 1914 Ned. Jur. 1914 blz. 1213. Alle aangevangen executiën blijven gedurende den loop der surséance geschorst. Gelegde beslagen — executoriale zoowel als conservatoire — vervallen. Ook wordt de schuldenaar, indien hij zich in gijzeling bevindt, daaruit ontslagen, zoodra het vonnis waarbij de surséance is verleend1), in kracht van gewijsde is gegaan; art. 231 lid 2. De executies, zegt de wet, eindigen niet, doch worden geschorst. Maar het voornaamste deel van de executie, het beslag, vervalt. Dit staat vrijwel gelijk met eindigen van de executie. Alleen zullen na afloop van de surséance niet meer behoeven herhaald te worden de beteekening van het vonnis en een gedaan bevel tot betaling in het zeldzame geval dat executie door den schuldeischer dan nog noodig en mogelijk is. Beslag en gijzeling vervallen, omdat zij dwangmiddelen zijn tot betaling en de schuldenaar juist tot betaling niet verplicht is. Instandhouding dier middelen zoude dus, zooals in de memorie van toelichting werd opgemerkt, in strijd zijn met het wezen der surséance. Bovendien bestaat er nu gelegenheid om de goederen waarop beslag werd gelegd te vervreemden, wanneer dit noodig mocht zijn; vgl. ook het vonnis van den pres. der rb. te Arnhem van 2 Oct. 1919 W. 10778: ook een beslag gelegd gedurende den loop der surséance vervalt Dat de schuldenaar eerst uit de gijzeling wordt ontslagen na het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis waarbij de surséance wordt verleend, is in overeenstemming met art. 33 lid 2; vgl. hierboven blz. 542. De surséance stuit den loop niet van reeds aanhangige rechtsvorderingen en belet evenmin het aanleggen van nieuwe. Dit geldt niet, alleen wanneer de schuldenaar eiseher, doch ook wanneer hij gedaagde is. Noodig is thans evenwel medewerking der bewindvoerders; art. 232 lid 1 en 3. Art. 232 lid 3 bepaalt dat dit laatste alleen geldt voor zoover betreft rechtsvorderingen welke tot onderwerp hebben rechten of verplichtingen behoorende tot het vermogen van den schuldenaar. Bij rechtsvorderingen, die zijn persoonlijken, staat betreffen,, kan hij allefen optreden; vgl. hierboven blz. 534. !) Dit is het vonnis waarbij de voorloopige surséance is verleend; zie Molengraaff F. blz. 665—666. polak, Handelsrecht, l, 3e druk. 46 722 § 48. SURSÉANCE VAN BETALING. Zie ook het vonnis der rb. te Amsterdam van 7 Maart 1919 Ned. Jur. 1919 blz. 514: hoewel bij het overgeven der stukken aan de rb. de bewindvoerder heeft verklaard geen medewerking te verleenen tot voortzetting der procedure, is de rb. verplicht vonnis te wijzen, daar art. 232 lid 1 bepaalt dat een verleende surséance den loop van een aanhangig rechtsgeding niet stuit Een vonnis tot betaling tegen den schuldenaar verkregen kan gedurende de surséance niet ten uitvoer worden gelegd (art. 231). Vandaar de bepaling van art. 232 lid 2 welke, evenals die van het eerste lid, overgenomen is uit de vroegere wet (art. 919 K- lid 1 en 2). Betreft een procedure alleen de vordering tot betaling eener schuld die door den schuldenaar is erkend en heeft de aanlegger er geen belang bij om een vonnis te verkrijgen ten einde rechten tegen derden te doen gelden, dan kan de rechter, na van de erkenning der schuld akte te hebben verleend, het uitspreken van het vonnis opschorten tot na het einde der surséance. De ten tijde van het verleenen der surséance reeds bestaande schuldvorderingen ten aanzien waarvan zij niet werkt en tot betaling waarvan de schuldenaar wel kan worden genoodzaakt, zijn opgenoemd in art. 233. Zij zijn: 1». De vordering van rijks-, provinciale of gemeentelijke belastingen en van waterschaps-, veenschaps- of veenpolderlasten, met de vervolgingskosten ; 2». Schuldvorderingen gedekt door hypotheek of pand of bevoorrecht op bepaalde goederen van den schuldenaar; vgl. Molengraaff F. blz. 668 noot 1 en ook het vonnis der rb. te Amsterdam van 17 Maart 1916 W. 9999, vernietigd bij arrest van het gerechtshof aldaar van 12 Oct. 1917 W. 10200, hetwelk op zijn beurt is vernietigd door den H. R. bij arrest van 26 Aug. 1918 W. 10288, betrekking hebbende op het voorrecht in art. 119 der Algemeene Wet van 26 Aug. 1822 Stbl. no. 38 toegekend o. a. aan expediteurs en cargadoors wegens door hen voorgeschoten inkomende rechten en accijnsen op alle roerende goederen van den schuldenaar en dus niet op bepaalde goederen, zoodat art. 233 no. 2 niet van toepassing is. 3». Levensonderhoud door den schuldenaar verschuldigd uit kracht van de 3e afd. van den 15en titel Boek I van het B. W.; 4». Huren en pachten; vgl. het vonnis der rb. te Amsterdam van 14 Dec. 1908 W. 8917: het recht op vergoeding wegens het in gebruik afstaan van een muur tot het maken van reclame is hieronder niet begrepen. 5». Loon van arbeiders; het bedrag der verhooging van dat loon ingevolge art 1638<7 B. W.; het bedrag der uitgaven door den arbeider voor den werkgever gedaan en het bedrag der schadevergoeding door § 48. SURSÉANCE VAN BETALING. 723 den werkgever aan den arbeider bij het einde der dienstbetrekking krachtens art. 1639^ B. W. verschuldigd i); 6°. Schuldvorderingen wegens noodwendigheden tot gewoon onderhoud van den schuldenaar en zijn huisgezin geleverd gedurende de laatste zes maanden vóór des surséance; e ** j'^'l ^.7°. Reclame en zakelijke rechten. De onder 2 genoemde vorderingen worden door de surséance niet getroffen, omdat de schuldeischers een voorrang hebben boven de andere. Voor zoover evenwel bij executie mocht blijken dat die vorderingen op de verbonden zaak niet verhaald kunnen worden, werkt de surséance wel, wijl immers het niet-verhaalbare deel een concurrente vordering is; art. 233 lid 2. Dat onder no. 7 reclame en zakelijke rechten als uitzonderingen worden genoemd is — zooals de memorie van toelichting opmerkte (v. d. Feltz II blz. 383) — eigenlijk overbodig, vooral met het oog op art. 232 lid 1. Een vordering tot reclame dient niet om betaling eener schuld te krijgen (art. 231), terwijl een vordering tot handhaving van een zakelijk recht een goed of een recht betreft, hetwelk volgens den eiseher geen deel van den boedel uitmaakt. Niettemin heeft men de bepaling behouden, omdat in de vroegere wet (art. 920 K-) van reclame en zakelijke rechten werd gesproken en „in weglating allicht het bewijs eener niet bedoelde wetswijziging gezien zoude kunnen worden". Ten voorxleele van medeschuldenaren en borgen werkt de surséance \ niet; art. 235. In denzelfde zin art. 160 F. (hierboven blz. 654); zie ook art. 1869 no. 4 B. W. Tn de vroegere wet (art. 921 K) gold de bepaling alleen ten aanzien van borgen, die afstand hadden gedaan van het voorrecht van uitwinning. De Raad van State had tegen de wijziging bezwaar. Ook in het verslag der Eerste Kamer werd zij afgekeurd (v. d. Feltz II blz. 385 en 386) omdat een borg, die geen afstand heeft gedaan van het voorrecht, den schuldeischer, alvorens hem 'te voldoen, kan verwijzen naar den hoofdschuldenaar. De regeering wees er op dat borgen, al hebben zij geen afstand van het voorrecht gedaan, dit ook verliezen in geval van faillissement van den schuldenaar (art. 1869 no. 4 B. W.) en dat borgtocht juist dient om den schuldeischer een waarborg te geven, wanneer de schuldenaar, om welke reden ook, op den vervaldag in gebreke blijft. i) De bepaling is aldus gewijzigd vastgesteld bij art. VIII der wet betreffende de arbeidsovereenkomst van 13 Juli 1907 Stbl. no. 193. 