1



DE POSITIE VAN DEN EIGENAAR VAN ONROEREND GOED TEGENOVER HET ONTEIGENINGSRECHT EN GEBRUIKSRECHTEN






VRIJE UNIVERSITEIT TE AMSTERDAM
DE POSITIE VAN DEN EIGENAAR VAN ONROEREND GOED TEGENOVER HET ONTEIGENINGSRECHT EN GEBRUIKSRECHTEN
ACADEMISCH PROEFSCHRIFT
TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN DOCTOR IN DE RECHTSGELEERDHEID, OP GEZAG VAN DEN RECTOR Dr. R. H. WOLTJER, HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DER LETTEREN EN WIJSBEGEERTE, IN HET OPENBAAR TE VERDEDIGEN OP VRIJDAG 7 OCTOBER 1921, DES NAMIDDAGS TE 4%, UUR, IN HET GEBOUW DER MAATSCHAPPIJ VOOR DEN WERKENDEN STAND, door
JACOB SPREIJ
GEBOREN TE ALPHEN AAN DEN RIJN
1921
DRUKKERIJ N. SAMSOM - ALPHEN AAN DEN RIJN






AAN MIJN OUDERS
AAN DE NAGEDACHTENIS
MIJNER MOEDER






Aan het einde van mijn academische studie gekomen, is het mij een behoefte op deze plaats mijn dank te betuigen aan de Hoogleeraren der Juridische Faculteit, wier onderwijs ik mocht ontvangen.
Die dank geldt in het bijzonder U, Hooggeleerde Anema, Hooggeschatte Promotor, voor de welwillendheid, waarmede gij mij steeds ter zijde hebt willen staan, als Uw hulp ingeroepen werd.






HOOFDSTUK I. ALGEMEENE BESCHOUWINGEN.
§ 1. Inleiding.
Art. 625 B. W. vangt aan: „Eigendom is het regt om van eene zaak het vrij genot te hebben en daarover op de volstrekste wijze te beschikken". Op deze inleiding volgen echter twee mitsen en één behoudens. Mr. Olivier ziet in het tweede gedeelte van het artikel geen uitzondering op den pas gestelden regel, maar eenvoudig een rectificatie van wat in de definitie onjuist is. Welk gevoelen Prof. Oppenheim ») onderstreept door kortweg van een leugen te spreken. Gelukkig kan de redactie dan ook niet genoemd worden. Door de formuleering als het ius utendi et abutendi wordt de indruk gevestigd, alsof het absolute beschikkingsrecht het normale zou zijn. Terwijl deze bevoegdheid in werkelijkheid niet voorkomt, laat staan, dat zij regel zou zijn. Verwerpt men dezen valschen schijn, zoo blijkt, dat met de eene hand terug genomen wordt, wat de andere gegeven heeft.
Prof. Oppenheim 8) vraagt: „Zoo een millioen werd voorgespiegeld aan dengene, die in het definieeren van het begrip: „eigendom" naar eisch slaagde, zou het gevaar voor uitbetaling groot zijn?" Met deze vraagstelling erkent de schrijver dat de ontwerpers van den derden titel van het Ilde Boek, met het besluit een definitie te geven, zich een hopeloos moeilijke taak gesteld hebben. Of men den eigendom wil construeeren als het absolute beschikkingsrecht en de verpachtingen, den eigenaar opgelegd, als beperkingen wil aan-
2 ^oeve,over de beperkingen van den eigendom door hetpolitieregt 1847 p 3 1887 p™feverordem"g tegenover den eigendom in Rechtsgeleerd Mag'azijn, ») t. a. p., p. 494.



2
duiden of dat men de laatste in de definitie wil opnemen is per slot van rekening een kwestie van terminilogie1). De moeilijkheid, waarop Prof. Oppenheim doelt, is bij de eerste definieering den inhoud dezer beperkingen aan te geven; bij de tweede omschrijving niet in vage formuleeringen te vervallen, die in materieel opzicht niets geen houvast opleveren.
Wat biedt b.v. als proeve in laatstgenoemden zin Oliviers eigen definitie '): „Eigendom is het regt om van een zaak al het genot te hebben en daarover op zoodanige wijze te beschikken, dat daardoor noch eenig publiek, noch eenig privaatregt gekrenkt worde". Een dubbele negatieve grens vermag toch geen aangifte van positieven inhoud heeten, waaruit materieele conclusies te trekken zijn8).
Het millioen zal dan ook wel onverdiend blijven. Men bedenke, hoe, al naar het object, de in het eigendomsrecht omsloten bevoegdheden afwisselen naar aantal en inhoud. Gesteld, dat het voor een persoon al mogelijk ware de op een gegeven oogenblik bestaande beperkingen of wil men de bestaande organisatie in materieel opzicht te formuleeren, wie weet, wat de toekomst brengen zal?
Deze grenswijzigingen zijn alleszins verklaarbaar, waar in de bestaande eigendomsorganisatie zich voor een groot deel weerspiegelt de rechtsverhouding tusschen de individueele personen tegenover elkander en tegenover de hoogere of lagere overheid. Bij gelijk blijvende omstandigheden brengt reeds wijziging van des wetgevers inzicht over wat eisch des rechts ten dezen is, door verandering in de wetgeving, wijziging, ontstaan of te niet gaan van eigendomsbevoegdheden mede. Daarbij komt dan nog als hoofdfactor, dat uit hoofde van de steeds veranderende toestanden dezelfde rechtsbeginselen telkens een gewijzigde practische uitwerking in positieve rechtsregels bekomen, al naar gelang van tijd en plaats.
*) Hierover uitvoeriger Mr. Struycken: Het Rechtsbegrip, 1903, p. 248 e. v. *) t. a. p.( p. 7.
8) Een derde constructie is ook nog mogelijk. Men kan den eigendom omschrijven als het complex van bevoegdheden en plichten, welke de eigenaar heeft. Hiermede gaat men echter in tegen de geijkte voorstelling in het dagelijksch leven, welke bij „eigendom" slechts bevoegdheden insluit.



3
| Gelijk onze titel aangeeft, wenschen wij in deze dissertatie I na te gaan de beïnvloeding van des eigenaars positie door f de onteigening en het vestigen van medegebruiksrechten1). Met dezen laatsten term duiden wij die bevoegdheden aan, waardoor aan den eigenaar de verplichting opgelegd wordt te dulden, dat een ander van zijn goed eenig gebruik maakt. In het algemeen beperken wij onze beschouwingen tot den eigendom van onroerend goed.
De indeeling, die wij gebruiken, is de volgende. In ons eerste hoofdstuk behandelen wij hierna allereerst de vraag, wat in formeel opzicht met het geven van een recht bereikt wordt en in verband hiermede, waaruit de' zelfstandigheid van het recht tegenover den wetgever voortvloeit. Daarna gaan wij na, hoe het opleggen van verplichtingen te rechtvaardigen valt. Komend tot de behandeling van ons eigenüjk onderwerp, na aldus onze uitgangspunten vastgesteld te hebben, spreken wij in de hoofdstukken II en III resp. over de beïnvloeding van den eigendom door het onteigeningsrecht en het vestigen van medegebruiksrechten. Wij blijven hierbij het oog houden op des eigenaars wedervaren. Het is alzoo niet onze bedoeling een uitputtende verhandeling over genoemde rechtsinstituten te geven. Na deze voorbereiding zien wij in ons laatste hoofdstuk de vraag onder de oogen, in hoeverre schadevergoeding aan den eigenaar behoort te worden toegekend.
§ 2. De formeele inhoud en de zelfstandigheid van het subjectieve recht.
De leer, dat alle recht op den wil berust, zoowel het subjectieve als het objectieve, heeft met het opkomen der historische school krachtig haar intrede gedaan in de juridische literatuur »).
*) Deze tem» is ontleend aan het artikel van Jhr. Mr. B. de Jonge: Moderne Eigendomsbeperking in de feestuitgave voor Prof. Oppenheim: Nederlandsch Administratief Recht, p. 459, 3de al., 1919.
*) Vergel. over het wils- en het belangendogma Mr. Struyckens uitvoerige beschouwingen in zijn diss.: Het rechtsbegrip, Md. II, Hoofdst. I en II
r,?.,n,,™voerig overaicht is te vinden bij Windscheid-Ktpp, 9de druk p' 157/163. ' r'



4
Haar hoofden, v. Savigny en Puchta, gaan voor in het huldigen van dezen gedachtengang.1) Het subjectieve recht is wilsmacht van den enkeling*), het objectieve vormt een uiting van den algemeenen wil. Puchta voert bij dit al de eenheid van het object zoover mogelijk door. Bij het verbintenissenrecht is er geen macht over de handeling qua talis, maar over haar naar haar zakelijke zijde, als aanbrengster van een zaak 3).
Beide schrijvers erkennen wel een doel van het recht. Zoo Puchta: het bevorderen van de menschelijke vrijheid4); v. Savigny: het vergemakkelijken van het bereiken van de zedelijke doeleinden der menschelijke natuur6). Maar beiden achten opneming ervan in de definities niet juist.
Het aldus opgebouwde systeem muntte uit door eenvoud en helderheid; het werd dan ook tot op Jherings afval vrijwel algemeen aanvaard.
Over den inhoud van het subjectieve recht is de strijd ontbrand. Jherings aanhangers blijven op zijn voetspoor in het objectieve recht wilsmacht zien. Het door hem gestelde belangendogma is uit dat oogpunt beschouwd slechts een zijtak van het wilsdogma.
Daar de critiek der schrijvers over en weer de zwakke punten in het licht heeft gesteld, zoo is het van belang de ontwikkeling van beide dogmata in de literatuur te volgen.
Reeds, voordat het belangendogma de algemeene aandacht trok, had Brinz6) aanmerkingen op de heerschende leer geuit bij een critische bespreking van von Savigny's beschouwingen over het obligatierecht. Van een macht „ „an" (Puchta) of „„über" (v. Sav.) handlungen" bespeurde hij niets. Wordt
*) v. Savigny: System, dl. I, p. 7 en 24; Puchta: Cursus der Institutionen, Bd. I, § 6.
*) Den term: „subjectief recht" gebruikt von Savigny t. a. p. zelve niet. Puchta verwerpt hem met nadruk.
s) t. a. p., § 30. v. Sav., t. a. p., § 53, bl. 334 e. v., blijft zaak en handeling als verschillende objecten beschouwen. Puchta spreekt van macht „an" handlungen", v. Sav. van macht „über handlungen".
4) t. a. p., § 4.
5) t. a. p. p., 53/54.
") Kritische Blatter civüistischen Inhalts, no. 3, p. 3 e. v. 1853. De verandering in inzicht, welke zich bij Brinz voltrokken heeft, vindt later vermelding.



5
een verbintenis niet uitgevoerd door den schuldenaar, zoo geeft deze geen macht aan den schuldeischer om den schuldenaar te dwingen. De Staat komt dan te hulp; recht op die hulp geeft de verbintenis.
Toch geeft de laatste wel eenige macht, al is het de bovengenoemde niet, namelijk de macht tot cessie, delegatie etc. Met dit laatste roert Brinz een verschijnsel aan, dat hij in zijn: Lehrbuch der Pandecten" l) scherper naar voren brengt. Wij stippen dit hier even nader aan, allereerst, omdat een stelsel als van Thon op deze vondst van Brinz gebouwd is en voorts, omdat wij later bij de onteigening hierop nader terugkomen. Het recht, hierop wijst Brinz, laat namelijk dikwijls het intreden van juridische gevolgen mede afhangen van een daarop gerichte uiting van den wil van een een bepaalde hoedanigheid bezittend persoon. Dit vermogen om door zijn wil bepaalde rechtsgevolgen in het leven te roepen onderscheidt Brinz als „können" van het „dürfen" (mogen). Tot dit „können" (juridisch kunnen) brengt hij: 1°. het scheppen, opheffen en toepassen van het recht zelf. 2°. het vermogen tot het in het leven roepen, opheffen en geldend maken van rechten in het dagelijksch leven.
Bij monde van Windscheid *) trok de heerschende leer zich van Brinz's resultaat in zijn Krit. Blatter weinig aan. Het subjectief recht blijft „eine von der Rechtsordnung verliehene Macht oder Herrschaft" 8). Wat Brinz's opmerkingen betreffende het juridisch kunnen aangaat, deze worden als „richtig" erkend, maar van geen beteekenis geacht; wat geen verwondering behoeft te wekken, wijl Windscheid, ervan uitgaande, dat ook met het „dürfen", het mogen, wilsmacht geschonken is, als het gemeenschappelijke in beide gevallen
x) 2de Aufl. 1873, Bd. I, p. 211 e. v. Uitvoerig ten onzent over het juridisch kunnen, Mr. Struycken, t. a. p. p., 223 e. v. *) Lehrbuch der Pandecten, lste Aufl. 1862, p. 81.
*) Opmerkenswaard is echter, dat Windscheid t. a. p. p., 82/83 reeds erkent, dat „im letzten Resultate" slechts de wü van een persoon object van wilsmacht kan zijn. Puchta zag ook slechts één object, maar juist de zaak. v. Sav. zag verschillend object, n.1. den wil van een persoon (bij de handeling) en zaken.



6
ziet, dat aan een wil een bepaalde macht toegekend wordt1).
De vredige rust werd verstoord door Jherings optreden *). v. Savigny en Puchta sloten het doel van het recht buiten de definities. Jhering kant zich daartegen en beweert, dat het doel, waar rechten voor geschonken worden, tevens een opbouwend element levert voor den formeelen inhoud van het subjectieve recht. Dit doel is het bevorderen van een belang. Negatief merkt hij op: „Die Rechte sind nicht dazu, um die Idee des abstracten Rechtwillens zu verwirklichen, sondern um den Interessen, Bedürfnissen, Zwecken des Verkehrs zu dienen. In diesem Zweck finden sie, findet der Wille sein Masz und Ziel" 8). Positief onderscheidt hij twee elementen, een materieel en een formeel; het materieele is het belang; 't formeele de actie. Zoo komt hij tot zijn definitie: Rechten zijn „rechtlich geschützte Interessen" *). Opmerking verdient hierbij, dat hij bij zijn negatieve bewering aan den wil wel beteekenis toekent, bij zijn eigen definitie echter hem uit het oog verliest. Het oude dogma werd thans scherp bezien en door vele schrijvers als onjuist zijnde verworpen, hetzij zij het wijzigden, hetzij zij zich onder Jherings vaan schaarden.
De oude theorie leerde: in het subjectieve recht is wilsmacht van den enkeling. Wil men dit staande kunnen houden, dan dient aangewezen te worden over welk object. Over een zaak
*) Vergel. zyn 1ste Aufl., p. 81, noot 1. Tot in zijn 5den druk wordt er geen bijzondere opmerkzaamheid door hem aan geschonken. In zijn zesde uitgave is hierin, onder invloed van Thon, wijziging gekomen. Vergel. aldaar p. 97/98.
2) Den indruk, welken Jherings optreden maakte, teekent ons Thon in zijn artikel: „Der Rechtsbegriff" in Grünh. Zjschr. VII, p. 231. Men gevoelde, dat de oude bodem in elkander zakte en het nieuwe, dat geboden werd, voldeed niet.
3) Geist des röm. Rechts, dl. III, later Abt., 3te Aufl., 1877, p. 326.
*) t. a. p. p., 327. Niet alle beschermde belangen b.v. van een fabrikant, die voordeel heeft van beschermende rechten, zijn vlg. Jhering rechten. Het middel ter bescherming moet in den vorm van een actie den persoon zeiven geschonken zijn (t. a. p., p. 339 e. v.). Ook is het van geen beteekenis of het in een bepaald geval een belang voor den gerechtigde is, b.v. het recht van uitzicht voor een blinde. In een later artikel: „Der Besitz", opgenomen in Jher.'s Jarhb., Bd. 32, p. 67 in fine, legt Jhering op dit laatste nog eens den vollen nadruk. Overigens laat hij niet na de zwakke punten in het oude dogma aan te wijzen: de rechten van willoozen etc.



7
of over den wil van een persoon of over iets anders, wat dan ook?
Wilsmacht over een zaak?
Reeds Windscheid heeft in zijn eersten druk») aarzelend toegegeven, dat de zaak feitelijk als object niet in aanmerking kwam. Duidelijk met voorbeelden licht von Schey *) dit nader toe. Al heeft men ook nog zulk een omvangrijke bevoegdheid over een zaak, als de eigen macht te kort schiet b.v. tegenover het geweld der elementen of tegenover de weerspannigheid van het dier komt het recht door vermeerdering van de wilsmacht niet te hulp. Men blijft aangewezen op de physieke macht, welke men reeds bezit. In gelijken zin uiten zich Lasson 3) en Schlossmann *). Zoo komen we aan den wil van een medeindividu als mogelijk object.
Valt wilsmacht hierover te constateeren?
Wij hebben gezien, hoe Brinz in zijn geschrift van '53 bij de obligatio zulk een wilsmacht over den wil van het medeindividu niet vond. Later keert hij echter op zijn schreden terug6). Sohm •) bij zijn studie over het verbintenissenrecht wijst er terecht op, dat deze wilsmacht in stee van gegeven te zijn, juist niet tot uiting mag komen. Eigenmachtige executie is verboden. Volgens hem. dwingt bij de verbintenis „ein öffentliches Gesetz". Op Brinz's vroeger betoog beroept zich uitdrukkelijk v. Schey7).
Met dezen laatsten schrijver kan derhalve geconcludeerd
*) t. a. p., p. 82/83.
*) „Ueber Rechtsverwandlungen" in Grünh. Z.schr. VII, p. 57 e. v. *) System der Rechtsphilosophie, 1882, p. 451: „Jedes recht hat sein Dasein nur in der Bindung des fremden Willens".
4) Der Vertrag, p. 258: „Es ist keine Frage im Recht möglich, in welcher «ne Person ohne Beziehung zu anderen Personen kame, weil ... etc."
Kohler: Lehrbuch des Bürg. Rechts, Bd. I, 1906, blijft bij zakelijke rechten een heerschappijverhouding aanwezig achten, al erkent hij p. 148/149: ,,Wenn mein Pferd nicht folgt oder mein Regenschirm nicht halt oder mein kleid zerreiszt, kann ich andere Leute zur Hülfe rufen, nicht aber die Rechtsordnung". Over welke voorwerpen dan wel wilsmacht verleend is, verzuimt hij aan te geven.
5) „Der Begriff Obligatio" in Grünh. Z.schr. I, p. 11/18, 1874. Hier beschouwt hy als object der wilsmacht den persoon van den schuldenaar met zijn vermogen als hulpzaak, „pertinenz".
") „Der Begriff des Forderungsrechtes" in Gr. Z.schr. IV. p. 467 e v *) t. a. p., p. 759.



8
worden, dat wilsmacht, door het recht geschonken, over een zaak of over den wil van een medeindividu rechtstreeks erop inwerkend, niet geconstateerd kan worden.
Stapt men er nu niet vanaf, dat de menschen door het recht met wilsmacht gedwongen worden, dan blijft slechts over met Thon *) aan te nemen, dat de dwingende wilsmacht die van de „Gesamtwille" is. De „Gesamtwille", die zich in de wet uit.
Deze „Gesamtwille", het objectieve recht, gebiedt en verbiedt slechts, zooals Thon duidelijk in het licht gesteld heeft *).
Want een wil in het algemeen kan niet veroorloven. Bevoegdheden hebben derhalve geen zelfstandig juridisch karakter. De natuurlijke vrijheid bestaat hier, vanuit het standpunt der wilstheorie bezien, slechts ongehinderd voort. Met het oog op het reeds verkregen resultaat, blijft nu de mogelijkheid nog open staan, dat de individueele wil door het subjectief recht macht heeft over dien gemeenschapswil, door dezen zelf hem verleend. In dezen zin, dat de individueele wil werkt als hefboom; in dier voege, dat door hem hetzij alle bescherming gevende rechtsregels, hetzij een gedeelte van hen — dat dient dan later onderzocht — hun werking verkrijgen. Zulk een macht een juridisch kunnen, want rechtsgevolgen ontstaan, wanneer van die macht gebruik gemaakt wordt.
Zij, die de resultaten van von Schey *) niet bestrijden en toch wilsmacht in het subjectieve recht willen blijven zien, moeten zich op deze mogelijkheid werpen, onderzoeken of er in het subjectief recht mede juridische macht gegeven is en in hoeverre zulks het geval is. Naar de uitkomst van dit onderzoek dient dan een begrip „subjectief recht" opgebouwd te worden, op gevaar af dat men tot een begrip komt, verschillend, wat inhoud betreft, met het begrip van het dagelijksch leven.
*) Rechtsnorm und subjektives Recht.
2) t. a. p., p. 292/293. In gelijken zin Bierling: puristische Principiënlehre, p. 30, p. 97 e.v.
8) v. Schey zelve wendt zich tot het belangendogma. Vergel. t. a p.f p. 761 e. v.



9
Thon slaat dezen weg in en in zijn voetspoor gaat ook Windscheid in zijn zesden druk dit pad op.
Beiden vinden juridische macht in het subjectieve recht, maar in verschillenden omvang.
Laten wij voor het oogenblik aannemen, dat de rechtsorde alleen geboden en verboden geeft. Gemakshalve willen we dan drie groepen van geboden en verboden onderscheiden, ter verduidelijking van Windscheids en Thons opvattingen: Geboden en verboden, die eenig gebruik of genot van een goed beschermen;
2°. Ge- en verboden, die bepalen, wat er geschieden zal in geval van ongehoorzaamheid aan de sub 1°. genoemde;
3°. Ge- en verboden, die aangeven, wanneer een recht zal ontstaan, overgaan of teniet gaan.
Windscheid x) nu ziet de werking van de eerste groep van geboden ook afhankelijk gesteld van een wilsuiting van den beschermde. Een gevoelen, waar Thon *) niet mede instemt.
Wij meenen, dat Thons standpunt, het vraagstuk bezien vanuit het oogpunt der wilsleer, het consequenst is. De bescherming vloeit als practisch feit 8) voort uit het gebonden zijn van anderen, door bedoelde geboden. Was nu de wil van den beschermde van beteekenis, dan zou deze invloed alleen hierin kunnen bestaan, dat het van zijn wil afhing of die anderen tegenover hem gebonden waren. En dit is niet het geval. Want gesteld, dat hij wilde, dat anderen van dien band ontslagen waren tegenover hem, dan heeft dit absoluut geen invloed. Zij blijven gebonden.*)
Wat Thons standpunt verder aangaat, hij ontkent ten
l) Vergel. zijn Viste Aufl. 1887, p. 97 e. v. •) t. a. p., p. 177 e. v.
3) Niet als recht, want dan zou het recht moeten veroorloven en dat kan het niet, want het recht berust volgens de praemisse op den wil.
) Gesteld het geval: een bepaald persoon bouwt een woning. De in abstracte reeds bestaande verplichting voor anderen om iemand niet te hinderen bij het bouwen van een woning, doet in het gegeven geval in concrete de verplichting ontstaan dezen persoon niet te storen. Maar niet omdat in dit geval een wil tot openbaring zou komen, die de in werking stelling van het verbod zou eischen. Want al verklaarde de woningbouwer ondubbelzinnig, dat dit zijn wil niet is, toch zou het verbod in concrete blijven werken.



10
aanzien van de derde groep van ge- en verboden niet, dat het ontstaan, overgaan en teniet gaan van rechten in vele gevallen afhankelijk gesteld is van een wilsuiting van den gerechtigde, maar volgens hem is het hiermede geschonken vermogen een macht, gegeven los van het subjectieve recht1). Dit is terecht bestreden geworden. Het in het algemeen vervreemden kunnen b.v. sluit nog niet in, dat iemand een bepaald goed vervreemden kan*). Deze macht is pas met het recht geschonken.
Thon ziet derhalve alleen wilsmacht voor het subject ontstaan, doordat de in werking treding van de tweede groep van normen in vele gevallen afhankelijk gesteld is van een daarop gerichte wilsuiting van het subject. Het geheele subjectieve recht gaat volgens hem op in een Anspruch, in tweeërlei vorm1). Een Anspruch is allereerst gegeven in het aanspreken, manen en eischen kunnen. In zijn tweeden en voornaamsten vorm beteekent de Anspruch: „die von der Rechtsordnung verliehene Macht die Vorbedingung für den Eintritt der Imperative zu setzen, welche bestimmten Staatlichen Organen (zumeist den Gerichten) die Gewahr von Rechtshülfe befehlen". In hoofdzaak alzoo voor hem de beteekenis van het subjectief recht opgaand in het kunnen instellen van een actie.
Wat het juridisch kunnen speciaal aangaat, wijst Thon erop, dat dit bestaat, los van bevoegdheid of verplichting ertoe in het concrete geval. Hij haalt zelve aan als voorbeeld de alienatio in fraudem creditoris4). De schuldenaar kan hier vervreemden, hij mag het niet doen. Naast het juridisch kunnen staat de bevoegdheid ertoe. Waar alle bevoegdheden onbestaanbaar zijn, zoo moet hier ook consequent deze bevoegdheid geschrapt worden als iets juridisch zelfstandigs.
Al geeft men toe, dat Thon verder gaat, dan noodig is,
») t. a. p., p. 336 e. v.
*) Vergel. Mr. Struyckkn t. a. p.. p. 261.
3) t. a. p., p. 218 e. v. Hij Iaat zich aldus uit: „Das subjective Recht wird durch die Verheissung eventueller Ansprüche begründet; es besteht in der Aussicht auf solche".
*) Vergel. t. a. p., p. 343 e. v. Genoemd voorbeeld gegeven in noot 43, p. 344.



11
doordat hij niet met het subjectieve recht mede gegeven acht het vermogen invloed uit te oefenen op het ontstaan, overgaan en te niet gaan van rechten, zoo blijft het resultaat nog zeer poover.
Het begrip „subjectief recht" wordt in het dagelijksch leven gebruikt ter aanduiding van:
1°. bevoegdheden tot feitelijk kunnen, b.v. tot bebouwen, bezaaien etc;
2°. bevoegdheden tot juridisch kunnen;
3°. als eenheid begripsmatig saamgevatte complexen van bevoegdheden, eigendom etc.
Van dit alles wordt alleen het juridisch kunnen verklaard, terwijl aan de bevoegdheid hiertoe ook geen inhoud verschaft wordt. Men kan alzoo concludeeren, dat van het subjectief recht onder Thons handen vrijwel niets overblijft.
Biedt een tweede, door Bierling *) opgebouwd systeem hier hulp? Ligt in den tot dusverre uiteengezetten gedachtengang toch nog een kapitale fout, bij welker verbetering men tot gansch ander resultaat komt?
Volgens de tot hiertoe besproken schrijvers viel er te onderscheiden tusschen een individueelen wil en een gemeenschapswil. Deze laatste staat buiten en boven de individuen. Volgens Bierling is zulks onjuist; deze tweede wil staat niet los van de individueele willen. Zijn inhoud is niet anders dan de inhoud van. de individueele willen, los gedacht van de personen. De rechtsnorm 8), gedacht als objectief bestaand, is in werkelijkheid niets anders dan de uitdrukking van datgene, wat in het dagelijksch leven als regel van de samenleving binnen een bepaalden kring door de daartoe behoorende personen gewild wordt 8). Wat de inhoud van een norm vormt,
*) Vergel. zijn: Jurist. Principiênlehre. 2) t. a. p., p. 146 e. v.
8) Verwant aan Bierlings leer is de opvatting van Brinz in zijn Lehrbuch der Pandecten, 2de druk, § 34, p. 134/136. Hij spreekt zich aldus uit: „Das Privatrecht objectiven Sinnes ist denn auch weithin nichts anderes als der jeweilige prasumtive Wille der Privaten selbst und da wo es sich über diesen erhebt, nicht in dem Sinne ius publicum, alsob die Entstehung, sondern nur in dem, dasz die Garantirung der betroffenen Rechte von dem Gemeinwesen herrührt."



12
wordt in werkelijkheid slechts op een tweevoudige wijze gewild. Twee menschen komen tegenover elkaar te staan. De een richt zulk een wilsinhoud, als zijn eigen wil tot een ander (normgebender Wille). De ander wil eraan voldoen en neemt zoodoende dezen zelfden inhoud in zijn wil op, alzoo een eigen wil vormend (normnehmender Wille)*).
Op grond van een en ander concludeert Bierling dan, dat in het subjectief recht niet tot uiting komt een andere wil, als „Gesammtwille" te betitelen, maar eigen wilsmacht van den enkeling.
Bierlings leer wijst er, afgezien van haar inkleeding in den trant van de wilsleer, o. i. terecht op, dat de rechtsvorming *) voor een groot deel in het dagelijksch leven plaats grijpt en dat de wetgever dikwijls slechts uitdrukt of doortrekt, wat reeds als gewoonterecht zich deed gelden. Als zuivere representatie van het consequent doorgetrokken wilsdogma kan zij echter niet gelden. De samenleving vereischt regels op allerlei gebied. Slechts zelden zal er algeheele overeenstemming heerschen over wat in bepaalde omstandigheden als zulk een regel zal moeten gelden. De inhoud van de norm zal zoodoende in alle andere gevallen op zijn hoogst slechts wezen de uitdrukking van datgene, wat het meerendeel der genooten tegenover elkander in het dagelijksch leven als regel der samenleving wil. Maar daarmede vervalt de gelijk- en gelijkvormigheid in alle gevallen van den individueelen wil en den gemeenschappelijken wil. Dan wordt de mogelijkheid geboren, dat iemand, omdat het zijn voordeel is, den inhoud van een norm tot een ander richt, al acht hij den inhoud als regel der samenleving niet juist. En toch zal hij het recht hebben. Maar dan is ook doorslaand, dat hij genoemden wilsinhoud opgenomen heeft in zijn wil, al is deze afwijkend van wat hij wil als regel der samenleving. Anderen worden zoodoende gedwongen door wat zegge de meerderheid wil als regel der samenleving. De eigen wilsmacht dwingt alzoo niet; zij is dan ook niet gegeven in het
*) t. a. p., p. 152.
*) De vorming zoowel van recht als onrecht.



13
subjectieve recht behalve dan in het juridisch kunnen1).
De theorie van Bierling brengt alzoo ten aanzien van het subjectieve recht geen nieuwe gezichtspunten.
Heeft Jherings leer beter resultaat opgeleverd?
Gelijk wij reeds opgemerkt hebben, noemt Jhering in zijn negatieve bestrijding van het oude dogma den wil nog wel. Bekker *) en Leonhard gaan zoover het wilselement geheel uit te schakelen.
Spoedig zag men echter in den wil niet geheel te kunnen missen.
Waar er zoo bitter weinig wilsmacht in het subjectieve recht te vinden is, zoo is het van beteekenis, wanneer het belangendogma een ander element naast den wil weet te plaatsen als inhoud van het recht.
Dit is de vraag en niet of het belang als doel van het recht in het algemeen aangenomen kan worden.
Wil Jherings eigen leer baten, zoo moet aangetoond kunnen worden, dat in een bepaald recht een bepaald belang beschermd wordt.
RosiN 8) geeft echter aan, hoe zulks geenszins het geval is. De meest verschillende belangen kunnen door hetzelfde subjectieve recht gediend worden. Zoodoende kan men alleen zeggen, gelijk hij aangeeft, dat het „Gesamtinteresse" van een persoonlijkheid door een bepaald recht mede bevorderd wordt. Het recht is voor hem naar Rosins eigen uitdrukking „ein rechtliches für sich Wollendürfen". Alzoo een aan den persoon verleende wilsmacht, met de bijvoeging, dat zulks
l) Want daardoor kan die wil van de meerderheid in beweging gezet worden.
a) Beiden laten den wil geheel schieten, ter verklaring van den rechtspersoon. Vergel. Bekker: „Zur Lehre vom Rechtssubjekt in Jher. Jr., Bd. xii, p. 1 e. v.; Leonhard: „Ein beitrag zur der allg. Civilrechtslehre" in Grünh. Z.schr. x. Hun theorie heeft geen bijval gevonden. Naar onze meening, gelijk later blijken zal, spreekt het recht in eerste instantie een oordeel uit, maar dit geschiedt, opdat de mensch naar dit oordeel zijn gedragingen zal inrichten. Het oordeel wordt uitgesproken tot den mensch, omdat deze, een oordeel bezittend, het kan begrijpen, er vervolgens voor kan voelen en het ten slotte ook willen.
Op de leer van deze twee schrijvers gaan wij niet nader in.
*) „Souvergnitst, Staat, Gemeinde " in Hirth's Annalen 1883, p.
265 e.v.



14
geschiedt, teneinde hem beter in staat te stellen zijn belangen te behartigen. Wat levert dit echter als kern naast den wil in het subjectieve recht op?
Bernatzik x) legt verband tusschen wil en doel. Samen vormen zij een „willen". Immers is geen wil denkbaar zonder doel en omgekeerd geen doel zonder wil, daarop gericht. Erkent de rechtsorde nu zulk een „willen", dan ontstaat een subjectief recht. Het doel is alzoo wilsinhoud. Maar hoeveel wilsinhouden kunnen niet door hetzelfde recht gediend worden? In den grond bestaat alzoo hier hetzelfde bezwaar als tegen Jherings leer *). Zoo blijft dan over het formeele element volgens Jhering, de actie. Volgens v. Schey 8) gaat Jhering feil, wanneer hij de bescherming gelegen doet zijn in het bezit van de actie. Hij betoogt terecht, dat de bescherming gegeven wordt door de rechtsregels. En Thon heeft in het licht gesteld, dat de beteekenis van de actie slechts is, dat zij de mogelijkheid opent normen in werking te stellen. En wel de normen, die waken tegen overtreding van de eigenlijk beschermende normen, v. Schey per slot van rekening geeft zelve toe, dat de normen slechts verplichtingen in het leven roepen. Maar zij bepalen deze plichten tot bescherming van belangen. En uit deze bescherming zouden de Ansprüche voortvloeien. Anspruch hier in den zin van: Wat men van een ander verlangen kan. Vroeger had de persoon nog maar een wensch b.v. 4) ongestoord een huis te kunnen bouwen. Nu heeft hij, na de ingetreden bescherming, een Anspruch, hij kan eischen. v. Schey b) drukt zich aldus uit: „Sie (de norm) spricht also nur zu ersteren, aber — wenn ich es so sagen darf — gehort wird sie auch von letzteren".
Daaruit ontstaat zijn Anspruch. En het geheel van de tot bescherming van een belang gegeven Ansprüche is het sub-
*) Vergelijk zijn studie in Archiv. filr öffenti. Recht V, p. 232 e. v.
!) Tot onze spijt is het ons niet gelukt het werk van Schüppe: Der Begriff des subjectwen Rechts in handen te krijgen. Een kritische beschouwing, waaruit blijkt, dat ook zijn leer geen resultaat oplevert voor het subjectieve recht, is te vinden bij Mr. Struycken, t. a. p., p. 113 e. v.
») t. a. p., p. 762/63.
4) Dit voorbeeld niet van von Schey.
6) t. a. p., p. 764.



