Artikelen 1618—1623 B. W. 221 tweede huurder is ten aanzien van den eigenaar niet verder gehouden" kunnen niet veel gewicht in de schaal leggen. Want zij zijn geschreven met het oog op een „gedaan beslag" en willen dus slechts aangeven hoe op het oogenblik der executie uitgerekend moet worden wat — om met mijn voorbeeld van hierboven te spreken — C aan A schuldig is. Eigenaardig is het dan ook, dat hij, die de geschiedenis nagaat van het code-artikel waaraan de fransche rechtspraak zulke verreikende gevolgen toekent, tot de conclusie komt dat de bedoeling van dat voorschrift — en dus ook van ons artikel 1618 — geen andere was dan den verhuurder te beperken in zijne rechten tegen- den onderhuurder van een gedeelte. Aan het in het leven roepen van eene geheel van' het gemeene recht afwijkende, rechtsvordering werd niet gedacht. Artikel 1587 stelt — gelijk bleek — als hoofdbeginsel vast, dat Bepade reparaties den verhuurder aangaan, behalve die welke den raties. huurder opgelegd worden. Behalve de „róparations locatives" zeide het fransche wetboek. Van dergelijke plaatselijke reparaties geven de artikelen 1619 en 1620 eenige voorbeelden. Artikel 1620 noemt 1620 in het eerste lid eenige verrichtingen, die toch ten laste van den verhuurder komen. Artikel 1619, laatste lid, legt zulke reparaties ïeis op de schouders van den verhuurder, voor het geval zij uitvloeisels zijn van den vervallen toestand van het verhuurde of van overmacht. De artikelen 1621 en 1622 bepalen eindtermijnen voor een huur 1621, zonder termijn aangegaan. Eindtermijnen die wijken wanneer een ^?a^ der partijen slaagt in het bewijs dat een andere tijd overeenge- termijnen, komen is. 'Recht helder is de bedoeling van deze bepalingen niet. BeteekeZij zullen wel alleen belang hebben bij eene mondelinge huur, msind^er ' omdat bij schriftelijke huur de termijn uit het contract blijkt, termijnen. Maar bij mondelinge huur eindigt de huur, gelijk wij zagen, nooit anders dan door opzegging, althans als, wat de gebruikelijke en — zou ik met het oog op de plaatsing en redactie zeggen — juiste leer is, artikel 1607 algemeen geldt. De strekking dezer artikelen is derhalve deze, dat vóór den daarin bepaalden tijd niet opgezegd mag worden. Opmerkelijk is dat over de huur van huizen niet gesproken wordt, en het is bij de totstandkoming van het wetboek duidelijk gebleken dat het ook niet de bedoeling was deze artikelen tot dat geval uit te breiden. Wanneer dus de huur van een huis, voor onbepaalden tijd en dus vermoedelijk mondeling gehuurd, opgezegd mag worden, is onzeker, al geeft artikel 1375 ook hier eene vingerwijzing. Artikelen 1687a, 16876, 1687c B. W. 229 deze kwestie te vermelden, eene rechtbank het criterium voor. de vraag, of tusschen partijen eene arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen, hierin of „eene verhouding van ondergeschiktheid in het leven was geroepen waardoor de eene partij werd geplaatst onder het gezag van de andere, in dien zin dat gene ten aanzien van het te,verrichten werk de bevelen van dezen, moest opvolgen." Het is de bedoeling van den wetgever geweest de verbin- Beteeketenis, die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeit, dienstbetrekking nls v*n , dienst be¬ te noemen. Dit blijkt uit de bij de tot standkommg der wet trekking. tusschen regeering en tweede kamer gewisselde stukken en blijkt ook uit sommige wetsvoorschriften van dezen titel, bijvoorbeeld uit het opschrift der vijfde afdeeling. In andere voorschriften is deze .woordenkeus niet streng volgehouden: bijvoorbeeld niet in artikel 1638a:, lid 2. Het zal dan ook wel aan deze inconsequentie te wijten Wanneer zijn, dat in de rechtspraak groot verschil van meening bestaat d« over de vraag, wanneer de dienstbetrekking begint: met het sluiten king der overeenkomst of met het in dienst treden. Staat men op het begint. standpunt waarvoor, ondanks eeuige minder juiste uitdrukkingen in de wet, het meeste is te zeggen, n.1. dat dienstbetrekking en arbeidsovereenkomst zich tot elkaar verhouden als verbintenis en overeenkomst, dan zie ik geen enkelen grond, op welken men de leer zou kunnen steunen dat hier niet, gelijk overal elders, de verbintenis ontstaat zoodra partijen het eens zijn omtrent de essentiëele punten der overeenkomst. De aanneming van werk onderscheidt zich van de arbeidsover- 1637& eenkomst vooral hierin, dat bii haar de arbeid gericht is op het Aan" 1 -j. j neming tot stand brengen van een bepaald werk dat bij het sluiten der van werk overeenkomst omschreven wordt. „De aannemer verbindt zich een bepaald werk tot stand te brengen" heet het in artikel 1637*. En ook het loon — „de prijs" waarvan het artikel spreekt — is afhankelijk van het al of niet bereiken van het resultaat. De aannemer van den bouw van het vredespaleis, die werklieden in dienst neemt, sluit arbeidsovereenkomsten; de Carnegiestichting, die den bouw van dat, paleis aan een aannemer opdraagt, sluit een overeenkomst van aanneming, van werk. Bij de aanneming van i637c werk behoeft ook geen sprake te zijn van een in-dienst-zijn en dikwijls is dit ook niet het geval. Dat het echter wel het geval zijn kan en dus de arbeidsovereenkomst en de aanneming van werk niet elkaar uitsluitende begrippen zijn, blijkt uit artikel 1637c, lid twee. Daar toch wordt verondersteld dat meerdere aannemingen van werk te zamen één arbeidsovereenkomst vormen. 230 Artikel 1637c B. W. Loon. Voor elke overeenkomst tot het verrichten van arbeid is noodig, dat hij, die den arbeid verricht, loon ontvangt. Ontvangt hij dit niet, dan valt zulk eene overeenkomst buiten den zevenden titel A. Ongesalarieerde arbeiders kent de wet niet.. Het loon zal in den regel uit geld bestaan, en niet zonder reden noemt het zeven nummers lange artikel 1637^ geld in de allereerste plaats. Maar de zes andere nummers noemen allerlei andere vergoedingen, die eveneens als loon mogen worden aangemerkt. De definities der verschillende overeenkomsten tot hèt verrichten van arbeid wijzen er alle op, dat onder „loon" alleen verstaan wordt die belooning, waartoe de werkgever zich bij het aangaan der overeenkomst jegens den arbeider verbonden heeft. Betalingen waartoe de werkgever krachtens later opkomende omstandigheden verplicht kan zijn schadeloosstellingen; -verhoogingen ■ enz. zijn volgens de meeste schrijvers en rechters niet loon en daarop zijn dus ook de bei|iRTOWén die voor „-loon" gelden, b.v.'. artikel 1195 n°. 4 zooals ' "hst' sinds 1907 l^|it)f*É^fc van toepassing. Dea^ke.' ■ oc*''moeht meenen dat de omlijning der overeenkomsten ning sluit tot "hét' verriehten van arbeid er eene is, die allen twijfel omtrent twijfel niet de vraag, in welk hokje eene bepaalde praestatie ingedeeld moet :■ Ult- worden, uitsluit, de wetgever zelf was er zich terdege van bewust, dat zijne-indeeling ruimte liet voor een mengsel van verschillende soorten van overeenkomsten. Hoe licht ook kan eene overeenkomst gelijken op eene arbeidsovereenkomst en op lastgeving, hoe : , gemakkelijk vervloeit de huur van een voertuig in eene overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten, wanneer de verhuurder tevens het voertuig bestuurt. Voor dergelijke gevallen bepaalt artikel 1637c, dat de bepalingen dier verschillende overeenkomsten toegepast moeten worden en dat bij strijd de bepalingen der arbeidsovereenkomsten voorgaan. 1637c lid 2. Eene uitzondering op dezen regel vormt het tweede lid van het artikel. Daar wordt gedacht aan de mogelijkheid dat de werkgever telkens weer een opdracht geeft tot het verrichten van een bepaald werk, zoodat hij die dat werk verricht als het ware voortdurend in betrekking komt te staan met den werkgever en hij gezegd kan worden voor dat onderdeel in diens dienst te staan. In zulk een geval zijn uitsluitend de bepalingen van het arbeidscontract en niet die van aanneming van werk toepasselijk. Deze laatste gelden echter voor de eerste opdracht, zoo deze plaats vond bij wijze van proef. Artikelen 1687fc, 1687J, 1687m, 1637m B. W. 235 of gewijzigde, door den arbeider niet goedgekeurde, reglement en heeft de arbeider recht op schadeloosstelling alsof de dienstbetrekking door den werkgever, zonder inachtneming der daarvoor geldende regelen, verbroken was, en dit om het even of de dienstbetrekking voor bepaalden, of als voor onbepaalden tijd is aangegaan. De wetgever beschouwt dus de weigering van den arbeider om het nieuwe of gewijzigde reglement goed te keuren als eene opzegging van de dienstbetrekking. Opzegging die, uit den aard der zaak, dikwijls ontijdig zal zijn, voor welke ontijdigheid dan de partij, die stellig niet opzegde — de werkgever — de schadeloosstelling moet betalen. De regeling heeft ontegenzeggelijk iets zonderlings: A en B hebben een overeenkomst gesloten; A wil de bestaande verhouding veranderen, maar B wil van verandering niet weten; nu blijft de verhouding niet op den ouden voet voortduren, maar is, op den enkelen grond dat B de bestaande verhouding niet wenscht te wijzigen, de geheele verhouding verbroken en moet A bovendien nog schadeloosstelling betalen omdat B niet wilde wijzigen! Ik weet wel dat sociale overwegingen aan deze regeling goed maken wat zij uit theoretisch oogpunt tekort komt. Maar hoe zij kunnen leiden tot deleer,dat feitelijk de werkgever hier de bestaande dienstbetrekking verbreekt, gelijk door een der bekwaamste commentatoren van het arbeidscontract wordt betoogd, is mij toch onverklaarbaar. De wet en niemand anders verbreekt hier de bestaande verhouding. Om de voorafgaande bepalingen niet te maken tot een wassen 1637J neus, is nietig de verklaring van den arbeider, waarbij hij zich verbindt met elk toekomstig reglement of elke toekomstige wijziging in een bestaand reglement genoegen te nemen. Ter i687m bevordering der rechtszekerheid kan van een bestaand reglement alleen bij eene schriftelijke overeenkomst worden afgeweken. Artikel 1637» leidt de zoogenaamde collectieve arbeidsovereen- i637n komst in de wet op het arbeidscontract binnen. Het is het eenige artikel waarin dit begrip ter sprake komt. Niet dan na sterken arbeida. aandrang van de zijde der tweede kamer heeft de regeering, die overeendit contract aanvankelijk geheel buiten deze stof wilde laten, in komstde opneming er van berust. Het regeeringsstandpunt liet zich zeer goed verdedigen. „Onder collectieve arbeidsovereenkomst" Definitie, zegt artikel 1637«, lid 2, „wordt verstaan eene regeling, getroffen door een of meer werkgevers of eene of meer rechtspersoonlijkheid bezittende vereenigingen van werkgevers, met eene of meer rechtspersoonlijkheid bezittende vereenigingen van arbeiders, omtrent arbeidsvoorwaarden, bij het aangaan van arbeidsovereenkomsten 236 Artikel 1637n B. W. in acht te nemen." Om het met andere woorden te zeggen: eene collectieve arbeidsovereenkomst is eene regeling, die bijvoorbeeld een werkgever aan eene rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging van arbeiders beloofd heeft te zullen toepassen bij eventueel door hem te sluiten arbeidsovereenkomsten. Het is dus — de naam zou anders doen onderstellen — in het geheel geen arbeidsovereenkomst. Het is eene belofte, die in werking zal gaan bij het sluiten van een arbeidsovereenkomst. En als zij niet in werking gaat, als men zich niet houdt aan de eens gedane toezegging? Dan is dit, zoo was het standpunt der regeering, een zaak tusschen hem, die de belofte kreeg en hem die haar aflegde, maar zij raakt met den wetgever, die de arbeidsovereenkomst regelt, pfrtifen i Dit standPunt werkt na in faet artikel, dat tenslotte toch aan moeten dlt ««depwBrp is gewijd. Immers artikel 1637«, eerste lid, is alleen aan de geschreven voor het geval dat werkgever en arbeider beide door tóevfover- collectieve arbeidsovereenkomst gebonden zijn en de eens eenkomst gedane toezegging dus niet voor een der contracteerende partijen gebonden en een derde, maar voor beide partijen die de arbeidsovèreenz«n- komst sluiten, van kracht is. Dit gebonden zijn kan uit verschillende oorzaken voortspruiten. Het kan zijn dat bijvoorbeeld de werkgever zelf partij was bij de collectieve overeenkomst en dat de werkman lid was van eene vereeniging, die zulk eene regeling sloot en dat hij, krachtens de statuten, daaraan gebonden is. Mogelijk is ook, dat de gebondenheid voor beiden berust op het lidmaatschap eener vereeniging. Bestaat eene collectieve arbeidsovereenkomst en sluiten partijen dan een arbeidscontract onder voorwaarden die strijden met de arbeidsvoorwaarden der collectieve overeenkomst, dan kunnen, op vordering van ieder die bij die collectieve overeenkomst partij was, met uitsluiting echter van den werkgever zeiven, zulke voorwaarden nietig worden verklaard Wie kan Ieder, die bij de collectieve overeenkomst partij was, met uitsluiting heiddeT Van d6n werkgever, kan de nietigverklaring vragen. De uitsluiting overéén- van den werkgever is op motieven aan de goede trouw ontleend k°maettdeie 5elhg * verdedigen- blijven otot de arbeider en de vereenigingen. ooiieot. ^ an den eeï8te zou ook gezegd kunnen worden, dat hij zich billijkstrijdt, heidshalve niet mag beroepen op de nietigheid van het vrijwillig a7voTgen l, h6m aangegaan contract. Maar waar dit „vrijwillig" dikwijls dier problematiek zal zijn, is de regeling te verdedigen. Welke de genietigheid, volgen zullen zijn 300 de bestaande arbeidsovereenkomst nietig verklaard wordt, regelt de wet niet. Nergens blijkt, welke voorwaarden m de plaats van de vernietigde treden. De meeste schrijvers 238 Artikelen 1687p, 16373, 1687r, 1637» B. W. nog andere vormen van loon wenschelijk" zefde de memorie van toelichting. „Inwonende arbeiders" zijn, volgens een vonnis van een kantonrechter, zij die inwonen, huisvesting en nachtverblijf hebben sanctfeo Wj ^ werkSever- Ib het lo™ voor niet inwonende arbeiders, dë°vaesfrP Ta8tgesteld op eene van artikel 1637? afwijkende wijze, dan boet stelling, de werkgever hiervoor zwaar en profiteert de arbeider hiervan in niet onbedenkelijke mate. Dan toch wordt het vastgestelde loon op geld gewaardeerd en met vijf vermenigvuldigd. Om aan deze vermenigvuldiging eenigermate een grens te stellen, wordt bepaald dat zij nooit hooger cijfer tot uitkomst mag hebben dan een derde boven het bedrag, waartoe men zou geraken, zoo in het geheel 1687S geen loon bedongen was. Is dit het geval, dan bepaalt artikel 1637?, dat als loon geldt het bedrag dat, ter plaatse waar de arbeid verricht wordt, pleegt betaald te worden voor dergelijk werk. Bestaat daaromtrent geen vast gebruik, dan wordt het loon, met inachtneming der omstandigheden, naar billijkheid bepaald. Ged^on- Teg, 1687», 1687a; B. W. Voor arbeiders, die meer dan vier gulden per dag verdienen, kan van de voorschriften betreffende de bestemming en het bedrag worden afgeweken, behoudens de bevoegdheid van den rechter om de boete te verminderen. De werkgever kan niet tegelijkertijd schadevergoeding en boete 1637c vragen. Artikel 1637» verbiedt niet om, zoo er bii beding op eene Nlet teBe" .., , , , J or lijkerti]d overtreding boete gesteld is, deze boete niet op te leggen, maar schadeverschadevergoeding te vorderen. Het boete heffen en het tegelijker- goeding tijd schadevergoeding vorderen, niet het boete kunnen heffen doch °n boete' in plaats daarvan schadevergoeding vorderen, is verboden. Men kan echter op grond van artikel 1285 betwijfelen of dit geval mogelijk is, waar dit wetsvoorschrift niet duldt dat eene andere schadevergoeding gevorderd wordt dan de vooraf bedongene. Onder het licht van dit artikel verliest artikel 1637» veel van zijne beteekenis. Het is echter, in tegenstelling met artikel 1285, van dwingend recht. Bovendien kan, dunkt mij, niettegenstaande de gelijkstelling in artikel 1637«, van de toepassing van artikel 1285 moeilijk sprake zijn als de boete niet vooraf bepaald is, gelijk kan voorkomen bij arbeiders, die meer dan vier gulden per dag verdienen. In zulk een geval toch is de werkgever, die eene boete zou kunnen opleggen doch in plaats daarvan schadevergoeding eischt, niet gebonden aan eene vooraf bedongen schadevergoeding. Het bedrag der boete is immers niet van te voren begroot. De schade, die op grond van niet of niet behoorlijke nakoming I637w eener arbeidsovereenkomst vergoed moet worden, omvat ook de Niet op niet op geld waardeerbare schade. Artikel 1637w bepaalt dit uit- leerbare" drukkelijk, nu de geldende rechtspraak zulk eene schade in het schade, algemeen niet erkent. Artikel 1637a; regelt het concurrentiebeding, d. i. het beding 1687» „waarbij de arbeider beperkt wordt in zijne bevoegdheid om na Coilcurhet einde der dienstbetrekking op zekere wijze werkzaam te zijn." Deding Zulk een beding is slechts geldig als het schriftelijk tot stand is gekomen en kan alleen met meerderjarige arbeiders aangegaan worden. Zelfs dan kan de rechter, op verzoek van den arbeider, zulk een beding vernietigen op grond „dat in verhouding tot het te beschermen belang des werkgevers de arbeider door dat beding onbillijk wordt benadeeld." De rechter moet hier dus tegenover . elkaar in de weegschaal leggen het belang dat de werkgever bij de nakoming en het nadeel dat de arbeider bij de handhaving van het beding heeft. Het lijkt mij niet gemakkelijk te beslissen naar welken kant de schaal overslaat. En dat de rechter, die geroepen 16 246 Artikelen 1638fe-1638p B. W. de werkgever de keus tusschen de verschillende plaatsen die de wet aangeeft. Tijdstip Zeer wijdloopig zijn de artikelen die het tijdstip der uitbetaling betaling vaststellen. Allereerst wordt dit gedaan voor het naar tijdruimte 1638; vastgesteld loon. Loon vastgesteld bij de week of korter vervalt na eene week; is het voor langer dan een week, doch voor korter dan een maand bepaald, dan moet het telkens na verloop van den tijd waarvoor het is vastgesteld uitbetaald worden, terwijl tenslotte het loon, per maand vastgesteld, ook per maand, het voor langer dan een maand vastgestelde loon per kwartaal betaald moet worden. De tijdstippen hiervoor aangegeven kunnen door partijen steeds worden ingekort en gelden, tenzij uitdrukkelijk anders bepaald is, niet voor inwonende arbeiders, voor wie het plaatselijk gebruik het ■tijdstip aangeeft waarop zij hun loon kunnen beuren. Partijen kunnen verder bij schriftelijke overeenkomst of reglement overeenkomen, dat het loon, voor korter dan een halve maand vastgesteld, na een halve maand, voor .langer, na een kwartaal uitbetaald zal worden. Zij echter, die niet meer dan vier gulden per dag verdienen, moeten altijd na een halve maand uitbetaald worden. i638m Is het loon niet naar tijdruimte vastgesteld, dan wordt aangenomen dat het vastgesteld is voor den tijd die gewoonlijk bij een arbeid als waarvoor het betaald moet worden in acht genomen wordt en gelden weder de voorschriften van het vorige artikel. i638n Kan een gedeelte van het in geld vastgesteld loon eerst begroot worden aan de hand der boekhouding van den werkgever, dan mag gewacht worden met uitbetaling totdat zulk eene begrooting mogelijk is. Toch moet, tenzij partijen schriftelijk of bij reglement anders zijn overeengekomen, in ieder geval eens per jaar afgerekend worden. i638o De verschillende artikelen, die het . tijdstip der betaling bebeerschen, kunnen te zamen toepassing vinden indien bijvoorbeeld — om een aan de memorie van toelichting ontleend geval te nemen — een loon voor een deel naar tijdruimte is vastgesteld, doch tevens uit éen aandeel in de winst bestaat. i638p iedere uitbetaling zal het geheele bedrag van het verschul- bedrag dat digde loon worden voldaan" bepaalt artikel 1638? eerste lid. uitbetaald Zonder deze bepaling — zoo heet het in de memorie van toemoet lichting — „zou de letter der wet zich niet verzetten tegen uit- worden. ... . - betaling, tot groot ongerief van den arbeider, nu eens van minder, dan wedeT van meer loon dan hij in den tijd, welke tusschen twee uitbetalingen verloopt, heeft verdiend." Dit is in zooverre waar, Artikelen 1638p-1638r B. W. 247 dat als deze bepaling er niet was, partijen anders zouden kunnen bedingen, maar zonder zulk een beding zou toch steeds voldaan moeten worden wat verschuldigd is. In het tweede lid van het Betaling artikel komt de wet den arbeider op stukloon tegemoet, den man bij0^k" wiens loon afhankelijk is „van de uitkomsten van den te verrichten ■ arbeid." Hem kan alvast drie vierde van zijn vermoedelijk loon worden uitbetaald, behoudens definitieve afrekening op den eersten betaaldag waarop daartoe de mogelijkheid zal bestaan. Op zulk een voorschot heeft de arbeider op stukloon alleen recht wanneer het uitdrukkelijk is bedongen. Is dit niet het geval, dan behoeft op den betaaldag hem niets te worden uitgekeerd zoo zijn arbeid nog niet is voltooid. Immers de werkgever is bem dan nog niets verschuldigd. Is de niet tijdige betaling van het in geldi vastgestelde loon 1638? toe te schrijven aan den werkgever, dan groeit de vordering van Sal^j °p den arbeider van den vierden tot en met den achtsten werkdag tijdige na den door de wet aangewezen betaaldag met vijf procenten, betaling, daarna met een procent per dag. Als maximum van dezen aanwas geeft de wet de helft van het verschuldigd bedrag aan, terwijl de rechter de verhooging steeds kan matigen. 'Opdat de arbeider werkelijk zijn loon in handen krijge beperkt i638r artikel 163&V de mogelijkheid dat bij de uitbetaling door den a°^£7°* werkgever schuldvergelijking toegepast wordt, althans wanneer de bij de uit. uitbetaling tijdens den duur der dienstbetrekking plaats vindt, betaling, niet, wanneer de dienstbetrekking reeds geëindigd is. Bij het vertrek van den arbeider moet tusschen hem en den patroon schoon schip gemaakt worden. Schuldvergelijking tijdens de dienstbetrek- • king is slechts toegelaten in de acht met name in de wet genoemde gevallen, tot het bedrag dat het tweede lid van artikel 1638r aangeeft. Ik wees bij de bespreking van artikel 1637* reeds terloops er op, dat m. i. uit de vaststelling van zekere vorderingen op een bepaald bedrag dat de werkgever in compensatie mag brengen, niet voortvloeit dat zulke vorderingen uit geen hooger bedrag kunnen bestaan. Al mag bijvoorbeeld tijdens de dienstbetrekking voor hetgeen door den werkgever ten behoeve van den arbeider belegd zal worden overeenkomstig artikel 1697* n°. 2 geen hoogere som door den werkgever in vergelijking gebracht werden dan een vijfde van het 'in geld vastgesteld loon, daaruit volgt nog niet dat deze belegging geen hoogere som mag bedragen. Br volgt slechts dit uit,, dat bij de invordering van een hooger bedrag de werkgever het middel van compensatie moet derven. 252 Artikel 1638oa B. W. geleden heeft, kwam deze kenner bij uitnemendheid van het arbeidscontract in het geweer. „Men schaamt zich", aldus schreef hij over het door mij vermeld vonnis, „als Nederlander wanneer men dergelijke beslissingen legt naast de uitspraken van duitsche rechtscolleges, die het overeenkomstige duitsche wetsartikel zóó plegen te hanteeren, dat de arbeider afdoende wordt geholpen." In een even bondig als glashelder betoog zette hij daarna uiteen, dat ook onze wet en onze rechtspraak toelaten eene veroordeeling tot uitreiken van het getuigschrift zelve, daargelaten de vraag hoe de naleving van zulk eene veroordeeling kan worden verzekerd. Gehekeld werd verder 's rechters meening, dat de arbeider gehouden zou zijn tot het schier onmogelijk bewijs dat de niet uitreiking van het getuigschrift schade heeft veroorzaakt en de eisch gestéld dat hier, gelijk in vele gevallen, onze rechtspraak zou aannemen dat „noodzakelijkerwijze", „natuurlijk" of „uit den aard der zaak" schade is geleden. Vele kantonrechters hebben aan deze gezaghebbende stem gehoor gegeven en menigmaal is reeds een werkgever veroordeeld tot de afgifte van een getuigschrift, met of zonder veroordeeling van eene bepaalde som voor eiken dag dat hij na den in het vonnis aangegeven termijn in gebreke zou blijven. Eveneens is de groote meerderheid van vonnissen gunstig aan de leer, dat bij de vraag, of door de niet uitreiking schade is geleden, aangenomen moet worden „dat de arbeider, aan wien door den werkgever een getuigschrift niet is uitgereikt, in het algemeen geacht moet worden hierdoor schade te lijden, behoudens bijzondere omstandigheden"— redactie van een kantonrechter-plaatsvervanger — welke bijzondere omstandigheden de werkgever dan zal hebben te bewijzen. Maar in de laatste mij bekende uitspraak over deze kwestie lees ik wederom, „dat wij wel aannemen dat de werknemer, die geen getuigschrift kan vertoonen, moeilijkheden kan ondervinden bij het zoeken naar eene nieuwe betrekking en daardoor schade lijdt, maar aangezien zulks niet altijd het geval behoeft te zijn, wij meenen, dat wanneer, zooals in casu, de schade ontkend wordt, het bewijs daarvan moet rusten op den werknemer." Inderdaad: „tegen dergelijke opvattingen des rechters baat noch de zorgvuldigste wetsredactie, noch de beste rechtsgeleerde hulp." Dat echter, waar het raakt de vraag of in de plaats van de schadevergoeding, of nevens deze, de uitreiking van het getuigschrift zelve geëischt kan worden, de wetsredactie vrij uit gaat, geef ik niet voetstoots toe. Al zou ik niet gaarne de stelling verdedigen Artikelen 1638aa, 163& B. W. 253 dat ons verbintenissensysteem aan eene veroordeeling tot het uitreiken van een getuigschrift in den weg staat, dat op dit punt artikel 1638aas, met name het derde lid, waarin alleen van eene veroordeeling tot schadevergoeding gesproken wordt, niet duidelijker had kunnen zijn en dat de wetgever die het redigeerde niet zou hebben kunnen voorzien den engen uitleg, dien een rechter er aan zou kunnen geven, komt mij niet wel houdbaar voor. In het getuigschrift moet de werkgever den aard van den ver- inhoud richten arbeid en den duur der dienstbetrekking vermelden. Hij moet verder, zoo de arbeider dit verlangt, eene appreciatie van SOhrift. diens arbeid geven en de wijze vermelden waarop de dienstbetrekking is geëindigd, zonder verplicht te zijn redenen voor ontslag aan te voeren zoo hij de dienstbetrekking zonder opgaaf van redenen heeft doen eindigen. Hij mag echter, wanneer de arbeider aan de dienstbetrekking onrechtmatig een einde heeft gemaakt, hiervan steeds melding maken. Artikel 1638a» belet niet dat de arbeider bloot staat aan onjuiste Onjuiste mededeelingen, die de werkgever, buiten het getuigschrift om, dein1^en over hem geeft. Artikel 1401 baat hem, gelet op 's hoogen raads buiten het opvatting van dit artikel, evenmin. Wellicht kan hij zich op getuig- . n i j j schrift om. artikel 16382 of 1375 beroepen, maar waar de werkgever de mededeelingen eerst doet als de rechtsbetrekking tusschen hem en den arbeider opgehouden heeft, is ook van dit beroep de mogelijkheid kwestieus. Dat, hoe vele ook de met name genoemde verplichtingen zijn, 1638a die de wet den werkgever oplegt, een voorschrift als dat van artikel 1638«, dat den werkgever in het algemeen verplicht een goed werkgever te zijn, zijn nut heeft, bleek bij de bespreking van menig artikel. Dit wetsvoorschrift is overigens slechts eene herhaling van artikel 1375, eene herhaling, die werd gerechtvaardigd met een beroep op de omstandigheid dat velen, die artikel 1375 niet kenden, zich zouden verdiepen in de bepalingen betreffende de arbeidsovereenkomst. In de rechtspraak werd aan artikel 1638» o.a. voor den werkgever de verplichting ontleend om te zorgen dat de werkman niet in aanraking komt met zijn kwaadaardigen hond en om den arbeider, na ontbinding van de arbeidsovereenkomst, gedurende den opzeggingstermijn in de gelegenheid te stellen ook in den werktijd naar eene andere betrekking om te zien. 254 Artikelen 1«39, 1639a-1639e B. W. 4. Verplichtingen des arbeiders. Gelukkige arbeider! Meer dan het geheele alphabet had de wetgever noodig om de verplichtingen van den werkgever te oatalogiseeren; voor eene opsomming der verplichtingen van den arbeider zijn vijf artikelen voldoende gerekend. Zij kenmerken zich i639d door een zeer algemeenen, weinig positieven inhoud. De arbeider 1639 moet «en „goed arbeider" zijn, „naar zijn beste vermogen den arbeid verrichten" en — voor zooverre hij bij den werkgever 1639c inwoont — „zich gedragen naar de orde des huizes." Hij moet den arbeid zelf verrichten; niet dan met toestemming van den werkgever kan hij zich door een derde doen vervangen. Volgens de algemeene regels — artikel 1419 — zou hij een derde in zijn plaats kunnen stellen, indien dit niet strijdt met het belang van den werkgever. 16396 De arbeider moet zich houden aan „de voorschriften omtrent het verrichten van den arbeid, alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming des werkgevers, hem door of namens den werkgever binnen de perken van wet of verordening, van overeenkomst of reglement gegeven." In tegenstelling van de voorschriften bij reglement gegeven, die eene algemeene strekking hebben, ziet deze bepaling op voorschriften aan den individueelen arbeider verstrekt. 5. Verschillende wijzen, waarop de dienstbetrekking, door arbeidsovereenkomst ontstaan, eindigt. De verschillende wijzen waarop eene dienstbetrekking kan eindigen worden in de memorie van toelichting tot 'bet wetsontwerp regelende de arbeidsovereenkomst gesplitst in twee hoofdrubrieken: gevallen waarin de opheffing der dienstbetrekking niet strijdt met hetgeen foij de overeenkomst is bepaald en gevallen waarin 'deze strijd wèl aanwezig is. Bij de eerste Teeks van gevallen moet onderscheiden worden tusschen dienstbetrekkingen voor bepaalden en dienstbetrekkingen 1639e voor onbepaalden tijd aangegaan. De dienstbetrekking is voor Einde der bepaalden tijd aangegaan indien bij overeenkomst, reglement, wet, Artikelen 1639e-1639i B. W. 255 yerordening of gebruik een bepaalde «indtermrjn vastgesteld is. Is dienstbede arbeider voor een bepaald werk aangenomen — bijvoorbeeld voor tr^^ne ' het maken van duizend kisten — dan neemt de rechtspraak ook bepaalden eene dienstbetrekking voor een bepaalden tijd aan. Deze dienst- tijd aanbetrekkingen eindigen door het verstrijken van den termijn voor gegaanwelken zij gesloten zijn, of door de voltooiing van het werk. Opzegging is in het algemeen niet noodig, behoudens de gevallen waarin wet, verordening of gebruik dit eischen en partijen daaraan niet getornd hebben. Partijen kunnen ook bedingen — doch Slechts bij schriftelijke «vereenkomst of reglement — dat eene opzegging steeds plaats moet vinden. Wordt eene dienstbetrekking, die voor een i&®f ■ bepaalden tijd is aangegaan, na het verstrijken van den tijd zonder tegenspraak van partgen voortgezet, dan wordt zij geacht wederom voor denzelfden tijd en op de vroegere voorwaarden te zijn aangegaan. HetzeMde geldt voor de uitzonderingsgevallen waarin, bij eene dienstbetrekking voor bepaalden tijd, opzegging noodig is en partijen deze hebben nagelaten. Is de dienstbetrekking voor onbepaalden tijd — wanneer zij 1689^ dit is bepaalt artikel 163% door de redactie van artikel 1689e ^^fe* negatief over te nemen — of tot wederopzegging toe aangegaan, dan trekking is voor haar Techtraatig einde eene opzegging noodig. Onder op- voor onbezegging verstaat de wet klaarblijkelijk — vooral de redactie van J^1^™artikel 1639» wijst dit uit — een uitdrukkelijk te kennen geven gegaan, dat men te zijner tijd de dienstbetrekking wenscht te doen ophouden. Maar deze opzegging alleen is niet voldoende. Zij moet bovendien beantwoorden aan twee vereischten. In de eerste plaats 1639& mag zij pas gaan werken, m. a. "w. de dienstbetrekking kan slechts beëindigd worden, tegen een der dagen door overeenkomst, reglement of het gebruik aangewezen. Ontbreekt eene der gelijke aanwijzing, dan kan tegen eiken dag worden opgezegd. Zoo nemen sommige rechters aan dat eene overeenkomst met eene dienstbode tegen eiken dag, anderen dat zij slechts tegen een .nieuw kwartaal opgezegd kan worden. Bovendien — dit is het tweede vereischte dat de wet in dit geval aan de opzegging stelt — moet tusschen 'het oogenblik I639ï waarop wordt opgezegd en het tijdstip waarop deze opzegging gaat werken een termijn, liggen. Deze termijn is gelijk aan dien welke gewoonlijk verstrijkt tusschen twee opvolgende uitbetalingen van het in geld vastgesteld loon, doch niet langer dan zes weken. Partijen kunnen bij schriftelijke overeenkomst-of reglement een anderen tewfflgn stellen. 2ij «ijn daarbij echter niet geheel 256. Artikelen 1639i-1639/fc B. W. vrij. Voor arbeiders, die vier gulden of minder per dagverdienen, mag de termijn nooit langer dan zes weken zijn, tenzij het gebruik' een langeren termijn kent, in welk geval deze door partijen mag worden bedongen. Voor alle overige arbeiders en voor werkgevers mag een termijn van hoogstens zes maanden gesteld worden. Is een langere termijn aangenomen dan geoorloofd was, dan geldt de langst geoorloofde termijn. Is slechts voor eene der partijen eene regeling getroffen, dan is toch ook de andere partij, zoo zij opzegt, daaraan gebonden. Is een kortere termijn voor den werkgever dan voor den arbeider gesteld, dan geldt de langere termijn ook voor den werkgever. De termijnen van artikel 1639/ geven — zou ik meenen — den tijd aan, die tenminste tusschen de opzegging en haar in werking treden moet verloopen, al besliste de rechter wel eens anders. Wanneer bijvoorbeeld eene dienstbetrekking beëindigd mag worden op l Januari 1914 dan moet — zoo het arbeiders betreft die fê of minder per dag verdienen en per kwartaal betaald worden — uiterlijk 15 November 1913 worden opgezegd. Het was — gelijk in een onlangs verschenen tijdschriftartikel over de opiegging van arbeidsovereenkomsten van onbepaalden duur nog weer eens overtuigend is aangetoond — nimmer de bedoeling om, zoo men reeds op 1 November 1913 te kennen geeft dat men met het nieuwe jaar den dienst verlaten wil, zulk eene handelwijze tegen te gaan. Mogen partijen eiken termijn uitsluiten, zoodat het enkele feit der opzegging de dienstbetrekking onmiddellijk beëindigt? De rechtspraak is op dit punt verdeeld. Er is beslist, dat een termijn geen essentiëel vereischte is, ook wel, dat tusschen de opzegging zelve en het oogenblik harer in werking treding altijd eertijd, al is het een kwartier, moet verloopen. Ik aarzel niet het eerste' te leeren. Partijen worden in het tweede lid van art. 1639&' ten aanzien van den opzeggingstermijn slechts aan banden gelegd voor zoover betreft het verlengen van den wettelijken termijn. Ten aanzien van het verkorten, dus ook van het geheel uitsluiten, wordt algeheele vrijheid gelaten. Wat is trouwens het verschil tusschen een termijn van vijf minuten en in het geheel geen termijn ? Dood van Ook de dood van eene der partijen kan het einde der dienstpartVen' betrekking veroorzaken. Sterft de arbeider, dan eindigt zij altijd, 1639 j,k sterft de werkgever, dan eindigt zij alleen wanneer dit uit de overeenkomst voortvloeit. De erfgenamen van den werkgever kunnen echter steeds de dienstbetrekking, ook al is deze eene voor bepaalden tijd aangegaan, doen eindigen op de wijze die voor arbeidsovereenkomsten welke voor onbepaalden tijd zijn aangegaan vastgesteld is. Artikelen 1689Z-16390 B. W. 257 Is een proeftijd bedongen, dan is gedurende dezen tijd de enkele 16891 opzegging voldoende om de dienstbetrekking te doen eindigen. Proeftl5dOpdat echter niet elke arbeidsovereenkomst door partijen worde gekleed in den vorm van een proeftijd — waarvan het gevolg zou zijn dat de bepalingen over den opzeggingstermijn waardeloos werden — is bepaald, dat de proeftijd nooit langer kan duren dan twee maanden en dat hij niet vernieuwd kan worden. Is hij op langeren tijd gesteld, dan neemt de rechtspraak aan dat eene overeenkomst voor onbepaalden tijd zonder eenigen proeftijd tot stand is gekomen. Ter voorkoming dat de eene partij wèl, de andere niet een opzeggingstermijn moet in acht nemen, moet de proeftijd voor beide partijen dezelfde zijn. Met artikel 1639m opent de reeks van gevallen waarin de opheffing der dienstbetrekking strijdt met hetgeen bij de overeenkomst is bepaald. De arbeidsovereenkomst gesloten door een min- i639w, n derjarige kan door den kantonrechter, op verzoek van den Ontbinwettelijken vertegenwoordiger, of van den ambtenaar van het overeen. openbaar ministerie ontbonden worden, indien zij nadeelige ge- komsten volgen voor den minderjarige zal hebben of heeft, of indien in de ^°°f mm" o j o .... . derjarigen machtiging, krachtens artikel 1637ff aan den minderjarigen arbeider gesioten. door zijn wettelijken vertegenwoordiger verleend om arbeidsovereenkomsten aan te gaan, voorwaarden zijn gesteld waaraan niet wordt voldaan. In strijd met wat is overeengekomen is ook de eenzijdige i639o opheffing der dienstbetrekking zonder opzegging, of zonder inacht- ve" ^ neming van de voor de opzegging geldende bepalingen. Hier is dè dienstbebestaande rechtsbetrekking dadelijk verbroken en blijft zij niet, trekking gelijk in het geval der artikelen 1302 en 1303, voortbestaan totdat 0p°egging de rechter ingrijpt. Vandaar dat de rechtspraak aanneemt dat hij of opzegdie eenmaal opgezegd heeft — ook al was de opzegging onrecht- J™?.^ matig — niet zonder toestemming van de wederpartij de rechtsbetrekking kan doen herleven. Zonder opzegging eindigt de dienstbetrekking indien niet uit eene ondubbelzinnige verklaring, maar slechts uit voor verschillende uitlegging vatbare uitlatingen of gedragingen af te leiden is, dat eene der partijen de dienstbetrekking verbreekt. Een blik in de rechtspraak doet zien hoe moeilijk dikwijls in dergelijke gevallen eene beslissing is. Wat beteekent „voor mijn part donder je op", of „je kunt wat mij betreft wel wegblijven" ? Valt uit een avondje vrij nemen, tegen mevrouws uitdrukkelijk verbod in, het opheffen der dienstbetrekking af te leiden? Kan in geval van staking uit het neerleggen van den arbeid de wil 17 260 Artikelen 1639r, 1689p, q B. W. stellingen kunnen zeer hoog worden. Zoo zag een directeur van een fabriek, aangesteld voor zes jaren op een salaris van dertienduizend gulden per jaar, maar na een half jaar ontslagen, zich meer dan zeventig duizend gulden als schadeloosstelling toegekend. De rechter is naar mijne meening echter niet bevoegd in zulke gevallen het bedrag te matigen, hoewel sommige rechters dit doen. Die bevoegdheid is hem alleen toegekend indien partijen bij schriftelijke overeenkomst of reglement eene hoogere schadeloosstelling dan het wettelijk bedrag vastgesteld hebben. Maar ook dan mag hij niet minder dan het wettelijk bedrag toekennen. Ten aanzien van den arbeider mag de schadeloosstelling bij overeenkomst niet gesteld worden op een bedrag lager dan het wettelijke. Van den dag af waarop de dienstbetrekking eindigt werpt de schadeloosstelling rente af, berekend tegen 5 procent in het jaar. Onmid- Ik zeide het reeds boven: het onmiddellijk verbreken der dienstdeUijke ]jetj.etking i8 onrechtmatig, behoudens in twee gevallen. Het eerste breking geval — verbreking met betaling eener schadeloosstelling — isbederdienst- gproken. Blijft over het tweede: het onmiddellijk beëindigen der tóng "om rechtsbetrekking op grond van ,eene „dringende, aan de weder„drin- partij onverwijld medegedeelde, reden." De rechtspraak neemt aan gende re- 00^ medegedeeld moet worden waaruit de dringende reden bestaat. Dat zij onverwijld medegedeeld moet worden verhindert, dat men zich vóór het verbreken der dienstbetrekking tot den rechter wendt naar aanleiding van die reden. Wèl mag — aldus besliste een rechtbank — een werkgever zich een „behoorlijken tijd" beraden of hij tot het ontslag zal overgaan. Waaruit dringende redenen alzoo bestaan kunnen valt natuurlijk in het algemeen l6S9p, g niet te zeggen. De artikelen 1639p en q geven, naast eene algemeene formule lange, lijsten van voorbeelden en bijna dagelijks vult de rechtspraak deze aan. Het is niet te verwonderen dat in de praktijk partijen maar al te dikwijls van gevoelen verschillen over de vraag, of de eene of andere tekortkoming een dringende reden Oplevert tot onmiddellijke verbreking der dienstbetrekking. Evenmin wekt het bevreemding dat hij, die de rechtspraak nagaat, niet èen vasten maatstaf kan vinden die den rechter tot zijne beslissingen leidt. Het blijft hier eene kwestie van subjectieve appreciatie. Waarom is de weigering van eene strijkster, om haar kapsel a la Cléo de Mérode te veranderen eene dringende reden tot ontslag, maar het wenschen van „stik den moord" — welke woorden een kelner zijn patroon toevoegde — niet? De rechter veroorloofde eene taillewerkster niet om tot hare directrice te zeggen dat zij haar Artikelen 1639p, q, B. W. 261 „grooten smoel" niet verlangde, maar een loopjongen mocht zijn baas wèl de verzekering geven dat hij het bij hem een „kaal stelletje" vond. Eene dienstbode mocht een avond vrij nemen, ja zelfs eerst den volgenden ochtend thuis komen, hoewel hare mevrouw pas was bevallen en hare diensten volstrekt behoefde, zonder dat eene „dringende reden" aanwezig was. Maar eene collega, die herhaaldelijk boter snoepte, mocht op staanden voet buiten de deur worden gezet. Voor den arbeider is het niet tijdig uitbetalen door den werkgever van het loon als dringende reden tot onmiddellijk breken aangemerkt. Maar een beroep op de omstandigheid dat van het voor hem bestemde eten ook katten en kippen hunne portie namen, baatte hem niet. Dat de werkgever geen werk had werd meestal en ook door den hoogen raad niet als eene dringende reden aangemerkt. Somtijds wordt precies hetzelfde geval door den eenen kantonrechter zus, door den anderen zoo beslist: o.a. was de eene kantonrechter van meening dat een maaier, die niet op tijd zijn arbeid begon, onmiddellijk mocht worden weggezonden, terwijl zijn ambtgenoot in hetzelfde arrondissement een tegenovergesteld vonnis wees. Ik kan, als ik op deze rechtspraak let, in de werking der artikelen 163%? en q geen aanbeveling vinden van het streven, waartegen ik al eens meer opkwam (blz. 123), den rechter zooveel mogelijk vrijheid te laten om van eene wetsbepaling te maken wat hij wil. De vraag is gesteld welk gevolg het opnemen van een „dringende reden" door partijen in hare overeenkomst heeft; of, als partijen bijvoorbeeld bij het aangaan der overeenkomst afspreken dat het rooken door den arbeider gedurende den werktijd reden tot het onmiddellijk doen eindigen der dienstbetrekking zal zijn, zulk een afspraak door den rechter als bindend moet worden beschouwd. Terecht is hierop, dunkt mij, geantwoord, dat het opnemen van zulk ' een beding in de arbeidsovereenkomst te beschouwen is als het stellen eener ontbindende voorwaarde, met of zonder terugwerkende kracht. In het stellen van dergelijke voorwaarden zijn partijen vrij, behoudens de bevoegdheid van den rechter om te oordeelen, dat een goed werkgever anders gehandeld zou hebben dan gehandeld is in het geval dat hem ter beslissing voorgelegd wordt. Uitdrukkelijk verboden is het beding waarbij — zoo het den werkgever betreft — aan hem, of — zoo het den arbeider, aan- 262 Artikelen 16392 lid 2, 1639u—1639x B. W. gaat — aan dezen de beslissing wordt overgelaten of eene „dringende reden" aanwezig is. 16S9< lid 2, Hij aan wien de wederpartij eene dringende reden tot onmid- 1639a dellijke verbreking der dienstbetrekking heeft gegeven, heeft tegen haar gedurende zes maanden eene vordering tot schadevergoeding. 1639» Artikel 1639« geeft aan den arbeider, niet aan den werkgever, Opzegging het recht overeenkomsten, voor langer dan vijf jaar of voor het van dienst- , • •<■•,!, betrekkin- ^even aangegaan, na vijf jaar te verbreken, met een opzeggingsgen voor termijn van zes maanden. Deze bevoegdheid kan in geen geval langer dan woraen buitengesloten of beperkt. Tenslotte kent de wet nog eene wijze van beëindiging der dienstbetrekking in strijd met wat oorspronkelijk is overeengekomen. 1689«> Ieder der partijen kan, te allen tijde, ook vóór dat de arbeid is din^der aanSevan8en> den kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst dienstbe- om „gewichtige redenen" ontbonden te verklaren. „Gewichtige trekking redenen" kunnen allereerst zijn „de dringende redenen" van de „gewieh- artikelen 1639p en q. Wel is waar kan de partij, aan wie zulk tige rede- een reden wordt gegeven, onmiddellijk de dienstbetrekking verbrenen • ken, maar het kan zijn dat zij de risico niet wil loopen dat misschien de rechter achteraf de reden niet dringend oordeelt, en dat zij daarom aan de uitspraak van den kantonrechter de voorkeur geeft. Naast deze dringende redenen komen als gewichtige redenen in aanmerking de zoodanige, die — gelijk het in de memorie van toelichting tot dit artikel heet — „eene plotselinge eigenmachtige verbreking der dienstbetrekking volstrekt niet wettigen" en „slechts aanspraak geven op eene billijke nadere regeling, die, waar partijen het niet eens kunnen worden, door den rechter behoort te worden uitgesproken." Deze toelichting wordt verduidelijkt door eenige voorbeelden: iemand met een aanzienlijk vermogen verarmt en wenscht^ nu zijn secretaris of bibliothecaris, dien hij voor langen tijd in dienst had genomen, niet verder op den ouden voet in dienst te houden. Een industrieel wordt door onteigening, of andere wettelijke maatregelen, tot staking van zijn bedrijf gedwongen. In al dergelijke gevallen zal men zich voor den rechter kunnen beroepen op „gewichtige redenen" om de arbeidsovereenkomst ontbonden te doen verklaren. 1639a: Naast al de besproken wijzen waarop de dienstbetrekking kan eindigen blijft de. bevoegdheid bestaan om op grond van artikel 1303 ontbinding der overeenkomst te vragen met — en juist hierin ligt een verschil met de ontbinding om „gewichtige redenen" — vergoeding van kosten, schaden en interessen. Is eenmaal de Artikelen 1639a;, 1640-1644 B. W. 263 -dienstbetrekking beëindigd — zij het ook onrechtmatig — dan kan, aldus besliste de hooge raad, geen sprake meer zijn van eene rechtsvordering gegrond op artikel 1303. Ook bij arbeidsovereenkomsten, gelijk bij huur, geeft de faillissementswet — artikel 40 — eene bijzondere wijze aan waarop de overeenkomst kan eindigen. ■ 6. Aanneming van werk. Het onderscheid tusschen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van aanneming van werk is boven (blz. 229) uiteengezet. De wet onderscheidt tweeërlei aanneming van werk: eene waarbij 1640 de aannemer alleen den arbeid verricht en eene waarbij hij ook Aande stof levert. Deze laatste vorm van aanneming van werk geliikt neming veel op den koop van eene toekomstige zaak en door sommige zonder schrijvers en rechters wordt zij daarmee geheel gelijkgesteld. Dit levering altijd te doen wil mij voorkomen minder juist te zijn. Er moet v*n ^e hier — gelijk de hooge raad besliste — gelet worden op de bedoeling van partijen: of volgens hare meening de arbeid, die voor het tot stand brengen van de zaak noodig is. dan wel de zaak zelve praedomineert. Zoo werd, volkomen terecht, de overeenkomst, waarbij men aan eenen kleermaker opdraagt een pak te maken van eene bij hem uitgezochte stof, door den rechter als aanneming van werk beschouwd. Indien men daarentegen een winkel binnenloopt om enveloppen van een bepaald formaat te koopen en de winkelier, die ze niet voorhanden heeft, toezegt ze te zullen maken, is eene koopovereenkomst van eene toekomstige zaak tot stand gekomen. Het verschil tusschen eene aanneming met en zonder levering Bisioo. van de stof, is gelegen in de wijze waarop het risico geregeld is. Moet de aannemer de stof leveren, dan draagt hij het risico, ten ie4i ware de aanbesteder nalatig zij geweest om het werk te ontvangen. Moet de aannemer alleen arbeid verrichten, dan draagt de aan- 1642 besteder het risico, tenzij de aannemer schuld heeft aan het vergaan der zaak. De aannemer kan echter bij het te niet gaan der zaak 1343 geen aanspraak doen gelden op den bedongen prijs, tenzij de aanbesteder nalatig is geweest om het werk op te nemen en goed te keuren, of het te niet gaan te wijten is aan éen gebrek in de stof. Is het aangenomen werk één geheel, dan moet het ook in zijn 1644 Artikelen 1676—1679 B. W. 273 aan de maatschap behoorende zaken, noodzakelijk zijn. Deze bevoegdheid is eene toepassing van de beheersbevoegdheid in nummer 1 omschreven. Zij is echter sterker geformuleerd: van verzet is hier gè"en sprake. 4°. Zonder toestemming van alle vennooten kunnen ten aanzien der onroerende goederen geene nieuwigheden in het leven worden geroepen. Dikwijls zal het in het leven roepen van nieuwigheden in het geheel niet onder „beheeren" vallen, maar mogelijk is dat dit wel het geval is en dan is voor onroerend goed—pver roerend goed wordt niet gesproken — algemeene toestemming noodig. De niet beheerende vennooten mogen — dit spreekt van zelf— . 1577 niet beheeren, laat staan handelingen verrichten die nog verder dan „beheeren" reiken, zooals: vervreemden, verpanden of bezwaren. Wel mogen zij handelingen verrichten, die niet dé maatschap doch 1678 slechts hen persoonlijk raken. Zulk eene handeling is het opnemen van een derde als deelgenoot, niet in de maatschap, maar slechts in het aandeel waarvoor men zelf in de maatschap betrokken is. Wil een derde in de maatschap zelve opgenomen worden dan is daarvoor, ook al is hij beheerder der maatschap, toestemming van al de vennooten noodig. 3. Verbintenissen der vennooten ten aanzien van derden. De wetgever heeft de maatschap beschouwd als een onder-onsje, als eene overeenkomst die in het algemeen slechts naar binnen en niet naar buiten werkt. Tusschen den handelenden vennoot en een derde ontstaat natuurlijk eene rechtsbetrekking, maar niet tusschen dien derde "en de andere leden der maatschap. Zij 1679 zijn slechts jegens een derde gebonden als zij den handelenden Gevallen vennoot last hebben gegeven voor hen te handelen en deze dit den derde medegedeeld heeft. Artikel 1679 bepaalt niets anders vennooten dan wat reeds uit de algemeene regels van het verbintenissenrecht, *eb°nde*1- .... i , ■ 7 „ ' zijn. en uit die van lastgeving voortvloeit. Het artikel' eischt niet dat, willen de overige vennooten aan derden gebonden zijn, de handelende vennoot melding er van moet maken dat hij voor hen optreedt. Toch zal dit aangenomen moeten worden : artikel 1681 en de beginselen van lastgeving brengen het mede. Verschil van gevoelen bestaat over de vraag, of de volmacht in artikel 1679 18 274 Artikelen 1679—1681 B. W. bedoeld eene voor eene bepaalde overeenkomst moet zijn, of dat zij voort kan vloeien uit eene beheersopdracht aan een der vennooten. Mij wil het voorkomen, dat eene beheersopdracht voldoende is, mits de verbintenis, door den beheerenden vennoot aangegaan, binnen den kring der beheersbevoegdheid valt. Ik vergeet, dit leerende, niet, dat de artikelen 1673 e.v., handelende over het beheer, geplaatst zijn in de tweede afdeeling, die van de verhouding der vennooten onderling, en dat het hier gaat om de verhouding tegenover derden. Ik doe mijn standpunt dan ook niet steunen op die artikelen, maar op artikel 1679. Naar aanleiding van dit artikel stel ik de vraag: wanneer heeft de eene vennoot aan den andere volmacht gegeven om voor hem te handelen? Op deze vraag mag mijns inziens geantwoord worden, dat hij dit gedaan heeft zoo hij zijnen medevennoot met het beheer heeft belast, althans voor zoover de beheersopdracht de verrichte handelingen insluit. 1881 Er is naast het geval dat de andere vennooten opdracht gegeven hebben nog een waarin de handelende vennoot, mits niededeelende dat hij voor de maatschap optreedt, zijne associés bindt.n.1. zoo de zaak ten voordeele van de maatschap heeft gestrekt, d.w.z„ besliste de hooge raad, dat de zaak, na afwikkeling, een werkelijk voordeel ook voor den vennoot die niet handelde heeft opgeleverd. 1880 Zoo tegenover derden alle vennooten gebonden zijn, hoe zijn zij delven11 dit dan ? V°°r ge^e deelen> antwoordt artikel 1680, onverschillig nooten in boe Sroot nun aandeel in de maatschap is. Partijen hebben echter die ge- de bevoegdheid om, bij het tot stand komen der rechtsbetrekking Tondenp" Waaruit die gebonQenneid voortvloeit, anders te bepalen, bijvoorbeeld — het slot van artikel 1680 is als een voorbeeld en niet als de eenig mogelijke afwijking van den regel te beschouwen — door te bedingen, dat zij in evenredigheid van haar inbreng verbonden zullen zijn. Is zulk een beding niet gemaakt, dan moet ie derde hen voor gelijke deelen aanspreken. Uit het woord „kunnen" in artikel 1680 is wel eens de leer geput, dat, als de derde met den inbreng bekend is, hij de vennooten ook naar verhouding daarvan kan aanspreken. Zelfs wordt dit standpunt ingenomen door sommige fransche schrijvers, hoewel het met artikel 1680 parallel loopend code-artikel niet van „kunnen" spreekt. Mij schijnt deze leer onjuist. Het geheele systeem onzer wet brengt mede dat de verhouding der vennooten onderling den derde niet raakt. Zijne toevallige bekendheid met deze verhouding verandert hieraan niets. Artikelen 1680, 1882 B. W. 275 De verhouding der vennooten onderling werkt op hunne betrekking tot derden eerst in als zij als het ware in de overeenkomst met derden opgenomen is. Enkele schrijvers maken op de regeling der aansprakelijkheid van alle vennooten, zooals die in artikel 1680 aangegeven wordt, eene uitzondering voor het geval dat deze aansprakelijkheid voortvloeit uit de omstandigheid dat de. zaak ten voordeele der maatschap gestrekt heeft. In dit geval — zoo leeren zij — is de aansprakelijkheid der niet-handelende vennooten tot het door hen genoten voordeel beperkt. Een beroep op het romeinsche recht staaft dit betoog. Maar — en daarop komt het toch ten slotte aan — een beroep op artikel 1681 werpt het naar mijne meening omver. In dit artikel worden „het geven van volmacht" en „het strekken ten voordeele der maatschap" volkomen op één lijn gesteld en is van eene beperktere aansprakelijkheid voor het laatst genoemde geval geen woord te lezen. De besproken artikelen behandelen alle de maatschap alsschul- 1682 denares; .artikel 1682 spreekt van de maatschap als schuldeischeres. De maat" Is eene overeenkomst in naam der maatschap aangegaan, dan kan eisoheres. zij de uitvoering vorderen. Hier wordt geen volmacht, geen voordeelige strekking geëischt, die noodig zijn willen al de vennooten schuldenaren worden. Hier is de enkele mededeeling aan den derde, dat de overeenkomst in naam der vennootschap aangegaan wordt, voldoende. Hoe deze afwijking te verklaren? De regeering verdedigde haar door er op te wijzen, dat „in geval de vennoot zonder last met anderen handelt, zijne medevennooten daardoor niet kunnen worden verbonden, omdat hij met anderen kan gehandeld hebben buiten kennis zijner medevennooten. In het andere "geval" zoo heette het ten aanzien van het bepaalde bij artikel 1682 „bestaat er geene reden dat eene derde zich aan zijne met de sociëteit aangegane verplichtingen zoude kunnen onttrekken, omdat hij het kontrakt met éen der leden gesloten heeft." Afdoende kan ik deze verdediging niet vinden. De vennooten zouden, zoo de wet het bepaald had, zeer goed verbonden kunnen worden door de handeling van een hunner, ook al was buiten hun medeweten gehandeld. Bij de handelsvennootschappen bijvoorbeeld komt zulk eene regeling voor. Maar nu de wetgever haar bij de maatschap niet verordende, zie ik in de régeling van artikel 1682, die in het fransche wetboek dan ook ontbrak, eene inconsequentie. Bovendien — ook dit is een grief tegen het artikel — staat niet nauwkeurig vast welke rechten de vennooten er aan ontleenen. Zoo is bijvoorbeeld een betwist punt, of het artikel een gezamelijk 276 Artikelen 1683, 1683, 1685 B. W. optreden der vennooten verlangt, of dat iedere vennoot voor zijn aandeel de uitvoering, waarvan sprake is, kan vorderen. 4. De verschillende wijzen waarop de maatschap eindigt. De wijzen, waarop de maatschap kan eindigen, zijn in artikel 1683 1683, al was de bedoeling anders, niet limitatief opgesomd. Het artikel noemt slechts die wijzen van eindigen, die de wetgever beschouwde als in het bijzonder der maatschap eigen, of die hij bij de maatschap in het bijzonder wilde regelen, te weten: Verloop 1°. Verloop van den tijd voor welken de maatschap is aanVl™.dtm gegaan. Partijen hebben in dit geval zelve bij de overeenkomst van maatschap den tijd aangegeven, waarop de door de overeenkomst geboren verbintenis te niet zal gaan. Hier is dus gedacht aan eene wijze van eindigen, die bij het te niet gaan van verbintenissen in het algemeen over het hoofd is gezien, (vgl. blz. 131). Te niet 2°. Vernietiging der zaak of volbrenging der handeling die het zaak, oT on herinner ik nog eens aan wat ik daaromtrent reeds 1931' in de inleiding (blz. V) opmerkte. De wet eischt — met uitzon- teltote deri°g de gift6n Tan hand t0t hand — voor de tot 8tand auth!8aete. koming van eene schenking, dat zoowel aanbod ais aanneming bij notarieele acte, waarvan de minuut bij den notaris moet blijven berusten, geschieden. Wordt anders gehandeld, dan is de schenking „nietig" — artikel 1719 —, brengt zij niet „eenig gevolg hoegenaamd teweeg," — artikel 1720 — en „geene acte van bevestiging kan de gebreken verhelpen" — artikel 1930 — al kan dan ook de „vrijwillige nakoming door de erfgenamen van den schenker" niet ongedaan gemaakt worden — artikel 1931. Maar uit al deze wetsvoorschriften volgt niets meer dan dat eene schenking, die niet in den wettelijken vorm is verleden, geene schenking is, dat Artikelen 1720-1722 B. W. 285 voor zulk eene handeling de elfde titel niet is geschreven. Er volgt niet uit, dat zulk eene handeling niet zou zijn bindend voor partijen; dat tusschen haar niet ontstaat eene rechtsbetrekking waarvan de nakoming in rechte kan worden'gevorderd. „Schenking van onroerend goed", aldus de hooge raad „moet overeenstemmen met de artikelen 1703, 1719 en 1720 B. W. welke de schenking ook blijkens artikel 1930 B. W. aanmerken als van rechtsbestaan ontbloot zoolang niet tusschen den beweerden schenker en begiftigde tot stand zijn gekomen wilsverklaringen, ten overstaan van eenen notaris, door dezen beschreven in minuut onder hem verblijvende akten, des dat gezegde wetsbepalingen geenszins vaststellen vormen voor het uitdrukken der bedoeling van schenker en begiftigde om eenen eigendomsovergang om niet te doen plaats hebben, maar vaststellen hetgeen tot hst wezen zelf van eene schenking behoort." De aanneming moet öf bij de acte van schenking zelve geschie- Aanden, öf bij eene latere notariëele acte, welke aan den schenker moet nemingworden beteekend en eerst dan van kracht wordt. Geschiedt de aanneming niet door den begiftigde zeiven, dan moet een notariëele . volmacht tot aannemen verstrekt worden. In ieder geval moet de aanneming plaats vinden tijdens het leven van den schenker. Vindt zij na zijn dood plaats, dan is zij niet meer van kracht. Hierop 1722 kent de wet slechts twee uitzonderingen, n.1. bij minderjarigen en bij onder curateele gestelden. Schenkingen aan minderjarigen gedaan moeten worden aangenomen door hem, die de ouderlijke macht uitoefent. Staan de minderjarigen onder voogdij, of betreft het onder curateele gestelden, dan geschiedt de aanneming door den voogd of dén curator, daartoe door den kantonrechter gemachtigd. Deze machtiging mag echter in deze gevallen worden verleend en de aanneming dus plaats vinden na den dood van den schenker. Eene dergelijke bepaling ontbreekt voor de machtiging des konings, ' waar deze overeenkomstig artikel 1717 wordt geëischt. Hebben minderjarigen of onder curateele gestelden zelve schenkingen aangenomen, of heeft hun voogd of curator verzuimd den kantonrechter machtiging te verzoeken, dan wordt gewoonlijk geleerd dat de aanneming geenerlei gevolg heeft en dus ook de schenker zich op de nietigheid er van kan beroepen. Meer verschil van 1721 gevoelen openbaart zich bij de vraag, wat het gevolg is van de aanneming door eene getrouwde vrouw, zonder bijstand of machtiging van haren man, of zonder machtiging van den rechter. Het wil mij voorkomen, dat de verwijzing van artikel 1721 naar den zesden 286 Artikelen 1721, 1723—1725 B. W. titel van het eerste boek in zich sluit, dat het artikel gesanctioneerd wordt door dezelfde bepaling als die in dien titel de sanctie aangeeft, dat m. a. w. de nietigheid van eene aanneming door eene daartoe onbevoegde getrouwde vrouw slechts ingeroepen kan worden door haar, haren man, of hunne erfgenamen (art. 171). "23 Schenking heeft geen eigendomsovergang tengevolge. In het fransche recht, waar de overeenkomst reeds eigendom deed overgaan, mocht dit anders zijn, bij ons moet, zal de eigendom overgaan, op de overeenkomst levering volgen. Giften™ De bepalineen over den vorm waarin schenkingen gedaan en handtotnaangenomen moeten worden gelden niet voor giften van hand tot hand. hand- Zonder eenige formaliteit kunnen roerende lichamelijke en onlichamelijke zaken, voor zoover het stukken aan toonder zijn, worden geschonken. Sommige schrijvers zien in dergelijke giften in het geheel geen overeenkomst en achten daarom artikel 1724 geene uitzondering op de bepalingen betreffende de schenkingsovereenkomst. Naar mijne meening is deze opvatting minder juist. Overeenkomsten behoeven niet met zooveel woorden uitgesproken of neergeschreven te worden. De gastheer, die zijnen gast een kistje met sigaren voorhoudt, doet dezen het aanbod om, zoo hij dit wenscht, hem een sigaar te geven en de schenkingsovereenkomst is voltooid zoodra de gast door woord of gebaar te kennen geeft, dat hij van het'vriendelijk aanbod gebruik wenscht te maken. 4. Het herroepen en te niet doen van schenkingen. Betee- Eene schenking kan — ik wees er reeds bij de bespreking der heTroepen. weUell-ke definitie op - evenmin als eene andere overeenkomst eenzijdig worden herroepen en de woorden „onherroepelijk" in artikel 1703 hadden gerust achterwege kunnen blijven. Wat in de vierde afdeeling herroepen of te niet doen wordt genoemd is dan ook gansch iets anders dan zulk een eenzijdig ongedaan maken der gesloten overeenkomst. In deze afdeeling wordt aan den schenker de bevoegdheid toegekend om op bepaalde gronden den rechter te verzoeken de eens gedane schenking vervallen te verklaren, met het gevolg dat hij de geschonken goederen, met inachtneming der in deze afdeeling voorkomende bepalingen, terug kan vorderen. 1725 Zulke gronden zijn: Artikelen 1725-1728 B. W. 287 1°. Niet nakoming der verplichtingen waaronder de schenking Herroeis gedaan. Van eene „niet vervulling der voorwaarden", uitdrukking Pinssdie de wet bezigt, kan moeilijk sprake zijn. Immers bij de opschortende voorwaarde werkt de 'schenking niet vóórdat de voorwaarde is vervuld, bij de ontbindende voorwaarde — daargelaten dat zij bij schenking, gelijk bij de bespreking van artikel 1709 bleek, slechts in één bepaald geval kan voorkomen — zou de werking der voorwaarde reeds door artikel 1301 vast staan. „Voorwaarde" in artikel 1725 n°. 1 moet daarom genomen worden in den oneigenlijken zin waarover ik op blz. 32 handelde. 2°. Schuldig zijn, of medeplichtigheid van den begiftigde aan een aanslag op het leven van den schenker, of aan een ander misdrijf jegens denzelven. De beteekenis van „misdrijf" in dit verband staat niet vast. De wetgever die het burgerlijk wetboek maakte dacht niet aan de beteekenis die thans misdrijf in de strafrechtstaal heeft. Waar hij wel aan dacht zijn de misdaden en wanbedrijven, begrippen die ons tegenwoordig strafwetboek niet meer kent. 3". Weigering van den begiftigde om den schenker, die in armoede is vervallen, levensonderhoud te verstrekken. Deze grond voor vervallenverklaring der schenking geeft aanleiding tot vele twistvragen. Hoe arm moet de schenker geworden zijn ? Kan de begiftigde hem eerst naar zijne familie verwijzen om levensonderhoud te vragen ? Deze en vele andere vragen worden door artikel 1725 n°. 3 opgeworpen en op verschillende wijze beantwoord. Wat de gevolgen der vervallenverklaring betreft moeten twee Gevolgen rubrieken worden onderscheiden, zonder dat voor dit onderscheid de^ een zeer afdoende grond bestaat. Wordt de vervallenverklaring ver. gevraagd op "grond van de niet-vervulling der „voorwaarden", dan klaring, werkt zij — gelet op artikel 2014 — natuurlijk alleen wat onroe- 17 rende goederen betreft, tegenover derden en kan de schenker zijne gift van iedereen terugeischen in den staat waarin hij haar deed, met de vruchten en inkomsten welke genoten zijn sedert den dag dat de „voorwaarden" hadden moeten worden nagekomen. Wordt de eisch tot vervallen verklaring gedaan op een van de 1727 twee andere in artikel 1725 genoemde gronden, dan werkt hij eerst tegen derden vanaf den dag waarop hij is ingeschreven, naast de onroerende goederen waarop hij betrekking heeft, in de openbare registers waarin deze goederen krachtens artikel 671 zijn overgeschreven. Hypotheken en andere zakelijke rechten, of vervreemdingen die vóór die inschrijving hebben plaats gevonden, worden geëerbiedigd. Wel zal de begiftigde den schenker, zoo het goed 1728 290 Artikelen 1738, 1734, 1749, 1751, 1765, 1766 B. W. een daarmee gelijk staand bedrag, dan kan eene dergelijke overeenkomst niet meer bewaargeving genoemd worden. Ik zie hierbij 1749 niet over het hoofd, dat artikel 1749 de mogelijkheid onderstelt dat de bewaarnemer zich van de in bewaring gegeven zaak mag „bedienen". Maar de uitdrukking „zich bedienen" brengt juist — naar mijne meening — mede dat hier slechts gedacht is aan een gebruiksrecht dat teruggave van dezelfde zaken als die in bewaring zijn gegeven inhoudt. 1734 Voor de totstandkoming der bewaargevingsovereenkomst wordt overgave der zaak geëischt. Zonder deze overgave bestaat dus de overeenkomst van bewaargeving niet, al is er wel eene overeenkomst en dus eene verbintenis. (Vgl. blz. IV en V). 1788, lid 1 De overeenkomst van bewaargeving wordt van oudsher geacht Loon. een yriendendienst te zijn en ook onze wet houdt aan dit denkbeeld vast. Loon vormt dus niet een element van bewaargeving. De overeenkomst van bewaargeving behoort derhalve tot de toevallig tweezijdige: steeds is de bewaarnemer gebonden, de bewaar- 1765 gever kan het zijn. Hij moet n.1. eventueel de tot het behoud van zijn goed door den bewaarnemer gemaakte kosten, of de door dezen 1766 tengevolge der bewaargeving geleden schade, vergoeden. Tot zekerheid dat de bewaargever deze verplichtingen zal nakomen heeft de bewaarnemer een recht van terughouding. Er kan bij de overeenkomst loon bedongen zijn, maar dit moet dan uitdrukkelijk zijn afgesproken. Hieruit volgt nu nog niet — besliste terecht eene rechtbank — dat, zoo men iemand die er zijn beroep van maakt inboedels te bewaren, zijn boeltje toevertrouwt zonder een prijs af te spreken, dit eene bewaargeving om niet is. Dan toch ligt in de overeenkomst zonder meer het beding van loon opgesloten. Het recht van terughouding, dat den bewaarnemer krachtens artikel 1766 toekomt, strekt zich volgens de rechtspraak niet uit tot zijn loon. De grenzen tusschen bewaargeving tegen loon en overeenkomsten tot het verrichten van arbeid zijn in vele gevallen moeilijk vast te stellen. Theoretisch geeft de bedoeling van partijen bij deze grensregeling den doorslag, maar in de practijk is het vaak ondoenlijk om bij twee partijen, leeken in het burgerlijk wetboek, eene bedoeling naar den eenen of den anderen kant te ontdekken. Artikelen 1785—1737, 1740—1742, 1746 B. W. 291 2. „Eigenlijk gezegde" bewaargeving. Twee soorten van bewaargeving kent de tweede afdeeling: de i?36, vrijwillige en die uit noodzaak. Maar ook deze laatste wordt ge- 1736 sloten bij overeenkomst, „tengevolge" — zooals artikel 1736 het willige voor de vrijwillige uitdrukt — „van de wederkeerigetoestemming bewaarvan den bewaargever en den bewaarnemer." Uit het enkele feit en'ui* dat men zich niet verzet tegen het deponeeren van goederen in noTcJaak. zijn huis mag — aldus werd ook in de rechtspraak beslist — niet afgeleid worden dat eene overeenkomst van bewaargeving tot stand is gekomen. Bij de bewaargeving uit noodzaak zijn de motieven 1740 die tot het sluiten der overeenkomst leiden van buitengewonen aard: brand, instorting van gebouwen, plundering, schipbreuk, overstrooming, of .andere onvoorziene toevallen, noemt artikel 1740. Het eenig verschil dat het burgerlijk wetboek tusschen de twee 1742 soorten van bewaargeving maakt — het wetboek van burgerlijke rechtsvordering maakt, wat de toepassing van den lijfsdwang betreft, (artikel 585 n°. 3) nog een verschil — is gelegen in de regelen omtrènt het bewijs der overeenkomst. Voor de vrijwillige bewaar- 1787 geving gelden de gewone regels van het getuigenbewijs. Is dus Verscllü ► volgens deze het bewijs door getuigen niet toegelaten en bestaat ^eTwe? ook geen schriftelijk bewijs van de overeenkomst, dan moet de bewaarbewaarnemer-gedaagde worden geloofd, zegt artikel 1737. Bedoeld Kevineen. is, wat vanzelf spreekt, dat zoo hij 's bewaargevers eisch tegenspreekt, deze niet zonder meer geloofd zal worden, maar zijne beweringen zal hebben te bewijzen. Bij dit bewijs — zoo wordt gewoonlijk het slot van artikel 1737 verklaard - zal alleen gebruik gemaakt mogen worden van een beslissenden en dus niet vaneen aanvullenden eed, of — zou ik meenen — van een verhoor op vraagpunten. Dat ook dit bewijsmiddel uitgesloten is, wordt wel eens betwijfeld. Maar waar artikel 1737 alleen van den beslissenden eed spreekt en bovendien het toelaten van een verhoor op vraagpunten den weg tot getuigenbewijs, waarvan de wet hier klaarblijkelijk niet weten wil, zou openen, zie ik voor dezen twijfel geen reden. Bij bewaargeving uit noodzaak echter is getuigenbewijs steeds toegelaten. Artikel 1741 behoefde dit niet uitdrukkelijk te "41 bepalen: de regelen, die het vierde boek omtrent het bewijs door getuigen stelt, leiden tot een zelfde resultaat (artikel 1940). Als eene bewaargeving uit noodzaak wordt ook beschouwd het i746 meebrengen van bagage door „reizigers", die bij „herbergiers en Bewaar- 292 Artikelen 1746, 1747 B. W. geving logementhouders hunnen intrek nemen." Het heeft er anders niet aan her- veej van. &e reiziger, die zijn koffer in zijn hotelkamer laat ergiers. neerze^ten> kan ^och moeilijk volhouden dat hij dezen aan den hotelier, dien hij misschien nooit te zien zal krijgen, in bewaring geeft. De schrijvers zijn dan ook van eene ongewone eensgezindheid in hun critiek op de plaatsing van artikel 1746 in den twaalfden titel, eensgezindheid, die ik mij wèl zal wachten te verstoren. Wetgevingen van jongeren datum- dan de onze ruimen aan de regeling der hiér bedoelde aansprakelijkheid van herbergiers een aparte plaats in het verbintenissenrecht in. Het gaat ook bezwaarlijk deze gehoudenheid, waarvan het niet wel uit te maken valt of zij uit de wet of uit overeenkomst ontstaat, te brengen onder de benoemde contracten. Voor de beslissing dat zij uit overeenkomst ontstaat zou ik hierom gevoelen, omdat het dan mogelijk is de zoo nuttige artikelen 1374 en 13,75 op haar toe te passen. Vele vragen, die zich bij deze aansprakelijkheid voordoen — zooals die, of de herbergier zijn aansprakelijkheid kan uitsluiten of beperken door daaromtrent aanplakkingen in de logeerkamers te doen — kunnen dan jn die wetsvoorschriften een antwoord vinden. „Herbergiers en logementhouders" zijn allereerst houders van hotels. In hoeverre houders van pensions en dergelijke inrichtingen er onder vallen is kwestieus. In ieder geval is het — wil er sprake van de toepassing van artikel 1746 zijn — noodzakelijk, dat inde inrichtingen, waarom het gaat gelegenheid tot nachtlogies bestaat. Immers alleen voor logeergasten geldt het artikel en op hem, dié in de gelagkamer een versnapering gebruikt maar niet blijft over. nachten, aldus besliste ook steeds de rechter, is het niet toepasselijk. Intusschen — aldus, terecht, een kantonrechter — wordt de aansprakelijkheid van den herbergier tegenover zijne gasten, die wèl bij hem overnachten, er niet minder op omdat hij ook de klandisie heeft van gasten die hun nachtrust elders zoeken. De aansprakelijkheid van den herbergier strekt zich uit over de goederen die de reiziger meebrengt, wat niet wil zeggen dat deze tegelijk met die goederen moet zijn binnengekomen. Voldoende is het dat zij tot zijne bagage behooren. 1747 De herbergier kan niet volstaan met de aanwending der zorgen, die de artikelen 1743 e.v. den gewonen bewaarnemer opleggen. Hij is aansprakelijk voor diefstal of beschadiging der bagage van zijne gasten, onverschillig of deze ongerechtigheden door zijn personeel of door derden gepleegd zijn, aansprakelijkheid, die ontegenzeggelijk verder gaat dat die in artikel 1403 voor „meesters en degenen die 293 Artikelen 1738, 1739, 1743, 1744, 1747, 1748 B. W. anderen aanstellen tot de waarneming hunner zaken" is neergelegd. 1748 Slechts voor diefstal gepleegd met geweld — dit begrip, dunkt mij, in strafrechtelijken zin opgevat — of door personen die de reiziger zelf ontvangen heeft, is hij niet verantwoordelijk. De schrijvers nemen gewoonlijk aan, dat zijne verantwoordelijkheid eveneens ophoudt, zoo de reiziger in hooge mate zelf schuld aan den diefstal heeft. Wanneer dit het geval is, is natuurlijk in het algemeen niet te zeggen. Ten aanzien der bekwaamheid van de handelende personen gelden 1738, bij bewaargeving geene andere regelen dan bii elke andere overeen-,, ,1739 - .. ° J Bekwaam- komst. Dat partijen m het algemeen bekwaam moeten zijn; dat heid van de bekwame den onbekwame diens onbekwaamheid niet kan tegen- Parttfen. werpen; dat bij vernietiging der tusschen een bekwame en onbekwame gesloten overeenkomst de onbekwame het ontvangene slechts behoeft terug te geven voor zooverre hij het nog onder zich heeft, of £T werkelijk door is gebaat — het zijn beginselen die reeds in het algemeene deel der verbintenissen zijn vastgelegd en waarvan eene herhaling in de artikelen 1738 en 1739 geheel overbodig was. Eeeds vroeger (blz. 14) bleek, dat de wet ten aanzien van de 1743 zorg, die de bewaarnemer bij de uitvoering zijner verplichting moet va^°dgn aanwenden, afwijkt van hetgeen in het algemeen van een schul- bewaardenaar wordt geëischt. Moet deze steeds de zorg van een goed nemar. huisvader aanwenden, de bewaarnemer kan volstaan „met dezelfde zorg welke hij omtrent zijne eigene zaken aanwendt." Dikwijls wordt betoogd dat deze verplichting steeds minder zwaar is dan die van een goed huisvader, ook daar waar het om een bewaarnemer gaat, die in de behartiging zijner eigen zaken de nauwgezetheid zelve is. Ik kan deze meening niet deelen. De afwijking bij bewaarneming van de gewone regelen der aansprakelijkheid van den schuldenaar voor verzuimen, is uitvloeisel van het romeinschrechtelijk beginsel, dat bij overeenkomsten, die belangeloos gesloten worden, de aansprakelijkheid van den schuldenaar in het algemeen minder streng is dan bij die bij welke hij belang heeft. Maar steeds gold in dat recht de regel dat, zoo de wederpartij kan aantoonen dat hare belangen minder goed behartigd zijn dan des schuldenaars eigen zaken, deze wel degelijk aansprakelijk is. Waar nu iedereen toegeeft dat artikel 1743 ontleend is aan het romeinsche recht, zie ik geen reden het artikel uit te leggen op eene met romeinschrechtelijke beginselen strijdige wijze. Is de bewaarnemer niet geheel belangeloos tot de overeenkomst 1744 toegetreden, dan bestaat voor den wetgever geen reden meer 294 Artikelen 1744, 1745, 1750, 1758, 1782 B. W. hem te sparen en wordt van hem, gelijk van iederen schuldenaar, de zorg van een goed huisvader geëischt. Althans, deze zorg zal wel bedoeld zijn met de „meerdere strengheid" waarvan in artikel 1744 sprake is. Dat deze zorg ook gevorderd wordt zoo de bewaarnemer zieh zelf aanbood, of partijen haar bedongen, — gevallen die de wet opsomt naast dat, waarin de bewaarnemer belang bij de overeenkomst heeft, — is duidelijk. Van hem, die zich voor een vriendendienst aanbiedt, kan meer gevergd worden dan van hem die, na daartoe aangezocht te zijn, bereid is zich eenige opofferingen te getroosten. 1745 Onverschillig of bewaargeving al of niet een zuivere vriendendienst is, strekt de zorg van den bewaarnemer, overeenkomstig de algemeene regels der aansprakelijkheid van schuldenaren, zich niet uit tot onvermijdelijke toevallen, tenzij de bewaarnemer nalatig is geweest in de teruggave der zaak en niet slaagt in het bewijs dat zij ook bij den bewaargever zou zijn vergaan. Zulk een onvermijdelijk toeval, besliste onlangs een gerechtshof — beslissing waarvan cassatieberoep aanhangig is — is niet brand, tenzij de bewaarnemer bewijst „dat hij (de brand) te wijten is aan een vreemde oorzaak, welke den mensch niet kan worden toegerekend." Ik wilde hem / dat wel eens zien bewijzen! 1750 Bij zoogenaamde gesloten bewaargeving mag de bewaarnemer Gesloten njej. onrlerzoeken waaruit de in bewaring gegeven zaak bestaat. bewaar- . ° ° ° geving. Dit verbod is wel eens als voorbeeld aangehaald van eene niet op geld waardeerbare, door de wet erkende, verplichting. Inderdaad zal dan ook dikwijls des bewaarnemers nieuwsgierigheid niet op geld waardeerbaar zijn. Is zij dat wèl, dan zal hij gehouden zijn de schade te vergoeden. 1782 De bewaarnemer moet de" in bewaring gegevene zaak dadelijk Teruggave teruggeven als de bewaargever dit verlangt, ook al was een bepaalde tijd voor de teruggave gesteld. Dat een beslag onder den bewaarnemer gelegd deze verplichting wijzigt, behoefde artikel 1762 niet in 1758 herinnering te brengen. Geeft de bewaarnemer de zaak niet terug, dan is hij tot schadevergoeding gehouden, tenzij hij bewijst dat hij aan het niet-teruggeven geen schuld heeft. Waarop onlangs een gerechtshof de leer bouwde, „dat het niet terug ontvangen van het in bewaring gegevene op zichzelf die aansprakelijkheid (tot schadevergoeding) niet daarstelt, doch dat daarvoor noodig is eenig verzuim aan de zijde van den bewaarnemer," begrijp ik niet. Al is de zorg, die een bewaarnemer in het algemeen moet aanwenden, geringer dan die van andere schuldenaren, de bewijslast, zooals Artikelen 1762—1758 B. W. 295 die in de artikelen 1279 e. v. is geregeld, blijft desniettemin dezelfde. Vandaar ook dat de bewaarnemer niet aansprakelijk is voor 1753 verminderingen die de zaak buiten zijn schuld heeft ondergaan, of voor het geheel te niet gaan der zaak door overmacht. Heeft 1763 hij in dit geval iets anders in de plaats van de zaak ontvangen, dan moet hij dit aan den bewaargever ter hand stellen, bepaalt artikel 1753. Dit wetsvoorschrift houdt — besliste een gerechtshof — eene „voorwaardelijke bevoegdheid" van den bewaarnemer in. Het college bedoelde hiermee dat — zooals in het aanhangig geschil geschied was — wanneer een bewaarnemer met een derde, die voor het te niet gaan der in bewaring gegeven zaak aansprakelijk is, eene regeling aangaande de schadevergoeding treft, deze regeling voor den bewaargever niet bindend is. Heeft de erfgenaam van den bewaarnemer de zaak te goeder 1754 trouw verkocht, dan kan hij volstaan met teruggave van den koopprijs, of afstand van de rechtsvordering om hem te verkrijgen. Hier wordt dus, in tegenstelling met de bepaling van artikel 1507, de verkoop van eens anders zaak uitdrukkelijk erkend, erkenning, die op zichzelve volkomen billijk is. Aangezien het hier steeds roerende zaken betreft, zou trouwens, zonder dit voorschrift, de kooper door artikel 2014 toch wel meestal beschermd zijn (vgl. blz. 164). Gewoonlijk wordt uit artikel 1754 afgeleid, dat de bewaarnemer-erfgenaam, die te goeder trouw de zaak niet heeft verkocht maar weggeschonken, niets behoeft terug te geven. Werpt de in bewaring gegeven zaak vruchten af, dan zijn deze 1756 voor den bewaargever. Van in bewaring gegeven geldsommen is Vlokten de bewaarnemer eerst rente schuldig van den dag dat hij, daartoe aangemaand, in de teruggave nalatig is. Volgens artikel 1286 zou hij eerst van den dag van dagvaarding af interessen behoeven te betalen. De teruggave van het in bewaring gegevene moet natuurlijk 1758 geschieden aan den bewaargever, of aan hem die daartoe doorAan wi6a dezen is aangewezen, of voor wien de zaak in bewaring gegeven gegeven is. Is de bewaargever tijdens de bewaargeving gestorven, dan gaan moet zijne rechten op zijne erfgenamen over. Zij moeten, zoö de in w°™^* bewaring gegeven zaak ondeelbaar is, onderling regelen wie hunner haar in ontvangst zal nemen. Wie eigenaar der in bewaring gegeven zaak is, raakt in het 1757 algemeen den bewaarnemer niet. Bemerkt hij echter dat hij met een gestolen zaak te doen heeft, dan moet hij den eigenaar waarschuwen en dezen tijd gunnen de zaak op te eischen. Geschiedt 296 Artikelen 1759—1764 B. W. dit niet, dan kan de bewaarnemer volstaan met de zaak aan den 1764 bewaargever terug te geven. Ontdekt de bewaarnemer dat hem zijn eigen zaak toevertrouwd is — d. w. z. dat hij niet van den aanvang af weet maar eerst gedurende den bewaringstermijn er achter komt dat het zijn eigen zaak geldt — dan is hij van alle verplichtingen ontslagen. Artikel 1764 ziet dus niet op het geval, waarover ik boven sprak, dat de verhuurder gedurende den huurtijd het verhuurde in bewaring neemt. 1759, Is gedurende de bewaargeving verandering gekomen in den staat 1760 van den bewaargever, dan moet — dit is de beteekenis der, van de gewone regels van betaling slechts weinig afwijkende, artikelen 1759 en 1760 — de bewaarnemer bij de teruggave der zaak met deze verandering rekening houden, tenzij hij een wettige reden mocht hebben haar niet te kennen. Deze restrictie staat alleen in artikel 1759 vermeld. Maar mij dunkt, dat zij ook op het geval van artikel 1760 van toepassing moet zijn. Indien dus bijvoorbeeld een handelingsbekwame eene zaak in bewaring geeft en gedurende de bewaargeving onbekwaam wordt, moet de zaak aan zijnen wettelijken vertegenwoordiger — bijvoorbeeld aan zijn curator krachtens den achttienden titel van het eerste boek — worden teruggegeven. 1761 De plaats waar de teruggave geschieden moet is reeds door ^TOggJvT artikel 1429 aangewezen. Dit artikel behandelt echter alleen „zekere en bepaalde zaken." Artikel 1761 omvat zoowel deze als zaken, die alleen naar haar soort bepaald zijn. Voor beide wordt allereerst de bij de overeenkomst afgesproken plaats als die waar de teruggave moét geschieden aangewezen. Ontbreekt zulk een afspraak, dan moet daar waar de bewaargeving zelve tot stand kwam ook de teruggave geschieden. Eventueele transportkosten zijn voor rekening van den bewaargever. 1762 Het tijdstip waarop de teruggave moet geschieden kan bij de tüütü?» overeenkomst zijn bepaald, of uit artikel 1762 voortvloeien. Is Teruggave. noch het een noch het ander het geval, dan is het moeilijk te zeggen tot hoelang de bewaarnemer de zaak onder zich moet houden. De billijkheid en het gebruik zullen, bij mogelijk verschil 1763 tusschen partijen, moeten beslissen. Wèl bepaalt de wet uitdrukkelijk, dat de bewaarnemer, die een wettige reden mocht hebben „zich van , het in bewaring gegevene goed te ontlasten" een fraai behuisde bewaarnemer heeft van zijn vriend een groot meubel ter bewaring aangenomen en wordt daarna gedwongen kleiner te gaan wonen — ten allen tijde bevoegd is de overeenkomst te doen 297 Artikelen 1763, 1767—1773, 1775 B. W. eindigen en dat de rechter — zoo de bewaargever weigert daartoe mee te werken — eene plaats kan aanwijzen waar het in bewaring gegevene kan worden geborgen. 3. Sequestratie en hare verschillende soorten. Sequestratie kan zich voordoen in tweeërlei vorm: krachtens 1767, overeenkomst, of krachtens rechterlijk bevel. De sequestratie krach- gg^estra tens overeenkomst verschilt in wezen hierin van de bewaargeving, tie krachdat haar onderwerp altijd is eene zaak waarover geschil bestaat. tenB Vandaar dat deze sequestratie, in tegenstelling met bewaargeving, ^oms*1' eerst een einde neemt door de beslissing van het geschil waarom 1772 het gaa,ti tenzij alle belanghebbende partijen anders wenschen of een wettige reden voor eene vroegtijdiger beëindiging bestaat. Met zulk eene wettige reden zullen wel bedoeld zijn gevallen als waaraan in artikel 1763 gedacht is. Eene afwijking van bewaargeving is ook gelegen in de bepaling 1771 dat sequestratie zoowel roerende als onroerende goederen kan omvatten. Bij haar zal het beding van loon ook gebruikelijker zijn 1769 dan bij bewaargeving. Dit uit te drukken is waarschijnlijk de bedoeling van het zonderling geformuleerde artikel 1769. Want — hierom heb ik bedenking tegen de redactie van dit wetsvoorschrift — „noodzakelijk vereischte" is het niet dat bewaargeving gratis geschiedt. Bestaat overigens tusschen bewaargeving en sequestratie krach- *770 tens overeenkomst geen verschil, van beide gansch verschillend eo-^es_ ~ & tratae is de sequestratie krachtens rechterlijk bevel. Aan haar immers krachtens ligt geen overeenkomst ten grondslag, en zij behoort eigenlijk niet rechterlijk in het burgerlijk wetboek, maar in het wetboek van burgerlijke rechtsvordering, tehuis. De rechter is in het bevelen van sequestratie — aldus de rechtspraak — niet vrij. Al zou artikel 1773 den indruk wettigen dat 1773 de rechter, zoo dikwijls hem dit wenschelijk voorkomt, eene sequestratie kan gelasten, zijne bevoegdheid dit te doen is beperkt tot de in artikel 1775 met name genoemde gevallen. Deze zijn: 1775 1°. Inbeslagneming van roerende goederen. Van eene seques- Wanneer tratie op rechterlijk bevel van eene zaak waarover geschil bestaat reChter heeft dit geval al heel weinig. Gedacht is hier aan de verplichting, seques- 298 Artikelen 1774-1776 B. W. tratie in. het wetboek van burgerlijke rechtsvordering, den deurwaarder bevelen p ^ Desiag 0p r0erend goed legt voorgeschreven, om een bewaarder over de in beslag genomen goederen aan te stellen, onverschillig of deze zich onder den schuldenaar of onder een derde bevinden. 1776 De „wederkeerige verplichtingen", die volgens artikel 1776 tusschen den bewaarder en den in beslagnemer — voor wien de deurwaarder optreedt — ontstaan, wekken den schijn alsof hier van een overeenkomst sprake is. Dit is natuurlijk niet zoo. De door den deurwaarder aangestelde bewaarder is krachtens de wet gehouden als een goed huisvader voor de in beslag genomen goederen te waken, en zijne aanspraak op loon wortelt niet alleen eveneens in de wet. maar wordt zelfs door haar — zie het tarief van justitie-kosten en salarissen in burgerlijke zaken — nauwkeurig vastgesteld. 2°. Geschil tusschen twee of meer personen over den eigendom van roerende of onroerende goederen. Verschillende wetsartikelen geven voorbeelden van zulke geschillen: artikelen 617, 880, lid2. 3°. Aanbieding van zaken door een schuldenaar ter kwijting van zijn schuld. Op dit geval wees ik reeds bij de bespreking der mogelijkheid een schuld te kwijten zonder medewerking van den schuldeischer (blz. 143). 1774 Bij het doen van eene keuze voor sequester is — zoo wordt £euze gewoonlijk geleerd — de rechter vrij, ook al dragen partijen hem sequester. een bepaalden persoon ter benoeming voor. Behalve tot de verplichtingen waartoe de bij overeenkomst benoemde sequester is gehouden, is de. door den rechter benoemde bewaarnemer verplicht, jaarlijks op vordering van het openbaar ministerie eene summiere rekening van zijn beheer af te leggen, met vertooning of aanwijzing der aan hem toevertrouwde goederen. Deze verplichting is een maatregel van controle en dechargeert den sequester niet met betrekking tot de belanghebbende partijen. Artikelen 1777-1779 B. W. 299 XIII. BRUIKLEENING. 1. Algemeene bepalingen. Bruikleening is eene overeenkomst waarbij de eene partij (uit- 1777 leener) om niet eene zaak ten gebruike afstaat aan de andere Het (leener), die op zich neemt de geleende zaak na gebruik of DeBnpna een bepaalden tijd terug te geven. Al wordt het bij deze Totstandovereenkomst niet, gelijk bij bewaargeving, met zooveel woorden koming. gezegd, toch zal de overeenkomst van bruikleen niet tot stand zijn gekomen vóór dat de leener de zaak onder zich heeft. Zoolang dit nog niet het geval is, is er slechts eene overeenkomst tot bruikleen. Of werkelijke overgave van de zaak heeft plaats gevonden, dan wel of de leener reeds voor de overeenkomst de zaak onder zich had, doet niet ter zake. Ik ga geheel mede met de beslissing van een gerechtshof, dat bij bruikleening „overgave der zaak onnoodig is, als zij reeds uit anderen titel in de macht van den schuldenaar is en daarin gelaten wordt, zooals blijkt uit algemeene rechtsbeginselen neergelegd o. a. in de artt. 667 en 1734 B. W." Bruikleening moet geschieden om niet. Hierin ligt het verschil „omniet", tusschen bruikleening en huur: een bruikleening tegen geld is huur; eene tegen eene beloöning, die niet uit geld bestaat, is een onbenoemde overeenkomst. De leener moet de zaak bij het einde der overeenkomst teruggeven. Vandaar dat verbruikbare zaken, die, worden zij volgens 1779 hare bestemming gebruikt, het gebruik niet overleven, niet vatbaar Zaken, zijn voor bruikleening. Zij zijn dit wèl wanneer partijen bedoelen vatbaar ze te gebruiken als onverbruikbare zaken: de meloen, waarvan ik bruikop blz. 198 sprak, kan even goed ter opluistering in bruikleen leening. gegeven als verhuurd worden. Behalve de verbruikbare zaken en die buiten den handel, zijn alle zaken vatbaar voor bruikleening. Het is ook niet noodig dat de uitleener eigenaar der geleende zaak is: de huurder kan zeer goed de gehuurde zaak uitleenen. Artikel 1778 bedoelt dan ook niet zulk eene bruikleening te i77s beletten, maar wil alleen zeggen dat de betrekking, die tusschen den uitleener en de uitgeleende zaak bestaat, door de bruikleening onveranderd blijft. 300 Artikelen 1780 — 1782 B. W. 1780 De overeenkomst van bruikleen gaat gelijk elke overeenkomst, op de erfgenamen van partijen over, zoo niet blijkt dat zij eene andere bedoeling hadden (vgl. art. 1354). 2. De verplichtingen van hem die ter bruikleening ontvangt. 1781 In het algemeen is de aansprakelijkheid van den leener dezelfde als die welke op iederen schuldenaar uit overeenkomst rust. Ook de leener is gehouden de zorg van een goed huisvader aan te wenden, waaruit voortvloeit dat hij de geleende zaak op geen andere wijze mag gebruiken dan haar aard medebrengt, ot bij de overeenkomst is bepaald. Voor bloot toeval is hij evenmin Aanspra- aansprakelijk als elke andere schuldenaar. Artikel 1781 laatste kelijkheid jj^ 8telt hem echter ook daarvoor verantwoordelijk, indien hij toeval. »net geleende goed gebruikt tot een ander einde of gedurende eenen langeren tijd dan hij zulks behoorde te doen," eene verantwoordelijkheid waarvan hij, zoo wordt gewoonlijk geleerd, zich zelfs niet kan ontslaan door te bewijzen dat hetzelfde toeval den uitleener getroffen zou hebben. Deze aansprakelijkheid is, zooals uit de geschiedenis van het artikel blijkt, opzettelijk strenger gemaakt dan die van den bewaarnemer in het geval bedoeld bij artikel 1745. De bewaarnemer — ziedaar de overweging die tot deze grootere gestrengheid leidde — bewijst een dienst, den leener wordt een dienst bewezen. 1782 .g|*-'Het besproken wetsvoorschrift noemt niet het eenige geval waarin de leener ook voor toeval aansprakelijk is. Hij is dit eveneens zoo hij het door toeval te niet gaan van de geleende zaak had kunnen keeren door zijn eigen zaak te gebruiken, of zoo hij, gesteld voor de keus zijn eigen zaak of die van den uitleener op te offeren, het laatste kiest. Wat met het eerste geval wordt bedoeld is niet duidelijk. Immers, zoo ik met een geleend boek te water geraak, kan de uitleener steeds beweren dat zijn boek niet verloren zou zijn gegaan als ik met een boek uit mijn eigen collectie een nat pak had gehaald; m. a. w. de uitleener zal steeds kunnen betoogen dat ik, door mijne zaak te gebruiken, de zijne zou hebben gespaard. Daarom moeten onder het toeval, waarvan in artikel 1782 sprake is, verstaan worden die gebeurtenissen waarvan de mogelijkheid Artikelen 1782—1787, 1789 B. W. 301 min of meer vooruit te voorzien was, gevallen die zeer dicht naderen tot die waarin de egoïstische keuze, waarover het slot van dit wetsvoorschrift handelt, plaats vindt. Immers, den leener aansprakelijk te stellen ook voor andere toevallen zou niet wel te rechtvaardigen zijn. Is de zaak bij het ter leen geven geschat, dan put de wet daaruit 1788 het wederlegbaar vermoeden van de bedoeling partijen, dat in ieder geval — dus ook als de zaak door toeval vergaat — de geschatte waarde moet worden teruggegeven. Dit vermoeden is begrijpelijk. Bij eene gewone bruikleening — dat is eene waarbij de leener in het algemeen voor toeval niet aansprakelijk, is — wordt de zaak bij het ter leen geven niet getaxeerd. De leener heeft een gebruiksrecht en bij richtige uitoefening 1784 er van kan de vermindering der geleende zaak hem niet worden G'ebruik aangerekend. Zoo werd bijvoorbeeld een leener van glasruiten, die zaak. tijdelijk in eene serre dienst moesten doen, door den rechter njet aansprakelijk gesteld voor het breken van een deel dier ruiten in zooverre dit het gevolg was van het zetten en weer uitnemen dier vensters. Brengt het gebruik der zaak kosten met zich, dan 1785 zijn deze natuurlijk voor den leener. Hij, die een paard te leen ontvangt, kan toch moeilijk van den uitleener eischen dat hij hem het tolgeld restitueert dat bij gebruik van het paard betaald is. Kosten gemaakt tot behoud der zaak, die tevens buitengewoon 1789 en noodzakelijk waren en geen uitstel konden lijden, moeten door den uitleener terugbetaald worden. Zijn meerdere personen leener van dezelfde zaak, dan is hunne 1788 aansprakelijkheid eene hoofdelijke. 3. Be verplichtingen van den uitleener. Wanneer eindigt bruikleening, m. a. w. wanneer kan de uitleener Einde der de geleende zaak terugvorderen? Ter beantwoording dezer vraag overeenmoet allereerst nagegaan worden, of partijen eene tijdsbepaling 1787 gemaakt hebben, in welk geval deze het einde der overeenkomst aanwijst. Ontbreekt zij, dan kan de geleende zaak niet teruggevorderd worden vóórdat zij gediend heeft, of heeft kunnen dienen tot het gebruik waartoe zij geleend is. Valt ook uit het gebruik waartoe de zaak geleend is, het einde der overeenkomst niet af 302 Artikelen 1787, 1788, 1790 B. W. te leiden, dan zal, dunkt mij, de uitleener steeds zijne zaak kunnen 1788 opeischen. Hij kan dit ook, zelfs al was bij de overeenkomst een bepaalde tijd of een bepaald doel als einde der bruikleen aangegeven, zoo hij de geleende zaak „om dringende en onverwachts opkomende redenen" zelf noodig heeft. Den rechter is de beoordeeling gelaten, of de door den uitleener voor het plotseling terugeischen der zaak opgegeven motieven als zoodanige redenen moeten worden aangemerkt. „Onverwachts" opgekomen zijn de redenen, zoo zij bij het aangaan der overeenkomst niet te voorzien waren. Zoo zal, wordt het dezer dagen door burgemeester en wethouders uitgebracht praeadvies gevolgd, de gemeente 's Gravenhage aan den rechter de vraag voorleggen, of „de verlegenheid waarin de gemeente ten aanzien van het schouwburgvraagstuk verkeert", als dringende en onverwachts opkomende reden kan worden aangemerkt om van het rijk het Alexanderveld terug te vorderen, door de gemeente „in militair gebruik" in bruikleen afgestaan. 1790 Eene vrijwaringsverplichting bestaat voor den uitleener niet; het karakter dat bruikleening eigen is verzet zich, evengoed als dat van schenking (vgl. artikel 1711), tegen zulk eene verplichting. Heeft echter de uitleener den leener als het ware ér laten inloopen, d. w. z. kleefde der geleende zaak verborgen — het adjectief ontbreekt in den tekst der wet maar niet in hare bedoeling — gebreken aan, die hij kende maar waarvan hij den leener onkundig liet, dan is hij verantwoordelijk voor de gevolgen die de gebreken den leener bij gebruikmaking der zaak kunnen berokkenen.. Artikelen 1781-1705 B. W. 303 XIV. VERBRUIKLEENING. 1. Algemeene bepalingen. Verbruikleening onderscheidt zich vooral hierin van bruikleening, 1791 dat bij haar de uitleener vervangbare — ten onrechte spreekt Het artikel 1791 van verbruikbare zaken — afstaat, van welke de leener begripeen gelijk aantal terug moet geven. Bij verbruikleening wordt de 1792 leener niet slechts houder, maar eigenaar der geleende zaak; hij behoeft niet dezelfde zaken, maar een gelijk aantal gelijksoortige terug te geven. Vandaar dat hij ook niet bevrijd wordt van zijne verplichting zoo de geleende zaak vergaat; immers deze zaak is niet het onderwerp zijner verplichting. Verbruikleening behoeft niet, gelijk bruikleening, om niet te geschieden. Er bestaat bij haar geen kans dat zij in eene huurovereenkomst overgaat. Wat ik over de totstandkoming der overeenkomst van bruikleening opmerkte, geldt ook hier: overgave der zaak zal noodig zijn, wil de overeenkomst' van verbruikleening werkelijk voltrokken heeten. Daar verbruikleening alleen bestaanbaar is van vervangbare verbruikzaken, zullen steeds roerende goederen en zal gewoonlijk geld het leening' onderwerp der overeenkomst vormen. Bij leening van geld wordt, '"^gg1 het spreekt eigenlijk vanzelf, niet vastgehouden aan den eisch dat een gelijk aantal gelijksoortige zaken als te leen gegeven zijn, teruggegeven wordt. Het is hierbij voldoende dat eene gelijke waarde teruggegeven wordt, al geschiedt deze teruggave in andere. munt dan ter leen gegeven werd. Wel zal zij moeten geschieden in de specie, gangbaar op het tijdstip der teruggave, en zoo de waarde van het geld op dat oogenblik verschilt van die welke bij het aangaan der overeenkomst gold ■— geval dat in den tegenwoordigen tijd niet licht zal voorkomen — zal het geleende geld herleid moeten worden tot dat waarin wordt terugbetaald. Er kan 1794 echter overeengekomen zijn dat het geld teruggegeven moet worden in gelijksoortige stukken als waarin het geleend is. Zulk eene leening is dan eene gewone verbruikleening en verschilt derhalve hierin van bruikleening van geld, dat niet dezelfde, maar een gelijk 304 Artikelen 1798—1798 B. W. aantal gelijksoortige stukken terugbetaald moet worden. Mochten geldstukken als geleend zijn niet meer bestaan, dan doet artikel 1794, lid 2, voor de terugbetaling een ingewikkeld surrogaat aan de hand. 1795 Bij verbruikleening die in staven goud of zilver bestaat — eene niet alledaagsche overeenkomst — of in andere „waren" (vgl, voor de beteekenis van dit woord blz. 189), doet waardevermeerdering of vermindering niet ter zake. De leener moet hier, gelijk artikel 1791 reeds bepaald heeft, steeds eene gelijke hoeveelheid en hoedanigheid als hij ontvangen heeft teruggeven. 2. De verplichtingen des uitleen ers. „Verplichtingen des uitleeners" waarvan het opschrift spreekt, somt deze afdeeling niet op. Hoe zou zij dit ook kunnen? Verbruikleening is een eenzijdig contract, dat slechts den leener ver1789 plichtingen oplegt. Behalve in artikel 1799, waarin ook bij verbruikleening de uitleener aansprakelijk gesteld wordt voor wat ik bij bruikleening noemde het er laten inloopen van den leener, wordt dan ook in deze afdeeling over niets anders gehandeld dan over het tijdstip waarop het geleende teruggevorderd kan worden. 1796 Allereerst kan dit geschieden op den daarvoor bij de overeenvan terag-komst bepaalden tijd. Is uit de overeenkomst geen tijd af te leiden, vordering, dan kan de uitleener steeds het geleende terugvorderen. De leener 1797 wordt echter in zooverre beschermd, dat de rechter „naar gelang 1798 der omstandigheden" eenig uitstel kan verleenen. De rechter moet het tijdstip der terugbetaling vast stellen, zoo partijen overeen zijn gekomen dat de leener térug zal betalen wanneer hij daartoe in staat zal zijn. De rechter kan in dit geval — besliste de hooge raad — ook bepalen dat dadelijk terugbetaald moet worden. Bij eene clausule als die van artikel 1798, is het, aldus de rechtspraak, niet noodig dat de eischer eerst den rechter vraagt een datum te bepalen, om daarna tegen dien datum tot teruggave der zaak te ageeren; hij kan volstaan met dadelijk de teruggave te eischen en de rechter zal bij de toewijzing van den eisch het tijdstip daarvoor vaststellen. Artikelen 1800-1803 B. W. 305 3. De verplichtingen des leeners. De leener is verplicht eene gelijke hoeveelheid zaken van dezelfde isoo hoedanigheid als hij leende op den bepaalden tijd terug te geven. Of de waarde der zaken is gestegen of gedaald, waarvan eene der partijen groot voordeel kan hebben, doet niet ter zake. Indien bijvoorbeeld een kilo graan in verbruikleen gegeven is, moet een kilo graan, en niet de waarde daarvan op het oogenblik der teruggave, terug gegeven worden. Indien echter de leener in de on- isoi mogelijkheid verkeert om een gelijk aantal gelijksoortige zaken als geleend zijn terug te geven, kan hij volstaan met de teruggave der waarde, berekend naar den tijd en de plaats die bij de overeenkomst voor de teruggave bedongen waren, of, zoo zulk een beding ontbreekt, naar den tijd waarop en de plaats waar de leening tot stand is gekomen. De rechter zal, aldus wordt gewoonlijk geleerd, bij de beoordeeling, of het geval in artikel 1801 bedoeld aanwezig is, van den leener niet het niet te leveren bewijs mogen vragen dat de teruggave van gelijksoortige zaken absoluut onmogelijk is. Voldoende is het bewijs dat aan zulk eene teruggave voor den leener zeer ernstige bezwaren verbonden zijn. 4. Het ter leen geven op interessen. Verbruikleening kan — gelijk bleek — geschieden tegen eene ver- 1802 goeding, die de wet, in afwijking van het spraakgebruik, interessen ^^tere!^6 noemt, ook al bestaat het ter leen gegevene niet uit geld. Reeds ■ sen. vroeger (blz. 30) werd er op gewezen dat de wet van 22 December 1857 (Staatsblad n°. 171) de wettelijke interessen regelt en dat deze wet eene fransche wet vervangen heeft waarin bepalingen tegen woekerrente voorkwamen. De afdeeling, die thans aan de orde is, draagt er de sporen van dat zij tot stand is gekomen onder vigeur van deze fransche wet: zie de slotwoorden van artikel 1804, laatste lid. Ook over de eigenaardige bepaling van artikel 1803, lid 1, sprak onverik reeds in een ander verband (blz. 10). Ik wees er daar op, dat sehuidigd m. i. in de bepaling dat onverschuldigd betaalde interessen niet jn*grese teruggevorderd mogen worden, noch in mindering op de hoofdsom Sen. 20 306 Artikelen 1803-1806 B. W. kunnen worden gebracht, niet een voorbeeld van eene natuurlijke verbintenis moet worden gezocht. Overtreft het bedrag der onverschuldigd betaalde renten dat der wettelijke interessen, dan kan - het teruggeëischt, of in mindering der hoofdsom gebracht worden. In geen geval vloeit uit de betaling door den schuldenaar van onverschuldigde interessen zijne verplichting voort om ook voor het vervolg rente te betalen. Zijn interessen bedongen, dan loopen zij tot aan de kwijting der hoofdsom toe; de wet drukt dit onnauwkeurig uit door in artikel 1803, lid 2, alleen van „de teruggave of consignatie" te spreken. Ook al vervalt de hoofdsom eerder, de renten loopen tot aan de kwijting. Vandaar dat de bedongen interessen ook na de dagvaarding onveranderd blijven doorloopen (vgl. blz. 31). 1805 Indien interessen bedongen zijn zonder dat haar bedrag bepaald is, Bedongen -n ^e wetteliike interessen verschuldigd. Eene bepaling omtrent interes- J J . ° .. sen. het bedrag moet schriftelijk gemaakt worden. Gewoonlijk wordt geleerd, dat alle andere bewijsmiddelen omtrent het bedongen bedrag uitgesloten zijn. Een enkele schrijver wil de bekentenis toelaten. Mij dunkt dit standpunt juist: zoo de wederpartij ridderlijk erkent dat zij zeker bedrag aan interessen schuldig is, waarom zou dan de wetgever chicanes maken V 1806 „Het bewijs van de betaling der hoofdsom," met welke woorden, Vermoe- geiefc 0p het met artikel 1806 overeenstemmend code-artikel, bebetaimg. doeld is eene kwitantie afgegeven voor de hoofdsom, bevrijdt den schuldenaar ook ten aanzien der interessen. Terecht besliste eene rechtbank, dat van de toepassing van artikel 1806 geen sprake kan zijn als geen schriftelijk kwijtingsbewijs voor de hoofdsom bestaat. De woorden „de schuldenaar wordt daarvan bevrijd", in artikel 1806, wijzen er op dat hier van tegenbewijs tegen de wettelijke onderstelling geen sprake kan zijn. Artikelen 1807, 1808 B. W; 307 XV. GEVESTIGDE OP ALTIJDDURENDE RENTEN. De overeenkomst van altijddurende rente gelijkt in menig op- iso7 zicht op die van verbruikleen tegen interessen. Ook zij is eene eenzijdige, voltrokken door overgave van de zaak. En ook uit haar vloeit voor den leener de verplichting voort interessen aan den uitleener te betalen. Bij verbruikleening echter is de leener verplicht na zekeren tijd de geleende zaak terug te geven; bij altijddurende rente is hij tot deze teruggave bevoegd, maar, behoudens het bepaalde in artikel 1809, niet verplicht. Sommige schrijvers trekken, op grond van 'sleeners bevoegdheid om het geleende te behouden, een parallel tusschen koop en altijddurende rente. De uitleener is dan kooper, de leener verkooper. Mij komt deze vergelijking niet gelukkig voor: een koop met geld als onderwerp is niet wat in den vijfden titel den wetgever voor den geest staat. Bovendien bestaat bij eene koopovereenkomst geene bevoegdheid om het verkochte terug te vragen. Zou ook de voortdurende verplichting die op den leener rust geen bezwaar zijn om hier van koop te spreken ? Men kan zich ook een altijddurende rente denken waarbij geen zaak ter leen is gegeven, maar alleen is bedongen dat de eene partij aan de andere voortdurend eene uitkeering moet doen, zonder voor deze uitkeering iets te ontvangen. Zulk eene overeenkomst is echter niet in de wet behandeld en de vijftiende titel ziet, blijkens artikel 1807, alleen op overeenkomsten onder bezwarenden titel. De altijddurende renten, die in het oud-hollandsche recht een gebruikelijke overeenkomst schijnen geweest te zijn, komen tegenwoordig, nog slechts sporadisch voor. Als zij nog voorkomen bestaat de geleende zaak steeds uit geld, bijvoorbeeld staatsleningen. De „rente is uit haren aard aflosbaar," m. a. w. al is de uit- 1808 leener niet bevoegd het geleende terug te vorderen, de leener kan het steeds terug betalen en zich aldus van zijne verplichtingen ontslaan. Dit recht van den leener kan slechts op tweeërlei manier eenigzins beperkt worden. Ten eerste kan worden, bedongen dat hij het recht gedurende hoogstens tien jaren niet mag uitoefenen en ten tweede is het geoorloofd overeen te komen dat de leener, bij 308 Artikelen 1808-1810 B. W. gebruikmaking van zijn recht, den uitleener hiervan eenigen tijd van te voren kennis moet geven. Deze tijd mag op niet langer dan een jaar gesteld worden. Zijn de termijnen van tien en van een jaar langer gesteld, dan moeten zij, zoo wordt meestal aangenomen, tot den wettelijken tijd worden teruggebracht. 1809 In drie gevallen heeft de uitleener het recht het geleende terug Bevoegd- ^e ei8Cnen en is hii ten aanzien van het terug ontvangen der geheid tot, , , .J , , fc'W * a ' i terug- leende zaak niet overgeleverd aan het bon plaisir des ieeners. vordering. Deze gevallen zijn: 1". Indien de leener gedurende twee achtereenvolgende jaren niets betaald heeft op de verschuldigde renten. Totaal niets moet betaald zijn; zoodra de leener iets betaald heeft bestaat geen terug- 1810 vorderingsrecht meer. Maar zelfs als er.niets betaald is en de schuldeischer er toe overgaat in rechte zijn terugvorderingsbevoegdheid geldig te maken, staat de wet den leener nog een termijn van twintig dagen toe om den dans te ontspringen. Betaalt hij in dien tijd al de verschenen termijnen, dan vervalt het recht der wederpartij om hem tot terugbetaling te noodzaken. 2°. Indien de leener nalaat de zekerheid te stellen waartoe hij zich bij de overeenkomst verplichtte. Ook hier worden hem de twintig dagen gegund waarop hij bij wanbetaling der interessen aanspraak heeft. 3°. Indien de leener failleert. De uitleener kan dan als concurrent schuldeischer voor de uitgeleende waarde in het faillissement opkomen. Vorderingen welke recht geven op periodieke uitkeeringen worden in het algemeen geverifieerd voor hare waarde op den dag der faillietverklaring (artikel 131 der faillissementswet). Deze waarde behoeft niet . gelijk te zijn aan het volle bedrag der geleende hoofdsom en de schuldeischer kan kiezen, of hij van het algemeen gesteld artikel der faillissementswet, of van het hem in het burgerlij k wetboek speciaal toegekende recht wenscht gebruik te maken. Artikel 1811 B. W. 309 XVI. KANSOVEREENKOMSTEN. 