124 onverzoenlik en haatdragend kwaad blijft gunnen en brouwen .... in gindse voorouderlike perioden was degeen, die zich of zijn doden niet wreekte, die smaad van zich en de zijnen ,,op zich liet zitten", 't zij de voor zijn hachje beduchte lafaard, 't zij de karakterloze, de dikhuidige zonder gevoel van eer en eigenwaarde, 't zij de voor de heerschappij van het recht om der wille van rust en gemak onverschillige, 't zij de piëteitloze zonder verwantschaps- of gemeenschapsgevoel, zonder dankbaarheid, eerbied of liefde voor zijn doden, zonder ontzag voor zijn (door hem zelf zeker niet geloochende) heiligste plicht jegens de gewijde mos, jegens vaderen en goden. Kortom, wij hebben er ons in te denken, hoe het verzaken der wraak destijds in 't algemeen symptoom van een kleinzielig, minderwaardig karakter moet zijn geweest, precies zoals tans de „wraakzucht" met reden als symptoom kan gelden van .... ditzelfde karakter.l) Geen pregnanter formulering van die waarheid, dan het oude door Vargha (II : 222) geciteerde spreekwoord der Bosniaken: „Tko se ne osveti, on se ne posveti : wer sich nicht r'dchf, der ist nicht gerecht". Wij mogen trouwens niet vergeten, dat nog heden ten dage tal van volken in die bloedwraakperiode verkeren. 3) Nergens duideliker dan hier blijkt, hoe een en dezelfde maatstaf van goed en slecht naar omstandigheden tot tegengesteld zedelik oordeel omtrent gedragingen en verlangens kan en moet leiden. § 2. 0. DE EQUIVALENTIE- EN WEDERKERIGHEIDSEIS IN HET STRAFRECHT. Dat het strafrecht trots en bij alle doeleinden, die men er ooit mee heeft nagestreefd, de verwezenliking heeft willen zijn van de specifieke vergeldingseisen ten aanzien van het „verdiende leed", dat het dus bij al zijn afschrikking en beveiliging en rechtsnormsanctionering nooit anders dan verdiend leed heeft willen opleggen, blijkt nergens duideliker, dan uit het'*' grote maatbeginsel, dat heel zijn ontwikkeling beheerst en geleid heeft, het nooit begrepen en altijd min of meer heilig gehouden beginsel der gelijkwaardigheid tussen schuld en straf. Wat het konkrete feit „waard" is, wat de dader er voor „verdiend" 1) Wanneer dus b.v. Im Thurn over de bloedwraak bij de Guiana-Indianen zegt: „In allen primitiven Gesellschaften, wo es keine geschriebenen Gesetze und keine böchste Autoritat um das Recht zu verwalten, giebt, wurde solche Rache als eine heilige Aufgabe bétrachtet; denn, beim Fehlen der Gesetze, von dei Gesellschaft gegeben und durchgeführt, schreckt nur die Furcht vor der Rache, welche das beleidigte Individuum oder dessen nachste Verwandten nehmen werden, vom Verbrechen ab." (bij Steinmetz II 126), dan is het (algemeen) gekonstatèerde feit juist, maar blijft de utilisties-relativistiese verklaring van die „heiligheid" nog veel te veel aan de oppervlakte. — Vgk. uit bovengewezen plaats van Schrader's Reallexikou p. 154: „Die Blutrache wird [in Montenegro] als das einzige Mittel zur Aufrechterhaltung der Gerechtigkeit ahgesehen und gilt als eine religiöse, heilige Pflicht vor allem gegen den Getöteten, dann wohl auch gegen dessen Sippe." Cf. Günther I, 175. 2) zie inz.. Kohler, Shakespeaiw. en Blutrache en Post, Grundlayeu en Bausteine. Zelfs in Kuropa is de bloedwraak nog heden in zwang op Corsica, in. Albanië, Dalmatië en.Montenegro. 125 heeft, in de boven omschreven vergeldingszin, niets meer en niets minder, dat is de typies kwantitatieve rechtvaardigheidseis, die de mensheid pleegt te stellen aan de straf — waar die eis wordt in de wind geslagen, daar heerst willekeur, tyrannie, en omgekeerd. Noch „te zwaar", noch „te licht" mag de straf zijn. Natuurlik betekent dat: noch meer, noch minder dan nodig is om het strafdoel te bereiken. Maar merkwaardiger- en eigenaardigerwijze richt het onbevangen, niet vertheoretiseerd, natuurlik gevoel daarbij de blik nooit naar de toekomst, maar altijd naar het verleden, nooit naar wat mogelikerwijs achter het strafleed zal liggen, maar zeer speciaal naar het feit zelf, dat aan de straf is voorafgegaan, als haar „rechtsgrond" —en men heeft het onuitroeibaar diep geworteld instinktief besef, dat uit de „zwaarte" van dat feit de „zwaarte" van de straf behoort te worden afgeleid en bij voldoende kennis en begrip ook zou kunnen worden „afgeleid", als de „vanzelfsprekende" gevolgtrekking uit haar premissen of als het „gevolg", het „consequens" uit zijn oorzaak. Ook hier voelt men een zeker logies, analyties verband, ook hier heeft men het gevoel, dat de axiomatiese „equivalentie" in laatste instantie „fenomeen" of openbaringswijze moet zijn van verholen, „intelligibele".... identiteit. In het misdrijf zelf derhalve moet een geheimzinnig element van leed schuilen, dat in de straf aan het licht heeft te treden als het verdiende leed. Zo berust dan, hier als overal, de „gelijkwaardigheid" op gelijkheid in zeker opzicht, d. w. z.: gemeten aan een bepaalde, zij het ook ongekende maatstaf. Zo blijkt een zeker „gelijk om gelijk", een wonderlike talio, de grondgedachte van het in de vergelding, de „wedervergelding" gelegen maatbeginsel. Dat alles klinkt nu wel zeer metafysies en mysterieus, ja min of meer mystiek.... en inderdaad zijn we hier in het hart van het strafrechtsmysterie, van de vergeldingsmystiek zo men wil, .... maar dit is zeker: hier is weer niets bijgefantaseerd, niets „ausgeklügelt" of verzonnen.... we staan met deze, zo zuiver mogelik weergegeven gevoelsopvattingen voor een van de geweldigste, machtigste, meestomvattende feiten van heel de kuituurgeschiedenis, voor een „Kulturpotenz", die als talio haar bloedige orgiën reeds gevierd heeft in het oudste strafrecht, dat wij kennen, de wetten van Hammoerabi, gelijk zij nog heden, zij het ook gelukkig niet meer ten onzent, maar dan toch in de grootste rechtsstaten, die met ons aan de spits onzer zgn. beschaving staan, haar bloedige offers, immers bloed voor bloed, leven voor leven vergt; die reeds bij de primitiefste „wilden" de tomeloze wraakzucht breidelt als een heilig gebod en in de straf theorieën van de grootste denkers tot op deze dag, trots alle verstandelike kritiek, ja trots alle zelfs toegegeven „absurditeit" (Hegel), haar apologie heeft gevonden, gelijk zij het richtsnoer, de §/xtj, geweest is voor heel de ontwikkelingsgeschiedenis van de strafmaat. En hoorden wij niet zelfs in het krijgsgekrijs onzer dagen ook de stem van de talio, de revanche, 126 de représaille, die haar aandeel, haar hekatomben weer heeft opgeëist? Met een waarlik demoniese macht heeft de talio over de mensengeesten en inzonderheid over het strafrecht haar schepter en haar gesel gezwaaid. Of het een goede, heilige, dan wel een boze demon is geweest? Dat is voor ons van later zorg, een ander hoofdstuk. Het zijn de feiten, die hier onze aandacht vergen. Het is dan een feit, dat men van de oudste tijden af tot op heden alom gestreefd heeft naar een als „rechtvaardig" gevoelde verhouding tussen misdrijf en strafleed, dat men voor het konkrete feit de „daarvoor verdiende", dus „equivalente" straf heeft gezocht en bijgevolg korresponderende ladders van feiten en straffen heeft opgesteld, de zgn. proportionaliteit of „evenredigheid" tussen beide. Voorts, dat men die „gelijkwaardigheid", dat „bijeenhoren" van feit en straf, oorspronkelik in allerlei uiterlike „gelijkheid", dus in zekere wederkerigheid heeft gezocht, zodat dan de fa/io-gedachte zelf, die deze wederkerigheid, het „gelijk om gelijk" als recht formuleert, van de oudste ons overgeleverde rechtsdokumenten af optreedt als vanzelfsprekend, natuurlik, altans plausibel en geenszins absurd of ongerijmd rechtsbeginsel. Terwijl dan de ontwikkeling van het strafrecht trots alle schommelingen en storingen gaat in de richting der „verinnerliking" van die gelijkheid of gelijkwaardigheidsverhouding tussen daad en straf, schuld en vergeldingsleed. De allereerste grondgedachte, gelegen in dit maatbeginsel der vergelding, dat niet meer en niet minder dan de „verdiende" straf eist, blijkt van 't begin tot het einde de vooronderstelling van een boven alle willekeur verheven, objektief-geldige, juiste verhouding tussen misdrijf en straf, met dien verstande, dat het misdrijf zelf de straf „meebrengt", op's daders hoofd laadt, zodat een alwijze rechter uit het konkrete feit van een bepaald dader de hem „daarvoor toekomende" straf met juistheid a priori zou kunnen afleiden, zonder dat daarbij de gevolgen (a posteriorï) van dat strafleed voor dader of derden in aanmerking komen. Niet enig mens, met zijn anti- en sympathieën, mensenluim noch mensenwet of mensenbedenksel, maar het feit zelf straft zijn dader. . . aldus behoort het, naar algemeenmenselik gevoel, te zijn, zodat de gestrafte de verdiende straf niet aan de straffer, niet als aangedaan onrecht, maar slechts aan zich zelf als zijn eigen „immanent" recht te wijten heeft. Het boeddhisties antwoord van de wijze Nagaséna op Koning Milinda's vraag: „Veroorlooft Boeddha, die grenzeloze goedheid en mededogen met allen die lijden predikt, dat de schuldigen gestraft worden?" luidt: „Hij, die straf verdient, moet gestraft worden; de Volmaakte leert echter tegelijkertijd, dat men geen enkel levend wezen kwaad mag doen, maar steeds vol liefde en goedheid moet zijn. Deze voorschriften zijn niet met elkaar in strijd, want hij, die gestraft wordt voor de misdaad, die hij begaan heeft, lijdt niet tengevolge van de 127 boosaardigheid van de rechter, maar door zijn eigen slechte daden. Zijn eigen daden (zijn Karma) hebben het ongeluk teweeggebracht, dat de uitvoerder der wet hem in de vorm van straf oplegt."1). Daarom is ook het rechtvaardig straffen niet wreekbaar of strafbaar, maar lofwaardig2). En het ligt voor de hand, dat de hier omschreven overtuiging haar primitiefste voldoening vindt, waar het feit zelf letterlik op 's daders eigen hoofd neerkomt, waar de slag, tegen anderen gericht, hem zelf treft, waar „wie een kuil graaft voor een ander, er zelf invalt", waar „het kwaad zijn eigen meester straft" .... en bijgevolg in de talio, die nog om andere redenen, naar wij zullen zien, alom in bepaalde perioden tot het populaire strafrecht behoort. Zoveel hier over de grondgedachte. En tans ons feitenmateriaal. Het grote standaardwerk nu voor de „phaenomenologie" der vergelding juist als 7«aa/beginsel in het strafrecht is „Die Idee der Wiedervergeltung m der Geschichte und Philosophie des Strafrechts" van Günther. Wij moeien heel het hier in meer dan 1200 bladzijden met de echte Duitenfretenschappelike grondigheid en nauwgezetheid en een ontzagwekkende belezenheid bijeengegaarde en gegroepeerde materiaal in een werk als het onze vooronderstellen — het leent zich in zijn overstelpende hoeveelheid uiteraard niet tot wedergave, noch ook in de rijkdom zijner biezonderheden bij de verrassende eenheid van grondgedachten tot een voldoende résumé. Wie ten deze, d.w.z. ten aanzien van de specifieke vormen, waarin de gelijkwaardigheids- en gelijkheidseisen der vergelding in praktijk en theorie van het strafrecht tot uiting zijn gekomen, 'tot een deskundig, gefundeerd oordeel in staat wil zijn, moet op z'n minst het hier verzamelde massale materiaal tot z'n beschikking hebben en liefst ook zoveel mogelik putten uit de bronnen zelf, waaraan Günther zijn gegevens ontleend heeft — terwijl dit alles dan vooral ook ten aanzien der zgn. „natuurvolken" nog dient aangevuld door de bekende werken van een Post, Kohler, Bernhöft, Leist, Steinmetz, Letourneau, Makarevicz, Löffler, Westermarck. Wat toch behandelt het werk van Günther? Vooreerst ,,Die hauptsachlichsten Kulturvölker des Altertums", d.w.z.: Het strafrecht der Egyptenaren, dat der Indiërs, het Mozaies strafrecht, dat der Islamieten, het Griekse (waarbij ook dat der Griekse filosofie) en dat der Romeinen. Dan wat Jïuropa betreft, heel de historie der Duitse strafwetgeving en voorts de nieuwere strafwetten — nl. sinds het midden der i8de eeuw — van Italië, Frankrijk, Zwitserland, Nederland, Griekenland, Noorwegen, Spanje, Malta, *) Milinda Panha, W. Bln 1919, VII: p. 67. -2) Wie het zwaard der gerechtigheid op de juiste wijze, „aequabiliterï\ hanteert, „nee se laedit, nee alium quemquam immeritum percutit, nam qui nocentes sunt, ipsi sunt sibi causae et authores cur percutiantur a magistratu, sua enim sententia facti se damnant et feriunt." Aldus Damhouder in het moraliserende slothoofdstuk (CLIX) van zijn Praxis Her. Crimin. 128 Montenegro, Turkije, Servië, Roemenië, Zweden, San Marino, Denemarken, België, Monaco, Engeland, Hongarije, Kroatië, Luxemburg, Bosnië en Herzegowina, Portugal, Bulgarije, Finland; Amerika: Mexico, New-York; Azië: China, Engels-Indië, Nederlands-rlndië, Japan; Afrika: Egypte, Congostaat. — Toch is met dit alles nog slechts een gedeelte van het' opgezette werk tot stand gekomen: helaas ontbreekt juist het deel, dat mij het meeste werk zou hebben bespaard, de vergelding in de.straf rechtsfilosofie na Kant i). Maar het door Günther geleverde deel bevat in elk geval voor de vergelding als strafmaatbeginsel een overrijke illustratie tot deze woorden van Günther, „dass die Idee der Vergeltung in Theorie und P^axis-des Strafrechts aller Zeiten, bald mehr, bald weniger scharf ausgespragt, bald vorherrschend, bald gegen aussere Zwecke zurücktretend, immer aber gleich einem roten Faden aus der Masse der übrigen leitenden Prinzipien erkennbar hervorlcHchtet. Solches Uberdauern eines Begriffs durch Jahrtausende hindurch trotz der mannigfachen Versuche, ihn aus seiner dominierenden Stelle zu verdringen, verdient es sicher, auch die Einzelheiten seiner Erscheinung nach Nationaliteiten und Zeitaltern einer naheren Prüfung zu unterwerfen." (I p. 16). Zeker, en de wetenschap kan voor een monnikenwerk als dit toegewijd, ja opofferend aandragen der bouwstenen voor onze kennis niet dankbaar genoeg zijn. Slechts een bescheiden „Beitrag zur universalhistorischen Entwicklung" van het strafrecht wil het zijn — en misplaatst zijn dan ook de aanmerkingen van een Binding en een Schmidt, dat het een groots onderwerp als de „Idee der Wiedervergeltung" zelf niet „gerecht" zou zijn >geworden; het wilde de diepten dezer „idee" zelf niet theoretiserend, niet wijsgerig peilen — en het heeft met zijn onomstotelik feitenmateriaal in elk geval voor goed en van te voren weerlegd alle geschiedschrijverij a la Schmidt in zijn „Aufgaben", die zijnerzijds de feiten der wedervergelding zo weinig recht doet wedervaren, dat heel de talio met haar uitlopers, omdat Schmidt's theorie er geen weg mee weet, verdonkeremaand wordt en slechts in de nu eenmaal authentieke citaten der noten bij ongeluk en onverantwoord hier en daar als uit de lucht komt vallen, terwijl de strenge „proportionaliteit" tussen vergrijpen en straffen die reeds in de oudste perioden zo goed als in de middeleeuwen en doorlopend tegen alle willekeur in haar eis doet horen en wil doen gelden .... door Schmidt in zijn Reformfragen apologeties wordt voorgesteld als „nicht eine Erbschaft, die von der Vergangenheit in das 19 Jahrhundert überging, sondern die ') Naar de schrijver mij meedeelde, is het vervolg ook niet meer van hem te verwachten, om innerlike en uiterlike redenen. Maar de vriendelike geleerde stelde mij niet alleen zijn litteratuur-aanwijzingen ter beschikking, doch tevens tal van door hem reeds vergaarde, nauweliks van elders te verkrijgen werken en bovendien zijn speciale kennis als gids voor de doolhof van al die heel en half vergeten schrifturen over ons onderwerp. — Door het gewijzigd karakter van mijn boek merkt men ui teil ik ■ niet veel van het aldus verwerkte, maar niettemin betuig ik hier gaarne mijn grote erkentelikheid aan Prof. Günther voor de steun, van hem en zijn arbeid voor dit werk genoten. Mijn boek is wel niet een vervolg, maar dan toch tevens een aanvulling geworden op het zijne. 13° 4: bestraffing door het middel dat tot misdrijf gediend heeft: vuurdood van brandstichters, verdrinken van wederdopers, koken van valse munters; 5: bestraffing van of door middel van de neiging, waaruit het misdrijf voortsproot: verlies aan geld of goed voor delikten uit win- of hebzucht, demoediging voor hoogmoed, slavernij of vernedering voor heers- • zucht of overmoed enz. Bezien wij deze groepen iets nader, dan valt ons al dadelik op, dat 1 en 2 ten nauwste verwant zijn en beide met reden als „analoge talio" zijn aangeduid. Maar ook tussen 3, 4 en 5 heeft men zeker nauw verband gevoeld, ze alle b.v. samengevat onder, afgeleid uit de regel: „per quod quis peccavit, per idem puniatur" J) — „man büezt domit, mit dem man sündet" — „wodurch man sündigt, dadurch wird man gestraft"3). En ten slotte hebben alle nog iets gemeen, zeker element van wederkerigheid, beantwoordend aan het primitief, kinderlik en populair rechtvaardigheidsgevoel. Zeker, men kan bij enkele groepen zeer speciale, voordehandliggende nuttigheidsoverwegingen laten gelden: voor de talio in 't algemeen, gelijk voor de 2 bovenstaande groepen van „analoge talio", kan men aanvoeren, dat het een uitnemend afschrikkingsmiddel is, wanneer de dader kunstmatig evenveel belang krijgt bij het nalaten van zijn misdrijf als zijn ev. slachtoffer zou hebben, of bij de gevangenbewaarder omgekeerd, dat hij evenveel belang krijgt bij het niet-bevrijden als de gevangene, met wie hij anders zou kunnen samenspannen, bij zijn bevrijding. Terwijl dus in het algemeen de talio het strijdig belang van dader en slachtoffer harmoniseert, doet deze variant juist het tegendeel en disharmoniseert belangen, welker samengaan men zou moeten duchten. Ook in het laatste der bovengenoemde verschijnselengroepen, de neigings-kontrariëring, heeft een zeer nuttige, afschrikwekkende belangenharmonisering plaats: de misdadige neiging bereikt het tegendeel van wat zij begeert, wordt dus voor haar subjekt niet minder schadelik dan voor anderen. Herhaaldelik heeft men, vooral in de tijd der „Aufklarung" na Montesquieu, Voltaire en Beccaria, maar ook reeds vroeger8), op dit afschrikkingsnut van de talio gewezen, niemand wel zo scherp als de filosoof Fichte in zijn Grundtage des Naturrechts nach Principien der Wissenschaftslehre" van 1796: „Wenn demnach eine mit mechanischerNothwendigkeit wirkende Veranstaltung getroffen werden könnte, !) Aldus zelfs nog een Kant, om de kastratie bij ontuchtsdelikten te verdedigen'. ■ï Aldus tal van spreekwoorden, zie Wander, J). Sprichusörter-lexikon, „Sündigen" (ook in versregels: „Per quae quis peccat, per idem punitur et ipse", „Par tel membre est cornge l'homme dont il a pêché" enz.). . •) De pijnbankbestrijder A. Nicolas b.v. klaagt in zijn „LHssertation morale et jundyue s, la torture est un mogen sér de vérifier les crimes secrets?" van 1681, aangaande de opheffing der astertaUo, dat men (naar de Holl/vert. van 1702) „het gevaar van gelijke wedervergeldrnge (Talio) 't welk de beschuldigers, en de getuigen in eenige mate: hield, ««P*^'*™*' ongestraftheid aan ider eerloos mensch... .gegeven heeft, om de alleronnozelste n t naauw■ tt helpen" etc (I p 101). — Nicolas schrijft Grevius en Vives na (vgk ten onzent van Heemskerk en dokter, niet dominé, Jonktys), maar levert toch een krachtig; flink betoog. durch welche aus jeder rechtswidrigen Handlung das Gegentheil ihres Zwecks erfolgte, so würde, durch eine solche Veranstaltung, der Wille genöthigt, nur das rechtmassige zu wollen" (lp 169) of, zoals het even te voren luidt „Wenn es nun so 'eingerichtet werden könnte, dass aus dem Wollen jedes unrechtmassigen Zwecks nothwendig, und nach einem stets wirksamen Gesetze, das Gegentheil des beabsichtigten erfolgte, so würde jeder rechtswidrige Wille sich selbst vernichten." Zulk een Veranstaltung nu noemt F. „ein Zwangsgesez". En hij vervolgt (bl. 173) : „Wenn nun, durch ein, mit mechanischer Nothwendigkeit herrschehdes Zwangsgesetz, jede Beschadigung der Rechte des andern, Beschadigung der meinigen wird, so werde ich für die Sicherheit der letztern dieselbe Sorge tragen, welche ich für die Sicherheit der meinigen trage, da durch die getroffene Veranstaltung, die Sicherheit des andern vor mir, meine eigne Sicherheit wird. Kurz, jeder Verlust, der durch meine Unbesonnenheit dem andern erwachsen ist, muss mir selbst zugefügt werden." Ziedaar voor Fichte het „materielle Princip positiver Straf en im Staate": „Jeder muss nothwendig von seinen eigenen Rechten und Freiheiten (seinem Eigenthum in der weitesten Bedeutung des Worts) gerade so viel auf das Spiel setzen, als er die Rechte des andern aus Eigennuz, oder Unbesonnenheit zu verletzen in Versuchung ist. (Die Strafe des gleichen Verlustes, poena talionis. Jeder wisse: was du dem andern schadest, schadest du nicht [ ?] dem andern sondern lediglich[?] dir selbst.) Der Geist dieses Princips ist... dies: es muss dem ungerechten Willenr oder der Unbesonnenheit, ein hinlangliches Gegengewicht gegeben werden." (II-p. 100) J). Bij de 3e groep, de bestraffing van (door) het „schuldige" lid (handafhakken enz.) ligt, behalve afschrikking, ook het speciaaKpreventief argument voor de hand, de „voorkoming van herhaling" of „onschadelikmaking", geüjk dit er inderdaad reeds in het wetboek van Manoe voor wordt opgegeven. Voorts is het voor de indrukwekkendheid der straf als een „les" zeer dienstig, dat zij ook uiterlik, voor toeschouwers en gestrafte, herinnert ') Deze gedachtengang is een uitwerking en afkomstig van Montesquieu's beroemde plaats uit zijn in 1748 verschenen Esprit des Lois, l: XII ch. 4: „C'est le triomphe de la li bené lorsque les loix criminelles tirent chaque peine de Ia nature particuliere du crime. Tout 1'arbitraue cesse,' la peine ne descend point du caprice du leglslateur, mais de la nature de la chose, et ce n'est point l'homme qui fait violence a l'homme." — Reeds door M. zelf is dit voor bepaalde delikten uitgewerkt tot „une e-pèce de talion" ^iezonderheden bij günther) en Beccaria en Voltaire herhalen in dezelfde geest, dat men moet „proportionner chaque peine a chaque délit" terwijl wij dan heel deze talioniese redenering zo algemeen nagepraat vinden (in Dl. door v. Segner reeds in 1749, vóór Beccaria dus, door de zeer vrijzinnige folteringsbestrijder en demokraat Sonnenfels in 1765, Skevan in 1767, Michaelis en Püttmann in 1775, SèrvinGruner in 1786 enz., zie Günther en onze Trip, Disputatie- de similitudine inter delicta eorumqve poenas ,1833), dat Abicht II 342 in 1797 reeds zegt: dit beginsel, „dass die Art des Strafübels im Oeiste des Verbrechens seyn müsse" ,wird gemeiniglich angenommen". Vermelding verdient, dat BöHliER reeds in zijn Elementa jurispr. crim. van 1738. dus vóór M.'s Esprit, de niet uitgewerkte leus had aangeheven: „Poena est irroganda secundum (leges et) proportiouem, ex natura cuiuscunque delicti petendam." (Zie Günther II p. 136 s.). Men .schrijft in die dagen hele verhandelingen over Cicero's adagium: De reis suo in'vitio plectendis, aldus b.v. Püttmann,'zie bij Trip, p. 95. 132 aan het misdrijf, doét uitkomen, waarvoor het de straf is, zodat er tussen straf en daad een dubbele associatie ontstaat: het te plegen feit roept zelf de straf voor de geest, gelijk de straf wederom doet denken aan het feit, wat in oude tijden een welkom hulpmiddel zal zijn geweest om de strafoefening van willekeurige mishandeling te onderscheiden1). Hier kunnen dus overal, vooral bij de schandstraffen, tal van teleologiese, preventieve en pedagogiese overwegingen bij in het spel komen en het behoeft ons niet te verwonderen, dat tal van dit soort maatregelen, behalve door een Voltaire c.s. ook door een Bentham, een Röder, een Kr^pelin verdedigd zijn, om maar eens vooraanstaande relativisten en utilisten uit verschillende strafrechtsstrijd-perioden te noemen. — Maar het is een heel andere vraag, of deze nuttigheidsoverwegingen ons de populariteit van de talio en van deze haar specifieke varianten, alle eeuwen onzer, rechtshistorie door, kunnen verklaren, of het kind en de primitieve mens en het onontwikkelde, onfilosofiese, neen onvertheoretiseerde volk, al dit gelijk om gelijk rechtvaardig, verdiend heeft geacht op grond van dergelijk beredeneerd of zelfs maar vagelik gevoeld nut. Mij dunkt, de vraag stellen is reeds haar ontkennend beantwoorden. Maar wij zullen in ons theoreties, krities deel a fond de vraag behandelen, of ooit het nut, speciaal de afschrikking of herhalingsvoorkoming, enig leed „verdiend" kan maken, enige straf „rechtvaardigen" kan. Wij konstateren hier alleen als feit, dat blijkens een overstelpend rechtshistories en ook litteratuur-histories materiaal, het „natuurlik rechtsgevoel" der volken van ouds zekere bevrediging, voldoening heeft gezocht en gevonden *) in het „gelijk om gelijk" als het „verdiende loon". Om met Tarde, de moderne socioloog, die voor zulke gevoelsimponderabilia een fijne zin heeft, te spreken, waar hij het heeft over Romagnosi's „contra-spinta": „ici intervient le souci de 1'intérêt public, mais la recherche de la symétrie se sent toujours". En wij begrijpen, dat een Binding tegenover een verschijnselen-complex als het onderhavige geen genoegen neemt met een „platt rationalistische Deutung", ook al vermag hij zelf geen betere te geven. Merkwaardigerwijs rü heeft de vader van Fichte's en al die rationalistiesutilistiese aanprijzingen van de talio in de 2e helft van de 18e eeuw, aan wie trouwens indirekt tevens de „absolute" talioverdedigingen van Kant c.s. te danken of te wijten zijn, zelf niet alleen letterlik verkondigd: „qu'un être intelligent qui a fait du mal a un être intelligent mérite de recevoir le même mal"... maar dit zelfs gegeven als het voorbeeld van een dier „rapports d'êquitê antérieurs a la loi positive qui les établit"! (Espr. d.L.l:i). 1) Vgk. Brunner II 588 v. over deze ,spiegelnde Strofen" en de „Tendenz, in der Art und in dem Vollzug der Strafe die Missethat, durch welche die Strafe verwirkt wurde, zu sinnlichem ausserlich erkennbarem Ausdruck zu bringen. Die Strafe selbst soll sagen, warum sie verhangt wurde." — Zo ontstaat dan volgens B. „leicht der Schein einer Talion"! •l Vgk. nog een Jellinek, Recht, Vnr. u. Strafe 97: „Es ist unbestreitbar richtig, dass das Zurückfallen der Folgen einer Uebelthat auf den Thater unser Wohlgefallen erregt" etc. 133 En voortdurend vinden wij zulk soort uitingen van het gevoel, dat er een element van gerechtigheid in de talio schuilt. Om nog enige illustere voorbeelden te noemen: Grotius: „Inter ea vero quae natura ipsa dictat licita esse et non iniqua, est et hoe, ut qui male fecit malum ferat, qüod antiquissimum et Rhadamantheum jus vocant philosophi" gelijk zijn commentator Cocceji verklaart: „ipso naturae jure talio requiritur".. . Zelfs en juist degenen, die de talio als prakties onbruikbaar verwerpen, verkondigen soms in de meest krasse termen haar rechtvaardigheid. Zo b.v. de ten onzent vooral om zijn Antiquitates.Romanae indertijd beroemde jurist Heineccius : „Est haec communis omnibus mortalibus philosophia, malum ferre debere qui mali quid fecerit".... het is, Ciceroniaans gezegd, een „jus non scriptum, sed natum, ad quod non instituti, sed imbuti omnes sumus" .... „nihil videri potest aequius, quam jus illud Talionis, quod ipsae leges divinae saepe inculcant".... Maar voor de veiligheid in de staat (het doel der staatsstraf volgens H. en te bereiken door verbetering of onschadelik making des daders en afschrikking van anderen) deugt de talio niet: „non ferre rei publicae securitatem, ut poena talionis peccantibus irrogetur" en een rechtvaardige toepassing is uiterst moeilik of onmogelik: „Enim vero etsi jus talionis quantumvis aequissimum, vix tarnen in ipsis obtinet rerum argumentis, quia difficillimum est in irroganda poena servare aequalitatem", terwijl voor tal van gevallen naar de trant van Aux. Gellius' befaamd filosofengesprek over de talio (Noctes Att. XX: 1:14) bewezen wordt, „talionem non .... locum' habere" 2). — Men weet, hoe voor Kant de talio „onvoorwaardelik gebod" van gerechtigheid was en fundament van heel het strafrecht, gelijk Hepp in de aanhef van zijn grote werk gewaagt van de vergeldingseis als „Thatsache unseres Bewusstseins", weer te vinden „bei allen Volkeren" en van „das allgemeine Gefühl, dass dem Verbrecher geschehen soll, wie er getan hat (.Wiedervergeltung')". Zo zegt Kapff: „Was den Rechtsgrund der Wiedervergeltung betreft, so kann man sich deshalb nur auf das dem Menschen angeborene Rechtsgefühl berufen, welches ihm sagt, dass er so, wie er den Andern behandelt, auch verdient von diesem behandelt zu werden." enz. Men zal nu misschien zeggen: Heinecke heeft in andere zin gelijk: we zijn „imbuti" met de talio, naar Horatius' ware woord: „Quo seniel est imbuta recens servabit odorem Testa diu" . . . wij hebben in Europa al met de moedermelk de bijbelse talio ingezogen en raken die infektie moeilik weer geheel kwijt. — Maar zelfs al lieten wij deze tegenwerping voor heel de strafrechtspraktijk en -theorie van heel het Jodendom, Christendom en Mohamedanendom gelden .... welk een miskenning dan nog, vooreerst van het feit, dat ook de bijbelschrijvers de talio slechts daarom als goddelik l) De' jure 6. ac p. II: xx: 1 : 2. *) Zie Günther II 138 vv. 136 Wegende rol. En als maatbeginsel treedt de talio op, letterlik geformuleerd als boven geciteerd, in artt. 196, 197 en 200 .... te weten, waar het gelijken onderling geldt, maar vergrijp aan minderen brengt geringer (198 en 199), aan hogeren zwaarder straf (195, 202,205), wat voor mijn talio-verklaring een uiterst interessante bevestiging zal blijken. Ook tal van andere plaatsen, b.v. omtrent de stotige stier, zijn klaarblijkelik de voorbeelden geweest der gelijkluidende of gemoderniseerde bijbelvoorschriften.*) Merkwaardig is het feit, dat de talio-gedachte hier als elders nog sterk genoeg blijkt om zelfs het schuldbeginsel, dat immers dwars tegen het primitieve, uiterlike „gelijk om gelijk" indruist, te doorbreken, in zover onschuldige derden er qua goederen der schuldigen aan worden opgeofferd: Art. 209 luidt: „Wie een vrijgeboren vrouw slaat, zodat zij haar vrucht verliest, moet 10 sikkelen voor haar vrucht betalen." Art. 210: „Sterft die vrouw, dan zal men zijn dochter doden."