15
jectieve recht. v. Schey's theorie komt hierop neer per slot van rekening, dat de rechtsregels, gegeven ter bescherming van belangen, een verlangen tot een eisch doen aangroeien. Dit nu is onjuist, wanneer het recht slechts gebiedt en verbiedt. Bewerkte het recht werkelijk zulks, dan zou het moeten veroorloven.
Zoo komen wij dan tot het resultaat, dat ook Jherings aanhangers, hetzij in het geheel, hetzij slechts gedeeltelijk, geen nieuwe elementen hebben weten aan te voeren.
Zoo doende blijven wij dus bij Thons resultaat, aangevuld met de toevoeging, die wij aldaar aangeduid hebben, staan.
Gaan wij de vroeger genoemde drie beteekenissen van „subjectief recht" nog eens na, zoo wordt het verklaarde gedeelte niet grooter. Zoodat wij meenen te mogen concludeeren, dat noch het wilsdogma, noch het belangendogma erin geslaagd zijn een bevredigende verklaring te geven van het recht in subjectieven zin.
Desondanks blijven de meeste schrijvers er hun adhaesie aan betuigen.
Zoo o. a. aanhangers van het wilsdogma von TüHRl), Cosack») en Binder3). Deze laatste schrijver gaat er zelfs toe over in bepaalde gevallen de vertegenwoordigers als de rechtssubjecten te beschouwen. Wat het subjectieve recht betreft, hierin ziet zelfs Gierke *) „aussere Willensmacht oder Willensgebundenheit".
Nauw bij Jherings definitie sluiten zich aan Dernburg *) en Regelsberger •) in hun Pandectenleerboeken.
Verbinding van wil en belang vindt men bij Jellinek 7) en Crome 8).
*) Der AUgemeine Teil des Deutschen Bürg. Rechts, § 1, p. 53 e. v. *) Lehrbuch des Bürg. Rechts, 5de dr., § 14.
*) Das Problem der jur. Persönlichkeit. De vertegenwoordigers zijn rechtssubject voor zoover de vertegenwoordigden de geschiktheid tot „rechtsausübungshandlungen" missen.
4) Deutsches Prrvatrecht, Bd. i, § 27.
5) Zijn Pandectenleerboek, 7de druk, § 39. «) Pandecten, I, S. 76.
') System der subj. öffentliche Rechte, 2te Aufl. (herdruk 1919), p. 44. Vergelijk ook A. Merkel—r. Merkel: Juristische Enzyklopaedie, 6ste Aufl. § 159. *) System des Bürg. Rechts, Bd. i, § 29.



16
Enneccerus nadert het standpunt van Rosin, als hij definieert: „Recht ist die von der Rechtsordnung verliehene, zur Befriedigung menschlicher Interessen dienliche Macht" *).
Kohler 2) volstaat met het aanduiden van het subjectieve recht als „eine von der Rechtsordnung geheiligte und geschützte Beziehung".
Hoe is het nu gesteld met de zelfstandigheid van het subjectieve recht?
Deze gaat bij consequente toepassing van dezen gedachtengang te loor.
Men kan constateeren, dat een wil, hetzij dan een gemeenschaps-, een gemeenschappelijke of een Staats wil, op zeker tijdstip een bepaald doel nastreeft; men kan voorts een doel den bezitter van een wil als behartenswaardig voor oogen stellen; door uit te spreken dat een wil daaraan gebonden en toch in hoogste instantie beslissend is, geraakt men in een tegenstrijdigheid. Men proclameert dan tegelijkertijd, dat wat een wil maar tot inhoud heeft recht is en degebondenheidvan den wil aan een regel.
Von Tühr 8) geeft dan ook de logische consequentie van het dogma, als hij de vraag naar den grond van het bestaan van subjectieve rechten aldus beantwoordt: „weil der Gesetzgeber es für angemessen halt die Sorge für die Lebensgüter und deren Verwendung und Schutz dem Menschen selbst zu überlassen".
Zoo is men derhalve, wat zijn subjectieve rechten aangaat, overgeleverd aan de genade van den wetgever, die geacht wordt den Staatswil te vertolken. Een leer, die in zich sluit, dat de Staat geen onrecht doen kan; verder doorgetrokken, dat iemands recht naar zijn macht afgemeten moet worden.
Gierke4) wijst erop, dat, zoo met deze voorstelling wer-
x) Lehrbuch des Bürg. Rechts, Bd. I, 6^8 Aufl., § 65.
s) Einführung in die Rechtswissenschaft, Vte Aufl. 1919, p. 12 e. v: Voorts zijn Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 2de Aufl., p. 98 en zijn Lehrb. des Bürgerlichen Rechts, Bd. I, § 44.
In een vroeger opstel in jfher. jfr. XVIII, p. 196, laat hij zich nog geheel in Jherings geest uit.
») t.a. p., p. 58.
*) D. Privatrecht, Bd. I, § 15, 5. Met dit al blijft Gierke aan den wil, al noemt hij hem een secundair bestanddeel bij het objectieve recht, zooveel invloed schenken, dat hij den inhoud van het subjectieve recht aangeeft. Vergel. ook zijn: Die Genossenschaftstheorie und die Deutsche Rechtssprechung, p. 648/649.



17
kelijk ernst gemaakt werd, voor het recht de laatste ure gekomen was: „Der Name des Rechtes freilich bliebe. Aber dieser hohe Name hatte nur noch die Bedeutung, die nackte Thatsache zu verhullen, dasz unter Menschen keine andere Ordnung als die Macht des Starkeren über das Schwachere besteht".
Tegenover de besproken leer, sluiten wij ons aan bij die schrijvers, die in het recht geen ordening van kunnen, maar eene van mogen en behooren zien. Het recht is een geestelijke macht, bestaande onafhankelijk van den wil der menschen. Gierke 1) wijst erop, hoe in de Germaansche rechtsbronnen zulks erkend wordt, met heenwijzing naar Hem, die de bron is van alle recht. „Got is selve recht" (Sachsensp. Vorr. 22); „Sver Got minnet der minnet recht" (Spiegel deutscher Leute 35); „Got ist recht" (KI. Kaiserr. I, 1).
Daarnaasts) ligt uitdrukkelijke afwijzing van de gedachte, dat het recht op den wil zou berusten, in spreuken als: „Wille ist nicht Landrecht; Ein Eigenwille ist kein Landrecht".
In een ander geschrift8) merkt dezelfde schrijver op, dat tot in de zestiende en gedeeltelijk ook nog tot in de zeventiende eeuw dezelfde beschouwing bleef heerschen en eerst langzamerhand door dezen gedachtengang verdrongen is,dat de souvereine wil de bron van het recht zou zijn. Een wijziging, waaraan het Romeinsche recht, naar Jüstinianus' codificatie geheel doortrokken van de wilsleer, waarschijnlijk voor een groot deel schuldig staat.
Het recht, als zelfstandige ordening, spreekt een oordeel uit over menschelijke gedragingen. Het is mogelijk, dat het ze goedkeurt, noodzakelijk of verkeerd acht. Aldus ontvangen bepaalde gedragingen van het recht een qualificatie en met het geven daarvan erkent het recht, dat een handeling ligt op het terrein, waarover het met gezag optreedt. Bevoegdheden en plichten duiden aan, hoever het rechtsterrein zich uitstrekt.
') t.a. p., p. 116, noot 13. s) Gierke, t. a. p., p. 121. p *280°* Althusius und die Entteickhtng der naturrechtlichen Staatstheoriën,



18
Met het uitspreken van een verplichting bindt het recht den verplichte niet met wilsmacht, maar teekent een handeling als noodzakelijk of verkeerd volgens zijn beginselen en de opvolging van dit oordeel geschiedt grootendeels vrijwillig. Zoo dwang tot dit laatste noodzakelijk is, gaat deze niet uit van het recht, maar van den Staat. De bevoegdheid wordt langs dezen weg ook verklaard; met het geven van een bevoegdheid stelt het recht in het licht, dat het zich bij een handeling interesseert en haar plaatsvinden goedkeurt, wat eventueel nadere gevolgen heeft.
De kennis van het recht is door den invloed der zonde verduisterd. Daardoor is verschil van meening mogelijk over wat eisch des rechts is. Nog meer geschil is er over de practische uitwerking van een rechtsbeginsel in positiefrechtelijke regelen, in verband met de omstandigheden.
Hieruit de verklaring voortvloeiend voor de bindende kracht der wet en haar „onschendbaarheid" 1).
Bij het verschil van inzicht is het noodzakelijk, dat één der opvattingen formeel als de juiste aangemerkt worde, terwille van de rechtszekerheid. Derhalve zijn in de op een gegeven oogenblik bestaande staatsorganisatie bepaalde functionarissen, personen of lichamen, aangewezen, aan wier oordeel gezag toegekend wordt over de vragen, wat als recht beschouwd ») en als zoodanig desnoods met dwang door den Staat gehandhaafd zal worden. Zulke personen en lichamen mogen en moeten zelfs, wanneer naar hun oordeel voorziening noodig is, aangeven wat naar hun overtuiging recht is in gegeven omstandigheden. Hun oordeel legt gewicht in de schaal en dat van anderen niet; aan hen is de bevoegdheid tot wetgeving geschonken.
Het geven van zulk een bevoegdheid is een blijk van vertrouwen. De rechtsorde doet een beroep op hun oordeel en tevens een beroep op hun wil, dat zij niet zullen dwarsboomen
*) Vergelijk art. 121, al. 2 G. W.
*) Voorzoover de regeling van het recht door de wet plaats grijpt. Jean CrueT: La vie du droit et Vimpuissance des lois 1918 gaat met kracht in tegen de fictie, dat alle recht uit de wet zou voortvloeien.



19
door onder den schijn van hun oordeel weer te geven, in werkelijkheid louter hun wil door te drijven. De rechtsorde kan zooveel mogelijk waarborgen scheppen, maar als de vooraanstaande personen hun wil niet schikken naar hun rechtsoordeel — in welk geval het laatste derhalve niet beslissend is — dan worden de wettelijke regelen louter wilsuitingen. Brinz, speurend naar wilsmacht, merkt zulks op en spreekt van „können".
O. i. behooren niet alleen de wettelijke regelen een rechtsoordeel weer te geven, maar gezien de eerbied voor het recht, die althans in ons land nog heerscht, meenen wij, dat onze wetten zulk een oordeel, men moge het er mee eens zijn, ja of neen, inderdaad ook weergeven.
Wij blijven echter gemakshalve spreken van „juridisch kunnen" in de gevallen, waarin aan officieele personen of lichamen de bevoegdheid geschonken is wijziging in rechten aan te brengen, wanneer zulks naar hun oordeel noodzakelijk is. - De wetgeving is alzoo een gezagsuitoefening en daaruit vloeit de bindende kracht voort. Een uitdrukking als „de wetten zijn onschendbaar" beteekent, dat aan zulke uitspraken ook gezag is verleend tegenover den rechter die, naar art. 11 Wet A. B. zegt, „de innerlijke waarde of billijkheid in geen geval mag beoordeelen".
De wet ontleent haar gezag aan het feit dat zij gegeven is door een persoon, met gezag hiertoe bekleed. Derhalve haar gezag niet afhankelijk van haar waarde. Best mogelijk, dat korten tijd na haar in werking treding een oordeel door een persoon gegeven wordt, dat algemeen als juister beschouwd wordt. Toch verkrijgt dit oordeel geen bindende kracht.
Ditzelfde geldt, voorzoover de jurisprudentie rechtsvragen beslist. Zoo zal ook bij het gewoonterecht den doorslag geven de meening van hen, die door allerhande factoren, positie, kennis etc, gezag bezitten binnen hun kring.
Door zulke juridische uitspraken ontvangen, gelijk boven reeds aangestipt, menschelijke gedragingen voor de toekomst een qualificatie. Zij scheppen door hun ethisch gezag betrekkingen tusschen de menschen met het oog op hun handelen.



20
De enkele bevoegdheid alsook de als eenheid gedachte complexen van bevoegdheden, m. a. w. het subjectief recht in zijn drie beteekenissen, zijn derhalve een betrekking, door het geldende recht tusschen personen geschapen met het oog op hun gedragingen x).
Zijn zelfstandigheid tegenover den wetgever is gelegen in het feit, dat deze niet zijn wil of den wil van wien ook mag neerschrijven, maar weer te geven heeft, wat naar zijn overtuiging recht is, alzoo aan een norm gebonden is. Zoolang nu kennis van de rechtsprincipiën bestaan blijft, de eerbied voor het recht niet verflauwt en de omstandigheden zich niet zoo wijzigen,*) dat subjectieve rechten onnoodig worden ter vervulling van het doel, dat het recht thans door hen verwezenlijkt, is het bestaan van subjectieve rechten in het algemeen gewaarborgd.
§ 3. De grond voor het opleggen van rechtsverplichtingen.
Is het recht een ordening onafhankelijk van den wil des menschen, zoo kan men zich de vraag stellen: „Wat is de grond voor het opleggen van verplichtingen naast het schenken van bevoegdheden?".
Twee vierkant tegenover elkaar staande opvattingen zijn hieromtrent beleden. Volgens de eerste meening mogen aan den enkeling slechts verplichtingen opgelegd worden, voor zoover hij er iets voor terugontvangt. Dit laatste alzoo de reden, die rechtvaardigt.
Naar de tweede beschouwing bestaat de enkeling slechts ten bate van de gemeenschap. Hij heeft uit die oorzaak alleen verplichtingen en zoo hem iets geschonken wordt, is dit slechts, opdat hij beter zijn verplichtingen zal kunnen nakomen.
De eerste gedachtengang is de natuurrechtelijke beschouwing, welke ingang in de wetgeving gevonden heeft 8).
x) Vergel. Mr. Struvckkn, t. a. p., p. 166.
*) Wat bij den ontwikkelingsgang van de maatschappij haast ondenkbaar is.
*) Vergel. over het natuurrecht E. M. Meyers: Dogmatische rechtswetenschap, p. 54 e. v., Struyckkn, t. a. p., p. 3 e. v. Jellinek, t. a. p., p. 94/95, Cranenburg: Natuurrecht en Positief Recht, Hfdst. III, Stahl: Philosophie des Rechts, dl. I: Geschichte der RechtsphüosopMe, P. J. A. Feuerbach: Kritik des NatürUchen Rechts.
Gierke: Johannes Althusius, p. 297 e. v., p. 304/305.



21
Het natuurrecht, gelijk bekend, gaat uit van het subjectieve recht. Grotius heeft naast elkander geplaatst het ius naturae rectae rationis dictatum *) en het ius civile op het pactum van afstand berustend *). Derhalve is bron van het eerste de rede, van het tweede de wil. Wat moest nu het te gehoorzamen recht zijn, wat nu feitelijk het eigenlijke recht? Gaat men uit van het ius civile, zoo geeft het recht, op den wil berustend, slechts ge- en verboden, het ius permissivum valt te loochenen 3) en in den natuurstaat geen recht bestaande, tenzij men als Hobbes 4) als rechtstoestand aanmerkt den toestand, waarin ieder kan doen, wat hij wil.
Anderzijds wordt ter verklaring van rechten beroep gedaan op het ius naturale 5). Dan is het ius permissivum bestaanbaar en de natuurstaat een rechtstoestand •). De schrijvers nemen telkens nu eens de eene bron, dan weer de andere aan, terwijl de vraag toch van belang was. Want berustte het recht op den wil, dan kon men er afstand van doen, berustte het daarentegen op de rede, dan ware dit onmogelijk.
Om uit deze puzzle te komen, ging men later in het voetspoor van Wolff onderscheiden tusschen ius connatum en ius acquisitum 7). Het eerste was onvervreemdbaar; over het laatste kon men beschikken. In verband met het voorafgaande de vraag, in hoeverre de souverein gebonden was aan het ius naturae. De absolutistische richting wilde hiervan niet weten. Schrijvers als Pufendorf en Thomasius nemen een tusschenstandpunt in 8); zij verklaren het natuurrecht slechts voor een onvolkomen recht en maken zijn gelding afhankelijk
l) Vergel. Grotius L. I, C. I, § 10 van: De mre beüi ac pacis; Hobbes: De Cwe, C. II, § 1; S. L. B. de Coccejus: Diss prooemiales ad Gr otium, I. v. I, § 1.
a) t. a. p. Prolegomena.
*) Vergel. hierover Mr. Strüyckens t. a. p. geleverde beschouwingen. Grotius t. a. p. L. I, C. I, § 9.
) t. a. p., C. I, § 10. Elders erkent hij echter: „Nam effectus eius iuris idem pene est, ac si nullum omnino ius exstiterit (§ 12).
*) Vergel. b.v. Grotius t. a. p. Lib II, C. II, § 6; C. III, § 6. ) Deze geheele verwarring laat Stahl t. a. p., p. 148 e. v. duidelijk uitkomen.
7) Chr. Wolff: lus naturae, Tom. I, § 64—66.
8) Vergel. hierover Gierke: Johannes Althusius, p. 300 e. v. Laver: Principiën des Enteignungsrechtes, p. 132,



22
van den souverein, wien zij slechts een obligatio imperfecta opleggen. Begrijpelijkerwijze voldeed deze leer niet meer, toen het absolutisme van den vorst zich steeds sterker deed gevoelen. Een nieuwe beschouwing kwam op, door Gierke x) als „constitutioneele theorie" aangeduid. Aan de natuurrechten, de iura connata van Wolff wordt bindende kracht tegenover den wetgever toegekend en tevens hun aantal steeds meer uitgebreid. Het doel van het recht alzoo louter wordend bescherming van den persoon en zijn eigendom. Bij deze opvatting, welke men vindt in de verklaringen van de menschenrechten, wordt het opleggen van verplichtingen slechts gerechtvaardigd door het bevorderen andererzijds van het belang van den enkeling*).
De leer van Léon Dugüit vormt den tegenhanger van deze beschouwing. Wij geven hiervan een kort overzicht8).
De menschen leven, zoo merkt hij op, in gemeenschap en kunnen niet anders dan in gemeenschap leven. Vandaar dat de mensch gevoelt zich niet te kunnen onttrekken aan dezen gedragsregel: „coöpérer a la réalisation de la solidarité sociale". Deze „solidarité sociale" wordt eenerzijds gevormd door de „solidarité par similitudes" (gelijke behoeften), anderzijds door de „solidarité par division du travail". Bovengenoemde regel is volgens hem een feitelijke regel, daar de omstandigheden hem opleggen4). Hij is de algemeene rechtsregel. Deze rechts-
*) t.a.p., p. 304/305.
*) Jblunek: System der subj. Sff. Rechte, p. 95 wijst op de volgende opmerking van Beccaria in zijn: Dei delitti e delle pene (naar Glasers vertaling) „Sie (de menschen) opferten einen Theil dieser Freiheit um das Recht in Sicherheit und Ruhe zu genieszen", en vindt haar o. i. terecht typeerend voor den algemeenen gedachtengang.
s) Deze hoofdtrekken zijn ontleend aan zijn: Uitat, le 'droit objectif et la loi positive. Voor den eigendom is speciaal geraadpleegd zijn: Les Transformations générales du droit privé. Six. Conr. >
In de Revue du droit public et de la science politique, jaargang 1920, vindt men een aankondiging op pag. 594 van den 2den druk van Traité de droit constitutionnel, dl. I. Een uittreksel uit de inleiding erop is opgenomen op p. 521 e. v. Deze tweede druk is feitelijk volgens de aankondiging een nieuwe bewerking, waarin Doguit zijn hoofdgedachten nog eens ontwikkelt. Tot onze spijt hebben wij hiervan nog geen kennis kunnen nemen.
«) Vergel. L'état, p. 89/90. Fr. Geny: Science et Technique en droit positif, p. 252 wijst er terecht op, hoe zulk een regel toch niet door de menschen aangenomen zal worden, zonder den invloed van een moreel principe, dat aangeeft, dat zulk een regel als goed moet worden opgevolgd.



23
regel schenkt aan iederen wil, die een gevolg wil overeenkomstig den regel, de macht dit te willen. Die macht is een pouvoir objectif, geen pouvoir subjectif1). De mensch verkrijgt niet qua persoon een bepaalde macht om daarmede te „schaken und walten", zooals de heerschende leer verkondigt. Hem wordt alleen macht verleend, zoo zijn wil gericht is op een doel „conforme a la règle de droit". Het subjectieve recht, waarmede aan den persoon qua talis iets geschonken is, wordt daarom door DüGUlT verworpen*). Men kan alleen spreken van een „situation juridique subjective". Zoo betitelt DüGUlT het effect van een wilshandeling, die een doel heeft gehad in overeenstemming met den rechtsregel, m. a. w. het resultaat van een rechtshandeling. Als „subjective" te betitelen, omdat zij in het leven geroepen is door den wil van een individu *). Deze „situation jurid. subj." is echter tegelijkertijd een feit4), evengoed als toestanden, in het leven geroepen door een wil, wiens inhoud niet overeenkomstig den rechtsregel is of door geen wil. Qua feit nu is zij voorwaarde voor een „pouvoir objectif'. B.v.5) de eigendom; hij kan zijn een „situation jur. subj." en ook niet. Onverschillig; hij is een feit, op een gegeven oogenblik in het volksleven beschouwd als een feit, in overeenstemming met de solidariteit en als gevolg daarvan een voorwaarde voor een objectieve macht, toe te bedeelen aan individueele willen. Aan deze individueele willen wordt deze macht verleend om in een bepaalde behoefte te voorzien, die deze personen door hun positie alleen vervullen kunnen. Ieder heeft in de maatschappij de verplichting een bepaalde functie te vervullen»1), uit hoofde van de plaats, die hij
*) t. a. p., p. 144/148.
*) In de inleiding van zijn: Droit constitutionel spreekt Duquit wel van het subjectieve recht en definieert het aldus: „C'est le pouvoir pour 1'individu d' obtenir Ia reconnaissance sociale du résultat, qu'il veut, quand le motif, qm déterrnine son acte de volonté est un but reconnu légitime par le droit objectif". Dezelfde beschouwing leeft hier; met het subjectief recht is niets aan den persoon qua talis gegeven. Iets, wat men toch juist aanduidt, wanneer men spreekt van een subjectief recht.
*) t.a.p., p. 160/161.
4) t. a. p., p. 198/199.
') t. a. p., p. 205/209.
*) Les Transformations, p. 158.



24
inneemt. Daarvoor alleen wordt hem „pouvoir objectif" verleend, want dat is voor hem het doel „conforme a la règle de droit". Zoodoende is ook den eigenaar hiervoor slechts macht verleend.
Dientengevolge definieert Duguit *) den inhoud van de „propriété fonction" aldus. Ten eerste: „Le propriétaire a le devoir et partant le pouvoir d'employer la chose, qu'il detient a la satisfaction de besoins individuels et particulièrement des siens propes, d'employer la chose au développement de son activite physique, intellectuelle et morale". Immers de solidariteit door de arbeidsverdeeling wordt bevorderd door de eigen werkzaamheid.
Ten tweede: „Le propriétaire a le devoir et partant le pouvoir d'employer la chose a la satisfaction des besoins communs".
Van wilsmacht van menschen wil Duquit alzoo niet weten, noch in het subjectieve recht, noch in het objectieve. Zou hij het subjectieve recht erkennen, dan zou hij daarin ook geschonken wilsmacht aan een persoon qua talis moeten zien, want een feitelijke regel zou alleen physieke macht kunnen schenken. Maar hij wil niets overlaten aan het individu om er naar. eigen behagen over te beschikken. Want vanuit zijn positivistisch standpunt ziet hij den mensch slechts geboren om dienaar der gemeenschap te zijn »). Door verleende wilsvrijheid zou de enkeling zich hieraan kunnen onttrekken.
Wilsmacht van menschen erkent hij in het objectieve recht niet, omdat hij verlangt een gedragsregel boven de menschen staande8). Hij zoekt en meent te vinden het recht als een
*) Transformations, p. 166. WgÉS 2) Vergel. zijn Transformations, Six. Conf., p. 157: „Or, aujouraïnii, nous avons la conscience trés nette, que 1' individu n'est qu'un rouage de la vaste machine, qu'est le corps social, que chacun de nous n'a de raison d'être dans le monde, que par la besogne qu'il accomplit dans 1'oeuvre social".
») Terecht juicht o. i. Fr. Geny zulks toe t. a. p., p. 248: „La pensée fondamentale, qui domine 1'oeuvre de Duguit et la péhètre comme un ferment vigoureux et fécond, est celle d'une règle de droit, supérieure a toutes les contingences, et constituant un droit objectif, c'est a dire indépendant des sentiments, des conceptions on des volontés, par oü se marquent la fragilité et 1'inconstance de cequi tient a 1'esprit de lTiomme et participe a sa faiblesse".



25
feitelijken regel. Aangezien hij alle geestelijke machten, dus b.v. ook godsdienst en moraal buiten rekening laat, zoo laat zich hieruit gemakkelijk verklaren de uitbreiding, die hij aan het rechtsterrein geeft.
Naar onze bescheiden meening lijden beide beschouwingen aan eenzijdigheid. Welke eenzijdigheid o. i. reeds blijkt uit de practische consequenties.
Uit den gedachtengang van het natuurrecht zou moeten volgen, dat de economisch zwakkeren de zwaarste offers zouden moeten lijden; immers zij zijn het meest gebaat bij de bescherming door het recht1). Omgekeerd valt bij DuGUlTS beschouwing niet te verklaren, hoe het in overeenstemming met het recht kan zijn geweest, dat de slavernij in Suriname is afgeschaft, waardoor de bloei dezer kolonie geknakt is. Hoe valt het te verklaren, dat de tegenwoordig geldende regels in de beide, als voorbeelden genoemde gevallen, naar de algemeene rechtsovertuiging juist zijn?
De houding, die het recht aanneemt tegenover de individuen, staat in nauw verband met het zedelijk doel van den mensch2). En dit doel is ten aanzien van zijn medemenschen niet louter egocentrisch, maar sluit verplichtingen jegens hen in.
De in ons land heerschende moraal kent dan ook, dank zij den invloed van het Christendom, tallooze van zulke verplichtingen. Verplichtingen meer in getal en sterker van inhoud naar gelang het verband, waarin de personen met elkander leven, nauwer is. Men denke aan den band des huwelijks, het verband tusschen ouders en kinderen etc.
Het is er verre vandaan, dat al deze ethische verplichtingen tevens rechtsverplichtingen zouden zijn; wat zeer gelukkig is. De distributiewetgeving heeft ons geleerd, wat ervan terecht komt, als het recht noodgedwongen de taak der moraal moet overnemen. Handhaving van verplichtingen door rechtsbepalingen is werken met een grof middel. Waar de moraaT voldoende kracht bezit, heeft de wetgever zich te onthouden,
*) Vergel. Mr. A. F. de Savornin Lohman: Onze Constitutie, p. 145. *) Vergel. v. Savigny: System, dl. I, p. 53/54; Fr. Geny, t. a. p., p. 368.



26
speciaal, omdat zijn ingrijpen juist verzwakking van het ethisch besef tengevolge kan hebben.
Wij hebben hier niet in te gaan op het verband en het verschil van recht en moraal onderling, wat boven onze kracht zou gaan. Slechts leggen wij den vinger erop, dat in hoogste instantie het doel van recht en moraal samenvalt. Het einddoel van recht en moraal beide is het bevorderen van 's menschen levensdoel hier op aarde, gelijk de Christelijke levensopvatting zulks aangeeft. En dit doel omvat naast ontwikkeling van de eigen persoonlijkheid, mede de verplichting tot steun aan zijn medemenschen. Dit is de beslissende grond, waarop het recht steunt bij het opleggen van verplichtingen. Verplichtingen tegenover bepaalde personen, alsook verplichting gen tegenover niet met den vinger aan te wijzen medemenschen, op grond van het omsloten zijn door hetzelfde verband. Waar deze laatste factor hier zoo sterk op den voorgrond treedt, zoo is er geen bezwaar hier speciaal van verbandsplichten te spreken. Wat de bevoegdheden aangaat, ook hier zijn lang niet alle ethische bevoegdheden tegelijk rechtsbevoegdheden. Maar wordt een rechtsbevoegdheid geschonken, zoo is hier de laatste grond: bevordering van de ontwikkeling der eigen persoonlijkheid naar eisch des Christendoms. In vele gevallen kan zulks mede zijn gunstigen invloed hebben op de ontwikkeling van het geheele verband, maar dit kan ook niet het geval zijn, gelijk blijkt uit het gebezigde voorbeeld van de afschaffing der slavernij in Suriname 1). De bevoegdheden en
x) Prof. Mr. Krabbe: „Onteigening ten algemeenen nutte" in Rechtsgel. Magazijn, 1893, verklaart, p. 182: „Wel kan men zeggen, in het bijzonder van onze wetgeving, dat de strekking op den voorgrond treedt, qm in de bedoelde gevallen, door het toekennen van meer of minder schadevergoeding, een zeker evenwicht in het leven te roepen tusschen de waarde, die algemeene belangen en de waarde, die de belangen van de bijzondere personen voor de gemeenschap bezitten". Zoo ook ten aanzien van de onteigening, p. 179: „Als de wet schadevergoeding voorschrijft, dan is het ook hier uit een oogpunt van gemeenschapsbelang". Bij zulk een beschouwing rekent het recht per slot van rekening slechts met de gemeenschap en hare belangen. Het is waar, dat de waarde der belangen van de enkele personen niet naar hun bijzondere beteekenis voor elk der belanghebbenden afgemeten worden, maar naar de waarde, die zulk een belang naar de verkeersopvatting voor een persoon heeft, maar daarmede blijft geschat de waarde voor den enkelen persoon en niet de waarde voor de gemeenschap.



27
verplichtingen van den eigenaar hebben alzoo ook de genoemde grondslagen. Hoever nu zijn bevoegdheden moeten gaan en wat daartegenover zijn verplichtingen moeten zijn, valt niet in abstracto uit te maken. Immers naar de feiten alleen kan beoordeeld worden, in hoeverre het geven, laten behouden of ontnemen van een bevoegdheid en omgekeerd het opleggen, in stand laten of opheffen van een verplichting beteekenis heeft voor de economische ontwikkeling van den enkeling en van zijn medemenschen. Na vaststelling langs dezen weg van de hoegrootheid van de op het spel staande belangen zal de meer individualistische of sociale beschouwing van den beoordeelaar, al erkent hij de waarde van beide belangen, van grooten invloed zijn op zijn beslissing.
In de praktijk geeft hier weer den doorslag het oordeel van den hoogeren of lageren wetgever of zijdelings dat van den rechter. Het inzicht, dat men onmogelijk kan aangeven, hoever beperkingen van den eigendom wel zullen mogen gaan, heeft met des te grooter klem de vraag aan de orde gesteld naar de schadevergoeding.



HOOFDSTUK II.
DE POSITIE VAN DEN EIGENAAR EN HET ONTEIGENINGSRECHT.
§ 1. Verschillende beteekenissen van het begrip „onteigening".
In „onteigening" ligt naar de taalkundige beteekenis van het woord opgesloten „ontnemen van eigendom". „Ontnemen" wordt echter in zuiver feitelijken en tevens in ideëelen zin gebezigd1). In de laatste beteekenis is het gebruikt, wanneer men spreekt van „ontnemen" door het recht. Een zaak kan iemand door het recht ontnomen zijn, terwijl hij ze nog kalm in handen heeft. Door het niet zuiver uit elkander houden van deze twee beteekenissen, loopt men het gevaar „onteigening" nu eens als een feitelijke, dan weer als een metaphysische handeling op te vatten. Onteigening is een metaphysische handeling, waardoor bevoegdheden opgeheven wórden en niet de feitelijke handeling, waardoor met behulp van den sterken arm eenig zaaksdeel aan den eigenaar onttrokken wordt.
Dit vooropgesteld zijnde, vallen er drie opvattingen van het begrip te onderscheiden, welke den schrijvers voor oogen staan. In de eerste plaats kan er onder verstaan worden: de rechtshandeling, waardoor, in het algemeen belang, aan speciale eigenaren, c. q. gerechtigden, één of meer bevoegdheden tot het genieten van eenig zaaksgenot onttrokken worden ten behoeve van vestiging van bevoegdheden van anderen ten aanzien van ,de zaak. Hierop doelt Layer1), als hij spreekt van „Einzeleingriffe in das Eigentum" en ten onzent Buys, wanneer hij de onteigening als uit haren aard speciaal betitelt3).
) B.v. ontnemen van geloof, vertrouwen etc. *) Principiën des Enteignungsrechtes, p. 10. s) De Grondwet, II, p. 272.