1. Algemeene bepaling. Hoezeer ook de meeningen der rechtsgeleerden uiteenloopen over de vraag wat eene kansovereenkomst is, hierover zijn allen het eens, dat het begrip niet van praktische waarde is. Voor kansovereenkomsten gelden geen andere bepalingen dan voor de overige overeenkomsten en de wetgever zou heel wat twistgeschrijf voorkomen hebben, had hij deze onderscheiding niet gemaakt. De kansovereenkomsten behooren naar mijne meening tot de 1811 wederkeerige overeenkomsten. Haar kenmerk bestaat hierin, dat begrip, de eene partij opzettelijk de kans gaat loopen dat hare praestatie in geenen deele een equivalent zal vinden in de contra-praestatie der tegenpartij. Partijen stellen n.1. öf den omvang harer praestaties, öf zelfs de geheele verplichting van een van beiden om te praesteeren afhankelijk van eene onzekere, althans aan partijen onbekende, gebeurtenis. Met voorbedachten rade onderwerpen zij het voor- of nadeel dat de overeenkomst haar zal brengen aan de grilligheid van het lot. De wet onderstelt in hare omschrijving, dat ook éene der partijen dit doen kan. Maar bij alle kansovereenkomsten die zij noemt is voor beide de uitkomst van het toeval afhankelijk. Dat dit anders zou zijn moge theoretisch denkbaar wezen, ik kan het mij moeilijk in een concreet geval voorstellen. Het is — deze tegenwerping tegen mijne uiteenzetting bevat een grond van waarheid — den mensch nimmer gegeven de gevolgen zijner handelingen met zekerheid te overzien; bij elke overeenkomst is het tot op zekere hoogte het lot — de „veine" of de „dóveine" — dat beslissen zal over haar uitkomst. Nog sterker springt bij eene vergelijking met eene overeenkomst onder opschortende voorwaarde — vergelijking die sommige schrijvers dan ook brengt tot een identificeeren van deze twee overeenkomsten — de vaagheid in het oog van het begrip kansovereenkomst. Maar — en hiermee is dunkt mij de tegenwerping weerlegd — eene kansovereenkomst onderscheidt zich in.dit opzicht van elk ander contract, dat bij haar, öf beide, öf eene der partijen juist met het oog op de onzekere kans de overeenkomst aangaan; dat zij, omdat 310 Artikel 1811 B. W. zij het risico aan de beslissing door het toeval verbonden loopen willen, de overeenkomst sluiten. Eene voorwaardelijke- en eene kansovereenkomst mogen een zelfde beeld vertoonen, steeds zal, naar mijne meening, bij het nagaan der motieven die tot de totstandkoming van de overeenkomst hebben geleid, aan het licht komen onder welke rubriek zij gerangschikt moet worden, is de op- Vier kansovereenkomsten noemt de wet met name: verzekering, ïhmrtatief? Dodemerij» lijfrenten en spel en weddingschap.' Zijn het de eenige ? Of mag het lijstje van artikel 1811 met nog andere overeenkomsten worden aangevuld? De vraag heeft' stellig praktische waarde. Immers bij spel en weddingschap erkent de wet geene rechtsvordering. Is het dus de bedoeling van artikel 1811 eene limitatieve opsomming der kansovereenkomsten te geven, dan moet daaruit noodzakelijk volgen dat alle overeenkomsten, bij welke het toeval de eigenaardige rol speelt die artikel 1811 in het eerste lid omschrijft, spel en weddingschap zijn, zoo zij niet vallen onder de, ' met betrekkelijk groote nauwkeurigheid te omlijnen, begrippen verzekering, bodemerij en lijfrenten. Ook op dit punt loopen de meeningen uiteen., Tegenover de groote meerderheid van schrijvers, die de leer verkondigt dat de opsomming van artikel 1811 de stof niet uitput — leer die blijkbaar ook die van den hoogen raad is waar hij, in een omtrent dit punt niet al te duidelijk arrest, den zoogenaamden termijnhandel, mits deze met reëele levering gepaard gaat, niet als spel of weddingschap beschouwt — betoogt een schrijver, wiens woord erkend gezag heeft, dat de geschiedenis van het artikel onomstootelijk uitwijst dat alle niet met name genoemde kansovereenkomsten eene rechtsvordering missen. Waarom — zoo is onder meer zijne naar mijne meening klemmende vraag — waarom zou de wetgever bij het assurantiecontract zijn uiterste best doen, ja zich zelfs tot hef schrijven van onwaarheden laten verleiden, om een typeerend verschil tusschen deze overeenkomst en die van spel en weddingschap vast te stellen, zoo hij niet van meening was dat alle niet streng afgebakende kansovereenkomsten spel en weddingschap zijn ? Inderdaad, ik geloof — men mag zich dan aan deze bedoeling houden of niet — dat bij den wetgever de gedachte voorzat aan kansovereenkomsten in het algemeen rechtskracht te ontzeggen en slechts voor assurantie, lijfrente en bodemerij eene uitzondering te maken. Artikelen 1812-1815, 1821 B. W. 311 2. De overeenkomst van lijfrenten en derzelver gevolgen. Eene definitie van lijfrente geeft de wet niet. Gewoonlijk — isi2 indien n.1. de vestiging niet plaats vindt bij uiterste wilsbesehik- 6 m 11 king — is het eene overeenkomst waarbij de eene partij zich verbindt om niet, of tegen eene contra-praestatie, op gezette tijden, gedurende het leven van een of meer aangewezen personen, aan die personen of aan anderen uitkeéringen te doen. Eene bepaalde vorm of overgave der zaak wordt voor haar. niet vereischt, behoudens dat voor eene lijfrente om niet eene akte van schenking voorgeschreven wordt. In verschillende opzichten gelijkt de lijfrente op andere overeenkomsten. Wanneer de uitkeering niet bestaat uit geld, maar de contra-praestatie wèl, gaat zij gelijken op een koop; zoo de praestaties van beide partijen niet uit geld bestaan vertoont zij gelijkenis met ruil. Ook wordt dikwijls een parallel getrokken tusschen lijfrente, verbruikleening en verzekering. Al deze vergelijkingen mogen haar nut hebben voor eene scherpe omlijning van het begrip, veel praktische waarde hebben zij niet. Noch bij koop, noch bij ruil, is sprake van periodieke uitkeéringen; bij verbruikleening bestaat eene verplichting tot teruggave van het ontvangene, waarvan bij lijfrente — artikel 1821 — nooit kwestie kan zijn; bij assurantie 1821 begint de uitkeering bij den dood, tijdstip waarop zij bij lijfrente ophoudt. De duur van de lijfrente is steeds afhankelijk van het leven . *813 van een persoon. Deze kan öf de geldschieter, öf de renteheffer zijn, öf een derde die overigens niets met de overeenkomst te maken heeft. Ook kan da duur der overeenkomst afhankelijk gemaakt 1814 worden van het leven van meerdere 'personen. Zijn deze niet zelve de renteheffers, dan wordt gewoonlijk aangenomen dat de uitkeering doorloopt zoolang nog een hunner leeft. Zijn zij zelve renteheffers, dan zal de dood van een hunner, naar mijne meening, de beteekenis hebben dat de overblij venden de uitkeering kunnen blijven vorderen, onder aftrek van het aandeel van den overledene. Zijn er meerdere renteheffers en is de duur der overeenkomst afhankelijk gesteld van het leven van een derde, dan loopt de uitkeering, hetzij ten behoeve der renteheffers, hetzij ten voordeele hunner erfgenamen, door tot aan den dood van dien derde. Partijen kunnen overeenkomstig artikel 1353 overeenkomen, dat 1815 de lijfrente ten behoeve van een derde zal loopen. Ook de duur 312 Artikelen 1815—1819, 1824 B. W. van zulk eene lijfrente kan weder afhangen of van het leven van eene der partijen die haar sloten, öf van den derde ten wiens behoeve zij loopt, öf van het leven van elke willekeurige andere persoon. Voor eene lijfrente ten behoeve van een derde worden de schenkingsformaliteiten niet van toepassing verklaard. 1816, De persoon wiens levensduur de lijfrente beheerscht moet natuur18 lijk in leven zijn op het oogenblik van het sluiten der overeenkomst. Telkens als de renteheffer zijne uitkeering komt beuren, kan hij verplicht worden het bewijs te leveren dat het „lijf waarop de rente gevestigd is nog van deze aarde is. 1817 De uitkeéringen mogen tot elk bedrag bedongen worden. Dat Bedrag. fa wetgeVer het noodig vond dit uitdrukkelijk te bepalen herinnert aan den tijd toen het bedingen van rente niet dan gelimiteerd was toegelaten (vgl. blz. 30). 1818 De renteheffer — hetzij hij eene der contracteerende partijen, of S artikelen waarvan de beteekenis gering is. De wet van den onderscheidt „bijzondere" en „algemeene" lastgeving, lastgevingen '»•*• die „in algemeene bewoordingen" zijn vervat en die dit niet Artikelen 1832-1884, 1839 B. W. 319 zijn. Een algemeene last is eene, die betrekking heeft op alle zaken van den lastgever; een bijzondere last bestrijkt een bepaalde zaak. Onverschillig of het een bijzonderen dan wel een algemeenen last betreft kan hij al of niet „in algemeene bewoordingen vervat" d. w. z. al of niet streng omlijnd zijn. Is de last niet gepreciseerd, dan waakt artikel 1833 hiertegen dat de lasthebber te ver gaat: hij mag slechts beheeren, niet beschikken. Aan lastgevingen waarbij noch van beheeren noch van beschikken sprake is denkt de wet niet. Wat baat bijvoorbeeld het artikel bij de oplossing van de vraag, die aan een onzer rechterlijke colleges voorgelegd werd, of een handelsreiziger ook koopen mag voor zijn principaal ? Is een last met nauwkeurigheid omlijnd — en aan zulk eenen moet in artikel 1834 gedacht zijn — dan heeft de lasthebber zich daaraan te houden. Hij mag dan geen duim breed van zijn opdracht afwijken, al ligt die afwijking in de lijn van den hem opgedragen last. Ter illustratie hiervan wordt den lasthebber, voorgehouden dat de' bevoegdheid om eene dading aan te gaan nog niet de macht in zich sluit eene scheidsrechterlijke beslissing uit te lokken. 2. De verplichtingen van den lasthebber. Spil van des lasthebbers gehoudenheid is zijne verplichting 1839 „rekenschap te geven van hetgeen hij verricht heeft" en aan den VerPiionlastgever alles- wat hij als lasthebber ontv angen heeft te verant- rekenwoorden, zelfs al was het ontvangene onverschuldigd betaald. Dit schap te onverschuldigd betaalde moet dan maar door hem die de betaling seven. deed van den lastgever teruggevorderd worden. Werd artikel 1839 zoo ruim opgevat als de woorden toelaten, vele voorschriften van de tweede afdeeling misten reden van bestaan. De rechtspraak echter verklaart de rekenschapsverplichting van artikel 1839 onder het licht van den vijfden titel van het derde boek van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering. Dientengevolge kan alleen die lasthebber met eene rechtsvordering tot rekening en verantwoording besprongen worden, die voor en ten behoeve van den lastgever ontvangsten en uitgaven heeft gedaan. Zoo wordt bijvoorbeeld de vordering niet toegekend aan hem die alleen op een aandeel in de winst aanspraak heeft — het geval dat voor den arbeider in artikel 1638e speciaal is geregeld. Evenmin staat de rechtspraak de vordering tot rekening en verantwoording toe tegen den lasthebber ^ 320 Artikelen 1837—1840 B. W. 1837 die beweert den last in het geheel niet uitgevoerd te hebben. Tegen Verpiieh- zujk een onwiHigen lasthebber kan met artikel 1837 worden ovse- ting om t ° den last trokken. Iedere lasthebber immers is gehouden den last, zoolang uit te hij daarvan niet is ontheven, ten uitvoer te brengen en niet, of voeren. met behoorlijke, vervulling dezer verplichting legt op hem, gelijk op iederen schuldenaar, den plicht de ontstane schade te vergoeden. 1838 De zorg, die de lasthebber bij de uitvoering van den last moet bewinden tracnten> 18 m net algemeen gelijk aan die van iederen schuldenaar zorg. uit overeenkomst, met deze wijziging, dat voor den lasthebber met altruïstische motieven een mildere maatstaf mag worden aangenomen. Gaat het om een lasthebber, die in de termen valt voor eene rekening en verantwoordingsprocedure, dan is eene rechtsvordering op grond der artikelen 1837 en 1838 daarom nog niet uitgesloten. De lastgever kan dan kiezen welken weg hij uit wil gaan. Er wordt wel eens betoogd dat hij in deze keuze niet altijd vrij is, omdat met eene vordering uit artikel 1839 alleen opgeëischt kan worden wat de lasthebber ontvangen heeft, niet wat hij had behooren te ontvangen. Om die gelden op te eischen moet — aldus wordt dan gepleit — de lastgever steeds, ook tegen den in het algemeen rekenplichtigen lasthebber, van de artikelen 1837 en 1838 gebruik maken. Ik zie voor dit andermaal beknotten van de rekenschapsverplichting des lasthebbers niet de minste reden. Toegegeven dat zij alleen bestaat voor den lasthebber, die. uitgegeven of ontvangen heeft, dan bestaat zij toch voor hem in vollen omgang. Evenmin kan ik erkennen dat — gelijk wel verkondigd wordt — de, artikelen van deze afdeeling zouden beletten dat de lastgever boudweg een zekere som van den lasthebber eischt, zonder hem rekenschap te vragen. De lastgever, die aldus handelt, maakt het zich niet gemakkelijk. Hij legt zich zeiven een bewijslast op dien hij had kunnen afwentelen, maar hij handelt volstrekt niet tegen de wet. 1840 Gewoonlijk wordt uit artikel 1840 afgeleid, dat de lasthebber in de iemand in zijn plaats mag stellen. Ik kan het in het artikel niet stelling, lezen. Uit dit wetsvoorschrift volgt, dat, zoo de lasthebber, zonder dat hieromtrent tusschen hem en zijnen lastgever iets is afgesproken, iemand in zijn plaats stelt, hij voor dezen onderlasthebber zonder voorbehoud aansprakelijk is. Hoe hieruit geconcludeerd kan worden dat „dus" de wet de zoogenaamde substitutie bij lastgeving toelaat, • vermag ik niet in te zien. Heeft de lastgever bij zijn • opdracht den lasthebber toegestaan een ander aan te wijzen — de wet onderstelt dat dit steeds het geval is zoo de last goederen Artikelen 1840-1843 B. W. 321 betreft die buiten het koninkrijk gelegen zijn — dan draagt de lasthebber voor den onderlasthebber geenerlei verantwoording, tenzij hij iemand aangesteld heeft die „blijkbaar onbekwaam of onvermogend" is, d. w. z. dat de onbekwaamheid of het onvermogen op het oogenblik der. aanstelling den lasthebber reeds bekend was of kon zijn. Heeft de lastgever aan den lasthebber niet slechts in het algemeen de bevoegdheid tot substitutie verleend, maar tevens een bepaalden persoon als onderlasthebber aangewezen, dan draagt de lasthebber voor den gesubstitueerde in geen geval verantwoording. De lastgever kan den onderlasthebber onmiddellijk aanspreken, bepaalt artikel 1840 laatste lid. De bepaling zal alleen toepassing kunnen vinden zoo de gesubstitueerde weet dat hij onderlasthebber is. Weet hij dit niet, dan zal de lastgever tevreden moeten zijn met eene rechtsvordering tegen den oorspronkelijken lasthebber, welke vordering natuurlijk naast die van artikel 1840, laatste lid, blijft bestaan. Kwestieus is of het bepaalde bij dit laatste lid ook omgekeerd toegepast mag worden, of n.1. de onderlasthebber den lastgever kan aanspreken. De meeste schrijvers leeren van niet en — gelet op het exceptioneele karakter van dezen rechtsband — terecht naar het mij voorkomt. Heeft de lastgever zelf meerdere lasthebbers aangesteld — 1841 „bij dezelfde akte" in den tekst der wet zal wel moeten betee- •*»n8Prftkenen tegelijk met het verstrekken van den last dan zijn zij, van tenzij uitdrukkelijk anders bepaald is, niet hoofdelijk verbonden, meerdere Natuurlijk niet: artikel 1318, dat het onderstellen vanhoofdeliik- . ifft_ J t t t J hebbers. heid verbiedt, maakt artikel 1841 overbodig. En als de aanstelling van meerdere lasthebbers eens>niet „bij dezelfde akte" geschiedde? Dan zal er zonder uitdrukkelijke afspraak evenmin sprake van hoofdelijkheid kunnen zijn. Misschien — dit hangt geheel van het concrete geval af — zal er dan niet één, maar zullen er meerdere lastgevingen zijn, in welk geval de lastgever iederen lasthebber kan aanspreken voor zoover hem de last is opgedragen. Maar zelfs dan valt aan hoofdelijkheid niet te denken. Ten aanzien van het tijdstip waarop de lasthebber aan den last- 1842 gever interessen schuldig wordt, wijkt de wet op twee manieren Verschuiaf van den algemeenen regel (art. 1286). Geldt het sommen, die interessen den lasthebber zijn toevertrouwd en door hem tot zijn eigen gebruik besteed zijn, dan loopen de interessen van rechtswege van het oogenblik af dat de lasthebber ongeoorloofd gebruik van de geldsommen maakte. Betreft het de som, die als saldo der rekening en 21 322 Artikelen 1842, 1843 B. W. verantwoording door den lasthebber aan den lastgever uitgekeerd moet worden, dan loopen de interessen van den dag der ingebrekestelling af. Br moet — aldus besliste de hooge raad — eerst rekening en verantwoording afgelegd zijn, wil er sprake kunnen wezen van het laatst besproken geval en men kan niet reeds bij de dagvaarding tot rekening en verantwoording de interessen vragen van het saldo dat eventueel zal blijken verschuldigd te zijn. 1843 Met eene bepaling, die èigenlijk weer niet tot het leerstuk der lasthebber last8evillg maar tot dat der vertegenwoordiging behoort, sluit de tegenoVer tweede afdeeling. Deze bepaling is belangrijker om hetgeen daarin derden. niet dan om hetgeen er wèl'in staat. Het artikel toch zegt, wat eigenlijk van zelf spreekt, dat de lasthebber, tenzij uitdrukkelijk anders mocht zijn overeengekomen, niet aansprakelijk is voor ie overschrijding van zijn last, zoo hij den derde van den omvang zijner opdracht kennis heeft gegeven en deze dus wist waar hij aan toe was. Volgt uit het artikel dat de lasthebber, die den omvang van zijn last verzwijgt, aansprakelijk is voor de schade die de derde lijdt doordat de lastgever niet meer wenscht te betalen dan het bedrag waartoe hij last had gegeven? Het wordt meestal aangenomen. En men moet het wel doen, wil men niet tot de zonderlinge conclusie komen dat in dit geval de derde gedupeerd is zonder op iemand verhaal te hebben. Maar ik weet niet hoe deze gebondenheid van den lasthebber te construeeren. Is het eene uit onrechtmatige daad of uit overeenkomst ? Of is het geen van beiden, maar eene speciale aansprakelijkheid enkel en alleen op grond van de gedachte, die aan artikel 1843 ten grondslag ligt? De beantwoording dezer vraag viel blijkbaar ook niet gemakkelijk aan het gerechtshof dat, bij een arrest dateerend van het afgeloopen jaar, om tot eene aansprakelijkheid van den lasthebber jegens den derde te kunnen geraken, eene rechtsbetrekking aannam tusschen den lasthebber die op naam van zijn lastgever handelde en den derde. Het hof overwoog, dat „de rechtstreeksche band bij lastgeving ontstaande tusschen den lastgever en den derde met wien namens hem wordt gehandeld, niet uitsluit het daarnaast bestaan eener afzonderlijke rechtsbetrekking tusschen dien derde en den persoon, die als lasthebber handelt." 'sHofs opvatting komt — gelijk men ziet — in strijd met de gewone leer, dat bij onmiddellijke vertegenwoordiging de lasthebber vrij uitgaat. En artikel 1843, gelijk ik uiteen zette het dood onschuldigste artikel dat men zich denken kan, doet dienst om deze gewaagde stelling te verdedigen. Mij dunkt dat zulk eene dubbele rechtsbetrekking als het hof aannam Artikel 1843 B. W. 323 koren moet zijn op den molen van den schrijver van het onlangs verschenen tijdschriftartikel waarvan ik gewag maakte. Ik laat de leer van het hof voor hetgeen zij is, maar kan toch niet nalaten op te merken dat het mij onbegrijpelijk is, hoe zij uit) artikel 1843 getrokken kan worden. Ik zie zelfs niet in — nu daargelaten de constructie — dat-het als een paal boven water vast staat — gelijk het ook in dit arrest en vrijwel in- alle rechterlijke beslissingen omtrent dit punt wordt voorgesteld — dat de lasthebber voor de overschrijding van zijn last jegens den derde aansprakelijk is. Als de wet zegt: „gij zijt niet aansprakelijk zoo gij den omvang van uw last mededeelt", volgt daar dan mathematisch zeker uit dat men het wèl is als die mededeeling achterwege blijft ? Intusschen: ik heb reeds erkend dat men verstandig doet zulk eene aansprakelijkheid aan te nemen. Ik ben zeker dat de wetgever, die artikel 1843 neerschreef, ook niet stil gestaan heeft bij de vraag op wien, zoo de derde den lasthebber wegens overschrijding van den last wil aanspreken, de bewijslast drukt. Moet de derde bewijzen dat de lasthebber niet gemachtigd was, of deze dat hij het wel was? Toch staren de juristen zich blind op artikel 1843 om een antwoord op deze netelige vraag te ontvangen. Het verwondert mij dan ook niet dat het antwoord nu eens zus, dan weer zoo luidt. Mij geheel losmakend van artikel 1843, wil het mij voorkomen dat deze kwestie aldus ligt: de derde spreekt onmiddellijk den lastgever aan; deze ontkent ooit volmacht te hebben gegeven; de derde roept thans den lasthebber in vrijwaring; volgens1 de algemeene regels van bewijsrecht moet nu de lasthebber zijn opdracht bewijzen; gelukt hem dit, dan is de lastgever gebonden, slaagt hij niet in dat bewijs, dan volgt wel is waar niet onomstootelijk uit artikel 1843 maar doet men toch verstandig met er in te lezen, dat nu de pseudo-lasthebber den bedrogen derde schadeloos moet stellen. 3. De verplichtingen van den lastgever. De overeenkomst van lastgeving zonder het beding van loon Lastaangegaan is eene' toevallig tweezijdige. Voor den lasthebber roept eevmg is zij altijd verplichtingen in het leven, voor den lastgever kan zij toevallig het doen. Deze laatste moet eventueel nakomen de verbintenissen twee- 324 Artikelen 1844—1849 B. W. zjjdige door den lasthebber binnen de grenzen van zijn last aangegaan. °komst!" Wordt de last overschreden, dan is de lastgever hiervoor natuurlijk 1844 niet aansprakelijk, tenzij hij uitdrukkelijk of stilzwijgend ook deze overschrijding voor zijne rekening neemt. 1845,1847 De lastgever moet verder aan den lasthebber vergoeden diens dlng8van ver8cnotten. — in afwijking van artikel 1286 vermeerderd met onkosten de wettelijke interessen van den dag af dat zij uitgeschoten zijn enz- en onkosten en — zoo het bedongen is — het loon. Of de lasthebber succes van zijn werk gehad heeft doet niet ter zake, tenzij het ongunstig resultaat aan zijn schuld te wijten is. Maar zelfs als dit het geval is, gaat — leerde de hooge raad nog niet per se 's lasthebbers recht om teruggave of betaling van onkosten, verschotten en loon te vragen, verloren. Elk geval zal op zich zelf beschouwd en met name de vraag gesteld moeten worden, of zonder 's lasthebbers verzuim de zaak toch mislukt zou zijn. Zoo hoorde een deurwaarder, die, in strijd met artikel 450 van het wetboek van burgelijke rechtsvordering, zonder toestemming van den arrestant de persoon tegen wien het beslag gedaan was als bewaarder had aangesteld, zich zijn vordering tot loon ontzeggen, toen de aangestelde bewaarder met de in beslag genomen goederen op den loop ging. 1846 Verliezen, door den lasthebber bij de uitvoering van zijn last geleden, zelfs al zijn zij door toeval ontstaan, moeten hem door den lastgever vergoed worden, tenzij zij aan eigen schuld te wijten zijn. 1848 Zoo er meer dan een lastgever is, zijn zij, in tegenstelling met lastgevers. wat bij pluraliteit van lasthebbers bepaald is (art. 1841), hoofdelijk aansprakelijk. 1849 Tot zekerheid dat de lasthebber het zijne krijgt, wordt hem een recht!6" recht van terughouding toegekend op alles wat hij van den lastgever in handen heeft. Het is de vraag, of de lasthebber dit recht ook op die goederen van den lastgever kan uitoefenen, die hij niet in zijne qualiteit van lasthebber onder zich heeft. De hooge raad stond hem dit indertijd niet toe. Artikelen 1850—1853 E. W. 325 4. De verschillende wijzen waarop lastgeving eindigt. De vierde afdeeling noemt eenige wijzen waarop de lastgeving kan eindigen. Volledig is de opsomming allerminst. Daargelaten ' dat lastgeving natuurlijk eindigt in de gevallen waarin iedere verbintenis te niet gaat, worden de wijzen van te niet gaan aan de lastgeving in het bijzonder eigen ook niet uitputtend opgesomd. Zoo ontbreekt bijvoorbeeld in de opsomming de volbrenging van den last, of het onmogelijk worden van zijne uitvoering. De wet noemt als wijzen van te niet gaan: 1850 1°. herroeping door den lastgever. Dat, in tegenstelling met de Herandere overeenkomsten, lastgeving eenzijdig herroepen kan worden roePinsvindt zijne verklaring in de oude gedachte dat lastgeving steeds een vriendendienst is. De lastgever kan „wanneer hem dit goed- 1851 dunkt" van zijn recht tot herroepen gebruik maken. "Wat de zin is van zijne bevoegdheid om dan tevens „zoo daartoe gronden zijn" de volmacht, die de lasthebber van hem in handen heeft, terug te vorderen, is niet recht duidelijk. Aan eene volmacht die herroepen is heeft de lasthebber niet veel, al behoudt hij haar. Partijen kunnen de herroepingsbevoegdheid uitdrukkelijk uitsluiten. Het opnemen van eene tijdsbepaling brengt zulk eene uitsluiting niet steeds mede. Alleen als zij de beteekenis heeft dat de lastgeving nooit korter dan den afgesproken tijd zal duren, moet zij geacht worden de herroepingsbevoegdheid buiten te sluiten. De herroeping kan, aldus de hooge raad, zoowel uitdrukkelijk 1853 als stilzwijgend geschieden. Vanhier dat de aanstelling van een nieuwen lasthebber, waarover artikel 1853 handelt, beschouwd moet worden als een voorbeeld van stilzwijgende herroeping. De kennisgeving aan den ouden lasthebber, waarover dit artikel spreekt, moet ook beschouwd worden als niet slechts voor deze, maar voor elke herroeping te gelden. Zoolang niet aan den vroegeren lasthebber mededeeling is gedaan — over de wijze waarop deze moet geschieden handelt de wet niet en daarin is de lastgever dus vrij — dat hij van zijne opdracht is ontheven, zal de herroeping geacht worden niet te hebben plaats gevonden. Indien intusschen 1852 de lastgever alleen aan den lasthebber zijne verandering van wil mededeelt, loopt hij gevaar dat de lasthebber door gaat op zijn naam handelingen te verrichten tegen welke geen beroep op de wilsverandering open staat. Al kan dan de lastgever den lasthebber 326 Artikelen 1854-1856 B. W. voor het in den wind slaan van zijne mededeeling ter verantwoording roepen, hij blijft jegens den derde, die van de herroeping onkundig was, gebonden. Wil hij zeker zijn dat hij na zijne herroeping ook niet meer jegens derden verbonden zal worden, * dan moet hij zorg dragen dat ook zij van de herroeping kennis kunnen dragen, door haar bijvoorbeeld openlijk bekend te maken. Op- 2°. Opzegging door den lasthebber. Ook de lasthebber kan eenzegging. zijQig de rechtsbetrekking doen ophouden. Hij is hierin echter 1854 niet z0° V1"ij als de lastgever. Zijne opzegging mag niet ontijdig zijn en zij mag niet doori zijne schuld den lastgever tot nadeel strekken. De wet heeft willen voorkomen, dat door een al te abrupt verbreken van het contract de lastgeverin verlegenheid zou geraken. Indien zich echter omstandigheden voordoen tengevolge waarvan het volbren gen van den last voor den lasthebber zeiven aanmerkelijke schade mede zou brengen, behoeft hij bij zijne opzegging den lastgever niet te sparen. Dood. 3°. Dood van eene der partijen. Gelijk maatschap wordt ook lastgeving beschouwd als eene overeenkomst waarbij het te zeer op den persoon aan komt dan dat voor haar de gewone overgang 1855 op de erfgenamen der partijen kan gelden. Is de lasthebber onbekend met den dood van den lastgever, dan werkt de overeenkomst door alsof hij nog leefde en de erfgenamen van den lastgever zijn in 1856 dat geval gebonden door hetgeen de lasthebber verricht. Sterft de lasthebber, dan moeten zijne erfgenamen, zoo zij althans met de lastgeving bekend waren, den lastgever van dit overlijden kennis geven. Zij mogen niet op hetzelfde oogenblik dat de lasthebber den laatsten adem uitblaast het bijltje er bij neerleggen, maar moeten naar gelang der omstandigheden 's lastgevers belangen in het oog houden. Curateele, 4°. Curateele, of faillissement van eene der partijen, of huwelijk ™Me- der vrouwelijke lasthebber of lastgever. huwelijk. De gedachte, die aan deze wijzen van teniet gaan ten grondslag ligt, is deze, dat eene ingrijpende verandering in den staat der personen de rechtsbetrekking behoort te doen eindigen. Dat dit, gelet op artikel 1835, voor zoover de verandering den lasthebber raakt, niet consequent is, schijnt mij minder juist. Artikel 1835 staat wel toe een onbekwame als lasthebber aan te stellen, maar dit is gansch iets anders dan een bekwamen persoon aan te stellen, die gedurende den loop van het contract onbekwaam wordt. Stelt de lastgever dadelijk een onbekwamen lasthebber aan, of een gefailleerde, wiens boedel immers voor zijne verbintenissen slechts ' Artikel 1850 B. W. 327 aansprakelijk is voor zoover deze er door gebaat is, dan weet hij waaraan hij zich, te houden heeft. Maar stelt hij een lasthebber aan, die eerst tijdens het uitvoeren van den last onbekwaam wordt of failleert, dan komt hij in heel wat slechter positie dan hij zich heeft voorgesteld. Ik kan daarom in het bepaalde in artikel 1850 n°. 3 en 4 geene inconsequentie zien. 328 Artikelen 1857—1860 B. W. XVIII. BORGTOCHT. 1. Aard van den borgtocht. 1857 Borgtocht is eene overeenkomst tusschen een schuldeischer en begrip. e6n derde' waarby deze katete wch verbindt den schuldeischer te betalen indien de schuldenaar zijne verplichtingen niet nakomt. Borgtocht is derhalve, geen zelfstandige overeenkomst, zijn natuur is accessoir, hij staat of valt met de tusschen den schuldeischer 1858 en den schuldenaar bestaande rechtsbetrekking. Artikel 1858 doet dit duidelijk uitkomen: zonder rechtsgeldige hoofd verbintenis geen borgtocht. Het tweede lid laat in zooverre op dit beginsel eene uitzondering toe, dat borgtocht bestaanbaar is bij overeenkomsten door handelings-onbekwamen geslofen. Zoo wordt althans dit wetsvoorschrift gewoonlijk opgevat. Volgens de woorden ziet het op alle verbintenissen tegen welke eene exceptie „die alleen den verbondene in persoon betreft" kan worden opgeworpen; dus ook bijvoorbeeld op een door bedrog in het leven geroepen verbintenis. Maar bij de tot standkomiDg van artikel 1858, lid 2, zat de bedoeling voor, den crediteur de gelegenheid te geven zich te verzekeren tegen de schade, die de onbekwaamheid van den debiteur hem kan berokkenen, en de toepassing van het artikel wordt tot deze bedoeling beperkt. Hield men zich al te letterlijk aan het beginsel dat voor borgtocht steeds eene geldige hoofdverbintenis moet bestaan, dan zou geen borg gesteld kunnen worden voor eene toekomstige schuld. Algemeen wordt dit echter toegelaten en mij dunkt dat hiertegen, wil men niet in letterknechterij vervallen, zich ook niets verzet. Borgtocht is eene overeenkomst tusschen een andermans schuldeischer en een derde. De eigenlijke schuldenaar heeft juridisch met de totstandkoming van de overeenkomst niets te maken, al zal hij het wel meestal zijn die den borg aanzoekt voor hem in 1860 de bres te springen. Van hier dat de wetgever het geraden heeft geoordeeld te bepalen, dat een borg zich ook zonder tusschenkomst en zelfs buiten weten van den schuldenaar kan verbinden. Het tweede lid van artikel 1860 had achterwege kunnen blijven: men kan zich ook borg voor den borg stellen. Het wetboek van blir- Artikelen 1860-1863 B. W. 329 gerlijke rechtsvordering spreekt in zulk een geval van achterborgen (artikel 53 n°. 5). Voor de totstandkoming der overeenkomst van borgtocht worden isei geene bijzondere vereischten gesteld, tenzij men de bepaling dat Tot standzij „niet voorondersteld wordt" als zoodanig moet beschouwen. kommgIk doe dit echter niet en de vraag of borgtocht stilzwijgend kan worden gesloten, die veelal op grond van artikel 1861 ontkennend wordt beantwoord, wordt naar mijne meening door dit artikel, waaraan ik, voor zoover het eerste gedeelte betreft, niet de minste beteekenis zou willen toegekend zien, geen stap verder gebracht. Voor borgtocht is, gelijk in den regel voor elke overeenkomst, wilsovereenstemming het eenige en onontbeerlijke vereischte. En voor zoover deze wilsovereenstemming bij andere overeenkomsten stilzwijgend kan worden verkregen, kan dit bij borgtocht ook plaats hebben. Ook ten aanzien van den overgang op erfgenamen volgt borgtocht 1863 de gewone regels van het verbintenissenrecht. Over den omvang van de overeenkomst houdt de wet eenige 1859,1861 niet zeer duidelijke bepalingen in. Voorop moet worden gesteld, _ 1862 dat deze omvang streng moet worden opgevat — artikel 1861, van den tweedé gedeelte. Een borg mag nooit tot meer, wel tot minder borgtocht, gehouden zijn dan de schuldenaar; de voorwaarden waaronder de borgtocht gesloten is mogen nooit bezwarender, wel minder bezwarend zijn dan die waaronder de hoofdschuld werd aangegaan. Heeft de borg zich toch op stringenter wijze verbonden dan de hoofdschuldenaar, dan worden zijne verplichtingen tot die van dezen gereduceerd. Mag de hoofdschuldenaar niet voor een zeker tijdstip, of niet dan met inachtneming van zekere formaliteiten aangesproken worden, dan geldt dit voor den borg evenzeer. Voor welke som kan de borg worden aangesproken ? Heeft men te doen met een bepaalden borgtocht, dan zal de overeenkomst dit uitwijzen, (laat het om een onbepaalden borgtocht, dan is de borg — artikel 1862 — aansprakelijk voor „alle gevolgen". Maar welke die gevolgen zijn, wordt niet gezegd. Alleen staat vast dat de proceskosten voor rekening van den borg zijn, tenminste — zoo zal het slot van artikel 1862 wel verklaard moeten worden — als hij, vóór het proces begon, is aangemaand om te betalen. In de praktijk blijken al deze voorschriften over bepaalden en onbepaalden borgtocht van weinig beteekenis. Wie de rechtspraak nagaat, bemerkt tot hoevele moeilijkheden bijvoorbeeld borgtochten gesloten „voor de geregelde betaling van de pachtsom en de richtige nakoming van de verplichtingen van den pachter", ja zelfs „voor 330 Artikelen 1862—1867 B. W. de betaling van f 15.000", kunnen opleveren. In het eerste geval ontspon zich tusschen partijen een tot voor den hoogen raad toe gevoerde strijd over de vraag, of de schadevergoeding, die bij de ontbinding van het pachtcontract op grond van' wanprestatie den verpachter toegekend was, onder den borgtocht was begrepen. De hooge raad- besliste van wel. In het tweede geval, waarvan men zich op het eerste gezicht niet kan voorstellen hoe het tot moeilijkheden aanleiding kan geven, rees de vraag of, zoo de borgtocht gesteld is ten behoeve van een bouwer, die voornemens is een blok huizen te bouwen, de borg ook aansprakelijk is voor schulden, die met de bouwerij niets te maken hebben. Ook in deze procedure legde de borg het loodje. 1864,1865- In den regel zullen de hoofdverbintenis en de borgtocht teheid°vdn gelijkertijd tot stand komen. De schuldeischer zal dan het al of den borg. niet sluiten der hoofdovereenkomst doen afhangen van den borg dien de schuldenaar hem aanbiedt. Staat de borg hem aan, hij zal de overeenkomst sluiten; schijnt hem de borg niet soliede genoeg, het voorgenomen contract zal afspringen. Het kan echter voorkomen dat, hetzij krachtens vooraf gesloten overeenkomst, hetzij krachtens wetsbepaling (zie b.v. artikel 177 wetboek van koophandel), hetzij krachtens rechterlijk vonnis (niet een „gewijsde" zooals artikel 1867 zegt: zie de artikelen 52 en 53 wetboek van burgerlijke rechtsvordering), de schuldenaar verplicht is een borg te stellen. Voor deze gevallen geeft de wet een maatstaf ter beoordeeling van de gegoedheid van den borg. Hij moet in het koninkrijk, waaronder de koloniën niet verstaan worden, wonen, en zijn vermogenstoestand wordt alleen beoordeeld naar de hem onbetwist toebehoorende, niet te ver afgelegen onroerende goederen en naar zijne grootboek-inschrijvingen. Alleen voor geringe sommen of handelsschulden wordt eene uitzondering gemaakt. 1866 Is de eens gestelde borg — gewoonlijk wordt aangenomen dat ook artikel 1866 ziet op eiken borg die gesteld moest worden, hetzij dan krachtens overeenkomst, krachtens wet, of krachtens vonnis —. onvermogend geworden, dan moet de schuldenaar een nieuwen borg stellen, behalve zoo de schuldeischer een bepaalden 1867 persoon als borg geëischt heeft. In de gevallen waarin de wet of de rechter het stellen van een borg voorschrijven, beteekent „borg" niets anders dan „zekerheid" en is het onverschillig, of deze zakelijk of persoonlijk is. Artikelen 1868-1872 B. W. 331 2. De gevolgen van borgtocht tusschen den schuldeischer en den borg. De borg is tegelijk met den hoofdschuldenaar verbonden, dat wil zeggen: de schuldeischer kan hem dadelijk aanspreken, met voorbijgang van den schuldenaar. Al zou artikel 1868 een oogen- 1868 blik doen denken dat de schuldeischer altijd beginnen moet met den hoofdschuldenaar te vervolgen, artikel 1870 wijst duidelijk uit dat deze gedachte onjuist is. De borg heeft echter, zoo de 1870 schuldeischer dadelijk bij hem om betaling aanklopt, het recht de ^va^"^* eerdere uitwinning van den hoofdschuldenaar te eischen. Dit recht winning, moet echter worden ingeroepen, en wel dadelijk, „op de eerste gerechtelijke tegen hem gerichte aanspraak", d. w. z. bij het eerste antwoord in rechte. Roept de borg het niet, of eerst na zijne conclusie van antwoord in, dan zal hij eene veroordeeling niet kunnen ontgaan. Bovendien zal de borg, wil het verweer succes hebben, 1871 de goederen van den schuldenaar moeten aanwijzen waarop de schuldeischer zijne vordering kan verhalen en de penningen moeten voorschieten, die noodig zijn om dit verhaal te bewerkstelligen. Voor deze aanwijzing komen niet in aanmerking goederen waarover geschil in rechte bestaat, noch die welke buitenslands gelegen zijn en evenmin die welke voor de schuld verhypothekeerd en niet meer in het bezit van den schuldenaar zijn. De vermelding van deze laatste goederen heeft weinig zin: goederen „die niet meer in bezit van den schuldenaar zijn" komen, krachtens het eerste lid van artikel 1871, dat van goederen van den schuldenaar spreekt, onverschillig of zij wèl of niet voor de schuld verhypothekeerd zijn, toch reeds niet in aanmerking. Heeft de borg eenmaal van zijn voorrecht van uitwinning ge- 1872 bruik gemaakt, dan — dit is de beteekenis van artikel 1872 — draagt de schuldeischer de risico van het later ontstaand onvermogen van den hoofdschuldenaar. Artikel 1872 is een prikkel voor den schuldeischer om, zoo de borg hem met een voorschot en onder aanwijzing van goederen naar den debiteur verwezen heeft, niet te talmen met eene vervolging tegen dezen. In vijf gevallen kan de borg van het voorrecht van uitwinning in het geheel geen gebruik maken, te weten: 1°. Zoo hij er afstand van heeft gedaan. 1869 2°. Zoo hij zich hoofdelijk met den hoofdschuldenaar heeft voorrecht verbonden. van uit- 332 Artikelen 1869, 1873-1875 B. W. winning In dit geval zijn hij en de hoofdschuldenaar, zoolang de schuld bor^nfet n0^ n*et' *8 hetaald, hoofdelijke debiteuren van den schuldeischer steeds toe. en jegens hem wordt hunne verhouding door de regelen van hoofdelijkheid geregeerd. Toch blijven hier verschillen met echte hoofdelijkheid bestaan: zoo zal de hoofdelijk met den hoofdschuldenaar verbonden borg bevrijd kunnen worden op de in artikel 1885 aangegeven wijze. 3°. Indien de schuldenaar eene hem persoonlijk toekomende exceptie kan opwerpen. De strekking van deze bepaling is duidelijk. Hij, die zich borg heeft gesteld voor een minderjarige, kan niet de eerdere uitwinning eischen van dezen minderjarige, die door een beroep op zijne minderjarigheid den schuldeischer onmiddellijk kan afweren, in welk geval deze zich wederom tot den borg moet wenden. 4°. Indien de schuldenaar failliet is. De strekking van deze uitzondering is dezelfde als van het onder n°. 3 besproken geval: de wet wil voorkomen dat de schuldeischer van het kastje naar den muur gestuurd wordt. 5°. In geval van gerechtelijken borgtocht. 1873 Zijn er meerdere borgen voor dezelfde schuld, dan kan de schuld^or^n? eiscner ieder van Qen voor het geheel aanspreken. De wet zegt niet dat hunne gebondenheid eene hoofdelijke is en de regels van hoofdelijkheid mogen daarom hier niet worden toegepast. Gelijk nu, indien het uitsluitend om één schuldenaar en één borg gaat, de borg, zoo hij aangesproken wordt, het voorrecht van uitwinning kan aanwenden, zoo kan hij, indien er meerdere borgen zijn, ge- 1874 bruik maken van het voorrecht van schuldsplitsing. Hij kan n.1., spinsing evenals voor het voorrecht van uitwinning bepaald is, „op de eerste gerechtelijke aanspraak" den schuldeischer eene exceptie tegenwerpen, tengevolge waarvan de schuld omgeslagen moet worden over alle, op dat oogenblik deugdelijk verbonden, solvente borgen. Hij kan dus — dit is de zin van „deugdelijk verbonden" — niet eischen dat de schuld omgeslagen wordt over een minderjarigen borg. Bovendien moeten zijne medeborgen solvent zijn en hij, die de schuldsplitsing vraagt, is aansprakelijk voor de insolvabiliteit zijner medeborgen op het oogenblik dat de schuldsplitsing uitgesproken wordt. Voor onvermogen dat eerst na dit tijdstip ontstaat draagt de schuldeischer de risico. 1875 Heeft de schuldeischer het opwerpen van de exceptie van schuldsplitsing niet afgewacht, maar zelf zijne „rechtsvordering" — lees: schuldvordering — verdeeld, dan kan hij hierop niet terugkomen Artikelen 1875, 1876 B. W. 333 en kan slechts van eiken borg diens aandeel gevraagd worden, zelfs al was op het oogenblik der verdeeling reeds een der borgen insolvent. In welke gevallen men mag aannemen dat de schuldeischer tot deze schuldverdeeling over is gegaan, heeft de wet niet bepaald. Is bijvoorbeeld 1875 toepasselijk zoo de schuldeischer van een borg diens aandeel in de schuld heeft aangenomen? Artikel 1326 bepaalt bij hoofdelijkheid, dat het aannemen door den crediteur van het aandeel van een der hoofdelijke schuldenaren nog niet het teniet gaan der hoofdelijkheid ten gevolge heeft. Maar zoo men aanneemt — en ik deed dit — dat artikel 1873 op de verhouding tusschen den schuldeischer en zijne borgen niet den stempel van hoofdelijkheid drukt, dan geeft artikel 1326 voor de vraag die ik stelde hoogstens eene vingerwijzing, maar geene beslissing. Toch geloof ik dat het ook voor de toepassing van artikel 1875 niet voldoende is, dat de schuldeischer het aandeel in de schuld van een borg heeft aangenomen. De schuldsplitsing moet door den schuldeischer „zelf" en „vrijwillig" zijn gedaan; m. a. w. zij moet van hem en niefr-van den borg zijn uitgegaan. Zoowel het voorrecht van uitwinning als dat van schuldsplitsing, van oudsher beroemde sequeelen van borgtocht, hebben in het dagelijksch leven uiterst weinig beteekenis. De schuldeischer, die niet gaat over het ijs van éen nacht, neemt alleen dien borg aan die van beide acquisiten afstand doet. Men zal in de praktijk niet licht een borgtocht tegen komen, bij welken van de toepassing van een recht van schuldsplitsing of uitwinning sprake kan zijn. 3. De gevolgen van borgtocht tusschen den schuldenaar en den borg en tusschen de borgen onderling. De borg, die den schuldeischer betaald heeft, kan van den hoofd- 1876 schuldenaar het betaalde terugvorderen. Artikel 1876 kent hem KeBreBdit recht toe, onverschillig of hij zich met of zonder weten van aen borg. den schuldenaar borg heeft gesteld. Sommige schrijvers willen het hem onthouden indien hij zich tegen den wil van den schuldenaar borg stelde; maar, ofschoon ik billijkheidshalve hier alles voor gevoel, zie ik niet waar deze opvatting in de wet steun vindt. De borg kan den schuldenaar alles in rekening brengen wat hij zelf betaald heeft: zoowel de hoofdsom als de interessen en de kosten. Met de 334 Artikelen 1876—1879 B. W. interessen worden hier bedoeld die welke de borg aan den schuldeischer betaald heeft. Somtijds wordt wel aangenomen, dat de wet hier bedoeld heeft dat de borg over het door hem betaalde van den dag der betaling af interessen in rekening mag brengen. Dit staat, dunkt mij, in artikel 1876 niet te lezen en voor de interessen die de borg den hoofdschuldenaar in rekening mag brengen geldt de gewone regel van artikel 1286. Wel wordt in het laatste lid van artikel 1876 aan artikel 1286 gederogeerd, doordat aan den , borg het recht wordt toegekend om eventueel naast de wettelijke interessen nog schadevergoeding te vorderen, „indien daartoe gronden zijn." Wanneer die gronden geacht mogen worden aanwezig te zijn, is een betwist punt. Het wil mij voorkomen dat zoo dikwijls de borg kan aantoonen dat de wettelijke interessen de schade, die hem berokkend is door de betaling van den schuldeischer, niet dekken, hij nog afzonderlijke schadevergoeding kan vragen. Onder de „kosten" bedoeld in artikel 1876 zijn klaarblijkelijk de proceskosten te verstaan. De borg moet echter, wil hij gerechtigd zijn om van den schuldenaar restitutie dezer kosten te vragen, dezen tijdig van de ingestelde vervolgingen kennis gegeven hebben. 1877 Behalve de rechtsvordering in artikel 1876 den borg toegekend om het betaalde terug te vragen, vindt ten zijnen behoeve nog eene wettelijke subrogatie plaats ten aanzien van alle rechten welke de schuldeischer tegen den schuldenaar had. Hierdoor verkrijgt de borg al „de rechten, hypotheken en voorrechten" — woorden van artikel 1885 — die de schuldeischer tegen den hoofdschuldenaar kon doen gelden. Had de borg alleen de actie van artikel 1876, hij zou wel zijn geld terug kunnen eischen, maar geen zekerheid voor de terugbetaling hebben. Hoever de subrogatie krachtens artikel 1877 reikt, staat niet geheel vast. Het schijnt mij bijvoorbeeld strijdig met den aard van het pandrecht om te leeren dat de borg, die betaalt, den schuldeischer van rechtswege als pandhouder opvolgt. Toch wordt dit wel aangenomen. Ook wordt lang niet eenstemmig gedacht over de vraag of, zoo de schuldeischer de rechtsvordering gegrond op artikel 1302 had kunnen instellen, de borg, die betaalt, dit ook kan doen. 1878 Was de borg voor verscheidene hoofdelijke debiteuren jegens den schuldeischer verbonden, dan worden deze debiteuren, zoo de borg, eenmaal betaald heeft, diens hoofdelijke schuldenaren. 1879 De borg kan zijn terugvorderingsrecht verwerken. Allereerst, Verlies indien het aan hem te wijten is dat de schuld tweemaal betaald Artikelen 1879, 1880 B. W. 335 is, doordat hij n.1. eerst zelf betaalde en na hem de hoofdschul- van het denaar dit nog eens deed omdat de borg verzuimde van zijne ^k16»betaling mededeeling te doen. Eigenlijk heeft in dit geval de re° *' hoofdschuldenaar betaald zonder iets schuldig te zijn — immers door de betaling van den borg ging de schuld te niet — en zou hem de vordering uit artikel 1395 toekomen. De wet geeft echter in artikel 1879 eene andere regeling: de schuldenaar kan niets terugvorderen en de borg verliest zijn regresrecht tegen den schuldenaar, maar verkrijgt een terugvorderingsrecht tegen den ongerechtvaardigd verrijkten schuldeischer. Het tweede lid van artikel 1879 noemt nog een geval waarin de borg zijn regresrecht op den hoofdschuldenaar verbeurt om — gelijk in het eerste lid — in de plaats daarvan een vordering tegen den schuldeischer te verkrijgen. Dit vindt n.1. ook plaats indien de borg, zonder medeweten van den schuldenaar, betaalt en deze een verweer had kunnen voeren tengevolge waarvan de schuldeischer zou zijn afgewezen. In eenige gevallen kan de borg „zelfs vóór dat hij betaald heeft" 1880 den hoofdschuldenaar aanspreken. Niet zonder reden heeft artikel ^eereB 1880 aan veel kritiek. bloot gestaan. Hij die zich borg stelt — betaald is tegen het artikel aangevoerd — moet weten wat hij doet. Heeft hij zich eenmaal verbonden, welke reden is er dan om hem te behandelen met veel grootere consideratie dan welken schuldenaar ook ? Wordt hij — het eerste geval dat artikel 1880 noemt — tot betaling in rechte vervolgd, dan moet hij, zoo er geen termen voor de toepassing, van artikel 1871 zijn, betalen, verplichting waartoe hij zich uit vrijen wil verbonden heeft. Heeft hij betaald, dan staan hem meerdere wegen open om op den hoofdschuldenaar te verhalen wat hij den schuldeischer afdroeg. Maar waarom reeds een verhaalsrecht als hij nog niets heeft afgedragen ? Zoo de schuldenaar hem toegezegd heeft hem binnen zekeren tijd te ontslaan — n". 3 van artikel 1880, waarvan het tweede nummer overbodig werd ^na de inwerkingtreding van artikel 135 der faillissementswet en toen afgeschaft is — dan kan hij op grond van die toezegging den schuldenaar aanspreken en mist eene speciale regeling eiken grond van bestaan. Indien het geval onder nummer 4 voorzien zich voordoet, kan ik evenmin een reden bedenken waarom de borg, die nog niets betaald heeft, reeds tegen den schuldenaar zou moeten optreden. Sommige schrijvers achten het rationeel dat de borg in dit geval schadeloosstelling kan vorderen. Schadeloosstelling voor wat ? zou ik willen vragen. Het vijfde geval in artikel 336 Artikelen 1880, 1881 B. W. 1880 opgesomd, heeft bij de meeste schrijvers genade gevonden. Indien de hoofdverbintenis niet voor een bepaalden tijd aangegaan is en ook niet van dien aard is dat zij op natuurlijke wijze een einde zal nemen, zooals bijvoorbeeld eene voogdij of eene lijfrente, dan kan — en dit wordt over het algemeen billijk geoordeeld na tien jaren de borg van den schuldenaar eischen dat deze zorg draagt dat de borgtocht een einde neemt. Ik zie de billijkheid van het voorschrift niet in. Ik vat niet waarom een borg, die op het oogenblik dat hij zich borg stelt weet dat zijne verplichtingen aan geen tijd gebonden zijn, er aanspraak op kan maken dat hij na tien jaren van zijn risico bevrijd wordt. Ja, als elke borgstelling een daad van pure philanthropie was, zou ik met artikel 1880 n°. 5 vrede kunnen hebben. Maar het werkelijk leven leert anders en ik kan daarom in den bijval, dien dit voorschrift veelal oogst, niet deelen. Wat kan de borg in de besproken gevallen van den schuldenaar vragen? „Schadeloosstelling of ontheffing van zijne verbintenis," antwoordt de aanhef van artikel 1880. Er zal dan schadeloosstelling gevraagd moeten worden voor een gebeurtenis die nog in het verschiet ligt! De schrijvers leeren daarom, dat deze schadeloosstelling bestaat in het consigneeren van de hoofdsom door den schuldenaar, of in het door dezen op andere wijzen verschaffen van zekerheid aan den borg dat hem de hoofdsom gerestitueerd zal worden. Evenmin is helder wat bedoeld wordt met de bevoegdheid van den borg om van den schuldenaar ontheffing van zijne verbintenis te vragen. De schuldenaar immers is niet de man die hem ontheffen kan; alleen de schuldeischer is hiertoe gerechtigd. De schuldenaar kan slechts den borg uitkoopen, door bijvoorbeeld andere zekerheid te stellen, of door den schuldeischer geld aan te bieden. 1881 Slechts in twee gevallen heeft de borg verhaal op zijne mededader borSen T00r hun aandeel in den borgtocht: indien hij betaalt borgen daartoe in rechten aangesproken, of bij faillissement van den hoofdonderiing. schuldenaar. In beide gevallen zijn de medeborgen voor hun aandeel in den borgtocht aansprakelijk en is de bepaling, dat de hoofdelijke debiteuren de gevolgen van het onvermogen van een hunner gezamelijk moeten dragen, voor de borgen onderling toepasselijk verklaard. Dat de wet niet eiken borg, die betaald heeft, verhaal geeft op zijne medeborgen, is verklaarbaar. De borg, die betaalt zonder af Artikelen 1881-1885 B. W. 88? te wachten of de schuldenaar zelf zijne verplichtingen nakomt, kan niet van zijne medeborgen eischen dat zij hem in zijn al te grooten ijver volgen. Ik geloof dan ook niet dat, buiten de gevallen in artikel 1881 vermeld, de borg eenig verhaal óp zijne medeborgen kan uitoefenen. Noch artikel 1877, dat den borg alleen tegenover den schuldenaar en niet ook tegenover de medeborgen subrogeert, noch artikel 1438 n°. 3, dat als algemeen ingekleede en, gelijk op' blz. 141 bleek, alles behalve juist geformuleerde bepaling niet geacht kan worden artikel 1881 uit te breiden, verleenen den borg andere of meerdere rechten tegen zijne medeborgen. 4. Te niet gaan van borgtocht. In tegenstelling met wat wij bij vele bijzondere overeenkomsten 1882 zagen (vgl. b.v. maatschap en lastgeving), begint de wet, als zij over het te niet gaan van borgtocht gaat handelen, met voorop te stellen, dat borgtocht te niet kan gaan op de wijzen waarop elke verbintenis kan eindigen. Niet vermeld wordt, wat toch zeker Borgtocht ook wel voorop had mogen gaan, dat borgtocht het lot der hoofd- ls ververbintenis deelt en dat dus het te niet gaan van deze ook het einde van den borgtocht beteekent. Beter dacht de wet aan de hoofdververknochtheid van borgtocht en hoofdverbintenis in artikel 1884: bintenis. de borg heeft de excepties die den hoofdschuldenaar toekomen en 1884 die tot de schuld zelve behooren, maar niet die welke den schuldenaar persoonlijk betreffen. De bepaling, die rechtstreeks verband houdt met artikel 1858, loopt vrijwel analoog met artikel 1323 (vgl. blz. 59). Ik herinner nog eens aan wat ik reeds vroeger opmerkte, dat „exceptie" in de taal van het burgerlijk wetboek identiek is aan verweermiddel. Zoo zal als voorbeeld van artikel 1884 lid 1 gewezen mogen worden op een beroep op betaling, overigens geen exceptie in den processuëelen zin van het woord. Over schuldvermenging als wijze van te niet gaan van den borg- 1883 tocht handelt artikel 1473. Wat artikel 1883 schuldvermenging Schuldnoemt is gansch iets anders, n.1. eene vermenging van hoofdschul- TOrmendenaar en borg. De schuldeischer heeft na zulk eene vermenging, 8m*' m plaats van twee debiteuren, slechts éen. Overigens verandert niets en de achterborg profiteert van deze vermenging niet. 22 338 Artikel 1885 B. W. 1885 Eene wijze van te niet gaan, den borgtocht in het bijzonder Verhinde- eigen, geeft artikel 1885. De borg ia ontslagen indien hij door "schuld- toedoen van den schuldeischer niet meer kan treden in de eischers rechten, hypotheken en voorrechten van dien schuldeischer. Voor 'Treden*6 de toepasselijkheid van het artikel is derhalve noodig dat de borg door toedoen van den schuldeischer niet meer kan worden gesubrogeerd; of de schuldeischer opzettelijk deze subrogatie tegen ging, dan wel of zijne nalatigheid of slordigheid de rechten van den borg hebben verkort, doet niet ter zake. Op het artikel bestaat eene uitgebreidere jurisprudentie dan op alle andere artikelen over borgtocht tezamen. Ik doe, ter verduidelijking van de strekking van het voorschrift, eenige grepen uit de rechtspraak der laatste jaren. Een borg zag zich op grond van artikel 1885 bevrijd, omdat de schuldeischer, wiens schuld tevens door hypotheek verzekerd was, de hypotheek had doen royeeren en daardoor het den borg onmogelijk had gemaakt in zijne rechten gesubrogeerd te worden. Tevergeefs ging de schuldeischer in cassatie, bewerende dat het voor de toepassing van artikel 1885 noodzakelijk was dat de borg was benadeeld. De hooge raad besliste, dat deze vraag met het artikel in het geheel niets te maken had. Het hooge college bleef met deze beslissing in de lijn van zijn eenige jaren tevoren gewezen arrest, waarin het zich ook, ten aanzien van de toepassing van artikel 1885, onvermurwbaar had betoond. Het had toen n.1. beslist dat de borg geheel ontslagen is, ook zoo de zekerheid slechts voor een gedeelte is te niet gegaan. 'sEaads strenge uitlegging van artikel 1885 is niet van kritiek verschoond gebleven. In een van de aanteekeningen waarmede in de laatste jaren de openbaarmaking van de arresten van den hoogen raad wordt verrijkt, is er op' gewezen, dat deze interpretatie van artikel 1885 weinig strookt met de bedoeling van het artikel, die geen andere is dan den borg tegen benadeeling van den schuldeischer te beschermen. In deze aanteekening is verder de aandacht gevestigd op de fransche rechtspraak en litteratuur, die zonder voorbehoud voor de toepassing van het, met artikel 1885 overeenstemmend, code-artikel het bewijs eischen dat de borg daadwerkelijk is benadeeld. Vermoedelijk aangewakkerd door deze, den borgen zoo gunstige, rechtspraak, kwam een borg op het denkbeeld zich op artikel 1885 te beroepen toen een schuldeischer hem voor den rechter daagde nadat de hoofdschuldenaar „met de noorderzon" was vertrokken. Artikelen 1885—1887 B. W. 339 Gij hebt, aldus luidde 's borgen verweer, mijne belangen schromelijk verwaarloosd door den schuldenaar, die er warm in zat, zoo maar te laten vertrekken en derhalve ben ik bevrijd. Thans echter stelde een gerechtshof paal en perk aan eene voor onwillige borgen al te gunstige interpretatie van artikel 1885. Enkele verwaarloozing van de belangen van den borg — besliste het hof — is niet voldoende om dezen te bevrijden. Daarvoor is noodig, dat de verwaarloozing tengevolge heeft gehad dat de borg niet meer kan treden in rechten van den schuldeischer waarin hij anders wel zou hebben kunnen opvolgen. Eveneens kreeg — om te eindigen met de laatste rechterlijke beslissing over artikel 1885 — de borg het lid op den neus toen hij het artikel inriep, omdat de schuldeischer zich te elfder ure in het faillissement van den hoofddebiteur had doen verineeren. De borg meende dat het hem hierdoor onmogelijk was gemaakt om, na betaling van den schuldeischer, die rechten in het faillissement uit te oefenen welke hij, bij tijdige indiening der vordering, had kunnen doen gelden, b.v. betwisting van schuldvorderingen op de verificatievergadering. De rechter overwoog dat, daargelaten de vraag of inderdaad de borg bij tijdige indiening der hoofdvordering in betere conditie verkeerd zou hebben, artikel 1885 alleen ziet op de „rechten die door subrogatie kunnen overgaan, alzoo op die rechten welke de schuldeischer ten laste van, df tegen den schuldenaar heeft", tot welke bevoegdheden die, welke de faillissementswet verleent ter verzekering eener behoorlijke afwikkeling van het faillissement, niet kunnen worden gerekend. Ik wees er bij de bespreking van artikel 1425 (zie blz. 135) 1886 op, dat een schuldeischer nimmer genoegen behoeft te nemen In. met de betaling van eene andere zaak dan verschuldigd is. neming Doet hij dit echter wel, dan is, zoo schreef ik bij de be- van eene handeling van dat artikel, de schuld gedelgd. Derhalve is in zulk andere 'geval ook de borg bevrijd. De beteekenis van artikel 1886 versohuiis dan , ook geen andere dan dat de borg bevrijd blijft, ook al di«de wordt later de in betaling gegeven zaak bij den schuldeischer zaak' uitgewonnen. De afdeeling over het te niet gaan van borgtocht eindigt met 1887 het noemen van eene handeling waardoor de borgtocht niet te niet mtstel gaat, n.1. het verleenen van uitstel van betaling door den schuld- betaiing. eischer aan den hoofdschuldenaar. Dit uitstel zal ook wel door den borg kunnen worden ingeroepen zoo de schuldeischer bij hem om betaling aanklopt, maar zijne verplichting blijft doorloopen. 340 Artikel 1887 B. W. Opdat nu niet de borg, tengevolge van telkens opnieuw verleend uitstel aan den schuldenaar, ten eeuwigen dage gebonden zal blijven, wordt hem de bevoegdheid verleend van' den hoofdschuldenaar betaling te eischen, of te vorderen dat deze zorg drage, dat de schuldeischer genoegen neemt met een schuld die niet door borgtocht is gedekt. Artikelen 1888, 1889, 1895 lid 1 B. W. 341 XIX. DADING. „Dading in den zin der wet" — zoo lees ik in een vonnis — 1888, „is aanwezig indien een aanhangig of te voeren geding door par- 1S8-^dl' tijen wordt beëindigd of voorkomen, door van weerszijden eenige begrip, opofferingen te doen." Ik \vind de omschrijving kernachtiger dan die van artikel 1888, waarin de wederzijdsche opofferingen, essentiëel bestanddeel van eene dading, te veel gedetailleerd worden. Artikel 1895 lid 1 geeft den meesten schrijvers aanleiding tot eene vergelijking van de dading met een rechterlijk gewijsde. Veel zin heeft de vergelijking niet. Zij is waarschijnlijk ontstaan omdat ook een gewijsde een geschil uit den weg ruimt. Maar de verschillen springen in het oog: bij een gewijsde is er steeds een proces; eene dading voorkomt dit dikwijls. Bij een gewijsde is geen sprake van het zich getroosten van opofferingen en daartegen staan de zoogenaamde buitengewone rechtsmiddelen, die het wetboek van burgerlijke rechtsvordering geeft, open. De overeenkomst van dading moet schriftelijk worden aangegaan, Tot standzonder dat, gelijk bij schenking, dit schrift steeds eene authentieke kominsacte moet zijn. Maar schrift, hetzij onderhandsch, hetzij authentiek, is steeds noodig, wil er van dading sprake zijn. De woorden „al mocht zij ook eene zaak betreffen waaromtrent het bewijs door getuigen zoude kunnen worden toegelaten" hebben klaarblijkelijk de bedoeling het vereischte van schrift kracht bij te zetten. Het voorschrift van artikel 1888 lid 2 zou echter zonder deze toevoeging, die dan ook in het, met artikel 1888 parallel loopend, code-artikel ontbreekt, er niet minder om'zijn. Dat er zonder geschrift toch eene verbintenis ontstaat zette ik in de inleiding (blz. V) uiteen. Ofschoon de wet het in verschillende artikelen voorstelt — zie 1889 b.v. artikel 1967 — alsof met nauwkeurigheid aangegeven is over Waarover welke onderwerpen dadingen mogen worden aangegaan, wordt dading6 omtrent dit punt niets anders bepaald dan dat men, om eene worden dading te kunnen treffen, de bevoegdheid moet hebben over de, aan" . , ,. , n ' gegaan P in de dading begrepen, onderwerpen te beschikken. De bedoeling van dit voorschrift is die rechten uit te sluiten die van publieke orde zijn, waarover partijen niet de vrije beschikking hebben, zooals bijvoorbeeld de rechten die betrekking hebben op den staat 342 Artikelen 1890-1894, 1895 lid 2, 1896 lid 1 B. W. der personen. Dat eene dading wèl mag loopen over „burgerlijke belangen uit een strafbaar feit ontstaan", zonder dat zulk eene dading eene vervolging belet, spreekt van zelf. Bevoegd- Dading is eene overeenkomst en voor de bevoegdheid haar te (tedingte sluiten gelde& in het algemeen de gewone regels der artikelen sluiten. 1356 e. v. Vrij overbodig herinnert de wet er in het tweede en derde lid van artikel 1889 aan dat voor die bevoegdheid nog wel eens bijzondere vereischten gesteld worden. 189SM893 "DadinSen bepalen zich tot derzelver onderwerp", aldus artikel OmUng 189L Zou iemand, zoo dit artikel ontbrak, er anders over denken? der De wet schijnt van een bevestigend antwoord zoo weinig zeker te zijn, dading, dat in artikel 1893 andermaal bepaald wordt dat de dading over een recht niet omvat een later opgekomen recht. Bovendien wordt nog eens in artikel 1892 bepaald, „dat dadingen slechts een einde maken aan die verschillen welke daarin begrepen zijn." Schrapping van dit drietal artikelen zou in den inhoud van den negentienden titel niet de minste verandering brengen, wfen De dadinS door een der belanghebbenden aangegaan bindt niet bindt eene de overige belanghebbenden. Het artikel ziet op gevallen dat bijdadingp voorbeeld meerdere personen gehouden zijn tot dezelfde prestatie, zooals bij hoofdelijkheid het geval is. Het voorschrift is niet in harmonie met de wijze waarop in de artikelen 1460,1476 en 1976 de werking der novatie, der kwijtschelding en van den eed ten aanzien van medebelanghebbenden geregeld is. Daar immers worden alle hoofdelijke schuldenaren bevrijd, al heeft de schuldvernieuwing slechts met éen hunner plaats gevonden, al is slechts aan éen debiteur kwijtgescholden, of als slechts éen schuldenaar den eed heeft afgelegd. Nietig- De artikelen 1895 e. v. behandelen verschillende gevallen van dading.' metigbeid eener dading, gevallen, die al zeer weinig afwijken van de gewone regels die voor overeenkomsten gelden. Als eerste grond 1895 lid 2 voor nietigheid wordt de dwaling vermeld. Dwaling in het recht is geen grond om de nietigheid eener dading in te roepen. Voor overeenkomsten in het algemeen is deze dwaling niet speciaal geregeld, maar de meeste schrijvers nemen aan dat daarbij zulk 1896 lid 1 eene dwaling wel een grond tot nietigheid kan opleveren. Dwaling in de persoon, of omtrent het onderwerp van het geschil, kan wèl nietigheid der overeenkomst van dading met zich brengen. 1897 Uit artikel 1358 volgt dit ook reeds. Welke dwaling artikel 1897 op het oog heeft, wijst de tekst van dit artikel al zeer onduidelijk aan. De gewone opvatting is deze dat, als partijen naar aanleiding van Artikelen 1897—1900 B. W. 343 een nietig stuk, dat zij tengevolge van eene dwaling in de feiten voor echt hielden, eene dading hebben aangegaan, zulk eene overeenkomst nietig is, tenzij bij het sluiten der dading partijen met de aanvechtbaarheid van het stuk bekend waren. In harmonie met de algemeene regels van verbintenissenrecht 1895,1896 zijn ook de bepalingen dat benadeeling niet, geweld en bedrog wèl een grond tot nietigheid der overeenkomst opleveren. Nietig is ook de dading, aangegaan op grond van stukken die 1898 naderhand bevonden worden valsch te zijn. Ook al zijn onder de bescheiden, die aanleiding tot de dading gaven, echte, zij is in haar geheel nietig zoodra een valsch stuk hare totstandkoming mede voortbewoog. n| Loopt de dading over een aanhangig geschil, waarin op het 1899 oogenblik van het sluiten der overeenkomst reeds bij een vonnis' dat kracht van gewijsde heeft verkregen uitspraak was gedaan, maar met welke beslissing partijen of éen harer onbekend waren, dan heeft de dading geenerlei gevolg. De bepaling is rationeel: de motieven, die tot de dading aanleiding gaven, n.1. om een geschil uit den weg te ruimen, bestaan niet meer zoo het geschil onherroepelijk beslecht is. Is de beslissing niet onherroepelijk, dan blijft de dading van kracht. Artikel 1899 belet partijen natuurlijk niet bij onderling goedvinden eene andere oplossing te stellen in de plaats van de, door den rechter bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis gegeven, solutie. Betreft de dading alle zaken welke partijen „met elkander uit- 1900 staande hebben", m. a. w. is het de bedoeling van partijen om, zonder een bepaald geval te noemen, alle tusschen haar bestaande geschillen bij dading uit den weg te ruimen, dan oefenen later ontdekte bescheiden geen invloed uit, tenzij zij door een der partijen zijn achtergehouden. Betreft de dading „eene enkele zaak" — wat in tegenstelling met het eerste lid van artikel 1900 wil zeggen, dat de onderwerpen door de dading bestreken met name zijn aangeduid, onverschillig of het een of meerdere onderwerping betreft — dan is zij nietig wanneer later ontdekte papieren aanduiden, dat eene der partijen ten aanzien van de in de dading begrepen punten geenerlei recht kan doen gelden. Het wil mij voorkomen dat, naar analogie van het bij artikel 1898 bepaalde, de dading in het bij artikel 1900 lid 2 bedoelde geval in haar geheel nietig is, ook al zijn er onderwerpen in opgenomen waarop de later ontdekte bescheiden geen betrekking hebben. Eveneens schijnt het mij niet twijfelachtig, dat ook de dading die slechts „eene enkele zaak tot 344 Artikelen 1900, 1901 B. W. onderwerp" heeft nietig is, zoo „bescheiden door toedoen van eene der partijen zijn achtergehouden." 1901 Een rekenfout bij eene dading begaan moet hersteld worden. Zij levert dus geen grond op voor eene vordering tot nietigverklaring der overeenkomst, maar geeft aan partijen over en weer het recht verbetering der foutieve berekening te éischen. BEWIJS EN VERJARING. I. BEWIJS IN HET ALGEMEEN. Volkomen terecht is het systeem van behandeling van het bewijs Systeem in onze wetgeving „willekeurig, misleidend: en in zijn oorsprong van'be" toevallig" genoemd. „Willekeurig" is de behandeling van bijna handeUngieder bewijsmiddel deels in het burgerlijk wetboek, deels in het wetboek van burgerlijke rechtsvordering. „Misleidend" is de gedachte die de plaatsing van het bewijs in het burgerlijk wetboek opwekt, als zouden de regels van het bewijs ook toepassing vinden buiten het proces. „In zijn oorsprong toevallig" eindelijk is de geheele regeling, omdat het enkel en alleen te wijten is aan eene uitweiding over het bewijs, die een fransch schrijver zich in eene verhandeling over het verbintenissenrecht veroorloofde, dat de wetgever niet al de regels over het burgerlijk bewijs — gelijk hij op het gebied van het strafrecht voor de regels van het bewijs in strafzaken deed — in het procesrecht-wetboek opstelde, maar daaraan voor een goed deel een plaats inruimde in het burgerlijk wetboek. En zoo het waar is, dat het uit een didaktisch oogpunt aanbeveling verdient de' behandeling van eene moeilijke stof eenvoudig en duidelijk te beginnen, dan is de wijze waarop de wetgever ons het bewijsrecht binnenleidt verre van gelukkig: artikel 1902 stelt in slechl; gekozen bewoordingen een der neteligste vragen van bewijs aan de orde n.1. de zoogenaamde verdeeling van den bewijslast. In een proces moeten in den regel door de eene of door de verdeeandere partij zekere feiten bewezen worden, wil de eischer zich linevan zijn eisch zien toegewezen, of de gedaagde eene veroordeeling ontgaan. In zóóverre kan men en zal ik ook van bewijsZ«*tf 1002. spreken, zoo dikwijls bedoeld wordt het complex van feiten dat eene partij, nu wel niet in den volstrekten zin van het woord, 23 346 Artikel 1902 B. W. verplicht is om te bewijzen, maar dat dan toch door haar bewezen zal moeten worden, wil het proces niet op voor haar nadeelige wijze eindigen. In theorie is een bewijsrecht denkbaar waarin de eischer alle feiten moet bewijzen, die voor eene toewijzing van zijn vordering noodzakelijk zijn, b.v., dat hij verkocht en geleverd heeft, dat de gedaagde niet betaald heeft, zich niet op compensatie kan beroepen, meerderjarig is enz. Zulk eene regeling — dit volgt althans, hoe men ook over de bepaling wil oordeelen, onomstootelijk uit het eerste artikel van het vierde boek — heeft onze wetgever niet gewild. Hij heeft den bewijslast willen verdoelen en dien voor een deel aan den eischer, voor een ander deel aan den gedaagde opgelegd. Maar — en hier schuilt de moeilijkheid — welke feiten moet de een, welke de ander bewijzen? Op deze cardinale vraag blijft, naar mijne meening, het artikel het antwoord schuldig. Zeker, wanneer ik verdocht en geleverd heb en op grond hiervan betaling eisch, stel ik „feiten tot staving van mijnrecht" en ik zal die feiten volgens artikel 1902 moeten bewijzen, althans — het artikel had dit ook behooren te vermelden — indien de gedaagde ze betwist. Als de gedaagde antwoordt dat alles waar is maar dat hij betaald heeft, kan men leeren dat nu de gedaagde zijnerzijds „tot tegenspraak van eens anders recht" zich op een feit beroept en dus nu op hem de bewijslast gaat drukken. Maar kan niet met evenveel recht beweerd worden dat de «^-betaling een feit is waarop de eischer zich moet beroepen tot staving van zijn recht en dat dus ook ten aanzien van de al of niet betaling het bewijs voor zijne rekening komt? De strijd over de verdeeling van den bewijslast wordt dan ook in rechtspraak en wetenschap grootendeels gestreden buiten artikel 1902 om. En al leert de hooge raad, zoo dikwijls hij een vonnis casseert omdat hij met den lageren rechter van gevoelen verschilt over de vraag, wat bewezen had moeten worden door de eene, wat door de andere partij, dat artikel 1902 geschonden is, hoe uit dit artikel-de beslissing van dit verschil van gevoelen te halen zou zijn wordt niet vermeld. Wil men een typisch voorbeeld uit den allerlaatsten tijd? Een arbeider beweerde dat een werkgever hem tusschentijds had ontslagen, zonder dat hij daarin had toegestemd, terwijl hem evenmin een dringende reden was opgegeven, of de vereischte schadeloosstelling was uitbetaald (artikel 1639o). De werkgever, gedagvaard voor den kantonrechter, voerde aan, dat het ontslag het gevolg was van eene tusschen hem en den arbeider gedurende de dienstbetrekking gemaakte afspraak, m. a. w., dat het ontslag met toe- Artikel 1902 B. W. 347 stemming van den arbeider gegeven was. De kantonrechter droeg nu den arbeider op te bewijzen dat het ontslag niet met zijne toestemming en zonder opgave van dringende redenen was geschied. In hooger beroep oordeelde de rechtbank het voldoende, dat de arbeider bewees dat het ontslag zonder zijne toestemming gegeven was. Ten slotte besliste de hooge raad, dat de arbeider ook dit niet behoefde te bewijzen, maar dat het aan den werkgever stond om aan te toonen dat het ontslag met 's arbeiders toestemming was verleend en dat — en nu citeer ik letterlijk — „de rechtbank, door den eischer meer bewijs op te leggen dan van hem kan worden gevorderd, art. 1639o B. W. verkeerd heeft toegepast en art. 1902 van dat wetboek heeft geschonden". Nu laat ik geheel daar de vraag of 's hoogen raads verdeeling van den bewijslast in dit geval wèl—of niet juist was. Maar hoeveel twistgeschrijf zou niet worden vermeden, en hoe bevorderlijk aan een juist%inzicht in de zaak zou het zijn, zoo de hooge raad aangegeven had hoe dergelijke twistvragen, als telkens uit artikel 1902 ontspruiten, oplossing kunnen vinden. Zoolang dit tniet geschiedt, zullen de schrijvers wel blijven doorgaan met nieuwe theorieën uit te denken over de verdeeling van den bewijslast en zal de rechter in twijfelachtige gevallen zich wel blijven bezondigen aan „schending van artikel 1902". In twijfelachtige gevallen. Want zeer dikwijls zal zijn billijkheidsgevoel, zijn juridisch instinct, hem den wegwijzen. Men vertrouwe hierop meer dan op vernuftige theorieën, die op het beslissende oogenblik den aanhanger dikwijls in den steek laten. De overweging dat partijen in den rechtsstrijd gelijke kans moeten hebben, dat het den eischer evenmin onmogelijk gemaakt moet worden een proces te winnen als het hem mogelijk moet zijn zonder zweem van recht zijn eisch toegewezen te krijgen, heefter toe geleid dat de wetgever den bewijslast verdeelde. Dit moet richtsnoer blijven bij de beantwoording van de vraag, hoe de verdeeling in een concreet geval moet plaats vinden. In zoover onderschat ik ook niet het nut van de theorieën, die zich de beantwoording dezer vraag tot taak gesteld hebben en erken ik gaarne dat zij dikwijls steviger houvast geven dan mijne min of meer vage oplossing. Maar zij hebben „les défauts de leurs qualités", omdat zij volgens vaste regels willen oplossen wat beoordeeld moet worden naar het concrete geval zooals het zich voordoet. Zoo zal in Kechthet algemeen opgaan dat de eischer de recht-scheppende, de ge- sohePPendaagde de recht-vernietigende of het bestaande recht veranderende nietigendë feiten moet bewijzen, dat faktoren, welke wel eens teekenend feiten. 348 Artikel 1902 B. W. „werkende" feiten genoemd zijn — als de inachtneming van door de wet voor sommige handelingen vereischte vormen, de niet aanwezigheid van eene opschortende voorwaarde, of de qualiteit waarin de eischer optreedt — voor rekening van den eischer, dat elementen, welke dan „tegenwerkende" feiten heeten — als minderjarigheid of geweld — voor rekening van den gedaagde zijn. Maar — ik herhaal — ik aanvaard deze regels slechts met het voorbehoud dat zij in het concrete geval werkelijk leiden tot het resultaat dat de verdeeling van den bewijslast beoogt, wat zij — dit geef ik toe — gewoonlijk wel zullen doen. Bedactie ik wees reeds ter loops op de slordige redactie van artikel 1902 van 1902. ea mérkte op, dat het voorschrift verzuimt voorop te stellen, dat de bewijslast eerst door betwisting wordt geboren. Evenmin behoeven feiten bewezen te worden die de rechter uit eigen weten-schap weet, of gemakkelijk kan te weten komen,, ook al worden dergelijke algemeen bekende feiten betwist. Hoe ver deze „eigen „Eigen wetenschap" van den rechter gaat en gaan mag is moeilijk te schap" zeggen- -^-an een onlangs aan dit onderwerp gewijde studie ontleen ik eenige voorbeelden, die zich in het werkelijk leven voorgedaan hebben. De rechter besliste op grond van eigen wetenschap dat „gedaagden bekende personen waren in de financieele wereld", dat de gunst om een schuld in zeer kleine termijnen af te doen, stilzwijgend gebonden is aan de voorwaarde dat men stipt op tijd betaalt, dat het hoofd van een groot bedrijf niet dadelijk elke aangelegenheid onder .de oogen kan zien. De lijst zou aangevuld worden zoodra een gedaagde het in zijn hoofd haalde te ontkennen dat er van Leiden via Voorschoten naar den Haag geen andere treinen loopen dan die van de hollandsche spoorwegmaatschappij, dat Napoleon gestorven is, of dat de eerste Kerstdag steeds op 25 December valt. Ten slotte "— om hiermede mijne critiek op de formuleering van artikel 1902 te besluiten — stelt de tekst het voor alsof men niet enkel feiten maar ook rechten moet bewijzen. Dit is niet zoo. De partijen bewijzen slechts feiten, de rechter beslist of de rechten welke partijen beweren te kunnen uitoefenen, haar op grond van de bewezen feiten toekomen. Vandaar dat ook gewoonlijk geleerd wordt, dat eene partij, die zich op de gewoonte beroept, niet gehouden is het bestaan daarvan te bewijzen. Zulk een beroep immers is aan partijen slechts toegestaan in de gevallen waarin de wet naar de gewoonte verwijst. Maar in die gevallen heeft de gewoonte dan ook kracht van wet en behoeft zij evenmin bewezen te worden als een beroep op het bestaan van een of ander wetsartikel. Artikel 1803 B. W. 349 Om bewijs te leveren moet men gebruik maken van bewijsmid- Bewijsdelen. Artikel 1903 noemt daarvan eenige, niet alle. Het artikel is "^Lq^611 eigenlijk niet anders dan een inhoudsopgave van het vierde boek voor zoover dit over het bewijs handelt. Immers de bewijsmiddelen in dit wetsvoorschrift opgenoemd passeeren in het vierde boek successievelijk de revue. Bewijsmiddelen, die in dit boek niet besproken worden, zijn in de opsomming van artikel 1903 niet opgenomen. Zoo spreekt het artikel niet van de algemeene bekendheid waarmede de vrouw in het geval van artikel 221 bewijs kan leveren (vgl. deel I blz 138). Deze algemeene bekendheid is een bewijsmiddel' en daarom gansch iets anders dan die algemeene bekendheid waarover ik boven handelde en die juist ten gevolge heeft dat in het geheel geen bewijs geleverd behoeft te worden. Onder de algemeene bekendheid als bewijsmiddel wordt verstaan het openbaar gerucht en een bewijs door algemeene bekendheid ziet er, oppervlakkig beschouwd, uit als een bewijs door getuigen. Bene nauwkeurige vergelijking doet echter verschillen uitkomen. De getuige spreekt van „ik heb gezien" of „ik heb zelf gehoord", de man die met het oog op een bewijs door algemeene bekendheid wordt opgeroepen, spreekt van „ik meen", „ik denk", ^ijne -„meeningen" en „gissingen", die de wet in artikel 1944 niet als getuigenissen,aanmerkt, vormen hier juist het bewijs. Behalve de algemeene bekendheid kent het wetboek van burgerlijke rechtsvordering als bewijsmiddelen de gerechtelijke plaatsopneming (artikel 219) en het bericht van deskundigen (artikel 222), zoo men dit althans als een bewijsmiddel wil beschouwen. De vraag, of, behalve de in artikel 1903 en de elders opgenoemde bewijsmiddelen, nog andere middelen als bewijs mogen worden gebezigd, is "niet van groot practisch belang. Immers al beantwoordt mén die vraag ontkennend, de rechter kan toch onder vermoedens brengen wat hij wil. Zoo zijn bijvoorbeeld, op het oogenblik dat ik dit schrijf, de dagbladen vol van eene geheimzinnige moordgeschiedenis in Frankrijk waarbij onthullingen van een somnambule een groote rol spelen. Nu zullen wel in de fransche wetgeving evenmin als in de onze de verklaringen van eene zoogenaamd in slaap gebrachte oude dame als bewijsmiddel genoemd staan. Maar wat verbiedt den rechter, die zulke verklaringen nog zoo gek niet vindt, er „vermoedens" van te maken ? Van veel meer beteekenis is de vraag, in hoever de rechter vrij Vi$je en of onvrij tegenover het door partijen aangewende bewijsmateriaal ■ ^g^g8 staat. De omvang van deze vraag wordt duidelijk als men eene theorie. 350 Artikel 1908 B. W. vergelijking treft tusschen het burgerlijk bewijs en dat in strafzaken. Welke bewijzen ook — aldus ongeveer artikel 395 van het wetboek van strafvordering — voor de schuld van den beklaagde zijn aangevoerd, de rechter zal hem nimmer behoeven te vonnissen zoo hij niet volkomen overtuigd is, dat de man die voor hem staat, het ten laste gelegde feit waarlijk heeft begaan, of daaraan medeplichtig is. Dit beginsel heet de vrije bewijstheorie. In het burgerlijk recht is zij niet, gelijk in het strafrecht, alleenheerscheres. Tegenover sommige bewijsmiddelen staat de rechter vrij, tegenover andere niet. Al getuigen tien menschen hetzelfde feit, de rechter behoeft het niet voor bewezen te houden. Maar zoodra eene der partijeD eene authentieke acte vertoont, een eed, of eene gerechtelijke bekentenis aflegt, heeft 's rechters eigen overtuiging niet meer mee te spreken. Tegenover deze bewijsmiddelen staat hij onvrij. Ik bied weerstand aan de verzoeking om na te gaan of de vrije bewijstheorie het in verkieslijkheid wint van de onvrije, of niet veel van wat men thans als gevolgen van de onvrije theorie beschouwt verklaard wordt uit de omstandigheid, dat sommige feiten, bijvoorbeeld die welke aan een rechterlijk vermoeden ten grondslag liggen, bewijskracht, andere, bijvoorbeeld een gerechtelijke bekentenis, bindende kracht hebben. Hoe belangwekkend ook deze vragen mogen zijn en hoe actueel ook met het oog op de reeds sinds lang bij de Btaten-generaal aanhangige, naar het schijnt vergeten, plannen van eene grondige herziening van ons bewijsrecht, hare behandeling is niet volstrekt noodig voor eene beknopte verklaring van onze positieve wet en valt derhalve buiten mijn bestek. Artikelen 1904-1905 B. W. 351 n. SCHRIFTELIJK BEWIJS. Schriftelijk bewijs geschiedt door authentieke of door onder- Geschrifhandscjbe geschriften — aldus artikel 1904. Zoo men daaronder ten en ook begrijpt de kerfstokken van artikel 1924, dan kan het artikel 1904 voor kennisgeving worden aangenomen. De schrijvers verdeelende geschriften waarmede bewezen wordt gewoonlijk in akten en geschriften die niet akten zijn. Onder akten worden dan die geschriften verstaan, welke opgemaakt zijn om tot bewijs te dienen. En de wetgever — hoewel slordig met het gebruik van het woord akte, dat, gelijk reeds meermalen bleek en ook nog vaak blijken zal, zelfs dikwijls in den zin van „handeling" gebruikt wordt — heeft in sommige wetsartikelen aan deze ónderscheiding gedacht. Zoo wordt bv. in artikel 1911 de onderhandsche akte als een speciaal soort van onderhandsch geschrift aangemerkt. De akten worden weder verdeeld in authentieke en onderhandsche akten. Authentiek is eene akte, wanneer zij verleden is in wettelijken vorm, door of Authenten overstaan van een openbaar ambtenaar ter plaatse bevoegd. tieke De woorden „door of ten overstaan van" zien op de rol die de 1905 ambtenaar ten aanzien van de in de akte vermelde feiten vervuld heeft. Behelst de akte de vermelding van feiten die de ambtenaar d0ot en zelf heeft verricht, bv. dat een notaris in publieke veiling een huis ten overheeft verkocht, dat hij een boedelbeschrijving heeft opgemaakt, 0fstaanvan" een wisselprotest heeft uitgebracht, dan is de akte verleden door den ambtenaar. Is de akte daarentegen slechts eene in schriftstelling van feiten die partijen den ambtenaar zijn komen vertellen, bv. eene notariëele akte van een onderhandsehen verkoop, van huur, leen enz., dan is zij verleden ten overstaan van den ambtenaar. Welke ambtenaar is bevoegd tot het opmaken van authentieke welke akten ? Uitgangspunt voor de beantwoording van deze vraag is ambtenaar artikel 1 van de wet van 9 Juli 1842 (Stb. nu. 20), op het notaris- maakt ze ambt, laatstelijk gewijzigd bij de wet van 12 Juni 1909 (Stb. n°. 142). Dit artikel leert dat altijd de notaris de ambtenaar is die uitsluitend bevoegd is authentieke akten te verlijden, tenzij naast den notaris ook nog andere ambtenaren daartoe bevoegd zijn verklaard, of andere ambtenaren, met uitsluiting van den notaris, daartoe zijn aangewezen. Het wisselprotest bv. kan zoowel door een notaris als 352 Artikelen 1905—1906 B. W. door. een deurwaarder of een griffier van den kantonrechter opgemaakt worden (artikel 182 K); de ambtenaar van den burgerlijken stand is uitsluitend bevoegd tot het opmaken van akten van den burgerlijken stand. Zoo zou men, ging men de geheele wetgeving na, eene limitatieve opsomming kunnen geven van ambtenaren bevoegd tot het opmaken van authentieke akten. Maar het nut zou gering zijn. Zoo dikwijls een wet een ambtenaar aanwijst als, in zijne hoedanigheid, bevoegd of verplicht tot bet opmaken van bepaalde stukken — opsporingsambtenaren tot het opmaken van processenverbaal even goed als de gemeente-ontvanger tot het opmaken van zijne jaarlijksche rekening — is zulk een stuk eene authentieke akte, terwijl particuliere' personen, door gebruik te maken van de tusschenkomst van een notaris, zooveel authentieke akten kunnen doen maken als zij willen. Fonnali- Het spreekt van zelf dat, waar de wet voor de authentieke akte 19061 zekere vormen voorschrijft — wat in de boven genoemde wet op het notarisambt geschied is-voor het geval het eene notarieële akte geldt — deze vormen nageleefd moeten zijn en dat de ambtenaar die de akte verlijdt, zoowel in absoluten als relatieven zin, daartoe competent moet zijn, wil de akte haar volle effect hebben. Is het met vorm of competentie niet in den haak, dan kan de akte hoogstens de beteekenis hebben van een onderhandsch geschrift, zoo zij althans door partijen onderteekend is. Is zij ook dit niet, dan zal zij als schriftelijk bewijs niet te gebruiken zijn, maar is het toch nog wel denkbaar dat zij, bv. als vermoeden, dienst kan doen. Door in den tekst van artikel 1906 onbevoegdheid tegenover onbekwaamheid te stellen, heeft de . wetgever waarschijnlijk de relatieve onbevoegdheid van de absolute willen scheiden: een notaris, die te 's Gravenhage „resideert", is onbevoegd tot het verlijden van een akte te Botterdam; een notaris, die in zijne bediening geschorst is, is onbekwaam. Bewijs- Algemeen wordt aangenomen, dat wat uiterlijk eene authentieke kracht, akte is als zoodanig bewijskracht heeft, tenzij, krachtens eene speciale procedure — waarnaar artikel 1909 verwijst — de valschheid is aangetoond. Deze valschheid heet dan materiëele valschheid, in tegenstelling van de intellectueele, die straks ter sprake komt. Welke is nu de kracht van eene behoorlijk opgemaakte authentieke akte? Het antwoord dat op deze vraag door de rechtspraak en vele schrijvers wordt gegeven, luidt als volgt: De authentieke akte levert allereerst volledig bewijs op van de identiteit der verschenen personen, van de echtheid der handteekeningen en van den Artikel 1907, 1909 B. W. 353 datum. De wet spreekt over deze punten niet, maar zij behooren, even als het vermoeden dat wat er als eene authentieke akte uitziet ook eene zoodanige akte is, van oudsher tot het wezen van authentieke geschriften. Zoo men voor eene argumentatie a contrario niet terugschrikt, kunnen bovendien artikelen als 1913 en 1917 een wettelijk steuntje geven. Afgezien nu van deze — ik zou bijna zeggen — essentiëele punten bewijst de authentieke akte, wat voor of door den ambtenaar is geschied. Zij bewijst dus bv. dat partijen verklaard hebben dat zij een koopovereenkomst gesloten hebben, niet dat werkelijk het koopcontract tot stand is gekomen; eveneens bewijst zij volledig — zoo het handelingen betreft die door den ambtenaar verricht zijn — dat de betaling van een wissel gevraagd maar niet verkregen is, of dat de notaris een huis geveild heeft. Aan dit bewijs van wat voor of door den ambtenaar geschiedt is valt niet te tornen, tenzij men zou willen beweren, dat de ambtenaar onjuiste verklaringen heeft in schrift gebracht, welke bewering gelijk staat met het betichten van de akte van zoogenaamde intellectueele valschheid. In zulk een geval moet men ook de regelen der valschheidsprocedure volgen welke het wetboek van burgerlijke rechtsvordering in de artikelen 176 e.v. aangeeft. Dit bewijs van wat vóór of dóór den ambtenaar geschied is en waartegen slechts door eene betichting van valschheid opgekomen kan worden, geldt niet slechts tegenover partijen maar tegenover iederen derde even goed. Ook tegenover een derde staat dus vast dat men voor den notaris verklaard heeft, gekocht, gehuurd, of geleend te hebben. Iets ingewikkelder wordt de bewijskracht als niet de vraag ter Kracht v sprake komt of de verklaring afgelegd is, maar of de afgelegde lag^ever" ' verklaring juist is. Deze vraag komt alleen te pas bij akten voor klaringen, den ambtenaar opgemaakt. Immers bij akten dóór den ambtenaar opgemaakt, dat zijn die waarin hij opteekent wat hij zelf heeft gedaan, kan niet onderscheiden worden het feit dat de verklaring zoo of anders is afgelegd en de juistheid van die verklaring. Deze akten leveren dus altijd tegenover iedereen volledig bewijs op behoudens de mogelijkheid om met eene valschheidsbetichting tegen haar op te komen. Bij de akten daarentegen die inhouden: „heden verschenen voor mij notaris de heeren X en IJ die verklaarden enz.", blijft, nadat uitgemaakt is dat de verklaring vast staat, de vraag open welke waarde haar moet worden toegekend. En nu moge het waar zijn dat de beantwoording van deze vraag eigenlijk niet het bewijsrecht raakt, omdat het hier geldt de materiëele gevolgen van eene bij authentieke akte geconstateerde handeling 354 Artikel 1907 B. W. en niet de bewijskracht dier akte zelve, daar tegenover staat dat deze twee punten zóó onverbreekbaar samenhangen, dat zij niet te scheiden zijn zonder dat de duidelijkheid onder dit offer aan de theorie lijdt. Als partijen b.v. verklaard hebben dat zij een koopcontract gesloten hebben, staat dan vast dat een koop tot stand is gekomen ? Aangenomen dat ik in eene notariëele akte verklaard heb om deze of die reden geld schuldig te zijn aan X, staat dan inderdaad de schuldoorzaak vast? Of eindelijk — zoo in eene authentieke akte opgegeven wordt dat iemand zelf een in bewaring gegeven testament geschreven heeft, of dat hij de sleutels van een gebouw aan de mede onderteekenende partij ter hand gesteld heeft, is dan ook het bewijs geleverd dat de uiterste wil een olographische is, of dat de overgave plaats heeft gevonden? Ik stelde opzettelijk de vraag voor meerdere gevallen omdat de oplossing voor alle niet dezelfde is. Geldt het een contract dan luidt het antwoord: ja. Ja, zoowel tusschen partijen als tegenover derden. Immers „overeenkomsten", zoo overwoog de hooge raad, „komen tot stand door de toestemming van partijen en waar dus tegenover derden van die toestemming blijkt, moet ook het bestaan der overeenkomst zelve als bewezen worden aangenomen". Dit is logisch. Waar inderdaad voor de tot standkoming van overeenkomsten — althans voor verreweg de meeste — niets anders geeischt wordt dan de wilsovereenstemming van partijen, daar moet, zoo men aanneemt dat de verklaring van partijen, dat er tusschen haar wilsovereenstemming heerscht, geldt tegen elk en iegelijk, ook het resultaat van die verklaring vast staan. Wèl zal het vrij staan, zoowel aan de tegenpartij als aan den derde, om in te brengen dat de in de akte tusschen partijen geconstateerde wilsovereenstemming eigenlijk niet bestond, dat er dwaling, simulatie of geweld in het spel was, maar hij, die dit beweert, zal dan, volgens de gewone regelen van Wordt de den bewijslast, het bewijs hiervan hebben te leveren. In zoover bewijslast kan men zeggen dat eene authentieke akte den bewijslast omkeert, keerd? maar °°k alleen in zóóver. Want eigenlijk is dit gezegde, met allen eerbied voor hen die het zich laten ontvallen, dwaasheid. Immers zoo in een proces bewezen is dat tusschen A en B wilsovereenstemming bestaat over zaak en prijs en B zich op bedrog van de zijde van A beroept, zal B dit bedrog hebben te bewijzen. Niemand zal hier van omkeering van den bewijslast spreken, maar iedereen zal dit een gewone toepassing van den ongeschreven regels van de verdeeling van den bewijslast'oordeelen. Zoo rust ook op hem 355 Artikel 1907 B. W. die, niettegenstaande* door de authentieke akte de wilsovereenstemming tusschen partijen is komen vast te staan, de tot stand koming van eene. overeenkomst wil ontkennen — onverschillig of hij de wederpartij of een derde is — het bewijs der „tegenwerkende" feiten, bij welk bewijs hij dan, ten gevolge van het bepaalde in de artikelen 1934 e. v. slechts van enkele bewijsmiddelen gebruik zal kunnen maken. Niet anders staat het met het antwoord op de tweede vraag die ik boven stelde. Ben echtgenoot — aldus een geval dat de hooge raad te beslissen kreeg — had in eene notariëele akte verklaard dat hij meer dan tienduizend gulden schuldig was aan zijne vrouw, wegens verkoop van effecten, die de vrouw in privé toebehoorden en waarvan hij den koopprijs niet weder had belegd. Toen nu de erfgenamen van de vrouw deze vordering tegen den man wilden executeeren, kwam een derde, bij wien de man ook in het krijt stond, betoogen dat deze schuld verbintenis eigenlijk geen oorzaak had, omdat de opgegeven oorzaak valsch was. Ook in dit geval besliste de hooge raad dat deze derde dit dan moest bewijzen. Mij dunkt dat ook deze beslissing het volkomen logisch gevolg is ■ van het eenmaal ingenomen standpunt dat de verklaring van partijen vast staat tegenover iedereen. Immers het is rationeel dat — ik citeer weer letterlijk den hoogen raad — „waar uit die verklaringen van de vrouw een vorderingsrecht tegen den man voortvloeit, derden aan die verklaringen niet eenvoudig verbindende kracht kunnen ontzeggen en het rechtsgevolg dier verklaringen als te hunnen aanzien niet bestaand aanmerken, behoudens hun recht om dat rechtsgevolg te bestrijden". Ten aanzien het derde boven door mij gestelde voorbeeld — de Akten die verklaring; van de voor den notaris verschijnende partij dat zij "J^1^" zelve een testament heeft geschreven, of de sleutels van een gebouw feiten aan haar wederpartij ter hand heeft gesteld — heerscht er ver- eonstadeeldheid tusschen schrijvers en rechters, die het overigens ten eerenaanzien van de bewijskracht van authentieke akten met elkaar eens zijn. Onder de schrijvers zijn er die den tot nu toe bewandelden weg kalm blijven vervolgen. Is in de notariëele akte verklaard dat ik mijn eigenhandig geschreven testament in bewaring geef, dan is, — zoo redeneeren zij — behoudens het bewijs van het tegendeel, bewezen dat het een olographisch testament is; hebben partijen verklaard dat de levering door overgave van de sleutels van het gebouw waarin de zaak zich bevindt heeft plaats gevonden, dan staat deze symbolische levering voorloopig tegen 356 Artikelen 1907, 1909 B. W. over een ieder vast. Maar nu weigert de hooge raad hen te volgen. Neen — zegt het hoogste college — hier is de figuur een andere. Hier gaat het niet om wilsverklaringen voor den ambtenaar afgelegd, zoodat, door het enkele feit dat de verklaring bewezen is, ook het juridisch gevolg vaststaat dat zulk eene verklaring, mits er geen tegenwerkende feiten zijn, medebrengt, maar hier geldt het bloote feiten, niet rechtsbetrekkingen -scheppende wilsuitingen, waarvan eene partij aan den ambtenaar vertelt dat zij geschied zijn. Zoo ik zeg dat ik een testament zelf geschreven heb, brengt dit nog niet als consequentie mede dat ik het geschreven heb. Zoo ik verklaar dat ik de sleutels aan A heb gegeven volgt hieruit nog niet noodwendig dat ik het werkelijk gedaan heb. Zoo zou men zich den bewijslast al te gemakkelijk van den hals schuiven! Vandaar dat, waar het dergelijke bloote bekentenissen inhoudende akten geldt, de hooge raad de teugels strakker aanhaalt. Wel moet ook dan, zoo het eene partij betreft die de akte mede onderteekend heeft, deze bewijzen dat het — laat ik maar zeggen — in de akte bekende feit niet heeft plaats gevonden, maar zoo. ■ het derden geldt heeft zulk eene „bekentenis" geen gevolgen en moet zij bewezen worden alsof er geen authentieke akte bestond, 's Hoogen raads standpunt gaf — zooals vroeger is medegedeeld (vgl. deel II, blz. 289 en 292) — aanleiding den bewijslast bij de wet van 18 Juni 1892 (Stb. n". 146) voor de eigenhandig geschreven en geheime uiterste willen speciaal te regelen. Het standpunt is, dunkt mij, volkomen juist. Al neemt men aan dat als een paal boven water vaststaat dat inderdaad voor den ambtenaar verklaard is wat de akte daaromtrent vermeldt, dan nog blijven de gevolgen verschillen naar gelang van den aard der verklaringen en het gaat niet aan ze alle over één kam te scheren. 1909 Maar — hoor ik vragen ook door hem wien de tot dusver gevoerde beschouwingen over de bewijskracht der authentieke akten helder zijn — bestaat er geen burgerlijk wetboek meer? Waar blijven rechters en schrijvers met artikel 1907? Op welke positieve wetsbepalingen steunen hunne opvattingen? Er bestaat voor deze vraag waarlijk alle aanleiding. Men behoeft geen letterknecht of slaaf der wet te zijn om te meenen dat, waar schrijvers en rechters over authentieke akten handelen, de wet dikwijls bijzaak schijnt. De onderscheiding tusschen wat verklaard is en de waarheid dier verklaring vindt men in artikel 1907 niet aanstonds terug. De bewijskracht tegenover derden schijnt 1907 eerder uit te sluiten Artikelen 1909, 1908, 1910 B. W. 357 dan te regelen. Van valschheid in akten ook dan te spreken als de fout bij den ambtenaar ligt, is noch taalkundig, noch historisch, de beteekenis van artikel 1909 en is ook slecht overeen te brengen met de voorschriften van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering waarnaar artikel 1909 verwijst. Het zal dan ook wel geen vermelding behoeven dat, zoo ergens, zeker niet ten aanzien van deze stof eenstemmigheid onder de juristen heerscht. Ik gaf de opvattingen waarmede men in het practische leven rekening moet houden en die, ondanks talentvolle bestrijding juist in de laatste jaren, naar mijne meehing grootendeels te wringen zijn in de positieve bepalingen onzer wet, althans, zoo men bij hare interpretatie de letter wel eens durft achterstellen bij de bedoeling die aangenomen mag worden dat bij den wetgever van 1838 voorzat, toen hij de regelen van het bewijs los maakte van het verbintenissenrecht waarin de fransche wetgever ze had verstikt. Ten aanzien van één onderdeel der authentieke akte laat de wet Bloot te zich met meerdere stelligheid uit, n.1., ten aanzien van die feiten kennen die als een bloot te kennen geven in de akte voorkómen. Wanneer feiten dit het geval is, beslist de wet niet. Het criterium voor de be- 1908 antwoording van deze vraag zal gezocht moeten worden in de bedoeling waarmede de partijen de akte lieten maken. Alles wat onder het doel valt waarmede de akte opgemaakt is wordt bewezen door de akte; alles wat buiten dit doel valt en eenvoudig in de akte voorkomt omdat een of ander wetsvoorschrift van formeelen aard het vordert, is een bloot te kennen geven, dat niet in een dadelijk verband staat met het onderwerp der akte en slechts dienst kan doen als „begin van bewijs van geschrifte" — begrip dat bij de behandeling van artikel 1939 nader ter sprake zal komen. Zoo werd beslist dat het opgeven in de akte van verkoop van eene erfdienstbaarheid die op het verkochte goed drukt een bloot te kennen geven is, dat onmiddellijk verband houdt met het onderwerp. Een zelfde uitspraak werd gegeven toen in twijfel getrokken werd of de erkenning van eene leening, in de akte waarin voor die leening borg gesteld werd, wel onmiddellijk verband hield met het onderwerp der akte van borgstelling. Moeilijk is eenig verband te vinden tusschen de artikelen 1907, Latere 1908 en 1909 en het voorschrift van artikel 1910, dat veel sterker akten, dan zijn voorgangers verraadt dat het zijn oorsprong dankt aan een wetboek waarin het bewijs in het verbintenissenrecht behandeld werd. Zooals het artikel luidt is het trouwens ten eenen male 358 Artikel 1910 B. W. onverstaanbaar. Waarom zou men in eene latere akte niet op eene vroegere mogen terugkomen? De wet bedoelt dan ook niet dit te verbieden, maar wenscht derden te vrijwaren tegen bedrog en heeft alleen die latere akten op het oog die, hoewel met de vroegere één geheel vormend, tusschen partijen geheim gehouden worden, zoodat derden, die alleen op het oorspronkelijk stuk afgaan, zich eene valsche voorstelling zonden maken van hetgeen tusschen partijen werkelijk is overeengekomen. Bijvoorbeeld: A verkoopt een huis aan B voor tienduizend gulden, maar tusschen partijen wordt eene latere akte opgemaakt waarin de prijs lager gesteld wordt om de overschrijvingskosten te ontduiken, of hooger gesteld wordt om den hypotheekgever te misleiden. Dergelijke stukken heeft artikel 1910 tegenover derden waardeloos willen maken, door hunne werking te beperken tot „partijen, erfgenamen of rechthebbenden". Door de opneming van „rechthebbenden", die in het code-artikel ontbraken, is veel van de beteekenis van het artikel verloren gegaan en meerdere schrijvers en rechters interpreteeren de bepaling alsof daarin alleen van partijen en erfgenamen sprake is. Zoo de rechtbank voor welke zich een jaar of twee geleden een onverkwikkelijke familie-historie afspeelde. Een graaf „zag tengevolge van financiëele omstandigheden tijdelijk zijne bezittingen door vreemdelingen bedreigd". Hij verkocht daarom zijne goederen aan zijne zuster, maar was met haar in eene latere akte overeengekomen dat deze koop slechts zou zijn eene „vriendschappelijke overeenkomst" en dat de zoogenaamde verkooper steeds het recht zou hebben van de koopster te eischen, dat zij er toe mede zou werken dat de kasteelen enz. wederom op zijn naam gesteld werden. Toen dan ook „de vreemdelingen" gekalmeerd waren klopte de graaf wederom bij zijne zuster aan — maar tevergeefs. Zij had inmiddels de „vriendschappelijk" van haar broeder gekochte goederen aan haar zoon verkocht. Deze zoon was dus — ik leg hierop den nadruk — ten aanzien van die goederen rechtverkrijgende van zijne moeder. Toch besliste de rechter dat tegenover den zoon geen beroep gedaan kon worden op de bij latere akte geconstateerde overeenkomst. Ik houd deze uitspraak voor juist. Artikel 1910 verliest te veel van zijne beteekenis, druischt in tal van gevallen te sterk in tegen de uitgesproken bedoeling van den wetgever, als men waarde wil hechten aan de afwijking van den code, die onze wetgever bij ongeluk (in artikel 1920 van het wetboek van 1830 was alles nog in den haak) aanbracht, zonder dat hij haar met een woord motiveerde en die de opneming betrof van een Artikelen 1911, 1913-1914 B. W. 359 woord, waarvan men ten tijde van de totstandkoming van ons wetboek de beteekenis zoo slecht verstond. Met artikel 1911 vangt de wet de behandeling der onderhandsche Onderakte aan. Als kenmerkend onderscheid tusschen de onderhandsche hands°hf , , akte 1911 akte en alle andere onderhandsche geschriften, wijst dit wetsvoorschrift op de onderteekening. Alleen die stukken die, zonder tusschenkomst van een openbaar ambtenaar opgemaakt, onderteekend zijn, kunnen ten processe dienst doen als onderhandsche akten en van haar regelen de artikelen 1912—1918 de bewijskracht, al wekken sommige dezer artikelen, door het gebruik van het algemeene woord „geschrift", den schijn, dat zij ook over onderhandsche geschriften die niet akten zijn handelen. In de onderteekening is derhalve Onderteehet meest kenmerkende element van de onderhandsche akte gele- kentnsgen, zij is de spil waarom de bewijskracht der akte draait. Is bij eene authentieke akte allereerst het oog gericht op de bevoegdheid van den ambtenaar, bij de onderhandsche wordt dadelijk gelet op het onderschrift, en de rechtspraak wemelt hier van kwesties over vragen als: of een kruisje als handteekening kan dienen, of een fascimile voldoende onderteekening is, of eene weduwe met haar meisjesnaam of met die van haar overleden man moet teekenen, wat de beteekenis is van een stuk. waaronder de naam van den schrijver niet geschreven maar gedrukt staat, enz. Staat door het enkele feit dat een akte authentiek is de echtheid der handteekeningen vast, eene onderhandsche akte mist dergelijken waarborg. Wie een onderhandsch stuk te berde brengt zal de echtheid der handteekeningen hebben te bewijzen. Hebben té bewijzen — natuurlijk alleen dan zoo zij betwist worden. Ook hier • blijft als hoofdbeginsel gelden dat de bewijslast eerst door betwisting geboren wordt. De artikelen 1913 en 1914 verliezen dit uit 1913 en het oog en stellen het voor alsof men steeds zijne tegenpartij 1914 moet sommeeren het in het proces gebrachte stuk te erkennen of te ontkennen. Dit is niet juist. Reageert de wederpartij in het geheel niet op wat ik aanvoer, of worden in hare conclusie mijne producties stilzwijgend erkend, dan neemt de rechter aan dat mijne stukken in orde zijn. Eerst zoo de tegenpartij aanvoert dat hij de handteekening ontkent, moet de echtheid bewezen worden en wordt de valschheidsprocedure, waarheen artikel 1914 verwijst, gevolgd. Alleen ten aanzien van de erfgenamen van den onderteekenaar wordt bepaald, dat zij niet behoeven te ontkennen om de tegenpartij te dwingen de echtheid van de handteekening van hun voorganger te bewijzen. Zij kunnen volstaan met „niet 360 Artikelen 1012, 1917 B. W. te erkennen", omdat eene positieve ontkentenis van eenigszins bedachtzame erfgenamen niet te verwachten is. Wel wordt vrij eenstemmig door schrijvers en rechters aangenomen dat, heeft eenmaal de partij erkend, de erfgenamen niet meer kunnen ontkennen, of niet erkennen. Ook gedoogt de rechter niet, dat het stuk, dat bij den eenen rechtsstrijd erkend is, bij een anderen Bewijs- ontkend wordt. Hier geldt: eens erkend blijft erkend. Staat eenmaal de handteekening vast — hetzij door dat zij erkend wordt, hetzij door dat de rechter haar, ondanks eene ontkentenis, toch voor echt houdt (op dit geval doelen de woorden „op eene wettige wijze voor erkend gehouden" in artikel 1912) — dan nadert de onderhandsche akte de authentieke: de verklaring die boven de handteekening staat wordt gehouden te zijn die van den onderteekenaar. Zij heeft dus ook alle rechtsgevolgen die het materiëele recht daaraan verbindt, onverschillig of het derden of partijen geldt, (ook hier wijst de tekst van artikel 1912 gelijk in artikel 1907 eerder in eene andere richting), tot dat de onderteekenaar of de derde slaagt in het bewijs dat, ondanks zijne handteekening, de verklaring niet van hem is, of om andere redenen niet het voor de hand liggende gevolg kan hebben, kortom: dat er tegenwerkende feiten zijn. Slechts ten aanzien van de dagteekening blijft Datum nu °°k n°g verschil bestaan met de authentieke akte. Ten 1917 aanzien van dit punt maakt artikel 1917 eene belangrijke restrictie. De beteekenis hiervan stelt men zich het beste voor door het artikel in verband te brengen met handelingen, die geschied zijn ter bedriegelijke .verkorting van de rechten van crediteuren: A gaat eene handeling om niet aan met B, A's schuldeischer C wil de handeling aantasten en moet nu bewijzen dat A, op het oogenblik dat hij schonk, wist dat hij zijne crediteuren benadeelde (artikel 1377 laatste lid). Nu kan A tegenover C zich niet er op beroepen dat onder de akte, waarbij de handeling aangegaan werd, een datum staat 'waarop zijn vermogenstoestand nog niets te wenschen overliet. Immers tegen derden werkt de dagteekening slechts in de vier met name in het artikel genoemde gevallen. Derden in den zin van dit artikel zijn zij die de akte niet onderteekenden, noch deden onderteekenen, noch hunne rechten ontleenen aan een der onderteekenaars. Zoo besliste de hooge raad dat een lastgever niet . is derde ten aanzien van eene door zijn lasthebber, overeenkomstig de verstrekte volmacht, onderteekende akte; zoo was de procureurgeneraal van meening — de hooge raad sprak zich over deze vraag niet uit — dat een inbeslagnemer niet is derde ten aanzien van Artikelen 1917, 1915 B. W. 361 den brief, waarbij de beslagene goederen in pand heeft gegeven, omdat de inbeslagnemer, ten aanzien van de in beslag genomen goederen, zijn rechten ontleent aan den beslagene. Dat de datum niet ten voordeele van derden kan werken bepaalt het artikel niet. Evenmin beperkt het tusschen partijen de kracht van den datum zooals deze in de akte voorkomt. De vier gevallen, welke niet uitgebreid mogen worden, waarin de datum tegenover derden werkt, zijn: 1». registratie. Is de akte geregistreerd dan wordt als dagteekening de dag der registratie aangenomen. 2°. de dood van den onderteekenaar. De dag van het overlijden wordt dan als datum aangenomen, immers na dien dag kan de onderteekening niet meer plaats gevonden hebben. 3°. opneming in eene authentieke akte. Indien b.v. eene onderhandsche akte vermeld wordt in eene authentieke boedelbeschrijving, wordt als datum van het onderhandsche stuk die van de boedelbeschrijving aangenomen. 4e. schriftelijke erkenning. Ook erkenning van den derde tegen wien men de akte aanvoert, mits schriftelijk gedaan, geeft aan de akte „un date certain". Dit spreekt eigenlijk van zelf: als de derde erkent, is van bewijs, dus ook van bewijs van den datum, geen sprake meer. In de praktijk vond artikel 1917 vooral toepassing in verband met de artt 42 e. v. der faillissementswet. De vraag, in hoeverre dan de curator als derde in den zin van artikel 1917 is te "beschouwen, over welke vraag, juist dezer dagen, de hooge raad, aan de hand van de algemeene beginselen van de faillissementswet en met name van artikel 123, eene beslissing gaf, laat'ik, als te zeer samenhangend met het faillietenrecht, hier buiten bespreking. Voor één bepaald soort van onderhandsche akten heeft de wet ^ > . . , (Jnaer- nog eenige speciale vereischten gesteld, willen zij als zoodanig handsche gebruikt kunnen worden, n.1. voor „onderhandsche eenzijdige schuld- sohuldt>everbintenissen tot voldoening van gereed geld, of van eene zaak, ^tf* welke op eene bepaalde waarde kan worden gesteld." Met deze niet zeer duidelijke omschrijving worden bedoeld stukken, waarin slechts ééne partij eene verplichting op zich neemt, welke verplichting bestaat in het betalen öf van geld, öf van zaken welker hoegrootheid bij de maat of het getal.wordt aangewezen: graan, turven enz. Hieronder vallen dus niet stukken, die eene schuldbevrijding (quitanties) inhouden, noch akten waarin beide partijen eene verplichting op zich nemen, noch geschriften waarin men zich bij voor- 24 362 Artikel 1915 B. W. beeld verbindt aan iemand lea te geven. De geschriften, waarop artikel 1915 wèl het oog heeft, moeten, willen zij vallen onder de artikelen die de bewijskracht van onderhandsche akten regelen, geheel geschreven en onderteekend zijn door den onderteekenaar, tenzij deze, behalve zijne handteekening, eigenhandig eene goedkeuring „houdende in voluit geschrevene letters de som of de hoegrootheid of de hoeveelheid der verschuldigde zaak", onder het stuk. heeft geplaatst. De gedachte, die voorzat bij1 het maken van deze bijzondere bepalingen voor de onderhandsche schuldbekentenis, was deze, dat de wetgever het publiek wilde beschermen tegen het misbruiken van eene handteekening in blanco. Dit doel wordt door het wetsvoorschrift slechts voor een klein deel bereikt en het ziet er niet naar uit dat, bij eene herziening van het vierde boek, het artikel zal worden gehandhaafd. Al dadelijk hierom niet, omdat niet beschermd worden kwijtingen en niet onder art. 1915 vallende verbintenissen, die boven een blanc-seign gezet worden. Maar bovendien verliest het voorschrift door het laatste lid zeer veel van zijn beteekenis. Deze zinsnede maakt de voorzorgen van het artikel „Zaken 'niet toepasselijk op „zaken van koophandel". Hoe deze uitdrukking van koop- nier ^e verstaan ? Zaken van koophandel, in den zin waarin het 1915. wetboek van koophandel als regel dit begrip kent, zijn verbintenissen die voortvloeien uit daden van koophandel, of uit de handelingen die artikel 5 van dat wetboek opsomt. Ik meen dat de uitdrukking ook hier zoo zal moeten worden opgevat, hoewel vele schrijvers haar hier een veel wijdere strekking willen toekennen, ■ vooral op grond van historische redenen. Ik heb daarom de geschiedenis er nog eens op nageslagen en daaruit gezien, dat de uitdrukking ter elfder ure (eerst in het jaar 1833) in den tekst van artikel 1915 is ingelascht. Maar de uiterst sobere motiveering van deze inlassching geeft m. i. niet de vrijheid het begrip hier anders té Handels- verstaan dan in het wetboek van koophandel gebruikelijk is. Zou dus papier en ^e enkele handteekening van een niet-koopman op een orderbillet geen waarde hebben ? Sommige schrijvers, die de door mij ontvouwde opvatting over „zaken van koophandel" in artikel 1915 huldigen, trekken deze conclusie. Immers het plaatsen Van eene handteekening op een orderbillet door een particulier is — dit staat, dunkt ook mij, op grond yan art. 4 n°. 