724 § 48. SURSÉANCE VAN BETALING. Surséance eindigt wanneer de termijn is verstreken waarvoor zij is verleend. Een nieuwe surséance kan, wanneer daartoe termen bestaan, aan den schuldenaar worden verleend; vgl. hierboven blz. 716. Mogelijk is evenwel dat reeds vóór het verstrijken van den termijn de surséance wordt ingetrokken en wel: op verzoek van de bewindvoerders of van één of meer der schuldeischers (art. 236); op verzoek van den schuldenaar zelf (art. 237 en art. 236 lid 2). Op verzoek i) van de bewindvoerders of van één of meer der schuldeischers kan het rechterlijk college, hetwelk de surséance heeft verleend haar intrekken: 1°. indien de schuldenaar zich gedurende haar loop schuldig maakt aan kwade trouw in het beheer van den boedel; 2°. indien hij zijne schuldeischers tracht te benadeelen ; 3°. indien hij handelt in strijd met art. 230 eerste lid; 4°. indien hij nalaat, te doen wat naar het oordeel van de bewindvoerders in het belang van den boedel gedaan moet worden; 5°. indien, hangende de surséance, de staat van den boedel zoodanig is achteruitgegaan, dat het vooruitzicht is verdwenen op volledige betaling van alle schulden bij het einde der surséance. In het laatste geval kan de intrekking ook worden uitgesproken op verzoek van den schuldenaar, terwijl in datzelfde geval en in dat onder no. 1 genoemd de bewindvoerders zelfs verplicht zijn de intrekking te vragen; art. 236 lid 2 en 3. Vóórdat de rechtbank op het verzoek een beschikking neemt, moeten de bewindvoerders en de schuldenaar, indien zij niet zelf het verzoek hebben gedaan, worden gehoord, althans behoorlijk worden opgeroepen; art. 236 lid 4. De oproeping geschiedt blijkens art. 237 lid 2 bij brieven van den griffier tegen een door het rechterlijk college te bepalen dag. Wordt de surséance ingetrokken, dan kan tevens de faillietverklaring van den schuldenaar worden uitgesproken; art. 236 lid 5. In den regel zal daartoe wel aanleiding bestaan. De omstandigheden kunnen evenwel verschillen en de rechtbank is niet verplicht het faillissement uit te spreken; men wenschte aan haar, evenals in de gevallen van art. 217 lid 4 en art. 225 laatste zinsnede, de beslissing over te laten. i) Vgl. blz. 718 noot 1. § 48. SURSÉANCE VAN BETALING. 725 De beschikking waarbij de surséance wordt ingetrokken zal worden aangekondigd zooals in art. 215 lid 2 is voorgeschreven; art. 236 laatste lid. De schuldenaar zelf is — behalve in het reeds genoemde geval van art. 236 lid 2 — steeds bevoegd de intrekking der surséance te ver-' zoeken1) aan het college hetwelk haar verleende, op grond dat de toestand van den boedel hem weder in staat stelt zijne betalingen te hervatten; art. 237. De bewindvoerders en de schuldeischers worden op het verzoek gehoord, althans daartoe behoorlijk opgeroepen bij brieven van den griffier tegen den door het rechterlijk college bepaalden dag; art. 237 lid 2. Het is natuurlijk niet noodig dat de schuldenaar dadelijk na de intrekking al zijn schulden betaalt. Hij kan — werd in de memorie van toelichting opgemerkt — met zijne schuldeischers een regeling hebben getroffen omtrent de hervatting zijner betalingen. Mogelijk is ook dat niet alle schulden opeischbaar zijn. In elk geval heeft de rechter ook het belang der schuldeischers te beoordeelen en is aan hem vrijheid gelaten de intrekking te weigeren, wanneer niet blijkt dat de toestand van den boedel is verbeterd, of wanneer mocht blijken dat de schuldeischers of eenigen van hen door de intrekking zouden worden benadeeld. De surséance eindigt niet door den dood van den schuldenaar. De Commissie van voorbereiding wenschte dit anders geregeld te zien en stelde bij wijze van amendement een nieuw artikel voor, waarin was bepaald dat de surséance wel' met den dood van den schuldenaar ophoudt. Na bestrijding door den minister werd het amendement. verworpen met 48 tegen 19 stemmens). De commissie meende dat noch bij zuivere aanvaarding, noch bij verwerping of bij aanvaarding onder het voorrecht van boedelbeschrijving de surséance kan voortduren en de bewindvoerders kunnen blijven bestaan. De minister dacht er anders over. Hij was van oordeel dat in elk geval de surséance slechts heeft een tijdelijke werking, dat het niet wenschelijk is haar plotseling te doen ophouden bij den dood van den schuldenaar, doch wel wenschelijk de zaken voorloopig op den bestaanden voet voort te zetten en het bestaande toezicht te behouden. Bovendien is krachtens art. 236 intrekking der surséance mogelijk met — zoo noodig — faillietverklaring der nalaten- i) Vgl. blz. 718 noot 1. >) Vgl. bij v. d. Feltz II blz. 391 e. v. en de uitgave van Belinfante III blz. 197 e. v. 726 § 48. SURSÉANCE VAN BETALING.. schap, terwijl ook erfgenamen, die zuiver hebben aanvaard, de intrekking op grond van art. 237 kunnen vragen; vgl. Molengraaff F. blz. 675 en 676. Met het oog op de termijnen genoemd in de artt. 43 en 45 heeft de wet het noodig gevonden een regeling te treffen in geval een faillietverklaring blijkbaar is opgeschort ten gevolge van het verzoek om surséance van betaling1). In navolging van art. 923 (oud) K- bepaalt art. 238 lid 1, dat in geval de faillietverklaring wordt uitgesproken overeenkomstig een der bepalingen van den titel over surséance of wel binnen één maand na de afwijzing van het verzoek tot surséance of na de intrekking of den afloop daarvan, de termijn van 40 of 80 dagen bedoeld in de artt. 43 en 45 berekend wordt niet van den dag der faillietverklaring af, maar van dien waarop de indiening van het verzoek tot verleening van surséance bekend is gemaakt; art. 238 lid 1. Bij de wet van 9 Juni 1902 Stbl. no. 91, die het vroegere art. 226 lid 3 introk en een nieuwe surséance mogelijk maakte na afloop van de vroegere, is aan art. 238 een nieuw derde lid toegevoegd, waarbij is bepaald dat in geval opnieuw surséance is verzocht vóór afloop of binnen een maand na afloop van een vroeger verleende, het in het eerste lid bedoelde tijdstip