! De gedachtengang is hier-wel deze: wie een ander het hem toebehorende (vrouwelik wezen) doet verliezen, zal het hem zelf toebehorende (v. w.) verliezen. Letterlik staat deze talio ten aanzien van iemands zoon, die gedood, of van iemands slaaf, die afgestaan wordt, in de artt. 229—231: „Als een bouwmeester voor iemand een huis bouwt en het niet hecht en stevig op;rekt, zodat het door hem gebouwde huis instort en de huisheer doodslaat, dan moet de bouwmeester gedood worden. — Slaat het de zoon van de huisheer dood, dan moet de zoon van de bouwmeester gedood worden. — Slaat het een slaaf van de huisheer dood, dan moet hij slaaf voor slaaf geven aan de huisheer." (Precies zo als men elders, art. 245, „os voor os" moet vergoeden.). Het is dezelfde gedachtengang, die overspel met eens anders vrouw straft met gelijk (soms zelfs dubbel) vergrijp aan eigen gade.2) Het gerechtigheidselement is hier klaarblijkelik enkel de „wederkerigheid", „wie du mir, so ich dir", dat alom en nog zeer laat tot soortgelijk misbruik geleid heeft. Zo wordt van de Holsteinse boerenveten uit de I4de eeuw nog verhaald „dass wenn einem sein Vater, Bruder oder Vetter erschlagen worden, er zur Vergeltung nicht den Totschlager, sondern dessen Vater, bezw. Bruder oder Vetter zu erschlagen suchte." 8) Laat ons hier nog, met Hammoerabi's wet als uitgangspunt, altans van één der vijf typiese talio varianten een beknopt histories overzicht geven, om u de rijkdom van het beschikbaar materiaal aan zulk een voorbeeld te doen beseffen. Ik bedoel de eigenaardige laster-talio: wie een ander belastert (door vals getuigenis wil doen veroordelen) krijgt zelf de straf, die op het J) Vgk. F. Delitzsch, Babel u. Bitel. p. 28 ss. en zelfs Ds. J. Jeremias, Moses und Hammusabi', p. 34 ss. 44 etc, trots 58 en derg. *) Bij de Chibcha's wordt „dem verheiratheten Nothzüchter an der eigenen Frau doppelt vergolten"! (door post Bautteine § 87 meegedeeld naar Waitz. Anthropologie IV p. 361) 3) Door Brünner, D. Rechtsgeschichte, geciteerd naar FrauenstKdt, Blutrache u. Todschlagssühne p. 13. 137 te laste gelegde staat, of korter en algemener nog: men krijgt zelf de straf, die m:n (ook b.v. als rechter) een onschuldige heeft toebereid of toegedacht. Het prototype dezer bepalingen nu levert ons al weer Hammoehabi's wetboek, in art. 3 en 4.... en sindsdien heeft dit talio-verschijnsel zich gehandhaafd via Déut. XIX: 16 vv. („heeft hij zijn broeder vals beticht, zo zult gij hem aandoen, wat hij zijn broeder had gedacht aan te doen") door de middeleeuwen heen (b.v. Paus Hadrianus IV x) en Thomas v. Aquxno 2) ) tot bij een Voltaire („la sage loi" ....) en een Beccaria of een Filangieri, trots al hun verzet tegen het vertheologiseerde, wreedaardige strafrecht van hun tijd; 'en door ongeveer alle wetboeken heen, tot tal van hedendaagse toe: wij ontmoeten deze analoge talio in het oude Egyptiese recht (G. 1:28), gelijk in het Griékse (p. 94), ze komt lot welige bloei in het Romeinse (141 v.v.), evenals in het oudnoorse en ander oud-germaanse recht (189 vv.) en in het Duitse recht der middeleeuwen (226 vv.), wij vinden deze talio-variant in het Corpus juris canonici, gelijk in het vermaarde Speculum juris van Durantis, in de Carolina (290 v.) en heel die bloeddorstige, ontaarde 3) strafrechtspleging (11:24 vv-)> waaraan pas Aufklarung en Revolutie een einde hebben gemaakt, maar zelfs nog in de Codex juris Bavarici criminalis, gelijk in de Theresiana; ten onzent leeft deze talio-vorm nog fleurig in het Crimineel Wetboek voor het Koningrijk Holland van 1808 als volgt in art. 258: „Die door lasterlijke aanklagten of valsche getuigenissen oorzaak mogten zijn, dat een onschuldige ter straffe wierd veroordeeld, zullen ten minsten met dezelfde straf gestraft worden, al ware dezelfde ook zwaarder dan de gewone straf van valschheid. — Indien de onschuldige ter dood mogt zijn veroordeeld, zal de valsche aanklager of getuige met den strop gestraft worden." In de Code Pénal van 1810.... van 't zelfde laken een pak in geval van „faux témoignage en matière criminelle" (zie art. 361), of in het verwante geval, dat een rechter of jury-lid zich laat omkopen, waarop art. 181 „réclusion" als straf stelt, terwijl art. 182 er bij voegt: „Si par 1'effet de la corruption il y a eu condamnation a une peine, supérieure a celle de la réclusion, cette peine, quelle qu'elle soit, sera appliquée au juge ou juré coupable de corruption." En het „Exposé des motifs" merkt daarbij op: „La loi du talion ne fut jamais plus équitable ni plus exemte d'inconvénients."!4) — Ook in Feuer- ) «o» probaverit quod objecit, poenam quam intulit, ipse patiatur." ) S. Th. II: 11: Qu. 68:4: „Aequum est, ut si quis accusator in criminis probatione defecerit et gravius in periculum poenae aliquem induxerit, similem vel talionis patiatur poena m." Met een beroep oy....Exod. XXI ten betoge: „Justitiae autem aequalitas hoe requirit. ut nocumentum, quod quis alteri intendit [!], ipse patiatur."! ) Zie G. II pp. 5—14 en p. 12 over „jene un heil volle Verquickung der Jurisprudenz mit der Theologie", waarvan wij boven spraken. 4) Zelfs in het modern-nuchtere Chauveau-Hélie, Théorie du O. P. zien wij hierbij aangetekend: „En thèse générale cette règle absolue est conforme a Ia raison."! 138 bach's „generaal-preventief" Beiers strafwetboek van 1813 ontmoeten wij nog soortgelijke bepalingen (G. III bl. 159 vv.), gelijk dan het op Feuerbach geïnspireerde strafwetboek voor het kanton St.-Gallen van 1819 nog aowaar de „wohlverstandene Talion" of „das Vergeltungsrecht" (men bedoelt hier in hoofdzaak analoge en symboliese talio) uitdrukkelik in de Einleitung nopens de „Grundlinien des Strafrechts im Allgemeinen" tot fundament van een rechtvaardig strafstelsel proklameert naardien „das Verfahren des Schuldigen zur Regel genommen und gegen ihn nur angewandt wird, was er selbst gegen Andere übte." (Grundl. c. VI § 73), met een argumentatie geheel in de geest van Montesquieu : de schuldige straft zich dan als het ware zelf — hij kan zich bij niemand anders beklagen — het kwaad keert zich zelf tegen de dader.... (§ 74). In dit wetboek zelf hervinden wij onze oude analoge-talio-bepalingen in de artt. 206 en 207. Ze leven nog voort in tal van Italiaanse en Zwitserse *) wetboeken der I9de eeuw (G. III p. 389, noot 729 en 730 en p. 401, n. 790), in de Penal Code voor Engels Indië, in het strafwetboek van Griekenland, dat van Servië, voor bepaalde gevallen in de Spaanse Codigo Penal van 1848, de strafwetboeken van Noorwegen en Zweden, Monaco en Turkije, Malta, Ned. Indië (art. 276 al. 2) tot onder het schrijven dezer regelen, Egypte, Mexico, in Duitse Staten-strafwetboeken, in die van Portugal (art. 238) en Japan, terwijl in Montenegro en Turkije nog heden op laster in het algemeen de „analoge talio" staat. Ook de onrechtvaardige rechter wordt nog heden ten dage door het Spaanse wetboek van 1870 (art. 361 cf. art. 205) zowel als door het Chinese strafrecht met „analoge talio" bedreigd, gelijk ook voor bepaalde gevallen door het Portugese en het Italiaanse zowel als door dat van Japan. En in het juist onder het schrijven van dit gedeelte door het nieuwe strafwetboek voor Nederl. Indië vervangen Wetboek voor de Europeanen luidde art. 122 (=: Wetb. voor Inlanders art. 129): „Zoo ten gevolge der omkooping eene veroordeeling tot eene zwaardere dan de in het vorig artikel bedreigde straf is uitgesproken, wordt die zwaardere straf insgelijks toegepast op den regter, die zich heeft laten omkoopen." Juist dit laatste voorbeeld is- typerend: de talio is in onze moderne strafwetten éen rudiment uit een ver verleden .... dat overal afslijt en op een goede dag verdwenen blijkt, zonder dat er een haan naar gekraaid heeft.... Ook en speciaal is er geen sprake van, dat men ergens daarbij diskussies over het abstrakte nut of de konkrete resultaten der talio zou hebben gehouden. Haar opkomst, bloei en verval is volkomen buiten dergelijke nuttigheidsoverwegingen om gegaan. En wat wij hier nu voor één dier taliovarianten in vogelvlucht hebben ]) In Unterwalden nid dem Wald werd nog iu 1867 naar de oeroude talioformule tot wet gesteld: „Welcher einen unrecht leidete oder verklagte, der soll in des Verklagten Fussstapfen treten." 139 laten zien, kan (en moet) men in biezonderheden voor alle groepen bij Günther en de ethnologen zelf nagaan, om voor miskenning of onderschatting van deze gelijkheids- of wederkerigheidseis in het strafrecht zich voor altijd te vrijwaren. Een strafrechts- of vergeldings-theorie, die van de talio geen rekenschap tracht of vermag te geven, zal allicht evenzeer onjuist als onvolledig blijken. Zelfs tot in de wortelen van het strafrecht heeft men de wederkerigheids-grondgedachte der talio hervonden, nog afgezien van alle specifieke taliovarianten: Voor wat ik hier bedoel wenden wij ons het best weer eens tot de germanist Brunner (f 1915), dezelfde, die de eigenlike talio „dem germanischen Strafrecht von Hause aus fremd" noemt en aan later „inwerking van het oudjoodse recht" toeschrijft, 1) deze Brunner zelf beschouwt als uitgangspunt van heel de ontwikkeling van het germaanse strafrecht.... de talio, de wederkerigheidsgedachte, door hem als volgt geformuleerd:2) „Die Entwicklung des weltlichen Strafrechts hat bei den Germanen ihren Ausgangspunkt in dem Gedanken, dass wer den Frieden bricht sich selbst aus dem Frieden setzt, oder wie ein Gesetz Kaiser Friedrichs I vom Jahre 1158 sich ausdrückt, dass wer den Frieden nicht halt, des Friedens seinerseits nicht geniessen soll."8) En men leze bij Kleindienst, 4) hoe in het Duitse strafrecht „das Vergeltungsprinzip ebenfalls die tragende Saule und das Wort ,wer nicht andern das Recht will gönuen, der soll nicht Rechtes geniessen' der kraftvolle Grundsatz war. Dem Friedensbrecher traf die Friedlosigkeit Und das Fehderecht war nach Amira nur ein Reflex des durch sie erzeugten rechtlosen Zustandes." 5) Het hier ons vooral interesserende feit is de wijze, waarop men het strafrecht van oudsher talionies heeft geformuleerd en geduid .... bij wijze van rechtvaardiging. Zo tracht dus voor het rechtsgevoel zelfs tot die mateloze primitieve straf der uitstoting en vogelvrijverklaring nog het gelijkheidsbeginsel der talio door te dringen! Nog merkwaardiger toch, wijl verwonderliker, dan de „phaenomenologie" van de talio in het strafrecht, is de rol, die de talio, trots het verkwijnen en verdwijnen van haast al haar specifieke verschijnselen in strafwet en strafrechtspleging, is blijven spelen, van oudsher tot op deze dag, in de theorie, de rechtvaardiging van het strafrecht. Voor ons onderzoek is dit }) D. Rechtsgeschichte II p. 588/9. *) I § 21, Vehde und Busse en § 22 Friedlosigkeit und Offertod., Zie p. 156 ald. 3) Ib.: „Qui pacem jurare et tenere noluerit, et lege pacis non fruatur.'1 Curia Roneeliae, Monmnenta Germaniae Historica, Afdg. Leges II 112. . *) Z. XXIX : p. 139. •) Vgk. nog in dezelfde geest Felix Dahn, Vernimft m Reent, 214/5. i4i toegepast, als dader of geledeerde.... eenogig was?1) Hoe de talio bij overspel en andere geslachtsdelikten ? enz. enz. *) In de ontwikkeling van het strafrecht verschaft zich geleidelik allerwege het besef de heerschappij, dat het bij de reaktie, de straf uitsluitend op het leedgehalte aankomt, dat het er voor de vergeldende gerechtigheid niets toe doet, welk lid des daders „getroffen" wordt, zodra maar het naieve denkbeeld van het „schuldige" lid verdwijnt, om plaats te maken voor het schuldig geestelik subjekt (wil, karakter, persoonlikheid) — en, wat belangrijker en tot dusver nergens principieel onderzocht of verklaard is, dat zelfs lichamelike pijn voor de straf a.z. niet alleen irrelevant, onnodig is, maar zelfs .... als minderwaardig, ja onwaardig aandoet bij een zekere stijging van het beschavingspeil, met dien verstande, dat men het gepijnigd (geslagen etc.) worden gaat gevoelen als een onduldbare belediging, een grove brutalisering, die, om met mijn leermeester van Hamel te spreken, „verlaagt en verbittert" — en anderzijds ook het pijnigen als een ruw, ordinair werk (v. Hamel: „een verlagende beulsdienst") waartoe een zedelik ietwat fijner besnaarde geest zich niet leent, dat men ook maar liefst aan een machine toevertrouwd zou willen zien (van Bentham tot R. van der Mey)3), gelijk de „beschaving" ook zwaard en foltertuig van' de beul door de valbijl vervangen heeft, die nog niet overal naar het museum van barbaarse oudheden is verhuisd. Zo zagen wij dan in de laatste eeuw bij de hoogste kuituurvolken de martelstraffen nagenoeg geheel verdwijnen en de doodstraf tot een steeds geringer getal delikten beperkt worden, waar ze nog niet geheel werd afgeschaft. En een zeer opmerkelik feit zijn de gevoelens, die het beulswerk en de beul van oudsher aan het volksinstinkt hebben ingeboezemd — in plaats van de eerbied, het ontzag, dat de manus ministra der gerechtigheid zou hebben verdiend, juist algemeen afschuw, verachting; met hel en duivel achtte het gelovige volk de beul veel nauwer verwant dan met god en heiligheid (cf. „Henker", „Schelm"), tot de „unehrliche Leute" behoorde de beul, de „rakker" en zijn maat, wier aanraking verontreinigde — „anrüchig" waren „Scharfrichter und Schinder" nog krachtens een verordening van 1772 — en in de taal is de „beul" het summum van wreedheid, van onmenselikheid gebleven. Zo was in Indië het beulswerk de taak der rampzalige kasteloze bastaards, der onreine Tsjandala's. — Alles feiten, die hun verklaring eisen. ') Volgens Diogenes Laërtius (I: 57) zou reeds in de wetten van Solon, ja, volgens Diodorüs SlCULUS reeds in die van Zaleukos of Charondas uit de 7de eeuw v. Chr. het „oog om oog" verscherpt zijn tot het verlies van beide ogen voor het oog van een eenogige. Vgk. Günther I p. 87 en p. 93. In elk geval gold de kwestie dus reeds voor tweeduizend jaar als oeroud! ') Vgk- ook voor de „culpa" (tegenover „dolus") in verband met de talio, de befaamde disputatio van jurist Caecilius met filosoof Favorinüs in Gellius' Noctet Alticae XX : 1. *) Slechts voor bepaalde gevallen blijven zowel de wetgeving als de schrijvers lichamelike tuchtiging billiken en eisen, ik noem maar de oorvijg of het pak slaag voor itraatbengels. We zullen zien, met welk recht,, en waarom volwassen matrozen en soldaten de cat-o'-nine-tails b.v. terecht voelen als een vernedering, een behandeling „als kwajongens". 144 zakelik moment. Het is volkomen synoniem, of men ten aanzien van enig gevolg zegt: „hem treft daaromtrent geen blaam", of „het is hem niet euvel te duiden, niet kwalik te nemen" — of hij is er „onschuldig" aan — of hij „kon het niet helpen". En wat iemand in deze zin niet kan worden toegerekend l) of aangerekend, daarvoor „verdient" hij zomin strafleed als blaam. s) Dat is de betekenis van het zonder schuld geen verdiend leed, geen straf en het strafleed naar schuld, het eindresultaat van die verinnerliking van het strafbaar feit, die wij hier voorshands weer enkel als een onloochenbaar feit zowel van de ontwikkeling der strafwetgeving en 'strafrechtspleging als van het strafrechtsbewustzijn hebben vast te stellen. „Absolute strafposities" zijn voor het rechtsbesef een overwonnen barbaarsheid geworden. De „Erfolgshaftung", de „qualifïcering" (verzwaring) van een delikt door enig niet toerekenbaar gevolg, is bezig uit het strafrecht te verdwijnen. Straf rechtelike aansprakelikheid voor „toeval", voor een zedelik niet toerekenbaar gevolg, wordt terecht als een contradiktie gevoeld, trots alle „versari in re illicita". In het verontwaardigd verzet tegen deze „durch nichts zu rechtfertigende Barbarei", „ein empörendes Schandmal unserer Zeit" (Löffler § 12) gaan zelfs dezulken, die zich theoreties tégenstanders van de vergelding moeten noemen en achten, als een Liszt, Seuffert, Löffler (of ten ortzent van Hamel en Simons), broederlik samen met de beste classici, zodat juist de beste aanhangers der „Nieuwe Richting" zowel op dit punt als ten aanzien der geldboeten of der kinderberechting huns ondanks zich het zuiverst in dienst hebben gesteld van de grondstelling der vergeldende gerechtigheid: slechts „strafleed naar schuld". Ook is de zgn. „adequate causaliteit" in het strafrecht niet veel anders dan de poging om aan het schreeuwend wettelik onrecht van straf voor niet toerekenbaar gevolg reeds zonder wetswijziging te ontkomen.. En de velen in onze dagen, die menen (meest op grond van een fatalisties misduid determinisme), alle schuld en toerekening in bovengeschetste zin te moeten of te kunnen opgeven — en die dan konsekwent ook de vergelding laten vallen — zij bewijzen en verkondigen daarmee slechts het zuiver gevoeld intrinsiek verband tussen verdiend leed en zedelike schuld. Edoch — het hier geschetste verinnerlikingsproces van het strafbaar feit maakt nu zijn bepaalde „leedwaardigheid" slechts te raadselachtiger en onbegrijpeliker. Wat is het „leedwaardig" element in het misdrijf — wat heeft één van al die elementen met leed te maken — de ongehoor- J) Vierkant in strijd met het Nederlands (en algemeen) spraakgebruik, met volks- en rechtstaal, is het eigenmachtig bedenksel van Mr. J. I. de .liaan: „toerekenen met.... ', een van die eigenwijsheden of betweterijen, waartoe de „betekenisleer" van'zulk een seusitief peinzer over taal en logica, recht en wijsbegeerte slechts komt door gebrek aau de voor wetenschappelik onderzoek nodige methodiese bezinning en overgave. =) Aldus ook niet alleen Heymans (Einführuny in die Ethik), maar zelfs trots zijn utilisme zeer goed Kraus. Das Recht zu strofen, z. o. en de Hamoniet McConnell, Criminal Responsibility and Social Rettraint (trots chap. XIX) in chap. XXII, p. 315. 319 ss. U5 zaamheid, de onmaatschappelikheid of gevaarlikheid, de onzedelikheid ? Hoe kan nu nog enig leed met het misdrijf „equivalent", „gelijkwaardig" zijn? Wat rest er nu nog voor „wederkerigheid" — welk leed valt er nu nog uit het misdrijf te deduceren, dat tot de dader zou kunnen „terugkeren", „op zijn eigen hoofd neerkomen", hem zou worden „teruggedaan", „rÜckgangig gemacht" enz. — zoals men dat ten allen tijde gevoeld en gepróklameerd heeft als het wezen van de rechtvaardige vergelding? Wat gij anderen misdaan hebt, moet gij u zelf misdaan hebben — het onverdiend leed, anderen aangedaan, u zelf hebben aangedaan, als uw „verdiende" leed — zo horen wij het letterlik, zo klinkt het ons duizendvoudig tegemoet uit de rechtsbronnen der volken, zo luidt niet alleen de legendaire Pythagoreïese wijsheid „van Rhadamanthus", maar woordelik ook, wat nog veel merkwaardiger is, de wijsheid van een ethicus als Kant, die deze grondgedachte het enig mogelik zedelik fundament acht voor alle redelik, toch naar de „innerer Bösartigkeit" des daders, zover die in het misdrijf belichaamd is, en niet naar het toevallig veroorzaakt leed zich richtend strafrecht! En onversaagd zullen wij zelfs nog tal van hedendaagse vergeldings-en strafrechtsapologeten (ik noem maar Tissot, Rümelin, Birkmeyer, Nagler, Rohland en hun volgelingen) het toch vrij algemeen als onzedelik en onwaardig gevoelde „met gelijke munt betalen" zien stellen als het grondbeginsel, waarop elk strafrecht staat en behoort te zijn opgebouwd! Ja, terwille van dit „gelijk om gelijk" deinst men voor geen naïveteit, noch voor enig sofisme terug, om maar het misdrijf, de normschennis zelf te stempelen tot.... leedtoevoeging. *) Vooral op dit exorbitante vergeldingsfeit dient nadrukkelik de aandacht gevestigd, als een bewijs, hoe fataal de kracht is van het even onverzettelik als onbegrepen beginsel der wedervergelding. En tot welk een wonderlike kunstgrepen en drogredenen heeft men niet op Kant's voorbeeld en vooral ip de school van Hegel, zijn toevlucht moeten nemen, om de bestaande straffen tot een uitvloeisel en konsekwentie van het gepostuleerde wederkerigheidsbeginsel te maken! Zoveel „dwang" (Köstlin, Halschner), zoveel „vrijheidsberoving" (Zachariae), zoveel „rechtsgoedaanranding" (Heilborn) als er in het misdrijf school, moest de dader zelf ervaren! s) En al die meestal Hegelianiserende pogingen faalden toch l) Zie de voorbeelden, die wij aanstonds citeren. „ 2*,1& *?*";>. wa,r. FSCHNER (dank zij zijn eudemonisties uitgangspunt, dat leed slechts gerechtvaardrgdlrauahr,, zover het groter leed voorkomt, zie TagesLicU 13 en 50^™™ £? BessfZ*'OS "nd ™eCkl°S"g-raak, Prinzip der'sühne der Sünde dlrc\?Xï™^ alduf sarnen -g' IS? ï T& "?d V?hlnderang" dienende straf formuleert, vat hij haar taak wiëder nêk;i ;- daSS de? ïÜatel. für das Uebel was e' ** Óesellschaft zufügt, ™^£tL£Ftig9) W'rd' ErhaUUng UDd F°rderttD* deS WohIes der Gesellsclfafi .noTd'ur^ ScnadTn k^TerdT' ("^ dh ^ *^ °^ de slechte ka'akte« rmflJlufhèbf^' JSiF"' WiC tle S>IaS o"daS Seia des WilIens in demselben Grade und Ih35 " des Gesetzes aufgehoben haf (SpeMetiv* 10 152 dieselbe in einer Weise messen zu mussen, nach welcher die Erfahrung das Prinzip nicht bestatigen würde." In dit verband wil ik ook op een tweede, bijkomstig (straks op een derde) punt van analogie nog even de aandacht vestigen: dat men nl. het opzettelik toevoegen van een meer aan leed dan het verdiende quantum als een teveel met nauweliks noemenswaarde uitzonderingen *) algemeen en verontwaardigd gelaakt en gewraakt heeft, maar ten aanzien van een minder, een „afzien van" of „schenken" van het verdiende quantum, herhaaldelik minder beslist is geweest: men mag in geen geval verder gaan dan tot het verdiende leed, dat is „de maximale grens" (zo uitdrukkelik tal van theoretici vooral sinds Grotius en zo het algemeen rechtsgevoel), maar men behoeft naar het schijnt nipt tot deze grens te gaan: er kunnen overwegende gronden zijn voor „clementie", „kwijtschelding", „vergiffenis", „genade" enz., in plaats van het „strenge recht". Op de keper beschouwd echter blijken dit toch nagenoeg altijd gevallen te zijn, waar öf het recht a. z. van innerlike leedwaardigheid („cogitationis poenam") moet afzien, öf het positief recht, de wet, bij gebrek aan soepelheid tot onverdiende hardheid in concreto zou leiden, tot „onbillikheid", waar, gelijk men dan pleegt te zeggen, het „summum jus summa injuria" zou wezen .... zodat ook hier telkens weer de afschuw van onverdiend leed de leidende gedachte blijkt te zijn. Ik herinner aan wat boven reeds omtrent „genade voor recht" of „liefde boven gerechtigheid" werd opgemerkt. En dan moeten wij wel de wrede willekeur van despoten en strafwetten (met hun n.b. nog absolute strafbedreigingen!) in aanmerking nemen, benevens de overwegende përsoonlike, subjektieve in plaats van de zuiver objektieve waardering van de misdaden en van de straffen als middel tot wraakzuchtbevrediging of satisfaktie speciaal voor geschonden majesteit enz., wanneer wij vooral in de oudheid (Seneca), maar ook in de middeleeuwen en b.v. nog bij Grotius de lof der clementie lezen, die beneden de maat van wet en recht blijft, vergeeft, kwijtscheldt enz. Zo beroept men zich op de slaande voorbeelden uit de oudheid, hoe bij Diodorus Siculus de Egyptiese koning wordt geprezen om zijn Tifwpixj *a«Trew,Ti?,- «£/<*y, of Justinus II van de Romeinen getuigt, dat hun „mos hic est, non irrogare poenas pares peccantium merito", of uitdrukkelik Capitolinus van M. Antoninus : „erat mos iste Antonino, ut omnia crimina minore supplicio, quam legibus plecti solerent, puniret" — gelijk aan Isaeus wordt toegeschreven, dat de wetten streng moeten zijn, maar de straffen zachter dan de wetten, enz.2) — Zo noemt Grotius zelf het een „intrinseca" l) Cf. b.v. Meyer, Oerichttsaal XXXHI:i37 en de moderne gedesoriénteerden, die het strafleed. hoewel niet meer „verdiend"... .toch maar, met of zonder de eerlike naam, ulilisties handhaven. !) Vgk. reeds onze grote. pijnbankbeslrijder Grevius,- Trihawl Reformatum fugata torture-, 1624 en van Heemskerk, Bat. Arcadia, idyj (1751 p. 524 ss.). 153 causa liberandi aliquem a poena legis: „si non injusta, dura tarnen est poena ad factum comparata". — Het verbaast ons meer, dat men de wettelike levens- en lijfstraffen van die dagen nog voor „niet onrechtvaardig", dan dat men ze voor „te hard" heeft gehouden — en Grotius' pleidooi voor clementie eert zijn gevoel: „Justunt decet dementia", zeide Salomo (XII: 19) : „Nam quia poena omnis, praecipue gravior, aliquid habet quod per se spectatum non quidem justitiae, sed caritati repugnet, facile patitur ratio ea abstineri, nisi maior ac justior caritas quasi irrefragabiliter obstet." (Cf. II: xxiv: 1—111). — Belangwekkend en leerrijk op dit punt is speciaal het wegens de felle tragiek en ironie der geschiedenis diep treffend vertoog van de grote stoïcijnse moralist en onderdanige hoveling Seneca tot zijn 18-jarige keizerlike pupil Nero: De dementia. Want daar wordt op rijn gevoelde wijze ten aanzien der „verdiende" straf, trots het verstandelik strafrechtsrelativisme 'van I:xxi en van De ira I:xvi en II: xxxi, tegen de crudelitas als ontaarding der severitas en de misericordia als uitwas der dementia gewaarschuwd (II : c. iv) en betoogd (c. vi en vu), waarom venia, d.w.z. „poenae meritae remissio" de wijze niet betaamt, wel echter dementia: want door „genade" ei ignoscitur cui puniri debuit. Sapiens autem.... nihil praetermittit quod debet. Itaque poenam quam exigere debet, non donat: sed illud quod ex venia consequi vis, honestiore tibi via tribuit: Parcit enim sapiens, consulit et corrigit. De een zal hij slechts berispen, wiens jeugdige leeftijd beterschap belooft, een ander verontschuldigen, omdat hij misleid of door drank beneveld was, ja, vijanden zal hij ongedeerd, soms zelfs met lof en eer huiswaarts laten gaan, als zij uit eerbiedwaardige, edele motieven zich tot de strijd hadden aangegord. Dit alles echter, zegt Seneca, non veniae sed clementiae opera sunt. Want de clementie heeft het „liberum arbitrium", d. w. z. de vrije, niet aan de letter gebonden, scheidsrechterlike beslissing: „non sub formula: sed ex aequo et bono judicat".1) Ze mag vrijspreken en de boete zo laag stellen als ze wil. Edoch: Nihil ex his facit, tanquam justo minus fecerit, sed tanquam id quod constituit, justissimum sit. De „venia" beschuldigt, doch onthoudt wat verdiend was bij wijze van gunst.... en onrecht; de „dementia" geeft ontheffing of verlichting van straf naar ontstentenis van schuld, als het ieder toekomend recht. Plenior est ergo quam venia et honestior. Ook deze „dementia" is dus weer alleen te begrijpen als billikheid tegenover onrechtvaardige wettelikheid. Het is dus de (vergeldende) ge- *) Cf. C. Paschalius Mth. XXI: „Severitas pronunciat e formula legis; dementia suasu aequi- tatis _ prostratum absque ullo legis ministerio sublevat." ,Clementia nihil aliud quam ipsa aequitas".... Thomas (II qu. 157 art. 2) maakt nog enig verschil tussen dementia en iirittxetct. 154 rechtigheid zelf, die van de wijze soms ,.severitas", soms ,,clementia" eist....1) principieel mogen wij aan geen van beide de voorkeur geven, wat weer het zuiverst geformuleerd is door Marcianus in zijn beroemde, door 1. n D. de poenis gesanktioneerde en gepropageerde, herhaaldelik (b.v. door Damhouder en door Bracton) nagesproken „gulden" regel: „Perspiciendum est judicanti, ne quid aut durius aut remissius constituatur, quam causa deposcit; nee enim aut severitatis, aut clementiae gloria affectanda est, sed perpenso judicio prout quaeque res expostulat, statuendum est." De (barbaarse) strengheid der wet dient dus bij de zware straffen getemperd door humaniteit, gelijk de lichte gevallen a. z. toegeeflikheid vereisen: „Plane in levioribus causis proniores ad lenitatem iudices esse debent, in gravioribus poenis severitatem legum cum aliquo temperamento benignitatis subsequi." Zo is dan ook meermalen met indrukwekkend zedelik pathos getoornd tegen een gerechtigheid, die voor des accommodements te vinden zou zijn, die met zich zou laten marchanderen, zich zou laten afdingen door nuttigheidsoverwegingen of door meegevoel: „wehe dem", roept Kant uit, „der die Schlangenwindungen der Glückseligkeitstheorie durchkriecht, um etwas aufzufinden, was durch den Vortheil, den es verspricht, ihn von der Strafe, oder auch nur einem Grade derselben entbinde" .... „denn die Gerechtigkeit hört auf eine zu seyn, wenn sie sich für irgend einen Preis weggiebt".... en het medelijden zelf wordt, trots Schopenhauer, waar het zich tegen het verdiende leed verzet, als iets minderwaardigs gevoeld, met minachting en smaad bejegend, gestempeld tot „sentimentaliteit", of, om weer met Kant te spreken, tot „theilnehmender Empfindeley einer affectirten Humanitat",2) tot „sentimentele verwijfdheid"3), m. a. w. tot een ontaarding ') ..Justitia módo se per severitatem, modo per clementiam ostendit; tantum abest, ut dementia severitati obsit, severitas clementiae." Paschalius Eth. XXI. *) Dit zijn de befaamde termen, waarin Kant (Metaph. Anfangsgriinde der liechtslehre 1797> II: i: E, 202) geformuleerd heeft, wat bij als de drijfveer meende te mogen onderstellen voor Beccaria's stelling van de onrechtmatigheid aller doodstraf. Ik wil niet verzuimen, hier Beccaria tegen Kant's onverdiend verwijt in bescherming te nemen. Wij mogen deze „Empfindeley" slechts daar vermoeden, waar men tegen ah verdiend erkend of altans gevoeld leed in opstand komt, niet, waar, gelijk bij Beccaria, tegen een ah onverdiend, ah onrecht beschouwde straf wordt opgekomen, hoezeer men dan de verstandelike gronden als „Söphisterey und Rechtsverdrehung" moge wraken. En al mag dan Beccaria's betoog tegen de rechtmatigheid van de doodstraf (op grond, dat niemand bij het staatskontrakt over zijn eigen leven mocht beschikken) deze Kant's qualificatie verdienen — ik ken in heel de strafrechtslitteratuur niets, wat het brandmerk „Alles Söphisterey und Bechhverdrehung" in hoger mate verdient, dan Kant's betoog vóór de rechtmatigheid van de doodstraf (ib. 200), op grond, dat deze, qua toepassing der talio, tevens automaties „mit der inneren Bösartigkeit der Verbrecher proportionirlich" zou zijn, immers voor de „man van eer" zoveel minder hard dan voor de schurk en dus voor allen „gelijk" en rechtvaardig! We zullen trouwens zien, dat de facto Beccaria's zich zelf niet begrijpend gevoel (gelijk later dat van Lamartine of heden ten dage dat van Tarde) gelijk had, dat alle doodstraf qua straf (dus niet qua nood- of noodweermaatregel tot onschadelikmaking) onrechtmatig, onverdiend is; zowel het verdiende leed als de ,^elytheid" of „Gelijkwaardigheid'' en de „wederkerigheid", die de vergeldende gerechtigheid welbegrepen vergt, verbiedt de doodstraf. 