2 K. vast — niet een daad van koophandel en de verbintenis die er uit ontstaat is dus geen zaak van koophandel. Toch meen ik dat artikel 1915 voor dergelijke verbintenissen .niet geschreven is en de hooge raad Artikel 1915 B. W. 363 besliste nog dezer dagen, dat dit voorschrift „niet ter zake doende" is bij de beslissing van de vraag, of de handteekening van particulieren op orderbriefjes rechtsgevolgen heeft. Op grond van artikel 1 K. mag, dunkt mij — de hooge raad argumenteert eenigzins anders — aangenomen worden, dat de bepalingen over handelspapier derogeeren aan het burgerlijk wetboek. En het is naar mijne meening bezwaarlijk vol te houden dat de wetgever, toen hij wissels, orderbilletten, assignaties enz. behandelde, zich voorstelde dat deze bepalingen, ook wat den vorm der stukken betreft, aangevuld zouden worden door het burgerlijk wetboek. Zoo de geschriften, die wel door artikel 1915 bestreken worden, niet aan de voorschriften van het artikel voldoen, kunnen zij slechts als een begin van schriftelijk bewijs dienst doen. De vraag, die de schrijvers en rechters vooral verdeeld houdt De „oorbij de uitlegging van artikel 1915, is reeds op blz. 99 en 100 ter zaak" en sprake gekomen, nl. s of een schuldbekentenis eene geoorloofde 5' oorzaak moet bevatten, althans, of hij, die zich op de schuldbekentenis beroept, zoo het stuk geen oorzaak inhoudt, het bestaan eener geoorloofde oorzaak moet bewijzen, dan wèl of de enkele erkenning van schuld reeds voldoende oorzaak oplevert, zoodat op den onderteekenaar der schuldbekentenis het bewijs rust dat geen, of geen geoorloofde, oorzaak aanwezig is. Boven bleek dat de rechtspraak vasthoudt aan den eisch, dat de schuldbekentenis moet aangevuld worden met het rechtsfeit waardoor de schuldverplichting in het leven is geroepen, al wordt deze eisch vertroebeld doordat allerlei phrasen, als „bekennende schuldig te zijn", „waarde naar genoegen genoten" enz. geacht worden eene geoorloofde oorzaak uit te maken. Ik kan de huidige rechtspraak niet bewonderen. Al zou ik niet zóó ver willen gaan als sommige schrijvers, die, ondèr duitschen invloed, leeren, dat de erkenning van schuld verbintenis-scheppende kracht heeft, het gaat m. i. toch niet aan om, zoo A een schuldbekentenis heeft geteekend en B komt vorderen, aan te nemen dat A hem kan tegenwerpen: bewijs dat ik niet zonder geoorloofde oorzaak teekende. Zoo hier de rechter, wat hij, en terecht, bij de verdeeling van den bewijslast zoo dikwijls doet, zijn billijkheidsgevoel zwaarder laat wegen dan steile dogmatiek, zal hij dan niet aan A ten antwoord geven: nu gij, meerderjarig, vrij man, eenmaal een schuldbekentenis hebt afgegeven, rust op u het bewijs dat gij, desniettegenstaande, toch niets verschuldigd zijt. En dat met zulk een antwoord artikel 1372 geschonden zou worden, zie ik reeds hierom niet in, omdat dit artikel, om welke onnaspeurbare reden 364 Artikelen 1916, 1918 B. W. dan ook, over overeenkomsten en niet over verbintenissen handelt. Evenmin zouden, werd het door mij gekozen standpunt ingenomen, de stukken, opgemaakt volgens artikel 1915, hierdoor „abstract" worden, d. w. z. los van- de verhouding met het oog waarop zij afgegeven werden, immers het. zou den onderteekenaar vrij blijven staan een beroep op- deze verhouding te doen. 1916 Houdt de onderhandsche schuldbekentenis eene tegenstrijdigheid in, doordat de in cijfers uitgedrukte som verschilt van die in letters, dan wordt den rechter voorgehouden dat ook hier — gelijk in art. 1385 voor overeenkomsten is bepaald — het belang van de verbonden partij praedomineert, tenzij de wederpartij slaagt in het bewijs dat het hoogste getal het juiste is. O-eschrif- Behalve de onderhandsche akte kunnen, gelijk bij de bespreking ten die yan artikel 1911 bleek, allerlei andere onderhandsche geschriften zijn. bewijs opleveren. Deze geschriften zijn door de wet niet stelselmatig behandeld. Te hooi en te gras worden enkele regelen gesteld; grootendeels wordt de beteekenis dier stukken in het midden, d. w. z. aan 's rechters prudentie, overgelaten. Enkele regelen worden o.a. Huiselijke nog gesteld omtrent de bewijskracht van „registers en huiselijke rechten en papieren". Het adjectief „huiselijk" heeft — dit mag op grond van '"ibis"1' °*e geschiedenis wel als vaststaand worden aangenomen — ook betrekking op de „registers". Bedoeld zijn alle aanteekeningen die iemand maakt, hetzij op losse vellen — ik zie niet waarom, wat wel geleerd wordt, deze niet onder het artikel zouden vallen — hetzij in registers, om zich zijn eigen gedragingen ten aanzien van betalingen, ontvangsten, uitgaven enz. en omtrent andere gebeurtenissen, die hem interesseeren, te blijven herinneren. Dergelijke geschriften kunnen nimmer bewijs opleveren in het voordeel van den schrijver; men zou zich zeiven anders al te gemakkelijk aan bewijsmateriaal kunnen helpen. Aldus de tekst der wet. Doch de rechtspraak is dikwijls milder, en de hooge raad putte uit huiselijke registers ook wel vermoedens ten gunste van den schrijver. In twee gevallen moet de rechter deze geschriften beschouwen als bewijs tegen den maker. Allereerst als zij melding maken van eene ontvangen betaling. Van deze bepaling zal wel de gedachte zijn, dat, zoo de schuldeischer zelf genoteerd heeft dat hij betaald is, veilig aangenomen kan worden dat dit werkelijk heeft plaats gehad. In de tweede plaats moeten dergelijke stukken tegen den maker pleiten zoo zij „uitdrukkelijk melding maken dat de aanteekening geschied is om een gebrek in den titel aan te vullen ten behoeve van dengenen ten wiens voordeele zij eene verbintenis aan- Artikelen 1918-1919 B. W. 365 duiden." Heel duidelijk is dit zeker niet. De gewone uitleg, die steun vindt in den franschen tekst van het met het artikel correspondeerend code-voorschrift en met dat van het wetboek van 1830, is deze, dat hier gedacht is aan gevallen, waarin men b.v. geld heeft geleend zonder eene schuldbekentenis af te geven, of althans zonder eene die voldoet aan de eischen van artikel 1915. Alsdan kunnen de eigen aanteekeningen van den leener den schuldeischer aan het bewijsmateriaal helpen dat hem ontbreekt. Uitzondering op het beginsel in artikel 1918 neergelegd, dat Koopeigen gemaakte stukken den schrijver niet tot bewijs kunnen strekken, mans" vormt de bewijskracht aan koopmansboeken toegekend. Zij kunnen ^919' ook vóór den maker, den koopman, bewijs opleveren. De bewijskracht dezer boeken is hier alleen behandeld ten aanzien van „personen die geen handel" drijven. In het wetboek van koophandel— artikel 10 — wordt .het boeken-bewijs geregeld tegenover „kooplieden wegens zaken hunnen handel betreffende." Eigenlijk is dus niet geregeld de bewijskracht van het boek tusschen kooplieden onderling, zoo het een zaak geldt, waarbij de eene partij als koopman, de andere als particulier optreedt: de boekhandelaar die een kistje sigaren koopt. In dergelijke gevallen zal de bewijskracht van het boek van den sigarenhandelaar tegenover den boekverkooper beoordeeld moeten worden naar artikel 1919. De koopmansboeken moeten, willen zij den koopman tot bewijs strekken, gehouden zijn overeenkomstig de bij het wetboek van koophandel voorgeschreven formaliteiten. Dit wetboek stelt in artikel 6 alleen voor het dagboek bepaalde „formaliteiten" vast. Van hier de meening dat artikel 1919 alleen de bewijskracht van Welke het dagboek en de daarop steunende boeken zou regelen. De recht- boeken p spraak huldigt echter" ruimer opvatting en verstaat onder koopmansboeken alle boeken die de koopman houdt. Behalve dat de boeken „rigtig gehouden" moeten zijn, moet, wil de koopman Cr bewijs uit putten, van elders bewezen zijn, dat hij gewoon was aan de tegenpartij dergelijke leveringen op crediet te doen en moet hij de echtheid zijner vorderingen onder eede bevestigen. „Het bewijs van elders" kan op alle mogelijke manieren geleverd worden en nog onlangs besliste een gerechtshof dat dit ook door vermoedens kan geschieden. De eed omvat zoowel het ontstaan der vordering als de niet voldoening. Is de koopman overleden, dan gaat de eed in verzwakten vorm op zijne erfgenamen over. Dat de tegenpartij tegenbewijs kan leveren zegt artikel 1919 niét 366 Artikelen 1919-1920,1924 B. W. uitdrukkelijk. In het wetboek van koophandel wordt deze mogelijkheid wel ondersteld (art. 10). Hieruit af te leiden dat de particulier machteloos tegenover het koopmansboek staat en overgeleverd is aan de meerdere of mindere nauwkeurigheid en eerlijkheid zijner leveranciers, schijnt mij onjuist en onbillijk toe. wat be- Ten aanzien van de vraag waaromtrent het boek bewijs oplevert, wijzen zij? antwoordt de wet: omtrent „de hoedanigheid en de hoeveelheid der leveranciën." Niet omtrent de levering zelve? De rechtspraak neemt, ondanks vaak heftige critiek, constant aan, dat de levering zelve niet door het boek bewezen wordt. Dat koopmansboeken ook tegen den koopman kunnen pleitenf onverschillig of zij richtig of niet richtig gehouden zijn, spreekt van zelf en het laatste lid van artikel 1919 is daarom overbodig. De rechtspraak neemt zelfs aan, dat niet richtig gehouden boeken vermoedens, ook in het voordeel van den koopman, kunnen opleveren} Aanteeke- Behalve de huiselijke registers en papieren en de koopmansboeken, ningen. behandelt artikel 1920 nog een speciës der onderhandsche geschriften, 19 ° nl. aanteekeningen, door een schuldeischer gesteld op een titel die altijd in zijn bezit is gebleven. Indien derhalve de schuldeischer, op de schuldbekentenis die hij van zijn schuldenaar in handen heeft, aanteekent dat tien gulden afbetaald is, levert deze aanteekening bewijs op voor den schuldenaar, mits het stuk steeds in het bezit van den schuldeischer is gebleven. Dit laatste zal, dunkt mij, wil het artikel practisch bruikbaar zijn, aangenomen moeten worden, zoolang de schuldeischer niet het tegendeel aantoont. Zal ook de schuldeischer zich op eene dergelijke aanteekening kunnen beroepen, b.v. om een beroep op verjaring af te weren, door er op te wijzen dat de schuldenaar, een gedeelte afbetalende, de schuld heeft erkend en dus de verjaring heeft gestuit ? Neen, omdat volgens het algemeen beginsel op eigen geschriften geen beroep gedaan mag worden. Is de schuldbekentenis in duplo opgemaakt en stelt de schuldeischer de bevrijdende aanteekening op het exemplaar dat in handen van den schuldenaar is, dan heeft zij — krachtens het tweede lid van artikel 1920 — hetzelfde effect. Kerf- Tot de onderhandsche geschriften, waarvan de wet de bewijsatokken. kracht uitwerkt, behooren ook de kerfstokken. Hunne beteekenis is gering. Niet alleen zijn zij eene zóó primitieve wijze van boekhouding dat zij in het werkelijk leven eigenlijk niet meer voorkomen, maar zoo zij er nog zijn, zullen de overeenkomsten, tot bewijs waarvan zij zouden kunnen dienen, de moeiten en kosten Artikelen 1924, 1921-1923 B. W. 367 van een proces wel niet loonen. Artikel 1925 stelt zich voor, dat • schuldeischer en schuldenaar ieder een stuk van een in tweeën gespleten stok in handen hebben, dat bij iedere transactie deze stukken tegen elkaar gelegd worden en dat nu een kerf in de thans tijdelijk weer één stok vormende stukken gemaakt wordt. In een proces kunnen dan de kerven, op het stuk dat de schuldeischer in handen heeft, voor zoover zij hun supplement in het stuk van de tegenpartij vinden, bewijs opleveren van het aantal keeren dat tusschen partijen eene overeenkomst is gesloten. Wordt een stuk onleesbaar, dan kan, voor eigen rekening, een 1921 nieuw exemplaar gevraagd worden. Hoe zulk een vraag kracht bij te zetten? Het wijst zal men doen met den schuldenaar te dagvaarden tot afgifte van een nieuw exemplaar en den inhoud daarvan geheel in de dagvaarding te omschrijven. Hierop zal dan een vonnis volgen, waarin eveneens de inhoud van het nieuwe exemplaar opgenomen wordt en dit vonnis zal dan de plaats van het onleesbaar geworden stuk kunnen innemen. Is een „titel tusschen verscheidene personen gemeen", waaronder, G,emeene volgens 's hoogen raads vaste leer, verstaan moeten worden stukken 1922' die aan beide partijen toebehooren en niet — wat wel eens geleerd wordt — stukken waaraan beide partijen rechten kunnen ontleenen, dan kan ieder der partijen vorderen dat zulke stukken op eene neutrale plaats opgeborgen worden en dat er ten haren behoeve een uittreksel of afschrift van gemaakt wordt. De strekking van artikel 1922 is duidelijk en billijk, al zal de executie er van niet zoo gemakkelijk zijn. Men moet, dunkt mij, in gevallen als het artikel op het oog heeft, de tegenpartij dagvaarden tot het brengen van die en die stukken b.v. bij een notaris en, bij gebreke daarvan, tot veroordeeling van schadevergoeding, desnoods voor eiken dag dat zij nalatig blijft aan het vonnis te voldoen. De artikelen 1127 en 1128 maken eene speciale regeling voor de plaats waar gemeene papieren geborgen moeten worden in de gevallen daar bedoeld. (Vgl. deel II, blz. 364). Heeft eene partij van het haar in artikel 1922 toegekende recht 1923 geen gebruik gemaakt, dan kan zij — staan partijen eenmaal voor den rechter — alsnog „in eiken stand van het geding" den rechter verzoeken aan de tegenpartij overlegging te bevelen der gemeene stukken die onder haar berusten. Van bewijsstukkenykunnen verschillende vormen in omloop zijn: Bewijsorigineelen, afschriften van het origineel, uittreksels, afschriften 0^g^Qe^ van afschriften enz. De waarde van deze verschillende vormen als afscnrif- 368 Artikelen 1925—1920, No. 1—2 B. W. ten enz. bewijsmateriaal is ongelijk en de artikelen 1925 e. v. geven~hier5 omtrent eenige voorschriften voor zoo vér het akten geldt. Voorop gaat als hoofdregel, dat de eigenlijke bewijskracht van eene akte in het origineel ligt, al wordt een zeer enkele maal — artikel 1 lid 2 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering geeft hiervan een voorbeeld — van dezen regel afgeweken. Toch worden ten processe zeer dikwijls alleen afschriften of uittreksels (waarmee hier bedoeld zijn afschriften van een gedeelte der akte) overgelegd, hetgeen ook geen kwaad kan, zoo de tegenpartij maar niet betwist dat zij gelijkluidend zijn aan het origineel. Doet zij dit wel, dan zal men het origineel in het geding moeten brengen. Dat de tegenpartij „steeds" de vertooning van het oorspronkelijk stuk kan' eischen staat wel in artikel 1925 lid 2 geschreven, maar wordt door den réchter steeds aldus geïnterpreteerd, dat de partij, die dit eischt, belang bij die vertooning moét hebben: geen belang, geen actie. -»26 Bestaat het origineel niet meer—wat, naar de historie uitwijst, niet bewezen behoeft te worden door de partij die het beweert dan worden den rechter in artikel 1926 eenige voorschriften gegeven omtrent de waarde, die hij aan de afschriften mag toekennen. De inhoud van deze voorschriften wijst er op dat speciaal aan authentieke akten gedacht is. Over uittreksels spreekt het artikel niet, maar het schijnt mij weinig aannemelijk toe dat zij er buiten zouden vallen. No. i Allereerst wordt dan bepaald, dat grossen of eerst uitgegeven afschriften — sommige schrijvers lezen „of" in den zin van „en"— hetzelfde bewijs opleveren als de oorspronkelijke akte. Eveneens wordt volledig bewijs toegekend aan 'afschriften, gemaakt op rechterlijk gezag, in tegenwoordigheid, althans na behoorlijke oproeping, van partijen. Hierbij zal wel gedacht zijn aan de zoogenaamde dwanguitgifte van akten (zie artikel 8*41 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering). Wat, eindelijk, bedoeld is met afschriften „opgemaakt in tegenwoordigheid der partijen en met derzelver wederzijdsche goedkeuring", is duister. Van een dergelijk geval is geen voorbeeld te bedenken, tenzij men zich eene nieuwe akte voorstelt, en de bepaling kan daarom, dunkt mij, zonder schade geschrapt worden. Ho. 2 De stukken onder nummer 2 van artikel 1926 genoemd leveren niet per se volledig bewijs op, maar hunnen dit doen. Het zijn afschriften, met uitzondering van de grossen of eerste afschriften, die buiten den rechter om, volgens de minuut, door den notaris of Artikelen 1926 No. 2—4, 1927 B. W. 369 zijn opvolger zijn afgegeven. Men denke zich bijvoorbeeld een boedelscheiding waarbij, zooals veelal geschiedt, aan een der deelgenooten de grosse, aan de anderen eenvoudig een afschrift wordt ter hand gesteld.'Op zulk een afschrift ziet dan artikel 1926 n°. 2. Het derde nummer van artikel 1926 handelt over afschriften, • ^ die niet vervaardigd zijn door notarissen of andere ambtenaren die de origineelen onder zich hebben. Maar door wie dan wel? Vermoedelijk door andere ambtenaren, want het is niet aan te nemen dat elk denkbaar afschrift hier zou zijn bedoeld. Nu zal dit niet licht voorkomen, daar de notariswet strenge bepalingen stelt voor het bewaren van minuten en onmiddellijk belanghebbende personen (artikel 42 notariswet) afschriften bij den notaris, die (of wiens voorganger) de oorspronkelijke akte verleden heeft, kunnen bekomen. Er zijn echter notariëele akten die zoogenaamd in brevet worden verleden, d. w. z. dat de partij zelve er de minuut van in handen krijgt: b.v. eene notariëele volmacht. Bij dergelijke akten kan het voorkomen dat daarvan alleen nog een afschrift . bestaat, gemaakt door een anderen notaris dan die het oorspronkelijk stuk verleden heeft. Dergelijke afschriften „kunnen" dan slechts als begin van schriftelijk bewijs dienen, wat gewoonlijk geïnterpreteerd wordt als stond er „moeten". Eindelijk — het gaat in artikel 1926 diminuendo — „kunnen No. 4 naar omstandigheden een begin van schriftelijk bewijs opleveren" authentieke afschriften van authentieke afschriften, of van onderhandsche akten. Het was op grond van dit voorschrift dat een eischer in cassatie strandde, toen hij aan het aanzienlijk college overlegde een door den deurwaarder vervaardigd, aan hem door de tegenpartij beteekend, afschrift van de grosse van 's hofs arrest, waarvoor hij 's hoogen raads hulp kwam inroepen. Zulk een afschrift, aldus de hooge raad, is slechts een authentiek afschrift van een authentiek afschrift en kan niet geacht worden gelijk te staan met het origineel. Ergo kan van uwe zaak, nu het arrest waarover gij u beklaagt den raad niet overgelegd is, geen kennis worden genomen. De eischer kon naar huis gaan, vermoedelijk onder den indruk dat ook groote mannen nog wel eens veel aandacht aan kleinigheden schenken. De hooge raad echter breidde als het ware zijn leer nog uit toen hij een jaar lafer besliste, dat een appèlrechter terecht het beruchte „niet ontvankelijk" had uitgesproken, omdat de eischer slechts het hem beteekende afschrift van het vonnis waarvan appèl had overgelegd. De overschrijving van eene akte, notariëele of onderhandsche 1927 370 Artikelen 1927-1929 B. W. . (vgl. artikel 671), in de openbare registers, levert van zelf ook een afschrift op. Ook zulk een afschrift kan een begin van bewijs bij geschrifte vormen. 1928 Wordt de inhoud van eene akte erkend, dan is hare vertooning . overbodig. Deze eenvoudige waarheid had artikel 1928 niet behoeven te vermelden. Als „akte .van erkentenis" kan bijvoorbeeld volgens de rechtspraak dienst doen eene koopakte waarin uitdrukkelijk het bestaan van een servituut erkend wordt. Wel is waar stelde in het geval dat ik op het oog heb de hooge raad artikel 1928 ter zijde, maar hij deed dit omdat het een servituut gold waarvan de vestiging reeds in het jaar 1806 had plaats gevonden. In zulke gevallen, oordeelde de raad, verbiedt artikel 47 van de wet van 16 Mei 1829 (Stb. n°. 29) „houdende bepalingen wegens den overgang van de vroegere tot de nieuwe wetgeving", eene toepassing van artikel 1928. Bekrachti- De artikelen 1929, 1930 en 1931 zijn, wat een der bekende ging door commentatoren van ons wetboek eens noemde, „afgedwaalde wets- nande- , r ' " ° lingsonbe- bepalingen . Het eerste dezer drie behoort tehuis in de afdeeling kwamen, over de nietigheid en vernietiging der verbintenissen (artt. 1482 29 e.v.). Het wetsvoorschrift bepaalt dat de nietigheid, die eene handeling aankleeft, verholpen kan worden door eene akte van bevestiging, die voldoet aan zekere met name opgenoemde eischen. Zal elke nietigheid op deze wijze gedekt kunnen worden? Ik geloof het niet. Is de nietigheid gelegen in de onbekwaamheid der handelende personen, dan zullen zij, handelingbekwaam geworden, de nietigheid kunnen opheffen bij eene akte als artikel 1929 beschrijft. Maar is de nietigheid gelegen in bijvoorbeeld eene ongeoorloofde oorzaak, dan druischt het, dunkt mij, in tegen de motieven die den wetgever zulk eene oorzaak deed verbieden, aan te nemen, dat ook dergelijke objectieve nietigheden langs den weg van artikel 1929 uit den weg geruimd kunnen worden. In deze gedachtegang is het rationeel — zij het dan ook overbodig — dat volgens artikel 1930 vormgebreken bij eene schenking slechts door het sluiten van eene nieuwe overeenkomst en niet door bevestiging of bekrachtiging te ondervangen zijn. Zoo de akte niet alle vereischten bevat die artikel 1929 opsomt, zal zij toch het gewenschte resultaat bereiken, mits zij duidelijk die bedoeling uitdrukt. Dit volgt, zou ik meenen, noodzakelijk uit artikel 1492, dat voor de bekrachtiging eene ruime opvatting, aan geenerlei vormen gebonden, beveelt. Bovendien zou het te letterlijk vasthouden aan het eerste lid van artikel 1929 dwaas zijn, waar Artikelen 1929-1931 B. W. 371 het tweede lid elke uitvoeringshandeling, verricht na het tijdstip waarop de verbintenis volkomen rechtsgeldig tot stand had kunnen komen, als voldoende bekrachtiging beschouwt. Het laatste lid van artikel 1929 tot aan de komma-punt houdt niets anders in dan dat eene behoorlijke bekrachtiging bekrachtigt. Moeilijkheid baren de slotwoorden: „onverminderd nogtans het recht van derden." Zij beteekenen naar mijne meening, die ik om het betrekkelijk geringe praktische belang der zaak niet. nader zal adstrueeren, dat de positie van een derde, die met een b.v. meerderjarig geworden minderjarige gehandeld heeft, niet slechter kan worden door eene bekrachtiging, die de meerderjarige daarna aan eene, tijdens zijne minderjarigheid verrichte, handeling geeft. De artikelen 1930 en 1931 behooren behandeld te worden in 1930 den titel die over de schenkingsovereenkomst handelt en ik heb 19 1 ze daar besproken (vgl. blz. 284). 372 Artikelen 1932—1933 B. W. m. BEWIJS DOOB GETUIGEN. ^ege?" Hoofd*egel van het getuigenbewijs is dat het altijd is toe1982 gelaten, tenzij de_wet het uitsluit Hieruit' volgt, dat steeds eene uitzonderingsbepaling aangewezen moet kunnen worden, wil men de toelaatbaarheid van getuigenbewijs betwisten en dat de bepalingen, waarin het bewijs door getuigen verboden wordt, streng moeten worden uitgelegd. De tegenwoordige wetenschap veroordeelt algemeen deze uitzonderingsbepalingen, die, uitgaande van de gedachte dat de mensch omkoopbaar en niet altijd waarheidlievend is, weinig zin hebben, nu de rechter geheel vrij is aan het bewijs door getuigen de waarde toe te kennen die hem goeddunkt. Twee artikelen in den derden titel — de artt. 1933 en 1934 — omschrijven gevallen waarin getuigenbewijs verboden is. Artikel ^ringen6" 1933 d°et ^ V°°T ^ b die de bekentenis aflegde, er nadeel van zou hebben. Niet is door van elke bekentenis waaraan iets wordt toegevoegd zal hij die splitsing baar aflegt met recht kunnen beweren dat, als dat iets wordt weg- het belang . .. . 6 van den gelaten, zijne belangen zijn geschaad. Worden zij wèl geschaad, dan bekenner noemt men in de rechtspraak en de literatuur het aan een be- Artikel 1961 B. W. 395 kentenis toegevoegde een „bevrijdende daadzaak". En in het werkelijk geschaad P leven speelt de strijd van partijen bij eene bekentenis zich gewoon- "jfg^J" lijk hierover af, of het aan een bekentenis toegevoegde een bevrij- daadzaak", dende daadzaak is en dus de splitsing onmogelijk en de bekentenis voor de tegenpartij waardeloos wordt, öf dat de toevoeging niet is een bevrijdende daadzaak, de belangen der tegenpartij dus niet door splitsing zullen worden geschaad en dus zulk eene splitsing geoorloofd is. Om duidelijk te maken waarin de oplossing van zulk een dagelijks terugkeerend conflict te zoeken is, kies ik — men heeft hier embarras de choix — een voorbeeld uit de praktijk. Een groot industrieel liep rond met het denkbeeld een sanatorium te bouwen en een handig architect bood zich aan daarvoor plannen te ontwerpen. Na eenig heen en weer gepraat ging de fabrikant daarop in en de plannen werden ontworpen. Maar toen de architect om geld voor zijne schetsen kwam, weigerde de fabrikant hem iets te betalen. De architect dagvaardde en de gedaagde antwoordde dat hij, gedaagde, aanvankelijk tegen een ontwerp van een sanatorium met begrooting van kosten bezwaar had gemaakt, maar zich eindelijk niet langer tegen het aanbod van eischer had verzet, meenende, dat dit aanbod uit welwillendheid gedaan was en hij geene financiëele verplichtingen op zich laadde. Het gerechtshof, voor hetwelk de zaak in hooger beroep diende, nam den eisch van den architect als bewezen aan en veroordeelde den gedaagde. Deze ging in cassatie. Mijne bekentenis — zoo was zijn verweer — is door het hof, doordat het de gestelde overeenkomst als bewezen aannam, ten mijnen nadeele gesplitst. Maar de hooge raad koos de zijde van het hof, aanvoerende, dat splitsing van eene bekentenis alleen dan in het nadeel is van hem die haar aflegt, zoo buiten aanmerking blijven „bestanddeelen, die, bewezen zijnde, voor den bekenner -zouden medebrengen bevrijding van de gehoudenheid die tegen hem wordt ingeroepen". Hier wordt, argumenteert de hooge raad, tegen u ingeroepen eene verhouding van huur van diensten ('s raads arrest is van 19Ó8), en gij kunt nooit volhouden dat, zelfs al was bewezen dat gij meendet dat de overeenkomst om niet gesloten werd, de tegenpartij niet gerechtigd zou zijn loon te eischen. Het arrest doet zeer helder uitkomen waar, in de praktijk, de schoen wringt. Of het aan de bekentenis toegevoegde een bevrijdende daadzaak is, tengevolge waarvan zij onsplitsbaar wordt, hangt hiervan af, of de toevoeging van dien aard is dat zij, gesteld dat zij juist is, den bekenner bevrijdt van de verplichtingen die de tegenpartij tegen hem inroept. Dat de toepassing van eene De recht- 396 Artikel 1961 B. W. spraak dergelijke formule op concrete gevallen dikwijls zeer moeilijk is, de splits- blijk* duidelijk in de rechtspraak. Op sommige punten wordt zij baarheid, langzamerhand vast, op andere blijft zij onzeker. Als vaststaande mag tegenwoordig de jurisprudentie worden aangemerkt voor wat betreft de vraag, of de regel van art. 1961 toepasselijk is zoowel bij de zoogenaamde gequalificeerde als bij de geclausuleerde bekentenis. Onder de eerste wordt verstaan eene bekentenis, die eigenlijk slechts schijnbaar eene is, omdat de gedaagde niet zegt dat wat de eischer beweert juist is, maar tegenover des eischers voorstelling van zaken de zijne stelt, b.v. dat hij gekocht heeft, Geq.uaiifl-maar onder eene voorwaarde. Ten aanzien van zulk eene bekentenis geeiausu- — eigenlijk eene ontkentenis is, omdat een koop onder voorleerde be- waarde van meet af iets anders is dan een koop zonder voorkentenis. waarde — is men eenstemmig van oordeel, dat daarop art. 1961 moet worden toegepast. Maar bij de geclausuleerde bekentenis, waaronder verstaan wordt eene werkelijke erkenning, met bijvoeging van een nieuw feit dat hare rechtswerking opheft of verandert, b.v. dat men gekocht maar betaald heeft, loopen de meehingen uiteen. Vele schrijvers zijn van oordeel, dat voor zulke bekentenissen de regel van de onsplitsbaarheid geheel niet geschreven is. Bij zulk eene bekentenis — «oo leeren zij — staat de koopovereenkomst vast en rust op den gedaagde het bewijs van de betaling. De rechtspraak neemt echter vrij wel steeds aan, dat ook voor die bekentenis de regel der onsplitsbaarheid geschreven is en dat derhal ve in het voorbeeld dat ik stelde de verkooper zal moeten beginnen met het bewijs van de koopovereenkomst, hoewel beide partijen het over het bestaan daarvan roerend eens zijn. Eveneens leert de bestudeering van de jurisprudentie, dat nimmer eene aan een bekentenis toegevoegde gevolgtrekking of rechtsbeschouwing een bevrijdende daadzaak kan zijn. Zoo werd — ik neem het laatste arrest van den hoogen raad over dit punt — aangenomen, dat een huurder, die, ter verantwoording geroepen omdat hij zijn land zonder toestemming van den verhuurder in onderhuur had gegeven, zich niet op de onsplitsbaarheid van zijn „aveu" kon beroepen toen hij geantwoord had, dat hij wel erkende met een derde de door den verhuurder bedoelde overeenkomst over het gehuurde land te hebben gesloten, maar er aan had toegevoegd dat deze overeenkomst niet als een onderhuur was aan te merken. Op vele andere punten is de rechtspraak onzeker en kan van tevoren moeilijk voorspeld worden wat de rechter zal beslissen. Ik onthoud mij van het geven van eene bloemlezing van wat in den loop der jaren wèl, wat niet als bevrijdende Artikelen 1961—1963 B. W. 397 daadzaak is aangemerkt. Ik herinner slechts aan den strijd, die reeds kort na de invoering van de zoogenaamde wet op het onderzoek naar het vaderschap ontstond over de vraag, of eene bekentenis van den vader, waarbij hij toegaf gedurende het conceptietijdperk gemeenschap met de moeder te hebben gehad, er aan toevoegend dat dit met meerdere mannen het geval was geweest, al of niet splitsbaar is; ik wijs nog op de puzzle of een bekentenis onsplitsbaar wordt door er aan toe te voegen een beroep op compensatie, om te doen uitkomen dat het waarlijk onbegrijpelijk is, waarom de tweede kamer jaar in jaar uit voorstellen laat liggen die bij haar aanhangig zijn, ten einde ons uit den doolhof te verlossen. Slechts in één bijzonder geval — ik liet het tot dusver rusten Valso11— is splitsing der bekentenis toegelaten, n.1. „indien de schuldenaar bevrijden, daarbij tot zijne bevrijding daadzaken heeft aangevoerd, welker de daadvalschheid wordt bewezen". In de praktijk vindt het voorschrift niet zaak- , , « 1961 lid 2 veel toepassing, i Indien b.v. geantwoord wordt dat men gekocht heeft, maar onder eene voorwaarde, zal de eischer meestal wel, zuchtend over de toepassing van artikel 1961 lid 1, de door hem gestelde overeenkomst gaan bewijzen en niet tiachten aan te toonen dat de bijvoeging door den gedaagde van de voorwaarde valsch is. De enkele keeren dat het voorschrift toegepast wordt, ontstaat nog wel eens 'zwarigheid over de vraag, of werkelijk de bevrijdende daadzaak valsch moet zijn om te mogen splitsen, of dat het voldoende is dat in de toevoeging onware elementen voorkomen. Indien b.v. A betaling vraagt en B antwoordt dat hij met A te Amsterdam heeft afgesproken dat de betaling eerst over een maand zou geschieden, is het dan voor de toepassing van artikel 1961 lid 2 voldoende dat A aantoont dat de afspraak nimmer te Amsterdam kan hebben plaats gevonden, of moet hij werkelijk de valschheid der bevrijdende daadzaak, dus van de afspraak zelve, bewijzen F Ik meen dat de tekst der wet tot de laatste dpvatting dwingt. Niet de omstandigheid dat partijen te Amsterdam hebben geconfereerd, maar de afspraak dat eerst over een maand betaald zal worden, bevrijdt B en daarom zal de valschheid van dit laatste bewezen moeten worden, wil splitsing toegelaten zijn. Het valt intusschen niet te ontkennen, dat de tegenovergestelde meening steun vindt in het voorbeeld waarmede het tweede lid van art. 1961 indertijd door de regeering werd verdedigd. De gerechtelijke bekentenis levert volledig bewijs op, de rechter Kracht staat tegenover haar onvrij en moet de feiten waarover de beken- S^echtetenis loopt als bewezen aannemen. Kan eene eenmaal afgelegde ïyke be- 398 Artikelen 1962—1965 B. W. kentenis. gerechtelijke bekentenis worden herroepen ? Slechts op „grond van 1963 dwaling in de daadzaken". Door deze duistere uitdrukking in artikel 1963 zijn sommige schrijvers aan het tobben geraakt over de vraag, of tegen eene bekentenis tegenbewijs is toegelaten. Leest men het artikel goed, dan schijnt mij de vraag niet lastig. Als slechts „herroepen mag worden op grond van dwaling in de daadzaken" dan wil dit feitelijk zeggen, dat men niet mag herroepen in- den eigenlijken zin van het woord, maar dat aangetoond mag worden dat, hoewel bekend is dat het land voor bijvoorbeeld ƒ1000 is gekocht, het inderdaad slechts voor ƒ800 gekocht is. Met andere woorden: vóórdat de bekentenis afgelegd werd moest de eischer bewijzen dat de gedaagde voor ƒ1000 heeft gekocht; na de bekentenis moet de gedaagde bewijzen dat hij voor ƒ800 heeft gekocht. Ik weet wel dat herroepen iets anders beteekent dan tegenbewijs leveren, maar „een herroepen op grond van dwaling in de daadzaken" kan ik mij niet anders denken dan als een bewijs tegen de eens afgelegde bekentenis. In geen geval mag op eene gerechtelijke bekentenis teruggekomen worden op grond van „dwaling omtrent het recht". Nimmer kan dus haar kracht te niet gedaan worden door de bewering van den bekenner, dat hij dacht dat de bekentenis geen nadeelige gevolgen voor hem zou hebben en dat hij — nu hij ziet dat dit wel het geval is — haar intrekt. Wanneer Eene mondelinge buiten-gerechtelijke bekentenis kan slechts "echte-" woraen ingeroepen als het bewijs door getuigen is toegelaten. De Ujke, bepaling op zich zelve is duidelijk, al kan men twisten over hare wanneer wenschelijkheid. Maar zij geeft aanleiding tot twee vragen. In de buiten- , . , _ , , ,t,t gerechte- Qe eerste plaats ol de gerechtelijke bekentenis wel steeds kanworüjke be- den ingeroepen. Artikel 1967 spreekt o. a. over „geschillen waarin 6toe^1S ^e bekentenis niet zoude kunnen worden in aanmerking genomen" gelaten p en wjjst er derhalve op, dat de gestelde vraag niet zonder voor1964, behoud bevestigend kan worden beantwoord. Maar wanneer dan wèl en wanneer niet? Slechts in éen geval — artikel 810 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering — wordt de gerechtelijke bekentenis met zoovele woorden uitgesloten. In enkele andere gevallen kan tot de uitsluiting van de bekentenis als bewijsmiddel geconcludeerd worden omdat de wet daar alleen een bepaald bewijsmiddel toelaat, b.v. in art. 316. Sommige schrijvers echter willen — vooral omdat zij in de bekentenis eene beschikking over rechten zien — haar bovendien uitsluiten in alle geschillen waarbij rechten zijn betrokken die van openbare orde zijn, b.v. in echt- Artikelen 1964, 1965 B. W. 399 acheidings- en scheiding van tafel en bed procedures. De rechtspraak staat reeds sinds jaren niet meer op dit standpunt en ik houd het ook niet voor juist om een parallel te trekken tusschen de gerechtelijke bekentenis en eene beschikking over rechten. De tweede vraag, die bij de lezing van artikel 1964 opkomt, is deze, wanneer de buiten-gerechtelijke schriftelijke bekentenis als bewijs kan worden aangevoerd. Deze vraag klemt te meer nu in het volgende artikel wel bepaald wordt dat de rechter geheel vrij staat tegenover de mondeling buiten-gerechtelijke bekentenis, maar wederom over de schriftelijke gezwegen wordt. Het juiste antwoord op de vraag schijnt mij toe dit te zijn, dat ten aanzien van de buiten-gerechtelijke bekentenis, zoowel wat betreft de gevallen waarin zij kan dienst doen, als wat betreft de bewijskracht die haar moet worden toegekend, de rechter volledig vrij is. Ik zie geen enkelen grond om, waar de wet zwijgt, 's rechters vrijheid te gaan besnoeien. Zoo dunkt mij dat ook de beteekenis van de herroeping eener buiten rechte afgelegde bekentenis, onverschillig of zij mondeling of schriftelijk is gedaan, aan het oordeel van den rechter is overgelaten, nu ook ten aanzien van dit punt de wet het stilzwijgen bewaart. Moeielijker acht ik de beantwoording van de vraag, die de wet- Beteekegever eveneens verzuimd heeft te beslissen en die toch van groot ^kente-6 belang kan zijn, of de bekentenis in het eene geding afgelegd in nis in een het andere kan worden tegengeworpen. Ik gevoel er voor om de ander kracht van de bekentenis, in geding A afgelegd, in geding B tot prooesdie van eene buiten-gerechtelijke terug te brengen. Behalve dat de regeling van de kracht van het gewijsde en van die van een verhoor op vraagpunten (artikel 246 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering) in die richting wijst, is het dunkt mij ook onbillijk' eene strengere opvatting voor te staan. In een proces erkent de procureur dikwijls feiten om den strijd tot enkele hoofdpunten te beperken. Maar dan moet men er ook op mogen rekenen, dat die erkenning in een later proces niet tot onoverkomelijke moeilijkheden aanleiding zal kunnen geven.' Ik sprak van den procureur die erkent en dacht daarbij aan Wie het in de praktijk meest voorkomend geval, dat de procureur van 6 ent den gedaagde, in zijne conclusie van antwoord enkele punten van het door eischer gestelde toegeeft. De handboeken verdiepen zich in de vraag, of deze gewoonte wel in harmonie is met artikel 1962, dat van eenen bijzonderen gevolmachtigde spreekt. Ik moet toegeven, dat deze inkleeding doet denken, öf aan eene speciaal voor 400 Artikelen 1964, 1965 B. W. dat doel afgegevene volmacht, öf althans aan eene conclusie die, behalve door den procureur, ook door de partij zelve is onderteekend. Maar al is het waar dat de praktijk in andere gevallen waarin de wet een „bijzonderen" gemachtigde vordert, zich aan dezen eisch stoort, zij doet het hier niet en de schrijvers, die dit ontkennen, vergissen' zich. Artikelen 1966, 1967 E. W. VI. DE GERECHTELIJKE EED. 401 Op meerdere plaatsen in het burgerlijk wetboek wordt over Begrip en een eed gehandeld: de getuige moet zweren, de koopman moet zijn ^.gg^1 boek onder eede bevestigen enz. De zesde titel van het vierde boek behandelt den eed alleen als zelfstandig bewijsmiddel, door eene der partijen of door den rechter gebruikt om aan een geschil een einde te maken. Het is vreemd dat, waar bij den eed dien de getuige moet afleggen de wet over de wijze van eedsaflegging althans — gelijk boven (blz. 382) bleek — nog iets zegt, hier over dit punt geheel gezwegen wordt. Zelfs dat leden van een kerkgenootschap dat den eed verbiedt met een belofte kunnen volstaan, wordt niet gezegd. Toch hebben zich bij den gerechtelijken eed nooit de moeilijkheden voorgedaan waarvan ik bij den getuigeneed sprak. De rechtspraak stelt ook hier de belofte gelijk met den eed zoo het leden van een kerkgenootschap betreft dat den eed verbiedt. En overigens schijnt de consciëntie heel wat minder bezwaard te zijn door een eed, die tengevolge heeft dat men een proceB wint, dan door eeden die dergelijk voordeel niet afwerpen. Zeker is het tenminste dat men van eedsweigeraars al heel weinig last heeft bij den gerechtelijken eed! In den aanvang van den zesden titel wordt de gerechtelijke 1966 eed in tweeën gesplitst: de zoogenaamde beslissende eed, dien de eene partij aan de andere opdraagt, , en de door den rechter opgedragen eed. Deze laatste wordt in de artikelen 1977 en 1979 nog weder verdeeld in den zoogenaamden aanvullenden en den schattingseed. De artikelen 1967 tot 1977 handelen over den beslissenden eed. Hij kan worden opgedragen in alle in welke geschillen, behoudens de twee uitzonderingen aan het slot van sesoh'Jto'. . . . is de be- artikel 1967, eerste lid, vermeld. De tweede dezer uitzonderingen — slissende geschillen waarin de bekentenis niet zoude kunnen worden in eed toeaanmerking genomen — besprak ik boven. Hare strekking is ge1g^" rationneel. Zoo de wet niet wil dat de rechter het bewijs van zekere feiten overbodig acht als de partij deze bekent, moet het hem ook niet geoorloofd zijn genoegen te nemen met den eed. Van de eerste in het artikel genoemde uitzondering — geschillen waarover partijen geene dading mogen treffen — ligt het waarom niet zoo voor de hand. Vroeger (blz. 341) besprak ik de vraag, welke 402 Artikel 1987 B. W. geschillen niet voor dading vatbaar zijn: Maar waarom nu in deze geschillen ook den eed verboden? Mijns inziens hierom, dat ook in den eed in zooverre een beschikkingsdaad te zien is als hij, die den eed opdraagt, alle andere bewijsmiddelen prijs geeft. Wanneer het gaat — zoo zal 's wetgevers gedachtengang geweest zijn — over rechten waarover men niet mag beschikken, mag ook niet beschikt worden over de middelen waarmede die rechten bewezen kunnen deSeedi" wordei1, In ieder Seval scnijnt het mij onjuist toe, op grond van nietten" de verwijïmg m artikel 1967 naar de overeenkomst van dading, overeen- den beslissenden eed te beschouwen als eene overeenkomst, hetzij komst, dan als eene van dading, hetzij als eene onbenoemde. Zeker, het valt, gezien de artikelen 1972 en 1974, niet te ontkennen, dat de wetgever onder den invloed heeft verkeerd van schrijvers, die in den beslissenden eed een overeenkomst zagen en de opdracht en de aanneming tot de daarvoor onontbeerlijke wilsovereenstemming construeerden. Maar de theorie schijnt mij onjuist. Want het besluit om het proces door den eed te doen beslissen wordt geheel eenzijdig genomen en genomen meestal juist in de verwachting, of althans in de hoop, dat de tegenpartij den eed zal weigeren of terugwijzen. En dat de wetgever — hij moge zich dan niet geheel hebben kunnen onttrekken aan de beschouwingen die in den tijd dat ons wetboek tot stand kwam het meeste gezag hadden niet verstrikt is geraakt in de overeenkomst-theorie; dat hij begrepen heeft dat de partij, die den rechter verzoekt hare wederpartij den eed op te dragen, niets anders doet dan hij die vraagt toegelaten te worden tot het bewijs door getuigen, blijkt m. i. voldoende uit het feit, dat de eed in artikel 1903 genoemd en in het vierde boek behandeld is. Tor?^61 De beslissende eed kan opgedragen worden in „eiken stand van worden bet geding", dat wil zeggen — gelijk eene rechtbank het uitopgeiegdP drukte — „zoolang de instructie der zaak nog niet geheel is afgeloopen". Hieruit volgt, zooals dat college besliste, dat zelfs op den dag voor het houden der pleidooien bepaald nog eene incidenteele conclusie tot het opleggen van den eed genomen kan worden. In cassatie, waar een onderzoek 4iaar de feiten uitgesloten is, zal uit den aard der zaak voor eedsopdracht geen plaats zijn. Ook schijnt mij de rechterlijke beslissing juist, waarbij geoordeeld werd dat in het kort geding voor den president de eed niet kan worden opgedragen. Immers een eed moet beslissend zijn en het karakter van het kort geding zal zich hiertegen wel gewoonlijk verzetten. Bovendien moet het kort geding kort zijn en Artikelen 1987, 1988, 1971 B. W. 403 geen aanleiding geven tot een tusschen vonnis dat voor een eed steeds noodig is. Het maakt geen verschil — het tweede gedeelte van het tweede lid van artikel 1967 wijst hierop nadrukkelijk — of de feiten, die door den eed vastgesteld moeten worden, reeds eenigszins, of nog in het geheel niet bewezen zijn en de rechtspraak neemt geregeld aan, dat de eed zelfs als subsidiair bewijs aangeboden kan worden. De beslissende eed wordt in het proces opgedragen bij eene Hoe wordt incidenteele conclusie, in welke hij woordelijk geformuleerd wordt. j^^f Deze conclusie wordt genomen: of door de partij zelve — wat alleen !971 mogelijk is zoo voor den kantonrechter geprocedeerd wordt — öf door „een daartoe bijzonder gevolmachtigden persoon". Hier houdt de praktijk zich stipter aan de wet dan bij de bekentenis (art. 1962) en de gewone volmacht van den procureur is tot het nemen van zulk eene conclusie niet voldoende. Het is de gewoonte, dat de partij zelve zulk eene conclusie mede onderteekent. Als de conclusie genomen is zal de rechter zich, alvorens Toeiaathij het tusschenvonnis wijst waarbij hij den eed afwijst of toelaat ba*9g8ld(vgl. art. 50 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering), twee vragen moeten stellen, te weten: of de eed toelaatbaar en of hij beslissend is. De toelaatbaarheidsvraag wordt allereerst beheerscht door den aard van het geding, of het er n.1. een is waarbij de bekentenis in aanmerking genomen mag worden en of het om rechten gaat waarover partijen mogen beschikken. Maar deze vraag wordt mede beheerscht door artikel 1968, dat bepaalt dat de feiten waarover de eed loopt „persoonlijk" moeten, „zijn verricht door dengene aan wiens eed de beslissing wordt overgelaten." ' De bedoeling van het artikel is ruimer dan de woorden uitdrukken. De code en de fransche tekst van het wetboek van 1830 spreken van ,,un' fait personnel a la partie" en hieraan dacht ook onze wetgever toen hij „persoonlijk verricht" schreef. Ook de rechtspraak vat artikel 1968 op volgens de bedoeling en niet volgens de letter en past het voorschrift derhalve toe alsof er stond „daadzaken welke de persoon betreffen, of waar de persoon bij betrokken is, aan wiens eed de beslissing wordt overgelaten." Zoo laat de rechter eiken eed toe die loopt over feiten welke de partij, aan wier eed de beslissing is overgelaten, uit eigen waarneming weten kan. Hieruit volgt, dat ook de zoogenaamde weten- Wetenschapseed is toegelaten en dat b.v. bezworen kan worden dat men sohapseed niet wist dat iemand failliet, of lid van eene firma was. Maar de rechter weigert eeden die niet loopen over daadzaken, maar over 404 Artikel 1968 B. W. de gevolgtrekkingen uit- of de waardeering van daadzaken. Zoo oordeelde de hooge raad, dat de rechter artikel 1968 juist had toegepast toen hij weigerde den gedaagde te laten zweren dat deze „de materialen en arbeidsuren naar billijke, te Haarlem usantiëel geldende, prijzen berekend had." Beehts- Nauw samenhangend met den eisch dat de feiten waarover de personen- j ■ .... . , , ... eed. eed l00Pt persoonlijk verricht moeten zijn door hem aan wien hij wordt opgedragen, is de vraag, of een eed aan een rechtspersoon kan worden opgelegd. De rechtspraak ziet daarin geen bezwaar, maar meent dat de eed gezworen moet worden door hem die gerechtigd is de rechtspersoon in rechte te vertegenwoordigen, indien althans de daadzaken waarover de eed loopt ook hem betreffen; wat meestal wel het geval zal zijn. Ik zeide boven reeds dat de eed niet slechts toelaatbaar, maar ook beslissend moet zijn. Of hij dit is, is geheel eene kwestie van feitelijke appreciatie en de hooge raad weigert dan ook halstarrig wanneer zich als rechter in cassatie daarmede te bemoeien. De rechter „besiisi moet zieü de vraag stellen, of de eed werkelijk „omvat het tusschen send"? partijen bestaande geschilpunt" (woorden van een gerechtshof), zoodat door het afleggen van den eed omtrent het punt, dat de eed bestrijkt, geen twijfel meer kan heerschen. Hieruit moet m. i. ook verklaard worden, dat niet wordt toegelaten een eed over een onderdeel van een onsplitsbaar aveu. Een voorbeeld uit de rechtspraak moge dit toelichten. Een paardehandelaar spreekt een particulier aan en stelt in zijne dagvaarding, dat hij een paard verkocht • heeft onder het beding dat een veearts in Utrecht het dier zal goedkeuren; dat deze veearts het dier in voortreffelijken staat heeft bevonden; dat hij daarna heeft geleverd en derhalve van den kooper betaling eischt. De kooper antwoordt, dat hij wèl gekocht heeft voor den prijs dien eischer stelt, maar dat de koop is gesloten onder de opschortende voorwaarde dat een veearts, dien hij mocht aanwijzen, het paard zou goedkeuren en dat deze veearts het paard heeft afgekeurd. Nu draagt de paardehandelaar den koóper den navolgenden eed op: „Ik zweer dat ik op 22 Jan. 1909 niet van eischer heb gekocht een 5'/2-jarig bruin merriepaard voor den prijs van /"800, met'bepaling dat ik, den koopprijs aan eischer zoude overmaken zoodra ik zoude zijn tehuis gekomen en dat eischer het paard zou laten keuren door een veearts." Het hof waarvoor de zaak in hooger beroep diende weigerde dezen eed toe te laten. Waarom? Omdat „die eed wel zou kunnen dienen tot bevestiging of ontkenning van de waarheid van de door apel- Artikelen 1968, 1970, 1972, 1978 B. W. 405 lant (den paardehandelaar) zijnerzijds gestelde feiten, maar niet om het hierboven vermelde geschil tusschen partijen uit te maken." Immers — zoo overweegt het hof — „naast de bepaling dat het paard vanwege appellant door een veearts te Utrecht zou worden gekeurd, kan zeer goed door geïntimeerde zijn bedongen en door appellant goed gevonden dat eerstgenoemde het paard niet behoefde te accepteeren dan wanneer het door den door hem aangewezen deskundige zou zijn goedgekeurd." Ik vind dit arrest eene gelukkige illustratie van de vraag waarin het al of niet beslissende van den eed moet worden gezocht en eene bevestiging tevens van mijn betoog, dat een eed niet mag loopen over een onderdeel van een onsplitsbare bekentenis, omdat daardoor nimmer het geschil dat partijen verdeeld houdt beslist zal worden. Ik versta hier onder geschil niet het geheele proces, maar slechts de punten waaromtrent de eed beoogt zekerheid te verschaffen. Want ik acht het juist wat eene rechtbank besliste, dat „de eed door de eene partij aan de wederpartij opgedragen niet zoodanig behoeft te zijn geformuleerd, dat met het afleggen daarvan noodwendig het geheele geschil moet zijn beslist, maar dat het voldoende is, dat de eed kan strekken tot bewijs van één of meer der gestelde feiten die met andere te samen de beslissing der zaak bepalen." De partij aan wie een eed is opgedragen heeft de keuze tusschen Afleggen, afleggen, terugwijzen, of weigeren. Als zij zich bereid verklaard 1Ö72, heeft den eed af te, leggen — ook eene terugwijzing zal dit gevolg hebben, hoewel artikel 1972 alleen bepaalt tot hoe lang op eene terugwijzing terug gekomen kan worden en niet welk gevolg die terugwijzing ten aanzien van de oorspronkelijke opdracht heeft — kan op de opdracht niet worden teruggekomen. Dat de wet de opdracht van den eed herroepbaar laat totdat de wederpartij er zich over uitgesproken heeft, is een gevolg — ik wees er reeds op — van de gedachte dat de eed eene overeenkomst is. Wordt de eed afgelegd, dan zijn de feiten waarover hij loopt ten gunste van den eedsaflegger beslist en „de tegenpartij is niet ontvankelijk om de valschheid daarvan te beweren." Wèl zal de meineedige door den strafrechter te achterhalen zijn (artikel 207 van het wetboek van strafrecht), maar de gevolgen van zulk een meineed zijn privaatrechtelijk niet ongedaan te maken. De partij, aan wie de eed is opgedragen, kan hem ook aan de Terugwederpartij terugwijzen. Ook bij deze terugwijzing wordt voor den wijzen, eed, in zijn nieuwen vorm, de eisch gesteld, dat de feiten waarover hij loopt de tegenpartij persoonlijk betreffen, al drukt artikel 1970 406 Artikelen 1969, 1970, 1974 JB. W. dit beginsel niet gelukkiger uit ,dan artikel 1968 het voor den eed in zijne oorspronkelijke formuleering doet. Bij zulk eene terugwijzing moet de eed opnieuw geformuleerd worden en kan dan als het ware over precies het omgekeerde loopen als waarover hij, was hij dadelijk aangenomen, geloopen zou hebben. Indien dus A aan B een eed opdraagt dat B betaald heeft, kan B dien eed aan A terugwijzen door A op te dragen te zweren, dat hij geen betaling heeft ontvangen. Legt nu A dien eed af, dan is beslist dat B niet betaald heeft; weigert A den teruggewezen eed, dan is uitgemaakt dat B wèl betaald heeft. Weigeren. Wordt de opgedragen eed geweigerd, dan wordt hij aan wien 1969 de eed opgedragen was in het ongelijk gesteld. Deze weigering behoeft niet met zoovele woorden te worden uitgesproken. Zij moet geacht worden te hebben plaats gevonden — artikel 50 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering — zoo hij, die zweren moet, door zijne tegenpartij daartoe behoorlijk is opgeroepen en zonder wettig beletsel niet verschijnt. Als wettig beletsel nam b.v. een gerechtshof aan de omstandigheid, dat een koopman wegens „dringende redenen, niet voorzien en buiten schuld ontstaan", in het buitenland had moeten zijn. Maar ook buiten het geval in artikel 50 B. V. voorzien kan — oordeelde de hooge raad — uit de niet verschijning op den voor de eedsaflegging bepaalden dag eene weigering worden afgeleid. Zelfs is op het oogenblik dat ik dit schrijf een cassatieberoep aanhangig tegen een vonnis, waarbij eene rechtbank uitgemaakt heeft, dat een gedaagde die zich ten aanzien van een eedsopdracht gerefereerd had aan het oordeel van de rechtbank, geacht moest worden den eed te hebben geweigerd. Deze beslissing schijnt mij toe te ver te gaan. Uit geen wetsbepaling volgt m. i. dat eene partij, aan wie een eed is opgedragen, zich vóór den dag dat de eed afgelegd moet worden over dien eed behoeft uit te laten. Dat nu uit het niet of wèl verschijnen op dien dag gevolgtrekkingen gemaakt moeten of kunnen worden is te billijken, aangezien een proces niet ten eeuwigen dage kan voortduren. Maar conclusies te trekken uit de omstandigheid dat de partij zich niet vóór het beslissende moment over hare houding wenscht uit te laten, èchijnt mij gevaarlijk toe en geheel onnoodig. Kracht De eed, eenmaal afgelegd, strekt in het voordeel van wien van den hem aflegde, of in het nadeel van wien hem terugwees of weigerde, 1974 en van diens erfgenamen en rechthebbenden. Artikel 1974, dat dit in eene eenigszins andere minder duidelijke redactie bepaalt, herinnert 407 Artikelen 1974-1977 B. W. weer aan de overeenkomstgedachte — vergelijk artikel 1354 — die bij het maken van den zesden ■ titel voorzat, maar spreekt overigens vanzelf. Al is de kracht van het vonnis, dat naar aanleiding van den afgelegden eed gewezen wordt reeds bepaald door artikel 1954, artikel 1974 wil er nog eens op wijzen dat op den eed, die aanleiding gaf tot dat vonnis, nimmer in eene procedure tegen derden een beroep kan worden gedaan. Maar ook zonder dit wetsvoorschrift zou A tegen B zich niet kunnen beroepen op den eed waarmee hij in eene procedure tegen C zekere feiten bezworen heeft. Immers: deze eed voldoet in het proces van A tegen B niet aan den eisch 'dat hij door de eene partij aan de andere opgedragen wordt. Ik geloof daarom, dat het bepaalde bij artikel 1974 terecht „eene inleiding op de beide volgende artikelen" genoemd is. In deze beide bepalingen wordt de kracht geregeld van den eed bij hoofdelijke crediteuren en debiteuren en bij borgtocht. Artikel 1975 beperkt de werking van den eed — het woord 1976, „niettemin" in den aanhef is daarom misplaatst — in zooverre, 1976 dat de debiteur, die in een proces tegen een der hoofdelijke crediteuren den eed heeft afgelegd, ten aanzien der andere crediteuren slechts ten deele bevrijd wordt. De eed heeft dus ten aanzien van de actieve hoofdelijkheid dezelfde werking als in artikel 1315 de kwijtschelding. Bij de passieve hoofdelijkheid daarentegen bevrijdt de eed van één der schuldenaren ook de andere. Ook hier doet zich dus weder het verschijnsel voor waarop ik reeds vroeger wees (blz. 154), dat de wetgever met zekere grilligheid de gevolgen heeft geregeld van het tenietgaan van het recht, of van de gehoudenheid, van éen der hoofdelijke crediteuren of debiteuren ten aanzien hunner medeschuldeischers, of -schuldenaren. Wat den borgtocht betreft: de eed van den hoofdschuldenaar bevrijdt den borg en eveneens bevrijdt de borg door zijn eed den hoofdschuldenaar. Hier is de parallel met kwijtschelding (vgl. art. 1478) dus niet volgehouden. Ten overvloede wijst het slot van artikel 1976 er nog op, dat de eed, wil hij bevrijdend werken ten opzichte van de medeschuldenaren of den hoofdschuldenaar, afgelegd moet zijn over het feit dat de schuld bestaat en niet over het feit dat de verbintenis hoofdelijk is aangegaan, of dat de overeenkomst van borgtocht tot stand is gekomen. Met artikel 1977 opent de wet de behandeling van den aan- Aanvuivullenden eed. Deze eed verschilt van den beslissenden eed niet lende eed. hierin, dat hij niet beslissend zoude zijn. De aanvullende eed 197 is dit voor de feiten waarover hij opgelegd wordt even goed als de 408 ' Artikelen 1977-1980 B. W. beslissende. Maar de aanvullende eed verschilt van den beslissenden vooral hierin, dat gene door den rechter, deze door de eene partij aan de andere wordt opgedragen. Den naam van aanvullenden eed dankt deze eed hieraan, dat de rechter hem slechts mag op1978 dragen als er eenig bewijs is. Artikel 1978 bepaalt dit in twee nummers,'die eigenlijk precies hetzelfde zeggen en die beide leelijk 'geformuleerd zijn. Immers, niet de vordering of exceptie wordt bewezen, niet over haar loopt de aanvullende eed, maar over de feiten waarop de vordering of exceptie steunt. Het is eene zelfde redactiefout als ook gemaakt wordt aan het slot van artikel 1967 eh die ik bij de behandeling van dat artikel stilzwijgend voorbijging omdat zij daar minder storend is. De rechter is dus in het opleggen van den aanvullenden eed in zooverre geheel vrij, dat hij nooit verplicht is hem op te leggen. In het algemeen schijnt het mij dus juist t;oe dat, zoo de rechter weigert een verzoek tot het opleggen van zulk een eed in te willigen, de hooge raad deze uitspraak moet eerbiedigen, standpunt dat de cassatierechter dan ook bij zijne laatste, aan deze vraag gewijde beslissing heeft ingenomen. Toch treft men onder de arresten van den raad beslissingen in anderen zin aan. Dit valt hieruit te vérklaren dat de rechter zijne weigering wel eens grondt op de overweging, dat de bevoegdheid tot het opleggen van den aanvullenden eed hem in het geschil dat hij te beslissen heeft niet is gegeven. In zulk eene beslissing kan de hooge raad schending of verkeerde toepassing van de artikelen 1967 en 1968 zien. Maar als de lagere rechter zonder meer het opleggen van een aanvullenden eed weigert, heeft, dunkt mij, de hooge raad geen vat op hem. Wanneer voldoende bewijs aanwezig is om tot het opleggen van een aanvullenden eed over te gaan, is natuurlijk niet in het algemeen te zeggen. Nu eens wordt dit geacht het geval te zijn als er één getuige, dan weer als er een vermoeden, of een begin van bewijs 1980 bij geschrifte is. De aanvullende eed wordt dan opgedragen aan de partij die de.rechter daarvoor aanwijst en kan door haar niet worden teruggewezen. Schat- Ook de schattingseed wordt door den rechter opgedragen en ''mg3** ook hij kan niet worden teruggewezen. Maar de opdracht moet steeds aan den eischer geschieden, tot een bedrag door den rechter te bepalen, en mag alleen plaats vinden zoo de waarde op eene andere wijze niet is vast te stellen. Terecht besliste, dunkt mij, een gerechtshof, dat voor het opleggen van dezen eed niet vereischt Artikelen 1979—1982 B. W— 409 wordt, dat de eischer zelf het bedrag nauwkeurig ként. Juist in gevallen van schadebegrooting zal deze eed van nut kunnen zijn en bij deze begrooting zal de eischer — vooral als het gedorven winst betreft — bijna nimmer het cijfer nauwkeurig kunnen weten. Zoo neemt de rechtspraak ook vrij wel geregeld aan en naar mijne meening met recht, dat de eisch van artikel 1968 niet voor de door den rechter op te dragen eeden geschreven is. Zulk een voorschrift is niet noodig bij eeden die van den rechter uitgaan en waarvan derhalve niet aan te nemen is, dat zij tot onbillijkheden aanleiding kunnen geven. Waar nu de redactie en de plaatsing van artikel 1968 geenszins noodzaken het voorschrift ook voor den aanvullenden en schattingseed geschreven te achten, schijnt het mij juist toe het hier dan ook buiten toepassing te laten. Voor de door den rechter opgedragen eeden geldt ook niet het bepaalde bij artikel 1973. Tegen vonnissen op grond van aanvullende of schattingseeden gewezen kan met het middel van request civiel (artikel 382 n°. 1 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering) opgekomen worden, zoo zij blijken valsch te zijn. Twee artikelen over de plaats waar en de personen door wie de Plaats eed afgelegd moet worden — voorschriften die op alle in den waar en t _ ... personen zesden titel behandelde eeden betrekking hebben — sluiten de rij. door wie De eed moet afgelegd worden voor den rechter — ten onrechte spreekt de ood artikel 1981 van „rechtbank" — die van het rechtsgeding kennis ^o^fd neemt. In zeer bijzondere gevallen kan de rechter naar den eeds- 1981, aflegger gaan, of een rechter in eene andere plaats verzoeken dit 1882 te doen. Steeds moet de eed door de partij zelve worden afgelegd; alleen om „gewichtige redenen" kan de rechter toestaan dat een authentiek gevolmachtigde in hare plaats komt. Het afnemen van den eed moet geschieden in tegenwoordigheid van de tegenpartij; zij moet althans opgeroepen zijn. 27 410 Artikelen 1983, 2004 B. W. VU. VERJARING. Wijze van Twee geheel verschillende instituten — de verjaring als wijze deling" van eigendomsverkrijging en als middel om van iets bevrijd te worden — zijn in den zevenden titel bijeengevoegd. In deel II blz. 61 wees Mr. Veegens op de nadeelen van deze voeging. Zij hebben er hem toe gebracht de verjaring als wijze van eigendomsverkrijging daar ter plaatse te bespreken. Vandaar dat mijne taak ten aanzien van de verjaring eene beperkte is. Immers de zevende titel is verdeeld in vijf afdeelingen en in eene algemeene bepaling. Van deze vijf afdeelingen handelt de tweede speciaal over verkrijgende, de derde uitsluitend over bevrijdende verjaring. De eerste (algemeene bepalingen), de vierde (stuiting) en de vijfde (schorsing) hebben op beide soorten betrekking. Ook zij zijn, op eene enkele bepaling na, die beter bij de bevrijdende verjaring besproken kan worden, reeds in het tweede deel behandeld. Hier komen dus nog slechts in aanmerking de derde afdeeling van den zevenden titel, de algemeene bepaling en die enkele bepalingen uit de andere afdeelingen waarvan de beteekenis niet reeds vroeger is uiteengezet. Begrip. Door bevrijdende verjaring worat öf de eigendom verloren, öf 1983 gaat eene verbintenis, of een zakelijk recht te .niet. Vandaar dat de definitie van artikel 1983, voor zoover zij de verkrijgende verjaring bestrijkt, te eng is. Immers ér wordt daar alleen van eene „verbintenis" en niet van eigendom of zakelijke rechten in engeren Ver- zin gesproken. Voor de bevrijdende verjaring is geen andere voor- Ito&t' waarde geteld dan een tijdsverloop van dertig jaren. Noch de vraag, of hij die zich op de verjaring beroept houder of bezitter is, noch zijne goede of kwade trouw, komen hierbij in aanmerking. Een onderzoek naar de eerste vraag sluit artikel 2004 uit door de niet zeer duidelijke woorden, dat hij die zich op de verjaring beroept niet verplicht is „eenigen titel aan te toonen." Dit wordt, naar mijne meening, over het hoofd gezien door het gerechtshof tegen welks arrest, op het oogenblik dat ik dit schrijf, cassatieberoep aanhangig is. Voor het hof was aanhangig gemaakt eene rechtsvordering tot teruggave van een huis. De feiten waren de volgende: in het midden der vorige eeuw was A komen inwonen Artikel 2004 B. W. 411 bij zijn vriend B. A zou kosteloos onderdak hebben en B zou kosteloos eten. Toen A stierf, bleef B in het huis wonen en na B's dood bleven zijne erfgenamen in het buis Plotseling — in het jaar 1913 — eischen de nakomelingen van A het huis van de nakomelingen van B op. De erfgenamen van B beriepen zich op de verjaring en wèl — in het arrest wordt dit uitdrukkelijk gezegd — op de bevrijdende. A's nakomelingen antwoordden, dat de gedaagden zich niet op verjaring konden beroepen, omdat zij slechts houders waren en hun bezit niet ongestoord geweest was. Wat deed nu het hof? Het ging in zijn arrest, op grond van de feiten, beide tegenwerpingen weerleggen, om tot de conclusie te komen dat B's opvolgers zich wèl op verjaring konden beroepen. Maar zoo waar is wat het hof zelf voorop stelde, dat B's rechtverkrijgenden zich op de bevrijdende verjaring hadden beroepen, had het college kunnen volstaan met de bedenkingen van A's nakomelingschap te weerleggen met eene verwijzing naar art. 2004, door eenvoudig te antwoorden: of zij die op het oogenblik in het huis wonen houders of bezitters zijn, of zij ongestoord of niet ongestoord in hun woning geleefd hebben, doet alles niet ter zake. Van het oogenblik af dat vast staat, dat de eischers zonder een vinger uit te steken dertig jaren hebben laten verloopen sedert er inbreuk op hunne rechten gemaakt is, zijn zij in hunne vordering niet ontvankelijk. De feiten, zooals zij in dit proces aan. den dag kwamen, doen, dunkt mij, van zelf de vraag opkomen waarin het verschil schuilt tusschen de verkrijgende en de bevrijdende verjaring ? Immers zoo de gedaagden zich op verkrijgende verjaring hadden willen beroepen zouden zij, behalve verloop van tijd, nog andere factoren hebben moeten bewijzen, terwijl zij, door een beroep op bevrijdende verjaring met het bewijs van enkel tijdsverloop vrij uitgingen. De oplossing van dit op het eerste gezicht vreemde verschijnsel is dieper te zoeken. Zij hangt samen met de kwestie, of de bevrij- Zwakke dende verjaring eene zoogenaamde sterke, of zwakke werking heeft, en sterke Met het eerste wordt bedoeld dat door de bevrijdende verjaring wor g' niet slechts de rechtsvordering maar het geheele reoht te niet gaat; met het tweede, dat alleen de rechtsvordering verloren gaat maar het recht zelf blijft bestaan. De wet geeft op deze vraag niet rechtstreeksch antwoord. Zij is zelfs met zich zelve in tegenspraak wanneer zij in artikel 1983 spreekt van eene „verbintenis" waarvan men bevrijd wordt en dus aan de sterke werking denkt, terwijl artikel 2004 de zwakke werking op het oog heeft, door alleen van 412 Artikel 2004 B. W. de verjaring van „rechtsvorderingen" te gewagen. Ik zal de vraag beknopt behandelen met betrekking tot de verschillende rechten die door de bevrijende verjaring kunnen worden vernietigd, of verlamd. Voor den eigendom — het proces dat ik hier boven besprak toont het reeds aan — zal dë zwakke werking moeten worden aangenomen. Dit wil dus zeggen, dat A na dertig jaren eene rechtsvordering tot afgifte der zaak tegen B niet meer kan instellen, maar dat B daarom nog niet eigenaar is geworden. De bevrijdende verjaring geeft aan B slechts eene exceptie tegen A's vordering. Maar raakt de zaak uit handen van B, dan is A en niet B de man, die van een derde de zaak kan opeischen. Leerde men anders, dan zouden inderdaad — in de procedure, zooeven vermeld, .kwam dit scherp uit — de verkrijgende en de bevrijdende verjaring ten aanzien van het eigendomsrecht met elkaar in botsing komen. Nu echter hebben beide instituten naast elkaar reden van bestaan. Voor de zakelijke rechten in engeren zin — waaronder ik alleen de rechten op eens anders zaak versta, in tegenstelling met het eigendomsrecht, dat een recht op eigen zaak is — is de figuur eene andere. Tegenwoordig leeren de schrijvers over de bevrijdende verjaring, dat daarbij eigenlijk niet van verjaring, maar van een te niet gaan van het recht door niet-gebruik gesproken moet worden. Bij de behandeling dier rechten wijst de wet, in artikelen als 754 en 854 no. 5, zelve ook in die richting. Immers daar wordt eene wijze van te niet gaan omschreven, die bestaat uit het gedurende dertig jaren niet gebruik maken van het recht. Hieruit volgt dat in ons recht, even goed als in het romeinsche, gebruikmaking voorwaarde is voor het voortbestaan van zakelijke rechten. Onze wet heeft dit echter niet scherp ingezien en deze wijze van te niet gaan toch bij de bevrijdende verjaring ingelijfd. Maar dan gaat door deze zoogenaamde verjaring in ieder geval het geheele recht te niet, heeft zij dus eene sterke werking. Wat eindelijk de verbintenissen betreft, ook daarvoor zou ik de sterke werking willen aannemen. De vraag is hier vooral van belang omdat, zoo de zwakke werking aangenomen moet worden, eene natuurlijke verbintenis over zou blijven. Beeds vroeger (bl. 10) betoogde ik, dat m. i. ons recht geene natuurlijke verbintenissen kent en dat de wet zich ook bij de verjaring van de verbintenis voorgesteld heeft, dat het recht en niet slechts de rechtsvordering te niet gaat, blijkt voldoende uit de termino- Artikelen 2004, 2027 B. W. 413 logie van artikel 1983 en uit de opneming van de verjaring in artikel 1417 onder de wijzen van te niet gaan eener verbintenis. Artikel 2004 bestrijkt slechts zakelijke en persoonlijke, niet ge- Verjaring mengde rechtsvorderingen, noch dezulke, die noch zakelijk, noch vanvorde- .... .. , „ J ringen die persoonlijk zijn, zooals: de actie van staat of die tot echtscheiding, nochzakekortom de familie-rechtelijke rechtsvorderingen. Wat deze laatste lijk, noeh aangaat, zal het in de praktijk niet licht voorkomen dat zij na ^J"^^" dertig jaren nog aanhangig gemaakt worden. Bovendien is de actie tot inroeping van staat uitdrukkelijk niet aan verjaring onderhevig verklaard (art. 324). De vier, in artikel 129 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering opgenoemde, gemengde rechtsvorderingen zijn, behalve die tot. verkrijging eener erfenis, niet aan verjaring onderhevig. Immers zij dienen om aan een onzekeren toestand een einde te maken, hebben dus hetzelfde doel als de verjaring. Door haar aan verjaring te- onderwerpen zou juist de onzekerheid, die men wil wegnemen, bestendigd worden. Voor de vordering tot verkrijging eener erfenis wordt in het erfrecht — artikel 882 — een verjaringstermijn bepaald. De termijn van dertig jaar begint — zoo leerde ook nog in een Aanvang arrest van bet jaar 1912 de hooge raad — eerst te loopen „van Tan den het oogenblik af dat de rechtsvordering, dat is de bevoegdheid om jaringg. de naleving der verbintenis in rechte te vorderen, geboren is", termijn. De wet zondigt wel eens tegen dit beginsel. Zoo begint de verjaringstermijn in het zoo even vermelde artikel 882 te loopen van den dag „waarop de erfenis is opengevallen", terwijl de rechtsvordering eerst geboren wordt als iemand het recht van den erfgenaam aantast. Hoe gevaarlijk zulk een inbreuk op het beginsel zijn kan, blijkt uit artikel 743 van het wetboek van koophandel. Uit den tekst van dit artikel zou volgen dat, als iemand zijn huis' voor zes jaren tegen brand verzekert en dit na vijf en een half jaar afbrandt, de vordering tegen den assuradeur verjaard is. Ook zou de wet, had zij zich steeds goed van het beginsel doordrongen, artikel 2027 in de pen gehouden hebben. Immers 2027 dit artikel is dan overbodig, omdat bij eene inschuld onder eene voorwaarde of onder eene tijdsbepaling en bij een rechtsgeding tot vrijwaring de rechtsvordering niet geboren is vóórdat de voorwaarde is vervuld, de tijd is verschenen, of de uitwinning heeft plaats gevonden. Verschillende persoonlijke rechtsvorderingen verjaren na veel Korte verkorteren dan den gewonen termijn. Het zijn die wegens schulden, j"1"1^11welke spoedig en ook wel zonder quitantie plegen betaald te wor- 414 Artikelen 2013, 2005, 2006 B. W. den. Voor die schulden neemt de wet reeds na betrekkelijk korten tijd op de verzekering van den schuldenaar, desgevorderd versterkt door het afleggen van eenen eed, het vermoeden aan dat zij betaald zijn. Eigenlijk is dus hier, tengevolge van de regeling van artikel 2010, meer van een vermoeden ten gunste van den schuldenaar, dan van verjaring sprake. Maar nu de wet dit vermoeden als eene verjaring beschouwt, zullen de voor dit instituut gemaakte bepa2013 Hngen er op van toepassing zijn. Alleen ten aanzien van de sluiting wordt eene uitzondering gemaakt. Loopt in het algemeen — artikel 2024 — de verjaring niet ten nadeele van minderjarigen en onder curateele gestelden, minderjarige of onder curateele gestelde onderwijzers, herbergiers enz. zullen hunne vorderingen even spoedig moeten incasseeren als hunne collega's, die volkomen handelingsbekwaam zijn. Doen zij het niet, dan zijn ook hunne vorderingen verjaard en kunnen zij alleen nog trachten de hieruit voor hen ontstane schade te verhalen op hunne voogden of curators, die hunne belangen niet beter in het oog hebben gehouden. 2005 Door verloop van één jaar verjaren: le. De rechtsvordering van onderwijzers in kunsten en wetenschappen, wegens lessen bij de maand of bij eenigen korteren tijd gegeven. Kunsten en wetenschappen moeten hier in ruimen zin worden opgevat, zoodat ook gewoon lager onderwijs er onder valt. 2'. Die van herbergiers en tafelhouders, wegens het verschaffen van woning en kost. 3e. Die van arbeiders wier in geld vastgesteld loon telkens na kortere tijdruimte dan een kwartaal, moet betaald worden, wegens hun loon en wegens verhooging daarvan ter zake van eene aan den werkgever toe te schrijven vertraging in de betaling. 2006 Door verloop van twee jaren verjaren: 1". De rechtsvorderingen van artsen, heelmeesters en apothekers, wegens bezoeken, heelkundige diensten en geneesmiddelen. 2". Die van deurwaarders, wegens hun loon voor het beteekenen van akten en het ten uitvoerbrengen der hun opgedragen werkzaamheden. Dit geldt ook voor de door hen gedane verschotten. 3e. Die van kostschoolhouders, wegens kost- en schoolgeld van hunne leerlingen. Hiermede schijnen alleen kostleerlingen, niet dagscholieren, bedoeld te zijn. 4*. Die van andere meesters, wegens loon voor hun onderwijs. In tegenstelling met de bovengenoemde onderwijzers in kunsten en wetenschappen, heeft men hierbij te denken aan meesters, die aankomende werklieden tot een ambacht opleiden. Artikelen 2006—2009 B. W. 415 5". Die van arbeiders, wier in geld vastgesteld loon telkens na een kwartaal of, gelijk bij inwonende arbeiders kan voorkomen, eerst na eene langere tijdsruimte moet betaald worden, wegens hun loon en wegens verhooging daarvan ter zake van eene aan den werkgever toe te schrijven vertraging in de betaling. 6e. Die van advocaten wegens hunne verdiensten. Dit geldt ook 2007 voor hunne verschotten; de wet laat deze onvermeld, denkelijk omdat zij in den regel van weinig beteekenis zijn. 7", Die van procureurs, wegens hunne verschotten en hun loon. De verjaring der bedoelde vorderingen van advocaten en procureurs ten laste van hunne cliënten begint eerst te loopen: hetzij sedert den dag waarop het geding door eenig rechterlijk college is uitgewezen; hetzij sedert dien, waarop het door eene schikking tusschen partijen beëindigd is; hetzij sedert dien, waarop de aan den advocaat of den procureur verleende volmacht is ingetrokken. Ten opzichte van onafgedane zaken verjaren de vorderingen van advocaten en procureurs wegens hunne verschotten en verdiensten door verloop van tien jaren. 8e. Die van notarissen, wegens hunne verschotten en hun loon. De verjaring dezer vorderingen begint te loopen sedert den das; waarop de akten verleden zijn. Door verloop van vijf jaren verjaren: 2008 1". De rechtsvorderingen van timmerlieden, metselaars en andere werkbazen, wegens hunne leveranciën en loonen. 2e. Die van kooplieden, wegens de koopwaren, door hen geleverd aan bijzondere personen die geenen handel drijven, of aan kooplieden die niet den zelfden handel drijven. Onder „denzelfden handel" moet handel in dezelfde soort van koopwaren verstaan worden, zij het ook dat hij op verschillende wijze gedreven wordt. Zoo wordt bijvoorbeeld dezelfde handel gedreven door eenen fabrikant van glaswaren en eenen winkelier in dat artikel, door eenen koopman in zijde en eenen parapluiemaker. Voor de toepassing dezer korte verjaring' is het noodig, dat aan eene handelsschuld in het geheel niet te dénken valt. De vermelde korte verjaringen loopen ook dan, wanneer de 2009 schuldeischer met het doen van leveringen, of het verrichten van diensten of arbeid is voortgegaan. Elke levering en elke dienstverrichting maakt een afzonderlijken post uit, waarvan de verjaring begint te loopen sedert het ontstaan der verbintenis; het vermoeden van betaling wordt niet opgeheven doordat er latere posten bijkomen. 416 Artikelen 2009, 2010, 2012 B. W. Deze korte verjaringen houden slechts op te loopen, wanneer eene schriftelijke schuldbekentenis is opgemaakt, of de verjaring gestuit is door eene aanmaning, eene dagvaarding of eenige andere akte, waarbij een eisch wordt ingesteld In die gevallen neemt het vermoeden van betaling een einde, en de schuld is dan nog slechts aan de gewone verjaring van dertig jaren onderworpen; in dien zin werd terecht door den rechter beslist. De wet verbindt dit gevolg echter niet aan eene erkenning der schuld; eene erkenning zou, volgens den regel van artikel 2019, de verjaring ook wel stuiten, maar niet verhinderen dat de korte verjaring daarna opnieuw begon. « 2010 Van hen, die zich op eene dezer korte verjaringen beroepen, kan — ik wees daar reeds terloops op — de schuldeischer den eed vorderen dat de schuld werkelijk betaald is. Werkelijk wil hier zeggen in geld; de schuldenaar kan niet volstaan met de meteede bevestigde verwering, dat de schuld op eenige andere wijze b.v. door vergelijking is te niet gegaan. Ook de schuldeischer moet zich stipt aan de, wettelijke omschrijving van den eed houden en kan daarin geenerlei wijziging brengen. Ten opzichte van weduwen, erfgenamen en voogden van minderjarige erfgenamen luidt de omschrijving anders; hun kan slechts de eed worden opgelegd dat zij niet weten dat de zaak verschuldigd is. Dit is echter eene uitzondering, die zich niet tot uitbreiding leent. Zoo moet b.v. de daarin niet genoemde curator van eenen onderv curateele gestelde desgevorderd zweren, dat de schuld werkelijk betaald is; eveneens de curator in een faillissement. De eed moet worden opgedragen; hij kan niet ambtshalve door den rechter worden opgelegd. Hij kan niet gevorderd worden van dengene, die zich op de gewone verjaring van dertig jaren beroept, hetgeen ook bij schulden, aan korte verjaring onderworpen, mogelijk is. 2012 Voorts verjaren door verloop van vijfjaren: le. De termijnen van altijddurende renten, of van lijfrenten. 2'. De termijnen van jaarwedden, strekkend tot onderhoud. 3e. De huurprijzen van huizen en landerijen; ook dan, wanneer de geheele huurprijs in eens verschuldigd is. 4*. De interessen van geleende geldsommen. Hiermede zijn bedoeld bedongen interessen, niet interessen krachtens de wet verschuldigd, bijvoorbeeld als schadevergoeding wegens het niet nakomen eener verbintenis. 5e. In het algemeen al hetgeen bij het jaar of bij kortere vastgestelde termijnen betaalbaar is. Dit omvat ook het reeds opgesomde, / Artikelen 2012, 2020 B. W. 417 dat intusschen de bedoeling verduidelijkt; de wet heeft hoofdzakelijk de burgerlijke vruchten op het oog. Onder deze algemeene zinsnede vallen bijvoorbeeld: t Coupons van obligatiën en dividenden van aandeelen, de laatste ook al is over eenig jaar geen dividend uitgekeerd. Termijnen van een bij het jaar, half jaar of kwartaal uit te keeren legaat. Van anderen aard is de in termijnen bedongen aflossing eener hoofdsom, waardoor de schuld te niet gaat. Deze valt, naar ik meen, buiten de zinsnede. Periodieke betalingen krachtens eenig zakelijk recht, zooals termijnen van een erfpachtscanon of van eene beklemhuur. Deze verjaring heeft een anderen grond dan de bovenvermelde korte verjaringen. Zij steunt niet op het vermoeden van betaling, maar dient om den schuldenaar te behoeden voor hej^ al te zeer oploopen van termijnen. De schuldeischer kan dan ook van den schuldenaar, die zich op deze verjaring beroept, niet vorderen dat hij eenigen eed aflegge. Alleen de schuldenaar kan de verjaring inroepen; niet degene, die eene der bedoelde betalingen, bijvoorbeeld als lasthebber, ontvangen heeft. De verjaring begint te loopen sedert den dag waarop de burgerlijke vruchten opeischbaar geworden zijn. Bij een schuld, die interessen voortbrengt, kunnen hoofdsom en verschenen interessen onafhankelijk van elkander verjaren. In het burgerlijk, in het handelsrecht en in verscheiden wetten van administratief recht bestaan nog meer verjaringen van korteren dan den gewonen tijd, die hier niet vermeld worden. Zoo verjaart, om een enkel voorbeeld te noemen, elke rechtsvordering van den minderjarige tegen zijnen voogd, betreffende de verrichtingen der voogdij, door verloop van tien jaren sedert den dag der meerderjarigheid; zie deel I-blz. 307. Voor de stuiting en schorsing kan ik — gelijk ik bij den aan- stuiting, vang van mijne bespreking van de verjaring reeds opmerkte — in hoofdzaak verwijzen naar hetgeen vroeger in dit werk daaromtrent werd geleerd. De afdeeling over de stuiting eindigt met een drietal bepalingen, die speciaal de bevrijdende verjaring raken en dus hier eene bespreking behoeven. Zij betreffen verbintenissen waarbij onderscheidene personen als schuldeischers of schuldenaars betrokken zijn. Hierbij moet worden onderscheiden, of de verbin- 2020 tenis deelbaar dan wel ondeelbaar is. Is zij deelbaar, dan werkt stuiting der verjaring tegen een der schuldenaars of ten behoeve van een der schuldeischers alleen voor zijn aandeel. Bij eene 418 Artikelen 2020, 2022, 2021 B. W. ondeelbare verbintenis daarentegen werkt stuiting der verjaring ook tegen de mede-schuldenaars van den schuldenaar, aan wien de beteekening gedaan werd, of die de schuld erkende en ten behoeve van de medeschuldeischers van den schuldeischer, van wien de beteekening uitging of wiens recht erkend werd. De ondeelbaarheid geldt ook voor de erfgenamen. Zoo kan bijvoorbeeld de schuldeischer volstaan met eene aanmaning of dagvaarding van één der erfgenamen van een overleden schuldenaar om de verjaring te stuiten, zoowel tegen de andere erfgenamen van dien schuldenaar als tegen de andere schuldenaars. Eenigszins anders is het bij hoofdelijke verbintenissen, voor zoover zij op zich zelve deelbaar zijn. Ook hierbij bestaat eenheid van schuld; maar het hoofdelijk karakter daarvan strekt zich niet tot de erfgenamen uit. Bij eene zoodanige verbintenis stuit de beteekening aan een der schuldenaars, of zijne erkenning der schuld, de verjaring tegen de andere schuldenaars, en in geval van overlijden ook tegen hunne erfgenamen. Maar de beteekening aan één der erfgenamen van . een overleden schuldenaar, of de erkenning der schuld door een zoodanigen erfgenaam, stuit de verjaring tegen de andere erfgenamen van dien schuldenaar in het geheel niet, en tegen de andere schuldenaars slechts voor zooveel het aandeel van dien erfgenaam in de schuld betreft; immers ieder erfgenaam is slechts naarmate van de grootte van zijn erfdeel tot betaling der schuld gehouden. Voor stuiting der verjaring van de geheele schuld door middel van beteekening aan of erkenning door de erfgenamen van een overleden schuldenaar, wordt vereischt, dat de beteekening aan alle erfgenamen gedaan worde, of de erkenning door allen plaats hebbe. Het gezegde geldt ook voor eene hypothekaire schuld; al is de hypotheek ondeelbaar, ' is de schuld het daarom nog niet. 2022 Dezelfde regelen gelden voor de schuldeischers eener hoofdelijke, doch van nature deelbare, inschuld; dit mag veilig worden aangenomen, hoe beknopt de wet hier ook zij. Stuiting der verjaring ten behoeve van een dier schuldeischers, door middel van beteekening of erkenning, komt ook ten bate van de andere schuldeischers, of van hunne erfgenamen. Doch stuiting ten behoeve van éen der erfgenamen van een overleden schuldeischer geldt voor de andere erfgenamen van dien schuldeischer in het geheel niet, en voor de andere schuldeischers slechts voor wat het aandeel van dien erfgenaam in de schuldvordering betreft. 2021 Eene aanmaning of dagvaarding van den hoofdschuldenaar, bf Artikelen 2021, 2030, 2011 B. W. 419 zijne erkenning der schuld, stuit de verjaring tegen den borg. De nevenverbintenis volgt het lot der hoofdverbintenis. Men mag dit echter niet omkeeren; door beteekening aan den borg, of door zijne erkenning der schuld, wordt de verjaring tegen den hoofdschuldenaar niet gestuit. Tegen andere borgen natuurlijk evenmin. Is eene loopende verjaring een recht ? Men zou over deze vraag „Algeeen interessant debat kunnen voeren, had de wet dit niet uit- meene t ' ■ bepaling' gesloten. Immers door de algemeene bepaling wordt de vraag 2030 afgesneden, of eene verjaring, begonnen onder de oude en voltooid onder de nieuwe wetgeving, begrepen is onder „rechten", waarvan, artikel 1 van de zoogenaamde overgangswet (wet van den 16en Mei 1829 Stb. n°. 29, houdende bepalingen wegens den overgang van de vroegere tot de nieuwe wetgeving) bepaalt, dat zij door de invoering der „nieuwe wetboeken" onverlet blijven. De wet verwart dikwijls de begrippen bevrijdende verjaring en Déohéverval of — zooals het gewoonlijk genoemd wordt — déchéance. anoeHet eerste beteekent, dat na zekeren tijd de^ gedaagde den eischer kan tegenwerpen dat hij zijn recht eerder had moeten geldend maken; het tweede, dat een recht slechts voor een zekeren tijdis toegekend. Op bevrijdende verjaring moet een beroep worden gedaan; zij kan worden gestuit en geschorst. Déchéance brengt mede dat het recht van zelf na zekeren" tijd ophoudt te bestaan en tegen haar is nooit van stuiting of schorsing sprake. Zoo dikwijls dus uit de woorden en uit de strekking van eene bepaling is af te leiden, dat het de bedoeling van den wetgever was om een recht, van zijn aanvang af, aan een bepaalden termijn te binden, heeft men met déchéance te doen, ook al spreekt het desbetreffende wetsartikel van verjaring. Zoo is de rechtsvordering wegens het breken van trouwbeloften vervallen na achttien maanden en zoo vervalt na drie jaren het recht van de schuldeischers eener benificiair aanvaarde nalatenschap om de legatarissen aan te spreken, al staat in de artikelen 113 en 1085 geschreven dat deze rechten verjaren. Zoo houd ik zelfs artikel 2011, dat nog wel in de afdeeling 2011 van de verjaring voorkomt, voor eene bepaling die op déchéance betrekking heeft. Hier wordt bepaald, dat rechters en procureurs niet meer aansprakelijk zijn tot afgifte der stukken wanneer vijf jaren zijn verloopen sedert de uitwijzing der gedingen. Klaarblijkelijk is het de bedoeling de genoemde personen slechts voor korten tijd aansprakelijk te stellen en niet om aan de wederpartij een recht te verleenen dat na zekeren tijd kan worden verlamd. De bepaling van -artikel 2011 geldt niet — wat onver- 420 Artikel 2011 B. W. klaarbaar is — voor advocaten, griffiers of ambtenaren van he openbaar ministerie. Evenmin heeft zij betrekking op onafgedane zaken, of op andere vorderingen dan die tot afgifte. Deurwaarders zijn reeds na twee jaren ontheven van alle aansprakelijkheid tot afgifte van stukken, te rekenen van het uitvoeren van den last, of de beteekening der akten, die hun was opgedragen. ALPHABETISCH REGISTER. Made. Aanbod van gereede betaling 142—146 Medewerking van den schuldeischer aan de betaling 142 Voor betalingen van wat? 143 Rechtsgevolgen 143 Vereischten 144 Aanneming van werk 263—267 Aanteekenlngen. Zie Schriftelijk bewijs. Aanvullende eed. Zie Eed. Akten. Zie Schriftelijk bewijs. Alternatieve verbintenissen. Zie Verbintenissen. Altijddurende renten . 307—309 Begrip 307 Aflosbaarheid 307 Bevoegdheid tot terugvordering 308 Arbeidsovereenkomst 231—263 In het algemeen 231—242 Godspenning 231 . De gehuwde vrouw ' 231 De minderjarige 232 Tusschen echtgenooten 234 Het reglement 234 Collectieve 235 Vaststelling van het loon 237 Truck-stelsel 237 422 ALPHABETI8CH REGISTER. Blad» Sanctie op de vaststelling 238 Verbod van gedwongen winkelnering 238 Sanctie hierop 239 Boetebeding 240 Bestemming der boeten 240 Niet te gelijker tgd schadevergoeding en boete 241 Niet op geld waardeerbare schade . • 241 Concurrentie beding 241 Verplichtingen des werkgevers. . . 242 254 Betaling van loon 242 Verschaffing van arbeid 242 Risico hjj arbeidsovereenkomsten 243 Aanspraak op loon zonder arbeid 244 Inzage van 's werkgevers boeken 245 Beslag op het loon ". . 245 Uitbetaling van het loon 245 Schuldvergelijking bjj de uitbetaling 247 Staangeld [ 248 Uitbetaling van het loon dat niet in geld bestaat 248 Godsdienstplichten enz. van den arbeider 249 Bescherming van 's arbeiders ljjf, eerbaarheid enz 249 Verplegingsplicht 250 Afgifte van een getuigschrift 2511 Verplichtingen van den arbeider 254 Einde der dienstbetrekking 254—263 Dienstbetrekkingen voor bepaalden t|jd 255 Dienstbetrekkingen voor onbepaalden tgd 255 Dood van eene der partijen 256 Proeftijd 257 Ontbinding van overeenkomsten door minderjarigen gesloten . 257 Verbreking zonder opzegging of opzeggingstermijn 257 Verbreking met schadeloosstelling 258 Bedrag der schadeloosstelling 259 Verbreking om dringende redenen 260 Opzegging van dienstbetrekkingen, langer dan vijf jaar ... 262 Ontbinding wegens gewichtige redenen 262 Authentieke akten. Zie Schriftelijk bewijs. Bedrog. Zie Overeenkomst. Begin van bewijs door geschrift. Zie Getuigenbewijs. Bekentenis 394^-400 Be8"P 394 ALPHABETISCH REGISTER. 423 Bladz. Onsplitsbaarheid 394 Bevrijdende daadzaak 395 Rechtspraak omtrent de onsplitsbaarheid 395 Gequalificeerde en geclausuleerde 396 Valschheid der bevrijdende daadzaak 397 Kracht der gerechtelijke bekentenis 398 Toelaatbaarheid 398 Beteekenis in een ander proces 399 Wie legt haar af? 399 Bekwaamheid. Zie Overeenkomst. Beleediging. Zie Onrechtmatige daad. Benadeeling van schuldeischers. Zie Overeenkomst. Beslissende eed. Zie Eed. Betaling 131—142 Wie kan voldoen? • 131 Aan wien? 133 „Bezit der inschuld" * 134 Plaats 135 Vermoeden van betaling 137 Betaling van meerdere schulden 137 Subrogatie 138 Verschil met cessie 138 Gevallen waarin subrogatie plaats vindt 140 Bewaargeving 289—299 In het algemeen 289—291 Het begrip 289 Onregelmatige 289 Loon 290, Eigenlijk gezegde bewaargeving 291 —297 Vrijwillige en uit noodzaak 291 Verschil tusschen deze twee 291 Bewaargeving aan herbergiers 292 Bekwaamheid van partijen 293 Zorg van den bewaarnemer i 293 Gesloten bewaargeving 294 Teruggave dér zaak 294 Vruchten der zaak 295 Aan wien de zaak teruggegeven moet worden 295 424 ALPHABETISCH REGISTER. Bladz. Plaats van teruggave 296 Tjjd van teruggave 296 Sequestratie 297—299 Krachtens overeenkomst 297 Krachtens rechterlijk bevel 297 Wanneer kan de rechter het bevelen ? . . ." 297 Keuze van een sequester 298 Bewijs 345—410 In het algemeen . . . 345—351 Systeem van behandeling , 345 Verdeeling van den bewijslast 345 Rechtscheppende en vernietigende feiten 347 Redactie van art, 1902 ... 348 Eigen wetenschap des rechters 348 Bewijsmiddelen . 349 Vrjje en onvrije bewijstheorie 349 Zie verder Schriftelijk bewijs, Getuigenbewijs enz. Boete-beding. Zie Arbeidsovereenkomst. Borgtocht 328—341 Aard 328—331 Het begrip 328 Totstandkoming 329 Omvang 329 Gegoedheid van den borg 330 Gevolgen tusschen schuldeischer en borg 331—333 Voorrecht van uitwinning 331 Meerdere borgen 332 Schuldsplitsing 332 Gevolgen tusschen schuldenaar en borg en tusschen de borgen onderling "333—337 Regresrecht van den borg 333 Verlies van dit recht 335 Regres vóórdat betaald is 335 Verhouding der borgen onderling 336 Te niet gaan van borgtocht 337—341 Verknochtheid-van borgtocht en hoofd verbintenis 337 Schuldvermenging 337 Verhindering óm in 's schuldeischers rechten te treden .... 338 In betalingneming van eene andere dan de verschuldigde zaak 339 Uitstel van betaling 339 Bruikleening I 299—303 Algemeene bepalingen 299 —300 Het begrip 299 ALPHABETISCH REGISTER. 425 Bladz. Tot standkoming 299 „Om niet" 299 Zaken vatbaar voor bruikleening 299 Verplichtingen van hein die ontvangt 300—301 Aansprakelijkheid voor toeval . 300 Gebruik van de zaak 301 Verplichtingen van den uitleener 301—303 Einde der overeenkomst 301 Collectieve arbeidsovereenkomst. Zie Arbeidsovereenkomst. Compensatie 150—153 „Van rechtswege" 150 Vereischten 151 Oorzaak der in compensatie te brengen schulden 152 Concurrentiebeding. Zie Arbeidsovereenkomst. Dading . 341—344 Het begrip . 341 Tot standkoming 341 Waarover mag zjj loopen? .,. ' 341 Bevoegdheid om haar te sluiten 342 Omvang der dading 342 Wien bindt eene dading ? 342 Nietigheid 342 Rekenfout 344 Déchéance. Zie Verjaring. Deelbare .verbintenissen. Zie Verbintenissen. Dwaling. Zie Overeenkomst. Dwang. Zie Overeenkomst. Eed : 401—410 Begrip en wijze van aflegging 401 In welke geschillen is de beslissende eed toegelaten? .... 401 Beslissende eed is niet eene overeenkomst 402 Wanneer kan hjj opgelegd ? 402 Hoe wordt hn opgelegd ? «... 403 Toelaatbaarheid 403 Wetenschapseed 403 Rechtspersonen-eed 404 28 426 ALPHABETISCH BEGISTEB, Bladz. Wanneer is hjj beslissend? 404 Afleggen 405 Terugwijzen 405 Weigeren 406 Kracht van den eed 406 Aanvullende eed 407 Schattingseed 408 Eigen wetenschap des rechters. Zie Bewijs. Gedwongen winkelnering. Zie Arbeidsovereenkomst. Gerechtelijke eed. Zie Eed. Getuigen-bewijs 372—383 Hoofdregel .372 Uitzonderingen 372 „Akte" in art. 1933 .v 372 Art. 1933 werkt alleen tusschen partijen 373 Be „driehonderd gulden" 373 Uitzondering van art. 1934 374 Terugkeer tot den hoofdregel 375 Handelsprocessen 375 Arbeidsovereenkomst 376 Onmogelijkheid van schriftelijk bewys 376 Begin van bewys door geschrift ta\ 377 Waarde bepaling 377 Beden van wetenschap 378 Getuigenis van hooren zeggen 379 Verschoonen 380 Onbekwaam 380 Wraken 381 Party' mag niet getnigeu 382 Eed van den getuige 382 Getuigschrift. Zie Arbeidsovereenkomst. Gevestigde renten. Zie Altijddurende renten. Gewijsde. Zie Vermoedens. Giften van hand tot hand. Zie Schenking. ALPHABETISCH REGISTER. 427 Bladz. Godspenning. Zie Arbeidsovereenkomst. Hoofdelijke verbintenissen. Zie Verbintenissen. Huiselijke registers. Zie Schriftelijk bewijs. Huur en verhuur 197—227 Algemeene bepaling 197—199 Wijzigingen krachtens de wet van 13 Juli 1907 197 Zaak 198 Tijd >' 198 Prijs 198 Kegelen voor huur van huizen en landen 199—219 Gebied dezer afdeeling 199 Levering in goeden staat 199 Onderhoud gedurende den huurtijd 200 Reparaties .'' , 200 Rustig genot 201 Gebreken 202 Vrjj waring 202 Vergaan der gehuurde zaak 204 Bevoegdheid tot onderverhuren 205 Moet de huurder het goed gebruiken? 206 Hoe moet het goed gebruikt worden ? 207 Verplichting tot oplevering 208 Aansprakelijkh 'd van den huurder . . 209 Betalen van den huurprijs 210 Bewijs van overeenkomst en prj's 210 Is de eed hiertoe het eenige bewijsmiddel? 211 De eed kan terug gewezen worden 212 Einde van eene schriftelijke huur 213 Optie i ... 214 Einde van eene mondelinge huur .215 „Koop breekt geen huur" 216 Beding dat koop wèl huur breekt 218 Regelen voor huur van huizen en huisraad 219—222 Gebied dezer afdeeling 219 Verplichting tot meubileering 220 Verhuurder en onderhuurder 220 Reparaties '. 221 Eindtermijnen 221 Regelen voor huur van landerijen 222—227 Uitgestrektheid van het verhuurde 222 's Huurders plichten 222 .428 ALPHABETISCH REGISTER. Eladz. Mededeelingsplicht 223 Bepalingen ten gunste des pachters 224 Einde van huur van landerijen 225 Bebouwing bij afwisselende zaaibeurten 225 In gebreke stelling. Zie Verbintenissen (nalatigheid). Kansovereenkomsten 309—315 Algemeene bepaling 309—311 Het begrip 309 Is de opsomming in de wet limitatief? 310 Lijfrenten 311—313 Definitie ' 311 Duur 311 Bedrag : 312 Sanctie op de verplichting tot zekerheidstelling. ....... 312 Sanctie op de verplichting tot rentebetaling ........ 312 Verschuldigde renten 313 Beslag op de uitkeéringen ' 313 Spel en weidingschap 313—315 Afbakening der begrippen 313 Verschil tusschen spel en weddingschap 314 Geene rechtsvordering 314 Schuldvernieuwing baat niet 314 Geen terugvorderingsrecht 315 Lichaamsspelen 315 Kerfstokken. Zie Schriftelijk bewijs. Koop en verkoop 162—196 Algemeene bepalingen 162—170 Definitie 162 Belofte om te 'koopen - 162 Koop op proef. . . . r< 162 Koop op monster 163 Handgift 163 Levering 164 De te leveren zaak 164 Risico . . / 166 Koopprijs 167 Vorm 168 Kosten 168 Koop tusschen echtgenooten. 168 Onbevoegdheid om te koopen 169 Verplichtingen van den verkooper 171—186 Duidelijke bewoordingen 171 Verplichting tot levering 171 ALPHABETISCH REGISTER. 429 Bladz. Verschillen in maat 174 Vrijwaring tegen nitwinning 176 Vrijwaring tegen verborgen gebreken 182 Verplichtingen van den kooper 186—190 Betaling 186 Interessen van den koopprijs 187 Opschorting der betaling 187 Rechten van den verkooper 188 Verdere verplichtingen 189 Eet recht van weierinkoop 190—193 Strekking van het recht 190 Beperkende bepalingen - 190 Werking tegenover derden 190 Positie van den kooper 192 Van inschulden en andere rechten 193—195 Wanneer is de afdeeling toepasselijk? 193 „Al wat tot een inschuld behoort" 194 Vrijwaring 194 Levering 195 Verkoop van eene nalatenschap 195 Koopmansboeken. Zie Schriftelijk bewijs. Kwijtschelding 154—156 Begrip 154 Verschil met schenking 154 Vrijwillige teruggave der schuldbekentenis 155 Bij hoofdelijkheid en borgtocht 155 Lastgeving 316—328 'Aard 316-319 Het begrip 316 Loon 316 „In deszelfs naam" 317 Lastgeving en vertegenwoordiging 317 Tot standkoming 318 Omvang van den last 318 ■ Verplichtingen van den lasthebber 319—323 Verplichting om rekenschap te geven 319 Verplichting om den last uit te voeren 320 Aan te wenden zorg . . . .' 320 In de plaats-stelling 320 Aansprakelijkheid van meerdere lasthebbers 321 Verschuldigde interessen . 321 De lasthebber tegenover derden 322 430 ALPHABETISCH REGISTER. Bladz. Verplichtingen van den lastgever 323—325 Lastgeving is eene toevallig tweezijdige overeenkomst .... 323 Vergoeding van onkosten enz 324 Meerdere lastgevers 324 Retentierecht 324 Wijzen waarop lastgeving eindigt 325—327 Herroeping 325 Opzegging 326 Dood 326 Curateele, faillissement, huwelijk 326 Lijfrenten. Zie Kansovereenkomsten. Maatschap 267— 280 Algemeene bepalingen 267—268 Definitie 267 Onderwerp j 267 Inbreng 267 Algeheele en bijzondere 268 Verbintenissen der vennooten onderling 268—273 Inbreng van zaken 269 Inbreng van geld 269 Inbreng van arbeid - 269 Toerekening 269 Aansprakelijkheid :■ ■ ■ 270 Beheer 271 Verbintenissen der vennooten ten aanzien van derden . . . 273—276 Gevallen waarin alle vennooten gebonden zjjn 273 Hoe zijn de vennooten in die gevallen gebonden ? 274 De maatschap eischeres 275 Wijzen waarop de maatschap eindigt 276—279 Verloop van den tijd 276 Te niet gaan der zaak en volbrenging der handeling .... 276 Wil van de vennooten 277 Maatschap voor onbepaalden tijd 277 Opzegging 277 Te goeder trouw, niet ontijdig 278 Maatschap voor bepaalden tjjd 278 Dood, curateele, faillissement 279 Nalatigheid. Zie Verbintenissen. Natuurlijke verbintenis. Zie Verbintenissen. Nietigheid en vernietiging (der verbintenis) 157—-161 Begrippen 157 ALPHABETISCH BEBI8TEB. 431 Bladz. Gevolgen 158 Wie kan er zich op beroepen? 158 Gevallen van nietigheid 159 Wijze van inroepen 160 Ondeelbare verbintenissen. Zie verbintenissen. Onderhandsche akte. Zie Schriftelijk bewijs. Onrechtmatige daad 122—130 „Onrechtmatig" 122 Schuld 123 Schadevergoeding 124 Eigen schuld 124 Aansprakelijkheid van de overheid V ,. . '125 Personen voor welke men aansprakelijk is 125 Aansprakelijkheid van meerdere personen 126 Is schuld hiervan een element? 126 Personen die op grond van art. 1403 aansprakelijk z{jn . . . 127 Aansprakelijkheid voor zaken 128 Misdrijven tegen de persoon 128 Beleediging . . 129 De rechtsvordering uit beleediging 129 Ontbindende voorwaarde. Zie Voorwaarde. Ontbinding van wederkeerige verbintenissen. Zie Verbintenissen. Onverschuldigde betaling 119—122 Beteekenis van betaling 120 Dwaling geen vereischte 120 .Is het terugvorderingsreoht zakelijk of persoonlijk? 121 Oorzaak. Zie Verbintenissen. Opschortende voorwaarde. Zie Verbintenissen. Overeenkomst 77—116 Algemeene bepalingen 77—82 Begrip 77 Wil of vertrouwen ' • 78 Wederkeerige en eenzijdige • 80 Om niet en onder bezwarenden titel 80 Kansovereenkomsten 81 432 ALPHABETISCH BEGISTEH. Bladz. Vereischten voor de geldigheid ; . ". 82 102 Toestemming go Dwaling .87 Dwang gn Bedrog " , . '. 92 Bekwaamheid 94 Voorwerp . . . gg Oorzaak gg Gevolgen 102 112 Werking in het algemeen 102 Personen tusschen wie zij werkt 104 Benadeeling van schuldeischers 108 Uitlegging . _ jjo i<« Duideljjke en onduidelijke bewoordingen 112 Twijfel omtrent de uitlegging 114 Overeenkomsten tot het verrichten van arbeid . . . . . . . 227—2ö7 Algemeene bepalingen. De verschillende soorten 227 Het begrip „verrichten van enkele diensten" 228 Het begrip „arbeidsovereenkomst" 228 Het begrip „dienstbetrekking" 229 Het begrip „aanneming van werk" . 229 Twijfel blijft mogelijk 230 Zie verder Arbeidsovereenkomst en Aanneming van werk. Reglement. Zie Arbeidsovereenkomst. Rouw-koop. Zie Verbintenissen (onder strafbeding). Ruiling 196 . Schattingseed. Zie Eed. Schenking 280—288 Algemeene bepalingen 280 283 Het begrip 280 Beding van terugkeer . . 282 Geen vrij waringsplicht ' 282 Bekwaamheid ,283 284 Minderjarigen 283 Echtgenooten 283 Instellingen • 283 Form 284—286 Beteekenis der authentieke akte 284 ALPHAB33TISOH REGISTER. 433 Bladz. Aanneming 285 Giften van band tot hand 286 Herroepen en te niet doen 286—288 Beteekenis van herroepen 286 Gronden . 287 Gevolgen 287 Duur der rechtsvordering 288 Schriftelijk bewijs 351—371 Geschriften en akten 351 Authentieke akten 351 „Door en ten overstaan v^n" 351 Welke ambtenaar maakt ze? 351 Bewijskracht. * 352 Kracht van de afgelegde verklaringen 353 Wordt de bewijslast omgekeerd? 354 Akten die uitsluitend feiten constateeren 355 Bloot te kennen gegeven' feiten 357 Latere akten 357 Onderhandsche akte 359 Onderteekening 359 Bewijskracht 360 Datum 360 Onderhandsche schuldbekentenis 361 „Zaken van koophandel" in art. 1915 362 Handelspapier en art. 1915 362 De oorzaak en art. 1915 363 Geschriften die niet akten zijn 364 Huiselijke registers en papieren 364 Koopmansboeken 365 Welke boeken? 365 Wat bewijzen zij? 366 Aanteekeningen 366 Kerfstokken . . 366 Gemeene titels - 367 Bewjjskracht van origineel, afschriften enz 368 Bekrachtiging door handelingsonbekwamen 370 Schuldbekentenis. Zie Schriftelijk bewijs. Schuldvergelijking. Zie Compensatie. Schuldvermenging 153 Schuldvernieuwing 146—150 Begrip 146 Op drieërlei wijze 146 434 ALPHABETISCH EEQISTEE. V'-- • Bladz. Vereischten .147 Is acceptatie novatie? 147 Delegatie (overzetting) . . 148 Sequestratie. Zie Bewaargeving. Soortverbintenis. Zie Verbintenissen. Spel. Zie Kansovereenkomsten. Staangeld. Zie Arbeidsovereenkomst. Strafbeding. Zie Verbintenissen. Subrogatie. Zie Betaling. Toestemming. Zie Overeenkomst. Truck-stelsel. Zie Arbeidsovereenkomst. Tijdsbepaling. Zie Verbintenissen. i Vennootschap. Zie Maatschap. Verbintenissen. In het algemeen 8 14 Groepeering 8 Begrip 8 Natuurlijke 9 Verplichtingen zonder geldswaarde 11 Oorsprong 13 Om iets te geven 14—19 Levering 14 Aansprakelijkheid wegens verzuimen . 14 Oplossing in schadevergoeding 18 Dwang tot uitvoering 18 Om iets te doen of niet te doen 19—21 Oplossing in schadevergoeding 19 Uitvoering der verbintenis zelve 20 Schadevergoeding op grond van niet-nakomen 21 —32 Wjjzen van niet-nakoming 21 Nalatigheid 22 ALPHABETISCH REGISTER, 435 Bladz. Gevolgen . 26 Eegelen omtrent de schadevergoeding 27 Voorwaardelijke 32—48 Begrip . fWSÊ Voorwaarden die de verbintenis nietig maken 33 Vervulling 36 Terugwerking 38 Risico 39 Opschortende 40 Ontbindende 41 Ontbinding van wederkeerige overeenkomsten 42 Met tijdsbepaling j 48—51 Begrip 48 Gevolgen , 48 Verlies van het recht 50 Alternatieve 51—55 Begrip 51 Keuze 52 Overgang in enkelvoudige 52 Soortverbintenis 54 Hoofdelijke . 55—64 Begrip 55 Ontstaan 56 Actieve hoofdelijkheid 57 Passieve hoofdelijkheid 57 Te niet gaan •. 60 Afstand 61 Verplichtingen onderling 62 Deelbare en ondeelbare 64—71 Deelbaarheid en ondeelbaarheid ....*.. 64 Werking 65 Ondeelbaarheid en hoofdelijkheid 67 Aansprakelijkheid van erfgenamen 68 Onder straf beding 71—76 Strekking 71 Rechten van den schuldeischer 72 Vermindering der straf 73 Nietigheid van het beding . 73 Deel- en ondeelbaarheid in verband met de straf . , 74 Rouwkoop 75 Handgift 75 Uit de wet 116—131 Wanneer zij ontstaan 116 Uit de wet tegenover uit overeenkomst 117 Zie verder Zaakwaarneming, Onverschuldigde betaling enz. 436 ALPHABETISCH REGISTER. Bladz. Te niet gaan ^jfe/ 131—160 Zie Betaling, Compensatie enz. Verbruikleening 303 307 Algemeene bepalingen . /tl' 303 304 Het begrip 303 Verbruikleening van geld 303 Verplichtingen des uitleeners 304 Tijdstip van terugvordering 304 Verplichtingen des leeners 305 Ter leen geven op interessen , ; 3O5 307 Wettelijke interessen / 305 Onverschuldigd betaalde interessen. 305 Bedongen interessen ■. . 30K Vermoeden van betaling . . . ,1 306 Vergaan der verschuldigde zaak 156 Verjaring 410—420 Wijze van behandeling ' . . . . 410 Begrip 410 Vereischte Zwakke en sterke werking 411 Verjaring van vorderingen, niet in art. 2004 genoemd. ... 413 Aanvang van den verjaringstermijn 413 Korte verjaringen 413 Stniting en schorsing 417 „Algemeene bepaling" 419 Déchéance 4^9 Vermoedens 384—393 Onwederlegbare , . . • 304 Wederlegbare en feitelijke 384 Wederlegbare en de bewjjslast 386 Indeeling der wettelijke vermoedens 386 Welke zijn weder-, welke onwederlegbaar? 387 Rechterlijke vermoedens < 338 Is één vermoeden bewijs? 388 Gerechtelijk gewijsde 389 Stelsel van art. 1954 389 „Onderwerp van het vonnis" 390 „Zelfde zaak en oorzaak" ... 391 „Zelfde personen en qualiteit" 391 Vonnissen over den staat 392 Strafrechtelijk gewijsde 392 Vernietiging. Zie Nietigheid. ALPHABETISCH BEGISTEB. 437 Bladz. Voorwaarde. Zie Verbintenissen. Voorwerp. Zie Overeenkomst. Vrije en onvrije bewijstheorie. Zie Bewijs. Vrijwaring. Zie Koop en verkoop en Huur en verhuur. Wederlnkoop. Zie Koop en verkoop. Weddingschap. Zie Kansovereenkomsten. Wil of vertrouwen. Zie Overeenkomst. Zaakwaarneming Definitie Elementen Verplichtingen van den waarnemer . . Verplichtingen van den belanghebbende 117—119 . . 117 . . 117 . . 118 . . 119 L ^ ^ KONlNKLjJKE BIBLIOTHEEK 1056 2970 SOHBTS VAN HET MDERLANDSCH BURGERLIJK RECHT 8CHBT8 NEDERLANDSCH BURGERLIJK HECHT Mr. J. D. VEEGENS VOORTGEZET DOOR Mr. A. S. OPPENHEIM Advocaat te 's Qravenhage. Derde deel. Verbintenissen. Bewijs en verjaring. HAAELEM H. D. TJEENK WILLINK & ZOON 1914 INHOUD. Verbintenissen. Bladz. Inleiding "I I. Verbintenissen in het algeheen. 1. Algemeene bepalingen 8 2. Verbintenissen om iets te geven 14 3. Verbintenissen om iets te doen of niet te doen ... 19 4. Schadevergoeding, voortkomend uit het niet-n'akomen eener verbintenis 21. 5. Voorwaardelijke verbintenissen 32 6. Verbintenissen met tijdsbepaling 48 7. 'Alternatieve verbintenissen 51 8. Hoofdelijke verbintenissen 55 '9. Deelbare en ondeelbare verbintenissen 64 10. Verbintenissen onder straf beding 71 II. Verbintenissen oit overeenkomst. 1. Algemeene bepalingen 77 2. Vereischten voor de geldigheid der overeenkomst ... 82 3. Gevolg der overeenkomst 102 4. Uitlegging der overeenkomst 112 III. Verbintenissen dit kracht der wet 116 IV. Te niet gaan van verbintenissen. 1. Betaling 131 2. Aanbod van gereede betaling, gevolg van consignatie of bewaargeving 142 3. Schuldvernieuwing 146 4. Compensatie of vergelijking van schuld 150 5. Schuldvermenging 153 6. Kwijtschelding 154 7. Het vergaan der verschuldigde zaak 156 8. Nietigheid en vernietiging der verbintenissen 157 VI INHOUD. V. Koop en verkoop. bladz- 1. Algemeene bepalingen jg2 2. Verplichtingen van den verkooper tf\ 3. Verplichtingen van den kooper jgg 4. Het recht van wederinkoop jgn 5. Koop en verkoop van inschulden en andere rechten . . • 193 VI. Ruiling ^ VII. Huur en verhuur. 1. Algemeene bepaling jgn 2. Regelen, welke gemeen zjjn aan verhuringen van huizen en van landen jgg 3. Regelen, welke bgzonderlp betrekkelijk zijn tot huur van huizen en huisraad 219 4. Regelen, welke bgzonderlp betrekkelp zjjn tot huur van landerijen 222 VJÖ. De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid. 1. Algemeene bepalingen 227 2. De arbeidsovereenkomst in het algemeen 231 3. De verplichtingen des werkgevers 242 4. De verplichtingen des arbeiders 254 5. Verschillende wgzen, waarop de dienstbetrekking, door arbeidsovereenkomst ontstaan, eindigt 254 - 6. Aanneming van wérk 263 IX. Maatschap of vennootschap. 1. Algemeene bepalingen 267 2. Verbintenissen der vennooten onderling 268 3. Verbintenissen der vennooten ten aanzien van'derden . 273 4. De verschillende wjjzen waarop de maatschap eindigt . 276 XI. Schenkingen. "Sf 1. Algemeene bepalingen 280 2. De bekwaamheid om bjj wege van schenking, te beschikken en voordeel te genieten.- 283 3. De vorm van schenkingen 284 4. Het herroepen en te niet doen van schenkingen . . . 286 XII. Bewaargeving. 