29
Voorts kan men onder het begrip begrijpen: iedere rechtshandeling, waardoor, in het algemeen belang, aan speciale eigenaren of aan den eigenaar in het algemeen één of meer bevoegdheden onttrokken worden ten behoeve van vestiging van bevoegdheden van anderen ten opzichte van de zaak.
Voorstander van deze meening is ten onzent Prof. Krabbe1), bij wien Mr. Kamerlingh Onnes zich geheel aansluit1). Sympathie betuigt Mr. Gelein Vitringa8).
Tenslotte kan men het begrip ook aldus opvatten: Iedere rechtshandeling, waardoor in het algemeen belang eenige bevoegdheid aan den eigenaar ontnomen wordt. In deze richting gaat Prof. Bordewijk 4). Een opvatting, welke ter gelegenheid van de G.W.'s-herziening van '87 reeds verdedigd is door van Nispen tot Zevenaar5).
Wij sluiten ons voor onze verdere verhandeling bij de eerste opvatting aan. Door de daar bedoelde handeling van verwante rechtshandelingen te onderscheiden komt o. i. het belangrijke verschil tusschen de eraan ten grondslag liggende bevoegdheden beter naar voren. En voorts heeft naar onze meening de onderscheiding ook haar beteekenis voor het vraagstuk der vergoeding9). Welk een en ander, naar wij hopen, uit onze latere beschouwingen blijken zal. Gelijk vroeger reeds is opgemerkt, willen wij, wanneer in het algemeen een bevoegdheid opgeheven wordt ten behoeve van
) Vergel. zijn art.: „Onteigening ten algemeenen nutte" in Rechtsgeleerd Magazijn, 1893, p. 183.
*) Openbare wegen over particulieren grond, 1915, p. 23.
*) „Verordening en Burgerlijk Recht", p. 456 in Ned. Administratief Recht, 1919.
) „Bijdrage tot het leerstuk der onteigening" in Rechtsgeleerd Magazijn, 1909. Zijn definitie op pag. 456 aldus luidend: „Onteigening is de Overheidsdaad, waarbij, in het algemeen belang, door dwang hetzij de geheele eigendom, hetzij één of meer eigendomsbevoegdheden voor den rechthebbende verloren gaan, tegen schadeloosstelling". Wij hebben tegen deze inkleeding het bovengenoemde bezwaar, dat hier de gedachte gevoed wordt, als zou de onteigening een physieke handeling zijn.
6) Vergel. Arntzenius: Handelingen over de herziening der G.W., dl. I, p. 82. Zie voorts Mr. Leao Laguna's prae-advies in de Handelingen der Juristenvereeniging 1887, dl. I, p. 98. Deze onderscheidt ontzetting en beperking van den eigendom. Onteigening stelt hij gelijk met alle ontzetting uit den eigendom.
') Vergel. § 7 en 8, Hfdst. IV van deze dissertatie.



30
anderen, liever spreken van het ontstaan van een medegebruiksrecht voor den bevoegd verklaarde.
Bij aanhangers van verschillende opvattingen vindt men de schadeloosstelling in de definitie opgenomen. Zoo b.v. bij Layer1) en Gierke*) eenerzijds en bij Mr. Bordewijk») anderzijds. Waar wij echter met Mr. Stheeman *) geen wijziging in het karakter van de handeling bespeuren bij geen vergoeding, noch verandering in de eraan ten grondslag liggende bevoegdheid, zoo achten ook wij opneming niet gewenscht.
§ 2. Geschiedkundig overzicht5).
Bij de Romeinen werd recht beschouwd als macht. De uitdrukkingen: dominium, manus, potestas wijzen hierop. De machtige pater familias is weer op zijn beurt ondergeschikt aan den wil des volks6). De waarde, die de Romeinen in den tijd, dat hun samenleving nog gezond was, hechtten aan de vrije ontwikkeling van de familia binnen het Staatsverband, bracht hen ertoe den particulieren eigendom nauwlettend te ontzien. Naar het oudere Romeinsche recht bleef het den eigenaar vrijstaan of hij zijn eigendom wilde afstaan, ja dan wel neen. Men zag liever van een voorgenomen werk af, dan dat men overging tot onteigening7).
Vooral in den lateren keizertijd veranderde de zienswijze. Twee omstandigheden beïnvloedden dit proces. Steeds heeft
t. a. p., p. 468. ») Deutsches Privatrecht II, p. ,464. s) Vergel. zijn geciteerde definitie.
4) „Het Recht op schadevergoeding bij onteigening ten algemeenen nutte", p. 469 in Ned. Adm. Recht.
*) Wij bepalen ons bij onze beschouwingen tot den eigendom van onroerend goed. t-..*.■. j-„
Vergel. hierover Gierke: D. Privatrecht II, p. 466—69, Layer t.a.p., p 64—176; Prazak: Das Recht der Enteignung in österreich, p. 18—31; G Mbyer: Das Recht der Expropriation, p. 9—159; Grünhut t.a.p., p. 12—72; HXberlin in Archiv für civil. Praxis, Bd. 39, p. 3—47. Ten onzent Mr. a! C. Visser: Geschiedenis en beginselen van het onteigeningsrecht, p. 16-^-52. , .
•) Vergelijk Mommsen: Abriss des RSm. Staatsrechts, p. 81; Arnold: Cultur und Recht der RSmer, C. I, p. 16/17.
') Vergel. Grünhut t.a. p., p. 22/23 en de daar geciteerde voorbeelden.



31
er in Rome nauw verband bestaan tusschen Staat en bodem. Voorts werd nu de volkswil verpersoonlijkt in den Keizer. De leer: „quod principi placuit, legis habet vigorem". Voorbeelden van onteigening vallen dan ook in dezen tijd aan te wijzen en naar Grünhuts oordeel*) erkende men geen recht op vergoeding, maar achtte men haar slechts een uitvloeisel der billijkheid.
Wat het Germaansche Recht aangaat, de meening van Meyer *) e. a., als zou dit in het geheel geen onteigening gekend hebben, wordt bestreden door den kenner van dit recht, Gierke s). Deze wijst op de onteigening voor mijnbouw en dijkenaanleg.
Volgens Gierke droeg de Germaansche eigendomsregeling de kiemen in zich voor de ontwikkeling der onteigening. Blijkbaar doelt hij hier op het ontbreken van het afgebakende en absolute van het Romeinsche begrip, waardoor de eigendom zich leende tot het gelijktijdig voldoen aan de behoeften van meerderen. De regeling van den eigendom weerspiegelde den bouw van het sociale leven *).
In Caesars tijd kenden de Germanen nog geen privaateigendom van den bodem 6). Over Tacitüs' mededeelingen •) heerscht veel verschil van meening. Hierover bestaat echter geen strijd, dat eigendom aan hof en huis reeds ontstaan is 7).
Een overzicht van den stand van zaken en den ontwikkelingsgang in de M. E. geeft Gierke 8). Het recht en de beheerschte zaak worden oorspronkelijk te zamen gedacht *). De
*) t. a. p., p. 33. *) t.a.p., p. 71 ev.
s) *• a- P-, P- 466. In gelijken zin Haberlin t. a. p., p. 8 e. v. Ook Layer t.a.p., p. 119 e.v. beaamt deze zienswijze.
4) Gierke t. a. p., § 120, 6, 3.
5) Caesar: De bello Gallico VI c. 22 en IV c. I. Vergel. hierover Brunner: Deutsche Rechtsgeschichte, dl. I, 2de dr., § 11, p. 84; Schröder: Lehrbuch der DeuUchen Rechtsgeschichte, 5de dr., § 10; Fockema Andreae: Het oudNederl. Burg. Recht, § 13.
•) Germania c. 16, 26 en 46.
*) Vergel. Brunner t. a. p., p. 85, Schröder en Fockema Andreae t. a. p. *) t. a. p., § 120. In hoofdtrekken hier gevolgd.
*) Zoo noemde men het recht op onroerend goed en dit zelf „eigen". Het recht op roerend goed en dit zelf „Tarnde habe" of „varend Gut".



32
tegenstelling van eigendom en beperkte zakelijke rechten verdween in den aanvang door de opvatting, dat men hier met sterkere en zwakkere vormen van hetzelfde recht te doen had1). Zoo zijn gebruiks- en pandrechten, die met het bezit der zaak gepaard, gaan tijdelijk eigendom.
Het door de kerk vooral omgewerkte „precarium", waardoor dit tot een gebruiksrecht werd8), gaf den stoot tot de vorming van „hohere und niedere Bodenleihe". Het aldus ontstane leenrecht werd echter naar de Germaansche rechtsbegrippen omgewerkt. Er ontstond geen tegenstelling tusschen eigendom en leen- en hofrecht, maar de zakenrechtelijke regelingen van de laatste werden uitgebouwd als bijzondere eigendomsregelingen voor andere rechtssferen. Voor het leengericht was het recht van den leenman tegenover dat van zijn heer een zoo volledig recht als de geldende eigendomsgedachte slechts verleenen kon.
Bij de voortgaande ontwikkeling in de M. E. wordt het zakelijk recht gescheiden van zijn voorwerp. De uitdrukkingen „eigenschaft" en „egendom" komen op. Ook volgt in den loop der tijden het zelfstandig worden van de zakelijke rechten8).
De gebruiksrechten van den Koning en andere heeren vinden onder den naam van regalia een zelfstandig bestaan. Het gemeenschappelijk karakter blijft ook voor hen: het zijn rechten op zaken. De verhouding van vorst en onderdaan blijft zakelijk getint. Het recht van den vorst bezit deze als dominus terrae4). Pas tegen het einde der M. E. begon dit gebiedsgezag los gedacht te worden van den bodem, allereerst in de steden6). Men zal o. i. Layer 6) moeten toegeven, dat
!) Gierke wijst, t. a. p. noot 11, erop, hoe de gewoonte bestond ook bij het volle recht een opsomming te geven van de overgedragen bevoegdheden. Vergel. ook Heüsler: Institutionen des deutschen Privatrechts, dl. II, p. 13 e. v.
s) Vergel. Brunner t.a.p., p. 289—291.
s) De Sachsenspieghel behandelt voortdurend „egen" en „liftucht" als tegenstelling. Het aantal zakelijke rechten is veel grooter dan bij ons, wijl men tal van persoonlijke rechten als zakelijke rechten opvatte.
4) Vergel. Schröder t. a. p., § 50, p. 600—611.
') Vergel. Gierke, t.a.p. noot 31.
•) t. a. p., p. 95 e. v., p. 103 e. v. Gdjrke erkent dit zelf in zijn Joh. Althusius, p. 268.



33
het Germaansche recht ook belemmeringen inhield voor de vorming van een onteigeningsrecht in modernen zin. Waarom beschouwde men het recht van den vorst als een zakelijk recht? Omdat men niet greep het begrip van een „verband" als iets verschillend van „een aantal personen". In een volk een eenheid te zien, die blijft bestaan al wisselen de deelen, daartoe kwam men niet. Zoo kon men ook den vorst niet als hoofd van zulk een verband beschouwen en daaruit zijn recht afleiden. De „germanische Genossenschaft" wordt niet als afzonderlijk rechtssubject beschouwd, maar slechts als de som van de genooten. Onteigening nu is ten nauwste verbonden met het algemeen belang d. i. het belang van een groep. En tot den juisten inhoud van begrippen als groep, verband etc. is het Germaansche recht niet gekomen.
De oudere glossatoren trachtten uit vaak misverstane plaatsen uit het Romeinsche recht een juridisch begrip van het onteigeningsrecht op te bouwen1). Bij hun privaatrechtelijk gekleurde beschouwingen kenden zij aan den Keizer een eigendomsrecht toe, waardoor zij den eigenaar, daar zij van schadeloosstelling in het algemeen geen gewag maken, aan diens genade overleveren.
Grünhut is van meening, dat in de geheele periode van glossatoren geen werkelijke vooruitgang te bespeuren valt. Een meening, die weersproken wordt zoowel door Gierke als door Layer, die erop wijzen, dat door de latere glossatoren niet meer van een eigendomsrecht, maar van een hoogheidsrecht gesproken wordt. Derhalve wordt des eigenaars positie niet meer aangetast door de uitoefening van een privaatrecht, maar door die van een publiekrecht. Voorts verheft zich sedert Baldus de meening, dat volledige schadeloosstelling gegeven moet worden, tot de heerschende leer. Ook eischte men een iusta causa, al werd hieronder vaak iets anders verstaan dan het algemeen belang.
Gelijk bekend, blijft ook Grotius' theorie privaatrechtelijk
1) Vergel. over glossatoren en postglossatoren Grünhut t. a. p., p. 36 e. v.; Layer t. a. p., p. 122 e. v.; Gierke: Joh. Althusius, p. 268 e. v.
3



34
getint door zijn aannemen van een dominium eminens1). Ondanks dit feit leeft bij hem en zijn navolgers, Püfendokf e. a.2), evenzeer als bij de latere glossatoren en postglossatoren de gedachte, dat de eigenaar in zijn bezit aangetast wordt door een publiekrechtelijk persoon8). Hij verbindt er voorts de gedachten mede, dat de eigenaar slechts zijn recht mag verhezen uit hoofde van een algemeen belang en tegen vergoeding uit de staatsmiddelen4).
Layer 6) wijst erop, hoe in de toenmalige literatuur de kwestie een brandende was. Wat, naar hij opmerkt, begrijpelijk is, waar in dezen tijd de vorming van de groote staten valt en met hen het machtige absolutisme opkwam. De theorie trachtte te verklaren en te leiden, datgene, wat in de praktijk zich voordeed.
Daar, gelijk wij reeds vroeger opgemerkt hebben, volgens de leer van Püfendorf, Thomasius e. a., het natuurrecht slechts een obligatio imperfecta aan den vorst oplegde en voorts aan de gedachte: „salus publica suprema lex esto" steeds meer beteekenis gehecht werd, kwam begrijpelijkerwijze de gedachtengang weer op, dat de schadevergoeding enkel uit billijkheid geschiedde. De reactie hiertegen kwam van den kant der constitutioneele richting, volgens welker beschouwingen de Staat, naar Gierke *) het uitdrukt, de „ Versicherungsanstalt" voor persoon en vermogen was.
Bij het opstellen van de „Déclaration des droits de Phomme et du citoyen" was men zoozeer vervuld van de heiligheid van den eigendom, dat men bijna de noodzakelijkheid der onteigening vergat en dientengevolge is het befaamde art. 17
*) Vergel. De ktre belli ac pacis, L. i, C. i, § 6.
2) Vergel. over hen Layer t. a. p., p. 127; Gierke t. a. p., p. 287; Grünhut t. a. p., p. 36.
8) Vergel. Grotius t. a. p., Lib. II, C. XIV, § 7: posse subditis
ius etiam quaesitum auferri per regem". Uitvloeisel alzoo van de verhouding van vorst en onderdaan.
4) t. a. p., L. II, C. XIV, § 7: „Sed, ut id fiat ex vi supereminentis dominii, primum requiritur utüitas publica, deinde, ut, si fieri potest, compensatio fiat ei, qui auum amisit, ex communi.
«) t. a. p., p. 128.
•) Joh. Althusius, p. 300 e. v.



35
eerst ter elfder ure ingelascht1). De bedoeling is, naar Layer a) opmerkt, in de eerste plaats geweest het geven van een „Rechtsanspruch" tegen den onteigenenden Staat, maar toch ligt hier een compromis in.
De hierin gegeven hoofdtrekken: onteigening slechts toegestaan in het algemeen belang en onder voorwaarde van voldoende schadevergoeding zijn in de wetgevingen van Europa's continent algemeen nagevolgd, voor zoover deze de onteigening geregeld hebben.
§ 3. Vorm, object en mate der inbreuk door de onteigening.
Otto Mayer ») spreekt van de onteigening als zijnde „ein obrigkeitlicher Eingriff in das Eigentum". Deze uitdrukking „Eingriff", „inbreuk", vindt men, na de verwerping van de leer van den „dwangkoop", bij tal van schrijvers. Niet echter zonder protesten uit te lokken*). De tegenstanders zien hier weer een handeling binnen de bestaande organisatie. Het is in werkelijkheid slechts de oude terminologische kwestie of men van beperken, dan wel van organisatie spreken moet. Waar nu door de eerstbedoelde schrijvers geenszins een inbreuk in strijd met het recht bedoeld wordt, zoo kan men, gelijk Layer 6) opmerkt, met de uitdrukking vrede hebben. Verstaat men met ons onder onteigening de juridische handeling, waardoor aan speciale eigenaren een bevoegdheid ont-. nomen wordt, zoo moet men trouwens voorzichtig zijn met het spreken van „organisatie". De bevoegdheid6), krachtens welke onteigening in het algemeen mag plaats vinden, organiseert mede den eigendom; door haar bestaan is aan den eigenaar in het
) Art. 17: „La propriété, étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'eat lorsque la néceaaité publique, légalement constatée, 1'exige évidemment et sous la condition d' une juste et préalable indemnité" *) t.a.p., p. 145.
3) Deutsches Verwaltungsrecht II, § 33, p. 3.
*) Enkele uitlatingen van afkeuring, geciteerd bij Layer t.a.p p 7 noot 1. ' «) t. a. p., p. 7/8.
) Uit onze latere beschouwingen zal blijken in welk opzicht wij den eigendom door het bestaan van onteigeningsrechten medegeorganiseerd achten Vergelijk hierover § 8, Hfdst. II van deze dissertatie.



36
algemeen een bevoegdheid ontnomen, welk verschijnsel men aanduidt met den naam van „organisatie". De onteigening zelve is echter slechts een uitoefeningshandehng van de bevoegdheid tegenover bepaalde eigenaren; derhalve organiseert zij zelve niet.
De inbreuk geschiedt ten einde gelijktijdig rechten van anderen te vestigen. Deze bewerkstelligde rechtsverkrijging is een originaire en geen derivatieve, want de nieuwe rechtverkrijgende verkrijgt een recht, dat niet de gebreken vertoont van het recht van den ouden eigenaar x). Zelfs behoeven de op te heffen en de te vestigen rechten geenszins dezelfde te zijn *).
Nog een punt blijft hier te behandelen. De inbreuken, onder dringende omstandigheden van overheidswege op vermogensrechten gemaakt, worden of niet of slechts schoorvoetend door een aantal schrijvers met de onteigening in verband gebracht. Zij deelen hen in bij het Staatsnoodrecht. PrazAk8) verdedigt dit als volgt: Bij het Staatsnoodrecht „erscheint die Aufhebung erworbener Rechte nicht als Folge eines freien Entschlusses der Staatsverwaltung, vielmehr als ein Act, über dessen Statthaftigkeit keineswegs Grundsatze des öffentlichen Rechtes, sondern einzig und allein die factischen Verhaltnisse entscheiden". Hierin ligt een onjuiste opvatting opgesloten aangaande den invloed der feiten. De feiten alleen kunnen nooit het aanzien geven aan een recht, ook niet aan een Staatsnoodrecht. De waardeering der feiten eenerzijds en de eischen der rechtsbeginselen anderzijds geven het aanzien aan rechtsregels en scheppen de rechten. Dat deze handelingen niet door rechtsregels veroorloofd worden, is niet juist. Deze rechtsregels geven echter bevoegdheden, welke een groote vrijheid van handelen schenken. Door hun bestaan als lex specialis stellen zij een deel van de bij de gewone onteigening geldende regelen buiten werking. Dit
*) Vergel. Layer t. a. p., p. 17; Mayer t. a. p. II, p. 33/34.
>) Vergel. het voorbeeld door Layer gegeven. Een servituut van weg wordt opgeheven ten berïbeve van gehjktijdige vestiging van een servituut van waterleiding.
») Das Recht der Enteignung in österreich, p. 8.



37
achten wij echter geen reden om hier niet van onteigening te spreken.
Prof. de Hartog *) en Mr. Visser *) ten onzent zien wel verband met de onteigening, maar toch een meer verwijderd. Het argument van eerstgenoemden schrijver is, dat het niet maar geldt het algemeen nut, maar het behoud van den Staat. BüYS 3) vraagt echter o. i. terecht, of het behoud van den Staat dan geen zaak van algemeen nut is.
Waar het doel: beschikbaarstelling van zaaksgenot ten algemeenen nutte, hetzelfde blijft en het middel ook niet van karakter verandert, slechts vereenvoudigd is, daar zien wij ook geen reden tot afscheiding van deze gevallen. Afgezien nog van de vraag of het niet beter ware het woord „Staatsnoodrecht" geheel uit de juridische terminologie te schrappen, gelijk Later *) bepleit.
Wat het object van de inbreuk aangaat, Mr. W. Thorbecke 8) ten onzent vraagt, hoe men de onteigening van andere overheidsmaatregelen onderscheiden kan, als men ook de ontneming van zakelijke en andere rechten daaronder brengt? Zijn beperking tot „inbezitneming van een bepaald stuk goed" verliest derhalve zijti grond, zoo wel een kenteeken ter onderscheiding gegeven wordt. Vooreerst achten wij het verschillend doel voldoenden maatstaf voor de onderscheiding met het politierecht. Wat voorts beperkingen ten behoeve van anderen, door wettelijken maatregel aan allen opgelegd, betreft, het middel om tot het doel te komen is hier een ander. Hier wordt allen een verplichting tot afstand van eenig zaaksgenot casu quo opgelegd. Maakt de Overheid of haar concessionaris van de haar gegeven bevoegdheid gebruik, zoo is deze uitoefeningshandeling van rechtsgevolgen ontbloot. Bij
*) „Iets over het begrip van onteigening ten algemeenen nutte" in de Bijdragen tot de kennis van het Staats-, Provinciaal en Gemeentebestuur in Nederland, dl. xxiv, p. 285, noot 2.
*) Geschiedenis en beginselen van het Onteigeningsrecht, p. 6.
») Grondwet, dl. ii, p. 273, noot 1.
*) t. a. p., p. 34/35.
5) Stelsel en toepassing der Onteigeningswet. Zijn definitie luidt: „Onteigening is in bezitneming van een bepaald stuk goed ten behoeve eener onderneming in het publiek belang", t. a. p., p. 46 en 49.



38
de onteigening daarentegen roept juist de uitoefeningshandeling van de bevoegdheid de beoogde rechtsgevolgen in het leven. Het middel is alzoo voor het gemeenschappelijk doel: beschikbaarstelling van zaaksgenot ter bevordering van een algemeen belang, in het eerste geval inperking van den eigendom, c. q. vermogensrechten, in het algemeen, in het tweede geval opheffing van een bepaalden eigendom c. q. bepaald vermogensrecht. Het karakter van den maatregel alzoo verschillend.
Gierke x) en Grünhut *) beperken het object tot zakelijke rechten. Volgens deze opvatting zouden derhalve rechten van vermogensrechtelijken aard, welke tegelijkertijd geen zakelijke rechten zijn *), slechts door overeenkomst te bekomen zjgn. Het afhankelijk zijn van willekeurige eischen van den gerechtigde zou hier alzoo blijven bestaan. Hiervoor levert o. i. de aard van deze rechten geheel geen grond op. En wat voor reden is er de opheffing van deze rechten met een anderen naam te betitelen? Aan de zuivere taalkundige beteekenis heeft men zich toch reeds niet gehouden, wanneer men bij zakelijke rechten van onteigening spreekt.
Wij sluiten ons alzoo aan bij die schrijvers, die als mogelijk object van onteigening ieder recht van vermogensrechtelijken aard aanvaarden 4).
Wat de mate aangaat, het levert naar onze meening geen bezwaar op, dat het object gedeeltelijk onteigend wordt, als dit zonder nadeel voor den getroffene geschieden kan6).
§ 4. Het algemeen belang.
De onteigening mag naar des wetgevers oordeel slechts plaats hebben „in het algemeen belang".
D. Privatrecht ii, p. 464. *) Das Bnteignungsrecht, p. 75.
a) Of een recht van zakélijken aard is, is, gelijk bekend, dikwijls bovendien dubieus.
4) Zoo b.v. onder de buitenlandsche schrijvers Layer t.a.p., p. 11, Prazak t.a.p., p. 74; ten onzent Mr. Krabbe t.a.p., p. 183 e.v., Mr. Bordewijk t. a. p., p. 430, noot 2, Mr. Stheeman t. a. p., p. 468, noot 2.
') Hiervoor waakt ten onzent art. 38 O.E.wet.



39
Sommige schrijvers voegen hier nog nadere beperkingen aan toe.
De grootste beperking legt O. Mater aan in zijn definitie: *) „Die Enteignung ist ein obrigkeitlieher Eingriff in das Eigentum, um es den Unterthanen ganz oder teilweise zu entziehen zu Gunsten eines öffentlichen Unternehmens". Gelijk hij zelf nader verklaart: *•) het nut van een onderneming is op zichzelf niet voldoende. ,',Es muss ein Stück der öffentlichen Verwaltung sein und dazu kann es nur werden in der Hand eines Rechtssubjektes, das fahig ist, als Trager öffentlicher Verwaltung aufzutreten". Zulke rechtssubjecten zijn dan:s) de Staat, zijn autonome onderdeden en krachtens hun verleende volmacht hun consessionarissen. Deze opvatting van Mater is uitvloeisel van zijn meening omtrent het mogelijk subject van het onteigeningsrecht. Hij ziet als zoodanig speciaal den Staat en laat daardoor zijn definitie van onteigening beinvloeden. Wij gaan op zijn hoofdbeschouwing pas later in4). Hier is het slechts de vraag of het door hem alzoo langs deductieven weg gevonden begrip klopt met hetgeen inductief als inhoud van „onteigening" gevonden wordt. Later s) merkt terecht op, dat dit niet strookt met elkander. Voor tal van algemeene belangen wordt onteigend, ook al verricht de Overheid zelve of haar concessionaris niet de benoodigde werkzaamheden6).
Mr. Thorbecke ') stemt in zooverre met Mater in, dat ook naar zijn meening de ontneming moet geschieden ten behoeve van een onderneming. Buts 8) wijst hiertegenover erop, dat het algemeen belang evenzeer gediend kan worden als er van een onderneming geen sprake is. Mr. Visser *)
!) t.a.p., dl. II, p. 3. a) t.a.p., dl. II, p. 15. ') t.a.p., p. 16—18.
4) Vergel. § 6 van ons Hfdst. H.
5) t.a.p., p. 187.
8) Men vergelijke art. 78 O.E. De daar aangegeven vereenigingen etc. zijn geen concessionarissen.
*) t. a. p., p. 46. ">) t.a.p., p. 272.
9) t.a.p., p. 8—11.



40
lascht bij zijn definitie in „ten behoeve van werken". „Werken" moet men al zeer ruim nemen, en daardoor kleurloos opvatten, als men er iedere positieve bevordering van een algemeen belang mede wil aanduiden.
Deze toevoegingen achten wij derhalve of onjuist of althans zonder waarde.
Wat moet er nu echter verstaan worden onder dat algemeene belang, waarvoor de eigenaar met zijn belang heeft te bukken? De beteekenis, die men eraan hecht, is voor den laatste van groot belang. Algemeen nut, algemeen belang, omvat twee begrippen, „algemeen" en „belang". Bij een aantal schrijvers vindt men ter omschrijving van het geheele begrip meeningen, die hun verklaring vinden in het ten volle den nadruk leggen op „algemeen". In het woordje „algemeen" ligt een tegenstelling opgesloten met „bijzonder". „Algemeen" belang alzoo staande tegenover „bijzonder" belang. Men ziet daarin terecht geen tegenstelling van quantitatieven aard, want het belang van enkele individuen is tegenover het belang van den enkeling nog geen algemeen belang. Derhalve van qualitatieven aard. „Algemeen" belang is dan het belang van een eenheid, van een groep van personen. De grootste van deze eenheden, afgezien van de internationale, is de Staat. Sommige schrijvers x) blijven hierbij staan en vereenzelvigen „algemeen" belang en Staatsbelang. Grünhut !) vindt dit te eng. Hij komt tot de conclusie, dat het betreffen moet het belang van den Staat of één zijner organische deelen. Daarmede verandert echter het „algemeen" belang in een relatief begrip. Zoo is het belang der gemeente „algemeen" belang tegenover dat van individuen en van kleinere eenheden. Tegenover dat van grootere eenheden is het slechts een „bijzonder" belang. Het belang van den Staat blijft alleen, uit dit oogpunt bezien, een absoluut algemeen belang. Met behoud van dit laatste stijgt het aantal relatieve algemeene belangen, als men gelijk Layer3) doet, onder de groepen,
*) B.v. Laband: „Die rechtliche Natur des Retracts und der Expropriation" in Archiv für civil. Praxis, Bd. 52, p. 170. a) t. a. p., p. 83 e. v.
*) t. a. p., p. 211 e. v. Eenigszins ook in dien geest Haberlin, t. a. p., p. 148.



41
die een „algemeen" belang kunnen hebben, niet slechts begrijpt juridische eenheden, maar iedere eenheid, die, gelijk hij het uitdrukt „nach gewisseren ausseren Merkmalen, welche den thatsachlichen Verhaltnissen des realen Lebens entspringen, somit nicht rein zufalliger und daher ganz vorübergehender Art sind, erkennbar ist".
Legt men nu bij „algemeen belang" allen nadruk erop, dat het het belang is van een groep en let men niet nader op „belang", dan zegt men: het belang van een groep gaat boven dat van den enkeling. De eenige verklaring, die daarvoor dan gevonden kan worden, moet dan luiden: omdat hij er deel van uitmaakt. De constructie moet voor deze verklaring pasklaar gemaakt worden en zoo moet men dan wel met Layer x) als bijkomende voorwaarde stellen, dat het individu zelve tot zulk een eenheid behoort. Men mag onteigend worden, wanneer „das öffentliche Interesse das Interesse einer höheren Einheit darstelt, welche über dem Individuum steht".
Tot dusver de beschouwingen van hen, die in de eerste plaats of vrijwel uitsluitend letten op „algemeen".
Daartegenover staan zij, die allen nadruk leggen op „belang". Het moet werkelijk een „belang" zijn, d. w. z. het moet een belang zijn, dat de moeite waard is a). Meer nog, het moet een belang zijn, dat in vergelijking gebracht met het tegenstrijdige, van meer beteekenis dan dit laatste is. Algemeen „belang" is zoo doende identiek met het „grootste van de twee in beschouwing genomene". De beoordeeling, van wat het grootste is, hangt af van den maatstaf, welken men gebruikt. Zoo legt Mr. C. Th. Krabbe8) als maatstaf aan het recht, Mr. van der Meulen *) het nut. Het algemeen „belang" is naar deze opvatting ook een relatief begrip. Het belang van één persoon kan zelfs algemeen belang zijn. Ja,
x) t. a. p., p. 219.
2) Vergel. Adolf Wagner: Grundlegung der politischen ökonomie II, p. 540, die de uitdrukking „öffentliches Interesse" vervangt door „wirkliche Bedingungen des Volkslebens".
*) „Het begrip algemeen belang in de artt. 140 en 145 der G.W." Diss. 1903, p. 42 e. v.
*) Het Koninklijk Vernietigingsrecht 1898, p. 57 e. v.



42
Mr. Krabbe is consequent, als hij in alle wetgeving slechts regeling van algemeene belangen ziet en zoo doende z. i. „in strijd met wet of algemeen belang" samenvalt met: „in strijd met algemeen belang". Het is duidelijk, dat het woordje „algemeen" bij deze zienswijze zijn gebruikelijke beteekenis verliest en waar het er nu eenmaal staat, gemakshalve door „grootste" vertaald wordt.
Gaan we nu na, wat onder „algemeen belang" in het dagelijksch leven verstaan wordt. En wel om twee redenen. In de eerste plaats geeft het de minste verwarring, zoo men dit begrip, zoo het zich ertoe leent, overneemt. Ten tweede, omdat, tenzij het tegendeel uitdrukkelijk blijkt, men aan mag nemen, dat ook den wetgever, als man in het dagelijksch leven staande, dit begrip voor oogen gestaan heeft.
Allereerst wat het begrip „algemeen" aangaat. Daaronder verstaat men in het dagelijksch leven o. i. zeer zeker een in het maatschappelijk leven aanwijsbare groep, onverschillig wie ertoe behooren of wat precies haar omvang is. Dit houdt tweeërlei in. Allereerst, dat men met „algemeen" belang niet alleen Staatsbelang of het belang van den Staat en zijn organische deelen of het belang van een juridische eenheid aanduidt. B.v. de belangen van winkeliers, van arbeiders, onderwijzers etc. worden wel degelijk als zelfstandige algemeene belangen gedacht en betiteld tegenover het belang van den enkelen winkelier etc. of tegenover den enkelen buitenstaander en geenszins als deelen van het Staats- of gemeentelijk belang.
In de tweede plaats, dat het belang van den enkelen persoon niet als algemeen belang betiteld wordt. Een voorbeeld moge dit nader toelichten. Een handelaar, die waren geleverd heeft, heeft er belang bij, dat zijn afnemer hem betaalt over drie maanden. De afnemer omgekeerd, daar hij in moeilijke omstandigheden verkeert, heeft er belang bij, dat er pas over zes maanden of over een jaar betaald wordt. Gewoonterecht in die branche schrijft voor betaling over drie maanden. Naar zijn maatstaf derhalve heeft de leverancier het grootste belang. Spreekt men nu van een algemeen belang van dien leverancier tegenover dat van zijn afnemer? Wel zegt men: Die regeling



43
is getroffen in het algemeen belang van de leveranciers, maar dan heeft men weer met een groep te doen.
Daar een algemeen belang alzoo het belang van de meest verschillende groepen al of niet kan zijn, is de term „algemeen belang", lettend op „algemeen", alzoo in het dagelijksch leven een relatief begrip, uitgezonderd dan het Staatsbelang. Wat „algemeen" betreft, komt alzoo de inhoud van het begrip overeen met de voorstelling van Layer.
Hoe staat men nu voorts tegenover het begrip „belang"? Algemeen „belang" is dat volgens de algemeene zienswijze ieder snippertje voordeel van een bepaalde groep? Men zegt dan: „dat is geen belang". Dat is terminologisch niet juist. Maar men drukt er tegelijkertijd iets mede uit, namelijk, dat men wel degelijk bij het aanduiden van een belang als „algemeen belang" ook de waarde van het belang afweegt. Ja, men gaat meestal zoover, dat men, met het betitelen als algemeen belang, tevens aangeeft, dat naar het oordeel van den spreker, daargelaten zijn maatstaf, aan dat belang van de bepaalde groep tegemoet gekomen moet worden. Algemeen „belang" in dezen zin: het belang van een groep, dat grooter geacht wordt dan het belang van het enkele lid of van een onderdeel van die groep of van een andere groep of van een buiten die groep staand individu. Immers, wat dit laatste betreft, het is niet noodzakelijk naar deze opvatting in de praktijk, dat de betrokken persoon of groep onder de eerste groep begrepen is. Men legt een maatstaf aan bij het getuigenis, dat het betreffende belang het grootste is, b.v. de billijkheid. Op grond van die billijkheid nu vraagt men ook inwilliging van buiten de groep staande personen of groepen. Voorts nog een algemeene opmerking: Maakt de eene groep deel uit van de andere, dan is het juist slechts bij de grootste de mogelijkheid van een „algemeen belang" ten opzichte van de andere aan te nemen. Zoo zal men ook niet licht in de praktijk het belang der gemeente, ook al acht men het naar zijn maatstaf grooter, tegenover het Staatsbelang als algemeen belang betitelen.
Veel moeilijker wordt de beoordeeling, welke groep de



44
grootste is, bij vergelijking van juridische en zuiver maatschappelijke eenheden of van de laatste onder elkander. In het maatschappelijk leven breekt men zich daarmede het hoofd niet. Zoo zal het zich dan ook voordoen, dat van een algemeen belang van een groep gesproken wordt, die precies nagegaan kleiner is dan de tegenovergestelde.
„Algemeen belang" is naar het spraakgebruik alzoo een dubbel relatief begrip, behalve het Staatsbelang, dat slechts in één opzicht relatief is.
Het komt ons juist voor, afgezien nog van de wetgeving, dat men bij algemeene beschouwingen over de onteigening aan „algemeen belang" bovengenoemden inhoud schenkt. Men stemt dan ermede in, dat algemeen belang het belang van een groep is, maar erkent tevens het zelfstandig bestaan van algemeene belangen, die niet slechts onderdeden zijn van het algemeene Staats- of b.v. gemeentebelang. Ten aanzien van de betiteling van zulke belangen als indirect Staatsbelang, merkt Layer x) terecht op: „Indem man alles über einen Kamm scheert und allen jeden Interessengemeinschaften jede selbstandige Bedeutung neben dem Staatsinteresse abspricht, übertreibt man den Staatsbegriff und verdirbt den Begriff des öffentlichen Interesses".
Voorts ontloopt men de zeer ernstige afwijking van het spraakgebruik door algemeen belang kortweg als grootste belang te definieeren. Maar men erkent het juiste in het betoog van deze schrijvers, dat n.1. alle belang van een groep geen algemeen belang is. Dit moet zelfs Layer ■) indirect erkennen, waar hij voor „lediglich fiskalischen Zwecken" van den Staat geen onteigening wil toelaten. Fiscale belangen immers zijn toch ook belangen. Als men toegeeft, dat het belang grooter moet zijn, dan het tegenoverstaande, dan kan men ook verdedigen, dat buitenstaanders, die niet tot de groep behooren, getroffen worden. Immers er is geen reden ten hunnen aanzien den maatstaf niet aan te leggen.
Algemeen belang is alzoo het grootere belang van een groep.
*) t. a. p., p. 222. *) t. a. p., p. 273.