berekend wordt van den dag af, waarop de indiening van het verzoek tot verleening van de eerst aangevraagde surséance bekend is gemaakt. Zie over deze bij amendement in de wet opgenomen bepaling de Aant, van Veegens op art. 238. In de zooeven genoemde gevallen van faillietverklaring — n.1. wanneer zij is uitgesproken overeenkomstig een der bepalingen van dezen titel of wel binnen een maand na de afwijzing van het verzoek tot surséance of na de intrekking of den afloop daarvan — oefent de curator de bevoegdheid uit in het tweede lid van art. 230 aan de bewindvoerders toegekend; art. 238 lid 22). Men nam de bepalingen van art. 238 lid 1 en 2 op, wijl mag worden aangenomen dat in de daar genoemde gevallen verband bestaat tusschen de verleende of aangevraagde surséance en de latere faillietverklaring. Vandaar ook de gestelde termijn van een maand binnen welken de faillietverklaring moet zijn gevolgd. Is meer tijd verloopen tusschen het einde der surséance of de afwijzing van het i) Vgl. art. 217 lid 5, hierboven blz. 712. ») Vgl. de artt. 220 lid 3 en 228 lid 3. § 48. SURSÉANCE VAN BETALING. 727 verzoek daartoe en de faillietverklaring, dan gelden de bepalingen van art. 238 lid 1 en 2 niet; vgl. het vonnis der rb. te Utrecht van 11 Nov. 1903 W. 8003. Ten slotte bepaalt art. 239 dat het loon van de deskundigen en van de bewindvoerders door de rechtbank wordt bepaald en bij voorrang wordt voldaan. Deze voorrang bestaat ook voor de verschotten der deskundigen en bewindvoerders zoomede voor die welke de griffier heeft te doen ten gevolge van de bepalingen van den titel over surséance; art 239 lid 2. De bepaling dat het loon en de verschotten bij voorrang — dit is boven alle andere vorderingen — zullen worden betaald was noodig, omdat zij niet geacht kunnen worden te vallen onder de gerechtskosten uitsluitend veroorzaakt door uitwinning en boedelredding (art. 1195 no. 1 B. W.). BIJLAGE A. Voorbeeld van een proces-verbaal eener verificatievergadering waarin ook de stemming heeft plaats gehad over een akkoord. Den 18en Sept. 1915, des voormiddags te 10 uur, hebben wij Mr. X, rechter in de arrondissements-rechtbank te Rotterdam, bij vonnis dezer rechtbank van 11 Juni 1915 benoemd tot rechter-commissaris in het faillissement van Oerrit Mulder, koopman in manufacturen wonende te Rotterdam, bijgestaan door den substituut-griffier Mr. IJ, in bijzijn van den curator in dit faillissement Mr. Z., advocaat en procureur te Rotterdam, ons bevonden in het gerechtsgebouw te Rotterdam, ten einde aldaar onder onze voorzitting te houden de verificatievergadering in dit faillissement. Nadat aldaar op de gedane uitroeping waren verschenen de gefailleerde, benevens de hierna onder 1 en 2 genoemde schuldeischers en Mr. O. als gemachtigde van eenige schuldeischers, hebben wij voorgelezen de lijst van de door den curator voorloopig erkende en die van de door hem betwiste schuldvorderingen in dit faillissement, waarna wij op de lijst der erkende schuldeischers als onbetwist hebben overgebracht de vorderingen van de navolgende schuldeischers: 728 T A *e Rotterdam, i wegens verkochte en ge- I , leverde goederen. f 23.92 .3 ^ " „ - 337.30 " " „ -1432.55 J' ° te's-Gravenh. | | . 596.06 E te Amsterdam. i 'S _ 4^4 6' JJ " • „ - 56.37* I'e Rotterdam. „ *' . 7231 8- H » -159.37 met recht van voorrang voor een bedrag van / 30.80 op nog aanwezige goederen. ^' 1 t, wegens verkochte en ge¬ leverde goederen. -1187.62 met recht van voorrang vooreen bedragvan ƒ399.89 op nog aanwezige goederen. ■ K „ wegens verkochte en ge¬ leverde goederen, . 306.37 met recht van voorrang voor een bedrag van / 30.62 op nog aanwezige goederen. 11. de gemeente „ inkomstenbelasting 1915. - 6.— Rotterdam. 12. het Rijk der personeele belasting 1915, - 2.42 Nederlanden. met recht van voorrang op alle goederen. ^* L ,1 wegens verkochte en ge¬ leverde goederen, | - 572.94 De curator verklaart terug te komen op zijne voorloopige betwisting van laatstgenoemde vordering en haar alsnog te erkennen. De betwisting van de vordering van Al. te N. wegens verkochte en geleverde goederen ad f 181.47» blijft de curator handhaven op grond dat de gefailleerde een deel der goederen als ondeugdelijk heeft teruggezonden en het overige deel heeft betaald. Daar M. niet tegenwoordig is, hebben wij partijen verwezen naar de terechtzitting van 29 September a.s. Vervolgens geeft de curator verslag van den stand van den boedel, terwijl een definitieve commissie uit de schuldeischers niet wordt verlangd. Alsnu brengt de griffier ter tafel een ontwerp-akkoord den 7en September j.1. ter griffie nedergelegd, aldus luidende: Aan de concurrente schuldeischers wordt uitgekeerd tegen finale kwijting 22i/s percent hunner vordering binnen 8 dagen, nadat de 729 homologatie van het akkoord in kracht van gewijsde zal zijn gegaan. Binnen denzelfden termijn wordt aan de bevoorrechte schuldeischers het volle bedrag hunner vordering uitgekeerd en worden eveneens de faillissementskosten met inbegrip van het salaris van den curator uitbetaald. De gelden benoodigd ter voldoening van de akkoordspercenten, van de faillissementskosten en van de vorderingen der bevoorrechte schuldeischers zijn gestort in handen van Mr. O. te Rotterdam, die ten bewijze daarvan dit ontwerp-akkoord mede heeft onderteekend. De ondergeteekende acht zich verplicht om, wanneer hij weder tot goede fortuin mocht zijn gekomen, zijne schuldeischers geheel te voldoen. (get.) G. Mulder. Mr. O. De curator geeft advies over dit akkoord. Daar het tijdig ter griffie is nedergelegd zijn wij terstond overgegaan tot de beraadslaging en de stemming, waarbij ons is gebleken dat van de 12 stemgerechtigde schuldeischers met een bedrag van ƒ4 7 53.995, de navolgende 9 met een bedrag van ƒ3684.516 vóór het akkoord hebben gestemd. 1. A / 23.92. 2. B - 337.30. 3. C - 1432.55. 4. D . . - 596.06. 5. E - 464.49. 6. F - 56.375. 7. G - 72.31. 8. H - 128.57. 9. L - 572.94. ƒ3684.515. hebbende de onder 1 en 2 vermelde schuldeischefs persoonlijk gestemd en de andere 7 door hunnen gemachtigde Mr.'O. voornoemd. Drie concurrente schuldeischers met een bedrag van ƒ 1069.48 zijn afwezig, zoodat het akkoord met de bij de wet voorgeschreven meerderheid is aangenomen. Wij hebben vervolgens bepaald dat de homologatie van het akkoord zal worden behandeld ter terechtzitting van 29 September a.s. . Waarvan is opgemaakt dit proces-ver baal en geteekend door ons en den griffier. (get.) IJ. (get.) X. 730 BIJLAGE B. Voorbeeld van een Uitdeelingslijst1) in het faillissement van Jan Jansen, van beroep timmerman, wonende te Rotterdam. Rechter-Commissaris: Mr. X. Curator: Mr. Z. ONTVANOSTEN. Opbrengst van de onroerende goederen, welke met machtiging van den rechter-commissaris ondershands zijn verkocht aan den 3en hypotheekhouder B. Smit /29146.32 Huuropbrengst der onroerende goederen ....... 