3) Vgk. Hartmann, Bas sittl. Beieussisein2, 419 vv. en 429. H. vergeet echter, dat SchoI'ENHAüer's „medelijden" ten slotte niets anders H dan de overwinning van het ego-centries standpunt — en dat is per saldo, nog ietwat gepotentieerd, ook de zin der gerechtigheid. v iS5 of uitwas van het meegevoel. — Met huiveringwekkende kracht heeft het genie van Dante deze paradoxale vergeldingswaarheid, het zedelik verzet tegen een anders zedelik gevergd gevoel geformuleerd in die versregel (XX 28) van zijn Inferno: Qui vive .la piëta quando è ben morta. *) Immers: Chi è piu scellerato che colui Che al giudizio divin passion porta?3) Aangrijpend heeft hier Da»té met enkele regels, door zijn wenen en de terechtwijzing, die hij zich dan door VerCTIlius laat geven, de tragiek van het verdiende leed geschilderd. Dit doet ons denken aan een plaats uit de „Bloemlezing" van de oude Stobaeus (Sermones 44), waar een verhaal omtrent Bias wordt overgeleverd, die wenend een doodvonnis uitsprak en op de vraag, waarom hij dan niet van zijn soeverein gratierecht gebruik maakte, antwoordde: de natuur eist medelijden .... maar wet en gerechtigheid onwrikbaarheid. — Wat de bij de vergelding betrokken gemoedsaandoeningen betreft is ook nog altijd zeer lezenswaardig de tegenstelling van Aristoteles (Rhetorica II 8, 9) tussen het betamend èhetw, het medelijden om onverdiend leed en het juiste vs/jlkfxu, het gunnen van verdiend leed en misgunnen van onrechtvaardig genot. Ook voor de Ouden was „Nemesis", de ieder zijn „deel" gevende Godin der vergelding, „Adrasteia", de Onontkombare. — Toch is er één omstandigheid — en het is hier de plaats om er op te wijzen — die de gevoelde „noodzakelikheid" der straf- J) De dubbele zin van piëta, vroomheid en medelijden, maakt deze onsterfelike infernale regel mogelik en onvertaalbaar: men kan zich behelpen met: „Hier leeft het waar gevoel wanneer het dood is" of: „Hier eist het zuiver voelen gevoelloosheid". Tozer vertaalt: „Here piety lives when pity is wholly dead". Wie het Italiaans niet machtig is, verschaffe zich het voortreffelik vertaald en gecommentarieerd reclam-uitgaafje. 2) Leert ons dus Dante, dat zelfs het warmste, tot tranen toe bewogen medelijden zich niet tegen onbetwijfelbaar verdiend leed verzetten raag — het is nog een verre weg, die van dit juist zedelik besef leidt tot de zwarte leer van Thomas van Aquino (Summa Th. Suppl. III qu. 94), dat het aanschouwen vau het lijden der verdoemden aan de zaligen niet mag. worden onthouden ter volmaking van hun zaligheid, die door de....kontrastwerking te intenser zal worden gevoeld en te dankbaarder genoten! Letterlik: „a Beatis nihil subtrahi debet quod ad perfectionem beatitudinis eorum pertineat. Unumquodque autem ex comparatione contrarii magis cognoscitur: quia contraria juxta se posita magis elucescunt: et ideo ut beatitudo Sanctorum eis magis complaceat, et de ea uberiores gratias Deo agant, d'atur eis ut poenam impiorum perfecte videant"! —■ Thomas' Heiligen kennen hier geen medelijden, dat de tegenover Gods gerechtigheid oumogelike wens tot het opheffen van het lijden zou insluiten, zij verheugen zich integendeel over de eeuwige straffen, niet om het lijden a. z., „per se", maar „per accidens", qua rechtvaardigheid en over hun eigen straffeloosheid: „Sancti in regno coelesti non gaudebunt per se de poenis damnatorum, sed per accidens, contemplando in eis divinam justitiam, et suam ab eis liberationem." Van God zelf geldt iets dergelijks: „Quamvis Deus non delectetur in poenis inquantum huiusmodi, delectatur tarnen in eis inquantum sunt per suam justitiam inordinatie," Wat is het onzedelike, het, afschuwwekkende van deze leer? Dat het bestaan en lijden van de verdoemden de zaligheid dier heiligen niet vergalt in plaats van die te volmaken. Om van een „God", die met voorbedachten rade zielen „schept" en „belichaamt" tot hun eeuwige verdoemenis, maar te zwijgen. i56 fende vergelding na het gepleegde feit gedeeltelik of zelfs geheel opheft: het echte, zedelik gevergde berouw, de wroeging. Ook dit is een leed cn een leed, dat tot de schrijnendste, knagendste der geestelike pijnen kan worden. Gelijk „bittere smart" met „bijten" en „mordere" samenhangt, zo spreekt men terecht van „remords", „Gewissensbisse", 3/j?/„' enz., evenals „berouw", „Reue" zelf zijn naam ontleent aan het enkele leed. En het is nu weer een ethies belangwekkend feit, dat naar algemeen en b.v. in tal van spreekwoorden belichaamd gevoelen dit leed in mindering behoort te komen van het vergeldingsleed. 't Zij dan, dat men dit berouw zelf reeds als een soort straf laat gelden, naar het Latijnse spraakgebruik b.v. met zijn „poenitet" 1), 't zij, dat men voor iemand van „andere gezindheid" — [isTÓ.-voioi — 'in wiens eigenlike wil of karakter de misdaad dus niet of minder heeft gelegen dan het scheen — ook minder of geen strafleed verdiend acht. Zo luiden dan de spreekwoorden: „Aufrichtige Reu verdient Verzeih" — „Reu' ist auch Strafe" — „Reu' macht die Seele frei" — „Qui se repent est presque innocent" (gelijk de Lamennais zelfs gezegd heeft: een berouwhebbende straffen is een onschuldige straffen) — «Reu' und Verdruss ist des Zornes Buss" — „Reue straft siclr selbst" of „Qui se repent se punit" — „Reue vernichtet Schuld" — „Reue ist auch Straff" — „Herzlich gereuet ist genug gebüsst" enz. *) Zo lezen wij bij Westermarck: „That repentance ought to be followed by forgiveness, partial or total, is a widely recognised moral claim".8) Bovendien „it is the sole ground on which pardon can be given by a scrupulous judge." — Wie echt berouw heeft van het gepleegde feit wil er zelf geen enkel voordeel van behouden niet alleen, maar er zelfs het als verdiend gevoelde strafleed gewillig voor dragen, op zich nemen, ev. door zich zelf vrijwillig aan te geven — en wil anderzijds het berokkend leed of nadeel naar vermogen „weer goed maken", „herstellen". Deze zgn. „thatige Reue" heeft ook in het strafrecht een belangrijke straf opheffende rol gespeeld, *) waarbij wel weer utilistiese overwegingen mee in het spel kwamen, maar toch het door Westermarck aangegeven ethies moment niet valt te miskennen. Bij de theorieën, o. a. de „schadevergoedingstheorie" der vergelding komen wij nader op dit punt terug. — In het hoger ontwikkeld strafrecht, dat geen „absolute strafposities" meer kent, verdwijnt het berouw, zover dat op de straf van invloed is, uiteraard uit de wet, om een des te belangrijker rol te spelen bij de rechterlike straftoemeting. Ook hier is en blijft de albeheersende grondgedachte, waarvan ook de talio met al ') „A poena, eo quod ipse homo in se puoiat, quod male admisit", ISIDORUS VI 19. :) Zie Wander s. v. Let ook op de spot met berouw dat „te laat komt" en slechts wordt voorgewend: „Reue ist ein fauler Schelm" — „Reue kornuit ieichter ins Auge als Busse ins Herz' — „Laat berouw is zelden trouw" enz. 3) Origin and Development of the moral Idea» I 84/5. Zie het daar aangevoerde bewijsmateriaal. 4) Zie Liszt, Lehrbueh § 74 slot. 157 haar varianten de primitieve belichaming is: equivalentie, niet meet en niet minder dan het verdiende strafleed. Omtrent die equivalentie-eis verdient hier nog één punt de aandacht: Precies zo als in de theoretiese wijsbegeerte na Hume de aprioriese equivalentie-eis ten aanzien van de causaliteit een tijdlang op de achtergrond gedrongen is, al bleef hij prakties alle causaal-wetenschappelik natuuronderzoek beheersen, zo is in onze verstandelik empiristiese en relativistiese tijd, vooral na de deerlike mislukking der grote „klassieke" vergeldingstheorieën ten aanzien van de strafmaatstaf, de equivalentie-eis in de moderne vergeldingstheorieën hier en daar verdrongen en verzaakt voor die evenredigheid of „proportionaliteit" tussen de zwaarte der delikten enerzijds en der „overeenkomstige" straffen anderzijds, die er het logies en natuurlik gevolg van is en er het „fenomeen", de openbaringswijze van zou kunnen worden genoemd in wet en rechtspraak.1) Want inderdaad heeft het strafrecht zich overal in die zin ontwikkeld, dat alle delikten voor de wet een gegradueerde leedwaardigheid hebben, al naar hun ernst of zwaarte d. w. z. hun negatieve waarde voor de rechtsorde (waarbij vooral de positieve waarde der belangen, die het misdrijf aanrandt, in aanmerking komt en de wijze waarop die aanranding geschiedt), een graduering, die tot uiting komt in de speciale maxima der strafbedreigingen, die nagenoeg overal de gegradueerde „absolute strafposities" van voorheen hebben vervangen, terwijl de rechter in concreto kan afdalen, 't zij tot speciale minima, veelal nog te verlagen door algemene „verzachtende omstandigheden", 't zij zelfs, gelijk ten onzent, tot het algemeen minimum der straf, waardoor de rechter dus in staat gesteld en verplicht wordt, met de mogelike graden van laakbaarheid of rechtsvijandigheid der gezindheid, dus met de schuldgraden des individuelen daders rekening te houden bij het bepalen der in concreto verdiende straf. Het zijn nu juist deze gegradueerde, en vooral de lage maxima, die niet alleen uiteraard de justitiabelen tegen rechterlike willekeur beveiligen, maar inzonderheid het vergeldend karakter van het strafrecht markeren, als uiting van de grondgedachte, dat nooit zwaarder dan naar de „waarde" van het delikt voor de rechtsorde mag worden gestraft, dan naar de zwaarte der in een bepaald feit belichaamde schuld, anders gezegd: „voor" bepaalde normschennis, b.v. overtreding van het ieder bekend art. 461 W. v. S., kan nooit meer dan het leed, dat veroordeling tot 15 gulden boete vermag te verschaffen, 8) „verdiend" zijn, onverschillig wat de dader verder op zijn kerfstok mag hebben of welk een gevaarlik of onzedelik individu ') Niemand heeft dat zuiverder geformuleerd dan Hügo de Groot (II : xx : n : 1). z. o noot 1 der 9e bladzij van het hoofdstuk over Aristoteles' vergeldingsleer. *) Onze wet is helaas nog grof eu plutokraties-onrechtvaardig genoeg, om de maxima absoluut, voor rijk en arm gelijk, te bepalen. Men stelle zich zulk een gelijkheid eens voor bij belastingen.... terwijl elke strafrechtelite klasseievoorrechting nog zoveel te stuitender, grievender onrecht is, hoe gering hier het bedrag op zichzelf ook moge zijn! i63 die kan aan bovenstaande kon sek went ie van het rechtsbewustzijn niet ontkomen. Deze proef levert dan ook bij voorbaat een démenti voor al die moderne generaal-preventieve duiding van de zedelike vergeldingseis, als van Schmidt, die aan Kant het verzwegen preventief doel onderschuift, het publiek zedelik op te voeden met zijn vergelding, daar deze voor Schmidt anders geen zin zou hebben.l) Het is heel vriendelik bedoeld jegens Kant, maar het bewijst alleen, hoe hoog Kant ten deze boven Schmidt's bereik staat. En als het denkbeeldig afsnijden van de toekomst nog niet overtuigend genoeg is voor Schmidt c.s., dan stel ik hun hier een aanvullend ander geestelik experiment ter beschikking: sluit alle publiek in gedachten uit: laat de straf en zelfs de misdaad volstrekt geheim blijven — en vraag u af of daarom een grein strafleed minder zou zijn „verdiend" en door het vergeldend rechtsbewustzijn zou worden „gegund" en verlangd! — En ook de omgekeerde proef (reeds van Rossi, I p. 115) kunnen wij nemen en zo de „method of difference" toepassen: laat iemand onschuldig veroordeeld zijn en niemand van die onschuld afweten: alle generaalpreventief (afschrikkend en het publiek opvoedend) nut kan die straf niet rechtvaardigen, d.w.z. het leed niet „verdiend" of „rechtvaardig" maken. Het is hier weer precies als bij het ekonomies verdiende loon. Precies zo als dit afgezien van alle toekomst „verdiend" zou blijven omdat gearbeid is en zou moeten betaald worden opdat de arbeider krijge wat hem toekomt — precies zo voelt men algemeen (zolang men niet vertheoretiseerd is), dat de straf verdiend blijft omdat misdreven is en ondergaan moet worden opdat de dader krijge wat hem toekomt .... al blijft dan deze gevoels- en gedachtengang bij de straf even duister als hij bij het arbeidsloon klaar en begrijpelik is: want het loon is een „goed", een „waarde", iets begeerliks, maar welke zin, welke „waarde" heeft het leed, dat juist wordt toegediend, omdat het niet begeerd, omdat het geschuwd, verafschuwd wordt? Men zou zo zeggen: indien enige daad van de mens een nauwkeurig omschreven, bepaald en bepalend doel vereist, dan is het de vergelding als opzettelike toevoeging van leed! Bovendien handelt geen redelik wezen en allerminst de staat voorbedachtelik ooit zonder doel. Een door en door doelstellend wezen is de willende mens — door en door doelstellend is het recht — geen verwonderliker verschijnsel derhalve dan het verzet tegen de doelstelling met betrekking tot de vergelding, tot het strafrecht. Reeds Plato laat de sofist Protagoras zeggen, dat wie zonder doel straft, alleen maar „quia peccatum est" . .. „onredelik, als een dier" straft — en laat hem dan merkwaardigerwijze meteen polemiseren tegen een oer-karaktertrek van de vergelding met deze woorden: „wie redelikerwijze wil straffen, die straft niet om der wille van het verleden, van het eenmaal gepleegde !j Zie Aufgaben 23—5 en nader onze kritiek op Schmidt's vergeldingsleer. i66 schitterende Gorgias, waarin Plato door de radikaalste der sofisten, Kallikles, reeds heel de leer van Nietzsche omtrent deugd, recht en straf laat voordragen, als uitvloeisels van het „Ressentiment" der „zwakken", der „massa", die het ir\e:vsxTeïv der sterken, der xpio-roi, dat van nature recht is, tot onzedelikheid en onrecht hebben gestempeld (zie 483). De ironie der geschiedenis heeft gewild, dat nu juist de leer van de sofist Protagoras, door de schrijver der minderwaardige Nomoi gedeeltelik aanvaard, als die van Plato via Seneca algemeen bekend is geworden, ja, tot het adagium aller vergeldingsbestrijding, aller „relatieve" theorieën: „Nam, ut ait Plato, nemo prudens punit, quia peccatum est: sed ne peccetur. Revocari enim praeterita nequeunt, futura prohibentur. (De Ira 1: 16) en elders (II: 31): „ergo ne homini quidem nocebimus, quia peccavit, sed ne peccet, nee unquam ad praeteritum, sed ad futurum poena refertur; non enim irascitur, sed cavet".1) Precies zo als Seneca stelt Hobbes (in zijn Elementa philosophica de Cive) tegenover het vergeldende scelus respicere het esse prospiciendum, met de klinkende leus: „in ultione sive poenis spectandum esse non malum praeteritum, sed bonum futurum" (III: 11) 2) en bij niemand is de tegenstelling tussen het „verdiende" leed, dat als zodanig op het verleden gericht is en geen aanwijsbare funktie, geen begrijpelik doel heeft, enkel „van nature" gevoeld wordt als eis van ver- xxxsvpyr,) In dezelfde geest Liepmann (102): „Allgemein erscheint die Strafe als die praktische Ver wirklichung eines Urteils" en p. 192: Het strafbaar feit is plichtsverzaking, toerekenbare schold; dienovereenkomstig moet ook de „Gegen wirkung" van - dien aard zijn, dat het onafscheidelik met het schuldoordeel verbonden „Urteil der Missbilligung dem Schuldigen nachdrücklich zum Bewusstsein kommt." Volgt daaruit, dat die blaam zo nadrukkelik, zo scherp gequalificeerd mogelik moet worden geformuleerd? Neen ,.Darant ergiebt tien. dost die Strafe notwendiir die Qualitdt eines Uebelt für den Bclroffcnen hat."! Bar miskent dit volgens L. Maar dan zou Bar gelijk hebben, want blaam behoeft geen toegift van leed. Doch juist daarom faalt Bar's „Missbilligung" tér verklaring der straf. ij; oordeel is, afzonderlike oorzakelike en doelsrëllige verklaring behoeft, en waar zij leedtoevoeging wordt, rechtvaardiging vergt. Dat is immers jufs* het vergeldingsprobleem, waarom leidt laakbaar gedrag, gebodsovertreding tot tetfrftoevoeging, tot straf — hoe wordt afkeurerism&tdighei dat men vergelding en preventie gebracht heeft in einen emgebtldeten Gegensatz" - alle vergelding heeft een preventieve TendL. Zo wil de wraak ön" getwijfeld voorkomen, dat zekere onaangename gevoelens voortduren en Zieuw worden teweeggebracht, en datzelfde wil ook de moderne straf. - De staat straft zowel weü das Gesetz verletzt wurde; quia peccatum est)" als „damit künftig.das Gesetz befo g werde°(ne pecc^hwT ■ „Verbrechen halten fre.hch wie Rechtsgeschafte, Erkrankungen. wirtschaf.lichrLeTstun-n" sie vèfriT 2* Gr"ndr1 MaS? P dipJihnen ^W°lgenden Handlungen n^l^ infófernfals' sie . Vergangenheit und abgetan smd,. sondern nur insofern als sie fortwirken und in ihren Wirkungen Interessen der Gegenwart und Zukunft berühren." m ltlren Zeker — maar het nauw verband tussen het quia der vergelding en het ne der oreventie hT^rdlende61 \m "en vlrgeten, dat We JJ^lZiï' ZllTs het „verdiende loon" verschuldrgd zijn, „toekomen", niet voor alle, maar voor bepaalde gevolgen m^Uk^misd^n^^ ~ Wat ^ °f de betrof Ön 228 einigen soll es drei, nach anderen vier Straf zwecke geben1) usw. —keinen Wert." Hier hebben we dus de algemene strekking en de biezonderheden van de straffunkties naar Merkel vóór ons. De grondgedachte der psychologiese vereffening of annullering van de deliktsgevolgen heb ik gespatieerd — de rest is uitwerking, specificering daarvan. s) Is hier nu het verdiende leed en rechtvaardige vergelding, waarom het ook Merkel te doen is, naar hij telkens uitdrukkelik doet uitkomen, bereikt ? Laat ons dat nauwkeurig nagaan. Zeker, de funkties van het strafleed, die Merkel aanwijst, bevatten alle wel een korrel waarheid, zijn alle mogelik en wenselik. En ook de grondgedachte, die Merkel daarbij leidt, bevat een onaanvechtbaar element van waarheid: de straf kan niet het gepleegd mjsdrijf ongedaan maken (verzuchting, waarvan het straffen van ouds is uitgegaan!), maar wil zij niettemin een „goed" zijn, dan moet zij altans een „kwaad" de wereld uit helpen — en wel een groter kwaad dan zij zelf als leedtoevoeging is!s) — en qua reaktie tegen gepleegd misdrijf een daaruit voortvloeiend en voortbestaand kwaad; zo dient dan ook hier de straf tot vereffening van zekere door het misdrijf geschapen wantoestand of wanverhouding. Doch Merkel c. s. zoeken nu dit op te heffen kwaad in de feifedike of mogelike psychologiese „Wirkung" van het misdrijf, zodat de straf wordt tot een eveneens psychologiese „Gegenwirkung" of bestrijding van dit kwaad. *) En deze „Gegenwirkung" kan dan enkel gezocht worden in de geesten der rechtsgenoten in 't algemeen of in de psyche van de dader in 't biezonder. Welnu, alle mogelik voor het recht gunstig inwerken op anderen dan de dader — zo de geruststelling, de voldoeningverschaffing of rechtgevoelsbevrediging, de wraakvoorkoming, de rechtsontzagbekrachtiging enz. — dat is, indien het al leedtoevoejvpng vereist, voor de verklaring van het verdiende leed irrelevant, daar het dit vooronderstelt, immers niet mag en ten dele zelfs niet kan geschieden, dan door leed, dat vóór en onafhankelik van l) M. doelt hier vermoedelik op de „trias" van Liszt en de 4 ..konstanten" Strafzwecke van Lammasch in Z. IX. *) Vgk. de soortgelijke omschrijvingen van Liepmann, Ein/eilung, boek IV over Begriff und Aufgaben der Strafe. Het doel der straf is „die Ausgleichung der durch das Unrecht entttandenen Übel im Interesse der Rechtsordnung". Zie inzonderheid p. 193/5: Wanneer de straf er in slaagt, de tot misdrijf disponerende voorstellingen en gevoelens in de misdadiger en anderen te Verzwakken en anderzijds de faktoren, die de harmonie met het recht steunen, te bekrachtigen, dan heeft ze de door het misdrijf geschapen situatie „zum Besten des Rechts geandert und damit gerade die entstandenen Misstünde und Gefahren wenn nicht völlig beseitigt, so doch wenigstens autgeglichen". ») Daar de psychologiese gevolgen van een misdrijf een onbegrensd en onberekenbaar „kwaad"®z2Jn, is de straf, die dat kwaad moet „opheffen" onberaaibaar en het helpt dus voor de "strafmaat niets, wanneer Liepmann ter begrenzing van de „Berechtigung" tot straf uitdrukkelik opmerkt: „Nur dann ist eine Strafe berechtigt, wenn sie imstande ist, ein grosseres Übel zu beseiUgen, als sie selbst zufugt." *) Vgk. weer LiEPt^JfK, o.c. p. 80/1 en p. 193, dat de gevolgen vap b*| misdrijf als een „psyehologisches Phanomen, 8f$t in mechaniese of fyziplogiese veranderingen bestaan, maar psychologies van aard zijn. 231 und sie waren nicht der Ausdruck eines beherrschendert Willens, wenn nicht gegebenen Falies Ernst damit gemacht werden würde. Sie gehören zum Rechte wir der Schatten zum Lichte." Liszt heeft indertijd (Z. XIII) in zijn art. Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe (dat overigens op de bekende fatalistiese misduiding van het determinisme *) en de dienovereenkomstige fatale strafrechtsverlegenheden berust en met Merkel's vergelding, die zo min doelloos als indeterministies is, geen weg wist) op één punt tegenover Merkel gelijk gehad: diens begrip vergelding 2) bevat enkel de Unlust, niet de vrijheidsbeperking — terwijl omgekeerd de machtshandhaving wel tot dwang leidt, maar „eine .Minderung an Freiheit' ohne ,Minderung an Lustgefühlen' sehr gut möglich ist" en dus niets belet, „dass die Selbstbejahung des Rechts dem Verbrecher gegenüber auch anders als durch Zufügung eines Uebels, das heisst in der Gestalt der Vergeltung erfolge." 3) Inderdaad, inzover heeft Liszt gelijk, machtshandhaving is ook zonder opzettelike leedtoevoeging mogelik — dat en waarom die „Selbstbejahung des Rechts", speciaal de handhaving van wilsheerschappij, van geboden juist leed vereist na en wegens overtreding bij wijze van „sanktie" — gevoeld kan het wel zijn, maar aangetoond is het hier niet. Dat de normsanktie „niet anders kan" geschieden, dan door bedreiging, resp. toediening van leed — we geloven het gaarne, maar zagen het toch nog liever betoogd. Wanneer het alleen om machtsoefening bij de reaktie te doen blijkt, dan zie ik niet in, waarom niet dwang, 't zij dwang tot (desnoods „ideële") schadevergoeding of b.v. dwangopvoeding, of ook en eigenlik dwang enkel als zodanig, qua machtsvertoon, mogelik immers in alle graden, tot de ergste slavernij toe (dan waarlik „penal servitude", „Strafknechtschaft"!), volstaan zou — en waarom niet alle opzettelike leedtoevoeging daarbij als overbodig en dus Ongerechtvaardigd wordt overboord geworpen. Ik kan het ook zo zeggen: leedtoevoeging is in elk geval meer dan enkel machtsvertoon, is een bepaalde wijze van machtsuiting, die dus weer van elders nader verklaring en rechtvaardiging behoeft. Door Merkel nu wordt J) Tekenend: „Wir halten es wohl alle für ebenso thöricht wie unsittlich, den'Aussatzigen verachten zu wollen; der [!] Determinst kann und darf dem Verbrecher gegenüber keine andere Empfindung haben" en de dan volgende „waardeoordelen" over begaafdheid, domheid schoonheid.... Zo wordt in dit art. ook alle misdadigheid tot „unverschuldetes Unglück", waarvoor vergelding" (wij moeten dus zeggen: elke straf a.z.) ongeoorloofd is. J) «Der Begriff der Vergeltung umfasst alle Gegenwirkungen gegen die Urheber von Unlust oder Lust, welche einen der Beschaffenheit der ersten Einwirkung entsprechenden, also im einen Fall feindlichen (lustmindernden) im andern freundlichen Charakter haben." (V.u.Z. 117). 3) Liszt's geweten zoekt hier overal naar iets anders dan straf, iets anders dan opzettelike leedtoeyoeging, terwijl zijn verstand nochtans de straf a z. moet handhaven. Zo wordt dan trots het inzicht,^ dat alle straf a.z. vergelding is... een straf zonder vergelding gezocht („ein Gewitter ohne Blitz" naar Frank opmerkt) en overal, waar de konsekwentie Liszt tot verwerping der straf zou moeten leiden, deze „vergelding" genoemd en dan als zodanig verworpen, als bleef aldus nog „straf" behouden. Liszt's geweten heeft zijn blik gescherpt voor de fout in Merkel's betoog. 3J2 deze, welbezien, gehaald uit de bedreiging, ergo uit afschrikking, vreesverwekking, die inderdaad het leedelement meebrengt, maar ... toch weer enkel ter voorkoming van normschennis, terwijl er voor de leedtoediening zelf slechts plaats is, waar de bedreiging dit haar voorkomingsdoel gemist heeft en derhalve geen andere funktie rest dan Feuerbach's bedreigings-verwezenliking, om de dader van herhaling af te schrikken en anderen „zum abscheulichen Exempel", zonder dat het leed in andere dan positief-rechtelike zin „verdiend" isx) — en zonder dat deze leer enig maathoudend, berekenbaar doel bevat, daar gelukkig geen „macht" of „gezag" zich algehele voorkoming van gebodsovertreding ten doel behoeft te stellen, of feitelik stelt, naar de dagelikse praktijk en alle strafrecht ons leert, mits maar op de gebodsovertreding in bepaalde („verdiende"!) mate met leed gereageerd worde. *) Ten allen tijde heeft men Het nauw verband tussen norm en straf,, nortti** handhaving en vergelding gevoeld, maar het is opmerkelik, hoe vluchtig en onvoldoende de pogingen gebleven zijn, zich van dat verband rekenschap te geven en hoe zelfs zij, die het mateloos onrecht der afschrikkende bedreiging en haar verwezenliking voelden en beseften, nochtans geen principieel andere leedfunktie hebben opgespoord, maar bij allerlei ondeugdelike positivistiese of utilistiese palliatieven heul hebben gezocht, om de bepaalde, verdiende, dus „rechtvaardige" straf te bereiken. Een tekenend voorbeeld daarvan is Merkel. Hoe vergaat het hem ten aanzien der straf maat? De strafmaat, zo heft § 69 aan, is evenmin een kwestie v»n willekeur als de straf zelf. Immers, zo wordt tegen Savigny's rechts-positivitme betoogd, „unsere abgestuften Strafdjohungen, die Anwendung bald strenger, bald lichter, bald infamierender, bald nicht infajnierender Straf en, das Sjystem der Milderungen und Erschwerungsgründe und die gesamte Bemühung der Gerichte um die Ausfindigmachung der für den einzelnen Fall passenden Strafen, dies alles hatte als Ausfluss blosser Willkür keinen saehjichen Grund und also, da es sich doch als ernst gemeint undinnerlich begründet darstellt, den Charakter einer verwerflichen Komödie."3) Neen, „Das natürliche Mass der Strafe ... liegt in den Bedingungen, unter welchen sie ihren Zweck unter möglichst geringer Schadigung mensehKeher Inte- ') Tegen Feuerbach's wets-positivisme verzet weer M. zich uitdrukkelik inzover hij op het slechts aanvullend nut van strafbedreiging en bedreigingsverwezenliking wijst (Lehre 200 v.), *) Merkel zelf b.v. noemt de leer, die de bedreiging tot het prius en de straf tot haar konsekwentie maakt „eine Verkennung des Sachverhalts" (200/01). Er wordt echter slechts een histories argumentje tegen aangevoerd: „Strafen sind durch richterüches Urteil zuerkannt worden, ehe es gesetzliche Straflrohungen gab, und es kommen Straffen zur Anwendung und erfüllen ihren Zweck in Landern. welche niemals eine Strafgesetzgebung besessen haben." s) Vgk. over de hoüvastloosheid der rechterlike en wettelike. strafmaatbepaliug vooral ook §91 V. bl. 311 over de eeuwenoude circulus vitiosw» van, legislatieve en rechterlike willekeur, bL,,3J$/9, over he£ falen der „Doktrin" en 322/3: over de „boeejik komieke" nauwkeurigheid der strafmaatbepaling zonder maatstaf. 