45
Welken maatstaf hier te gebruiken? De wetgever mag hier o. i. slechts één maatstaf aanleggen. Hij moet zich afvragen: „Welk belang is door het recht, gezien zijn doeleinden, hooger te stellen". Belang wordt alzoo in juridischen zin: „het door het recht hooger te stellen belang". Van feitelijk begrip, evenals b.v. „bezit" in het privaatrecht, is het alzoo omgevormd in een technisch juridisch begrip.
Wat nu de onteigening betreft, het belang, waarmede het groepsbelang hierbij in vergelijking gebracht wordt, is het belang betrokken bij het behoud van zijn eigendom. Een belang, dat naar rechtsmaatstaf niet gering te achten is, wijl het nauw samenhangt met de persoonlijke ontwikkeling van den enkeling.
Hoe is het nu gesteld met onze wetgeving? De uitdrukking „ten algemeene nutte" vinden wij reeds bij de eerste opname in art. 164 G. W. van '15. Wij meenen geen al te gewaagde veronderstelling uit te spreken, als wij deze uitdrukking een minder kras geformuleerde weergave noemen van „nécessité publique" in art. 17 van de „Déclaration des droits de 1' homme et du citoyen". Daar bedoelde men een „rechtsanspruch" tegen den Staat te geven. Ook art. 164 herinnert door zijn formuleering sterk aan zulk een gedachtengang. En dit maakt het zeer waarschijnlijk, dat men, allicht „algemeen" met „Staats" vereenzelvigend, onder „nut" niet alle nut, hoe klein ook, verstond. Naar de redactie van '48 staat dit laatste in ieder geval vast. Immers een speciale wet is noodig geacht om te verklaren, dat het „nut" werkelijk voorhanden is, juist om te voorkomen, dat voor ieder wissewasje voordeel van den Staat of andere eenheden onteigend zou worden. De wetgever van '51, vorige wettelijke regelingen buiten beschouwing gelaten, had derhalve niet meer uit te maken of „nut" absoluut of relatief op te vatten was. Wel heeft hij in art. 1 nader aangegeven, wat z. i. onder „algemeen" te verstaan viel, 0.1. Staat, provincie, gemeenteen waterschap. Alzoo vindt men de opvatting van Grünhut bij de gewone onteigening. Het gevolg hiervan: om aan de eischen der praktijk tegemoet te komen worden de belangen van andere



46
groepen door de beschouwing als indirect staatsbelang etc. van hun zelfstandigheid beroofd. Later heeft men gelukkig dit standpunt verlaten. Zoo bij de toelating van onteigening in het belang der volkshuisvesting en bij de onteigening in het belang der verkrijging door landarbeiders van land. De moderne opvatting des wetgevers is alzoo, dat onder „het algemeen nut" te verstaan valt: Het door het recht bevrediging waardig te keuren belang van een bepaalde groep. De latere rechter die het concrete geval te beoordeelen krijgt, heeft derhalve te wegen het belang van' de groep voor haar en daartegenover het betrokken belang voor het individu en daarna zijn oordeel uit te spreken, wat naar maatstaf des rechts het grootst is. Uit de waardeering, die het belang betrokken bij behoud van den eigendom vanuit rechtsstandpunt verdient, vloeit voort, dat er tal van groepsbelangen zijn, waarvoor hoogstwaarschijnlijk nooit onteigening zal plaats hebben.
§ 5. Het bestaansrecht van het onteigeningsinstituut.
Naar wij vroeger aangegeven hebben, is naar onze opvatting de onteigening de juridische handeling, waardoor slechts het recht van speciale eigenaren opgeheven wordt ten behoeve van het vestigen van bevoegdheden van anderen ten opzichte van het voorwerp.
Heeft het onteigeningsinstituut nu reden van bestaan? In vroeger dagen deed deze vraag zich in de praktijk nog niet voor. Men kende wel naast de onteigening ontneming van bevoegdheden door de wetgeving, maar het doel was hierbij voorkoming van schade. Pas in later tijd *-) is men bij wet of verordening beperkingen gaan opleggen ter vestiging van een medegebruiksrecht. Waar vroeger alzoo onteigend werd, vestigt men thans een medegebruiksrecht. Kan daardoor de waarde van de onteigening niet problematisch worden?
1) Hier niet bedoeld de rechter in den gebruikelijken zin des woords, maar de persoon of het lichaam, dat hier als rechter optreedt.
*) Vergel. Jhr. Mr. de. Jonge: Moderne Eigendomsbeperking, p. 469 in Ned. Adm. Recht.



47
Moet soms, zoo vragen we, in het al of niet toekennen van vergoeding het criterium gevonden worden? Er is geen reden bij het vestigen van een gebruiksrecht aan de eigenaren, die eventueel getroffen zullen worden, k priori geen vergoeding te geven en in verschillende wetten *) geschiedt zulks dan ook. Is dan soms de tegenstelling te aanvaarden, die Mr. van Dorp a) maakt?
Zij verklaart zich aldus: „Waar de Staat als persoon handelt, moet hij onteigenen, waar hij als Overheid handelt, vernietigt hij eigendom, daar beschermt hij rechtsgoederen". Ter nadere verduidelijking volgt verder: „Alleen dit eene staat vast: erkent de Staat zelf: dit is een openbaar werk, een onderneming van openbaar nut, die het niet tot mijn plicht behoort uit te voeren, die een ander even goed tot stand zou kunnen brengen, die ik dus niet als Staat tot stand breng, dan is er plaats voor onteigening". Mej. van Dorp ziet in de Overheid de uitvoerster van een Staatswil en waar de Overheid onteigent, onteigent volgens haar op grond van deze meening de Staat. Een opvatting, waartegen wij, gelijk uit de volgende paragraaf blijken zal, onze bezwaren hebben. Nemen wij echter, ter terzijdestelling van dit geschilpunt, het geval, dat er onteigend wordt ter bevordering van een werk, door den Staat ondernomen, terwijl hij het naar des bestuursinzicht ook aan anderen had kunnen overlaten. Dan zou hier onteigening ten behoeve van den Staat als persoon plaats vinden. De Staat treedt alzoo in dezelfde hoedanigheid op als wanneer hij een contract met een aannemer sluit voor het optrekken van een regeeringsgebouw8). Verkreeg hij echter den eigendom als privaat persoon, dan zou er geenerlei bezwaar bestaan, dat hij het goed gebruikte voor andere doeleinden, dan waarvoor onteigening plaats heeft gehad. En dat mag hij juist niet. Waarom moeten gemeenten,
*) Verschillende voorbeelden daarvan aangehaald bij Mr. de Jonge.
2) in haar dissertatie: Schadeloosstelling bij vernietiging of onbruikbaarmaking van eigendom door het openbaar gezag, p. 36/37.
*) Over den Staat als persoon, als fiscus, merkt O. Mayer, t.a.p. ii, p. 22 o. i. terecht op: „Das ist ja eben die Bedeutung des Fiskusbegriffes, dass er den Staat in einer Stellung bezeichnet, in welcher er dem ausgesetzt ist, von öffentlichrechtlichen und civilrechthchen RechtsvorgSngen getroffen zu werden, wie ein Privater".



48
die gronden in de omgeving van het bebouwde terrein in bezit willen krijgen om ze later in erfpacht uit te geven, deze koopen en kunnen zij ze niet door onteigening bekomen? Juist, omdat zij hier als privaat persoon optreden. Zij willen, dat de te verwachten waardevermeerdering hun ten goede zal komen. Zij mogen er dan ook vrij over beschikken.
Deze onderscheiding biedt alzoo o. i. geen grondslag.
Is dan soms de voorziening door het vestigen van medegebruiksrechten afkeurenswaardig? Op welke gronden zouden wij willen vragen? Wanneer er behoefte aan voorziening is naar des wetgevers oordeel en hij regeling door wet of verordening mogelijk acht, is zulks het aangewezen middel ter vermijding van rompslomp.
Er zijn practische bezwaren, op grond waarvan dit laatste middel niet toegepast kan worden en daarmede is de grond voor het voortbestaan van het onteigeningsinstituut gegeven. Voor wettelijke regeling is noodzakelijk, dat men veilig aan kan nemen, dat een belang van een bepaalde eenheid ook in de naaste toekomst een algemeen belang zal zijn. Voorts bestaan er nog twee vereischten. Men moet nauwkeurig weten welke hoeveelheid zaaksgenot telkens ter zijner bevrediging noodig is en die hoeveelheid zaaksgenot zal verkregen moeten worden door een gelijksoortige afdrage door verschillende eigenaren. In dit alles liggen drie belangrijke slagboomen voor de vervanging van de onteigening door het vestigen van medegebruiksrechten. En waar deze van blijvenden aard zijn, zoo is daarmede de grond van het onteigeningsinstituut ook voor de toekomst gegeven.
En wat de tegenstelling met de verkrijging door overeenkomst aangaat, zoo lang er personen zullen zijn, die niet vrijwillig hun goed tegen de waarde ten behoeve van een algemeen belang willen afstaan, zoolang behoudt het onteigeningsinstituut ook in dit opzicht zijn waarde. De beteekenis van de onteigening in dit opzicht gelegen in het opheffen van rechten, in weerwil van den mogelijk ertegen gekanten of niet medewerkenden wil van den gerechtigde.



49
§ 6. Het onteigeningsrecht.
Wij hebben tot dusver nog slechts over de onteigening gesproken. Bezien we nu nader den aard van de bevoegdheid ertoe, wie hiertoe bevoegd zijn verklaard en door welke handeling, als uitoefeningshandehng van deze bevoegdheid, de onteigening plaats vindt.
De oude verklaring van de onteigening als een civielrechtelijke handeling, als een koop, is onder de algemeene critiek bezweken1). Men plaatste ter verduidelijking het woordje „dwang" ervoor, maar zag niet in, dat daardoor de handeling geheel van karakter veranderde. Op deze theorie gaan wij hier niet nader meer in.
De leer, dat de Staat een recht op den bodem zou hebben, vindt nog aanhangers, al wordt zij door het meerendeel der schrijvers niet meer aangehangen. Grotius, gelijk wij in ons geschiedkundig overzicht aangestipt hebben, karakteriseert dit hooger recht van den Staat als een eigendomsrecht, een ^0****» donunium eminens. Dat dit recht van den Staat een privaatrecht zou zijn, wordt nu niet meer geloofd. Maar wel leeft de gedachte aan een pubhek recht van den Staat op den bodem nog voort. Zoo b.v. Prazak ter verklaring van het feit, dat ook vreemdelingen onteigend kunnen worden*). „Die Expropriation kann daher nur gegen den Staatsburger, d. h. gegen Denjenigen geltend gemacht werden, welcher für seine Person der Staatsgewalt unterworfen ist, oder dessen Besitz der Territorialhoheit des Staates unterliegt". Het is duidelijk, dat de laatste verklaring de algemeene en de eerste slechts een bijkomende is. In gelijken zin Gierke8), die het wezen der onteigening aldus omschrijft: „Die Enteignung wurzelt in der übermacht der öffenthchen Sachherrschaft über die mit ihr zusammenstossende private Sachherrschaft. Sie ist eine in Ausübung des Staatshoheitsrechtes am Bodem durch öffenthchrechthche Handlung vollzogene Verschiebung der Privatrechtverhaltnisse".
*) Vergel. b.v. Prazak, t. a. p., p. 43/44; Grünhut t. a. p., p. 178 e. v.; Laband, t. a. p., p. 171 e. v.; HXberlin t. a. p., p. 201, handhaaft haar nog. *) t. a. p., p. 62. 8) t. a. p. II, p. 469.



50
Wij behandelen deze opvatting het eerst, omdat door haar, consequent doorgetrokken, het juridische karakter van de onteigening geloochend wordt. Zweeft er boven den eigendom van den enkeling nog een hooger recht van den Staat, zoo heeft de eerste feitelijk slechts een voorwaardelijk recht op genot. Een recht op genot namelijk onder verplichting van overgave van het goed, wijl zijn recht teniet gegaan is, zoo de Staat het zelf noodig mocht hebben of het voor een ander ter bereiking van een bepaald doel bestemt. En wel, omdat met dit laatste de ontbindende voorwaarde vervuld ware. Aanzegging van de beslissing des Staats ware voldoende om het recht teniet te doen gaan. Het recht behoefde dan niet meer opgeheven te worden, want een recht onder ontbindende voorwaarde bestaat niet meer, zoodra de voorwaarde vervuld is. De onteigening zou zoodoende slechts opheffing van feitelijk bezit zijn, derhalve louter een feitelijke handeling zonder rechtsgevolgen. Het doortrekken van dezen gedachtengang toont aan, dat hij zWak is. Het recht heeft niet om bij wijlen zaaksgenot te verkrijgen ter bevordering van een algemeen belang een recht van den Staat op allen grond gevestigd, maar heeft daartoe het aangewezen middel gebruikt n.1. het opheffen in bijzondere omstandigheden van een recht. De eerstgenoemde constructie werkt de gedachte in de hand, alsof het recht slechts de algemeene belangen behartigde en de bevordering van het individueel belang slechts bijzaak ware; wat in strijd is met de ware natuur van het recht.
Het onteigeningsrecht wordt langs dezen weg louter een recht van den Staat. Afgezien hiervan zijn er nog andere bezwaren. Allereerst brengt deze beschouwing weer mede, dat alle algemeen belang tot direct of indirect Staatsbelang verlaagd wordt. Wat moet voorts aangenomen worden bij een wetgeving als de onze? Heeft, wat betreft de onteigening in het belang der volkshuisvesting de gemeente ook een „hoheitsrecht" op den bodem? Dat kan moeilijk aangenomen worden. Dan kan de gemeente slechts mandataris zijn van den Staat. Ter verklaring van het feit, dat de Staat niet



51
altijd de vergoeding betaalt, zal een soortgelijke gewrongen constructie aangenomen moeten worden.
Altemaal reden voor ons om deze beschouwing verwerpelijk te achten1). Gaat men er niet op in, zoo is althans het bedreigde juridische karakter van de onteigening behouden. Onteigening is dan opheffing van een recht en de bevoegdheid ertoe onomstootelijk een bevoegdheid tot juridisch kunnen.
Wie de daartoe gerechtigde?
De onteigeningswetgeving van de meeste landen op het vasteland van Europa vertoont zeer groote punten van overeenkomst. Het spreekt vanzelf, dat de schrijvers hun theoriën opbouwen aan de hand van de bestaande regelingen. De grondgedachten van deze systemen onderzoeken zij en aan de hand daarvan geven zij hun meening ten beste over de vraag, wien het onteigeningsrecht toekomt. Wat niet uitsluit, dat hun kijk beïnvloed wordt door hun vooropgezette principes.
Bij de betrekkelijk uniforme regeling, is het voldoende op onze eigen regeling het oog te slaan, ter verklaring van het feit, dat omtrent de gestelde vraag zulk een verschil van meening mogelijk is.
De volgende punten brengen wij daarom in herinnering. Ten eerste vermeldt de algemeene onteigeningswet tal van belangen, ten behoeve waarvan onteigening ten algemeenen nutte kan plaats hebben. Voorts is tot het tot stand brengen van de onteigening in vele gevallen de medewerking van StatenGeneraal en Kroon ingeroepen ter vaststelling van de wet tot verklaring van het algemeen nut. Het ontwerp hiertoe wordt ingediend door een bestuursorgaan, dat de eindaanwijzing der perceelen eveneens verricht. Volgens art. 17 O.E. moet vervolgens „de onteigenende partij" hetgeen onteigend moet worden bij minnelijke overeenkomst pogen te verkrijgen. Onder deze „onteigenende partij" moet naar het algemeen gevoelen verstaan worden de persoon, die het algemeen
*•) Het voordeel, dat Prazak eruit trekt, valt o. i. anders te verklaren. Vergel. Hfdst. II, § 7, van deze dissertatie.



52
belang door zijn werkzaamheid wil bevorderen; wat geenszins steeds de Staat of één van zijn organische deelen behoeft te zijn. Gelukt dit niet, dan kan hij volgens art. 18 de eigenaars dagvaarden, „ten einde de onteigening te hooren uitspreken en het bedrag der schadeloosstelling te hooren bepalen". De rechter doet hierover uitspraak. De bedoelde persoon betaalt ook de schadevergoeding en hij verkrijgt den eigendom.
Welke conclusies worden nu alzoo, mede op grond van zulk een gang van zaken, getrokken ten aanzien van de vraag, aan wien het onteigeningsrecht toekomt?
Met voorbijgang van kleine variaties vallen in het algemeen drie verschillende standpunten te constateeren:
A. Het onteigeningsrecht louter een bevoegdheid van den Staat, welke dit recht door zijn organen uitoefent1).
Hij draagt dit recht niet over aan anderen, noch laat de uitoefening aan derden over. Verschil erover bestaande of de uitoefeningshandeling een bestuurs- dan wel een wetgevingshandeling is.
B. Het recht in principe een bevoegdheid van den Staat2). Hij kan dit zelf uitoefenen. Hij draagt echter ook dikwijls over en hierbij bestaat er geschil over of hij de uitoefening slechts overdraagt 8) of het recht zelve4).
C. Het onteigeningsrecht is het zelfstandig, niet afgeleid recht van den ondernemer, die een algemeen belang door zijn. arbeid behartigt, waarvoor onteigening toelaatbaar is verklaard6).
Wij hebben aangestipt, hoe er onder de schrijvers van
1) Aanhangers van deze opvatting o.a. O. Mayer t. a. p. II, p. 5 e. v., 16/17; Prazak t. a. p., p. 63; Gierke t. a. p. II, p. 476. Ten onzent Visser t. a. p., p. 95. Prazak en Gierke bezigen, gelijk vermeld, een anderen grond, dan de overige schrijvers.
2) Tot dezen groep behooren o.a. Jellinek: System der subj. öff. Rechte, p. 263, Grünhut t.a.p., p. 78/79, Haberlin t.a.p., p. 173.
') B.v. Rohland: Enteignungsrecht, p. 13. 4) Grünhut t. a. p., p. 79.
8) Deze theorie scherp doorgevoerd door Layer t. a. p., p. 236 e. v.; Gierke t. a. p., p. 476/477, erkent het recht van den ondernemer als een zelfstandig recht en wil dit ook wel een onteigeningsrecht noemen, maar het is slechts een oneigenlijk onteigeningsrecht; het eigenlijke is het onteigeningsrecht van den Staat.



53
groep A verschil over bestaat of de uitoefeningshandehngeenbestuurshandeling dan wel een wetgevingshandeling is. Evenzeer kan men bij groep B zich afvragen of het recht soms overgedragen wordt bij de bijzondere weten welk soort handeling deze is.
Ten einde hier partij te kunnen kiezen, willen wij als voorvraag nagaan de beteekenis der bijzondere onteigeningswet. Drieërlei gevoelen over derzelver aard: bestuurshandeling, daad van wetgeving, rechtelijke uitspraak.
Met deze laatste meening vereenigên wij ons. De wet houdt in een verklaring van algemeen nut van etc. Deze wet is ingevoerd als controlemiddel. De gewone onteigening kan plaats hebben in het belang van den Staat, provinciën, gemeenten en waterschappen. Onderzocht dient te worden of in concreto een belang van één dezer eenheden een algemeen belang is, in den zin van art. 151 G.W. M. a. w. of het belang is hooger te stellen naar rechtsmaatstaf dan de betrokken individueele belangen. Deze controle heeft men niet in handen van het landsbestuur willen laten. Gedeeltelijk is men daartoe toch gedrongen, want de Staten-Generaal kunnen moeilijk wegens onbekendheid ermede het subjectieve belangx) der verschillende eigenaren waardeeren. De Kamers zijn meestal genoodzaakt slechts te rekenen met de doorsneewaarde, die het behoud van zijn eigendom voor het individu heeft. In ieder geval spreken Staten-Generaal en Kroon bij de wet slechts een juridisch, gezaghebbend oordeel uit, dat door het landsbestuur als grondslag genomen kan worden voor volgende juridische handelingen. Ten onzent is ook van dit gevoelen Prof. Bordewijk*). In het buitenland wordt deze opvatting met kracht voorgestaan door Layer8), die de uitspraak als een „prajudicialentscheidung" betitelt.
Als bestuurshandeling, in wettelijken vorm ingekleed, wordt zij ten onzent o. a. beschouwd door Prof. de Hartog*), in
1) Natuurlijk slechts voor zoover dit uit objectieve feiten blijkt; geen pretium affect ion is. *) t. a. p., p. 459. *) t. a. p., p. 269.
4) Vergel. zijn opstel in de Bijdragen tot de kennis van het Staats- etc. bestuur, dl. XXIV, p. 269.



54
het buitenland door O. Mayer x) en Gierke *). Als bestuurshandeling zou men haar terecht beschouwen, als door haar iets verleend werd. Maar de eigendom wordt noch gegeven noch ontnomen. De definitieve aanwijzing der perceelen moet nog geschieden. Als wetgeving ten slotte betiteld ten onzent door Mej. van Dorp 8) en Visser 4) o. a.; in het buitenland door Grünhut 5) en Laband8).
Tegen deze opvatting kan hetzelfde aangevoerd worden, als tegen de vorige. Er wordt hierin geen enkele regeling gegeven, noch een algemeene, noch een bijzondere. Mr. van Dorp ziet door deze wet organisatie plaats vinden. Gesteld al, dat het juist ware, dat de onteigening door deze wet plaats greep, zoo ware hier nog geen organisatie, want organisatie grijpt plaats door het bestaan van het onteigeningsrecht en niet door de onteigening zelve7). Grünhut en Visser vinden het theoretisch ook noodzakelijk, dat de onteigening geschiedt door hetzelfde orgaan, dat den eigendom regelde. Hiertegen kan opgemerkt worden, dat wel theoretisch staande gehouden moet worden, dat de bevoegdheid tot onteigening door de wet geschonken moet zijn, maar geenszins dat iedere opheffing door een wet zou moeten geschieden, laat staan, dat dit een materieele wet zou zijn.
Als voorloopige conclusie meenen we alzoo te mogen aannemen, dat ten aanzien van de opvatting sub A genoemd het zeer zeker onjuist is de bijzondere wet als uitoefeningshandeling van het Staatshoogheidsrecht aan te nemen. En wat de meening sub B aangaat, dat het niet juist kan zijn, dat de Staat bij deze wet zijn recht of de uitoefening ervan zou afstaan.
Het resultaat is alzoo ten aanzien van groep A, dat slechts de mogelijkheid blijft openstaan, dat de Staat door een be-
1) t. a. p. ii, p. 32.
2) t.a.p. ii, p. 474. ») t.a.p., p. 122.
4) t.a.p., p. 100/101.
5) t. a. p., p. 88. •) t. a. p., p. 178.
') Vergel. § 8, Hfdst. ii van deze dissertatie.



55
stuurshandeling zijn recht uitoefent, welke niet in genoemde wet kan ingekleed zijn. Bij de opvatting van groep B kan de uitoefeningshandehng nog zijn een bestuurshandeling of de handeUng van een niet-officieel persoon. De overdracht van het recht of van de uitoefening zou slechts bij de algemeene wet kunnen geschieden.
Waarin de schrijvers, die één dezer twee opvattingen aanhangen, ook mogen verschillen, zij stemmen in ieder geval hierin overeen, dat het onteigeningsrecht een Staatshoogheidsrecht is. M. a. w. de bestuursorganen oefenen een recht uit, dat den Staat qua talis toekomt. Zij zijn bij het ontnemen slechts de handen van den Staat. Niet alleen bij de eerste opvatting, maar ook bij de tweede, voorzoover de Staat zelve uitoefent. Daartegenover willen wij de vraag stellen: Is het ook mogelijk, dat aan Overheidspersonen of -lichamen het onteigeningsrecht geschonken is door de positieve rechtsorde, omdat van hen, van wege bijzondere qualiteiten, die bij hen aanwezig geacht worden, het minste onoordeelkundig gebruik of misbruik bij het hanteeren van het recht verwacht wordt. Dit recht zou dan hun eigen recht zijn. Bij dit vraagstuk doen vooropgezette meeningen sterker hun invloed gelden, dan het resultaat van het onderzoek.
De opvatting van het onteigeningsrecht als een Staatshoogheidsrecht kan tweeërlei grond hebben. In de eerste plaats kan men er vanuit gaan, dat alle algemeen belang Staatsbelang is. Waar nu het onteigeningsrecht dient ter bevordering van het algemeen belang, is het zoodoende een recht in het leven geroepen ten behoeve van den Staat en alzoo als een bevoegdheid van dezen te beschouwen. Deze redeneering wordt verwerpelijk, zoodra men niet instemt met de gelijkstelling van algemeen en Staatsbelang.
In de tweede plaats voert men dezen grond aan: De bevordering van het algemeen belang is Staatstaak. Het onteigeningsrecht een rechtsmiddel daartoe. Den Staat kan alzoo in principe dit recht slechts toekomen.
De woorden „Staatstaak" en „Staatsrecht" worden in het dagelijksch leven gebruikt ter aanduiding, dat het hier een



56
taak of een recht betreft, opgedragen of toebetrouwd aan personen of lichamen, die een officieele positie bekleeden en gemachtigd zijn de openbare kassen zoo noodig hiertoe aan te spreken. Dit is in tegenstelling met een taak of een recht aan particulieren opgedragen of toebetrouwd.
Of enger nog: „Staatstaak" is de taak opgedragen aan personen of lichamen, die in de Staatsorganisatie een officieele positie bekleeden; dit in tegenstelling met „gemeentelijke taak" etc.
Tegen zulk een aanschouwelijke voorstelling zouden wij niet gaarne protesteeren. In de eerste beteekenis valt „Staatstaak" samen met „Overheidstaak", in den laatsten zin met „taak der Staatsoverheid". Maar wel meenen wij er niet met mede te kunnen gaan, wanneer men door deze betiteling de Overheidstaak van hare zelfstandigheid berooft. En dit doet men, wanneer men alle Overheidshandelingen als handelingen eigenlijk van den Staat opvat, als uitoefeningshandeHngen van een Staatswil. Evenzoo, als men alle rechten aan Overheidspersonen geschonken opvat als rechten aan den Staat gegeven. „Staatstaak" is dan niet een taak opgelegd, „Staatsrecht" geen bevoegdheid geschonken, aan een met gezag bekleed persoon of lichaam, maar een taak en een recht door den Staat, die zijn wil in de wetgeving neerlegt, zichzelven voorbehouden. Een macht, waarvan hij geen afstand gedaan heeft en welke hij door zijn organen, Kroon, Ministers, Staten-Generaal, rechters, etc, uitoefent.
Bij het uitgaan van dezen gedachtengang is men gedwongen, wanneer men tot het inzicht gekomen is, dat de onteigening plaats grijpt door een bestuurshandehng, in deze handeUng een uiting van een Staatswil te zien en dientengevolge het onteigeningsrecht als een Staatshoogheidsrecht te betitelen; te beschouwen als een macht, welke de Staat zichzelven voorbehouden heeft.
Wij daarentegen, op grond van het in de tweede paragraaf van ons eerste hoofdstuk aangegeven standpunt, kunnen in zulk een recht slechts zien een bevoegdheid door het recht geschonken aan ook overigens reeds door de bestaande rechts-



57
orde met gezag bekleede personen of lichamen. Een bevoegdheid, waarvan deze naar eigen oordeel gebruik mogen maken ter voorziening in de rechtsbehoefte, met het oog waarop deze bevoegdheid in het leven geroepen is. Men kan in het dagelijksch leven hier van een „Staatsrecht" spreken ter eenvoudige aanduiding, dat het hier betrèft een bevoegdheid van een met gezag bekleed persoon; wij vermijden echter deze aanschouwelijke voorstelling, daar zij hier verwarring sticht en leggen den vinger erop, dat men hier te doen heeft met een bevoegdheid aan personen of üchamen geschonken, welke hiervan naar hun eigen oordeel mogen en moeten gebruik maken.
De opvatting onder A genoemd laat ons alzoo ter beslissing over, of hier werkelijk is een recht geschonken aan een overigens reeds met gezag bekleed persoon of lichaam. De oplossing onder B vermeld komt, voorzoover zij van de eerste afwijkt, te vervallen, want zoo de „ondernemer" een onteigeningsrecht heeft, is dit, bij niet aannemen van een Staatshoogheidsrecht en daarmede van overdracht van dit recht of deszelfs uitoefening, zeer zeker een zelfstandig recht.
Voordat we nu gaan onderzoeken of het onteigeningsrecht een bevoegdheid is aan officieele personen of lichamen geschonken, wat bij de gewone onteigening dan zou zijn de Kroon en bij die in het belang van de volkshuisvesting de Gemeenteraad of Kroon, willen wij eerst op de derde theorie ingaan.
Layer heeft deze theorie consequent doorgevoerd. Zijn beschouwingen geven wij daarom hier in het kort weer.
Formeel is volgens hem de wet de rechtsgrond der onteigening, materieele rechtsgrond echter „das öffentliche Interesse" 1). Gelijk wij reeds aangegeven hebben, kan naar zijn meening dit zijn het belang van een juridische of feiteüjke eenheid. Voorzoover deze materieele rechtsgrond in de wet erkend is, heeft de wet daarmede aan den ondernemer van
*) Layer t. a. p., p. 177. Het is feitelijk inconsequent van Layer, die ook het standpunt der wilstheorie inneemt, om van materieele rechtsgronden te spreken. Daarmede erkent hij toch recht boven den Staat.



58
een werk in het algemeen belang een subjectief onteigeningsrecht geschonkenl). Uitingen van dit recht zijn: 1°. een „Antragsrecht" 2), 2°. het recht op aanknooping van onderhandelingen en tot dagvaarding, 3°. het betalen door hem van de schadevergoeding en 4°. het verkrijgen van den eigendom.
Dit houdt zijn eigen standpunt in, daarnaast staat zijn aanval op de tegenovergestelde leer. Er is volgens hem geen overheidsdaad aan te wijzen, welke als uitoefeningshandeling van een onteigeningsrecht in aanmerking komt. De speciale wet houdt slechts een „Prajudicialentscheidung" in, de rechter geeft ook slechts een uitspraak; het bestuursorgaan heeft wel de juridische macht de algemeene norm in de enkele gevallen toe te passen, d. w. z. de onttrekking van den eigendom of andere rechten en de vestiging van nieuwe rechten te volvoeren, maar dat is slechts de gewone uitoefeningshandeling. De subjectief gerechtigde heeft zich van hem te bedienen; het orgaan is slechts de door de algemeene wet aangewezen behulpzame hand.
Wij meenen Layer in deze korte samenvatting geen onrecht aan te doen. Vermelden wij nog zijn eigen algemeene conclusie 8): „Es ist demnach daran festzuhalten, dasz jedem Exproprianten (Unternehmer, sei er nun der Staat, ein Selbstverwaltungskörper oder ein Privater, ein unmittelbarer Ree hts anspruch (Enteignungsanspruch) gegen den Eigentümer (Expropriaten) zusteht, und dasz dieser Anspruch kein privatrechtlicher, sondern ein öffentlich-rechtlicher ist".
Is nu naar onze wetgeving deze opvatting de juiste te achten of wel bezitten bestuursorganen het onteigeningsrecht? Layer kan niet ontkennen, dat de, naar zijn inzicht, subjectief gerechtigde, de ondernemer, de onteigening niet doorvoert. Het cardinale punt is derhalve voor hem, dat hij in de hiertoe
1) Naar onze wetgeving, b.v. bij art. 1 O.E. een subjectief onteigeningsrecht geschonken aan Staat, provincie, gemeente en waterschap, bij art. 78 O.E., b.v. aan gemeenten en de aldaar genoemde vereenigingen, vennootschappen of stichtingen.
2) Men vergelijke ten onzent art. 80 O.E. 8) t. a. p., p. 366.