1. Bewaargeving in het algemeen en hare verschillende soorten 289 2. «Eigenlijk gezegde" bewaargeving 291 3. Sequestratie en hare verschillende soorten 297 XIII. Bruikleening. 1. Algemeene bepalingen 299 2. De verplichtingen van hem die ter bruikleening ontvangt 300 3. De verplichtingen van den uitleener . 301 INHOUD. VII %ÊÊfö Bladz. XIV. Verbruikleening. 4. Algemeene bepalingen 303 2. De verplichtingen des uitleeners 304 3. De verplichtingen des leeners 305 4. Het ter leen geven op interessen 305 XV. Gevestigde of altijddurende renten . . ... . . . . 307 XVI. Kansovereenkomsten. 1. Algemeene bepaling •' 309 2. De overeenkomst van lijfrenten en derzelver gevolgen . 311 ■ 3. Spel en weddingschap 313 XVII. Lastgeving. 1. Aard der lastgeving 316 2. De verplichtingen van den lasthebber 319 3. De verplichtingen van den lastgever 323 4. De verschillende wijzen waarop lastgeving eindigt. . . 325 XVIII. Borgtocht. 1. Aard van den borgtocht 328 2. De - gevolgen van borgtocht tusschen den schuldeischer en den borg 331 3. De gevolgen van borgtocht tusschen den schuldenaar en den borg en tusschen de borgen onderling 333 4. Te niet gaan van borgtocht '. vSfl XIX. Dading *ï341 Bewijs bn verjaring. I. Bewijs in het algemeen ■ • ■ • 345 II.- Schriftelijk bewijs 351 III. Bewijs door getuigen 372 IV. Vermoedens 384 V. Bekentenis 394 VI. De gerechtelijke eed . . . . 401 VII. Verjaring 410 Alphabetisch reg1s' 421 VOORWOORD. „Het bezit van een compleet, niet te uitgebreid overzicht van hét nederlandsche verbintenissenrecht, behoort nog steeds tot de pia vota onzer juristen", schreef in Themis van 1910 de haagsche raadsheer Mr. Feith, aan het slot van eene vleiende aankondiging van het tweede deel van Veegens1 „Schets van het nederlandsch burgerlijk recht'7. Met den arbeid noodig voor de vervulling van dezen „vromen juristenwensch" was Mr. Veegens begonnen, toen een veel te vroegtijdige dood hem kwam opeischen. Het is hier niet de plaats en mij komt het allerminst toe uit te weiden over de beteekenis van dit heengaan, die niet licht wordt overschat. De gunstige ontvangst, die, gelijk aan alles wat ooit uit Veegens7 pen vloeide, te beurt viel aan de twee deelen van zijn „Schets", die hij mocht voltooien, deed begrijpelijkerwijs den uitgever omzien naar iemand, die hare voortzetting op zich wilde nemen. Toen tot mij daartoe het aanzoek werd gericht, heb ik gewikt en gewogen vóór tot inwilliging te besluiten. Voelde ik mij sterk aangetrokken tot het voltooien van een werk waaraan klaarblijkelijk behoefte bestaat, de gedachte dat ik den arbeid zou moeten voortzetten van een man, bij wien vergeleken ik in elk opzicht slechts een „baardelooze" beginneling hen, bezwaarde mij niet weinig. Gedachtig aan de klassieke zegswijze, dat het in groote dingen genoeg is gewild te hebben, besloot ik ten laatste mijne schouders te zetten onder het zware werk. Moge dit blijken niet te vermetel te zijn geweest.' Onder de papieren van Mr. Veegens is de bewerking der twee eerste titels van het derde boek van het burgerlijk wetboek aangetroffen. Ik heb haar geheel ongewijzigd overgenomen; alleen hier en daar, waar II VOOHWOOED. mij dit ter verduidelijking en aanvulling noodig scheen, of eene leer verdedigd werd, al te zeer afwijkend van mijne eigene opvatting, heb ik in den tekst eene opmerking ingevoegd. Deze opmerkingen zijn in [ ] geplaatst en g et eekend met een O. De „inleiding", voornamelijk geschreven voor het gemak van hen, die na eene romeinschrechtelijke vóóropleiding met het hedendaagsch verbintenissenrecht kennis gaan maken, en de bewerking der twee laatste titels van het zoogenaamde „algemeene deel van het verbintenissenrecht", waarmede dit stuk sluit, zijn van mijne hand. Bij de behandeling van de overeenkomst van koop en verkoop zal ik wellicht gebruik kunnen maken van enkele aanteekeningen, die over dezen titel nog in Mr. Veegens1 papieren zijn gevonden. 'S GrKAVENHAGE, Mei 1911. A. S. OPPENHEIM. VERBINTENISSEN. INLEIDING. De romeinsche jurist, die plotseling in het nederlandsch verbintenissenrecht zich zag verplaatst,'zou bij de eerste kennismaking, ondanks de vele punten van overeenkomst van ons verbintenissenrecht met dat der Romeinen, weinig meer zich op zijn gemak gevoelen dan de leek. Verstrikt in zijne enge leer van de bronnen der verbintenis, zou hij even vruchteloos als de niet-deskundige zoeken naar bekend terrein. Gelukkig! Men kan toch de huidige samenleving' zich niet meer voorstellen, geregeerd door de fijne, maar voor het verkeer belemmerende, rechtsregelen der romanisten. De Romeinen beschouwden wel, gelijk mén dit door alle eeuwen heen heeft gedaan en op den dag van heden nog doet, de overeenkomst als voorname bron van verbintenis, maar niet elke overeenkomst was hun zulk een bron. Zij verdeelden de overeenkomsten nog weder in sommige, die wèl, en andere, die niét bron van verbintenis waren. Alleen de overeenkomsten waarbij nog een zeker „iets" kwam — door hen „causa civilis obligandi" genoemd — waren bronnen van verbintenis. Dat „iets" kon verschillende vormen aannemen. Het kon zijn het uitspreken van bepaalde woorden; het op eene zekere wijze in schrift brengen van de overeenkomst; de overgave van de zaak welke onderwerp van overeenkomst uitmaakte; in latere tijden de praestatie van eene van beide partijen, terwijl bij enkele — oorspronkelijk slechts bij vier, later bij vijf — overeenkomsten, reeds de wilsovereenstemming alléén geacht werd dat „iets" in zich te sluiten. Overeenkomsten aan welke het ontbrak hadden wel eenige gevolgen, maar waren niet bron van verbintenis. Vergelijkt men hiermede ons wetboek, wat blijkt dan? Dat ook bij ons, in artikel 1269, de overeenkomst is genoemd als eerste en IV INLEIDING. voorname bron van verbintenis, maar — en ziehier de kardinale afwijking — dat, in artikel 1374, deze overeenkomst, in welken vorm zij zich ook voordoet, tot verbintenissen-bron is uitgeroepen. Bit is de groote beteekenis van artikel 1374; dit maakt het daarin vervat beginsel tot hoeksteen van ons verbintenissen-recht, dat de wetgever, zij het in woorden waarop wel wat af te dingen valt, in dit wetsvoorschrift heeft vastgelegd, dat elke tusschen partijen gemaakte overeenkomst — het „wettiglijk gemaakte" kon zonder schade in den tekst gemist worden — bron is van verbintenis, hetzij dat dientengevolge een rechtsband wordt geschapen, of — waarover later — eene rechtsbetrekking wordt opgeheven. Tweeërlei zou hiertegen aangevoerd kunnen worden. In de eerste plaats, dat toch dagelijks partijen honderden van afspraken maken waarvan niet gezegd kan worden dat daaruit verbintenissen voortvloeien: b.v. afspraken om samen te eten, te wandelen enz. Zeker. Maar wanneer naar aanleiding van het derde boek van het B. W. van „overeenkomst" wordt gesproken, worden steeds bedoeld overeenkomsten in engen zin, d. w. z. de zoodanige, die beoogen een verbintenis in het leven te roepen. De overeen* komst in ruimen zin, d. i. elke tweezijdige wilsverklaring, blijft daarbij, buiten beschouwing. Van haar is het huwelijk het welhaast klassieke voorbeeld. Hoe gaarne men ook van „echtverbintenis" moge spreken, door de verklaring van een man en van eene vrouw, ten overstaan van den ambtenaar van den burgerlijken stand gedaan, dat zij samen het leven wenschen door te gaan, ontstaat geen „verbintenis" in den juridieken zin van het woord. (Vgl. over deze juridieke beteekenis blz. 8.) '• De tweede bedenking, die tegen de boven gegeven uiteenzetting van de artikelen 1269 en 1374 geopperd kan worden, maakt op het eerste gehoor meer indruk. Is het soms, zou gevraagd kunnen worden, niet waar, dat ook onze wetgever voor de totstandkoming van sommige overeenkomsten zekere handelingen of vormen eischt? Is voor bruikleen, verbruikleen, bewaargeving en altijddurende renten niet noodig overgave van de zaak ? Is voor de bestaanbaarheid van schenking en van dading niet uitdrukkelijk schrift voorgeschreven? En is dan — waar dit met de wet in de hand niet valt te loochenen — de beteekenis, die zooeven aan artikel 1374 werd toegekend, niet eene te groote en de juichtoon over het in den steek laten van het romeinschrechtelijk stelsel niet voorbarig? 1 Het antwoord luidt zeer beslist ontkennend. Het is waar, dat de wet voor al de zooeven genoemde overeenkomsten öf overgave INLEIDING. V van de zaak, of schrift eischt. Maar zonder deze overgave en zonder dit schrift blijven toch deze overeenkomsten — dank zij altijd weer artikel 1374 — bronnen van verbintenis. En daarom mag deze overgave der zaak, of /dit door de wet voorgeschreven schrift, nooit of nimmer vergeleken worden met dat „iets" uit het contractenrecht der Romeinen. De verbintenis b.v. die ontstaat uit eene overeenkomst van schenking waarbij schrift is nagelaten, of uit eene overeenkomst van bewaargeving niet samengaande met overgave der zaak, is wel niet eene verbintenis van schenking of van bewaargeving, maar toch eene verbintenis, te weten eene om tot schenking enz. over te gaan. Zij legt partijen even goed plichten op en deze ontleenen aan haar even goed rechten — zij het dat deze plichten en rechten eenigszins andere zijn, — als wanneer de overeenkomst geheel in den door de wet voorgeschreven vorm tot stand gekomen was. Derhalve: uitsluitend het antwoord op de vraag of — onafhankelijk van eene verrichte handeling of een in acht genomen vorm — tusschen partijen werkelijk eene overeenkomst is tot stand gekomen, is beslissend voor het in het leven roepen van eene verbintenis^ Voor ons recht is ook geene bijzondere waarde toe te kennen aan de omstandigheid, dat eene overeenkomst door den wetgever genoemd is onder die contracten, aan welke hij in den 5en tot den 19en titel van het 3e boek een bespreking heeft gewijd. Het mag uit het oogpunt van juridische terminologie gemakkelijk zijn om, naar gelang eene overeenkomst wel of niet uitdrukkelijk door de wet is genoemd, te spreken van benoemde en onbenoemde contracten, aan deze onderscheiding valt geen andere beteekenis te hechten dan dat de wet aan het eene contract wèl, aan het andere niet een naam gegeven heeft. "Wél hebben sommige schrijvers uit artikel 1355 van ons wetboek de leer willen putten, dat de regelen van den 5en tot den 19en titel alleen van toepassing zijn op de daarin behandelde overeenkomsten, maar, gelet op de geschiedenis van dat artikel, gelet vooral op den ganschen opzet van ons verbintenissenrecht, die steeds er op gericht is meer te hechten aan den aard dan aan den naam van een contract, kan niet worden toegegeven, dat de in die titels vervatte regelen niet, even goed als op de overeenkomsten welke daarin ter sprake komen, zijn geschreven en toepassing moeten vinden voor verwante rechtsfiguren. Het werd boven reeds gezegd: de overeenkomst is de voorname bron van verbintenis. Maar de eenige is zij niet. VI INLEIDING. Artikel 1269 noemt naast haar: de wet: De wet als bron van verbintenis wordt vervolgens in artikel 1388 weer onderverdeeld in: de wet alleen en de wet door's menschen toedoen. Dit ,,'s menschen toedoen" wordt in artikel 1389 nog weder gesplitst in rechtmatige en onrechtmatige daad. Hoewel de derde titel van het derde boek tot. opschrift draagt: „van de verbintenissen die uit kracht der wet geboren worden," vindt men in dezen titel alleen . voorbeelden van verbintenissen uit de wet door 's menschen, hetzij dan rechtmatig of onrechtmatig, toedoen. Verbintenissen uit de wet alléén, waarmede bijvoorbeeld bedoeld zijn: de verhouding tusschen voogd en pupil, of tusschen de familieleden genoemd in de derde afdeeling van den 16en titel van boek I, komen in dezen titel niet ter sprake. In het stelsel van ons wetboek ziet dus de indeeling der bronnen van verbintenis er uit aldus: Verbintenissen ontstaan: artikel 1269 öf uit overeenkomsj, of uit de wet I I artikel 1374 artikel 1888 uit de wet uit de wet door alleen 's menschen toedoen I artikel 1389 uit rechtmatige daad nit onrechtmatige daad I . I- artikelen 1390, 1395 artikel 1401. Dat dit stelsel niet gelukkig is, springt reeds in het oog bij eene aandachtige lezing van artikel 1269. De in dit wetsvoorschrift tegenover elkaar geplaatste bronnen: „overeenkomst" en „wet", vormen in werkelijkheid in het geheel geene tegenstelling. Immers dat de overeenkomst bron van verbintenis vormt is in laatste instantie het werk van de wet, die haar deze kracht toekent. Is reeds hiermede het stelsel veroordeeld, als de boven geschetste uitwerking van de „wet" als bron van verbintenis onder het ontleedmes komt, wordt het er niet beter op. Wat wordt bedoeld — kan reeds dadelijk gevraagd worden — met: de „wet alleen", tegenover „de wet door 's menschen toedoen" P Eoept ooit de wet eene verbintenis uit het stof te voorschijn? Schept zij ooit eene rechts- INLEIDING. TH betrekking daar waar te voren niets bestond? Men zal tevergeefs in ons wetboek naar zulke goocheltoeren zoeken! Waar — en dit geschiedt vooral in de twee eerste boeken van ons wetboek — de wetgever verbintenissen schept, knoopt hij deze steeds vast aan reeds bestaande verhoudingen, aan reeds door partijen geschapen toestanden, aan het feit bijvoorbeeld dat twee menschen naast elkaar wonen (artikel 672 B. W.); aan de, door den vrijen wil van partijen in het leven geroepen, verhouding van man en vrouw (vgl. artikel 162 lid 2 B. W.). Hierin en hierin alléén onderscheiden zich verbintenissen uit wat de wetgever nu eenmaal noemt — en wat wij, om geen verwarring te stichten, ook zullen noemen — „de wet alleen", van die uit „de wet door 's menschen toedoen", dat bij de eerste eene verbintenis vastgeknoopt wordt aan een bestaanden toestand of aan een bestaand feit, terwijl bij de laatste de verbintenis het gevolg is van eene door menschen verrichte handeling. Praktische waarde heeft de onderscheiding echter in het geheel niet. En wanneer beide soorten vereenigd werden onder de ééne rubriek „verbintenissen' voortvloeiende uit feiten waaraan de wet dit rechtsgevolg verbindt", zou geene andere wezenlijke verandering daarvan het gevolg zijn dan deze, dat ons wetboek in klaarheid en volledigheid gewonnen zou hebben. In klaarheid — waarom werd reeds uiteengezet. In volledigheid — omdat bij eene indeeling van bronnen als die welke de wetgever maakt, enkele daarvan in het geheel niet onder dak te brengen zijn. "Waaronder moet bijvoorbeeld de verbintenis voortvloeiende uit de uitgifte van een wissel of van ander handelspapier in 's wetgevers stelsel gerangschikt worden? , Het blijft de verdienste van artikel 1269, dat het den lezer bij zijne eerste schreden in het verbintenissenrecht inscherpt, dat de overeenkomst is en blijft voorname bron van verbintenis. Te prijzen valt ook, dat reeds dadelijk uitgesproken wordt het beginsel — waarop ik later in dit deel terugkom — dat alleen de wetgever bevoegd is bronnen van verbintenis in het leven te roepen. Maar betreurd moet worden, dat al dit goede verstikt is in eene onjuiste en onlogische redactie, welke men zoo gaarne zou veranderen in: verbintenissen ontstaan uit elke overeenkomst en voorts uit andere feiten, die de wet als bronnen van verbintenis heeft erkend. t VERBINTENISSEN IN HET ALGEMEEN. 1. Algemeene bepalingen. ri™™ é Tht,f verbintenis of Persoonlijke rechten vormen de het ver- hoofdgroep van het vermogensrecht. Het zijn betrekkelijke bintenis- rechten, die alleen jegens bepaalde personen gelden Zii staan senreoht. tegenover de volstrekte rechten, die tegenover een ieder gelden hetzij voorzoover zij rechtstreeksche macht over eene zaak geven (zakelijke rechten), hetzij voorzoover zij geene zaak tot voorwerp •hebben. Met de zakelijke rechten en met de meeste andere volstrekte rechten hebben de rechten uit verbintenis dit gemeen, dat zij behooren tot het vermogensrecht. Met het familierecht komen zij hierin overeen, dat zij banden leggen tusschen personen. Maar terwijl de banden van het familierecht van duurzamen aard zijn en den geheelen persoon beheerschen, schept het verbintenissenrecht slechts tijdelijke betrekkingen, die met de voldoening der verbintenis een einde nemen, en heeft het alleen bepaalde handelingen tot voorwerp. Voorts maakt het familierecht niet gelijk . het verbintenissenrecht, deel uit van het vermogensrecht- wel ontstaan ook uit het familierecht verbintenissen, die het vermogen betreffen, maar deze behooren niet tot het wezen van dat recht vLeevèr- °nder Terbintellis ™st™t men den band tusschen twee (of meer) bintenis. ™n wie de een belast is met eene verplichting jegens den ander, die de nakoming daarvan kan vorderen. De persoon op wien de verplichting rust, is de schuldenaar; zijne verplichting wordt veelal met de algemeene uitdrukking verbintenis, ook wel indien zij strekt om iets te geven, met die van schuld aangeduid' Uegene, die de nakoming der verplichting kan vorderen, is de schuldeischer; hij heeft eene vordering, of wel eene inschuld of schuldvordering. Voor de verbintenissen van den schuldenaar is Artikelen 1895, 1482, 1492, 1858 B. W. 9 diens geheele vermogen aansprakelijk. Doch op zijnen persoon kan de schuldeischer geenen rechtstreekschen dwang oefenen. Bij uitzondering is, in bijzondere gevallen, aanwending van lijfsdwang als zijdelingsch dwangmiddel toegelaten. Tot het wezen der verbintenis behoort, dat hare nakoming in Natuurrechte gevorderd kan worden. Het romeinsche recht kende ook ^£.en™r" natuurlijke verbintenissen, die geene rechtsvordering gaven, maar ^^en. overigens dezelfde werking hadden als burgerlijke verbintenissen. Zoo kon niet teruggevorderd worden hetgeen ingevolge eere natuurlijke verbintenis betaald was; zoo kon de voldoening van eene zoodanige verbintenis door pand of borgtocht verzekerd worden en was zij vatbaar voor schuldvernieuwing en voor schuldvergelijking. Als natuurlijke verbintenissen werden onder andere aangemerkt die van onbekwame personen; ,Jdie, bij het aangaan waarvan de voorgeschreven vormen niet in acht genomen waren, en die, welke voor den schuldenaar overbleven na de verjaring der rechtsvordering of na een vrijsprekend vonnis. Onze wet maakt bij de algemeene leer der verbintenissen geen 1395 gewag van natuurlijke verbintenissen, maar bezigt die uitdrukking elders eene enkele maal, namelijk bij de verbintenis tot teruggave van hetgeen onverschuldigd ontvangen is. Of en in hoever de natuurlijke verbintenis in ons recht is overgegaan, is eene betwiste vraag. Bij de beantwoording daarvan mag niet uit het oog verloren worden dat de natuurlijke verbintenis, waaraan bij den ver gedreven vormendienst van het romeinsche recht wel eene plaats moest worden ingeruimd, in het kader van het hedendaagsche recht met zijne breedere opvattingen veel minder past. Haar voortbestaan kan dan ook niet dan op deugdelijke, aan de thans geldende wet ontleende gronden worden aangenomen. Ten opzichte van verbintenissen van onbekwame personen kan 1482, ik zoodanige gronden niet vinden. Wel kunnen die personen, hetzij 185^ bij verwering, hetzij bij zelfstandigen eisch, de nietigverklaring der door hen aangegane verbintenissen vorderen; wel verbeuren zij dit hun recht door uitdrukkelijke of stilzwijgende bekrachtiging en kunnen hunne verbintenissen, ofschoon vernietigbaar, door borgtocht verzekerd worden. Maar voor den schuldeischer is de mogelijkheid, om die verbintenissen in rechte te handhaven, niet uitgesloten; hare nakoming kan worden gevorderd en de daartoe strekkende eisch is vatbaar voor toewijzing, wanneer de onbekwame schuldenaar zich niet op de nietigheid der verbintenis beroept. Aan de verbintenissen van onbekwame personen ontbreekt dus 1808, 1827 10 Artikelen 1482, 1492, 1858, 1803, 1827, 1828 B. W. het kenmerk dat de natuurlijke verbintenis van de burgerlijke onderscheidt dat van geene rechtsvordering te geven. Mitsdien kunnen zij, hoewel zij op soortgelijke wijze in hare werking beperkt zijn, naar ons recht niet onder de natuurlijke verbintenissen gerangschikt worden. ë Om natuurlijke verbintenissen te vinden. di« 'LaL^j^ . 1828 f™» maar ten gevolge hebben dat het vrijwillig betaalde niet kan worden teruggevorderd, moet men elders zoeken. De wet iZZt fc TT tW6e g6Vallen- Wie fessen van geleend geld betaald heeft die niet bedongen waren, kan die^htt algemeen met erugeischen; doch hij is niet verplicht, die interessen in het vervolg te betalen. Voorts heeft de winner bij ^of weddingJ rechtsvordering en wordt schuldvernilu^gln'deze uitdrukkelijk uitgesloten, maar kan degene, die het verlorene vrijwillig betaald heeft, dit niet terugvorderen. Voor deze gevZn kan . het bes aan eener natuurlijke verbintenis, zij het met zeer beperkt gevo g, moeilijk ontkend worden. [Mij overigens met dit oetoog geheel vereenigend, zou ik nog een stap verder willen gaan en zoowel de verbintenis uit spel en weddingschap als de verphchtmg tot het betalen van niet bedongen Interessen bij verlelltZ' ^ï^rpen als voorbeelden van eene natuurlijke verkntenis. In de eerste plaats reeds hierom dat, meende de wetg^er hier werkel jk met natuurlijke verbintenissen te doen te hebben hij van de uitsluiting van een recht om het betaalde terug te vorderen geheel had kunnen zwijgen, daar dit dan reeds in artike 395 lid 2 B W. zoude staan, ^aar bovendien liet^t hoe de opneming van deze wetsartikelen in den code civil - waaruit k Tal lC°mTtr ^ °nS wetboek^overgegaan- verdedigd £ zal elke gedachte aan eene natuurlijke verbintenis afwijzen mLT aZw7 g8Ch8P h6ette ^ dC Wet&™ h-den moest aftrekken van eene overeenkomst zóó verdenk in hare gevolgen, en dat hij zich evenmin moest bemoeien met in winner als met den verhezer. Het bedingen van rente bij verbruikleen sTltsT ^ ^ ^ t0eg68taan- T0t *■ -rd het de rLf" ""Tg toegelaten, maar juist daarom had altyd de regel gegolden dat betaalde renten niet teruggevorderd kon- uLl M' ^ ^ m068t °°k ^ -ende'men, behouden blijven. Maar van eene natuurlijke verbintenis was zelfs in die beTelde ïf ^ ™> * **» ^ bei*> b* bedoelde gevallen sprake. O.] Met sommige rechtsgeleerden aannemen, dat de wetgever zich onjuist heeft uitgedrukt en met eene 11 Artikelen 1803, 1827, 1828 B. W. natuurlijke verbintenis alleen eene zedelijke verplichting bedoeld heeft, is iets anders dan de wet uitleggen. Maar dit zijn de eenige gevallen, waarin onze wet natuurlijke verbintenissen kent. Zoodanige verbintenissen te willen opsporen, zonder dat de wet er aanleiding toe geeft, schijnt mij in strijd met den aard van ons verbintenissenrecht. Wanneer bij het aangaan eener verbintenis vormen, die op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven, veronachtzaamd zijn; wanneer eene verbintenis door verjaring is tenietgegaan; wanneer een vonnis, waarbij eene vordering is afgewezen, kracht van gewijsde verkregen heeft; wanneer voldaan is aan een door eenen gefailleerde aangeboden en door den rechter bekrachtigd accoord; dan is er mijns inziens geen sprake meer van eene natuurlijke verbintenis. • Bene andere vraag is, of nakoming kan gevorderd worden alleen Verpiichvan die verplichtingen, die geldswaarde hebben, dan wel ook van *™8de£ die, waarmede enkel zedelijke belangen gemoeid zijn. Ook hierover gei,is. wordt verschillend gedacht. Dat de bescherming der wet zich in waarde, het algemeen ook tot rechten uitstrekt, waarbij geen geldelijk belang betrokken is, valt intusschen niet te ontkennen. Zoo kan erkenning gevorderd worden van den staat van wettig kind; onafhankelijk van eenige andere vordering. Zoo is de eigendom van eenen brief of van een voorwerp zonder geldswaarde, maar waaraan de eigenaar gehecht is, voor handhaving in rechte vatbaar. Zoo is eene erfdienstbaarheid bestaanbaar, die uitsluitend strekt tot verhqoging der aantrekkelijkheid van het heerschend erf. Zoo kan eene uiterste wilsbeschikking dienen tot regeling der begrafenis van den erflater. Evenzeer als bij het familierecht en bij het zakenrecht, kunnen bij het verbintenissenrecht belangen in het spel komen, die alleen van zedelijken aard zijn. Het gewicht dier belangen loopt natuurlijk uiteen, maar kan zeer aanzienlijk zijn. Zoo behooren bijvoorbeeld eer en goede naam, ongestoorde gezondheid en een ongeschonden lichaam tot de hoogste belangen van den mensch, hoewel zij geene geldswaarde hebben. Men zegge niet, dat daaraan toegebrachte schade dan ook niet met geld te vergoeden is. Vooreerst kan de schadeloosstelling soms van anderen aard zijn. Aanranding van eer en goeden naam wordt vaak beter tenietgedaan door openbaar eerherstel bij monde van den belager, of bij gebreke daarvan door openbaarmaking van het vonnis, waarbij de door dezen gepleegde handeling lasterlijk of beleedigend verklaard wordt. Maar ook indien geene andere schadeloosstelling mogelijk is dan eene gelde- 12 Artikelen 1408, 1407 B. W. lijke valt deze niet te versmaden. Al moge zij ontoereikend en willekeurig bepaald zijn, zij blijft toch onmiskenbaar een pleister op de wond. 1408 Deze denkbeelden worden, voor het geval van aanranding van eer en goeden naam, uitdrukkelijk door de wet gehuldigd De -burgerlijke rechtsvordering ter zake van beleediging strekt eensdeels tot vergoeding der schade; anderdeels tot betering van het nadeel m eer en goeden naam geleden. Bij de waardeering daarvan heeft de rechter, behalve op de mate van grofheid der beleediging te letten op de hoedanigheid, den stand en de fortuin der partijen en op de omstandigheden. Hij kan daarvoor niet alleen een geldsom toewijzen, maar ook openbare aanplakking van het vonnis bevelen, tenzij de belager openlijk verklare dat hem de gepleegde daad leed doet en dat hij deswege verschooning vraagt en den beleedigde houdt voor een persoon van eer. De hooge raad heeft uitgemaakt dat de vordering tot betaling eener geldsom tot betering van het nadeel, in eer en goeden naam geleden, onaf hankelijk is van het bewijs van stoffelijke benadeeling en geheel is overgelaten aan de waardeering van den rechter, naar gelang van omstandigheden. 1407 Ook de schade, door moedwillige of onvoorzichtige kwetsing veroorzaakt, en in het algemeen die, ontstaan uit eenig misdrijf tegen den persoon, wordt gewaardeerd naar den wederzijdschen stand en de fortuin der personen en naar de omstandigheden. Het is waar dat de rechtspraak geneigd is hierbij het bewijs van toegebracht geldelijk nadeel te vorderen en ter zake van geleden mjn en smart of ontsiering van het. lichaam geene vergoeding toe te kennen. Maar het is de vraag of deze beslissingen wel zijn overeen te brengen met de wet, die ook voor deze gevallen den rechter voorschrijft bij de waardeering der schade op den stand en de rortum der partijen en op de omstandigheden te letten. Het ontbreekt dan ook niet geheel aan rechterlijke uitspraken in anderen zin. Doch wat hierkn zij, in elk geval volgt uit het bepaaldr^ omtrent betering^an het nadeel, in eer en goeden naam geleden, dat enkel zedelijke belangen ook in het verbintenissenrecht door de wet beschermd worden.. Hiermede is de gestelde vraag in beginsel beslist. De oude leer, dat verplichtingen, die geene geldswaarde hebben, buiten den kring van het recht vallen, is niet die van onze wet. Niets verhindert den rechter hem, die belast is met eene verplichting waarmede alleen een zedelijk belang gemoeid is Artikelen 1687«e, 1269 B. W. 13 tot nakoming daarvan of anders tot schadevergoeding te veroordeelen. Het bedrag der schadevergoeding zal dan naar billijkheid bepaald moeten worden. Sedert kort is de regel, dat bij niet-nakoming van verplichtingen 1887,0 zonder geldswaarde schadevergoeding valt toe te kennen, voor eene bepaalde soort van handelingen in de wet opgenomen: nu niet ter zake van onrechtmatige daden, maar ter zake van de arbeidsovereenkomst. Bij de nieuwe regeling van dit onderwerp krachtens de wet van 13 Juli 1907 (Staatsblad n°. 193) is namelijk, voor het geval dat een der partijen bij eene zoodanige overeenkomst in strijd met hare verplichtingen gehandeld heeft en de dientengevolge door de wederpartij geleden schade niet op geld waardeerbaar is, bepaald, dat de rechter naar billijkheid eene som gelds als schadevergoeding zal vaststellen. Opmerking verdient, dat in dit voorschrift twee onderscheidene begrippen zijn dooreengemengd. De gebezigde uitdrukking „niet op geld waardeerbaar" past toch op tweeërlei geval: dat waarin elke geldswaarde ontbreekt, en dat waarin het onmogelijk is het bedrag der bestaande geldswaarde te becijferen. Bij de beraadslaging in de tweede kamer verkeerde men onder den indruk, alsof de nieuwe bepaling uitsluitend doelde op het ontbreken van elke geldswaarde. Ten onrechte, zoo ik meen; de tekst betreft evenzeer het andere geval, dat waarin geldswaarde wel aanwezig is, maar niet onder cijfers kan gebracht worden. [Mr. Veegens beeft de indiening van het bij koninklijke boodschap van 11 Januari 1911 aan de tweede kamer toegezonden ontwerp van wet tot „wijziging en aanvulling van de bepalingen van het burgerlijk wetboek omtrent de verbintenis uit onrechtmatige daad en invoering van daarmede samenhangende bepalingen in het wetboek van burgerlijke rechtsvordering", niet mogen beleven. Wordt dit ontwerp wet, dan zal het derde lid van artikel 1401 luiden: „De verschuldigde schadevergoeding wordt, ook indien en voor zoover de geleden schade niet op geld waardeerbaar is, door den rechter in billijkheid naar de omstandigheden bepaald". O.] Alle verbintenissen ontstaan öf uit overeenkomst, óf uit de wet. Oorsprong Dit is de leer onzer wet, die intusschen niet geheel juist is. verbinte. Immers de verbintenis heeft nog andere bronnen, zooals bijvoor- nissen, beeld de eenzijdige belofte__yan betaling bij het handelspapier; en 1269 de eerste oorzaak eener verbintenis uit de wet bestaat altijd in eene daad of in een feitelijken toestand. Toch heeft de vermelde bepaling hare waarde. Zij getuigt van het streven van den wetgever om de verbintenis en hare hoofdbron, de overeenkomst, 14 Artikelen 1269-1271 B. W. uiteen te houden. Daarin is hij niet altijd geslaagd; maar wel is de verwarring, die in het wetboek Napoleon gedurig tusschen verbintenis en overeenkomst viel waar te nemen, door hem tot veel geringer afmetingen teruggebracht. In de eerste plaats ^behandelt de wet tie algemeene leer der verbintenissen. Deze bevat regelen zoo voor de verbintenissen die uit overeenkomst, als voor die uit kracht der wet geboren werden. Hare De verbintenissen strekken hetzij om iets te geven, hetzij om 8tr^k^ng- iets te doen of niet te doen. [Het belang dezer onderscheiding is, gelijk de volgende afdeelingen duidelijk zullen maken, hierin gelegen, dat de wetgever bij verbintenissen om te geven den schuldeischer niet uitdrukkelijk de bevoegdheid toekent in rechte te eischen, dat het resultaat verkregen wordt, hetwelk hij bij het aangaan der verbintenis op het oog had. Bij de verbintenissen om te doen of niet te doen — artikelen 1276 en 1277 — wordt deze bevoegdheid wèl toegekend. O.] Het woord geven heeft hier eene uitgebreide beteekenis. Het omvat niet alleen het leveren eener zaak in den eigenlijken zin van overdragen, ten einde haren eigendom te doen overgaan, maar ook het enkele overgeven daarvan in het gebruik of genot van den schuldeischer. 2. "Verbintenissen om iets te geven. Levering. Bij een verbintenis om iets te geven bestaat de hoofdverplichting 1271 van den schuldenaar in het leveren der zaak. Evenals geven, wordt leveren ook wel gebezigd in den oneigenlijken zin van zuiver feitelijk overgeven aan den schuldeischer; alleen in die beteekenis kan bijvoorbeeld gezegd worden dat de verhuurder verplicht is, het verhuurde aan den huurder te leveren. Aanspra- Voorts is de schuldenaar verplicht voor de zaak, tot het tijdstip keijjkheid ^ ieverjng; aj8 een g0ec[ huisvader te zorgen. Deze verplichting verzui- staat, wat haren omvang betreft, tegenover die om voor de zaak men. gelijke zorg te dragen als voor zijne eigen zaken. De eerste verplichting brengt mede dat de gevolgen ook van lichte, de laatste, dat alleen die van grove verzuimen voor rekening van den schuldenaar komen, [althans wanneer de schuldenaar bij de behartiging zijner eigene zaken niet al te nauwgezet is. O.] De strengere verplichting wordt door de wet als regel aangenomen, behoudens afwijking daarvan voor bepaalde overeenkomsten. Die afwijkingen 15 Artikelen 1748, 1744, 1892, 1838, 1273, 1480 B. W. zijn niet talrijk. De meest stellige daarvan betreft den bewaarne- 1748 mer, die voor de hem toevertrouwde zaak slechts dezelfde zorg behoeft aan te wenden als voor zijne eigen zaken; in bepaalde gevallen, zooals bijvoorbeeld wanneer hij zichzelven voor de bewaring aangeboden of daardoor eenig loon bedongen heeft, wordt echter ook hij strenger behandeld. Eveneens wordt de verantwoor- 1392 1838 delijkheid van den lasthebber wegens verzuimen minder streng toegepast, wanneer hij den last om niet aanvaard heeft; ook ten opzichte van den waarnemer van eens anders zaak kan rekening gehouden worden met de omstandigheden, die hem tot waarneming daarvan bewogen hebben. Overigens laat ook de omschrijving der strengere verplichting, dat de schuldenaar voor de zaak moet zorgen als een goed huisvader, den rechter eene ruime mate van vrijheid om op feitelijke omstandigheden te letten. Dat het aan partijen vrijstaat, de wettelijke aansprakelijkheid van den schuldenaar wegens verzuimen door bijzondere bedingen uit te breiden of in te krimpen, ligt voor de hand; het geldt hier geen gebiedend recht. Het in deze aangenomen beginsel heeft de verdienste van subtiele onderscheidingen omtrent de soorten van verzuim, waarvoor de schuldenaar aansprakelijk is, af te snijden. Het is van algemeenen aard en dient, hoewel in de wet alleen vermeld bij verbintenissen om. iets te geven, ook te worden toegepast op verbintenissen om iets te doen, des dat de schuldenaar daarbij ak een goed huisvader voor de belangen van den schuldeischer moet zorgen, voorzoover van dien regel niet is afgeweken. Indien de verbintenis strekt om eene bepaalde zaak te geven, 1273 is deze sedert het tijdstip der verbintenis voor rekening van den 1 80 schuldeischer. Alle voor- of achteruitgang, welke de zaak vervolgens ondergaat, komt te zijnen bate of laste; de verbintenis vervalt/indien de zaak buiten schuld van den schuldenaar vergaat, buiten den handel geraakt of op zoodanige wijze verloren wordt, dat men van haar bestaan geheel onkundig is. De schuldeischer draagt het risico, als ware hij eigenaar der zaak, ofschoon hij-haren eigendom, of de macht om zich dien te verschaffen, eerst door de levering in rechtskundigen zin verkrijgt. Anders is het, indien de schuldenaar niet voldoet aan zijne verplichting om de zaak te leveren; alsdan is zij sedert den daarvoor bepaalden tijd, of sedert^ het tijdstip zijner nalatigheid, voor zijne rekening. Doch zelfs in dat geval vervalt de verbintenis, indien de zaak vergaat en de schuldenaar bewijst, dat zij op gelijke wijze bij den schuldeischer zou vergaan zijn, indien zij hem geleverd ware. De wet spreekt 16 Artikelen 1278, 1480, 12SO, 1281 B. W. alleen van nalatigheid, blijkbaar in eene ruimere dan de gewone beteekenis. Het verdient echter de voorkeur, het woord nalatigheid uitsluitend te bezigen in den meer beperkten zin van wederrechtelijke vertraging in de uitvoering eener verbintenis; daarover meer in de vierde afdeeling van dit hoofdstuk. De vermelde bepalingen vloeien ten deele voort uit eenen meer algemeenen regel, die niet alleen geldt voor verbintenissen om iets te geven, maar ook voor die om iets te doen of niet te doen. De schuldenaar is namelijk in het algemeen niet verplicht de verbintenis na te komen, wanneer dit onmogelijk is wegens eene oorzaak, die hem niet kan worden toegerekend. Die onmogelijkheid komt dus voor rekening van den schuldeischer. De onmogelijkheid van nakoming moet eene volstrekte zijn; eene betrekkelijke onmogelijkheid, daarin bestaande dat de nakoming der verbintenis het vermogen of de bekwaamheid van den persoon van den schuldenaar te boven gaat, is niet voldoende om hem daarvan te ontheffen. Verder moet dejonmogelijkheid van nakoming öf voortdurend zijn, öf, indien zij slechts tijdelijk is, althans vallen binnen den tijd, waarin de nakoming uitsluitend kon plaats hebben. Van dezen laatsten eisch wordt afgeweken in de boven vermelde gevallen, dat de zaak die moest gegeven worden buiten den handel geraakt of verloren wordt; de wet doet alsdan de verbintenis vervallen, 'ofschoon niet vaststaat dat hare nakoming voor goed onmogelijk geworden is. Bij verbintenissen om iets te geven zal de onmogelijkheid van nakoming in den regel slechts voorkomen, wanneer de verbintenis eene bepaalde zaak tot voorwerp heeft. Toch is zij ook denkbaar bij zaken, die in het algemeen vervangbaar zijn, bijvoorbeeld wanneer eene op eene bepaalde plaats opgeslagen partij van zoodanige zaken moet geleverd worden; die zaken zijn dan bepaalde zaken geworden. Verbintenissen om iets te doen kunnen onmogelijk na te komen zijn, wanneer de verplichting alleen door den schuldenaar in persoon kan vervuld worden, bij voorbeeld indien zij bestaat in het verrichten van een bepaalden arbeid op het gebied van wetenschap of kunst op of binnen een bepaalden tijd en de schuldenaar daarin verhinderd is. Kan daarentegen de schuldenaar zijne verplichting ook door een ander doen vervullen, dan zal hij zich niet licht kunnen beroepen op onmogelijkheid om de verbintenis na te komen. 1280, Die onmogelijkheid moet voorts zijn voortgekomen uit eene 1281 oorzaak, die den schuldenaar niet kan worden toegerekend. Deze Artikelen 1280, 1281, 1496, 1581 B. W. 17 negatieve omschrijving verdient door hare ruimte de voorkeur boven uitdrukkingen als overmacht, toeval, onvoorzien of onvermijdelijk toeval, waarvan de wet zich veelal bedient. Welke de oorzaak der onmogelijkheid van nakoming zij, is onverschillig, mits vast sta dat den schuldenaar geenerlei schuld of verzuim kan worden ten laste gelegd. Indien de schuldenaar niet voldoet aan zijne verplichting of daarin nalatig is, blijft de verbintenis in stand, ook al wordt hare nakoming daarna onmogelijk. "Wij zagen reeds dat op dezen regel eene uitzondering is toegelaten voor het geval dat de bepaalde zaak, die het voorwerp der verbintenis uitmaakt, te niet gaat. Alsdan vervalt namelijk de verbintenis indien de schuldenaar bewijst dat de zaak, indien zij den schuldeischer geleverd ware, bij dezen op gelijke wijze zou vergaan zijn. Een voorbeeld hiervan is het vernielen van een huis door eenen brand, van een belendend perceel daarop overgeslagen. Partijen kunnen bedingen maken, waarbij van de wettelijke regelen omtrent het risico wordt afgeweken. Zij kunnen bijvoorbeeld bepalen, dat de schuldenaar voor onvoorziene toevallen instaat. Het gezegde geldt voor eenzijdige verbintenissen. Wat wederkeerige overeenkomsten betreft, is een bepaald voorwerp, dat verkocht maar nog niet geleverd is, sedert het tijdstip van den * koop voor rekening van den kooper, zoodat, indien het buiten 1581' schuld van den verkooper tenietgaat, deze het recht heeft van den kooper den bedongen prijs te vorderen. Bij ruiling geldt juist het tegenovergestelde: indien eene bepaalde zaak, die men zich verbonden heeft in ruiling te geven, buiten sehuld van den eigenaar verloren gaat, vervalt de overeenkomst en kan'de wederpartij, die harerzijds aan de overeenkomst voldaan heeft, teruggave van het door haar in ruiling gegeven goed vorderen. Eveneens bij andere overeenkomsten. De vraag is nu of het vermeld beginsel omtrent het risico uitsluitend geldt voor eenzijdige verbintenissen, dan wel ook voor wederkeerige overeenkomsten; naar de laatste opvatting zou het bepaalde bij koop en verkoop als toepassing van den, regel, dat bij ruiling enz. als uitzondering daarop zijn aan te merken. De gevoelens daarover loopen uiteen. Ik vereenig mij met de eerste opvatting; waar de wet in het algemeen over het dragen van het risico handelt, doelt zij mijns inziens niet op de wederkeerige overeenkomsten. Bij deze doet de onmogelijkheid van nakoming der verplichting van eene der pastijen door eene oorzaak, die haar niet kan worden toegerekend, niet alleen hare verplichting, maar ook die der wederpartij en dus de geheele overeenkomst vervallen, 2 18 Artikelen 1496, 1581, 1272, 1279 vlgg. B. W. tenzij door de wet, gelijk bij de koopovereenkomst, anders bepaald is. Oplossing Indien de schuldenaar voor de bepaalde zaak, die hij verplicht in schade- ^ te leverell) njet behoorlijk gewaakt heeft, is hij jegens den 'dtog6 schuldeischer tot schadevergoeding gehouden. De wet gewaagt hier 1272 en*elders van vergoeding van kosten, schaden en interessen; men kan echter even goed van"schadevergoeding spreken. Eveneens is de schuldenaar verplicht tot schadevergoeding, indien hij zich in de onmogelijkheid gesteld heeft om de zaak te leveren; zoodanig opzet van den schuldenaar kan geen ander gevolg hebben. Eene algemeene bepaling, dat de verbintenis wordt opgelost in schadevergoeding, indien de schuldenaar niet aan zijne verplichting voldoet, bevat de wet hier niet. Intusschen volgt uit andere wettelijke voorschriften, dat deze regel geldt bij alle verbintenissen, zoowel bij die om iets te geven als bij die om iets te doen of niet te doen. Dwang tot : Bij eene verbintenis om iets te geven kan de schuldeischer uityoe- voorperst uitvoering der verbintenis zelve, en bij gebreke daarvan vmbinte- schadevergoeding vorderen. In sommige gevallen is hij in staat, nis zelve, uitvoering der verbintenis zelve in rechte af te dwingen. Strekt 1279 de verbintenis tot het geven van eene bepaalde roerende lichamelijke zaak, dan kan hij zich deze verschaffen, wanneer het hem gelukt de zaak in handen van den schuldenaar in beslag te nemen, of wel daarop beslag te leggen onder eenen derde, die haar voor den schuldenaar onder zich heeft. Maar voor de levering van onroerend goed, en eveneens voor die van zeeschepen en groote binnenschepen, is steeds eene acte en alzoo de medewerking van den schuldenaar rioodig; een rechterlijk vonnis kan daarvoor niet in de plaats treden, zoodat de schuldeischer zich bij onwil van den schuldenaar met schadevergoeding moet vergenoegen. Zie deel II, bladz. 58. Wel gaat bij onteigening ten algemeenen nutte de eigendom van het goed op de onteigenende partij over door de overschrijving van het vonnis in de openbare registers. Voorts kan de schuldeischer een hem bereids toebehoorend onroerend goed krachtens verkregen vonnis doen ontruimen. Ook kan krachtens rechterlijk vonnis hypotheek gevestigd worden op de goederen van dengene, die ingevolge de wet of overeenkomst tot het geven van hypotheek verplicht is. [Een treffend voorbeeld van dergelijke tenuitvoerlegging geeft ook artikel 402 K., dat den schipper de bevoegdheid toekent met behulp van de „sterke hand" het scheepsvolk tot nakoming zijner verplichtingen te dwingen. O.] Eene dergelijke rechtstreeksche tenuitvoerlegging is echter slechts bij uitzondering; Artikelen 1275, 1278, B. W. 19 mogelijk. In verreweg de meeste gevallen kan een onwillig schuldenaar naar onze wetgeving in rechte alleen tot schadevergoeding, niet tot uitvoering der verbintenis zelve genoodzaakt worden. 3. Verbintenissen om iets te doen of niet te doen. Alle verbintenissen om iets te doen of niet te doen worden oplossing opgelost in schadevergoèding, indien de schuldenaar niet aan zijne in schadeverplichting voldoet. In dat geval komt de verplichting tot schade- vel«°°vergoeding in de plaats van de oorspronkelijke verbintenis. Evenwel 1275 kan de schuldenaar zich aan zijne verplichting niet onttrekken, door schadevergoeding aan te bieden. Wij zuil en in de volgende afdeeling zien, dat de schuldenaar zijne verplichting op meer dan ééne wijze kan veronachtzamen. Doch nu reeds dient te worden opgemerkt, dat verbintenissen om iets te doen (of iets te geven) in deze niet op ééne lijn staan met die om iets niet te doen. Van de eerstvermelde verbintenissen is onverwijlde uitvoering niet altijd noodig; bij vele dier verbintenissen kan de schuldenaar, die zijne verplichting niet aanstonds vervult, daarom nog niet gezegd worden haar niet na te komen. Anders is het bij verbintenissen om iets niet te doen. Daarbij 1278 staat het vast dat de schuldenaar niet aan zijne verplichting voldoet, zoodra hij eene daad verricht, die hij zich verbonden heeft nAJt» laten. Daarom bepaalt de wet, dat bij eene verbintenis om iets niet te doen de schuldenaar, die daartegen handelt, reeds uit hoofde van die overtreding tot schadevergoeding gehouden is. Bij eene verbintenis om iets te doen kan de schuldeischer vooreerst uitvoering der verbintenis zelve, en bij gebreke daarvan schadevergoeding vorderen. Dit laatste is hier, in' nog hoogere mate dan bij eene verbintenis om iets te geven, voor hem de aangewezen weg, omdat eene veroordeeling van den' schuldenaar enkel tot nakoming zijner verplichting bij eene verbintenis om iets te doen niet voor tenuitvoerlegging vatbaar zou zijn. Immers de schuldeischer kan den schuldenaar niet feitelijk dwingen iets te doen. De uitvoering der verbintenis kan worden gevorderd binnen een behoorlijken termijn, onder bepaling dat de schuldenaar tot schadevergoeding gehouden zal zijn, wanneer hij zijne verplichting binnen dien termijn niet vervuld heeft. Wanneer de aard der zaak het medebrengt, kan ook schadevergoeding gevraagd 20 -<:yH. Artikelen 1277, 1276 B. W. worden naar gelang van den tijd, die tot de vervulling der verplichting mocht verloopen, bijvoorbeeld tot een zeker bedrag voor den dag, gedurende welken dè schuldenaar daarmede in gebreke mocht blijven. Uitvoe- Intusschen behoeft de schuldeischer zich hiertoe niet te bepalen, ring der jjem 8taat n0g een middel ten dienste, om uitvoering der vertenifzeivel bintenis zelve te verkrijgen. Dit bestaat hierin dat hij zich, voor op kosten het geval de verbintenis niet wordt uitgevoerd, door den rechter van den ^Qe^ machtigen om haar zelf te doen uitvoeren op kosten van denaar. den schuldenaar. Aan die machtiging ontleent hij de bevoegdheid 1277 om alle voor de uitvoering in redelijkheid gemaakte kosten op den schuldenaar te verhalen; soms ook die, om op den grond van den schuldenaar te doen werken. Al hetgeen de uitvoering der verbintenis door den schuldenaar zeiven hem zou verschaft hebben, kan hij dus langs dezen weg verkrijgen. Deze wijze van uitvoering is echter uit den aard der zaak slechts mogelijk, indien de verplichting van den schuldenaar ook door een ander vervuld kan worden; niet bij die verbintenissen om iets te doen, welker uitvoering de persoonlijke werkzaamheid van den schuldenaar vereischt. Zij kan bijvoorbeeld te pas komen, indien de verbintenis strekt om zekere boomen te doen rooien; niet, indien de schuldenaar zich verbonden heeft als solist bij eene muziekuitvoering op te treden. Bij - verbintenissen om iets te geven is zij niet toegelaten; de rechter kan den schuldeischer niet machtigen om zich de te leveren zaak aan te schaffen op kosten van den schuldenaar, indien deze niet aan zijne verplichting voldoet. 1276 Op soortgelijke wijze kan de schuldeischer handelen, wanneer de schuldenaar eene daad verricht heeft, die met de verbintenis in strijd is. Dit geval zal het meest voorkomen bij verbintenissen om iets niet te doen, maar is ook mogelijk bij verbintenissen om iets te doen." De schuldeischer is alsdan in de gelegenheid, de zaken in haren vorigen toestand te-doen terugbrengen. Hij kan namelijk vernietiging vorderen van hetgeen in strijd met de verbintenis verricht is en zich, voor het geval de schuldenaar aan zijne veroordeeling daartoe niet voldoet, door den rechter doen machtigen om zelf het gedane te doen vernietigen op kosten van den schuldenaar. Bovendien heeft hij recht op schadevergoeding, indien daarvoor gronden bestaan; dat wil zeggen indien hij, ondanks het terugbrengen der zaken in haren vorigen staat, nog schade geleden of winst gederfd heeft. Artikelen 1274, 1279 B. W. 21 4. Schadevergoeding, voortvloeiend uit het niet-nakomen eener verbintenis. Gelijk reeds uit het opschrift dezer afdeeling blijkt, wordt hier alleen gehandeld over schadevergoeding ter zake van het nietnakomen eener verbintenis, niet over de schadevergoeding die, als gevolg van het plegen eener onrechtmatige daad, rechtstreeks uit de wet voortvloeit. De schuldenaar kan zijne verplichting op meer dan eene wijze veronachtzamen. Hij kan haar in het geheel niet nakomen; haar. Wtjeen "niet behoorlijk nakomen wat haren inhoud betreft; haar niet tijdig van veT~ nakomen. In de eerste twee gevallen is hjtj aanstonds tot schade- zaming vergoeding gehouden; in het laatste geval eerst dan, wanneer de der ververtraging in de uitvoering der verbintenis als nalatigheid is aan pUohtf11* . ° van den te merken. Dit laatste geval zal ons het langst bezig houden. scnuiIn het algemeen heeft de schuldeischer recht op tijdige uitvoering denaar. der verbintenis. Hij heeft er echter niet altijd belang bij, hare X279* onverwijlde uitvoering te verlangen. Verbintenissen, voor welker uitvoering geen tijd bepaald is of slechts een tijd vóór welken de schuldeischer de uitvoering niet kan vorderen, is de schuldenaar dan ook niet verplicht uit te voeren, zoolang de schuldeischer hem daartoe niet aanmaant. [De schrijver onderscheidt hier niet zoo scherp als op blz. 44 de vordering tot schadevergoeding op grond van niet-nakoming der verbintenis en de vordering tot hare nakoming. Nakoming kan altijd, ook zonder ingebrekestelling, geëischt worden. Maar dan gaat het ook te ver, te leeren dat zelfs de nakoming eerst verplichtend wordt na aanmaning. Alleen met de schadevergoeding is dit het geval. O.] Die aanmaning heet eene ingebrekestelling. Heeft zij plaats, dan weet de schuldenaar dat de schuldeischer de uitvoering der verbintenis verlangt en moet hij zijne verplichting vervullen. Aanstonds, wanneer de aard der verbintenis dit mogelijk maakt; alsdan wordt hij, door zijne verplichting niet te vervullen, terstond nalatig. Ten spoedigste, wanneer de aard der verbintenis geene oogenblikkelijke uitvoering toelaat; in dat geval wordt hij nalatig, niet reeds door zijne verplichting niet onmiddellijk na te komen, maar door na ingebrekestelling daarmede te dralen. Dit geldt intusschen slechts voor eene bepaalde groep van verbintenissen. Wij zullen aanstonds zien dat ■ er andere zijn, die op haren tijd uitgevoerd moeten worden en waarbij elke vertraging in de uitvoering, zonder ingebrekestelling, als nalatigheid van den schuldenaar wordt aangemerkt. 22 Artikelen 1274, 1.279, B. W. Van nalatigheid onderscheide men vooreerst het geval, dat de schuldenaar zijne verplichting in het geheel niet nakomt. Wij hebben daarvan reeds een paar voorbeelden ontmoet. Wanneer de schuldenaar bij eene verbintenis om iets te geven zich in dé onmogelijkheid stelt om de zaak te leveren, of wanneer hij in strijd handelt met eene verbintenis om iets niet te doen, kan hij gezegd worden zijne verplichting niet na te komen. Hetzelfde geldt, wanneer hij de nakoming stellig weigert, of wanneer hij eene daad verricht, die met de verbintenis in strijd is en niet meer ongedaan gemaakt kan worden. De kooper van een onroerend goed onder beding van wederinkoop, die het goed verhypothekeert - en de renten zijner schuld niet betaalt, zoodat het goed door den hypothecairen schuldeischer verkocht en de vervulling der verbintenis jegens den eersten verkooperonmogelijk wordt; de huurder van een huis, die een gedeelte daarvan weder verhuurt, zonder dat hem het recht daartoe is toegekend; de houthandelaar die zich jegens eenen expediteur verbonden heeft, alle aankomende partijen hout door hem te doen vervoeren, doch het vervoer van eene zoodanige partij aan eenen anderen expediteur opdraagt; zij allen voldoen niet aan hunne verplichting. Derhalve zijn zij tot schadevergoeding gehouden; eene ingebrekestelling is tegenover hen onnoodig. Evenmin bestaat er nalatigheid of aanleiding tot eene ingebrekestelling, wanneer de verbintenis niet behoorlijk wordt nagekomen wat haren inhoud betreft. Een koopman, die zich verbonden heeft tot de levering van eene partij abrikozen, levert kistjes gevuld met geheel onbruikbare, ten deele beschimmelde en bedorven abrikozen van de minste hoedanigheid. Het is duidelijk dat hij niet met voorgewende verbazing "zijnen schuldeischer kan tegemoetvoeren: hoe kon ik weten dat gij goede vruchten verlangdet; dat hadt gij mij eerst behoorlijk moeten kenbaar maken. Eene partij aan den staat geleverd opium wordt afgekeurd, terwijl in de voorwaarden van aanbesteding bepaald was dat na afkeuring door de daartoe aangewezen commissie geen recht tot herkeuring of tot vervanging door andere waar bestaan zou. Een verbouwd huis blijkt verborgen gebreken te hebben, die het onbewoonbaar maken. Een huurder van landerijen benadeelt die door grove verwaarlozing. Ook ter zake van eene zoodanige niet-behoorlijke nakoming der verbintenis is, zonder ingebrekestelling, schadevergoeding verschuldigd. Falatig- ° .... heid. Het verschil tusschen nalatigheid en met-nakommg of niet- Artikelen 1274, 1279, B. W. 23 behoorlijke nakoming is hiermede verklaard. Wij keeren thans terug tot de nalatigheid, waarvan hier intusschen alleen de meest voorkomende, die van den schuldenaar, zal behandeld worden; die van den schuldeischer zal later, bij het tenietgaan der verbintenissen, ter sprake komen. Onder nalatigheid — de mora van het romeinsche recht — verstaat men de wederrechtelijke vertraging in de uitvoering 'eener verbintenis. De vertraging moet wederrechtelijk zijn. Daarvoor wordt vereischt, dat de schuldenaar met de uitvoering der verbintenis in gebreke zij. Dit wordt hij hetzij krachtens eene ingebrekestelling, hetzij krachtens de verbintenis zelve. Eene ingebrekestelling is noodig, zoo vaak de schuldenaar niet, bij vertraging in de uitvoering der verbintenis, uit kracht van deze zelve in gebreke is. 'De ingebrekestelling moet geschieden door een bevel of andere soortgelijke acte. Vroeger werd meestal geleerd, dat die soortgelijke, acte alleen eene authentieke kon zijn, zoodat de schuldenaar in den regel slechts bij deurwaarders-exploot, hetzij bevel of aanmaning, hetzij dagvaarding, in gebreke kon gesteld worden. De latere rechtspraak heeft echter aan het wettelijk voorschrift eene ruimere en mijns inziens betere uitlegging gegeven. Tegenwoordig wordt meestal aangenomen dat ook een brief, waarbij de schuldenaar uitdrukkelijk tot nakoming zijner verplichting wordt aangemaand, als ingebrekestelling kan gelden. Een geschrift wordt altijd verjeischt; .eene bloot mondelinge aanmaning wordt door den tekst 'der wet uitgesloten. Bij eene enkele rechterlijke beslissing is ook een telegram als ingebrekestelling aangemerkt. Voor eene geldige ingebrekestelling wordt verder" vereischt, dat de schuld opeischbaar en verenend zij ; eene voorbarige aanmaning kan niets uitwerken. Ook dient de schuldenaar juist tot datgene aangemaand te worden, waartoe hij zich verbonden heeft; wijziging mag daarin niet gebracht worden. Intusschen helt de rechtspraak tot het gevoelen over, dat indien iets te veel gevraagd wordt, de ingebrekestelling tot het bedrag van het werkelijk verschuldigde van kracht is, tenzij dit door den schuldenaar wordt aangeboden. Eindelijk dient de schuldeischer kwijting aan te bieden. Bij de ingebrekestelling kan onmiddellijke voldoening van het verschuldigde gevorderd worden, zoo vaak deze mogelijk is. Dit zal het geval zijn, wanneer de verplichting van den schuldenaar uitsluitend bestaat in de betaling van eene geldsom. Doch bij verbintenissen, waarbij de schuldenaar iets te doen heeft of eene 24 Artikelen 1274, 1279, B. W. of meer zaken moet leveren, zal hij daarvoor veelal eenigen tijd behoeven. Hij heeft zich bijvoorbeeld verbonden eenen muur af te breken of in eene andere stad handelswaren te leveren. Dit kan hij niet doen op het oogenblik, waarop hij er toe wordt aangemaand. In dergelijke gevallen moet hem voor de nakoming zijner verplichting zooveel tijd gegund worden, als hij daarvoor in redelijkheid behoeft f het onmogelijke kan niet verlangd worden. De ingebrekestelling moet dus, waar het noodig is, den schuldenaar een behoorlijken termijn laten; deed zij dit niet, zij zou van onwaarde zijn. De schuldenaar wordt nalatig, hetzij door geen gevolg te geven aan eene aanmaning tot onmiddellijke voldoening van het verschuldigde, wanneer deze mogelijk is, hetzij door zijne verplichting niet na te komen binnen den daarvoor bij aanmaning gestelden, behoorlijken termijn. Krachtens de verbintenis zelve wordt de schuldenaar nalatig, door haar niet na te _komen Jannen den daarJajJl^aaldenJejmijn wanneer zij medebrengt dat hij in gebreke zal zijn door het enkel verloop van dien termijn. Hij wëet alsdan van den aanvang at, dat de schuldeischer belang heeft bij tijdige uitvoering der verbintenis, en kan zich daarop voorbereiden. De band, die hem is aangelegd, is bij verbintenissen van dezen aard veel nauwer dan bij andere. Hij moet zijne verplichting in tijds nakomen; doet hij dit niet, dan is geene ingebrekestelling noodig, maar is de vertraging aanstonds nalatigheid. Wanneer brengt nu de verbintenis mede, dat de schuldenaar in gebreke zal zijn door het enkel verloop van den bepaalden termijn? Vooreerst wanneer zij dit met zoovele woorden voorschrijft, hetgeen in de practijk dikwijls voorkomt. In de tweede, plaats wanneer het, naar den aard der verbintenis, door de billijkheid gevorderd wordt. Dit laatste werd vroeger wel betwist; men legde de bepaling der wet uit, alsof zij uitsluitend op een uitdrukkelijk voorschrift in de verbintenis gericht was. Die uitlegging is echter tegenwoordig vrij wel opgegeven. Zij was trouwens m lijnrechten strijd met den tekst, die slechts inhoudt dat de verbintenis het in gebreke zijn door het enkel verloop van den termijn moet „medebrengen". . ' .'. Of de billijkheid dit naar den aard der verbintenis vordert, is eene feitelijke vraag, waarover de rechter in elk voorkomend geval heeft te beslissen. Soms zal het antwoord daarop niet anders dan ontkennend kunnen luiden. Het kan zijn dat met eene tijdsbepaling alleen bedoeld is, dat de schuldeischer de uitvoering der verbintenis Artikelen 1274, 1279, B. W. 25 niet vóór het verstrijken van den teimijn mag vorderen; een voorbeeld d aarvan levert eene geldleening, voor den tijd van vijf jaren aangegaan. Hier zal het wel bij niemand opkomen te beweren, dat de schuldenaar in gebreke zal zijn door het enkel verloop van den termijn. Maar eene tijdsbepaling kan ook dienen om den schuldenaar van den aanvang af te doen weten, dat de schuldeischer op de uitvoering der verbintenis vóór of op een bepaalden tijd prijs stelt en daarop rekent, hoewel die uitvoering ook na verloop van dien tijd haar belang voor hem nog geenszins zal hebben verloren. Zoo wordt bijvoorbeeld vaak een tijd bepaald voor de voltooiing van te verrichten werkzaamheden of voor de levering van bestelde goederen. Alsdan zal het van de omstandigheden afhangen, of de schuldenaar door het enkel verloop van den termijn al dan niet in gebreke is.f Dit zal hij lang niet altijd zijn; zelfs wanneer eene straf of boete verbeurd wordt, indien de verbintenis niet wordt nagekomen, maakt het enkel verloop van den termijn den schuldenaar nog niet in alle gevallen nalatig. Maar wel meen ik dat hij reeds daardoor nalatig wordt, wanneer hij zich verbonden heeft bijvoorbeeld tot levering van bouwstoffen voor een werk, dat op een bepaalden tijd moet worden opgeleverd, of tot betaling van eene boete voor eiken dag verzuim in de nakoming zijner verplichting. Eene bepaalde groep van gevallen, waarin de verbintenis medebrengt dat de schuldenaar door het enkel verloop van den termjjn in gebreke zal zijn, wordt door de wet zelve aangeduid. Het zijn de gevallen, waarin hetgeen de schuldenaar verplicht was te geven of te doen, slechts binnen zekeren tijd kon gegeven of gedaan worden. Hiermede wordt op die verbintenissen gedoeld, waarbij de tijd zoozeer tot het wezen der verplichting behoort, dat uitvoering na het verstrijken haar doel geheel zou missen. Een koopman verbindt zich tot het leveren van goederen ter verscheping met eene op een bepaalden tijd vertrekkende mailboot; een stalhouder tot het in huur geven van een rijtuig om naar den trein van 9 uur 40 minuten te rijden; een procureur tot het in hooger beroep komen van een gewezen vonnis. Dergelijke verbintenissen zijn slechts binnen zekeren tijd voor uitvoering vatbaar; na verloop daarvan hebben zij voor den schuldeischer geen belang meer. Laat de schuldenaar dien tijd ongebruikt voorbijgaan, verzuimt de koopman de goederen te leveren vóór het vertrek der mailboot, de stalhouder het rijtuig in tijds te zenden om den trein te halen, de procureur te appelleeren zoolang hooger beroep openstaat, dan 26 Artikelen 1279-1281 B. W. lijdt het geen twijfel dat de schuldenaar, zonder ingebrekestelling, in de nakoming zijner verplichting nalatig is. 1280, ' y^^tjgheid werdt niet, vereischt, dat de »M*SBgLg'281 kwaderJÊSÊÊJS: Als vereischte wordt veelal opgegeven, dat de Ztr^^i uitvoering der verbintenis den schuldenaar kan wordef toegerekend. Dit komt mij echter minder juist voor omdat de schuldeischer die toerekenbaarheid niet behoeft aan te toonen. De vertraging wordt voor toerekenbaar gehouden, tenzij de schuldenaar bewijze dat het niet-uitvoeren of het niet t.dig uitvoeren der verbintenis voortkomt uit eene vreemde oorzaak, die hem met kan worden toegerekend;^eiast_vWn het bewijs m deze rast_op den schuldenaar. [Artikel 1601 is eene afwijking van dit beginSel 01 Liever dan toerekenbaarheid onder de vereischten voor nalatigheid op te nemen, zegge men alzoo dat ontoerekenbaarheid haar doet vervallen. De schuldenaar behoeft alleen het bestaan van het feit te bewijzen, dat de uitvoering der verbintenis onmogelijk maakt, bijvoorbeeld brand, overstrooming, diefstal; niet ook, dat hij daaraan oichuldig fe. Bewijst hij alleen, dat de uitvoering der -rbmteni. tijKk onmogelijk is, en wordt zij daarna weder mogelijk dan vervalt de nalatigheid en daarmede de verplichting tot schadever- | goeding, doch blijft overigens de verbintenis in stand Levert hij . echter het bewijs dat overmacht, toeval of eene dergelijke vreemde, oorzaak de uitvoering der verbintenis voor goed of althans binnen den tijd waarin zij uitsluitend- kon plaats hebben, onmogelijk gemaakt heeft, dan vervalt de verbintenis geheel. Zie verder boven, bladz. 15—16. n Nalatigheid duurt voort, zoolang zij niet is opgeheven. Over hare opheffing spreekt de wet intusschen niet. Zij houdt van zelve op wanneer de verbintenis tenietgaat; doch andere wegen om zich van haar te zuiveren, staan den schuldenaar niet open. Het doen van een aanbod van betaling is daarvoor in den rege onvoldoende, tenzij het gevolgd worde door bewaargeving; en zelfs deze tweeledige handeling heft niet alle gevolgen der nalatigheid op, maar laat het nader te vermelden recht van den schuldeischer bij eene wederkeerige overeenkomst, om daarvan ontbinding te vorderen, onverkort. , ,, ~ .. „ Oevdgen Niet-nakoming der verplichting van den schuldenaar of zijne van ver- nalatigheid daarin heeft drieërlei gevolg: ^ onacntza- "H yoor de te leveren zaak gaat op den schulde- ming der ' - verpiich- naar over. Artikelen 1280—1283 B. W. 27 2°. De schuldenaar is tot schadevergoeding gehouden. tins v waarbij de schuldenaar tot schadevergoeding veroordeeld wordt. Is Artikelen 612—614 Rv., 1285 B. W. 2» dit niet doenlijk, dan geschiedt de vaststelling van het bedrag bij afzonderlijke uitspraak, na een procedure, die bij het wetboek van burgerlijke rechtsvordering geregeld is. Het staat den rechter dus vrij, het bedrag der schadevergoeding naar billijkheid vast te stellen, indien dit mogelijk is en de vermelde regelen het hem niet beletten. Hiertoe zal niet zoo vaak aanleiding bestaan wanneer ter zake van het niet-nakomen eener verbintenis, als wanneer ter zake van eene onrechtmatige daad schadevergoeding gevorderd wordt. Toch kunnen er ook in het eerste geval termen voor zijn. Een paar voorbeelden mogen dit ophelderen. Een schrijver heeft met eenen uitgever eene overeenkomst getroffen' omtrent het uit-, j; ^ ^ geven van een door hem geschreven werk, en behalve een zeker honorarium ook bedongen dat het werk in eene goedkoope volksuitgaaf zal verschijnen. De uitgever betaalt het honorarium, maar laat de volksuitgaaf achterwege. Bij het nakomen der hierop betrekking hebbende verplichting van den uitgever heeft de schrijver misschien alleen een zedelijk, misschien ook een geldelijk belang, dat echter in geen geval onder cijfers kan gebracht worden. De rechter zal hem dienen te helpen, door het bedrag der schadevergoeding, waarop hij bij gebreke van uitvoering der verbintenis recht heeft, naar billijkheid te bepalen. Een industriëeï doet door eenen aannemer een werk uitvoeren naar eene nieuwe methode, waarvan hij het geheim bezit, een zoogenaamd fabrieksgeheim, onder beding dat de aannemer dit aan niemand zal openbaren. Des ondanks maakt de aannemer het geheim bekend, weshalve de industriëeï schadevergoeding van hem vordert. De geldswaarde der geschonden verplichting van den aannemer tot geheimhouding der gebezigde methode is niet te becijferen. Ook hier zal het de taak van den rechter zijn, het bedrag der schadevergoeding naar billijkheid vast te stellen. Het bedrag der vergoeding, door den schuldenaar te betalen 1285 indien hij zijne verplichting niet nakomt, kan reeds bij de verbintenis zijn vastgesteld. Die vaststelling is geldig; de regelen omtrent de schadevergoeding zijn geen gebiedend recht, zoodat het aan partijen vrijstaat er van af te wijken. Is alzoo bij de verbintenis bepaald, dat de schuldenaar bij niet-nakoming eene zekere som als schadevergoeding zal betalen, dan kan de rechter den schuldeischer geene hoogere noch lagere som toewijzen. Eene zoodanige bepaling vertoont groote gelijkenis met de bedongen straf bij eene verbintenis, waarover nader. Zij kan echter daarvan afwijken; het kan zijn dat de schuldeischer alleen de schadevergoeding kan 30 Artikelen 1285, 1286, 1668, 1876 B. W. 192, 448 K. vorderen, en niet, gelijk bij de verbintenis onder strafbeding, vrijheid heeft nakoming der verbintenis zelve te eischen. Of dit de strekking der bepaling is, zal in elk voorkomend geval afhangen van de bewoordingen, waarin zij is ingekleed; partijen hebben daaromtrent volle vrijheid. [Artikel 1285 is, voor zoover het op een strafbeding doelt, in strijd met artikel 1345, dat den rechter soms de bevoegdheid geeft de door partijen vastgestelde straf te wijzigen. O.] 1286 Voor het geval van nalatigheid in de nakoming eener verbintenis, die alleen strekt tot betaling van eenige geldsom, is de door den schuldenaar te betalen schadevergoeding door de wet zélve vastgesteld. Zij bestaat alsdan uitsluitend in de wettelijke interessen, die bij de wet van 22 December 1857 (Staatsblad n°. 171) bepaald zijn op vijf percent in burgerlijke zaken en zes percent in handelszaken per jaar. Deze nalatigheids-interessen zijn verschuldigd, zonder dat de schuldeischer behoeft aan te toonen dat hij eenig nadeel geleden heeft. De wet houdt er in dit geval geene rekening mede, of de schuldeischer in werkelijkheid al dan niet -verlies geleden of winst gederfd heeft, veel min of het bedrag daarvan met dat der interessen overeenkomt dan wel hooger of lager is. Billijk kan men deze regeling juist niet noemen; maar zij levert het voordeel op, dat geschillen over de verschuldigde vergoeding worden afgesneden. 1663 Op den régel, dat de schadevergoeding alleen bestaat in de 1876 B.w. wettelijke interessen, bestaan enkele uitzonderingen. De vennoot 192^448 najatjg j8 jn net inbrengen van eene som gelds in de maatschap, de schuldenaar op wien de borg eene door hem betaalde schuld verhaalt, en degene die niet voldaan heeft aan zijne verplichting tot betaling van eenen wissel, kunnen alle ook tot verdere schadevergoeding gehouden zijn; de schipper, boekhouder of eigenaar van een schip, die eenen scheepsofficier of scheepsgezel zonder wettige reden ophoudt in het verkrijgen van zijn loon, verbeurt deswege vaste, per dag berekende bedragen. [Eigenaardig is ook de wijze waarop in artikel 1639 r de schadevergoeding vastgesteld wordt. O.] Overigens kunnen hoogere dan de wettelijke interessen bedongen worden; eene vroegere fransche wet, die dit verbood, is bij de vermelde wet van 1857 ingetrokken. De nalatigheids-interessen zijn slechts verschuldigd sedert den dag, dat zij in rechte gevorderd zijn. Met andere woorden, zij loopen eerst sedert de dagvaarding; alleen deze, niet een bevel of eene andere acte, geldt tegenover den schuldenaar eener geldsom Artikelen 1287, 1288 B. W. 31 als ingebrekestelling. Deze afwijking van den gewonen regel is een overblijfsel van den alouden weerzin tegen interessen van geldsommen, die vooral in de middeleeuwen zeer sterk was. De rechter kan den schuldenaar tot betaling van interessen slechts veroordeelen, wanneer dit gevorderd is, niet ambtshalve. Is bedongen dat de schuld interessen zal opbrengen, hetzij de wettelijke, hetzij hoogere of lagere, dan blijft de verplichting van den schuldenaar na de dagvaarding onveranderd doorloopen; feitelijk is er in dat geval in het geheel geene schadevergoeding wegens nalatigheid, ook niet in den vorm van nalatigheids-interessen. Enkele malen keert de wet tot den gewonen regel terug door te bepalen, dat de schuldenaar eener geldsom door middel eener aanmaning in gebreke gesteld wordt. Voorts doet zij in sommige gevallen de interessen van geldsommen loopen sedert een tijdstip, waarop de schuldenaar van rechtwege nalatig is. Wij treffen daarvan reeds voorbeelden aan in de verplichting van den voogd om interessen te betalen van onverteerde inkomsten van den pupil, die een jaar lang onbelegd gebleven zijn, alsmede van het batig slot der voogdij-rekening, en in die van den erfgenaam, die tot inbreng gehouden is, om van de in te brengen geldsommen interessen te betalen sedert den dag, waarop de erfenis is opengevallen; zie deel I, bladz. 296, 307, en deel II, bladz. 376. Interest op interest wordt niet onbeperkt toegelaten. Wel kunnen 1287 vervallen interessen van hoofdsommen wederom interessen opbrengen, hetzij ingevolge eene dagvaarding, hetzij krachtens overeenkomst, doch in beide gevallen alleen mits zij over een geheel jaar_ Verschuldigd zijn. Deze beperking is gebiedend recht. Zij vindt haren grond in de vrees, dat de interest anders te snel zou kunnen oploopen. Verschil van gevoelen bestaat over de vraag of het geoorloofd is, met inachtneming der wettelijke beperking reeds vooraf interest te bedingen van interest, die nog niet vervallen is. Zoowel de tekst der wet als hare bedoeling, den schuldenaar te beschermen, pleit mijns inziens voor een ontkennend antwoord. De vermelde beperking is niet van toepassing op vervallen 1288 inkomsten. Daaronder heeft men die burgerlijke vruchten te verstaan, die niet interessen van geldsommen zijn: huur- en pachtpenningen, altijddurende renten, lijfrenten. Deze periodieke uitkeeringen worden tusschen partijen als hoofdsommen beschouwd; interessen daarvan kunnen bij dagvaarding gevorderd of bij overeenkomst bedongen worden, ook indien de uitkeering over een korter tijdvak dan een jaar verschuldigd is. Hetzelfde geldt voor terug- 32 Artikelen 1288, 1289 B. W. gave van vruchten. Ook interessen, door eenen derde aan den schuldeischer "betaald tot ontlasting van den schuldenaar, vallen niet onder de beperking; tusschen den derde en den schuldenaar is de betaalde interest als hoofdsom aan te merken. 5. Voorwaardelijke verbintenissen. Voorwaarde en tijdsbepaling zijn algemeene leerstukken, die bij alle rechtshandelingen kunnen te pas komen. Men vindt er in onze wet hier en daar verspreide bepalingen over; doch voornamelijk bij verbintenissen is de aandacht van den wetgever er op gevallen. Van eenen opgelegden last maakt de wet hier geen gewag; bij het erfrecht kwam dit onderwerp althans in het voorbijgaan ter sprake. [In deel II blz. 305 en 320 werd er reeds op gewezen dat de wetgever het begrip voorwaarde ook wel eens in den oneigenlijken zin van last of bijbeding gebruikt. Ook in het derde boek maakt hij zich hieraan schuldig zooals bij artikel 1353 is vermeld. O.] Begrip Eene verbintenis is voorwaardelijk, 'wanneer zij afhangt van van voor- eene toekomstige en onzekere gebeurtenis. Doet men haar afhangen lijke ver- van eene gebeurtenis, die reeds heeft plaats gehad, dan is er öf bintenis. eene zuivere, öf in het geheel geene verbintenis; voorwaardelijk 1289 mag zij in dat geval niet heeten. [Dat de wet zulk eene gebeurtenis toch als voorwaarde beschouwt, is op blz. 41 vermeld. O.] Is het zeker dat de gebeurtenis zal plaats hebben, maar onzeker op welk tijdstip, dan is er eene verbintenis onder tijdsbepaling, geene voorwaardelijke verbintenis. Tusschen de verbintenis en de toekomstige en onzekere gebeurtenis, waarvan zij afhangt, kan op tweeërlei wijze verband bestaan. Of de werking der verbintenis blijft achterwege, in afwachting of de gebeurtenis al dan niet zal plaats hebben; alsdan is er eene jopschortende voorwaarde. Öf de verbintenis werkt inmiddels, om weder te vervallen wanneer de gebeurtenis plaats heeft; alsdan is er eene ontbindende voorwaarde. Hierbij is gedacht aan eene positieve voorwaarde, namelijk dat iets gebeuren zal. Zoowel eene opschortende als eene ontbindende voorwaarde kan echter ook negatief zijn. Zij strekt dan om de verbintenis te doen in werking treden of vervallen, wanneer iets niet gebeurt. Artikelen 1289, 1290 B, W. 33 Ziehier enkele voorbeelden. A verbindt zich aan B eene uitkoeling te doen, wanneer in het loopende jaar de marktprijs van zeeuwsche tarwe een zeker bedrag bereikt, of wanneer in de maand Mei geene nachtvorst invalt; dit zijn opschortende voorwaarden, eene positieve en eene negatieve. C verkoopt zijn huis aan D, onder bepaling dat de verkoop ongedaan zal zijn wanneer zijne gezondheid door een verblijf' in het buitenland zoozeer zal zijn verbeterd, dat Aij in Nederland kan terugkeeren, of wanneer D de betrekking niet verkrijgt, waarnaar hij dingt; dit zijn ontbindende voorwaarden, eene positieve en eene negatieve. In den regel worden voorwaarden bij overeenkomst bedongen. Soms worden zij echter ook bij- de wet gesteld. Men denke bijvoorbeeld aan huwelijksche voorwaarden, die volgens de wet slechts in werking treden wanneer een huwelijk volgt, en aan de stilzwijgende voorwaarde die de wet aan elke wederzij dsche overeenkomst verbindt, dat iedere partij ontbinding daarvan kan vorderen, indien de wederpartij aan hare verplichting niet voldoet; over deze laatste straks nader. Van onwaarde is eene verbintenis, die afhangt van eene voor- Voorwaarwaarde om iets te doen dat onmogelijk, met de goede zeden strijdig *en die of bij de wet verboden is. Eene dergelijke voorwaarde kan alleen bintenisbij overeenkomst gesteld worden; wellicht is het daaraan toe te nietig schrijven, dat de wet hier niet van de verbintenis, maar van de m^2Qo overeenkomst spreekt. In beginsel is de bepaling volkomen juist. In : het erfrecht geldt een ander beginsel; eene dergelijke voorwaarde, aan eene uiterste zielsbeschikking verbonden, wordt voor nietgeschreven gehouden, zoodat de beschikking zelve geldig is, als ware zij onvoorwaardelijk gemaakt. Wij zagen echter deel II bladz. 259, dat dit niet wel te verdedigen is, hetgeen het zeker evenmin zijn zou, indien het bij verbintenissen gold. Het goede beginsel wordt hier echter gebrekkig uitgedrukt. Vooreerst wordt er ten onrechte bijgevoegd, dat de voorwaarde nietig is. Dit is zij juist niet; de bijvoeging brengt echter in de zaak geen verandering. In de tweede plaats geeft de wet aan de bepaling eene verkeerde wending, door te spreken van voorwaarden om iets te doen, zonder te onderscheiden wie de persoon is die iets doen moet, de sebuldenaar of de schuldeischer. De strekking der voorwaarde, het eenige waarop het moet aankomen, geraakt hierdoor op den achtergrond. Bij eene voorwaarde om iets onmogelijks te doen komt deonjuistheid van den tekst niet aan het licht. Of de verbintenis 3 34 Artikelen 1290, 1291 B. W. wordt aangegaan onder voorwaarde dat de schuldenaar, dan wel dat de schuldeischer eene reis naar de maan zal doen, is eenerlei; in beide gevallen is nietigheid der verbintenis de eenige goede oplossing. Maar bij eene voorwaarde om iets onzedelijks of onwettigs te doen is het anders. Wanneer A zich verbindt aan B ƒ100 te geven mits B eenen derde, C, beschonken make of hem zijne porte-monnaie ontstele, dan heeft de voorwaarde de strekking om B tot die onzedelijke of verboden daad aan te sporen, zoodat het •van onwaarde zijn der verbintenis jjet noodzakelijk gevolg is. Verbindt echter A zich aan B ƒ100 te geven wanneer hij zelf, A, er toe mocht komen C beschonken te maken of van zijne portemonnaie te berooven, dan heeft de voorwaarde de strekking om * A van het' plegen dier feiten terug te houden en is zij noch in strijd met de goede zeden, noch bij de wet verboden. Toch brengt de gebrekkige uitdrukking van het beginsel mede, dat ook voorwaardelijke verbintenissen als de laatstbedoelde, die immers afhangen van eene voorwaarde om iets te doen dat met de goede zeden strijdig of bij de wet verboden is, nietig zijn. Onder iets onmogelijks heeft men alleen te verstaan hetgeen voortdurend en objectief onmogelijk is; dat de voorwaarde tijdelijk, of juist door den persoon wien zij is opgelegd, niet vervuld kan worden, is niet voldoende om de verbintenis van onwaarde te maken. Strijd met de goede zeden bestaat slechts dan, wanneer eene "onzedelijke daad zou moeten verricht worden, niet reeds wanneer de voorwaarde strekt om den schuldenaar of den schuldeischer aan banden te leggen bijvoorbeeld in het aangaan van een huwelijk of in de keus van godsdienst of van beroep. Van onverstaanbare voorwaarden spreekt de wet hier niet. Daar zij intusschen niet te vervullen zijn, moeten ook zij ten gevolge hebben dat de verbintenis nietig is. Het gezegde geldt evenzeer voor ontbindende als voor opschortende voorwaarden. Van onwaarde is bijvoorbeeld de verkoop van een schip onder bepaling dat hij niet zal gelden wanneer de verkooper in den golfstroom een ei zal hebben gaar gekookt of den kapitein zal hebben over boord geworpen. Er is mijns inziens geene reden om hier, buiten de wet om, te onderscheiden, door de onmogelijke ontbindende voorwaarde als niet-geschreven aan te merken, terwijl de onzedelijke of verboden ontbindende voorwaarde de verbintenis van onwaarde maakt; de wet schrijft dit laatste voor, zoowel in het eene als in het andere geval. 1291 Strekt de voorwaarde om iets onmogelijks niet te doen, dan / Artikelen 1291, 1292 B. W. 35 maakt zij de verbintenis niet van onwaarde. A verbindt zich bijvoorbeeld aan B een paard te leveren, mits B het dier niet met logarithmen zal leeren werken; nu wordt de voorwaarde voor niet-geschreven gehouden en geldt de verbintenis als eene zuivere. Men mag dit echter niet uitbreiden tot voorwaarden om iets niet te doen, dat in strijd met de goede zeden of bij de wet verboden is, over welke de wet het stilzwijgen bewaart. Bij dergelijke voorwaarden kan als regel worden aangenomen, dat zij de verbintenis nietig maken, ook al hebben zij de strekking om den schuldenaar van eene onzedelijke of verboden daad terug te houden; deze mag er geen voordeel uit trekken, dat hij nalaat hetgeen hij toch niet doen mag. Eene verbintenis is nietig, wanneer hare vervulling uitsluitend 1292 afhangt van den wil van den schuldenaar. Wie verklaart aan een ander iets te zullen geven wanneer het hem lusten aal, verbindt zich inderdaad niet. Immers hij zal, tot nakoming aangesproken, altijd kunnen zeggen dat het .hem naliet, lirst- de bepaalde zaak te geven. Bij uitzondering op dezen regel kunnen schenkingen ter zake van huwelijk gedaan worden onder voorwaarden, welker uitvoering van den wil van den schenker afhangt; zie deel I, bladz. 142, 144. Wel is er eene geldige verbintenis, wanneer de vervulling afhankelijk is van den wil van den schuldeischer. Eveneens geldt de verbintenis, die afhankelijk is niet uitsluitend van den wil van den schuldeiseh**, maar van eene daad, welker vervulling in zijne macht staat. Door eene zoodanige verbintenis aan te gaan, heeft toch de schuldenaar eene verplichting aanvaard, die hem bij vervulling der voorwaarde wel degelijk bindt. A verbindt zich bijvoorbeeld, indien hij eenen winkel mocht openen, B als winkelhouder in dienst te nemen, of indien hij van woonplaats mocht veranderen, aan B eene zekere som voor levensonderhond te geven. De wet voegt er bij, dat zulk eene verbintenis van kracht is, wanneer de daad heeft plaats gehad. Aan dit toevoegsel hechte men echter niet te veel. Den wetgever stond eene opschortende voorwaarde voor den geest, in afwachting van welker vervulling de verbintenis niet werkt; maar inmiddels bestaat er toch reeds eene geldige, schoon voorwaardelijke verbintenis. De rechtspraak heeft uitgemaakt, dat tot de geldige voorwaardelijke verbintenissen ook behoort die om zoo spoedig mogelijk te betalen of wanneer de schuldenaar er toe in staat zal zijn. De schuldeischer heeft alsdan te bewijzen, dat het den schuldenaar 36 Artikelen 1392-1294 B. W. mogelijk ia te betalen en dat alzoo de voorwaarde vervuld is. Vervul- , Elke voorwaarde moet op zoodanige wijze vervuld worden, als ^voor61 Partijen waarschijnlijk gewild en verstaan hebben. Dat indien de waarde, bewoordingen duidelijk zijn, daarvan door uitlegging niet mag 1293 worden afgeweken, wordt hier niet gezegd; dit ligt intusschen in den 'aard der zaak en moet bij eene voorwaarde evenzeer inachtgenomen worden als bij eene overeenkomst, waarvoor het uitdrukkelijk bepaald is. De strekking van het vermelde voorschrift is, dat men bij de uitlegging eener voorwaarde allereerst naar de waarschijnlijke bedoeling van partijen moet vragen en niet te zeer aan de letter moet vasthouden. Het kan twijfelachtig zijn, of werkelijk eene voorwaarde gesteld is. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat de verbintenis alleen in schijn voorwaardelijk is, maar in werkelijkheid deel uitmaakt van eene wederkeerige overeenkomst. Zoo komt het op hetzelfde neêr of gezegd wordt: ik sta u mijn paard af tegen betaling van /"100Q, dan wel: ik sta ü mijn paard af mits gij mij ƒ1000 betaalt..Ook kan het plaats hebben der gebeurtenis, waarvan de verbintenis afhangt, zeker zijn, terwijl alleen omtrent het tijdstip, waarop zij zal voorvallen, onzekerheid bestaat; in dat geval is er geene voorwaardelijke verbintenis, maar eene verbintenis onder tijdsbepaling. Maar ook wanneer in werkelijkheid eene voorwaarde gesteld is, kunnen omtrent hare vervulling allerlei vragen rijzen. Zoo zal de voorwaarde ongetwijfeld in den regel in haar geheel vervuld moeten worden, maar kan ook blijken dat partijen aan de mogelijkheid eener gedeeltelijke vervulling gedacht hebben. Zoo kan het de vraag zijn, of de voorwaarde al dan niet door den schuldenaar persoonlijk vervuld moet worden. Houdt aij bijvoorbeeld in, dat hij op een concert zal zingen, dan kan hij deze daad niet aan een ander overdragen, hetgeen hij daarentegen wel zal kunnen doen, indien de voorwaarde luidt dat hij eene sloot zal uitdiepen. Al deze vragen zijn van feitelijken aard; voor hare beantwoording is de waarschijnlijke bedoeling van partijen beslissend. 1294 Indien jils voorwaarde gesteld is, dat zekere gebeurtenis binnen een bepaalden tijd zal plaats hebben, en die tijd verloopen is zonder dat de gebeurtenis heeft plaats gehad, is de voorwaarde niet vervuld. Houdt de voorwaarde echter alleen in dat zekere gebeurtenis zal plaats hebben, zonder dat daarvoor een tijd bepaald is, dan kan zij altijd vervuld worden, totdat het zeker geworden is dat de gebeurtenis niet zal plaats hebben; alsdan is zij niet vervuld. Ik verbind mij bijvoorbeeld u eene schenking te doen mits gij Artikelen 1294-1296 B. W. 37 mijne pupil huwt; overlijdt de pupil ongehuwd, dan vervalt deze verbintenis wegens niet-vervulling der voorwaarde. Is als voorwaarde gesteld, dat iets binnen een bepaalden tijd 1295 niet zal gebeuren, en is die tijd verloopen zonder dat de gebeurtenis heeft plaats gehad, dan is de voorwaarde vervuld. Is het reeds vóór den afloop van den bepaalden tijd zeker geworden, dat de gebeurtenis niet zal plaats hebben, dan is de voorwaarde eveneens vervuld. Luidt de voorwaarde alleen dat iets niet zal gebeuren, zonder dat een tijd bepaald is, dan is de voorwaarde niet vervuld alvorens het zeker geworden is dat de gebeurtenis niet zal plaats hebben. De wet ^maakt niet uit op welk tijdstip eene positieve voorwaarde, luidend dat iets binnen een bepaalden tijd zal gebeuren, vervuld is indien de gebeurtenis plaats heeft vóór den afloop van dien tijd: op dat der gebeurtenis of op dat waarop de termijn verstreken is. Dit is eene feitelijke vraag, welker beslissing in elk voorkomend geval moet afhangen van de waarschijnlijke bedoeling van partijen. ■ Indien eene opschortende voorwaarde niet vervuld is, vervalt de verbintenis, al heeft de schuldeischer gedaan wat hij kon om hare vervulling te bevorderen. De wet geeft geene aanleiding tot de meening, dat reeds de goede wil van den schuldeischer voldoende zoude zijn. In het gegeven voorbeeld, dat A zich verbonden heeft aan B eene schenking te doen mits deze de pupil van A huwe, heeft B geen recht op de schenking, indien hij de pupil ten huwelijk gevraagd heeft doch deze zijn aanzoek heeft afgewezen. Bij uitzondering wordt eene opschortende voorwaarde voor ver- 1296 vuld gehouden, indien de schuldenaar hare vervulling verhinderd heeft; de wet spreekt van de voorwaarde in het algemeen, maar kan hier niet eene ontbindende voorwaarde bedoeld hebben. Wij zagen reeds, dat gelijke bepaling ook in het erfrecht geldt. De schuldenaar mag geen voordeel trekken uit zijn arglistig pogen om de verbintenis te doen vervallen. Zal de voorwaarde geacht worden vervuld te zijn, dan moet hare vervulling door den schuldenaar zeiven verhinderd zijn, en wel opzettelijk, zonder dat hij juist eene onrechtmatige daad behoeft gepleegd te hebben. De voorwaarde wordt niet voor vervuld gehouden, indien de verhindering slechts een zijdelingsch gevolg was van eene rechtmatige handeling van den schuldenaar, met ëen ander doel verricht, bijvoorbeeld van eene daad van gerechtelijke tenuitvoerlegging. Evenmin wordt de voorwaarde voor vervuld gehouden, wanneer fj 38 Artikelen 1296, 1297, 1215 B. W. zij bestaat in eene daad, welker vervulling in de macht van den schuldenaar ligt, en deze die daad nalaat. Ware het anders, dan zou eene zoodanige voorwaarde, welke de wet uitdrukkelijk als geldig erkent, feitelijk nietig zijn." "wn^deT Wanneer de voorwaarde vervuld is, werkt zij terug tot den tijd, vervulde waarop de verbintenis geboren is. Bij vervulling eener opschortende voor- voorwaarde wordt de verbintenis derhalve geacht te hebben bestaan 1297 se(lert het tijdstip, waarop zij voorwaardelijk werd aangegaan; bij vervulling eener ontbindende voorwaarde wordt de verbintenis geacht reeds te zijn vervallen op het tijdstip waarop zij ontstond, met andere woorden nooit bestaan te hebben. Wij zullen zien, dat deze regel niet zonder uitzonderingen blijft; doch hij.werkt, voorzoover de wet er niet van afwijkt. Hij brengt mede dat de geldigheid van handelingen, krachtens een voorwaardelijk verkregen recht verricht, afhankelijk is van de vervulling der voorwaarde. 1215 Zoo kan bijvoorbeeld eene voorwaardelijke schuld door pand of hypotheek verzekerd worden, d*s dat het recht van pand of hypotheek geldig is en blijft bij vervulling der opschortende of bij niet-vervulling der ontbindende voorwaarde, doch vervalt indien de opschortende voorwaarde niet vervuld of de ontbindende voorwaarde vervuld wordt. Bij eene verbintenis om iets te geven werkt de regel ook ten Opzichte der vruchten, welke de te leveren zaak afwerpt. Wel wordt dit door onderscheidene rechtsgeleerden betwist; maar men kan het mijns inziens niet loochenen zonder aan het duidelijk voorschrift der wet geweld aan te doen. [Inderdaad: om dit te loochenen moet men het stelsel der wet eenigermate geweld aandoen. Maar de consequentie waartoe het stekel leidt maakt het begrijpelijk, dat men huiverig is het te aanvaarden. Het leidt bijvoorbeeld bij een koopcontract tot afgifte door den verkooper van de door hem, gedurende het tijdperk dat de voorwaarde hangt, genoten vruchten. De kooper daarentegen zal gedurende dat zelfde tijdperk geen interessen van de koopsom behoeven te betalen. Immers deze is hij eerst verschuldigd na dagvaarding — artikel 1286 — of na levering — artikel 1551 — en geen van deze beide volgt vóór de voorwaarde is vervuld. O.] Is de voorwaarde eene opschortende, dan werkt de verbintenis vooreerst niet en blijft de - -schuldenaar eigenaar der te levéren zaak, zoodat hij gerechtigd is de vruchten te innen; maar bij vervulling der voorwaarde zal hij die aan den schuldeischer moeten verantwoorden. Is de voorwaarde eene ontbindende, dan werkt de verbintenis aanstonds, om weder 39 Artikelen 1215, 1298, 1259 B. W., 129, 180, 181 F., 1300 B. W. te vervallen wanneer de gebeurtenis plaats heeft; de vruchten komen dus aan den schuldeischer, om met de hoofdzaak aan den schuldenaar te worden teruggegeven wanneer de voorwaarde vervuld is. Ten gevolge van de terugwerking der vervulde voorwaarde gaan de voorwaardelijk verkregen rechten van den schuldeischer op zijne erfgenamen over, indien hij vóór de vervulling der voorwaarde overlijdt. Wij hebben* gezien, dat dit in het erfrecht anders is; daar werkt eene opschortende voorwaarde bij vervulling niet terug en vervalt eene uiterste wilsbeschikking, onder eene zoodanige voorwaarde gemaakt^,vj»dien de erfgenaam of legataris vóór hare vervulling overlijdt. De reden van het verschil is, dat een uiterste wil ten behoeve van de bevoordeelde in persoon gemaakt wordt, eene verbintenis daarentegen in den regel wordt aangegaan ten behoeve van den schuldeischer en van zijne erfgenamen of rechtverkrijgenden. 'Omgekeerd gaat de voorwaardelijke verbintenis van den schuldenaar op zijne erfgenamen over, indien de voorwaarde eerst na zijn overlijden vervuld wordt. Een ander gevolg van de terugwerking der vervulde voorwaarde 1288 is, dat de schuldeischer vóór de vervulling der voorwaarde alle middelen kan aanwenden, die tot bewaring van zijn recht noodzakelijk zijn. Al te veel stelle men zich hiervan niet voor; daden van rechtsvervolging plegen kan hij niet, en ik betwijfel of hij tot bewaring van zijn? recht beslag zou kunnen leggen, zoolang de van-waarde-verklaring van zulk een beslag op het voorwaardelijk karakter van het recht zou moeten afstuiten. Maar wel kan hij 1259 eene hem verleende hypotheek doen inschrijven en bij eene gerechtelijke rangschikking tot verdeeling van kooppenningen zijn recht doen gelden. Ook kan hij, in de gevallen waarin de wet; het aan schuldeischers toestaat, verzegeling, ontzegeling en boedelbeschrijving vorderen en benoeming van eenen bewindvoerder of curator verzoeken. Voorts kan hij, bij faillissement van denschul- 129, ISO, * ' "1" 181 F denaar, zijne voorwaardelijke vordering doen erkennen en de daaraan verbonden bescherming der wet verkrijgen. Van de terugwerkende kracht der vervulde voorwaarde wordt Bjsieo, afgeweken bij verbintenissen onder eene opschortende voorwaarde en strekkend om eene bepaalde zaak te geven, wat het risico dier zaak betreft. In afwachting of de voorwaarde al dan niet vervuld zal worden, blijft de te leveren zaak voor rekening van den schuldenaar. Werkte de voorwaarde ook in dit opzicht terug, dan zou , 40 Artikelen 1300 B. W. integendeel, volgens den boven, bladz. 15, vermelden regel, de schuldeischer inmiddels het risico der zaak moeten dragen. Indien de zaak, buiten toedoen van den schuldenaar, geheel , tenietgaat, vervalt elke verbintenis, zoo van den schuldenaar als . van den schuldeischer. Geldt het" eene koopovereenkomst, dan heeft dus de verkooper-schuldenaar bij vervulling der voorwaarde niet het recht, dat hem in geval van eene onvoorwaardelijke overeenkomst zou toekomen, om ondanks het tenietgaan der zaak van den kooper-schuldeischer den bedongen prijs te vorderen; zie boven, bjadz. 17. s De zaak kan buiten toedoen van den schuldenaar ook slechts in waarde verminderd zijn. Voor dat géval is eene bijzondere regeling getroffen. De schuldeischer heeft alsdan de keus om de_geheele overeenkomst te verbreken, of wel de zaakje vorderen in den staat waarin zij zich bevindt, zonder eenige vermindering van den uitgeloofden prijs. Dit strookt gedeeltelijk met hetgeen bij eene onvoorwaardelijke koopovereenkomst zou gelden; maar door de aan den schuldeischer toegestane keus wordt de billijkheid hier beter betracht. Soortgelijke keus heeft de schuldeischer, indien de zaak door toedoen van den schuldenaar in waarde verminderd is. Hij kan idan öf de geheele overeenkomst verbreken, öf de zaak vorderen in den staat waarin zij zich bevindt, doch in beide gevallen tevens schadevergoeding eischen, die in het laatste geval zal zijn te verrekenen met den door hem te betalen prijs. De schuldenaar heeft voor de zaak, tot het tijdstip der levéring, als een goed huisvader te zorgen; in dit opzicht werkt de vervulde voorwaarde weder terug. Bij verzuim daarvan is hij aansprakelijk, niet alleen wegens achteruitgang, maar ook wegens geheelen ondergang der zaak. Bij verbintenissen onder eene ontbindende voorwaarde wijkt de wet ten deze niet af van de terugwerkende kracht der vervulde voorwaarde en blijven dus de gewone regelen omtrent het risico gelden; in dien zin is door den hoogen raad beslist. Intusschen houde men in het oog dat hier^ in geval van uitvoering der verbintenis, de rollen worden omgekeerd; bij eene verbintenis om eene bepaalde zaak te geven, onder eene ontbindende voorwaarde aangegaan, wordt de oorspronkelijke schuldenaar na levering der zaak voorwaardelijk schuldeischer en wordt hij als zoodanig met het risico belast. Opschor- Wij zagen reeds, waarin het verschil tusschen eene opschortende Artikelen 1299,*1301, 1216 B. W. él en eene ontbindende voorwaarde gelegen is. Van de opschortende tende voorwaarde valt slechts weinig meer te zeggen. Eene verbintenis vooronder eene opschortende voorwaarde is die, welker werking van 12e9 eene toekomstige en onzekere gebeurtenis afhangt. Zoolang de voorwaarde niet vervuld is, blijft de verbintenis buiten werking. , Gedurende den tijd van onzekerheid, of de voorwaarde al dan niet vervuld zal worden, is er wel eene voorwaardelijke verbintenis, maar behoeft deze niet ten uitvoer gebracht te worden; de wet drukt zich zelfs nog sterker uit door te zeggen, dat zij dit niet kan. Mocht de schuldenaar zijne voorwaardelijke schuld toch voldoen, dan zou dit eene onverplichte handeling zijn en zou hij het betaalde als onverschuldigd kunnen terugvorderen. Ten onrechte wordt ook eene verbintenis, die afhangt van eene reeds gebeurde, doch aan partijen nog onbekende zaak, gezegd onder eene opschortende voorwaarde te zijn aangegaan. Hier ontbreken twee elementen, die tot het wezen der voorwaarde behooren; de gebeurtenis, waarvan de verbintenis afhangt, is noch toekomstig, noch onzeker. De wet doet dan ook het gezegde aanstonds weder te niet door te bepalen, dat de verbintenis in dit geval van kracht is, dat wil zeggen werkt, van den dag af, dat zij ontstaan is. Is dus de zaak gebeurd, dan bestaat er eene van den aanvang af onvoorwaardelijke verbintenis. Is de zaak niet" gebeurd, dan is er in het geheel geene verbintenis. Van eene voorwaardelijke verbintenis is in geen van beide gevallen sprake. Eene verbintenis onder eene ontbindende voorwaarde is die, Ontwelker ; ontbinding van eene toekomstige en onzekere gebeurtenis Dindende afhangt. Gedurende den tijd van onzekerheid, of de voorwaarde Waarde. al dan niet vervuld zal worden, werkt de verbintenis; hare werking isoi wordt door de ontbindende voorwaarde niet opgeschort. Doch de vervulling der voorwaarde doet de verbintenis te niet, zoodat de vroegere stand van zaken terugkeert, alsof er geene verbintenis bestaan had. Is tijdens de vervulling der voorwaarde de verbintenis nog niet uitgevoerd, dan blijft hare uitvoering achterwege. Is echter de verbintenis geheel of gedeeltelijk ten uitvoer gebracht, dan is de oplossing minder eenvoudig. De vervulling der voorwaarde heeft dan ten gevolge, dat de uitvoering der verbintenis weder kan worden tenietgedaan. Alzoo is de schuldeischer verplicht terug te geven hetgeen hij ontvangen heeft. Ook derden kunnen hierdoor getroffen worden; rechten, door den schuldeischer verleend op zaken, waarvan hij krachtens de voorwaardelijke verbintenis den eigendom verkregen heeft, vervallen. Wij hebben gezien'dat 1216 42 Artikelen 1215, 1302, 1303 B. W. dit gevolg door de wet uitdrukkelijk vermeld wordt, voor het geval dat het verleende recht bestaat in eene hypotheek; zie deel II, bladz. 197. Het is rationeel; wie op eene zaak slechts een voorwaardelijk recht heeft, kan daarop aan een ander geen onvoorwaardelijk recht toestaan. Maar het is toch niet zonder bezwaar, vooral nu de ontbindende voorwaarde in bepaalde gevallen ook bij stilzwijgen van partijen geacht wordt te bestaan. Ontbin- Als derde gevolg van het niet-nakomen der verplichting van ding eener den schuldenaar of van zijne nalatigheid daarin werd boven, bladz 27, keerigê reecls verme^> dat indien die verplichting deel uitmaakt van eene overeen- wederkeerige overeenkomst, de schuldeischer het recht heeft ontkomst binding daarvan te vorderen. De wet behandelt dit recht van den j^*18 schuldeischer in verband met de ontbindende voorwaarde. Het ware nakoming beter op zijne plaats geweest hetzij bij de andere gevolgen van der ver- veronachtzaming der verplichting van den schuldenaar, hetzij bij van eene de leer der overeenkomsten. Maar nu het eenmaal bij de ontder bindende voorwaarde gebracht is, kan het daarvan moeilijk worden P180211 losgemaakt. [De meeste schrijvers nemen aan, dat artikel 1302 in 1303' het geheel niet een voorbeeld van eene ontbindende voorwaarde is. Zoowel de bepaling van het tweede lid als artikel 1303 strijden met het begrip voorwaarde. O.] Eene wederkeerige overeenkomst wordt altijd geacht te zijn aangegaan onder de ontbindende voorwaarde, dat eene der partijen hare verplichting niet nakome. Dat niet-nakomen is hier de toekomstige en onzekere gebeurtenis, waarvan de ontbinding der overeenkomst, met de daaruit voortvloeiende ontheffing der wederpartij van hare verbintenis, afhankelijk is. De wederpartij behoeft van haar recht, om ontbinding der overeenkomst te vragen, geen gebruik te maken. Zij heeft de keus tusschen instandhouding en ontbinding der overeenkomst; eene keus waaraan zij, gelijk wij zullen zien, zich stiptelijk houden moet. Verkiest zij de overeenkomst in stand te houden, dan kan zij den schuldenaar in rechte aanspreken, hetzij alleen tot nakoming zijner verplichting, hetzij tot nakoming daarvan met schadevergoeding, hetzij alleen tot schadevergoeding. Dat de schuldeischer van den schuldenaar, wiens verplichting deel uitmaakt van eene wederkeerige overeenkomst, bij instandhouding daarvan ook schadevergoeding kan vorderen, werd vroeger wei betwist, doch wordt tegenwoordig vrij algemeen erkend; de verplichting van den schuldenaar tot schadevergoeding is een gevolg van het nietnakomen zijner, verbintenis, dat wij reeds hebben leeren kennen Artikelen 1302, 1803 B. vV. 43 en dat voor de wederkeerige overeenkomst geene nadere regeling behoefde. Verkiest echter de partij, jegens welke de verbintenis niet nagekomen is, de overeenkomst niet in stand te houden, dan kan zij ontbinding daarvan vorderen, met of zonder schadevergoeding. Zij is daartoe gerechtigd op grond van de vervulling der ontbindende voorwaarde, dat de schuldenaar zijne verplichting niet nakome. Voor de vordering tot ontbinding wordt in de eerste plaats vereischt, dat tusschen partijen eene wederkeerige overeenkomst jbesta. Eene wederkeerige overeenkomst is eene zoodanige, waarbij elke partij eene hoofdverplichting aangaat; voorbeelden zijn koop, huur. Daarom zijn te onderscheiden de onvolmaakt wederkeerige overeenkomst, die slechts voor eene der partijen eene hoofdverplichting inhoudt, voor de andere alleen bijkomende of nevenverplichtingen kan doen ontstaan, zooals lastgeving, bewaargeving; en de eenzijdige, waaruit slechts voor eene der partijen eene verplichting ontstaat, zooals verbruikleening. Bij de eenzijdige en bij de onvolmaakt wederkeerige overeenkomst wordt het bestaan der ontbindende voorwaarde, dat eene der partijen hare verplichting niet nakome, door de wet niet ondersteld, zoodat de wederpartij daarbij geene ontbinding der overeenkomst, alleen hare nakoming en schadevergoeding kan vorderen. Een tweede vereischte is dat de partij, tegen welke de ontbinding 'gevorderd wordt, aan hare verplichting niet voldaan hebbe. Indien de vordering tot ontbinding gegrond is op nalatigheid in de uitvoering der verbintenis en de schuldenaar niet krachtens de verbintenis zelve nalatig is, moet die vordering zijn voorafgegaan door eene ingebrekestelling van den schuldenaar. Dit volgt uit de algemeene regelen omtrent nalatigheid, die wij hebben leeren kennen. Het geldt mijns inziens niet alleen bij de vordering tot ontbinding met schadevergoeding, maar ook bij die, welke uitsluitend strekt tot ontbinding der overeenkomst. In.de rechtspraaak is eene voorafgaande ingebrekestelling, in gevallen waarin zij anders noodig zou zijn, meermalen onnoodig geoordeeld wanneer alleen ontbinding der overeenkomst, zonder schadevergoeding, gevorderd werd. Er is echter geene reden om in deze verschil te maken; ook voor ontbinding der overeenkomst zonder meer- ter zake van nalatigheid bestaat geen grond, zoolang niet blijkt dat de schuldenaar in de nakoming zijner verplichting nalatig gebleven is. De hooge raad heeft dan ook laatstelijk in dezen zin beslist. In 44 Artikelen 1302, 1303, 1514, 1650 B. W. het voorbijgaan zij opgemerkt, dat voor eene vordering, enkel strekkend tot nakoming der overeenkomst, geene ingebrekestelling vereischt wordt; ten onrechte luidde de rechtspraak vroeger wel eens anders. Niet op elke tekortkoming van den schuldenaar, hoe gering ook, kan eene vordering tot ontbinding gegrond worden. In de rechtspraak is herhaaldelijk uitgemaakt, dat veronachtzaming van eenig bijkomend beding of van eenige verplichting van geheel ondergeschikten aard daarvoor onvoldoende is. Zoo werd bijvoorbeeld beslist, dat het verwijderen van een huurbordje door den huurder van een huis, die zich verbonden had het aanslaan daarvan te dulden, geen voldoenden grond oplevert voor eene vordering tot ontbinding der huurovereenkomst. Indien de schuldenaar door eene oorzaak, die hem niet kan worden toegerekend, in de onmogelijkheid verkeert zijne verplichting na te komen, vervalt die verplichting, zoodat hij noch tot nakoming daarvan, noch tot ontbinding der overeenkomst kan worden aangesproken. Dit is de bedoeling van het in de wet gemaakte voorbehoud: „indien zulks mogelijk is." Moet voorts de partij, die de ontbinding vordert, zelve aan hare verplichting voldaan hebben of althans hebben doen blijken, dat zij daarmede niet in gebreke zal blijven? Over deze vraag, die zich bij de vordering tot nakoming eveneens voordoet, loopen de gevoelens uiteen. Wel wordt zij eenparig toestemmend beantwoord voor het geval, dat de wederzijdsche verplichtingen tegelijkertijd 1514, vervuld moeten worden, gelijk de wet voorschrijft bij koop en verkoop, waarbij levering en betaling op denzelfden tijd moeten plaats hebben, indien den kooper geen uitstel van betaling is toegestaan. Maar dit geval is niet het meest voorkomende. Veel talrijker zijn de gevallen, waarin gelijktijdige vervulling der wederzijdsche verplichtingen uitdrukkelijk of stilzwijgend is uitgesloten. Vaak is die gelijktijdige vervulling uit den aard der zaak niet mogelijk, omdat de vervulling van eene der verplichtingen zekeren tijd vordert, terwijl die van de daartegenover staande verplichting dadelijk afloopt. Men denke bijvoorbeeld aan hüur en verhuur of aan de arbeidsovereenkomst, waarbij gedurende een bepaalden tijd het genot der zaak afgestaan of in dienst van de wederpartij arbeid verricht wordt, doch de betaling van den huurprijs of van het loon slechts enkele oogenblikken vereischt. Voor deze gevallen nu is de gestelde vraag eene zeer betwiste. Naar de vroegere rechtspraak was de eisch tot ontbinding (of tot Artikelen 1803, 1303, 1514, 1550 B. W. 45 nakoming) eener wederkeerige overeenkomst niet-ontvankelijk, indien de eischer zelf niet aan zijne verplichting voldaan had. Daarentegen wordt in de latere rechtspraak bijna altijd aangenomen, dat die eisch onafhankelijk is van de omstandigheid, of de eischer zijne verplichting is nagekomen of zich daartoe bereid getoond heeft. Daarvoor wordt hoofdzakelijk aangevoerd, dat elke wettig aangegane overeenkomst aan partijen tot wet strekt; zij zijn daardoor van den aanvang af verbonden, zoodat, om de overeenkomst verbindend te maken, geene latere handeling van eene van haar gevorderd wordt. Naar de meening van vele rechtsgeleerde schrijvers, waarbij ik mij aansluit, is echter de tegenwoordige rechtspraak in deze op den verkeerden weg. Tegen die rechtspraak valt in te brengen, dat de wederzijdsche verplichtingen van partijen bij een wederkeerige overeenkomst niet geheel van elkander losgemaakt kunnen j worden. Tusschen die verplichtingen bestaat een onmiskenbaar verband; elke partij heeft hare verplichting slechts aangegaan in de onderstelling, dat ook de wederpartij de hare zal nakomen. Het is dus onbillijk dat eene partij, die zelve in gebreke bleef aan hare verplichting te voldoen, hare wederpartij tot nakoming of ontbinding der overeenkomst kan noodzaken. Daardoor wordt niet voldoende rekening gehouden met het wettelijk gebod, dat Overeenkomsten te goeder trouw tenuitvoergebracht moeten worden; een gebod van gelijke' kracht als de regel, dat elke wettig aangegane overeenkomst aan partijen tot wet strekt. Ook ingeval gelijktijdige vervulling der wederzijdsche verplichtingen is uitgesloten, kan dus de eene partij de andere slechts tot nakoming of ontbinding aanspreken, wanneer zij zelve aan hare verplichting voldaan heeft of althans heeft doen blijken, dat zij daarmede ''niet in gebreke zal blijven. Dit laatste kan, het moet erkend worden, in de practijk eenig bezwaar opleveren; de juiste vorm, waarin men zich op wettige wijze bereid kan toonen zijne verplichting na te komen, zal soms moeilijk te vinden zijn. Of dit gelakt is, staat evenwel ter beoordeeling van den rechter, die den eisch niet zal hebben toe te wijzen, wanneer op de nakoming der verplichting van den eischer geen staat te maken valt. Bij vervulling der ontbindende voorwaarde, dat eene der partijen hare verplichting niet nakome, wordt de overeenkomst niet van zelve ontbonden, maar moet hare ontbinding van den rechter gevraagd worden. De rechterlijke uitspraak dient om vast te stellen, dat de ontbindende voorwaarde vervuld en de overeenkomst 46 Artikelen 1302, 1303, 1514, 1550 B. W. dientengevolge ontbonden is. Daarvoor is een vonnis noodig, niet alleen wanneer de ontbindende voorwaarde stilzwijgend ondersteld wordt, maar ook wanneer zij uitdrukkelijk bedongen is. Deze bepalingen zijn echter mijns inziens niet van openbare orde; partijen zijn bevoegd tot het maken van bedingen, die er van afwijken. Geldig is dus het beding, dat de overeenkomst bij niet-nakoming door eene der partijen van zelve zal zijn ontbonden, zonder rechterlijk vonnis. De rechtspraak leidt meestal in dezen . geest; sommige schrijvers denken er evenwel anders over. Omgekeerd kunnen partijen de ontbindende voorwaarde uitsluiten, bijvoorbeeld door de gevolgen van niet-nakoming der overeenkomst zelve te regelen. [Een zeer enkele maal kent de wet eene ontbinding van rechtswege. Een voorbeeld daarvan in het B. W. is artikel 1554. O.] De rechter kan aan de partij, die tot ontbinding der overeenkomst wordt aangesproken, op haar verzoek een termijn van ten hoogste eene maand na de uitspraak van het vonnis toestaan om alsnog aan hare verplichting te voldoen. Dit staat hem echter slechts vrij, wanneer het bestaan der ontbindende voorwaarde stilzwijgend ondersteld wordt, niet wanneer die voorwaarde in de overeenkomst is uitgedrukt; dit is het eenige verschil in de werking der stilzwijgende en der uitdrukkelijk bedongen ontbindende voorwaarde. De bedoelde termijn kan aan de verwerende partij bij wijze van gunst verleend worden, wanneer 'de omstandigheden er naar het oordeel van den rechter aanleiding toe geven; dit kan van groot belang zijn, bijvoorbeeld voor den huurder van eenen winkel of voor den pachter van landerijen. Inwilliging van het verzoek van den verweerder, om hem eenen zoodanigen termijn te gunnen, sluit in zich dat hij in het ongelijk gesteld en tot schadevergoeding, indien gevorderd, benevens in de proceskosten verwezen wordt. Kan overigens de partij, die nalatig is in de uitvoering der verbintenis, zich nog van hare nalatigheid zuiveren? Vroeger werd in de rechtspraak aangenomen dat die zuivering kon plaats hebben door middel van een aanbod van-betaling, mits gedaan alvorens de eisch tot ontbinding was ingesteld. De latere leer van den hoogen raad is strenger; zij laat geene zuivering toe nadat, door de nalatigheid van eene der partijen, de wederpartij het recht verkregen heeft ontbinding te vragen. Wanneer de partij, jegens welke de verbintenis niet nagekomen is, eenmaal gekozen heeft tusschen instandhouding en ontbinding Artikelen 1302, 1808,. 