236 öpsèttelik niet ver genoeg: juist voor de algemene veiligheid en de heerschappij van het recht is heel wat onschadelikmaking, ergo vrijheidsbeperking, b.v. van gevaarlike krankzinnigen, kinderen, idioten enz. nodig, die nochtans niet leidt tot het oordeel, dat hier zoveel straf „verdiend" zou zijn, maar juist leidt tot andere vrijheidsaanranding dan die der vergeldende straf, hier waarlik tot een kompromis tussen veiligheid en vrijheid, welks resultaat nochtans zuiver en scherp onderscheiden blijft van elk vergeldend waardeoordeel, van heel de „proportionaliteit tussen schuld en straf"! De rechtvaardige, „verdiende" straf wil en kan dus slechts een (door het vergeldingsdoel) bepaalde mate van rechtszekerheid, veiligheid, rechtsheerschappij, verschaffen. Wanneer ik een bepaald doel met een operatie wil bereiken kan ik zeggen: ik zal en mag slechts zoveel pijn of nadeel toevoegen, als voor dat doel volstrekt onvermijdelik is — maar ik kom niet tot bepaald ingrijpen, wanneer ik zeg: ik zal slechts zoveel pijn of nadeel toebrengen, als ik voor een door deze (onbepaalde) nadelen bepaalde mate van „succes" nodig heb. Of het maximum nadeel of het minimum operatiedoel moet vaststaan! Ergo: zelfs als elk meer of minder aan „vrijheid" een minder of meer aan „rechtsheerschappij" of „rechtsordebescherming" betekende, des neen, zou Merkel's kompromis tussen beide tot geen bepaalde strafmaat leiden en allerminst tot de gegeven en te verklaren vergeldende evenredigheid tussen schuld en straf. „Verdiend" leed is en blijft nu eenmaal iets anders — èn voor het onbevangen oordeel èn voor de wetenschappelike ontleding — dan voor-belangenbescherffling-salva-libertate-„nodig" leed. Dat juist dit „verdiende", sc. aan schuld „evenredige", „der Schuld gleichwiegende" leed als eis van „gerechtigheid" wordt gevoeld, onafhantëérrfc Van alle doeleinden als afschrikking en derg., ziet en erkent Merkel met alle vereiste scherpte: Uitdrukkelik worden door hem (231,) „diejenigen Strafrechtstheorien abgelehnt, welche, wie die meisten sogenannten relativen Theorien, für die Gerechtigkeit der Strafen keine Stelle haben, oder bei welchen zwar das Wort Gerechtigkeit eine Rolle spielt, ein selbstahdiger Begriff mit demselben aber nicht verbunden ist. Letiteres gilt von denjenigen, nach welchen die Gerechtigkeit der Strafen mit ihrer Eigenschaft, abzuschrecken oder anderen jener nachsten Strafzwecke zu dienen, zusammenf allt, für welche es sich hierbei also nur um einen anderen Ausdruck für dié erwahnte Eigenschaft handelt. Nur geistige Blindheit aber kann verkennen, dass die Frage der Gerechtigkeit der staatlichen Straftatigkeit im Volksdenken seit je eine Rolle gespielt hat, und dass sie hier mit der Frage, ob diese Tatigkeit geeignet sei, abzuschrecken oder gefahrliche Uebeltater unscbadïich zu machen 11' s w.y nicht zusammenf allt." 340 ge ben ist, als eine gerechte Strafe darstellt" . .. hij bestrijdt het equivalentie-beginsel, als een uitvloeisel van „Affekt" of „Instinkt"... of van een de wetgever onwaardige opvatting, waarnaar „die Schadigung der Güter des Straflings Selbstzweck" zou zijn! .. . En zo moet hij dan eensdeels dit maatbeginsel vervangen door het mateloos algemeen doel der „heerschappij" van het recht en de niet minder mateloze strafmaateis: het geringste quantum straf, verenigbaar met „dem sicheren Bestande der Rechtsordnung" — anderendeels, om een „rechtvaardige?', dus „doeltreffende" straf in concreto te bereiken, toch weer aan datzelfde maatbeginsel zich stuurloos overleveren door te drijven op de wind dier... overgeleverde waarde-oordelen, waarvan hij zelf de vaagheid en onbepaaldheid l) moet toegeven. Ook Merkel, uitgevaren op zoek naar de eenheid van „Vergeltungsidee und Zweckgedanke" heeft van zijn interessante argtmautentochten het gulden vlies dier eenheid niet mee naar huis gebracht. Bij Merkel's trouwe schildknaap Liepmann vinden we de deugden en gebreken der psychologiese vereffeningsleer slechts in geconcentreerde vorm terug. Een zekere al te grote nuchterheid) een schroom voor en dus gemis aan wijsgerige bezinning en verdieping heeft hem belet, de leemten h* 's meesters leer te zien en a fortiori die aan te vullen. Want hoe juist en sympathiek ook zijn algemene oriëntering tegenover de strijdende „scholen" moge zijn, zijn overtuiging nh „dass der wirkliche Streitstand wesentlich günstiger liegt als-- der- eingebildete, dass ein nicht geringer Teil der behaupteten Gegensatze lediglich in der Einbildung besteht und dass- die erhitztwr Gegner sich in der Grundauffassung der Sache nach langst geeinigt haben".... van meet af- toont L. in een tegen overwoekering van „rem philosophischen Raisonnements" in de „juridiese" strafrechtsbeschouwingen zich1 kerende tirade* dat hem heel het eigenlik wijsgerig straf rechtsprobleem ontgaat: Men moet bedenken, aldus Liepmann, „dass die gesamten Straftheorien vonPlato bis auf Kant und Hegel die Strafe vollig unjuristisch auffassen un* in einer Problemstellung, die für die juristische Betrachtung gar nicht besteht. Für diese sollte die Strafe nicht als ein isoliert zu fixier en des Pha nomen in Betracht kommen, sondern nur als Speziwl* anwendung des Rechtszwanges überhaupt. Daher braucht ihre Berechtigung nicht besonders durch Weltanschauungen und philosophische Deduktionen dargetan zu werden, sie- steht und fallt mit der Berechtigung des Rechts überhaupt, mit ihrer Unentbehrlichkeit zur Erhaltung'der vom Recht zu schutzenden Interessen.".... ') M. spreekt eufemisties van bun steeds groter „Elastizitat", die „speelruimte'' laat (naar de trant van Berner en Hippel) „für eine individualisierende Behandlung der einzelnen Verbrecher und Verbrechen". 241 Tweeërlei ziet dus Liepmann, als .de meeste „modernen", over't hoofd: i°. dat de opzettelike leedioévoeging .boven en behalve de „dwang" terecht de denkende geesten drong en dringt tot een afzonderlike „rechtvaaro'igmg" der straf en 2°. dat die .zgn. „onontbeérlikheid" geen enkele straf in concreto vermag te rechtvaardigen of bepalen en dus ondeugdelik is als grondslag van het strafrecht — een bodem, die niet houdt. En wanneer dan ook L. opmerkt: „In Wahrheit beginnt das eigentliche Problem erst da, wo es die Philosophen bereits verlassen haben", moeten wij juist omgekeerd konkluderen: in waarheid begint het eigenlike probleem eerst daar, waar Liepmann c?s het reeds hebben verlaten. Ook bij L. moet de straf psych(olog)iés de psyGh(olog)iese misdrijf gevolgen Vereffenen. Het enige, wat nu nog onze aandacht vraagt, is de wijze, waarop L. poogt, maat en gerechtigheid, bepaalde maat en vergeldende gerechtigheid, in het mateloos geheel der vereffenende, motiverende, paralyserende straffunkties te brengen, die als zodanig immers alle leed naar schuld, alle verdiend leed verzaken. Zo stelt dan L. naast de boven besproken neutraliserende ,,Z-a>eckinassiqkeit" der straf nog de „Gerechtigkeit" aldus: „Es genügt nicht, dass die Strafe die durch das Verbrechen entstandenen Uebel ausgleicht, sondern sie entspricht nur dann den Voraussetzungen eines inhal tlich guten, richtigen Rechts, wenn die Ausgleichung sich in gerechter Wei se volizieht." Ons leek het, in plaats van nog niet genoeg, reeds veel te veel, reeds onmogeliks gevergd van de straf, alle - nadelige deliktsgevolgen te niet te moeten doen ... doch neen, op meer dan één manier schijnt het mogelik te zijn... Maar L. vergeet, dat de gerechtigheid in elk geval ook kwantitatief beperking, matiging oplegt, dus moeilik zijn grenzeloos strafnut intakt ka* laten! Reeds hier spreekt weer heel de miskenning der eigenlike „vereffening", die de straf als „rechtvaardige vergelding" beoogt: terwijl de „gerechtigheid" der straf naar oeroud besef juist in die „vereffening" van een bepaalde wanverhouding tussen dader en rechtsorde, in het herstel (niet meer en niet minder) van een vefëtoord evenwicht bestaat en daarom dan ook wordt gevoeld als een vorm van de zgn. „ausgleichende" gerechtigheid („justitia expletrix"), moet Liepmann met zijn onmogelike vereffening; van alle kwalike deliktsgevolgen xam elders de maat zoeken, die aan zijn (psychologiese) Ausgleichung, zijn slechts motiverend strafleed „gerechtigheidi^ verschaft. — Hoe jammerlik faalt hier nu déze strafleer! Wel noèmt L. (196) de vergeldingsgedachte (gedefinieerd als Merkel's wanverhoudings^ vereffening!) een „rationelles und für die Rechtsordnung unentbehrliches Massprinzip"... maar helaas kent hij slechts zijn mateloze vereffening en mist hij, met het begrijpelikerwij$^èrdi>nrf«', vereffenende 16 242 leed, elke maatstaf ter vergelijking van schuld en straf. Vergeefs pogen enkele slotbladzijden, 207—212, uit de „vergeldingsstraf", qua reaktie tegen „die Wirkungen" van het misdrijf (in tegenstelling tot de speciaalpreventieve behandeling naar de gevaarlikheid van zekere personen als oorzaak van misdrijf) Prinzipien der Strafzumessung af te leiden. „Rechtvaardig" is de straf... „sobald den Thdter die richtige Strafe trifft" — d.w.z. de daad moet „nach Massgabe unserer ethisch-rechtlichen Werturteile" strafbaar zijn, de dader schuldig en . . . „es muss schliesslich auch die Art und das Mass der Strafe den Anspruch auf objektive Richtigkeit erfüllen"! Voorwaar! En zelfs is onloochenbaar, wat we tans vernemen: „gerecht ist die Strafe, die der Thdter .wegen der von ihm begangenen Pflichtwidrigkeit verdient hat." Zelfs geen poging echter wordt gedaan, de rechter te helpen aan een maatstaf ter vergelijking van schuld en „verdiende" straf in concreto — enkel betoogd, dat de strafwet krachtens „dem Grundsatz der Objektiviteit" geen absoluut onbepaalde strafbedreigingen en krachtens de eis der aanpassing aan het individueel karakter evenmin absoluut bepaalde straf posities mag bevatten, dus enkel een „System relativ-bestimmter Strafdrohungen" (209) : „Möglichst weite, nicht speziaiistisch eingeengte Strafrahmen entsprechen daher den Anforderungen individüalisierender Gerechtigkeit." Dat is al. Elke nadere ontleding van het begrip „verdiende" straf ontbreekt. Wel noemt L. het (terecht) een „Verstoss gegen das Prinzip gerecht er Vergeltung, wenn die Strafe nicht nach Massgabe der Verschuldung, sondern der sozialen Gefahrlichkeit verhangt würde", doch nu poogt hij in zijn toerekeningsleer dit schuld-vereiste zelf weer speciaal-preventief te funderen, 157—161: Geen „schuld"oordeel zonder een zekere zedelike blaam, „Missbilligung"; de strafrechtelike schuldoordelen moeten tevens „Aussagen von Pflichtwidrigkeiten" zijn, wil de staatsreaktie tegen strafbare feiten „nicht bloss eine staatliche Nützlichkeitsrechnung darstellen, sondern auf dem haltbareren GrUnde einer ethischen Sanktion ruhen, so dass sich mit dem Zwang der Gesetze für den Einzelnen die Antriebe seines Gewissens verbinden". Strafrechtelike „schuld" is slechts daar, aldus betoogt» nu L., waar aan zekere door het maatschappelik leven objektief te stellen eisen niet wordt voldaan (158/9) — anderzijds houdt het schuldoordeel tevens een ongunstige waardering in van de individualiteit des schuldigen; de daad wordt „dem Thater zur Schuld zugerechnet, sie wird mit seiner Persönlichkeit in Beziehungen gebracht und ihr, wie man sagt, auf Rechnung gesetzt. Diese Verknüpfung bedarf der Erklarung und Rechtfertigung". Deze nu geeft L. aldus: „Wenn jede schuldhafte That ein Defizit an dem für eine konkrete Rechtsordnung notwendigen Mass an Einsicht, Aufmerksamkeit und Pflichtgefühl kundthut, so ist damit ahèrkannt, dass das Geschehene nicht bloss 243 der Vergangenheit angehört und als abgethan anzusehen ist, sondern, dass es auf einen bleibenden Quell verweist, dass es aus einem gesetzniassigen Zusammenhang zu bestimmten konstanten Dispositionen und Anlagen sich entwickelt hat, die sich auch in der Zukunft in gleichartigen oder ahnlichen Verfehlungen gegen die Rechtsnormen bethatigen können. Die Berechtigung, mit der Missbilligung der That Abwehrakte gegen den Thater zu verbinden, ist aus diesen Beziehungen allein herzuleiten." Daarom alleen is straf, hoewel de daad „bereits der Vergangenheit angehört und also nicht mehr ungeschehen zu machen ist" gerechtvaardigd „sofern die That auf einen gesetzmdssigen Zusammenhang zu den konstanten Apperzeptionsmassen, der Eigenart des Thaters, zurückweist." Ook hier wordt dus, op dezelfde halfslachtige wijs als bij Merkel, deels de tegenstelling tussen het ethiese en het utilistiese t. a. v. schuld en straf erkend, deels van het ethiese toch weer utilistiese fundering gezocht. Omtrent dit laatste volstaan hier ter weerlegging deze twee opmerkingen: i°. dat deze speciaal-preventieve gedachte overbodig wordt gemaakt door L.'s eh Merkel's eigen strafleer, volgens welke de straf immers niet tegen het verleden feit reageert, maar tegen zijn blijvende gevolgen; L. moest dus heel die eigen leer vergeten, om in dit zuiver speciaal-preventionisme terug te vallen; 2°. noch voor L. en M., noch voor enig werkelik strafrecht, zomin als voor het onbevangen vergeldingsbewustzijn, richt zich schuld, blaam en straf naar wat van de dader, dank zij diens „konstanten Apperzeptionsmassen" nog voor het recht te wachten is — maar uitsluitend naar wat het gepleegde feit, dank zij die „Eigenart des Thaters", rechtens en zedelik betekent. Het is juist L., die met nadruk verklaart: „In wirklichem Gegensatz zu der in der Strafe gelegenen vergeltenden Gegenwirkung gegen das Verbrechen würde eine Behandlung der Verbrecher stehen, die sich nicht nach Massgabe ihrer Thaten, sondern allein nach der sozialen Gefahrlichkeit der Thdter bestimmte." Het geldend vergeldend recht neemt tot „Massstab und Ausgangspunkt für seine Bestimmungen... überall die verbrecherische Wirksamkeit, nicht die Verbrecherindividualitat", aldus 204 vv., waar de „moderne" verzaking dezer rechtsoriëntering met klem wordt bestreden als „trauriger Rückschritt in kultureller und politischer Hinsicht". Trekken wij nu de slotsom, ons bevestigd door het onderzoek van Liepmann en Merkel: In heel de psychologiese vereffeningsleer, in heel dat komplex van straffunkties, gericht op het slechts voor een miniem deel mogelik en nodig te-niet-doen of neutraliseren der psychologiese gevolgen van het misdrijf ligt niets van enig verdiend leed, ligt noch een rechtsgrond noch een maat voor het gunnen en opdwingen van leed. Beide moeten dan ook van elders („blaam", „machtsvertoon" of „dwang"; de ethiese „waarde- 244 oordelen") in het systeem worden gebracht, dat door deze heterogene elementen niet wordt geschraagd, maar ontwricht. De vergeldende leedfunktie wordt weliswaar terecht gezocht in de vereffening van een door het misdrijf teweeggebrachte wanverhouding of ordeverstoring, maar. ten onrechte wordt deze feitelik-causaal-psychologies (in plaats van, naar nodig zal blijken, ideëel-ethies-juridies) geduid, zodat het strafleed per saldo geen andere dan mdaierénde, relatieve, dus kwantitatief onbepaalde funkties verkrijgt, waarbij ten aanzien van het te straffen subjekt de speciale preyentie treedt in de plaats van de vereffenende vergelding. Deze wordt als onontbeerlik „Massprimip" gevoeld en erkend, maar blijft zo onbegrepen en dus maatstafloos als te voren. „Qui trop embrasse mal étreint": zover de psychologiese vereffening „die Ausgleichung der durch das Unrecht entstandenen Uebel" beoogt, gaat zij veel te ver, vergt zij onmogeliks en onbepaalbaars van de straf en van de dader een alle perken der schuld te buiten gaande „Erfolgshaftung" — en in zover zij juist dat éne bepaalde kwaad, die wanverhouding niet vermag aan te wijzen, die slechts door bepaald leed kan, mag eri moet worden gedelgd en dus vanzelf en in enen grond en maat, rechtvaardigheid en doeltreffendheid der straf meebrengt, gaat zij niet ver genoeg, faalt zij ten principale: het „verdiende" leed blijft onbereikt, onverklaard en ongerechtvaardigd. 252 objektief een kwaad, iets verwerpeiiks en de straf qua eis van gerechtigheid objektief een goed, iets begeerliks. De straf is dus — als wij met Plato gerechtigheid vooronderstellen — de zuivering of reiniging van het kwaad, het -onrecht der straffeloosheid. Nog één stap, begunstigd door de taal, en we hebben Plato's verstandelike afdwaling bereikt: de straf heet lixy, „recht" (gestraft worden heet in c. 27 hlovxi S/xijv xxi Tuy%étvciv §/jcjj,-) en xóxh&ij, „tucht(iging)" (vgk. c. 31: lilóvai xxxoü (c. 35) wordt tot „geneesmiddel der ziel" en het recht de „geneeskunst der slechtheid". Zo wordt dan weer het strafleed voor de „gezondheid der ziel" wat de pijn der operatie is-rópor de gezondheid van het lichaam.... en de straf 's daders eigen, hoogste belang.2) 1' Gelijk de kok enkel vraagt en levert, wat lekker is, wat de smaak streek,, de geneesheer echter wat gezond is voor het lichaam, zo levert de retoriek, die geestelike kokskunst, haar cliënten straffeloosheid, waar de gerechtigheid, die geestelike gezondheidsleer, de bittere pil der straf voorschrijft! n Wij hebben dus nu gezien en begrepen, hoe Plato op de taal ongemerkt kon afglijden naar deze voorstelling, die nochtans -niet in hoger mate relatisSsties, „therapeuties" of „pedagogies" mag worden opgevat dan zij in oorsprong is; want zij sluit b.v. de doodstraf, zover die als „verdiend" wordt beschouwd (c. 36) niet uit, maar in; ook deze toch bevrijdt qua §ix>j van het kwaad der straffeloze ahxix. En de straf is hier allerminst *) Ook dit woord betekent weer zowel: tot ingetogenheid of zelfbeheersing leiden als.... tuchtigen, mores leren! Vgk. Plato's Gaxppoi/lTTlipiOI/ = „tucht-huis". Vgk. ook de (diepgefundeerde!) dubbelzinnigheid van woorden als otXXUÏ/V en iixxtcefix = rechtvaardige (behandeling, verdiende straf, subjektief recht en rechtvaardigmaking. *) Het is interessant, hoe op soortgelijke drogreden nog Röder zijn bevoogdingsstraf bouwt, Verbrechen und Strafe, p. 29 en p. 98: gerechtigheid eist, „man solle einem jeden Menschen sein Recht nur darum zukommen lassen weit es sein Recht ist, also zu seinem eignen Besten", d.w.z. „was seinem eignen Vernunftzweck förderlich ist". 253 verdiend doordien en in zoverre zij „beter" maakt, maar juist omgekeerd, zij bevrijdt van „onrecht" alleen in zover en doordien ze „verdiend", dus eis en als 't ware toediening van „rechtvaardigheid" is. De vergeldende gerechtigheid met haar equivalentie-eisen wordt hier dus niet verklaard, ■tnaar voorondersteld. Te begrijpeliker wordt ons nog Plato's relativistiese, verstandéüke afdwaling van zijn absolutistiese grondgedachten, wanneer wij zien, hoe hij als Griek nog een zekere eudemonisties-utilistiese waarde van het „goede*" meent te moeten handhaven en daarbij als zoveel edele geesten in de tegenovergestelde fout vervalt van zijn hedonistiese tegenstanders: had voor dezen het hedoniese eo ipso objektieve waarde, voor Plato en dus naar hij meent voor ieder, altans ieder „weldenkend" mens, heeft het objektiefr goede, het „edele", „schone" eo ipso eudemoniese waarde; het hoogste goed is tevens het hoogste heil, de edele mens, de xaAór xxyx&o':, is de benijdenswaardige, kan dus niet anders dan nxxxpièi ts xx) scoxiftxv zijn-, de slechte niet anders dan xj'/.to;, ellendig, erbarmelik er aan toe (c. 62). Wat objektief de voorkeur verdient, daaraan geeft ook* volgens Plato, .in de grond eigenlik ieder de voorkeur — dus aan onrecht; lijden boven onrecht doen, aan xó>.xj yxprfi&x ij itptM^tx, t. 30: xpwiyt.w'); „aangenaam" („lekker") smaakt de straf allerminst, dus moet ze als iets „goeds" voor de ziel „heilzaam" („gezond") zijn. — Ziedaar de andere denklijnen, die Plato geleid hebben tot zijn voorstelling van de straf als niet alleen begerenswaardig, maar zelfs begeerlik voor wie haar ondergaat, zonder dat hij nochtans één stap verder is gekomen dan zijn uitgangspunt, de rechtvaardigheid der verdiende straf. Wel brengt nog de tegenstelling tussen de xxoXxs-ix en het xohêtfeiv Plato een ogenblik, in c. 60, zeer dicht bij de vergeldingsduiding van Heymans : zolang er in de ziel onzedelike neigingen of begeerten zijn, moet men zorgen, dat ze die niet bevredigen kan — en beteugeling der ongebonden neigingsbevrediging, wat is dat anders dan .... xoXa^eiv ? — Maar ook hier geschiedt dit om 's daders bestwil, opdat de ziel geen schade lijde, al is weer de vooronderstelling, dat deze neigingen geen recht op bevrediging hebben, dat er onzedelik, te keren genot is. Doch voor de verklaring der straffende gerechtigheid, wordt verder geen gebruik van dit motief gemaakt. Ten slotte moet Plato zijn stelling, dat de straf een zegen en het straffeloos zondigen „onzalig" is en een nooit eindigend leven van misdrijf het ergste, wat men een vijand zou kunnen toewensen, stelling, die zó scherp ingaat tegen heel de „retoriek", dat Kallikles dit voor scherts houdt, wijl immers, als het ernst en waarheid ware, heel het openbaar leven op z'n kop zou staan en zij allen in alles lijnrecht het tegendeel zouden 254 doen, van wat behoorde 1). .. . die stelling moet Plato ten slotte (c. 79 vv.-) stutten, als ware ze wortelloós, met een als mythiese of symboliese waarheid voorgedragen vergeldend hiernamaals, waar de ziel verschijnt in pure zedelike „naaktheid" en waar dan de rechtvaardigen en vromen het paradijs der zaligheid wacht en de zondaren de Tartarus, de gevangenis, waarin „het verdiende leed wordt geleden" — 't zij alsnog tot eigen heil en inkeer, 't zij, waar verbetering niet meer mogelik is, tot een afschrikwekkend, waarschuwend voorbeeld voor de anderen, die hen de gruwelikste smarten voor eeuwig zien lijden Wij zijn hier dus tot een tamelik laag peil afgedaald. Want noch waarom die reiniging van ongerechtigheid juist en alleen door pijnen en smarten (S&vvmv xa.1 «A.yt'ióvxv) kan geschieden (aldus uitdrukkelik c. 81) wordt gevraagd, laat staan betoogd, noch welke rechtvaardigende funktie ten aanzien der verdoemden het vergeldende, „verdiende", maar nu immers niet meer voor hen heilzame leed dan wel heeft. Juist op deze beide punten heeft de vergelding rekenschap en verantwoording te geven — en ook elders bij Plato heb ik (tot dusver) niets daaromtrent kunnen vinden. 2) En het klinkt waarlik toch wel wat al te banaal, wanneer Sokrates in 't laatst op grond van dat uiteindelik oordeel gaarne 's werelds eer verzaakt voor waarheid en deugd en Kallikles en alle anderen opwekt tot dezelfde levenskeuze, tot het vlieden van alle „vleierij" jegens zichzelf en anderen, tot een leven, geheel in dienst van het „recht". Schuilt niet in het beroep op dat „laatste oordeel", hoe zuiver zedelik een oordeel het ook weze, toch nog juist weer een laatste .... „vleierij"?3) Met vlijmend sarkasme laat Plato Sokrates antwoorden, dat Kallikles en hijzelf beiden spreken naar de mond van hun geliefde: K. naar die van het Atheense volk, nu zus dan zo, Sokrates naar die van de filosofie — altijd hetzelfde.... 3) In de Nomoi, waar Plato zijn strafrecht geeft (Boek IX—XII) zijn de enige straffunkties schadevergoeding, verbetering of „genezing"' en afschrikking. Wie ongeneeslik is wordt afgemaakt, omdat de dood (reeds in 't algemeen als de dualistiese bevrijding der ziel van het lichaam eer winst dan verlies) voor hem zelf een geringer kwaad is dan het leven (Seneca noemt dat later, evenals Aletrino ten onzent, doden uit ontferming!)....en om het dubbel nut, dat die dood voor de anderen heeft als afschrikwekkend voorbeeld en als verlossing der gemeenschap van het misdadig lid (XI: 862; cf. V : 728: 0 o*è ïvx STSpoi srsAAoi trcll^CüVTai xiro'X'hvp.evoq). Wel blijft het zedelik gronddenkbeeld in heel de Nomoi, dat de onzedelikheid geen recht van bestaan heeft, dus óf verbeterd óf uitgeroeid mag en moet worden, maar elke absolute fundering van het strafleed blijft ontbreken — zelfs zou het bij de nog slechts preventief gemotiveerde (XI 734) straf niet eens om leed a.z. te doen zijn... .wellicht omdat (naar het Sokraties intellektualisme) niemand „vrijwillig" slecht is, , n'est pas criminel qui veut" (als in IX letterlik aldus V 731: OTI b xSlKOi 0\)% t'jcwv xhlKQi), dus elk onrechtpleger a.z. i?.£SIVÓg, een deerniswaardige („miserandus" zegt Boëtiüs Plato na). Het valt moeilik te geloven, dat een Plato de schrijver is van dit wrede strafwetboek met zijn stijlloze dialoog, zijn oppervlakkige theodicee, zijn bekrompen orthodoxie, zijn godsdienstdwang en moorddadige kettervervolging, zijn (lierenbestraffing, zijn helle-talio, zijn onmenselike slavenmishandeling (trots alle beter inzicht, immers trots de verheven les van boek VI, dat men tegenover zijn slaven zo mogelik nog billiker moet zijn dan tegenover zijns gelijken, dat immers juist het gedrag tegenover hen, die men straffeloos mishandelen kan, toont, welk karakter men heeft, of men al dan niet innerlik, van nature „rechtvaardig" is, wars van al wat naar onrecht zweemt). Hier is de sublieme jonge spotvogel een oude bigotte zeloot en inquisiteur geworden; 3) Vgk. over Plato's straffend en belonend „Hiernamaals" aan het slot der Polileia, Allard Pierson, Hellas 423: „Is hier reeds een verzwakking van het Idealisme merkbaar? 259 te veel (en bijgevolg niets) bewezen: öf ook het eerste, het onverdiende leed werkt „verzoenend".... öf de „verzoenende" werking van het strafleed, het voor „schuld" „verdiend" leed in tegenstelling tot dat eerste leed, is niet te danken aan het leed a. z., maar aan het „verdiend-zijn", aan zijn vergeldende funktie en blijft hier dus ten enenmale onverklaard. Men weet dan ook nauweliks, wat frivoler en onwetenschappeliker is, de probleemonderschatting of de zelfoverschatting, waarvan zulk een „theorie" of „Lehre" getuigt: „In der hier gegebenen Deutung der Strafe laufen alle seitherigen Deutungen, wie in einem Brennpunkt zusammen (Und zwar werden die absolute und die relativen Straftheorieen hier nicht etwa ausserlich verblinden sondern sie vereinen sich-in einer neuen Einheit") .... So laufen wie in einem Mittelpunkte alle Faden der seitherigen Theorieën in unsere Theorie zusammen: die sühnende Kraft des Leidens löst die Verschuldung auf, sie bessert und erhebt, sie tröstet die Menschheit, sie [! ] schreckt vor weiterem Thun zurück. Gerade darin aber, dass unsere Lehre alles Richtige der seitherigen Theorieën vereinigt, liegt die Probe ihrer Richtigkeit."! (W. d. S. io-ii) l) — Nochtans schuilt ook onder deze dwaasheid voor Kohler zelf verborgen gebleven wijsheid: Niet het individuele, maar het egoïstiese, egocentriese wordt als het onzedelike door het strafleed getroffen, dat in zover een „Eingriff in den Individualismus" zal blijken, waardoor het individu „aus seiner vorgéschobenen Position", niet zich zelf terugtrekt, maar wordt teruggedrongen en teruggedwongen, niet „auf die Basis des Seins", maar op de basis van zedelikheid en recht, van objektiviteit. De toelichting, het bewijs kunnen wij niet hier, maar pas aan het eind van ons werk geven. Zelfs is er ook bij Kohler een plaats, waar duidelik blijkt, dat Kohler's „theorie" slechts de metafyziese misduiding van zijn eigen betere bedoeling is, dat niet het individuele maar de „overspanning" van het individuele het door de straf te keren onrecht is (al wordt wederom de wijze waarop het stT&ileed deze zijn evenwichtsherstellende funktie verricht averechts voorgesteld) en dat niet alle leed a. z. maar alléén het verdiend, „rechtvaardig" strafleed herstellende, „verzoenende" macht heeft (al blijft dan deze „zoen" bij K. onbegrepen)."Het is de plaats van zijn Lehrbueh der Rechtsphüosophie, waar hij de straf als „Sühne, Genugtuung, Vergeltung" .aldus omschrijft (184 v.): „Wer jemandem Widerrecht zufügt, der tut es in Ueberspannung seines eigenpersönlichen Wesens, und diese Eigenpersönlichkeit muss zurückgedrangt werden, auf dass der Tater erkenne, dass nicht sein Belieben die ') Vgk. bl. 20: „Und die Versöhnung beider Kichtnngen [absolute en relatieve theorieën] liegt eben in der Immanenz des Göttlichen, sie liegt darin, dass das- Unendliche nicht etwa bloss über uns, sondern zugleich in uns ist".... etc. etc. 2óo Welt regiert, dass vielmehr die Interessen der Gesamtheit massgebendx) sind. Das Wesen der Strafe ist darum Einwirkung auf die Einzelpersönlichkeit, um dem Einzelwesen die Bedingtheit seines Daseins zum Bewusstsein zu bringen und es in seine Schranken zurückzuweisen. Dies geschieht durch Zufügung von Leid, denn [nu gaat het weer mis] das Leiden hat zunachst folgende Bedeutung: das Einzelwesen wird von seinem eigenpersönlichen Uebermute geheilt [ ? ]; und auf der anderen Seite wird es ihm unmöglich [?] gemacht, in weiterem Uebermute den Mitmenschen Schaden zuzufügen." Verderop: een Leid „teils aber auch deswegen, weil das gerechte [= ?] *) Leiden eine versöhnende Macht hat, und man vom Leidenden anninunt, dass er seiné Stellung in der Gesellschaft wieder erwirbt und nicht mehr in der namlichen Verworfenheit [ ? ] dasteht wie bistier". Het spreekt van zelf, dat een strafleeddoel als Kohler's „metaphysische" ,,Buivering" des daders van de zonde der individualiteit of de desinfektie der mensheid van het metafysies „gif" der misdaad (IV. d. S. IV) geenstrafleed-maatstaf oplevert zo min als zijn overmoedsgenezing of onschadelikmaking. Kohler echter getuigt onvervaard: „Unsere Deutung der Strafe bietet zugleich einen Massstab für die Strafhöhe" — een bewering, door de ter staving aangevoerde frasen ten overvloede gelogenstraft: „Die Strafhöhe ergibt sich einmal aus der Höhe der Schuld [i], sodann aus der Individualitat des Verbrechers [2] und der Grosse des psychischen Leidens, [3]. welches eine Strafe über ihn ergiesst" „Die Höhe der Schuld aber ergibt sich aus der Wichtigkeit des verletzten Interesses, d.h. aus der Tiefe des Eingriffes in die Interessepsphare *) der Menschheit [1], und aus der Intensitat, mit welcher der Verbrecher dieser Verletzung zustrebt [2]" Met d«*e gegevens berekene men eenvoudig het leed, dat „in normalen FftUen ausreieht, um ein der Schuld entsprechendes Leiden zu erzeugen" — zo vindt dan degeen, die „gerecht, d.h. der That des Delinquenten entsprechend urtheilen will"... vanzelf „dasjenige Mass des Leiden» , welches für seine That eine adaquirte [!] Sühne bildet." — Zo blh'kt b.v. omtrent de talio: „Die Talionsidee ist in sofern richtig, als sie der Ausdruck des Gedankens ist, dass die Sühne der That adaquat sein muss, d.h. dass sie ein Leiden bewirken muss, welches genügt, um das durch die That manifestirte Verschulden zu reinigen." Maar de talio is onjuist, omdat zij „ausserliche" in plaats van de ') Wij zuilen bij ODze verklaring zien, welk een pregnante zin juist dit „massgebend" heeft voor het wezen der vergelding. l) K. wil „die Gerechtigkeitsstrafe" — sc. „dass der Tat das richtige Uebel als Sühne zuteil wird" ! Dit „richtig" blijft even onverklaard als de rest. 3) Vergeten wij »itt( dat hier „nicht «twa bloss sociale, sondern auch hypersociale, metaphysische Schaden" (»0) in 't spel zijn en dus „Sühnung erheischen", wat de berekening van het benodigde zuiveringsleed vooralsnog niet vergemakkelikt. 261 vereiste „innerliche Correspondenz von Schuld und Leiden" nastreeft en zo „zu höchst unangemessenen rohen Strafen führen würde." (IV. d. S. V). Wetgever en rechter mogen nu, met Kohler's „maatstaf" gewapend, uitrekenen voor welke feiten van welke daders b.v. de „Qual des Todes" moet gelden als de adaquirte, correspondirende, angemessene, entsprechende etc. psychische Schmerz Doch zolang lijden en dood een zegen is, lijkt het gevaar voor een te „harde" straf, indien al denkbaar, niet groot men zou met wijlen Joseph-de Maistre kutnien zeggen: al hakt de beul eens een „onschuldig" hoofd af — dat hindert niet erg, want ieder is toch voor zijn „zonde" des doods schuldig Maar niet alzo Kohler. Immers volgens VII (waar „gratie" en „verjaring", die twee oude cruces van de gerechtigheid, moeten worden binnengeloodst)1), kan „die Zufügung des Leidens.. ... grosseren Schaden bringen als dieselbe verhüten wüfde", ja zelfs „das Wohl des Ganzen gefahrden" i.p.v. „heilen". Dat lijkt mij fnuikend voor de theorie! Altans wordt de bepaling van „de" strafmaat er niet gemakkeliker op! Waar reeds een „voldoende" quantum „zuiverend" leed geleden is, moet naar K. gratie intreden. En terwijl de kwaal, die door het strafleed moest worden genezen, de zonde die moest worden „gezoend" een absolute, hypersociale, metafyziese zin en betekenis heette te hebben,3) krijgt nu (pour besoin de la cause de la grace!) de zoen zelf en het „Sühnebedürfnis" slechts sociale, relatieve waarde: „Denn wie alle socialen Bedürfnisse, ist auch das Sühnebedürfniss nicht absolut" „Mit der Relativitat des Sühnebedürfilisses ist von selbst die Rechtfertigung der Gnade gegeben."3) Ergo met Kohler's „theorie" van zelf haar onmogelikheid. In zijn No. n van de Kritische Beitrage verklaart K. zijn „Lehre von der Vergeltung oder Sühnung" tot „nichts anderes als die Hegelsche Lehre, aber übertragen aus der Hegelschen Dialektlk in die Wirklichkeit des l) 81. 