59
benoodigde bestuurshandeling slechts een bloote uitoefening, van wat in de wet staat, ziet. Is zulks niet het geval, zoo blijft de mogelijkheid openstaan, dat men de onteigening een zelfstandige handeling van een bestuursorgaan moet noemen, die ten behoeve van anderen geschiedt.
Gaat men met dit gedeelte van Layer's betoog niet accoord, dan verliest zijn negatief betoog, dat de onteigening geen overheidsdaad kan zijn, zijn waarde en valt wellicht, wat hij aanvoert ter verdediging van zijn eigen beweren, te verklaren uit het feit, dat dit recht ten behoeve van anderen gebruikt wordt.
In hoeverre voert de Overheid de wet uit? „De Overheid," zoo merkt ten onzent Mr. van Dorp op, „is meer of minder vrij, maar zij voert steeds de wet uit" *). Voert echter de Overheid, waar zij „meer of minder" vrij optreedt nog de wet uit? Wij hebben hier te doen met een overdreven opvatting van den inhoud eener wet. Regeling bij de wet van een bepaalde stof naar algemeene regelen is dikwijls onmogelijk. De wetgever bepaalt er zich dan toe den persoon of het lichaam aan te wijzen, dat regelend op zal treden, omschrijft zijn bevoegdheid naar haren aard en stelt zoo noodig eenige aanwijzingen vast. Om een voorbeeld te noemen: kan men zeggen, dat de Minister van Landbouw, Handel en Nijverheid bij de distributieregeling slechts de wet uitvoerde? Of zijn collega bij het leiden der buitenlandsche betrekkingen? Hun bevoegdheden tot regeling van een bepaalde stof zijn in algemeene bewoordingen omschreven. Zij handelen wel krachtens de wet, maar voeren de wet niet uit, want de wet kon zelf niet regelen. Het zijn bevoegdheden aan een met gezag bekleed persoon geschonken tot het regelen naar eigen inzicht van een bepaalde stof, naar eigen schatting zoowel van de eischen des rechts ak van die der praktijk. Het moge voor aanhangers der wilstheorie een geruststellende gedachte zijn, dat de Overheid, die volgens hen een wil vertolkt, steeds de wet slechts heeft uit te voeren, juist is deze gedachte niet.
l) t. a. p., p. 94.



60
Een zelfstandige bevoegdheid van de Overheid is aanwezig, overal waar ruimte gelaten is voor handelen naar eigen oordeel. Slechts waar deze ontbreekt, kan men zeggen, dat de Overheid simpel de wet uitvoert en in die gevallen alleen kan men de wet als den factor, die bewerkstelligt, beschouwen.
Hoe is het nu met de onteigening gesteld? Later x) ziet hier een geval analoog met het kiesrecht: „man denke speciell im öffentlichen Rechte nur an den Fall des Wahlrechtes, welches sicherlich durch den Erwerb der im Gesetze vorgesehenen Wahlerqualifikation erlangt wird, aber gleichwohl nicht ausgeübt werden kann, so lange die Eintragung in die Wahlerliste nicht erfolgt ist". Hier staat het ongetwijfeld in de macht van den kiezer zijn recht door te voeren, want „die Eintragung in die Wahlerliste" hangt louter af van zijn eigen activiteit. Den betreffenden ambtenaar is geen vrijheid van oordeel gelaten; hij heeft niet te beoordeelen of die man wel kiezer kan zijn. Hij heeft te controleeren of de vereischten door de wet gesteld in hem verwezenlijkt zijn en moet dan inschrijven. De ambtenaar is hier slechts krachtens de bevoegdheid, die tevens verplichting is, hem door de wet geschonken, de behulpzame hand. Zijn taak is louter uitvoering der wet. Geen bevoegdheid heeft hij tot handelen naar eigen inzicht, welke als een bijzondere bevoegdheid naast de simpele uitvoeringsbevoegdheid valt aan te merken. Maar de vraag is juist of dit bij onteigening ook het geval is, of er analogie in het spel is.
Gaan we eerst de gewone onteigening na. Art. 1 O. E. bepaalt, dat onteigening ten algemeenen nutte kan plaats hebben in het belang van Staat, provincie, gemeente en waterschap *). Hiermede zou aan deze het subjectief onteigeningsrecht geschonken zijn, „den Enteignungsanspruch gegen den Eigentümer (Expropriaten)" gegeven zijn8). Ware dit juist, zoo zou den ondernemer hiermede het recht gegeven
1) t. a. p., p. 306.
2) Ook volgens Layer t. a. p., p. 235 hebben concessionarissen geen zelfstandig recht. Daarom laten wij deze, in art., 1, O. E. aangeduid, buiten beschouwing.
*) Vergel. zijn conclusie t. a. p., p. 356.



61
moeten zijn aan te wijzen, wie onteigend zal worden, zoodat het oordeel van het officieele orgaan hier niet de beslissing geeft. Dan slechts ware dit de behulpzame hand en niets meer, zooals dit het geval is bij het door Layer gegeven voorbeeld van het kiesrecht.
En hiervan is geen sprake. Zelfs van een „Antragsrecht", een recht tot voordracht, wordt bij de gewone onteigening niet gesproken. Wil men hier desondanks van een recht blijven spreken, dan kan de inhoud slechts zijn, dat een belang van deze groepen naar des wetgevers inzicht een algemeen belang bij wijlen kan zijn, dat de mogelijkheid hiertoe niet a priori is afgesneden, zooals zulks ten aanzien van andere belangen geschied is. Wij achten geen reden aanwezig hier nog van een recht te spreken, maar, dit daargelaten, naar onze meening is het zeer zeker niet het onteigeningsrecht. O. Mayer1) laat zich o. i. terecht aldus uit: „Die gesetzliche Gegenstandsbezeichnung hat also nur die Bedeutung einer weiteren Schranke". De wetgever heeft o. i. in art. 1 O. E. slechts nader aangegeven wat onder „algemeen" in „algemeen belang" te verstaan viel a).
Bij de onteigening in het belang der volkshuisvesting is wel sprake van een recht van voordracht 8). Maar ook dit valt niet als een uiting van een onteigeningsrecht aan te merken *), maar als een zelfstandig recht, dat geen deel is van een uitgebreider recht.
Want de gemeenteraad is niet gebonden aan zulk een voordracht B). Op eigen verantwoordelijkheid verricht hij de opheffing. Voorts pleit hiervoor ook nog het volgende. Ware de Raad qua uitvoerende macht slechts de behulpzame hand, nadat het algemeen belang erkend is, dan zou het rationeel zijn, dat de Raad, nadat de Kroon het algemeen belang aangenomen had 8), belast gebleven ware met het zijn van behulp-
1) t. a. p., p. 11.
2) Vergel. § 4 van dit Hoofdstuk.
s) Vergel. de artt. 78 en 80 O. E. Voorts art. 87 O. E.
4) Vergel. in gelijken zin Prazak t. a. p., p. 67 en O. Mayer t. a. p. II, p. 18/19.
5) Vergel. art. 83 O. E.
6) Vergel. art. 87 O. E.



62
zame hand. Het ware toch een vreemd geval, als men door eenvoudig nalatig te zijn, zich aan een verplichting kon onttrekken. Nu geschiedt de aanwijzing bij Koninklijk besluit. Hiermede is erkend, dat de Raad bevoegd is naar eigen oordeel te werk te gaan.
Layer's theorie en daarmede de sub c genoemde opvatting kan daarom onze instemming niet verwerven. Wat hij, naast het „Antragsrecht" aanvoert ten gunste van zijn theorie, vindt o. i., gelijk uit ons verder betoog blijken zal, uit andere gronden zijn verklaring.
Het onteigeningsrecht is derhalve o. i. een zelfstandige bevoegdheid van de Kroon bij de gewone onteigening, van Gemeenteraad en van Kroon bij de onteigening in het belang der volkshuisvesting Wat is nu de uitoefeningshandeling, waardoor grijpt de onteigening plaats? Wij hebben vroeger reeds besproken, dat door de bijzondere wet de onteigening niet plaats grijpt, daar zij slechts inhoudt een rechtelijke verklaring van een daartoe met gezag bekleed persoon en lichaam, resp. Kroon en Staten-Generaal, dat het betrokken belang werkelijk een algemeen belang is.
Is deze wet aangenomen en bekrachtigd, dan volgt de eindaanwijzing der perceelen. Zij geschiedt bij Koninklijk besluit. Welke juridische beteekenis heeft deze eindaanwijzing? Geeft zij alleen den omvang van de behoefte aan zaaksgenot aan, gelijk Prof. Krabbe meent a). Dan kon volstaan worden met het aangeven van het benoodigde aantal hectaren. Zij geeft tevens aan door welke zaken aan de behoefte tegemoet zal worden gekomen. Het zou echter een feitelijke handeling blijven, zoo de wet er geen rechtsgevolgen aan verbond. Welke deze rechtsgevolgen zijn, blijkt uit het vervolg van de regeling. Wat is in het vervolg nog object van onderhandeling of betwisting voor den rechter? Dit is de schadevergoeding, die vastgesteld moet worden 8). Een bepaald feit is verwezen-
v) Gemakshalve beperken wij ons tot deze twee groepen van onteigening. Door het spreken van „zelfstandige bevoegdheid" duiden wij hier aan, dat men hier niet te doen heeft met de eenvoudige uitvoeringsbevoegdheid.
•) t. a. p., p. 187.
*) Wij komen zoo aanstonds hier uitvoeriger op terug.



63
lijkt door de eindaanwijzing, dat voor dien tijd nog niet vast stond: de eigenaars van de aangewezen perceelen verliezen hun rechten tegen de passende schadevergoeding. Aan haar heeft de wet dit rechtsgevolg vastgeknoopt en daarmee het feitelijk kunnen tot een juridisch kunnen verheven. De eindaanwijzing is tegelijkertijd de opheffing van de betreffende rechten onder een opschortende voorwaarde, n.1. het betalen of verzekeren van de passende schadeloosstelling. In de gevallen, genoemd in Titel III O.E., ontbreekt zelfs deze voorwaarde en gaat met de aanwijzing de eigendom onmiddellijk over.
Stellen wij ons nu nog eens voor oogen de juridische beteekenis van de onteigening. Zij is het middel om de macht van den tegenstrevenden wil van den eigenaar te breken, welke, zoo slechts contractueele regeling mogelijk ware, zou zegevieren. Men heeft tot het onteigeningsinstituut, d. w. z. tot het opheffen van bepaalde rechten, zijn toevlucht moeten nemen daar, waar wettelijke regelingen onmogelijk bleken.
Het essehtieele van de onteigening bestaat alzoo daarin, dat de invloed ten kwade van den wil des eigenaars uitgeschakeld wordt, dat den eigenaar een band aangelegd wordt. Dat is de strekking van het onteigeningsrecht in het algemeen en van de onteigening in het concrete geval. De handeling, die dit bewerkstelligt, kan men betitelen met den naam van „onteigening". En deze handeling is de eindaanwijzing der perceelen, daar de wet hieraan het genoemde rechtsgevolg verbindt. Bij de gewone onteigening, alsook bij die in het belang der volkshuisvesting geschiedt zeer zeker de opheffing onder de opschortende voorwaarde, dat de vergoeding betaald worde of verzekerd zij, maar de vervulling van deze voorwaarde is niet afhankelijk van den wil des eigenaars. Hij kan de vervulling vertragen, maar niet verhinderen 1).
Gemakshalve alleen lettend op de gewone onteigening en
*) O. Mayer t. a. p., p. 10, teekent o. i. den invloed van de schadeloosstelling juist, als hij opmerkt: „Die Entschïdigung ist nur eine Folge der Enteignung, kein Stück des Rechtsinstituts selbst. Insofern die Wirkungen der Enteignung dadurch bedingt sind, ragt sie allerdings sehr bedeutsam in das Verfahren hinein".



64
die in het belang der volkshuisvesting, meenen wij als onze slotconclusie uit te mogen spreken, dat Kroon en Gemeenteraad het onteigeningsrecht bezitten, als een eigen zelfstandige bevoegdheid, niet samenvallend met de gewone uitoefeningsbevoegdheid. Welk recht zij uitoefenen bij de aanwijzing der perceelen.
Waarom is hun dit recht toegekend? De reden hiervoor te zoeken in de bijzondere qualiteiten, die men bij hen aanwezig acht. Van dergelijke officieele organen mag men verwachten, dat zij van deze belangrijke juridische bevoegdheid onpartijdig en voorzichtig gebruik zullen maken. Voorzoover dit mogelijk was, heeft men trouwens nog voor controle gezorgd. Welk gemis aan vertrouwen ten aanzien van de Kroon en haar raadgevers heden ten dage wel ongemotiveerd mag heeten.
Ten behoeve waarvan is nu het onteigeningsrecht geschonken? Waarom wordt de band aangelegd?
Ter bevordering van het algemeen belang. Afgezien nog van de wetgeving, behoort men o. i. daaronder te verstaan ieder belang van een juridische of zuiver maatschappelijke eenheid, dat naar rechtsmaatstaf van grooter waarde is dan het belang van de betrokken eigenaren bij het behoud van hun goed. Onze wet heeft in art. 1 alleen gesproken van belang van den Staat en zijn organische deelen. Dientengevolge was het noodzakelijk dat met den naam van Staats- etc. belang gedoopt werd, wat in eerste instantie het belang van een maatschappelijke groep was. Bij den vierden titel is de ruimere opvatting gehuldigd.
Nu kunnen tal van schrijvers, o. a. O. Mayer x) maar niet loskomen van de gedachte, dat het onteigeningsrecht in het leven geroepen is ter bevordering van den arbeid van een bepaalde juridische persoonlijkheid, met name van de publiekrechtelijke juridische eenheden, ter verwezenlijking van algemeene belangen. Een beperking, waarvoor o. i. geen reden bestaat. Het recht komt tegemoet aan het algemeen belang onverschillig wie de ondernemer is. Of deze de Staat of één
») t.a.p., p. 16/18.



65
van zijn organische deelen is of een concessionaris van één van hen, dat doet er niet toe. De ondernemer voorziet, ook al is hij geen officieel persoon, in een algemeene behoefte. Aan de algemeene belangen komt het recht te hulp en steunt daarom den arbeid van wien ook, mits deze in de behoefte voorziet.
In hoeverre helpt het recht? Het recht zorgt, dat hij de benoodigde hoeveelheid zaaksgenot tegen den passenden prijs bekomt. Het onteigeningsrecht helpt over practische, met name financieele bezwaren heen, welke niet gemotiveerd zijn. Het recht zegt: zulk een ondernemer moet den eigendom verkrijgen tegen den prijs, welke het goed waard is.
Dit is het eenige doel, waarvoor de onteigening reden van bestaan heeft. De strekking is niet om aan den Staat of één zijner organische deelen eens eigendom te verschaffen, dat deze ten algemeenen nutte kunnen aanwenden.
Het doel is eigendom te verschaffen aan wien ook, tegen den passenden prijs, waar deze het voornemen heeft er een waarlijk algemeen belang mede te dienen.
Daarom is het onjuist met Grünhut *) aan te nemen, dat een privaat persoon den eigendom slechts zou verwerven door overgang de publico ad privatim. Of uit te spreken met dezen schrijver2), dat hij de schadeloosstelling betaalt als gedelegeerde van den Staat. Altemaal uitvloeisel van de gedachte, dat het onteigeningsrecht ingesteld zou zijn om speciaal den Staat en zijn organische deelen te steunen in hun arbeid.
Nu bevordert de ondernemer naast het algemeen belang ook vaak privaatbelang. Men denke b.v. aan een spoorwegmaatschappij. Derhalve ware het gevaarlijk het aan zijn oordeel over te laten, welke panden onteigend moeten worden, daar eigen winstbejag hier den blik mogelijk zou verduisteren.
Dit is daarom overgelaten aan officieele personen en lichamen, wien hiermede alzoo het onteigeningsrecht geschonken is.
Uit het voorafgaande is zoodoende mede gebleken, dat
l) t.a.p., p. 81. *) t. a. p., p. 98.



66
Layer's argumenten, dat de ondernemer onderhandelt over de vergoeding en dagvaart, den eigendom verwerft en de schadeloosstelling betaalt, geen bewijs leveren voor het aannemen van een subjectief onteigeningsrecht, maar rationeele uitvloeisels zijn van de hier verdedigde beschouwing, waarbij het onteigeningsrecht blijft een bevoegdheid aan officieele personen of lichamen geschonken. De officieele personen of lichamen zijn door het recht in den arm genomen, als personen of lichamen, van wier nuchter en onpartijdig oordeel men een goede voorziening verwachten mag; wijl regeling bij de wet van deze stof niet mogelijk is.
Men heeft het niet noodig gevonden een nieuwe waardigheid hiervoor te scheppen. Prof. Bordewijk1) wil de onteigening overbrengen bij den administratieven rechter, zoo deze er komt.
Maar hiermede zal aan dien rechter een taak toebedeeld zijn, die meer omvat dan de gewone taak des rechters. Immers, hij zal niet te oordeelen hebben over het al of niet bestaan van een recht. Want een verplichting voor bepaalde eigenaren, op wier goed het oog geslagen is door den ondernemer, bestaat nog niet. Wanneer dit naar zijn oordeel rechtvaardig is, zal de rechter pas deze verplichting in het leven roepen. De meening, als zou deze louter een uitspraak over een geschil geven, is alzoo niet juist. Hij zou hetzelfde doen als nu Kroon en Gemeenteraad.
Over één punt zijn wij tot dusver heengegleden om ons betoog niet te onderbreken. Wij hebben gezegd, dat naar onze meening in art. 17 e. v. feitelijk slechts over de vaststelling en betaling der vergoeding gesproken wordt. Dit zij hier nader uitgewerkt.
Prazak a) staat ten aanzien van de minnelijke overeenkomst, waarop ons art. 17 O.E. doelt, nog onder den invloed van de oude theorie van den dwangkoop, al verwerpt hij haar. Hij merkt namelijk op: „Denn, wenn der Eigenthümer in die Enteignung willigt und sein Eigenthum vertragsmassig dem
x) t. a. p., p. 461. Vergel. ook Prof. Krabbe t. a. p., p. 186. *) t. a. p., p. 54.



67
Enteigner überlasst, so liegt eben kein Fall der Expropriation, sondern eine, wenngleich unter dem Hochdrukke ausserer Einflüsse getroffene Vereinbarung vor, welche nach ihrer jeweiligen juristischen Natur beurteilt werden musz". Deze meening is onjuist, want de „Hochdruk" ontstaat, doordat de rechten reeds onder een opschortende voorwaarde opgeheven zijn, m. a. w. de onteigening reeds plaats gevonden heeftl). Prazak heeft er echter o. i. terecht niet aan gewild, dat de ondernemer onteigenen zou. Dezen indruk wekt ons art. 17: „De onteigenende partij tracht hetgeen onteigend moet worden bij minnelijke overeenkomst te verkrijgen".
De wetgever wekt hier door zijn woordenkeus een indruk, die in strijd is met zijn verder in de wet neergelegd systeem. Hij stelt het voor, alsof hier twee personen vrij tegenover elkaar staan, waarvan de een een goed noodig heeft, dat de ander bezit. De een moet voorstellen een minnelijke schikking en gaat de ander erop in, dan „onteigent" de eerste den tweede. Ter bereiking van gelukkige practische resultaten heeft hij dit artikel in een ongelukkig juridisch kleed gestoken, waarbij hij o. i. met zichzelven in tegenspraak geraakt. Hij heeft gewild een voldoende schadeloosstelling, liever iets te veel dan te weinig. Als geschikt middel hiertoe heeft hij in de eerste plaats, beschouwd het bijeenbrengen der partijen. Want wie zal krachtiger voor zijn belang opkomen, dan de eigenaar zelve? Zoo zij tot overeenstemming gekomen zijn, is zekerheid geschonken, dat voldoende vergoeding betaald wordt met vermijding van rompslomp. Nu heeft hij, ter bereiking van deze doeleinden, gesproken van: „het verkrijgen van hetgeen onteigend moet worden door minnelijke overeenkomst".
Staat nu, volgens het wettelijk systeem elders gevolgd, de eigenaar nog vrij tegenover den ondernemer? In het geheel niet, zooals uit de gevolgen blijkt. Wil hij niet ingaan op naar
x) Gierke t. a. p. II, p. 499/500 merkt op, in den trant van zqn gedachtengang: „Findet "ein formeller Enteignungsanspruch nicht statt, so liegt die den Rechtsübergang bewirkende staatliche Willenserklarung schon in der endgültigen Feststellung des Gegenstandes der Enteignung". O.i. vindt de onteigening, gelijk wij zulks uiteengezet hébben, in beide gevallen hierdoor plaats.



68
het oordeel van den ondernemer redelijke voorstellen, dan kan deze hem dagvaarden, teneinde de schadeloosstelling te hooren vaststellen en de onteigening te hooren uitspreken. Dat dit laatste geschieden zal, is niet dubieus, wanneer, afgezien van processueele vragen, voldaan is aan de vereischten in de eerste twee titels genoemd 1). Eén feit staat zoodoende met dit al vast. De eigenaar kan er zich niet op beroepen, dat hij geen verplichting heeft zijn goed af te staan. M. a. w. hij is gehouden het goed af te staan onder voorwaarde van rechtvaardige vergoeding. Die band bestaat al voor den aanvang van het proces. Daarop beroept de eischer zich. Zijn dagvaarding is, gelijk Mr. Visser a) opmerkt, feitelijk gericht tot den rechter. Er is voorts tusschen het tijdstip der afbreking van de onderhandelingen en het begin van het proces geen handeUng aan te wijzen, waardoor die band gelegd zou zijn. Derhalve volgt, consequent doorgedacht, hieruit, dat reeds voor den aanvang der onderhandelingen deze band bestaat, ook naar des wetgevers systeem.
Hij kan niet bedoeld hebben, dat men er nog eens over zou gaan praten, of een perceel afgestaan zou worden, ja of neen; want de eindaanwijzing heeft al plaats gehad. Het object staat reeds vast. Voorts kan hij ook niet van oordeel geweest zijn, dat het nog aan 's eigenaars beUeven zou staan of hij afstand van zijn goed wil doen, want hoe ware dan te rechtvaardigen, dat hij straks gedagvaard wordt, „om de onteigening te hooren uitspreken" en de schadeloosstelling te hooren bepalen. Het proces gaat over de vergoeding en evenzeer de onderhandeUng. Want men gaat toch twisten over datgene, waarover men het niet eens geworden is.
Zijn partijen het niet eens geworden, zoo stelt alzoo de rechter de vergoeding vast. Zijn uitspreken van de onteigening is slechts constateering, dat de voorwaardelijke opheffing heeft plaats gehad en dat de inhoud der voorwaarde vastgesteld is. Meer kan hij nog niet vaststeUen. Zoo lezen wij dan ook in art. 59, al. 2 O. E. nogmaals, — wel een bewijs voor het slecht
x) Vergel. art. 25 O. E. *) t. a. p., p. 94.



69
doordachte van het wettelijk systeem — dat de eigendom overgaat. Dan pas kan geconstateerd worden, dat de voorwaarde door het betalen vervuld is geworden en de eigendom definitief is overgegaan. Hiermede meenen wij onze bewering, dat het in de artt. 17 e. v. slechts gaat over de vergoeding nader gestaafd te hebben. Waardoor de lacune aangevuld is.
§ 7. Waaruit de verplichting tot afstand voortvloeiend?
Welke eigenaren, c.q. gerechtigden, zijn verplicht de onteigening te dulden? Alleen Nederlanders in het land zelf wonend? Of ook vreemdelingen in ons land? Of soms Nederlanders in binnenland en buitenland?
Naar de opvatting in de practijk Nederlanders en vreemdelingen, die goederen in het land zelve hebben.
Haberlin x) bekreunt er zich niet om of hij in strijd komt met de practisch gevolgde gedragslijn. Hij laat zich aldus uit: „Das Princip der Zwangsenteignung ergiebt sich also als das Recht des Staats, im Fall einer Collision von Privatrechten mit dem öffentlichen Interesse, kraft der sammtlichen Staatsangehörigen obliegenden Pflicht, das Wohl des Staats nach Kraften zu fördern, die selbst zwangsweise Abtretung jener Privatrechte gegen volle Entschadigung zu verlangen".
Het staatsrechtelijk verband geeft volgens hem den doorslag en daaruit trekt hij de conclusie, dat vreemdelingen niet trefbaar zijn. Bij zulk een beschouwing bestaat er voorts geen reden, waarom Nederlanders in het buitenland verschoond zouden blijven. Dat de aan deze redeneering ten grondslag liggende gedachte, dat het onteigeningsrecht een bevoegdheid zou zijn van den Staat tegenover zijn onderdanen, de onze niet is, behoeven wij hier niet meer uiteen te zetten. Dan vervalt ook mede de conclusie.
Schrijvers als Prazak en Gierke kunnen zich hier beroepen op het staatshoogheidsrecht op den grond. Voor wie hiermede niet meegaan, verliest ook deze constructie haar waarde.
Volgens Layer 2) is het algemeen belang het belang van een
x) t. a. p., p. 154 en 162. *) t.a.p., p. 219.



70
hoogere eenheid. Daarom is het noodzakelijk, dat het individu zelf lid is van de eenheid, in wier belang onteigend wordt. Voor de onteigening is volgens hem nu noodig, maar tevens voldoende: „die sociale Gliedstellung, weil sie die Anwendung des (relatieven) Rechtstitels des öffentlichen Interesses gestattet". Volgens deze voorstelling zal men dus ter rechtvaardiging van de onteigening steeds te zoeken hebben naar een sociaal verband, waarin de te treffen eigenaar verkeert met degenen, in wier voordeel onteigend wordt. Voorts blijft hier één vraag van belang onopgelost: De „sociale Gliedstellung", waarin een vreemdeling, hier ten lande eigenaar, zich bevindt met andere landgenooten in het eigen land, zal veelal veel nauwer zijn, dan de band, die hem met Nederlanders verbindt. Hoe nu te verklaren, dat hij voor de belangen van dat eerste verband niet onteigend kan worden?
De verplichting is ook o. i. te verklaren uit het feit, dat men tot een verband behoort. Maar dit verband is een verband door de rechtsorde in het leven geroepen. De positieve rechtsorde heeft aangegeven, wie onder haar gezag staan en wie niet. Zij Vormt daardoor tusschen de personen, die wel onder haar gezag vallen, een band. De vreemdelingen, hier te lande onroerend goed hebbend, vallen, tengevolge van het gehuldigde territoriaUteits-principe, ook onder het gezag van het recht, voorzoover het tegendeel niet aangegeven is. Nederlanders in het buitenland daarentegen, tenzij anders bepaald, niet.
Nu acht onze wetgever het rechtvaardig, dat mede door onteigening algemeene belangen bevorderd worden. Als rechtseisch legt hij daarom de verplichting tot afstand c.q. op allen, die aan het gezag der positieve rechtsorde onderworpen zijn. Ook derhalve op vreemdelingen, die alhier onroerend goed hebben.
§ 8. De organisatie van den eigendom door het onteigeningsrecht.
Men vindt in de literatuur nogal eens de tegenstelling gemaakt: bij de onteigening geen organisatie, bij het politie-



71
recht wel organisatie van den eigendom1). Maar men vergelijkt alzoo een uitoefeningshandeUng van een bevoegdheid met een andere bevoegdheid. Gevraagd dient te worden of de onteigeningsbevoegdheid organiseert door haar bestaan, ja of neen. Deze bevoegdheid bestaat in het recht, bij bepaalde omstandigheden, onder zekere voorwaarden, eigendom of een ander vermogensrecht op te heffen. Op te heffen, in weerwil van den wil van den eigenaar. Het is een bevoegdheid tot juridisch kunnen2). En zij brengt voor iederen eigenaar een beperking mede van zijn, hem met het recht geschonken, juridisch kunnen. Bestonden er geen onteigeningsrechten, zoo zou het van den wil van den eigenaar afhangen of hij het goed verloor, ja dan wel neen. Zijn vervreemdingsbevoegdheid, een bevoegdheid tot juridisch kunnen, bleef onaangetast. Nu is hieraan met het oog op bijzondere omstandigheden, onder bepaalde voorwaarden, een einde gemaakt. De gestelde voorwaarden bepalen mede den omvang van de beperking of organisatie, al naar men wil. Het onteigeningsrecht alzoo organiseert mede door zijn bestaan den eigendom. De met het eigendomsrecht geschonken bevoegdheid tot vervreemden van het goed, ondergaat hier beperking. Een beperking van het gegeven juridisch kunnen.
§ 9. Bevoegdheden van den eigenaar.
Waar wij steeds de beïnvloeding van des eigenaars positie in het oog blijven houden en onze bedoeling geenszins is een uitputtende verhandeling over de onteigening te geven, zoo willen wij hier nog kort stilstaan bij een drietal bevoegdheden van den eigenaar. Namelijk achtereenvolgens bij de bevoegdheid tot het verkrijgen van schadevergoeding, bij het recht op uitbreiding van de onteigening en bij de bevoegdheid tot terugverkrijging van het recht.
*) Hierop neerkomend de tegenstelling, gemaakt door Boys: Grondwet, dl. II, p. 271 en de Hartog t.a.p., p. 269.
*) Prof. Bordewijk t. a. p., p. 462/63 wijst er ook op, dat aan onteigening evenzeer een algemeene regeling ten grondslag ligt.



72
Dat de verplichting tot afstand c.q. van het goed van publiekrechtelijken aard is, wordt na de verwerping van de leer van den dwangkoop, in het algemeen niet meer ontkend1). Over den al of niet publiekrechtelijken aard van bovengenoemde bevoegdheden bestaat echter groote strijd, daar wij hier het vraagpunt raken of de onteigening privaatrechtelijke gevolgen heeft, ja, dan wel neen2). Op dit geschilpunt gaan wij niet in, maar wel oordeelen wij, dat men hier met bevoegdheden sui generis te doen heeft.
Al dadelijk, wat betreft de bevoegdheid tot het bekomen van schadevergoeding. Ware dit de gewone bevoegdheid tot verkrijging van vergoeding van schade, dan bleven twee feiten onverklaard, gelijk Layer 8) opmerkt. Ten eerste ontstaat de gewone bevoegdheid pas na werkelijk geleden schade en voorts kan de persoon, wien de vergoeding toekomt, van deze bevoegdheid gebruik maken door het indienen van een vordering. Noch het een noch het ander is hier het geval.
Het recht op uitbreiding van het object is feitelijk een zelfstandig geaard onderdeel van de bevoegdheid tot bekomen van de vereischte schadevergoeding4).
Volgens Grünhut 5) wordt dit deel niet verkregen onder den rechtstitel van onteigening, maar onder den titel „eines gewöhnlichen privatrechthchen Erwerbsgeschaftes". Dit is o. i. niet juist. Had de wetgever de bedoelde regeling dwingend voorgeschreven, zoo ware het een voorwaarde, waaraan de onteigenaar zich bij het vaststellen van het object niet onttrekken mocht. Het deel zou dientengevolge mede door onteigening verkregen zijn. Dat het nu in de macht van den eigenaar staat, dit alsnog tot een voorwaarde te maken, verandert o. i. daar niet aan.
1) Ook Laband erkent dit, t. a. p., p. 176.
*) Gelijk bekend, is van Laband de leer afkomstig, dat de onteigening „privatrechtliche Wirkungen" heeft. Vergel. t. a. p., p. 171, 179/182. Vergel. voorts over dit vraagstuk Gierke t. a. p., p. 471/472, Prazak t. a. p., p. 137, Layer t. a. p., p. 432,440 en 485, Grünhut t. a. p., p. 184, O. Mayer t. a. p. II, p. 35 e. v.
s) t. a. p., p. 459 e. v.
4) Ten onzent levert art. 38 O. E. hier een voorbeeld van op. *) t. a. p., p. 153.



73
Het recht op terugverkrijging is ten onzent in art. 61 *) erkend. Gierke a) ziet hier „ein gesetzliches Wiederkaufsrecht". Bij een recht van wederinkoop is echter altijd de prijs, waarvoor teruggekocht kan worden ten minste door partijen bepaald. Gaat deze vrijheid ook nog te loor, zoo is er o. i. geen reden meer van een koop te spreken. Een zeer gewrongen constructie geeft Grünhut5). Hij ziet een koop. Volgens hem zouden partijen geacht worden de fixeering van den prijs over te laten aan een door de wet „im voraus bestimmten Dritten". Derhalve een overeenkomst tot datgene, wat de wet reeds bepaald heeft. Waarom zulk een dubbele fictie? Men heeft hier te doen met een recht sui generis.
Wat de bevoegdheid tot het verkrijgen van vergoeding nog aangaat, over den rechtsgrond en over de vraag of steeds vergoeding gegeven moet worden, spreken wij later. Gelijk bekend eischt de wet, voorzoover zij de onteigening regelt, steeds vergoeding.
Reeds vroeger *) hebben wij erop gewezen, dat het rationeel is, dat de ondernemer de vergoeding betaalt. Het dient voorkomen te worden, dat hij aan buitensporige eischen van eigenaars zou moeten voldoen. Dat hij betalen moet, wat gerechtvaardigde eisch genoemd kan worden, is logisch.
§ 10. Samenvatting.
Ter verduidelijking geven wij hier nog een korte samenvatting van de hoofdlijnen van ons geleverd betoog.
De onteigening is, naar onze meening, de juridische handeUng, waardoor rechten van speciale eigenaren c.q. gerechtigden opgeheven worden ter gelijktijdige vestiging van rechten van anderen.
De bevoegdheid tot het verrichten van onteigeningen is geen bevoegdheid van den Staat, noch van den ondernemer,
l) Vergel. voorts art. 96 O. E.
») t.a.p. ii, p. 507.
8) t.a.p., p. 169.
4) Vergel. Hoofdstuk ii, § 6.



74
maar een eigen bevoegdheid van ook overigens reeds met gezag bekleede personen of lichamen 1).
Van deze bevoegdheid dient men gebruik te maken ter bevordering van „algemeene belangen", d. w.< z. van belangen van juridische of maatschappelijke eenheden, welke naar rechtsmaatstaf van hooger waarde te schatten zijn, dan de betrokken individueele belangen.
De onteigening, als middel hiertoe, zorgt ervoor, dat degene, die een werk in het algemeen belang onderneemt, den benoodigden eigendom, c.q. het benoodigde vermogensrecht, bekomt tegen den passenden prijs. Rationeel alzoo, dat de ondernemer den eigendom verkrijgt en den passenden prijs, de schadevergoeding, betaalt. De bevoegdheid tot onteigening organiseert mede den eigendom, door inperking van het juridisch kunnen van den eigenaar.
De verplichting tot afstand c.q. van zijn goed voortvloeiend uit het mede vallen onder het gezag eener rechtsorde ten dezen aanzien.
De bevoegdheden van den eigenaar resp. op het verkrijgen van vergoeding, uitbreiding van het object en op terugverkrijging zijn te beschouwen als rechten sui generis. Het bestaansrecht van het onteigeningsinstituut is gelegen in het feit, dat practische bezwaren voldoende tegemoetkoming aan het algemeen belang door wettelijke regeling onmogelijk maken.
*) Niet samenvallend met de eenvoudige uitoefeningsbevoegdheid. Deze bevoegdheid aan hen toevertrouwd, omdat van hen een nuchter en onpartijdig gebruik van het recht verwacht mag worden.