1514, 1550 B. "W. 47 der overeenkomst, is zij aan de gedane keus onvoorwaardelijk gebonden. Wel kan de schuldeischer nakoming der overeenkomst en bij gebreke daarvan ontbinding vorderen. Maar het staat hem niet vrij, tegelijk nakoming en ontbinding te vragen. Ook niet nakoming alleen voor het verleden, ontbinding alleen voor de toekomst. Dit laatste werd vroeger toegelaten, indien de verbintenis voor gedeeltelijke uitvoering vatbaar was, bijvoorbeeld indien zij bestond in eene reeks van achtereenvolgens te vervullen verplichtingen. Naar de tegenwoordige rechtspraak van den hoogen raad is het echter ongeoorloofd. Het ware in strijd met den aard der ontbindende voorwaarde, die bij vervulling terugwerkt tot den tijd, waarop de verbintenis geboren is; de vervulling der voorwaarde doet de verbintenis te niet, zoodat de vroegere stand van zaken terugkeert, alsof er geene verbintenis bestaan had. De thans geldende leer komt mij voor in overeenstemming met de wet te zijn. Reeds werd er op gewezen, dat ook derden door de terugwerkende kracht der ontbindende voorwaarde getroffen kunnen worden. Tusschen partijen zeiven zou eene vordering deels tot nakoming der overeenkomst, namelijk voor het verleden, deels tot hare ontbinding, namelijk voor hel vervolg, vaak het meest voor de hand liggen. Men denke bijvoorbeeld aan huur en verhuur, waarbij het genot der verhuurde zaak, dat de huurder reeds gehad heeft, hem bij wanbetaling van den huurprijs niet weder ontnomen kan worden. Wee echter den verhuurder, die den huurder in rechte mocht aanspreken tot betaling der verschenen huurpenningen en tot ontbinding der huurovereenkomst. Hij zou tegelijk nakoming en ontbinding der overeenkomst vragen en derhalve in zijne geheele vordering niet-ontvankelijk zijn. De practijk redt zich in dit vaak voorkomend geval, door naast ontbinding der overeenkomst niet de verschenen huurpenningen, maar schadevergoeding tot een bedrag, gelijkstaand met dat dier huurpenningen, te vorderen. Maar het zou beter zijn indien men bij overeenkomsten, die wat den tijd betreft voor gedeeltelijke uitvoering vatbaar zijn, tegelijk nakoming voor het verleden en ontbinding voor de toekomst kon vragen en niet door de wet tot fictiën als de gemelde genoodzaakt werd. 48 Artikelen 1304 B. W. 6; Verbintenissen met tijdsbepaling. Begrip Eene verbintenis met tijdsbepaling is die, waarbij voor het begin van ver- of voor het einde der verplichting een termijn bepaald is. De wet met tijds- oóhandelt alleen de tijdsbepaling voor het begin der verplichting, bepaling. Trouwens daarover valt meer te zeggen dan over de tijdsbepaling 1804 voor het einde der verplichting, die onafscheidelijk is van verplichtingen welker vervulling eene zekere tijdsruimte vordert, zooals bijvoorbeeld die van den verhuurder; deze tijdsbepaling behoeft geene nadere verklaring. Een termijn voor het begin eener verplichting kan vast of onvast zijn. Hij is vast, wanneer de'verplichting op een bepaalden dag of na een bepaald tijdsverloop aanvangt. Hij is onvast, wanneer de aanvang der verplichting verschoven is tot een toekomstige gebeurtenis, die zeker zal plaats hebben,- doch op een onzeker tijdstip. Die gebeurtenis kan bijvoorbeeld bestaan in het overlijden van een .bepaalden persoon. Is het onzeker of de gebeurtenis zal plaats hebben, dan is er geene verbintenis met tijdsbepaling, maar eene voorwaardelijke. In het algemeen is het verschil tusschen de verbintenis met tijdsbepaling en die onder eene opschortende voorwaarde hierin gelegen, dat de eerstgenoemde zeker op haren tijd zal beginnen te werken, terwijl het onzeker is of de laatstgenoemde ooit in werking treden zal. Beide verbintenissen komen hierin overeen, dat hare uitvoering wordt opgeschort. Tegenwoordig leeren onderscheidene rechtsgeleerden, dat eene verbintenis' met tijdsbepaling nog geene verbintenis is, zoolang de bepaalde tijd niet verschenen is. Deze leer komt mij echter onjuist voor. Zij is in strijd met den tekst der wet, die uitdrukkelijk inhoudt dat eene tijdsbepaling , niet de verbintenis opschort, maar slechts hare uitvoering. Maar bovendien is zij onredelijk; wie zich verbonden heeft over een jaar bijvoorbeeld ƒ1000 te betalen, gevoelt zich wel degelijk nu reeds schuldenaar. Bij de verbintenis met tijdsbepaling denke men alleen aan eenen termijn, die bedongen is. Van anderen aard is een uitstel van betaling, door eenen schuldeischer uit inschikkelijkheid toegestaan, of een termijn, door den rechter bij wijze van gunst verleend. Een geheel ander karakter draagt ook een moratorium of algemeen uitstel van betaling, gelijk soms, bij voorbeeld bij eene groote ramp, van regeeringswege wordt uitgevaardigd. ' Gevolgen Hetgeen slechts op tijd verschuldigd is, kan niet geëischt worden Artikelen 1806, 1463, 1464, 1806 B. W. 49 alvorens de vervaltijd verschenen is. De termijn moet geheel der tijdsverstreken zijn. Indien de verplichting aanvangt na een bepaald ^y^^*' tijdsverloop, kan hare vervulling niet gevorderd worden dan nadat de laatste dag van den bepaalden tijd is voorbijgegaan. Een ander gevolg der tijdsbepaling is, dat het op tijd verschuldigde niet in vergelijking komt met eene opeischbare schuld. Indien bijvoorbeeld A van B ƒ1000 te vorderen heeft, maar daarentegen 1*68, aan B ƒ1200 schuldig is, welke laatste schuld eerst over een jaar 1484 vervalt, heeft hij het recht betaling zijner vordering te eischen, zonder dat de nog niet vervallen terugvordering van B in vergelijking kan gebracht worden. Dit zou anders zijn, indien B hem slechts uitstel van betaling verleend had; een zoodanig uitstel staat aan vergelijking niet in den weg. Hetgeen krachtens eene verbintenis met tijdsbepaling vóór het Gevolgen verstrijken van den termijn betaald is, kan niet teruggevorderd b'nt^is" worden. [Hierin is het praktische verschil gelegen tusschen eene ; verbintenis onder tijdsbepaling en eene onder opschortende voorwaarde. O.] Het maakt hiervoor geen verschil, of de vervroegde betaling met kennis van zaken dan wel bij vergissing heeft plaats gehad. Onverschuldigd geschiedde zij in geen geval; immers de verbintenis bestond, al was zij nog niet in werking. De schuldenaar heeft ook geene vordering ter zake van het renteverlies, dat hij door dè vervroegde betaling mag geleden hebben. In hoever is de schuldenaar bevoegd tot vervroegde betaling 1306 tegen den zin van den schuldeischer? Dit hangt hiervan af, in wiens belang de termijn bedongen is. Is dit alleen in het belang van den schuldenaar geschied, dan kan hij den schuldeischer noodzaken ook vóór den vervaltijd betaling te ontvangen. Is het echter geschied in het belang van den schuldeischer of in dat van beide partijen, dan kan vervroegde betaling den schuldeischer niet opgedrongen worden. Het eerste is de regel; in het algemeen wordt eene tijdsbepaling geacht te zijn gemaakt ten voordeele van !den schuldenaar. Maar op dezen regel bestaan belangrijke uitzonderingen. Hij geldt niet wanneer uit den aard der verbintenis of uit de omstandigheden blijkt, dat de tijdsbepaling ten voordeele van den schuldeischer — of van beide partijen — bedongen is. Dit is bijvoorbeeld het geval, wanneer het bezit van een te leveren goed vóór den bepaalden tijd den schuldenaar meer last dan voordeel zou verschaffen, of wanneer geld op interest is uitgeleend, zonder dat daarbij het oogmerk bestond den schuldenaar eenen dienst te bewijzen. Inzonderheid dit laatste geval komt dikwijls 4 50 Artikelen 1306, 1307 B. W., 58, 181 F., 1257 B. W., 43 onteig. voor. Zoo vaak eene rentegevende geldleening is aangegaan, waarbij de uitleener alleen gedreven wordt door den wensch zijn kapitaal op voordeelige wijze te beleggen, moet de termijn van aflossing geacht worden mede in het belang van den schuldeiseher bepaald te zijn en behoeft deze zich geene vervroegde betaling te laten welgevallen. Zoo kunnen aan de houders van obligatiën eener geldleening, voor welker terugbetaling een plan van aflossing is vastgesteld, geene aflossingen boven het plan worden opgedrongen, tenzij de schuldenaar zich de bevoegdheid daartoe mocht hebben voorbehouden. De rechten, uit eene verbintenis met tijdsbepaling voortvloeiend, gaan over op de erfgenamen van den schuldeischer, indien hij vóór den vervaldag overlijdt. Omgekeerd gaat de verbintenis op tijd, bij overlijden van den schuldenaar vóór den vervaldag, op zijne erfgenamen over. Voorts kan degene, wien iets op tijd verschuldigd is, alle middelen aanwenden, die tot bewaring van zijn recht noodzakelijk zijn. Dit een en ander is hier niet, gelijk bij de voorwaardelijke verbintenis, uitdrukkelijk bepaald, maar volgt noodwendig uit het bestaan der verbintenis reeds vóór het verschijnen van den termijn. Verlies De schuldenaar kan zich op eene in ziin belang gemaakte tiidsvanhet , . , , r „ recht om DePaimg niet meer beroepen, wanneer hij m staat van faillissement Bieb. op de verklaard is. De schuld dient nu opeischbaar te zijn, opdat dei ^fng^e^ sebildeischer zijne rechten in den faillieten boedel bij tijds kunnei beroepen, doen gelden. De vervroegde opeischbaarheid kan intusschen teni 1307 gevolge hebben dat aan eene schuldvordering, welker vervaldag' nog zeer verwijderd is, eene te hooge waarde wordt toegekend. Ter voorkoming hiervan bevat de faillissementswet bepalingen, volgens welke zoodanige schuldvorderingen herleid worden tot 58, 131 F., hare contante waarde op een vroeger tijdstip. Ten opzichte van medeschuldenaren en borgen van den gefailleerde blijft overigens de tijdsbepaling gelden. 1257 B.w. Ook in de gevallen van gerechtelijke rangschikking tot verdee- nteig. j|ng van ^en koopprijs van onroerende goederen en van onteigening ten algemeenen nutte, worden de rechten van hypothecaire schuld- eischers, wier vorderingen nog niet opeischbaar zijn, door middel van bijzondere voorschriften beschermd. Voorts verliest de schuldenaar het recht om zich op eene in zijn belang gemaakte tijdsbepaling te beroepen, wanneer de door hem ten' behoeve van den schuldeischer gestelde zekerheid» door zijn toedoen verminderd is. Als reden hiervan wordt opgegeven, 51 Artikelen 1257 B. W., 48 onteig., 1809, 2°., 1818, 1308, 1313 B. W. dat de schuldenaar daardoor het vertrouwen verbeurt, dat zijn schuldeischer door bet toestaan der tijdsbepaling toonde in hem te stellen. Deze beweegreden had echter tot eene bepaling van minder beperkte, strekking moeten leiden. De schuld wordt toch uit dezen hoofde slechts opeischbaar,- wanneer eene door den schuldenaar, als zelfstandig middel tot verzekering der voldoening, gestelde zekerheid door zijn toedoen verminderd is; bijvoorbeeld wanneer een door hem gegeven onderpand of hypothecair verbonden onroerend goed door zijn toedoen is achteruitgegaan. Of de zekerheid onvoldoende geworden dan wel voldoende gebleven is, blijft hierbij buiten aanmerking. Q-eldt het evenwel eene zekerheid, door eenen derde gesteld, of wordt de soliditeit eener schuldvordering, waarvoor geene zekerheid gesteld is, verminderd doordat de schuldenaar handelingen pleegt, die hij zich verbonden hééft na te laten, of handelingen nalaat, die hij zich verbonden heeft te verrichten, dan is de bepaling niet van toepassing. Zij is dit 1809, 2°., evenmin, wanneer dé schuldenaar nalaat een toegezegde zekerheid 1818 te stellen; bij .eene altijddurende rente of onder bezwarenden titel gevestigde lijfrente wordt echter in dit geval de hoofdsom opeischbaar. 7. Alternatieve verbintenissen. Eene alternatieve verbintenis is die, waarbij de schuldenaar Begrip volstaan kan met de vervulling van ééne der twee of meer ver- Tant?^tor" bintenissen welke de verbintenis inhoudt. Die verplichtingen kunnen veitan. strekken hetzij om eene bepaalde zaak te geven, hetzij om iets te tenis. doen of niet te doen. Het woord alternatief is niet geheel juist, ^g^j' daar de verbintenis ook meer dan twee verplichtingen kan omvatten. [Bovendien: niet de verbintenis is alternatief; niet zij „staat" — gelijk de wet het uitdrukt — „ter keuze van eene der partijen", maar ten aanzien van haar onderwerp geldt dit. O.] Van de alternatieve verbintenis onderscheide men de cumulatieve, die den schuldenaar de vervulling van twee of meer verplichtingen oplegt, en de facultatieve, die slechts ééne verplichting inhoudt, maar den schuldenaar toelaat zich ook door de vervulling van eene andere verplichting te bevrijden. De facultatieve verbintenis heeft slechts één voorwerp, en vervalt dus wanneer de vervulling der verplichting die zij bevat, onmogelijk is wegens eene oorzaak, die den schuldenaar niet kan worden toegerekend, 52 Artikelen 1308, 1313, 1809, 1308, 1810, 1811 B. W. ook, indien hij de andere verplichting wel zou kunnen vervullen. Keus der Bij eene alternatieve verbintenis is regel, dat de schuldenaar ïen^er^" de keus neeft> welke der verplichtingen hij zal vervullen. Aan piichting. den schuldeischer komt de keus slechts toe, wanneer zij hem 1309 uitdrukkelijk is toegekend. De verbintenis ontstaat door eene handeling van den schuldenaar; daarom is het rationeel, dat de aanwijzing van hetgeen onbepaald gebleven is in den regel door hem geschiedt. Op eene gedane keus kan mijns insziens slechts worden teruggekomen, zoolang de wederpartij er geen genoegen mede genomen heeft en er geen gevolg aan gegeven is; intusschen loopen de meeningen hierover uiteen. 1308 Be gekozen verplichting moet in haar geheel vervuld worden. Zoo kan de schuldenaar den schuldeischer niet noodzaken een deel van de eene en een deel van de andere zaak te ontvangen; evenmin kan de schuldeischer, wanneer de keus aan hem is, een deel van de eene en een deel van de andere zaak vorderen. Dit geldt wk wanneer er hetzij van den aanvang af, hetzij ten gevolge van overgang, bijvoorbeeld door erfopvolging, meer dan één schuldenaar of meer dan één schuldeischer is; al is de te leveren zaak deelbaar, het staat aan de onderscheidene schuldenaars of schuldeischers niet vrij, eene verschillende keus te doen. Bestaat echter de verbintenis in het doen van periodieke uitkeeringen, die op meer dan ééne wijze kunnen gedaan worden, dan kan bij elke uitkeering opnieuw gekozen worden op welke wijze zij zal geschieden. In hoever kan de schuldenaar eener alternatieve verbintenis, die omtrent de strekking der door hem aangegane verbintenis in dwaling verkeerd heeft, op de daaraan gegeven uitvoering terugkomen? Er zijn rechtsgeleerden die hem het recht toekennen de bepaalde zaak, die hij geleverd heeft zonder te weten dat hij tusschen haar en eene andere mocht kiezen, tegen afgifte der andere terug te vorderen. Dit komt mij echter onaannemelijk voor; hij heeft niet onverschuldigd geleverd. Maar wel acht ik hem gerechtigd, wanneer hij twee zaken geleverd heeft, waarvan hij slechts4ééne behoefde te geven, ééne daarvan terug te vorderen; te zijner keuze, indien hij, of ter keuze van den schuldenaar, indien deze oorspronkelijk de keus had. Overgang Eene verbintenis, hoewel alternatief aangegaan, is enkelvoudig, ^^.^ wanneer _ eene der beide verplichtingen, die zij bevat, niet het in eene voorwerp der verbintenis kon uitmaken. Dit is bijvoorbeeld het enkeivou- geval, wanneer reeds tijdens het aangaan der verbintenis de zaak Artikelen 1310-1312 B. W. 53 vergaan, eigendom van den schuldeischer geworden of geheel of dige ver¬ gedeeltelijk buiten den handel geraakt is. ïsio ' Eene alternatieve verbintenis wordt enkelvoudig, wanneer eene 1311 der beloofde zaken, met of zonder toedoen van den schuldenaar, teloorgaat of, hetgeen daarmede gelijkstaat, niet meer kan geleverd worden. De schuldenaar is alsdan verplicht, de andere zaak te leveren, en kan niet volstaan met, in plaats der teloorgegane zaak, hare waarde aan te bieden. Zijn beide zaken vergaan, de eene met, de andere zonder toedoen van den schuldenaar, dan moet deze de waarde betalen van de zaak, die het laatst is tenietgegaan en alzoo sedert den ondergang der eerste het eenig voorwerp der verbintenis uitmaakte. Hij is daartoe ook dan verplicht, wanneer de het eerst vergane zaak is tenietgegaan door eene oorzaak die hem wel, de het laatst vergane door eene oorzaak die hem niet kan worden toegerekend. Volkomen billijk is dit niet; het zou beter zijn indien hij alsdan volstaan kon met de wellicht lagere waarde der het eerst vergane zaak te'betalen. Ook indien beide zaken door zijn toedoen vergaan zijn, moet hij de waarde van de het laatst vergane zaak vergoeden, hetgeen in dat geval niet onbillijk kan geacht worden. Zijn beide zaken tegelijk vergaan, de eene met, de andere zonder toedoen van den schuldenaar, dan mag worden aangenomen dat hij de keus heeft, van welke zaak hij de waarde zal voldoen. Indien eindelijk beide zaken buiten toedoen van den schuldenaar vergaan • zijn, vervalt de verbintenis, tenzij hij in de levering nalatig mocht zijn; in dit laatste geval zal hij, om bevrijd te zijn, moeten bewijzen dat de zaak bij den schuldeischer op gelijke wijze zou vergaan zijn, indien zij hem geleverd ware. Dit volgt uit de regelen omtrent het risico, die boven bladz. 15 en 16 zijn uiteengezet. Tot hiertoe is ondersteld, dat de schuldenaar de keus heeft. 1312 Behoort de keus aan den schuldeischer en is eene der zaken teloorgegaan, dan wordt onderscheiden of de schuldenaar daaraan al dan niet schuld had. Is de zaak buiten toedoen van den schuldenaar vergaan, dan vervalt het recht van den schuldeischer om te kiezen en moet hem de zaak geleverd worden, die overgebleven is. Is daarentegen de zaak door toedoen van den schuldenaar vergaan, dan mag de schuldeischer kiezen tusschen de overgebleven zaak en de waarde der teloorgegane. Eveneens behoudt de schuldeischer zijn recht om te kiezen, indien beide zaken vergaan zijn, beide of een van beide door de schuld van den schuldenaar; de schuldeischer kan dus te zijner keuze de waarde van de eene of 54 Artikelen 131 2, 131 3, 1369, 1428 B. W. van de andere zaak vorderen. Ook dit gaat te ver, ingeval de het eerst vergane zaak buiten toedoen van den schuldenaar is teloorgegaan; de verbintenis is dan enkelvoudig geworden en de schuldenaar behoorde dus met de vergoeding der waarde van de overgebleven zaak te kunnen volstaan. 1818 Hetgeen van twee beloofde zaken gezegd is, geldt evenzeer voor verplichtingen om iets te doen of niet te doen, en moet ook zooveel doenlijk toepassing vinden, wanneer eene alternatieve verbintenis meer dan twee verplichtingen inhoudt. Soort- Aan de alternatieve verbintenis grenst de generieke of soortbintenis. verDintenis. die eene of meer'onbepaalde zaken van eene zekere 1869 soort of van eenig onderdeel eener soort tot voorwerp heeft. A verbindt zich bijvoorbeeld aan B een last haver of een zijner runderen te leveren. De soort-verbintenis kan ook onbepaalde handelingen van eene zekere soort tot voorwerp hebben, bijvoorbeeld het verrichten van eene bepaalde soort van arbeid. Ook bij eene zoodanige verbintenis is regel, dat de schuldenaar de keus heeft, welke zaak of zaken hij zal leveren. Intusschen moeten de zaken of handelingen althans naar de soort bepaald zijn.en moet de hoeveelheid hetzij aanstonds vaststaan, hetafi_ later kunnen worden bepaald of uitgemaakt; eene geheel onbepaalde verbintenis 1428 ware van onwaarde. De verplichting van den schuldenaar wordt door de wet nog eenigszins nader omschreven. Hij behoeft namelijk niet de beste hoedanigheid te geven, maar kan ook met het geven der slechtste niet volstaan; binnen deze grenzen is hij vrij in zijne keus. [Vgl. de artikelen 1015 en 1016: Deel II, bladz. 305. O.] De keus kan ook aan den schuldeischer zijn toegekend, die alsdan de beste hoedanigheid kan vorderen. Met de alternatieve verbintenis verschilt de soort-verbintenis onder andere hierin, dat zij ook zaken kan betreffen, die tijdens het aangaan der verbintenis niet het voorwerp daarvan konden uitmaken. Daar zij geene bepaalde zaak tot voorwerp heeft, blijft voorts in de meeste gevallen het risico bij den schuldenaar, althans zoolang niet de verbintenis op bepaalde zaken gericht wordt; dit kan bijvoorbeeld geschieden doordat tusschen partijen wordt vastgesteld, welke zaken geleverd zullen worden. Artikelen 1314, 1816 B. W. 55 8. Hoofdelijke verbintenissen. G-ewoonlijk staat bij eene verbintenis een enkel schuldeischer Begrip tegenover een enkelen schuldenaar. Het kan echter voorkomen, ^Su^_ dat eene verbintenis door onderscheidene schuldenaars of jegens 1314, onderscheidene schuldeischers wordt aangegaan, of wel, bijvoorbeeld i"6 door erfopvolging, op onderscheidene schuldenaars of schuldeischers overgaat. In die gevallen is regel, dat elk schuldenaar slechts voor zijn deel tot voldoening gehouden, elk schuldeischer slechts voor zijn deel tot het vorderen van voldoening gerechtigd is, althans indien de verbintenis niet ondeelbaar is; over ondeelbare verbintenissen zal in de volgende afdeeling gehandeld worden. Ook onder de deelbare verbintenissen zijn er evenwel, tot welker voldoening ieder schuldenaar voor het geheel kan worden aangesproken of welker voldoening door iederen schuldeischer voor het geheel geëischt kan worden. Die verbintenissen noemt men hoofdelijke. Eene verbintenis ten behoeve van onderscheidene schuldeischers of ten laste van onderscheidene schuldenaars is alzoo hoofdelijk, wanneer hare voldoening door elk der schuldeischers of van elk der schuldenaars voor het geheel gevorderd kan worden. Dit moet altijd zoo verstaan worden, dat voldoening aan eenen der schuldeischers den schuldenaar jegens de overige schuldeischers, voldoening door eenen der schuldenaars de overigen jegens den schuldeischer bevrijdt. Met andere woorden, meer dan éénmaal behoeft nimmer betaald te worden. Er is toch slechts ééne schuld; en deze wordt opgeheven, wanneer zij aan eenen der schuldeischers of door eenen der schuldenaars voldaan wordt.. Konden daarna de overige schuldeischers nog voldoening vorderen of de overige schuldenaars nog aangesproken worden, dan zou er een veelvoud van gelijke verbintenissen, niet maar ééne verbintenis zijn. De onderlinge verplichtingen der onderscheidene schuldeischers of schuldenaars tot verrekening van het ontvangene of tot aanzuivering van hunne aandeelen vallen buiten de hoofdelijkheid der verbintenis. Voorts, moet er nog eens nadruk op gelegd worden, dat eene verbintenis hoofdelijk kan zijn, hoewel zij op zichzelve deelbaar is. Juist bij deelbare verbintenissen is hoofdelijkheid van groote beteekenis; bij ondeelbare kan zij ook wel te pas komen, maar is zij van veel minder belang. Dat hoofdelijkheid bestaanbaar is met deelbaarheid der verbintenis, geldt evenzeer bij hoofdelijke verbintenissen tusschen onderscheidene schuldenaars als bij die tusschen 56 Artikelen 1314, 1316, 1318, 406, 619, 1063, 1066, 1786 1848 B W 18, 132, 146, 186, 209 K. onderscheidene schuldeischers, al zegt de wet het alleen van de laatstgenoemde. Tusschen de erfgenamen van eenen hoofdelijken schuldenaar of schuldeischer bestaat geene hoofdelijkheid. Wel gaat de hoofdelqkheid eener .verbintenis op de gezamenlijke erfgenamen over, zoodat deze alle tezamen voor het geheel kunnen worden aangesproken of voldoening kunnen vorderen. Maar elk der erfgenamen van eenen der hoofdelijke schuldenaars kan niet verder tot betaling verplicht worden, elk der erfgenamen van eenen der hoofdelijke schuldeischers kan niet verder betaling eischen, dan naar verhouding van zijn erfdeel: altijd indien de verbintenis deelbaar is. Bij ondeelbaarheid is dit anders; wij zullen zien, dat deze ook werkt tusschen de erfgenamen der schuldenaars of schuldeischers. Hoofde- Geene verbintenis is hoofdelijk dan krachtens uitdrukkelijke' beksta^f ^P^S of ^gevolge een wettelijk voorschrift. Gelijk reeds gezegd slechts werd» is het bij deelbare verbintenissen regel, dat ieder schuldenaar gemaakte8 ^ 7erPlichtinS verricbt door betaling van zijn deel, ieder schuldbep'aüngof eischer slecnts T00r ziJn deeling betaling kan vorderen. Hoofdelijkwetteujk heid is uitzondering; wie zich op haar beroept, moet van haar schrift bestaan doen blijken. 1318 Hoofdelijk is eene verbintenis vooreerst, wanneer dit uitdrukkelijkj bepaaMJs. De hoofdelijkheid eener verbintenis kan tusschen partijen1 bedongen worden, maar ook door eenen erflater bij uitersten wil worden opgelegd; erfgenamen kunnen bijvoorbeeld hoofdelijk belast worden met de afgifte van een legaat. Het is niet noodig dat juist het woord hoofdelijk gebezigd wordt ; ook zonder dat kan van de bedoeling, om de verbintenis voor hoofdelijk te verklaren, voldoende blijken. In de tweede plaats is eene verbintenis hoofdelijk, zoo vaak de wet het voorschrijft. Wij hebben daarvan reeds voorbeelden ontmoet. Krachtens de wet zijn de moeder-voogdes, die in het huwelijk treedt, met haren medevoogd geworden man, zijn allen die eene gewelddadige ontzetting uit het bezit gepleegd of bevolen hebben, zijn executeurs of bewindvoerders, benoemd om gezamenlijk werkzaam te zijn, hoofdelijk aansprakelijk ter zake van hunne handelingen of van hun beheer. Andere voorbeelden vindt men in de hoofdelijke aansprakelijkheid van hen, die gezamenlijk dezelfde .zaak ter leen ontvangen hebben of die tot het waarnemen eener hun gemeene zaak eenen lasthebber hebben aangesteld; voorts van de leden eener vennootschap onder firma en van' degenen, die als trekker, acceptant, endossant of borg eenen wissel of een order- Artikelen 1814, 1315, 1316, 1319 B. W. 57 biljet geteekend hebben. [Ook in het op blz. 13 vermelde wetsontwerp komt een geval van passieve hoofdelijkheid voor. Zij die „vereenigd" een onrechtmatige daad gepleegd hebben zullen, naar het ontwerp, hoofdelijk tot schadevergoeding zijn gehouden. O.] Al deze voorbeelden betreffen hoofdelijkheid ten laste van onder- Actieve scheidene schuldenaars, zoogenaamde passieve hoofdelijkheid. Actieve hoofdeitjk- hoofdelijkheid, die ten behoeve van onderscheidene schuldeischers, 1314 wordt door de wet nergens voorgeschreven. Zij steunt altijd op eenen titel, eene schriftelijke verbintenis of eenen uitersten wil. In geval van actieve hoofdelijkheid heeft de schuldenaar de 1315 keus, welken der schuldeischers hij voldoen zal. Deze keus houdt op, wanneer hij door een hunner tot betaling gedagvaard wordt. G-eschiedt dit, dan moet hij zich houden aan den schuldeischer, die hem vervolgt. De andere schuldeischers kunnen echter, overeenkomstig de voorschriften der burgerlijke rechtsvordering, hunne belangen doen gelden door middel van voeging of tusschenkomst in het geding. Omtrent de verplichting van eenen hoofdelijken schuldeischer, om hetgeen hij van den schuldenaar ontvangen heeft met de andere schuldeischers te verrekenen, bevat de wet geene bepalingen. Indien ook de titel daarover niets inhoudt, mag men aannemen dat hij jegens elk hunner voor een gelijk aandeel tot die verrekening gehouden is.' Kwijtschelding van schuld door eenen der hoofdelijke schuldeischers bevrijdt den schuldenaar niet verder dan voor het aandeel van dien • schuldeischer; voor het overige blijft de hoofdelijke verbintenis in stand. Een schuldeischer'kan toch slechts afstand doen van hetgeen hem zeiven toekomt, maar daardoor niet de rechten der andere schuldeischers verkorten.' Indien bijvoorbeeld A jegens B, C en D hoofdelijk verbonden is tot betaling van ƒ3000 en B hen kwijtschelding verleent, blijft hij hoofdelijk schuldenaar van C en D voor het bedrag der schuld na aftrek van B's aandeel; alzoo voor ƒ2000, indien dat aandeel V3 bedroeg. [Het nut der actieve hoofdelijkheid — waarover behalve in de hier vermelde artikelen nog in eenige verspreide wetsbepalingen gehandeld wordt — is zeer gering. Zij kan dienst doen als lastgeving, maar mist het aan lastgeving verbonden voordeel der herroepbaarheid. O.] Over de passieve hoofdelijkheid is de wet uitvoeriger dan over i Passieve de actieve. Zij komt trouwens veel meer voor; menig schuldeischer toofdelijkvindt er een doeltreffend middel in om de voldoening zijner vor- iaie ^9 dering te verzekeren. De schuldeischer eener hoofdelijke verbintenis heeft de keus om 58 Artikelen 1316, 1317, 1819, 1320 B. W. den eenen of den anderen der schuldenaars aan te spreken. De . wet voegt er te allen overvloede bij, dat de aangesprokene zich niet kan beroepen op het voorrecht van schuldsplitsing; dat voorrecht komt uitsluitend toe aan borgen, die er geenen afstand van gedaan en zich niet hoofdelijk verbonden hebben. [De passieve hoofdelijkheid biedt ook hierom den schuldeischer grootere zekerheid dan borgtocht, omdat de hoofdelijke schuldenaren de eerdere „uitwinning", waarvan artikel 1871 B. W. spreekt, niet kunnen vragen. Buitendien neemt de schuldeischer van hoofdelijke schuldenaren in het faillissement van dezen eene zeer voordeelige positie in. (Vgl. artikel 136 F.) O]. De schuldeischer kan eijne vordering ook tegen alle hoofdelijke schuldenaars tegelijk instellen; in de practijk is dit zelfs regel. Natuurlijk kan de schuldeischer Oen vonnis, tegen alle schuldenaars verkregen, ten uitvoer leggen tegen dengene van hen, dien hij verkiest. Wordt slechts een der schuldenaars aangesproken, dan kan deze zijne mede-schuldenaars in het geding roepen. Dit kan, al wordt zijne verplichting om de schuld in haar geheel te voldoen er niet door gewijzigd, voor hem van belang zijn in verband met zijn recht, om de aandeelen der overige schuldenaars in het betaalde terug te vorderen. 1320 Bene vervolging, tegen eenen der schuldenaars gericht, belet den schuldeischer niet, ook tegen de overige zijn recht te doen gelden. Wij hebben gezien dat dit anders is bij actieve hoofdelijkheid, waarbij het uitbrengen eener dagvaarding door eenen der schuldeischers de keus van den schuldenaar, welken schuldeischer hij voldoen zal, doet ophouden. De schuldeischer mag echter van zijne schuldenaars in het geheel niet meer invorderen dan het volle bedrag der schuld. Nadat dit door een of meer hunner voldaan is, zijn de overigen jegens den schuldeischer bevrijd. 1317 Aan de hoofdelijkheid eener verbintenis wordt niet tekortgedaan, doordat een der schuldenaars op eene andere wijze dan de overige verbonden is. Als voorbeelden hiervan noemt de wet, dat de verbintenis van den eenen schuldenaar slechts voorwaardelijk, die van den anderen zuiver is, of dat de eene schuldenaar eene tijdsbepaling bedongen heeft, die den anderen niet is toegestaan. Deze voorbeelden zijn voor uitbreiding vatbaar. Zoo kan ook de plaats van betaling voor onderscheidene schuldenaars verschillend geregeld zijn. Maar het verschil moet zich bepalen tot de wijze, waarop de schuldenaars verbonden zijn; de schuldenaars moeten verplicht zijn tot voldoening derzelfde zaak. Baakt het verschil den inhoud der verbintenis, dan bepaalt de hoofdelijkheid zich tot de verplichting Artikelen 1317, 1321, 1322, 1323 B. W. 59 van dien schuldenaar, die de minst verre strekking heeft, en reikt zij niet tot datgene, waartoe eenig schuldenaar daarboven verbonden is. Ook bij actieve hoofdelijkheid kan een dergelijk verschil voorkomen. De schuldenaar kan jegens den eenen schuldeischer op eene andere wijze verbonden zijn dan jegens den anderen, zonder dat dit op de hoofdelijkheid der verbintenis inbreuk maakt. Zoo is het bijvoorbeeld regel, dat de betaling moet geschieden ter woonplaats, dat ïs ten woonhuize van den schuldeischer; derhalve zal de plaats van betaling aan onderscheidene schuldeischers, bij gebreke van eene bijzondere bepaling dienaangaande, gemeenlijk uiteenloopen. Een hoofdelijk schuldenaar kan zich tegen de vordering van den 1323 schuldeischer in rechte verweren met alle middelen, die hetzij uit den aard der verbintenis voortvloeien of aan alle hoofdelijke schuldenaars gemeen zijn, hetzij hem persoonlijk toekomen. Een persoonlijk verweermiddel zou bijvoorbeeld kunnen bestaan ineen beroep op eene door hem bedongen opschortende voorwaarde of tijdsbepaling. Van verweermiddelen, enkel aan den persoon van een of meer zijner mede-schuldenaars eigen, kan hij zich niet bedienen. Zoo kan het hem -niet baten, of een zijner mede-schuldenaars zich als minderjarige verbonden heeft. Zoo ook verbiedt de wet hem zich er op te beroepen, dat zijn mede-schuldenaar eene tegenvordering in vergelijking kan brengen. Een eisch tot betaling van interessen, tegen eenen der hoofdelijke 1322 schuldenaars gedaan, heeft ten gevolge dat de interessen ook ten opzichte van alle overigen loopen. Deze worden alzoo, krachtens de eenheid der hoofdelijke schuld, door de ingebrekestelling van genen verplicht tot betaling van nalatigheids-interessen, zonder, zelve in gebreke gesteld te zijn. Uit den aard der zaak geldt dit niet ten opzichte van schuldenaars, die nog slechts onder eene opschortende voorwaarde of op tijd verbonden zijn. Indien eene bepaalde zaak verschuldigd is, die echter vergaat 1321 door toedoen van een of meer der hoofdelijke schuldenaars of nadat een of meer hunner niet voldaan hebben aan hunne verplichting of daarin nalatig gebleven zijn, kunnen niet alleen deze, maar kan elk der hoofdelijke schuldenaars voor het geheel worden aangesproken om de waarde der zaak te betalen. Maar tot schadevergoeding zijn alsdan alleen de schuldigen of daarmede gelijkgestelden, niet de overige hoofdelijke schuldenaars gehouden. De grond dezer beperking is hierin gelegen, dat een ieder slechts de 60 Artikelen 1321, 1466, 1324, 1473 B. W. door zijne eigen schuld veroorzaakte schade heeft te vergoeden, hetgeen hier beter dan bij de zoo even vermelde nalatigheidsinteressen in het oog gehouden wordt. Teniet- j8 de zaa]j vergaan door eene oorzaak, die den schuldenaars lioofde-1 n*e* k*B worden toegerekend, dan vervalt de geheele verbintenis, lijke ver- Dit volgt uit de algemeene regelen omtrent het risico. tems. "Wij hebben gezien, dat in de eerste plaats betaling door een der schuldenaars de geheele hoofdelijke verbintenis doet vervallen en alle schuldenaars jegens den schuldeischer bevrijdt. Het ligt in de rede, dat dit eveneens het geval moet zijn bij andere wijzen van tenietgaan eener verbintenis. De meeste dier wijzen hebben dan ook hetzelfde gevolg. Doch niet alle; in enkele gevallen wordt van den regel afgeweken. 1466 Zoo neemt vergelijking van schulden eene plaats in onder de wijzen, waarop eene. verbintenis in het algemeen tenietgaat, doch mag desniettemin een hoofdelijk schuldenaar niet in vergelijking brengen hetgeen de schuldeischer aan zijnen mede-schuldenaar schuldig is. De tegenvordering van den laatstgenoemde kan de schuld, waarvoor hij hoofdelijk aansprakelijk is, gedeeltelijk of geheel vernietigen; maar de wet brengt die vernietiging terug tot een verweermiddel, enkel aan zijnen persoon eigen en waarvan andere hoofdelijke schuldenaars zich niet kunnen bedienen. Of dit goed gezien is, mag worden betwijfeld; het maakt toch niet zooveel verschil, of een schuldenaar zijnen schuldeischer met contant geld betaalt, dan wel hem eene gequiteerde tegenrekening voorlegt. ^ 1324, Zoo ook wordt eene verbintenis vernietigd door schuldvermen- 1473 ging, wanneer de hoedanigheden van schuldeischer en schuldenaar in denzelfden persoon vereenigd worden. Doch wanneer die persoon een hoofdelijk schuldenaar is, gaat de schuld slechts te niet tot het bedrag van zijn aandeel en blijft zij voor het overige op de andere hoofdelijke schuldenaars rusten. Indien bijvoorbeeld A, B, C en D hoofdelijk aan E ƒ1000 schuldig zijn en E eenig erfgenaam van A wordt, vervalt de schuld alleen voor A's aandeel; bedraagt dit ƒ250, dan blijft B, C en D hoofdelijk ƒ750 aan E verschuldigd. De reden hiervan is dat schuldvermenging eene verbintenis slechts tenietdoet, voorzoover zij hare uitvoering onmogelijk maakt. De vermelde regel geldt niet alleen, wanneer de schuldeischer eenig erfgenaam wordt van een der schuldenaars, of omgekeerd, maar in alle gevallen, waarin door erfopvolging of langs eenigen anderen weg de schuldeischer en een der schuldenaars in éénen persoon samenkomen. Hij is ook van toepassing bij actieve Artikelen 1824, 1473, 1476, 1825, 1326 B. W. 61 hoofdelijkheid; daarbij wordt de schuld slechts opgeheven voor het aandeel van den schuldeischer, die met of met wien de schuldenaar vereenzelvigd wordt. j Daarentegen doet kwijtschelding van schuld, aan eenen der ^476 hoofdelijke schuldenaars verleend, de geheele verbintenis te niet, zoodat ook de overige schuldenaars bevrijd worden. Dit wordt hier vermeld omdat het, zooals wij weten, bij actieve hoofdelijkheid anders is. De daarbij geldende reden, dat een der schuldeischers de rechten der andere niet kan verkorten, vervalt echter bij verbintenissen, waarbij slechts één schuldeischer betrokken is. Overigens kan de schuldeischer, bij het geven van kwijtschelding aan eenen der schuldenaars, zich zijne rechten tegen de overigen voorbehouden; alsdan worden deze niet verder bevrijd dan voor het aandeel van dengene, wien de schuld is kwijtgescholden. De schuldeischer kan ten behoeve van een (of meer) der schul- Afstand denaars afstand doen van de hoofdelijkheid der verbintenis, die (lelijkheid, immers alleen in zijn belang bepaald is. Hij behoudt daarna zijne 1325 hoofdelijke vordering tegen de overige schuldenaars, doch verminderd met het aandeel van den schuldenaar, dien hij van de hoofdelijkheid ontslagen heeft. Het kan en zal vaak voorkomen, dat deze tevens zijn aandeel in de schuld betaalt. De wet onderstelt echter dat dit niet geschiedt, in welk geval de schuldeischer zijne vordering op den bedoelden schuldenaar tot het bedrag van diens aandeel behoudt. Afstand van hoofdelijkheid kan uitdrukkelijk of stilzwijgend 1326 plaats hebben. Dat er stilzwijgend afstand van gedaan is, wordt intusschen niet gemakkelijk aangenomen. Vooreerst sluit het afzonderlijk ontvangen van het aandeel van een der schuldenaars nimmer in zich, dat de schuldeischer de overige schuldenaars van de hoofdelijkheid ontslaat; om tegen deze zijne hoofdelijke vordering tot verminderd bedrag te behouden, behoeft hij geenerlei voorbehoud te maken. Maar ook de schuldenaar zelf, van wien de schuldeischer eene som, gelijk aan hetr bedrag van zijn aandeel, in ontvangst neemt, zonder zich bij het geven van kwijting zijn hoofdelijk recht of zijne rechten in het algemeen voor te behouden, wordt daardoor alleen nog niet geacht van zijne hoofdelijke verplichting ontheven te zijn. Hij wordt dit slechts dan, wanneer de kwijting met zoovele woorden inhoudt, dat het ontvangene voor zijn aandeel strekken zal. Is in de kwijting geene zoodanige verklaring opgenomen, dan blijft hij voor het restant der schuld hoofdelijk verbonden. Eveneens blijft hij dit, wanneer de door hem 62 Artikelen 1826—1829 B. W. betaalde som lager of hooger is dan het bedrag van zijn aandeel, of wanneer de schuldeischer zich bij de kwijting zijn hoofdelijk ' recht heeft voorbehouden. Zoo ook wordt een eisch, tegen een der schuldenaars ingesteld en enkel strekkend tot betaling van het bedrag van zijn aandeel, dan eerst geacht voor dien schuldenaar ontslag van hoofdelijkheid in zich te sluiten, wanneer hij in den eisch heeft toegestemd of eene rechterlijke veroordeeling gevolgd is. Zoolang niet een van beide heeft plaats gehad, geldt het instellen van den eisch als eene eenzijdige handeling van den schuldeischer, waarop deze nog kan terugkomen. Dit is natuurlijk ook van toepassing op eene enkele aanmaning. 1327 Ontvangt de schuldeischer afzonderlijk en zonder voorbehoud het aandeel van een der schuldenaars in achterstallige interessen eener schuld of termijnen van eene altijddurende of lijfrente, dan wordt hij geacht dien schuldenaar te hebben' ontslagen van zijne hoofdelijke verplichting ten opzichte van het achterstallige, maar niet van die ten opzichte der hoofdsom of der nog niet verschenen interessen of termijnen. Hiervoor wordt stilzwijgende afstand van hoofdelijkheid eerst aangenomen, wanneer het aandeel van eenen schuldenaar in de verschenen interessen of termijnen tien jaren achtereen door den schuldeischer afzonderlijk en zonder voorbehoud ontvangen is: niet in eens, maar in achtereenvolgende betalingen. Onder- Voldoening der schuld door een der hoofdelijke schuldenaars pUehtón-" de verplichting der overige schuldenaars jegens den schuldgen der eischer op. In de plaats daarvan komt echter voor heijf eene hlrjke0" nieuwe verplichting: die om aan den schuldenaar, die de schuld sehuide- voldeed, terug te geven hetgeen hij boven zijn aandeel betaald naars, heeft. Deze onderlinge verplichting der schuldenaars valt buiten 1328 de hoofdelijkheid der oorspronkelijke verbintenis, die alleen tegenover den schuldeischer bestond. Zij zelve is niet hoofdelijk; zij rust op elk der schuldenaars slechts voor zijn aandeel. Zij dient tot herstel der gelijkheid tusschen de schuldenaars, die verbroken is doordat een hunner meer dan zijn aandeel betaalde. 1329 De hoofdelijke schuldenaar kan hetgeen hij boven zijn aandeel betaald heeft van zijne mede-schuldenaars terugvorderen, doch van elk hunner slechts tot het bedrag van diens aandeel. Naar^k meen, kan hij dit niet alleen wanneer hij de geheele schuld voldaan heeft — het in de wet genoemde geval — maar ook wanneer hij haar slechts gedeeltelijk, doch tot een hooger bedrag dan zijn aandeel, heeft gekweten. Zoo ook wanneer door zijn toedoen de Artikelen 1329-1331 B. W. 63 verbintenis is opgeheven en de overige schuldenaars bevrijd zijn op eene andere wijze dan door betaling, bijvoorbeeld door schuldvernieuwing. Regel is, dat elk der schuldenaars met een gelijk aandeel in de schuld belast is. Het kan echter ook anders zijn, waarmede alsdan bij de terugvordering rekening moet worden gehouden. Indien een der schuldenaars onvermogend is om te betalen, deelen alle overige schuldenaars in het daardoor veroorzaakt verlies naar verhouding van hun aandeel. . Dat verlies wordt namelijk • pondspondsgewijze omgeslagen over den schuldenaar, die de schuld voldaan heeft, en de overige schuldenaars, die solvabel zijn. A heeft bijvoorbeeld eene schuld groot ƒ 1000 betaald, waarvoor hij met B, C, D en E hoofdelijk verbonden is. Waren al zijne medeschuldenaars in staat hun aandeel te betalen, dan zou dit ƒ200 bedragen en zou hij dus die som van elk hunner kunnen terugvorderen. B is echter onvermogend, zoodat zijn aandeel over de overige schuldenaars, met inbegrip van dengene die betaald heeft, moet worden omgeslagen. Dit geschiedt in dier voege, dat A van C, D en E elk ƒ250 terugvordert en zelf een gelijk bedrag voor zijne rekening houdt. Gesteld dat de schuldeischer een der schuldenaars van zijne 1380 hoofdelijke verplichting ontslagen heeft en dat een of meer dei; andere schuldenaars tot onvermogen vervallen zijn, dan wordt het aandeel der onvermogende schuldenaars ook over den eerstbedoelden schuldenaar omgeslagen. Ware het anders, dan zou het aandeel in de schuld, dat voor rekening der overige solvabele schuldenaars komt, door de toegeeflijkheid van den schuldeischer vergroot zijn. Tot dusver is ondersteld, dat de hoofdelijke schuldenaars door 1831 een gemeenschappelijk belang met elkander verbonden zijn. Het kan echter ook voorkomen dat de zaak, waarvoor zij zich hoofdelijk verbonden hebben, slechts een hunner aangaat. Tegenover den schuldeischer maakt dit geen verschil; ook in dit geval is elk der schuldenaars voor het geheel aan hem verbonden. Maar hunne onderlinge verhouding ondergaat verandering; onder elkander worden zij beschouwd als borgen voor dengene, wien de zaak aangaat en dien men den hoofdschuldenaar zou kunnen noemen. Wanneer deze de schuld voldaan heeft, kan hij derhalve op de overige schuldenaars geen verhaal oefenen; en wanneer een der overige schuldenaars de schuld voldaan heeft, moet hij door den hoofdschuldenaar voor het geheel schadeloosgesteld worden. [Bijvoorbeeld : de wisseldebiteuren zijn hoofdelijke schuldenaren van den 64 Artikelen 1332—1383 B. W. houder. Hunne onderlinge verhouding is eene van hoofdschuldenaar (acceptant) en borgen (endossanten en trekker). O.] 9. Deelbare en ondeelbare verbintenissen. Deelbaar- Eene verbintenis is deelbaar of ondeelbaar, naarmate haar voorheid en werp al dan niet in evenredige deelen kan gesplitst worden. Die baarheid. split8ulg kan onmogelijk zijn hetzij wegens den aard van het 1382,1383 voorwerp, hetzij wegens de strekking der verbintenis. Evenredige verdeeling van het voorwerp eener verbintenis kan eene lichamelijke of eene onlichamelijke zijn. Voor beide soorten van verdeeling is noodig, dat de verplichting van den schuldenaar door eene zekere maat begrensd is. Die verplichting leent zich tot eene lichamelijke verdeeling, wanneer zij bestaat in het geven van eene hoeveelheid lichamelijke zaken van gelijke soort; bijvoorbeeld van eene som gelds, van eene hoeveelheid tarwe, van een stuk heidegrond van eene bepaalde grootte. Daarentegen is de verplichting tot het geven van eene bepaalde zaak, die zich niet in evenredige deelen laat splitsen — bijvoorbeeld een paard, een rijtuig, eene hoeve — uit haren aard ondeelbaar. [De vraag is derhalve, of de zaak te splitsen is in deelen, die zich slechts in hoeveelheid en niet ook in hoedanigheid onderscheiden van het geheel. O.] Eene onlichamelijke verdeeling is mogelijk bij de uitvoering eener verbintenis tot het verleenen van een recht, bijvoorbeeld van erfpacht of vruchtgebruik van gelijksoortige zaken, maar ook bij de voldoening eener verbintenis om in zekere hoeveelheid iets te doen, bijvoorbeeld om eene zekere oppervlakte land te ploegen, een zeker aantal dekens te weven of gedurende zekeren tijd eenig werk te verrichten. Soms ook bij de voldoening eener verbintenis om iets niet te doen; zoo houdt bijvoorbeeld eene verbintenis om eene verschuldigde som gelds niet in te vorderen eene negatieve verplichting in, die vatbaar is om voor evenredige deelen te worden nagekomen of niet nagekomen. Daarnevens zijn er verbintenissen, welker voorwerp uit zijnen aard geene onlichamelijke verdeeling toelaat. Daartoe behooren die tot het geven van rechten op zaken, die niet in evenredige deelen zijn te splitsen, en die tot het verrichten van een bepaalden, Artikelen 1332, 1833, 1335 B. W. 65 niet naar tijd of hoeveelheid af te nieten arbeid. Zoo bijvoorbeeld1 die, om een recht van erfpacht of vruchtgebruik op eene den schuldenaar toebehoorende hoeve of een recht van overweg over zijn erf te verleenen; die om een werktuig te vervaardigen of een schip te bouwen; die om rekening en verantwoording te doen van een gevoerd beheer. Sommige rechtsgeleerden breiden de onlichamelijke verdeeling ver buiten de hier getrokken grenzen uit, namelijk tot eene zuiver denkbeeldige verdëeling, die alleen, strekt om het voorwerp der verbintenis in onverdeelde aandeelen aan onderscheidene personen toe te kennen. Ik kan echter in de wet geenen grond vinden voor eene dergelijke uitbreiding, waardoor het begrip van onlichamelijke verdeeling geheel verwaterd wordt. Het gaat niet aan als verdeeld voor te stellen, hetgeen in werkelijkheid onverdeeld is en alsnog aan eene vordering tot verdeeling onderhevig kan zijn. Ook wanneer het voorwerp eener verbintenis zich uit zijnen aard tot eene evenredige verdeeling zou leenen, kan het daarvoor onvatbaar zijn uit hoofde van de strekking der verbintenis. Met deze kan een geheel beoogd zijn, dat niet kan worden voldaan bij gedeelten, omdat die niet in evenredige verhouding tot het geheel zouden staan. Men denke bijvoorbeeld aan eene verbintenis tot het geven van eene som gelds voor een bepaald doel, zooals tot betaling van eenen wissel; verdeeling der verplichting, op zichzelve alleszins mogelijk, wordt hier door de strekking der verbintenis uitgesloten. Of aan eene verbintenis tot het uitvoeren van een werk, zooals tot het graven van een kanaal of het leggen van eenen dijk; al ware een zoodanig werk naar zijne lengte in perceelen te splitsen, dan nog zou die verdeeling in strijd zijn met de strekking der verbintenis, daar de schuldeischer met eenen afgebroken waterweg of met eene onvoltooide oeververdediging niet gebaat is. In deze en dergelijke gevallen is de verbintenis niet vatbaar voor eene gedeeltelijke uitvoering, omdat deze den schuldeischer niet een evenredig deel van het genot zou verschaffen, dat met de verbintenis bedoeld is. De deelbaarheid eener verbintenis blijft buiten gevolg, zoolang werking er slechts één schuldeischer en één schuldenaar is. Alsdan moet ^an ^e?^" eene deelbare verbintenis, evenzeer als eene ondeelbare, in haar 1835 geheel uitgevoerd worden; de schuldeischer kan niet genoodzaakt worden betaling, ook van eene deelbare schuld, bij gedeelten te ontvangen. Deelbaarheid werkt alleen bij verbintenissen ten behoeve van onderscheidene schuldeischers of ten laste van onderscheidene 5 66 Artikelen 1436, 1837-1339, 1758 B. W. . schuldenaars [De slotwoorden van artikel 1335: „of waartoe zij gehouden zijn als vertegenwoordigende den schuldeischer of den schuldenaar," hebben geenerlei beteekenis voor ons recht. O.] Daarbij heeft zij ten gevolge, dat het verschuldigde door elk der schuldeischers niet verder kan worden gevorderd, door elk der schuldenaars niet verder behoeft te worden voldaan, dan ten bedrage van zijn aandeel. De wet vermeldt dit alleen ten opzichte van de erfgenamen van den oorspronkelijken schuldeischer of schuldenaar. Maar het geldt hier, gelijk op meer plaatsen, eveneens wanneer er reeds van den aanvang af onderscheidene schuldeischers of schuldenaars zijn, of wanneer de rechten en verplichtingen van den schuldeischer of schuldenaar op eene andere wijze dan door erfopvolging op onderscheidene personen zijn overgegaan. Is er slechts één schuldeischer en één schuldenaar en overlijdt de eerstgenoemde met achterlating van onderscheidene erfgenamen, dan/ kan de schuldvordering bij boedelscheiding aan eenen der erfgenamen worden toebedeeld, in welk geval de werking der deelbaarheid weder ophoudt. Werking Ook de ondeelbaarheid eener verbintenis werkt alleen, wanneer . on" er meer dan één schuldeischer of schuldenaar is. Van eene ondeel- deelbaar- heid. bare verbintenis kan de voldoening door elk der schuldeischers 1387— 0f van eik der schuldenaars voor het geheel gevorderd worden. Dit is een noodwendig gevolg van de omstandigheid, dat nakoming van eene zoodanige verbintenis bij gedeelten niet mogelijk ware. Het is dan ook aan alle ondeelbare verbintenissen eigen, al gewaagt de wet, wat de schuldeischers daarvan betreft, ook hier alleen van het geval, dat de rechten van eenen schuldeischer door erfopvolging op meer dan éénen persoon zijn overgegaan. Bij uitzondering kan eene in bewaring gegeven, ondeelbare zaak niet door elk der erfgenamen des bewaargevers voor het geheel teruggevorderd worden, maar moeten zij zich met elkander over de overneming daarvan verstaan. Dat voldoening eener ondeelbare verbintenis aan eenen der schuldeischers dén schuldenaar jegens de overige schuldeischers, door eenen der schuldenaars de overigen jegens den schuldeischer bevrijdt, behoeft nauwelijks vermelding; men heeft toch slechts met ééne verbintenis te doen, ^welker voldoening nooit meer dan éénmaal kan worden gevorderd. Kwijtschelding van eene ondeelbare schuldvordering kan slechts door alle schuldeischers te zamen, niet door een hunner alleen verleend worden. Heeft een hunner eene ondeelbare schuldvordering Artikelen 1758, 1384 B. W. 67 kwijtgescholden, dan wordt hij geacht dit alleen yoor zijn aandeel te hebben gedaan. Elk der overige schuldeischers behoudt alsdan het recht om voldoening van het geheel te vorderen, mits hij daarbij het aandeel van den schuldeischer, die de schuldvordering heeft kwijtgescholden, aan den schuldenaar in rekening brenge. Geheel hetzelfde geldt voor het ontvangen van de waarde der verschuldigde zaak in plaats van deze zelve. De schuldenaar, die de waarde der verschuldigde zaak in haar geheel aan eenen der schuldeischers voldoet, wordt niet geheel bevrijd, omdat die waarde niet, gelijk de verbintenis zelve, ondeelbaar is. De ondeelbaarheid eener verbintenis vindt haren grond in de onmogelijkheid om haar bij gedeelten te voldoen. Wordt het voorwerp der* verbintenis vervangen door een ander, dat in evenredige deelen kan gesplitst worden, dan houdt die onmogelijkheid op en wordt de verbintenis deelbaar. Het komt mij voor dat eene vraag, die de rechtsgeleerden van oudsher verdeeld houdt, hiermede voor ons recht beslist is. Deze namelijk, of eene ondeelbare verbintenis dit haar karakter behoudt dan wel verliest, wanneer zij zich oplost in eene, uit haren aard deelbare, verplichting tot schadevergoeding. Naar ik meen, houdt alsdan de ondeelbaarheid op, zoodat elk schuldeischer nog slechts voor zijn deel voldoening kan vorderen, elk schuldenaar nog slechts' voor zijn deel aansprakelijk is. Wij zullen hiervan in de volgende afdeeling, bij de behandeling der verbintenissen onder strafbeding, eene toepassing aantreffen. Omtrent de onderlinge verplichtingen der onderscheidene schuldeischers of schuldenaars eener ondeelbare verbintenis bevat de wet geene uitdrukkelijke bepalingen. Intusschen mag worden aangenomen dat de schuldeischer aan wien de schuld voldaan werd, verplicht is het ontvangene met zijne mede-schuldeischers voor hunne aandeelen te verrekenen, en dat de sehuldenaar, die de schuld voldeed, op zijne mede-schuldenaars hunne aandeelen daarin kan verhalen. Altijd voor zooveel daarvoor aanleiding bestaat; betreft de verbintenis bijvoorbeeld het vestigen eener erfdienstbaarheid op , een erf, dat aan meer dan éénen persoon behoort, dan zal er allicht niets te verrekenen of te verhalen zijn. De ondeelbaarheid eener verbintenis maakt haar niet tot eene Ondeei- hoofdeliike; hare hoofdelijkheid maakt haar niet tot eene ondeel- Daarneld . ..... , en hoofde- bare. Ondeelbaarheid en hoofdelijkheid gelijken sprekend op elkander, lameid. wat hare voornaamste werking betreft. Die gelijkenis is echter 1884. bedrieglijk; beider oorsprong loopt toch geheel uiteen en dat ver- 68 Artikelen 1334, 1386 B. W. schil doet zich ook in de gevolgen gevoelen. Eene ondeelbare en eene hoofdelijke verbintenis komen daarin overeen, dat elk schuldeischer den schuldenaar voor bet geheel kan aanspreken, onder ver-plichting tot verrekening van het ontvangene met zijne medesChuldeischers, of dat elk schuldenaar voor het geheel tot voldoening verplicht' is, met recht van verhaal op zijn mede-schuldenaars. Maar ondeelbaarheid vloeit voort uit het wezen der verbintenis, uit den aard van haar voorwerp of van hare strekking; zij is onafscheidelijk van de verbintenis, zoolang deze ongewijzigd in stand blijft. Hoofdelijkheid daarentegen is vreemd, aan het wezen der verbintenis, op welke zij alleen gelegd wordt krachtens eene uitdrukkelijke bepaling of een wettelijk voorschrift; zij blijft op de verbintenis rusten zoover die bepaling of dat voorschrift reikt, maar ook niet verder. De voornaamste gevolgen hiervan zijn tweeërlei. Aan den eenen kant werkt ondeelbaarheid evenzeer tusschen de erfgenamen der schuldeischers of schuldenaars als tusschen deze zelve, hoofdelijkheid alleen tusschen de oorspronkelijke schuldeischers of schuldenaars, maar niet tusschen hunne erfgenamen, die slechts gezamenlijk een hoofdelijk recht hebben of aan eene hoofdelijke verplichting onderworpen zjjn. Aan den anderen kant vervalt de ondeelbaarheid der verbintenis, wanneer deze wordt opgelost in schadevergoeding en dus voor splitsing in evenredige deelen vatbaar wordt, doch blijft de hoofdelijkheid, die niet gelegen is in het wezen der verbintenis, ook na hare oplossing in schadevergoeding voortbestaan. Deelbare Op den regel, dat eene deelbare verbintenis ten laste van onderverbinte- L ., , , -, nissen scheidene schuldenaars door elk hunner niet verder* behoeft. te waarvoor worden voldaan dan voor zijn aandeel, bestaan eenige uitzonderingen, erfgëna^ -^eze zijn ontleend aan het leerstellig geknutsel van fransche rechtsmen van geleerden en munten juist niet door klaarheid uit. Zij bepalen zich den schui- t0t de erfgenamen van den schuldenaar, met andere woorden tot voor het ne* Seva^> dat dé verplichtingen van den schuldenaar door erfgeheei opvolging op onderscheiden personen zijn overgegaan. Men mag ""ïakT^6 ^aar n*et uitDre^en tot de gevallen, dat dit op eene andere wijze 1836. dan door erfopvolging geschied is of dat er van den aanvang af onderscheiden schuldenaars geweest zijn, noch ook tot de erfgenamen van den schuldeischer; het zijn uitzonderingen, die eene strenge uitlegging vorderen. De bedoelde uitzonderingen zijn de volgende: 1°. Wegens eene hypothecaire schuld kan diegene der erfgenamen van den schuldenaar, die in het bezit is van het hypothecair ver- Artikel 1336 B. W. 69 bonden goed, op dat goed voor het geheel vervolgd worden, behoudens zijn verhaal op zijne medeërfgenamen. Dit beteekent, zoo ik meen, dat de bedoelde erfgenaam voor de geheele schuld aansprakelijk is, doch slechts tot het bedrag, dat op het verbonden goed kan worden verhaald; overtreft de schuld de waarde van het goed, dan kan het restant slechts voor zijn aandeel van hem gevorderd worden. Behalve in het laatste geval, moet de deelbaarheid der schuld dus wijken voor de ondeelbaarheid der hypotheek. Zeer rationeel is dit niet, daar de schuld de hoofdverbintenis uitmaakt en de hypotheek slechts dient om haar te verzekeren. Intusschen staat het blijkbaar in verband met het bepaalde omtrent boedelscheiding. Onder den erfgenaam, die in het bezit is van het bezwaarde goed, heeft men namelijk hem te verstaan, wien het bij de boedelscheiding is toebedeeld. De wet schrijft voor, dat die toebedeeling slechts geschiedt voor de geschatte waarde van het goed na aftrek van hoofdsom en renten der daarop rustende, alsnu door den bedoelden erfgenaam te kwijten schulden; zie deel II, blz. 378. [Ik zou liever aannemen, dat „hypothecaire schuld" in artikel 1336 beteekent: het recht van hypotheek, zoodat, daar dit recht altijd ondeelbaar is, artikel 1336, n°. 1 geen waarde heeft. Deze leer strookt het best met artikel 1336, lid 2, waarin gesproken wordt van eene vervolging „op het met hypotheek belaste goed" en met artikel 1148, lid 2, waarvan in deel II blz. 378 is uiteengezet, dat het alleen tusschen de erfgenamen onderling werkt. O.] Bij opvolging van dit voorschrift zal het verhaal van dien erfgenaam op zijne medeerfgenamen in den regel van zelf vervallen. 2°. "Wanneer de schuld in eene bepaalde zaak bestaat, kan diegene der erfgenamen van den schuldenaar, die in het bezit dier zaak is, daarop voor het geheel vervolgd worden, behoudens zijn verhaal op zijne medeërfgenamen. Men heeft hierbij alleen te denken aan eene bepaalde zaak, die zich in evenredige deelen laat splitsen, zooals bijvoorbeeld een vat wijn, een staaf goud; is zij niet voor zulk eene verdeeling vatbaar, dan is de verbintenis ondeelbaar, zoodat hare voldoening van elk der erfgenamen voor het geheel kan worden gevorderd en hier geene uitzondering op den regel bestaat. De uitzondering dient om den schuldeischer in de gelegenheid te stellen, van den erfgenaam, wien de zaak is toegescheiden, deze zelve te verkrijgen. Blijkt dit niet mogelijk en moet hij zich met vergoeding van hare waarde vergenoegen, dan houdt de uitzondering op en is elk der erfgenamen slechts voor zijn aandeel aansprakelijk. 70 Artikel 1336 B. W. 3°. Wegens eene alternatieve schuld van zaken, waarvan eene ondeelbaar is en tusschen welke de schuldeischer de keus heeft, kan diegene der erfgenamen van den schuldenaar, die in het bezit der verschuldigde zaak is, daarop voor het geheel vervolgd worden, behoudens zijn verhaal op zijne medeërfgenamen. Deze bepaling is nagenoeg onverstaanbaar. Er is eenige reden om te vermoeden dat de wetgever, die haar uit het wetboek Napoleon overnam, haar zelf niet begrepen heeft; althans in de oorspronkelijke lezing der wet werd, in afwijking van het wetboek, gesproken van eene alternatieve schuld ter keuze van den schuldenaar, welk woord echter in de officiëele uitgave in schuldeischer veranderd is. De meest aannemelijke uitlegging schijnt nog, dat de schuldeischer desverkiezend de deelbare» zaak voor het geheel kan vorderen van den erfgenaam, wien zij is toebedeeld. Dit is niets meer dan eene vrij overbodige toepassing van het reeds onder 2° gezegde op eene alternatieve verbintenis; maar een andere houdbare uitlegging valt niet te geven. De wet kan niet bedoelen dat de erfgenaam, wien de ondeelbare zaak is toegescheiden, daarop voor het geheel vervolgd kan worden; want indien de schuldeischer zijne keus daarop vestigt, is de verbintenis ondeelbaar en kan hare voldoening derhalve van elk der erfgenamen voor het geheel gevorderd worden. Evenmin gaat het aan te zeggen dat de schuldeischer, wanneer hij de deelbare zaak kiest, haar voor het geheel kan vorderen van den eigenaar, die de ondeelbare zaak in zijn bezit heeft; want dan is niet de ondeelbare, maar de deelbare zaak verschuldigd, waarom de bedoelde erfgenaam niet het bezit heeft en waarop hij niet vervolgd kan worden. 4°. Indien bij den titel een der erfgenamen alleen met de uitvoering der verbintenis belast is, kan die erfgenaam voor het geheel worden aangesproken. De hier bedoelde titel kan alleen bestaan in eene overeenkomst tusschen den schuldeischer en den schuldenaar of in eenen uitersten wil van den laatstgenoemde, waarbij tevens de verbintenis — bijvoorbeeld tot het uitkeeren van een legaat — gevestigd wordt; een uiterste wil van den schuldenaar, waarbij hij een zijner erfgenamen alleen met de uitvoering eener reeds bestaande verbintenis mocht belasten, of eene overeenkomst tusschen de erfgenamen van den schuldenaar onderling, bijvoorbeeld bij de boedelscheiding, zou toch voor den schuldeischer niet als titel gelden. De wet spreekt hier niet van verhaal van den erfgenaam, die betaald heeft, op zijne medeërfgenamen. Het ligt intusschen in den aard der zaak, dat hij dat verhaal kan oefenen, Artikelen 183e, 1840, 1343 B. W. 71 zoo vaak hij eene schuld voldaan heeft waarvoor ook de andere erfgenamen aansprakelijk waren. In alle gevallen, waarin de schuldeischer de voldoening van eene deelbare verbintenis ten laste der gezamenlijke erfgenamen van een hunner voor het geheel kan vorderen, blijft hij ook bevoegd elk hunner slechts voor zijn aandeel aan te spreken. De wet zegt nog dat elk erfgenaam, behoudens zijn verhaal, voor het geheel vervolgd kan worden, indien hetzij uit den aard, der verbintenis of van haar voorwerp, hetzij uit het oogmerk dat men zich daarbij heeft voorgesteld, blijkbaar is dat de schuld naar de bedoeling der handelende partijen niet bij gedeelten kan worden voldaan. Dit is echter niets anders dan eene nieuwe omschrijving van de ondeelbare verbintenis, die hier misplaatst is en geene verdere bespreking behoeft. 10. Verbintenissen onder strafbeding. Voor het geval eene verbintenis niet nagekomen wordt, kan strekking iemand zich reeds bij voorbaat verbinden tot eene bepaalde scha- ^^fb** devergoeding. Zulk eene bijkomende verbintenis heet een'strafbe- ding. ding. Het doel daarvan is tweeledig: de uitvoering, of de tijdige 1340, uitvoering, der hoofdverbintenis te verzekeren, en de schadevergoeding wegens niet-nakoming der hoofdverbintenis vast te leggen. In de omschrijving, die de wet van het strafbeding geeft, wordt zekerheid voor de uitvoering der hoofdverbintenis uitdrukkelijk vermeld. Daarvoor dient het dan ook in vele gevallen; bijvoorbeeld wanneer bij leveringen of werken, die stipt op den bepaalden tijd moeten worden uitgevoerd of opgeleverd, eene boete bedongen wordt voor eiken dag vertraging. Maar niet minder vaak staat het andere doel van het strafbeding, vastlegging der schadevergoeding, op den voorgrond. De bedongen straf treedt in de plaats van vergoeding der schade, die de schuldeischer lijdt, of liever geacht wordt te lijden, uit hoofde van het niet-nakomen der hoofdverbintenis. De schuldeischer wordt dus ontheven van het bewijs, dat hij schade geleden heeft en tot welk bedrag. Geheel onafhankelijk daarvan is hij gerechtigd de straf te vorderen. Dit kan voor hem van overwegend belang zijn; men denke bijvoorbeeld aan verplichtingen, die geene geldswaarde 72 Artikelen 1340, 1342-1344 B. W. hebben of welker geldswaarde niet is te becijferen, zoodat het voor den schuldeischer onmogelijk is te bewijzen, tot welk bedrag hij door het niet-nakomen daarvan benadeeld is. Het strafbeding strekt om iemand tot iets bepaalds te verplichten, ingeval de hoofdverbintenis niet nagekomen wordt. De daaruit voortvloeiende onbepaalde verplichting wordt in eene bepaalde omgezet. Gewoonlijk bestaat de straf in het betalen van eene som gelds; maar zij kan ook bestaan in het geven van eene bepaalde zaak of in het verrichten van eene bepaalde handeling. De straf kan tegelijk met de hoofd verbintenis, maar ook afzonderlijk bedongen worden. Zij kan ook bepaald worden voor het geval eene verbintenis van eenen derde niet nagekomen wordt; daarom wordt in de omschrijving niet van den schuldenaar, maar in het algemeen van iemand gesproken. Eveneens kan zij, naar ik meen, ook bedongen worden ten behoeve van eenen derde, bijvoorbeeld van eene instelling van weldadigheid. Recht van De schuldeischer, die zijn recht wil doen gelden, behoeft niet 'T81^ juist de straf te vorderen. Hij heeft volle vrijheid om van den schuld- 0 . . J J eischer. nalatigen schuldenaar, in plaats van de straf, de nakoming der 1342 hoofdverbintenis te eischen. Het strafbeding verschaft den schuldeischer een bijkomend recht, dat hij ongebruikt kan laten, indien hij dit in zijn belang acht. 1343 De schuldeischer moet echter kiezen tusschen hoofdschuld en straf. Beide tegelijk kan hij niet vorderen. Het gaat toch niet aan, nakoming eener verbintenis en tevens schadevergoeding wegens hare niet-nakoming te vorderen. Wel kan de schuldenaar tegelijk worden aangesproken tot ontbinding eener wederkeerige overeenkomst en tot voldoening der voor het geval van nietnakoming daarvan bedongen straf; dit geldt niet voor eene ongeoorloofde samenkoppeling van de vordering tot ontbinding met die tot nakoming, tot welke laatste immers de straf niet behoort. Bij uitzondering op den regel kunnen hoofdschuld en straf tegelijk gevorderd worden, wanneer de straf enkel op eenvoudige vertraging in de nakoming der verbintenis gesteld is. Dit behoeft niet met zoovele woorden bepaald te zijn; ook zonder dat kan blijken, dat het strafbeding in dezen zin bedoeld is. 1344 De straf is niet verbeurd, dan wanneer de schuldenaar zijne verplichting niet nagekomen of daarin nalatig gebleven is. Of dit het geval is, wordt beoordeeld naar de regelen omtrent schadevergoeding wegens het niet-nakomen eener verbintenis, die ook bij het strafbeding van toepassing zijn. Door het enkel verloop Artikelen 1341, 1344, 1345, 1347, 1853 B. ~W. 73 van den termijn, voor de uitvoering der verbintenis bepaald, wordt dus ook de schuldenaar onder strafbeding dan alleen nalatig, wanneer de verbintenis dit medebrengt; doet zij dit niet, dan is eene ingebrekestelling noodig. De wet spreekt van verbintenissen om iets te geven, iets te ontvangen, of iets te doen. Bij die om iets te ontvangen denke men hier niet aan eene verplichting van den schuldeischer, maar aan de verplichting om iets af te halen — bijvoorbeeld gekochte waren of meubelen — welke als eene verplichting van den schuldenaar is aan te merken. In het algemeen moet de bepaalde straf den schuldeischer ten Verminvolle worden toegewezen; de schuldenaar kan geene vermindering aer'straf der straf vragen op grond, dat zij het bedrag der werkelijk gele- 1345 den schade teboven gaat. De rechter kan de straf echter verminderen, indien de hoofdverbintenis voor een gedeelte is nagekomen. Voor dat gedeelte kan toch de straf hare reden van bestaan verloren hebben. Intusschen heeft de rechter in deze volle vrijheid. Eene door hem toegestane vermindering der straf behoeft juist niet,evenredig te zijn aan het nagekomen gedeelte der verbintenis; en hij kan het verzoek van den schuldenaar tot vermindering der straf geheel van de hand wijzen. Dit laatste zal hij zelfs moeten 1347 doen, wanneer het strafbeding gemaakt is met de bedoeling, dat de voldoening der verbintenis niet bij gedeelten zal kunnen plaats hebben en zij alzoo wegens hare strekking ondeelbaar is. Nietigheid der hoofdverbintenis maakt ook het strafbeding nietig. NietigDaarentegen blijft nietigheid van het strafbeding buiten invloed ^"str^f op de geldigheid der hoofdverbintenis. Beide regelen vinden hunne beding, verklaring in den aard van het strafbeding als bijkomende ver- 1341 bintenis._ De eerste is echter in de toepassing niet altijd even eenvoudig. Is de hoofdverbintenis volstrekt nietig, betreft zij bijvoorbeeld eene nog niet opengevallen nalatenschap of eene zaak tot openbaren dienst bestemd, voorzoover deze buiten den handel is, dan lijdt het geenen twijfel dat ook het strafbeding nietig is. Maar dit staat niet evenzeer vast, indien de nietigheid der hoofdverbintenis slechts eene betrekkelijke is. Men denke bijvoorbeeld aan eene verbintenis, door eenen minderjarige of onder curateele gestelde aangegaan, die als zoodanig aan nietigverklaring blootstaat. Is tegelijk daarmede eene straf bedongen, dan brengt vernietiging der hoofdverbintenis ook die van het strafbeding mede. Dit zal echter niet het geval zijn, indien het strafbeding is aangegaan door eenen derde, die zich immers ook voor de verbintenis 1858 van eenen onbekwame borg kan stellen. Wordt het strafbeding 74 Artikelen 1346, 1347, 1507 B. W. afzonderlijk, na ingetreden meerderjarigheid of opgeheven curateele aangegaan, dan zal het, wel verre van aan vernietiging onderworpen te zijn, ak* stilzwijgende bekrachtiging der hoofdverbintenis gelden. Of men denke aan verkoop van eens anders goed, die door de wet nietig verklaard wordt, behoudens het recht van den kooper, die niet wist dat het goed aan eenen derde toebehoorde, op schadevergoeding; heeft de kooper in plaats daarvan eene straf bedongen, dan zal de nietigheid der hoofd verbintenis het strafbeding niet nietig maken. Deelbaar- Zoowel de straf als de hoofd verbintenis kan hetzij deelbaar, hetzij heid en ondeelbaar zijn. Over de gevolgen van het een of van het ander baarheid ten opzichte van de erfgenamen van den schuldenaar bevat de van hoofd- wet eenige bepalingen, die voor het meerendeel strooken met de verbin- ^„^gene regelen omtrent deelbaarheid en ondeelbaarheid en tems ° ° en straf, derhalve ook toegepast kunnen worden, ingeval er door eenige andere oorzaak dan erfopvolging onderscheidene schuldenaars zijn. 1347 Indien de hoofdverbinténis en straf beide deelbaar zijn, verbeurt alleen diegene der schuldenaars, die de verbintenis voor zijn aandeel niet nakomt, een daaraan evenredig aandeel in de straf, Tegen de schuldenaars, die de verbintenis voor hun aandeel zijn nagekomen, bestaat geenerlei rechtsvordering. "1846 Is de hoofdverbintenis ondeelbaar, maar de straf deelbaar, dan kan de straf van den schuldenaar, die de schuld draagt dat de verbintenis niet is nagekomen, voor het geheel gevorderd worden, doch van elk der overige schuldenaars slechts voor hun aandeel 1347 en behoudens hun verhaal op den eerstgemelde. Dit geldt ook dan, wanneer de straf bedongen is met het oogmerk, dat de verbintenis niet bij gedeelten voldaan zal .kunnen worden, zoodat deze door hare strekking ondeelbaar is. De ondeelbaarheid der verbintenis houdt dus op, wanneer zij zich oplost in de verplichting tot voldoening der straf. Maar op grond van den regel, dat een ieder slechts de door zijne eigen schuld veroorzaakte schade heeft te vergoeden, komt de straf in haar geheel ten laste van den schuldenaar, wien het niet-nakomen der verbintenis te wijten is. Alles onverminderd de rechten der hypothecaire schuldeischers; dit beteekent dat, indien tot zekerheid der bedongen straf eene hypotheek gevestigd is, de houder daarvan iederen schuldenaar voor de geheele straf kan aanspreken, behoudens diens verhaal op 'zijnen mede-schuldenaar, door wiens toedoen de straf verbeurd is. Zijn hoofdverbintenis en straf beide ondeelbaar, welk geval door de wet niet vermeld wordt, dan kan de straf van iederen Artikelen 1347, 1348 B. W. 75 schuldenaar voor het geheel gevorderd worden, doch heeft degene, die haar voldeed, recht van verhaal op zijnen mede-schuldenaar, aan wien het te wijten is dat de verbintenis niet is nagekomen. Blijft over het niet alledaagsche, maar toch denkbare geval dat 1848 de hoofdverbintenis deelbaar, maar de straf ondeelbaar is. Welk is alsdan het recht van den schuldeischer, indien de verbintenis ten deele nagekomen, maar door een der schuldenaars voor zijn aandeel niet nagekomen wordt? De algemeene regelen zouden medebrengen dat hij van dien schuldenaar de geheele straf kon vorderen, waardoor hij meer dan het hem toekomende zou ontvangen. De wet ziet er van af dezen knoop te ontwarren; zij geeft er de voorkeur aan, hem door te hakken. Zij bepaalt namelijk dat de straf, ten opzichte der erfgenamen van den schuldenaar, vervangen wordt door schadevergoeding. Door het strafbeding wordt alzoo de pen gehaald; daar schadevergoeding deelbaar is, kan de schuldenaar, die de verbintenis niet nagekomen is, voor zijn aandeel tot schadevergoeding verplicht worden, indien de schuldeischer niet verkiest hem tot voldoening van zijn aandeel in de hoofdverbintenis aan te spreken. Voor het geval er onderscheidene schuldeischers zijn, worden de gevolgen van deelbaarheid of ondeelbaarheid van hoofdverbintenis en straf niet nader geregeld. Zij vallen dus onder de heerschappij van de algemeene regelen. Van het strafbeding onderscheide men twee andere, uit vroegeren Bouwtijd herkomstige bedingen. Vooreerst den rouwkoop, krachtens koop. welken de kooper door betaling eener bepaalde som gelds een gesloten koop kan tenietdoen. Ook hierbij verbindt de schuldenaar zich reeds vooraf tot eene bepaalde schadevergoeding voor het geval hij de verbintenis niet nakomt; maar hij mag kiezen tusschen het nakomen daarvan en het geven van rouwkoop, hoedanige keus hem bij eene verbintenis met strafbeding niet toekomt. De rouwkoop wordt door onze wet niet geregeld. Wel bevat onze wet een paar voorschriften omtrent de handgift B"andgift. of den godspenning: eene som gelds, die bij het aangaan eener overeenkomst door de eene partij aan de andere wordt terhandgesteld, met of zonder de bedoeling dat zij bij uitvoering der overeenkomst zal worden verrekend. De handgift had oudtijds hoofdzakelijk tweeërlei doel: een tastbaar bewijs te leveren van het sluiten der overeenkomst; en partijen in de gelegenheid te' stellen zich op eenvoudige wijze van de overeenkomst te ontslaan, door het laten behouden of door het teruggeven van de handgift 76 Artikel 1348 B. W. of den godspenning. Ook hier had dus de schuldenaar de keus tusschen nakoming en ontbinding dér overeenkomst. Bij de twee overeenkomsten, waarbij eene handgift nog het meest gebruikelijk is, bij de koop- en bij de arbeidsovereenkomst, snijdt de wet echter de gelegenheid, om op de gemelde wijze van de overeenkomst af te zien, uitdrukkelijk af. Hierbij dient de handgift dus nog slechts ten bewijze, dat de overeenkomst tot stand gekomen is, en is hare verwantschap met het strafbeding opgeheven. Artikelen 1355, 1349 B. W. H. VERBINTENISSEN UIT OVEREENKOMST. 77 1. Algemeene bepalingen. De verbintenissen uit overeenkomst worden beheerscht door Aigealgemeene, ettelijke van haar ook door bijzondere regelen. De meen<^en algemeene regelen zijn vervat in de-algemeene leer der verbin- regeien. tenissen, waarover in het vorige hoofdstuk gehandeld is, en in de 1355 algemeene leer der overeenkomsten, die het onderwerp van dit hoofdstuk zal uitmaken. Zij gelden voor alle overeenkomsten, onverschillig of zij al dan niet onder eenen eigen naam bekend zijn; tusschen benaamde en naamlooze overeenkomsten maakt onze wet geen onderscheid. Naast de algemeene regelen gelden voor de meest gebruikelijke overeenkomsten bijzondere bepalingen, die deels in het burgerlijk wetboek, deels in het wetboek van koophandel zijn opgenomen. De tweede titel behandelt de algemeene leer der overeenkomsten. In het opschrift daarvan wordt nog van „contract" gewaagd, welk woord overigens in de wet vermeden wordt. „Contract" beteekent geheel hetzelfde als overeenkomst. In het spraakgebruik wordt het niet( zelden bepaaldelijk gebezigd voor eene overeenkomst, die schriftelijk is aangegaan. De wet omschrijft de overeenkomst als eene handeling, waarbij Begrip een of meer personen zich jegens een of meer andere verbinden, van overTegen deze omschrijving zijn een paar gegronde bedenkingen te ^g^8*' maken. Vooreerst vallen daaronder ook handelingen, die geene overeenkomsten, maar verbintenissen uit de wet doen ontstaan: waarneming van eens anders zaken, onverschuldigde betaling, onrechtmatige daad. Voor eene overeenkomst is meer noodig, namelijk dat de wilsverklaringen van partijen met elkander overeenstemmen. In de tweede plaats is de wettelijke omschrijving veeleer gericht op de eenzijdige overeenkomst, waarbij slechts eene der partijen verbonden wordt, dan op de wederkeerige, waarbij partijen over en weder verbintenissen aangaan. Minder gegrond schijnt eene derde bedenking, namelijk dat de omschrijving zich niet uitstrekt tot het tenietdoen eener verbintenis; door eenen bestaanden band los te maken, kan men toch gezegd worden zich te verbinden tot het tegendeel van hetgeen tot dusver gold. 78 Artikel 1349 B. W. Liever omschrijve men de overeenkomst als de overeenstemming van twee of meer personen, door wilsverklaring van weerskanten verkregen, om zich jegens elkander te verbinden: De wilsverklaring moet van weerskanten gedaan zijn. Zij moet dit ook dan zijn, wanneer de overeenkomst eene eenzijdige is, waaruit slechts voor eene der partijen eene verbintenis ontstaat. Eene eenzijdige belofte of wilsverklaring, waarop geen ander is ingegaan, heeft in het algemeen naar ons recht geene bindende kracht. Verbindend wordt zij eerst, wanneer zij door aanneming van het aanbod, door eene overeenstemmende wilsverklaring der wederpartij, in eene overeenkomst is omgezet. Alleen bij het handelspapier kan reeds eene belofte van betaling aan toonder of aan order "verbindend zijn; maar verbintenissen van dezen aard ontstaan niet uit overeenkomst. Overeenstemming moet bestaan tusschen de wilsverklaringen van partijen. Deze kunnen in duidelijke woorden vervat en slechts voor ééne uitlegging vatbaar zijn. Zij kunnen echter ook onduidelijk zijn en meer dan ééne opvatting toelaten. Alsdan zal men, naar de gewone regelen van uitlegging, haren waren zin hebben op te sporen. Men zal dus hebben na te gaan welke de bedoeling van de partij, die haar deed, mag geweest zijn, wat deze werkelijk mag gewild hebben. Intusschen kan hierbij alleen de wilsverklaring zelve als richtsnoer dienen. Elke partij heeft zich uitsluitend te houden aan de wilsverklaring harer wederpartij. Deze kan zich van hare wilsverklaring niet losmaken op grond dat die in strijd zou zijn met haren wil; zij kan niet worden toegelaten om van elders te bewijzen, dat zij iets anders gewild dan verklaard heeft. Geeft de wilsverklaring aan hem, jegens wien zij gedaan is, gegronde reden om er op te vertrouwen, dan kan hij er veilig op ingaan. Immers dit doende heeft hij de zekerheid dat de wederpartij aan hare wilsverklaring gebonden is, ook al mocht die niet strooken met haren werkelijken wil. Het gezegde houdt eenigszins het midden tusschen twee verschillende oplossingen der vraag, waarin de grondslag der overeenkomst gelegen is; eene vraag die zich laat samenvatten in de woorden: wil of vertrouwen? De eene leer, de oudere, vindt dien grondslag in den overeenstemmenden wil van partijen. Dit moet aldus verstaan worden, dat die wil zich moet hebben geopenbaard; hetgeen in iemands gemoed is omgegaan, maar geene uiting gevanden heeft, kan niet in aanmerking komen. Omgekeerd volgt echter uit de leer van den wil, dat eene wilsverklaring niet werkt, Artikel 1349 B. W. 79 wanneer zij niet in overeenstemming is met den wil der partij, die haar gedaan heeft. Dit nu kan hoogst bedenkelijk zijn. Iemand kan op allerlei wijzen, hetzij met of zonder opzet, iets anders verklaren dan hij wil. Is hij alsdan niet aan zijne verklaring gebonden, wanneer die door de wederpartij aanvaard is, dan wordt in de verhouding tusschen partijen een onberekenbaar, voor de rechtzekerheid nadeelig element gebracht. Dit wordt ook door de aanhangers der zuivere wilsleer tot zekere hoogte ingezien; zij meenen het bewijs, dat niet gewild is hetgeen verklaard is, lang niet altijd te moeten toelaten. Maar de toelaatbaarheid van dat bewijs is een gevolg van hunne leer, waaraan het hun groote moeite kost zich te ontwringen. Daarentegen verwerpt de andere leer, de nieuwere, den wil van partijen als grondslag der overeenkomst. In de plaats daarvan stelt zij het vertrouwen, dat de wilsverklaring eener partij bij de wederpartij gewekt heeft. Elke partij is gebonden aan de door haar gedane wilsverklaring, indien hare wederpartij daarmede accoord gaat. De wederpartij weet dit en is daarom gerechtigd op die wilsverklaring te vertrouwen. In dat vertrouwen, en daarin alleen, is de grondslag der overeenkomst gelegen. Voor het ontstaan der overeenkomst is het niet noodig, dat van eenigen wil van partijen blijke. Is iemands wilsverklaring niet in overeenstemming met zijnen wil, des te erger voor hem. Hij alleen moet de gevolgen daarvan dragen; tegenover zijne wederpartij geldt uitsluitend zijne wilsverklaring. Het zou niets ter zake doen of hij al bewees, dat hij niet gewild heeft hetgeen die verklaring inhoudt; tot dat bewijs kan hij dan ook in geen geval worden toegelaten. Deze nieuwere leer heeft onmiskenbare verdiensten, maar gaat in sommige opzichten te ver. Het is juist, dat niemand zich tegenover zijne wilsverklaring, waarmede zijne wederpartij uitsluitend te doen heeft, op zijnen daarmede strijdigen wil kan beroepen. Maar daaruit volgt nog niet, dat men bij de overeenkomst den wil geheel kan ontberen. Eene wilsverklaring pleegt toch eenen wil achter zich te hebben; deze is het, dien men moet trachten op te sporen, wanneer de wilsverklaring in woorden vervat is, die voor meer dan ééne uitlegging vatbaar zijn. Hoeveel gewicht men hechte aan het vertrouwen, door de wilsverklaring bij de tegenpartij gewekt, dit kan toch moeilijk geheel in de plaats van den wil treden. Immers het vindt zijnen grond in eene handeling van een ander, in wiens gemoed men niet lezen kan, niet in eene eigen daad. Dientengevolge bevat ook de vertrouwensleer een 80 Artikelen 1349, 1360 B. W. element van onzekerheid, dat niet valt op te lossen door aan te nemen, dat elke partij gerechtigd is op de wilsverklaring harer wederpartij te vertrouwen, omdat zij weet dat deze daaraan gebonden is. Het kan toch noodig zijn te onderzoeken, of hetgeen zich als eene wilsverklaring der wederpartij voordoet, dit ook in werkelijkheid is. Eene schijnbare wilsverklaring kan bijvoorbeeld kennelijk bij vergissing of in scherts gedaan zijn, zoodat zij aan de andere partij niet het recht geeft er op te vertrouwen, maar als niet geschied moet beschouwd worden. Dan alleen is iemand gerechtigd op eene wilsverklaring te vertrouwen, wanneer hij daarvoor gegronde reden heeft. Of dit het geval is, kan aan twijfel onderhevig zijn. Het zal soms onderzocht moeten worden; en bij dat onderzoek zal de vermoedelijke wil van dengene, die de wilsverklaring gedaan heeft, niet altijd buiten spel kunnen blijven. Weder- De overeenkomsten worden verdeeld in wederkeerige, onvolmaakt keerige en wederkeerige en eenzijdige. Wederkeerig is de overeenkomst, waarbij Avereen-8 e^e Partij eene hoofdverplichting aangaat, gelijk geschiedt bij koop, komsten, ruiling, huur, maatschap. Onvolmaakt wederkeerig is die, welke slechts voor eene der partijen eene hoofdverplichting bevat, terwijl er voor de andere alleen bijkomende of neven verplichtingen uit kunnen voortvloeien; bijvoorbeeld lastgeving, bewaargeving, bruikleening, schenking. Eenzijdig is die, waaruit slechts voor eene der partijen eene verplichting ontstaat, zooals het geval is bij verbruik-1 leening. Onze wet laat deze onderscheiding hier onvermeld. Wel gewaagt zij op andere plaatsen van wederkeerige en van eenzijdige overeenkomsten; de tusschen beide gelegen groep der onvolmaakt wederkeerige overeenkomsten brengt zij tot de eenzijdige. De onderscheiding is van practisch belang bij de vordering tot ontbinding der overeenkomst wegens niet-nakoming der verplichting van eene der partijen, die alleen bij wederkeerige overeenkomsten kan worden ingesteld; zie boven, blz. 42. Zij betreft alleen den inhoud, niet de wijze van ontstaan der overeenkomst; wij zagen reeds, dat ook voor het tot stand brengen eener eenzijdige overeenkomst eene wilsverklaring van weerskanten vereischt wordt. Overeen- Een andere verdeeling der overeenkomsten loopt daarover, of zij komsten om niet dan wel onder bezwarenden titel zijn aangegaan. Eene OBonder overeenkomst om niet is die waarbij de eene partij aan de andere bezwaren- een voordeel toekent, zonder zelve eenige baat te verkrijgen; typen d8i35oel' daarvan zijn schenking, bruikleening. Eene overeenkomst onder bezwarenden titel is die waarbij elk, der partijen een voordeel verkrijgt. De wet omschrijft de overeenkomst onder bezwarenden titel 81 Artikel 1850 B. W. anders, namelijk als de zoodanige, die elke der partijen in de verplichting brengt om iets te geven, te doen of niet te doen. Deze omschrijving doelt echter veeleer op eene wederkeerige overeenkomst en is dus aan het verkrijgen van heldere begrippen weinig bevorderlijk. Wel is eene wederkeerige overeenkomst van zelve ook onder bezwarenden titel; maar eene onvolmaakt wederkeerige of eenzijdige overeenkomst kan eveneens onder bezwarenden titel . worden aangegaan, zooals bijvoorbeeld lastgeving tegen loon of verbruikleening op interessen. Of eene overeenkomst om niet of onder bezwarenden titel is aangegaan, kan vooral bij het wettelijk erfdeel en bij handelingen ten nadeele van schuldeischers van practisch belang zijn. Welk is het karakter van eene overeenkomst, waarbij de eene partij aan de andere een aanzienlijk voordeel toekent, doch slechts een miniem voordeel voor zich bedingt? Men denke bijvoorbeeld aan eene schenking, waarbij aan den begiftigde eene onbeduidende verplichting wordt opgelegd. Moet zulk eene overeenkomst geacht worden om niet of onder bezwarenden titel te zijn aangegaan? Naar ik meen valt te onderscheiden, of het gemaakte tegenbeding al dan niet ernstig gemeend was. Heeft daarbij de bedoeling voorgezeten om eene overeenkomst om niet als eene onder bezwarenden titel te vermommen, dan moet het wezen meer dan de schijn en de overeenkomst derhalve als niet aangegaan gelden. Werd daarentegen werkelijk beoogd de bevoordeelde partij met eene kleine tegenverplichting te belasten, dan heeft men te doen met eene overeenkomst van gemengden aard, deels om niet, deels onder bezwarenden titel aangegaan. Dat de door de wet gemaakte tweeledige verdeeling zou beletten het bestaan van dergelijke gemengde overeenkomsten aan te nemen, kan ik niet inzien. Tot de overeenkomsten onder bezwarenden titel behooren de Kansoverkansovereenkomsten, waarbij het van eene onzekere gebeurtenis ee^°m afhangt, of aan partijen of aan eene van haar voordeel of nadeel zal te beurt vallen. Hierbij wegen de kansen van partijen op winst of verlies tegen elkander, of weegt de kans der eene partij tegen de verplichting der andere op. Over de personen, tusschen wie de overeenkomst werkt, zal gehandeld worden bij het gevolg der overeenkomsten, waaraan de derde afdeeling van dit hoofdstuk zal gewijd zijn. 6 82 Artikel 1356 B. W. 2. Vereischt en voor de geldigheid der overeenkomst. Vier ver- Voor de geldigheid eener overeenkomst stelt de wet vier vereischten.1856 eischten: 1°. De toestemming der handelende partijen. 2°. Hare bekwaamheid om verbintenissen aan te gaan. 3°. Een bepaald voorwerp. i 4°. Eene geoorloofde/zaak. Het is beter hier te spreken van de geldigheid, dan van de bestaanbaarheid eener overeenkomst; onbekwaamheid van eene der handelende partijen stelt de overeenkomst wel aan nietigverklaring! bloot, maar maakt haar nog niet onbestaanbaar. Toestem- in &e eerste plaats wordt de toestemming van partijen vereischt. ming. -j.^ regel is het geven daarvan aan geenerlei vorm gebonden. De toestemming kan dus zoowel mondeling als schriftelijk, zoowel stilzwijgend als uitdrukkelijk gegeven worden. Ook door daden, teekens of gebaren; zelfs door zwijgen, ingeval bij mét-toestemming spreken plicht ware. Indien partijen zich niet op dezelfde plaats bevinden, kunnen zij soms per telephoon en alzoo mondeling hare toestemming geven. Voorzoover echter niet van dit middel van gedachtenwisseling wordt gebruik gemaakt, kunnen zij elkander hare wilsverklaringen doen toekomen per brief, per telegram of per bode. Alsdan rijst de vraag, op welk tijdstip de overeenkomst voltrokken is; eene vraag van te meer gewicht, omdat van het te geven antwoord afhangt, tot wanneer een gedaan aanbod kan worden herroepen. Is het bedoelde tijdstip dat, waarop het bericht der aanneming van een aanbod verzonden, of dat, waarop het door den aanbieder ontvangen is ? Hierover is, hier te lande en elders, veel gestreden. De hooge raad heeft uitgemaakt dat voor het tot stand komen eener overeenkomst het gelijktijdig, naast elkander bestaan van twee overeenstemmende wilsverklaringen niet voldoende is, maar bovendien bij beide partijen de wetenschap van die overeenstemming moet aanwezig zijn, en dat dus de overeenkomst eerst tot stand komt op het tijdstip waarop degene, die een voorstel gedaan heeft, met de aanneming daarvan in kennis gesteld is. Voor die beslissing pleit, dat daardoor ook de partij, die het aanbod ontvangen heeft, gelegenheid verkrijgt om hare wilsverklaring te herroepen, mits zij zorge dat de herroeping niet later dan de aanneming ter kennis van de wederpartij gebracht wordt; zij zou van die gelegenheid, Artikel 1366 B. W. 83 welke de partij die het aanbod deed in ruime mate heeft, geheel verstoken zijn, indien de overeenkomst reeds voltrokken ware op het tijdstip, waarop het bericht van aanneming verzonden is. Is hiermede ook uitgemaakt, op welke plaats de overeenkomst is aangegaan 'i Gewoonlijk wordt aangenomen dat dit het geval is en dat de overeenkomst moet geacht worden te zijn voltrokken ter plaatse, waar het bericht der aanneming van het aanbod ter .kennis van den aanbieder gekomen is. Intusschen kan uit den inhoud der overeenkomst blijken, dat partijen zich eene andere plaats van voltrekking daarvan hebben voorgesteld, bijvoorbeeld doordat daarbij de gebruiken, eener bepaalde plaats als richtsnoer aangenomen worden; in dergelijke gevallen moet mijns inziens die andere plaats gelden als die, waar de overeenkomst gesloten is. Zoolang geene overeenkomst tot stand gekomen is, kan elke partij hare wilsverklaring herroepen. Tot op het tijdstip, waarop de aanbieder bericht ontvangen heeft dat zijn aanbod is aangenomen, kan hij het terugnemen en kan de ontvanger van het aanbod op eene bereids door hem gedane aanneming terugkomen; het laatste dus feitelijk alleen, mits hij voor de herroeping der aanneming een sneller werkend middel van gemeenschap bezige dan voor de aanneming, bijvoorbeeld de telegraaf. Voor den ontvanger van het aanbod is de bevoegdheid van den aanbieder om het te herroepen niet zonder bezwaar. Immers hij kan hebben besloten het aan te nemen, bericht daarvan hebben verzonden en zich gehaast hebben de uitvoering der aangeboden overeenkomst door het sluiten van andere overeenkomsten te verzekeren, om vervolgens de jobstijding te ontvangen dat de aanbieder zich nog tijdig bedacht heeft en zijn aanbod terugneemt. Voor hem zou zeker eene regeling verkieslijk zijn, volgens welke de aanbieder door zijn aanbod eenzijdig gebonden was tot op het tijdstip, waarop hij onder gewone omstandigheden een antwoord kon verwachten. Na dat tijdstip zou de aanbieder door zijn aanbod niet meer gebonden moeten zijn; te laat gedane aanneming daarvan zou slechts als een nieuw aanbod behooren te gelden. Hieraan zou voor den aanbieder het voordeel verbonden zijn dat zijn aanbod, indien hem niet tijdig een bericht van aanneming gewerd, van zelf verviel, zonder dat hij het behoefde te herroepen. Eene degelijke regeling, die aan beide partijen grootere zekerheid zou verschaffen, bestaat echter hier te lande niet. Bij gebreke van toestemming der partijen kan geene overeenkomst tot stand komen. Die toestemming ontbreekt, wanneer er aan een 84 Artikel 1356 B. W. van beide kanten geene wilsverklaring, of wanneer tusschen de wilsverklaringen van partijen geene overeenstemming bestaat. Eene wilsverklaring kan niet gedaan worden door eenen persoon, die het gebruik zijner geestvermogens mist. Hierbij denke men niet alleen aan eenen krankzinnige, maar ook aan eenen beschonkene, mits in zoodanigen graad dat het besef zijner handelingen bij hem ontbreekt; dronkenschap in lichteren graad verhindert niet, dat men in eene overeenkomst kan toestemmen. Een kind van te jeugdigen leeftijd om de beteekenis zijner handelingen te beseffen, kan natuurlijk ook geen toestemming geven. Eene leeftijdsgrens stelt de wet hiervoor niet; de rechter heeft té beslissen, of het kind al dan niet besefte wat het deed. Evenmin is er toestemming bij volstrekten dwang, die den wil geheel uitsluit; dit zou bijvoorbeeld het geval zijn indien men iemand eene acte voorlegde, hem eene pen in de hand gaf en die hand zoo bewoog, dat zijne handteekening voor den dag kwam. Minder eenvoudig is de oplossing der vraag, in hoever hetgeen op eene wilsverklaring gelijkt, doch den werkelijken wil van den handelenden persoon niet uitdrukt, niettemin als toestemming kan gelden. Wij hebben gezien dat elke partij gerechtigd is op de wilsverklaring harer wederpartij te vertrouwen, wanneer die verklaring haar daarvoor gegronde reden geeft. Eene schijnbare wilsverklaring kan echter door vorm of inhoud twijfel wekken, of zij den wil van dengene, van wien zij afkomstig is, wel achter zichyieeft. Alsdan mag de partij, tot welke de verklaring komt, ziclr niet ontslagen rekenen van het onderzoek, of zij daarin eene werkelijke wilsverklaring te zien heeft. Eene wilsverklaring, die den wil niet uitdrukt, kan gedaan zijn in hetgeen men noemt oneigenlijke dwaling. De rechtsgeleerden, die dit leerstuk vooral in lateren tijd met voorliefde behandeld hebben, stellen de oneigenlijke dwaling, waarbij inderdaad niet gewild is, tegenover de eigenlijke dwaling, waarbij de wil niet ontbreekt maar op een dwaalspoor geraakt is. Oneigenlijke dwaling maakt de overeenkomst volstrekt nietig; eigenlijke dwaling levert grond op om hare vernietiging te vorderen. De leer der oneigenlijke dwaling was echter aan onzen wetgever niet bekend en wordt in onze wet niet behandeld. Bij eene wilsverklaring, die geenen wil achter zich heeft, kan dus naar ons recht de vraag alleen zijn, of de partij die haar deed al dan niet moet geacht worden te hebben toegestemd. Naar mijne meening moet zij geacht worden te hebben toegestemd, tenzij de wederpartij Artikel 1356 B. W. 85 uit de wilsverklarmg zelve kunne bespeuren dat er iets hapert. Zoo kan niemand tegen zijn wilsverklaring opkomen op den enkelen grond, dat hij haar voorbedachtelijk in strijd met zijn werkelijken wil gedaan heeft. Dit gaat der wederpartij niet aan, tegenover welke de wilsverklaring desniettemin als toestemming geldt. Anders ware het indien bij de wederpartij de wetenschap mocht bestaan, dat de verklaring gedaan is onder het heimelijk voorbehoud, het verklaarde niet te willen, of wel alleen voor den schijn. Alsdan zou de wilsverklaring 'nietig zijn of zou in plaats daarvan gelden, hetgeen partijen daaronder hebben willen verbergen ; het wezen geldt meer dan den schijn. Eene niet ernstig gemeende of bij vergissing gedane wilsverklaring, waarvan de wederpartij het werkelijk karakter heeft kunnen onderkennen, houdt geene toestemming in. Iemand biedt bijvoorbeeld ter opheldering bij het geven van onderwijs aan, zijn huis te verkoopen, of zegt tot een ander, dat deze zijn landgoed kan krijgen voor een appel en een ei; dergelijke wilsverklaringen zijn van zelve krachteloos. De scherts kan eenigszins meer verborgen, maar toch nog kenbaar zijn; zoo zou een jong commissionair in effecten, die van eenen vriend als naschrift op eenen brief de opdracht ontving: koop voor mij een blauwen Griek, dwalen door deze order als ernstig gemeend op te vatten. Voorts kan iemand zich verspreken of op andere wijze vergissen, bijvoorbeeld door eene andere maat of muntsoort te noemen dan hij bedoelt; tusschen de nog niet verdwenen oude en de nieuwe lengte- en inhoudsmaten, tusschen franken of marken en guldens is verwarring alleszins denkbaar. Eene wilsverklaring, waarbij eene dergelijke vergissing begaan is, komt niet als toestemming in aanmerking, wanneer de wederpartij het abuis heeft kunnen bespeuren, gelij k in den regel wel het geval zai zijn. Eveneens ontbreekt de toestemming der partijen, wanneer tusschen hare wilsverklaringen geene overeenstemming bestaat. De wilsverklaring van de eene partij kan door de andere verkeerd begrepen zijn. De eene partij kan bijvoorbeeld aan de andere het bouwen van een huis bij aanneming hebben willen opdragen; de andere kan dit ten onrechte hebben opgevat, alsof het werk zou verricht worden tegen betaling van de geleverde bouwstoffen en van het arbeidsloon. De eene partij kan aan de andere een stuk bouwterrein hebben willen verkoopen; de andere kan deze bedoeling hebben misverstaan en gemeend hebben dat haar slechts de voorkeur werd aangeboden om den grond gedurende zekeren tijd te kunnen 86 Artikel 1356 B. W. koopen. Bij dergelijke misverstanden kan er geen sprake zijn van toestemming der partijen of van het tot stand komen eener overeenkomst, omdat de van weerskanten gedane wilsverklaringen alleen schijnbaar met elkander strooken, maar in werkelijkheid een verschillend voorwerp hebben en elkander niet ontmoeten. Mocht echter het misverstand uitsluitend te wijten zijn aan de onjuiste wijze, waarop eene wilsverklaring is ingekleed, dan geldt die verklaring zooals zij gedaan is en moet, indien de wederpartij er op ingaat, de toestemming van beide partijen geacht worden aanwezig te zijn. Moet eene partij geacht worden te hebben toegestemd, wanneer hare wilsverklaring onjuist is overgebracht, bijvoorbeeld bij het overseinen van een telegram ? Deze vraag heeft indertijd het onderwerp uitgemaakt van een veel besproken rechtsgeding. De commissionair Weilier te Frankfort ontving van de firma Oppenheim te Keulen een telegram van dezen inhoud: „ Verkoop 1000 stuks óostenrijksche crediet-actiën." Weilier gaf daaraan gevolg. Het bleek echter dat Oppenheim bedoeld had die effecten te doen koopen, maar dat een beambte van de telegraaf zich vergist had. Oppenheim weigerde te leveren. Weiller moest de stukken tegen hoogeren koers inkoopen en vorderde nu van Oppenheim vergoeding van de door hem geleden, aanzienlijke schade. Die eisch werd toegewezen, doch alleen op dezen bedenkelijken grond, dat Oppenheim onvoorzichtig gehandeld had door voor het overbrengen zijner order van een zoo onzeker middel van gemeenschap als de telegraaf gebruik te maken. De eerste en voornaamste stelling, waarop de eisch steunde, namelijk dat Weiller het telegram, zooals hij het ontvangen had, als van Oppenheim afkomstig moest beschouwen, werd door den rechter niet aanvaard; naar zijn oordeel was, bij gebreke van eenen overeenstemmenden wil van partijen, geene overeenkomst tusschen haar tot stand gekomen. Het komt mij voor dat de, door den duitschen rechter verworpen, hoofdstelling van den eischer in het bedoelde rechtsgeding volkomen juist was. Deze had in het ontvangen telegram eene wilsverklaring van zijne wederpartij te zien, waarop hij gegronde reden had te vertrouwen. Hij had dus geenerlei aanleiding om nader te onderzoeken, wat er in het binnenste zijner wederpartij mocht zijn omgegaan. Met hare wilsverklaring, gelijk die tot hem kwam, kon hij volstaan, zeker als hij was dat zij zich daartegen niet op haren daarmede strijdigen wil zou kunnen beroepen. Voor het tot stand komen der overeenkomst werd niet de overeenstemmende wil van Artikelen 1356—1358 B. W. 87 partijen, die immers niet voor waarneming vatbaar is, maar slechts hare overeenstemmende wilsverklaring gevorderd. De afzender moet dus geacht worden te hebben toegestemd in den inhoud van het telegram, gelijk het besteld werd, hoewel die niet de uitdrukking was van zijnen wil; hij toch was het, die de telegraaf gekozen had als middel om zijne wilsverklaring over te brengen. Hierbij is aangenomen, dat de inhoud van het telegram bij den ontvanger geenerlei bevreemding behoefde te wekken. "Ware dit anders, bad hij reden om zich daarover te verwonderen en aan de mogelijkheid eener vergissing te denken, dan kon hij er zonder nader onderzoek niet op afgaan en kon het telegram, zooals het werd ontvangen, niet meer geacht worden de toestemming van den afzender te bevatten. Behalve in het laatste geval, is dus elke partij aansprakelijk voor de fouten, die bij het overbrengen van hare wilsverklaring mochten begaan zijn. Ligt de schuld daarvan aan eenen door haar gebezigden bode, dan heeft zij op dezen verhaal. Ligt de schuld aan de telegraaf, dan heeft zij geen verhaal op den staat, die dit middel van gemeenschap exploiteert, maar voor het niet behoorlijk overkomen der telegrammen geene verantwoordelijkheid aanvaardt. Hiervoor pleiten redenen van staatsbelang. Voor den afzender kan het hard zijn; maar er is geen enkele reden om juist den ontvanger van een telegram met de gevolgen van eene daarin bij het overseinen geslopen, voor hem onmerkbare fout te bezwaren. Van onwaarde is eene toestemming, die gegeven is ten gevolge 1357 van dwaling, dwang of bedrog in den zin der wet. De wilsverklaring is dan niet in strijd met den wil; hetgeen zij inhoudt, is werkelijk gewild. Maar de wil is op een dwaalspoor geraakt-of onvrij geworden, meestal niet buiten toedoen of althans niet buiten medeweten der wederpartij; de grondslag der wilsverklaring is ondeugdelijk. Op dien grond is hij, die de wilsverklaring deed, gerechtigd vernietiging der overeenkomst te vorderen. De overeenkomst is niet volstrekt nietig; maar hare nietigheid kan worden ingeroepen door de partij, die de waardelooze toestemming gegeven heefti Ter zake van dwaling kan vernietiging der overeenkomst slechts Dwaling, in twee gevallen gevorderd worden: 18 1°. "Wanneer de dwaling betreft de zelfstandigheid der zaak, die het voorwerp der overeenkomst uitmaakt. 