18: „wie denn überhaupt die Gnade erst von unserer Betrachtung der Strafe aus erklarüeh ist"! Bl. 19: „In gleicher Weise bietet unsere Theorie die volle Erklarung der Strafenverjahrung". Ziehier: „Die Menschheit ist ein lebender Organismus". . . „Ist darum eine hestimmte Zeit ohne Sühne verstrichen, so Ist die Wunde vernarbt." Kan het eenvoudiger? -) Dat was juist het punt van gemeenschap met de absolute theorieën: „dass die Strafe eintritt, weil gefehlt ist, sofern eben durch diese Verfehlung nicht etwa bloss sociale, sondern auch hypersociale. metaphysische Schaden eintreten, welche eine Reaction eine Sühnung erheischen." (bl. 20). *) Op grond van dit zijn „neohegeliaans" verzet tegen al het „absolute", zowel in 't algemeen als van het „Straf bedurrnis in 't biezonder komt K. ook tot aanvaarding van de „bedingle Verurieilung" zie Rechtsphitosophie bl. 198. Zijn „entwicklungsgeschichtliche Philosophie" kent ook aan het zedelike slechts „relative" waarde toe, zover zij „der Idee huldigt, dass gegen ein Erfordernis der Kulturgeschichte die Sittlichkeit zurücktreten muss." (157) en in Recht und Personlichkeit in der Kultur der Gegenwart van 1914 lezen wij omtrent de „Heroenkuttus" onder de auspiciën van „Carlyle und Nietzsche": „Jetzt hörte das seichte Moratisieren in der Geschichte auf, man kam zur Ueberzeugung, dass die ganze Moralitat nur eine sehr relative Bedeutung hat und uns nur so weit als leitender Götze [sic!] erscheinen kann, als sie für die Kulturentwicklung uotwendig ist." (41). 278 „deren Impulse und deren Wollen im Akte des höherwertigen .Verzeihens' überwunden werden können und es im sittlichen Sinne ,sollen'." Scheler is in gebreke gebleven, in heel de feitelike Vergeltungstrieb — waarop weer heel zijn strafleer gebouwd is — ook maar één oorbaar, laat staan eerbiedwaardig of in nog zo. weinig verheven zin „edel" element aan te wijzen. Hij berust op een volgens S. 'zelf onbehoorlike, onzedelike haat, die onbehoorlikerwijze juist en alleen door leed kan en wil worden verzoend. Waarom juist en alleen door leed? Het zou geen „Vergeltungstrieb" zijn, als hij niet op 's daders leed of nadeel gericht was — en noch naar z'n optreden noch naar z'n intensiteit of graad is dit verlangen naar leed afhankelik van een (slechts „mogelike"!) berouwverwekking door een „loutering" of „zelfinkeer", die S. weliswaar „noodzakelik gevolg" van het strafleed noemt, maar waartegen drieërlei moet worden aangevoerd: i0 dat die werking van het strafleed, in tegenstelling tot „toevallig" treffend leed, reeds vooronderstelt, dat het leed wordt gevoeld, opgevat als ook quantitatief „verdiend", als „rechtvaardig" (dus als vergeldingsleed in de echte door Scheler in 't geheel niet bevroede zin!), 2° dat in werkelikheid deze uitwerking der straf niet alleen niet „noodzakelik" is, maar in het gros der gevallen feitelik afwezig en zelfs onmogelik (waar b.v. die „inkeer" en zelfs berouw reeds waren ingetreden of beide gelijkelik uitblijven) en 30 dat „phaenomenologisch", in „wezen" om met S. te spreken, de „Vergeltungstrieb" heel iets anders is dan een „drang naar loutering" of een „eis tot inkeer", dat deze laatste mogelik zijn zonder zweem van de eerste en omgekeerd. In loutering of inkeer ligt, hoever men ook „ontleedt", niets van enig leed — in de vergeldingsdrang noch voor het zelfbewustzijn noch onder- of onbewust iets van een „louteringsverlangen"1), uitsluitend een eis tot leed, maar niet tot onbepaald zomin als tot afschrikkend of „louterend" leed, maar tot bepaald, „equivalent", „verdiend" leed. En precies zover Scheler's Vergeltungstrieb tot die „loutering" juist en alleen het middel van leed als „Sühne", tot zuivering van z'n (door S. niet zedelik te rechtvaardigen) „gehassiger Gesinnung" kiest, in plaats van de zoveel logieser, redeliker vermaning en derg., precies zover het de Vergeltungstrieb in wezen om leed a.z. te doen is — precies zover blijft hij bij Scheler wrede wraakzucht, door niets gerechtvaardigd leedvermaak.2) !) Speciaal het ,.RechtsgefnhV', dat S. op p. 38 inroept, weet niets hoegenaamd van de ev. „louteringsgevolgen", die het vergeldingsleed zou moeten hebben. Wie dit loochent weet niet wat rechtsgevoel en vergeldingsdrang, of niet,, wat loutering betekent en moet er niet over spreken. *) Op bl. 360/1, waar Scheler een apologie van het leed als Weg tot het „Heil" tracht te geven, acht hij het „als sittliches Besserungsmittel oder als Mittel einer sog. göttlichen Erziehung" terecht reeds daarom „so fragwürdig, da nie gesagt werden kann, warum es gerade des Leides (eines Uebels) zur Erreichung dieser Ziele bedurfte." Ik kan niet inzien, dat de door hem dan te berde gebrachte „Lauterung" op dit punt (en so wie so) minder „fragwürdig" zou zijn: Volgens hem „hat jede negative Gefühlsbestimmthëit der peripheren emotionalen Schicht den Wert der Qnelle eines Aktes, in dem wir uns einer 279 Want dat, ten slotte, de „vitale Wohlfahrt, die Wohlfahrt der Lebensgemeinschaft den Vergeltungstrieb fordert (und dttrum auch seine Genugtuung durch die Strafe)" wordt door S. wel beweerd, maar door niets bewezen. De Vergeltungstrieb toch is, ontdaan van alle franjes en frasen, bij S. niets dan: „slechts door teruggedaan leed of nadeel te verzoenen haat". Waarom enige „levensgemeenschap" zulk een minne haat zou eisen vermag ik evenmin te bevroeden, als te betwijfelen, dat voor de „levensgemeenschap" de bevrediging van een eenmaal vooronderstelde Vergeltungstrieb nuttig of zelfs nodig kan zijn, — daar een samenleving tussen elkaar wreedaardig hatende mensen inderdaad bezwaren oplevert. Al blijft dan ook Scheler's bewering: „Das Absterben des Vergeltungstriebes ware daher als keinerlei sittlicher Fortschritt, sondern als ein Zeichen vitalen Niederganges anzuse^en" volkomen ongefundeerd — we begrijpen zijn bedoeling: de vergeldingsdrang is, als de moed, de toorn enz. een teken van „levenskracht", zo niet van „adeldom", al eist de „zuivere zedelikheid" het onbevredigd laten van deze neiging. .. „Blosses Fehlen des Vergeltungsdranges kann nicht als Vorzug, sondern nur als Mangel und Ausfallserscheinung gelten — im Gegeasatz zu freiem Verzicht auf die Befriedigung. dieses Dranges durch den Akt der Verzeihung." *); Er behoorde dus eigenlik noch haat noch vergeldingsdrang te zijn, maar zolang er geen zedelike Liebesgemeinschaft doch slechts een Lebensgemeinschaft is van elkaar bij gelegenheid hatende, slechts door vergeldingsleed te „verzoenen" mensen, moet het recht („das nicht Sittlichkeit zu verwirklichen, sondern nur Sittlichkeit möglich zu machen hat" 595) voor vergelding als mogelik middel tot haatvermindering zorg dragen! Ziedaar taak en zin der vergelding en haar „vom Leben (seinem Wesen nach) abhangiger Wert", tieferen Schicht unserer Existenz tewusst werden und uns gleichsam in sie zuriickziehen" Dat zou dan die „Lauterung" zijn, „nicht sittliche ,Besserung', noch weniger ,Erziehnng'" maar enkel „steigendes Abfallen dessen (für unsere Wertschatzung und unsere geistige Beachtung) von uns, was nicht zu unserem personalen Wesen gehort, und damit steigende Klarutig des Kernes unserer Existenz für unser Bewusstsein." Dat elk leed (noodzakelik) dit geestelik gevolg zou hebben, is zuiver fiktie, die zelfs als bewezen waarheid Scheler's vergeldingstheorie niet zou redden. !) Wij behoeven hier op Scheler's opvattingen van de zuiver zedelike sfeer, het rijk der „Liebesgemeinschaft", waar merkwaardigerwijze voor vergelding (in malam partem) en beloning in de plaats treden „Verzeihung" en. ..„Dankbarkeit" evenmin nader in te gaan, als op zijn voor^ wetenschappelike bespreking nauweliks vatbaar transcendent „Vergeben" (dit kann nur Gott"), sc. „ein Böses absolut aufheben" „im Unterschied von blossem Verzeihen" das ein Böses nur ,für' die verzeihende endliche Person aufzuheben vermag". Wij weten dat voor hem alle haat onbehoorlik is, evenals alle kwaliknemen — dus „vergiffenis" geboden, die dan in een soort haat-verzaking bestaat. We mogen voor ons onderwerp ook de hier opdoemende moeihkheden laten liggen — nog verergerd doordien voor Scheler enerzijds de gezindheid Gesinnung, geldt als „Tatsache der Anschauüng, deren Evidenz keine induktive Gewissheit pl' sondern wahre Einsicht darstellt": het karakter wordt uit de handelingen slechts hypotheties' erschlossen, „die Gesinnung wird in ihnen.. . .erschaut" (116) — terwijl anderzijds allé zuiver zedelik oordeel over personen onmogelik en onbehoorlik (böse) is, daar voor ieder eens anders „absolut intime Personsphare" principieel onkenbaar blijft! „Nur die Sozialperson und ditrclativ inttme Person [subjekt der 3e sfeer] kann füglich einer (möglicherweise) evidenten Werterfassune unterhegen. - (Zie 594/5). f 28o terwijl zij „yVnseits der Vitalsphare, zu der die über sie erhabenen rein sittlichen Werte nicht gehören, keinerlei Sinn und Wert besitzt". — „Nur da also ist Vergeltung, ist Strafe und Belohnung sittlich [ ? ] gefordert, wo Verzeihung und Dankbarkeit evident dem sittlichen Können unmöglich ist"... „Auch eine solche Vergeltung ist indes keine rein sittliche Forderung." Neen, zulk een vergelding is, naar mijn zedelik besef altans, een rein unsittliche Forderung — de zedelike gruwel nl., dat men hier dus ten slotte niet gestraft wordt om der wille van eigen slechtheid of zedelike tekortkoming .... maar om der wille van die der anderen, die nu eenmaal niet kunnen „vergeven" zonder voorafgaande bevrediging van hun onzedelike, onbehoorlike vergeldingsbehoefte! En een rechtsorde, een staat, die zich verlaagt tot opzettelike leedtoevoeging om (en naar?) de twijfelachtige kans op zulk soort vergiffenis!.... Mij dunkt, hiermee is Scheler's duiding der vergelding als middel tot „mogelike haatvermindering" („Sühne") reeds voldoende gekenschetst als een misduiding, een miskenning van wezen en waarde der werkelike vergelding. En hoezeer ook volgens hem b.v. het „vergoten bloed" zelf „Sühne heischt" en hoezeer hij ook tracht, de vergelding boven de wraakzucht te verheffen — tegen zijn eigen „mogelike haatvermindering" als de vergeldingsfunktie geldt letterlik, wat hij zelf elders opmerkt tegen de „Rückführung des Vergeltungsimpulses auf Sympathie mit der Rache des Beleidigten und Dankbarkeit des Geförderten": „Weder die nicht auf die Person, sondern auf die blosse Tat gehende Objektivitat des Vergeltungsanspruchs, noch der in ihm eingeschlossene Gedanke der Proportionalitdt lasst sich von dieser Grundlage aus irgendwie begreifen." (Ethik 108). Onverklaard en onbegrepen blijft bij hem alle zedelike en rechtelike leed- of gelukzvaardigheid, de grondgedachte aller vergelding, onverklaard de „rechtvaardigheids-eis" der equivalentie of evenredigheid van het strafleed met de „schuld", gelijk heel het begrip der „vergeldende gerechtigheid" — onverklaard en onbegrepen het talio-verschijnsel — en ten slotte heel de vergelding in bonam partem, 't zij „verdiend" loon of wel beloning als tegenhanger van de „verdiende" straf: heel Scheler's wanverhouding en haar vereffening — „verzoening" door zelfinkeer en haatdelging — mist elk pendant voor de vergelding ten goede, 't zij loonbetaling voor bewezen diensten of beloning voor verdienste. Mogelike gevolgen, bijkomstige, noch voor het of noch voor het hoe „massgebende" uitstralingen der vergelding heeft hij voor haar wezen uitgegeven — en nergens zijn individuele opvatting aan de rijke, zo rechtelike als buitenrechtelike vergeldingswerkelikheid, de vergétdingsverschijnselen of vergeldingsme» getoetst — een gebrek aan methode, dat door geen intuïtief inzicht is goed gemaakt. Met instemming verwijst hij naar Förster's „Schuld und Sühne", met wie hij wel een soortgelijk dwaalspoor volgt, maar wiens 281 intuïtieve aanvoeling altans van een element van de wezenlike zin der vergelding (waarop ik onder zal wijzen) hem blijkt ontgaan. — Zo geldt dan ook het meeste, wat tegen Kohler's zoen- en louterings-theorie moest worden aangevoerd ook tegen Scheler en een verdieping van inzicht of duiding kunnen wij hier niet erkennen; vermoedelik is zelfs Kohler met zijn „terugdringing van het egoïsties individu" de waarheid dichter genaderd dan Scheler. Onze kritiek heeft de systematiese grondgedachten, waarop Scheler's vergeldingstheorie berust, inzonderheid zijn leer van de „emotionale Tiefenschichten" of van het rijk der „Lebenswerte" in de rangorde der waarden bóven het „nut" en ónder het zedelike of geestelike nagenoega) onaangetast gelaten. Maar ik mag hier niet verhelen, dat heel dat „vitale" tussenrijk, waarin Scheler de vergelding plaatst, voor mij een zeer „fragwürdig" soort „waarden" oplevert, zover deze èn utilisties èn ethies verwerpelik, dus schadelik èn onbehoorlik zijn. In welke denkbare zin het „beter" zou zijn, „nuttigheidswaarden" aan „levenswaarden" op te offeren, in plaats van omgekeerd, zo .niet in zedelike zin, vermag ik niet te begrijpen s). En is met dit „beter", met de „hoger" en „lager" waarden een zedelike rangorde bedoeld — dan vermag ik niet in te zien waarom en in hoever het minder „goed", minder „edel" zou zijn, van dê (volgens S. zelf onbehoorlike, dus laakbare) wraakzuchtbevrediging af te zien in het algemeen belang, dan die wraakzucht te koelen met bewuste verzaking des „Gemeinnutzens". Hoe gezocht en gewild ook heel die tegenstelling zij tussen „Nuizen" (sub i°) en „Wohlfahrt" (sub 2°), „Gesellschaft" (sub i°) en „Gemeinschaft" (sub 2°) — en hoe willekeurig en misleidend ook de beperking der tegenstelling „edel-gemeen" juist tot de zgn. „levenswaarden" moge zijn — wat Scheler met zijn „vitaal" tussenrijk wil en hoe hij er bij komt, is volkomen duidelik: het is Nietzsche — boven het Engels utilisme en beneden Scheler's christendom, het is, in passend romanties gewaad, de roofridder boven de kramer en onder de monnik. Voor Scheler is het utilisme, de leer van het „welbegrepen eigenbelang" ter fundering van zuiver ethiese (i.p.v. „sociale") waarden het zwarte beest, gelijk hij alle mechanisering van leven en geest hartgrondig haat. Zo begroet hij met geestdrift de kritiek van Guyau en Nietzsche op Bentham en Spencer c.s. Het „leven" is iets anders dan een „strijd om het bestaan", om „zelfbehoud", een „aanpassing" enz., het is ') Ik herinner hier aan wat ik heb opgemerkt omtrent de door Scheler niet ontdekte maar uitgevonden emotionale „Verzweiflung", een rampzaligheid, die van al het onzedelik willen en doen bronwel en begeleidingsverschijnsel zon zijn en omtrent het verband van deze fiktie met de vergelding, met het „gunnen'' en „verdienen" van leed'. ") „Vergelten z. b.. ja selbst sich rachen bleibt .besser' als der Vorzug des eigenen oder (bezüglich der Vergeltung) des Gemeinnutzens vor dem Wert der Vergeltung und der Rache — auch da, wo diese der Verzeihung als höchstwertigem und daruin allein sittlich -gulem' Verhalten bei erlebten Beleidigungen und Schüldigungen an Wert untergeordnet werden." 282 „oorspronkelike aktiviteit" — en zoals voor de edele Guyau, de deugd in plaats van een „offer" of gehoorzaamheid of berekening slechts uiting van levensvolheid, slechts overstromende levenskracht is (die ook voor anderen wat „over" heeft, zouden wij Nederlanders zeggen), zodat de toewijding, de mededeelzaamheid, het medeleven evenals het wagen, het op 't spel zetten zonodig van het leven, slechts opperste levensverwezenliking is — „la vie, comme le feu, ne se conserve qu'en se communiquant" zou ik hier zelf van Guyau willen aanhalen — zo stelt Nietzsche tegenover de Spenceriaanse en Darwinistiese „Tugenden der Anpassung, des Fleisses, der Arbeitsamkeit, des Altruismus, des Sinnes für Sicherheit der Lebensgestaltung, Klugheit, Anschmiegsamkeit usw." .... „die entgegengesetzten Tugenden wie Kühnheit, Wagemut, Grossmut, verschwenderische Güte, Vornehmheit, Ehrfurcht vor anderen und vor sich selbst, Schamhaftigheit usw." ... en zo heeft dan Nietzsche volgens. Scheler „das unbestreitbare Verdienst um die Ethik, jejie Wert- und Tugendreihe, die ihre höchste Einheit im Gegensatz des Edlen zum Gemeinen hat und deren Unableitbarkeit der Utilismus wie die absolute Vernunftethik gleichmassig verkannt hatten, zuerst wieder scharf herausgestellt zu haben." Vandaar dus die „vitale Wertreihe des Kraftvollen, Edlen, Muthaften, Erbtüchtigen usw." — berustend op N.'s stelling: „Gut ist alles, was Leben steigert; schlécht, was es hemmt" — waar dan Scheler tegenoverstelt de „Anerkennung eines positiven, übervitalen Wertes der Wahrheitserkenntnis, eines der Lebenssphare überlegenen Wertreiches von Gerechtigkeit und Liebe, eines sittlichen Person- und Kulturwertes, das auf Grund an sich gültiger Wertordnung unabhangig von aller Beziehung auf die vitalen Eigenschaften ihrer Trager und unabhangig von Lebensförderung und- hemmung zweifellos besteht", waarbij hij terecht opmerkt: „wie die vitalistischen Ethiker überhaupt, so hat auch Nietzsche nie und nirgends die Evidenz des sittlichen Bewusstseins, dass jene obengenannten Werte ,höher' als alle vitalen Werte seien und dass Leben in jedem Sinne des Wortes für sie hinzugeben und zu opfern sei, irgendwie zu erschüttern vermocht; eben sowenig aber hat er nachgewiesen dass jene Evidenz, die seinem vitalistischen Prinzip total widerstreitet, aus diesem Prinzipe folgen könne". (Ethik 103). Zo werd dan voor Scheler „das Verhaltnis der vitalen Werte zu den en des sinnlich Angenehmen und Nützlichen einer seits, zu den geistigen Sachwerten (Kulturwerten) und Personenwerten anderseits zu dem unserem Zeitalter vielleicht eigensten ethischen Problem". Ik hoop hiermee voldoende verduidelikt te hebben, wat Scheler met zijn „vitale" sfeer als afzonderlike rang van waarden eigenlik bedoelt — al zou een uiteenzetting en kritiek van zijn omschrijving en waardering der „Lebenswerte" hier veel te ver voeren. Maar hoe bedenkelik en willekeurig, ja strijdig met „evident" zedelik besef zijn globale rangordening is (waarbij hij vergat, dat slechts datgene „edel" in zedelike zin verdient te heten, wat 283 van een „hoog", „groot" karakter J) getuigt, onverschillig of het levens- of andere nuttigheidswaarden dient of schaadt, daar alle „leven" als alle „dood" zijn zedelike waarde of onwaarde uitsluitend aan de zedelike, van levenskracht enz. onafhankelik e, waarde van zijn subjekt te danken heeft) blijkt reeds voldoende uit twee voorbeelden, die ik tot besluit zal geven. • •Scheler onderscheidt (zuiver in Nietzsche's geest) „das vital-aristokratische Ethos" en een „utilitarisch-demokratisches Ethos": „Die aus den vitalen Werten allein hervorgehenden Normen fordern prinzipiell zweifellos einen aristokratischen Aufbau der Gesellschaft, d. h. einen solchen, in dem das edle [?] Blut mit den ihm [?] anhaftenden charakterologischen Erbwerten auch politische Vorrechte geniesst.3) — Dagegen haben die aus dem Nutzwert sich ergebenden Normen die Forderung nach Ausgleichung der biologischen [?!] Wertverschiedenheiten der Grappen in sich." (Wertethik 317/8) en voorts: „Friedensethos ist vorwiegend Gesellschaftsethos, Kriegsethos ist vorwiegend Gemeinschaftsethos". Of ten aanzien der „Lebenswerte" het „Kriegsethos" hoger staat dan het „Friedensethos" kan of wil ik hier niet beoordelen — maar het zedelik oordeel schijnt mij niet twijfelachtig.3) En mij dunkt, dat ik het recht had, te waarschuwen, dat de „waarde", die de vergelding hier door Scheler krijgt toegewezen ... van een uiterst „fragwürdig" allooi is — om geen sterker woord te gebruiken. Doch hoe men ook over Scheler's waardering van de vergelding moge denken — zijn duiding moeten wij als een mislukking beschouwen, die zelfs geen bijdrage tot de verklaring levert. Tot enig „verdiend" en dus rechtvaardig leed brengt hij het niet, slechts tot een op z'n best mogelikerwijs motiverend leed en dan nog motiverend in even onberekenbare als voor het recht bijkomstige zo niet irrelevante zin. Toch had hij zelf blijk gegeven (W. 381) van het oude juiste gevoel, dat het bij de vergelding juist niet om de motiverende (preventieve), op de toekomst gerichte, maar om een ) Of, om Scheler niet onnodig te grieven, die het „karakter" als objekt scheidt van de „persoon" als het zedelik subjekt: wat uit edele, i. e. zedelik goede, persoonlikheid voortkomt. ') Zo stelt Scheler tegenover „den Willen der MajoritSt"... „den Willen der durch Geburt und Tradition ,Edelsten\" (Ressentiment 263). Zo vervangt de „vitalistiese" in plaats van de zedelike oriëntering de edelsten door de zogenaamd „edelsten", karakter door bloed! En zo verkondigt een Scheler het ideaal van de Pruisiese landjonker: „Die Grappen, in die ein Volk zerfallt, verdienen eine Vergünstigung in der Verteilung der Giiter und Ehren nicht nach dem Masse von Beitrag, den sie für die Produktion der Nutz- und Genussgüter leisten, sondern in erster Linie nach ihrer historisch-politiscken Bedeutung, die sie für Aufbau und för Erhaltung der vital wertvollen Herrschaftsverhaltnisse im Volk besitzen. Die Landwirtschaft ist eine an sich [!] wertvollere Betatigung als die Industrie und der Handel etc " (Ressentiment 273). Horen wij hier niet het „ressentiment", de wrok van een ten ondergang gedoemd verleden, door de schrijver zelf zo meesterlik getekend? 3) Ik veroorloof mij, hier naar mijn „Oorlogsfilosofie" te verwijzen. — Vgk. Ressentiment, 243. Onder de hoofd-„deugden" fungeren hier: „Lebenskraft", „Eroberungssinn", ..gleichgültige Behandlung der wirtschaftlichen Güter", „Familien-, Stammes-, Fürstentreue", ,:Kraft zu herrschen und zu regieren, Demut usw."! 284 vereffenende, wanverhouding-opheffende funktie van het leed te doen is. Maar omtrent het wezen dezer wanverhouding is hij op een dwaalspoor geraakt, terwijl de weg tot de zin der vergelding hem van te voren was afgesneden door zijn zaligheids- en rampzaligheids-dogma. Zo is het ten slotte wederom een juist gevoel, dat hem enerzijds deed toornen tegen de utilistiese straffundering van de „modern positivistische Schutzstraftheorie" als een onzedelik misbruiken en verlagen van de persoon tot middel in dienst van het algemeen belang1) — en hem anderzijds deed bevroeden, dat in een wereld van zuivere zedelikheid voor vergelding geen plaats zou zijn — dat vergelding een zekere „nu eenmaal" gegeven onzedelikheid vooronderstelt. Maar dit is niet de onzedelikheid of een gebrek van wie vergelding eist, gunt of geeft, doch van wie de vergelding „verdiend", heeft/gelijk er ook in een zuiver zedelike wereld geen haat zou zijn, maar zolang er „zonde", slechtheid is, de zedelikheid zelf haat en bestrijding van die slechtheid meebrengt en vereist. Wij zullen dit bij onze positieve vergeldingsverklaring nader zien. Daar zal dan ook blijken, welke belangrijke rol in de vergelding een element speelt, door Scheler wel genoemd (zie boven, p. 273 noot 1), maar ongebruikt gelaten: de „Trauer", die de goede mens vervult ten aanzien van de gepleegde, geslaagde slechte daad. Juist dit leed2), voeg ik er al aanstonds bij, mist uiteraard de slechte dader — en juist dit zal het leed blijken, dat zijn daad objektief „waard" is, dat hem er zedelikerwijze voor „toekomt". Ook de diepe vergeldingswaarheid, dat in een zuiver zedelike, een „vollkommen göttliche" wereld, zoals Scheler het noemt, vanzelf die „zedelike wereldorde" verwezenlikt zou zijn, die de vergelding vergt en voor haar deel tracht te benaderen, ook van deze waarheid getuigt zijns ondanks Scheler, waar hij zulk een „goddelike" wereld vrij noemt van tragiek — een wereld, „die in dem Sinne einer , sittlichen Weltordnung' teilhaf tig ware, dass die Krafte und Vermogen der Dinge genau nach dem Masse ihres Wertes verfeilt und kraftig waren und ihre Wirksamkeiten sich nach den Forderungen richteten, die aus den Werten heraus ... ergehen." (Abhandlungen I : 296). Niets immers dan zulk een Forderung blijkt ons per saldo de eis der vergeldende gerechtigheid. ') Zie Wertethik, bl. 380, noot 4. ') Vgk. Herbart (S. W. II 471): „denn das Böse erregt oft den unsichern Widerstand und immer die Trauer des sittlichen Menschen". RUBRIEK II DE HEDENDAAGSE FASE DER WORSTELING VAN VERSTANDELIK RELATIVISME MET HET GEVOELS-ABSOLUTISME DER VERGELDINGSEISEN Behelsden reeds de laatste hoofdstukken, II en III van Rubriek I der vergeldingstheorieën (die der relatieve strafleedfunkties) in menig opzicht overgangen tot Rubriek III, tot de absolute theorieën der vergelding, wij mogen van het relativisme geen afscheid nemen, eer wij met de jongste en rijpste fase zijner worsteling met de vergeldingsproblemen hebben kennis gemaakt en in 't reine zijn gekomen. Het zijn de geheel nieuwe, modernwetenschappelike pogingen ter fundering van het recht tot straffen, enerzijds van een begaafd, scherpzinnig en geleerd jurist, Richard Schmidt, anderzijds van een in de school van Brentano gevormd filosoof en „axioloog", Oskar Kraus, wier zelfstandige onderzoekingen en beschouwingen een afzonderlike, grondige kritiese behandeling vereisen. Terwijl de geesteshouding van het gros der hedendaagse vergeldingstheoretici het best gekenmerkt wordt als: een door onbegrepen vergeldingsinvloeden getemperd Feuerbachisme, dat tussen mateloze „generale preventie" of „normsanktie" en doellooze „vergelding" als equivalentstelling heen en weer slingert (waarbij dan al naar de përsoonlike gezindheid des auteurs de „speelruimte" van zijn strafmaat speciaal voor een of meer der speciaalpreventieve doeleinden ter beschikking wordt gesteld) — heeft Schmidt zowel een nieuwe, „sociaal-psychologiese" basis als een nieuwe, „rechtelikpedagogiese" funktie ter verklaring en rechtvaardiging der vergelding gezocht en Kraus de strafrechtsfundering op een nieuwe, moderne wijze beproefd in de lijn van Bentham. Voorafgaan laten wij een krities onderzoek van Tarde's Philosophie Pénale. Want niemand levert ons een gaver, zuiverder beeld van de heden- 286 daagse fase van bovenomschreven strijd tussen verstand en gevoel inzake de vergelding, dan deze even gevoelige als verstandige sociaalpsycholoog en socioloog, die zowel door de fijnheid zijner analyses als door de breedheid zijner synthesen hoog uitsteekt boven het gemiddelde peil der moderne savante „criminologen". Elk dezer drie had op zijn manier aanspraak op behandeling in dit overgangsdeel — elk helpt op zijn manier het beeld voltooien van het versatiel relativisme, dat op al zijn paden tegen de onwrikbare geestelike vergeldingswerkelikheid doodloopt. 3°3 fait commettre en tout temps et en tout lieu, et que leur opposition aux conditions fondamentales de la vie sociale a fait en tout temps et en tout lieu désapprouver, flétrir." En zelfs, voegt hij er bij, „je crois qu'on pourrait aussi bien spécifier la notion d'une pénalité naturelle: le talion, avant tout, mérite ce nom." Na enige merkwaardige voorbeelden konkludeert hij „non seulement le talion est universellement répandu, et souvent, on le voit, sous des formes similaires... mais il se maintient avec une énergie extraordinaire a travers toutes les métamorphoses du droit pénal." En zou het verzet nog heden ten dage, zo vraagt Tarde, tegen de algehele afschaffing van de doodstraf niet voortkomen uit het feit, dat die uitsluitend wordt toegepast op moordenaars? (bl. 404/5). Voor de duiding van dergelijke „similitudes non imitatives", die men onwillekeurig „natuurlik" heeft genoemd, van „ces choses dites naturelles" spreekt men wel, en Tarde gevoelt daar veel voor, als van „choses plutót idéales ou rationnelles, comme de causes finales entendues a la facon d'Aristote." — Hij acht deze duiding „seule susceptible de concilier avec les aspirations de la raison, qui sont des réalités positives elles-mêmes, les données de 1'expérience" en verwelkomt daarin een „idéalisme positiviste" (bl. 405/6). Hoe vaag en tastend, hoe onmethodies dit alles ook zij, er schuilt dus blijkbaar in dat „natuurlike" voor Tarde zekere redelikheid, iets „normaals"— het is gericht op bevrediging van in ons levende normen, eisen of idealen, die alom de mensheid dringen tot hun verwezenliking. Tarde doelt hier dus bewust of onbewust op die werkelike geesteswettelikheid, die diepste „natuur" van de mens, die ook aan alle „natuurrecht" ten grondslag ligt — en het subjektieve „prius", bron en maatstaf is van alle objektiviteit, 't zij in logica, recht of zedeleer. Maar Tarde zelf stelt zich nog tevreden met het en passant, als spelend, konstateren, dat er in vergelding en talio blijkbaar iets „natuurliks" in deze zin schuilt. Verder bekommert hij er zich niet om — zelfs zijn algemene verecundia voor „sentiment" en „opinion" is ten deze niet bestand tegen zijn verstandelik, utilisties en preventief relativisme. Van enig onderzoek is dus verder geen sprake — en toch had juist Tarde tot zulk een onderzoek meer aanleiding dan iemand anders, waar de talio hem de weg tot afschaffing van de doodstraf verspert en hij opmerkt (541): „C'est par une sorte d'hommage unanime et vraiment étrange a 1'antique loi du tal ion que, après avoir renoncé a la peine de mort pour combattre le vol, le faux, 1'incendie, le viol, les législateurs la jugent indispensable contre 1'homicide. Dans ce dernier retranchement, oü un motif inconscient de symétrie la défend encore, elle semble a tous presqu'inexpugnable."— Welnu, wat helpt het dan, dit te verklaren voor „de 1'atavisme" J) en de >) Wederom in navolging van Guyau, die b.v. de hellestraffen uit „une sorte d'atavisme" verklaart, L'Jrréligton de VAvenir 89. 