HOOFDSTUK III. DE POSITIE VAN DEN EIGENAAR TEGENOVER HET VESTIGEN VAN MEDEGEBRUIKSRECHTEN.
§ 1. Karakter en Geschiedenis.
Bij het in het leven roepen van een gebruiksrecht, maken de opstellers gebruik van de hun geschonken wetgevende bevoegdheid. Zulk een medegebruiksrecht levert een algemeene beperking op van den eigendom ten behoeve van Overheid of concessionnaris, of mogelijk nog ruimer, ten behoeve van een persoon of lichaam, dat een algemeen belang behartigt. Hier geen opheffing van een recht van een speciaal persoon of lichaam, maar een algemeene regeling; een nadere beperking of wel nadere organisatie van den eigendom door het ontnemen en anderzijds geven van een bevoegdheid tot bloot feitelijk handelen. Het ontnemen van een zaaksgenot krachtens deze bevoegdheid heeft geen rechtsgevolgen. B.v. de Overheid laat krachtens de haar geschonken bevoegdheid tot medegebruik een straatnaambordje aanslaan. Hiermede wordt geen verplichting opgelegd, maar slechts van het bestaan van een verplichting, welke op alle eigenaren rust, gebruik gemaakt tegenover dezen eigenaar.
De wetgever, ook de lagere wetgever, al mag deze slechts verordeningen maken ter bevordering van het belang van het verband, waarvoor zijn jurisdictie geldt, heeft bij het opstellen van zijn regeling wel degelijk ook te rekenen met de individueele belangen. Hij is wetgever d. w. z. hij heeft aan te geven, wat naar zijn oordeel eisch des rechts is. En het recht beschermt zoowel het belang van het grootere of kleinere verband, als de belangen van den enkeling. In tal van wetten, gelijk wij vroeger reeds aangestipt hebben1), gaat
x) Vergel. § 5, Hfdst. II.



76
uit dien hoofde het vestigen van een medegebruiksrecht gepaard met het schenken van een recht op vergoeding aan den casu quo getroffene. Zoo b.v. de wet van 1900, houdende algemeene regels omtrent het waterschapsbestuur art. 11; de begrafeniswet van 1869 art. 2 lid 3; de rivierenwet 1908 art. 16, etc. Bij verordeningen geeft men doorgaans geen vergoeding1).
Wat de geschiedenis aangaat, Mr. de Jonge a) wijst erop, dat van het oude administratief recht slechts de mijnwet van 1810 in dit kader past. Dit maakt het reeds waarschijnlijk, dat men bij de samenstelling van art. 625 B. W. aan wetsbepalingen of regelen in verordeningen met zulk een inhoud niet dacht. Gelijk bekend, vervolgt art. 625 ook thans nog na den aanhef met de woorden: „mits men er geen gebruik van make, strijdende tegen de wetten of de openbare verordeningen, daargesteld door zoodanige macht, die daartoe volgens de Grondwet de bevoegdheid heeft".
En wie de beraadslagingen nagaat, komt ook tot het resultaat, dat men slechts dacht aan beperking van het gebruik ter voorkoming van schade en hinder.
Tegen het eerste ontwerp *) kwam verzet, omdat er alleen gesproken werd van openbare verordeningen (réglements). Men wilde spreken van politieverordeningen (réglements de police) «). En Kemper6), die het ontwerp als lid van de Commissie van Redactie verdedigt, beweert ook dat alleen „reglementen van politie" eronder verstaan moeten worden.
Bij de tweede behandeling van een nieuw ontwerp voor Titel III, Boek II, waarin art. 625 ongewijzigd gebleven was, is merkwaardig de redevoering van Beelaerts van Blokland8). Hij betoogt, dat het niet hinderen zou, wanneer
x) Uitzonderingsgeval: Utrechtsche bouwverordening 1 Maart 1892, meegedeeld door Mr. Thoe Schwartzenberg: Beperking van den eigendom door plaatselijke' bouwverordeningen.
a) „Moderne Eigendomsbeperking" in Ned. Adm. Recht, p. 459.
") Behandeld in het zittingsjaar 1823—1824. Verg. Noordziek 1823/24, dl. I.
4) Vergel. de redevoeringen van M. de Sécus, Dotreuge en Reyphins, Noordziek t.a.p., p. 74/75, 78 en 80.
5) Noordziek t. a. p., p. 83.
8) Noordziek t. a. p., p. 226 e.v.,M. de Sécus t.a.p., p. 220'en Dotreuge t. a. p., p. 224, blijven bij hun vroeger gevoelen.



77
alleen bepaald werd: „mits men aan de rechten van derden geen hinder toebrenge", want tot die derden behooren ook de besturen, aan welker rechten ook geen hinder mag worden toegebracht. Wel een bewijs, hoe hij alleen aan politiebepalingen dacht.
Nog sterker bewijsmateriaal leveren ettelijke redevoeringen bij de derde behandeling. Allereerst die van Nicolaï, die als inleider optreedt1). Hij verzet zich tegen: alleen regeling van het gebruik door de wet, en bezigt daarbij o. a. deze woorden: „Les autorités locales ne pourraient donc prendre aucunes mesures dans les grandes villes, ni pour régler 1'uniformité des constructions, la hauteur des facades, la propreté des rues, la süreté des habitants, ni pour empêcher la communication d'une contagion quelconque. II me semble, qu'en proscrivant les réglements, qui, sans porter une atteinte directe au droit de propriété, se bornent a en modifier le simple usage, 1'on entrave la marche de 1'autorité, qui, des lors, ne pourra que difHcilement exercer une bonne police, maintenir la süreté publique, entretenir la salubrité de Pair et soignir la santé des habitants".
De Sécus a) laat zich aldus uit: „Tous les propriétaires y sont a titres également inviolables et cette limitation, loin d'être une exception, est au contraire une confirmation de 1'inviolabihté de la propriété et des droits des citoyens en société". Men denkt alleen aan beperkingen ter bescherming van anderen. Wat ook nog blijkt uit de redevoeringen van M. de Meulenaere s) en M. le Hou *).
Het is opmerkelijk, hoe in een veel later tijdvak, bij de herziening van '87, nog weinig aandacht geschonken werd aan de beperkingen, waardoor een medegebruiksrecht in het leven geroepen wordt.
Bij de beraadslagingen legt Mr. Rutgers van Rozenburg 5) er met de volgende woorden den vinger op: „Ik wensch aan te toonen, dat nog ontbreken blijft een bepaling omtrent
J) Noordziek 1824/25, dl. I, p. 164/165.
*) Noordziek t.a.p., p. 171.
*) Noordziek t.a.p., p. 173.
4) Noordziek t. a. p., p. 180.
•) Vergel. Arntzenius dl. VII p. 150.



78
beperking van eigendom ten publieken nutte, of ten behoeve van openbare werken, wier publiek nut bij de wet erkend is. De Grondwetscommissie had daarop acht geslagen, meer speciaal in de laatste zinsnede van hare toelichting x) omtrent art. 147 op de onteigening; maar doordien zij niet duidelijk genoeg het verschil heeft doen in het licht treden tusschen beperking van eigendom uit politieoogmerken en die ten algemeenen nutte of voor werken van openbaar nut, is haar verlangen te gronde gegaan . . . ." Hij acht het voorts „in principe verkeerd" voor politiebeperkingen van eigendom schadevergoeding te geven, maar vindt het nuttig en noodig, dat voor beperking of bezwaring ten behoeve van publieke werken of dienst wel vèrgoeding gegeven worde, mits van deze bij speciale wet het publiek nut erkend zij, van welke erkenning iedere beperking in de G.W. moet worden afhankelijk gesteld."
Minister Heemskerk begreep blijkens zijn antwoord, naar Mr. Rutgers in zijn repliek zelf opmerkt, hem geheel verkeerd. Hij meende blijkbaar, dat deze vroeg of het gewijzigde artikel bevelen zou onteigening van een goed in zijn geheel en zoodoende zou uitsluiten gedeeltelijke onteigening van het goed of onteigening van eenig recht en betoogde daarom het tegengestelde a).
Ter illustratie van het bestaande misverstand, laten wij hier nog volgen zijn uitlating: „Eindelijk is er nog een hulpmiddel — maar dat valt niet onder de rubriek van onteigening voor publieke werken — namelijk het vestigen van een recht tegenover de naburen of aangelegenen bij werken van openbaar nut, het maken van verordeningen voorzien bij art. 625 en 720 Burg. Wetboek8).
Als terloops wordt melding gemaakt van datgene, wat Mr. Rutgers juist op het oog had en waarbij hij de vraag
Vergel. Arntzenius dl. I, p. 30/31. a) Arntzenius VII, p. 158.
*) Later behandelen wij de vraag of hier werkelijk in voorzien wordt door de artt. 625 en andere. Hier zij alleen aangestipt, dat men blijkens ons voorafgaand betoog bij de samenstelling van art. 625 alleen dacht aan verordeningen, wier doel zou zijn voorkoming van schade en hinder.



79
naar de schadeloosstelling stelde. De wederzijdsche repliek levert geen nieuwe gezichtspunten op. Uit dit alles blijkt, hoe men, op een enkele uitzondering na, destijds nog weinig aandacht schonk aan het onderscheid van de bedoelde regelen en de pohtierechtelijke.
Mr. Krabbe x) heeft met kracht op het verschil gewezen. Al achten wij het beter, om redenen vroeger 2) uiteengezet, hier niet van onteigening te spreken, de onderscheiding zelve juichen wij van harte toe.
§ 2. Het vestigen van een medegebruiksrecht bij verordening.
Mr. Kamerlingh Onnes, en naar zijn mededeeling ook Prof. Krabbe, zien tegen deze praktijk een grondwettig bezwaar. Art. 150 G.W. houdt, naar men weet, in: Het burgerlijk en handelsrecht, het worden bij de wet geregeld " Volgens bovengenoemde schrijvers zou hier burgerlijk recht geregeld worden en dit mag slechts bij de wet geschieden.
Mr. Onnes8) concludeert alzoo: „Wanneer de pubhekrechtelijke lichamen met hun verordeningen treden op het gebied van het rechtsinstituut onteigening, dan zullen die verordeningen, wegens strijd met art. 150 G.W., door den rechter onverbindend moeten worden verklaard en door de Kroon moeten worden vernietigd. Strijdig met art. 150 G.W. zijn dus gemeenteverordeningen, waarbij aan eigenaars de verphchting wordt opgelegd om, op eigen grond, peilteekenen, lantaarnpalen, palen voor electrischen stroom enz., aan eigen huis naamborden van straten enz., in eigen grond electrische kabels, gas- en waterleidingbuizen enz. te dulden, waterschapskeuren, waarbij aan eigenaren de verphchting wordt opgelegd om uitgegraven grond op hun landerijen te gedoogen."
l) In zijn reeds meermalen geciteerd art. in Rechtsgeleerd Magazijn 1893. *) Vergel. Hfdst. II, § 1, van deze dissertatie.
») Openbare wegen over particulieren grond, 1916, p. 27/28. Mr. Onnes verstaat onder „onteigening" iedere toebedeeling van zaaksgenot, evenals Prof. Krabbe.



80
Tegen deze opvatting is protest aangeteekend door Prof. Stjyling, voor zoover het wegenverordeningen aangaat. Dit laatste in verband met zijn onderwerpx). Volgens dezen schrijver is hier verwarring in het spel van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke regeling. „De wegenverordeningen raken enkel publiekrechtelijke relaties. Zij bepalen zich ertoe de verplichtingen te omschrijven, die o. a. op den gerechtigde tot bepaalde gronden tegenover de Overheid rusten. In één woord zij regelen Overheidsmacht".
Met de strekking van dit betoog, volgens hetwelk hier publiek recht geregeld wordt, vereenigen wij ons gaarne. De verordeningsbevoegdheid is als wetgevende bevoegdheid, de gemeente hier als voorbeeld genomen, haar geschonken bij art. 144 al. 2 G.W. ter bevordering van het belang der gemeente. Een vereischte alzoo voor de geldigheid der verordening, dat zij in een belang der gemeente a) moet voorzien. Op dien grond schenkt de verordening aan Overheid, concessionaris of mogelijk aan een anderen bevorderaar van een gemeentebelang, een bevoegdheid en legt dengenen, die binnen de relatieve competentie der gemeentelijke legislatieve macht vallen, een verplichting op tegenover genoemde personen of lichamen. De schenking van de bevoegdheid is het primaire en daar deze o. i. buiten kijf een publiekrechtelijke is, zoo wordt hier publiekrecht geregeld. De eigendom wordt ongetwijfeld beperkt, maar dit geschiedt bij het politierecht ook, terwijl Mr. Onnes hier toch geen regeling van burgerlijk recht ziet. Als practisch gevolg van het gebruik maken van de bevoegdheid tegenover bepaalde eigenaren, gaat voor deze zaaksgenot verloren. Maar door het vestigen op zichzelf van het recht en van de verphchting wordt een bevoegdheid, die de eigendom anders mede zou geven, aan alle eigenaren ontnomen.
!) „De openbare weg in publiek en privaatrecht" in Themis 1916, p. 185.
2) Hiermede niet alleen bedoeld datgene, wat direct gemeentebelang is. Zelfstandige belangen van een deel der gemeentenaren, van wege het belang, dat het verband hier indirect bij heeft, hieronder begrepen. Zoodat men hier wel gedrongen is, vanwege de terminologie des wetgevers, te onderscheiden tusschen direct en indirect gemeentebelang. Het zijn van wetgevende bevoegdheid sluit voorts in, dat op de eischen des rechts gelet moet worden.



81
Er is hier organisatie van den eigendom evenzeer als bij het politierecht. Een ieder eigenaar mist nu de bevoegdheid om b.v. de dienaren der gemeente, die een straatnaambordje aan zijn huis komen bevestigen, van zijn terrein te weren. Welke bevoegdheid anders opgesloten zou liggen in de algemeene bevoegdheid tot wering van derden. Onverschillig of in concreto tegenover hem van het recht gebruikt wordt, ja of neen. Met Mr. Onnes' opvatting kunnen wij ons derhalve niet vereenigen.
§ 3. Art. 625 B. W. en de leer van den H. R.
In onze inleiding hebben wij er reeds in navolging van anderen op gewezen, dat de poging, om in art. 625 een definitie van den eigendom te geven, mislukt mag heeten. Is er desondanks aan de bewuste toevoeging, ingeleid door het eerste „mits", eenige waarde toe te kennen?
Door de schrijvers wordt zulks tegenwoordig, in verband met het veelvuldig aanhalen van het art. in de jurisprudentie, unaniem ontkend. Zoo b.v. Mr. Leao Lagüna „De bijvoeging schept geen recht; zij leert niets, hetgeen niet reeds als een publiekrechtelijk axioma geacht kan worden, erkend te zijn" x). Ook ons lijkt dit gevoelen juist. Minister Heemskerk bij de herziening van '87 *) achtte de toevoeging rechtscheppend en wel publiekrecht en geen privaatrecht vormend. Hij betitelt art. 625 daarom als een publiekrechtelijke bepaling. Dit is o. i. zeer zeker onjuist. De geheele formuleering wijst erop, dat men het recht van den enkeling heeft willen bepalen en omgrenzen.
De toevoeging is alzoo ook naar onze meening slechts een verwijzing naar het publieke recht.
Nu matigt ten onzent, daargelaten of dit terecht of ten onrechte is, de rechtelijke macht zich een oordeel aan over de
*) Zie Handel. Jur. Vereeniging, 1887, dl. I, p. 102. Vergel. voorts: Mr. Vos in Themis 1891, p. 252; Mr. de Hartog t. a. p., p. 309; Mr. v. Dorp t. a. p., p. 58.
*) Vergel. Arntzenius VII, p. 179. In tegenovergestelden zin Mr. Kist t.a.p., p. 174.
6



82
rechtsgeldigheid van bepalingen in verordeningen. Acht zij ze in strijd met de wet, dan past zij ze niet toe.
In de arresten van den H. R., waarbij bepalingen in verordeningen, die een medegebruiksrecht in het leven roepen, al of niet rechtsgeldig worden verklaard, wordt voortdurend met art. 625 B. W. gemanoeuvreerd. Waarom bezigt de H. R. nu dit artikel? Heeft men de onhoudbaarheid van haar zienswijze aangetoond met te bewijzen, dat de toevoeging in art. 625 B. W. van geen waarde is?
Mr. Gelein Vitringa schenkt ons een uitvoerig overzicht van de leer der jurisprudentie, met uitgebreid bewijsmateriaal gestaafd, in zijn reeds enkele malen geciteerd artikel: „Verordening en Burgerlijk Recht" 1); zoowel ten aanzien van de pohtierechtelijke bepalingen, als van regelen, die een medegebruiksrecht in het leven roepen. Van dit materiaal maken wij hier een dankbaar gebruik.
De hoofdgedachte van de leer van den H. R. is deze: In het algemeen belang mag het gebruik van het burgerlijk vermogensrecht beperkt worden, maar alle gebruik mag den gerechtigde langs dezen weg niet ontnomen worden. Deze jurisprudentie is ontstaan in den tijd, dat het huidige art. 152 G.W. nog niet bestond. Na '87 heeft de H. R., op grond van dit artikel, een uitzondering gemaakt voor het geval, dat vernietiging of onbruikbaar making van eigendom bevolen is; bij andere rechten is in soortgelijk geval het oude criterium behouden. Gelijk Mr. Vitringa opmerkt, is bij den eigendom deze uitzondering gemaakt, kennelijk alleen, omdat art. 152 G.W. tot deze „inconsequentie" dwingt2).
Alzoo is ook tegenover bepalingen, die een mede-gebruiksrecht in het leven roepen, het oude adagium gehandhaafd. Slechts éénmaal heeft de H. R.3) hier afwijzend beschikt
l) In Nederlandsen Adm. Recht 1919, p. 447 e. v.
*) t. a. p., p. 452. Vergel. voorts arr. H. R. 30 December 1892, W. 6289, waarin een uitvoerig betoog over de beteekenis van art. 152 G.W. gegeven wordt. Het geschil in kwestie was, of vleesch en visch, schadelijk voor de gezondheid, op last van B. en W. ten koste van den eigenaar mag worden begraven. De H. R. toestemmend op grond van art. 152 G.W.
8) Arr. 9 Februari 1877, W. 4098.



83
op dezen grond, dat door een verordening geen bevoegdheid tot genot eener zaak ontnomen mocht worden door vestiging van een bevoegdheid voor een ander. Deze gedachtengang is echter later weer prijs gegeven.
Mr. Vitringa's overzicht laat voorts duidelijk uitkomen, hoe de H. R. niet alleen bij conflict tusschen verordening en eigendom, maar evenzeer bij conflict met andere burgerlijke rechten hetzelfde criterium bezigt, n.1., dat wel beperkt mag worden, maar alle gebruik niet verloren mag gaan.
Op grond van dit alles komt het ons voor, dat Mr. Vitringa's veronderstelling de juiste*) is, dat aan de rechtspraak het denkbeeld ten grondslag ligt, dat de wet — het positieve recht — het bestaan van een recht goedkeurend, verbiedt dit recht nu maar zonder meer bij verordening geheel op te heffen. Gelijk deze schrijver opmerkt, gaat het meest om den eigendom en art. 625 B. W. geeft, zoo goed en zoo kwaad als dat mogelijk is, een definitie. Vandaar het beroep op dit artikel. Maar bestond het niet, wel dan zou hoogstwaarschijnlijk de H. R. een ander artikel te baat némen, waarin over den eigendom gesproken wordt. Daarom richt men met een beroep op de waardeloosheid van de toevoeging in art. 625 nog niets uit. De rechtspraak rust volgens Mr. Vitringa niet op eenig bepaald wetsartikel. „Als wettelijke grondslag is haar voldoende elk voorschrift, dat het bestaan erkent van het recht, dat de verordening zoude aantasten."
Prof. Krabbe 2) en zijn leerling Mr. Onnes a) spreken als hun oordeel uit, dat de H. R. hier een billijkheidsrechtspraak4) levert, daarbij art. 625 gemakshalve als wettelijken grondslag bezigend, wijl de heerschende leer dezen nu eenmaal noodig vindt. Wil dit juist zijn, zoo moet primo aangetoond worden, dat er geen vaststaand criterium te bespeuren valt en secundo de billijkheid aangegeven worden van de gevallen beslissingen. ■ Een nauwkeurig onderzoek, zooals
*) t. a. p., p. 449.
2) Moderne Staatsidee, p. 69.
*) t. a. p., p. 60.
*) Bedoeld hiermede, dat de H. R. geen vaste gedragslijn zou volgen, maar elk geval afzonderlijk naar billijkheid zou regelen.



84
Mr. Vitringa dit levert, toont echter de onjuistheid van beide praemissen aan. Steeds blijft de H. R. aan zijn ouden regel getrouw: alle gebruik mag niet ontnomen worden. Voorts kunnen moeilijk alle beslissingen in overeenstemming met de billijkheid geacht worden. De rechthebbende met het beperkte recht staat sterker dan de eigenaar, wijl alle gebruik hem eerder ontnomen is. Wat voorts te denken van volgende twee gevallen? De H. R. heeft niet goed gevonden het opleggen van de verphchting tot het dulden van het slaan van een paal in particulieren grond en aan den anderen kant wel zijn sanctie verleend op de bepaling, die gebood land tot sloot te vergraven
Volgens Prof. Suyling a) zou de H. R. als criterium stellen, dat het algemeen belang die beperking gebieden moet. Maar, zoo zouden wij willen vragen: Is dit geen conditio sine qua non voor de rechtsgeldigheid van een bepaling in een verordening? Want de wetgevende bevoegdheid is aan lagere besturen slechts gegeven ter bevordering van algemeene belangen. Regeling van individueel belang zou hen brengen op het gebied van het privaatrecht. De door Mr. Gelein Vitringa in het licht gestelde maatstaf van den H. R. is een tweede, daarnaast staand, criterium om aan te geven in hoeverre nu, ter wille van dit algemeen belang — d. i. resp. het provinciaal, ✓ gemeentelijk of waterschapsbelang en wat daaronder mede begrepen wordt — het particulier belang, betrokken bij eigendom of ander vermogensrecht heeft te wijken. Dit komt o. i. duidelijk uit in een paar van de door Mr. Suyling zelf als voorbeelden genoemde arresten *).
*) Mr. Vitringa heeft in zijn aangehaald artikel op dit alles gewezen. Vergel. arr. H. R. 14 Maart 1904, W. 8050 en arr. H. R. 11 Maart 1872, W. 3528.
*) „De openbare weg in publiek en privaatrecht" iaThemis 1916,p.167 noot 1.
s) Men vergelijke arr. H. R. 30 Mei 1910, W. 9047, waarin o. a. overwogen wordt:
„O., dat dit verbod den eigenaar wel in het vrije en uitsluitend gebruik van zijn grond beperkt, maar toch niet verder dan art. 625 toelaat, daar het verbod van toepassing is, zoolang de eigenaar, hetzij daartoe rechtens verplicht, hetzij vrijwillig de bestemming van zijn grond om voor een ieder toegankelijk te zijn handhaaft, en de gemeentebesturen bevoegd zijn om in het
belang der openbare orde en gezondheid ten aanzien van bepaalde
voorschriften te maken".
Alzoo beide criteria naast elkander. Vergelijk zoo ook arr. H. R. 29 Mei 1914, W. 9693.



85
De H. R. is alzoo o. i. van oordeel, dat geschonken rechten niet maar zonder meer in hun geheel op zijde gezet mogen worden. Daarom is de jurisprudentie van meening, dat alle gebruik niet verloren mag gaan. Zij is zoo tegen verdere beperking, omdat geen vergoeding gegeven wordt. Met haar criterium trekt zij ook een grenslijn, waar de vergoeding beginnen moet. En daar hetzelfde criterium gebezigd wordt ten aanzien van politierecht en medegebruiksrecht, zoo gebruikt de H. R. hier ook denzelfden maatstaf voor de vergoeding.
Wat aangaat het vestigen van medegebruiksrechten, waarover wij te handelen hebben, wij juichen het toe, dat de H. R. er de autonome besturen aan herinnert, dat de subjectieve rechten, geschonken ter bevordering van het individueel belang, er niet maar zijn om ze eens op zijde te kunnen zetten ter wille van een weinig beteekenend algemeen belang. Dit zou bevorderen, dat het recht per slot van rekening er alleen toe strekte om algemeene belangen te bevorderen; wat in zijn strijd is met zijn tweeledig doel.
Of de door den H. R. getrokken grenslijn voor de beperking, en daarmede voor de vergoeding, aanbeveling verdient, onderzoeken we later. In verband hiermede tevens of een gelijk criterium voor politierecht en medegebruiksrecht juist te achten is.



HOOFDSTUK IV. SCHADELOOSSTELLING VAN DEN EIGENAAR.
§ 1. Rechtsgrond of billijkheidsgrond.
Voor zoover de onteigening geregeld is bij de wet geschiedt zij tegen vergoeding. Zoo ook wordt, naar wij besproken hebben, met de bevoegdheid tot een medegebruik van eens anders goed, door de betreffende wet vaak een verphchting verbonden tot vergoeding van schade. Wat is nu het karakter van den grond hiervoor? Is zulks een rechtsgrond of een billijkheidsgrond?
Gelijk Mej. v. Dorp x) terecht opmerkt, kan de beteekenis van „rechtsgrond" tweeërlei zijn, n.1. een beginsel, uitdrukkelijk aangenomen in de wet en daarnaast een beginsel van juridische natuur, dat de wetgever heeft te eerbiedigen, „rechtsgrond" in materieelen zin. Bij de bovengenoemde tegenstelling in laatstgenoemde beteekenis.
Ook over „billijkheidsgrond" een voorafgaande opmerking. Prof. Krabbe 2) spreekt ten aanzien van de „onteigening" als zijn gevóelen uit, dat, wat betreft de schadeloosstelling, „billijkheidsoverwegingen, geen vast rechtsbeginsel deze materie beheerschen". Hiermede wordt alzoo aangegeven, dat naar het inzicht des schrijvers geen algemeene grond aangegeven kan worden. Toch kan hiermede o. i. gepaard gaan de gedachte, dat de grond, die nu in een concreet geval aan de beslissing ten grondslag gelegd wordt en welke in andere gevallen weer niet aangewend kan worden, toch een rechtsgrond is. Bij de tegenstelling: rechtsgrond — billijkheidsgrond, beduidt de laatste, term dat
ko+ rraon rrmr, A \c ,.o« kniJiuL^i ...J T.'. Al*. l
') t. a. p., p. 84/85.
*) t. a. p., p. 181. „Onteigening" hier in de ruime beteekenis genomen, die Prof. Krabbe eraan toekent.



87
een billijkheidsgrond voor de schadevergoeding, ontkennen daarmede, dat de vergoeding eisch des rechts is. Het schenken ervan is, van uit juridisch standpunt bezien, volgens dezulken een welwillendheid, een tegemoetkomen. Een cadeau, waarop geen aanspraak gemaakt kan worden. Het aantal der schrijvers, die bij onteigening van een billijkheidsgrond voor de vergoeding spreken, is betrekkelijk klein. Als voorbeelden noemen wij hier Thorbecke *) en Olivier ').
Veel grooter is het getal van hen, die in de gevallen, waarin zij organisatie van een recht zien plaats grijpen, dus b.v. ook bij medegebruiksrechten, van een billijkheidsgrond spreken. Een"standpunt, dat bij de verschillende schrijvers speciaal bij het behandelen van het politierecht tot uiting komt. Zoo b.v. ten onzent Oppenheim 8), Buys *), de Hartogh 8), van Geüns') e. a.
Den algemeenen gedachtengang drukt Büys aldus uit: „Bij onbruikbaarmaking en vernietiging van eigendom door het politiegezag gebeurt daarentegen eenvoudig dit, dat de macht, aan welke volgens de G.W. de bevoegdheid toekomt om het eigendomsrecht te regelen en te beperken, van die onbetwistbare bevoegdheid gebruik maakt om een nieuwe algemeene regehng of beperking in te voeren. Zeer licht mogelijk, dat uit een meer of minder plotselingen overgang van den eenen rechtstoestand in den anderen voor bijzondere personen nadeelen voortvloeien, welke het billijk kan zijn te temperen of weg te nemen, maar van recht op schadevergoeding kan geen sprake zijn, omdat niemand schade heeft geleden aan het hem verzekerde recht". Deze laatste gedachte, dat niemand schade geleden heeft aan het hem verzekerde recht, trekt Olivter ook door bij de onteigening 7): „Men vergoedt de
t. a. p., p. 47. *) t.a.p., p. 13/14.
s) „De politieveroi4ening tegenover den eigendom" in Rechtsgeleerd Magazijn, 1887, p. 517 e. v. 4) G.W. iii, p. 271.
6) t. a. p., p. 267/268.
«) Themis 1893, p. 362, noot 1.
7) Proeve over de beperkingen van den eigendom door het politieregt, 1847, p. 13/14.



88
schade, niet omdat de onteigende partij zijn bijzonder eigendomsrecht tegenover het publiek recht der gemeente kan geldend maken, niet omdat de Staat den burger dat recht als het ware moet afkoopen, maar op eenen grond van billijkheid, opdat een publieke last niet uitsluitend ten laste dier eigenaars zou gebracht worden, wier eigendommen toevallig in de richting van het aan te leggen werk liggen" %
Gaat men uit van de gedachte, dat in geval van organisatie er geen reden is voor het aannemen van een rechtsgrond voor de vergoeding, dan is het geven van vergoeding bij onteigening ook slechts te verklaren uit een oogpunt van billijkheid. Wij hebben vroeger a) in het licht gesteld, hoe de eigendom mede georganiseerd wordt, niet door de onteigening, die slechts een uitoefening is van een bevoegdheid, maar door het geschapen zijn van onteigeningsrechten. Nu is tegenwoordig door den Grondwetgever bepaald, dat onteigening slechts mag plaats hebben tegen vergoeding van de waarde door dengene, die het goed ontvangt. Maar gesteld nu, dat bepaald ware, dat de tot onteigening gerechtigde mocht onteigenen, zonder de bijvoeging, dat de onteigende vergoeding moet ontvangen van wien dan ook. Dan had de Grondwetgever slechts gebruik gemaakt van zijn „onbetwistbare bevoegdheid", om in Büys' trant dit weer te geven, tot het invoeren van „een nieuwe algemeene regehng of beperking" van den eigendom. De bevoegdheid tot het beschikken naar eigen wil over zijn goed, den eigenaar met het eigendomsrecht mede gegeven, ware dan in zooverre ingekrompen; dat hij onder bepaalde voorwaarden zijn goed, hoe ook tegen zijn zin in, zou moeten afstaan, zonder eenige vergoeding te bekomen. Dit ware slechts organisatie van den eigendom, waartoe hij „bevoegd" is. Derhalve berust dan ook hier de vergoeding slechts op een billijkheidsgrond, zoo bij organisatie een rechtsgrond onbestaanbaar is.
Een rechtsgrond is slechts te aanvaarden, zoo men aan-
1) Vergelijk voorts Mr. v. Dorp t. a. p., p. 99, die zich bij haar bestrijding van Mayers theorie in soortgelijken geest uitlaat.
2) Vergelijk Hfdst. ii, § 8, van deze dissertatie.



89
neemt, dat er rechtsbeginselen zijn, die de wetgever te eerbiedigen heeft bij het opstellen van zijn bepalingen, gelijk wij zulks toestemmen. Dan kan nog in materieelen zin onrecht zijn, wat de Wetgever aangegeven heeft als zijnde naar zijn oordeel eisch des rechts, want hij kan verkeerd zien. En zeer zeker geschiedt er onrecht, wanneer de wetgever louter van zijn macht — waartoe hij niet eens bevoegd is — gebruik maakt om zijn wil, die niet op zijn rechtsoordeel berust, slechts door te drijven1).
Al maakt de wetgever met geen woord van vergoeding melding, zoo kan er nog een rechtsgrond voor bestaan. Alleen Zoo men dit met ons aanneemt, kan men van een rechtsgrond voor vergoeding blijven spreken.
Het bestaan van een rechtsgrond is dan mogelijk bij politierecht en medegebruiksrecht, alsook bij onteigening.
De proef op de som levert het feit, dat wat Büys bij de onteigening als rechtsgrond huldigt, ook een materieele rechtsgrond is, gelijk wij later8) nader hopen aan te geven. Een rechtsbeginsel, dat de wetgever geacht wordt geëerbiedigd te hebben.
O. Mayer 8) ziet, in den door hem aangegeven regel, „dasz der Staat Entschadigung schulde für die besonderen Opfer, die er auferlegt" een gewoonterechtsregel. O. i. ten onrechte. Een gewoonterechtsregel is een direct toepassing vindende rechtsregel en niet zulk een abstracte, algemeene regel, die eerst nog uitgewerkt dient te worden in positiefrechtelijke en gewoonterechtelijke regelen en langs dien weg toegepast kan worden.
x) Mej. v. Dorps uiting bij haar bestrijding van de leer van Prof. Scholten in zijn dissertatie, welke wij later behandelen, geeft er blijk van, waartoe men komt bij consequente doorvoering van de theorie, dat alle recht op den wil van den Staat berust. „Hieruit volgt," zoo laat de schrijfster zich uit, t. a. p., p. 117, „onmiddellijk, dat het begrip noodrecht voor daden van den Staat uitgaande niet houdbaar is, omdat de Staat nooit onrechtmatig handelt. En ook van willekeur van den Staat kan geen sprake zijn, waar de Staat zelf de opperste rechter is over hetgeen willekeurig is of niet."
2) Vergelijk § 3 van dit hoofdstuk.
») t.a.p. II, p. 349.