2°. Wanneer de dwaling betreft den persoon, met wien men , 88 Artikel 1858 B. W. dacht te handelen en met het oog op wien de overeenkomst voornamelijk is aangegaan. In beide gevallen is van weerskanten toestemming gegeven, maar berust zij, althans aan ééne zijde, op eene valsche voorstelling. Althans aan ééne zijde; naar mijne meening is het zeker niet noodig, dat beide partijen' gedwaald hebben. In den regel zal slechts ééne der beide partijen in eene valsche voorstelling vervallen zijn. Een armband, voor een gouden gekocht, blijkt bijvoorbeeld van verguld zilver te zijn; een ondernemer, die dacht Adeline Patti aan zich te verbinden, blijkt met hare zuster Carlotta gehandeld te hebben. De toestemming van den kooper of ondernemer is alsdan van onwaarde; hij kan vernietiging der overeenkomst vorderen. Hiervoor wordt niet vereischt, dat door den verkooper of door de zangeres bedrog gepleegd is. Het is voldoende dat de kooper of ondernemer, om het gemeenzaam uit te drukken, eene kat in den zak gekocht heeft; hij kan de goede trouw zijner wederpartij geheel in het midden laten. Denkbaar is het, dat de verkooper of de zangeres zich eveneens een valsche voorstelling gemaakt heeft; ook bij dwaling van weerskanten zijn er termen tot vernietiging der overeenkomst, die alsdan door elke der partijen kan gevorderd worden. Vooreerst kan eene overeenkomst vernietigd worden wegens dwaling omtrent de zelfstandigheid der zaak, die haar voorwerp uitmaakt. Men onderscheide de zelfstandigheid, het wezen der zaak, van hare hoedanigheid. Wie rogge voor tarwe, valsche parelen voor echte kocht, kan de nietigheid der overeenkomst ter zake van dwaling inroepen; maar mindere hoedanigheid der gekochte, tarwe of mindere zuiverheid der gekochte parelen levert daarvoor in het algemeen geenen grond op. In het algemeen; doch de inhoud der overeenkomst kan medebrengen, dat de zelfstandigheid en de hoedanigheid der zaak van plaats verwisselen. In den regel wordt de zelfstandigheid eener zaak allereerst bepaald door de stof, waaruit zij bestaat; maar het wezen van eenen chronometer kan uitsluitend gelegen zijn in het bereiken der uiterste nauwkeurigheid, onafhankelijk van het gebezigde metaal. Bij zeeuwsche tarwe behoort niet alleen de graansoort, maar ook de streek waar zij geteeld is tot de zelfstandigheid der zaak; amerikaansche tarwe verschilt daarvan in haar wezen. Wat tot de zelfstandigheid, wat tot de hoedanigheid eener zaak valt te rekenen, kan hier niet' naar objectieve kenmerken beoordeeld worden. Het hangt in elk voorkomend geval af van hetgeen 89 Artikel 1358 B. W. tusschen partijen is overeengekomen. Is eene gegeven voorstelling een wezenlijk deel eener overeenkomst, zoodat de toestemming althans van ééne der partijen van de waarheid daarvan afhankelijk was, dan is er dwaling in de zelfstandigheid der zaak wanneer die voorstelling valsch blijkt. De kooper van eén rijtuig zonder meer kan zich niet op dwaling omtrent de zelfstandigheid daarvan beroepen, wanneer het blijkt reeds gebruikt te zijn; hij kan dit slechts doen, wanneer hij bepaaldelijk een nieuw rijtuig gekocht heeft. Bij eene rechterlijke beslissing is uitgemaakt dat de koop van een molen, waarbij de verkooper den kooper eene zekere opbrengst heeft voorgespiegeld, die echter niet bereikt wordt, niet op dwaling omtrent de zelfstandigheid der zaak berust; wel zou dit het geval kunnen zijn, indien het voorwerp van den koop bestond in eene nering en de daarmede te behalen winst een wezenlijk deel der overeenkomst uitmaakte. Ook wanneer eene overeenkomst eene onlichamelijke zaak tot voorwerp heeft, is dwaling omtrent de zelfstandigheid daarvan mogelijk. Of zij aanwezig is, moet alsdan naar hetzelfde beginsel beoordeeld worden. Zij zal bijvoorbeeld niet bestaan bij den koop van een récht van erfpacht, dat naar de meening van den kooper nog dertig jaren zou duren, maar inderdaad na tien jaren afloopt; de kooper had zich daarvan op de hoogte kunnen stellen. Anders ware het evenwel, indien in het gestelde geval de overeenkomst liep over een recht van erfpacht van nog dertigjarigen duur en de toestemming van den kooper alzoo van de waarheid dier voorstelling afhing. Dwaling omtrent den persoon der wederpartij is in den regel geene oorzaak van nietigheid. Bij een groot aantal overeenkomsten is het öf geheel, öf tot zekere hoogte onverschillig met wien men handelt. Wel dient men zich vaak van de gegoedheid, soms ook van de geschiktheid zijner wederpartij te vergewissen. Maar in vele gevallen kan men zich hiertoe bepalen en behoeft men zich om de overige eigenschappen der wederpartij niet te bekreunen. Men denke bijvoorbeeld aan verkoop, ruiling, verhuring, verbruikleening; overeenkomsten waaronder er zijn, voor welke niet zelden door middel van openbare aankondigingen gegadigden gezocht worden. Bij dergelijke overeenkomsten kan van dwaling omtrent den persoon, met wien men denkt te handelen, nauwelijks sprake zijn. Voorzoover echter zoodanige dwaling daarbij mocht voorkomen, levert zij geenen grond op tot vernietiging der overeenkomst. Daartegenover staan die overeenkomsten, welke voornamelijk 90 l Artikelen 1858, 1357, 1359, 1360 B. W. met het oog op den persoon der wederpartij worden aangegaan. Hierbij worden eigenschappen en hoedanigheden in aanmerking genomen, waardoor die persoon zich van anderen onderscheidt; ter wille daarvan wenscht men met hem en met geen ander te 1 handelen. Een voorbeeld werd reeds genoemd. Andere voorbeelden zijn de opdracht tot het vervaardigen eener schilderij aan eenen schilder van grooten naam; het in dienst nemen van eenen uitnemenden technicus bij eene onderneming van nijverheid; het doen eener schenking als belooning van eenen dienst, door den begiftigde aan den schenker bewezen. Overeenkomsten van dezen aard zijn onafscheidelijk van den persoon, met het oog op wien zij worden aangegaan. Daarom kan, ter zake van dwaling omtrent den persoon der wederpartij, van deze overeenkomsten, maar ook van deze alleen, vernietiging gevorderd worden. Dwang. Verder bestaat grond tot vernietiging der overeenkomst, wanneer ■ j85^> de toestemming door geweld is afgeperst. "Het woord „geweld" is i3eo' n'er misplaatst; wij zullen aanstonds zien dat de omschrijving, die de wet er van geeft, ook dwang zonder geweld omvat. Het is dan ook beter ten deze het meer algemeene woord „dwang" te bezigen, waarvan de wet zich elders, bijvoorbeeld bij den uitersten wil, bedient. Het geldt hier een betrekkelijken dwang, die den wil niet opheft, maar onvrij maakt, zoodat de gegeven toestemming waardeloos wordt. "Ware de dwang een volstrekte, zoodat de wil geheel uitgesloten en geene toestemming gegeven werd, dan zou de overeenkomst niet slechts vernietigbaar, maar van den aanvang af nietig zijn. In den zin der wet heeft geweld plaats, wanneer het van zoodanigen aard is om op een redelijk mensch indruk te maken en hem de vrees te kunnen inboezemen, dat hij zijnen persoon of zijn vermogen aan een aanmerkelijk en dadelijk aanwezig nadeel zou blootstellen. Moet het in eene daad, of kan het ook in woorden bestaan P Dit wordt niet gezegd; maar uit den inhoud der omschrijving volgt, dat men er niet alleen eene gewelddadige handeling ouder te verstaan heeft, maar ook en vooral eene bedreiging, die iemand vrees kan aanjagen. De bedoeling is dus, dat een overeenkomst niet alleen ter zake van gepleegd geweld, maar ook ter zake van geoefenden dwang voor vernietiging vatbaar is. De dwang moet bestaan hebben in woord of daad, geschikt om redelijkerwijze indruk te maken en vrees te wekken. Dit is hetgeen de wet bedoelt, maar met de woorden „op een redelijk mensch" gebrekkig uitdrukt. De vrees mag niet onredelijk zijn; vrees zonder 91 Artikelen 1357, 1350, 1360, 1361, 1362 B. W. redelijken grond is geene oorzaak van nietigheid. Bij de beslissing, of redelijkerwijze vrees kan gewekt zijn, moet gelet worden op den ouderdom, de kunne en den- stand der personen. „Stand" is eene minder gelukkige vertaling van hèt fransche woord „conditiën", dat eenen veel ruimeren zin heeft. Men moet hebben kunnen vreezen dat men, door niet toe te stemmen, zijnen persoon of zijn vermogen aan een aanmerkelijk en dadelijk aanwezig nadeel zou blootstellen. Voor zijnen persoon kan men levensgevaar geducht hebben, maar ook bevreesd geweest zijn voor mishandeling of voor verlies van vrijheid, eer of goeden naam. Een dadelijk aanwezig nadeel staat tegenover een zoodanig, dat eerst in eene verwijderde toekomst dreigt.' De dwang moet onrechtmatig geweest zijn. Bedreiging met eene daad waartoe men gerechtigd is, zooals bijvoorbeeld aangifte van een gepleegd misdrijf, indiening van een verzoek tot faillietverklaring, het leggen van beslag of uitoefening van lijfsdwang, maakt op zich zelve eene onder den invloed daarvan gegeven toestemming nog niet van onwaarde. Dat gevolg heeft zij echter wel, wanneer zij gediend heeft om' den schuldeischer iets meer of iets anders te doen verkrijgen dan waarop hij rechtheeft; daardoor is zij ontaard in ongeoorloofden dwang. Zoo heeft de hooge raad uitgemaakt dat berusting in een vonnis, onder den drang van uitgeoefenden lijfsdwang verkregen, nietig is, als zijnde afgeperst door hetgeen de wet geweld noemt. Voorts houde men in het oog, dat de dwang moet zijn aangewend om de toestemming te verkrijgen. Dit is niet het geval wanneer iemand, door eene bedreiging beangst, aan eenen derde iets toezegt - om door hem uit den nood gered te worden; eene dergelijke overeenkomst is volkomen geldig. De dwang moet geoefend zijn hetzij tegen dengene die zich 1359,1361 verbonden heeft, hetzij tegen zijnen echtgenoot of tegen eenen zijner bloedverwanten in de opgaande of in de nederdalende lijn. Tusschen wettige en natuurlijke bloedverwanten bestaat in deze geen verschil; maar tot verdere verwanten of tot vrienden mag de bepaling niet uitgebreid worden. Onder dengene, die zich verbonden heeft, moet volgens eene rechterlijke beslissing begrepen worden zijn lasthebber, handelend binnen de grenzen van den hem gegeven last. . ! - Grond tot vernietiging der overeenkomst is er ook dan, wanneer dwang geoefend is door eenen derde, te wiens behoeve de overeenkomst niet is aangegaan. Het is dus onverschillig, wie den dwang oefende. Dit is een aloud beginsel. Eene toestemming is van 92 Artikelen 1859, 1362—1864 B. W. onwaarde, wanneer zij is afgeperst, door wien het ook zij; dat de persoon die haar afdwong er belang bij had, behoeft niet aangetoond te worden. Bij bedrog is het anders; dit moet door de wederpartij gepleegd zijn. Maar naast bedrog staat,, althans in bepaalde gevallen, dwaling; en daarbij is het om het even of de valsche voorstelling al dan niet door toedoen der wederpartij gewekt is. 136 De omstandigheid dat de toestemming gegeven is uit vrees, uitsluitend voortkomend uit den eerbied jegens vader, moeder of eenen anderen bloedverwant in de opgaande lijn, zonder bijkomend geweld, is onvoldoende tot vernietiging der overeenkomst. Deze bepaling had veilig achterwege kunnen blijven; vrees zonder meer kan aan de geldigheid der toestemming niet te kort doen. Onderscheidene rechtsgeleerden zijn van gevoelen, dat het hier bedoelde „bijkomend geweld" niet zoo ernstig behoeft te zijn, als wanneer geen bloedverwant in de opgaande lijn er bij betrokken ware. Ik kan voor deze- meening geenen grond vinden; „gewelA" heeft te dezer plaatse eene bepaalde beteekenis, waaraan te meer moet worden vastgehouden, omdat de dwang ook door eenen derde kan geoefend' zijn. 1363 Het recht om uit hoofde van dwang tegen eene overeenkomst op te komen, vervalt door hare uitdrukkelijke of stilzwijgende goedkeuring, na het ophouden van den dwang verleend, of door het verloop van den tijd, voor het instellen der rechtsvordering bij de wet bepaald. Ook dit voorschrift is overbodig; in den titel over het tenietgaan der verbintenissen wordt hetzelve uitvoeriger en vollediger bepaald. Bedrog. Vernietiging der overeenkomst kan ook plaats hebben op grond 1304 dat de toestemming door bedrog verkregen is. De wilsverklaring is dan in overeenstemming met den wil van den bedrogene; deze heeft werkelijk gewild, doch is door zijne wederpartij op een dwaalspoor gebracht. De overeenkomst is niet volstrekt nietig, maar de bedrogene kan hare vernietiging vorderen. Dat bedrog gepleegd is, wordt niet gemakkelijk aangenomen. Lang niet elke overdreven of onware verzekering, lang niet elke onjuiste opvijzeling eener te verhandelen zaak, waarmede men de toestemming zijner wederpartij heeft weten te verkrijgen, geldt als bedrog in den zin der wet. Daarvoor wordt vereischt dat de eene -partij zoodanige kunstgrepen gebezigd heeft, dat de andere partij zonder die kunstgrepen de overeenkomst klaarblijkelijk niet zou hebben aangegaan. Er moeten dus kunstgrepen zijn aangewend om de wederpartij Artikel 1364 B. W. 93 om den tuin te leiden. Een bedrieglijk oogmerk moet daarbij hebben voorgezeten; dit ligt in het bezigen van kunstgrepen tot het gemelde doel opgesloten. Eene kunstgreep kan niet alleen in woord of daad, maar ook in zwijgen te kwader trouw bestaan; een zwijgen waar men bespeurt, dat de wederpartij in dwaling verkeert en daarin moet blijven tenzij men haar de waarheid zegge. Van eene kunstgreep door zwijgen bedient zich bijvoorbeeld de kladschilder, die zich, zonder zijne wederpartij beter in te lichten, laat aanleunen dat hij voor eenen anderen, vermaarden portretschilder wordt aangesproken en als zoodanig eene opdracht tot het maken van een portret ontvangt. Voorbeelden van kunstgrepen door woord of daad zijn het opzettelijk te hoog opgeven van den prijs, waarvoor een huis verhuurd is, bij openbaren verkoop daarvan, of van de opbrengst eener nering, die op dien grondslag wordt aangenomen; zoo ook het overleggen van eene valsche balans, ten* einde iemand te bewegen tot het nemen van aandeelen in eene naamlooze vennootschap. Voor bedrog in wettelijken zin is het intusschen nog niet voldoende dat kunstgrepen gebezigd, dat opzettelijk valsche voorstellingen bij de wederpartij gewekt zijn. Daarvoor wordt bovendien vereischt dat de kunstgrepen klaarblijkelijk den doorslag gegeven hebben om de wederpartij tot het aangaan der verbintenis te doen besluiten, dat zij voor de voltrekking der overeenkomst beslissend geweest zijn. Voor de voltrekking der overeenkomst, zooals zij luidt. Het moet duidelijk blijken dat de wederpartij zonder de aangewende kunstgrepen de verbintenis niet zou hebben aangegaan; dat wil zeggen deze verbintenis, de verbintenis op de thans bedongen voorwaarden. Het verder strekkend bewijs, dat zonder die kunstgrepen in het geheel geene overeenkomst zou zijn aangegaan, wordt van den bedrogene niet gevergd. Voorts moeten de kunstgrepen door de eene partij jegens de andere gebezigd zijn. Dit gaat niet zoover, dat die partij de kunstgrepen persoonlijk moet hebben uitgevoerd. Hij kan zich daartoe ook van eenen lasthebber of anderen tusschenpersoon bediend hebben; het is voldoende dat zij het bedrog heeft doen plegen of daaraan medeplichtig was. Maar het is hier niet, gelijk bij dwang, onverschillig wie gehandeld heeft; bedrog levert niet dan reeds grond op tot vernietiging der overeenkomst, wanneer het gepleegd is door eenen derde, te wiens behoeve de overeenkomst niet is aangegaan. Dit is bij bedrog minder noodig, omdat degene, die in dwaling verkeerd heeft omtrent de zelfstandigheid van het 94 Artikelen 1364, 1856, 1365, 1366 B. W. voorwerp der overeenkomst of omtrent den persoon, met het oog op wien zij voornamelijk werd aangegaan, volstaan kan met zich op zijne dwaling te beroepen en in het midden te laten, door wien de valsche voorstelling bij hem mag gewekt zijn. [Verwante begrippen zijn: arglist, Deel II blz. 261 en „verrassing", artikel 1434. O.] Bedrog wordt niet ondersteld, maar moet bewezen worden. Dit geldt natuurlijk eveneens^ van dwaling en van dwang. De bepaling had gemist kunnen worden. Bekwaam- Tot het aangaan van verbintenissen is een ieder bekwaam, die .„^f1,"1' _ daartoe niet door de wet onbekwaam verklaard is. Bekwaamheid 1900,1000 is regel; onbekwaamheid uitzondering. Ondeï verbintenissen heeft men hier alleen die uit overeenkomst te verstaan; niet die uit kracht der wet, op welke dit hoofdstuk niet van toepassing is. Verkeerdelijk gebruikt de wet het woord „bevoegd" in plaats van „bekwaam". Men heeft hier te doen met de algemeene vereischten voor de geldigheid der overeenkomsten. Daartoe behoort de bekwaamheid der handelende personen in het algemeen, die bepaald wordt door hunnen staat, door hunnen rechtstoestand. Maar daarbuiten valt hunne bevoegdheid. In bijzondere gevallen ontzegt de wet aan bepaalde personen de bevoegdheid tot het aangaan van bepaalde overeenkomsten, hoewel zij daartoe alleszins bekwaam zijn. Het: bijzondere, de bevoegdheid, is hier echter van gansch anderen aard dan het algemeene, de bekwaamheid; de wetgever heeft gedwaald dbor beiden gelijk te stellen. 1366 Minderjarigen, onder curateele gestelden en gehuwde vrouwen zijn onbekwaam om overeenkomsten te treffen. [Onbekwaam zijn ook de verpleegden in een krankzinnigengesticht. Vgl. artikel 32 lid 2 van de wet van 27 April 1884 (Staatsblad n°. 96), laatstelijk gewijzigd bij de wet van 15 Juli 1904 (Staatsblad n°. 157) en deel I blz. 322. O.] Van gehuwde vrouwen wordt gezegd dat zij dit zijn in de gevallen, bij de wet voorzien. Beter ware: behalve in de gévallen, bij de wet voorzien, daar hare onbekwaamheid niet uitzondering, maar regel is. Wij hebben bij het personenrecht gezien, dat bij het aangaan van overeenkomsten minderjarigen in het algemeen vertegenwoordigd worden door degenen die de ouderlijke macht over hen uitoefenen of door hunne voogden, onder curateele gestelden door hunne curators, terwijl gehuwde vrouwen wel is waar zelve kunnen handelen, doch in den regel alleen met bijstand of machtiging van hare echtgenooten of met machtiging van den rechter. Artikelen 1366, 1367, 457, 458, 506,1504-1506 B. W. 95 Tot de onbekwame personen behooren niet zij, die in .staat van faillissement verklaard zijn. Een gefailleerde blijft bekwaam tot) het aangaan van overeenkomsten. Hij verliest alleen de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behoorend vermogen; dit is dus niet aansprakelijk wegens verbintenissen, na de faillietverklaring door hem aangegaan. Overeenkomsten, door onbekwame personen aangegaan, zijn niet 1367 volstrekt, alleen'betrekkelijk nietig. Door hen of van hunnentwege kan tegen hunne verbintenissen worden opgekomen, behalve indien het vermogen daartoe bij de wet is uitgesloten, zooals bijvoorbeeld het geval is bij verbintenissen, door eene gehuwde vrouw voor de gewone en dagelijksche uitgaven der huishouding, of als openbare koopvrouw aangegaan. Wie met eenen onbekwamen persoon handelt * dient te weten, dat hij aan eene vordering tot vernietiging der verbintenis van dezen blootstaat. Hij heeft geene gegronde reden om op de wilsverklaring zijner wederpartij te vertrouwen, wanneer deze minderjarig, onder curateele gesteld of eene zonder bijstand of machtiging handelende gehuwde vrouw is. Daarentegen kan hij die, zelf bekwaam om zich te verbinden, met eenen onbekwamen persoon gehandeld heeft, zich niet op de onbekwaamheid zijner wederpartij beroepen. Hij valt toch buiten de bijzondere bescherming, die de wet aan onbekwame personen verleent. Overigens wordt de vernietiging der verbintenissen van onbekwame personen behandeld in den titel over het tenietgaan der verbintenissen. Als onbekwaam om overeenkomsten te treffen vermeldt de wet nog in het algemeen al degenen, wien zij het aangaan van zekere overeenkomsten verboden heeft. Dergelijke verbodsbepalingen bestaan voor ambtenaren, lasthebbers, voogden, curators en anderen; zij mogen bijvoorbeeld of in het geheel niet, öf alleen onder bepaalde waarborgen, voor zichzelf zaken koopen, waarmede zij in hun ambt of in hunne hoedanigheid te doen hebben. Eeeds werd opgemerkt, dat hier ten onrechte gelijkgesteld wordt hetgeen geheel ongelijksoortig is. De bedoelde personen zijn volstrekt niet onbekwaam • om overeenkomsten te treffen; zij behoeven geene bijzondere bescherming en de wet denkt er niet aan, hun die te verleenen. Hun wordt alleen de bevoegdheid ontzegd om zekere overeenkomsten aan te gaan, ten einde te voorkomen dat zij het hun toegekend gezag misbruiken om zichzelf te beoordeelen, hetgeen geheel iets anders is. Treffen zij zoodanige overeenkomsten onbevoegdelijk, dan kan daartegen niet, gelijk tegen die van onbekwame 96 WÊÊ Artikelen 1366, 1369 B. W. personen, door hen of van hunnentwege worden opgekomen. Meestal zullen de onbevoegdelijk door hen aangegane overeenkomsten door de personen, met of voor wie zij handelden, als volstrekt nietig beschouwd kunnen worden; het kan echter zijn, dat de wet aan o vertredingv van haar verbod andere, of nog andere, gevolgen verbindt. Maar dit staat vast, dat het niet aan hen is, die nietigheid of die andere gevolgen in te roepen: want hunne onbevoegdheid dient niet in hun belang, maar in dat der personen, met of voor wie zij handelen, én verschilt dus in haar wezen met onbekwaamheid. Voorwerp. Eene overeenkomst moet een bepaald voorwerp hebben; bij 1 66,1369 ggjjjgkg (jaarvan zou zij volstrekt nietig zijn. Het voorwerp der overeenkomst is eigenlijk het geheel der verbintenissen, die zij doet ontstaan. Men kan hier echter die verbintenissen elke op zich zelve beschouwen en zeggen, dat het voorwerp der overeenkomst is hetgeen iedere partij zich daarbij verbindt te geven, te doen of niet te doen; men denkt dan meer bepaaldelijk aan het voorwerp der verbintenis van elke partij. Het woord voorwerp verdient de voorkeur boven onderwerp; dit laatste zijn veeleer de ' handelende partijen. De verbintenis van eene der partijen kan strekken om eene of meer bepaalde zaken te geven of het gebruik of genot daarvan af te staan. Bepaalde zaken zijn bijvoorbeeld een aangewezen stuk grond of al het graan op eenen aangewezen zolder. Het voorwerp der verbintenis kan echter ook in eene of meer onbepaalde zaken bestaan; maar deze moeten althans ten opzichte van hare soort bepaald zijn. Er is dan eene soort-verbintenis, waarover boven is gehandeld. Hierbij kan de hoeveelheid der zaken aanvankelijk onzeker zijn, mits later, namelijk tegen het tijdstip waarop de voldoening moet plaats hebben, die hoeveelheid naar eenen vasten maatstaf bepaald of door eenen derde uitgemaakt kunne worden. De zaken behoeven niet in eigendom te behooren aan de partij, die haar moet geven; is dit niet het geval en voldoet die partij dientengevolge niet aan hare verplichting, dan lost deze zich in schadevergoeding op. Ook de verbintenis van eene der partijen om iets te doen of niet te doen kan zoowel eene of meer onbepaalde als eene of meer bepaalde handelingen tot voorwerp hebben.. Onbepaalde handelingen echter alleen, mits zij ten opzichte van hare soort bepaald zijn en haar omvang hetzij aanstonds, hetzij later bepaald worde. Eene verbintenis om voor een ander een huis te bouwen, zonder bepaling Artikelen 1368, 1370 B. W. 97 van plaats en verdere bijzonderheden, zou als geheel onbepaald nietig zijn; eveneens eene verbintenis om voor een ander te werken, waarbij aard en duur van den arbeid niet omschreven werden. Hetgeen men zich verbindt te doen of niet te doen, moet voorts objectief mogelijk zijn; dat het subjectief, voor de partij die zich verbindt, mogelijk zij, wordt niet vereischt. Of de verbintenis strekke om iets te geven dan wel om iets te doen of niet te doen, in geen geval mag haar voorwerp in strijd zijn met eenig voorschrift van gebiedend recht of met de openbare orde of goede zeden. Voorwerp eener verbintenis kunnen ook toekomstige zaken zijn: 1370 niet alleen zaken,, die op het tijdstip, waarop de overeenkomst getroffen wordt, nog niet toebehooren aan dengene die zich verbindt haar te geven, maar ook zaken, die alsdan nog niet bestaan, zooals bijvoorbeeld het graan dat verwacht wordt van eenen nog niet bezaaiden akker of nog ongeboren jongen van dieren. Op toekomstige zaken kunnen geen rechten gevestigd worden; maar wel kunnen partijen zich jegens elkander verbinden tot het geven van toekomstige zaken. Dit kan op tweeërlei wijze geschieden: ' als eene voorwaardelijke verbintenis of door middel eener kansovereenkomst. Evenwel kunnen alleen zaken, die in den handel zijn, het voorwerp 1368 eener verbintenis uitmaken. Over zaken, tot openbaren dienst bestemd, kan men geene overeenkomst treffen, voorzoover de nakoming daarvan op de openbare bestemming der zaken zou afstuiten. De hooge raad heeft uitgemaakt dat het tijdstip, waarop de overeenkomst wordt aangegaan, in deze beslissend is. Eene verbintenis tot het geven eener zaak buiten den handel is derhalve onvoorwaardelijk uitgesloten, ook al mocht de zaak op het tijdstip van voldoening der verbintenis in den handel gekomen zijn. Men heeft hier dus eigenlijk te doen met eene uitzondering op den regel,. dat toekomstige zaken voorwerp eener verbintenis kunnen zijn. Eene soortgelijke uitzondering op dien regel betreft eene nog 1370 niet opengevallen nalatenschap. Zooals wij reeds bij het erfrecht gezien hebben (deel II, bladz. 349), kan men van de nalatenschap van eenen nog levenden persoon niet afstand doen noch er eenig beding over aangaan, zelfs niet met toestemming van den toekomstigen erflater. Eene zoodanige nalatenschap kan dus eveneens gezegd worden buiten den handel te zijn. Het aangaan van overeenkomsten daarover ware eensdeels onkiesch en zou anderdeels over al te onzekere kansen loopen. Het verbod strekt zich niet 7 98 , Artikelen 221, 281, 238, 1220, 1704, 1856, 1371 B. W. uit tot het maken van uiterste wilsbeschikkingen ter zake van huwelijk, hetgeen, gelijk men zich zal herinneren, bij huwelijksche voorwaarden kan geschieden. Toekomstige goederen zijn ook niet vatbaar om te worden bezwaard . met hypotheek en kunnen niet het voorwerp eener schenking uitmaken. Intusschen zij men indachtig, dat het woord „toekomstig" hier niet gebezigd wordt in den zin van nog niet bestaand, maar alleen in dien van nog niet aan den handelenden persoon — hypotheekgever of schenker —'toebehoorend. Oorzaak. Eindelijk wordt voor de geldigheid eener overeenkomst vereischt, dat zij eene geoorloofde oorzaak heeft. Van onwaarde is eene overeenkomst zonder oorzaak. Eveneens eene overeenkomst met eene valsche of ongeoorloofde oorzaak. Met eene valsche oorzaak wordt eene zoodanige bedoeld, die slechts wordt voorgewend om de ware, maar ongeoorloofde oorzaak te verbergen. Aan eene uiteenzetting van het begrip van oorzaak dient tweeërlei opmerking vooraf te gaan. Vooreerst deze, dat men alleen behoort te denken aan de oorzaak der overeenkomst, niet aan die der verbintenissen, die daaruit voor partijen ontstaan. Deze laatste hebben geene andere oorzaak dan de overeenkomst zelve. Men wachte zich voor de voorstelling, alsof de oorzaak eener overeenkomst onder bezwarenden titel in de verplichting of in de kans, die eener overeenkomst om niet in de vrijgevigheid van eene der partijen zou gelegen zijn. Dit is eene dwaling; overeenkomst en verbintenis worden zoodoende met elkander verward. Men loopt gevaar in deze dwaling te vervallen door, gelijk vaak geschiedt, de oorzaak te verklaren als den rechtsgrond en daarbij, wellicht onwillekeurig, aan de verbintenis veeleer dan aan de overeenkomst te denken. Bij de oorzaak moet de overeenkomst als een geheel, en kunnen de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet,, gelijk bij het voorwerp, elke op zich zelve beschouwd worden. In de tweede plaats zij opgemerkt, dat de oorzaak eener overeenkomst wel moet worden onderscheiden van hare aanleiding of hare beweegreden. Wie bijvoorbeeld een huis koopt, kan daarvoor allerlei beweegredenen hebben; hij kan er toe overgaan als geldbelegging, of omdat het huren eener woning hem verdriet, of omdat het perceel, waarin hij zich vestigt en zijne zaken drijft, zijn eigendom dient te zijn. Deze en andere redenen, die aanleiding mogen gegeven hebben tot het aangaan der koopovereenkomst, zijn echter van deze geheel los en voor hare geldigheid volkomen onverschillig. Niet op de beweegredenen van eenige Artikelen 1356, 1371, 1372 B. W. 99 partij, alleen op de oorzaak der overeenkomst zelve komt het aan. "Wat men onder de oorzaak eener overeenkomst te verstaan heeft, is gemakkelijker te voelen dan onder woorden te brengen. Men gevoelt het aanstonds wanneer men naast eene schuldbekentenis, waarin geene oorzaak van overeenkomst is uitgedrukt, eene andere plaatst, waarin dit wel het geval is. A erkent aan B f 1000 schuldig te zijn; deze schuldbekentenis bevat geene oorzaak van overeenkomst en laat zelfs de vraag open, of aan de schuld eenige overeenkomst dan wel bijvoorbeeld eene onrechtmatige daad ten grondslag ligt. Wanneer echter A erkent aan B f 1000 schuldig te zijn wegens verkochte en geleverde goederen, wegens huishuur, wegens bij aanneming verricht werk, wegens geleend geld, dan blijkt de schuld te zijn voortgevloeid uit eene overeenkomst, welker oorzaak is uitgedrukt. Die oorzaak bestaat dan in den verkoop, in de verhuring, in de aanbieding van werk, in de verbruikleening, waarop in de schuldbekentenis met enkele woorden gedoeld wordt. Met deze voorbeelden voor oogen, kan men de oorzaak der overeenkomst op meer dan ééne wijze omschrijven. Wellicht doet men dit nog het best door te zeggen, dat zij bestaat in het aan de overeenkomst eigen rechtskarakter, in de rechtskundige figuur die de overeenkomst vertoont. Tegen deze, gelijk tegen elke andere omschrijving, valt in te brengen, dat zij ons weinig verder brengt en bovendien werkelijk afwijkt van hetgeen het spraakgebruik onder oorzaak verstaat. Noch het een noch het ander is te verhelpen. Men kan •slechts aanvoeren dat leeringen wekken, maar voorbeelden trekken, en dat het woord oorzaak hier eene zuiver technische beteekenis heeft. In de meeste gevallen zal de oorzaak, het rechtskarakter der overeenkomst, te vinden zijn in-eene der onder een eigen naam bekende overeenkomsten, in koop en verkoop, huur en verhuur, schenking, bruikleening, enz. Q-eldt het echter eene overeenkomst, dan zal de oorzaak vrij wel samenvallen met het voorwerp, nu niet van de uit haar voortvloeiende verbintenissen op zich zelve, maar van de overeenkomst als geheel. Elke overeenkomst moet eene geoorloofde oorzaak hebben; maar 1372 eene overeenkomst kan geldig zijn, hoewel er geene oorzaak in is uitgedrukt. Er moet dan echter eene geoorloofde oorzaak bestaan; dit moet, indien het ontkend wordt, aangetoond worden door dengene, die zich op de overeenkomst beroept. De hooge raad was vroeger van oordeel dat eene acte, waarbij iemand zich verbindt eene som gelds te betalen die hij erkent schuldig te zijn, zonder meer, de uitdrukking eener .oorzaak bevat, zoodat het bestaan 100 Artikel 1872 B. W. daarvan geen verder bewijs behoeft. Op dat oordeel, dat ook bij lagere rechters ingang vond, kwam het hoogste rechtscollege echter in het jaar 1899 terug. [Op deze vraag, die niet alleen het hier besproken artikel maar ook artikel 1915 B. W. raakt, kom ik terug bij de bespreking van dit laatste artikel. O.] Volkomen terecht; want de vroegere leer van den hoogen raad was noch met den tekst der wet, noch met hare geschiedenis overeen te brengen. Het is toch niet vol te houden dat eene acte als de bedoelde eene oorzaak vermeldt; ware dit zoo, wat zou eene acte zonder uitgedrukte oorzaak dan nog kunnen inhouden? Dat de aanwezigheid eener geoorloofde oorzaak door den schuldeischer moet bewezen worden, indien in de schuldbekentenis geene oorzaak is uitgedrukt, volgt reeds uit de woorden der wet: „indien er geene oorzaak is uitgedrukt, en er echter eene geoorloofde aanwezig is"; en het wordt boven twijfel verheven wanneer men weet dat de tusschenzin „en er echter eene geoorloofde aanwezig is" juist is ingelascht om dien bewijslast aan den schuldeischer op te leggen, hetgeen onder het wetboek Napoleon onzeker was, doch naar ons vroeger recht vaststond. Ook indien eene acte, gelijk meermalen voorkomt, nog de erkenning inhoudt: „waarde naar genoegen genoten", kan zij mijns inziens niet geacht worden eene oorzaak te vermelden. Het tegendeel is herhaaldelijk uitgemaakt, doch ten onrechte. De aangehaalde woorden beslissen toch volstrekt niet, welk rechtskarakter de overeenkomst mag gedragen hebben, krachtens welke de waarde genoten is. Was zij koop of huur, maatschap of verbruikleening ? Of wat was zij anders? De formule „waarde genoten" geeft hieromtrent geene opheldering. Zij is ontleend aan het wisselrecht; bij den wissel en bij het orderbiljet wordt erkenning van genoten waarde of van waarde in rekening vereischt. Maar die erkenning bevat geene oorzaak; van eene uitgedrukte oorzaak van overeenkomst kan bij de verbintenissen uit handelspapier, die niet uit overeenkomst, maar uit eenzijdige belofte van betaling ontstaan, uit den aard der zaak geen sprake zijn. Indien eene andere geoorloofde oorzaak bestaat dan die is uitgedrukt, wordt daardoor aan de geldigheid der overeenkomst niet tekort gedaan. De ware oorzaak wordt dan verborgen, hoewel zij geoorloofd is; eene valsche oorzaak in den zin der wet heeft de overeenkomst in dit geval niet. Zeer dikwijls zal dit wel niet voorkomen; is de uitgedrukte oorzaak niet de ware, dan zal de ware oorzaak meestal eene ongeoorloofde zijn. Het is echter denk- 101 Artikelen. 1872, 1873 B. W. baar dat voor het bedekken der werkelijke oorzaak eener overeenkomst redenen bestaan, die verdienen te worden geëerbiedigd. Eene schenking wordt bijvoorbeeld kieschheidshalve gehuld in den vorm eener overeenkomst onder bezwarenden titel; de ware oorzaak wordt dus niet uitgedrukt, maar desniettemin zal de overeenkomst geldig zijn, tenzij mocht bedoeld zijn de voorschriften omtrent het wettelijk erfdeel te ontduiken. De oorzaak der overeenkomst moet eene geoorloofde zijn. Onge- 1378 oorloofd is eene oorzaak, die bij de wet verboden of met de openbare orde of goede zeden in strijd is. Het bestaan eener ongeoorloofde oorzaak is in de practijk geene zeldzaamheid. Ziehier eenige voorbeelden daarvan, die aan de rechtspraak ontleend zijn. Eene ongeoorloofde oorzaak heeft eene overeenkomst: tot onherroepelijken afstand van een kind; tot het ongebruikt laten der bevoegdheid tot ontkenning der wettigheid van een kind; waarbij echtgenóoten zich verbinden afzonderlijk te wonen; tot betaling van op crediet gekochte loterijbriefjes; tot belooning eener onrechtmatige daad; tot het smokkelen van aan invoerrecht onderworpen goederen; tot ontduiking van openbare verordeningen tot intrekking, eener ingediende klacht wegens misdrijf; waarbij een koopman, op een tijdstip waarop hij weet dat zijn faillissement niet kan worden voorkomen, een zijner schuldeischers bevoordeelt; waarbij een gefailleerde aan een zijner schuldeischers een bijzonder voordeel toekent, ten einde hem te bewegen voor een aangeboden accoord te stemmen; waarbij een arbeider zich verbindt, zich na het einde der dienstbetrekking voor altijd te onthouden van arbeid in het vak van zijnen werkgever (sedert het in werking treden der wet van 13 Juli 19Ó7 (Staatsblad n°. 193) is deze oorzaak echter geoorloofd, indien de verbintenis bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement met eenen meerderjarigen arbeider is tot stand gekomen); tusschen eenen rentmeester en de pachters van den grondeigenaar, waarbij eerstgenoemde voordeelen voor zich bedingt; waarbij eene vrouw zich verbindt, de maitresse van eenen man te zijn. Deze voorbeelden zijn zeker voldoende om te doen zien, dat eene ongeoorloofde oorzaak van overeenkomst op velerlei wijzen voorkomt. Tegen de oorzaak als afzonderlijk vereischte voor de geldig- 102 Artikelen 1878, 1374, 1375, 1686, 1854 B. W. heid eener overeenkomst zijn meermalen bezwaren ingebracht; er zijn rechtsgeleerden, die haar bij eene herziening der wet als zoodanig zouden wenschen te doen vervallen. Ik kan in dien wensch niet deelen. Vervulling daarvan zou ten gevolge hebben, dat aan menige onwettige of onzedelijke overeenkomst bescherming verleend werd. Wel zou men het woord oorzaak door eene andere uitdrukking kunnen vervangen, die de bedoeling beter weergaf; het woord rechtskarakter zou ruim zoo duidelijk zijn. 3. Gevolg der overeenkomst. Werking Alle wettig gemaaktë overeenkomsten strekken dengenen, die eenkoms" kaar neD^en aangegaan, tot wet. Eenvoudiger kon gezegd worden, in het dat zij voor partijen verbindend zijn. Dit zijn alle overeenkomsten, algemeen, benaamde of naamlooze, mits wettig gemaakt; dat wil zeggen mits 1374 de wettelijke vorm, voorzoover die is voorgeschreven, inachtgenomen en de inhoud niet in strijd met eenig voorschrift van gebiedend recht zij. Van wettelijke bepalingen die alleen regelen wat recht zal zijn, voorzoover de handelende personen dit hebben nagelaten, staat het natuurlijk vrij bij overeenkomst af te wijken. Elke overeenkomst moet te goeder trouw tenuitvoer gebracht worden. De wet kent geene overeenkomsten, waarbij alleen streng recht geldt. Naar ons recht zijn alle overeenkomsten zonder onderscheid overeenkomsten te goeder trouw. Toepassingen hiervan vindt men bijvoorbeeld bij - maatschap en bij lastgeving. Eene voor onbepaalden tijd aangegane maatschap wordt ontbonden door opzegging door eenen der vennooten, mits te goeder trouw en niet ontijdig gedaan; de lasthebber kan zich door opzegging van zijnen last ontslaan, doch onder verplichting om den lastgever de schade te vergoeden, hem door ontijdigheid der opzegging of uit eenigen anderen hoofde door de schuld van den lasthebber toegebracht. Mede op grond van dit beginsel kwam ik boven, bladz. 45, tot het besluit dat eene partij, die zelve in gebreke gebleven is aan hare verplichting uit eene wederkeerige overeenkomst te voldoen, hare wederpartij niet tot nakoming of ontbinding dier overeenkomst kan noodzaken. 1375 De overeenkomst verbindt niet alleen tot hetgeen zij uitdrukkelijk bepaalt, maar ook tot al hetgeen, naar haren aard, door de billijk- 103 Artikel 1375 B. W. heid, het gebruik of de wet gevorderd wordt. Dit wordt geacht door partijen stilzwijgend beaamd te zijn; de inhoud der overeenkomst wordt er mede aangevuld. Bij die aanvulling valt rekening te houden met den aard der overeenkomst, die er soms meer, soms minder aanleiding toe geven zal. Vooreerst wordt genoemd hetgeen de billijkheid vordert. Er kunnen onderwerpen zijn die regeling behoeven, doch waaromtrent noch bij de overeenkomst, noch bij de wet eene regeling getroffen is, terwijl men zich ook niet op een bestaand gebruik kan beroepen. Die onderwerpen worden naar billijkheid geregeld; deze aanvullende regeling is voor partijen evenzeer verbindend als de inhoud der overeenkomst. In de tweede plaats wordt de overeenkomst aangevuld met hetgeen door het gebruik gevorderd wordt. Dit is eene belangrijke afwijking van den regel, dat gewoonte geen recht geeft. [Juister ware het te spreken van eene toepassing van artikel 3 A. Bepalingen. O.] Bij overeenkomsten geldt die regel niet, maar wordt, ter aanvulling van hetgeen zij ongeregeld laten, het gebruik als bron van recht aangewezen. De rechtspraak heeft uitgemaakt dat hiermede een algemeen, overal geldend gebruik bedoeld wordt; plaatselijke gebruiken geven slechts recht, voorzoover de wet er in bijzondere gevallen naar verwijst. Een gebruik, dat in strijd mocht zijn met eenig voorschrift van gebiedend recht, komt niet in aanmerking; maar wel wordt rekening gehouden met een gebruik, dat afwijkt van eene bepaling van enkel regelend recht. In dien zin is door den hoogen raad beslist, onder de van zelfsprekende voorwaarde, dat het gebruik niet in strijd zij met het wezen der overeenkomst. Eenige voorbeelden van aanvulling der overeenkomst door het gebruik mogen tot opheldering dienen. Volgens het gebruik kan van elke betaling een schriftelijk bewijs gevorderd worden, al is dit in de overeenkomst niet bepaald; of de schuldenaar die betaalt ook recht heeft op teruggave zijner schuldbekentenis, is eene andere vraag, die verschillend beantwoord wordt. Het is gebruikelijk aan scheidsmannen een honorarium toe te kennen; alzoo hebben zij daarop recht, ook wanneer de overeenkomst, krachtens welke zij uitspraak doen, er over zwijgt. Het gebruik wil, dat te leveren bouwstoffen voor openbare werken aan eene keuring moeten voldoen; dit geldt dus ook dan, wanneer het niet uitdrukkelijk bepaald is. In den binnenlandschen handel brengt het gebruik mede, dat een handelsreiziger bevoegd is betaling te ontvangen van hetgeen hij als zoodanig verkocht heeft; bij gebreke van 104 Artikelen 1376, 1527, 1874, 204, 1689, e en g, 1725, 1851, 1854, 1351, 1376 B. W. eene andere regeling tusschen partijen zijn deze aan dat gebruik gehouden. In de derde plaats verbindt de overeenkomst ook tot hetgeen, naar haren aard, door de wet gevorderd wordt. Deze gewrongen bepaling had gemist kunnen worden; ook buitendien is het duidelijk dat partijen onderworpen zijn aan de wettelijke regelen omtrent overeenkomsten gelijk de hunne, voorzoover zij niet met recht eene andere regeling getroffen hebben. Een voorbeeld vindt men in de volgens de wet op den verkooper rustende verplichting, om den kooper het rustig en vreedzaam bezit der verkochte zaak en het niet-bestaan van verborgen gebreken te waarborgen. 1374 De overeenkomst kan niet herroepen worden dan met wederzijdsche toestemming of wegens de redenen, die de wet daarvoor voldoende verklaart. Bij herroeping eener overeenkomst met wederzijdsche toestemming ontstaat eigenlijk eene nieuwe overeenkomst, strekkend om de vroegere te ontbinden of te wijzigen. Soms is herroeping met wederzijdsche toestemming uitgesloten; zoo kunnen huwelijksche voorwaarden na voltrekking van het huwelijk op geenerlei wijze veranderd worden. Eenzijdige herroeping kan alleen plaats hebben bij die overeenkomsten, die daarvoor volgens eene wettelijke bepaling vatbaar zijn. Eene schenking kan alleen wegens bepaalde redenen herroepen worden. Daarentegen wordt voor eenzijdige herroeping van andere overeenkomsten, dié zich daarvoor leenen, geene opgave van redenen gevorderd; zoo kunnen bij-*: voorbeeld de arbeidsovereenkomst en de lastgeving zonder opgave van redenen door eene der partijen worden opgezegd. Personen Begel is, dat de overeenkomst alleen van kracht is tusschen de tusschen handelende personen. Deze hebben zich toch uitsluitend jegens overeen- elkander verbonden. De wet drukt het beginsel nog anders uit, komst door als regel te stellen dat niemand zich op zijnen eigen naam , „wfr^** „ kan verbinden of iets kan bedingen, dan voor zich zeiven. In naam löOljlö/ü lil' van een ander, als diens wettelijke vertegenwoordiger, lasthebber of zaakwaarnemer, kan men voor hem eene verbintenis aangaan of iets bedingen; dan wordt de vertegenwoordigde persoon geacht zelf te handelen. Maar op eigen naam kan, in het algemeen, niemand voor een ander eene verbintenis aangaan of iets bedingen: het eerste niet, omdat hij niet bij machte is zulk eene verbintenis na te komen; het laatste niet, naar het heet, omdat hij zelf bij zulk een beding geen belang heeft. Deze laatste reden schijnt intusschen ver van afdoende. Welk bezwaar er tegen bestaat, dat iemand iets ten behoeve van een ander kan bedingen, zonder dat Artikelen 1351, 1376, 1352, 1353 B. W. 105 zijn eigen belang daarbij betrokken is, valt moeilijk te beseffen. Wij zullen dan ook zien, dat de regel in dit opzicht uitzonderingen lijdt, die er niet veel van overlaten. Aan derden kan eene overeenkomst dus rechtens, geen nadeel Derden, toebrengen en in den regel bok geen voordeel verschaffen. Dit wil zeggen, dat uit eene overeenkomst geene, rechtsvordering ontstaat ten laste en gemeenlijk ook niet ten behoeve van eenen derde. Het kan zijn, dat eene overeenkomst voor derden feitelijk nadeelig of voordeelig werkt; doch dit valt buiten het gebied der wet, tenzij de schuldeischers desbewust benadeeld zijn. Wel kan men zich voor eenen derde sterk maken of instaan, 1352 door te beloven dat hij iets doen zal, onder verplichting tot schadevergoeding ingeval de derde weigert die belofte te bekrachtigen of het beloofde vrijwillig te doen. Dit is geene afwijking van den regel. Immers de derde wordt niet verbonden; wat hem betreft, gewaagt de tekst der wet ten onrechte van het nakomen der verbintenis. Degene die voor den derde instaat, doet echter meer dan voor dezen tijdelijk eene verbintenis aangaan; hij stelt zich er jegens zijne wederpartij verantwoordelijk voor, dat de derde de gedane belofte zal bekrachtigen of doen zal hetgeen beloofd is. Dit is eene verbintenis van hem zeiven, terzake waarvan hij tot schadevergoeding gehouden is, indien zij door weigering van den derde niet wordt nagekomen. Voorts kan men bij een'beding, dat men voor zichzelven maakt, 1353 of bij eene gift, die men aan een ander doet, iets ten behoeve van eenen derde bedingen, bij wijze van eenen aan de wederpartij opgelegden last; gelijk op meer plaatsen, spreekt de wet van eene voorwaarde, terwijl zij in werkelijkheid eenen last bedoelt. Hier heeft men wel met uitzonderingen op den regel te doen. Dat men bij het doen eener gift aan den begiftigde den last kan opleggen om iets aan eenen derde te geven of ten behoeve van eenen derde te doen, ligt voor de hand. Minder duidelijk is, wat bedoeld wordt met een beding, dat men voor zichzelven maakt. Volgt uit het bezigen van het woord beding, dat men dan alleen iets ten behoeve van eenen derde kan bedingen, wanneer men tevens iets voor zichzelven bedingt? Zoo ja, dan kan de bepaling niet dikwijls toepassing vinden; als een voorbeeld wordt het geval vermeld, ,dat A van B bedingt dat deze het grasveld van A vóór een bepaalden dag zal maaien, op straffe van aan de diaconie — den derde — eene boete te betalen voor eiken dag verzuim. De wet bedient zich echter van de woorden beding en bedingen meermalen 106 Artikelen 1353, 1854, 1639 j, 1648, 1683, 1850, 1780 B. W. in ruimeren zin, namelijk in dien van overeenkomst en overeenkomen. Ik meen te mogen aannemen dat zij dit ook hier doet en dus'eenvoudig heeft willen zeggen dat eene overeenkomst, die men voor zichzelven aangaat, eenen aan de wederpartij ten behoeve van eenen derde opgelegden last kan bevatten. De uitzondering wordt dan van zoo verr% strekking, dat zij dit deel van den regel grootendeels opheft. Eene belangrijke toepassing vindt men er van bij de verzekering, die ook voor rekening van eenen derde kan gesloten worden. Bij levensverzekeringen is het zelfs zeer gebruikelijk dat niet aanstonds bepaald wordt, te wiens behoeve de verzekering wordt aangegaan, maar dat de verzekerde zich voorbehoudt den persoon, aan wien de verzekerde som moet worden uitgekeerd, nader aan te wijzen; de verzekerde kan dan niet anders dan op eigen naam handelen, daar hij de aanduiding van den bevoordeelden persoon in zijne hand houdt en deze tijdens het sluiten der verzekering zelfs nog niet behoeft te bestaan. Het beding, ten behoeve van den derde gemaakt, verschaft dezen het recht van de partij, wien de last is opgelegd, de uitvoering daarvan te vorderen. Dat beding is onherroepelijk van het oogenblik af, waarop ,de derde verklaard heeft er gebruik van te willen maken. Die verklaring is niet aan eenen bepaalden vorm gebonden. Zij kan dus ook stilzwijgend geschieden en moet bijvoorbeeld geacht worden begrepen te zijn in eene door den derde gedane vordering tot uitvoering van den last. Het beding kan herroepen worden, zoolang de derde niet uitdrukkelijk of stilzwijgend verklaard heeft het te aanvaarden. Die herroeping kan gedaan worden door dengene die het beding gemaakt heeft; daar men hier te doen heeft met eene overeenkomst, kan intusschen de herroeping mijns inziens in den regel slechts plaats hebben met medewerking der wederpartij, aan welke de last is opgelegd. Erfgena- Men wordt geacht te hebben bedongen — hetgeen ook hier wil ™eoht-n zeSSen: te zijn overeengekomen — voor zichzelven en voor zijne verkrjj- erfgenamen en rechtverkrijgenden, tenzij het tegendeel uitdrukkelijk! 8i364n' bePa.ald zii of <"t den aard der overeenkomst voortvloeie. Het laatste is het geval zoo vaak de overeenkomst verplichtingen oplegt, die onafscheidelijk verbonden zijn aan den persoon van den schuldenaar. Zoo eindigt bijvoorbeeld de dienstbetrekking uit eene arbeidsovereenkomst door den dood van den arbeider, aanneming jan werk door den dood van den aannemer, maatschap door den dood van ëenen der vennooten, lastgeving door den dood van den lastgever of van den lasthebber. Er zijn overeenkomsten, die naar Artikel 1780 B. W. 107 omstandigheden al dan niet geacht worden ook voor de erfgenamen te zijn aangegaan. Zoo gaan de verbintenissen, die uit bruikleening ontstaan, in den regel op de erfgenamen over; maar indien de leening uitsluitend gedaan is met het oog op den persoon van den leener, houdt zij op door zijnen dood. Zoo rusten de verplichtingen, uit eêne overeenkomst tot h#t verrichten van enkele diensten voortvloeiend, ook op de erfgenamen van den schuldenaar, wanneer de .bedongen diensten van zoodanigen aard zijn, dat zij even goed door den een als door den ander verricht kunnen worden, zooals bijvoorbeeld het dempen eener sloot of het af graven van een duin. Is het, verrichten der diensten echter bepaaldelijk met het oog op den persoon van den schuldenaar bedongen, dan vervalt de verplichting daartoe door zijn overlijden; de verplichting tot het vervaardigen eener schilderij kan niet op de erfgenamen van den schilder, die tot het schrijven van een beek niet op de erfgenamen van den auteur overgaan. Overigens ligt de regel, dat men geacht wordt te zijn overeengekomen voor zichzelven en voor zijne erfgenamen en rechtverkrijgenden, geheel voor de hand wat de erfgenamen betreft. Immers zij volgen, behoudens de vermelde uitzonderingen, den overledene in al zijne rechten en verplichtingen op. Derden zijn zij derhalve tegenover hunnen erflater niet. Slechts wanneer de erflater niet voor zichzelven, maar alleen voor hen of voor een of meer hunner iets mocht hebben beloofd of bedongen, zouden zij in zoover als derden zijn aan te merken en onder de voor deze geldende regelen vallen. Rechtverkrijgenden worden hier, gelijk op meer plaatsen, in éénen adem met erfgenamen genoemd. Dit geschiedt op het voetspoor van het wetboek Napoleon, dat daarmede allereerst bedoelde erfgenamen krachtens uitersten wil, die het niet als erfgenamen, maar als legatarissen aanmerkte; naar ons recht zijn echter de testamentaire erfgenamen evenzeer erfgenamen als de wettelijke. Buiten erfrecht heeft men te onderscheiden tusschen rechtverkrijgenden onder algemeenen en onder bijzonderen titel. De eerste zijn die, welke een geheel vermogen of een evenredig deel daarvan verkrijgen: echtgenooten door de wettelijke gemeenschap van goederen, leden van een zedelijk lichaam of genootschap door de ontbinding daarvan. De door den vroegeren eigenaar van het vermogen aangegane overeenkomsten gelden uit den aard der zaak ook voor deze rechtverkrijgenden, als opvolgers in het geheel der rechten en verplichtingen. Rechtverkrijgenden onder bijzonderen 108 Artikelen 1780, 137 7 B. *W. titel zijn zij, die zaken verkrijgen welke niet een geheel vermogen of een evenredig deel daarvan uitmaken. Op hen kunnen natuurlijk niet alle overeenkomsten overgaan, die door den eigenaar eener door hen verworven zaak gesloten zijn. Voorzoover echter de eigenaar eener zaak, handelend als zoodanig, eene overeenkomst betreffende die zaak hgeit aangegaan, neemt de rechtspraak aan dat die ook geldt voor den lateren verkrijger der zaak, als rechtverkrijgende onder bijzonderen titel. Eene toepassing hiervan vindt men bij de huurovereenkomst, welke, tenzij anders bepaald zij, door eenen lateren verkoop der verhuurde zaak niet verbroken wordt en dus ook voor den kooper verbindend is. Te allen overvloede zij hierbij opgemerkt, dat door de verbindende kracht der overeenkomst ook voor rechtverkrijgenden onder bijzonderen titel wel persoonlijke verbintenissen overgaan, maar geen zakelijk recht geboren, wordt. [De hooge raad legt op dit oogenblik — het hooge college heeft wel eens eene andere meening voorgestaan — artikel 1354 aldus uit, dat het alleen ziet op rechten die men voor zich bedingt, niet op verplichtingen waartoe men zich verbindt. Naar deze jurisprudentie gaan dus verplichtingen, niet over op „rechtverkrijgenden". Tjfeit standpunt zou'ook ikvïiever a^iêÈangèn dan de door Mr. Veegens verdedigde leer, bij welke eene verhouding geboren wordt die, zoo zij al geen zakelijk recht is, er toch zeer veel op gaat gelijken en zoodoende in strijd komt met boek II B. W. — O.]. Het wetboek Napoleon kende aan de schuldeischers de bevoegdheid toe tot het uitoefenen van alle rechten en rechtsvorderingen van hunnen . schuldenaar, behalve die welke uitsluitend aan den persoon verbonden zijn; de schuldeischers golden daarbij als rechtverkrijgenden. Bij het tot stand brengen onzer wetgeving oordeelde men dat dit te* ver 'ging; men beproefde het voorschrift op allerlei wijzen te beperken, maar eindigde met het geheel achterwege te laten. Van den vervallen regel zijn nog enkele sporen overgebleven; zie bijvoorbeeld deel II, bladz. 352. Maar in hoofdzaak bepaalt zich onze wet tot regeling van het recht der schuldeischers, om in geval van verkorting hunner rechten door handelingen van den schuldenaar de nietigheid daarvan in te roepen. Benadee- De schuldenaar mag geene handelingen plegen, waardoor hij schuld" W6et inbreuk te maken op den gemeenschappelijken waarborg, dien eischers. zijne schuldeischers in zijn vermogen vinden. Daarom is ieder 1877 schuldeischer gerechtigd, de nietigheid in te roepen van alle door den schuldenaar onverplicht verrichte handelingen, hoe ook ge- Artikel 1377 B. W. 109 naamd, waardoor de schuldeischers desbewust benadeeld zijn. Zoodanige handelingen kunnen al dan niet gevolgd worden door het faillissement van den schuldenaar. Voor het eerste geval regelt de faillissementswet, voor het tweede regelt het burgerlijk wetboek hare nietigheid. Intusschen dient die regeling voor beide gevallen van dezelfde beginselen uit te gaan. Nadat zij bij de faillissementswet gewijzigd en in menig opzicht verbeterd was, is ter verkrijging van die overeenstemming het burgerlijk wetboek op dit stuk herzien bij de wet ter invoering van de faillissementswet (wet van 20 Januari 1896, Staatsblad n°. 9). [Geheel gelukt is deze' overeenstemming niet. Artikel 44 P. spreekt van „schenkingen", artikel 1377 B. W. van „handelingen om niet", begrippen die elkaar niet geheel dekken. O.] TJit hoofde van benadeeling der schuldeischers kunnen niet alleen getroffen overeenkomsten, maar ook, meer algemeen, verrichte handelingen nietig zijn; het verband van dit onderwerp met dat dezer afdeeling, die alleen over het gevolg der overeenkomst heet te handelen, is dan ook tamelijk los. Ieder schuldeischer kan derhalve uit dezen hoofde ook tegen eene eenzijdige handeling van den schuldenaar opkomen. Men denke bijvoorbeeld aan het bezwaren van eenig goed met hypotheek of met een ander zakelijk recht, aan kwijtschelding eener schuld, aan verwerping eener erfenis. Het moet echter altijd eene handeling zijn, welker nietigheid wordt ingeroepen; niet-handelen, waar handelen voor den schuldenaar plicht was, valt daarbuiten. Alleen onverplicht verrichte handelingen kunnen wegens benadeeling der schuldeischers bestreden worden. Verplichte handelingen van den schuldenaar, waarvan het type is de betaling eener opeischbare schuld, zijn onaantastbaar. Door die handelingen wordt zijn vermogen niet verminderd, de daarin gelegen waarborg voor zijne schuldeischers niet verzwakt. Niemand kan hem verwijten, dat hij aan zijne verplichting voldoet, noch zijner wederpartij, dat zij ontvangt hetgeen haar toekomt. Voor de nietigheid der bedoelde handelingen wordt vereischt, dat de schuldeischers benadeeld zijn. Dit is gemakkelijk aan te toonen, wanneer de schuldenaar gefailleerd is. De failliete boedel is dan in handen van den curator, voor wien het geen zware taak is te doen blijken, dat door de bestreden handeling het actief verkleind of het passief vergroot en derhalve het aantal percenten, dat aan de schuldeischers kan worden uitgekeerd, verminderd is. Doch hoe zal, buiten faillissement van den schuldenaar, het feit 110 Artikel 1377 B. W. van benadeeling der schuldeischers bewezen worden? De schuldeischer, die de nietigheid der handeling inroept, kan in den regel geen volledigen staat van actief en passief van den schuldenaar overleggen; zelfs uitwinning van dezen zou hem daartoe niet in staat stellen. Dit bezwaar, waarop kort vóór de vaststelling van den tegenwoordigen. tekst gewezen werd, schijnt op het eerste gezicht niet gering. Intusschen weet de practijk zich te redden. Het wordt gewoonlijk voldoende geacht, dat de handeling uit haren aard strekt tot benadeeling der schuldeischers. Bij handelingen' waartegen wordt opgekomen, springt dit veelal zoozeer in het oog, dat het geene tegenspraak lijdt en niet ontkend wordt; het zwaartepunt van den rechtsstrijd pleegt veeleer hierin té liggen, of de benadeeling der schuldeischers al dan niet desbewust heeft plaats gehad. Van den schuldeischer wordt derhalve niet verlangd, dat hij den schuldenaar heeft uitgewonnen, noch ook dat hij eenen staat van diens actief en passief te voorschijn brengt. Blijkt evenwel, dat het vermogen van den schuldenaar toereikend is om zijne schulden in haar geheel te voldoen, ook wanneer de bestreden handeling in stand blijft, dan zijn de schuldeischers niet benadeeld en is er geene nietigheid. Voorts wordt voor de nietigheid gevorderd, dat de schuldeischers desbewust benadeeld zijn. De schuldeischer moet bewijzen, dat bij het verrichten der handeling èn de schuldenaar, èn degene met wien. of te wiens behoeve1 hij handelde, de wetenschap bezat dat benadeeling der schuldeischers daarvan het gevolg zou zijn. De wetenschap; zij behoeven geene benadeeling der schuldeischers beoogd, maar dienen geweten te hebben dat die uit de handeling zou voortvloeien. Dat niet alleen de schuldenaar, maar ook de andere persoon zich daarvan bewust was, is vaak moeilijk te bewijzen. Het moeilijkst wel, wanneer de handeling niet met, maar alleen ten behoeve van den anderen persoon verricht is. Moest de uitdrukking „bij het verrichten der handeling" letterlijk worden opgevat, dan zou het bewijs van wetenschap der benadeeling bij dien persoon bijna nimmer te leveren zijn; hij nam toch niet aan de handeling deel en behoefde het verrichten daarvan niet bij te wonen. De bedoeling zal echter wel zijn, dat hij tijdens het verrichten der handeling van de daaruit voortvloeiende benadeeling der schuldeischers moet geweten hebben. Maar het ligt in den aard der zaak, dat ook dit veelal bezwaarlijk is aan te toonen. Bij handelingen, die om niet verricht zijn, wordt het door den schuldeischer te leveren bewijs vereenvoudigd. Daarbij kan hij Artikelen 1877, H90 B. W. 111 volstaan met aan te toonen, - dat de schuldenaar op het tijdstip der handeling wist zijne schuldeischers daardoor te benadeelen; dat de begiftigde in die wetenschap deelde, behoeft niet bewezen te worden. Er is toch veelal reden te vermoeden, dat de begiftigde daarvan niet onbewust was; en al was hij dit wel, dan nog doet de nietigheid der handeling hem alleen winst derven, niet verlies lijden. Het woord „begiftigde" is hier misplaatst. Aanvankelijk bepaalde de vereenvoudiging van het te leveren bewijs zich tot schenkingen. Later werd zij tot alle handelingen om niet uitgebreid; maar de daardoor noodig geworden vervanging ook van „begiftigde" door eene meer omvattende uitdrukking bleef achterwege. De nietigheid van eene handeling als de bedoelde kan door iederen schuldeischer worden ingeroepen, ook al was hij dit nog niet op het tijdstip waarop zij verricht werd; in dien zin is door den hoogen raad beslist. Die nietigheid is eene volstrekte. Zij kan zoowel tegen den schuldenaar als tegen dengene, met wien of te wiens behoeve hij gehandeld heeft, worden ingeroepen. Ook kan zq reeds dadelijk, zonder dat zij nog door den rechter is uitgesproken, aan eene door den schuldeischer ingestelde rechtsvordering of gevoerde verwering ten grondslag gelegd worden. Zoo zou bijvoorbeeld de schuldeischer eene hem toebehoorende zaak, die door den schuldenaar was vervreemd of weggeschonken met de wetenschap, aan beide zijden of aan zijne zijde alleen, dat de schuldeischers daardoor benadeeld werden, zonder voorafgaande nietigverklaring dier handeling van den houder kunnen terugvorderen of onder dezen in beslag nemen. De vordering tot nietigverklaring is dan ook ontvankelijk, zelfs zonder dat de schuldenaar in het geding geroepen is. Toch zal dit voor de toewijzing dier vordering in den regel noodig zijn; immers hoe zal de schuldeischer bewijzen, dat de schuldenaar op het tijdstip der handeling wist zijne schuldeischers daardoor te benadeelen, wanneer die schuldenaar zelf niet in het geding is? Wordt de nietigheid bij wege eener rechtsvordering ingeroepen, dan moet dit geschieden binnen vijf jaren sedert den dag waarop ontdekt is, dat de vereischte wetenschap van benadeeling der schuldeischers bestond. Bij wege van verwering kan men zich echter te allen tijde op de nietigheid beroepen. De verplichtingen van hen, tegen wie de nietigheid wordt ingeroepen, worden door de wet niet nader geregeld. Voor het geval van faillissement van den schuldenaar stelt de faillissementswet 112 Artikelen 1878—1880 B. W. daaromtrent eenige regelen, die echter buiten faillissement niet wel bruikbaar zouden zijn, omdat het vermogen van den schuldenaar alsdan niet onder beheer van eenen curator staat, aan en door wien het ten onrechte ontvangene kan worden teruggegeven. De wetgever heeft er daarom van afgezien dergelijke regelen in het burgerlijk wetboek op te nemen. De rechter zal dus de gevolgen der nietigheid in elk voorkomend geval hebben te bepalen; hij- zal de zaken en de partijen zooveel mogelijk hebben terug te brengen in den toestand, waarin zij zich vóór de nietige handeling bevonden. Wie bijvoorbeeld door de nietige handeling eenige zaak van den schuldenaar verkregen heeft, zal de uitwinning daarvan moeten dulden; wie van den schuldenaar eene hypotheek verwierf, zal zich de nietigheid daarvan moeten getroosten. Slechts dit stelt de wet vast, dat rechten, door derden te goeder trouw verkregen op de goederen, die het voorwerp der nietige handeling uitmaakten, moeten worden geërbiedigd. Is dus eene met desbewuste benadeeling der schuldeischers verwerende zaak door den verkrijger aan eenen derde, die van die benadeeling niet afwist, verkocht of verpand, dan blijft deze handeling geldig. Dit strekt dan ook wel ten nadeele der schuldeischers, maar is noodig ter wille der zekerheid van het verkeer. 4. Uitlegging der overeenkomst. Duidelijke De uitlegging der overeenkomst is gebonden aan een aantal dingen" reSelen' die wiï ten deele reeds bij den uitersten wil hebben aan1378 getroffen. Op den voorgrond staat het beginsel, dat indien de bewoordingen eener overeenkomst duidelijk zijn, daarvan door uitlegging niet mag worden afgeweken. Partijen mogen niet geacht worden iets anders bedoeld te hebben, dan hetgeen zij in duidelijke woorden hebben uitgedrukt. Uitlegging vermag geene wijziging te brengen in ondubbelzinnige wilsverklaringen, in de overeenkomst vervat. Onduide- Zijn echter de bewoordingen eener overeenkomst niet duidelijk, woordin- maar v00r meer dan ééne uitlegging vatbaar, dan moet worden gen. opgespoord welke de bedoeling van partijen geweest is. Men heeft 1370 zich alsdan veeleer aan die bedoeling dan aan den letterlijken zin des woords te houden. De twijfelachtige letter moet wijken voor den kennelijken geest. Werd bijvoorbeeld in eene overeenkomst, Artikelen 1879-1381, 1884, 1882, 1386 B. W. 113 waarbij de huur van een gedeelte van een huis op de oude voorwaarden verlengd werd, gesproken van „het huis", dan zou men dit niet letterlijk mogen opvatten, alsof in het vervolg het geheele huTS-verhuurd ware, maar het moeten verstaan in den blijkbaar bedoelden zin van het reeds vroeger verhuurde gedeelte. Van den regel, dat men hetgeen onduidelijk is moet uitleggen door na te gaan, welke de bedoeling van partijen mag geweest zijn, geeft de wet onderscheidene toepassingen. Een beding, waaraan meer dan één beteekenis kan gehecht 1380 worden, moet veeleer worden opgevat in den zin, waarin het eenige uitwerking kan hebben, dan in dien, waarin het zonder gevolg zou moeten blijven. Het laatste kan toch zeker niet bedoeld zijn. Deze regel strekt ook om eene uitlegging, volgens welke eene geoorloofde verbintenis is aangegaan, te doen verkiezen boven eene zoodanige, die een gemaakt beding in strijd zou brengen met de openbare orde of goede zeden. Bewoordingen, die meer dan ééne uitlegging toelaten, moeten i88i worden opgevat in den zin, die het meest overeenstemt met den aard der overeenkomst. Een kweeker heeft zich bijvoorbeeld verbonden, voor den aanleg van een bloembol'lenveld eene partij bollen te leveren van de beste hoedanigheid; nu behoeven de te leveren bollen slechts van de beste hoedanigheid te zijn voor de cultuur in de open lucht, niet voor die binnenshuis, welke hoogere eischen stelt. Bij de- uitlegging moet de geheele overeenkomst in het oog 1384 gevat en elke harer bepalingen beschouwd worden in het verband waarin zij voorkomt. Dit is een hoofdpegel, ook van wetsuitlegging. Van de bedingen, in eene overeenkomst gemaakt, moet het eene door het andere worden uitgelegd; elk daarvan moet worden opgevat in den zin, dien de geheele inhoud der overeenkomst medebrengt. Soms kan de bedoeling van partijen uit bestaande gebruiken 1382 worden afgeleid. Van daar de bepaling, dat hetgeen dubbelzinnig is, moet worden uitgelegd naar hetgeen gebruikelijk is in het land of ter plaatse, waar de overeenkomst is aangegaan. Dit in afwijking • van den regel, dat gewoonte geen recht geeft, die trouwens, zooals wij gezien hebben, in het algemeen bij overeenkomsten buiten werking blijft. [Vgl. mijne invoeging bij artikel 1375. O.]. Onder „het land" heeft men hier blijkbaar de Ilandstreek1'te verstaan. Al mógen de bewoordingen eener overeenkomst nog zoo algemeen 1886 zijn, toch omvat zij alleen die zaken, waarover het blijkt dat par- 114 Artikelen 1387, 1383, 1385, 1509 B. W. tijen voornemens waren te handelen. In dit geval zou men door letterknechten) aan de overeenkomst eene door partijen volstrekt niet bedoelde uitbreiding kunnen geven. Dachten deze alleen over bepaalde zaken te handelen, maar hebben zij zich desniettemin in algemeene termen uitgedrukt, dan zijn die algemeene uitdrukkingen minst genomen dubbelzinnig. Strijd met het beginsel, dat van duidelijke bewoordingen door uitlegging niet mag worden afgeweken, kan ik dan ook in den vermelden regel niet zien. Eene toepassing en nadere uitwerking daarvan vindt men bij dading. 1387 Aan den anderen kant beeft men zicb ook te wachten voor eene uitlegging, die de overeenkomst meer zou beperken dan door partijen bedoeld is. Wordt in' eene overeenkomst, tér verduidelijking eener daarbij aangegane verbintenis, een geval vermeld, dan worden partijen daarom niet geacht de verbindende kracht der overeenkomst in andere, niet vermelde gevallen te hebben willen inkorten of beperken. 1383 . Bestendig gebruikelijke bedingen, die in de overeenkomst niet zijn uitgedrukt, worden geacht stilzwijgend daarin begrepen te zijn. Dit is slechts eene herhaling van het boven vermelde voorschrift, dat de overeenkomst niet alleen verbindt tot hetgeen zij uitdrukkelijk bepaalt, maar ook tot al hetgeen, naar haren aard, door het gebruik gevorderd wordt. Bovendien is het geen regel van uitlegging, maar een gevolg der overeenkomst, en dus in deze afdeeling niet op zijne plaats. Bij twijfel In geval van twijfel wordt eene overeenkomst uitgelegd ten ten gunste Bafleele van hem, die iets bedongen, en ten voordeele van hem, schuide- die zich verbonden heeft. Hiermede stelt de wet een zelfstandigen naar. regel, waaraan niet, gelijk aan de tot hiertoe vermelde regelen, 1385 het opsporen van de bedoeling van partijen ten grondslag ligt. Hij komt dan ook eerst te pas, wanneer de andere regelen den uitlegger in den steek laten. Bij gebreke van eenig ander richtsnoer ter bepaling, hoe een twijfelzinnig beding moet worden opgevat, moet dit geschieden in den zin, die voor den schuldenaar het minst bezwarend is. De schuldeischer kan zich daarover niet beklagen; het beding werd door hem gemaakt, en het was dus aan hem te zorgen, dat het in duidelijke woorden werd uitgedrukt. De regel moet op elk der gemaakter'/dingen afzonderlijk worden toegepast en kan dus bij eene wederkeerige overeenkomst zoowel in het belang der eene partij als in dat der andere werken. Bij uitzondering is het bij de koopovereenkomst de verkooper, die 115 Artikel 1609 B. W. gehouden is duidelijk uit te drukken waartoe hij zich verbindt en ten wiens nadeele alle duistere en dubbelzinnige bedingen worden uitgelegd. Deze afwijking van den regel is hierop gegrond, dat de wet in den verkooper den hoofdaanlegger der overeenkomst ziet, die voor duidelijke formuleering van de daarbij door hem aangegane verplichting heeft te zorgen. 116 Artikelen 1269, 1388, 1389 B. W. m. VERBINTENISSEN UIT KRACHT DER WET. In de inleiding (vgl. blz. VI) werd reeds uiteengezet waarom de inhoud van dezen titel niet strookt met zijn opschrift. Daar werd ook ontvouwd, dat de tegenstelling „wét alleen" en „wet ten gevolge van 's menschen toedoen" niet wel houdbaar is en werd de beteekenis der „wet" als bron van verbintenis aangegeven. Twee vragen wachten thans nog op antwoord. Wanneer ontstaat uit de „wet" hetzij met, hetzij zonder 's menschen toedoen eene verbintenis? Maakt het verschil of eene verbintenis ontstaan is uit overeenkomst of uit de wet? Wanneer Met ■ zekerheid aan te wijzen wanneer uit de „wét alleen", ontstaat wanneer ui£. Je we^ doof 's menschen toedoen" eene verbintenis een ver- " bintenis ontstaat is ondoenlijk. Vast staat, dat de derde titel slechts eenige uitdewet? gevallen opsomt waarin tengevolge van ,,'s menschen toedoen" eene verbintenis in het leven geroepen wordt. Vast staat ook, dat in ons wetboek — de inleiding wees daar reeds op — gevallen zijn aan te wijzen waarin 's wetgevers wil om eene verbintenis te scheppen glashelder uitkomt. Maar in welke gevallen die wil verondersteld mag worden, en dus een verbintenis mag worden aangenomen ook daar, waar het wetboek zwijgt of zich niet ondubbelzinnig uitspreekt, is eene op zeer verschillende wijze op te lossen (twistvraag. Hare beantwoording wordt ook hierom niet gemakkelijker, omdat het ffansche burgerlijk wetboek, — eene andere indeeling van bronnen volgende dan ons B. W. — bij die verbintenissen, welke niet uit overeenkomst ontstaan, werkt met begrippen nog veel onduidelijker dan de onze. Vandaar naar mijne meening, dat bij het zoeken naar een criterium voor de beslissing wanneer wèl en wanneer niét buiten overeenkomst een verbintenis geboren wordt,* fransche hulp afgewezen moet worden. Niet slechts omdat ons wetboek gebroken heeft met gekunstelde fransch-romeinsche begrippen, maar vooral hierom, omdat ons verbintenissensysteem opent met eene bepaling, die in den code civil ontbreekt, artikel 1269. Indien , waar is, wat omtrent dit artikel in de inleiding geleerd werd, te weten dat dit wetsvoorschrift er den nadruk op legt dat alleen de wetgever verbintenissen in het leven kan roepen, dan moet daarvan de consequentie deze zijn Artikelen 1390, 1393 B. W. 117 dat nooit of nimmer buiten de wet om een bron van verbintenis aangenomen mag worden; dat, hoe moeilijk en hoe onmogelijk het moge zijn eene limitatieve opsomming te geven van de buiten-overeenkomst-om bestaande verbintenissen, inen toch altijd de hand zal moeten kunnen leggen op eene in de wet wortelende rechtsbetrekking, vóórdat tot het bestaan van een dergelijke verbintenis besloten mag worden, i En nu de tweede vraag. Heeft de indeeling der verbintenissen, Verschil naar hare bronnen in verbintenissen uit overeenkomst en ver- tussc]lel1 ' ' i i o ■ • i verbm- bintemssen uit de wet, nog andere dan academische of systematische tenissen waarde ? Zeer zeker. De verbintenissen uit overeenkomst worden uit de wet geboren door den wil van de handelende partijen, wier handeling en ul o r j ' ^ ^ o overeen- juist op het in het leven roepen van een verbintenis is gericht: komst. De verbintenissen anders dan uit overeenkomst ontstaan, treden in het leven buiten den wil om, dikwijls tegen den wil van de partij of de partijen. Waaruit volgt, dat bij de verbintenissen uit overeenkomst rekening gehouden moet worden met den wil der partijen en met de invloeden die daarop ingewerkt hebben; dat de wetgever bij deze verbintenissen waakt voor conflicten met de openbare orde en de goede zeden. Bij verbintenissen uit de wet niets van dit alles. Ook de bekwaamheid der partijen —: waarop bij de bespreking der artikelen 1482 e. v. teruggekomen wordt — speelt bij deze verschillende verbintenissen eene verschillende rol. Zaakwaarneming — de eerste der twee in dezen' titel behan-/Zaakwaar- • tJ m' b delde verbintenissen uit de wet tengevolge van 's menschen recht- dee^jyg matig toedoen — is de rechtsbetrekking, die ontstaat tusschen 1390 twee personen, wanneer de een (zaakwaarnemer) vrijwillig, zonder daartoe last te hebben bekomen, de zaken van den ander (belanghebbende) waarneemt. Deze rechtsbetrekking zal gewoonlijk eene Aard van tweezijdige zijn en zoowel den waarnemer als den belanghebbende de ver" . . . .. bintenis. rechten en verplichtingen opleggen. Niet altijd echter zal dit het 1393 geval zijn. Wél is de waarnemer door zijn ingrijpen altijd gebonden, maar de belanghebbende is dit alléén als de waarneming „behoorlijk" is geweest en de waarnemer verplichtingen op zich genomen of kosten gemaakt heeft. Of de waarneming behoorlijk geweest is zal de rechter, lettende op de omstandigheden waaronder zij plaats vond, moeten beoordeelen. In elk geval is noodig dat de waarneming geschiedde „vrijwillige Eie'menzonder last." Bestaat er een last, dan moeten de rechten en ver- .ten van , .. ■ zaakwaar- plichtingen voor beide partijen beoordeeld worden volgens de regelen neming, der lastgeving (artikel 1829 — 1856 B. W.). Maar ook in die gevallen 1390 118 Artikel 1390 B. W. „vrijwillig waarin geen last aanwezig is, maar krachtens rechterlijke of andere eniast".er 0Pdracht eens anders zaken zijn waargenomen, vinden de artikelen 1390 en volgende geene toepassing, daar immers deze waarneming niet eene vrijwillige is. Zoo zal bijvoorbeeld de bewindvoerder, krachtens artikel 519 B. W. benoemd om te behartigen de zaken van een afwezige, hoewel hij geheel dezelfde taak vervult als dei waarnemer, niet als zoodanig beschouwd mogen worden. Buitendienl aldus ook de hooge raad, verbiedt de eisch der wet^at de waar^ neming „vrijwillig" geschiedfj—iemand, die meende zijn eigen zaken te behartigen, als waarnemer te behandelen. In dit geval toch is men niet uit vrijen wil, maar door eene vergissing tot waarneming gekomen. „Met of Of de belanghebbende al dan niet weet van de bemoeiingen van de°szeifs den waarnemer» doet niet ter zake. Daarom kan in ons recht niet weten", meer, gelijk oudtijds, gesproken worden van stilzwijgende lastgeving. Tegen den Grroot verschil van gevoelen bestaat onder de schrijvers over de w^van vraag, of waarneming tegen den wil van den belanghebbende langheb- mogelP Sommige rechtsgeleerden — en ook de rechtspraak bende? beweegt zich in deze richting — leeren, dat nooit sprake kan]zijn van behoorlijke behartiging van iemands belangen, als vaststaat dat deze zulk eene behartiging niet gewild heeft. Ik kan het gewicht van dit argument niet toegeven. Zeker, waarneming tegen den wil van den belanghebbende moet slechts bij uitzondering zijn toegelaten en bemoeizucht of indringerigheid moet zooveel mogelijk worden tegengegaan. Al deze overwegingen zullen den rechter er toe brengen in dergelijke gevallen nog angstvalliger dan gewoonlijk zich af te vragen, of de waarneming eene „behoorlijke" geweest is. Maar is zij dit geweest, dan zie ik niet in, welk wetsvoorschrift of welke uitdrukking in de wet, noch welk historisch argument, zich er tegen zou verzetten om ook in deze gevallen van zaakwaarneming te spreken. Kan een derde nooit beter weten wat in mijn belang is dan ik zelf? Verpiieh- De waarnemer verplicht zich allereerst tot alles waartoe een vaneen lastlleDber verplicht is. Maar in menig opzicht verzwaart de wet waar- deze verplichting, wat begrijpelijk is, daar de waarnemer, anders nemer, dan de lasthebber, geheel uit eigen beweging optreedt. Zoo wordt 1890 voor den waarnemer bepaald, dat hij zijne waarneming moet voortzetten en voltooien totdat de belanghebbende in staat is zelf te. handelen. De wet bedoelt niet te zeggen dat waarneming alleen mogelijk is wanneer de belanghebbende niet in staat is zelf te handelen, maar wil enkel en alleen den waarnemer inscherpen dat Artikelen 1391-1396 B. W. hij niet, gelijk de lasthebber, zich op allerlei wijzen (zie artikel 1850 B. W.) van zijn taak kan bevrijden. In aansluiting hiermede zegt artikel 1391 dat de dood van den 1391 belanghebbende, in tegenstelling met den dood van den lastgever (artikel 1837 lid 2 B. W.), voor den waarnemer niet het einde zijner beslommeringen beduidt. Kan bij lastgeving loon bedongen zijn, de waarnemer heeft 1394 hierop nooit recht. Ook dit is te begrijpen: bij een goed zaakwaarnemer zit geen andere gedachte voor dan hulpvaardigheid, De aansprakelijkheid van den waarnemer is in het algemeen 1392 die van een goed huisvader. Maar den rechter wordt vrijheid gegeven, om, naar" gelang een menschenvriend of een bemoeial voor hem verschijnt, deze aansprakelijkheid te matigen of haar in volle gestrengheid toe te passen. De belanghebbende — er werd reeds op gewezen — kan alleen Verpiieh- dan gebonden zijn als de waarneming eene behoorlijke is geweest. tmsen °„ . . ° van den Hij zal het zelfs dan nog met altijd zijn. Het is best mogelijk dat belangde waarnemer niets te eischen heeft van den belanghebbende, die hebbende, dan tot niets gehouden is. G-ewoonlijk echter zal de waarnemer 1393 gelden voorgeschoten, verbintenissen gesloten hebben. Hij kan dan eischen dat deze verbintenissen, voor zooverre hij ze op naam van den belanghebbende sloot, door dezen worden nagekomen, en voor zooverre hij ze op eigen naam sloot, worden overgenomen. Voorgeschoten uitgaven kan hij terugvorderen indien zij „nuttig of noodzakelijk" zijn geweest. Of zij dit waren, zal, even als de „behoorlijkheid" van zijn gansche optreden, door den rechter moeten worden beslist. Algemeene regels voor die beoordeeling bestaan niet. Wel heerscht eenstemmigheid hierover, dat meer op het doel der waarneming en der uitgaven dan op de resultaten gelet moet worden; dat ook hier, gelijk bij de aansprakelijkheid van den waarnemer, de motieven, die dezen tot de waarneming brachten, in aanmerking genomen moeten worden. De tweede verbintenis uit wat de wet als 's menschen recht- Onvermatig toedoen aanmerkt, is die, welke ontstaat uit de betaling so^uidtevan wat niet verschuldigd was. Artikel 1395 geeft aan hem, taling, die onverschuldigd betaalde, een terugvorderingsrecht en het» 1395,1396 daarop volgend wetsvoorschrift legt den ontvanger de, na artikel 1395 vrij overbodige, verplichting op het ontvangene terug te geven. Moet aan den eisch, dien artikel 1395 voor het terugvorderings- Het recht 120 Artikelen 1895, 1396 B. W. van terug- recht stelt, dat „betaald" is, streng worden vastgehouden ? Er is V wordt* geleerd van niet Uit artikel 1395 is een recht afgeleid tot terugslechts TOrdering van iedere bevoordeeling zonder rechtsgrond, onvertoegekend schillig van welke handeling zij het gevolg is geweest. Hoe zulk taling». 6en.e vorderinS te rij™-311 zou «J11 met de bewoordingen van artikel 1395, is mij onverklaarbaar. Dat ons wetboek gevallen erkent, waarin eene ongerechtvaardigde bevoordeeling, ook al is zij niet het gevolg van betaling, tot terugvordering kan leiden, zou ik, gezien artikel 1371 en verschillende andere in het wetboek verspreide artikelen, niet gaarne ontkennen. Maar ik heb bezwaar Betee- mij aan te" sluiten bij hen, die in artikel 1J95 een algemeen terugkbet£irgn vordering8recht willen lezen. Wel zal „betalen" in verband met de volgende artikelen, en in overeenstemming met wat dit woord op andere plaatsen van het wetboek beteekent, opgevat moeten worden in den ruimen zin van „voldoen aan eene verplichting", "in ""r- "Dat hij' die betaalde> in «Iwaling moet hebben gehandeld, zegt eischte." het artikel niet- Toch wordt dit door meerdere schrijvers, met een beroep op. het romeinsche recht, geleerd en de rechtspraak, hoewel zij op dit punt niet vast is, neemt het veelvuldig aan. Mij komt het voor dat het niet aangaat om voor een onderwerp, waarbij de wetgever aan het romeinsche recht gedacht en dit met eenige wijziging overgenomen heeft, nu ook dat romeinsche recht ongewijzigd tot wet uit te roepen. Het spreekt van zelf, dat wanneer de betaler wist dat hij niets schuldig was, men niet licht een terugsvorderingsrecht zal toekennen. Gewoonlijk zal er dan ^schenking" en geen „betaling" geweest zijn. Maar de wet verbiedt niet, en de billijkheid eischt, een terugvorderingsrecht toe te kennen aan hem, die voldeed aan eene schuld waarvan het bestaan op het oogenblik der schuld twijfelachtig was, maar die ten slotte toch blijkt niet te hebben bestaan. Eveneens laat, naar mijne meening, de wet toe, dat de schuldenaar, die nog eens betaalt omdat hij zijne kwijting van eene vroegere betaling niet kan vinden en een proces waarin zijn .kansen slecht staan wil. vermijden, deze betaling terugvordert wanneer hij het bewijs der kwijting gevonden heeft. terughor- De W6t laat zich niet uit 0ver de vraag> of het terugvorderingsderi^gT-" recht een zuiver persoonlijk karakter draagt, of dat het ook kan recht strekken om de in betaling gegevene zaak van derden op te eischen. Zpersoon!f Dit pUnt m0est' meende indertijd de regeering, volgens de regels ïijkP van den eigendom beslist worden. Dat deze regels niet afdoende zijn, blijkt uit het vele stof dat deze kwestie opgejaagd heeft. Artikelen 1396—1400 B. W. 121 Voor roerend goed moet — gelet op artikel 2014 — in ieder geval alleen aan een persoonlijk recht tot terugvordering gedacht worden. Voor onroerend goed zal de beslissing afhangen hiervan, of eene vermeende overeenkomst voldoende is als rechtstitel van eigendomsovergang (vgl. deel II, blz. 59). De beteekenis van artikel L1397 is gelegen in zijn tweede lid. 1397 Is betaald, niet onverschuldigd, maar door een ander dan den schuldenaar, in de meening dat hij schuldenaar was, dan vervalt het terugvorderingsrecht indien de schuldeischer ten gevolge van de betaling de schuldbekentenis reeds vernietigd heeft. Het artikel vormt eene uitzondering en zal als zoodanig eng moeten worden uitgelegd. Zeer goed denkbaar is bijvoorbeeld, dat de schuldbekentenis wel niet is „vernietigd", maar dat toch het recht van den schuldeischer teniet is gegaan, bijvoorbeeld door verjaring. Artikel 1397 beschermt hem in zulk een geval niet. De schuldenaar bij vergissing kan van den waren debiteur terugeischen wat hij betaalde. Waar dit uitdrukkelijk gezegd wordt, is de vraag welke soort van vorderingsrecht hier bedoeld wordt van weinig belang. Indien hij, die de onverschuldigde betaling aannam, te kwader 1398 trouw was, omvat zijne verplichting tot teruggave meer dan zoo hij te goeder trouw ontving. De ontvanger te kwader trouw moet niet slechts het ontvangene teruggeven, maar daarenboven alle vruchten sedert de betaling genoten. Hij is verder verplicht tot het vergoeden van schade zoo daartoe gronden zijn, en moet de waarde der ontvangen zaak restitueeren, zoo deze is vergaan en het bewijs dat dit ook bij den rechthebbende geschied zou zijn niet kan worden geleverd. Over de verplichtingen van den ontvanger te goeder trouw spreekt de wet in dit artikel niet. Wel wordt in artikel 1399 het geval onder de oogen gezien, 1399 dat de ontvanger te goeder trouw de zaak niet meer onder zich heeft. Hij kan dan volstaan met terug te geven wat hij voor de zaak heeft ontvangen. Lijkt het hem verkieslijk de waarde terug te geven, dan staat hem dit ook vrij. Heeft hij niets voor de zaak ontvangen, dan is hij tot geenerlei teruggaaf verplicht. De analogie van artikel 1398 met de artikelen 6JQ e. v. maakt het gemakkelijk zijne overige verplichtingen vast te stellen. Hij, die de zaak terugeischt, is altijd verplicht de door de tegen- 1400 partij gedane „noodzakelijke" uitgaven te vergoeden, onverschillig of de tegenpartij — de uitdrukking „bezitter" in den tekst der 122 Artikelen 1400, 1401 B. W. wet is weinig gelukkig — te goeder of te kwader trouw is. Over andere uitgaven door de tegenpartij, gedaan spreekt de wet al weder in afwijking van de artikelen 630 e. v. niet. Voor de noodzakelijke uitgaven is aan de tegenpartij een recht van terughouding gegeven. 1401 Met de artikelen 1401 e. v. stapt de wetgever af van de verbintenis uit 's menschen rechtmatig handelen en gaat hij over tot het laatste onderwerp van den derden titel: de verbintenis uit onrechtmatige daad. De artikelen, die deze stof beheerschen, zullen — er werd boven reeds gewag van gemaakt — waarschijnlijk den langsten tijd in hunne huidige redactie in het B. "W. gestaan hebben. Eene bespreking van het ontwerp van wet dat hunne wijziging beoogt, past niet te dezer plaatse. Toch moet, voor zoover het ontwerp diep in het bestaande recht ingrijpt, een enkel woord aan den inhoud worden gewijd. Van het groote, voor opsomming bijna niet vatbaar, aantal twistvragen, dat gerezen is naar aanleiding van de verbintenis tot schadevergoeding, vastgelegd in artikel 1401, is nog steeds de Betee- meest op den voorgrond tredende: wat is eene onrechtmatige daad ? kenis van jjjj beantwoording van dit vraagpunt moet nog eens herhaald "matig" worden wat op blz. 21 reeds werd aangestipt, dat onze wetgever naast elkaar heeft geplaatst de verbintenis uit overeenkomst en • die uit onrechtmatige daad en dat derhalve eene vordering tot schadevergoeding op grond van het niet-nakomen eener verbintenis iets anders is, eenen anderen oorsprong heeft, dan eene schadeactie gegrond op onrechtmatige daad. Het naast elkaar stellen door den wetgever van deze twee figuren wijst er op, dat hij, die eene rechtsvordering uit overeenkomst kan instellen, dit niet ook uit onrechtmatige daad kan doen. Twee zeer verschillende meeningen vormén de uitersten der talrijke uitspraken, die in rechtspraak en literatuur over het begrip onrechtmatig zijn gegeven. Onrechtmatig handelt hij — aldus een der eminentste voorstanders van het ruime begrip — die „anders handelt dan in het maatschappelijk verkeer den eenen mensch tegenover den ander betaamt." Onrechtmatige daad — aldus de hooge raad, die in de laatste jaren de meest enge uitlegging voorstaat — is „schennis van een rechtsplicht of inbreuk op eens anders wettelijk recht.!' Het standpunt van onzen hoogsten rechter brengt zeer zeker met zich — de nedërlandsche rechtspraak wemelt van dergelijke gevallen —dat vele, door zedelijkheid en betamelijkheid voorgeschreven, regelen verwaarloosd kunnen worden zonder Artikelen 1401 B. W. 123 vrees deswege tot schadevergoeding te worden veroordeeld. Oneerlijke concurrentie, uitgifte van een bedriegelijk prospectus dat tot deelneming in eene onderneming uitnoodigt — zij verplichten den dader niet tot schadevergoeding. Immers in dergelijke gevallen kan men niet — wat in den gedachtengang van den hoogenraad voor de toepassing van artikel 1401 noodig is — beslag leggen op een wettelijk voorschrift dat dergelijke kwade praktijken verbiedt. De ruime opvatting, die ook neergelegd is in het aanhangig ontwerp van wet, voorkomt, dat unfaire kooplieden en oplichters sluipen door de mazen van de wet. Maar gaat deze opvatting in haren ijver voor de goede zaak niet wat heel ver? Het kan in den huidigen tijd waarlijk niet heeten uilen naar Athene dragen, wanneer er op gewezen wordt dat een wetgever, die — gelijk de auteur van het aanhangig ontwerp van wet — met zooveel woorden in de wet gaat neerschrijven dat elke daad, die „met de openbare orde, met de goede zeden of met de zorg van een goed huisvader" strijdt, verplicht tot schadevergoeding zoo de dader schuld heeft, eigenlijk van zijn stoel opstaat en hem den rechter aanbiedt. Of deze plaatsverwisseling zonder bedenking is, zal, als het ontwerp wet wordt, de toepassing moeten leeren. Dat zij noodzakelijk is, zie ik nog niet in. De wetgever zou, dunkt mij, een heel eind tot het doel komen wanneer hij, leering trekkend uit een ruim zeventigjarige rechtspraak, naast een algemeen, maar eng gesteld, artikel, gevallen met name opnoemde, waarin de schadevergoedingsplicht ontstaat. Deze wijze van wetgeving moge minder sierlijk zijn dan die voor welke thans de medewerking der Staten-Generaal gevraagd wordt, zij biedt het voordeel, dat de wetgever, en niet de rechter, voorschrijft wat mag en'wat niet mag. Voor de toewijsbaarheid der vordering gegrond op artikel 1401 Schuld, is- niet slechts een onrechtmatige daad, maar ook „schuld" van den dader noodig. Dit schuld-element brengt met zich, dat een band moet bestaan tusschen den dader en de schade en ook, dat de dader geweten moet hebben dat die schade het gevolg zou zijn van zijne daad, met andere woorden dat hij was toerekeningsvatbaar en dat hij willens en wetens de geleden schade aangericht heeft. Het bewijs der schuld rust hier, in tegenstelling met wat op blz. 26 voor de vordering op grond van niet-nakoming der overeenkomst werd geleerd, op den eischer. Een enkele maal wordt hiervan bij bijzonder wetsvoorschrift afgeweken, bijvoorbeeld bij artikel 1 van de wet van 9 April 1875 (Staatsblad n°. 67) „tot regeling van de dienst en het gebruik der spoorwegen"Nen — 124 Artikelen 1401 B. W. voor zoover men er eene actie uit onrechtmatige daad in mag zien — bij artikel 1638 a: B. W. Schade. Dat de wet tenslotte, wil men in zijn eisch tot schadevergoeding ontvankelijk zijn, behalve het bewijs van onrechtmatige daad en schuld, ook nog vordert dat er werkelijk schade geleden is, spreekt bijna van zelf. Het bepa- Over de schadevergoeding zelve spreekt de wetgever niet. Verïen der scnji]en^ wordt gedacht over de vraag, in hoe ver de artikelen schadever- ° ... . j goeding. 1282 e. v. ook op de schade uit onrechtmatige daad voortspruitend Toepas- mogen worden toegepast. Dat deze vraag van zoo groot belang is artikelen a^s sommige schrijvers .willen doen gelooven, stem ik niet toe. De 1282 e. v. tekst van artikel 1283 verbiedt m. i. in elk geval dit wetsvoorschrift bij onrechtmatige daad toe te passen. Dat er verband moet bestaan tusschen de daad en de schade, blijkt reeds uit artikel 1401 zelf („door wiens schuld die schade veroorzaakt is") en behoeft dus niet meer uit artikel 1284 afgeleid te worden. In hoever dit verband bestaan moet, of ook onstoffelijke schade vergoed mag worden, vragen van overwegende beteekenis, de wet lost ze, gelijk wij zagen, niet op bij de niet-nakoming der overeenkomst; zij blijven dus ook hier open vragen. Alleen voor artikel 1282 beeft de kwestie belang, omdat deze bepaling, die onder schade het geleden verlies en de gederfde winst begrijpt, voor ons het begrip schade in artikel 1401 kan verduidelijken. Ik ben zeer geneigd de hulp, die dit artikel biedt, te aanvaarden en mede te gaan met hen die leeren, dat, waar de wet bij de behandeling der onrechtmatige daad het begrip schade niet omschrijft, zij moet geacht worden hetzelfde bedoeld te hebben als in artikel 1282. Men tast anders gehéél in den blinde. Dat de geschiedenis der artikelen 1406 en 1407, gelijk straks zal blijken, op een ander begrip schade duiden, beslist naar mijne meening niets voor artikel 1401. Het bedrag der schade wordt ook hier, evenals boven bleek bij de niet-nakoming der overeenkomst, door den rechter bepaald. Uigen Ook hier zal hij met 'allerlei factoren rekening mogen en moeten schuld houden. Vele schrijvers dringen er op aan, en de rechtspraak ™n den blijkt voor dezen aandrang niet doof, dat ook de vraag, of de deelde, benadeelde partij zelve schuld heeft, van invloed zal zijn op '8 rechters uitspraak, een beginsel dat zeer zeker den wetgever niet vreemd is. (Zie bijvoorbeeld artikel 1846 B. W.). Schade- Een enkele maal worden vonnissen gewezen, waarbij de rechter vergoe- jets anders dan geld als schadevergoeding toestaat: bijvoorbeeld dlng het wegruimen van hetgeen onrechtmatig is aangebracht. Mij Artikelen 1401-1,403 B. W. 125 dunkt, hier pleit ook niets tegen en veel voor. Eene geldsom blijft anders dan in vele gevallen eene geheel willekeurige vergoeding, een weg- in geldruimen van hetgeen onrechtmatig is aangebracht brengt den eischer werkelijk waar hij wezen wil. Zoo kan ook het door sommige schrijvers gewenschte rechterlijk gebod om zich voor het vervolg van de onrechtmatigheid te onthouden, gesanctioneerd door een vooruit te bepalen schadevergoeding voor eventueele nieuwe overtreding, slechts nut stichten en processen voorkomen. Of 's wetgevers bedoeling, toen hij „schadevergoeding" neerschreef, zóó ver reikte, is eene andere vraag; maar toegegeven moet worden, dat niets zich ten slotte er tegen verzet om het begrip „schadevergoeding" zoo extensief te verstaan. Geregeld neemt ook de rechter aan, dat rechtspersonen voor Aanspra- onrechtmatige daden aansprakelijk kunnen zijn, hoewel het weer keUjkh^a . J vanrecnts- zeer de vraag is, of hieraan door den wetgever is gedacht en hoe personen bij deze aansprakelijkheid van „schuld" sprake kan zijn. In de en de laatste jaren gaat zelfs de hooge raad zóó ver van ook'de overheid met artikel 1401 te achterhalen, ten spijt van die beoefenaars van het publiek recht, dje leeren, dat eene toepassing van voor het privaatrecht geschreven regels op het terrein hunner studie, uit den booze is. Artikel 1402 vormt van zijn voorganger het supplement: niet 1*02 slechts een doen, ook een nalaten kan tot schadevergoeding verplichten. De elementen „schuld" en „onrechtmatig" ontbreken hier in den tekst. Dat zij ook hier aanwezig moeten zijn betwijfelt niemand. In „nalatigheid of onvoorzichtigheid" ligt reeds het begrip schuld opgesloten, en dat ook zij „onrechtmatig" moeten geweest zijn valt volgens geschiedenis en logica niet te ontkennen. Niet slechts voor wat men zelf doet, ook voor de daden van 1403 „personen voor welke men aansprakelijk is", of voor de schade, aangebracht door „zaken welke men onder zijn opzicht heeft" is men verantwoordelijk. De wet noemt in artikel 1403 eenige gevallen van „personen voor welke men aansprakelijk is", in de artikelen 1404 en 1405 eenige „zaken welke men onder zijn opzicht heeft." Deze gevallen te vermeerderen valt gemakkelijk. Maar is het geoorloofd ? Of is het de bedoeling, dat het eerste lid van artikel 1403 slechts Vallen een aanloop is voor hetgeen volgt en dat men niet verantwoordelijk onder is voor andere personen en andere zaken dan die in het artikel Andere8 met name genoemd worden? Het is wel geleerd; maar de leer personen sterft uit in de rechtspraak en in de litteratuur. Terecht. Om eene dandemet zeer stellige wetsbepaling als die van artikel 1403 lid 1 overbodig noe^dT? 126 Artikel 1403 B. W. te noemen en te beweren, dat men alleen met de speciaal genoemde gevallen rekening heeft te houden, zijn sterker argumenten noodig dan de voorstanders van deze leer hebben kunnen bijbrengen. De met name genoemde personen en zaken zullen derhalve als voorbeelden van het in artikel 1403 lid 1 neergelegd beginsel beschouwd moeten worden. Deze uitlegging maakt het mogelijk, als de dader zelf niet aan te spreken is, schadevergoeding te krijgen ook zonder dat de wetgever het geval speciaal heeft geregeld. Zoo werd er bij artikel 1401 reeds op gewezen, dat voor de aansprakelijkheid van den dader zijne toerekeningsvatbaarheid in aanmerking genomen moet worden. Voor zinneloozen bijvoorbeeld kan dan artikel 1403 lid 1 dienst doen, tot tijd en wijle dat het aanhangige wetsontwerp, waarin ook het geval van schade aangericht door de onrechtmatige daden van niet toerekeningsvatbare personen wordt voorzien, kracht van wet heeft gekregen en in werking is getreden. Aanspra- Het kan natuurlijk zeer wei voorkomen, dat men het recht heeft kelva^Sld z00wel den dader krachtens artikel 1401 als een andere persoon — meerdere krachtens artikel 1403 — aan te spreken. Aan hoofdelijke aanpersonen. sprakelijkheid zal dan niet mogen worden gedacht, evenmin als Dit is geen . hoofde- wanneer meerdere personen te zamen eene onrechtmatige daad ïijkheid. plegen. Hoofdelijkheid mag nooit — vgl. artikel 1318 B. W. — worden „voorondersteld" en eene uitdrukkelijke bepaling ontbreekt. In gevallen als de bedoelde zal er een samenloop van rechtsvorderingen zijn, eene figuur die veel op hoofdelijkheid gelijkt, maar waarop niet de bepalingen van de achtste afdeeling van den eersten titel van het derde boek B. W. van toepassing zijn. Het aanhangig ontwerp stelt voor om bij de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor sommige gevallen eene hoofdelijke aansprakelijkheid in de wet vast te leggen. Artikel 1403 lid 1 spreekt alleen van „daad", niet van „nalatigheid of onvoorzichtigheid". Dat „daad", ruim opgevat, ook de twee andere begrippen in zich sluit, wordt vrij wel algemeen geleerd. „Schuld" Minder eenstemmig zijn de rechtsgeleerden in hunne beantwoording m 1403. van de vraagj in hoever het begrip „schuld" bij de aansprakelijkheid op grond van artikel 1403 lid 1 eene rol speelt. Voor twee van de in artikel 1403 met name genoemde categorieën van personen, n.1. voor de „ouders of voogden" en voor de „schoolonderwijzers en werkmeesters," geeft het laatste lid van het artikel eene oplossing. Voor hen is bepaald dat, in afwijking van wat bij de aansprakelijkheid uit artikel 1401 het geval bleek te zijn, de eischer niet behoeft te bewijzen dat hij aan de geleden schade schuld Artikel 1408 B. W. 127 had, maar dat hij het bewijs van zijn onschuld moet leveren. De schuld-vraag blijft onopgelost voor de in artikel 1403 met name genoemde „njeesters en degenen die anderen aanstellen tot de waarneming hunner zaken" en evenzeer voor die personen, die, uit kracht van artikel 1403 lid 1, zoo men het, gelijk ik zou willen doen, ruim opvat, kunnen worden aangesproken. Wat de in het artikel met name genoemde „meesters en degenen, die anderen aanstellen tot de waarneming hunner zaken" aangaat: het opmerkelijk zwijgen over hen in het laatste lid van artikel 1403, alsmede de historische achtergrond van dit artikel, zullen wel moeten leiden tot de gevolgtrekking, waartoe ook de hooge raad in den jongsten tijd komt, dat te hunnen aanzien eene aansprakelijkheid is gevestigd zonder schuld. Tot hetzelfde resultaat komen sommige schrijvers waar het betreft de aansprakelijkheid krachtens het eerste lid van artikel 1403. Anderen, en ook de hooge raad, zijn van meening, dat voor het aannemen van deze aansprakelijkheid tot de gewone schuld-regels van artikel 1401 teruggekeerd moet worden. Ik sluit mij bij deze laatste opvatting aan. Oude rechtsregels als „wien het voordeel is, dien moet ook het nadeel treffen," of een beroep op eene algemeene verplichting om voor zijne zaken te zorgen en te letten op de personen voor wie men aansprakelijk -is, kunnen mij niet overtuigen, dat aan artikel 1403 lid 1 een gansch ander beginsel ten grondslag zou liggen dan aan het, wat deze stof betreft, alles overheerschend voorschrift van artikel 1401. Het eerste der in artikel 1403 met name geregelde gevallen is Ouders en de verantwoordelijkheid van ouders of voogden voor de bij hen vo°edeninwonende minderjarige kinderen over wie zij de ouderlijke macht of de voogdij uitoefenen. De redactie in hare tegenwoordige gedaante dateert van de wet van 6 Februari 1901 Staatsblad n°. 62. Tot op dat tijdstip werd van de voogden niet gesproken en gingen zij vrij uit. Hunne opneming in het artikel werd door de regeering verdedigd op grond dat „de aansprakelijkheid der ouders niet een g«v<4g is van de afstamming, maar van de omstandigheid dat de kinderen inwonen bij hem onder wiens ouderlijk gezag zij staan." Onder „kinderen" mogen hier ook verstaan worden erkende kinderen (vgl. artikel 335 B. W.). Over de strengere verantwoordelijkheid van meesters en degenen, Meesters die anderen aanstellen tot de waarneming hunner zaken, werd en degeboven reeds een woord gezegd. Hunne gehoudenheid strekt zich nen 416 ° ° ' ° anderen uit tot de schade door hunne dienstboden en ondergeschikten tot waar- 128 Artikel 1408-1407 B. W. neming veroorzaakt in de werkzaamheden waartoe zij hen gebruiken, hunner Natuurlijk kan de meester de door hem te betalen vergoeding aanstellen.tracnten te verhalen op zijn dienstbode of op yien de wet noemt zijn „ondergeschikte". Heel gelukkig is deze term niet, waar bedoeld is hij, die de plaats van den meester inneemt. De schade moet veroorzaakt zijn in de werkzaamheden waartoe het personeel gebruikt is. Of dit het geval, is, kan dikwijls twijfelachtig zijn. Zoo besliste onlangs eene rechtbank, in tegenstelling met den kantonrechter, dat tot de werkzaamheden, waartoe een oberkellner door den restaurateur gebruikt wordt, wèl behoort het wisselen van geld ten gerieve van de bezoekers van het restaurant. Schooion- Ten slotte vestigt het artikel nog eene verantwoordelijkheid van derwijzerB schoolonderwijzers en werkmeesters voor hunne leerlingen gemeesters! durenden den tijd dat deze onder hun toezicht staan. Althans: dit zal wel bedoeld zijn. In den tekst staat „leerlingen en knechts," maar eene vergelijking met de fransche uitdrukkingen, waarvan deze woorden eene vertaling zijn, doet zien dat bedoeld worden knechts die in de leer zijn. 1404,1405 De artikelen 1404 en 1405 vestigen eene aansprakelijkheid voor zaken; zoowel voor dieren als voor levenlooze voorwerpen. Wat deze laatste betreft echter, jammer genoeg, alleen voor gebouwen. „Schuld" In beide artikelen wordt over schuld van den eigenaar gezwegen element. en men moet' zou ^ meenen, bij deze aansprakelijkheid ook niet met zijne schuld of onschuld rekening houden. Het geldt hier niet, zooals in de vorige artikelen, eene aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden door personen verricht, maar het gaat hier om ^ eene beveiliging van personen tegen schade, toegebracht door zaken, die een ander goedgevonden heeft er op na te houden. Ook in de rechtspraak is het begrip schuld bij deze materie aan het uitsterven, al wordt daar niet altijd rond voor uitgekomen. Zoo lees ik bijvoorbeeld in eene zeer recente rechterlijke beslissing naar aanleiding van artikel 1405, dat „volgens den zin van dat artikel de schuld van den eigenaar daarin bestaat, dat hij, om welke reden dan ook, nalaat om zijn perceel in behoorlijken toestand te onderhouden." 1406 en De artikelen 1406 en 1407 behandelen de schadevergoeding 7 voortvloeiende uit misdrijven tegen den persoon. Artikel 1406 geeft, in geval dit misdrijf den dood van de benadeelde partij ten gevolge heeft gehad, aan den overblijvenden echtgenoot, de kinderen en de ouders van den „nedergeslagene" eene rechtsvordering tot schadevergoeding, voor zooverre zij „door zijnen. arbeid" werden Artikelen 1406-1409 B. W. 129 onderhouden. Over het zeer goed denkbare geval, dat de achterblij venden niet door den „arbeid" maar bijvoorbeeld door een lijfrente of pensioen van den doode onderhouden werden', spreekt het artikel niet. Artikel 1407 geeft hem, die het slachtoffer is geworden van eene 1407 „onvoorzichtige kwetsing, of verminking van eenig deel des lichaams," recht op vergoeding der kosten van herstel en der geleden schade. Over de eigenaardige wijze waarop in deze beide artikelen de schade berekend tnoet worden, werd op blz. 12 reeds gesproken. In aanvulling van wat daar gezegd wordt, wijs ik er nog op, dat Gedorven geschiedkundig vast staat, dat de gedorven winst bij de toepassing ^J^g^8.11 dezer artikelen niet in aanmerking komt en dat de rechtspraak dersenade. zich ook aan deze opvatting houdt. Ook van de „burgerlijke rechtsvordering ter zake van beleedi- 1408 ging" werd boven — blz. 12 — reeds gewag gemaakt. Zij heeft Sollade. tweeërlei strekking: vergoeding der geleden schade en betering vergoevan het nadeel, geleden in eer en goeden naam. De hooge raad dins en heeft, gelijk boven bleek, uitgemaakt, dat ook de rechtsvordering tot betering van het nadeel in eer en goeden naam geleden, in nadeel in geld kan worden omgezet. Deze uitlegging der artikelen 1408 en eer on goeden 1409 acht ik met gelukkig. Het is waar: artikel 1408 noemt naam zoowel de vordering tot vergoeding der geleden schade als die tot geleden, betering van het nadeel enz. Maar eene eerste lezing der artikelen 1408 en 1409 vestigt, dunkt mij, reeds den indruk, dat de „waardeering", waarvan artikel 1408 lid_ 2, spreekt, alleen slaat op de geleden schade en dat het nadeel, toegebracht aan eer en goeden naam, wordt hersteld door de verklaring in het vonnis neergelegd, dat de beleediging haren grond mist en door de aanplakking van dit vonnis. Deze indruk wordt zeer versterkt door de geschiedenis der artikelen, die er op wijst, dat artikel 1408 lid 2 de eene, artikel 1409 de andere zijde van de rechtsvordering uitwerkt. Ik begrijp ook niet hoe het bij de opvatting van den hoogen raad, kan worden verklaard dat de wet de vordering tot schadevergoeding noemt naast- en afgescheiden van die tot betering in eer en goeden naam, zooals geschiedt in de artikelen 1410, 1413 lid 2 en 1415. Wenscht de beleedigde de rechterlijke uitspraak en de aan- 1409 plakking bedoeld in artikel 1409, dan verwijst de wet naar artikel 265 van het Wetboek van Strafrecht. De grondgedachte van dit laatste wetsvoorschrift is deze, dat het gewijsde in strafzaken als volkomen bewijs van de al of niet waarheid van het ten laste gelegde feit geldt. 9 130 Artikelen 1410—1416. 1410 De tegenpartij kan eene verklaring en aanplakking voorkomen, door openlijk voor den rechter te verklaren, dat „de gepleegde daad haar leed doet, dat zij deswege'.verschooning vraagt, en den beleedigde houdt voor een persoon van eer." 1411 Leeft de beleedigde op het tijdstip dat de beleediging plaats vindt, dan is alleen hij bevoegd de rechtsvorderingen, die daaruit voortvloeien, in te stellen. Is hij reeds gestorven, dan komen de vorderingen toe aan zijn echtgenoot, ouders, grootouders, kinderen en kleinkinderen. 1415 Heeft de beleediging tijdens het leyen van den beleedigde plaats gevonden, maar sterft hij vóór dat hij tot vervolging is overgegaan, dan mag uit artikel 1415 afgeleid worden, dat zijne erfgenamen alleen nog eene vordering tot schadevergoeding, niet meer eene tot betering in eer en goeden naam, hebben. 1412 De beleedigde is niet ontvankelijk in zijne rechtsvordering, indien niet blijkt van het oogmerk om te beleedigen. Dit oogmerk wordt niet geacht te bestaan voor zoover de dader klaarblijkelijk heeft gehandeld in het algemeen belang, of tot noodzakelijke verdediging. De hooge raad heeft beslist, dat het niet voldoende is dat de dader meende in het algemeen belang of tot noodzakelijke verdediging gehandeld te hebben, maar dat den rechter moet blijken, dat hij inderdaad in het algemeen belang enz. optrad. Op de, bij hetzelfde arrest waarbij dit werd uitgemaakt, gerezen vraag, of ook rechtspersonen kunnen beleedigen, antwoordde de hooge raad bevestigend. 1413 Ook.^,1 bestaat het in artikel 1412 bedoelde oogmerk, de beleedigde is toch in zijn eisch niet ontvankelijk, indien hij aan het ten laste gelegde feit bij rechterlijk vonnis onherroepelijk is schuldig verklaard. Het tweede lid van artikel 1413 komt hem echter ook voor dit geval tegemoet, zoo bij de beleedigende partij kennelijk geen ander doel dan beleediging voorzat. Hij kan dan schadevergoeding, natuurlijk geen betering in eer en goeden naam, eischen. 1414 Alle aanspraken wegens beleediging vervallen door uitdrukkelijke of stilzwijgende kwijtschelding. 1416 Alle aanspraken uit beleediging worden den beleediger slechts voor éen jaar toegekend. Dit jaar loopt van af den dag dat de „aanlegger" de beleediging kende. Deze termijn kan bezwaren opleveren: bijvoorbeeld als de „aanlegger" wel de daad kent, maar niet den dader. Waarom het tweede lid van artikel 1416 voor alle rechtsvorderingen uit onrechtmatige daden, die ook onder de strafwet vallen, een specialen verjaringstermijn geeft, is niet duidelijk. Artikelen 1417, 1418 B. W. 131 IV. TE NIET GAAN VAN VERBINTENISSEN. De wet opent den laatsten titel van het algemeen deel van 1417 het verbintenissenrecht — titel, die slaat op alle verbintenissen, uit welke bron ook ontstaan — met eene opsomming harer wijzen van te niet gaan. Deze opsomming kan niet, gelijk vrij wel met één enkele opsomming die de wet geeft, op volledigheid bogen. Vergeten is het te niet gaan, doordat de verbintenis is aangegaan onder eene tijdsbepaling, die het einde der verplichting bepaalt (vgl. blz. 48). Vergeten is ook de ontbinding uitgesproken door den rechter overeenkomstig artikel 1302. Evenmin is gedacht aan de overeenkomst. Eeeds in de inleiding werd er op gewezen, dat artikel 1374, door aan elke overeenkomst bindende kracht toe te kennen, medebrengt, dat eene overeenkomst even goed vernietigend als scheppend kan werken. Is de werking vernietigend, dan zal, als regel, kwijting of schuldvernieuwing aanwezig zijn. Dit behoeft echter niet altijd het geval te wezen en daarom had de overeenkomst ook in artikel 1417 verméld behooren te worden, In het artikel worden alleen de wijzen van te niet gaan genoemd, die voor alle verbintenissen gelden, niet die, welke bij sommige benoemde verhoudingen een rol spelen: bijvoorbeeld bij maatschap en lastgeving, zijn dood, herroeping en faillissement wijzen van te niet gaan. 1. Betaling. Betaling is eene wijze van te niet gaan van eene verbintenis door vrijwillige — aan esecutie wordt hier niet gedacht — voldoening. Wie kan voldoen? Artikel 1418 antwoordt: „een ieder, die 1418 daarbij belang heeft, gelijk een mede-schuldenaar en een borg." De meeste schrijvers leiden uit deze twee voorbeelden af, dat de wet nu ook met „ieder die daarbij belang heeft" bedoelt, ieder „ieder die die daartoe verplicht is. Ik zie geen reden waarom niet voor ons daa^j artikel 1418 aangenomen mag worden, wat fransche schrijvers voor neeft». het overeenstemmende Code-artikel aannemen, te weten, dat „ieder 132 Artikel 1418 B. W. die, uit welken hoofde ook, aan een ander eene som gelds schuldig is, de bevoegdheid zoude hebben willen geven diens' belasting bij den ontvanger te gaan betalen". Ik zou willen medegaan met het gerechtshof, dat het criterium voor de beslissing, of de schuldeischer werkelijk door de betaling gebaat was, zoekt in de vraag, of de „verschuldigde zaak in het bezit van den schuldeischer gekomen was". Toe te stemmen dat het instituut der zaakwaarneming noopt nog wel in andere gevallen tot eene geldige betaling te besluiten, behoeft nog niet te leiden tot eene ruimere uitlegging van artikel 1421. 1428 ||:-Artikel 1423 rust op hetzelfde beginsel als artikel 1421 lid 2 en is in overeenstemming met het bepaalde in artikel 1487: de betaling aan een handelings onbekwame bevrijdt den schuldenaar slechts voor zooverre, de ontvanger door de betaling is gebaat. 1422 Op den regel dat betaling aan een willekeurigen derde den schuldenaar in het algemeen niet bevrijdt, vormt artikel 1422 eene uitzondering. Het bepaalt dat de schuldenaar bevrijd wordt door betaling te goeder trouw gedaan aan iemand die „in het bézit Bezit der der inschuld is." Van bezit eener inschuld kan eigenlijk niet insohuld. , . _ , o j gesproken worden. Reeds m deel II blz. 16 is er op gewezen, dat het bezit van een recht zich openbaart in de uitoefening van het recht. Maar deze uitoefening bréngt bij eene inschuld met zich vernietiging van het recht zelf. Daar komt bij dat, als men in rechte eene inschuld vordert, men zal moeten aantoonen rechthebbende te zijn en niet, gelijk bij lichamelijke zaken, kan volstaan met een beroep op den feitelijken toestand. Ben bezit, waarbij de Artikelen 1422—1429 B. W. 135 uitoefening vernietiging van de bezeten zaak beteekent en dat den heerschappijvoerder geen bescherming geeft, is geen bezit. Met de uitdrukking „die in het bezit der inschuld is", is bedoeld: die zich als gerechtigde gedraagt. Wanneer bijvoorbeeld de schuldeischer sterft en iemand van zijne familie gedraagt zich als erfgenaam en de schuldenaar, in de meening dat de pseudo-erfgenaam inderdaad de ware is, betaalt, dan is hij bevrijd ook al komt de echte erfgenaam later de nalatenschap opeischen. Dit laatste drukt de wet uit met de woorden „ook dan wanneer die bezitter naderhand bij uitwinning uit dat bezit gestooten is." Met de vraag hoe de echte schuldeischer zijn geld van den pseudocrediteur kan opeischen — iets wat toch wel aangenomen zal moeten worden— bemoeit de wet zich niet. Het voorschrift van artikel 1424 behoort te huis in het wetboek 1424 van burgerlijke rechtsvordering. Indien A geld te vorderen heeft van B en B van C, kan A, overeenkomstig de regels van de artikelen 735 e. v. R. V., beslag leggen op hetgeen C aan B moet betalen. Betaalt — zegt artikel 1424 — C toch aan B, dan behoudt A zijn rechten tegenover C, die dan echter van B terug kan vragen wat hij hem betaald heeft. Betaald moet worden wat verschuldigd is. De schuldeischer i42° behoeft geen genoegen te nemen met eene andere zaak, zelfs al heeft deze eene grootere waarde. Doet hij dit echter wel, dan is de schuld gedelgd. De schuldeischer behoeft ook— behoudens eene enkele uitdruk- 1*26 kelijke uitzondering (artikel 168 K) — geen genoegen te nemen met gedeeltelijke betaling. Vervalt de schuld bij termijnen, dan geldt deze regel voor iederen termijn. Over de betaling van eene bepaalde zaak werd op blz. 15 reeds 142? gesproken. De wet vermeldt in artikel 1427 niet, wat — gelijk boven bleek — in artikel 1480 wel wordt gezegd, dat, bij vermindering of vergaan van de zaak, de schuldenaar bevrijdt wordt, zelfs al is hij nalatig, door het bewijs dat de zaak hetzelfde lot ondergaan zou hebben indien zij den schuldeischer geleverd ware. Ook van de betaling eener zaak, die slechts naar haar soort be- 1428 paald is, werd boven — blz. 54 — reeds gewag gemaakt. In artikel 1429 wordt de plaats van betaling vastgesteld. 