304 raad er bij te voegen: „Si le talion, comme on n'en peut douter, est une conception qui a fait son temps, ne le méprisons pas seulement de bouche, proscrivons-le de nos lois."... Zulk een even onuitroeibaar als onverklaarbaar beginsel overwint men niet door verachting — uitsluitend door begrip. En Tarde's verachting van dit onbegrepene blijkt het best uit de wijze, waarop hij er hier zijn spel mee drijft: Met enkele wijzigingen, die moderne positivisten voorstaan, wordt voor hem ons hele strafrecht weer louter talio: „Supposez les voeux d'une bonne partie de la nouvelle école réalisés en pénalité: il n'y aurait pour ainsi dire plus que deux peines, la mort pour le meurtrier, Tarnende ou la réparation pécuniaire obligatoire (en prison), pour le voleur. Ce serait le retour complet au talion antique dans toute sa largeur et toute sa simplicité, dégagé de bizarres accessoires." Voeg er nog bij de straf, die algemene bijval vindt voor de moderne persbeledigingen: „1'insertion obligatoire du jugement qui flétrit le diffamateur". Ergo: „Ainsi, diffamer en quelque sorte judiciairement le diffamateur, voler [!] en quelque sorte le voleur (en 1'expropriant ou lui arrachant de force le fruit de son travail), faire mourir le meurtrier: voila notre système de répression." Dat is wel niet de oude talio. „Sans doute il y a loin de la au temps oü 1'on percait la langue aux blasphémateurs et oü 1'on brülait les incendiaires, mais -pas si loin qu'on pourrait le penser." Immers „C'est le talion réduit a tout ce qu'il peut avóir de rationnel [ ? ], mais c'est le taiion." Ziedaar dus al wat de talio voor Tarde aan „redeliks" kan bevatten! — Maar pas wie het principieel gelijk van de talio begrepen heeft, kan- het principieel ongelijk van de talio bewijzen. Ook de talio behoort tot die dingen die men bereiken moet om ze te boven te komen... En hoe hulpeloos eigenlik Tarde staat tegenover heel de vergeldende evenredigheid tussen misdrijf en straf, blijkt het best uit het drogredentje, waarmee hij antwoordt op het argument tegen de doodstraf, dat deze zonder de barbaarse verscherpingen van voorheen geen graduatie kent: „Une objection qui a paru formidable, et qui 1'est en effet, mais seulement si 1'on est imbu de l'idée que la peine doit, avant tout, être proportionnée au délit, c'est que la peine de mort, depuis la suppression de ses raffinements barbares, ne comporte pas de degrés. Quelle que soit 1'inégalité des crimes auxquels on 1'inflige, elle reste la même. Elle ne saurait donc répondre a 1'équation mathématique [! ] demandée." Wat antwoordt nu Tarde ? „Après tout, ce qu'on a le droit d'exiger d'un remède, est-ce d'être proportionné a la maladie, ou n'est-ce pas plutót d'être propre a la guérison du malade, qui est ici le corps social?" Dat klinkt heel verstandig — maar is het iets meer dan een ontlopen van de moeilikheid? De straf als „geneesmiddel" is het staande beeld van alle speciaal-preventionisten (Kraepelin c.s., Villert, Aletrino, Anderson, Saleilles, Liszt etc.) om, konsekwent, 305 de noodzakelikheid te betogen van „individualiserende" en... onbepaalde behandeling in plaats van het bepaalde „verdiende" strafleed der oude vergelding. Men moet natuurlik, om met Tesar te spreken „so lange kuriren, bis der Patiënt gesünd ist". Is het reeds een gruwel, deze taak op te dragen aan de „straf" en een heilloze begripsverwarring, zulk een behandeling te verslijten voor „straf" — nog erger wordt het bij Tarde, wanneer als patiënt niet meer de delinkwent wordt beschouwd, maar „de maatschappij", „le corps social". Laat een moord gepleegd zijn — en laat die moord afschuwelike maatscharjpelike misstanden of „ziekten" openbaren, een ekonomiese chaos, kinderverwaarlozing, vrouwenexploitatie.. . driewerf wee de rampzalige rechter, die een straf zou moeten zoeken, dus een straf leed, een strafmiddel, een straf quantum... „propre a la guérison du malade"! Er is slechts één „ziekte", die door strafleed, die alléén door strafleed alléén door het „verdiende", „rechtvaardige" quantum, strafleed kan worden „genezen" — dat is die geheimzinnige, door het misdrijf teweeggebrachte „evenwichtsverstoring", die door de vergelding wordt „opgeheven" of „vereffend". Maar deze onpersoonlike „ziekte" vergt en gedoogt dan ook alleen een „middel, evenredig aan de kwaal" — en van een „te genezen zieke" kan hierbij alleen in zeer overdrachtelike Platoniese zin sprake zijn ten opzichte van de schuldige te straffen dader. We staan hier dus weer voor het vergeldingsprobleem zelf. Ter oplossing nu van dit probleem biedt ons per saldo Tarde's Philosophie Pénale weinig meer dan niets. Een begrijpelik zedelik beginsel, dat tot leeddoen het recht geeft of verplicht, dat enig leed a. z. „verdiend" of „rechtvaardig" maakt, zoeken wij bij hem even vergeefs, als een leedfunktie ten aanzien van hem, die het leed moet ondergaan of een maatopleverend strafdoel in concreto. Noch zijn generaal-preventieve afschrikking tot „vermindering" van misdrijf, noch zijn speciaal-preventieve zorg voor de'misdadiger zelf brengen ons een stap verder. Tarde zelf trouwens deinst terug voor „1'utilité générale" ter fundering der straf — en meesterlik schetst hij er zelf de verfoeilike konsekwenties van, met betrekking tot het „afmaken" (544 vv). Maar het enige, wat hij er tegenover kan stellen,'zijn gevoelens en gevoelswaarden, „sentiment", „1'opinion, la volonté générale" (in de trant van Rousseau). Wat men wel van de straf gezegd heeft, dat zij is als een Janus-hoofd, vergelding, die naar het verleden, preventie,' die naar de toekomst kijkt — dat geldt in overeenkomstige zin van Tarde' wiens leer twee aangezichten vertoont, ethies gevoel en utilisties verstand: zijn gevoel keert zich tot de vergeldende gerechtigheid — zijn verstand wendt er zich met een „irrationel et aléatoire" van af. Tarde's leer heeft niet alleen twee aangezichten, maar zelfs twee hoofden, die onverzoenlik.. . elkaar met de nek aanzien! Wanneer men „mérite" en „démérite", de zedelike schuld en de verantwoordelikheid met haar verdiende straf wil handhaven, als 20 306 Tarde, dan. wil men de vergeldende gerechtigheid en haar. evenredigheidseisen — die men met zorg zou moeten ontleden en trachten te begrijpen, in plaats van ze te smaden en te verzaken voor mateloze „verbetering" en „afschrikking" — een houding, waarop geen woorden beter passen, dan die Tarde zelf „la doctrine utilitaire" toevoegt: „qu'il est illogique de proscrire en apparence les notions morales quand on s'en inspire en réalité et a son insu et qu'on ne peut pas ne pas s'en inspirer." Juist in Tarde's slothoofdstuk over de doodstraf blijkt, hoezeer een beroep op nog zo intens en nog zo zuiver zedelik gevoel (horreur, répugnance, écoeurement) uiteraard moet falen, waar het de bestrijding of overwinning geldt van .... anderer gevoel, „1'opinion" of „le sentiment" van het volk, van de massa. Het is een uitnemende waarheid, waarvan Tarde getuigt: „Les procés de sorcellerie, la peine du fouet, les poursuites contre les hérétiques, comme le remarque Holtzendorfï, ont été supprimés sous 1'empire de sentiments que la foule au début était loin de partager. Se conformer au sentiment populaire, c'est bien, et surtout c'est habile; le réformer c'est mieux." (547). Maar wie hier hervormen wil moet staan op steviger grond dan subjektief sentiment — moet zoeken naar objektiever besinning, die niet overreedt, noch overweldigt, maar overtuigt — moet steunen op die „wijsheid", waarop de woorden slaan, door minister Modderman 26 Okt. 1880 in de Kamer gesproken tegen de wederinvoering der doodstraf: „dat hervorming van het strafregt slechts mogelijk is, wanneer denkers en wetgevers den moed hebben, iets wijzer te zijn dan het volk." — Die moet m. a. w. trachten door te dringen tot die diepere redelikheid, waarvan Tarde zelf getuigt (543): „le coeur a ses raisons que la raison, a-t-on dit, ne connait pas, ou pour mieux dire, qu'il fait tót ou tard reconnaitre a la raison." — Ziedaar exakt de grootse analytiese taak van de wetenschappelike wijsbegeerte in het algemeen — en in het biezonder van „de wijsbegeerte van het strafrecht". HOOFDSTUK II RICHARD SCHMIDT'S SOCIAAL-PSYCHOLOGIESE VERGELDINGSTHEORIE Voor inzicht in de betekenis der vergelding voor de strafrechtsstrijd onzer dagen en de huidige stand van het vraagstuk is de bestudering nodig van de beide boeken van Richard Schmidt, Professor te Freiburg i. Br., ongetwijfeld een van Duitsland's knapste juristen, staatsrechtsgeleerde, rechtshistoricus en kriminalist, die in deze beide werken gepoogd heeft, de tegenstellingen te zuiveren en te verdiepen en het bestaande „vergeldende" strafrecht beter dan tot dusver geschied was te verdedigen en te begrijpen — maar die nochtans, vooral door een geforceerd spraakgebruik, tot meer misverstand en verwarring aanleiding geeft dan enig ander hedendaags strafrechtstheoreticus, wanneer men zich niet de meer dan gewone, maar lonende moeite getroost, zijn gedachtengangen binnen en te boven te komen. Schmidt heeft ons altans een doorwrocht onderzoek naar zin en funktie van het „vergeldend" leed gegeven — en alleeen door een ongelukkig gekozen uitgangspunt zich zelf de weg tot zijn doel afgesneden. Schmidt meent zelf, de teleologiese fundering van de vergelding en mitsdien van het geldend strafrecht te hebben geleverd — en velen in Duitsland geloven veilig in zijn zog te kunnen varen. Het grondig krities onderzoek, dat zijn werk verdient, is er tot. dusver niet aan ten deel gevallen. Wij hebben er ons toe gezet, dat hier te geven. Is het reeds niet gemakkelik, uit Schmidt zelf wijs te worden, het komt mij uiterst moeilik voor, uit zijn kompakt werk in korte trekken de grondgedachten zodanig weer te geven, dat wie het origineel niet kent, toch ongeveer wete, wat hij wil en wat wij aan hem hebben en Schmidt's verschillende vergeldingsopvattingen en -duidingen kan beoordelen, zonder hem onrecht te doen. — Want inderdaad is het gemakkelik, een aantal „haltlose Paradoxien" (Lammasch) of ergerniswekkende machtspreuken er uit te pikken en aan de kaak te stellen — maar dit is niet de weg om de betekenis van Schmidt's werk voor de problemen der vergelding naar waarde te schatten en zowel zijn lezers als hem zelf te doen zien, ') DU Aufgaben der Slrafrtchlspflege 1895 en DU Strafrechtsretorm in ihrer staatsrechttic hen und pthtisrhen Bedentung 191a. 308 waar hij dwaalt of faalt. Want trots'onze principiële kritiek hebben wij toch bij Schmidt te eren, wat hij zelf terecht in de strijd der (in hoofdzaak Duitse) strafrechtstheorieën ziet, „ein ehrliches Ringen mit dem Engel der Gerechtigkeit"...: „Ich lasse dich nicht, du segnest mich denn." (Srr. S/6). — Zeker is, dat zijn mede-voorstanders der vergelding evenmin gezien hebben, waar het op aankwam, als zijn tegenstanders —, niet gezien hebben, waar zij hem vierkant hadden moeten afwijzen in wat hij hun toedicht, in plaats van hem onder vaag, onwezenlik voorbehoud als hun tolk en vertegenwoordiger ook in de Kritische Beitrage *) te aanvaarden — een bewijs te meer, hoe onklaar de vergelders zelf, Binding en Birkmeyer en zij allen, gebleven zijn omtrent hun eigen vergelding — hoe weinig zij bevroeden van hun eigen en eigenlik. .. .gelijk. Om nu maar dadelik het hoofdpunt te noemen, waardoor Schmidt zich van alle vergeldingstheoretici onderscheidt: zijn werk is de eerste — en naar ik hoop de laatste — poging, om de „vergeldende" funktie zelf der straf te begrijpen als een funktie niet ten aanzien van de gestrafte, maar ten aanzien van derden, van het publiek. De vergelding is bij Schmidt geworden, verworden zo men wil (in welke zin zullen wij aanstonds zien) tot een bepaalde, van afschrikking en blaam onderscheiden, vorm van generale preventie. Het tweede hoofdpunt, waardoor Schmidt's vergeldings-verdediging en -verklaring zich onderscheidt, is, dat zij berust en zich beroept — altans naar Schmidt het wil doen voorkomen — niet op enig ethies beginsel, maar op feitelike, „maatschappelike" volksopvattingen en -gevoelens; dit is wat Schmidt noemt de tot dusver vergeefs nagestreefde „Verweltlichung oder Versinnlichung des Grundsatzes der Vergeltung". (A. 54). Wie nu Schmidt's werk niet kent zal vreemd opkijken, wanneer hij leest (Strafrechts reform 174), dat S. zich ten doel stelt, „der Vergeltung durch den Gedanken der rechtlichen Volks er z i ehung... .einen greif baren Inhalt zu geben", dat de „vergeltende Funktion der Verbrechensstrafe" Hgt in.... het wekken, handhaven of versterken van een zekere „Respektsempfindung" jegens de staat bij de „goede burgers" (Aufgaben 66) of dat voor hem, anders gezegd, „die vergeltende Strafe" wil zeggen (Srr. 149) „die volkspadagogische Beeinflussung der Draussenstehenden", dat hij spreekt van „vergeltend d. h. die Autoritat des Staats wahrend" (A. 83). Verbaasd zal hij vragen: betekent dan voor Schmidt „vergelding" zózeer iets geheel anders dan voor ieder ander? — Neen, allerminst. Maar Schmidt is een ietwat gewelddadige geest, die met het spraakgebruik als met de geschiedenis van strafwetgeving en strafrechtstheorie een weinig „eigenwillig" omspringt. Als voor hem de vergelding in dienst staat van een bepaald doel en hij zich vóór alles de teleologiese verklaring en verdediging der !) Slechts Heilborn laat op het aangelegen punt enig protestgeluid horen, K.B. III: 74. 309 vergelding tot taak heeft gesteld vereenzelvigt hij zijn vergeldingsdoel met de vergelding — „zij wil of bereikt niets anders" wordt voor hem: „zij is niets anders" .... en dan hebben eigenlik alle vergeldingstheoretici, 'tzij Kant en Hegel of Feüerbach niets anders bedoeld dan Schmidt met zijn vergelding — ze hebben alleen hun ware bedoeling zorgvuldig verborgen, 1) of wel „die der Strafe eigentümliche Funktion der General- pravention noch unklar gedacht und nicht [gelijk Schmidt] aus den allgemeinen Vorstellungen des sozialen Lebens erklart" (A. 33) — het zijn slechts onvolgroeide Schmidtjes. Nu is zulk een geesteshouding op zichzelf nog zo dwaas niet — wat men als de enige redelike zin van een instelling of beginsel beschouwt acht men allicht ook de eigenlike bedoeling der verdedigers, die men meent te eren met deze duiding... Maar Kant's doodstraf voor de laatste moordenaar niets dan een middel tot.... volksopvoeding (door respektinboezeming voor de staat) en slechts in zover en als zodanig „verdiend" .... dat is toch wel een summum van egocentriese misduidingskunst. Wij moeten nu bij Schmidt vóór alles wel onderscheiden, wat de vergelding voor hem als voor ieder ander in werkelikheid betekent, het feitelik uitgangspunt ook van zijn onderzoek — en zijn përsoonlike, theoretiese, ontledende duiding der vergelding, die hem tot zijn geforceerd, verwarrend spraakgebruik heeft geleid. § 1. DE GRONDTEGENSTELLING (DE VERGELDING ALS ABSTUFUNGSPRINZIP) Ook voor Schmidt is de inhoud van het begrip vergelding, v/el te verstaan in malam partem (de vergelding in bonam partem wordt door Schmidt als door zo menig kritninalist eenvoudig genegeerd, over 't hoofd gezien), een contra-bejegening met als „evenredig" („proportional" „entsprechend", „angemessen", „verhaltnismassig") beschouwd leed. En „rechtvaardig", „gerecht" is deze vergelding, wanneer en voorzover het leed „verdiend" is2) voor het feit, d.w.z. noch als „te zwaar", noch als „te licht" geldt, maar overeenkomstig de „Wert", de „graad" der „Strafwürdigkeit" (A. 117), als „Aequivalent" voor de daad wordt „betaald" (133). In dat „quia", maar vooral in dat „prout" ligt het wezens-kenmerk der vergelding ook voor Schmidt. Ook voor hem is de vergelding een malum quia et prout peccatum >) Zie bl. 34 over cle drie genoemden en hun volgelingen: „die Vertreter der Vergeltung, hm ter der sich ... jetzt die Generalprüvention verbarg"... ! Vgk. bl. 24: „und wirklich schwebte Kant die Hervorrufung solcher wertvollen psychischea Emdriicke darum nicht weniger lebhaft vor, weil er auf sie nicht ausdrücklich hinzuweisen für notwendig fand" en evenzo over Hegel blz. 31: „Kantisch war hierbei nur die vom Philosophen nicht ausgesprochene, nur stillschweigend und begrifflich zu Grunde gelegte Anschauung" 2) A- 28Si 280 „nach dem Vergeltungsgrundsatzc verdient", 295 „Vergeltungsstrafen, die der 1 hater eines Delikts durch dessen Grosse verdient hat" en passim. 32° beruht, liegt ira Dunkel der Ungewissheit und Umstrittenheit." In deze duisternis nu zal Schmidt het licht van zijn vergeldingstheorie ontsteken! Hoeveel aanhangers der vergelding zich ook deze vertolking van hun „bedoeling" hebben laten aanleunen (de protesten waren meest zeer benepen en onprincipieel) — zij dringen immers ook zelf met hun theorietjes niet door tot de diepte van hun eigen vergelding, die als al wat tot ons zedelik innerlik behoort, verstandelik pleegt te worden misduid — ik ben er zeker van, dat voor niet één van allen (zelfs voor Schmidt niet!) de vergelding „nur eine Ausserungsform der Generalpravention", een inwerking slechts op anderen dan de te straffen dader zelf, betekent. Toch kan geen tegenspraak Schmidt van zijn stuk brengen, toch moet voor hem de vergelding als straffunktie tot de kategorie der generale preventie behoren.... zolang hij zich daarvoor kan vastklampen aan zijn twee inderdaad onloochenbare premissen: i°. de gezochte funktie van het strafleed is omnium consensu niet „speciale preventie", niet „Sicherung vor dem Verbrecher" en 2°. het strafleed moet een (voor het recht gunstige, tegen de misdadigheid gerichte) inwerking beogen öf op de te straffen dader zelf öf op anderen, op het publiek. Ergo — zo moet Schmidt konkluderen — kan het strafdoel slechts een bepaald soort van misdaad afhoudende invloedoefening op het .publiek, d. i. een vorm'van „generale preventie" zijn. En het schijnt mij geboden, eer wij ons met Schmidt verwijderen van dit zijn uitgangspunt om hem te volgen op de velden der generale preventie — eerst reeds hier de sonde der principiële kritiek aan te zetten; wij zouden anders in herhaling moeten vervallen en de kans verliezen, Schmidt zelf en zijn lezers uit de dool te helpen. — Immers op bovenstaand syllogisme heett Schmidt als op een „bekend en onbetwijfelbaar" fundament heel zijn generaal-preventief vergeldingsgebouw opgetrokken. En met dat zo eenvoudig en veilig schijnend dilemma: het strafdoel is öf een vorm van „speciale preventie" öf een van „generale preventie", dat bij hem onmiddellik de plaats inneemt van bovenstaande disjunktie: de straf bedoelt öf op de dader öf op anderen in te werken,.... heeft Schmidt zich voorgoed de mogelikheid afgesneden, de vergeldende strafleedfunktie, de funktie die van strafdoel en strafmaat gelijkelik en in enen rekenschap geeft, te vinden! Zijn fundament deugt niet. Waar ligt de fout? Het syllogisme van Schmidt is een sofisme, dat berust op een quaternio terminorum, op de vereenzelviging, apriori en ten onrechte, van de voorhet-recht-gunstige inwerking-op-de-dader met.de speciale preventie! Terecht bij zichzelf uitgegaan van het dilemma: het strafleed moet öf bij de dader öf bij anderen iets voor het recht (de staat, de gemeenschap) dienstigs willen bereiken — heeft hij ten onrechte daar onmiddellik specificerend van gemaakt: de strafleedfunktie moet öf zijn „speciale preventie" öf „generale preventie". 324 of anderen „op te voeden" .... zolang niet dat leed krachtens zijn funktie ten aanzien van de dader zelf gerechtvaardigd, m. a. w. qua leed „verdiend" is onafhankelik van onverschillig welke „edele" spekulaties op het effekt bij anderen al is dat effekt nog zo nuttig voor een nog zo „organiese" staat —. die zedelike grond ontgaat Schmidt ten enenmale, — al had hij die toch duidelik genoeg b. v. van Kant kunnen vernemen, indien hij er oren naar had gehad. Het zedelik bezwaar tegen de afschrikkings-theorie ligt dus veel dieper, dan waar Schmidt het zoekt: het geldt alle motivering der straf als .... motivering door straf, als „Gegengewicht gegen die Versuchung". Het geldt precies evenzeer Schmidt's ^opvoedend" als het louter afschrikkend... „Exempelstatuieren"! Toch is Schmidt — ik misken het niet — in z'n hart veel beter dan al z'n theorie... wat hij zoekt is juist een zedelik onaanvechtbare, het individu door „gerechtigheid" tegen willekeur en machtsmisbruik beveiligende strafleer... maar wij zuilen zien, hoe zijn ethies, ook hier op transcendent dogmatisme berustend skepticisme (inzonderheid ten aanzien van het „vergeldingsbeginsel") hem telkens noopt, het ethiese, reeds ter wille van de „AUgemeingültigkeit" te verzaken. Wanneer hij straks tegenover de vreesaanjaging der „afschrikkende" straf de respektinboezeming der „vergeldende" straf stelt, dan staat ook hem voor de geest, dat de straf als „verdiend" moet gelden, niet krachtens een het volk (zij 't ook door wil en belang van de nog zo „organiese" staat!) opgelegd, maar krachtens een in 's volks eigen voorstellings- en gevoelsleven wortelend („vergeldings")-beginsel. Maar juist weer de „realisties"maatschappelike in tegenstelling tot de „idealisties"-zoééhke duiding van die volksovertuigingen en mitsdien van dit „verdiend" leed (als respekthandhavend leed!) is het wezen van Schmidt's eigen vergeldingsleer l). In ieder geval is de „afschrikking" voor Schmidt weliswaar een der onontbeerlike generaal-preventieve straffunkties — immers de speciale straftaak tegenover die verdorven of minderwaardige individuen, die slechts door vrees voor straf van misdaad worden afgehouden (81 w.) — maar het is niet de door Schmidt te „verklaren" en verdedigen „vergeldende" generaal-preventieve funktie, zij is niet de „vergelding" in deze funktionele zin. Welke generaal-preventieve funktie is dan wèl „was wir [ ?! ] die vergeltende Funktion der Strafe", „was wir .Vergeltung' nennen"? (61/2). Over dit kardinale lastige punt (want het enig juiste, maar voor Schmidt vernietigend antwoord zou zijn: geen enkele generaal-preventieve funktie >) Tegen de „afschrikking'" pleit voor SCHMIDT ook, dat zij onvoldoende is om het maatbeginsel: straf naar de zwaarte der schuld, te verklaren («05/6) — een argument, dat a.z. slechts kan gelden waar het om de verklaring of handhaving van een voorondersteld proportioneel („vergeldend") strafrecht te doen is, maar niets is dan een pelitio principü, wanneer dit maatbeginsel het resultaat van het onderzoek zal zijn en zijn wensetikheid nog moet worden betoogd. Dit betoog komt dan weer hierop neer, dat alleen als „evenredig" beschouwde straf sympathie en achting voor de staat verwekt (de „kriminalpolitische" argumentatie) en tevens (de „politische" Vorzug) zekere waarborgen biedt tegen willekeur. 325 vormt dat, wat wij „vergelding" noemen!) helpt Schmidt zich heen met de volgende sprong: allen die de „vergelding" (daargelaten alle begripsbepaling) voorstaan, zijn het er in elk geval over eens, dat deze voor de rechtsorde gunstige gevoelens wekt, gevoelens van bevrediging, sympathie, achting enz. voor de „vergeldende" staat. *) Welnu, deze verwekking van sympathie en respekt door „vergelding" (wat hier dus klaarblijkelik wil zeggen: door „straf, die deze funktie beoogt", maar ook en elders betékent: door „straf naar zwaarte van schuld") noem 'ik voortaan eenvoudig de vergeldende funktie der straf, de funktie die de straf tot „vergelding" in mijn zin maakt, de „bestimmungsgemassen Erfolg" of „bestimmungsgemassen Zweck" der „vergeldende straf" of der „vergelding". Hoe eigenmachtig en gewelddadig deze doop is, blijkt uit het feit, dat hier het begrip „vergelding", „vergeldend", van Schmidt een inhoud krijgt, die geen enkel kenmerk van het algemeen geldend en naar wij aanvankelik zagen ook bij Schmidt overheersend vergeldingsbegrip meer heeft overgehouden: noch de contrabejegening noch met leed, noch de fundamentele evenredigheid. Deze zgn. „vergeldende" funktie „het verwekken of bekrachtigen van voor de rechtsorde gunstige sympathie- en respekt-gevoelens voor de staat", heeft niet alleen niets specifiek „vergeldends", maar is „begrifflich" zo los van elk speciaal verband met heel het strafrecht of de misdaadbestrijding, dat b.v. heel de burgerlike rechtspleging, gelijk alle rechtshandhaving a. z., precies diezelfde „volkspadagogische" funktie vervult — zonder dat een sterveling er aan denkt deze „befriedigungerregende und der Rechts- autoritat förderüche Wirksamkeit" (b.v. van het waakzaam politie-oog) een „vergeldende" funktie te noemen! Hebben wij hier dus Schmidt's funktie op zich zelf, die door niemand ter wereld „vergeldend" wordt genoemd — ook met het omgekeerde kunnen we Schmidt dienen: met wat ieder „vergelding" noemt, zonder dat ervan Schmidt's zgn.t „vergeldende" funktie sprake kan zijn: de vergeldingsmaatregelen van oorlogvoerende staten b.v. bij de bejegening van krijgsgevangenen. Ieder weet, wat daarmee bedoeld wordt. Vergelding is hier weer, als overal en altijd, een in bepaalde (wij zullen later zien, welke) zin overeenkomstige, „entsprechende", „gelijkwaardige" contrabejegening — en aan niets wordt bij dit eigenaardig (nader door ons te verklaren) afschrikkingsmiddel minder gedacht, dan aan Schmidt's quasi vergeldende sympathie- en eerbiedverwekking, volksopvoeding en derg. De genadeslag krijgt Schmidt's petekind van ... de „vergelding" ten goede. Maar Schmidt moest nu eenmaal krachtens z'n generaal-preventieve vergeldingsopzet één van de generaal-preventieve funkties de „vergeldende" Schwdt konstrueert deze eensgezindheid, naar'wij boven zagen, door eenvoudig vail alle grote vergeldingstheoretici, die zich daaromtrent in 't geheel niet hebben uitgelaten, aan te nemen: wie zwijgt stemt toe! 326 noemen — en dat hij juist de „respektinboezeming" koos, die op zichzelf niets „vergeldenders" heeft dan de „afschrikking", zal ons psychologies volkomen begrijpelik worden als wij zien, hoe veelzijdig en nauw het „respekt" voor Schmidt geassocieerd is aan de echte vergelding, de contrabejegening met als „evenredig" („verdiend", „rechtvaardig" enz.) beschouwd leed. Wij wisten van te voren, dat de generaal-preventief-georiënteerde Schmidt een van de echte „vergeldende" funktie der straf ten aanzien van de dader (hem het leed toe te voegen, dat zijn daad „verdient" of „waard is" in nader te verklaren zin) afgeleide inwerking op het publiek, de indruk die de „rechtvaardige vergelding" op derden maakt, voor de „vergeldende" funktie of de „vergelding" zelf zou moeten uitgeven. Voor Schmidt is het immers een leidende gedachte geworden, die heel zijn vergeldingsonderzoek beheerst, dat de vergeldingsfunktie slechts invloedoefening op derden kan zijn, hij zoekt niet eens elders, en zo wil hij ons met alle geweld opdringen, wat hij zich zelf, naar 't schijnt, heeft kunnen wijsmaken, dat vergelding niets anders „bede ut et" (84/5), dan straf, zover die wordt toegediend „wir Rücksicht auf die Empündung Drifter", om „achting" te verwekken. Slechts op deze voorwaarde mag de straf „als ein Akt der Vergeltung bezeichnet werden", dekreteert Schmidt — dezelfde Schmidt, die was uitgegaan van de gegradueerde leedtoevoeging, „Verhaltnissmassigkeit" tussen daden en straffen, de reaktie met leed naar de zwaarte der schuld, „nach Verhaltnis der That- und Schuldgrösse", het „Abstufungsprinzip", als het wezenskenmerk van de vergelding, van de „Vergeltungsstrafe", van het bestaande „Vergeltungssystem" — en die nu belandt bij een vergeldingsbegrip, waaruit elk element van „evenredigheid", proportionaliteit spoorloos is verdwenen — zodat de „Verkettung der Idee der Vergeltung [= der „rechtlichen Volkserziehung", respektinboezeming etc] mit der Idee der Verhaltnismassigkeit" voor Schmidt, logies geformuleerd, van een analytiese tot een synthetiese geworden is, ja, in zijn Strafrechtsreform (134) nog slechts „gefühlsmassig" bestaat, op de „Meinung" berust, „dass der intensivere Eindruck [! ] des schweren Verbrechens auch nur durch intensivere Reaktion, der des leichteren Delikts schon durch geringere Reaktion gebrochen [! ] werden kann".... een gevoelen, dat, naar hij zelf oppert, wel „Selbsttauschung" zou kunnen zijn.... zodat Schmidt totaal overstag gaat — en nu (135) niet eens meer „der kriminalpolitische Zweckgedanke der Vergeltung" (Schmidt's uitvindsel en doopsel ad hoe!), maar een heel ander gezichtspunt — nl. een „Ausgleich" tussen „mehr Wirksamkeit der Strafe" en „Freiheit und Gleichheit" als eisen van Schmidt's algemeen rechtsbeginsel der „Gerechtigkeit" *) — pas leidt tot ') Hier treedt, naar men ziet, een geheel zelfstandige, van Schmidt's eigen vergeldingstheorie geheel onafhankelike verdediging van het „vergeldingsstrafrecht" op. We krijgen hier het utilisties kompromis tussen het belang van gemeenschap; en te straffen individu, ongeveer als bij Merkel en Kraus. 