304.61 Terugbetaling telefoon 1.50 Netto-opbrengst der verkochte roerende goederen / 990—/ 46.58 wegens kosten - 943.42 Vergoeding wegens overneming van enkele voorwerpen door den kooper van de onroerende goederen - 66.418 Kontanten in den boedel gevonden - 3.— Ingekomen vorderingen - 213.07 . Te zamen /3.0678.336 ») Deze uitdeelingslijst, die ook reeds voorkwam in den len druk, is niet, zooals Mr. Ed. Jacobson, Themis 1917 blz. 500, meent, door mij ontworpen. Ik heb ze evenals het proces-verbaal (Bijlage A) overgenomen, zooals ik beide stukken vond ter griffie der Botterdamsche rb. behoudens enkele geringe wijzigingen. Daarbij had ik, zooals Mr. Jacobson terecht opmerkt, over het hoofd gezien, dat in de uitdeelingslijst de grondbelasting was opgenomen onder de voorrechten op alle roerende en onroerende goederen, terwijl volgens art. 12 der wet van 22 Mei 1845 Stbl. no. 22 dit voorrecht alleen bestaat op het onroerend goed zelf en op de vruchten en opbrengsten daarvan. Dit is thans verbeterd en in plaats van de grondbelasting is de Bijksinkomstenbelasting genomen. In de uitdeelingslijst was de uitkeering wegens de rijks-directe belastingen geplaatst vóór die wegens de kosten van faillissementsaanvrage. Mr. J. trekt daaruit de conclusie, dat ik den voorrang van den Staat voor die belastingen wil laten gaan boven de voorrechten bedoeld in de artt. 1185 no. 1 en 1195 no. 1 B. W. Dat ik er niet zoo over denk, blijkt wel uit hetgeen ik schreef hierboven blz. 670en671 (blz. 600 in den len druk). De uitkeering wegens de rijksbelastingen stond vóór die wegens de kosten van faillissementsaanvrage alleen omdat op de lijst der erkende schuldeischers de Staat eerder vermeld stond dan de schuldeischer die het faillissement had aangevraagd. Intusschen heb ik, omdat door. deze volgorde blijkbaar een verkeerde meening gevestigd kan worden, de beide posten van plaats verwisseld. 731 Ontvangsten te zamen / 30678.33* UITOAVEN. Advertenties / 10.15 Griffiekosten - 12.25 Taxatiekosten - 9.45 Deurwaarder - i°0 Frankeerkosten, papier, kleine verschotten . . - 10 — Verschotten van een getuigenverhoor voor den rechter-commissaris - 8.52 Huur van een pakhuis van H. Hendriks, van den dag der failliet-verklaring 1 Mei 1914 tot 1 Aug. 1915 - 160.— Salaris van den curator door de rechtbank bepaald op - 300.— Nakosten begroot op - 15.— Te zamen / 526.17 ƒ 526.1*7 Blijft ter verdeeling / 30152.16* De bovenbedoelde onroerende goederen (gemeente Rotterdam sectie A nos. 940 en 941), welker opbrengst 95 percent van de baten uitmaakt, dragen bij, als aandeel in de algemeene faillissementskosten, 95 % van /526.17 of /499.86, zóodat als saldo een bedrag van /28646.46 overblijft ter uitkeering aan de schuldeischers, waarvan voorrang hebben de hieronder genoemde en wel in de volgorde als hier is aangegeven: 1. Mevrouw J. M. Last ter zake van een eerste hypotheek op de onroerende goederen met inbegrip van rente . /19278.14 2. A. Kars ter zake van een tweede hypotheek op die onroerende goederen met rente - 508.ro 3. B. Smit ter zake van een derde hypotheek op die goederen met rente " 9360. 4. J. Meier voor verrichte stucadoorswerkzaamheden aan bedoelde onroerende goederen - 41.40 5. C. Swart voor verricht verfwerk aan die onroerende goederen '■ • " 108.45 Van deze schuldeischers kunnen worden voldaan: de onder 1 genoemde tot een bedrag van - 19278.14 de „ 2 „ „■ , ' „ , - 508 18 de „ 3 % , - 8860.14 732 terwijl de restant-vordering van B. Smit alsmede die van de onder 4 en 5 genoemde schuldeischers onder de concurrente vorderingen moeten worden opgenomen. (N.B. De onder 1 en 2 genoemde vorderingen zijn reeds voldaan door overneming van de schuld door den kooper der onroerende goederen). Ter verdeeling blijft thans over ; . / 30152.16* verminderd met. . ^ 19278.14 j - 508.18 ? ' - 8860.14 ƒ28646.46 -28646.46 / 1505.70* Hieruit worden betaald de navolgende vorderingen, bevoorrecht op alle roerende en onroerende goederen. 1. P-Oastvoor kosten van faillissementsaanvrage!) ƒ 35.60 2. De Staat der Nederlanden voor: a. personeele belasting 1915 . 31.97 b. rijks-inkomstenbelasting - 138.83 / 206.40 ƒ 206.40 ƒ 1299.30* Zoodat voor de concurrente schuldeischers, die te zamen te vorderen hebben ƒ5086.845, overblijft een bedrag van ƒ 1299.305 en aan ieder hunner kan worden uitbetaald 25.542 percent hunner vordering. Deze percenten zijn aldus door den rechter-commissaris bepaald en worden hier uitgetrokken»). Naam. Woonplaats. Geverifieerd Uitkeering. . . bedrag. Bevoorrecht. | Concurrent. 1. Mevrouw J. M. Last. Rotterdam ƒ 19278.14 ƒ 19278.14 2. A Kars. 's-Gravenhage - 508.18 - 508.18 3. B. Smit. Schiedam - 9360.— - 8860.14 ƒ 127.64 4. G. Haas. Rotterdam - 27.10 - 692 5- H- » -. 11.51 . 2.94 °- n J . 8.33 . 2.13 7- K- « 125.14 - 31.97 8- L f * • I " 20.76 - 5.30* 1) Vgl. over deze minder juiste wijze van doen, hierboven blz. 488 en 489. *) De volgorde (1-21) is die van de lijst der erkende schuldeischers. 733 . . Geverifiëerd Uitkeering. Naam. Woonplaats. — —— — bedrag. Bevoorrecht. Concurrent. 9. M. Rotterdam ƒ 345.59 ƒ 88.27 10. N. » - 23.84 - 6.09 11. O. » - 162.55 - 41.52 12. P. ■ » - 24.97 - 6.38 13. Staat der Nederlanden. - 31.97 ƒ 31.97 138.83 - 138.83 . 14. J. Meier. « - 41.50 - 10.58 15. R. . - 56.95 - 14.55 16. S. » - 80.39 - 20.54 17. T. » - 19.20 - 4.91 18. C. Swart. #* - 108.45 - 27.71 19. U. » - 26.25 - 6.71 20. V. i - 2066.28 - 527.77 21. P. Gast » /- 1438.27* - 367.37 \- 35.60 - 35.60 Aldus opgemaakt door mij curator Rotterdam 16 Nov. 1916 Z. Goedgekeurd door ons rechter-commissaris Rotterdam 19 November 1916 X. Nedergelegd ter griffie 20 November 1916 De griffier Geen verzet gedaan Rotterdam 1 December 1916 De griffier L IJ S T VAN BEHANDELDE EN AANGEHAALDE WETSARTIKELEN. (De vet gedrukte cijfers wijzen de bladzijde aan, waar het artikel is behandeld.) WETBOEK VAN KOOPHANDEL Blz. Art. 1 lid 1 . .41, 252, 275, 305, 325. » 1 lid 2 .. 7, 42, 77,100,114,280. • 2 6, 13, 95. . 3 6, 14, 76, 78. » 4 6, 76, 84. . 4 no. 1 . 77, 85, 234. » 4 no. 2 . 14, 77, 85, 119. 4 no. 3 . 13, 77, 79, 80, 86, 119, 146. ■ 4 no. 4 . 89. » 4 no. 5 . 89. • 4 no. 6 . 90. • 4 no. 7 . 90, 94. . 4 no. 8 . 91. » 4 no. 9 . 77, 91, 97, 217. » 4 no. 10 . 13, 80, 93. » 5 6, 76, 94. » 6 7, 118, 123, 125. » 7 124. i 8 122, 124, 378. . 9 125. » 10 118, 126, 127,140,230. «11 136 e. v., 328, 344, 519. » 12 133, 137, 633. . 13 133, 136. . 14 7, 271, 275. » 15 43, 275, 305, 325, 347, 426, 439. » 16 97, 149, 276. . 17 268. 