1429 Voorop staat, dat betaald moet worden daar, waar partijen hebben afgesproken. Natuurlijk, gelijk bij alles wat het verbintenissenrecht raakt, speelt de afspraak van partijen ook bij betaling de voorname rol. Vandaar dat eenigszins zonderling 136 Artikelen 1420, 1550 B. W. aandoet de rechterlijke beslissing, dat bij eene afspraak als- „de betaling moet 1 Mei geschieden ten kantore van X," de betaling na 1 Mei moet plaats vinden overeenkomstig de regels gegeven door de wet voor het geval partijen geen afspraak gemaakt hebben. De eerste dezer regels is, dat de betaling van „eene zekere en bepaalde zaak geschieden moet ter plaatse alwaar, tijdens het aangaan der verbintenis, de zaak die daarvan het onderwerp uitmaakt, zich bevond." Het schijnt op het eerste gezicht alsof bij de belangrijkste overeenkomst, die van koop en verkoop, op dezen 1550 regel eene uitzondering gemaakt wordt. Artikel 1550 zegt immers: „indien bij het aangaan van den koop niets daaromtrent bepaald is, moet de kooper betalen ter plaatse alwaar en op den tijd waarop de levering geschieden moet." De hooge raad beperkt echter de toepassing van dit wetsvoorschrift tot het geval dat niets bepaald is omtrent tijd en plaats van betaling. Past men het artikel alleen voor dit geval toe, dan blijft het wel is waar eene uitzondering op artikel 1429, maar eene zeer rationeele. Immers bij een koop waarbij omtrent de betaling niets afgesproken is, ligt het voor de hand dat betaling en levering te gelijker tijd en dus ter zelfder plaatse geschieden. Is bij de overeenkomst omtrent de plaats van betaling niets afgesproken en betreft de betaling ook niet eene bepaalde zaak dan - zegt artikel 1429 lid 2 - moet zij geschieden ter woonplaats van den schuldeischer zoolang deze blijft wonen in de gemeente, waar hij bij het aangaan der verbintenis woonde. Verhuist hij naar een andere gemeente, dan moet ter woonplaats van den schuldenaar betaald worden. Breng- en Schulden zijn dus in het algemeen volgens dezen regel zoosehuiden ^e^ie brengschulden. Een enkele maal maakt de wet eene schuld tot — wat dan genoemd wordt — haalschuld. Zoo moet bijvoorbeeld de houder van een wisselbrief de in den wissel uitgedrukte geldsom halen. bedingen, waarbij de andere regelen van uitlegging falen, worden dingen, te zijnen nadeele uitgelegd. Dit geldt voor alle bedingen, waarmede 1509 de uitlegger geenen weg weet, onverschillig of zij in het belang van den verkooper dan wel van den kooper gemaakt zijn. In zekeren zin is hier eene uitzondering vastgesteld op den regel, dat bij twijfel beslist wordt ten gunste van den schuldenaar. Immers ook al is de verkooper ten aanzien van het duistere beding schuldenaar, toch geldt artikel 1509. De hoofdverplichtingen van den verkooper zijn tweeërlei. Hij ïöio moet de verkochte zaak leveren en hij is jegens den kooper tot vrijwaring gehouden. Wat moet onder 's verkoopers verplichting tot levering worden Verpiichverstaan. Moet met name levering hier in rechtskundigen of in i^^J^ feitelijken zin worden verstaan ? (Vgl. Deel II blz. 54). Mij dunkt dat zoowel de woorden van artikel 1511 — „overdrapht in de i5ii macht en het bezit van den kooper" — als de geschiedenis van dit artikel wijzen op eene feitelijke levering. Artikel 1511 is afkomstig uit den code civil. In dit wetboek kan — waar de eigendom reeds door de overeenkomst zelve overging — met „levering" niets anders dan feitelijke levering bedoeld zijn, zooals de tekst van het code-artikel ook duidelijk uitwijst. Bovendien: onmiddellijk naast de verplichting tot levering is die van vrijwaring genoemd. Ook dit duidt er op, dat in den gedachtengang van den wetgever de levering niet steeds eigendomsovergang insluit. Waartoe dient anders de vrijwaring? Wordt, ten slotte, ook niet in de artikelen 1512 e. v. levering in dezen zin gebruikt en is het aannemelijk dat daar met levering iets anders zou zijn bedoeld dan hier ? Hiermede is nu niet ook uitgemaakt dat de verkooper van een huis zou kunnen Volstaan met den kooper binnen te laten en niet verplicht zou zijn mede te werken tot het opmaken der acte, noodig voor de rechtskundige levering. Wèl ligt deze verplichting niet in de artikelen 1510 en 1511 opgesloten, maar ook hiervoor weder zullen — gelijk zoo dikwijls — de artikelen 1374 en 1375 uitkomst kunnen verschaffen. De kosten der levering zijn ten laste van den verkooper, die 1512 van het weghalen van het geleverde ten laste van den kooper. 172 Artikelen 1429, 1512-1514 B. W. Voor rekening van elke partij zijn akoo de kosten, die op de vervulling van hare eigen verplichting vallen. Partijen kunnen echter anders bedingen. Vooral de kosten van levering kunnen soms vrij belangrijk zijn; men denke bijvoorbeeld aan te betalen rechten van in-, uit- of doorvoer, aan kosten van vervoer, van weging, telling of meting, van het doen ontruimen van een verkocht perceel. 1513 De levering moet geschieden ter plaatse waar het verkochte goed zich op het tijdstip van den verkoop bevond, indien daaromtrent niet anders overeengekomen is. Deze regel moet niet al te letterlijk opgevat worden; zoo moet bijvoorbeeld een verkocht paard geleverd worden niet ter. plaatse, waar het toevallig was op het oogenblik zelf van den verkoop, maar daar waar het tijdens den verkoop placht gestald te worden. Voorts is het duidelijk, dat de regel enkel voor bepaalde zaken geldt. Bij vervangbare zaken ware hij onuitvoerbaar; ten tijde van den verkoop daarvan pleegt de verkooper zelfs nog niet te weten, welke zaken hij zal leveren. 1429 Zoodanige zaken vallen, wat de plaats van levering betreft, onder den algemeenen regel voor het doen van betaling; zij moeten worden geleverd ten woonhuize van den kooper-schuldeischer, zoolang deze blijft wonen in de gemeente waar hij tijdens het aangaan van den koop woonachtig was, en anders ten woonhuize van den verkooper-schuldenaar. Dit geldt ook voor zaken, die nog vervaardigd moeten worden; deze zijn ten onrechte wel eens aangemerkt als bepaalde zaken, te leveren aan de fabriek waar zij gemaakt worden, maar de hooge raad heeft beslist dat zij alleen ten opzichte van hare soort bepaald zijn en dus moeten worden geleverd ter woonplaats van den kooper, onder het. gemelde voorbehoud dat hij nog in dezelfde gemeente woont. 1514 De verkooper is niet verplicht het goed te leveren, indien de kooper den koopprijs niet betaalt. Partijen moeten hare wederzijdsche verplichtingen gelijktijdig vervullen; levering en betaling moeten geheel terzelfder tijd plaats hebben. Bij gebreke daarvan kan de partij, die zelve niet aan hare verplichting voldeed, de wederpartij noch tot nakoming, noch tot ontbinding der overeenkomst aanspreken. Bij koop en verkoop wordt dit door de wet uitgemaakt en vervalt dus het verschil van,gevoelen omtrent dezen regel, boven bladz. 44 en 45 vermeld. Bij het gezegde is ondersteld, dat de verkoop is aangegaan tegen comptante betaling. Is daarentegen op crediet verkocht, of, gelijk de wet het uitdrukt, den kooper een uitstel van betaling toegestaan, 173 Artikelen 87 F., 1302, 1303, 1514—1518 B. W. dan is in het niet-betalen van den koopprijs voor den verkooper natuurlijk geen grond gelegen om zich aan zijne verplichting tot levering te onttrekken. Bij faillissement van den kooper kan de verkooper gebruik maken van eene regeling, die voor alle wederkeerige overeenkomsten geldt. Hij kan den curator bij deurwaarders-exploot aanmanen te verklaren, of hij de overeenkomst al dan niet wil gestand doen; zoo ja, dan moet de curator zekerheid stellen voor hare richtige nakoming; zoo neen, dan is zij ontbonden. Indien de levering door nalatigheid van den verkooper achter- 1516 wege blijft, kan de kooper ontbinding van den koop vorderen. Dit is het gewone gevolg van het niet-nakomen der verplichting van den schuldenaar of van zijne nalatigheid daarin bij eene wederkeerige overeenkomst, waarvan de herhaalde vermelding geheel overbodig is. Die herhaling is niet eens volledig; de wet laat onvermeld, dat ter keuze van den kooper nakoming of ontbinding der overeenkomst kan gevorderd worden, hetgeen toch ontwijfelbaar het geval is. De zaak moet geleverd worden in den staat, waarin zij zich op 1517 het tijdstip van den verkoop bevindt. Dit wil zeggen dat zij, indien zij niet aanstonds geleverd wordt, in de macht van den kooper moet worden overgegeven in zoodanigen staat, alsof zij hem op het tijdstip van den verkoop geleverd ware. Sedert dat tijdstip is eene bepaalde zaak, die verkocht maar nog niet geleverd is, voor rekening van den kooper. Te zijnen bate of laste komt dus alle voor- of achteruitgang, welken de verkochte zaak na dat tijdstip door toeval ondergaat. De verkooper is echter verplicht tot het tijdstip der levering als een goed huisvader voor de zaak te zorgen; hij is aansprakelijk voor de gevolgen van alle door hem begane verzuimen. Voorts gaat het risico op hem over, indien hij niet voldoet aan zijne verplichting om de zaak te leveren; ook in dat geval moet hij den kooper de vermindering vergoeden, welke de zaak mocht geleden hebben. Sedert den dag van den verkoop behooren alle vruchten der verkochte zaak aan den kooper. Zoowel burgerlijke vruchten als natuurlijke en vruchten van nijverheid; de eerstgenoemde worden niet, gelijk bij vruchtgebruik, bij den dag berekend, maar komen in haar geheel aan den kooper toe. Tegenover het genot der vruchten van de gekochte zaak is de kooper verplicht tot betaling van interessen van den koopprijs van de levering af. Het staat aan partijen vrij in anderen zin overeen te komen. Zoo zal bij 174 Artikelen 1518-1523 B. W. eenen verkoop op tijd meestal wel bedoeld zijn, dat de vruchten eerst sedert den dag der levering aan den kooper behooren. 1518 De verplichting om eene zaak te leveren omvat alles wat tot haar behoort en tot haar bestendig gebruik bestemd is; niet alleen bijzaken, door natrekking verkregen, maar ook hulpzaken. De verkooper moet den kooper ook in het bezit stellen van de bewijzen van eigendom, voorzoover hij die onder zijne berusting heeft. 1519 De verkooper is verplicht het verkochte te leveren in zijn geheelen omvang, zooals het in de overeenkomst is uitgedrukt. Deze verplichting lijdt geene uitzondering wanneer roerend goed verkocht is. Maar zij is aan wijziging onderhevig, wanneer het verkochte bestaat in onroerend goed, dat grooter of kleiner is dan bij den verkoop is opgegeven, gelijk vooral bij landelijke eigendommen kan voorkomen. Verschil- Hierbij onderscheidt de wet twee of drie gevallen. Vooreerst len m de fla± waarjn de maat van het als één geheel verkochte goed in de maat van . ° ° verkocht overeenkomst is uitgedrukt en de prijs naar de maat bepaald is. onroerend Blijkt het goed een grooteren omvang te hebben, dan moet de e°52i kooper zich eene evenredige verhooging van den koopprijs ge-, troosten. Stijgt het verschil tot of boven een twintigste van de opgegeven maat, dan staat het ter keuze van den kooper of den hoogeren koopprijs te betalen, of van den kóóp af te zien. Indien 1520 daarentegen blijkt, dat het goed een kleineren omvang heeft dan de opgegeven maat en de kooper niet vordert dat het tot die maat zal worden geleverd of dit den verkooper onmogelijk is, bijvoorbeeld omdat hij niet meer grond bezit, dan moet de laatstgenoemde zich met eene evenredige verlaging van dén koopprijs vergenoegen. De wet zegt niet uitdrukkelijk dat de kooper alsdan van den koop kan afzien, indien het verschil een twintigste of meer bedraagt. De billijkheid kan dit echter eischen; het is denkbaar dat het goed, wanneer het aanvankelijk kleiner is dan is opgegeven, niet meer kan dienen tot het doel, waarvoor het door den kooper bestemd is. Het komt mij voor dat de kooper in een zoodanig geval het recht niet ontzegd kan worden om ontbinding van den koop te vragen; waartoe zou anders het voorbehoud dienen, dat de wet maakt voor het geval dat de kooper levering van de volle hoeveelheid grond vordert? 1522, Het tweede geval is dat, waarin de maat van het als één geheel 1528 verkochte goed wel in de overeenkomst is opgegeven, doch de prijs onafhankelijk van de maat bepaald is. De wet noemt hiervan onderscheiden voorbeelden, die intusschen alle in het gemelde geval Artikelen 162S—1526, 1561, B. W. 175 begrepen zijn. Blijkt alsdan het goed een grooteren of kleineren dan den opgegeven omvang te hebben,'dan levert dit geen grond op voor den verkooper om verhooging, voor den kooper om verlaging van den koopprijs te .vorderen, indien het verschil minder dan een twintigste bedraagt. Is het verschil echter een twintigste of meer, dan heeft ook in dit geval, bij grooteren omvang van het goed, de kooper de keus óm zich eene evenredige verhooging van den koopprijs te getroosten of van den koop af te zien, en moet, bij kleineren omvang van het goed, de verkooper zich eene evenredige verlaging van den koopprijs laten welgevallen. Bij de berekening van het verschil wordt gelet op de waarde van het geheel; dit kan intusschen alleen te pas komen, wanneer verschillende soorten van grond verkocht zijn en de maat van elke dier soorten in de overeenkomst is uitgedrukt. Gelijke regelen gelden, indien bij dezelfde overeenkomst twee 1626 erven gezamenlijk voor éénen prijs verkocht zijn, doch de maat voor elk afzonderlijk is opgegeven. Dit geval is nauw verwant aan het vorige, waarvan het zich alleen hierin onderscheidt, dat de gezamenlijke maat van het verkochte in de overeenkomst niet is uitgedrukt. De gevolgen blijven dezelfde. Blijkt toch dat het eene erf een grooteren, het andere een kleineren omvang heeft, dan wordt dit bij wege van vergelijking vereffend en bestaat alleen voor het verschil, dat na die vergelijking mocht overblijven, eene vordering tot verhooging of verlaging van den koopprijs. Indien in een der gemelde gevallen de kooper de voorkeur geeft 1528, aan instandhouding van den koop tegen evenredige verhooging 1651 van den koopprijs, en indien hij krachtens overeenkomst of tegenover het genot der vrachten verplicht is interessen van den koopprijs te betalen, is hij ook over het bedrag, waarmede die prijs verhoogd wordt, interessen verschuldigd. Maakt daarentegen de 1524 kooper gebruik van zijn recht om van den koop af te zien, dan moet de verkooper hem — behalve den koopprijs, indien deze reeds betaald is — de kosten teruggeven, die op den koop en op de levéring gevallen en door den kooper mochten betaald zijn. De kosten der feitelijke levering worden, gelijk wij gezien hebben, door de wet ten laste van den verkooper gebracht; maar bij de overeenkomst kan in afwijking hiervan bepaald zijn, dat zij voor rekening van den kooper zullen komen. Dat de verkooper ten slotte de kosten draagt, is niet meer dan billijk; zij zijn toch voortgevloeid uit onjuiste opgaven, door hem of van zijnentwege gedaan. De wet had ook wel mogen bepalen, dat de kooper de noodzakelijke kosten 176 Artikelen 1524—1528, B. W. kan terugvorderen, door hem tot behoud of ten nutte van het goed aangewend. Bij haar stilzwijgen is het aan twijfel onderhevig, of de kooper daartoe gerechtigd is; als bezitter van het goed kan hij moeilijk beschouwd worden. In alle gevallen kunnen partijen, door het maken van bijzondere bedingen, het ontstaan van moeilijkheden uit mogelijke verschillen tusschen de opgegeven en de werkelijke maat van het goed voorkomen. 1525 Elke rechtsvordering uit dezen hoofde moet, op straffe van verval, binnen het jaar na den dag der feitelijke levering worden ingesteld. Dit is een voorschrift van openbare orde, waarvan partijen bij overeenkomst niet kunnen afwijken. Vrij- De tweede hoofdverplichting van den verkooper is, den kooper waring. ^e vrijwaren; met andere woorden, hem de behoorlijke levering der verkochte zaak te waarborgen. Deze verplichting splitst zich in twee zeer verschillende onderdeelen. Vooreerst moet de verkooper den kooper het rustig en vreedzaam bezit van het verkochte vrijwaren. Hij moet hem waarborgen tegen uitwinning, of tegen het doen gelden van eenig bij het aangaan van den koop niet opgegeven recht op de zaak door eenen derde. Bij roerende lichamelijke zaken en schuldvorderingen aan toonder, waarbij bezit en eigendom ineenvloeien, kan deze soort van vrijwaring slechts zelden te pas komen; zij dient hoofdzakelijk voor onroerende zaken. In de tweede plaats moet de verkooper den kooper waarborgen tegen verborgen gebreken van het verkochte, waardoor het ongeschikt of minder geschikt zou zijn tot het gebruik waarvoor het bestemd is. Hierbij geldt het alleen de verhouding tusschen verkooper en kooper; derden zijn er niet bij betrokken. Deze soort van vrijwaring vindt hare toepassing het meest bij roerende zaken. Beide soorten van vrijwaring kunnen naar omstandigheden aanleiding geven tot vernietiging van den koop met schadeloosstelling, of alleen tot schadeloosstelling met instandhouding van den koop. Vrij- De verkooper is verplicht den kooper te waarborgen tegen uitwaring winning van het geheele verkochte goed of van een gedeelte daarvan, tegen mt- Q^ ^-egen 0p ^et goed rustende en bij het aangaan van den koop of zake- niet opgegeven lasten. Tot uitwinning van het goed kan een derde lijke gerechtigd zijn als eigenaar, krachtens de ontbinding eener over- 1628 eenkomst, krachtens een recht van wederinkoop, als hypotheekhouder, enz. Wanneer de kooper door eenen derde in rechte wordt aangesproken, kan hij den verkooper in het geding roepen om hem te vrijwaren. Het geding wordt dan tusschen de drie partijen Artikelen 1528—1531, 1539 B. W. 177 gevoerd en beslist; de verkooper kan den oorspronkerij ken eisch — van den derde — zelf bestrijden. De kooper behoeft dezen weg echter niet te volgen; hij kan, zonder den verkooper in het geding te roepen, zelfstandig zich verweren of wel van verwering afzien. Intusschen zou hij niet voorzichtig handelen door het een of het ander te doen zonder toestemming van den verkooper. Heeft hij die niet verkregen, dan staat hij bloot aan het gevaar, dat de verplichting van den verkooper tot vrijwaring vervalt. Deze houdt 1689 namelijk op, wanneer de kooper zich bij een vonnis, dat in kracht van gewijsde gegaan is, heeft laten veroordeêlen zonder den verkooper in het geding te roepen, en wanneer de verkooper bewijst dat er voldoende gronden waren om den eisch te doen ontzeggen. De wet zegt dit alleen voor het geval van uitwinning; maar het geldt eveneens voor het geval, dat de eisch strekt om eenig zakelijk recht op het goed te doen gelden. De verkooper kan zich aan zijne verplichting tot vrijwaring tegen uitwinning niet onttrekken met een beroep op de nietigheid van den verkpop eener zaak, die aan eenen derde toebehoort. Dit is door den hoogen raad uitgemaakt. Wij zagen reeds boven dat de bedoelde nietigheid slechts betrekkelijk is en alleen dient ter bescherming van den kooper. De verplichting van den verkooper, om den kooper het rustig 1529 en vreedzaam bezit van het verkochte te vrijwaren, bestaat van rechtswege, zonder bedongen te zijn. Het staat echter aan partijen vrij, haar bij een bijzonder beding uit te breiden — bijvoorbeeld door het bepalen eener hoogere schadeloosstelling dan de wet toekent ■.— of wel haar in te korten. Zelfs kunnen zij overeenkomen, dat de verkooper tot geene vrijwaring hoegenaamd gehouden zal zijn. Deze laatste bevoegdheid gaat intusschen lang zoo ver niet, als men uit de ietwat te sterke uitdrukking der wet zou kunnen afleiden. Al is bedongen, dat de verkooper tot geene 1530 vrijwaring gehouden is, toch blijft hij verplicht den kooper te vrijwaren tegen uitwinning voortvloeiend uit eene daad, door hemzelven verricht. De verkooper heeft bijvoorbeeld het verkochte goed met hypotheek bezwaard; of hij heeft, toen hij zelf het goed aankocht, dwang geoefend of bedrog gepleegd, op grond waarvan die aankoop aan vernietiging blootstaat. Tegen uitwinning ten" gevolge van dergelijke handelingen in strijd met de goede trouw moet de verkooper den kooper waarborgen, ook wanneer alle vrijwaring tusschen partijen is uitgesloten. Dit is gebiedend recht; elk hiermede strijdig beding is nietig. 12 178 Artikelen 1531, 1532 B. W. 1581 Voorts blijft de verkooper, die bedongen heeft tot geene vrijwaring gehouden te zijn, desniettemin verplicht den kooper, in geval van uitwinning, den koopprijs terug te geven; het gemaakte beding ontslaat hem alleen van de verplichting tot verdere schadeloosstelling van den kooper. Dat hij den koopprijs moet teruggeven, ligt in den aard der zaak; het blijkt toch dat hij eene aan eenen derde toebehoorende zaak verkocht heeft zonder daartoe gerechtigd te zijn. Van de verplichting tot teruggave van den koopprijs is hij slechts in twee gevallen bevrijd: vooreerst wanneer het den kooper tijdens het aangaan van den koop bekend was, dat hij met uitwinning bedreigd werd; ten tweede wanneer de kooper de zaak op eigen bate en schaden gekocht heeft, dat is voor eigen risico wat het rustig en vreedzaam bezit betreft. In beide gevallen heeft toch de kooper de te verwachten of mogelijke procedures voor zijne rekening genomen en mag worden aangenomen dat de koopprijs daarnaar bepaald is. De gevoelens loopen uiteen over de vraag of, ingeval bedongen is dat de verkooper tot geene vrijwaring gehouden is, hij ook dan verplicht blijft den kooper te vrijwaren tegen uitwinning ten gevolge van zijn eigen daad, wanneer hij vóór den verkoop den kooper met die daad bekend gemaakt heeft. Het komt mij voor dat op deze vraag een ontkennend antwoord past; de verkooper heeft jegens den kooper te goeder trouw gehandeld, en deze, die tijdens den koop bekend was met het gevaar voor uitwinning, dat ten gevolge van de daad van den verkooper voor hem bestond, moet geacht worden dat risico aanvaard te hebben. 1532 In geval van uitwinning heeft de kooper, tenzij anders bedongen zij, het recht van den verkooper te vorderen: 1°. Teruggave van den koopprijs, onder de aanstonds te vermelden nadere bepalingen. 2°. Teruggave der vruchten, die hij zelf aan den uitwinnenden eigenaar moet uitkeeren. Of en in hoever hij hiertoe verplicht is, hangt af van de regelen omtrent verantwoording van vruchten aan den eigenaar, die de hem toebehoorende zaak opvordert; zie deel II, bladz. 39—41. 3°. De kosten, zoo op den oorspronkelijken eisch als op dien tot vrijwaring gevallen; de eerste zoo ik meen ook dan, wanneer de kooper den verkooper niet in het geding geroepen heeft. |||§l 4°. De wettige kosten (het woord „gerechtelijke" is hier misplaatst) op den koop en de levering gevallen, voorzoover die krachtens de wet of krachtens overeenkomst door den kooper betaald zijn. Artikelen 1632-1535 B. W. 179 5°. Schadevergoeding. Deze omvat, volgens de algemeene regelen, geleden verlies en gederfde winst. In dit geval niet de interessen van den koopprijs; deze zijn er mijns inziens niet onder begrepen, daar de kooper de vruchten van het goed getrokken heeft. De vrijwaring dient om den kooper schadeloos te stellen. De wet zou dan ook beter gedaan hebben door schadevergoeding op den voorgrond te plaatsen en althans teruggave van den koopprijs niet afzonderlijk te vermelden. Nader wordt bepaald dat de koopprijs 1533 in zijn geheel moet worden teruggegeven, ook indien het verkochte goed op het tijdstip der uitwinning, hetzij door nalatigheid van den kooper, hétzij door overmacht, in waarde verminderd of vervallen is. Als reden hiervan wordt opgegeven dat de kooper eigenaar was en met het goed kon handelen zooals hij verkoos. Dit is echter , niet juist; de verkooper was niet gerechtigd over den eigendom van het goed te beschikken en de kooper was alzoo slechts bezitter, niet eigenaar. Maar al ware het juist, het doet in elk geval niet ter zake. Sedert het tijdstip van den koop droeg de kooper het risico; elke achteruitgang, dien het goed daarna mocht ondergaan, kwam dus voor zijne rekening. In beginsel is de verkooper, die hem moet vrijwaren tegen uitwinning, hem deswege schadeloosstelling verschuldigd; niet meer en niet minder. Het hoofdelement dier schadeloosstelling bestaat in de waarde van het goed op het tijdstip der uitwinning; door hiervan af te wijken ingeval die waarde alsdan lager is dan tijdens den koop, overschrijdt de wet de grenzen der vrijwaring, Indien overigens de kooper uit de door hem teweeggebrachte waardevermindering van het goed voordeel getrokken heeft, is de verkooper bevoegd eene met dat voordeel gelijkstaande som van den koopprijs af te trekken. Men denke zich bijvoorbeeld het geval, dat de kooper opgaande boomen gehakt of delfstoffen uitgegraven en de opbrengst daarvan voor zich behouden heeft. Is daarentegen het verkochte goed op het tijdstip der uitwinning 1634 in waarde vermeerderd, zelfs buiten toedoen van den kooper, dan moet de verkooper hem betalen hetgeen het goed boven den koopprijs waard is. Dit volgt eigenlijk reeds uit de verplichting van den verkooper om den kooper, behalve den koopprijs, de geleden schade te vergoeden. De wet keert hier terug tot het goede beginsel, dat de verkoopèr verplicht is den kooper schadeloos te stellen. Eene waardevermindering van het goed, die door eene waardevermeerdering daarvan wordt opgewogen, zal derhalve buiten aanmerking blijven. 180 Artikelen 1685-1687 B. W. 1635 De verkooper is voorts verplicht aan den kooper terug te geven al hetgeen hij wegens reparatiën en nuttige verbeteringen aan het goed heeft uitgeschoten. Voorzoover de waarde van het goed daardoor vermeerderd is, wordt die waardevermeerdering reeds aan den kooper vergoed en zou deze dus eene dubbele vergoeding deelachtig worden. De wet spreekt echter van hetgeen door den kooper is „uitgeschoten" en schijnt dus ten opzichte van gedane uitgaven voor nuttige verbeteringen het geval op het oog te hebben, dat de waarde van het goed op het tijdstip der uitwinning den koopprijs niet te boven gaat. De verkooper kan ook volstaan met te zorgen, dat de bedoelde uitgaven den kooper door den uitwinnenden eigenaar worden teruggegeven. De verplichting van den verkooper strekt zich verder uit, indien hij te kwader trouw het goed van eenen derde verkocht heeft. In dat geval is hij gehouden aan den kooper alle gemaakte onkosten terug te geven, zelfs die welke alleen tot sieraad of vermaak aan het goed besteed zijn en dus niet gestrekt hebben om de waarde daarvan te verhoogen. 1536 . Bij het gezegde werd gedacht aan uitwinning van het geheele «verkochte goed. De uitwinning kan zich echter ook bepaald hebben tot een gedeelte van het goed. Indien dat gedeelte met betrekking tot het geheel zoo aanmerkelijk is, dat de kooper zonder dat den koop niet zou hebben aangegaan, kan hij den koop doen vernietigen. De daartoe strekkende rechtsvordering moet worden aangevangen binnen het jaar na den dag, waarop het vonnis van uitwinning in kracht van gewijsde gegaan is. Over de verdere strekking dier rechtsvordering laat de wet zich niet uit; intusschen volgt uit de algemeene regelen, dat de kooper daarbij tevens schadevergoeding kan vorderen. 1637 Wordt in het gestelde geval de koop niet vernietigd, dan heeft de kooper recht op schadeloosstelling voor het uitgewonnen gedeelte. Deze wordt bepaald naar de geschatte waarde van dat gedeelte ten tijde der uitwinning. De schatting dier waarde heeft zelfstandig plaats. Zij behoeft niet in evenredigheid te zijn van den geheelen koopprijs van het goed, hetzij dit in waarde vermeerderd dan wel verminderd mocht zijn. Dit voegt de wet er bij, in meer woorden dan noodig waren, om duidelijk te doen uitkomen dat voor het geval van uitwinning van een gedeelte van het goed eene andere — naar mijne meening betere — regeling geldt dan voor dat van uitwinning van het geheele goed. Behalve de waarde van hot uitgewonnen gedeelte kan de kooper, zoo ik meen, ook de andere boven genoemde elementen van schadeloosstelling vor- Artikelen 1528, 1597, 1538 B. W. 181 deren: teruggave van vruchten, proceskosten, kosten van koop en levering en verdere schadevergoeding. Zijne vordering tot schadeloosstelling behoeft niet binnen het jaar te worden ingesteld; zij is alleen aan de gewone verjaring onderworpen. Bij deze "regeling wordt niet onderscheiden, of al dan niet een evenredig gedeelte — bijvoorbeeld '/3 of V4 — van het goed is uitgewonnen. Het komt mij voor, dat de bedoeling der wet is, haar voor beide gevallen te treffen. Voor het geval, dat het uitgewonnen gedeelte niet in evenredigheid stond tot het geheel, zou toch van schadeloosstelling naar evenredigheid van den geheelen koopprijs geen sprake kunnen zijn en behoefde die zeker niet uitdrukkelijk te zijn uitgesloten. De verkooper heeft den kooper ook te vrijwaren tegen op het 1528, goed rustende en bij het aangaan van den koop niet opgegeven 1588 lasten. Deze verplichting van den verkooper wordt alleen ten opzichte van erfdienstbaarheden nader omschreven. Het bestaan eener erfdienstbaarheid ten laste van het verkochte goed vermag slechts grond tot vrijwaring op te leveren, wanneer het den koopier niet bekend gemaakt is en deze er geene kennis van kon dragen. Als bekendmaking geldt alleen eene bepaalde aanduiding; met eene algemeene zinsnede kan de verkooper niet volstaan. Hij is echter ook niet tot vrijwaring gehouden wegens eene erfdienstbaarheid, van welker bestaan de kooper kennis kon dragen, hetzij door het zién van een uitwendig, niet aan het oog onttrokken kenteeken, hetzij door het raadplegen der openbare registers. Bij die raadpleging kan de kooper zich bepalen tot hetgeen voor de hand ligt en behoeft hij zich niet in oude, moeilijk op te sporen acten te verdiepen. Dit neemt echter niet weg, dat het inroepen van vrijwaring wegens eene bij den koop niet opgegeven erfdienstbaarheid hierdoor aanmerkelijk beperkt wordt. Zijn er termen voor deze vrijwaring en is de erfdienstbaarheid van zoo groot belang dat de kooper, indien hij van haar bestaan onderricht ware, den koop vermoedelijk niet gesloten zou hebben, dan heeft hij de keus om vernietiging van den koop — met schadevergoeding — te vorderen of zich enkel met schadevergoeding te vergenoegen. Schadeloosstelling komt den kooper ook toe, indien het belang der erfdienstbaarheid niet groot genoeg is om grond op te leveren tot vernietiging van den koop. Eene erfdienstbaarheid van overwegend belang ware bijvoorbeeld een verbod om te bouwen, rustend op een stuk grond, dat als bouwterrein verkocht is. De rechtspraak heeft uitgemaakt dat de vermelde bepalingen alleen gelden voor erfdienstbaarheden, niet voor andere zakelijke 182 Artikelen 685 Rv., 1528, 1538-1540 B. W. rechten, voor welke alzoo de verplichting van den verkooper tot vrijwaring niet nader geregeld is. Trouwens niet alleen bij hypotheek, maar ook bij de meeste andere zakelijke rechten zal uitoefening door eenen derde feitelijk wel op uitwinning van het verkochte goed neêrkomen. Bij gerechtelijke uitwinning, waarbij de schuldeischer het goed van den schuldenaar verkoopt zooals hij het in beslag nam, is vrijwaring van den kooper mijns inziens uit den aard der zaak 585 Rv uitgesloten. De wet zegt dit niet uitdrukkelijk, maar geeft toch eene vingerwijzing door bij de regeling van den esecutorialen verkoop te bepalen, dat de overschrijving van het vonnis van toewijzing den kooper geene andere rechten op den eigendom verleent, dan den schuldenaar toekwamen. Vrijwa- De andere soort van vrijwaring, waartoe de verkooper gehouden ring tegen jBj j8 tegen verborgen gebreken. De verkooper moet den kooper gebreken, de behoorlijke levering der verkochte zaak waarborgen; hij moet 1540 er hem voor instaan, dat zij niet aan verborgen gebreken lijdt, die haar voor hare bestemming ongeschikt of minder geschikt zouden maken. Deze verplichting van den verkooper strekt zich uit tot alle zaken, die voorwerp van koop kunnen zijn. Zij komt voornamelijk te pas bij verborgen riekten of andere gebreken van paarden en vee. Maar zij kan ook van toepassing zijn bij andere roerende zaken. Zoo kan bijvoorbeeld vaatwerk, eene partij hout, een weefsel een verborgen gebrek hebben; aan zulk een gebrek leden volgens rechterlijke beslissingen een oude en versleten automobiel, voor nieuw geleverd, en een phonograaf, die klanken niet of zeer gebrekkig weêrgaf. De bedoelde verplichting van den verkooper kan ook onroerende zaken betreffen, die met een stoffelijk gebrek behept zijn, als daar is een huis, met ongedierte besmet; een onstoffelijk gebrek, zooals een op het goed rustende last, komt hier niet in aanmerking. Zelfs onlichamelijke zaken kunnen onder de vrijwaring tegen verborgen gebreken vallen. Dit kan het geval zijn met effecten die niet-leverbaar zijn, bijvoorbeeld omdat daaraan een onbetaald gebleven coupon ontbreekt; in de rechtspraak is het ook toegepast op den verkoop van het recht om eenen handelsnaam te voeren, welke insolied bleek doordat de verkooper, die denzelfden naam droeg, zeer kort daarna failleerde. Voor vrijwaring tegen een verborgen gebrek wordt in de eerste plaats vereischt, dat het gebrek de verkochte zaak ongeschikt maakt tot het gebruik, waartoe zij bestemd is, of althans aan dat gebruik in dier voege afbreuk doet dat de kooper, indien hij het Artikelen 1540-1542 B. W. 183 gebrek gekend had, de zaak niet of slechts voor lageren prijs zou gekocht hebben. De wet bepaalt zich tot deze algemeene omschrijving en laat het aan den rechter over in elk voorkomend geval te beslissen, of eenig gebrek daaraan beantwoordt; in sommige buitenlandsche wetgevingen is er anders over gedacht en zijn de in aanmerking komende gebreken althans ten opzichte van paarden èn vee nader bepaald. Of een gebrek de zaak voor hare bestemming ongeschikt of minder geschikt maakt, kan van den inhoud der koopovereenkomst afhangen. Geeft deze hierover geen licht, dan zal de rechter zich mijns inziens niet hebben af te vragen of er naar de opvatting van den kooper, maar of er in objectieven zin termen voor vrijwaring zijn; de meeningen dienaangaande loopen echter uiteen. Plaatselijke gebruiken kunnen hierbij, zoo ik meen, niet in aanmerking komen, daar de wet er niet naar verwijst;de overeenkomst zou hier alleen door een algemeen, overal geldend gebruik kunnen worden aangevuld. Voorts moet het gebrek niet alleen den kooper onbekend ge? bleven, maar ook verborgen geweest zijn. De verkooper heeft er slechts voor in te staan dat de verkochte zaak geene gebreken heeft, die aan de aandacht van den kooper moesten ontgaan. Tegen 1541 zichtbare gebreken, die de kooper zelf had kunnen ontdekken, behoeft hij dezen niet te waarborgen. Buiten de vrijwaring valt dus een gebrek, dat niet alleen zichtbaar is — of liever waarneembaar, zij het met andere zintuigen dan het gezicht — maar ook door den kooper ontdekt kon worden. Dit kan bijvoorbeeld onmogelijk' geweest zijn, doordat de verkochte zaak tijdens het aangaan van den koop niet ter plaatse was. Overigens wordt van den kooper slechts gewone oplettendheid gevorderd; voor vrijwaring wordt niet geëischt, dat het gebrek voor eenen deskundige bij een nauwkeurig onderzoek verborgen gebleven zou zijn. In de derde plaats moet het gebrek bestaan hebben op het tijdstip van den koop. Bestaat het in ziekte van een dier, dan moet althans de kiem der ziekte op dat tijdstip bestaan hebben. Later opgekomen gebreken zijn voor rekening van den kooper. Eindelijk is bij herhaling door den rechter uitgemaakt, dat het gebrek van blijvenden aard moet zijn. Den verkooper behoeft het gebrek niet onbekend geweest te zijn. 1642 Hij moet er voor instaan dat de zaak geene verborgen gebreken heeft, ook niet zoodanige waarvan hij zelf onkundig is. Evenwel kan hij bedingen dat hij tot geene vrijwaring gehouden zal >zijn tegen hem zeiven onbekend gebleven gebreken. Ter zake van 184 Artikelen 1542-1544 B. W. verborgen gebreken, die den verkooper bekend zijn, mag de vrijwaring niet uitgesloten worden; een dergelijk beding, dat den verkooper zou ontheffen van de gevolgen zijner kwade trouw, zou in strijd met de goede zeden en derhalve ongeldig zijn. 154S Indien het verkochte goed een verborgen gebrek heeft, waartegen de verkooper den kooper moet waarborgen, kan de kooper te zijner keuze het goed teruggeven en den koopprijs terugvorderen — met andere woorden den koop doen vernietigen — of het goed behouden enii een zoodanig deel van den koopprijs terugvorderen als de Tecbter, na verhoor van deskundigen, zal bepalen. Kiest hij het eerste, dan moet hij het goed teruggeven met de daartoe behoorende bijzaken; een dier bijvoorbeeld met de jongen daaruit naden 1545 koop geboren. Behalve teruggave van den koopprijs, kan hij vergoeding vorderen van dé kosten, op den koop en op de levering gevallen, voor zoover die krachtens de wet of krachtens overeenkomst door hem betaald zijn. Voor het geval dat de verkooper met de gebreken van het goed onbekend was, gewaagt de wet 1544 van geene verdere door hem verschuldigde vergoeding. Was hij echter met de gebreken van het goed bekend — hetgeen door den kooper moet worden bewezen — dan is hij bovendien tot schadevergoeding gehouden. Kan de kooper, die verkiest den koop te doen vernietigen en niet bewijzen kan dat de verkooper met de gebreken van het goed bekend was, van dezen vergoeding vorderen van de kosten, door hem tot behoud van het goed gemaakt, bijvoorbeeld voor voeding en verpleging van een dier? Dit is twijfelachtig. Billijk ware het wel, daar de bedoelde uitgaven in het belang van den verkooper gedaan zijn en voor den kooper niet worden opgewogen door het problematiek genot, dat hij van het gekochte gehad heeft; maar de tekst der wet pleit er niet Voor. De hooge raad heeft eenmaal uitgemaakt, dat de verkooper van een paard verplicht was den kooper de kosten van onderhoud daarvan sedert de dagvaarding te vergoeden, op den tweeledigen grond dat de kooper die kosten als waarnemer van des verkoopers belangen gemaakt had en dat de onbekendheid van den verkooper met het gebrek van het paard door de dagvaarding had opgehouden. Geen dezer beide gronden schijnt mij echter boven bedenking. Men heeft hier te doen met eene verbintenis uit overeenkomst, die niet 'beheerscht wordt door de regelen voor eene verbintenis uit kracht der wet, gelijk waarneming van eens anders zaken; en hetgeen voor den bezitter geldt, die bij toewijzing van eenen eisch tot opvordering der zaak geacht 185 Artikelen 1544—1547 B. W. wordt sedert het instellen van den eisch te kwader trouw te zijn, is kwalijk toe te passen op den verkooper,. die tijdens den verkoop met het gebrek der zaak onbekend was. Meer valt er voor te zeggen, dat de kooper zich van het onderhoud van het dier gedurende het proces kan ontslaan door het in gerechtelijke bewaring te doen stellen; doch ook hieromtrent is wel eens anders beslist. Indien de verkochte zaak vergaan is ten gevolge van de ver- 1^46 borgen gebreken waaraan zij leed — hetgeen de kooper heeft te bewijzen — komt het verlies voor rekening van den verkooper. Deze is alsdan jegens den kooper aan dezelfde verplichtingen onderworpen als wanneer hij de zaak terugbekwam; hij moet den koopprijs teruggeven en de kosten van koop en levering, voorzoover zij door den kooper betaald zijn, vergoeden en is bovendien, ingeval hij met de gebreken der zaak bekend was, tot schadevergoeding verplicht. Daarentegen komt het verlies der zaak, door toeval veroorzaakt, voor rekening van den kooper; eveneens natuurlijk het verlies, door eigen schuld van den kooper teweeggebracht. Dat het verlies der zaak door toeval voor rekening van den kooper komt, is niet geheel billijk; den kooper wordt daardoor een hem toekomend recht ontnomen. De wetgever heeft een onderzoek naar gebreken der zaak willen afsnijden nu zij, afgescheiden van elk gebrek, toch vergaan zou zijn. Het komt mij dan ook voor dat de kooper in dit geval ook niet het recht heeft, alsnog teruggave van een deel van den koopprijs te vorderen. De rechtsvordering terzake van verborgen gebreken moet door 1547 den kooper worden aangevangen binnen eenen korten tijd, overeenkomstig den aard der gebreken en met inachtneming der gebruiken, van de plaats waar de koop gesloten is. Bij de verborgen gebreken die het meest tot processen leiden, die van paarden en vee, stelt het plaatselijk gebruik dien tijd in vele streken des lands op zes weken. Verschil van gevoelen bestaat over de vraag, op welk tijdstip hij begint te loopen, op dat van den koop, dat der levering of dat der ontdekking van het gebrek. Voor het laatstgenoemde tijdstip schijnt mij het meest te zeggen; ook in geval van dwaling of bedrog loopt de tijd voor het instellen eener rechtsvordering tot vernietiging der verbintenis sedert den dag der ontdekking. Verreweg de meeste rechterlijke beslissingen luiden dan ook in dien zin. Na verloop van den bedoelden korten tijd is de rechtsvordering vervallen; eene aanmaning vermag hem niet te verlengen. Aan dien korten tijd is ook eene tegenvordering gebonden, ter zake van een verborgen gebrek door den kooper 186 Artikelen 1429, 1547-1560. ingesteld bij zijn antwoord op eenen eisch van den verkooper tot betaling van den koopprijs; in dat geval kan hij, naar ik meen, niet met eene eenvoudige verwering volstaan, maar moet hij eene tegen vordering doen. 1548 De bedoelde rechtsvordering komt niet toe aan den kooper bij eenen verkoop op rechterlijk gezag. Vrij algemeen wordt aangenomen dat de wet hiermede uitsluitend eenen verkoop bij gerechtelijke uitwinning op het oog heeft; niet een vrij willigen verkoop krachtens rechterlijke machtiging of rechterlijk bevel, waarbij eene algemeene uitsluiting der vrijwaring tegen verborgen gebreken moeilijk ware te rechtvaardigen. 3.. Verplichtingen van den kooper. Betaling. De hoofdverplichting van den kooper is, den koopprijs te betalen. 1649,1550 Dit moet geschieden ter plaatse en ten tijde, bij de overeenkomst bepaald. Houdt deze dienaangaande geene bepaling in, dan moet de kooper betalen ter plaatse waar, en ten tijde waarop de levering moet plaats hebben. Indien niet anders overeengekomen is, moet dus de koopprijs betaald worden: van eene bepaalde zaak ter plaatse waar zij zich tijdens den verkoop bevond; van vervangbare zaken ten woonhuize van den kooper, indien hij in dezelfde gemeente is blijven wonen, of anders ten woonhuize van den verkooper. Het laatste is eene 1429 afwijking van den algemeenen regel, die betaling ten woonhuize van den schuldeischer-verkooper zou medebrengen. Die afwijking is rationeel, wanneer de kooper, tegelijk met de levering, maar niet, wanneer hij reeds vroeger of eerst later betaalt. We zagen boven (blz. 136) dat de hooge raad de toepassing tot deze rationeele afwijking beperkt. Bij verkoop op crediet geldt dus weder de algemeene regel, volgens welken de betaling moet plaats hebben ten woonhuize van den schuldeischer, dat is van den verkooper, zoolang hij in dezelfde gemeente blijft wonen. De koopprijs moet betaald worden op den tijd, waarop de levering geschieden moet, indien de overeenkomst daarvoor geenen anderen tijd bepaalt. Bij onroerende zaken geldt het hier niet de rechtskundige, maar de feitelijke levering; aldus is door den hoogen raad beslist. De kooper is niet verplicht den koopprijs te betalen, Artikelen 1551-1562. 187 indien de verkooper de verkochte zaak niet levert. Dit is een noodzakelijk gevolg van de als regel gestelde Volkomen gelijktijdigheid van levering en betaling en wordt dan ook door de meeste rechtsgeleerde schrijvers aangenomen, ofschoon de wet het niet met zoovele woorden zegt; wel wordt» gelijk wij gezien hebben, het omgekeerde uitdrukkelijk bepaald, namelijk dat de verkooper niet verplicht is het goed te leveren, indien de kooper den koopprijs niet betaalt. Alleen houde men in het oog, dat de kooper van eene bepaalde zaak het risico draagt sedert het tijdstip van den koop, zoodat hij, indien zij na den koop doch vóór de levering buiten schuld van den verkooper vergaat, desniettemin tot betaling van den koopprijs verplicht is. Ingeval de betaling niet tegelijk met de levering geschiedt, is interessen de kooper van eene zaak, die vruchten of andere inkomsten op- van den , .. koopprijs. levert, sedert het tijdstip der levering interessen van den koopprijs 1551 verschuldigd. Hij is dit ook dan, wanneer hem bij het aangaan van den koop crediet verleend is. Deze verplichting staat tegenover het genot der vruchten, die, gelijk wij gezien hebben, sedert den dag van den koop aan den kooper behooren. Wat men, bij den uitgebreiden zin dien de wet aan vruchten toekent, daarnaast onder „andere inkomsten" te verstaan heeft, is niet volkomen duidelijk. De bedoeling komt mij voor te zijn, dat het voldoende is wanneer de zaak uit haren aard vruchten draagt, zoodat niet behoeft te worden aangetoond dat zij die reeds heeft afgeworpen; de gevoelens hierover loopen echter uiteen. De interessen zijn de wettelijke," vijf percent 's jaars in burgerlijke en zes percent in handelszaken. Het staat aan partijen vrij, deze verplichting van den kooper uit te breiden, te beperken of geheel uit te sluiten. Is de zaak niet vruchtdragend en is omtrent interessen van den koopprijs geen bijzonder beding gemaakt, dan zijn die interessen slechts verschuldigd sedert den dag, dat zij in rechte gevorderd zijn; zie boven blz. 30. De kooper kan de betaling van den koopprijs opschorten, wan- Opschorneer hij in zijn bezit gestoord is door een rechtsvordering, waarbij het door hem gekochte goed door eene derde als hypotheekhouder Van den of als eigenaar wordt opgevorderd, of wanneer hij gegronde reden koopprijs, heeft om te vreezen dat zoodanige stoornis zal plaats hebben. Dit recht van den kooper sluit zich aan bij dat om van den verkooper te vorderen, dat hij hem het rustig en vreedzaam bezit van het verkochte vrijware. Men mag aannemen dat het zich niet tot de beide genoemde gevallen bëpaalt, maar zich ook tot andere stoornis 188 Artikelen 1662-1553 B. W. in het bezit uitstrekt, zooals bijvoorbeeld tot eene opvordering van het goed door den vruchtgebruiker. Betreft de stoornis slechts een gedeelte van het goed, dan zal men, evenals bij vrijwaring tegen uitwinning, moeten onderscheiden of dat gedeelte al dan niet zoo aanmerkelijk is, dat de kooper, zonder dat, den koop niet zou hebben aangegaan; in het eerste geval zal hij den geheelen koopprijs, in het tweede zal hij slechts een deel daarvan kunnen terughouden. Of er gegronde vrees voor stoornis bestaat, zal naar omstandigheden zijn uit te maken; reden daarvoor zou bijvoorbeeld aanwezig zijn indien bleek, dat de verkooper zelf den koopprijs van het door hem verkochte goed nog niet betaald had. Het recht van den kooper tot opschorting der betaling vervalt, wanneer de verkooper de stoornis heeft doen ophouden of wel tot het bedrag van den koopprijs zekerheid gesteld heeft. Dat recht komt den kooper niet toe, wanneer bedongen is dat hij niettegenstaande alle stoornis tot betaling van den koopprijs verplicht zal zijn, of wanneer hij het gevaar voor stoornis in eenigen anderen vorm voor zijne rekening genomen heeft. Hechten Indien de kooper den koopprijs niet betaalt, kan de verkooper van den ontbinding van den koop vorderen. Dit gewone gevolg van het, Ve^65°3Per n'e*"nak01Den der verplichting van den schuldenaar of van zijne nalatigheid daarin bij eene wederkeerige overeenkomst, had hier veilig onvermeld kunnen blijven. Meer aanleiding zou de wetgever gehad hebben om te dezer plaatse melding te maken van het recht van den verkooper tot reclame van a comptant verkochte, doch bij de levering onbetaald gebleven roerende goederen, waarover zie deel II, blz. 174 vlgg. Dat recht van reclame ware beter behandeld bij koop en verkoop dan, gelijk nu, bij privilege. In een bijzonder geval kan, ter zake van niet-nakoming der verplichting van den kooper, vernietiging van den koop plaats 1654 hebben zonder rechterlijke uitspraak. Wanneer namelijk, bij verkoop van waren en meubelen, een tijd bepaald is voor het afhalen van het verkochte, wordt die koop en verkoop na verloop van den bepaalden tijd, zonder dat eene aanmaning noodig is, van rechtswege vernietigd. Deze vernietiging heeft plaats ten behoeve van den verkooper; zij kan niet worden ingeroepen door den kooper, die zijne verplichting tot afhaling van het verkochte niet is nagekomen. De verkooper beeft de keus tusschen deze eenvoudige wijze van vernietiging van den koop en de gewone rechtsvordering tot ontbinding daarvan. Het zwaartepunt dezer vernietiging van den koop ligt hierin, Artikel 671, 1564 B. W. 189 dat tusschen partijen een tijd bepaald is binnen welken de kooper het gekochte moet afhalen. Op welke goederen zij van toepassing is, valt moeilijk uit te maken. Van „meubelen" geeft de wet een omschrijving bij de behandeling van roerende zaken; daarbuiten vallen, onder andere, levensmiddelen, paarden en vee. Wat men nu daarnevens onder „waren" te verstaan heeft, is zeer onzeker. Sommige rechterlijke uitspraken beperken het begrip van waren hier tot levensmiddelen; daardoor wordt echter aan de geschiedenis der wet geweld aangedaan, daar eene vroegere redactie juist van „levensmiddelen" sprak, hetgeen later voorbedachtelijk in „waren" veranderd is. Bij andere vonnissen worden onder waren die goederen verstaan, die aan groote afwisseling van prijzen onderhevig zijn; dat de wetgever zoodanige goederen bedoeld heeft, blijkt evenwel noch uit den tekst noch van elders.. Mijn inziens doet men het best door onder waren, overeenkomstig het spraakgebruik, alle roerende goederen te begrijpen, die als handelsartikelen zijn aan te merken; met inbegrip van paarden en vee, die er door den rechter nu eens wel, dan weder niet onder gebracht zijn. De wet vermeldt hier geene verdere verplichtingen van den verdere kooper. De rechtsgeleerde schrijvers zijn geneigd aan te nemen, verpiiehdat hij in het algemeen verplicht is het gekochte in ontvangst te "^j^™1 nemen. Dit kan in het belang van den verkooper zijn, bijvoor- kooper. beeld om in zijn pakhuizen of andere bewaarplaatsen ruimte te verkrijgen (vgl. blz. 142). De hooge raad heeft echter eenmaal uitgemaakt, dat op den kooper dan alleen de bepaalde verplichting rust het gekochte in ontvangst te nemen, wanneer hij zich daartoe bij een bijzonder beding verbonden heeft; en de rechtspraak heeft zich sedert aan die beslissing gehouden. Bene bijkomende verplichting, die ingevolge bestaande wettelijke bepalingen op den kooper rust, is aan den verkooper de kosten te vergoeden, door hem na den verkoop tot het behoud der verkochte zaak of tot het verkrijgen van vruchten daarvan besteed. Dit volgt eensdeels uit de verplichting van den schuldenaar-verkooper om voor het behoud der zaak, tot het tijdstip der levering, als een goed huisvader te zorgen, anderdeels uit de regeling van het risico en uit het recht van den kooper op de vruchten sedert het tijdstip van den koop. 190 Artikelen 1555-1559 B. W. 4. Het recht van wederinkoop. Strekking Ter wille van den verkooper die, in geldverlegenheid, zijne bedecht611 z'ttin8en verkoopt, maar de hoop koestert dat spoedig rooskleuriger 1555 tijden zullen aanbreken, kent de wet het recht van wederinkoop. Zulk een verkooper kan n.1. bij de koopovereenkomst bedingen, dat hij, tegen teruggaaf van den ontvangen koopprijs en betaling van eenige kosten de verkochte zaak zal kunnen terugnemen. Onjuiste De naam van dit beding is derhalve minder juist: men komt benaming. niet overeen dat de verkochte zaak eventueel teruggekocht zal kunnen worden, maar dat het eens gesloten contract zal kunnen worden ontbonden indien de verkooper dit wenscht. Beperkte De bevoegdheid om dit beding te maken is door den wetgever h^dTt" kinnen enge grenzen teruggedrongen. Partijen moeten het beding het maken Dfl ^et aangaan van de koopovereenkomst maken; de eisch van van het het „voorbehoud" van artikel 1555 brengt dit noodwendig mede. eding. £om^ Dedmg later tot stand, dan is er geen recht van wederinkoop in den zin van deze afdeeling, maar slechts eene persoonlijke gehoudenheid van den kooper om de zaak weder aan den verkooper 1556 te verkoopen, zoo deze dit verlangt. Bovendien kan het beding slechts voor 5 jaren aangegaan worden en noch de partijen noch de rechter kunnen het verlengen. Is het voor een langer tijdvak 1567,1558 bedongen — de tijd wordt tot vijf jaren ingekort. Na verloop van die 5 jaren is de kooper „onherroepelijk eigenaar van het gekochte" en zelfs voor minderjarigen, ter wier gunste zulk een beding liep, is de wet onverbiddelijk. Dat zij verhaal kunnen hebben, bijvoorbeeld op hun voogd, die verzuimde tijdig van het recht van wederinkoop gebruik te maken, spreekt vanzelf. De motieven, die den wetgever tot deze draconische gestrengheid dreven, zijn niet recht duidelijk. Waarschijnlijk was hij bang dat de rechtszekerheid gevaar liep bij een contract dat langen tijd zwevende bleef. Hij zag niet in, dat bij elke overeenkomst onder ontbindende voorwaarde de toestand precies dezelfde is. Werkm De verll00Per> die van het recht van wederinkoop gebruik maakt, van het kan de zaak zelfs bij een derde opeischen, ook al wist deze van het beding oorspronkelijk beding niets af. Dit voorschrift van artikel 1559, berden.61 See^> net v»lt niet te ontkennen, aan het tusschen verkooper en kooper gesloten contract eene zakelijke werking. Al vindt men bij vele schrijvers geleerde en interessante betoogen dat uit een overeenkomst toch maar niet zoo een zakelijk recht ontstaat, het blijft Artikelen 1669, 1568 B. W. 191 waar dat artikel l'559 den verkdoper het recht toekent" om zijn zaak van iedereen terug te eischen, alsof hij haar nooit verkocht had. Natuurlijk baat hem deze bevoegdheid alleen wanneer het onroerende goederen geldt. Betreft het roerende goederen, dan wordt de derde bezitter door artikel 2014 beschermd. Alleen dus bij onroerende goederen kan een derde de dupe worden van het recht van wederinkoop. Hij kan dit ook worden, wanneer hij 1568 hypotheken op het onder beding van wederinkoop verkochte goed heeft verleend, of er een servituut of ander zakelijk rechtop heeft verkregen. Maakt de verkooper van zijn recht gebruik, dan verliest de derde zijne zekerheid of zijne erfdienstbaarheid. De tekst van artikel 1568 lid 3 zou hem nog een oogenblik in den waan kunnen brengen, dat de kooper, die hem het recht verleende, het moet af koopen wanneer de verkooper de zaak komt opeischen, maar de geschiedenis van artikel 1568 lid 3 doet deze hoop vervliegen en wijst er duidelijk op dat de hypotheken, servituten enz. van rechtswege vervallen. Slechts hij, die van den kooper onder het beding van wederinkoop heeft gehuurd, vindt in de oogen van onzen wetgever genade. Zijn huurcontract moet door den verkooper, die de zaak terugneemt, geëerbiedigd worden. Althans: indien de kooper-verhuurder „te goeder trouw" was, waaronder hier wel te verstaan zal zijn dat hij, op het oogenblik der verhuur, niet wist dat de verkboper van zijn recht zou gaan gebruik maken. Het eerste lid van artikel 1568 legt den verkooper, bij gebruikmaking van zijn recht, nog eenige andere verplichtingen op. Hij moet niet slechts den geheelen oorspronkelijken koopprijs teruggeven, maar bovendien eenige, nader in dat wetsvoorschrift omschreven, kosten vergoeden, te weten: 1°. „alle rechtmatige kosten op en ter zake van den koop en de1 levering gevallen." Hieronder rallen al die kosten welke de kooper met het oog op het gesloten contract en de levering als verstandig man gemaakt heeft. 2°. de noodzakelijke kosten van reparatiën. 3°. de kosten waardoor het goed in waarde is vermeerderd. Hieraan wordt de restrictie toegevoegd: „ten beloope van deze vermeerdering." De schrijvers vatten deze beperking op als stond er „niet hooger dan deze vermeerdering." Al zijn dus de kosten hooger dan de waardevermeerdering, de verkooper behoeft slechts de waardevermeerdering te betalen. Zijn daarentegen de kosten geringer dan de vermeerdering in waarde, dan behoeft de verkooper slechts de kosten te betalen. 192 Artikelen 1560-1562, 1568 B. W. Voor al de in dit artikel genoemde kosten wordt den kooper een recht van terughouding toegekend. Men mist in het artikel een antwoord op de vraag, of de genoten, vruchten der verkochte zaak en de renten van den koopprijs, over en weer^teruggegeven moeten worden. Een streng volgehouden parallel tusschen het recht van wederinkoop en eene ontbindende voorwaarde zou'zeer zeker tot een bevestigend antwoord leiden. Toch antwoorden de meeste schrijvers ontkennend op praktisch- meer dan theoretisch-juiste gronden. 1560 Al staat de kooper bij het beding van wederinkoop er elk Positie oogenblik aan bloot dat hij de zaak moet teruggeven, zoolang de kooper. verkooper zich stil houdt, is hij eigenaar der .vjerkochte zaak, indien de verkooper dit was, of kan hij dit door verjaring worden. Eveneens kan het goed, zoolang het onder den kooper berust, ten- 1561 gevolge van verjaring bevrijd worden van zakelijke rechten. Dat de kooper — naar het voorschrift van artikel 1561 — „tegen de schuldeischers van den verkooper het voorrecht van uitwinning kan doen gelden" had slechts beteekenis in het fransche recht, waar de schuldeischers alle rechten van den schuldenaar konden uitoefenen. Wilden zij gebruik maken van het recht van wederinkoop dat hun schuldenaar zich eertijds had voorbehouden, dan kon de kooper eischen dat zij eerst hun verhaal bij dien schuldenaar zochten. In ons recht mist de bepaling reden van bestaan, al ziet een enkele schrijver er eene, dan toch nog altijd overbodige herhaling in van artikel 1244. Beter ware het geweest dat de wet, in de plaats van deze overtollige bepaling, de positie van den kooper ten aanzien van den achteruitgang der zaak geregeld had. Kan hij de zaak ongestraft in waarde doen verminderen? Er is beweerd van wel, op grond dat hij eigenaar der zaak is. Afdoend zou dit antwoord slechts zijn, indien hij een onbeperkt eigendomsrecht had, niet, nu hij een recht heeft verkregen, beperkt door het recht van wederinkoop. Hieruit vloeit, zou ik meenen, wel degelijk de gehoudenheid tot schadeloosstelling van den kooper tegen den verkooper voort, zoo deze van zijn recht gebruik maakt en de zaak door de schuld van den kooper verminderd is. De artikelen 1562—1568 behandelen gevallen waarin de gekochte zaak aan meerdere personen toebehoort. Klaarblijkelijk wenscht de wet tegen te gaan dat door het beding van wederinkoop toestanden van mede-eigendom bestendigd of geboren worden. Dit verlangen heeft haar hier en daar de belangen van 1562 partijen uit het oog doen verliezen. Zoo kan de verkooper, die een Artikelen 1562—1567 B. W. 193 gedeelte' van een onroerend goed met het beding van wederinkoop verkocht heeft, als de kooper later eigenaar van het geheel wordt, gedwongen worden om, bij gebruikmaking van zijn recht, het geheele goed over te nemen. Hebben meerdere eigenaren gezamenlijk 1568, een goed met het beding van wederinkoop verkocht, of sterft de 1564> verkooper ten wiens voordeele zulk een beding loopende is met achterlating van verscheidene erfgenamen, dan tracht de wetgever te voorkomen dat éen dezer verkoopers of éen van deze erfgenamen van het beding gebruik maakt. Zonder hun dit bepaald te verbieden, geeft artikel 1565 den kooper het recht om te eischen, dat alle verkoopers of erfgenamen één lijn zullen trekken; worden zij het niet eens dan vervalt hun recht van wederinkoop. Is de zaak niet 156„ door alle mede-eigenaren gezamenlijk verkocht, dan blijft voor ieder hunner het recht van wederinkoop onverlet bestaan. Zijn er aan 1567 den kant van den kooper meerdere erfgenamen, dan kan het recht van wederinkoop, zoowel vóór als na de boedelscheiding, slechts tegen ieder worden aangewend voor zooverre het goed hem werd toebedeeld. "Wordt dus het goed in zijn geheel aan één erfgenaam toegewezen, dan kan tegen hem „de rechtsvordering tot wederinkoop voor het geheel wor 'on aangelegd." 5. Koop en verkoop van inschulden en andere rechten. In deel II, blz. 55 e.v., is de overdracht van rechten besproken. Wanneer De afdeeling, die thans aan de orde is, geeft eenige regels voor vindt de het geval dat deze overdracht het gevolg was van een koopcontract. toeIs de overgang het gevolg van eene andere overeenkomst, dan passing p zullen de hier ter sprake zijnde regels dikwijls analoog kunnen worden toegepast, maar uitdrukkelijk geschreven zijn zij daarvoor niet. Wel is deze afdeeling de vertaling van een code-titel, die in zijn opschrift van „overdracht" en niet van „koop en verkoop" van inschulden spreekt, maar ook in dezen code-titel is slechts aan koop gedacht. Het opschrift van onze afdeeling spreekt van „inschulden en andere onlichamelijke (een gansch overbodig bijvoegelijk naamwoord) rechten." Hieronder vallen eigenlijk alle rechten, iets wat — men denke bijvoorbeeld aan zakelijke rechten — toch niet de bedoeling kan geweest zijn. Met name genoemd worden in de afdeeling slechts: 13 194 Artikelen 1569-1578 B. W. inschulden en het recht crp eene nalatenschap. De bedoeling is klaarblijkelijk — de artikelen 1570 en 1576 spreken zelfs van inschulden en andere rechten — om de bepalingen, die voor inschulden geschreven7 zijn, ook van toepassing te verklaren op de overige persoonlijke rechten, voor welke niet uitdrukkelijk elders andere voorschriften gegeven zijn. „Bijzondere bepalingen" geven de artikelen 1569 e.v. krachtens het opschrift van de vijfde afdeeling. Dit sluit niet uit dat, voor zoover zij daartoe ruimte laten, ook de gewone regels van koop en verkoop hier toepasselijk zijn. Ai wat tot „De verkoop van een inschuld bevat al wat daartoe behoort." een in- Dit volgt reeds uit de gewone regels van koop en verkoop: zie behoort ar*ikel 1518. Moeilijker is de vraag: wat behoort tot een inschuld? 1569 De wet noemt borgtochten, voorrechten en hypotheken. Behalve deze voorbeelden kan men zich nog andere denken, waarvan vast staat dat zij tot de inschuld behooren. Op grond van dit artikel besliste een rechterlijk college dat de verplichting om een obligatie te leveren, in zich sluit de levering van de tot die obligatie behoorende coupons; beslissen de meeste schrijvers, dat de loopende interessen voor den kooper en de reeds vervallen interessen voor den verkooper zijn. Maar het kost evenmin moeite voorbeelden van rechten uit te denken, waarvoor de beantwoording van de vraag, of zij tot de inschuld behooren, zeer kwestieus wordt. Behoort bij eene vordering tot betaling van den koopprijs het recht om ontbinding van het koopcontract op grond van niet-nakoming te vragen ? Ziedaar een geval waarover zeer verschillend wordt gedacht. Vrijwa- De artikelen 1570, 1571, en 1572 regelen de vrijwaringsverrmgBver- piiejjtine van den verkooper van een inschuld. Deze artikelen phchting. r p r putten de stof niet uit; er blijft daarnaast soms plaats voor de gewone regelen van vrijwaring. Zoo besliste, dunkt mij, terecht een gerechtshof, dat ook de verkooper van een inschuld altijd aansprakelijk is voor uitwinning tengevolge van eene daad door hem 1570 zei ven verricht (artikel 1530). De voorschriften van deze afdeeling 1571, bepalen zich tot het stellen van eenige regels omtrent de gehou1572 denheid van den verkooper om in te staan voor het bestaan van de schuld en de solvabiliteit van den schuldenaar. "Voor het een is hij altijd, voor het ander in het algemeen niet aansprakelijk. Voor de solvabiliteit van den schuldenaar heeft hij slechts in te staan wanneer hij zich daartoe uitdrukkelijk heeft verbonden en dan nog slechts ten beloope van den koopprijs en alleen voor zoover Artikelen 1573—1577 B. W. 195 de „tegenwoordige gegoedheid" betreft. Zijne verplichting-om in te staan voor het bestaan der vordering is beperkt tot het tijdstip van levering. In overeenstemming met hetgeen omtrent die „levering" Levering in- deel. II geleerd is, zou ik daaronder willen verstaan het tiidstip eener 3 , m i , i n i , . ' inschuld. waarop de m artikel 668 bedoelde acte tot stand is gekomen. Dan toch is de schuldvordering overgegaan en werkt zij tegenover iedereen, behoudens de restrictie van artikel 668 lid 2 ten behoeve van den schuldenaar. Ik erken intusschen dat bij deze opvatting 1576 artikel 1576 eenigermate in het gedrang komt. Immers niet door het opmaken der acte van artikel 668 wordt aan den schuldenaar zijne bevoegdheid om zijnen oorspronkelijken crediteur te betalen ontnomen, maar door de beteekening van die akte, overeenkomstig artikel 668 lid 2. De artikelen 1573, 1574 en 1575 behandelen den verkoop van verkoop het tweede in deze afdeeling met name genoemd recht: het recht eener nalaten¬ on eene nalatRns^han. Otnr t\pv.p fiomin> worrl raaAa Jt> Aaal TT V»l» r ö ' schap. 238 opgemerkt, dat zij meer te beschouwen is als een verkoop van eene nalatenschap dan van het recht van erfgenaamschap. Het gaat hier om een verkoop „en masse", zonder opgave waaruit „stuk voor stuk" de nalatenschap bestaat. Vandaar dat de wet dezen verkoop beschouwt als die van een recht en, in overeenstemming hiermede, dezen verkooper slechts verplicht tot vrijwaring van het 1573 bestaan van zijn recht. Heeft hij voordeel van de verkochte nalatenschap genoten, dan moet hij dit den kooper vergoeden. Zoo 1575 moet ook de kooper den verkooper restitueeren wat deze ten bate der nalatenschap heeft uitgegeven: alles behoudens het beding van het tegendeel. 196 Artikelen 1577-1582 B. W. VI. RUILING. 1582 Als de titel over ruil begon en eindigde met zijn laatste artikel — de regelen van koop en verkoop zijn toepasselijk op ruil — ons wetboek zou er niets bij verloren hebben. Het in de praktijk weinig voorkomend ruil-contract verschilt toch in haar wezen slechts hierin van koop, dat aan beide kanten een zaak gegeven Definitie, wordt, dat m. a. w. de koopprijs uit een zaak bestaat. „Partijen", 1577 zegt artikel 1577, „verbinden zich wederkeerig om aan elkander Beteeke- eene zaak in de plaats van een andere te geven." Voor „geven" nis van ge\fa hetgeen bij koop over „leveren" gezegd is. Ook „geven" zal „gev n . 0pgeyat moej;en worden in den zin van overdracht der feitelijke heerschappij, al blijkt voldoende uit artikel 1579 dat dit niet de 1B79 eenige verplichting is, die uit het ruilcontract voortvloeit. Dit artikel toch bepaalt, dat wanneer de eene partij bemerkt dat hare tegenpartij geen eigenares was van de in ruil gegeven zaak, zij van haar kant niet behoeft te leveren, maar slechts behoeft terug te geven wat zij ontvangen heeft. Waarom de wetgever ook dit geval niet geheel heeft doen beheerschen door de regels van koop — derhalve door artikel 1507 — is evenmin duidelijk als de afwijkingen, die in de twee volgende artikelen opgesloten liggen, tenzij 1580 men historische redenen voldoende motief acht. Zoo bepaalt artikel 1580 ten aanzien der uitwinning, dat de uitgewonnen partij de keus heeft tusschen schadevergoeding en teruggave van de harerzijds gegeven zaak. Ook bij dit artikel vindt men geene reden voor eene afwijking van artikel 1532, waarvan het trouwens nog de vraag is, of het hier niet toepasselijk geacht moet worden voor de punten, die artikel 1580 niet regelt: b.v. de teruggave der vruchten. 1581 De belangrijkste afwijking van het koopcontract houdt artikel 1581 in, door te bepalen — in tegenstelling met wat wij bij artikel 1496 zagen — dat de overeenkomst vervalt, indien eene der zaken buiten schuld van hem, die haar moest leveren, is vergaan. Heeft de andere partij reeds geleverd, dan kan zij het geleverde terugvorderen. Ook dit aanmerkelijk verschil met de regelen die voor koop gelden, is slechts zóó te verklaren, dat de wetgever nog te zeer onder den invloed van het romeinsche recht verkeerde. 1578 Naast het reeds besproken artikel 1582 is artikel 1578 geheel overbodig. Artikel 1584 B. W. VII. 'HUUR EN VERHUUR. -197 1. Algemeene bepaling. Tot aan den len Februari 1909, datum van in werking treding, Wijziginkrachtens koninklijk besluit van den 21en October 1908 (Staats- ^en/j^ blad N°. 324), van de wet van den 13«n Juli 1907 (Staatsblad 'wet van N°. 193) „tot wijziging en aanvulling van de bepalingen in het ^^ij* Burgerlijk Wetboek omtrent huur van dienstboden en werklieden en daarmede samenhangende artikelen in dat wetboek, alsmede in de wetboeken van koophandel en van Burgerlijke Begtsvordering, in de wet op de Begterlijke Organisatie en het Beleid der Justitie en in de Faillissementswet," kende het burgerlijk wetboek meerdere soorten van huurovereenkomsten. Het hield tot aan dien tijd vast aan de oude romeinschrechtelijke onderscheiding van „huur van goederen" en „huur van diensten, werk en nijverheid" in het nu vervallen artikel 1583 neergelegd. Thans kent het wetboek nog slechts één vorm van huur^ en verhuur, de vroegere huur van goederen. Daarnaast zijn, in een afzonderlijken titel zeven A, als zelfstandige overeenkomsten, niet meer als onderdeden van huur, behandeld: de overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten, de arbeidsovereenkomst en de aanneming van werk. In overeenstemming hiermee spreekt artikel 1584 in zijne definitie niet meer van „huur van goederen" maar kortweg van „huur en verhuur" en is artikel 1585, waarin, het begrip „huur van diensten, van ■ werk en van nijverheid" was omlijnd, vervallen. Huur en verhuur is eene overeenkomst, waarbij de verhuurder 1584 zich verbindt om aan den huurder, gedurende een bepaalden tijd, Deflmtiehet genot eener zaak af te staan en de huurder op.zich neemt daarvoor een bepaalden prijs te betalen. Wilsovereenstemming Eiemenomtrent drie punten wordt voor dit contract geëischt: omtrent tenzaak, tijd en prijs. De hooge raad besliste nog in dit jaar, dat eene huurovereenkomst bestaat wanneer zij „al de kenmerken bevat die volgens art. 1584 B. W. het wezen der huurovereenkomst uitmaken" (de cursiveering is van mij). Ik zou daarom ook niet gaarne de stelling onderschrijven van den kantonrechter, die besliste dat „uit het gemis eener bepaling van prijs geenszins volgt dat eene overeenkomst tusschen partijen niet als huur en verhuur zou 198 Artikel 1584 B. W. kunnen worden beschouwd." Wèl kan, gelet ook op artikel 1501, toegegeven worden, dat er reeds een huurovereenkomst bestaat, wanneer de prijs „volgens geconveniëerden maatstaf door den rechter moet worden bepaald", gelijk een gerechtshof het uitdrukte. Be zaak. „Allerlei soort van goederen, hetzij roerende, hetzij onroerende" kunnen volgens artikel 1584, lid 2, onderwerp eener huurovereenkomst zijn. Bij uitdrukkelijke wetsbepalingen zijn het recht van gebruik en bewoning (artt. 870 en 874) hiervan uitgezonderd. Van enkele zaken spreekt het vanzelf, dat zij niet afzonderlijk kunnen worden verhuurd: bijvoorbeeld eene erfdienstbaarheid zal niet afgescheiden van het heerschend erf verhuurd kunnen worden. Maar overigens kan alles verhuurd worden en ook de huur van eene verbruikbare zaak met het doel om haar te pronk te stellen — beroemd was in het romeinsche recht de huur van een meloen die slechts ter opluistering op tafel werd gezet — is volgens ons recht mogelijk. Het genot Verhuurd wordt „het genot eener zaak". Van eigendomsovereener dracht, gelijk bij koop en ruil, is hier geen sprake. De verhuurder behoeft ook geen eigenaar te zijn. Zelfs wordt door rechtspraak en schrijvers aangenomen dat de eigenaar zelf huurder kan zijn: bijvoorbeeld wanneer de verhuurder vruchtgebruiker is. rjiy^ De huur moet gesloten worden voor een „bepaalden tijd." Al te streng houdt de rechtspraak zich aan dit vereischte niet. Zonder zoo ver te gaan als de fransche rechter, die dit element dikwijls geheel verwaarloost, nemen toch ook onze rechters genoegen met een „huur voor het leven," of met een „huur zoolang als de prijs prompt betaald wordt." Trouwens: de wet zelve neemt aan dat de tijd dikwijls niet erg „bepaald" zal zijn, bijvoorbeeld in arti• kei 1621. Prijs. De prijs vormt het derde element der overeenkomst. Betwist is de vraag of hij — behalve in het geval van artikel 1630 waar de wet zelve onderstelt dat hij uit vruchten bestaat — steeds uit geld moet bestaan, wil er van een huurovereenkomst sprake zijn. Bij koop zagen wij dat steeds aangenomen wordt dat de prijs uit geld moet bestaan. Dikwijls wordt bij huur de analogie met koop afgewezen, omdat naast koop uitdrukkelijk ruil behandeld is. Maar dit zou alleen ten gevolge moeten hebben dat bij koop de prijs niet uit eene zaak mag bestaan, maar behoeft volstrekt niet de leer te beletten dat de prijs bijvoorbeeld uit het schrijven van een boek kan bestaan. Toch leert dit niemand en terecht. Niemand denkt bij „koopprijs" aan iets anders dan aan geld. Maar bij „huurprijs" evenmin en zeker de wet niet. Van de artikelen 1596 Artikel 1586 B. W. 199 n°. 2, 1605, 1623, om maar eenige te noemen, kan, dunkt mij, in gemoede'niet worden volgehouden dat daarbij aan iets anders dan aan geld is gedacht. Ik begrijp dan ook niet, waarom zoovele schrijvers en af en toe ook een rechterlijk college dit begrip anders interpreteeren dan zij het bij koop doen. 2. Regelen, welke gemeen zijn aan verhuringen van huizen en van landen. Behalve de algemeene bepaling, die de eerste afdeeling vormt, Het gebied kent de zevende titel nog drie afdeelingen: eene die handelt over door deze huizen en landen beide, eene over huizen en huisraad en eene bestreken, over landerijen. Streng genomen handelt niet ééne dezer afdeelingen over huur van zaken die noch huizen, noch landen zijn. Bestaan er dan geen regels voor huur in het algemeen ? Het zal wel de bedoeling zijn dat de artikelen 1586—1616 zoo mogelijk voor de huur van alle zaken gelden en dat slechts de derde en vierde afdeeling bijzondere bepalingen geven. Zoo besliste ook de rechter toen hij geroepen werd om uitspraak te doen over huur van vischwaters, piano's enz. 1586 Drie verplichtingen legt de huurovereenkomst „door haren aard" Verpiiehen „zonder' dat daartoe eenig bijzonder beding vereischt wordt" den ver_ den verhuurder op, behoudens de bevoegdheid van partijen om huurder, andere regelen te bedingen. Deze verplichtingen zijn: 1°. levering van het verhuurde aan den huurder. Levering. Over den zin waarin levering hier opgevat moet worden, werd reeds met een enkel woord gesproken. De huurder moet houder worden, moet de feitelijke heerschappij over de zaak krijgen, maar meer ook niet. Wat onder „het verhuurde" verstaan moet worden Het verzal bij niet scherp geformuleerde contracten niet steeds gemakkelijk huurde, zijn uit te maken. Behoort tot een land ook het stuk dat tengevolge van aanwas opkomt ? Is onder de huur van eene pleizierboot de bediening van het buffet begrepen? Zoo zouden nog vele vragen zijn te stellen. De levering van het gehuurde moet geschieden in „goeden staat van onderhoud." De rechtspraak pleegt dit voorschrift aldus te Goeden interpreteeren, dat een huurder, die de geleverde zaak aanvaardt, staat van 200 Artikel 1591 B. W. onder- hiermee zijn recht verwerkt om den verhuurder, op grond van houd. levering in niet goeden staat van onderhoud, te dagvaarden. Er is van bevoegde zijde heftig tegen deze opvatting geprotesteerd. De levering zonder meer — zoo is geleerd — geeft den huurder recht om in zijn huis te trekken. Daardoor blijden zijne rechten die uit artikel 1587 lid 1 voortvloeien onverlet. Dit zij zoo. Maar vloeit dan toch niet uit het feit dat de huurder in het huis getrokken is, voort, dat het met den staat waarin geleverd is nog niet zoo slecht gesteld was ? Onder- 2°. Onderhoud in zoodanigen staat, dat het gehuurde dienen houd kan tot het gebruik waartoe het verhuurd is. In het algemeen is gedur^nde het de verhuurder, die de noodige reparaties moet verrichten; in huurtyd. de derde afdeeling worden eenige met name genoemde reparaties Bepara- den huurder opgedragen. Separaties bestrijkt hier meer dan in les' het spraakgebruik. Er valt volgens rechtspraak en litteratuur ook bijvoorbeeld het zuiveren van ongedierte onder, kortom het begrip loopt vrijwel parallel met de gebreken van artikel 1588, die straks ter sprake komen. Komt de verhuurder de reparatie-verplichting niet na. dan zal de huurder schadevergoeding en zelfs ontbinding der overeenkomst kunnen vorderen. Ook zal hij, overeenkomstig artikel 1277, ten koste van den verhuurder, zelf de reparaties kunnen verrichten. Hij zal echter tot een en ander niet kunnen overgaan dan na den verhuurder in gebreke te hebben gesteld en hem behoorlijk tijd te hebben gelaten om alsnog de noodige herstellingen te verrichten. Aan den verhuurder zal de gelegenheid moeten gegeven worden tot het verrichten der reparaties en de huurder zal dus bijvoorbeeld het werkvolk moeten 1591 binnenlaten. Ten aanzien van de ongemakken, die hieruit voor hem kunnen voortvloeien, onderscheidt de wet reparaties, die hoogstens veertig dagen duren en die welke langeren tijd in beslag nemen. Beide behoeft hij zich alleen dan te laten welgevallen indien zij niet tot het einde der huurovereenkomst kunnen worden uitgesteld, wat, besliste dunkt mij terecht een rechtbank, de verhuurder zal hebben te bewijzen. Maar staat dit eenmaal vast, dan moet hij de reparaties van korten duur lijdelijk aanzien, ook al mist hij hierdoor gedeeltelijk het genot van de gehuurde zaak. Zoo langere tijd met de herstellingen gemoeid is, kan hij evenredige vermindering van den huurprijs vorderen. In beide gevallen kan de huur vervallen indien tengevolge der herstellingen het gehuurde onbewoonbaar wordt. Bij de beantwoording van de vraag of dit het geval is, zal gelet moeten worden op het aantal personen dat in Artikelen 1588, 1591 B.W. 201 het perceel moet wonen en de wijze, waarop deze plegen te wonen. De rechter is geneigd het vervallen van de huur ook uit te spreken wanneer de reparaties het gehuurde ongeschikt maken voor zijne bestemming. Zoo werd een huurder, die een kelder voor bierkelder gehuurd had, van zijn huur ontslagen, toen deze, tengevolge van noodzakelijke verbouwingen, voor dat doel niet meer deugde. Ook beriep een huurder zich met vrucht op artikel 1591 laatste lid, toen het door hem gehuurde opslagterrein, tengevolge van dringende reparaties, niet meer kon dienen voor de goederen met het oog op welke hij het gehuurd had. 3°. Den huurder het rustig genot te doen hebben zoolang de Rustig huur duurt. gedurende Tot deze verplichting zijn vele der, op artikel 1586 volgende, den artikelen terug te brengen. Allereerst behoort hiertoe dé zeer streng huurtijd. geformuleerde verplichting van den verhuurder, om in te staan j^g88n voor alle gebreken, welke het gebruik van het gehuurde goed ver- voor hinderen. Ik noemde deze verplichting streng geformuleerd en gebreken, dacht daarbij aan de soortgelijke verplichting van den verkooper. Daarbij toch is alleen sprake van verborgen gebreken en wordt de verkooper, die zelf de gebreken niet kent, milder behandeld dan een verkooper, die heel goed wist dat hij zijn klant een kool stoofde. Hier wordt elke verhuurder gelijkelijk behandeld en tot schadevergoeding verplicht. Het is daarom begrijpelijk dat schrijvers en rechters eene neiging toonen om op deze schadevergoeding te beknibbelen. Zoo wordt wel betoogd of gevonnisd, dat onder deze schadevergoeding alleen valt de geleden schade en niet de gedorven winst, althans wanneer het gaat om een verhuurder die te goeder trouw was. Maar hoe dit uit artikel 1588 kan worden afgeleid is minder duidelijk. Evenmin kan met vrucht worden volgehouden, dat artikel 1588 lid 2 alleen zou zien op gebreken die de verhuurder kende. Ook dit lid, dat de bedoeling heeft, om naast de rechtsvorderingen, die den huurder op grond der artikelen 1277 en 1302 toekomen, de verplichting tot schadevergoeding nader te regelen, slaat, gelijk het .le lid, op alle gebreken en is van dat le lid niet te scheiden. Staat vast dat de huurder de gebreken gekend heeft, dan kan van toepassing van artikel 1588 geen sprake meer zijn. Men kan toch niet bezwaar maken tegen eene levering van het gehuurde in den toestand, waarin men wist dat het verkeerde. De tekst der wet spreekt alleen van gebreken welke het gebruik „verhinderen", niet van die welke het nut verkleinen, verminderen. Staat de huurder hiertegenover machteloos en laat 202 Artikel 1592 B. W. de wet hem hier even ongemotiveerd in den steek als zij hem tegen de andere gebreken ongemotiveerd krachtig beschermt? Mij dunkt, dat mén niet zóó slaafs aan de woorden der wet mag vasthouden en dat in dit artikel alle gebreken bedoeld zijn, die de waarde van het verhuurde aanmerkelijk drukken. De rechtspraak huldigt niet altijd deze ruime opvatting, al vind ik, dunkt mij, steun bij het gerechtshof dat den huurder in het gelijk stelde, die zijn verhuurder op riep, omdat de gebreken van het verhuurde het gebruik wel niet verhinderden, maar het perceel ongeschikt maakten voor zijne bestemming. Betee- Ik stipte bij artikel 1587 reeds aan dat „gebreken" de meest ken» van uiteenloopende ongemakken kunnen omvatten. De rechtspraak gebreken. . r vertoont eene groote verscheidenheid van voorbeelden. Een koffiehuishouder beklaagde zich dat het aan hem als koffiehuis verhuurde perceel niet voldeed aan de eischen, die ingevolge de drankwet daaraan worden gesteld. Een huishuurder had begrijpelijk bezwaar tegen een leger van ongedierte dat zich in zijne vertrekken verzamelde, terwijl weer een derde huurder klaagde, omdat het in zijne woning niet uit te houden was van wege den stank die uit den grond opsteeg. Zij allen zagen zich gelukkig gemaakt met de toepassing van artikel 1588. Uitvloeisel van de verplichting van den verhuurder om den Vrijwa- huurder gedurende den huurtijd het rustig genot te doen hebben piicMing. *s °°k zijne> *n de artikelen 1592, 1593 en 1594 uitgewerkte, vrij1592 waringsverplichting. Artikel 1592 behandelt belemmeringen, welke veroorzaakt worden door feitelijkheden die niet op een beweerd recht steunen: met andere woorden als een derde zoo maar den huurder hindert. De verhuurder kan hiervoor niet verantwoordelijk gesteld worden en de huurder kan hem niet te hulp roepen wanneer zijn ruiten ingegooid worden, of — wat zich werkelijk afgespeeld heeft — een logé niet weer vertrekken wil. Alles behoudens het recht van den huurder om dergelijke handelingen uit eigen hoofde te vervolgen — zegt het artikel. Natuurlijk. Niets belet den huurder om bijvoorbeeld den ruiteningooier of den niet kwijt te raken gast uit onrechtmatige daad aan te spreken. Dat overigens artikel 1592 alléén op onrechtmatige daden ziet, is wel door een rechter beslist maar zonder eenige nadere motiveering. Ik weet ook niet waar hij haar vandaan had moeten halen. 1593 en De artikelen 1593 en 1594 hehandelen het geval dat de stoornis, Bestaaf er ^e huurder ondervindt, het gevolg is van eenig recht dat een tusschen derde op het gehuurde goed beweert te hebben. Bestaat er tusschen Artikelen 1593, 1594 B. W. 203 deze artikelen een essentieel verschil, zóó, dat zij op verschillende deze gevallen betrekking hebben? Indien men „de rechtsvordering welke arteg®len tot den eigendom van het goed betrekking heeft", waarvan artikel versohilP 1592*^ gewaagt, ruim opvat en er onder verstaat al die vorderingen die slechts ingesteld kunnen worden tegen den eigenaar of tegen hem die voor den eigenaar de zaak onder zich heeft, eene uitlegging die vrijwel eenstemmig aanvaard wordt, dan vermag ik dat verschil niet te vatten. Zeker, ik zie in den tekst der artikelen onderscheid. Ik lees in artikel 1593 van een recht van den huurder om evenredige vermindering van den huurprijs te vragen, waarover artikel 1594 zwijgt, terwijl dit artikel den huurder, in afwijking van hetgeen de artikelen 68 e. v. van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering aangeven, een recht toekent om, mits zijn verhuurder noemende, buiten het geding te worden gesteld. Maar wat ik niet vermag is: met een concreet voorbeeld aantoonen wanneer artikel 1593, wanneer het daarop volgend artikel te pas komt. Ik heb zulk een voorbeeld evenmin gevonden bij de schrijvers die betoogen dat „artikel 1594 een geheel ander geval betreft" dan het voorafgaand voorschrift. Wat nog meer zegt: in de rechtspraak is zulk een voorbeeld, bij mijn weten, niet te vinden. Daarom: beide artikelen zien op het geval dat de huurder in zijn rustig genot belemmerd wordt door derde-rechthebbenden. Wat in zulk een geval zijne positie is, wordt door deze dubbele regeling ook al niet duidelijker. Als vaststaande wordt in de rechtspraak aangenomen, dat hij ook in dit geval zelfstandig kan optreden tegenover den derde, dat de voorschriften dezer artikelen hem wel eene bevoegdheid geven, maar geene verplichting opleggen. Hij loopt echter, laat hij den verhuurder er buiten, gevaar zijn recht tegen dezen te verliezen. Immers, zoowel artikel 1593 als 1594 leggen hem de verplichting op den verhuurder van hetgeen gaande is op de hoogte te stellen. Verzuimt hij dit, dan zal verlies van zijn verhaalsrecht op den verhuurder het gevolg zijn, tenzij men, geheel analoog met artikel 1539, mag aannemen — wat wel wordt geleerd — dat dit gevolg slechts intreedt zoo de verhuurder de uitwinning zou hebben kunnen keeren. Kiest de huurder den veiligen weg, dan heeft hij den verhuurder op te roepen. De verhuurder kan in dit geval in hoofdzaak de verdediging voordragen, , en de huurder kan zelfs, gelijk wij zoo straks reeds zagen, geheel uit het proces verdwijnen. Blijft hij, ondanks des verhuurders inmenging, toch stoornis in zijn genot ondervinden, dan kan hij evenredige vermindering van den huurprijs vragen. Eenige 204 Artikelen 1589—1590 B. W. kwesties blijven onopgelost: kan, als de uitwinning onmiddellijk na de levering plaats gevonden heeft, nog van eene „evenredige" vermindering gesproken worden ? Heeft de huurder, naast het recht om vermindering van den huurprijs te vragen, eene vordering tot ontbinding en schadevergoeding? De wet beantwoordt deze vragen niet en de schrijvers zijn omtrent deze punten verdedd, zoowel ten aanzien der beslissingen zelve, als ten opzichte der gronden waarop die beslissingen steunen. Men kan zich ten slotte ook een stoornis denken die, hoewel berustend op een recht, den verhuurder toch niet kan worden aangewreven en daarom geen eigenlijke stoornis is. Indien bijvoorbeeld, tengevolge van nieuwe, door het daartoe bevoegd gezag gegeven regels, de huurder zijn perceel niet meer kan gebruiken tot het doel waartoe hij het huurde, zal dit veeleer te beschouwen zijn als een geheel of gedeeltelijk te niet gaan der zaak dan als een stoornis. 1590 Behalve de gehoudenheid van den verhuurder om in te staan voor de gebreken van het gehuurde en den huurder tegen stoornis te vrijwaren, is ook het verbod, hem in artikel 1590 gesteld, uitvloeisel van zijne verplichting den huurder het rustig genot te doen hebben. Hij mag - zegt dit wetsvoorschrift - de gedaante of inrichting van het verhuurde goed niet veranderen. Dit voorschrift hangt zoo nauw samen met het rustig genot van den huurder en met de feitelijke heerschappij die hij over de"zaak uitoefent, dat het zonder schade achterwege had kunnen blijven. 1589 Hoe, als gedurende den huurtijd het genot der verhuurde zaak vergaan oph0udt omdat zij door eenig toeval geheel of gedeeltelijk vergaan gehuurde i8? De wetgever is van meening geweest dat het onbillijk zou zijn zaak. ook hiervoor den verhuurder alléén aansprakelijk te stellen en geeft in artikel 1589 eene regeling die, in afwijking van wat bij koop omtrent dit punt bleek, verhuurder en huurder gezamelijk dezen schadepost doet dragen (vgl. blz. 17 en blz. 166). Vergaat het goed geheel, dan vervalt de huurovereenkomst; vergaat het ten deele, dan heeft de huurder de keus om, naar gelang der omstandigheden, öf eene vermindering van den huurprijs, öf vernietiging der huurovereenkomst te vragen. Op schadevergoeding „Vergaan" heeft hij echter in geen geval aanspraak. Het vergaan, geheel of rutoentón Sedeel.telijk- der zaak moet ruim worden opgevat. Niet slechts de worden stoffelijke ondergang van het gehuurde goed wordt hier bedoeld, opgevat, maar ook het onbruikbaar worden voor het doel, waartoe men de zaak gehuurd heeft. Zoo vond dit artikel toepassing toen een aanlegplaats voor schepen als zoodanig geen dienst meer kon doen, Artikelen 1589, 1595 B. W. 205 toen van een bergplaats voor hooi en stroo het dak verbrand was, toen een baggermolen gezonken en tijdens den huurtijd niet meer op te halen was. Er werd reeds bij artikel 1592 op gewezen, dat Toeval, mét „toeval" gelijkgesteld wordt het belemmeren of geheel verhinderen van het genot der zaak door het gezag, of de persoon, daartoe bevoegd. Juist lijkt mij dan ook de interpretatie van het gerechtshof dat „toeval" omschreef als „eene van buiten komende, voor den verhuurder onafwendbare oorzaak." De artikelen 1595 e. v. bréngen ons tot de verplichtingen en Positie bevoegdheden van den huurder. Voorop gaat eene negatieve ver- huurder plichting: hij mag in het algemeen niet onderverhuren, tenzij het 1595 gehuurde uit een huis bestaat dat hij zelf bewoont en de onderhuur Bevoegdslechts een gedeelte betreft. Bij de huurovereenkomst kan zoowel onaer. het eerste worden toegestaan als het andere verboden. Het „wéder verhuren, verhuren" en het „zijne huur aan een ander afstaan" wordt in het eerste lid van het artikel verboden. Wordt hiermede bedoeld eene tegenstelling van „tegen geld" en „om niet" ? Het wordt door sommige schrijvers geleerd. Ik vereenig mij liever met het college dat oordeelde, dat, gelet op het code-artikel waaraan ons voorschrift is ontleend, „verhuren" wil zeggen dat tegenover den oorspronkelijken verhuurder de eerste huurder aansprakelijk blijft, terwijl „zijn huur aan een ander afstaan" ziet op het geval dat de eerste huurder geheel ontslagen is. Ik leer dit te liever nu tegenwoordig de hooge raad op het standpunt staat, dat schuldovername mogelijk is en zich zelfs op artikel 1595 beroept om dit te staven. Blijkbaar leest dus ook dit hooge college uit artikel 1595 dat, in het daar bedoeld geval, „de nieuwe huurder eenvoudig door den ouden in diens plaats gesteld wordt overeenkomstig de vooraf door den vérhuurder gegeven goedkeuring." Aldus werd tenminste het arrest waarop ik doel, dat op dit punt zeer kort is, door een alleszins bevoegden commentator uitgelegd. Handelt de huurder in strijd met het in artikel 1595 lid 1 Sanctie op vervat verbod, dan kan de verhuurder „vernietiging der huurover- <£^j?°TBn eenkomst en vergoeding van kosten, schaden en interessen vragen." de beAan deze speciale sanctie kan niet worden getornd. Is geen v°°8d^^ schade geleden, dan zal de schadevergoeding nihil zijn en blijft verhuren, alleen de vernietiging over. Maar voor de leer, somtijds aangehangen, dat het artikel nog een zekere speelruimte aan den rechter laat, zie ik geen enkelen grond. Ook wanneer partijen, gelijk dikwijls geschiedt, het verbod van onderhuur nog eens uitdrukkelijk in haar contract opnemen, maakt dit, gelijk gewoonlijk door den 206 Artikelen 1596—1696 B. W. rechter wordt aangenomen, ten aanzien der sanctie geen verschil. Daarvoor zou noodig zijn dat zij eene sanctie, afwijkende van die in artikel 1595 genoemd, bedongen hadden, of dat althans hare hnurn£at bedoeling °P dit Punt duidelijk bleek. Heeft de verhuurder van met de zijn recht om vernietiging te vragen gebruik gemaakt, dan volgt ^ onderhuur het lot der hoofdverbintenis. Dit spreekt eigenlijk huu/ van zelf: de verhuurder zou al heel slecht beschermd zijn, indien te niet. de huurder niet onder mocht verhuren maar, in geval hij het toch deed, de verhuurder aan die onderhuur zou vastzitten. Moeilijker is de vraag of, indien bij een geoorloofde onderhuur, de hoofd verbintenis bijvoorbeeld op grond van artikel 1302 ontbonden wordt, de onderhuur eveneens onafscheidelijk aan de hoofdverbintenis gekoppeld is. Met de meeste schrijvers en rechters zou ik hierop bevestigend willen antwoorden. De onderhuurder ontleent, ook al keurt de verhuurder de onderhuur uitdrukkelijk góéd, zijn rechten en verplichtingen aan den huurder en staat of valt met dezen. Het. tweede lid van het artikel staat den huurder van een huis dat hij zelf bewoont wèl toe om kamers te verhuren, maar onder „zijne verantwoordelijkheid." Tegen den verhuurder blijft hij dus de verantwoordelijke persoon. Ik wees er reeds op, dat ook deze bevoegdheid tot onderhuur kan worden buitengesloten. Men zij dan in de praktijk met de formuleering op zijn hoede. Noch het beding dat „de huurder het gehuurde aan geen ander in huur zal mogen overdoen zonder schriftelijke toestemming van den verhuurder", noch zelfs de clausule dat „de huurder de huur, hetzij voor het geheel of ten deele aan geen ander zal overdoen dan met schriftelijke toestemming van den verhuurder," werden door den rechter geacht ook artikel 1595 lid 2 te bestrijken. 1596 Artikel 1596 noemt twee „hoofdverplichtingen" van den huurder piiohtin- lk Z0U niet. g»ftrne zeggen „de" twee hoofdverplichtingen, omdat gen van de verplichting van den huurder tot oplevering na het verstrijken huurder Van den huurtijd toch zeker ook eene hoofdverplichting is, al wordt zij in dit artikel niet genoemd. Hier wordt allereerst gesproken over de verplichting van den huurder om het gehuurde als een goed huisvader, overeenkomstig de daaraan bij de huurovereenkomst °ff hij gebreke daarvan, door de omstandigheden gegeven bestem- Moet de ming, te gebruiken. De bepaling geeft aanleiding tot twee tegenhuurder .ij ... * , . ° 6 het ge- overgesteide opvattingen. Men kan uit haar lezen dat de huurde ge- huurder het gehuurde goed altijd moet gébruiken en wel als een bruiken? goe& huisvader. Maar uit de woorden, kan ook deze zin gehaald Artikelen 1596-1597 B. W. 207 worden, dat de huurder geen gebfuiksplicht heeft, maar dat, als hij het gehuurde gebruikt, hij dit moet doen als een goed huisvader. Ik meen dat de waarheid in het midden ligt en dat de uitspraak van een onzer hoven, aan welke de hooge raad zijn zegel hechtte, de juiste is, te weten, dat de huurder dan tot gebruik van het gehuurde verplicht is, wanneer niet-gebruik misbruik zou zijn. Wanneer men, zoo werd dit standpunt toegelicht in de conclusie, die aan het arrest van den hoogen raad, waarop ik doel, voorafging, een rijpaard huurt, dan moet men een rijpaard teruggeven en niet een paard dat, omdat er gedurende langen tijd niet op gereden is, niet meer als rijpaard te gebruiken is. Wanneer men een in exploitatie zijnd hotel en café huurt, zoo vervolgt deze -conclusie, dan moet dit ook weder worden teruggegeven en kan niet worden volstaan met enkel het huis terug te geven, waarin vroeger een hotel en café gevestigd waren. Wanneer, om tenslotte nog een sprekend voorbeeld aan de rechtspraak ontleend te geven, een koffiehuis verhuurd is met eene vergunning die bij nietgebruikmaking daarvan vervalt, rust op den huurder een gebruiksplicht. In de praktijk rees ook de vraag, of de huurder het gehuurde De huurzelf moet gebruiken, of dat hij het gebruik door een ander kan h^b^t doen uitoefenen. Het gerechtshof, geroepen om over deze vraag te gehuurde beslissen, oordeelde dat zoowel door artikel 1595 lid 2 als door niet zelf artikel 1611 „het streng persoonlijk karakter van huur en verhuur b^"n wordt gewraakt." Men kan dit onderschrijven, mits men „streng" eenige malen onderstreept. De bepalingen van de onderhuur worden anders al te gemakkelijk ontdoken. Wanneer de huurder het gehuurde gebruikt, moet hij dit doen wijze als een goed huisvader en — artikel 1597 zegt het nog eens uit- w™^£0 drukkelijk — tot geen ander gebruik dan waartoe het bestemd het goèd tb. Ook mag hij van het goed niet een zoodanig gebruik maken moet gedat dit den verhuurder nadeel zou berokkenen. Zoo oordeelde de /J^,11' rechter, dat de huurder, die op ondubbelzinnige wijze te kennen gaf dat het door hem gehuurde huis wemelde van ongedierte — de man plakte op zijne ruiten „alhier verkrijgbaar duizende mieren en torren" — in strijd handelde met de zorgen van een goed huisvader. De huurder, die als fatsoenlijk burger een huis huurde, maar zich ontpopte in een bordeelhouder, zag zijn huurcontract door den rechter vernietigd, omdat hij handelde in strijd met de bestemming van het gehuurde. Eene gelijke veroordeeling haalde de huurder zich op den hals, die een perceel gehuurd had tot opslag van 208 Artikelen 1597-1599 B. W. goederen, maar daarin, toen hrj het perceel eenmaal goed en wel had, publieke verkoopingen organiseerde, sanctie De huurder, die anders handelt dan artikel 1597 omschrijft, kan gebruik. »naar 8elang der omstandigheden" zijn contract door den rechter strijdig hooren vernietigen. Op zich zelve is deze sanctie niets bijzonders sommin6" 611 Z^ Zal °°k Wel niet bescnouwd moeten worden als uit te sluiten de bevoegdheid van den verhuurder om schadevergoeding te vragen, of den huurder te vervolgen op grond der artikelen 1275 e. v., zoo daartoe aanleiding bestaat. Dit is ook in de rechtspraak de heerschende opvatting. De woorden „naar gelang der omstandigheden" duiden er op dat de rechter hier vrijheid van beweging heeft, dat hij niet steeds den huurder in het ongelijk moet stellen, wanneer deze een gebruik maakt van het goed, strijdig met de bestemming. Verpiich- Nauw samenhangend met de verplichting van den huurder om vaneen eventueel het gehuurde als een goed huisvader te gebruiken, is huurder ziïne verplichting om, na afloop van den huurtijd, het goed op tot op- te leveren in den staat waarin hij het kreeg. Immers uit de der^k. yoorbeelden bleek> dat, juist indien hij het gehuurde niet of niet goed gebruikt, de oplevering der zaak niet zal kunnen geschieden in den staat waarin hij haar ontving. Het is wellicht daaraan toe te schrijven dat artikel 1596 deze verplichting niet noemt en dat zij, hoewel rechtstreeks uit het huurcontract voortspruitend, nergens met ronde woorden vermeld wordt. Tot welke bedenkelijke gevolgtrekkingen dit kan leiden bewijst het arrest van een gerechtshof dat aannam, dat eindiging van het huurcontract nog niet verplichting tot ontruiming van het gehuurde met zich brengt. Gelukkig besliste de hooge raad anders. Hoe zou dit gerechtshof 1598 over artikel 1598 denken? Dit artikel bepaalt, ten einde strijd te vermijden omtrent de vraag in welken staat het goed geleverd is, dat partijen bij het aangaan der huur eene beschrijving kunnen maken. Is dit geschied, dan moet de oplevering plaats vinden overeenkomstig die beschrijving, behoudens „hetgeen door ouderdom of onvermijdelijke toevallen vergaan of van waarde verminderd is." Wat zegt nu zulk een artikel in den gedachtengang van een college dat geen opleveringsplicht van den huurder kent? 1599 Wordt geene beschrijving opgemaakt, dan wordt de huurder geacht het gehuurde in goeden staat te hebben ontvangen en zal hij het tegendeel hebben te bewijzen. Op denj^rhuurder rust het bewijs, dat het gehuurde niet iu goeden staat opgeleverd is. Hij zal dit bewijs o.a. kunnen leveren door aan te toonen, dat de y&huurder niet de reparaties verricht heeft tot welke hij verplicht Artikelen 1509-1603 B. W. 209 was, besliste de rechter. Bene aanwijzing omtrent den staat waarin 1603 opgeleverd moet worden, behelst ook artikel 1603. "Wat de huurder in het perceel liet aanbrengen, mag hij medenemen, mits dit gedaan worde zonder beschadiging van het goed. De huurders blijken in de praktijk dikwijls al te spoedig gereed te staan met het verweer, dat de verhuurder genoegen heeft genomen met de oplevering en dus in eene rechtsvordering op grond Tan niet behoorlijke oplevering niet meer ontvankelijk is. Heeft de verhuurder inderdaad de wijze en staat van oplevering goedgekeurd, dan zal dit verweer opgaan. Maar dat het enkele terug nemen van de - sleutels van het verhuurde perceel niet tot die conclusie zal kunnen leiden, is meer dan eens in de rechtspraak uitgemaakt. De bewijslast, zooals die bij de oplevering is geregeld, is eene consequente toepassing van de voorschriften, die in het algemeen gedeelte gesteld zijn voor de niet nakoming der verbintenis. Ook daar (vgl. blz. 26) bleek, dat op den schuldenaar het bewijs rust, dat de niet of niet tijdige en behoorlijke nakoming der verbintenis hem niet kan worden toegerekend. In harmonie hiermee is ook ieoo de regeling van artikel 1600, waar de huurder aansprakelijk wordt AansPr*gesteld voor alle schade gedurende den huurtijd aan het verhuurde van den toegebracht, ten ware hij bewijst daaraan geen schuld te hebben, huurder Krachtens artikel 1602 strekt deze aansprakelijkheid zich ook uit sob°°1r tot de schade door „huisgenooten" van den huurder of door hen, ieo2 aan wie de huurder zijn huur overdeed, aan het gehuurde toegebracht. Dit belet den verhuurder natuurlijk niet ook direct die „huisgenooten" of onderhuurders aan te spreken. Het begrip huisgenooten is uiterst vaag. Slaat het op iedereen die in het huis van den huurder vertoeft, dus ook bijvoorbeeld op werklieden en gasten aan tafel, of alleen, op hen die daar wonen? Vallen er onder de gasten in een hotel? In de praktijk schijnt, gelet op het gemis aan rechtspraak over deze twistvraag, de kwestie minder hoofdbrekens te kosten dan in de litteratuur. Voor het geval van brand wijkt de wetgever af van de gewone ieoi regels in het algemeene deel ten aanzien der schuld gesteld. Hij Aansprabepaalt voor dit geval dat de huurder eerst dan aansprakelijk eI^|kh0 d wordt, als zijn schuld daaraan door den verhuurder wordt bewezen, brand. Die „schuld" behoeft niet tot moedwil of bedrog te naderen, besliste, naar het mij voorkomt, terecht eene rechtbank. De afwijking, in artikel 1601 opgesloten, wordt allereerst hierdoor gerechtvaardigd dat de oorzaak bij brand traditioneel „onbekend" 14 21Ö Artikelen 1601, 1604 B. W. is en het bewijs van onschuld daarom voor den huurder uiterst moeilijk zou zijn. Maar bovendien kan de verhuurder zich zonder veel kosten tegen brandschade assureeren, wat de huurder ook wel zou vermogen, maar slechts voor zoover zijn belang bij het gehuurde betreft. Betalen Als tweede hoofdverplichting van den huurder noemt artikel van den -^ggg j]et voiaoen van Qen huurprijs op de bepaalde termijnen, huurprijs. . ,3 •• j Deze termijnen kunnen allereerst bepaald zijn door partijen. Hebben zij daaromtrent geene bepalingen gemaakt, dan zal gelet moet worden Op het plaatselijk gebruik, aldus besliste een kantonrechter. Zoo ook werd door den rechter uitgemaakt dat, al hebben partijen bij het aangaan der overeenkomst termijnen vastgesteld, deze later stilzwijgend kunnen veranderd worden. Tot zekerheid van den huurprijs is den verhuurder in artikel 1185 een privilege gegeven. Bewijs van De artikelen 1604 en 1605 geven eenige bijzondere regelen de over- omtrent het bewijs der huurovereenkomst en van den huurprijs. en van den ®e omstandigheid' dat bij het sluiten van het contract eene prijs. gödspenning gegeven is, verandert, uit den aard der zaak, de werking dezer voorschriften niet. Zij gelden alleen voor huur „zonder geschrift" aangegaan, aangezien de huur bij geschrift, zoowel wat haar bestaan als wat den bedongen prijs aangaat, door geschrift bewezen wordt. Oogenschijnlijk zeer eenvoudig, blijkt in de praktijk de vraag wat een huur „zonder geschrift" of, zooals artikel 1605 zegt, „bij monde aangegaan" is, nog niet zoo gemakkelijk te beantwoorden. Met name is aan den rechter meer dan eens de vraag voorgelegd, of bijvoorbeeld een huur waarvan uit eene tusschen partijen gevoerde correspondentie bleek, eene bij geschrift of bij monde gesloten overeenkomst is. Beslist werd steeds, dat voor een huur bij geschrift eene daartoe opzettelijk opgemaakte en door partijen geteekende acte noodig is. Het is niet wel mogelijk de motieven na te gaan, die bij den wetgever voorgezeten hebben toen hij de bewijsvoering bij mondelinge huur, binnen de in deze artikelen gestelde grenzen terugdrong, en algemeen is de overtuiging onder de rechtsgeleerden dat deze voor¬ schriften behooren te verdwijnen. Is de mondelinge huur nog op „geenerlei wijze ten uitvoer gebracht", dan mag haar bestaan, welke ook de huurprijs zij, nimmer door getuigen worden bewezen. Slechts kan de beslissende eed worden opgedragen aan hem, die het bestaan der huur ontkent. De gewone regels omtrent getuigenbewijs, volgens Artikel 1604 B. W. 211 -welke een huur tot een bedrag van f 300 (vgl. art. 1933) door getuigen bewezen zou mogen worden, zijn hier dus op zijde geschoven. „De afwijking is" besliste de hooge raad, „eene voorwaardelijke." Is eenmaal bewezen, en ten aanzien daarvan laat ons hoogste rechtscollege getuigenbewijs toe, dat er een begin van uitvoering is, dan gelden wederom de gewone regelen omtrent het bewijs. Er is tegen deze beslissing aangevoerd, dat het bewijs van een begin van uitvoering noodzakelijk het bewijs der overeenkomst zelve in zich sluit en dat derhalve, door toe te staan om het begin van uitvoering door getuigen te bewijzen, de regel van artikel 1604 ontdoken wordt. - Terecht, zou ik meenen, antwoordde de hooge raad op deze bedenking, dat „men zeer wel door getuigen het bewijs kan leveren van feiten, die in het algemeen het bestaan eener huur doen veronderstellen, zonder dat daarom blijkt welke bepaalde overeenkomst tusschen partijen getroffen is." Wanneer van een begin van uitvoering gesproken mag worden, is in het algemeen niet te zeggen. Juist was, dunkt mij, de beslissing, dat uit het enkele feit dat de huurder in het huis woont, nog geen begin van uitvoering volgt indien niet blijkt, dat de verhuurder met deze bewoning accoord gaat. Zeer betwist is de vraag, of naast den eed, die volgens artikel 1604 is de eed aan hem die de huur ontkent opgedragen kan worden, nog andere het eenise bewijsmiddelen open staan. De toevoeging van „alleenlijk" staat aan miotteip eene bevestigende beantwoording in den weg en vele schrijvers antwoorden dan ook ontkennend. Zij willen, mede van wege het woord „alleenlijk", artikel 1939, dat getuigenbewijs altijd toelaat als begin van bewijs bij geschrifte aanwezig is, hier buiten toepassing laten. Artikel 1939, zoo is — naast de argumenten die zij uit de redactie van ■ artikel 1604 putten — hun betoog, spreekt van „de hierboven gestelde regelen", heeft dus kennelijk het oog op de artikelen 1933 en 1934 en niet op art. 1604. Dat dit „eene wetsuitlegging is die laag bij den grond is" is hun wel van gezaghebbende zijde toegevoegd, maar ik vermag daarin geen tegenargument te vinden. Iets anders is echter, of men niet, met het oog op de algemeen erkende ongerijmdheid van artikel 1604, goed doet met alle bewijsmiddelen toe te laten, die niet ondubbelzinnig uitgesloten zijn. Ik hel er toe over dit aan te nemen, te eerder, omdat in den tekst van den code het, met artikel 1604 correspondeerend artikel, door de plaatsing der woorden iets minder stringent geredigeerd is. Wat tenslotte het argument aan artikel 1939 ontleend aangaat, ik vind het, hoewel geenszins laag bij den grond) 212 Artikelen 1604, 1605 B. W. toch niet zeer zwaar wegend. De woorden „de hierboven gestelde regelen" willen niet noodzakelijk zeggen dat artikel 1604 er buiten -~ valt. Over de vraag of artikel 1939 den eischer in een huurproces, waarin artikel 1604 hem dwars zit, baat, heeft onze opperste rechter, zoover mij bekend, zich nog niet uitgelaten^ De lagere rechters willen van deze hulp niet weten. Wel is de toepassing van artikel 1604 bij een vonnis van onze grootste rechtbank, dateerend uit de laatste jaren, beperkt tot partijen zelve en is beslist dat dit artikel niet in aanmerking komt wanneer — gelijk in het geschil, dat het college te beslissen had, het geval was — een makelaar wil bewijzen dat hij voor zijn lasthebber een huis gehuurd heeft. De hooge raad acht een verhoor op vraagpunten door artikel 1604 niet uitgesloten. De motiveering van deze opvatting doet overigens voor de uitlegging, die ik aan artikel 1604 zou willen geven, niet veel goeds verwachten. Want al staat de hooge raad het verhoor toe, hij doet dit niet, gelijk ik zou willen leeren, omdat artikel 1604 het niet verbiedt, maar omdat hij zulk een verhoor niet als een bewijsmiddel beschouwt. De eed De eed waarvan artikel 1604 spreekt wordt eene beslissende kan terug- genoemd. En ondanks alweder het bijwoord „alleenlijk" wordt worden1 toch steeds aangenomen, dat deze eed volgens de regels der artikelen 1966 e. v. teruggewezen kan worden. Uit deze artikelen volgt tevens, dat van een ambtshalve door den rechter opleggen van dezen eed geen sprake kan zijn. / 1605 Artikel '1605 geeft een speciaal voorschrift omtrent het bewijs van den huurprijs bij mondelinge huur, die reeds begonnen maar waarvan geen kwitantie -— „kwijting" zegt de wet — aanwezig is. In dit geval moet de verhuurder op zijn eed geloofd worden, ten ware de huurder verkiest den huurprijs door deskundigen te ' doen begrooten. De huurder heeft derhalve de keus tusschen den eed van den verhuurder of de begrooting door deskundigen. De verhuurder moet, wanneer hem den eed door den-huurder opgedragen wordt, dezen afleggen, of hij verliest zijn proces. Hem blijft geen keus over. Evenmin kan hij dezen eed, die daarom ook niet te vergelijken is met den beslissenden eed van artikel 1966 e. v., terugwijzen. Ook valt deze eed, die, gelijk de hooge raad besliste, nimmer ambtshalve door den rechter opgelegd kan worden, buiten de eeden van artikel 1977. Hij is een op zichzelf staande figuur. De eed loopt over den huurprijs, onverschillig, besliste de hooge raad, of het betreft den bij den aanvang der overeenkomst be- Artikelen 1605, 1606 B. W. 213 dongen prijs dan wel den prijs zooals die tijdens de overeenkomst gewijzigd is. De eed „ziet echter alleen op den huurprijs en niet op de termijnen waarop deze vervalt," besliste terecht een gerechtshof, daarmede desavoueerend eene beslissing, eenige jaren vroeger door eene rechtbank genomen, die onbegrijpelijker wijze geleerd had dat de termijnen een „integreerend deel van den prijs" vormen. Het artikel vindt eerst toepassing wanneer „de uitvoering begonnen is", wat gewoonlijk zóó wordt uitgelegd dat partijen omtrent het bestaan zelf der huur geen bezwaar maken. De hooge raad echter acht artikel 1605 ook van toepassing, wanneer omtrent het bestaan der huur eene zoogenaamde onsplitsbare bekentenis is afgelegd. Hoe het aanzienlijk college tot deze beslissing komt, is voor den lezer van het arrest waarop ik doel uiterst moeilijk te begrijpen. Zeer terecht, naar mijne meening, had de conclusie, die aan het arrest vooraf gaat, er op gewezen dat de verhuring moet vaststaan, wil er van de toepassing van artikel 1605 sprake zijn, maar dat .omtrent het bewijs dier verhuring artikel 1605 niet derogeert aan welken regel van bewijs ook, met name niet aan den regel van de onsplitsbaarheid der bekentenis, om de eenvoudige reden dat het artikel alleen handelt over den prijs. De hooge raad antwoordt op dit glashelder betoog, dat „artikel 1605 een bijzonder voorschrift bevat waarbij wordt afgeweken van de algemeene regelen van het bewijs." Niemand zal het ontkennen. Maar wordt hierdoor nu aangetoond, waarom artikel 1605 ook afwijkt van die algemeene regelen van bewijs die gelden voor het . bestaan der huurovereenkomst ? De artikelen 1606—1611 behelzen eenige voorschriften omtrent Einde der het einde van de huur tengevolge van het verloop van den tijd. iuurover- 00 r J eenkomst. De wet onderscheidt hier wederom een huurovereenkomst waarvan partijen eene acte opgemaakt hebben en eene waarbij dit niet geschied is. Een huur bij geschrift aangegaan, eindigt in het al- ïeoe gemeen door verloop van den bepaalden tiid, zonder dat eene Sohrifte■ • i i 3 , , lijke huur. opzegging vereischt wordt. De wet staat dus blijkbaar op het standpunt, dat bij schriftelijke huur steeds een tijd bepaald is waarop de huur eindigt. Dit zal ook vrij wel altijd het geval zijn en de vraag hoe het gaat met een huur die schriftelijk aangegaan is zonder tijdsbepaling, dunkt mij van weinig praktische waarde, schrifte- In geen geval zal, zoo leeren de meeste nederlandsche schrijvers, üjke en aangenomen mogen worden, dat, gelijk de fransche schrijvers een- um^l|lu9ur parig voor de desbetreffende code-artikelen doen, met schriftelijke huur bedoeld is eene die voor bepaalden, met mondelinge huur eene 214 Artikelen 1606, 1609, 1610 B. W. die voor onbepaalden tijd is aangegaan. Met name verzet zich, zou ik meenen, artikel 1607 tegen deze opvatting. Dit artikel toch, dat afwijkt van den code, neemt aan, dat bij een mondelinge huur 1609 wel degelijk een bepaalde tijd afgesproken kan zijn. Blijft, bij een schriftelijk aangegane huur de huurder, na verloop van den » bepaalden tijd toch in het genot van het gehuurde, dan ontstaat ■ een nieuwe huur, die geregeerd wordt door de regelen voor mondelinge huur geschreven. De wet werkt dit voorschrift in de derde' en vierde afdeeling nader uit en die voorschriften zullen daar, ter sprake komen. Verschil Door sommige schrijvers wordt het als eene zaak van geen belang tusschen voorgesteld, of er sprake is van eene nieuwe of van eene oude, nieuwe en . verlengde verlengde, huur. De wet werkt deze voorstelling eenigszms m de huur. hand, door in hare terminologie niet zeer precies te zijn en door van „verlenging der huur" (art. 1610) en van „het verhuurde behouden" te spreken waar bedoeld wordt „verlenging van den feitelijken toestand" en „behouden van het verhuurde krachtens eene nieuwe rechtsbetrekking." Want dat dit bedoeld wordt, moet voor hem, die de artikelen 1606—1610 nauwkeurig leest, als een 'paal boven water vast staan. En dat het onverschillig zou • zijn wat wordt bedoeld, is, dunkt mij, onhoudbaar wanneer men bedenkt dat bij eene nieuwe huur de nevenbedingen der oude— borgen, hypotheken enz. — vervallen, terwijl zulke bedingen bij 1610 eene voortgezette huur intact blijven. Onder dit licht beschouwd is artikel 1610 overbodig. Dat de borgen, voor een contract gesteld, niet aansprakelijk zijn wanneer dit contract ophoudt te bestaan, is waar ook zonder dit artikel. Optie. Dikwijls doet zich in het werkelijk leven het geval voor, dat partijen een huur schriftelijk voor een bepaalden tijd aangaan, maar in. het contract zoogenaamde optiejaren bedingen, d. w. z. dat de huurder bevoegd zal zijn, bij het verstrijken van den huurtijd, de huur op dezelfde voorwaarden wederom aan te gaan. Treedt bij gebruikmaking van dit beding eene nieuwe huur in, of heeft men te doen met eene verlenging van het oude contract ? Mij dunkt het eerste. Er komt een nieuw contract tot stand op het oogenblik dat de huurder van zijn recht van optie gebruik maakt. Dat recht wortelt wel in het oude contract, is wel tegelijk met het aangaan van het oude verleend, maar dit neemt niet weg dat het oude contract, zoowel krachtens de bedoeling van partijen als krachtens het uitdrukkelijk voorschrift van artikel 1607, eindigt door het verstrijken van den daarbij bepaalden tijd. „In deze 4rtikelen 1607, 1608 B. W. 215 moet", zegt naar mijn oordeel terecht een gerechtshof, „niet worden verward het recht des huurders, hem bij contract verleend om na afloop van de huur woning en landerijen wederom in te huren, met de afgeloopen schriftelijke huurovereenkomst, waarbij hem het recht van optie werd verleend." Denkt het hof, welks arrest onder het neerschrijven dezer regelen gepubliceerd werd, daarover anders? Daarin heet het, dat „de huurtijd verlengbaar en later verlengd wordende niet was een nieuwe huurtijd, maar dezelfde die reeds geschapen was, wat den wil van den verhuurder aangaat." Men ziet, heel duidelijk is de rechterlijke meening over deze vraag niet geformuleerd. Maar ook al neemt men, gelijk ik zou willen doen, een nieuwe huur aan, hij is er geene krachtens artikel 1609. De daar bedoelde nieuwe huur is eene die alléén berust op het voortbestaan van den feitelijken toestand. Ik kan mij dan ook begrijpen dat het arrest van den hoogen raad, waarbij beslist werd dat artikel ■ 1609 ook van toepassing is als bij het verstrijken van den bepaalden tijd de huurder in het genot van het gehuurde blijft, maar tegen een anderen prijs, tegenstand ontmoet. Naar mijn gevoelen werd de spijker op den kop geslagen in de conclusie van den advocaat-generaal, die leerde, dat „zoodra over de toekomst gecontracteerd wordt, zij het ook zelfs met geheele instandhouding van de vroegere overeenkomst, alle gedachte aan het geval van art. 1609 verloren gaat." Een huur zonder geschrift aangegaan, eindigt niet door het 1607 verloop van den bepaalden tijd. Zij wordt geacht eerst een einde 'Bl,n^Jai1 te nemen na eene opzegging, met inachtneming der termijnen zonder gedoor het plaatselijk gebruik voorgeschreven. Bestaan zulke ter- sohriftaanmijnen niet, dan zal de rechter naar billijkheid den opzeggings- gegaantermijn moeten beoordeelen, werd terecht beslist. Hoe de opzegging wijze van moet plaats vinden, wordt niet voorgeschreven. Zij kan dus bij opzeggen, elk geschrift en ook mondeling plaats vinden. Men bedenke bij het doen der opzegging echter dat het later noodig kan zijn haar in rechte te bewijzen. Zoowel voor mondelinge ajs voor schriftelijke huur geldt de 1608 regel, dat als partijen elkaar eene opzegging beteekend hebben, de E1^.0 ^uur huurder, hoewel in het genot van het gehuurde blijvend, zich niet cL0or eene beroepen kan op stilzwijgende wederinhuur. De verhuurder. wèl ? opzegging. Sommige schrijvers leeren het, maar het lijkt mij in den gedachtengang van den wetgever — blijkbaar is gemeend dat de uitgesproken wil van partijen gaan moet boven de afgeleide bedoeling — niet waarschijnlijk. Al spreekt de tekst van artikel 216 Artikelen 1608, 1611.' 