327 en rekenschap geeft van de „Proportionaliteit der Verbrechen und Strafen". M.a.w.: terwijl wij uittogen op zoek naar de straffunktie, die ons deze proportionaliteit, dit „Vergeltungssystem" („die proportionale Vergeltung", met het pleonasme van bl. 134) zou leveren en verklaren, *) en die slechts daarom de „vergeldende" funktie mocht heten zien wij Schmidt een funktie „vergelding" noemen, die door geen sterveling met die naam wordt aangeduid, ja die zich door haar eigen petevaar haar enige rechtstitel op die naam ziet ontzeggen! Toch lag het voor de hand en had het zelfs zijn goede grond, dat Schmidt, waar hij uit de verschillende generaal-preventieve vergeldingsgevolgen een keus moest doen, juist de verwekking van sympathie en achting (in plaats van louter vrees en schrik) tot de „vergeldende" funktie stempelde. Hij steunde daarbij op een onloochenbaar maatschappelik ervaringsfeit, dat nl. inderdaad dan en ook slechts dan de straf sympathie en achting bij derden wekt jegens de straffende macht, wanneer zij die straf naar quantum en quale beschouwen als „verdiend" en in die zin als „rechtvaardige vergelding", wanneer de dader slechts kreeg, wat zijn daad „waard" was, wat hem „toekwam" en hem als zodanig mocht en moest worden „gegund" enz. Inderdaad bestaat er dus een zeer nauw, immers oorzakelik verband tussen de vergelding(svoorstellingen) in deze eigenlike, echte zin en gene funktie — die dus voor Schmidt speciaal in aanmerking kwam om de „vergeldende" te worden genoemd! En inderdaad is dus de straf pas „vergelding", „gerechte Vergeltung" wanneer ze èn beantwoordt aan dergelijke voorstellingen over het bijeenhoren, het verband van onrecht en bepaald leed, aan een dergelijk „Vergeltungsprinzip", zoals Schmidt het uitdrukkelik telkens *elf betitelt, èn (daardoor) achting en sympathie wekt, of altans vermag te wekken. In elk geval wordt nu in plaats van de aanvankelike, tans uit het oog verloren proportionaliteit, het verwekken van «deze sympathieke gevoelens, deze „vergeldende" funktie der straf, mefhodologies in dubbele zin het (nieuwe) uitgangspunt van Schmidt's „vergeldings"-analyse: naar de theoretiese voorstellingswijze het te verklaren ervaringsfeit van het bestaande, „vergeldende" strafrecht, waarzonder dit niet „verstanden werden kann" 2), naar het prakties-teleologies gezichtspunt het waardebepalend, over de wenselikheid of noodzakelikheid van aard en maat der straf beslissend vergeldingsdoel.8) Het vergeldingsprobleem luidt dus nu voor Schmidt enerzijds: hoe komt het, welke Jdeenverbinding" omtrent het verband, het bijeen-. l) Zie b.v. Aufgaben 107 vv. *) Zie bl. 6 a „das psychologische Resultat, d a s e s z u e r k 1 a r e n g i 11" en bl. 76: , Die lirtanrung, dass die Bestrafung des Verletzers unserer rechtlichen Ordnung die Achtunc vor dem btaate und dieser seiner Ordnung starken hilft" etc. ) Zie bl. 85: Zonder dat verwekken van achting en sympathie zou de straf ihren bestimmungsgemassen E r f o 1 g verfehlen, sie würde nicht Vergeltung sein und nicht als vergeltung wirken etc. Evenzo p. 108 over de „bestimmungsgemassen Zweck" der vergelding. 328 horen van onrecht en leed, in één woord welk „Vergeltungsprinzip" verklaart ons, dat de straf niet enkel vrees bij de slechte sujetten, maar ook achting en sympathie voor staat en rechtsorde bij de goede burgers wekt, en anderzijds : aan welke voorwaarden moet de straf voldoen om dit doel te bereiken, om dus „vergelding" te mogen heten. § 4. HET TE ZOEKEN „VERGELDINGSBEGINSEL" i. waarom noch zedelik noch rechtelik Nog één stap moeten wij tans met Schmidt doen om de kern van zijn onderzoek te bereiken. Wij moeten en kunnen tans de tenor begrijpen van Schmidt's bestrijding der vóór hem gegeven vergeldingstheorieën van de laatste eeuw, de paragraaf (I:n:2), gericht tegen de „Sittliche und rechtliche Vergeltung", tegen Kantianen en Hegelianen ginds, Feuerbachianen (als hoedanig hij verkeerdelik speciaal Binding en Merkel kenschetst) hier, de paragraaf, die de leemte moet opleveren, waarin Schmidt's vergeldingsanalyse, Schmidt's sozialpsychologische Vergeltung (zo karakterizeren wij die in dit verband het best) zal hebben te voorzien en die ons dus leert, wat voor beters, nieuws, eigens Schmidt met zijn vergeldingstheorie beoogd heeft. Wij zagen zoëven: Schmidt gaat zoeken, naar het beginsel omtrent het verband van onrecht en leed, alias het „vergeldingsbeginsel", dat de wezenlike en wensehke straffunktie verklaart en veroorzaakt, d.w.z. dat de straf sympathiek en eerbiedwekkend maakt bij het grote publiek, bij het volk. Wanneer Schmidt dus in deze zin een „Vergeltungsprinzip" zoekt, is de inhoud van het begrip vergelding, dat zij nog even nadrukkelik gekonstateerd, dezelfde die zij voor ieder ander is, nl. geheel los van Schmidt's quasivergeldende funktie, die er» immers enkel het doel en gevolg van is. De vergelding zelf is hier eenvoudig en gewoonweg contrabejegening van onrecht met zeker (als „entsprechend", „equivalent" of „evenredig", „verdiend" enz. beschouwd) leed en het te zoeken „Vergeltungsprinzip" een beginsel, dat een „ein für allemal feststehende Verbindung" legt „zwischen gewissen Handlungen und entsprechenden Schmerzfolgen" (62). Telkens noemt Schmidt zelf uitdrukkelik „Vergeltungsprinzip" een beginsel, volgens 't welk op aangedaan leed of onrecht reagerend leed moet volgen, zo b.v. bl. 29 Kant's en Feuerbach's „Vergeltungsprinzip: ,Uebel auf Uebel'"en eveneens expressis verbis bl. 58 „das Vergeltungsprinzip ... dass dem Unrecht das Leiden des Verbrechers folgen solle". J) ') Zo verraadt Schmidt dus duidelik genoeg, wat voor hem, als voor ieder ander, onafhankelik van zijn theorie en zijn tendentie, de inhoud van het begrip vergelding is. En wij weten dus, wat wij te denken hebben, wanneer hij van het voor hem zinledig, onverklaarbaar talio- 329 Met zijn tegen „Sittliche und rechtliche Vergeltung" zich kerende paragraaf wil nu Schmidt betogen, dat de straf slechts dan de nodige algemene sympathie en achting voor de staat kan verwerven (S. zegt ook: „vergeltend", zelfs „gerecht vergeltend" kan „wirken" ofwel: „vergelding" kan heten), wanneer ze berust op een algemeen in 's volks eigen overtuiging wortelend „vergeldingsbeginsel", dat wil dus zeggen: op algemene volksopvattingen omtrent het bijeenhoren, de samenhang van misdrijf en leed. Deze grondgedachte beheerst zijn kritiek op de zedelike (Kantiaanse) zowel als de „positief-rechtelike" (Feuerbachiaanse) vergeldingstheorieën.*) De eerste, die op een ethiese koppeling van leed en onrecht steunen, falen voor Schmidt, dewijl het ethiese volgens hem een kwestie van methafysica, van geloof is, dat niet algemeen „geldt" en niet mag worden opgedwongen. De „rein rechtliche" vergeldingstheorieën, die zich tenminste houden aan de wereld der „ervaring", schieten op hun beurt te kort, doordien zij zich tevreden stellen met een door de staat „eenzijdig", eigenmachtig, in zijn belang „geschapen", gedekreteerd en opgelegd verband tussen misdrijf en leed („rechtliches Vergeltungsprinzip"), een staatsmachtshandhaving, waardoor volgens S. wel vrees, geen sympathie of achting kan worden verwekt. De „zedelike" vergelding zocht het „te diep", de „rechtelike" . .. „niet diep genoeg".s) Omtrent beide punten moeten wij met Schmidt in 't reine komen. Want hier als ginds bedoelt hij iets goeds — en theoretiseert hij allerongelukkigst. Waarom dan moet Schmidt zich kanten tegen elke „ethisch-idealistische Rechtfertiging der Vergeltung"? Krachtens zijn typies-moderne dogmaties gefundeerde skepsis in ethicis, die het zedelike beschouwt als terrein van transcendent, dogmaties geloof aan een metafyziese „zedelike wereldorde", dualisties gesteld tegenover de „ervaringswereld" (zie bl. 52 vv.). Een beginsel, dat (merkwaardigerwijze!) „sein Unwesen in Praxis und Theorie zu allen Zeiten getrieben hat", gewaagt als van „dieser un echt en [sic] Idee der Vergeltung"! (A. 110 v.) Dank zij Schmidt's taalgeweldenarij, die wij in de tekst verklaard en gewraakt hebben, moeten wij dus overal waar hij van „Vergeltung" spreekt eerst nagaan, of hij inderdaad de vergelding (= contrabejegening met „entsprechend" leed) bedoelt, dan wel een volgens Schmidt's theorie met die vergelding beoogde bewerking van het publiek, van derden, sc. een bepaald soort respekthandnaving. Zo begrijpen wij nu die wonderlike plaatsen als bl. 83: „vergeltend, d.h. [n.b.] die Autoritat des Staats wahrend" of bl. 99 de noot tegen Liszt met wie Schmidt niet kan diskuteren omdat Liszt maar aldoor miskent, dat (naar Schmidt's taaleigen!) „die Vergeltung selbst einen eigenartigen praktischtn Strafzwech ausmacht." ') Een „vergeldingstheorie" is dus voor S. een theorie omtrent het „vergeldingsbeginsel" dat het verband legt tussen misdrijf en strafleed — en dat ons de Schmidtiaans-.,vergeldende" (sc. respektinboezemende etc.) werking der straf moet verklaren. 1? iHet 'S eea tra6ikomies uiterste van averechtse voorlichting, wanneer in het gereformeerde leerboek der „Beginselen van Strafrecht" juist deze „Sittliche und rechtliche Vergeltung"'... . als de theorie van Schmidt wordt voorgesteld, die „eene theorie van gerechtelijke [!] vergelding" wordt genoemd. — De bekroning dezer bêtise levert de plaatsing juist van Schmidt's leer onder de... . „absolute theorieën", in tegenstelling tot de „relatieve of doeltheoriën" en de „vereenigingstheoneén'. Heel deze behandeling van de strafrechtstheorieën, de „Grondslagen van het Strafrecht1 bewijst slechte één ding: welk een onbetrouwbare, der wetenschap onwaardige kennisbron overlevering en dogmaties boekgeloof-zijn. Geen van beide verontschuldigt echter de Schmidt. mystihcatie. 334 tung") 1). Op dit laatste komt het aan. Dat is, tegenover Schmidt, afdoende. Want als de staat naar wij boven zagen, „den Zustand, der sein Wesen ausmacht, das geordnete Zusammenleben, selbst zwangsweise durch alle Mittel zu erhalten berechtigt ist, die zum Zweck dieser Erhaltung dienlich und unentbehrlich sind" — en als dan zelfs „die Unentbehrlichkeit der Strafe für die Staatserhaltung bewiesen oder anerkannt'ist"— dan behoorde volgens Schmidt immers zulk een („gerechtvaardigde"!) „Akt des Staats", zulk een „Machtentfaltung" juist in het moderne staatsleven „den überwiegend meisten Bürgern und gerade den besten", altans aan één burger onvoorwaardelik, nl. aan Schmidt „Achtung und Sympathie" in te boezemen, in plaats van enkel „Furcht und Scheu". „Wat wil SchMidt dus tegen ons", zo zouden Binding c.s. moeten vragen, „met zijne plotselinge wonderlike bewering, dat men ,kritiklos' zich al wat de staat doet moet laten welgevallen, met een ,slaafse', ,unbedingte Unterwerfung'... om sympathie te gevoelen voor de straf als tot staatsbehoud onmisbare machtsoefening? Laat Schmidt dan zijn burgers een weinig opvoeden in ,organiese staatsleer', om hun het nodige respekt bij te brengen — of desnoods alleen maar hun de .onmisbaarheid' of ,Zweckmassigkeit' (van bl. 39!) van de straf voor staat en recht voorhouden! Al wat zij meer verlangen (inzonderheid overeenstemming met eigen andersoortige vergeldingsvoorstellingen) moet Schmidt hun uitpraten als een overvragen, als een gebrek in hun opvoeding, een gemis aan staatsrechtelike ,Aufklarung'! En Schmidt moet ons dus ten goede houden, dat we zijn stumperig en slechts tegen hem zelf zich kerend betoog ,ueberhaupt nicht als einen ernstlichen Versuch der Widerlegung' kunnen beschouwen en behandelen!" En Schmidt zou met de mond vol tanden moeten staan .... en nochtans in zijn ongelijk... gelijk hebben, gelijk tegen zich zelf in, gelijk tegenover Binding c.s. Want het is waar, dat „juist de beste burgers", dat elk gezond gevoel van persoonlikheidswaarde, van përsoonlike waardigheid, in opstand komt tegen alle fundering der straf uitsluitend op het staatsbelang of zelfs het „algemeen belang". Maar het is niet minder waar, dat Schmidt hier reeds implicite heel zijn „organies"-utilistiese staatsstraf-rechtvaardiging verloochent, gelijk hij het in zijn „Strafrechtsreform" explicite zal doen. En wat nog het mooist van al is — Schmidt doet het hier zonder één !) Dat ook de „einzelne Strafakt" niet alleen, naar Schmidt het wil doen voorkomen, haar „unterstützende hoherc Autoritat nur aus der idealen Betimmung des Staats und Rechts im Allgemeinen" kan putten, maar bovendien nog zelf in concreto sociale rechtsbelangen beschermt, en ook daardoor bij welgezinde burgers sympathie zal ontmoeten, behoeft nauweliks opgemerkt. Ook in deze richting heeft onze scherpzinnige speurder vruchteloos gezocht naar het door hem begeerde bezwaar tegen wat hij te boven wilde, maar niet kon komen. Toch begrijp ik wel, wat zijn gedachten in deze richting moet hebben gedreven: er zweefde hem iets voor de geest van ons argument tegen zijn eigen strafrechtsfundering, nl. dat geen enkele straf in concreto voor de staat onmisbaar en daardoor „gerechtvaardigd" is, — dat dus het strafmaatbeginsel elders moet liggen! 340 erstrebt für sich und ihre Rechtsordnung durch die Strafe die gleichen Wirkungen", beweert Schmidt, „und so steht sie in der Wahl der Strafgrössen hier unter dem gleichen Zwange wie der Einzelne. Auch der Staat muss mit denselben der Schwere der Delikte folgen. Wie nicht das Urteil des Staats und seiner Organe, sondern das Urteil der unorganisierten Gesellschaft den Massstab dafür bildet, ob die Straf ver hiingung selbst ,gerecht' ist1), so giebt das Urteil der Gesellschaft, die Erwartung der öffentlichen Meinung auch den ausschliesslichen Massstab dafür ab, ob der Umfang der Strafverhangung der Gerechtigkeit2) entsprkht". (109—110). Tot zover zuiver de grondgedachte. En nu nog de ethiserende juridiese uitwerking (waarom het begonnen was) en waarbij ik de ethiese termen met spatiëring zal eren: „Das Volksgezvissen ist nicht nur gegen diè Bestrafungen selbst empfindlich" — gevoelig dus voor het „of" der straf („eine •entschuldbare That", „ein billigungswertes Verhalten" mag niet gestraft, „ein verabscheutes Verhalten" niet straffeloos gelaten), maar ook voor het „hoe" en „hoeveel" — „es ist ebenso empfindlich auch gegen die Art und dass Mass der Bestrafung". „Und wie die Vorstellung [let op het anethies woord], ob überhaupt bestraft werden soll, so bestimmt sich auch die Vorstellung, in welcher Höhe Strafe verdient ist, nach der Eigenart, nach der sozialen [a.b.] Bedeutung der zu beurteilenden That". De enige vraag, die daarbij overblijft, is dus „durch welche Erwagungen aus der Schwere der That die Höhe der verdienten [! ] Strafe abgeleitet werden kann." Ziehier de grondlijnen van het betoog: „Die Einzelthat an sich kann diesen Massstab jedenfalls nicht liefern." Dat was de waan van de door Schmidt bij het oudroest geworpen „Wiedervergeltung" of talio (110—112).') Het enig nodige en bereikbare is „ein Gleichmass, eine ') Schmidt zelf zet hier „gerecht"' tassen aanhalingstekens, bedoelt dus, dat hij met zijn „verwachtingen op grond van het slaan-na-krenkingsbeginsel" verklaard heeft, wat men gerecht" noemt. 2) Hier en in 't vervolg acht Schmidt geen aanhalingstekens meer nodig; zijn „Gerechtigkeit" is voortaan met de Gerechtigheid één! *) „Gerade auf der irrtümlichen Meinung, dass dies möglich sei, beruht die Ausbildung des Grundsatzes, der unter dem Namen des Talionsprinzips sein Unwesen in Praxis und Theorie zu allen Zeiten getrieben hat." Daarmee is voor Schmidt het talio-probleem van de baan, even finaal „erledigt" blijkbaar, als het rechtsgrondprobleem! De talio past niet in zijn systeem, in zijn „vergelding" — ergo dient „dieser unechten Idee der Vergeltung" de mond gesnoerd, ergo is zij een vergissing van Praxis en Theorie aller tijden... .Zelfs in Schmidt's strafrechtsgeschiedenis komt zij alleen in een nootje hier en daar uit de lucht vallen, unvermittelt, zonder een woord te worden waardig gekeurd. Wat mij nog het meest verwonderd heeft is, dal Schmidt met zijn scherp gevoel voor A/awbevoorrechting, ook en vooral in de geschiedenis van het strafrecht (zie A. 156 over het principieel verschii in behandeling tussen rijk en arm 167, 217 en S. 126, 179 en vooral 182 vv. de „honestiores" en „humiliores"). .. in 't geheel geen oog heeft voor de principiële overwinning van dit „dualisme"' door de talio, voor wie het oog van de bedelaar precies evenveel „waard" is, als het oog van de rijkste! Wanneer de levende werkelikheid der eeuwen en de duistere drang of de stamelende theorie der grootste geesten hem niets zeide, dan had 350 De bovengeschetste zvraakzucht is het zeker niet, die hen daarbij leidt: de gevoelens der dérden, getuigen van het misdrijf, die weliswaar ook antipathie tegen de dader en sympathie voor de gekrenkte hebben en zich verheugen over „den schmerzhaften Rückstoss, durch den der Gekrankte den Thater abfertigt", zijn heel iets anders, dan „Ausflüsse des Rachetriebes" — zelf zouden zulke derden nooit [?!] de dader te lijf willen gaan, hèt „Kennzeichen des Rachegefühls im eigentlichen, animalischen Sinn" — weineen, hun gevoelens „richten sich überhaupt nicht unmittelbar gegen den Thater, sie regen sich zunachst su Gunsten des Verletzten und berühren erst auf einem Umweg den Thater" .... hun genot van de „Züchtigung [eufemisme!] des Thaters, besonders [! ] wenn sie von dem Gekrankten selbst ausgeht" is eigenlik niets anders dan.... de vreugde over het feit, dat het slachtoffer zijn positie, z'n eer, z'n respekt enz. handhaaft. „Der Seelenvorgang den der dritte unbeteiligte Zuschauer bei der schmerzhaften Erwiderung fremder Unbill in seinem Inneren durchlebt.... ist — und damit biegen wir wieder in die oben zurückgelegten Gedankengange ein, — die Befriedigung des Vergeltungsbedürfnisses, die Freude über die Selbstbehauptung des gekrankten Genossen gegenüber dem Thater." Voorwaar.. . . „damit biegen wir wieder in die oben zurückgelegten Gedankengange ein"....! M. a. w.: de circulus vitiosus is wederom gesloten! De vraag was: Waarom is opzettelike leedtoevoeging veifeist voor respekthandhaving ? Omdat derden juist deze „sehmerzhafte Rückschlag" verlangen. Waarom verlangen zij juist die leedtoevoeging? Omdat zij... respekthandhaving verlangen! En hun „vreugde" over deze laatste wordt eenvoudig... „die Befriedigung des Vergeltungsbedürfnisses" genoemd! Ziedaar de circulus vitiosus, de kringloop, waarin Schmidt zich zelf en zijn lezers om de tuin (der vergelding) leidt. Dat de „gekrenkte" zich slechts kon „handhaven", doen respekteren, door leedtoediening, berustte op de vooronderstelling van een vergeldings-(d. w. z. een leed-) verlangen van derden, van het publiek — en zie, het vergeldingsverlangen dier derden, dier grote hoop blijkt nu te berusten op... de vooronderstelling, dat de „gekrenkte" zich slechts kan handhaven, doen respekteren door toediening van leed! Eerst fundeerde de vooronderstelde (ongemotiveerde) vergeldingsbehoefte het leed als middel van zelfhandhaving — tans fundeert het leed als voorondersteld (ongemotiveerd) middel van zelfhandhaving de vergeldingsbehoefte! Eerst is de respektinboezeming door terugslaan gevolg, dan omgekeerd oorzaak. van de vergeldingseis! Zo wordt het prius tot posterius en omgekeerd — een vo-Tepov irpórepov, dat zelfs in de voor sofismen nu juist niet vervaarde vergeldingslitteratuur zijn weerga moet zoeken. Hier heeft Schmidt pas eigenlik en voorgoed, immers principieel het 35i beoogde leed, en daarmee heel de vergelding, verloochend, in plaats van verklaard. En daar moest het bij hem wel toe komen. Want het „gunnen" en opzettelik aandoen van leed vereist zedelike „rechtvaardiging", wil het niet kortweg onzedelik zijn. En waar Schmidt nu, gelijk wij boven betoogden, deels opzettelik moest afzien van, deels krachtens zijn generaalpreventief uitgangspunt zich van te voren de weg versperd had tot, elke zedelike motivering van die vergeldingseis, van dat toewensen en toedienen van leed voor misdrijf, restte hem daarvoor niets dan het „dierlike" leedvermaak der egoïstiese wraakzucht, elementen, waarvan Schmidt zijn vergeldingseis dan (op onze bl. 71) alleen nog kon zuiveren, door die opzettelike leedtoevoeging zelf — en daarmee heel de vergelding — te laten vallen... het leed is eigenlik in 't geheel niet beoogd of bedoeld, altons slechts indirekt, zover het nodig is voor Selbstbehauptung... waarvoor het weer alléén nodig is... krachtens een voorondersteld leedeisend „Vergeltungsbedürfnis" enz.! En hoe staat het nu met Schmidt's „analyse" of „verklaringshypothese" zelf van dit „Vergeltungsbedürfnis" als niets dan het verlangen naar „die Freude über die Selbstbehauptung des gekrankten Genossen gegeid über dem Thater"? Met één slag, de slag, die Schmidt's „gekrenkte"... doodt — is Schmidt's hypothese geveld. Vervang in Schmidt's betoog van bl. 71 eenvoudig „gekrenkte" door „vermoorde" — en heel zijn redenering, heel zijn analyse ligt in duigen. Van „achtingshandhaving" of „Selbstbehauptung" des verslagenen kan geen sprake meer zijn; zelf zal hij inderdaad 's aanranders leed niet meer verlangen, noch tot ('t zij dan egoïsties, 't zij zuiver zedelik gemotiveerde) „voldoening" voor zich zelf, noch om zijn „positie" tegenover derden — al heeft de mythologiese wijsheid der volken zijn^bloed, zijn schim nog luide genoeg doen roepen, door alle eeuwen heen, om „rechtvaardige vergelding". Maar het publiek, wij derden hoe is het daarmee gesteld? Ontbreekt hier het „Vergeltungsbedürfnis" - bij ontstentenis van mogelike „Freude über die Selbstbehauptung des gekrankten Genossen gegenüber dem Thater"? Of is onze vergeldingsbehoefte onze drang naar en onze „bevrediging" (of „voldoening") over zeker ( verdiend" l) leed voor de moordenaar in plaats van afwezig of geringer juist','erfahrungsgemass" zoveel te heviger, naarmate het slachtoffer machtelozer, weerlozer is gebleken en geworden tegenover zijn aanrander? En is voor 'een zonder getuigen, heimelik gepleegde, voor een onontdekt. gebleven roof of moord naar Schmidt's „rechtsgevoel" geen of minder leed „verdiend"? Mij dunkt, ik heb hiermee het exakt bewijs geleverd, dat de vergeldingsbehoefte, het rechtsgevoel, dat bepaald leed aan gepleegd misdrijf koppelt geheel omgaat buiten, volstrekt onafhankelik is van, heel Schmidt's Ideenverbindung", van alle respekthandhaving door slaan na krenking 'Venzij dan Schmidt nog zijn toevlucht zou willen nemen tot... de staat en zeggen- 352 eigenlik wordt onze moordenaar in 't geheel geen leed „gegund" en altans heeft hij het niet „verdiend" voor zijn moord als zodanig, maar.. . hij heeft de staat, die moord verbiedt, gekrenkt. .. en nu is het verlangen naar rechtvaardige vergelding niets anders dan de. wens, dat de staat deze smaad zich niet zal laten welgevallen, maar zich voor het publiek zal „handhaven" tegenover de misdadiger Doch daartegen ware dan op te-merken i°: dat deze draai Schmidt weer in strijd zou brengen met het grondmotief van heel zijn „vergeldings"theorie -— dat nl. de staatsstraf gebaseerd moet zijn op reeds in de burgers onafhankelik van de staatsnormen levende voorstellingen en gevoelens omtrent het bijeenhoren van door hen verafschuwd onrecht en bepaald, sc. „verdiend" leed.... 2° dat men voor roof en moord krachtens zulk een inderdaad in het volk levend vergeldingsbeginsel van eeuwen her bepaald leed heeft gegund en toegediend, toen er van een staat en zijn gezagshandhaving nog geen sprake was ... 3° dat een onontdekt gebleven moord (vergiftiging of verdrinking) noch het respekt noch de sympathie van derden voor de staat kan deren... zodat de moordenaar in het aangenaam bewustzijn kan leven, geen greintje vergeldend leed, geen straf te hebben verdiend, niet strafwaardig te zijn . .. zolang hij maar niet de stommiteit begaat, zijn misdrijf zelf aan te geven, te belijden of openbaar te maken... want dan zou de staat zich tot zijn leedwezen, hoewel de man voor de moord op zich zelf geen leed verdiend had, genoodzaakt zien, alleen om der wille van eigen reputatie, hem, of neen aan het publiek, te tonen, dat hij zich zulk een oneerbiedige bejegening voor het oog van de wereld niet laat welgevallen zonder flink van zich af te slaan — al moet hij bij ongeluk de moordenaar daarbij heel onaangenaam zijn, wat heus z'n bedoeling niet is, maar onvermijdelik, nu de man door z'n aangifte zich en de staat deze last op de hals heeft gehaald.... Aan dit ons voorbeeld van de moordenaar demonstreren wij ook het best meteen, wat logies uit het voorafgaande volgt: kan heel Schmidt's respekthandhaving het beoogde „verdiende" leed a.z. niet eens bereiken, maar slechts verloochenen eensdeels en vooronderstellen anderzijds — dan a fortiori niet de „verdiende", „rechtvaardig-vergeldende" mate van leed. Naar Schmidt, zo zagen wij, eist de „Behauptung der Achtungsstellung" van de gekrenkte „eine nachdrücklichere, sinnenfaüigere, auffalligere Zurückweisung" naarmate de belediging op het publiek „einen starkeren E i ndruck macht". .., gelijk dan ook de duel-codex dat voorschrijft. — Zover nu het slachtoffer van de moord die „gekrenkte" verbeeldt, vervalt heel de handhavingsgedachte— zover weer de staat zou moeten optreden als „gekrenkte" zou voor onontdekte moord het (niet positief-rechte-lik, maar volkstümlich, naar „gezond rechtsgevoel") „verdiende" quantum leed nihil blijven .. . We kunnen hier nog een opmerking bijvoegen ten bewijze, hoe- ■553 zeer de voorstellings- en gevoelssfeer der respekthandhavende reaktie-nakrenking principieel verschilt van de „rechtvaardige vergelding": het te fel of te licht reageren op krenking geldt als een kwestie van (egoïstiese) overgevoeligheid voor eigen eer, aanzien etc. of van een te kort aan eergevoel, zelfrespekt of ev. aan moed — maar niet, gelijk het „te zwaar" of „te licht" straffen, als een kwestie van al of niet rechtvaardigheid, van rechtsgevoel; juist omdat bij die reaktie het leed niet als zodanig gegund, beoogd wordt,' maar enkel als middel tot zelfhandhaving. l) Faalt dus Schmidt's verklaringshypothese reeds dubbel en dwars, in zoverre zijn „vergeldingsbeginsel", zijn psychologies-causaal verband tussen leed-na-krenking en respekt-bij-derden enerzijds ontoereikend is om tot enig als leed beoogd, „verdiend" („rechtvaardig vergeldend") leed te leiden en omgekeerd het gekrenkt rechtsgevoel met zijn vergeldingseis, gericht op dit bepaalde leed, zich in volle kracht kan doen gelden bij algehele afwezigheid en ontoepasselikheid van heel Schmidt's voorstellingskomplex — wij hebben, behalve deze indirekte bewijsgronden nog een afdoend onmiddellik argument in petto: de zekerheid van ons eigen bewustzijn, dat Schmidt's respekthandhavingsbeginsel niet voldoet aan het eerste vereiste van de eerste der Regulae philosophandi van Newton: dat het niet is een vera causa, dat ons vergelding-eisend rechtsbewustzijn niet alleen niets weet van die' eis tot slaan-na-krenking, maar er ook uitdrukkelik niets van wil weten, hem met evenveel kracht als onwaardig en onjuist verwerpt als het „verdiend" leed zedelik billikt en verlangt. Wij weten dus met volstrekte"zekerheid, dat die twee niet één zijn noch kunnen zijn, dat wij met het „verdiende" leed iets anders bedoelen, dan Schmidt's „respekthandhavend" leed — kortom, dat precies het omgekeerde waar is, van wat Schmidt ons wil doen^geloven: Het strafleed is niet door de dader „verdiend" („rechtvaardige vergelding"), doordien en zover het strekt tot respekthandhaving voor de straffer, maar het strekt tot respekthandhaving, doordien en zover het qua leed t. a. v. de dader — dus onafhankelik van elke mogelike funktie tegenover derden — „verdiend" („rechtvaardige vergelding") is Heel de respekthandhavende (quasi-,,vergeldende") funktie van het strafleed berust in iverkehkheid op de „rechtvaardigheid" van het leed, dus op het verdiend zijn" (i. e. op de echte vergeldende funktie) - niet omgekeerd Respektinboezemend, altans respektabel, is uitsluitend de opzettelike toe- J) Natuurlik is er ook verwantschap tussen het duel, vooral qua middel van em^rhi^ . §epveu kau 21Jn — 20 z»l het berouw, de lelfkzoellimr over de daad ver^M pogingen tot weer goed-maken tegenover het slach tonerf het vefgetdLs/L eeheel Xdetl. rl" overbodig kunnen maken. Dat leert zowel het onberedeneerde volksgevoel als on^e vertli ^ van het „verdiende" vergeldingsleed. voiKsgevoei ais onze verklaring 354 voeging van „verdiend", „rechtvaardig" leed.*) En ons rechtsgevoel leert ons met dezelfde zekerheid, dat het verdiende leed noch getuigen van de daad noch getuigen van de straf behoeft, dat het uitsluitend rekening houdt met de betekenis van daad en straf voor de betrokkenen zelf, d.w.z. enerzijds het verongelijkt slachtoffer en de geschonden rechtsorde — anderzijds de dader die het leed moet ondergaan. Wat het strafleed voor hem betekent, dat alleen is voor het rechtvaardige quantum „verdiend" leed maatbepalend (massgebend) — niet de onberekenbare, bijkomstige indruk, die het op anderen eventueel maakt. En juist omdat bij Schmidt deze (nog onontdekte) funktie van het straileed ten aanzien van de dader zelf, de funktie, die het pas „verdiend" en „rechtvaardig" te zijnen opzichte maakt ontbreekt, daarom voelen wij zijn straf pour la galerie, „mit Rücksicht auf die Empfindung Dritter" als een afschuwelik laakbaar misbruik van de te straffen persoon — en of deze nu als lijdend voorwerp misbruikt ja zelfs doodgemaakt, dus verbruikt wordt in dienst der „volksopvoeding", gelijk door Schmidt's zgn. „vergeldende" génerale-preventie, dan wel eenvoudig in dienst der „afschrikking", als bij alle andere Feuerbachiaanse generaalpreventionisten, het is en blijft een onzedelik Exempelstatuieren zonder zweem van verdiend leed. Ja, hier, als bij alle génerale-preventie, waar de straf slechts op het publiek heeft te funktioneren, zou de schijn van leed (bij heimelik genot van de straf) voor het doel volstaan, en dus ook slechts de schijn van leed „verdiend" zijn, mits maar die schijn bewaard bleef en van de dader zelf generlei misdrijf meer te wachten ware. Voelt men niet aan zulk een denkexperiment, dat alle slechts op de motivering van anderen gebaseerde en berekende vergelding slechts een schijnvergelding, een schijngerechtigheid is? Zo hebben wij dan gezien: Schmidt's hypothese — met al zijn respektinboezemings-konstrukties, dus zijn zogenaamd vergeldingsbeginsel en zijn zogenaamd vergeldingsdoel — bereikt niets en vooronderstelt alles van wat verklaard moest worden: 's volks algemene rechtsgevoelseis tot „rechtvaardige vergelding", d.w.z. tot het door en voor misdrijf „verdiende" (dus niet onrechtvaardiglik „te zware" noch „te lichte", „equivalente") quantum leed. En zo berust en beroept zich dan ook heel Schmidt's strafleer en strafmaat op dit 's volks „Rechtsbewusstsein und Rechtsbedür f ni s" (117) zelf, op 's volks „Rechtsanschauungen" (116) zelf, op dit 's volks „Bedürfnis nach gerechter Vergeltung" (70), dat bevredigd moet worden, wil de straf als „rechtvaardig" worden beschouwd ') Afgezien van het leed in t belang van wie het wordt aangedaan, b.v. bij de kinderopvoeding, dat hier, ook naar Schmidt, niet in aanmerking komt. Het is een zuiver ethies instinkt, dat hen, die de echte vergeldingsfunktie niet kennen, altijd weer doet zoeken naar een pidagogiese funktie van het strafleed. Vandaar de hemelse en aardse louteringstheorieëB der straf. ...en vandaar mogelik zelfs Schmidt's „rechtliche Volkserziehung" als vergeldingsfunktie .. hoewel hierbij het individu onzedelikerwijs in dienst van anderer „opvoeding" wordt gebruikt, misbruikt, of zelfs verbruikt! 