90
§ 1 Het onteigeningsrecht en het medegebruiksrecht eenerzijds en het politierecht anderzijds.
De vroeger uiteengezette leer van Duguit stelt voorop, dat de menschen in verbanden leven en niet anders dan in verbanden kunnen leven. Men moge het er nu niet mee eens zijn, dat de enkeling iouter bestaan zou ter wille van de verbanden, het bovenstaande kan moeilijk geloochend worden. Verbanden, waarvan men deel uitmaakt, hetzij op grond van een daarop gerichte handeling, hetzij op grond van een niet daarop gerichte wilsuiting, of onafhankelijk van eigen handeling of andere wilsuiting. Ja ook daar, waar, naar men zegt, twee personen als individuen tegenover elkaar staan, bestaat nog minstens het verband, gevormd door het onderworpen zijn aan dezelfde rechtsorde.
De samenleving in een verband brengt voor den enkeling in het algemeen twee soorten van verphchtingen mede.
Ten eerste: het niet mogen veroorzaken van groote gevaren of schade voor zijn medelid of voor het geheele verband of voor een bepaalde groep van medeleden.
En in de tweede plaats: Het zich opofferingen moeten getroosten ten behoeve van medehd of medeleden of van het geheele verband, afgezien van eigen werkzaamheid en de beïnvloeding door dezelve. Telkens ontmoet men één van beide of beide verphchtingen, zoowel in het privaat- als in het pubhek recht. Als voorbeeld van de eerste verphchting in het privaatrecht noemen wij het verbod tot toebrenging van hinder. Een voorbeeld van de tweede verphchting aldaar Jevert de alimentatieplicht op.
De scheiding, gemaakt tusschen privaat- en pubhek recht, mag nooit doen vergeten, dat alle recht per slot van rekening een eenheid vormt. Het politierecht met zijn bepalingen, zij het dan ook, dat het de Overheid dikwijls machtigt tot preventief optreden en voorts bij overtreding haar in actie laat komen, staat in principe op één lijn met het verbod tot hinder toebrenging in art. 625 B. W. Beide herinneren aan het bestaan van eerstgenoemde verphchting. Medegebruiksrecht en



91
onteigeningsrecht daarentegen leggen verphchtingen op, overeenkomend met ahmentatiephcht etc. Analoge verphchting in het publiekrecht is de phcht tot belastingbetaling.
Gelijk meermalen is opgemerkt, brengt ieders werkzaamheid schade voor zijn medemenschen mede. Wil men de activiteit niet verlammen, zoo kan men er niet aan denken alle schadetoebrenging te verbieden. Dientengevolge heeft de wetgever bij het opstellen van pohtierechtehjke bepalingen een grenslijn in acht te nemen. Bepaalde schadetoebrenging kan hij verbieden, andere daarentegen moet hij ongestoord voort laten gaan. Elk ge- en verbod brengt hier mede het teloor gaan van een bevoegdheid, anders mede besloten in het eigendoms- of ander vermogensrecht en dit kan schade veroorzaken aan bepaalde groepen en speciaal aan hen onder die groepen, die zich geheel ingericht hebben naar den vroegeren rechtstoestand. Waar nu toch zulk een ge- of verbod noodzakelijk geacht moet worden en anderzijds door wegneming eener bevoegdheid zonder meer aan zulk een groep of aan zulke bepaalde personen in die groep grooter schade toegebracht zou worden dan een goede rechtsbedeeling vereischt, daar biedt de schadeloosstelling een middel om dit in het gelijk te breien. Schadevergoeding wordt hier alzoo gebezigd als middel tot juiste risicoverdeeling.
Bij de tweede groep van verphchtingen is de schadeloosstelling ook een middel tot vereffening. Hier betreft het een opleggen van verphchtingen ter positieve bevordering van bepaalde belangen, afgezien van het al of niet gevaar opleveren door eigen handelingen of door het gebezigde middel bij zijn handelingen. Zulk soort lasten brengen het onteigeningsrecht en medegebruiksrecht bij hun uitoefening mede. Dat zoowel Nederlanders als vreemdelingen bij de uitoefening van dergelijke rechten getroffen worden vloeit voort uit het feit, dat het verphchtingen zijn, opgelegd aan allen, die behooren tot het verband, gevormd door het onderworpen zijn aan dezelfde rechtsorde.
Ten aanzien van zulke opgelegde lasten kan verlangd worden, dat zij in het algemeen geen ongelijke belasting naar



92
draagkracht vormen. Begrijpelijkerwijze behooren hierbij de reeds bestaande belastingen in aanmerking genomen te worden. Kan men er nu niet buiten toch van een enkel persoon iets te eischen, dat zoo zonder meer een bijzonderen last op zou leggen, waardoor hij in belangrijke mate zwaarder belast zou worden dan anderen van gelijke draagkracht, zoo is hier schadeloosstelling een middel om deze ongelijkheid te doen verdwijnen.
De schadeloosstelling bij politierecht en die bij onteigening en het vestigen van een medegebruiksrecht heeft alzoo een verschillend motief. Bij het eerste hulpmiddel tot een juiste risicoverdeeling. Bij de risicoverdeeling vloeit uit den aard der zaak voort, dat iemand, die een bepaald risico verwekt, wel belast wordt en een ander, die zulks niet doet, niet. Bij onteigening en gebruiksrecht daarentegen is het wel het doel van de vergoeding om gelijke belasting naar draagJcracht zooveel mogelijk te benaderen. Dientengevolge wordt de vraag: schadevergoeding, ja of neen, door afwijkende regelen beheerscht1). Het aanleggen van hetzelfde criterium, gelijk de H. R. zulks doet, lijkt ons daarom niet juist a). Een nader voorbeeld moge dit nog verduidelijken. Bij arrest H. R. van 25 November 1889 s) werd een beshssing gegeven in het volgende geval. Requirant van cassatie had een servituut van loozing van faecahën op een sloot, door verjaring verkregen. De gemeenteverordening verbood, zonder vergunning van B. en W., het op andere wijze bewaren en doen verwijderen dan door middel van tonnen. De H. R. zag hier vernietiging van alle gebruik en verklaarde dientengevolge dè bepaling der verordening op genoemden rechthebbende niet toepasselijk. Nu zijn wij met Mr. Gelein Vitringa *) van oordeel, dat deze beshssing verkeerd is geweest. Daarmede echter bepleit men implicite wegneming van het servituut zonder vergoeding en
') Op het vraagstuk der vergoeding bij het politierecht behoeven wij hier met verder in te gaan. Ons doel is slechts ervoor te waarschuwen, dat men politierecht ten dezen aanzien niet over één kam scheert met onteigeningsrecht en gebruiksrecht.
2) Vergel. Hfdst. III, § 3, in fine van deze dissertatie.
8) W. 5806.
4) t. a. p., p. 458.



93
wel op grond van het feit, dat de gerechtigde door gebruikmaking van zijn servituut zelve risico veroorzaakt, die grooter is, dan bij redelijke risicoverdeehng toelaatbaar is.
Voor den rechthebbende blijft de schade even groot, wanneer zijn servituut zonder meer opgeheven wordt ter bevordering van een werk ten algemeenen nutte. Dus niet, omdat hij gevaar oplevert door zijn handelen voor anderen. Wel degelijk dient in zulk een geval ernstig de vraag onder de oogen gezien te worden, of hier plaats is voor vergoeding. Welke vraag wij hier toestemmend zouden willen beantwoorden, op grond van het afwijkende motief der schadevergoeding hierbij.
Er is ongetwijfeld een grensgebied, waarop men zich afvraagt of er gesproken kan worden van schadeveroorzaking door eigen werkzaamheid. In de praktijk zal, nadere controle daargelaten, hier weer den doorslag geven het inzicht dergenen, aan wier oordeel in dezen gezag toegekend is, der personen of lichamen, die tot wetgeving bevoegd zijn verklaard Want met het bindend zijn van hun uitspraak over wat recht is, gaat gepaard het bindend zijn van hun oordeel in deze feitehjke kwestie. Immers dit oordeel moet eerst gevormd worden als gedeeltelijke basis voor de wettelijke uitspraak.
Het is hiermede als b.v. met het maken van een grenslijn tusschen moraal en recht. Theoretische afbakening is uiterst moeilijk; bij de practische gevallen wijst het zich grootendeels vanzelf. De jurisprudentie wendt ook het criterium aan, zonder voor groote moeilijkheden daarmede geplaatst te worden. Immers op grond van art. 152 G.W. onderscheidt zij, naar wij besproken hebben, tusschen ontneming van eigendom op grond van gevaarveroorzaking en uit anderen hoofde.
§ 3. De waardetheorie.
Speciaal ten aanzien van de onteigening is in het buitenland en ook ten onzent door in hoofdzaak de oude generatie van
*) Mr. van Dorp, t. a. p., p. 36/37 ziet, gelijk wij reeds opgemerkt hebben, in alle recht uiting van den Staatswil en in dien gedachtengang is het dan ook consequent den Staat de grens te laten trekken.



94
schrijvers een opvatting gehuldigd, die men als de „waardetheorie" kan betitelen. In latere geschriften vindt zij minder waardeering, in het bijzonder wat aangaat haaf beperking tot de onteigening.
Lorenz von Stein heeft deze leer ingang doen vinden. Hij laat zich aldus uit>•): „So entsteht neben dem Princip der Aufhebung jener Rechte das zweite, das mit jenem untrennbar verbunden ist, das Princip der Entschadigung. Die Entschadigung. . . beruht auf der Scheidung von Gut und Werth, die nur durch die Grundbegriffe der Nationalökonomie möghch ist. . . Sie 2) musz daher wo sie jenes beseitigt, dieses von dem Gute trennen und den Werth als selbstandigen dem Berechtigten zurückgeben". Verdere aanhangers in het buitenland van deze leer o. a. Grünhut *), Laband 4) en Prazak *).
Gelijk bekend, staat Buys •) ten onzent ook op dit standpunt. „Immers," zoo oordeelt hij, „wanneer het uitsluitend recht van dezen of genen op eenig bepaald goed een onoverkomelijke belemmering zijn kan voor de ontwikkeling der gemeenschap, het uitsluitend recht op de waarde, welke dat goed vertegenwoordigt toch nooit en daarom kan het eigendomsrecht op die waarde ook nooit worden weggenomen." In gelijken zin Visser 7) en de Hartog 8).
Let men op den grondslag van deze opvatting, dan bemerkt men, dat hier niet het uitgangspunt genomen wordt bij een of andere wetgeving, maar dat geredeneerd wordt op grond van een algemeene praemisse. Een praemisse, die te eerbiedigen valt, afgezien van de huidige wetgeving. Alzoo een materieele rechtsgrond, die boven den wetgever staat en welken deze ten onzent in acht genomen zou hebben.
Wie nu zulk een algemeene rechtsgrond slechts bij bepaalde
*) Itmere Verwaltungslekre VII: „Die Entwahrung" 1868, p. 76.
!) Bedoeld: Das Rechtsprincip der Staatsbürgerlichen Gesellschajt.
») t. a. p., p. 97.
4) t. a. p., p. 179.
*) t.a.p., p. 133.
6) G.W. dl. ii, p. 275.
') t. a. p., p. 73 en 89.
8) t. a. p., p. 267/268.



95
rechtsinstituten toepassing kunnen vinden, zoo is hiervoor nadere motiveering noodig.
Vroeger hebben we besproken, hoe Buys e. a. bij organisatie van een recht geen reden zagen om te spreken van een rechtsgrond. Hier vestigen wij er de aandacht op, dat Buys in het geheel niet weten wil van een algemeenen grond in geval van organisatie, afgezien van de vraag of zulks een billijkheidsof rechtsgrond is x). Waar z. i. bij onteigening geen daad van wetgeving, maar een bestuurshandeling in het spel is, zoo ziet hij, bij gebreke van organisatie, iets abnormaals, althans iets minder normaals, geschieden. „De onteigening laat het recht breken door een gezag, dat uit zichzelve niet over het recht te beschikken heeft; de politiemaatregel wijzigt het recht op normale wijze door tusschenkomst van die macht, aan welke de G.W. de regeling, van het recht en zijne wijziging heeft toevertrouwd" *).
Twee verkeerde gezichtspunten bij Buys. Ten eerste ziet hij over het hoofd, dat aan de onteigening ook organisatie van den eigendom ten grondslag ligt en ten tweede ziet hij iets minder normaals in het niet regelen door den wetgever zeiven. Het is o. i. evenzeer normaal, dat, als de wetgever niet kan regelen, hij dit aan anderen overlaat door het schenken van een bevoegdheid tot regeling. Voor het bevorderen van de naleving van het recht kan overvloed van wettelijke regelen ongunstig zijn. Het verslapt de waakzaamheid. Daarom is zulks geenszins wenschelijk, gelijk Buys schijnt te bedoelen.
Von Stein gebruikt zelve zulk een verdediging niet. Zijn argumentatie 8) is als volgt: „Offenbar aber ist bier ein Punkt nicht erledigt. Allerdings kann der Staat nicht bestehen, ohne einen Theil der Selbstandigkeit des Einzelnen zum bestandigen Opfer zu fordern. Jeder Akt der Finanzverwaltung, jede Steuer, jeder pohzeihche Akt ist ein solches Aufheben der
*) Buys is zoo vooringenomen, dat bij, t. a. p. III, p. 271, zelfs beweert, dat ook art. 152 G.W. niet als regel schadeloosstelling zou willen. Dit niettegenstaande de redactieverandering in het voorstel der Staatscommissie door de Regeering aangebracht.
*) Grondwet, dl. II, p. 272.
s) t. a. p., p. 70.



96
persönlichen Freiheit durch den Staat. Allein niemals hat man und mit Recht, darin etwas gesehen, was dem Wesen der Entwahrung analog gewesen ware. Denn was immer der Einzelne an die Verwaltung leistet, leistet er zuletzt für sich selber; die Verwaltung verwaltet eben die Gesammtheit der Einzelleistungen für die Interessen Aller zugleich."
Stein redeneert alzoo in het kort als volgt: Hier geen reden tot vergoeding, want het geschiedt per slot van rekening ten behoeve van hemzelven. M. a. w. waarde wordt ontnomen, maar ook weer teruggegeven. Deze veronderstelling gaat gepaard met de meening, dat zoo zulks niet het geval is, als b.v. bij de onteigening, vergoeding verschuldigd is. Zoo worden wij teruggevoerd tot de gedachte van het natuurrecht, dat praestaties van den enkehng te vorderen zijn, in verband met hetgeen hij ervoor terug ontvangt. In § 3 van ons eerste hoofdstuk hebben wij theoretisch hiertegen ons protest laten hooren. En tevens hebben wij erop gewezen, dat de economisch zwakkeren, die het meest gebaat zijn door de rechtsbescherming, dan het meest zouden moeten opbrengen. Om voorts deze opvatting te steunen moet tevens een belangenharmonie aangenomen worden tusschen belang van individu en verband, welke in vele gevallen practisch niet bestaat. Men sluit met deze praemisse het oog voor de moeilijkheid, die de wetgever steeds op zijn weg vindt, n.1. het uiteenloopen van belang van individu en van het verband.
Onze conclusie, op grond van het voorafgaande, is alzoo, dat, wanneer men aanvaardt een algemeenen rechtsgrond inhoudend, dat de Overheid wel aan het recht, maar niet aan de waarde van het goed mag komen, er geen reden is dezen bij politierecht en medegebruiksrecht uit te sluiten. Consequent is dan ook o. i. Prof. Bordewijk die, bovengenoemden rechtsgrond aanvaardend, op zijn gezag vergoeding eischt voor alle waarde, die den gerechtigde ontnomen wordt, I tenzij den getroffene schuld verweten kan worden.
Is dit standpunt te aanvaarden?
l) t. a. p., p. 448.



97
Wat het politierecht aangaat, aanvaarding van deze stelling heeft tengevolge, dat het enkele hd alleen de gevolgen te dragen krijgt van eigen schuld en alle risico derhalve verder voor rekening van het verband en deszelfs leden gebracht wordt. Wat het privaatrecht aangaat, hier is men tot de conclusie gekomen, dat men niet volstaan kan met het aannemen van schuld alleen, als grond van aansprakelijkheid *). Kan men op publiekrechtelijk terrein aan. bovengenoemde praemisse vast houden? Het valt o. i. ernstig te betwijfelen.
Over het politierecht hebben wij hier niet te handelen. Daarom richten wij uitsluitend het oog op onteigeningsrecht en medegebruiksrecht.
Bij gebruikmaking hiervan hebben wij te doen met het ontnemen van waarde ter positieve bevordering van algemeene belangen, afgezien van eigen werkzaamheid. Tegen alle waardeontneming ten behoeve van bovengenoemd doel, zonder vergoeding, zal niemand zich keeren. Immers zulks geschiedt ook bij de belastingen in den technischen zin des woords en zonder haar is alle geordende samenleving onmogelijk. Maar men keurt terecht niet eiken vorm van waardeontneming voor algemeene belangen goed. De belastingen in den gebruikehjken zin des woords vindt men biervoor het aangewezen middel. En wel, omdat hier het gemakkelijkst rekening gehouden kan worden met den rechtsgrond: gelijke belasting naar draagkracht. In den grond komt o. i. hier het protest tegen waardeontneming door onteigening en gebruikmaking van een gebruiksbevoegdheid, zonder vergoeding, op neer. Ten einde niet op onze verdere beschouwingen vooruit te loopen, schorten wij ons oordeel over de juistheid van dit protest voorloopig op.
l) Men vergelijke b.v. ten onzent de diss. van Prof. P. Scholten, Mr. J. Last, Prof. Bruins en Mr. H. v. Lennep.
T



98
§ 4. Gelijke rechtsgronden, alt bij instituten van het privaatrecht, aangevoerd bij onteigening en medegebruik.
Het zoeken van 'n gemeenschappelijken rechtsgrond voor deelen van privaat- en publiekrecht, wordt door sommige schrijvers a priori onvruchtbaar geacht. Zoo keert ten onzent Mr. van Dorp zich hiertegen op grond van deductieve redeneering. Haar argument: „De schadevergoeding in het private recht berust op de gelijkheid der partijen. In het pubheke recht daarentegen staat de eene partij met de volle overheerschende macht boven de andere" 1). De rechtsgrond voor de publiekrechtelijke schadevergoeding meent de schrijfster dan te vinden „in de overweging, dat aan de overheerschende macht van den Staat, met het oog op de belangrijkheid van den particulieren eigendom paal en perk moet worden gesteld bij het inbreuk maken in dien eigendom, opdat die inbreuken èn in het algemeen niet te groot zijn èn in het bijzonder den eenen burger niet op bovenmatige wijze treffen boven de anderen".
Deze gedachtengang is erop gebaseerd, dat het publiek recht feitelijk het verbandsrecht is van het ééne groote verband, den Staat, en daartegenover het privaatrecht geen verbandsrecht zou kennen. Geen van beide veronderstellingen is o. i. juist. Het pubhek recht regelt het recht van tal van verbanden, die niet louter onderdeel van het staatsverband zijn en alle zelfstandigheid missen. En het privaatrecht evenzeer. B.v. het recht der privaatrechtelijke vereenigingen. Ook hier vindt men met gezag binnen het verband bekleede personen en leden van het verband, die voor dat gezag te buigen hebben. En waar het privaatrecht verbandsrecht regelt, zoo vindt men ook daar verphchtingen opgelegd aan een persoon qua lid van een verband, b.v. de alimentatieplicht 2). Ook daar blijft
l) t. a. p., p. 69 e. v. De mogelijkheid van gelijken rechtsgrond aangenomen bij Mr. Struycken, Het rechtsbegrip, p. 248 e. v. Eveneens ontkend door Layer t. a. p., p. 462.
s) Wij laten het politierecht en mogelijk gelijken rechtsgrond daarbij met deelen van het privaatrecht, waarop Mr. Struycken vooral let, buiten beschouwing.



99
de mogelijkheid openstaan, dat van een enkel lid een bijzondere praestatie gevorderd wordt en dat daarnevens aan de andere leden nu de verplichting opgelegd is om hem hiervoor een tegemoetkoming te schenken, men moge dit met den naam van vergoeding betitelen, ja of neen. En daarmede zou dan ook de mogelijkheid gegeven zijn van eenzelfden rechtsgrond als bij onteigening en medegebruik. Deductief geredeneerd, blijft dit alles zeer wel mogelijk.
Ook O. Mayer 1) blijkt van meening, dat van een gemeenschappelijken rechtsgrond geen sprake is. Hij gaat inductief te werk. Maar hij ziet in het civielrecht slechts twee redenen voor vergoeding, n.1. dehkt en onrechtmatige verrijking. En ongetwijfeld kan men hierbij naar onze wetgeving niet blijven staan. Men denke b.v. aan art. 1403c. Een nauwkeuriger onderzoek zal geboden zijn, wil men tot een juist resultaat komen, wat niet binnen het kader van onze diss. valt.
Waar wij den weg tot aanneming van een gelijken rechtsgrond noch deductief, noch inductief definitief afgesloten zien, zoo past het ons te luisteren naar hen, die ook bij onteigening of bij onteigening en medegebruik een rechtsgrond huldigen, welke volgens hen bij deelen van 't privaatrecht bestaat.
Bij het onteigeningsinstituut vallen twee punten in het oog. Allereerst kan men, daar op het totaal der eigendomsrechten het aantal der door onteigening getroffenen klein is, zulk een opheffing uitzondering noemen. En voorts is als practisch resultaat aan te wijzen de overbrenging van zaaksgenot. Dit laatste gemeen met het medegebruik.
Daardoor wordt verklaarbaar, dat de 'bedoelde schrijvers hier hun beschouwingen aan vastknoopen.
Prof. P. Scholten2) ten onzent legt ten aanzien van de onteigening op beide kenmerken den nadruk. Hij onderscheidt, zoekend naar gronden voor schadevergoeding bij ontstentenis van schuld, twee groepen van gevallen: 1°. de gevallen, waarin de aansprakelijke of een ander bewust nadeel toebrengt, maar de handeling door de een of andere oorzaak
*) D. Verwaltungsrecht II, p. 347, noot 3.
s) Schadevergoeding huiten overeenkomst en onrechtmatige daad.



100
rechtmatig is, 2°. die, waar de risico voor bepaalde personen of zaken op den aansprakelijke wordt gelegd. Onder de eerste groep brengt hij naast gevallen uit het privaatrecht die van artt. 151 en 152 G.W. Tusschen alle gevallen van deze groep ziet hij*) het volgend verband: „Overal werkt, zij het in verschillende nuances, dezelfde gedachte, dat n.1. door het recht een bewust nadeel toebrengen aan een ander op een anders ongeoorloofde wijze bij exceptie wordt toegelaten, maar dat er geen grond is dien ander met dat nadeel blijvend te belasten, dat dit veeleer door hem gedragen moet worden, in wiens belang de handeling geschiedt." Twee gronden alzoo: het exceptioneel geoorloofde en het feit der verrijking van den ander. Onder de buitenlandsche schrijvers uit Unger *) zich in analogen zin.
Gaan we allereerst de eerste reden na, voorzoover het de door ons behandelde stof aangaat. „Exceptioneel geoorloofd" kan beteekenen, dat iets zoo nu en dan toegestaan is, maar in den regel, ook bij gelijk blijvende omstandigheden, niet. Daarnaast echter ook, dat iets in bijzondere omstandigheden mag geschieden, maar bij ontbreken van deze achterwege moet blijven. Het laatste is hier bedoeld. Waarop wordt nu, zoo vragen wij, met het wijzen op het betrekkelijk klein aantal eigendommen, dat door onteigening getroffen wordt, de vinger gelegd? Op de belangrijkheid van den particulieren eigendom, tengevolge waarvan er betrekkelijk weinig belangen zijn van één of andere groep, wier vervulling van grooter waarde is naar rechtsmaatstaf dan het behoud van den eigendom. En gelijk Mr. Stheeman 8) betoogt, ligt het zwaartepunt bij de vermogensrechten niet in het formeele recht, maar in zijn economische waarde. Alzoo is de belangrijkheid van het behoud van den eigendom gelegen in het behoud van de economische waarde voor het individu. Het exceptioneel toestaan van de opheffing is alzoo slechts uitvloeisel van de schatting der waarde, naar rechtsmaatstaf, van het behoud
x) t. a. p., p. 126. Vergel. voor onteigening speciaal p. 117.
*) „Handeln auf eigne Gefahr" in Jher. Jahrb. Bd. 30, p. 366/67.
") t.a.p., p. 471/72.



101
van het economisch goed. Dientengevolge vervalt in werkelijkheid het speciaal geoorloofde als grond om plaats te maken voor deze reden: het verhes van het economisch goed door de opheffing verplicht tot vergoeding. Het verplicht althans tot vergoeding, waar de opheffing zelve a priori slechts in bijzondere omstandigheden is toegestaan. Men kan echter o. i. hierbij niet blijven staan. Zoo vergoeding gegeven wordt, terwijl hier ontneming van waarde plaats grijpt ter positieve bevordering van algemeene belangen, zoo moet hier nog verdere uitwerking plaats vinden, want langs anderen weg wordt toch ook waarde ontnomen zonder meer ter bevordering van algemeene belangen. Verlies van economische waarde billijkt op zichzelf nog geen vergoeding, want het geheele belastingstelsel is daarop gericht. Maar dan is de rechtsgrond de grond, die verbiedt in dezen vorm waarde te ontnemen en niet het speciaal zijn van de opheffing of beter het verhes van economische waarde. Hier ontwaakt weer de gedachte aan het beginsel, dat dergelijke belastingen slechts bezwaringen, gelijk naar draagkracht, mogen invoeren. Verbiedt dit beginsel dezen vorm van waardeontneming in alle opzichten? Dit is het geschilpunt, welks beantwoording wij reeds vroeger en ook thans ons nog voorbehouden.
Heeft het feit hier beteekenis, dat een ander het goed verwerft? In de zesde uitgave van A. Merkels Encyclopaedie, bewerkt door R. Merkel, ziet de schrijver x) als rechtsgrond naast schuld deze verrijking. Zoo is bij onteigening en medegebruik dit de aangegeven verklaring 2). In § 708 vindt men de algemeene conclusie: „Geben wir dieser ErwSgung die allgemeinere Fassung, dasz jeder die Kosten der Geltendmachung seiner Interessen tragen soll". Het onderzoeken van de hier aangeroerde kwestie op het gebied van het civielrecht heeft ons niet bezig te houden 8). Wat onteigening en mede-
l) Vergel. § 692, 706, 708. *) Vergel. speciaal § 706.
*) Ook Mr. H. van Lennep: „Een onderzoek naar den rechtsgrond der aansprakelijkheid voor schade, door ondergeschikten veroorzaakt", acht de door hem beleden „profijtstheorie", blijkens de op p. 103 opgesomde gevallen op publiekrechtelijk terrein toepasselijk.



102
gebruik aangaat, hier moet in het oog gehouden worden, dat de afstand, zoo zij zonder vergoeding plaats zou moeten vinden, steeds geschiedt ten behoeve van een algemeen belang. Een particuliere onderneming zou dan het voordeel ontvangen ter bevordering van zulk een belang. Er ware voor te waken, dat het in zulk een geval niet het particulier belang van den ondernemer ten goede kwame.
De kosten van datgene, wat geschiedt ter bevordering van algemeene belangen, worden, voor zoover zulks niet uit eigen beweging geschiedt, gedragen door de particulieren, krachtens hun opgelegde verphchting, hetzij direct, hetzij indirect. Als dus bovengenoemde regel streng doorgetrokken werd, waar bleef dan het recht tot belastingheffing? De fout, die ook o. i. hier gemaakt wordt1), is, dat men niet let op de gevallen, waarin voor toepassing van deze praemisse aanleiding is en men in de praktijk er niet aan denkt haar te laten gelden. Wij komen alzoo weer neer op de vraag of het opleggen van de bedoelde verplichting bij onteigening en medegebruik ongeoorloofd is, wegens den eisch bij het opleggen van dergelijke verplichtingen te stellen. Waar het niet op onzen weg ligt, zelf een onderzoek in te stellen naar het bestaan van analogie tusschen rechtsgronden voor privaatrechtelijke vergoeding en die bij onteigening en medegebruik, zoo besluiten wij ons onderzoek met de conclusie, dat de hier besproken gronden niet opgaan bij de genoemde rechtsinstituten. En voorts leggen wij er den nadruk op, dat men, bij verder voort redeneeren, weer stoot op de vraag of het principe der gelijke verdeeling der lasten steeds vergoeding eischt.
§ 5. De offer theorie en de theorie van Mr. Stheeman.
De theorie, welke Mej. van Dorp terecht betitelt als de „offertheorie", welke benaming wij kortheidshalve overnemen, eischt thans onze aandacht.
Na geconstateerd te hebben, dat in het pubheke recht zoo
*) De tegenstanders van deze opvatting laten geen van allen na op dit bezwaar den vinger te leggen.



103
nu en dan een bijzonder offer gevraagd moet worden, merkt O. Mayer 1), wiens machtigen steun deze theorie heeft, op: „Dieselbe Idee der Gerechtigkeit, welche die Staatsthatigkeit bestimmt besondere Opfer möghchst nicht aufzulegen, fordert alsdann, wenn es einmal doch geschehen ist, den nachtraghchen Ausgleich durch eine Vergütung, welche dem Betroffenen dafür gewahrt wird". Van soortgelijke meening o.a. Layer 2) en Gierke 3).
Het verschil tusschen waarde- en offertheorie is hierin gelegen, dat niet meer geleerd wordt, dat geen waarde zonder vergoeding ontnomen mag worden, maar dat bij waardeontneming naar gelijke verdeehng der lasten gestreefd moet worden.
Is de theorie in het algemeen houdbaar?
Mr. van Dorp 4) vindt van niet en wel om de volgende reden. „Niet alleen dus, dat „formeel" de staatsmacht steeds den eigendom kan ontnemen, beperken, vernietigen, het ligt ook in den aard van den eigendom, dat dit geschiede, zonder dat het rechtsgevoel daarvoor een schadeloosstelling eischt, altijd voor zoover het niet willekeurig geschiedt, d. w. z. werkelijk voor het staatsdoel. Wanneer de burger zich en zijn eigendom aan de wetten onderwerpt, dan brengt hij geen offer, dat schadeloosstelling als voor een ten onrechte, zij het dan ook niet onrechtmatig, toegebracht nadeel eischt". Opmerkend, dat het onmogelijk gebleken is, alle nadeel te vergoeden, dat door het openbaar gezag wordt toegebracht, vraagt de schrijfster zich af 5), waarom dan wel vergoeding bij onteigening en komt daarbij tot de conclusie: „Mij dunkt om deze reden, dat het bijzondere offer, hoezeer in de theorie niet houdbaar, in de praktijk schijnbaar daar aanwezig is, waar de Staat direct wegneemt een materieel voorwerp van eigendom" •). Men kan Mej. van Dorp niet verwijten, dat zij de door haar
*) t. a. p. ii, p. 346/47. a) t. a. p., p. 461 e. v. ») t.a.p. ii, p. 470. *) t.a.p., p. 99. 5) t.a.p., p. 123.
*) M. a. w., zij weet geen theoretische verdediging te bedenken.



104
beleden wilsleer niet k outrance doorvoert. Het recht is louter een machtsmiddel in handen van den Staat ter verwezenhjking van het doel, hetwelk hij zich door wilsbepaling gesteld heeft. Het subjectieve recht wordt den enkeling door den Staat gelaten, voorzoover dit in overeenstemming is met het, door den Staat zichzelven gestelde doel. Wie recht boven den Staat erkent, kan echter toestemmen, dat de Overheid gebonden kan zijn aan bepaalde regelen, ook bij het vragen van bijdragen ter bevordering van algemeene belangen en daarmede is theoretisch de mogelijkheid geschapen, dat de offertheorie houdbaar kan zijn.
In hoeverre is er reden het terrein te beperken, waarop de regel der offertheorie te werken heeft?
„Wenn das Gesetz", zoo laat Mayer zich uit, „einen schadigenden Eingriff macht durch Rechtssatz, ohne Entschadigung besonders zuzusichern, so ist solche von selbst nicht geschuldet. Der Rechtssatz trifft allerdings den Kreis der Einzelnen, die er trifft, gleichmassig"x). Hier wordt alzoo weer een onderscheiding gemaakt tusschen bestuursdaad en daad van wetgeving. Bepaalt de wet zelve nauwkeurig de praestatie, die gevraagd kan worden, zoodat het bestuursorgaan geen ruimte voor eigen beslissing gelaten is, zoo is alzoo volgens Mayer geen vergoeding verschuldigd. En wel omdat de rechtsbepaling in de wet allen, op wie hij toepasselijk is, in gelijke mate treft. Om concreet te blijven, volgens deze theorie is er bij het vestigen van een medegebruiksrecht geen reden tot het gedachtig zijn aan den regel: geen bijzondere offers mogen gevraagd worden, bij het scheppen van een onteigeningsrecht daarentegen wel. Dit laatste althans naar de meeningen van schrijvers als Mayer en Layer.
Wij kunnen dit ten aanzien van de onteigening niet consequent vinden. Wij zijn met Mayer van meening, dat de onteigening plaats grijpt door een bestuurshandeling. Maar daarbij niet te vergeten, dat dit bestuursorgaan wel niet de wet uitvoert, maar toch tot zijn optreden naar eigen oordeel gemachtigd is door de wet. Door die machtiging van de wet, l) t. a. p. II, p. 368. Vergel. ook Layer t. a. p., p. 455.



105
m. a. w. door het in het leven roepen van de onteigeningsbevoegdheid en anderzijds van de verplichting tot het dulden van de onteigening, is ook een bevoegdheid, die anders mede gegeven is met den eigendom, voor alle eigenaars verloren gegaan. Zij hebben nu niet meer het recht onder alle omstandigheden vrijelijk naar eigen wil over hun goed te beschikken. Gesteld nu, dat aan alle eigenaars de verplichting opgelegd ware, voor het geval zich bijzondere omstandigheden voordoen, hun rechten zonder vergoeding af te staan, zoo kan men hier ook zeggen: „Der Rechtssatz trifft allerdings den Kreis der Einzelnen, die er trifft, gleichmassig" en derhalve hier geen bijzonder offer aanwezig. Wat ten gevolge heeft, dat geen vergoeding verschuldigd is. Wij maken ons sterk, dat zulk een redeneering bij alle zelfstandige bestuurshandelingen gevolgd kan worden, daar de wet ertoe machtigt. Consequent geredeneerd, kan er alzoo bij geen enkele bestuurshandeling, waartoe de wet machtigt, sprake zijn van het toebrengen van een bijzonder offer, want de wettelijke bepaling, die machtigt, treft allen, op wie zij betrekking heeft.
De fout van Maters geheele redeneering is gelegen in zijn verkeerde voorstelling omtrent den, het offer in het leven roependen factor. Het offer is niet gelegen in het verhes van het recht op zichzelf; dan zou hij gelijk hebben. Het offer ontstaat pas, wanneer van het recht, in casu het onteigeningsrecht, gebruik gemaakt wordt tegenover alle of enkele dergenen, tegenover wie de bevoegdheid bestaat. Dit veroorzaakt pas het verlies van zaaksgenot, het lijden van schade. Vergoeding nu wordt gegeven ter tegemoetkoming bij in concreto geleden schade, niet voor het verhes van een bevoegdheid op zichzelf.
Gesteld nu, dat de wettelijke regehng b.v. bij het vestigen van een medegebruiksrecht, een bevoegdheid tot genot zelve ontneemt en nu b.v. de Overheid tegenover enkelen dergenen aan wie de verphchting opgelegd is, van haar bevoegdheid gebruik maakt, zoo kan deze last ook wel degelijk een bijzonder offer voor dezulken zijn. Hierbij is te letten op de
) Wij treffen gemakshalve geen vergelijking met hen, die niet door de regeling getroffen worden.