1612, 1615 B. W. 1608 van het „beteekenen" der opzegging, toch zal wel aan geen andere opzegging gedacht zijn dan aan die van het voorafgaand artikel, zoodat ook eene mondelinge opzegging voldoende is. Intusschen werd, lang geleden, door een kantonrechter 'anders beslist. , De artikelen 1611, 1612 en 1615 noemen eenige gevallen waarin de huur niet eindigt. De gevallen der artikélen 1611 en 1615 1611 zijn zeer eenvoudig. De huur eindigt niet door den dood van parDood van tijen, gelijk in het algemeen eene overeenkomst op de erfgenamen partijen1 aan weerszijden overgaat. Evenmin kan, behoudens beding van 1615 het tegendeel, de verhuurder eenzijdig de huur doen eindigen Verkia- ^oop verklaring dat hij zelf het verhuurde goed wil betrekken. ring van .. den ver- -Dit zou ook waar zijn als de wet gezwegen had. De vraag zou huurder nog kunnen rijzen of, als de verhuurder, die het beding, aan dat hij het gjot van artjjjei bedoeld, gemaakt heeft, zelf in het ver¬ goed zelf , ' 0 ' ■wil huurde huis trekt, maar er weer uitgaat vóórdat de oorspronkelijk gebruiken, bepaalde huurtermijn verstreken is, de huurder zich nog kan beroepen op zijn huurcontract. Ik geloof van niet. Heeft de verhuurder het beding gemaakt dat de huur „ophoudt" als hij het goed zelf wil betrekken, dan houdt zij in dat geval ook op en begint zij niet weer van zelf te loopen als de verhuurder zich uit het eens verhuurde goed'terug trekt. Heeft de verhuurder zich zulk een beding voorbehouden, dan moet hij, bij gebruikmaking, toch nog zooveel tijd tevoren als het plaatselijk' gebruik medebrengt den huurder eene opzegging beteekenen. 1612 Heel wat meer stof dan door de besproken artikelen is door Koop artikel 1612 opgejaagd. Koop breekt geen huur, behalve als dit bij gee^huur. de vernuring voorbehouden is: aldus luidt de, meer gebruikelijk* Betee- dan juist verkorte, tekst van het artikel. Immers de bedoeling ken» van van net ;)k0op breekt geen huur" is niet, dat de oude verartikei. huurder aansprakelijk blijft, maar dat de huurder door den nieuwen kooper niet uit het gehuurde kan worden gezet. De band tusschen den oorspronkelijken verhuurder en huurder wordt wel degelijk verbroken, maar de huurder lijdt hierdoor geen nadeel. Ik kan mij dan ook geheel vereenigen met de uitspraak van den alleen rechtsprekenden rechter in eene rechtbank, die besliste dat artikel 1612 geschreven is in het belang van den huurder, al kan ook de kooper er wel bij varen en dat daarom de huurder van het hem toegekende recht afstand kan doen met goedvinden van den betrokken verhuurder. Doet hij dit niet, dan is de positie van den nieuwen kooper tegenover den huurder geheel gelijk aan die van zijn voorganger. Zoo gaan de borgen, voor de oude huur Artikel 1612 B. W. 217 gesteld, als zij zich niet speciaal met het oog op den oorspron'kelijken verhuurder verbonden hébben, mét den overgang van het verhuurde goed over. „De rechten en verplichtingen des verhuurders gaan 'van rechtswege op den kooper over (tenzij het tegendeel is bedongen) even alsof deze onder algemeenen titel aan den verkooper overgaan" besliste' de hooge raad. Maar — zoo betoogde een eischer, kooper van een verhuurd perceel, voor den hoogen raad, twee jaren nadat de raad de door mij geciteerde overweging in een arrest opnam, — dan komt mij ook het recht toe ontbinding te vragen van het huurcontract op grond van wanpraestatie, waaraan de Atofhuurder zich tegenover mijn rechtsvoorganger schuldig heeft gemaakt. Dit ging den hoogen raad te ver en hij lichtte zijn eens gegeven arrest aldus toe, dat de rechten en verplichtingen van den oorspronkelijken verhuurder wel ook die zijn van den kooper, maar eerst „van af het tijdstip waarop, tengevolge van den eigendomsovergang van het gehuurde, de huurovereenkomst op den kooper als nieuwen verhuurder is overgegaan." De hooge raad bedoelde hiermede dat de kooper — gelijk het zoo duidelijk in de conclusie, die aan het arrest vooraf gaat, uitgedrukt wordt — alleen voor de toekomst verhuurder wordt. Mij dunkt, dit houdt wel degelijk eene beperking in van de twee jaar vroeger en van de daarvoor ook reeds meerdere malen in gelijken zin gegeven uitspraken, al is het waar dat deze in een ander verband gegeven werden. Bij de motiveering van beide arresten speelt het oud-hollandsch oorsprong recht een zeer groote rol. Dit is alleszins verklaarbaar. Het voor- va° net schrift van artikel 1612 is van oud-hollandschen oorsprong en behoort, naar mijne meening tot die, welke de bewering, dat ons wetboek niets dan eene vrij slechte vertaling van den code zou zijn, als onrechtvaardig en te boud logenstraffen. Het is ook deze oud-hollandsche achtergrond van het artikel, die den hoogen raad bracht tot de leer, dat onder „verkoop" te verstaan is elke ver- „vervreemding' en dus bijvoorbeeld ook inbreng van het verhuurde in koop" is eene naamlooze vennootschap. En eindelijk is ook vooral op de elke T6r" r j r vreem- geschiedenis van artikel 1612 de uitspraak van den hoogen raad ding. opgetrokken, dat de overgang der huurovereenkomst op den kooper, plaats vindt van rechtswege, zonder dat eene beteekening aan den huurder noodig is. Artikel 1612 handelt alleen over „eene van tevoren aangegane De huur huur", d. w. z. eene die aangegaan is vóór den verkoop. De hooge moet raad besliste reeds meer dan dertig jaar geleden, dat hieronder 218 Artikel 1612 B. W. aange- ook valt eene huur. aangegaan na de koopovereenkomst maar gaan zijn. T(/(jJ. ^e overschrijving Tan het verkochte goed overeenkomstig artikel 671. Dit arrest stond aan veel critiek bloot en het geeft aan het rechtsgevoel ook niet volledige bevrediging. Een eigenaar, die zijn huis verkoopt, heeft de beschikking daarover verloren. Hem tot aan de levering het recht toe te kennen zijn huis te verhuren, zóó dat de kooper de huur moet eerbiedigen, is stellig in strijd met wat de kooper in billijkheid van den verkooper mag eischen. Terecht is in dit verband de vergelijking gemaakt met den eigenaar, die na verkoop van zijn land er een erfdienstbaarheid op vestigt. Ook hier zal moeten worden aangenomen dat, waar de bevoegdheid tot vestiging niet meer bestaat, het gevestigde ongeldig is. Voor- Er kan bij het aangaan der huurovereenkomst uitdrukkelijk heh°uiden door partijen zijn overeengekomen, dat door verkoop van het verworden huurde goed de huur zal ophouden. Eindigt krachtens zulk voordat koop behoud de huur, dan zal de huurder geen recht op schadevergoe^reekt" "^ng hebben. De aanhef van artikel 1612, tweede lid, had dit niet behoeven te vermelden. Als partijen het einde hunner overeenkomst fixeeren en dit einde breekt aan, dan vloeit daaruit geen recht op schadevergoeding voort. Merkwaardig is echter wat dit zelfde tweede lid verder bepaalt. Heeft de huurder bedongen dat verkoop van het gehuurde wèl het einde der overeenkomst zal zijn, maar met gehoudenheid tot schadevergoeding, dan kan de kooper den huurder niet uit zijn huis zetten voor de verkooper die schadevergoeding betaald heeft. Een soort van retentiereeht dus voor den huurder, maar een retentierepht dat uitgeoefend wordt ten koste van den kooper, die in het geheel geen schuldenaar is. Het is dan ook niet te verwonderen dat dit recht, gevoegd bij de bescherming die het eerste lid van 1612 reeds aan den huurder verleent, de schrijvers brengt tot de vraag of huur Huur eigenlijk niet een zakelijk recht* is. Ik geloof met de meesten van is geen niet. Huur geeft, dit staat door artikel 1612 vast, eene bescher"recht. ming tegenover één derde. Maar tegenover iederen derde, dit staat even vast op grond bijvoorbeeld van de artikelen 1592 e. v. en de behandeling in het desde boek, is de huurder niet beschermd. En dat zou hij moeten zijn, mocht er van een zakelijk recht gesproken worden. Wil men nu zeggen — gelijk een onzer meest bekende schrijvers doet — dat „de wetgever aan het recht van den huurder „une espèce de réalité" heeft willen verleeaen", dan heb ik daar niets tegen, mits dan maar vaststa, dat daaruit niets anders voort- Artikelen 1613, 1614, 1617, 1618 B. W. 219 vloeit dan dat de huurder, behalve tegenover zijn verhuurder, ook nog tegen den kooper van het gehuurde goed beschermd wordt. De artikelen 1613 en 1614 behandelen het geval dat 'een goed 1614 verhuurd is met het beding dat de "huur bij verkoop eindigt. Wil dan de kooper den huurder verjagen, dan moet hij hem dit vooraf aanzeggen. De wet verwijst naar het'plaatselijk gebruik voor de vraag hoe lang tevoren deze aanzegging moet geschieden, maar bepaalt' tevens dat dit bij landerijen minstens een jaar moet zijn. Heeft de verkoop van zulk een goed onder het beding van weder- 1613 inkoop plaats gevonden, dan mag dè kooper den \ ^huurder -niet verdrijven voordat de termijn, voor den wederinkoop bepaald, verstreken is. Bestond deze bepaling niet, dan zou de huurder al te veel moeten verhuizen. De kooper kon hem dan dadelijk wegzenden, maar, maakte de verkooper gebruik van zijn recht tot wederinkoop, dan zou de huur krachtens artikel 1568 weer kunnen . beginnen. De eigenaardige wijze waarop, krachtens artikel 39 der faillissementswet, de huurovereenkomst bij faillissement van den huurder kan eindigen, laat ik hier onbesproken. < 3. Regelen welke bijzonderlijk betrekkelijk zijn tot huur van huizen en huisraad. Het opschrift dezer afdeeling bepaalt duidelijk hare strekking: waarvoor naast de algemeene bepalingen worden voor huizen en huisraad deze nog eenige bijzondere voorschriften gegeven. Het opschrift mag gei,jt overigens niet leiden, evenals dat bleek bij het opschrift der tweede afdeeling, tot de conclusie' dat de bepalingen, die deze afdeeling bevat, nooit voor andere zaken kunnen gelden dan die in het opschrift genoemd worden. Zoo volgt bijvoorbeeld uit de artikelen 758 e. v. R. V. dat artikel 1618 ook voor landerijen geldt; zoo blijkt uit de woordenkeus van den code, dat artikel 1619 niet alleen op huur van huizen toepasselijk is. Den huurder van een huis wordt als eerste plicht opgelegd om 1617 öf het perceel van „genoegzaam huisraad" te voorzien, of voldoende zekerheid te stellen voor de betaling der huur. Dit alternatief geeft reeds aan, welke gedachte bij den wetgever voorzat toen hij het stelde. Zijne bedoeling was hier niet, dat de huurder 220 Artikelen 1617, 1818 B. W. het goed moet gebruiken, maar om te waken dat het privilege, hetwelk hij in art. 1185 n°. % den verhuurder toekent, niet een doode letter zal worden. Want dit privilege baat niet bij huizen die leeg staan. Welke maatstaf aangelegd moet worden "bij de beoordeeling van de vraag of het huisraad „genoegzaam" is, met name of de rechter, die déze vraag te beslissen krijgt, alleen moet letten op het heden of ook op de toekomst, is betwist. Het privilege van den verhuurder werkt ook, gelijk vroeger (deel II, 1618 blz. 171) bleek, tegen den onderhuurder. Legt men artikel 1618 naast het 'vroeger besproken artikel 1186, lid 2, dan springen eenige Artikel verschilpunten in het oog, Artikel 1186, lid 2, bracht ons tot de verband conc^U8'e dat> a^B de huurder krachtens de hem toegekende bemet 1618 voegdheid een deel van het gehuurde goed heeft onderverhuurd, de onderhuurder jegens den verhuurder van het geheel niet verder gebonden is dan tot het bedrag der onderhuur, door hem op het tijdstip van een gelegd beslag aan den oorspronkelijken huurder verschuldigd. De onderhuurder mag zich volgens dit artikel niet beroepen op betalingen, die niet volgens de overeenkomst hebben plaats gevonden. Bedoelt artikel 1618 iets anders? Ik geloof het niet. Het spreekt van een „tweede huurder", wat zou hunnen slaan op iemand die het geheel gehuurd heeft en voegt er niet aan toe dat die tweede huur — gelijk art. 1186 zegt — „wettig" moet zijn. Maar de terminologie van het met ons artikel overeenstemmend artikel van het fransche wetboek wijst er op, dat ook hier bedoeld is de onderhuurder van een gedeelte. En wat de vraag aangaat of ook in artikel 1618 de onderhuur eene „wettige" moet zijn, daarvoor, meen ik, is het antwoord te vinden in het privilege van den verhuurder. Deze toch heeft een voorrecht op alles wat tot „stoffeering van het gehuurde" dient, onverschillig aan wien het toebehoort. Is dus de onderhuur niet wettig, dan behoeft de verhuurder de door den 'onderhuurder geplaatste meubelen niet te behandelen met de restrictie van artikel 1618, maar kan hij zijn privilege in vollen omvang erop doen gelden, is er een Artikel 1618 doet nog wel eens dienst om, naast artikel 1186, tusschen eene rechtstreeksche. vórdering van den verhuurder tegen den den ver- onderhuurder te construeeren.. De fransche rechtspraak neemt zulk huurder eene vordering zelfs geregeld aan. Ik vind voor deze eigenaardige onde" nguur — eene vordering van A (oorspronkelijken verhuurder) huurder p tegen C (onderhuurder) die met B (huurder) gecontracteerd heeft — in de wet niet alleen geen steun, maar meen zelfs dat met name artikel 1376 zich tegen deze leer verzet. De woorden „een 222 Artikelen 1622-1625 B. W. 1621 De huur van meubelen tot stoffeering van een geheel huis, van een winkel of vertrek, wordt geacht te zijn aangegaan voor zoo lang als die huiaen, winkels of vertrekken, plegen verhuurd te worden. Hoe lang zij in werkelijkheid gehuurd zijn, of zij 1622 zelfs wel gehuurd zijn, doet niet ter zake. Bij huur van gestoffeerde kamers wordt de tijd afgeleid uit de wijze waarop de huurprijs vastgesteld is en bij gebreke daarvan uit het plaatselijk gebruik. 1628 Het geval dat na het eindigen van eene schriftelijke huur de huurder in het bezit van het gehuurde blijft, werd bij artikel 1609 reeds voorzien. Daar bleek dat dan eene nieuwe huur ontstaat, geregeerd door de bepalingen der mondelinge. Artikel 1623 werkt dit uit voor de huur van huizen en vertrekken. De „voorwaarden" dier nieuwe huur zijn dan gelijk aan de oude, behalve wat den tijd aangaat. Deze wordt bepaald naar het plaatselijk gebruik. Deze nieuwe huur, door artikel 1609 beschouwd als eene mondelinge, eindigt dus ook niet dan na eene behoorlijke opzegging. Aldus besliste ook de hooge raad. 4. Regelen welke bijzonderlijk betrekkelijk zijn tot huur van landerijen. 1624 Bij de huur van landerijen wordt in den aanhef een geval gestrektheid regeld dat elders ongeregeld bleef{ namelijk een verschil dat bestaan van het kan tusschen de opgegeven en dejverkelijke uitgestrektheid van ver- het verhuurde. Dat dit géval alleen hier besproken wordt ligt huurde. voor de ha>iid. Juist bij landerijen kan het zich gemakkelijk voordoen. Verwezen wordt dan naar hetgeen bij koop daaromtrent bepaald is. Daar echter krijgt de kooper de keus (artikel 1521) tusschen eene verandering in prijs en een geheel afzien van de rechtsbetrekking. Artikel 1624 noemt alleen het eerste. Gewoonlijk wordt echter aangenomen, dat alles wat omtrent dit punt bij koop bepaald is ook hier geldt. 1625 Artikel 1625 legt den huurder van landerijen een reeks van ders^ver- Telïr^ebtingen op, die ten deele reeds volgen uit zijne algemeene pliohtin- verplichting om het goed richtig te gebruiken. Hij moet het land gen. voorzien van de beesten en gereedschappen noodig tot beweiding en bebouwing en daarmede als een goed huisvader het land be- Artikelen 1625—1627 B. W. 223 weiden en bebouwen; hij moet het goed gebruiken volgens de bestemming en in het algemeen de bij de huurovereenkomst gemaakte bedingen nakomen. Ongetwijfeld stond den wetgever bij deze bepaling, gelijk in artikel 1617, het privilege van den' vérhuurder voor oogen. De voorstelling, die in litteratuur en rechtspraak herhaaldelijk voorkomt, dat „de in artikel 1625 den Huurder opgelegde verplichting niet uitsluitend ten doel heeft om den verhuurder een onderpand te verzekeren, maar ook om een deugdelijke bebouwing en gebruik van het land mogelijk te maken" — formuleering van een gerechtshof — begrijp ik niet goed. Het een vloeit uit het ander voort; wordt het land niet goed bebouwd, dan heeft de verhuurder geen goed onderpand en omgekeerd. De sanctie, die artikel 1625 geeft, is, gelijk wij reeds meerdere malen bij de bijzondere sancties, die in dezen titel voorkomen, zagen, alles behalve duidelijk. Niet alleen wordt enkel gesproken van vernietiging der overeenkomst met schadevergoeding, maar hét heeft den schgn alsof de verwaarloozing van eenige verplichtingen daartoe altijd aanleiding geeft, van andere alleen als er schade uit voortvloeit. Af en toe vindt men ook een vonnis in dezen zin. Ik zou het liever er voor willen houden, dat het niet de bedoeling geweest is om, wat de sanctie betreft, hier af te wijken van de gewone regels. Het „naar gelang der omstandigheden" geeft ook hier den rechter alle 'vrijheid. Kon over de motieven van artikel 1625 nog twijfel heerschen, 1626 dat de zorg voor bet privilege van den verhuurder artikel 1626 deed ontstaan, is niet twijfelachtig. Dit privilege toch strekt zich ook uit (zie deel II, blz. 170) tot de afgescheiden vruchten die zich nog op den bodem bevinden. Vandaar het voorschrift dat de huurdèrs van landerijen deze vruchten in de daartoe bestemde bergplaatsen moeten bergen. Keeds bij. de bespreking der artikelen 1592 e. v. bleek dat, als 1627 ^er sprake is van een stoornis waartegen de verhuurder den huurder Mededeemoet vrijwaren, de huurder, wil hij den verhuurder daartoe op- van den roepen, dezen in kennis moet stellen van de stoornis. Artikel 1627 huurder, onderstreept déze kennisgeving door de bepaling, dat de huurder bij gebreke daarvan tot schadevergoeding verplicht is en door een termjjn vast te stellen binnen welken de kennisgeving moet plaats vinden. Ook al staat het niet uitdrukkelijk in het artikel te lezen, toch kan ook hier slechts sprake zijn van die stoornis voor welke de verhuurder aansprakelijk is. Immers anders kan van eene schadevergoeding geen sprake zijn. 224 Artikelen 1628-1630 B. W. Bepaiin- De artikelen 1628—1633 geven eenige bijzondere bepalingen voor gunste1 ^6 Paclltsom- ^e wet tomt den pachter, die een slechten oogst gehad van den heeft, te hulp door alsdan zijne verplichtingen tegenover den landheer .pachter, te verlichten. De nieuwere schrijvers zijn eenstemmig van meening dat deze verlichting nog slechts eene gebrekkige is en dat de toekomstige wetgever meer nog dan nu het geval is op de oeconomische belangen van den pachter moet letten. Want niet alleen let de wet nu slechts op eenen zeer belangrijken tegenspoed en wordt bij een eenigszins geringeren tegenslag de huurder geheel in den steek gelaten, maar ook zijn er verschillende ernstige nadeelen, bijvoorbeeld het dalen van de prijzen der landbouwpro- 1628 ducten, waarop geheel geen acht geslagen wordt. Is bij een huur voor verscheiden jaren de geheele of halve jaarlijksche oogst door onvermijdelijke toevallen verloren gegaan, dan kan de huurder eene vermindering der huurpenningen vorderen. Hij heeft hierop echter geen recht, indien andere jaren hem zooveel meer opbrengen als het eene jaar hem onthield. Vandaar dat, als dit op het oogenblik van den slechten oogst nog niet het geval is, hij het recht op vermindering niet kan inroepen voor er een overzicht van al de huurjaren is. Komt hij hierdoor tijdelijk in ongelegenheid, immers hij kan geen huur betalen van wat hij nog te wachten heeft, dan kan de rechter hem een gedeeltelijke korting op den huurprijs voorhopig toestaan. De huurder wordt dus slechts beschermd tegen eene mislukking van den oogst voor de helft of meer, maar niet voor minder dan de helft. De mislukking moet het gevolg zijn van „onvermijdelijke toevallen". Hieronder vallen alle toevallen, zoowel die in de volgende artikelen „gewoon" als die „buitengewoon" heeten. 1629 Is de- huur slechts voor één jaar aangegaan en is de oogst voor de helft of voor het geheel verloren, dan is de huurder ontheven van de betaling van den gedeeltelijken of geheelen huurprijs. Ook hier wordt hij niet geholpen zoo het verlies minder dan de . helft bedraagt. "Wel zijn de meeste schrijvers van oordeel, en ik vind ook een rechterlijke beslissing in dezen zin, dat dit artikel ook toepasselijk is bij een huur voor korter dan een jaar aangegaan. 163Ö Zijn de vruchten reeds afgescheiden, dan treft het verlies alleen den huurder, tenzij de huurprijs bestond in een gedeelte dier vruchten. In dat geval dragen verhuurder en huurder naar evenredigheid de schade, mits althans de huurder niet achterlijk geweest is in de betaling. Van zelf sprekend is dat, zoo bij het aangaan 225 Artikelen 1631-1634 B. W. der huur de oorzaak der schade reeds bestond, de huurder geen rechfc o.p korting heeft. Van tegenspoed is dan geen sprake. De besproken bepalingen kunnen bij beding uitgesloten en daarbij 1681 de huurder aansprakelijk gesteld worden voor onvoorziene toevallen. Hieronder zijn dan. alleen de „gewone" en niet de „buitengewone" toevallen begrepen, tenzij ook dit is bedongen. Van beide geeft de 1632 wet eenige voorbeelden. Ook voor huur van landerijen, waarvan geen schriftelijk contract 1638 bestaat, geeft de wet een einde van den huurtijd aan. Artikel 1633 ^J^f-J^ staat op éen lijn met artikel 1621 en 1622, en wat ik in het ïanalgemeen daar opmerkte, geldt ook hier. Wat de termijn zelf derijen. aangaat, wordt hier aangenomen zoodanige termijn, als de huurder noodig heeft tot inzamelen van alle de vruchten van het verhuurde. Dus wordt de huur van die gronden, waarvan de vruchten binnen een jaar geheel worden ingezameld, gerekend te zijn aangegaan voor een jaar. Er wordt hier, gelijk de hooge raad opmerkte, niet gesproken van den tijd dat de vruchten werkelijk zijn ingezameld, wat, zooals het college het uitdrukte, tot ongerijmdheid zoude leiden, maar van den tijd dien de huurder noodig heeft voor de inzameling. Heeft men te doen met een huur van verschillende soorten land, die als éen geheel te beschouwen is, dan moet nagegaan worden, welke soort domineert. De huur van Beboubouwlanden, die bii afwisselende zaaibeurten bebouwd worden, wïn* v .. arwisse- wordt gerekend te zijn aangegaan voor zoovele jaren als er lende zaaibeurten van dien aard zijn. Het voorbeeld dat een beroemd fransch beurten, rechtsgeleerde hiervan gaf, heeft een tijd lang aanleiding gegeven tot de opvatting, die thans in rechtspraak en litteratuur aan het uitsterven is, dat van „afwisselende zaaibeurten" slechts dan sprake kan zijn, wanneer telkens een deel of het geheele land braak blijft liggen. Naar de opvatting, die thans de bovenhand heeft, moet onder deze uitdrukking een systeem van bebouwing met vruchtwisseling volgens een bepaalde volgorde verstaan worden, onverschillig of het voor de toepassing van dit systeem noodig is dat het land gedurende een tusschentijd braak ligt. Blijft bij eene schriftelijke huur de huurder na het verstrijken 1634 van den huurtijd in het genot van het goed, dan ontstaat ook bij landerijen eene nieuwe huur, geregeerd door artikel 1633. Dit artikel geeft echter alléén bepalingen omtrent den huurtijd. Wat de andere voorwaarden der huurovereenkomst betreft, zal wel, mede op grond van artikel 1623, aangenomen moeten worden, dat zij gelijk zijn aan die der oorspronkelijke overeenkomst. Zoo besliste ook een gerechtshof. 15 226 Artikelen 1635, 1636 B. W. i»85 Met een eigenaardig gebod, eigenaardig omdat het geen band tusschen huurder en verhuurder, maar tusschen den huurder en zijn opvolger legt, sluit' de titel over huur. Zij — huurder en opvolger — moeten „over en weder elkander met al datgene gerieven, dat vereischt wordt om het verlaten en betrekken van 1636 het goed gemakkelijk te maken." Deze algemeene formule wordt door eenige voorbeelden toegelicht: de huurder moet mest en stroo achterlaten, of volgens eene begrooting overdoen. De rechtspraak gunt op grond van dit artikel den huurder eenigen tijd om het goed te verlaten. Artikelen 1687, 1687a B. W. 227 VH. A. DE OVEREENKOMSTEN TOT HET VERRICHTEN VAN ARBEID. 1. Algemeene bepalingen. Boven (blz. 197) werd er op gewezen, dat deze titel door de daar vermelde wet van den 13en Juli 1907 (Staatsblad n°. 193), kortweg gewoonlijk de wet op het arbeidscontract genoemd, in het wetboek is ingelascht. Daar werd ook reeds vermeld, dat de wetgever van 1637, 1637a 1907, de overeenkomst tot het verrichten van arbeid verhief tot De ver' n . , schillende eene zelfstandige, en haar splitste m drie onderdeden: het overeen. verrichten van enkele diensten, de arbeidsovereenkomst, en de komsten aanneming van werk. Deze. drie overeenkomsten bestrijken elke VQ^c^^n arbeidspraestatie. Zij omvatten — gelijk het in het parlement van kernachtig getypeerd werd — zoowel den bootwerker als den arbeid, directeur der nederlandsche bank. Over de voor- en nadeelen van zulk eene uniforme regeling is heel wat gesproken en geschreven. Ten slotte is men gezwicht voor de voordeelen aan eene algemeene behandeling verbonden, die ontslaat van de haast onoverkomelijke moeilijkheid om bepaalde categorieën te omschrijven. Men heeft irf artikel 1637* alleen de arbeidsovereenkomst in het zeerecht en de rechtsbetrekking tusschen overheid en ambtenaar uitgeschakeld, terwijl krachtens de tweede overgangsbepaling van de wet van den 13en Juli 1907 (Staatsblad n°. 193) de werking van den zevenden titel A opgeschort is 'ten aanzien van de spoorwegmaatschappijen en haar personeel. Wel zijn de bepalingen van dezen nieuwen titel af en toe verschillend, naar gelang de arbeider hooger of lager gesalarieerd wordt, meerder- of minderjarig is, bij den werkgever inwoont of niet. Veel verschil maakt dit echter niet en ook bij de meest ruim gesalarieerde dienstbetrekking spreekt de wet van arbeider. Praai is deze terminologie niet, en zij werkt niet mede om den leek wegwijs te maken in den doolhof der, met gebruikmaking van het gansche alphabet aangeduide, artikelen van dezen titel. Het spraakgebruik roept zich bij het woord arbeider nu eenmaal eene andere verschijning voor den geest dan die van den aanzienlijken bankdirecteur. Bene afbakening der drie begrippen waarmede de wet het verrichten van arbeid tegen loon aangeduid heeft, is verre van ge- 228 Artikel 1687» B. W. makkelijk. De artikelen 1637a en l beproeven het voor twee: de arbeidsovereenkomst en de aanneming van werk. Wat daarnaast verstaan moet worden onder de overeenkomst tot het verrichten' Overeen- van enkele diensten, wordt niet aangegeven. Hieruit volgt, dat die tot'het overeenk°m8teil> waarbij tegen loon arbeid verricht wordt, maar verrichten n*e* te brengen zijn onder „arbeidsovereenkomsten" of „aanvan neming van werk", beschouwd moeten worden als „overeenkomsten enkele tot ^et verrichten van enkele diensten." Voor haar geeft de wet- aiensten. ° gever ook verder geene bepalingen. Zij worden geregeerd „door de aan dezelve eigene bepalingen en bedongene voorwaarden en bij gebreke van deze door het gebruik." Wat zijn nu arbeidsovereenkomsten, wat aannemingen van werk ? 1637a Artikel 1637a eischt voor het bestaan eener arbeidsovereenkomst Arbeids- fat een arbeider zich verbindt in dienst van eenen werkgever overeen- . i t ■ komst. tegen loon gedurende zekeren tijd arbeid te verrichten. De arbeider „in moet dus zijn „in dienst" van zijnen werkgever. Dit beteekent, 'enst". dat de werkgever gezag uitoefent over zijn arbeider, dat deze geplaatst is in eene verhouding van ondergeschiktheid, in een min of meer hiërarchisch verband. Nu zal uit den aard der zaak tusschen hem die betaalt en hem die ontvangt altijd eene verhouding bestaan, die aan den kant van den ontvanger eenigszins op eene ondergeschiktheid duidt, die grooter wordt naar gelang de ontvanger oeconomisch zwakker staat. Maar daarom alléén kan nog niet gesproken wordenvan „in dienst" zijn. De barbier bij wien men zich laat scheren, de chauffeur van een taximeter-auto, de advocaat bij wien men een advies vraagt, zij allen zullen, ieder op hun manier, hunnen werkgever met zékere égards behandelen, maar in zijn „dienst" zijn zij niet. Niet, omdat hunne diensten veelal van korten duur zijn al spreekt de definitie van de arbeidsovereenkomst van een „zekeren tijd", daarin is geen betrouwbaar criterium te zoeken en zonder deze woorden zou de definitie er niet slechter om zijn maar omdat hier geen sprake is van een werkgever, die staat boven den arbeider, van een patroon die de werkzaamheden van zijn ondergeschikte leidt. Zoo werd door eene rechtbank beslist, dat een vertegenwoordiger van eene firma, zoo bij zelfstandig optreedt, geen arbeider is. Immers, zoö is de overweging, „alle criteria dezer verhouding ontbreken, daar de eischer (vertegenwoordiger) niet tegenover den gedaagde (de firma) in de positie van ondergeschikte verkeert, geen gehoorzaamheid aan dezen verschuldigd is, geen bevelen of opdrachten van gedaagde ontvangt." Zoo zocht ook, otn het meest recente^ mij bekende, vonnis over Artikelen 1637»;, 1637& 1637e, lW7f B. W. 231 2. De arbeidsovereenkomst in het algemeen. De arbeidsovereenkomst is, gelijk iedere andere overeenkomst, ik wees er reeds in- de vorige afdeeling op, tot stand gekomen, zoodra tusschen partijen wilsovereenstemming is verkregen. Wordt zij door partijen schriftelijk aangegaan, dan zijn de kosten van I637d de acte ten laste van den werkgever. Hoog zullen deze kosten wel niet zijn, vooral niet : waar artikel 1637y „alle akten en i^ë geschriften betreffende het aangaan, wijzigen of eindigen ..van arbeidsovereenkomsten" vrij stelt van zegelkosten en. ook de registratie kosteloos maakt. Het zelfde voorrecht genieten alle stukken, die door den werkgever en den arbeider of hunne wettelijke -vertegenwoordigers te zamen of afzonderlijk tér uitvoering van eene bestaande arbeidsovereenkomst zijn opgemaakt. Deze stukken echter niet altijd. Worden zij, authentiek verleden, dan gemetey.-^rJ; alleen vrijdom van de genoemde kosten, atejjjgjgemaakt zijn^jj»^\. overstaan" en niet „door" een openbaar ambtenaar,; en. als zij zonder medewerking van derden tot stand zijn gekomen. • '• #ïa§| Evenals bij koop (vgl. blz. 163), beschouwt de wet ook hier de 1637« godspenning, die bij het sluiten der overeenkomst gegeven is, als bewijs dat zij is tot stand gekomen en niet als de toekenning eener bevoegdheid aan partijen om, door het laten behouden of het teruggeven van dien penning, van de overeenkomst af te zien. Om te voorkomen dat eene overeenkomst aangegaan wordt teneinde de godspenning machtig te worden, bepaalt artikel 1637e lid 2, dat bij ■ overeenkomsten voor langer dan drie maanden of voor onbepaalden tijd aangegaan de handpenning in mindering op het loon gebracht kan worden, indien de dienstbetrekking niet langer dan drie maanden heeft bestaan. De wet geeft den werkgever alleen eene bevoegdheid om den godspenning, in mindering te brengen op het loon, niet om hem, wanneer het loon reeds uitbetaald is, terug te vorderen met eene zelfstandige rechtsvordering of met eene vordering op grond van onverschuldigde betaling. Ten aanzien van de bekwaamheid om arbeidsovereenkomsten te sluiten, geven de artikelen 1637/ en g bijzondere bepalingen voor de getrouwde vrouw en voor den minderjarige. Voor de getrouwde vrouw wordt bepaald, dat zij als arbeidster i637f ondersteld wordt de bewilliging van haren man te hebben bekomen tot het aangaan van arbeidsovereenkomsten. Bij de redactie vrouw. van dit artikel stond den wetgever artikel 164 voor oogen, welk 232 Artikelen 1637/>,:16S7g> B. W, artikel zelf ook, met het oog op de vrouw-werkgeefster, bij de wet op het arbeidscontract uitgebreid werd. En evenals daar, zal hier moeten worden aangenomen, dat de onderstelling van den wetgever wijkt, zoo de man zich kan beroepen op eene, vóór het tot stand komen der overeenkomst verrichte, met de wettelijke onderstelling strijdende, handeling. De vraag is niet, gelijk het door sommige schrijvers, die een andere opvatting toegedaan zijn wordt voorgesteld, of „de man bevoegd is zijne bewilliging in te trekken." Hij kan toch niet iets intrekken dat hij nooit heeft verleend. Maar de vraag is, of hij mag bewijzen, door zich te' beroepen op eene handeling die is geschied voor zijne vrouw de overeenkomst sloot, dat de onderstelling van den wetgever gewraakt wordt door de werkelijkheid. En op deze vraag antwoorden de meeste schrijvers en rechters bevestigend en eene dergelijke beantwoording wensehte zeer zeker de wetgever, gelijk uit de geschiedenis van artikel 1637ƒ blijkt. Kan de man een dergelijke handeling niet bewijzen, dan moet hij zich bij de door zijne vrouw gesloten overeenkomst neerleggen en kan hij slechts maatregelen treffen, dat zij geen nieuwe overeenkomsten sluit. Ten aanzien van het bestaand contract is de vrouw bevoegd alle handelingen, het geven van kwijting en het verschijnen in rechte daaronder begrepen, zonder bijstanfd van haren man te verrichten. Over hetgeen zij als arbeidster verdient, heeft zij het beschikkingsrecht ten bate van het gezin. Het is intusschen niet de ^bedoeling, dat de verdiensten der vrouw een afzonderlijk potje, buiten de huwelijksgemeenschap, zullen vormen. Aan de bepalingen van het eerste boek is slechts in zoover gederogeerd, dat hier de vrouw en niet de man over de door de vrouw verdiende penningen de beschikking heeft. Zij heeft over die gelden het zeggenschap, echter met de restrictie dat zij ten bate van het gezin aangewend moeten worden. De^in- ; .Verreweg de meesten," zoo werd met betrekking tot minderderjarige.' jtógen door de regeering in hare toelichting tot het wetsontwerp over het arbeidscontract opgemerkt, „die in dienstbetrekking in hun levensonderhoud voorzien, bereiken hunne maatschappelijke zelfstandigheid vóór de thans geldende wettelijke meerderjarigheidsgrens." Vandaar, dat ook voor den minderjarigen arbeider afgeweken is van de gewone rechtsregelen. Kan volgens deze een minderjarige nimmer een onaantastbaar contract sluiten, een arbeidsovereenkomst kan hij aangaan, mits mondeling of schriftelijk door zijn wettelijken vertegenwoordiger gemachtigd. Eene mondelinge machtiging — de wet gebruikt ook wel het minder juiste woord volmacht — Jfcïtikelen 1637», 1637A, 1687< B. W. 233 geldt slechts voor een bepaald geval. Zij wordt in tegenwoordigheid van den werkgever of diens plaatsvervanger verleend en mag niet gebonden worden aan eene voorwaarde. De schriftelijk verleende machtiging moet aan den werkgever ter hand gesteld worden, die een gewaarmerkt afschrift geeft aan den minderjarige en het oorspronkelijk stuk bij het eindigen der dienstbetrekking teruggeeft. Is de arbeidsovereenkomst met den, hetzij mondeling, hetzij schriftelijk gemachtigden minderjarige tot stand gekomen, dan staat deze te haren aanzien ■ gelijk met een meerderjarige „behoudens het bepaalde bij het derde lid van artikel 1638/\" Heeft de minderjarige, 1637* wat in de praktijk veelvuldig voorkomt, de arbeidsovereenkomst geslóten zonder dat van eene machtiging van zijnen vertegënwoordiger iets bleek, dan wordt deze, zoo de overeenkomst zonder verzet van zijn kant is in stand gebleven, geacht mondelinge machtiging te hebben verleend. Hier geldt dus een soortgelijk vermoeden als voor de getrouwde vrouw ih artikel 1637/ en ook hier' zal het tegenbewijs op gelijke wijze open staan. Heeft een minderjarige eenmaal met uitdrukkelijke machtiging een arbeidsovereenkomst gesloten, of slaagt de vertegenwoordiger, na de vier weken van artikel 1637h, niet in het daar bedoelde bewijs, dan kan de overeenkomst niet meer worden aangetast. De vertegenwoordiger kan dan slechts maatregelen treffen om te waken dat de minderjarige geen nieuwe arbeidsovereenkomsten sluit, bijvoorbeeld door de schriftelijk verleende algemeene machtiging in te trekken. Had de wetgever het voor den minderjarige bij deze bepalingen gelaten, dan zou hij in rechte door zijn vertegenwoordiger moeten worden vervangen. Het slot van artikel 1637^ bepaalt echter te dien aanzien, dat de minderjarige met bijstand van zijn vertegenwoordiger in rechte mag verschijnen en dat hij dezen bijstand zelfs in het geheel niet behoeft, wanneer den rechter gebleken is dat de vertegenwoordiger niet bij machte is zich te verklaren. Verschijnt de vertegenwoordiger alleen iri rechte, dan is hij niet ontvankelijk, zou ik meenén. Ik begrijp niet, op welken grond een kantonrechter besliste, dat deze „wetsbepaling niet van openbare orde is" en dat dus ook de vertegenwoordiger alléén in rechte kan optreden zoo de tegenpartij hiertegen geen bezwaar heeft. Zijn voorschriften omtrënt de al of niet bevoegdheid om in rechte te verschijnen niet uit den aard der zaak van openbare orde? En zijn zij dit niet in dubbele mate, wanneer zij beoogen de positie van een minderjarige te versterken? Gelet op de natuur, van het huwelijk en op de verhouding, die i6S7i 234 Artikelen 1687t, 1687}, 1687*: B. W. Echt- tusschen echtgenooten behoort té bestaan, is het alleszins begrijgenooten. pejjjk dat de wet nefc tusscllell echtgenooten gesloten arbeidscontract nietig verklaard. 1687; De werkgever kan een aantal bepalingen opstellen waaraan hij regiement wenseht dat alle ziJne arbeiders, of althans eene bepaalde categorie, btj den zich onderwerpen. De wetgever beschouwt zulk een reglement als aanvang een aanbod van den kant van den werkgever, met het gevolg dat dienst- het eerst eene verbintenis schept als het door de tegenpartij is betrek- aangenomen. Voor de wijze van aanbieding en aanneming worden klne- met het oog op de eigenaardige verhoudingen bij arbeidsovereenkomsten, regelen gegeven, die ingrijpend afwijken van de gewone regelen van ons, van vormen zoo wars, contractenrecht. Althans: zoo het reglement ook verbindend voor den arbeider wil zijn. Om het verbindend te doen zijn voor den werkgever behoeven geen bijzondere voorschriften in acht genomen te worden en is dus elke aanneming, uitdrukkelijk of stilzwijgend, door den arbeider voldoende. Wil het reglement echter bindend worden voor den arbeider, dan is het noodig dat bij de aanbieding de voorwaarden onder de- nummers 1, 2 en 3 van, artikel 1637/ nagekomen zijn en dat de aanneming door den arbeider schriftelijk heeft plaats gevonden. Het geheele artikel is, gelijk alle artikelen die het reglement beheerschen, van dwingend recht.' Desniettemin schijnen deze voorschriften in de praktijk alles behalve stipt nageleefd te worden, getuige het, niettegenstaande het bepaalde in artikel 1637?' n°.' 2 geringe aantal reglementen dat op de griffies der kantongerechten gedeponeerd is. Bfet Stel* ^ werkgever een reglement vast, of wijzigt hij het beregiement Staande terw91 de arbeider bij hem in dienst is, dan moet de aant«dens de neming door den arbeider ook weder schriftelijk plaats vinden teek^ng Y°°r de aanbieding wordt in een geval geëischt, dat het nieuwe reglement of .de wijzigingen „kort" voor de vaststelling aan den arbeider ter inzage zijn verstrekt gedurende zoodanigen tijd „dat hij zich over den inhoud behoorlijk heeft kunnen beraden." Weigert de arbeider op deze aanbieding, die wijziging zal gaan brengen in de voorwaarden waaronder hij tot dusver arbeidde, in te gaan, dan eindigt de dienstbetrekking „uiterlijk tegen den dag waarop het nieuwe of het gewijzigde reglement in werking zal treden." De arbeider kan ook, met inachtneming van den gewonen opzeggingstermijn, de dienstbetrekking eerder doen ophouden. Doet hij dit niet, dan eindigt de dienstbetrekking van rechtswege tengevolge van het in werking treden van het nieuwe Artikelen 1687n, 1687o, 1687p B. W. 237 leeren dat de voorwaarden der collectieve overeenkomst, die als het ware, waar beide partijen er door gebonden zijn, stilzwijgend in het arbeidscontract zijn ingeweven, nu in de plaats der vernietigde bepalingen gesteld moeten worden. De vragen waartoe eene collectieve arbeidsovereenkomst aan- Onopleiding kan geven, zijn, gelijk bleek, door de wet opzettelijk niet £iorte behandeld voor zoover zij uitsluitend raken de partijen die haar sloten, bjj de maar tusschen welke overigens geen arbeidscontract bestaat. Welke ^coiieot. zijn de rechten eener vereeniging jegens het lid, dat, tegen de door komgt haar gemaakte bepalingen in, een contract sluit? Wat beteekenen de rechten van zulk eene corporatie jegens den patroon, die arbeiders aanneemt op andere voorwaarden dan haar beloofd werden? Het zijn door de rechtsgeleerden op de meest verschillende wijs beantwoorde vragen, waarover wel geene eenstemmigheid zal heerschen, zoolang de wetgever de stof niet geregeld heeft. Voor mij ligt een vonnis van een kantonrechter, waarbij een patroon veroordeeld werd tot schadevergoeding aan den algemeenen nederlandschen bond voor handels- en kantoorbedienden, omdat hij aan dien bond beloofd had aan zijne bedienden een pensioenboekje te verschaffen en naliet dit te doen. Het vonnis geeft weinig licht omtrent de vraag welke band in zulk een geval tusschen bond en patroon ontstaat. Op de eigenaardige figuur, die zulk eene collectieve arbeidsovereenkomst is, speciaal in verband met hare werking jegens derden, op grond waarvan sommige schrijvers haar alle kracht ontzeggen, wordt in het vonnis niet gewezen. De artikelen 1637o—u geven eenige bepalingen over het loon. Waar in de wet begrippen voorkomen als het loon per dag, arbeiders die niet meer dan vier gulden per dag verdienen, enz., doet artikel 1637o eenige gegevens aan de hand naar welke het loon herleid moet worden. In al de ontwerpen, die de wet op het arbeidscontract beleefd v^el heeft, worden ten aanzien van het loon twee hoofdvragen onder- ling van , ., het loon. scheiden: 1". in welken vorm kan en mag bij de overeenkomst het loon worden vastgesteld? 2". in welken vorm kan en mag het bij de overeenkomst vastgestelde loon worden uitbetaald? De eerste vraag komt in artikel 1637? ter sprake en reageert Trucktegen het zoogenaamde Truckstelsel, waarin de arbeider met goederen, inplaats van met geld, betaald wordt. Het artikel geldt niet voor arbeiders die bij den werkgever inwonen. „WeUioht zijn daar 242 Artikelen 1687a;, 1638 B. W. wordt artikel 1637a:, lid twee, toe te passen, er ook niet veel licht in ziet, blijkt uit de rechtspraak. Wat te zeggen van de overweging, dat „uit de wordingsgeschiedenis en de redactie van dit artikel mag worden afgeleid dat het geenszins de bedoeling is geweest het te beschermen belang van den werkgever reeds hierin te zoeken dat het aantal zijner bestaande concurrenten niet met nog een, den ontslagen arbeider, wordt vermeerderd," op grond waarvan een concurrentiebeding vernietigd werd P Gelijkt dit niet meer op een uitsluiten van het bewijs dat de werkgever belang heeft bij het beding dan op een afwegen van wederzijdsche belangen? Juister schijnt mij de afwijzing van den eisch tot toepassing van het artikel gemotiveerd door den kantonrechter die uitmaakte, dat „door eischer geene gegevens zijn verstrekt waaruit onbillijke benadeeling van zijne belangen blijkt." Jammer alleen maar dat men in zulk een geval den rechter niet mag vragen hoe men die gegevens kan verstrekken. In geen geval ontleent de werkgever rechten aan het concurrentiebeding, zoo de dienstbetrekking eindigt op een der wijzen in het derde lid van artikel 1637<# aangegevèn. Heeft de werkgever eene schadevergoeding bedongen voor de overtreding van het beding, dan kan de rechter haar verminderen. De wet kent hier eene vooraf gefixeerde schadevergoeding, die, hoewel in artikel 1637m dergelijke schadevergoedingen als boeten worden beschouwd, niet onderworpen is aan de voor boeten gestelde regels. Dit moet zóó worden verklaard, dat het hier gaat over eene schadevergoeding waarvan eerst sprake is na het eindigen der dienstbetrekking. In zulk een geval — dat zich ook voordoet in artikel 1639r — gelden de voorschriften van artikel 1637« niet. 3. De verplichtingen des werkgevers. 1638 Het behoeft geene verklaring waarom de afdeeling, die van de ^dn^'om" verpiïchtingen des werkgevers handelt, opent met de bepaling dat loon te de werkgever den arbeider zijn loon op den bepaalden tijd moet betalen, voldoen. Er is, bij de behandeling die de wet op het arbeidscontract doorgemaakt heeft, sprake van geweest om naast deze Moet ook verplichting aan den werkgever gebiedend voor te schTÜVen „den voldoende . .. a li-, werk arbeider eene voldoende mate van den bij de overeenkomst beverschaft dongen arbeid te verschaffen." Zulk eene bepaling bleef tenslotte Artikelen 1638, 1638a -1638d B. W. 243 achterwege en haar nut zou ook problematiek zijn geweest. Te wordenP weinig werk is niet de gewone grief van den arbeider. En in die gevallen waarin zij dat wel kan zijn, zal het artikel dat den werkgever dwingt een „goed" werkgever te zijn — 16382 — yoldoende hulp verleenen. Bovendien kan de arbeider, die niet voldoenden arbeid krijgt en wiens loon afhankelijk is van den te verrichten arbeid, het bijltje er bij neerleggen (artikel 16392' n°. 5). „Ten einde twijfel te voorkomen, vooral voor het geval dat de i638a dienstbetrekking vóór het overeengekomen tijdstip eindigt" — gelijk de memorie van toelichting verklaarde»— werd artikel 1638a opgenomen. Het geldt alleen voor loon naar tijdruimte vastgesteld. Is het loon afhankelijk gesteld van een verkregen resultaat, dan zal bij het einde der dienstbetrekking naar het resultaat gezien moeten worden. Ook al is dan nog niet het gansche resultaat bereikt, dat bij bet aangaan der overeenkomst beoogd werd, toch . is, al was het alleen maar omdat een goed werkgever zoo zou handelen, een gedeelte van het loon verschuldigd. De artikelen 16385, e en d, regelen het risico bij arbeidsover- 16386 eenkomsten, lm overeenstemming met wat boven (blz. 17) over "j^.8^ wederkeerige overeenkomsten in het algemeen geleerd is, wordt arDeidg_ bier als algemeene regel aangenomen dat, zeo aan geen der partijen overeensch uld of verzuim kan worden ten laste gelegd, geen loon ver- komstschuldigd is voor den tijd gedurende welken de arbeider den bedongen arbeid niet heeft verricht. Bestaat schuld aan den kant i6S8d van den werkgever, dan loopt volgens artikel 1638^ het naar tijdruimte vastgestelde loon door, ja zelfs zoo de werkgever aan het niet verrichten van den arbeid geen schuld heeft, maar dit toch een gevolg is van eene hem persoonlijk betreffende toevallige verhindering. Maar is ook deze niet aanwezig, dan gaat de werkgever vrij uit. Zoo behoefde een werkgever zijn metselaar-arbeider geen loon te betalen, omdat tijdig bestelde metselsteenen niet waren aangekomen en dientengevolge de metselaar niet kon werken. Nu eens is beslist dat de werkgever, die geen bestellingen ontvangt geen loon verschuldigd is, dan weer dat de werkgever in zulk een geval toch moet betalen, omdat geoordeeld werd dat dit eene hem persoonlijk betreffende toevallige verhindering was. Is het niet-arbeiden te wijten aan de schuld van den arbeider, dan geeft de wet slechts regelen voor het geval «Lat de arbeider blijvend in verzuim is. Deze regels komen later tor sprake. ¥uor andere verzuimen van den arbeider ten aanzien van .den bedongen arbeid gelden de algemeene voorschriften van het verbintenissenrecht. 244 Axtikelèn 1638c, 1638e B. W. 1638e v' *0- Artikel 1688c noemt echter eenige gevallen waarin de arbeider — Gevallen noewei ten aanzien van het niét verrichten van den arbeid beide waarm de arbeider, de partijen zonder schuld zijn — toch zijn aanspraak op loon zonder te hetzij naar tijdruimte, hetzij anders vastgesteld, behoudt, tenzij bij zjn'aan- scnriftelijk contract of reglement anders is bepaald. Maar hij spraak op behoudt die slechts voor een „betrekkelijk korten" of „voor een loon korten naar billijkheid te berekenen tijd." Het eerste is het geval behoudt. , * , ,, . , ., , , , , s wanneer de oorzaak die den arbeid belette lang kan aanhouden, bijvoorbeeld ziekte. Het tweede komt te pas bij die beletselen, die altijd maar zeer kort gelden, bijvoorbeeld kiezersplichten, voogdijverrichtingen, het bijwonen eener begrafenis. Is de ziekte het gevolg van onzedelijkheid, van een opzettelijk veroorzaakt ongeval, of van een lichaamsgebrek waaromtrent de arbeider aan zijn patroon opzettelijk valsche inlichtingen heeft verstrekt, dan is geen loon verschuldigd. Bovendien mag het loon gedurende de ziekte verminderd worden met de uitkeeringen, die de arbeider geniet krachtens eene wettelijk voorgeschreven ziekteof ongevallenverzekering — tot dusver schrijft alleen de ongevallenwet zulk eene uitkeering voor — of uit een fonds waarin de arbeider op grond van de arbeidsovereenkomst deelneemt. Heeft dus de arbeider zich geheel vrijwillig verzekerd, dan mag de deswege genoten uitkeering niet in mindering van zijn loon gebracht worden. Terecht werd hieromtrent in de tweede kamer opgemerkt, dat zulk eene vérzekering gelijk te stellen is met een „potje" dat de arbeider voor slechte tijden vormt. De gevallen waarin de arbeider „voor een korten, naar billijkheid te berekenen tijd" zijn aanspraak bp loon behoudt, noemt de wet niet limitatief op. Het zijn allereerst die gevallen waarin eene door wet of overheid opgelegde verplichting, waaraan geene geldelijkevergoeding verbonden is, vervuld moet worden gedurende den arbeidstijd. Hieronder wordt het stemmen begrepen. Maar verder •kunnen het „zeer bijzondere buiten zijn schuld ontstane omstandigheden" zijn, waarvan de beoordeeling aan 's rechters prudentie is overgelaten. Wel geeft de wet eenige voorbeelden, die den rechter bij zijne beoordeeling tot richtsnoer kunnen dienen. Heeft de arbeider zich door niet te werken onkosten bespaard — bijvoorbeeld tramgeld — dan wordt de uitkeering met dit bedrag verminderd. De werkgever zal moeten bewijzen dat deze besparing 'heeft plaats gevonden. 1638e Ji '■ Is het voor de berekening van het loon noodig dat de arbeider IKeehtop inzage krijgt van de boekhouding van den werkgever — bijvoorbeeld Artikelen 1638e-1638A, 1638j en k B. W. 245 omdat hem een aandeel. in de winst is toegezegd •—• dan moet inzage van aan hem, of aan door hem aan te wiizen personen, daartoe gele- 'swerk- j r gevers genheid verstrekt worden. boek- Gewaakt wordt dat het loon den arbeider werkelijk in handen houding komt en de zorg daarvoor doet den wetgever afwijken van de Vo^e gewone regels omtrent de betaling, zooals die in artikel 1421 ning Van neergelegd zijn. De betaling kan slechts rechtsgeldig geschieden net loon. aan den arbeider, of aan zijn schriftelijk gevolmachtigde. Geene andere betaling, ook al baat zij den arbeider, is geldig. Betalingen aan een minderjarigen arbeider zijn van waarde, behoudens het bepaalde in artikel 1638/" lid 2 en 3. Beslag op het loon en overdracht van het recht op loon aan 1638? een derde zijn slechts in beperkte mate toegelaten. In de eerste ^g8lJ* °p plaats zijn zij slechts toegelaten met betrekking tot het in geld vastgestelde loon. In de tweede plaats kan de in beslagneming bij een loon van vier gulden pér dag niet meer dan een vijfde gedeelte bedragen. Bij loonen hooger dan vier gulden per dag geldt deze beperking niet voor hetgeen meer dan dit bedrag in geld verdiend wordt. Geenerlei beperking geldt echter wanneer het beslag gelegd wordt tot executie van een wettelijken onderhoudsplicht. Wie, voor het overige, in deze bepalingen verstrikt mocht raken, kan zich troosten met de gedachte, dat eene rechtbank nog niet lang geleden in deze voorschriften las dat van een loon van honderd vijf en twintig gulden — honderd vier en dertig gulden en nog eenige centen vatbaar zijn voor beslag! Bij de bespreking der artikelen 1637? en volgende werd de Uïtbetaonderscheiding tusschen vaststelling en uitbetaling van het loon j/ffo™1^ naar voren gebracht. De vaststelling wordt daar, de uitbetaling' geld vasthier besproken. De uitbetaling moet, voor zoover het loon in geld gesteld, is vastgesteld, behoudens de uitzondering van artikel 1638A tweede lid, geschieden in wettig betaalmiddel. Zeer streng is de sanctie op dit voorschrift. De arbeider kan i638j het nog verschuldigde vorderen zonder dat de werkgever het in Sanctie, de plaats van het verschuldigde bedrag in betaling gegevene terug kan eischen. Hij is overgeleverd aan het billijkheidsgevoel van den rechter, die de aanspraken van den arbeider kan beperken tot het bedrag der werkelijk geleden schade. Het vorderingsrecht van den arbeider wordt gebonden aan een termijn van zes maanden. Wat de plaats der betaling betreft wordt allereerst verwezen I638fc naar hetgeen partiien dienaangaande hebben bepaald, of het gebruik ,laats.van r . uj ij? betaling, medebrengt. Wordt de plaats hierdoor niet vastgesteld, dan heelt 248 Artikelen 1688f, 1638r-1688a; B. W. Voor compensatie zullen hier overigens de gewone op blz. 151 besproken vereischten gelden en diensvolgens zullen ook slechts de opeischbare vorderingen in vergelijking gebracht kunnen worden. staangeld De Z°Tg T°°r de uitbetaling van het loon bracht ook den wettaangei . gevej. tot eene regeling van het £oogenaamde „staangeld", waaronder wordt verstaan het bedrag dat de werkgever van het aan den arbeider toekomende loon inhoudt om daarop eventueele, door dezen aan hem verschuldigde, schadevergoedingen te verhalen. Allereerst kan zulk een staangeld slechts geheven worden krachtens eene, bij schriftelijke overeenkomst of reglement gemaakte, bepaling en dan nog maar alleen om daarop te kunnen verhalen de wegens het onrechtmatig verbreken der dienstbetrekking verschuldigde schadevergoeding. Het staangeld, waarvan het bedrag de in het derde lid van het artikel gestelde limiet niet mag overschrijden, moet binnen drie dagen na den betaaldag ten name van den arbeider belegd worden bij de rijkspostspaarbank, terwijl reeds van den betaaldag af de arbeider eigenaar ervan is. Een werkgever, die zich het staangeld toeëigent, vergrijpt zich dus aan eens anders eigendom, maakt zich schuldig aan het misdrijf van verduistering. Bovendien volgt uit de bepaling, dat het staangeld eigendom van den werkman is, dat hij bij faillissement van den werkgever niet de positie van een gewonen concurrenten crediteur inneemt, maar alsnog de belegging of de uitbetaling van de achtergehouden gelden kan vorderen. Eindigt de dienstbetrekking zonder dat de arbeider eene schadevergoeding als waarvoat het staangeld bestemd was schuldig is, dan krijgen hij of de zijnen er de vrije beschikking over. Inlagen en terugbetalingen van het staangeld zijn nader uitgewerkt in den in het laatste lid van artikel 1638s in het vooruitzicht gestelden algemeenen maatregel van bestuur van 15 Maart 1911, (Staatsblad n°. 92). ditbeta V°°r zoover het loon in andere bestanddeelen dan in geld vastling va^" gesteld is geschiedt de betaling overeenkomstig hetgeen partijen hot anders overeenkomen, bepaalt artikel 1638». Alsof het zonder dit artikel gelrv^t-anderS . Z°U Wezen! Yoor k08t en inwoning wordt nog verwezen gestéld naaj" niet met gezondheid en moraliteit strijdende plaatselijke geloon, bruiken. Is de werkgever tijdelijk verhinderd kost en inwoning I638u te verschaffen> doordat hij bijvoorbeeld op reis is, dan moet hij een kostgeld betalen, waarvan het bedrag door overeenkomst of plaatselijk gebruik aangegeven wordt. 1638» en» Niet slechts 'sarbeiders materiëele, ook zijne ideëele belangen 249 Artikelen 1688»-1638x B. W. gaan den wetgever ter harte. De werkgever moet den inwonenden Godsarbeider zonder loonkorting de gelegenheid geven zijn godsdienst- dienst000 0 plichten plichten te vervullen en hem de ontspanning gunnen waarop ieder enz- arbeidend mensch aanspraak kan maken. Hij moet, onverschillig of de arbeider wel of niet bij hem inwoont, dezen op den Zondag en de daarmee gelijkgestelde dagen vrijaf geven en, voor zoover het een minderjarige geldt, hem de gelegenheid openen zijne intellectueele gaven te ontwikkelen. Nog andere eischen stelt de wet den werkgever. Hij is ver- i63Sa; plicht zoodanige maatregelen ter bescherming van des arbeiders Bescher- r o 0 -ij nirag van lijf, eerbaarheid en goed te treffen als „redelijkerwijze m verband »sarbeimet den aard van den arbeid gevorderd kan worden." Wel treft ders lijf, reeds de veiligheidswet— wet van den 20en Juli 1895 (Staatsblad ^ekTen' n°. 137) — „maatregelen tot beveiliging" (opschrift van de derde goed. paragraaf dier wet) van den arbeider, maar deze betreffen alleen den arbeid verricht in fabrieken en werkplaatsen zooals deze begrippen in artikel 1 dier wet omschreven zijn. In tegenstelling met deze wet ziet artikel 1638a; op eiken werkgever. Bovendien is het hier gegeven voorschrift in algemeene bewoordingen geformuleerd en beperkt het zich niet tot de met name genoemde eischen der veiligheidswet. Heeft de werkgever de noodige beveiligingsmaatregelen niet getroffen, dan is hij tot schadevergoeding gehouden jegens den arbeider of — bij diens dood — jegens degenen, die den arbeider het naast bestonden en door zijn arbeid onderhouden werden, tenzij hij slaagt in het bewijs, dat het ongeluk het gevolg was van overmacht, of in belangrijke mate te wijten was aan grove schuld van den arbeider, schuld dus van den benadeelde zeiven (vgl. blz. 124). Niet gelijk bij eene rechtsvordering uit onrechtmatige daad, maar als bij eene uit overeenkomst is hier het schuldbewijs geregeld (vgl. blz. 123). De verplichting tot schadevergoeding houdt voor den werkgever op, zoo de arbeider reeds krachtens de ongevallenwet schadevergoeding ontvangt. Het twaalfde hoofdstuk van die wet regelt „den invloed van de verzekering op het burgerlijk recht" en daaraan wordt hier niet getornd. Het is mogelijk dat met eene rechtsvordering uit artikel 1638a; Samenvorderingen uit de artikelen 1401 e. iv. (speciaal uit dé artt. 1406 1o°p en 1407) samenloopen, al zien deze laatste artikelen alleen op gen_ gevallen waarin de werkgever zelf de kwetsuur of de schade veroorzaakt heeft. Er wordt veelal geleerd, dat bij samenloop de arbeider kan kiezen op welk artikel hij zijne vordering wil doen steunen. Van veel belang schijnt mij de kwestie niet, daar, gelet 250 Artikelen 1638S-16380 B. W. op het gemakkelijker bewijs van artikel 163&r, de keuze wel niet zwaar zal vallen. Maar juist sehijnt mij de leer dat hij kan kiezen niet. Wil men toch, gelijk gewoonlijk geschiedt, de in artikel 163&» wortelende aansprakelijkheid beschouwen als voort»prui*ead uit overeenkomst, dan moet hier, gelijk overal elders, geleerd worden dat, waar uit overeenkomst kan worden geageerd, voor eene vordering uit onrechtmatige daad geen plaat» is (vgl. blz. 122). De arbeider kan - zou ik derhalve willen leeren - noeit'eene keuze doen, wel bijvoorbeeld, na zijn dood, zijne vrouw aan wie geen vordering uit overeenkomst ten dienste staat. i688»r Wordt de arbeider ondanks alle voorzorgen van den werkgever piegings- toeh ziek' of verkomt hem een ongeval, dan moet de werkgever plicht. ™r behoorlijke verpleging en geneeskundige behandeling zorg dragen. Weigert hij aan deze verplichting te voldoen, dan kan — •aldus de gewone opvatting - de arbeider de door zijne ziekte veroorzaakte kosten terug vorderen. De werkgever kan echter niet geacht worden zijn plicht te verzaken indien hij den arbeider niet wil volgen in de wijze waarop en de persoon door wien bij tijdens zijne ziekte behandeld wenscht te worden. De rechtspraak wemelt van kibbelpartijen tusschen mevrouwen en dienstboden omtrent de keuze van doktoren, preferenties van vrijers voor bepaalde ziekehuizen, over de vraag, of een „rustkuur" van het dienstmeisje in het huis van mevrouw of in dat van de moeder der patiënte doorgebracht moet worden. De rechter is over het algemeen zoo verstandig om als de werkgever bereid was te zorgen voor eene naar 's rechters oordeel behoorlijke verpleging, die door den arbeider versmaad werd, hem van verdere aansprakelijkheid ontheven te achten. De gehoudenheid van den werkgever wat betreft verpleging enz. is beperkt tot zes weken of - zoo dit eerder plaats vindt — tot het eindigen der dienstbetrekking. Ontslaat hij derhalve den arbeider dan eindigt de verplichting onmiddellijk, behoudens natuurlijk het regresreekt van den arbeider op grond van het ontslag. Van de zes weken die de verplegingsplicht duurt kan de werkgever de twee laatste op den arbeider verhalen, bijvoorbeeld door ze in vergelijking te brengen met het verdiende loon (vgl. artikel 163Sr n». 8). Tegen deze regeling is als bezwaar aangevoerd, dat de verplegingskosten, die de werkgever betaald heeft allicht hooger zullen zijn dan die de arbeider zelf aangewend zou hebben. Een dokter - aldus is de redeneering .— zendt een plutocraat hoogere' rekeningen dan diens buisknecht en nu kan aan dien knecht veertien dagen Artikelen 1638è', 1688aa B. W. 251 lang dat hooge tarief aangerekend worden. Ik weet tegen dit betoog niets anders aan te voeren dan dat het met de bedoeling van de wet niet harmonieert, maar moet bekennen dat ik geen kans zie op grond van de woorden van artikel 163% de stelling te verdedigen dat — gelijk het in eene doorwrochte studie over de arbeidsovereenkomst wordt uitgedrukt — „de arbeider niet meer behoeft terug te betalen dan hij den dokter betaald zou hebben." De werkgever kan alle verplegings- en behandelingskosten terugvorderen indien deze gemaakt zijn ten gevolge van 's arbeiders % onzedelijkheid of opzet, of ten gevolge van een lichaamsgebrek waaromtrent de arbeider bij het aangaan der overeenkomst den werkgever opzettelijk valsche inlichtingen heeft gegeven. Van dit laatste is alleen sprake indien vast staat — gelijk een kantonrechter bet formuleerde — dat de arbeider, wetende dat hij ziek was, op hem daaromtrent gedane vragen opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft gegeven. De uit artikel 163%' voor den werkgever voortvloeiende verplichtingen houden op „voor zooverre daarin uit anderen hoofde is voorzien", hetzij dat de ongevallenwet, eene gesloten verzekering, het lidmaatschap van een ziekenfonds of wat ook den arbeider eene behoorlijke verpleging en geneeskundige behandeling waarborgen. \i « Naast de besproken verplichtingen van den werkgever, die zonder ïessaa onderscheid tijdens de dienstbetrekking op hem rusten, staat, bij ££^*D haar eindigen, zijne geboudenbeid tot het afgeven van een ge- getaigtuigschrift aan den arbeider, zoo deze dit verlangt. Valt aldus over schrift, de vraag of de werkgever een getuigschrift afgeven moet sedert de wet op het arbeidscontract niet meer te twisten — ook vóór deze wet werd somtijds uit artikelen als 1375 deze verplichting afgeleid, — er blijft meeningsverschil heerschen over de gevolgen die niet nakoming der verplichting met zich kan voeren. De eminente rechtsgeleerde, aan wien meer dan aan iemand de wetsbepalingen betreffende de arbeidsovereenkomst haar bestaan danken, heeft getracht dit verschil van meening uit den weg te ruimen. Naar aanleiding van een vonnis, waarbij was beslist dat de arbeider, bij weigering van den werkgever om het gevraagd getuigschrift uit te reiken, nooit iets anders dan schadevergoeding en met name niet die uitreiking zelve kan vorderen en waarbij bovendien de rechter had uitgemaakt dat de arbeider, wilde hij in zijn eisch tot schadevergoeding ontvankelijk zijn, moet bewijzen dat hij schade 258 Artikelen 1639o, 1639s, 16392 B. W. tot het beëindigen der dienstbetrekking gededuceerd worden ? De lijst van vragen zou nog gemakkelijk met een twintigtal kunnen worden aangevuld, maar zij zal reeds lang genoeg zijn om te doen begrijpen, dat eene bepaling als die van artikel 1639o eene rijkvloeiende bron van processen is. Onmiddei- De partij die eenzijdig, zonder opzegging of met verwaarloozing ïjjke ver- yan den vereischten opzeggingstermijn, de betrekking verbreekt der dienst- handelt onrechtmatig. In twee gevallen wordt echter deze onbetrek- rechtmatigheid opgeheven. Allereerst indien aan de wederpartij king met eene schadeloosstelling overeenkomstig artikel 1639r wordt betaald. betaling , ' . , , .. der schade- "e verzekering van den wetgever dat de partij, die ontijdig de ïoosstei- dienstbetrekking opheft, door gelijktijdige betaling van zulk eene ^D*' schadeloosstelling niet onrechtmatig handelt, heeft niet veel te 1639$ beduiden. Want hij die aldus handelt kan toch nog — krachtens artikel 1639» — veroordeeld worden tot schadevergoeding. De wet onderscheidt eene „schadeloosstelling" en eene „verdere vergoeding." Onder de eerste wordt verstaan de som gelds, in artikel 1639r berekend, welke gewoonlijk naar 's wetgevers oordeel de schade zal dekken die geleden wordt bij ontijdige verbreking der dienstbetrekking. Met „verdere vergoeding" is bedoeld alles wat eene der contracteerende partijen volgens de gewone regelen van het verbintenissenrecht, hier en daar door die van den zevenden titel A aangevuld, kan vorderen indien de andere partij in strijd handelt met hare verplichtingen. Betaalt men nu, bij het ontijdig verbreken der dienstbetrekking, dadelijk de schadeloosstelling, dan moet de tegenpartij ,* wil zij in haren eisch tot verdere vergoeding ontvankelijk zijn, „zoodanige bijzondere omstandig' heden" aantoonen, dat de ontvangen schadeloosstelling niet kan geacht worden de geleden schade te dekken. Bedoeld is niet — gelijk eene rechtbank terecht besliste — „de meerdere schadevergoeding te doen afhangen van bijzondere omstandigheden bij het ontslag, doch van zoodanige bijzondere omstandigheden dat de gewone schadeloosvaststelling in geen juiste verhouding staat tot het bedrag der schade." Zoo besliste bijvoorbeeld een kantonrechter dat eene dienstbode, weggezonden met de vereischte schadeloosstelling, toch nog schadevergoeding kon vorderen omdat-zij, was de opzeggingstermijn in acht genomen, gedurende dien tijd kost en inwoning zou hebben genoten. 16gg; Heeft echter eene der partijen de dienstbetrekking onrechtmatig, derhalve zonder eenige schadeloosstelling, doen eindigen, dan kan de tegenpartij steeds — dus onafhankelijk van bijzondere omstan- Artikelen 16892, 1689m, 1689r B. W. 259 digheden — öf de wettelijke schadeloosstelling, of volledige schadevergoeding vragen. Bij de begrooting van deze schadevergoeding zal gelet moeten worden op de positie, die de onrechtmatig ontslagen partij bij rechtmatig ontslag ingenomen zou hebben. „De bedoeling toch van artikel 1689<" — aldus besliste volkomen juist een kantonrechter — „is niet, dengene te wiens opzichte de dienstbetrekking onrechtmatig is verbroken, te brengen in den toestand waarin hij zou hebben verkeerd indien de dienstbetrekking in bet geheel niet verbroken ware, doch slechts hem te brengen in den toestand waarin hij zou hebben verkeerd, indien de overeenkomst op regelmatige wijze haar einde had genomen, zoodat de wederpartij niet voor schade geleden na den opzeggingstermijn aansprakelijk is." Onjuist schijnt het mij, gelijk wel eens geschiedt, het bewijs te eischen, dat de schadeloosstelling van artikel 1639r de geleden schade niet dekt. Dit bewijs komt bij artikel 1639* te pas. Maar bij artikel 1639^ moet de schade geheel onaf hankelijk van de door de wet bepaalde schadeloosstelling worden opgemaakt. Deze vorde- 1639« ring tot schadevergoeding vervalt na verloop van zes maanden, t© » *•* rekenen van het einde der dienstbetrekking. Hoeveel bedraagt de schadeloosstelling waarvan de wet zelve i639r het bedrag aangeeft ? • Voor dienstbetrekkingen voor onbepaalden Bedrag tijd aangegaan is zjj gelijk aan het bedrag van het in geld vast- „„hadegesteld loon voor den duur van den opzeggingstermijn. Dit is het ïoossteibedrag — aldus besliste de hooge raad — vastgesteld voor den lln& opzeggingstermijn, niet het bedrag dat de arbeider gedurende den opzeggingstermijn zou hebben kunnen verdienen. Met andere woorden: de hoogste rechter leert, dat 1639r den arbeider een recht geeft op de daar aangegeven schadeloosstelling onafhankelijk ■ van de vraag, of hij schade geleden heeft en hoe groot die schade is. Bij de vraag welk tijdperk met „de duur van den opzeggingstermijn" bedoeld is, zal, meen ik, niet slechts rekening moeten worden gehouden met dien termijn zeiven, maar ook met den dag tegen welken opgezegd mag worden. Indien bijvoorbeeld een arbeider ontslagen wordt op 1 Januari, de termijn van opzegging zes weken en de dag tegen welken opgezegd mocht worden 1 Maart is, zal de schadeloosstelling niet over zes weken maar over twee maanden berekend moeten worden. Men neemt anders een maatstaf aan, die verschilt van dien welke bij eene dienstbetrekking, voor bepaalden tijd aangegaan, gesteld wordt. Daar toch bestaat de schadeloosstelling uit het in geld vastgesteld loon voor den tijd dat de dienstbetrekking had behooren voort te duren. Zulke schadeloos- 264 Artikelen 1644-1647 B. W. geheel „opgenomen", d. w. z. overgenomen en goedgekeurd worden door den aanbesteder. Deze behoeft zich dan volgens de algemeene regels der betaling — artikel 1426 — met eene gedeeltelijke aflevering niet tevreden te stellen. Wordt het werk echter bij het stuk of bij de maat verricht, dan kan het bij gedeelten worden opgenomen. De wet neemt aan dat de opneming heeft plaats gevonden voor al de betaalde gedeelten, wanneer de aanbesteder den aannemer telkens betaalt naar evenredigheid van hetgeen afgewerkt is. In het algemeen is de aannemer door de opneming van zijn werk door den aanbesteder van zijne aansprakelijkheid ontheven. 1645 „Bouwmeesters en aannemers" blijven echter gedurende tien jaren aansprakelijk, zoo gebouwen, voor een bepaalden prijs aangenomen en afgemaakt; geheel of gedeeltelijk vergaan zijn door een gebrek in de samenstelling, of zelfs door ongeschiktheid van den grond. Het artikel is, volgens den hoogen raad, niet van openbare orde, zoodat partijen er bij overeenkomst van kunnen afwijken. De termijn van tien jaar begint te loopen na de oplevering van het gebouw. 1646 Artikel 1646 is gericht tegen wat een fransch schrijver „eene zeer gewone verrassing" noemde: de aanbesteder komt n.1. wanneer het werk hem wordt opgeleverd maar al te dikwijls tot de ontdekking, dat er — gelijk het dan gewoonlijk heet — nog zooveel is bij gekomen dat de som waarvoor het werk werd aanbesteed verre is overschreden. Daarom kan de bouwmeester of aannemer, die op zich genomen heeft een gebouw te maken volgens een bestek, met den eigenaar van den grond beraamd en vastgesteld, geene vermeerdering van den prijs vorderen, onder welk „voorwendsel" ook. Heeft echter de aanbesteder schriftelijk zijne toestemming gegeven om van het bestek af te wijken zonder daarbij een prijs af te spreken, dan kan de aannemer den oorspronkelijk bedongen post overschrijden. Er is in het artikel alleen sprake van den „eigenaar" van den grond, maar de bedoeling zal wel ' deze zijn dat, gelijk eén rechtbank besliste, het voorschrift ook toepasselijk is zoo een derde op een andermans grond bouwt. De toestemming om af te wijken van het gemaakte bestek moet schriftelijk zijn gegeven. Dit beteekent niet, gelijk eene rechtbank meende, dat eene toestemming anders dan bij geschrifte gegeven door den rechter buiten beschouwing moet worden gelaten ook al erkent de aanbesteder haar, maar dat „een aanbesteder het recht heeft alleen genoegen te nemen met schriftelijk bewijs voor zijne inwilliging" -iformuleering van een gerechtshof. 1647 De aanbesteder is bevoegd de overeenkomst op te zeggen. Deze Artikelen 1647-.1660 B. W. 265 bevoegdheid baat hem niet veel; want maakt hij van haar gebruik, dan moet hij, even alsof in strijd met de overeenkomst gehandeld ware, den aannemer „alle deszelfs gemaakte kosten, arbeid en winstderving" vergoeden. De opzegging kan, aldus is meer dan eens beslist, ook stilzwijgend geschieden. Artikel 1647 geeft alleen aan den „aannemer", niet aan „aannemer en bouwmeester" — van wie het voorgaande artikel spreekt — recht op schadevergoeding in geval van opzegging. Toch kende, niet lang geleden, eene rechtbank zulk een recht ook toe aan den architect. Behalve de opzegging behandelt de wet nog eene bijzondere wijze van te niet gaan der aannemingsovereenkomst: de dood van den aannemer. Kan echter het door den overledene verrichte werk den 1648 aanbesteder tot eenig nut zijn, dan moet deze aan de erfgenamen van den aannemer eene waarde betalen volgens den maatstaf van den bij de overeenkomst bedongen prijs. De aannemer is verantwoordelijk voor de daden van degenen 1049 die hij in het werk stelt. Het is eene aansprakelijkheid als die van artikel 1403. De meening kan zelfs verdedigd worden dat, naast het derde lid van dat wetsvoorschrift, artikel 1649 achterwege had kunnen blijven. Metselaars, timmerlieden en andere ambachtslieden, welke tot 1650 het zetten van een gebouw, of het maken van eenig ander aangenomen werk gebezigd zijn, hebben tegen den aanbesteder eene rechtsvordering ten beloope van het bedrag dat deze, op het oogenblik dat zij hunne rechtsvordering instellen, aan den aannemer schuldig is. Artikel 1650 kent hun dit recht toe in bewoordingen, die eerder aan eene inkrimping van een bestaand recht dan' aan eene toekenning van eene nieuwe bevoegdheid doen denken. De oorzaak van deze zonderlinge formuleering is, dat het fransche wetboek ten aanzien der positie van den crediteur in het algemeen een van ons wetboek verschillend stelsel huldigt. Het recht van artikel 1650 wordt toegekend aan „ambachtslieden". Wie hieronder te verstaan zijn wordt met eenige voorbeelden toegelicht. In het algemeen zijn het, zou ik meenen, allen die met handenarbeid hun brood verdienen. In zooverre kunnen ook de „werkbazen" van artikel 1185 n°. 8 onder „ambachtslieden" verstaan worden. Maar deze begrippen te identificeeren, gelijk door schrijvers en rechters wel gebeurt, schijnt mij onjuist. In de eerste plaats omdat onder „werkbazen" niet, onder „ambachtslieden" wèl knechts begrepen zijn. In de tweede plaats omdat het voor het zijn van werkbaas niet een vereischte is,' dat men zelf met zijn handen 266 Artikelen' 1650-1653 B. W. werkt; om daarentegen van „ambachtslieden" te kunnen spreken is dit wèl noodzakelijk. Zoo stond de hooge raad aan eene metaalgieterij niet een beroep op artikel 1650 toe, overwegende dat zulk eene instelling nimmer een ambachtsman kan heeten. Het hoogste rechtscollege besliste ook dat de rechtsvordering van artikel 1650 blijft bestaan als de aannemer zijne vordering aan een derde overdraagt. Dit is — dunkt mij — geheel in overeenstemming met de bedoeling van het artikel, die deze is, dat de vordering van de ambachtslieden voortduurt totdat de aanbesteder den prijs — aan wien dan ook — heeft betaald. Het vorderingsrecht van artikel 1650 geldt, volgens den hoogen raad, ook voor hetgeen ambachtslieden uit hoofde van leveranties voor den bouw van het aanbestede werk te vorderen hebben. Vrij algemeen is de opvatting, dat artikel 1650 in dèn tegenwoordigen tijd, waarin revolutiebouw schering en inslag is, den ambachtsman weinig afdoende helpt. Maar al te dikwijls is het 1862 juist hij, die bij speculatiebouw het loodje legt. Het recht van terughouding, dat artikel 1652 den „arbeidslieden" toekent — zie ook deel II blz. 177 — helpt hem natuurlijk alleen als zijn arbeid roerende goederen betreft. 1861 Zijn de ambachtslieden opgetreden als zelfstandige bazen en hebben zij met den aanbesteder zeiven en niet, zooals artikel 1650 onderstelt, met den aannemer gecontracteerd, dan gelden voor hen de bepalingen van aanneming van werk, dan zijn zij aannemers. 1863 Ons burgerlijk wetboek kent niet, zooals het fransche, eene afdeeling over voerlieden en schippers. Daarvoor wordt naar het wetboek van koophandel verwezen. Artikelen 1655—1657, 1672 B. W. 267 IX. MAATSCHAP OP VENNOOTSCHAP.') 1. Algemeene bepalingen. Maatschap — het woord „vennootschap" wordt wel in het op- 1655 schrift van den negenden titel gebruikt, maar komt in den titel Definitie, zeiven niet voor — is eene overeenkomst, waarbij twee of meer personen zich verbinden om met elkander te deelen de winsten, afgeworpen door een gemeenschappelijk gevormd vermogen. *) Doel van zulk eene overeenkomst is het maken en daarna verdeelen van winst; middel om tot dat doel te geraken is het „brengen van iets in gemeenschap." De omschrijving, die de wet van eene maatschap geeft, doezelt deze tegenstelling weg. De voordeelen, die de maatschap afwerpt, moeten — zegt artikel 1655 — gedeeld worden en de slotwoorden van het eerste lid van artikel 1656 stellen den eisch, dat de maatschap aangegaan wordt „tot het gemeenschappelijk belang der partijen". Vandaar dat „nietig is het beding waarbij alle de voordeelen aan één der 1672 vennooten mochten zijn toegezegd". Wel is het geoorloofd overeen te komen — in het fransche wetboek was ook dit verboden — dat alle verliezen uitsluitend voor rekening van één der vennooten zullen komen. Zulk een beding wordt dan ook door de definitie, die de wet van de maatschap geeft, niet buitengesloten. De maatschap moet een „geoorloofd onderwerp" hebben. Wat 1656 „onderwerp" in dit verband beteekent is niet duidelijk. Wordt °ndei> daarbij gedacht aan voorwerp, aan oorzaak, of aan doel ? Praktisch belang heeft de kwestie niet: gelet op artikel 14 A. B. en de artikelen 1356 n°. 4 e. v. zal zoowel eene overeenkomst met een ongeoorloofd voorwerp als die met eene ongeoorloofde oorzaak of ongeoorloofd doel nietig zijn. De inbreng der vennooten kan bestaan uit geld, • goederen of inbreng, nijverheid. De inbreng geeft, zoo over de winst en verliesverdeeling ') Het recht van beklemming is behandeld in deel II, blz. 118 e. v. ') In deel I blz. 848 e. v. is de plaats aangewezen welke de maatschap in ons vereenigingenrecht inneemt. Daar is ook de vraag behandeld, of de maatschap rechtspersoonlijkheid bezit. Ik meen goed te doen deze kwesties, waarover mijne meening nog al eens verschilt van die, welke daar door wijlen Mr. Veegens is verdedigd, thans te laten rusten. CL 268 Artikelen 1657—1662, 1670, 1671 B. W. bij het aangaan der maatschap niéts is 'bepaald, den maatstaf voor 1670 haar aan.. Bij deze winst en verliesverdeeling wordt de inbreng van nijverheid gelijkgesteld met den kleinsten inbreng aan goederen 1671 of geld. Dezelfde maatstaf1 geldt, zoo de vennooten bedongen hebben de winstverdeeling aan een derde over te Jaten. Zulk een beding is nietig en de wet verwijst voor dat geval weer naar de regelen, die gelden als omtrent de winstverdeeling niets is bepaald. 1657,1658 Maatschappen zijn öf algeheel, öf bijeonder. De wet kent slechts he lef8!! ^e a^ge'ieele maatschap van winst. Behoudens deze uitzondering bijzondere zijn algeheele maatschappen verboden; zij zouden tot te veel maatschap oneenigheid aanleiding geven. Algeheel is eene maatschap wanneer partijen zich verbinden alle hare goederen, of een bepaald gedeelte, onder algemeenen titel samen te brengen. Betwist is, of éen „bepaald gedeelte" alleen ziet op een evenredig gedeelte, of dat ook verboden is eene maatschap waarbij bijvoorbeeld partijen al hare roerende goederen inbrengen. Mij dunkt dat het motief, dat den wetgever er toe leidde algeheele maatschappen in het algemeen te verbieden, voor de laatste opvatting .pleit. Het verbod om, behoudens de zooeven vermelde uitzondering, algeheele maatschappen te vormen, treft natuurlijk niet de huwelijksgemeenschap. Zij kan moeilijk eene maatschap in den zin van artikel 1655 heeten; bij haar mag de bedoeling om winst te maken niet worden ondersteld. 1650 De door de wet toegelaten algeheele maatschap van winst is de overeenkomst, waarbij partijen zich verbinden om alles, wat zij door haren vlijt zullen verkrijgen, samen te deelen. Het gaat hier ' dus alleen om de resultaten van gezamelijk aangewende nijverheid; ook de inbreng bestaat in zulk een geval uit niets anders dan arbeidsvermogen. 1660 Artikel 1660 omschrijft de bijzondere maatschap, eene omschrijving, die het begrip, op zichzelf volkomen duidelijk, eer vertroebelt dan verklaart. 2. De verbintenissen der vennooten onderling. leei De overeenkomst van maatschap zal zelve gewoonlijk wel een tijdstip aangeven waarop zij aanvangt te werken. Doet zij dit niet, dan — het was niet noodig dit nog eens te bepalen — werkt zij 1662 dadelijk. Evenmin zal iemand betwijfelen — ook al bestond artikel Artikelen 1662-1665 B. W. 269 van zaken. 1662 niet — dat de vennooten hunne beloften aangaande den inbreng gestand moeten doen. Bestaat de inbreng uit eene be- inbreng paalde zaak dan rust op hem, die inbrengt, eene vrijwaringsverplichting als bij koop en verkoop. Hij zal dus, evenals de ver- kooper, zoowèl voor het rustig en vreedzaam bezit als voor de verborgen gebreken aansprakelijk zijn. De bepalingen, die de aansprakelijkheid van den verkooper beheerschen, kunnen hier echter niet letterlijk toegepast worden; zij moeten met eenig beleid pasklaar worden gemaakt. Hier zal bijvoorbeeld nimmer sprake kunnen zijn van de teruggave, of vermindering van den koopprijs, waarvan artikel 1543 handelt. Bestaat de inbreng niet uit eene bepaalde 1663 zaak, maar uit geld, dan wordt de vennoot die den inbreng nalaat ^n^^ van rechtswege schuldenaar voor de interessen die zijn inbreng afwerpt, van den dag af waarop ingebracht had moeten worden. Zoowel deze bepaling als het derde lid van artikel 1663, dat den nalatigen vennoot voor vergoeding van kosten, naast de wettelijke ' interessen, aansprakelijk stelt, zoo daartoe gronden zijn, bevatten afwijkingen van den regel van artikel 1286. Volgens dit wetsvoorschrift immers (vgl. blz. 30) zijn nalatigheids-interessen • eerst verschuldigd van den dag der dagvaarding en brengt nalatigheid in de nakoming eener verbintenis, die alleen strekt tot betaling van een geldsom, geen andere verplichting mede dan die tot betaling der wettelijke interessen. Het in het tweede lid van artikel 1663 voorzien geval, waarop de besproken afwijkingen van artikel 1286 ook van toepassing zijn, ziet niet op de inbrengverplichting, maar op den vennoot, die gemeenschappelijk geld tot particuliere doeleinden heeft aangewend. Is een vennoot verplicht arbeid en vlijt in te brengen, dan 1664 moet hij rekenschap afleggen, van alle winsten, die hij door zoodanige van arbeid soort van nijverheid als welke hij gehouden is in te brengen, verkregen heeft. Hij zal dus niet zijn arbeidskracht, voor zoover die het terrein der maatschap bestrijkt, in zijn bijzonder belang kunnen aanwenden. Als vennoot A geld te vorderen heeft van B en B tevens 1665 debiteur is van de maatschap, mag A nimmer, zoo B hem betaalt, het ontvangene geheel voor zich behouden, maar moet hij dit, zelfs al gaf hij geheele kwijting voor zijn eigen schuld, naar evenredigheid van beide vorderingen toerekenen op zijn eigen vordering en die der maatschap. Zoo echter A met B afsprak, dat de betaling in haar geheel zou dienen tot voldoening der maatschap-schuld, is deze afspraak bindend. Er wordt veel ge- 270 Artikelen 1665—1668 B. W. twist over den grondslag dezer bepaling die in strijd komt met de gewone regels der betaling — artikelen 1432 en 1435 — volgens welke de schuldenaar van meerdere schulden ook zelf éen woord mee te spreken heeft, en waarbij, zoo hij geene beslissing neemt, eene wijze van toerekening aangegeven wordt. Geheel onverklaarbaar — zooals vele schrijvers oordeelen — kan ik de regeling van artikel 1665 niet vinden. Het is begrijpelijk, dat de wetgever rekening houdt met 's menschen hebbelijkheid om zich zeiven het naast te zijn en dat hij derhalve bij den vennoot de neiging onderstelt meer op zijne privaat belangen dan op die van de maatschap te letten. Dat intusschen artikel 1665 in den ijver om dit kwaad te "keeren wel wat heel ver gaat; dat het de rechten van den schuldenaar, die er op gesteld is ééne der beide schulden te betalen, verwaarloost, is juist. Uit de leer, ontwikkeld'op blz. 150, dat de compensatie van rechtswege werkt, moet noodwendig volgen, dat het artikel niet toepasselijk is op den vennoot, die tegelijk schuldeischer en schuldenaar is van hem, die niet alleen schuldenaar is van den vennoot maar ook is van de maatschap. 1666 Indien een der vennooten van een schuldenaar der maatschap zijn aandeel reeds ontvangen heeft en deze schuldenaar onvermogend wordt, moet het ontvangene, zelfs al was daarvoor kwijting . gegeven, in de gemeene kas worden gestort. Mij dunkt dat deze regeling billijk is en geboden wordt door het „gemeenschappelijk belang van partijen" — artikel 1656 — en den eisch „om het ontstaande voordeel te deelen" — artikel 1655. 1667 Ieder der vennooten is aansprakelijk tot vergoeding der schade ktiykheW d°°r Zijn schuld veroorzaakt. Hoever de zorg der vennooten voor der ven- de zaken der maatschap moet reiken, zegt de wet niet. De algenooten. meene regels van het verbintenissenrecht, die van den schuldenaar in het algemeen de zorg van een goéd huisvader eischen, zullen hier moeten beslissen. De vennoot, die schade veroorzaakt heeft, mag haar niet in mindering brengen op voordeelen, door zijn arbeid en vlijt in andere zaken der maatschap aangebracht. Het aanwenden van zijn arbeid en vlijt ten bate der vennootschap zal trouwens veelal niets meer dan zijn plicht zijn. Heeft hij niet in „andere", maar in dezelfde zaken als waarin hij schade aanrichtte, voordeel aangebracht, dan zal men niet alleen op den schadepost mogen letten, maar zich moeten afvragen, of het eindresultaat van 's vennoots optreden zoo is geweest dat hij al of niet tot schadevergoeding gehouden is. 1668 Heeft een vennoot niet den eigendom, maar slechts het genot Artikelen 1668, 1889, 1678 B. W. 271 van een zaak ingebracht, dan moet deze hem bij het eindigen der maatschap worden teruggegeven. Tijdens het bestaan der maatschap draagt hij het risico voor de schade of het teniet gaan der zaak, tenzij een der vennooten hieraan schuld heeft. Zijn de ingebrachte zaken, waarvan de maatschap slechts het genot heeft, van dien aard, dat het niet wel doenlijk is, althans niet in de bedoeling van partijen ligt, dezelfde zaken terug te geven, dan draagt de maatschap het risico. Is de zaak geschat, dan moet de vennoot in ieder geval met de uitkeering der geschatte waarde tevreden zijn. De vennoot — blijkbaar ziet artikel 1669 alleen op den be- 1689 heerenden vennoot — die gelden heeft uitgeschoten, of verbintenissen aangegaan ten behoeve der maatschap, of om harentwil schade heeft geleden die met het aanwenden van behoorlijke zorg niet te vermijden was, heeft verhaal op de maatschap. Betwist is of hij bij dit verhaal de interessen in rekening mag brengen, die artikel 1847 den lastgever toekent. Mij dunkt — en ik lees deze meening ook in een arrest van den hoogen raad dat wel eens anders uitgelegd wordt — dat, zoo dikwijls aan het optreden van den vennoot eene verhouding van lastgeving ten grondslag ligt, hem de rechten van artikel 1847 toekomen. De artikelen 1673 e. v. geven regels voor het beheer der maat- Het schap. Zij regelen de gevolgen van dit beheer ten aanzien „der belleervennooten onderling", zooals het opschrift dezer afdeeling aangeeft, niet „ten aanzien van derden", waarover in de volgende afdeeling 'wordt gehandeld. Wat onder het-beheeren der maatschap verstaan moet worden, is eigenlijk niet te omlijnen. Het komt bij dit begrip te zeer aan op feitelijke details dan dat'eene theoretische afbakening mogelijk zou zijn. In het algemeen kan, zou ik meenen, aangenomen worden dat alles wat gedaan wordt om de zaken loopende te houden onder beheersdaden valt. Is een der vennooten met ie73 het beheer belast, dan kan hij, zelfs tegen den zin der overige vennooten, alle beheersdaden verrichten. Dat hij „hierin te goeder trouw te werk (moet) gaan" spreekt van zelf. De vennooten, die hun collega-beheerder hebben aangewezen, kunnen hun opdracht natuurlijk ook herroepen. Is echter de opdracht bij de overeenkomst van maatschap zelve geschied, dan is zij onherroepelijk, tenzij er „wettige" redenen tot herroepen zijn. Welke motieven als wettige redenen aangemerkt mogen worden zal, bij verschil, van meening, de rechter uit te maken hebben. Is de opdracht bij afzonderlijke overeenkomst gegeven, dan kan zij, gelijk iedere gewone lastgeving, steeds herroepen worden. De wet zegt niet of 272 Artikelen 1673-1676 B. W. voor de herroeping medewerking van alle vennooten noodig is, noch welk gevolg eene herroeping van enkele vennooten heeft. De meeste schrijvers leeren, dat eene opdracht, door meerdere personen gegeven, slechts door dezen gezamelijk herroepen kan worden en dat de herroeping van enkelen geen gevolg heeft. Is de opdracht door hen, die haar gaven, herroepen, dan zullen de regels gelden die in aanmerking komen als omtrent het beheer niets afgesproken is. Dat zulk eene herroeping de overeenkomst van maatschap zelve raakt, wordt wel eens betoogd, maar vindt in de wet geen steun. Er bestaat, naar mijne meening, geen reden om de strenge bepalingen omtrent de hérroeping door de vennooten, bepalingen die stellig het karakter van uitzonderingen dragen, uit te breiden tot het geval dat de beheerende vennoot zelf genoeg heeft van zijn werk. Voor dit geval zal men terug moeten gaan naar de regels voor verbintenissen in het algemeen en voor lastgeving. 1674,1675 Zijn meerdere vennooten tot beheerders aangesteld dan is ieder van hen, tenzij anders is bedongen, volkomen beheersbevoegd. Er kan echter ook zijn overeengekomen dat de eene beheerder niet zal mogen handelen zonder medewerking van den anderen. 1676 Is omtrent het beheer niets overeengekomen, dan geeft de wet de volgende regelen: 1°. Ieder vennoot is beheersbevoegd en bindt door zijn handelen ook de overigen, zelfs zonder hunne toestemming. Ook deze bepaling ziet weer geheel op de verhouding der vennooten onderling. Een derde kan niet op grond van dit wetsvoorschrift een anderen vennoot aanspreken dan dengen e, die de beheersdaad verricht heeft. De overige vennooten kunnen zich tegen de handeling, Zoolang die nog niet tot stand is gekomen, verzetten. Doen zij dit, dan kan de vennoot, die de handeling verrichtte, daarvoor op hen geen verhaal uitoefenen. Is eenmaal de handeling zonder verzet tot stand gekomen, dan zal protesteeren niet meer baten. 2°. Ieder vennoot mag de zaken der vennootschap op regelmatige wijs gebruiken. Aldus kan ,het omslachtig geredigeerde tweede nummer van artikel 1676 worden weergegeven. Bij deze verkorte redactie springt de overbodigheid van de bepaling in het oog. „De zaken aan de vennootschap toebehoorende" zijn eigendom der vennooten en dat eigenaren hun eigendom mogen gebruiken behoefde geene opzettelijke vermelding. 3°. Ieder vennoot heeft de bevoegdheid de overige vennooten te verplichten in de onkosten bij te dragen welke tot behoud der Artikelen 1684, 1688, 1689 B. W. 279 uitstel in het eerste artikel wèl, in het tweede niet gesproken wordt. Dood, 4°. Dood, curateele of faillissement van een der vennooten. Dat e^1™*6616» curateele of faillissement van een der vennooten de maatschap ment. doen eindigen is te begrijpen. Met een handelingsonbekwame of met iemand, die wel niet handelingsonbekwaam is maar wiens handelingen zijn boedel slechts verbinden voor zooverre deze er bij gebaat is (art. 24 F), kan de maatschap niet worden voortgezet. Ook is het verklaarbaar dat, in afwijking van wat voor overeenkomsten in het algemeen geldt, de dood van een vennoot het einde der maatschap beduidt. De overeenkomst van maatschap is te zeer met het oog op de persoon zelve aangegaan dan dat zij op de erfgenamen zou kunnen overgaan. Wel kan dit uitdrukkelijk 1888 zijn overeengekomen. In dit geval heeft men, naar mijne meening, te doen met een beding ten behoeve van een derde. Beschouwt men het beding waarvan in artikel 1688 sprake is aldus, dan baren vragen, of het gemaakt kan worden ten behoeve van één der erfgenamen, welken invloed benificiaire aanvaarding er op heeft en , nog andere geene moeilijkheid. Dat zij dit voor vele schrijvers wèl doen, is mijns inziens hieruit te verklaren, dat te weinig in het oog wordt gehouden dat de wet de maatschap bij den dood doet eindigen. Gaat zij' nu toch op de erfgenamen over, dan is dit een overgang krachtens bijzonder beding, waarmede een overgang onder algemeenen titel, wat de overgang van verbintenissen op erfgenamen gewoonlijk is, niets gemeen heeft. De vennooten kunnen ook overeenkomen dat, als een hunner sterft, de overigen de maatschap zullen voortzetten. In dit geval is de erfgenaam van den overledene eigenaar van hetgeen aan zijn rechtsvoorganger, op het oogenblik van diens overlijden, uit de maatschap toekwam en hij kan dit opeischen. De maatschap zal dan — dit volgt reeds uit artikel 1112 — kunnen worden verdeeld, om daarna door de overgebleven vennooten te worden voortgezet. Artikel 1688 lid 2 mist daarom reden van bestaan. Voor de regelen, die bij de verdeeling der maatschap toegepast 1689 moeten worden, verwijst de wet naar den zestienden titel van het tweede boek. Of al de daar gestelde regelen ook hier toepasselijk , zijn, of niet het verschil tusschen een erfenis en een maatschap eenige noodzakelijke wijzigingen eischen bij hare overplanting, zijn vragen waarop in zeer verschillenden zin wordt geantwoord. 280 Artikelen 1703, 1704 B. W. XI. SCHENKINGEN. 1) 1. Algemeene bepalingen. Het Schenking is eene overeenkomst krachtens welke de schenker begrip. eeniS g°ed om niet overdraagt aan den begiftigde, die dit goed aanneemt. De omschrijving van de wet is in menig opzicht niet gelukkig, „Eene overeenkomst waarbij" men „eenig goed afstaat" is geen overeenkomst in den zin waarin het derde boek dit begrip kent; „bij zijn leven" en „onherroepelijk" zijn vanzelf-sprekende elementen zoo eenmaal vast staat dat schenking onder de bijzondere overeenkomsten tehuis behoort. Maar dit doet 's wetgevers definitie wèl uitkomen en wordt door de geschiedenis gestaafd, dat in den gedachtengang der wet voor die schenkingen waarop de bepalingen van den elfden titel toepasselijk zijn vereischt wordt de overgang van eenig goed uit het vermogen van den schenker in dat van den begiftigde, tengevolge waarvan de eerste armer, de tweede rijker wordt. Vandaar dat ik er reeds vroeger (blz. 154) op wees dat eene kwijtschelding geene schenking is in den zin van dezen titel en op haar dus bijvoorbeeld ook niet de vormen die voor schenkingen geëischt worden toegepast behoeven te worden. Is hiermede nu uitgemaakt dat overal, waar in het burgerlijk wetboek van schenkingen gesproken wordt, dit begrip verklaard moet worden aan de hand van artikel- 1703? Van zeer gezaghebbende zijde is betoogd van wèl en 'is den juristen de keus gelaten öf zich te houden aan de wettelijke definitie en elke andere opvatting te verwerpen, öf haar geheel los telaten. Ik kan uit dit alternatief mijn keus niet doen. Zeker, voor den elfden titel is het juist en kies ik volmondig het eerste. Maar waar het de vraag geldt wat niet slechts in den elfden titel maar in het gansche burgerlijk wetboek met „schenking" bedoeld wordt, komt . men er met een „öf, öf" niet. Voor die vraag zal bij elk artikel waarin het woord voorkomt nagegaan moeten worden welk begrip den wetgever voor oogen stond. Het woord „schenking" is in onze wetstaal waarlijk niet het eenige dat in meerdere beteekenissen wordt gebruikt! ') De zedelöke lichamen zfln behandeld in deel I, blz. 852 e. v. Artikelen 1703-1708 B. W. 281 De wet kent slechts schenkingen onder de levenden: de schenkingen ter zake des doods zijn met de afschaffing van het romeinsche recht als- geldend recht verdwenen. Schenking kan, in afwijking van wat op blz. 97 ten aanzien 1704 van overeenkomsten in het algemeen bleek, geene toekomstige zaken tot onderwerp hebben, op straffe van nietigheid doch alleen voor zooverre zij die zaken betreft." Waarom de wet hier van de algemeene regels, die voor voorwerpen van overeenkomsten gelden, is afgeweken, is niet duidelijk. Gewoonlijk wordt als reden opgegeven dat men den schenker heeft willen behoeden voor eene vrijgevigheid waarvan de gevolgen niet zijn te overzien, een motief dat ik weinig afdoende vind. Van een koop of ruil van toekomstige zaken zijn evenmin de gevolgen te berekenen en toch laat de wet daarbij aan partijen terecht volkomen vrijheid. Schenking eischt overgang op den begiftigde van de geschon- 1705 ken zaak. Het voorbehoud dat het beschikkingsrecht aan den schenker blijft maakt de schenking „voor zooveel dat voorwerp aangaat" nietig. Deze bepaling belet natuurlijk niet, dat de schenker 1706 den eigendom en het vruchtgebruik der zaak scheidt, om den eersten weg te geven en het tweede voor zich of een derde te behouden. Ook mag hij bij de schenking voorwaarden bedingen, of aan den begiftigde verplichtingen opleggen. Dit ontneemt aan de schenking haar karakter niet, mits maar vrijgevigheid bij den schenker voorzit en het geschonken goed niet als equivalent van bedongen lasten beschouwd moet worden. Zoo besliste een gerechtshof, dat eene acte, waarbij iemand om niet alle zijne onroerende goederen heeft vervreemd,. „niet het karakter eener liberaliteit verliest" doordat daarbij bepaald is dat de begiftigde een op het goed rustende hypotheek voor zijne rekening moet nemen. De voorwaarden of 1707 lasten waaronder de schenking gedaan wordt moeten uitdrukkelijk in de schenkingsacte, of in een daaraan vastgehechten staat, vermeld zijn, op straffe van nietigheid der geheele schenking. Als voorbeeld 1708 van een last waaronder de schenking is gedaan is waarschijnlijk artikel 1708 bedoeld. Hoewel het artikel, dat afwijkt van het fransche wetboek, spreekt van het voorbehoud van een recht om over een geldsom uit de geschonken goederen te beschikken, bedoelt het den schenker de bevoegdheid te geven aan den begiftigde zekere verplichtingen op te leggen. Zulk eené verplichting kan dan bijvoorbeeld bestaan uit het ter zijner beschikking stellen van een geldsom, om het even of het geschonkene al dan niet uit geld bestaat. Bij dit artikel valt dus niet te denken aan een beschik- 282 Artikelen 1708—1712 B. W. kingsrecht over hetgeen geschonken is, waarover artikel 1705 handelt. Sterft de schenker zonder van zijn beschikkingsrecht gebruik te hebben gemaakt, dan blijft de schenking, geheel vrij van lasten, aan den begiftigde. B^cUn In Z.6er beDerkte mate is den schenker de bevoegdheid gelaten van8 te Dedingen dat de goederen tot hem zullen terugkeeren. Zulk terugkeer, een beding — eigenlijk niets anders dan eene ontbindende voorwaarde — kan hij slechts maken ten behoeve van zichzelf en alleen voor het geval dat de begiftigde, of deze en zijne afstammelingen, vóór hem overlijden. Uit deze beperkingen, die de wetgever aan het beding van terugkeer verbindt, volgt — naar ik meen — dat de schenker niet door het opnemen van eene ontbindende voorwaarde in de schenkingsovereenkomst artikel 1709 kan maken tot een wassen neus. Het is toch niet aannemelijk dat het de bedoeling geweest is dit wetsvoorschrift voor parade in het 1710 wetboek te zetten. Zoo het beding van terugkeer gaat werken, heeft het de gevolgen die eene ontbindende voorwaarde met zich brengt: de goederen keeren tot den schenker terug in den staat waarin zij geschonken zijn. (Vgl. blz. 41). Geen" 8Cnenker is in geval van uitwinning tot geene vrijwaring waring^' gehouden." Allicht niet, zou men geneigd zijn achter het artikel plicht, te voegen. Ik zal dan ook wel niet noodig hebben toe te lichten waarom uit het artikel geen argument is te putten voor de stelling, dat de schenker wèl gehouden is tegen verborgen gebreken te vrijwaren, stelling waarvan ik de verdediging niet gaarne op mij zou nemen. 1712 Artikel 1712, waarvan de redactie er aan herinnert dat de schenking in het fransche wetboek deel van het erfrecht uitmaakt, verklaart op schenkingen de bepalingen over erfstellingen over de hand, over de onvervreemdbaar-verklaring van nalatenschap of legaat, over substitutie en over den gelijktijdigen dood van erflater en erfgenaam van toepassing. Zooals gewoonlijk bij zulk eene algemeene verwijzing levert het artikel in verschillende concrete gevallen moeilijkheden op. 288 Artikelen 1728-1730 B. W. bezwaard is, de vermindering in waarde en, zoo hèt goed vervreemd is, de gebeele waarde moeten vergoeden, maar de rechten van derden blijven onaangetast. De waarde van het goed moet getaxeerd worden naar die van den dag waarop de eisch tot vervallen verklaring is ingesteld. Van dien dag af zijn ook vruchten en inkomsten verschuldigd. 1729 Of de redenen tot vervallenverklaring gelegen zijn in nummer 1 vanUde of in de nummers 2 en 3 van artikel 1725 heeft ook invloed op vordering den duur der rechtsvordering. Is de rechtsvordering tot vervallen- tot verklaring op grond van het niet vervullen der „voorwaarden" vervallen- .. , ver- 8,8,11 Seen termijn gebonden en geldt dus voor haar de gewone klaring, termijn van dertig jaar (art. 2004), de vorderingen gegrond op aanslagen, misdrijven, of weigering tot levensonderhoud, kunnen slechts gedurende één jaar worden ingesteld. Dit jaar begint te loopen op den dag dat aanleiding tot het instellen der vordering is gegeven en deze aanleiding den schenker bekend kan zijn. Bovendien kunnen de rechtsvorderingen, op deze redenen gegrond, niet tegen de erfgenamen van den begiftigde en niet door de erfgenamen van den schenker worden ingesteld. Ook deze beperking geldt niet voor de vordering uit hoofde van het niet vervullen der „voorwaarden". Deze vordering kan, krachtens de algemeene regels, door de erfgenamen van den schenker tegen die van den begiftigde aanhangig worden gemaakt. Was bij het overlijden van den schenker de procedure tot vervallenverklaring van de schenking reeds aangevangen, of sterft hij binnen het jaar nadat er aanleiding voor hem bestond om het proces te beginnen, dan kunnen zijne erfgenamen — onafhankelijk van de vraag welke reden tot vervallenverklaring aangevoerd wordt — het geding voortzetten of aanvangen. 1730 Het was, evenals in artikel 1714, overbodig er aan te herinneren dat schenkingen door aanstaande echtgenooten bij huwelijksche voorwaarden gedaan in vele opzichten afwijken van die van den elfden titel. Over deze schenkingen is in deel I blz. 142 gesproken. Artikelen 1781, 1738 lid 2, 1751 B. W. 289 XII. BEWAARGEVING. 1. Bewaargeving in het algemeen en hare verschillende soorten. 1781 Het samendringen van wat in de wet heet „de eigenlijk ge- Het zegde" bewaargeving en hier verder bewaargeving genoemd zal begripworden en van de sequestratie in éénen titel, heeft aan de definitie van bewaargeving, die artikel 1731 inhoudt, geen goed gedaan. Doordat sequestratie niet steeds eene overeenkomst is, kon in de omschrijving, die dat wetsvoorschrift geeft, niet gezegd worden dat bewaargeving is eene' overeenkomst en wel eene, waarbij de bewaarnemer zich verplicht eene hem, door of namens den bewaargever toevertrouwde, zaak te bewaren om haar, zoodra de bewaargever dit wenscht, „in natura" terug te geven. De zaak die in bewaring gegeven wordt, zal gewoonlijk zijn van „een ander" dan den bewaarnemer. Noodzakelijk is dit niet. De verhuurder kan bijvoorbeeld gedurende den huurtijd zijn eigen zaak in bewaring nemen. "Wèl zal het in bewaring gegevene uit eene roerende zaak I733,iid2. moeten bestaan. Worden bewaarders aangesteld over onroerend goed, dan is eene onbenoemde overeenkomst tot stand gekomen of — zoo er loon betaald wordt — eene die in den zevenden titel A tehuis behoort. De bewaarnemer moet de zaak „in natura" teruggeven: d. w. z. dezelfde zaak, die hij ontvangen heeft. Vandaar dat er naar mijne meening volgens ons recht niet meer gesproken kan worden van Onregei„onregelmatige bewaargeving". Hieronder werd in het romeinsche mati8e recht verstaan eene bewaargeving van vervangbare zaken, met de gevüTg." bedoeling dat de bewaarnemer niet verplicht zou zijn dezelfde, maar een gelijk aantal gelijksoortige zaken terug te geven. Tegen eene -dergelijke bewaargeving verzet onze wet zich. Niet dat ook niet volgens haar vervangbare zaken in bewaring kunnen 1751 worden gegeven. Artikel 1751 laat hieromtrent geen twijfel. Maar ook in dit geval — ook dit blijkt uit dat voorschrift — moeten dezelfde zaken terug worden gegeven. Is het dus de bedoeling van partijen, dat niet dezelfde geldstukken, of niet dezelfde bankbiljetten als die gedeponeerd zijn terugbetaald zullen worden, maar eenvoudig 19