288, 303. . 18 42, 104, 276,289,306. Blz. Art. 19 333, 338. . 20 150, 333, 334, 338, 342, 349. ,, 21 334 e. v. » 22 42, 100, 104,273,280, 296, 424. . 23 34, 104, 150, 283. » 29 34, 168, 279, 284. . 30 34, 149,278,335,338. » 31 34, 268, 279, 285, 317, 586. . 32 268, 318, 320, 337. • 32—35 . . 294. » 33 318, 321. » 34 318, 321, 418. » 35 328, 420 . 36 7, 153, 350, 355,396. „ 37 362. » 38 34, 80, 100, 280, 357, 362, 369, 396. . 39 .... . 162, 370. . 40 374, 385, 400. » 41 387. . 42 .... . 346, 387. , » 43 374, 388, 412. . 44 197, 348, 394, 403, 412, 460. » 45 374, 397, 406, 459. . 46 361, 414. » 47 372, 379, 407, 414, 420. BEHANDELDE EN AANGEHAALDE WETSARTIKELEN. 735 Blz. Art. 48 380, 419. „ 49 377, 382, 386. » 50 364, 366, 376. „ 51 367, 376. „ 52 407, 409, 412, 461. „ 53 407, 412. . 54 .... . 394, 412. » 55 378, 394, 407. „ 56 416. „ 57 . . . . 272, 422, 426. „ 58 272, 423, 426. „ 59 249. „ 60 50, 250. „ 61 250. „ 62 89, 221, 230. „ 63 223. „ 64 224. „ 65 99, 225, 230. , 66 . . . ; '. 227. „ 67 227. „ 68 223, 230. „ 69 228. , 70 229. „ 71 99, 225, 229. „ 72 99, 225, 229, 519. „ 73 229. „ 74 89, 247. „ 75 249, 519. „ 76 77, 85, 149, 232. „ 77 232. „ 78 232. „ 79—85 . . 32. „ 79 43, 218, 232. „ 80 234, 239, 243. „ 81 243. „ 82 244. „ 83 239, 244. » 84 33, 244, 519, 568, 571. „ 85 43, 235, 242, 247. „ 86 90. „ 90 100. „ 94 606. „ 96 29, 606. . 100 e. v. . . 6. „102 112. „ 111 265. „132 111. „ 133 50, 103. Blz. krt. 135 265. „ 136 229. „ 139 43. . 154 33. „ 155 621. „ 157 43. . 175 602. „ 176 602. „ 179 33, 558. „ 180 602. , 188 e. v. . . 250. „ 192 223. „ 199 33. „ 201 558. „ 204 43. „ 208 86. „ 209 103, 564, 602, 621, „ 210 86. „ 212 103. „ 214 602. „ 221 248, 522. „ 226 248. „ 228 33. „ 230 7,104,252,519, 520. „ 231 257. „ 232 104, 258. „ 233 258. „ 234 258. „ 235 259. „ 236 259. , 237 260. „ 238 104, 260. „ 239 256, 263. „ 240 238, 240, 254, 264. „ 241 264. „ 242 .... . 265. „ 243 266. , 244 7, 43, 104, 259, 263. „ 245 7, 42, 104, 261, 263. , 246 e. v. . . 6, 427. „ 252 430. „ 254 430. „ 255 100. „ 257 100. „ 258 100. „ 262 238, 250. „ 286 272, 429. „ 289 430. 736 BEHANDELDE EN AANGEHAALDE WETSARTIKELEN, Blz. Art. 296 43. „ 302 .... ." 32, 430. . 308 272, 428. „ 309 42, 50, 103, 523. „ 310 50, 103. „ 313 .... . 679. „ 315 .... , 32, 523, 679. . 320 .... . 272. „ 321 88, 272. » 322 ..... 272. • 335 ... . . 272. • 373 250. 379 e. v. . .' 33. • 395 .... , 100. » 396 ... . .' 44. „ 398 32. „ 440 32. „ 452 43. . 454 100. „ 489 606. > 498 .... . 60 . 508 . .'. . . 50, 103. Blz. Art. 534 94. „ 540 76, 94. , 561 94. , 562 ..... 94 , 568 .... . 94. „ 569 90. . 570 101. . 572 101. , 573 103. . 621 251. . 622 251. „ 644 50. „ 681 224, 228, 231. • 684 606. „ 729 250. „ 747 43. „ 748 33, 42, 45, 91, 103, 112, 200. „ 749 103.' „ 750 .42, 50, 103. „ 754 ..... . 33, 43, 91, 200. „ 755 33, 43, 45, 50. FAILLISSEMENTSWET. Blz. Art. 1 329, 476, 486, 496. „ 2 143, 329, 373, 502. , 3.jf. . . 120, 144,502,504,687. „ 4 , 329, 468, 505, 694, 712. „ 5 .... . 495, 584,648,672,687, 693, 718. „ 6 329,476,486,500 (lid 2), 505 (lid 1), 605. „ 7 506, 599. „ 8 507. t 9 508. „ 10 509. „ 11 .... i 509. „12 510, „13 511, 661, 713. „ 14 468, 513, 581,602,665. „ 15 514, 602, 713. „ 16 496, 515, 516. „ 17 478, 506, 515,657, 707, 718. Blz. Art. 18 .... . 517. „ 19 .... . 495, 690. • 20 143, 240, 519, 695. „ 21 206,477,481,506,524, 545, 550, 573, 582, 599, 663. . 22' 520, 527, 573. „ 23 420, 467, 531. > 24 467, 480, 532, 719. » 25 522,534,544,565,605. '» 26 534,544,566,570,605, 607, 681. „ 27 536. „ 28 536, 589, 670. „ 29 538,544,566,628,681. . 30 .... . 540. „ 31 540. „ 32 540, 634. „ 33 112, 500, 517, 528, 541, 679, 681, 721. BEHANDELDE EN AANGEHAALDE WETSARTIKELEN. 737 Blz. Art. 34 542. „ 35 468, 523, 542. . 36 538, 608. „ 37 523, 545, 550, 562, 576, 619, 670. . 38 547, 562. . 39 512, 548, 670. „ 40 206, 477, 549, 670. , 41 519. . 42 263, 551, 576, 585, 587. m 43 555, 726. . 44 556. „ 45 556, 726. „ 46 557. . 47 554, 557. . 48 558. „ 49 552, 594. , 50 558, 635. „ 51 .... . 559. . 52 532. „ 53 561. „ 54 311, 563, 703. » 55 564. „ 56 565. v 57 245, 520, 566, 605, 622, 666. „ 58 245, 567, 668. » 59 245, 567, 605, 622, 645, 668. . 60 247, 571. „ 61 .... . 572, 576. „ 62 572, 580. . 63 329, 502, 573. „ 64 582. „ 65 582, 666. . 66 583. „ 67 584, 590. . 68 582, 584, 601. . 69 552, 584, 590, 594. „ 70 591. , 71 583, 591, 656, ©66. . 72 590, 603, 664. „ 73 582, 591,. 594, 718. „ 74 582, 592. „ 75 592, 614. „ 76 594. , 77 593. polak, Handelsrecht, I, 3e druk. Blz. Art. 78 593, 601, 663. „ 79 593. . 80 582, 594, 610. ■ 81 595, 623, 644, 646. ■ 82 595, 617, 623. „ 83 595. „ 84 594, 665. . 85 583,. 595, 674. „ 86 583, 595. . 87 542, 594, 597. • 88 598. . 89 597, 610. „ 90 598. „ 91 582, 597. „ 92 137, 599, 603. „ 93 525, 599. „ 94 517, 594, 599, 680. „ 95 600. „ 96 600, 680, 710. . 97 601. • 98 550, 601, 664. „ 99 514, 602. „ 100 602, 664. „101 602. , 102 603. „ 103 603. „ 104 582, 593, 604. „ 105 474, 594, 597. „ 106 374, 598. . 107 495. „ 108 511, 607, 613, 665. „ 109 608. „ 110 538,566,608,631,674. „ 111 .... . 608, 665. . 112 609, 613, 631. „ 113 566, 609, 631. „ 114 605, 609, 665. „ 115 605, 609, 642. „ 116 474, 594, 610. , 117 374, 610. . 118 478, 595, 610, 711. „ 119 566, 594, 609, 611, 627, 631, 647,673. „ 120 611, 612, 647. „ 121 605, 614, 617, 623, 682. „ 122 515, 540, 582, 605, 627, 674. «47 738 BEHANDELDE EN AANGEHAALDE WETSARTIKELEN. Blz. Art. 123 586, 633. „ 124 611, 628. „ 125 605, 617, 645, 658, 666, 676. „ 126 616, 645, 654, 684. „ 127 605, 608, 613. „ 128 467, 605, 618. „ 129 331, 467, 618, 647. . 130 331, 561, 605, 619, 647, 653, 676. „ 131 257, 561, 566, 619, 653, 682. „ 132 568, 622, 642, 645. „ 133 543, 562, 622. „ 134 614, 623. „ 135 605, 624, 656, 676. „ 136 331, 332, 605, 625, 656. „ 137 614, 617. „ 138 642. „ 139 594, 614, 643. , 140 594, 643. „ 141 594, 595, 614, 643. „ 142 617, 642, 644. „ 143 572, 617, 622, 640, 642, 644. „ 144 644. » 145 595, 617, 623, 642, . 646. „ 146 595, 646. » 147 647. „ 148 643, 647. „ 149 648. „ 150 648. , 151 649. „ 152 649, 711. „ 153 636, 649. „ 154 652. „ 155 652. . 156 653. » 157 636, 640, 642, 653. „ 158 653. „ 159 616, 635, 645, 654, 684. „ 160 654, 723. „ 161 420, 635, 656. » 162 138, 636, 651, 656, 680. Blz. Art. 163 640, 656. „ 164 617, 658. „ 165 641, 658. „ 166 659. „ 167 660. „ 168 605, 660. „ 169 .... . 661. „ 170 661. „ 171 635, 661. „ 172 ... ... 662. „ 173 .... . 420, 467, 643, 663. „ 174 567, 582, 603, 664. „ 175 247, 572, 664, 670. „ 176 602, 664. „ 177 .... . 585, 664. „ 178 594, 613, 663, 665. „ 179 .... 582, 605, 665. „ 180 .... . 566, 666. „ 181 .... . 