106
zwaarte van het verhes en het feit, dat anderen, tegenover wie de bevoegdheid der Overheid al of niet bestaat, zulks niet te dragen krijgen.
Verruimt men alzoo de werkingssfeer van de door Mayer aangegeven praemisse, zoo bemerkt men, dat zij begint samen te vallen met het beginsel: gelijke belasting naar draagkracht.
Een beginsel, waarmede o. i. ernstig rekening gehouden moet worden, naar uit onze volgende paragrafen blijken zal.
Mr. Stheeman *) wil bij onteigening belasting naar draagkracht. Den rijke weinig vergoeding, den arme de geheele vergoeding. Hij beroept zich op het systeem der Mihtiewet, waarin art. 84 slechts verphcht tot het doen van uitkeering aan degenen, die in de verzorging van hun levensonderhoud afhankelijk zijn van den ingelijfde, terwijl art. 21 algeheel kostwinnerschap als reden tot vrijstelhng noemt. Zulk een regehng vindt hij ook bij de onteigening gewenscht.
Ten dezen aanzien laat zich betwijfelen, of hiermede de belasting naar draagkracht, afgezien nog van den regel: gelijke belasting naar draagkracht, bevorderd wordt. De gewone belastingen treffen al naar draagkracht; bij de Mihtiewet ook hiertoe de toevlucht genomen. Als men nu bij de onteigening de vergoeding weer gaat afmeten naar het vermogen van den getroffene, dan verkrijgt men allicht voor de rijkeren belasting boven draagkracht, alles te zamen genomen.
Dit echter nog daargelaten. Beslist afkeurenswaardig is de voorgestelde regehng vanuit het oogpunt der gelijke belasting naar draagkracht. Het gevolg zou zijn, dat A, met een zeer groot vermogen, een landgoed voor een appel en een ei onteigend zou zien en B, met even groot vermogen, het zijne behouden zou. Onnoodig te constateeren, hoe zulks terecht het rechtsgevoel zou krenken. Bij de Mihtiewet kan men zich erop beroepen, dat het geven van vergoeding aan allen een financieele onmogelijkheid is en op grond daarvan de verdeehng naar draagkracht verdedigen. Maar men ga hier niet toe over, waar practische noodzakelijkheid niet dwingt, want de belastingen in den technischen zin des woords zijn l) Vergel. zijn artikel in Nederlandsen Administratief Recht, p. 475/76.



107
het geijkte middel om rekening te houden met de draagkracht. Zoo naar het oordeel des schrijvers hierbij er niet genoeg rekening mede gehouden wordt, bepleite hij hervorming van het gewone belastingstelsel. Voorts wordt bij de Mihtiewet het gros der rijkeren gelijkelijk getroffen.
Het gevaar zou bovendien ontstaan, dat men bij voorkeur onroerende goederen van meer gegoeden ging onteigenen, omdat dit voordeehger zou zijn, met name voor de openbare kassen.
§ 6. Het beginsel van de gelijke belasting naar draagkracht en de tegemoetkoming eraan hg de betreffende instituten.
Telkens kwamen wij bij onze voorafgaande beschouwingen op deze vraag terug: „Is het geven van vergoeding bij onteigening en het uitoefenen van een medegebruiksrecht noodzakelijk, omdat anders hier een ontoelaatbare inbreuk gemaakt wordt op het beginsel van gelijke belasting naar draagkracht".
Wij hebben hier, gelijk betoogd, te doen met een bijdrage ten behoeve van algemeene belangen en wel ter positieve bevordering ervan. Zoo er geen vergoeding gegeven wordt, wordt de afdrage daardoor grooter. De verphchting ertoe treft iemand op grond van zijn vallen binnen het terrein, waarop de rechtsorde, die deze wijze van afdrage gewenscht vindt, gezag heeft. Want er is geen reden, waarom het geldende recht sommigen van degenen, die onder zijn ressort vallen, zou vrijstellen van deze verphchting tot afstand.
Het gebruikelijke middel om bijdragen te bekomen ter bevordering van algemeene belangen, is het heffen van belastingen in den technischen zin des woords. Dat hierbij leidend principe is, dat de belastingen gelijk moeten drukken naar draagkracht, zal geen bestrijding vinden. Evenmin kan ontkend worden, dat de middelen tot doorvoering hiervan ontbreken. Ieders draagkracht valt te constateeren. Het maken van onderscheid valt gemakkelijk door verschil in percentage aan te nemen.
En toch heeft men, bij de steeds grooter wordende behoeften der openbare kassen dezen gedachtengang niet con-



108
sequent door kunnen voeren, aangezien bovengenoemd afdoend en gemakkelijk toe te passen middel bij algeheele doorvoering tot een te zwaar voor allen drukkenden last zou leiden. En wat baat het, als allen in de practijk deze belasting als een te zwaren druk gevoelen. Zoodoende heeft men, op grond van practische noodzakelijkheid *) tot tal van belastingen zijn toevlucht genomen, welke niet naar draagkracht of slechts bepaalde categorieën treffen. Daarmede heeft ongelijkheid van belasting haar intrede gedaan. Het bleek in de praktijk, dat gelijke belasting naar draagkracht wel hoofdmotief kan bhjven, maar niet consequent door te voeren is. Bij elke nieuwe belasting zal men eraan toetsen en onderzoeken of afwijking beslist noodzakelijk is. En speciaal zal men de afwijking zooveel mogelijk beperken; wat medebrengt, dat zoo min mogelijk de bestaansvoorwaarden van de getroffenen aangerand worden.
O. Mayer *) merkt op ten aanzien van belastingen in ruimen zin, door de wet opgelegd, dat de daaronder begrepenen zwaarder belast zouden kunnen zijn, dan de er buiten vallenden.
„Aber," zoo vervolgt hij, „nach feststehender Auffassung wird angenommen, dasz dies nicht der Fall sei, die Belastung durch Rechtssatz vielmehr immer ihren Ausgleich in irgend einer Weise finde". Men kan dit wel aannemen, maar dan stelt men zich o. i. met een fictie tevreden. Dan schijnen principe en praktijk met elkander te kloppen, terwijl er in werkelijkheid wel degelijk verschilpunten zijn.
) Hiermede is niet ontkend, dat rechtsbeginsel en feit samen de afwijking beïnvloeden. Het beginsel van de gelijke belasting naar draagkracht, is uitvloeisel van het doel van het recht, dat inhoudt evenredige bevordering van algemeene belangen en van de belangen der individuen, zoowel individueel, als gemeenschappelijk tegenover de algemeene belangen. Consequente toepassing van het genoemde beginsel is wel bevorderlijk voor de evenredige tegemoetkoming aan de belangen van individu tegenover individu, maar brengt teweeg onjuiste rechtsbedeeling tusschen de algemeene belangen en die der individuen in het algemeen. Daar dit nog fnuikender is en daardoor het doel van het recht nog minder bevorderd wordt en men anderzijds mindere bevordering van de algemeene belangen ook in strijd met het recht geacht heeft, zoo heeft men moeten besluiten, mede op grond van rechtsoverwegingen, tot afwijkingen van bedoeld beginsel. 2) D. Vertaalt. Recht, dl. II, p. 368.



109
Wat nu onteigening en medegebruik aangaat, zoo hier geen vergoeding gegeven wordt, worden kosten, door anderen met of zonder den eigenaar te dragen, bespaard door de bijdrage in natura door den laatsten. De eigenaar wordt in het concrete geval belast en anderen ondervinden hiervan het gemak.
Mag men nu ook tot dezen vorm van belasting de toevlucht nemen, waar de praktijk nu eenmaal tot de instelling van speciale belastingen noopt?
In tweeërlei opzicht onderscheidt deze vorm van belasting zich nadeelig van de gewone speciale belastingen in den technischen zin des woords.
Ten eerste: Bij de gewone belastingen wordt van de bevoegdheid gebruik gemaakt tegenover allen. Van de bevoegdheid tot het maken van eenig gebruik van eens anders goed daarentegen in den regel tegenover een gedeelte van hen, van wie een bijdrage gevorderd zou kunnen worden. B.v. een gemeenteverordening gebiedt het dulden van palen in den grond aan alle eigenaars van onroerend goed, maar in het terrein van betrekkelijk weinige onder hen wordt een paal geslagen. Veel sterker nog bij onteigening. De bevoegdheid tot onteigening bestaat tegenover alle eigenaren van onroerend goed. Op het groote aantal wordt slechts van een klein getal werkelijk de afstand van hun goed geëischt.
Door belasting in den vorm van het geven van geen vergoeding verwijdert men zich derhalve nog verder van het ideaal van gelijke belasting naar draagkracht. Te meer, waar men met de gegoedheid van de te treffen eigenaren geen rekening houdt.
In de tweede plaats ontneemt men bij de belastingen een deel der opbrengst, terwijl men bij zulk een belasting al spoedig gevaar loopt de bron der opbrengsten zelve aan te tasten
Bij dit alles komt nog, dat het betalen van vergoeding anderzijds voor ieder stukje grond of voor ieder zaaksgebruik, dat verloren gaat, wel, met name voor de openbare kassen
*) Waardoor de speciale belasting zwaarder wordt en dientengevolge de afwijking van het principe grooter.



110
een ernstig nadeel beteekenen zou, maar zulks niet spoedig een ruïneering ten gevolge zou hebben.
Tegenover deze motieven staat echter ook een factor, die pleit voor het geven van geen vergoeding in bepaalde gevallen. De eigendom en de overige rechten op onroerend goed worden den enkehng geschonken ter ontplooiing van zijn eigen werkzaamheid te midden van zijn medemenschen. Nu sluit het hebben van den eigendom van een onroerend goed tevens in den eigendom over elk gedeelte van dat goed, voor zoover zulks, afzonderlijk gedacht, nog als zaak beschouwd kan worden. Dit een gevolg van de splitsbaarheid van het object. Het eigendomsrecht zelve is voorts een als eenheid gedacht complex van bevoegdheden. Sluit als zoodanig geen afgerond getal van steeds dezelfde bevoegdheden in zich. Integendeel, al naar den aard van het voorwerp wisselen de in het eigendomsrecht begrepen bevoegdheden. Nu zijn er altijd wel bevoegdheden in den eigendom mede begrepen, die, naar den maatstaf van het verkeer, van weinig of geen waarde zijn voor de persoonlijke ontwikkeling van het individu. B.v. de eigendom sluit in de bevoegdheid tot wering van derden, alzoo ook de bevoegdheid tot wering van hen, die een straatnaambordje aan ons huis willen bevestigen. Deze laatste bevoegdheid is echter van geenerlei waarde voor de persoonlijke ontwikkeling.
En evenmin heeft de eigendom van ieder stukje grond, hoe klein ook, voor den eigenaar beteekenis.
Beschouwen wij deze laatste gevallen eens afzonderlijk. Het bezwaar, dat de bron der opbrengsten ernstig aangetast wordt, bestaat niet. Blijft alleen over, dat alhier, bij gebruikmaking, van sommigen eener bepaalde categorie iets gevraagd wordt, terwijl anderen vrij blijven. Voorts, dat hierbij geen rekening met de draagkracht gehouden wordt. Bezwaren echter, die nu van wege het geringe van het offer goeddeels hun kracht inboeten. En hiertegenover staat, dat als met name de openbare kassen voor ieder stukje, hoe weinig zijn waarde ook zij of voor elke onbeteekenende bevoegdheid aan ieder der getroffen eigenaren een kleine vergoeding



111
moeten geven, dan het totaal der vergoedingen nog een ernstig nadeel voor hen zal opleveren.
Op grond van het bovenstaande meenen wij dan ook, dat, als er inderdaad, naar den maatstaf van het verkeer, geen ernstig nadeel voor de persoonlijke ontwikkeling te vreezen is, er aanleiding kan bestaan tot het geven van geen vergoeding.
§ 7. De onteigening van onroerend goed en het vraagstuk der vergoeding.
In hoofdstuk II, § 3, hebben wij ons vereenigd met de meening van hen, die als mogelijk object van onteigening aannemen alle rechten van vermogensrechte/lijken aard. Voorts zagen wij er geen bezwaar in, wat de mate betreft, dat slechts een gedeelte van het in eigendom bezeten goed ontnomen wordt. Dientengevolge wordt het door ons mogelijk geacht, dat door onteigening een zaaksgenot van geringe waarde ontnomen wordt. Prof. Krabbe *) huldigt ook de ruime opvatting aangaande object en mate. Tevens vereenigt hij echter, gelijk wij besproken hebben, onteigening en medegebruik te zamen onder den naam van onteigening en spreekt daarbij uit, dat voor de schadeloosstelling geen algemeene regel te geven is.
Wij hebben deze twee steeds gescheiden gehouden, daar wij meenen, dat deze onderscheiding mede bevorderlijk is voor het geraken tot een practischen regel voor de vergoeding bij de onteigening in onzen zin.
Het feit, dat bij onteigening de opheffing van bepaalde rechten door een bestuursdaad plaats heeft en zij geen algemeene beperking bewerkstelligt, achten ook wij, gelijk uit onze vroegere uiteenzetting a) genoegzaam gebleken is, van geen belang voor de vergoeding. Evenmin is o.i. het ontnemen door het bestuur een juridisch minderwaardige handeling8), zoodat het geven van vergoeding noodig zij voor het door den beugel kunnen.
l) In zijn aangehaald artikel in Rechtsgeleerd Magazijn 1893, p. 177 e. v. a) Vergel. § 1, § 3 en § 5 van dit hoofdstuk. 3) Vergel. § 3 van dit hoofdstuk.



112
In de vorige paragraaf is tevens door ons toegegeven, dat het feit, dat slechts enkelen het betreffende zaaksgenot ontnomen wordt, o. i. niet een doorslaand argument oplevert voor het in alle gevallen geven van vergoeding. Bij onteigening gaat het soms ook om kleine stukjes grond of om bevoegdheden, die bitter weinig waarde hebben. Toch komt het ons het beste voor hier steeds vergoeding te geven en wel met het oog op de begeleidende omstandigheden.
In § 5, Hoofdstuk II, hebben wij gesproken over het bestaansrecht van het onteigeningsinstituut. Daar hebben wij erop gewezen, dat, wanneer veilig aangenomen kan worden, dat zeker groepsbelang tegenover het belang, betrokken bij het behoud van den eigendom, ook voor de toekomst een algemeen belang zal zijn en daarbij vaststaat welke gelijke hoeveelheid zaaksgenot van ieder der eigenaren gevraagd zal moeten worden, er geen reden is zulks niet bij wet of verordening, al of niet tegen vergoeding, te regelen. Ja, dat dit ter vermijding van rompslomp de aangewezen weg is. Onteigening is juist het middel om te voorzien, wanneer algemeene regeling bij gebreke van bovengenoemde omstandigheden onmogelijk is.
Wij hebben alzoo deze gevallen voor oogen en bezien in verband daarmede het vraagstuk der vergoeding.
Den eenen keer zal van ieder der eigenaren den afstand van elks grond, onderling verschillend in omvang en waarde, gevraagd worden. Een ander maal van den een zijn geheelen grondgebied, van een ander een gedeelte, van een derde slechts een bepaalde bevoegdheid. Zoo zijn eindelooze variaties mogelijk. Maar zelden of nooit zal van ieder eigenaar, indien de onteigening slechts toegepast wordt daar, waar gebruik van dit juridisch middel op zijn plaats is, precies hetzelfde in omvang en waarde gevraagd worden.
Nu is het element der belangrijke kostenverwekking de grond geweest, waarop wij — onder het voorbehoud, dat het de persoonlijke ontwikkeling niet schaadt — het geven van geen vergoeding verdedigd hebben. Dit element is aanwezig, waar — gesteld het geval, dat in een bepaalde behoefte



113
voorzien kan worden door een geringe beperking of opheffing van bevoegdheden, gelijk uitvallend voor alle eigenaren — steeds vergoeding gegeven moet worden aan ieder der eigenaren, tegenover wie van de bevoegdheid gebruik gemaakt wordt. B.v., gesteld het geval, dat een groote gemeente, voor het plaatsen van straatnaambordjes aan de huizen, aan iederen eigenaar, wiens huis daarmede voorzien wordt, slechts ƒ 10,— vergoeding moest geven, zoo zou het totaal van deze kleine sommen nog een aardig bedrag vormen. En dit ware nog maar één van de posten, welke uit dezen hoofde de kosten der gemeentehuishouding zouden verhoogen. Wat de onteigening nu aangaat, toegepast waar zij op haar plaats is, in tal van gevallen zal aan geen der eigenaren zulk een klein stukje grond of een bevoegdheid van zoo weinig economische waarde ontnomen worden, dat de vraag aan de orde komt: moet hier nog vergoeding gegeven worden. En in de andere gevallen zullen het er misschien één of twee zijn; althans in verreweg de meeste gevallen slechts een zeer beperkt aantal zijn. Dientengevolge zal voor dengene, ten wiens behoeve onteigend wordt, het betalen van één of enkele van zulke, uiteraard kleine, bedragen geen bezwaar zijn.
Er bestaat o. i. alzoo hier geen practische noodzakelijkheid tot afwijking en dan houde men het principe van gelijke belasting hoog.
Is het echter niet onbillijk, zoo kan er nog gevraagd worden, dat de een op die manier voor een klein stukje vergoeding krijgt en een ander, die hetzélfde verliest tengevolge van een medegebruik, niet?
Die onbillijkheid spruit echter niet voort uit het geven van vergoeding bij onteigening, maar uit het geven van geen vergoeding bij het medegebruik. Dezulken die het bovenstaande opmerken, voelen als onbillijkheid het afwijken van het beginsel van de gelijke belasting naar draagkracht. De practijk noopt vaak hiertoe. En zij, die nu ook bij onteigening geen vergoeding zouden willen geven, zouden de ongelijkheid pogen op te heffen, door het opleggen van steeds meerdere speciale belastingen. Wat een onbegonnen werk is, dat, door
8



114
de moeilijkheden, die eraan in den weg staan, steeds verder van de beoogde handhaving van het principe zou afvoeren. Want het gecomphceerde stelsel van de allerhande belastingen en de gemakkelijkheid van afwenteling, maakt het onmogelijk na te gaan, hoe in concreto de belastingen op ieder drukken. Steeds weer zou men de bestaande belasting verkeerd schatten en dientengevolge door een nieuwe speciale belasting de ongelijkheid nog vergrooten, in plaats van verminderen.
Daarom blijft men het ideaal het zuiverst benaderen, wanneer men geen nieuwe speciale belasting invoert, zonder dat er practisch gegronde aanleiding toe bestaat.
Ons resultaat derhalve: Waar algemeene regeling bij wet of verordening mogelijk is, make men hiervan gebruik als het juridisch aanbevehngswaardige middel. Voorzoover onteigening geboden is, geschiede zulks niet dan tegen vergoeding der waarde voor den eigenaar, pretium affectionis ook hier buiten rekening gelaten.
§ 8. Het vraagstuk der vergoeding en de medegebruiksrechten.
Wij hebben ons uitgesproken voor de toelaatbaarheid van het geven van geen vergoeding, daar, waar naar den maatstaf in het verkeer geen ernstig nadeel te vreezen is voor de persoonlijke ontwikkeling. De vraag doet zich hooren naar een criterium, in de practijk aanwendbaar.
Kan de tegenstelling: beperking-ontzetting, welke men in de literatuur nog aleens tegenkomt1), hier dienst doen? Ontzetting in den gebruikelijken zin des woords beteekent wegneming van alle bevoegdheden.
Neemt men het woord bij genoemde tegenstelling in dezen zin, dan kan in het uitgaan hiervan moeihjk een middel gevonden worden om schade voor de persoonlijke ontwikkeling te voorkomen. Immers het overblijven van één enkele be-
*•) Vergel. Mr. Leao Laguna's Prae-advies voor de Jurütenvereeniging 1887, Handelingen I, 98 e. v. In het buitenland o. a. Layer t. a. p., p. 61/62 en Grünhut t. a. p., p. 104/105. Mr. v. Geuns in Themis 1893 blijft, blijkens het opgemerkte op pag. 362 ook waarde hechten aan de onderscheiding.



115
voegdheid ware voldoende om vergoeding uit te sluiten. Anderzijds geeft het ontnemen van den eigendom voor een stukje grond, hoe klein ook, aanleiding tot het geven van schadeloosstelling.
De voorstanders zien zich dan ook genoodzaakt een gewijzigde interpretatie aan te nemen. Wijzigingen in den geest, gelijk Mr. Lagüna1) deze aanbrengt. „Ontzetting" is volgens dezen schrijver aanwezig, wanneer de zaak niet meer beantwoorden kan aan het doel, waarvoor zij bestemd is. Onder „ontzetting" zijn dan echter mede begrepen beperkingen van ernstigen aard. Men verdeelt dan feitelijk de beperkingen in twee groepen nl. degene, die wel en degene, die niet de verwezenlijking van het doel bemoeilijken en lijft de eerste bij de „ontzetting" in. En wat dit doel aangaat, een zaak kan tot verschillende doeleinden gebezigd worden. Het doel, dat men hier voor oogen heeft, is het doel, waaraan eigenaren van het type van den betrokken eigenaar de zaak dienstbaar maken.
Maatstaf voor het al of niet geven van schadeloosstelling is, zoo men de tegenstelling, in dezen zin opgevat, aanwendt, feitelijk: het al of niet meer bereikbare van het doel, dat de eigenaar in zijn omstandigheden geacht wordt met de zaak voor te hebben.
Maar ook dit criterium mag ons niet behagen, want hierbij is nog buiten rekening gelaten, in hoeverre de verwezenlijking van dit doel nu voor den eigenaar zeiven van belang is. Bij het ontnemen van een klein stukje grond wordt ongetwijfeld het doel onbereikbaar, waartoe de eigenaar het tot dusverre bestemde en dientengevolge zou men hier vergoeding moeten blijven geven.
Onze jurisprudentie, bij haar beoordeelen van de rechtsgeldigheid van verordeningen, die een medegebruiksrecht in het leven roepen, stelt als grens, dat alle gebruik niet ontnomen mag worden. M.a.w., zoo dit wel het geval zou zijn, moet de toevlucht tot onteigening of koop genomen worden. Wat insluit, dat de eigenaar de waarde betaald krijgt. Het *) t.a.p., P. 99.



116
criterium van den H. R. alzoo tegelijkertijd een maatstaf voor het al of niet geven van vergoeding. Mr. Onnes x) noemt de opvatting van den H. R. historisch juist. Allereerst zij hiertegenover opgemerkt, dat de grens ook gesteld wordt bij andere zakelijke rechten. En wat art. 625 aangaat, lijkt dit op het eerste gezicht juist, maar de opmerking is in wezen onjuist. Want men stelde dit criterium louter voor bepalingen van politierechtelijken aard, want andere bepalingen zag men, voorzoover zij al bestonden, over het hoofd 2). Men heeft er niet aan gedacht en had men er zich over uitgelaten, dan ware waarschijnlijk er het veto over uitgesproken8). Is het criterium aanbevelingswaardig? O. i. niet en wel om dezelfde redenen als tegen de vorige criteria aangevoerd. Dit uitgaan van de tegenstelling: opheffing van elke bevoegdheid tot eenig gebruik — beperking van het aantal of den omvang dezer bevoegdheden, heeft weer tweeërlei gevolg. Ten eerste, dat hier niet eens overwogen wordt, of de zaak aan het gestelde doel nog beantwoordt. Voldoende voor geen vergoeding is, dat slechts een enkele bevoegdheid tot eenig gebruik overblijft. Men vergelijke b.v. arr. H. R. 11 Maart 1872*), toelatende, dat land tot sloot moet vergraven worden, op grond ervan, dat niet alle gebruik verloren gaat, al wordt zeer zeker het gestelde doel onbereikbaar. Dit heeft de gebezigde maatstaf reeds tegen op den vroeger besprokene, waar ontzetting in ruimen zin tegenover beperking gesteld werd. En voorts deelt zij met dezen het bezwaar, dat hier tevens niet gelet wordt op de beteekenis, welke het verhes van alle gebruik eener zaak voor den eigenaar naar verkeersopvatting heeft. Zoo is de H. R. ertoe gekomen bij arr. van 14 Maart 1904 s) het slaan van palen in een particulieren berm van een weg te verbieden, omdat zulks het verlies van een onnoozel stukje
1) t.a.p., p. 36/36.
2) Vergel. § 1, Hfdst. iii van deze dissertatie.
*) De laatste zinsnede, die men met alle geweld opgenomen wilde zien, verwees destijds naar de G.W. van '16, waarvan art. 164 aldus geredigeerd was: „Niemand kan van eenig gedeelte derzelver worden ontzet, dan etc.".
*) W. 3528.
5) W. 8050.



117
grond tengevolge heeft. Met ons acht dan ook Mr. Gelein Vitringa deze leer in haar consequenties onrechtvaardig1).
De fout schuilt o. i. in het geen verband leggen tusschen de ontnomen zaak of de ontnomen bevoegdheden ten opzichte van de zaak en hun beteekenis voor het type van eigenaren, waaronder de getroffen eigenaar valt.
>Ioe kan men hieraan nu recht laten wedervaren? Hiervoor dient gevraagd: In hoeverre heeft een onroerend goed voor 1 iemands persoonlijke ontwikkeling beteekenis? Dit kan men in grove trekken definieeren, wanneer men nagaat, waartoe het bezit van onroerende goederen den mensch in staat stelt. Dit valt in het algemeen in tweeërlei opzicht uiteen.
In de eerste plaats stelt het hem in staat zich te vestigen en in de tweede plaats is het hem een middel, door derzelver bewerking, om zijn bestaan mogelijk te maken. Woning en bedrijf hebben tot voorwaarde het bezit van zaaksgenot. Wordt de geschiktheid tot het bewonen of het uitoefenen van een bedrijf verkleind, zoo vloeit hieruit voort, dat de persoonlijke ontwikkeling voor een bepaald type van eigenaren bemoeilijkt wordt.
Wij komen derhalve tot het resultaat, dat wij geen vergoeding zouden willen geven, wanneer het verhes van eigendom of van eigendomsbevoegdheden voor den eigenaar, naar den maatstaf des verkeers, geen ernstig nadeel beteekent voor zijn bewonen of zijn bedrijf. Derhalve, in plaats van te overwegen, dat alle gebruik niet verloren gaat, zouden wij er acht op willen slaan, dat wel hierdoor eigendom of eigendomsbevoegdheden verloren gaan, maar de eigenaar noch in het voorwerp zijner bewoning, noch in het middel van zijn bedrijf ernstig benadeeld wordt. Op zulk een grond kan men b.v. verdedigen het opleggen van de verplichting tot het dulden van palen in zijn berm zonder vergoeding. Prof. Oppenheim *) betitelt den eigenaar, die hiertegen in verzet kwam als een „Nurks", daarmede implicite weergevend, op welke waarde het bezit van het *) t. a. p., p. 468.
*) Het Nederlandsen Gemeenterecht, 4de dr., dl. I, p. 389.



118
betrokken stukje grond voor 's mans persoonlijke ontwikkeling geschat wordt.
En omgekeerd kan men zich verzetten tegen het afgraven van grond tot sloot, wijl de boer hierdoor wel degelijk in zijn bedrijf geschaad wordt.
Bij de onteigening, voorzoover zij bij ons geregeld is, vvtordt de vergoeding ook berekend naar hetgeen de ontneming vipr den eigenaar beteèkent, pretium affectionis ook hier buiter* rekening gelaten. En dit komt in concreto ook neer op ^ de schatting van de waarde der zaak voor bewoning of bedrijf. Om dit laatste mogelijk te maken, daarvoor wordt het eigendomsrecht verleend en niet om aan iemand het genoegen te verschaffen anderen op de vingers te tikken, wanneer zij er aan komen.
Nu gaat de rechtspraak, naar Mr. Vitringa's o. i. juiste veronderstelling, er reeds vanuit, dat eenmaal verleende rechten niet maar zonder meer opgeruimd mogen worden. Maar dan bescherme de jurisprudentie niet het recht in formeel opzicht, maar de bereiking van het doel, waartoe de rechten geschonken zijn en dat is, globaal genomen, het mogelijk maken van bewoning of van dienstbaarmaking voor een bedrijf.



INHOUDSOPGAVE.
HOOFDSTUK I.
ALGEMEENE BESCHOUWINGEN 1
,.-§"T. Inleiding 1
§ 2. De formeele inhoud en de zelfstandigheid van het
subjectieve recht 3
§3. De grond voor het opleggen van rechtsverplichtingen 20
HOOFDSTUK II.
DE POSITIE VAN DEN EIGENAAR EN HET ONTEIGENINGSRECHT 28
.§-1. Verschillende beteekenissen van het begrip „onteigening" 28
2. Geschiedkundig overzicht 30
§ 3. Vorm, object en mate der inbreuk door de onteigening 35
§ 4. Het algemeen belang 38
5. Het bestaansrecht van het onteigeningsinstituut . 46
§ 6. Het onteigeningsrecht 49
§ 7. Waaruit de verplichting tot afstand voortvloeiend? 69 § 8. De organisatie van den eigendom door het onteigeningsrecht 70
§ 9. Bevoegdheden van den eigenaar 71
§ 10. Samenvatting 73
HOOFDSTUK III.
DE POSITIE VAN DEN EIGENAAR TEGENOVER HET VESTIGEN
VAN MEDEGEBRUIKSRECHTEN 75
§ 1. Karakter en Geschiedenis 75
§ 2. Het vestigen van een medegebruiksrecht bij verordening 79
§ 3. Art. 625 B. W. en de leer van den H. R. ... 81 -



120
HOOFDSTUK IV.
Schadeloosstelling van den eigenaar 86
§ 1. Rechtsgrond of billijkheidsgrond ........ 86
§ 2. Het onteigeningsrecht en het medegebruiksrecht
eenerzijds en het politierecht anderzijds ..... 90
§ 3. De waardetheorie 93
§ 4. Gelijke rechtsgronden, als bij instituten van het privaatrecht, aangevoerd bij onteigening en medegebruik 98
§ 5. De offertheorie en de théorie van Mr. Stheeman . 102 § 6. Het beginsel van de gelijke belasting naar draagkracht en de tegemoetkoming eraan bij de betreffende instituten 107
§ 7. De onteigening van onroerend goed en het vraagstuk der vergoeding 111
§ 8. Het vraagstuk der vergoeding en de medegebruiksrechten 114



STELLINGEN.
i.
Het onteigeningsrecht is geen recht van den Staat, noch van den ondernemer, maar een eigen recht van overigens reeds met gezag bekleede personen of lichamen, niet samenvallend met de gewone uitoefeningsbevoegdheid.
II.
De eigendom wordt mede georganiseerd door het bestaan van onteigeningsrechten, niet door de onteigening zelve.
III.
Of een bestuursorgaar louter de wet uitvoert, dan wel handelend optreedt kra; ns geschonken bevoegdheid tot regehng naar eigen oordeel, is van geen beteekenis voor het vraagstuk der vergoeding.
IV.
De avalgever voor een orderbriefje met valsche handteekening is slechts verbonden tegenover den houder, die de valschheid niet kent of redelijkerwijze had kunnen kennen.
V.
Ten aanzien van art. 43 Faill.w. brengt een goede verdeeling van den bewijslast mede, dat de schuldeischer moet



aantoonen, dat de schuldenaar zich reeds voor den aanvang van den termijn tot de handehng verbonden heeft.
VI.
Ten onrechte beweert Prof. van Iterson, dat het gemengde, publiek-private bedrijf in het geheel geen toekomst heeft.
(Vergel. zijn art. „Samenvoeging der electriciteitsvoorziening" in de „Economisch-Statistische Berichten" jrg. 1918 1ste halfjaar).
VII.
Onder het verbod in art. 24 al. 3 Gem.wet valt mede het onderhands in erfpacht geven.
VIII.
De meening van Mr. C. Th. Krabbe e. a., dat „algemeen belang" in de artt. 140 en 145 Gr.w. beteekent het grootste belang, is onjuist.
(Vergel. zijn diss.: „Het begrip van algemeen belang in de artt. 140 en 145 der Gr.w. p. 42 e.v.)".
IX.
Een persoon, die wegens verkwisting of zwakheid van vermogens onder curateele gesteld is, kan nogmaals onder curateele geplaatst worden wegens onnoozelheid, krankzinnigheid of razernij.
X.
Bij uitsluiting van elke gemeenschap komt aan de vrouw slechts datgene toe, waarop zij haar recht kan bewijzen.



XI.
Art. 310 Strafw. is ook toepasselijk op hem, die zich aan diefstal van electrische energie schuldig maakt.
XII.
Voor het plegen van oplichting door het aannemen van een valsche hoedanigheid is niet noodzakelijk, dat deze hoedanigheid er eene zij, waarin voor en namens een ander kan worden opgetreden, noch dat in die hoedanigheid ontvangen is.
XXI.
Toewijzing van den eisch der beleedigde partij is mogelijk, ook al wordt de beklaagde niet veroordeeld.
XIV.
Het verzet laat het vonnis met de voorafgaande procedure niet vervallen, maar stuit slechts de ten uitvoerlegging van het vonnis.
XV.
Uit art. 324, 6°B.R. volgt niet, dat het O. M. moet worden gehoord in de gevallen, waarin een curator in een faillissement optreedt.
XVI.
De bewering van Pernice („Labeo" II, 1 bl. 261 e. v.) e. a., dat bij iudicia stricta het door den rechter erkennen van de gegrondheid eener opgeworpen exceptie steeds vrijspraak, nimmer verrnindering der pecuniaria condemnatio tengevolge had, is onjuist te achten.