617, 667, „ 182 246, 567, 667. „ 183 671. „ 184 671. - „ 185 672. „ 186 605, 613, 615, 673. „ 187 675. „ 188 566, 569, 582, 678. „ 189 617, 566, 676. „ 190 667. „ 191 605, 677. „ 192 676. „ 193 138, 605, 679. „ „ 194 619, 677, 680. „ 195 . . . ! . 543, 672, 655, 681, 688. , 196 616, 687, 688. „ 197 616, 684. „ 198 329, 476, 487, 685. „ 199 687. , 200 688. „ 201 687. , 202 329. 642, 688. „ 203 702. „ 204 702. „ 205 .... 703. „ 206 481, 692. „ 207 639, 693. „ 208 693. , 209 693. BEHANDELDE EN AANOEHAALDE WETSARTIKELEN. 739 Blz. Art. 210 693. * 211 694. „ 212 694. „ 213 708. „ 214 495, 708, 710, 718. , 215 710. . 216 710, 715. „ 217 711, 716. „ 218 . . ï . . 495, 712, 647, 717. . 219 712, 717. „ 220 713, 717. „ 221 708, 714. ■ 222 708, 715. „ 223 715. ,, 224 715. „ 225 703, 709, 716. Blz. Art. 226 477, 703, 716. „ 227 717. „ 228 717. , 229 718. , 230 704, 714, 719. „ 231 703, 720. „ 232 721. „ 233 206, 246, 477, 703, 711, 722. „ 234 .... . 720. ■ 235 723. „ 236 708, 720, 724. „ 237 724. „ 238 477, 717, 726. „ 239 727. „ 240 476. WET TER INVOERING VAN DE FAILLISSEMENTSWET. Blz. Art. 1 476. ,, 2 33, 44, 478, 620, 624. „ 3 560. „ 4 33. . 5 536. Blz. Art. 6 .... 474, 651. „ 8 682. „ 10 682. „ 14 476. HANDELSREGISTERWET 1918, STBL. 493. Blz. Art. 1 144, 158, 160. „ 2 9, 45, 95, 97,144,151, 160, 285, 443. , 3 144, 161, 422. „ 4 162, 165, 277, 335. „ 5 98, 99, 144, 151, 162, 215, 284, 417. „ 6 151, 283, 285, 304. » 7 151, 335, 345, 349. „ 8 144,151,162,366,369, 373, 385, 434, 443. „ 9 443. „ 10 271. » 11 429, 434. » 12 164, 373. „ 13 162, 215. „ 14 164, 216, 374. Blz. Art. 15 164. „ 16 164,415,463,496,514, 608, 710. „ 17 165,286,369,380,415, 434, 463. „ 18 165,286,320,324,415, 422, 463. . 19 159, 290. „ 20 165. „ 21 151, 159, 167. „ 22 151,165,167,279,285, 370, 443. „ 23 45, 158. „ 24 162. , 25 162, 285, 336. , 26 34, 168. „ 27 278. 740 BEHANDELDE EN AANGEHAALDE WETSARTIKELEN. BURGERLIJK WETBOEK. Blz. Art 74 502. „ 78 504. „ 80 687. „ 160 578. „ 160-162 . . 575. „ 162 526. „ 163 98, 502. „ 164 502, 575. „ 167 97. „ 168 98,119,284,502,575. „ 169 97, 502. „ 170 502. „ 171 581. „ 175 573. „ 176 502. „ 180 642. „ 182 553. „ 200 575. „ 201 575. „ 205 577, 581. „ 207 .... . 163, 586. „ 214 578, 581. „ 220 581. „ 221 577, 581. „ 248 575. „ 280 526. „ 281 620. „ 2856-rf . . 620. „ 301 526. „ 344rf 620. „ 362 527. „ 366 527. „ 367 481, 527. „ 370 553. „ 373 527. „ 374^ .... 620. „ 376 526. „ 380 620. „ 437 482. „ 447 223, 250. „ 456 223, 251. „ 480 e. v. . . 98. „ 484 98. „ 498 164. ,, 499 164. „ 506 482. Blz. Art. 517 .... . 164. „ 527 164. „ 557 645. „ 567 .... , 290, 374, 385. „ 571 663. „ 590 385, 395. „ 594 239. „ 596 . . . . 239. „ 628 565. „ 637 250. „ 667 ..... . 50, 103. „ 668 ... . . 50,103,145,147,189, 241, 326, 346, 387, 524, 563. „ 669 43, 387. „ 670 43, 50, 103. „ 671 523. „ 819 521. „ 838 482. „ 868 ■ 520. „ 870 520. „ 873 520. „ 874 520. „ 967 522. „ 1020 522. „ 1024 522. „ 1025 523. „ 1029 523. „ 1033 522. „ 1036 522. „ 1063 325. „ 1066 522. ii 1069 482. „ 1075 467. „ 1112 322. „ 1113 325. „ 1122 e. v. . . 322. „ 1123 251. „ 1124 223. „ 1125 322. „ 1129 326. „ 1146 e. v. . . 325. „ 1153 e. v. . . 686. „ 1177 143, 295, 466, 519, 550. „ 1178 143, 466, 696. BEHANDELDE EN AANGEHAALDE WETSARTIKELEN. 741 Blz. Art. 1183 671. /„ 1185 245, 252, 488, 549. „ 1186 549. „ 1190 252. „ 1191 7, 104, 252, 257. „ 1195 207, 488, 670, 727. „ 1198 246, 262, 265. „ 1199 524. h 1201 223, 245, 250. „ 1202 245. „ 1205 571, 618. „ 1207 43. „ 1209 393. „ 1223 566, 605, 668, 678. „ 1229 618. „ 1231 393. „ 1235 393. „ 1254 e. v. . . 569. „ 1256 569. „ 1259 570. „ 1271 .... . 299, 623. „ 1286 43, 105. „ 1299 619. „ 1301 315, 618. „ 1302 236, 255, 314, 546, 641, 659. „ 1303 236, 544, 546. „ 1305 563. „ 1307 255, 257, 561, 621. „ 1316 625. „ 1335 308. „ 1336 313. „ 1349 316, 358. „ 1353 . ... 147. „ 1354 313. „ 1355 6, 43, 77. „ 1366 501. „ 1375 39, 48, 204, 218, 236, 319. „ 1377 ..... 263, 551, 554, 560. „ 1382 48. „ 1383 48. „ 1388 87. „ 1389 87. „ 1395 603. „ 1401 39,55,154,155,169, 187,365,380,411, 464, 513. Blz. Art. 1402 380. „ 1403 217, 307, 412. „ 1418 537. „ 1419 545. „ 1439 624. „ 1444 519. „ 1449 655. „ 1451 259. „ 1453 388. „ 1460 655. „ 1463 243, 251, 310, 561. „ 1476 555. „ 1478 655. „ 1479 624. „ 1482 501. „ 1490 560. „ 1493 78. „ 1506 238, 417. „ 1514 255, 621. „ 1553 255. „ 1554 256. „ 1637-1639a:. 197-208. „ 1637c. .... 405, 406. „ 1637/ 526. „ 1638e 139. „ 1638^-. .... 526. „ 1638? 722. „ 1638z 39. „ 1639è 213. „ \639d 39. „ 1639e 405. „ 1639/ 550. „ 1639o 197. „ 1639/) .... 550. „ 1639/- 405. „ 1639/ 723. „ 1645 e.v. . . 42. „ 1650 606. „ 1652 571. „ 1653 43. „ 1655 268, 297, 327, 343, 424. „ 1655 e.v. . . 7, 97. „ 1660 423. „ 1661 297. „ 1663 268. „ 1666 268. .. 1667 300. 742 BEHANDELDE EN AANGEHAALDE WETSARTIKELEN. Blz. Art. 1669 301. „ 1670 268, 297. „ 1671 . . . . . 297. „ 1672 297. „ 1673 298. „ 1674 325, 407. „ 1675 407. „ 1676 299, 301. „ 1678 343, 347. „ 1679 302, 305, 426. „ 1680 302, 339, 426. „ 1681 302, 306, 408. „ 1682 303, 306, 408. „ 1683 268, 311, 312, 345, 423, 518, 546. „ 1684 314. „ 1685 311. „ 1686 312, 314. „ 1687 312. „ 1688 313, 345. „ 1689 322, 325, 425, 565. „ 1690 269, 356, 438. „ 1691 269, 272, 291, 432. „- 1692 410, 460. „ 1693 408. „ 1695 461. „ 1696 395. „ 1698 291. „ 1699 290. „ 1700 414. „ 1702 415, 416, 418. „ 1766 571. „ 1792 343. „ 1797 343. „ 1807 ..... 620. „ 1809 519, 546, 620. „ 1811 43. „ 1812 620. „ 1823 521, 526, 527. „ 1831 218, 226. „ 1832 211, 299. „ 1833 211, 299, 407. „ 1836 210. Blz. Art. 1837 e.v. . . 236, 323, 409. „ 1838 213, 219, 236, 242. „ 1839 204, 209, 236. „ 1841 323. „ 1843 210, 409, 459. „ 1844 210, 233, 236, 408. „ 1845 219, 226, 236. „ 1849 209, 247, 571. „ 1850 197, 237, 518, 546. „ 1851 197. „ 1852 209, 212, 408. „ 1865 42, 103. „ 1869 519, 624, 626, 655, 723. „ 1876 624. „ 1877 624, 656. „ 1915 7, 42, 102. „ 1917 586, 633. „ 1918 118, 126, 133. „ 1919 7, 118, 126, 613. „ 1922 138. „ 1923 138. „ 1925 134. „ 1932 100. „ 1933 100, 101, 281. „ 1934 100, 101, 281, 587. „ 1935 7, 77, 100, 114, 117. „ 1939 102, 281. „ 1940 588. „ 1946 583. „ 1947 583. „ 1950 583. „ 1954 397, 614. „ 1959 101, 587. „ 1961 130. „ 1964 101. „ 1968 310, 410, 612. „ 1977 540, 634. „ 2004 126. „ 2010 613 „ 2014 246, 262, 387. ,. 2016 538. BEHANDELDE EN AANQEHAALDE WETSARTIKELEN. 743 WETBOEK VAN BURGERLIJKE RECHTSVORDERING. Blz. Art. 4 288, 309, 318, 340, 373, 417. „ 5 288, 308, 318, 340, 409, 417, 460. 7 106. 8 106. „ 19 411. „ 49 411. „ 52 108. „ 53 108. „ 56 195, 608, 675. „ 75 536, 629. „ 76 629. „ 80 109. „ 82 108, 542. „ 97 107. „ 104 116. - „ 116-119 . . 583. „ 125a e.v.. . 200, 207. „ 126 107, 318, 323, 417, 536, 628. „ 134 631. „ 140 632. „ 141 632. „ 147 134. „ 152 372, 629. „ 199 116. „ 200A .... 116. „ 242 .... ■ 410. „ 250 629. „ 254 410, 634. „ 256 634. „ 257 634. „ 258 634. „ 285 e.v. . . 534. „ 298 77, 105. „ 298 e.v. . . 7, 24, 42. „ 299 8. „ 301 106. „ 302 106. „ 303 86, 110. „ 304 86, 110, 119. „ 305 8, 109. „ 307 110. „ 309 110. .. 312 106. Blz. Art. 314 107, 143. „ 315 108. „ 316 . ... 109. „• 321 105. „ 323 506. „ 324 535. „ 327 506. „ 342 108. „ 345 195. „ 347 195. „ 350 108. „ 364 108. „ 382 511. „ 398 108, 584. „ 406 .... . 507. „ 428 584. „ 429 507, 510, 653. „ 430 683. „ 431 696. „ 432 108. „ 436 683. „ 439 489. „ 443 466. „ 447 524, 663. „ 448 525, 599. „ 457 467, 572. „ 462 466. „ 480 467. „ 481 666. „ 502 489. „ 504 466. „ 505 466, 468, 523. „ 529 542. „ 530 542. „ 536 467. „ 537/ 542. „ 551 467, 666. „ 553 679. I 554 570. „ 557 570, 679. „ 566 468, 523. „ 568 250. „ 569 250. „ 575 679. „ 583 272. „ 585 7, 111. 744 BEHANDELDE EN AANOEHAALDE WETSARTIKELEN. Blz. Art. 586 7, 86, 111, 119. „ 588 111. „ 589 HL „ 600 250. „ 658 e. v.. . 506, 599. „ 678 e. v. . . 600. „ 697 304, 426. „ 698 323. „ 721 252, 257. „ 727 8, 109, 255. „ 729 110. Blz. Art. 731 110. „ 732 110. „ 756 525, 526. „ 757 528. „ 770A .... 111. „ 770B .... 524. „ 774 425. „ 811 164. „ 815 164. „ 828 165. „ 855 372. WET TOT REGELING DER COÖPERATIEVE VEREENIGINGEN (van 17 Nov. 1876 Stbl. no. 227). Blz. Art. 1 273, 275, 439. „ 2 273, 435, 450. „ 3 439; „ 4 440. „ 5 372, 442, 464. „ 6 440, 443, 445. pi 7 357, 360, 372,443, 447, 450, 458, 462. „ 8 437, 450, 453. „ 9 409, 412, 457, 458. „ 10 457. Blz. Art. 11 437, 444, 454, „ 12 .... . 454. „ 13 450, 454. „ 14 455. „ 15 450, 451, 454. „ 16 457, 461. „ 18 415, 457, 462. „ 19 421, 446, 463. „ 20 437, 446. „ 21 317, 462. „ 22 .... . 454, 464. WET BETREFFENDE HET RECHT VAN VEREENIGING EN VERGADERING (van 22 April 1855 Stbl. no. 32). Blz. Art. 1 441. „ 2 269. „ 3 269. „ 5 269. Blz. Art. 6 356, 358. „ 12 209, 440. „ 14 269, 356, 429, 432. „ 15 269. MERKENWET (van 30 Sept. 1893 Stbl. no. 146, herhaaldelijk gewijzigd). Blz. Art. 1 170. „ 2 193. „ 3 168, 172, 175,182,190. 11 Zbis . . . 184. „ 4 182, 193. Blz. Art. 4 lid 3 . 178. „ 5 171, 194. „ 6 194. „ 7 194. „. 8 194. . _ BEHANDELDE EN AANGEHAALDE WETSARTIKELEN. 745 Blz. Art. 9 169, 180, 182, 194. „ 10 153, 173, 180, 182, 189, 195. „ 11 191, 195. „ 12 195. „ \2bU . . . 171, 195. „ 13 171, 195. „14 196. Blz. Art. 15 196. „ 16 196. „ 17 196. „ 18 175, 191. „ 19 191. „ 20 145, 175, 185, 189. „ 21 189, 192. WET OP DE Blz. Art. 2 2. „ 11 481. „ 19 630. „ 20 .... . 506. „ 38 2. „ 39 207. RECHTERLIJKE ORGANISATIE. Blz. Art. 50 2. „ 54 628. „ 66 2. „ 91 2. „ 95 596. WET HOUDENDE ALGEMEENE BEPALINGEN VOOR DE WETGEVING VAN HET KONINKRIJK- Blz. Art. 3 30, 43, 46, 47. „ 4 ...... 46. „ 5 47. „ 6 58, 371, 695. „ 7 58. Blz. Art. 9 2, 58, 371, 695. „ 10 58, 371. „ 11 37. „ 13 52. „ 14 202, 452. WETBOEK VAN STRAFRECHT. Blz. Art. 51 464. 192 583. 194 474, 598, 610. 328tó> ... 155, 166, 186, 188. 335 365. 337 153, 172, 188. 340 119, 122, 473. 341 119, 122, 473, 633. 342 122, 474. Blz. Art. 343 122, 474. 344 474, 557, 633. 345 474, 651. 346 119, 474, 633. 347 474. 435tó> ... 179. 442 474, 720. 444 583. 469 32. ALPHABETISCH REGISTER. Blz. A. Aandeelen 385, 437 Aandeelhouders 384, 394 Aannemers 83 Aanneming van werk 198 Aannemingen 89 Aanvaring 66 Aanvullende en schattingseed . .541 Accountants 413, 714 Administratiekantoren van publieke fondsen 89 Afgifte van koopmansboeken . .136 Afschaffingswet van 16 Mei 1829 Stbl. no. 33 . . . .-26, 28, 30, 46 Agenten 216 Agentuurovereenkomst 218 Agio 384 Akkoord 635 Akkoord buiten faillissement 483, 638 Amortisatie 383 Arbeidsloon 203 Arbeidsovereenkomst 197 Assurantiën 93 Astreinte 186 Atterminatie (brieven van). . . . 704 Autocratische clausule 404 B. Balans 124 Bankbreuk 31, 119, 473 Bankiers 88, 249 Bankruptcy Act ...... 74, 479 Bedienden van een koopman 91, 197 Begrafenisfondsen 433 Belastingen (Rijks directe) . . 606, 670 Belgisch recht 75, 278 Bernsche conventie tbetreffende int. goederenvervoer op spoorwegen) 63 Bescherming van industriëelen eigendom 65, 170 Beursvoorschriften 1914 251 Blz. Beurswet 1914 251 Beurzen van koophandel .... 249 Bevoegdheid (betrekkelijke) vanden rechter 107, 115 Bewijs door getuigen .... 100, 281 door koopmansboeken . .126 door makelaarsboeken . . 230 Bills of Exchange Act 74 Bindende voordracht 404 Binnenschepen 90 Binnenschipperij 200 Boedelafscheiding (recht van) 686, 688 Boedelafstand 31 Boedelbeschrijving 599 Boedelschulden 532, 549, 588, 606, 669 Bonorum distractio 468 Brieven 124 Brieven van respijt, atterminatie, inductie 704 Buitenlandsche naaml. vennootsch. 370 Buitenlandsche wetten. . 58, 70, 478 Burgerlijke aandeelenmaatschappij 356 Burgerlijk recht 2 „ wetboek 41 C Cargadoors(chap) 49, 52, 92 Cessio bonorum 468 Chèque 248 Cherteparty 100 Code de Commerce . . 5, 19, 21, 74 Collectief merk 185 Comité maritime international/. . 68 Commanditaire vennootschapT*^^.vj faillissement eener) ....... 342 Commanditaire vennooten . . 97, 333 Commissarissen (eener naamlooze vennootschap) 412 Commissie van redactie . . . . 25, 28 uit de schuldeischers . 591 ALPHABETISCH REGISTER. 747 Blz. Commissiehandel 85 Commissionairs 232 Common law 73 Companies Act .... 74, 355, 480 Compensatie 310, 561 Concurrentiebeding 201 Conservatoir beslag 100, 119, 541, 721 Constateerende vonnissen . . . .531 Constitutief stelsel van inschrijving 172 Constitutum possessorium .... 490 Consumptievereenigingen .... 438 Contante waarde 619 Convooiloopers. 92 Coöperatieve vereeniging . . 273, 435 Courtage 226 Creëerende vonnissen 531 Curator (faillissements) 584 D. Daden van koophandel 76 Dading 101 Dagboek 123 Declaratief stelsel van inschrijving 172 Delcredere 238, 241 Deposito-rente 248 Diensten (overeenkomst tot het verrichten van enkele) .... 198 Directeuren (eener naaml. vennootschap) 99, 403 Dividend 389 Doorhaling van hypojthekaire inschrijvingen 678 Duitsch Burgerlijk Wetboek 15, 36, 71 Duitsch Handelswetboek . 15, 36, 72 E. Effectenbeurswet 251 Eigenbouwer 84 Engelsche wetgeving 73 Erfstelling over de hand .... 522 F. Fabrieksmerken 169 Fabriekswaren . . . .' 183 Factoors 91, 214 Factuur 262 Faillissement 466 van een vennootschap onder firma 328 Blz. Faillissement van een commanditaire vennootschap . 342 van een naamlooze vennootschap . . . 420 van een coöperatieve vereeniging .... 463 van een nalatenschap 685 van echtgenooten. . 572 Faillissementskosten 667 Familievennootschap 353 Filiaalhouder . . .214 Firma of handelsnaam 149 Firma (vennootschap onder) . . . 276 Fransch recht 74, 479 O. Gebruiken in zaken van koophandel 49, 50, 103 Gemachtigden van een koopman 208 Gemeenschapsschulden . . . . T 574 Generaal-agent 221 Gerechtskosten 488 Gesellschaft mit beschrankter Haf- tung 274, 354 Getuigenbewijs 100, 281 Gewoonte 46 Goederenvervoer op spoorwegen 63 Graanfactor 91 Griffiekosten 516 Grootboek 125 Grootboekwet 45 Gijzeling 111, 115, 119, 542, 682, 721 H. Handelingen voor gemeene rekening 272, 422 Handel-Maatschappij (Ned.) . . .241 Handelsagent 216 Handelsmerk 169 Handelsnaam 149, 276 Handelsnaamwet 156, 751 Handelsrecht bij de Romeinen . . 2 Handelsregister 157, 283, 369, 434, 443 Handelsregisterreglement . . 158 e. v. Handelsregisterwet . . 9, 34, 45, 144, 157 e. v., 283 Handelsreiziger 213 Handelswaren 183 ALPHABETISCH REGISTER. 748 Blz. Handelszaak 142 Handlichting (beperkte) 98 Homologatie van een akkoord . . 648 Hoogst persoonlijke rechten . . . 520 Huishoudelijke schulden .... 575 Huishouding en tucht op koopvaardijschepen 44 Huisraad 663 Hulp en berging 66 Huwelijksgemeenschap 573 Hypotheekhouders . . 566, 569, 678 I. Inbewaringstelling van een gefailleerde '. 597 Inductie (brieven of mandament van) 704 Industriêele eigendom 65, 170 e. v. Inkoop van eigen aandeelen . . . 382 Inkoopcommissie 236 Institut de droit international 67, 697 Internationaal privaatrecht.... 58 faillissementsrecht . 694 International law Association 67, 697 Internationale verdragen 61, 66, 170, 371, 698 Invoeringswet der Faillissementswet 476 K. Kamers van desolate boedels . . 469 Kamers van Koophandel en Fabrieken 45, 159 Kapitaal (der naamlooze vennootschap) 366, 375 Kapitaalvermindering 382 Kartel 425 Kasssiers 247 Kassiersbriefje 248 Kennelijk onvermogen (staat van) 470 Koopbriefje 228 Kooplieden 95 Koopmansboeken 118, 122 Koopmanschappen 90, 253 Kopieboek van brieven . . . 124, 128 L, Levensverzekeringen (maatschappijen van) 44, 430 Blz. Levensverzekering 430, 521 Levering (Bewijs van de) . . . .131 Lippen 225 Liquidatieakkoord 635 Locaalspoor- en Tramwegwet . . 45 Lijfsdwang 111, 115, 119, 542, 682, 721 M. Maatschap. . : 268, 302 Makelaars 99, 222 e.v. Makelaarsboek 230 Making over de hand 522 Manager 164, 215 Mandament van inductie .... 704 Memoriaal 123 Merchant Shipping Act 74 Merken (fabrieks- of handels) . .169 Missio in bona 468 Monsterrol 100 Moratorium 706 N. Naam (handels-) 149, 276 Naam (recht op een) . .152,277, 351 Naamlooze vennootschap . 350 e. v. Naamlooze vennootschap (buitenlandsche) 370 Naamlooze vennootschap (oprichting eener) 357 e. v. Nationaliteit van een naamlooze vennootschap- 372 Natuurlijke verbintenis 639 Nederlandsche Bank 249 Nijverheid 80 O. Objectieve daden van koophandel 13, 77 Obligatiehouders 392 Octrooiwet (1910) ■. . . 45, 187, 193 Oligarchische clausule 404 Onderhandsche eenzijdige schuldverbintenissen 102 Onderlinge verzekerings- of waarr borgmaatschappij 272,427 Onderwijzers 99 Oneerlijke mededinging . . 155,188 Onroerende goederen .... 80, 225 Openbare koopvrouw 98, 120, 504, 575 ALPHABETISCH REGISTER. 749 Blz Openlegging van koopmansboeken 135 Opheffing van het faillissement . 516 Oprichters (van een naamlooze vennootschap) 364 Oprichtersaandeelen 391 Ordonnance du Commerce (1673) 4, 469, 638, 704 de la Marine (1681) 4,13 P. Pandbeslag 541 Pandhouder 566 Participatie-beding 139 Pauliana (actio) 55V Pensioenen 527 Polis 100 Praetor 2 Prioriteitsaandeelen 390 Privaatrecht I Procuratiehouder. . . .164,215,344 Productievereenigingen 438 Prolongatiecontracten 707 Prospectus 365 Provisie 218,236 R. Rangregeling 569 Rechter-commissaris 582 Rechtspersoonlijkheid 288 e. v., 374,432, 441, 445 Rechtspraak over handelszaken 57,105 Reclame (recht van) .... 104, 252 Reederij 90,199,272 Reëele executie 256 Registratie-wet 1917 376, 455, 478, 515 Rehabilitatie 481,689 Rekening-courant 49 Renvooi-proces 629 Reservekas 380 Respijt (brieven van) 704 Retentie-recht 247, 571,664 Revindicatoir beslag .... 252, 541 Roode Kruisteeken 179,192 Rijnvaart-acte 62 S. Schenking 556 . Schepen (bevoorrechte schulden op) 679 Schepenwet 45 Blz. Schipperswet 45 Schuldvergelijking 310, 561 Schuldvernieuwing . . . 259, 388, 654 Schrijvers over handelsrecht ... 56 Separatist . 245, 520,605 Sluipakkoord 474 , 651 Sluitnota 228 Soldijen 527 Soortnaam ". . . . 177 Spoorwegdiensten (ondernemers van) 200 Spoorwegen (goederenvervoer op) 63 Staat en balans 124 Staat van baten en schulden . . 600 Statute law 73 Statuten (eener naamlooze vennootschap) 357, 396,399 Statutenleer 59 Stille vennootschap 335 Strandvonderij ."44 Stroomannen . . . .' 395 Subjectieve daden van koophandel 13, 77, 86 Subrogatie 260 Surséance van betaling . . . 246,703 Syndicaat 425 T. Talon 390 Tantième 405, 413 Territorialiteit (beginsel van). . . 696 Terughouding (recht van) 247,571,664 Termijn van dagvaarding .... 106 Termijnzaken 547 Toetreden tot een vennootschap . 308 » » » coöp. vereeniging 454 Tontines 431 Tractaten ... 61, 66, 170, 371, 698 Tractementen 527 Trust 425 Trustee 393 U. Uitdeelingslijst 666 e. v., 730 Uitstelwet 487, 707 Uittreksel (uit het koopmansboek) 133 (uit het makelaarsboek) 230 750 ALPHABETISCH REQISTER. Blz. Uniforme wisselwet 69 Universaliteit (beginsel van) . . . 695 V. Vennootschappen. . . . 104,268 e.v. onder firma . . 276 — commanditaire . 333 commanditaire met aandeélen 346 i (naamlooze) . . 350 Vereffening van een vennootschap onder firma 317 Vereffening van een naamlooze vennootschap 415 Vereffening van een coöperatieve vereeniging 463 Vereffening van een faillieten boedel 663 Vergaderingen van aandeelhouders 394 Vergaderingen van leden .... 457 van schuldeischers 594 Verificatie 604 Verkoopagent 218,220 Verkoopscommissie 236 Verpakkingsartikelen 184 Vertegenwoordiging 208,218,226, 235, 303, 323, 403 Verzegeling 599 Verzekering (assurantie) . . . . 13, 29 Verzekeringsmaatschappijen(onder- . linge) 427 Verzet tegen afgifte der kooppenningen 467 Verzet tegen de uitdeelingslijst. .671 Vlottend personeel 347 Voorloopige tenuitvoerlegging van vonnissen 107 Blz. Voorrecht van den commissionair 242 Voorschotvereenigingen 438 Voorwaarde (ontbindende en opschortende) 618 Vraagpunten van stellig recht . . 26 Vrachtbrief 100, 262 Vruchtgenot 481, 527 W. Waarborgmaatschappij (onderlinge of wederkeerige) 272, 427 Waren . 79 Wederkeerige overeenkomsten 543 e.v. Wettelijk erfdeel 522 Wettelijke interesten . . 7, 105, 115 Winkelbediende . 244 Winkelnering (gedwongen) . . . 203 Winst en verlies 297, 377 Wisselconferentie (internationale) . 69 Wisselhandel 85 Woordmerk 175 Wijzigingen in het W. v. Koophandel 32 Y. York—Antwerp Rules 68 Z. Zaak (handels-) 142 Zakboekje van een makelaar . . . 227 Zaken van koophandel 76 Zegelwet 1917 . . 136, 455, 478, 515 Zedelijke lichamen 269 Zetbaas 214 Zuivering 569, 678