355 door de burgers („rechtliche Befriedigung der guten Bürger" teweegbrengen) en daardoor „eerbied en sympathie" wekken voor de rechtvaardige staat, i. p. v. vrees voor een geweldenaar. — Heel Schmidt's mislukte verklarmgshypothese of duiding van die vergeldingsbehoefte blijkt voor hem dus prakties irrelevant. De vergelding is voor hem slechts een kwestie van verstandige zelfbeperking van de staat — die in beginsel tot elk generaalpreventief of speciaal-preventief leed gerechtigd is, maar wijs ( klug" zeggen de Duitse ethici) doet, zich aan het naar de zwaarte der "delikten gegradueerde leed, aan de geringe maxima voor lichte overtredingen enz. te houden, omdat het volk dat nu eenmaal „rechtvaardig" acht dus achting-wekkend en sympathiek — en de staat door kwetsing dezer r'echtvaardigheidsgevoelens zich en zijn strafrecht impopulair zou maken.. Dat is, wat Schmidt bedoelt met zijn stelling, „dass die Strafe in erster Linie dem sozialen Vergeltungsbedürfnis der Bürger Genüge zu thun hat". Zo wordt dan bij Schmidt de oude eerbiedwaardige stelling: de straf moet „verdiend", moet „rechtvaardige vergelding" zijn... bij ontstentenis van elke redelike verklaring of begrijpelikheid van het verdiend rechtvaardig vergeldend leed - tot de positivistiese nuttigheids-maxime - de' straf moet om als „rechtvaardig" of „verdiend" te gelden en geen aanstoot te geven — tot enige maatstaf nemen „das Urteil der Gesellschaft die Erwartung der öffentlichen Meinung"... Heeft Schmidt zelf dus ook prakties niets aan zijn hypothese - wij onzerzijds hebben ze te beschouwen als een onkruid in de hof der strafrechtstheorieën, dat met wortel en tak moest uitgeroeid. Het is een dier „erfinderischen Deutungen", om een term van Schmidt te gebruiken die de Rechtvaardige vergelding" van ouds het meeste kwaad hebben gedaan bij ailen die een redelike zin voor het verdiende strafleed eisten Zuiver theoreties heb ik Schmidt's hypothese weerlegd - maar nu wil ik ook met nalaten uitdrukkelik te verklaren, dat ze mij voorkomt als een bezoedeling van vergelding en strafrecht. Hadden deze geen andere, geen diepere zin wij zouden er vierkant stelling tegen nemen in plaats van ze te verdedigen' En al waren de „Volksanschauungen", de „Erwartungen" enz., waarop Schmidt een beroep doet, inderdaad nog even algemeen, als zij, gelukkig uitzondering zijn geworden - dan nog zou het strafrecht van zijn duellerende staat er geen zweem eerbiedwaardiger om worden, bleef de grondgedachte van precies even bedenkelik zedelik allooi en zouden wij er even scherp tegenin opstand moeten komen, zonder dat ooit de „populariteit" van zulk een schneidige „vergelding" voor ons haar „rechtvaardigheid" zou betekenen, zonder dat wij ooit die „Werturteile der öffentlichen Meinung" dus wat KRaPELiN even juist als scherp genoemd heeft „das vielköpfige Pharisaertum der öffentlichen Meinung", als enige, laatste maatstaf van recht of onrecht zouden erkennen, of ons bij een- strafstelsel zouden neerleggen 356 dat maximum en minimum aan de zuivere positieve willekeur van een wetgever te danken heeft en alle graduering daarbinnen aan het toeval der van de strafrechtspleging zelf immers afhankelike, door gebrek aan de nodige gegevens altijd onbevoegde, oppervlakkig en hartstochtelik oordelende „openbare mening" van de „grote massa" — waarbij dus alles ten slotte weer neerkomt op „die sonstige Haltung der Praxis" (120)! Verwacht men niet doorgaans, wat men... gewoon is? Zo wreekt zich hier als overal de fout van het stuurloos, in casu maatstafloos, historisme of naturalisme, dat uit het' Sein het Sollen afleidt, dus tot het niet-zijnde, dat behoorde te zijn, zich de pas afsnijdt, in het starste conservatisme tegen wil en dank, een nieuwe circulus vitiosus van traditie en populariteit als elkanders „regulatoren".l) Zo wordt ons Schmidt een waarschuwend teken des tijds. Want zijn bedoelingen zijn telkens beter dan zijn leer, zijn telkens rechtens en zedelik te waarderen, met zijn „vergelding", die iets „edelers" beoogt, dan „afschrikking" en staatsgeweldpleging, die het rechtsgevoel bevredigen en daardoor achting en eerbied voor de straffende „justitie" wilde wekken — en anderzijds de „vrijheid" beschermen, door een beginsel, dat aan de staat maathouden gebiedt, waar het toch ook voor Schmidt de „zwaarste last", de ergste dwang van staatswege betreft, al miskent hij daarbij het beoogd leed boven en behalve die dwang. Hoe jammerlik echter faalt hij nu, juist ten aanzien van de strafmaat! Geen deugdeliker of waardiger strafmaatstaf, dan een even blind als onbevoegd en nog bovendien amoreel, zo niet immoreel, geduid „Vergeltungsbedürfnis des Volks" (284), dat juist door de strafrechtspleging geleid en „gereguleerd" moet worden, in plaats van omgekeerd.2) Hoe rijper het voik zal worden, hoe meer de ware beschaving en het begrijpend inzicht, „in politischen und öffentlichen Dingen" zal toenemen, zegt Schmidt (116/7), des te bewuster en konsekwenter zal de vergelijking worden van dé zwaarte der uitgesproken straffen met de volksverwachtingen en die vergelijking zal dan „vielleicht... eine wirksamere und nachdrücklichere Garantie für die Gerechtigkeit der Strafrechtspflege abgeben als die Teilnahme der Bürger an einer Volksaburteilung, deren technisch-juristischer Schwièrigkeit der Ungelehrte nun einmal nicht gewachsen ist." Ik zou een andere konse- kutie juister achten: Hoe rijper het volk zal worden etc des te meer zal het zich onthouden van een oordeel over dingen waarvan het niets weet — niets, dan de toevallige naar buiten doordringende schijn, de „sensatie" ') Schmidt betoogt: doordien de justitie straft naar gelang de massa laakt, zal de massa leren laken, naar gelang de justitie straft!... (Zie A. 264). „Darin liegt die unschatzbare Errungenschaft eines standigen Regulators für die Anschauungen der grossen Masse der Unkritischen." *) Vgk. uitnemend tegen 's volks „vergeldingsbehoefte" als fundament en maatstaf van strafrecht Kraus. Das Recht zu strafen, § 9. 360 nader omschreven dan als „der Drang nach Reaktion des Staats-gegen das Verbrechen" (53), dat is hier het „algemeen-menselike", „die Hauptidee, die vergeltende Strafe selbst" — terwijl dan (56—62) enkel summier wordt nagegaan, waarom en in welke zin de nu juist niet heel principieel in vieren gegroepeerde wereld- en levensbeschouwingen de staatsstraf billiken en eisen. Dat zijn dan: 1. de. „theistisch-religiöse Ueberzeugung", voor welker aanhangers de straf zou zijn „Einscharf ung der göttlichen Gebote"... „die das Verbrechen verletzt hat". 2. Als „geistige Weltanschauung ohne konfessionellen Charakter" wordt hier allerlei samengevat; de „centrale voorstelling" is „die abstrakte Weltordnung", „das Prinzip des Guten, Sittlichen, Geistigen, die Themis"; . .. „der Nous des Aristoteles [ ? ], die Harmonieordnung des Leibniz".... „Kant's Vergeltungsimperativ" en „Hegel's Idee des Rechts" behoren tot derzelver „ideeën" .... „Bei wem sie herrscht, bei dem fliesst das staatliche Strafgesetz mit dem Sittengesetz zusammen"! Hier is de straf „Selbstdurchsetzung der Idee des Rechtes", „Selbstbejahung des Rechts", Hegel's „Negation der Negation", die „wunderliche und doch so unendlich prazise Formel" .... De Hauptwirkung der straf is hier overal: „das von der Norm geforderte einzuscharfen und damit die Autoritat der Norm zu starken"] Bergen in barensnood — en geboren wordt, lach niet, een muisje! 3. Hier verschijnen „monistische Weltbilder", die „naturalistisch" zijn of.... „mystisch-pantheistisch". Hier paraderen zowel Epicurus, Hobbes en de Encyclopedisten, als de Stoa, Spinoza, Schelling, de „biologistische Modephilosophie". Hier moet.... de „Staatspersoon" door „zelfhandhaving" respekt inboezemen .... Het wijsgerig verband ontgaat mij. 4. De „egoïstische Sympathie-moral" (Locke, Shaftesbury, Hume, Bentham, gepaard met de evolutie-leer: St. Simon, Comte, Spencer). Hier treedt de vergeldingsdrang op als „gesocialiseerde" wraak, „partielle Sozial rache". Als representant moet hier Finger dienst doen. En het verzet van Kerler, Drews e. a. tegen de vergelding als iets onzedeliks wordt dan afgewezen als ware het slechts tegen deze vergeldingsopvatting gericht!. Summa summarum: vanitatum vanitas. Van al de wijsheid die hier vertoond wordt blijkt niets verwerkt — nergens, bij geen der genoemde denkers of denkrichtingen, heeft Schmidt naar de diepere zin der vergelding gepeild — nergens altans verder gekeken dan zijn neus lang was — dus nergens iets diepers gezien dan „normsanktie", „gezagshandhaving". Voor heel de vereffeningsfunktie b.v. van het vergeldende leed, van ouds gevoeld en zelfs reeds onderzocht door Aristoteles, is Schmidt zo blind gebleven als te voren. 3&i Zijn nieuwe boek levert clan ook voor ons onderwerp niets nieuws op. Het bevat in hoofdzaak een uitwerking van die andere apologie van het bestaande, vergeldende, dus „proportionele" strafrecht tegenover de speciaalpreventieve veiligheidsmaatregelen, die in de Aufgaben reeds de § gegeven had over de „politischen Vorzüge" der Vergeltungsstrafe, tans in de § over „Die Garantien der Freiheit und Gleichheit im Sicherungssystem und im Vergeit ungssystem". Schmidt's utilistiese gerechtigheidsleer naar de trant van Jellinek laat wederom in een circulus vitiosus, een kringloop, de „gerechtigheid" der straf afhangen van haar nut ten dienste van het „algemeen belang" om dan weer omgekeerd haar nut afhankelik te maken van haar „gerechtigheid" qua tegenstelling tot willekeur. Eerst worden de eisen der „gerechtigheid" samengevat als die der vrijheid sc. een „angemessene" verhouding van de Staat (sgewalt) tot het volk, tot de burgerij en die der gelijkheid sc. een „angemessene" verhouding der burgers onderling („zwischen den Klassen" speciaal), het een en het ander als een bepaalde matiging in de druk. der op te leggen lasten, waarnaast dan nog de eis staat van „fester gesetzlicher oder gewohnheitrechtlicher Regelung der Beschrankungen" enz., onafhankelik van hun maat, zodat er rechtszekerheid tegenover alle willekeur van staatsorganen zij. Zo ontstaat de „Interessenausgleich, durch den die Gerechtigkeitsidee sich zu realisieren hat." J) De wering van verongelijking vergt bovendien, naar hij met Jellinek (System der subjektiven öffentlichen Rechte) betoogt, „vrijheid" in positieve zin, als een positieve „status" der enkelingen: het bezit van „Schutzmitteln; formellen Rechtsbehelfen", voor het strafrecht vooral een kwestie van strafprocesrechtelike waarborgen. — Het resultaat is in deze 4 punten samen te vatten: 1: matige, voor niemand „te zware" druk, 2: „allen Einzelnen im Verhaltnis zu einander eine der Verschiedenheit ihrer Lebensbetatigung entsprechende proportionale Belastung", 3: slechts bepaalde beperkingen, die 4: tegenover een ieder gelijkelik worden verwezenlikt. Een kriterium nu voor het verschil in waardering dier ietwat vage „Lebensbetatigung" ontbreekt. Verder dan Aristoteles' hoti l' van, de "gebalde vmsf der voor soortgelijk delikt onvoorwaardelik gestraften en dere en dat ook de „voorw. veroordeling" door al wat naturalisties, hersenfatalisties, nog slechts met slecht geweten kan straften, dankbaar wordt aangegrepen als een uitstel van executie.... nl. van het zedehk vonnis, dat de straffer a.z. treft-dat alles behoeft te dezer plaatse geen nader betoog. Ook IJ L'T'u grotendeels ophefbare gebreken der „korte vrijheidsstraffen", het ontbreken van een lichter vervangmiddel en dergelijke „Lücken im Strafensystem» sterke drijfveren tot voorw. veroordeling waren en zijn. M„*!°Chtan? betogen wij, dat zij op zekere voorwaarden, qua bepaalde ouvoorwaardelike straf (de naam is immers misleidend onjuist, in geen enkel opzicht behoeft te strijden tegen de eisen tZddrd,e gffchtig'fid- Zelfs is het een zwaarder straf, dan de „berisping waartegen Schmidt als lichtste straf terecht geen bezwaar heeft, ja, die hij uitdrukkelik in plaats van de irrX'ó'hw00rdell.ng' aanbeveelt. Ook tegen „(un)bedingte Begnadigung» mits maar buiten de (nf ^Iff-T' or S' merkwaardigerwijs geen bedenking, wat mij de woorden van Lipps diZif Z f/? £ te binnen brengt: „Ich sage hier: bedingte Verurteilung, nicht bedingte Begnadigung. Denn Gnade ist Recht, oder sie ist — Unrecht?" 364 der Bürgerschaft so schwer bewertet werden, dass selbst das höchste Mass der schwersten Freiheitsstrafe ihr Verhaltnis zu den übrigen Delikten nicht hinlanglich klar bezeichnen würde." Slechts ter loops behoef ik er hier op te wijzen, dat wij Nederlanders ook hier weer in het gelukkig bezit zijn van een „nicht zu beseitigende Erfahrungstatsache", die voor onze burgerij (op een enkel theologies dogmaticus na) reeds ruim een halve eeuw lang het tegendeel bewijst! Maar op iets anders dient hier gewezen: bij de ^Wstraffen, nodig voor overtredinkjes, waar ook de lichtste vrijheidsstraf als te zwaar zou gelden, acht Schmidt het (terecht) vóór alles noodzakelik, hun ongelijk effekt tot een minimum te herleiden .... terwijl diezelfde Schmidt niets bemerkt van de zelfs voor hem principiële onrechtvaardigheid qua onophéfbare ongelijkheid der levensberoving a.z., of der „levenslange" vrijheidsberoving: men weet immers op geen 10-, 20-, 30-tal na, hoeveel levensjaren, hoeveel vrijheidsjaren men het slachtoffer ontneemt (waarbij de jeugdige leeftijd even automaties als ongegrond straf verzwaring meebrengt), maar op zulke kleinigheden wordt niet gelet, zo min als op het onmetelik, hemelsbreed verschil, wat het leven en wat het sterven en de voorstelling des doods voor den een betekent en wat voor den ander. Van gerechtigheid in de zin van leed naar schuld, van rechtspleging of rechtsbedeling is hier geen sprake meer, hier draait de „justitia" een even luguber als mechanies rad van avontuur — hier is justitia waarlik „das blind wütende oder kaltblütig mordende Weib" van Lipps. Mitsdien had juist Schmidt krachtens zijn tweede kriterium, „im Interesse der wohlverstandenen proportionalen Gerechtigkeit" (3°5) de doodstraf als onduldbaar onrecht behoren te verwerpen en te bestrijden, tegenover de bloeddorstige fm-e«rJpropaganda van een Mittelstadt. *) De ironie der feiten heeft gewild, dat Schmidt in plaats daarvan, blind voor heel dit onrecht en hoewel hij, eenmaal over de eisen van „menselikheid" bewust zich heen zettend, de vrijheidsstraf naar Mittelstadt's wens en voorbeeld tot elk „vereist" maximum van verschrikkelikheid zou kunnen verscherpen, juist de doodstraf aanvaardt, uitsluitend voor...moord en moordaanslag, dus zijns ondanks vervalt in de zo ostentatief afgeschudde... talio. „Es sind nicht alle frei, die ihrer Ketten spotten". 2) Wat Schmidt in zijn strafstelsel over de „Strafmasse" schrijft (A. 307 !) Deze wil in zijn van bloed druipend geschriftje „Gegen die Freifuitsstrafen" (geschreven „Pro libertate"), waartegen Kraepelin's Die Absehaffung des Sera/matses („Pro humanitate") gericht was, de ergste misdadige uitwassen der maatschappij „in unserem grossstadtischén, durch Elend undAusschweifung verthiertenProletariate" voor goed uitroeien. Hebben ,,B e i 1 und F a 11 b e i 1" dit hun werk „sans p h r a s e" verricht, dan .. . is het tijd om „die zulassigen Formen und Grenzen dieser ultima ratio irdischer Gerechtigkeit vernünftig zu bestimmen." (p. 77). Fraaie volgorde! ') Precies zo vergaat het MittelstSdt, die uitvaart tegen de „brutalen Instinkte der Talion", de „animalische Zug wiedervergeltenden Rachegefühls"... .en dan behalve de bijl voor „blutige Mordthat" nog eist: „Wer durch die auri sacra fames gesundigt hat, mag fortan .in Armuth und Entbehrung am eigenen Leibe erfahren, was Hunger leiden heisst." (p. 87). 36s — slot) kan uiteraard slechts dienen tot bevestiging van de maatstaflooshèid zijner vergeldingsleer. Bij hem komt alles aan op de beperking der rechterlike willekeur, het zwarte beest, dat in de „nauwstmogelike" traliekooi van speciale wettelike maxima en minima moet worden opgesloten: „Hierauf auf die Fesselung der blossen richterlichen Willkür kommt doch im Grunde alles an" (310, cf. 312). Zo teergevoelig als Schmidt is op het punt van rechterlike willekeur, zo ongevoelig is hij voor de willekeur der ... wet. De wetgever dient „Normen zu schaffen, die dem Gericht unter möglichster Einschrankung seines Ermessens die Findung schwererer oder milderer Strafen für die schwereren und milderen Formen desselben Delikts zwischen einem fixierten Maximum und Minimum vorschreiben." Natuurlik moet het „System der typisierenden Thatbestande" zo streng mogelik gehandhaafd en verscherpt worden om aan rechterlike willekeur zo weinig mogelik speelruimte te laten, terwijl daarnaast natuurlik ook tegen elke „Erweiterung der Strafrahmen" verzet wordt aangetekend op dezelfde grond. Ja, zo reaktionnair wordt hier dit Feuerbachisme, dat het heel de ontwikkeling van het strafrecht in de 19e eeuw, zover die alom, op het vasteland zowel als ïn Engeland en Amerika, de bevrijding der rechters uit de boeien der wettelike absolute strafposities bracht, als een betreurenswaardige, gevaarlike achteruitgang laakt1) — en bij de schets dezer ontwikkeling wordt een der hoogtepunten, Nederland, met zijn algehele afschaffing van minima, telkens waar het ter sprake behoorde te komen (bl. 258, 281/2, 312)... over't hoof d gezien. Was Nederland hier te klein om genoemd te worden ... of te groot? Voor Schmidt is die vaste wettelikheid eis van „gerechtigheid" (qua: vrijheid, gelijkheid en rechtszekerheid) tegenover „eine kriminalpolitisch ebenso problematische wie politisch grundsatzloze Knechtung des Individuums durch allniachtige Gerichtspersonen" (312), eis dus van „liberalisme" tegenover „die grundsatzlose Strafrechtspflege des aufgeklarten Absolutismus" en in dat licht ziet hij ook heel de geschiedenis der strafwetgevingen en straf rechtsscholen. Zeker, het is een oud en juist absolutisties gevoel, dat reeds bij Aristoteles, naar wij zullen zien, tot uiting komt en door Montesquieu klaar werd geformuleerd, dat het „de triumf der vrijheid" is in criminalibus, wanneer de straf uit het wezen van het misdrijf zelf voortvloeit, wanneer het misdrijf zelf, niet mensenwets) noch mensenwil de straf bepaalt. Maar ') Zelfs het bij absolute strafposities juist door de gerechtigheid geboden instituut der ^verzachtende omstandigheden" kan Schmidt slechts veroordelen als „den bittersten Feind der praktischen Durchführung der Vergeltung" (257)! ") Juist Montesquieu schrijft: „Tout 1'arbitraire cesse, la peine ne descend point du caprice du legis lateur, mais de la nature de la chose." (XII: 4). Juist tegen Schmidt's wettelike willekeur en toevallige, nuttige. „proportionaliteit" keert zich de hier tot uiting komende absolute eqmvalentic-eis der vergeldende gerechtigheid, die dan ook zelfs talionies wordt misduid en uitgewerkt, als ïmphcite bij Voltaire met zijn „il n'y a uulle proportion entre douze serviettes et la vie . 366 daarvan is bij Schmidt geen sprake. Zijn strafwet is louter tot wet en stelsel verheven willekeur en Schmidt vergeet, dat alle nog zo keurige systematisering, codificering en unificering der willekeur van willekeur geen gerechtigheid vermag te maken, ja dat er juist geen onrechtvaardiger, gevaarliker en schijnheiliger willekeur is, dan zulke systematiese, door de wet gesanctioneerde willekeur. Ik herinner hier j&n de door Schmidt zo hoog geprezen ladders van de meest afgrijselike, grotendeels absolute, slechts door de talio hier en daar gebreidelde strafposities van Schwarzenberg's Bambergensis en de Carolina of de wrede maatstafloze, met een waarlik „erfinderischen Scharfsinn" gegradueerde willekeur van Feuerbach's mislukt afschrikkingsstelsel. Ons lijkt de willekeur van een menselik rechter nog altijd drageliker dan de willekeur van een onmenselike wet. Zo hebben wij dan de doolhof van Schmidt's werk doorwandeld, ons over de loop der slingerpaden georiënteerd, ingang en uitgang gevonden. En wij kunnen slechts hopen, dat de strafrechtswetenschap voortaan in deze „Irrgarten" met zijn verleidende kruiswegen niet meer zal verdwalen. Door Schmidt's vergeldingsduiding wordt het „verdiende" leed der vergeldende gerechtigheid noch kwalitatief noch kwantitatief bereikt. Het te straffen individu wordt opgeofferd tot nut van 't algemeen, tot meerder „Schutz" of „Sicherung" der maatschappij tegen „das Verbrechertum".') Elk innerlik verband tussen misdrijf en leed ontbreekt; het wordt vervangen door een uiterlik, toevallig, nuttig verband. Het „verdiend" leed is verworden tot bij het publiek bijval oogstend, altans op dat effekt berekend leed. Mitsdien wordt voor de maat der straf de innerlike „equivalentie" ) De drukfoutenduivel heeft Schmidt klaarblijkelik een waarlik demonies-noodlottige poets gebakken: heel zijn boek was er op uit, te betogen, dat de „vergelding" (qua specifieke, door proportionaliteit respektverwekkende génerale-preventie) de ware Schutzstrafe, de beste „bescherming tegen de misdaad" is. Doch helaas — in de slotzin, waarin hij de kwintessens,van zijn betoog samenvat, dat nl. dat specifieke „vergeldings"doel en de (op zichzelf even „nuttige", „gleichberechtigte") eisen der speciaal-preventieve beveiliging tegen bepaalde individuen als strafmaatbeginsel onverenigbaar zijn, zodat maar één van beide „massgebend", het andere slechts aanvulling in en buiten het strafrecht kan zijn daar laat één verkeerd lettertje hem precies het tegendeel zeggen van wat heel zijn werk heeft willen inprenten: ,, Vergeltung einerseits, Sicherung der Gesellschaft vor dem Verbrechen andrerseits sind praktisch unvereinbare Ziele l". (A. 122). Natuurlik heeft S. geschreven: vor dem Verbrecher! Maar juist het ongelukkige zinnetje doet als authentieke slotsom van Schmidt's bedoeling de rondte bij vriend en vijand! Günther (III p. XXIII), om het sterkste staaltje te noemen, leest er de loochening in „der Vereinbarkeit des Vergeltungspnnzips mit den Forderungen der Zweckmassigkeit" en wijst op de protesten van Birkmeyer en Frank. Terwijl voor Schmidt juist heel de Vergeltungsgedanke niets is dan een. ..„Zweckmassigkeitsgrundsatz" (A 141)....en S. zelfs zijn lezers wil opdringen, „dass die Vergeltung lediglich eine nützliche Wirkung der Strafe bezeichnet"! Zelfs speciale-preventie, zelfs in het strafrecht, bij de strafvoltrekking, en daarnaast als „adminisrrative Verbrechensprophylaxe" verlangt Schmidt terecht in nog niet bereikte maat en omvang! Vgk. A. 133/4, 258, 307. Zo heeft men Schmidt fundamenteel misverstaan, hem aangevallen op het punt, waar hij onbetwistbaar gelijk heeft, hem toegedicht wat hij bestrijdt — en hem elke principiële kritiek-op de hoofdzaak onthouden. 367 verloochend en verzaakt voor een nuttige, wijl door het geacht publiek verlangde „proportionaliteit", waarvan minimum én maximum, m.a.w. alfa en omega louter erkende willekeur is. Schmidt's sociaal-psychologiese vergeldingshypothese, die niets verklaart of rechtvaardigt en alles vooronderstelt van wat zij geroepen was te verklaren en te rechtvaardigen, maakt van de straffende staat een op „krenking" met moedwillige mishandeling van relatief weerlozen reagerend populariteitsjager. Hier past maar éen woord, het woord van Plato's Gorgias : Schmidt's „vergelding" is niet de oixMOdvvvj der „filosofie", maar de... .xoXxxix der „retoriek" — niet vergeldende „gerechtigheid", maar quasi-vergeldende „vleierij". :^Srï HOOFDSTUK III HET NEO-FEUERBACHISME VAN KRAUS Een belangwekkende nieuwe poging, om „Das Recht zu strafen" te grondvesten is het dus getiteld in 1911 als Beilageheft tot deel LXXIX van de Gerichtssaal verschenen boek van Oskar Kraus. *) Gegeven wordt hier een „Neuer Versuch zur Rechtfertigung der Strafe" (III en IV), nadat de voornaamste tot dusver ondernomen pogingen als mislukt of ontoereikend zijn gekenschetst, zowel de verbeterings-, afschrikkings- en onschadelikmakingstheorieën (I) als de hem bekende vergeldings- en vereffeniugsopvattingen (II). Straft Feuerbach's theorie in concreto tot bedreigingsverwezenliking, om de in 't algemeen „afschrikkende", „generaal-preventieve" kracht der bedreiging te handhaven, Kraus' variant straft, opdat er generaal-preventieve, rechtsbeschermende, beveiligende „strafzekerheid" in 't algemeen besta, m. a.w. opdat ieder eventueel misdadiger wete, dat in de regel elk misdrijf „zijn" straf krijgt. Zo handhaaft de straf in concreto het strafrecht als generaal-preventieve instelling, „die Strafinstitution". De afzonderlike straf heeft dus alleen zin en doel als schakel in de keten van strafstelsel en strafrechtspleging, de keten, die als een elektriese grensdraad alle grensoverschrijding (normovertreding) moet voorkomen, gelijk naar Kraus' eigen beelden het afzonderlike woord- zijn zin ontleent aan het verband der rede, of het muntstuk zijn ruilwaarde aan „einer regelmassig funktionierenden Geldwirtschaft". Ten aanzien van de te straffen dader heeft dus het strafleed geen andere funktie, dan hem als middel te gebruiken in dienst van deze algemene „strafzekerheid", waar zonder er naar K. geen recht, maar „anarchie" zou heersen. „Das Strafinstitut erscheint als ein unentbehrliches Versicherungsinstitut, bei welchem die Beitragsleistungen nach dem objektiv vorteilhaftesten Aufteilungs-modus bemessen und von den Delinquenten eingehoben werden." Hier wordt dus de straf weer eens letterlik wat Walter ') Hoogleraar in de wijsbegeerte te Praag, begaafd discipel van Franz Brentano, aan wie het werk is opgedragen, schrijver o. m. van de Theorie des Wertes (1901) en van het overzicht over deze moderne waarde-theorie in de Jahrbücher der Philosophie II, een der voormannen ginds van het streven, objektieve waarden wetenschappelik te funderen, tegenover alle positivisties en individualisties relativisme. 369 genoemd heeft „eine blosse Assekurationssumme von Leib und Lebei*» i) Had nu Kraus niets anders gegeven, dan dit „amendement»,op Feüerbach en Bentham, hij zou voor een afzonderlike bespreking niet in aanmerkmg z.jn gekomen, daar hij in het bovenstaande zijn weerlegging reeds heeft gevonden. Want wel valt drieërlei langs deze weg te bereiken r« het vereiste van welomschreven strafbare gedragingen, waartoe alle géneralepreventie komt, in tegenstelling tot de sociaal-preventieve persoonsbehandeling, 2 : de opzettelike leedtoevoeging, nodig opdat de „Strafinstitution" haar afschrikkend, dus beveiligend enz. effekt hebbe, 30 een zekere Pro portionahtetf', nl. naar de gevaarlikheid, schadelikheid, veelvuldigheid^ in zekere mate te „voorkomen" wanbedrijven. Maar al schijnt het veel het is toch ter fundering van het strafrecht nauweliks meer dan niets,' zolang heel het (ook door Kraus erkend en aanvaard) rechtvaardigheidsbeginsel, nl. straf „naar schuld" en alle „verdiend ' leed. alle „leeduaardioheid ontbreekt, zolang bovendien ontbreekt elk maatbeginsel voor straf in concreto en zolang ten derde ook Kraus' straf de misdadiger misbruikt als middel m dienst van het algemeen belang. Het belangwekkende voor ons onderwerp zijn dan ook juist de pogingen van Kraus, de e.sen der vergeldende gerechtigheid, die ook voor hem gelden, te enten op de Feuerbachiaanse stam, ze sociaal-utilisties te funderen, en de door hem erkende leemten van zijn „Schutzprinzip" aan te vullen door het „Schuldprinzip". Kraus toch wil enerzijds de straf door haar „Nutzen für den sozialen Wertverwirklichungsbetrieb sanktioniert" zien, anderzijds geen afstand doen van „gerechte, d.h. schuldentsjrechende Strafe, wie sie die ,klass,sche Sehule' fordert" en de. straf definieert hij als volgt: Die Rechtsstrafe ist eine in der Regel leidvolle und meist auch als ehrmindernd empfundene Massregel, welche der Richter über den Rechtsverbrecher als Rechtsfolge seines Delikts nach Normen der Gerechtigkeit verhangt" Wij zullen nu inzonderheid hebben na te gaan, hoe hij poogt deze ver geldende gerechtigheid utilisties te duiden en te funderen. Reeds bij zijn gezond-verstandelike, soms waarlik al te „banale" (p. 55) kritiek op de verge dings- en vereffeningstheorieën blijkt, dat voor hem de „rechtvaardig vergelding" eigen zedelike waarde, zin of funktie mist - terwijl hij haar inhoudelik het element der equivalentie, waarmee zijn „Proportionalhat von Schuld und Strafe" a la Schmidt geen weg weet, tracht te ontzeggen op grond van.... de volgens hem algemeen gestelde eis „zo min mogelik strafleed !. ^ Nadat § 10 de leer heeft afgewezen, die de vergelding als „hoogste als llfe^SS^ pDA™: im *«* «*» J— over de gerechtigheid 37° zedelik gebod", als „von höchstem Werte" beschouwt1), behandelt § n de opvatting der „Forscher, die in der Gerechtigkeit der Vergeltung zwar nicht ein ,höchstes sittliches Gebot' erblicken, aber doch etwas, was nicht ohne inneren selbstandigen Wert ist": „Sie wollen in der Zuteilung gewisser Uebel zu sittlicher Fehlerhaftigkeit etwas sehen, was als ,gerechte Vergeltung' in sich selbst, abgesehen von den Folgen, einen primaren, wenn auch nicht unübertrefflichen Wert reprasentiert". — Kraus moet echter verklaren: „Ich habe mich von der Richtigkeit dieser Lehre nicht überzeugen können" — wij begrijpen dat, want daar de zin der vergelding, haar zedelik-rechtelike en daarmee ten nauwste samenhangende specifieke normsanktionerende funktie, ook hem verborgen is gebleven, rest hem niets dan haar middellij af schrikkingsnut. En wij zien dus ook hier reeds, hoe vreemd de vergeldende gerechtigheid eigenlik blijft aan zijn Feuerbachiaanse strafleer, al wordt zij er gewelddadig ingeperst. — Juist is de opmerking van deze §, dat die ev. „Eigenwert" der vergelding nog niet voldoende is, om „die Berechtigung der Strafe in allen Fallen, in denen sie er folgt, nachzuweisen", of om haar tot een onvoorwaardelik geboden „Gut" te stempelen, zo min als „Erkenntnis" of enig ander „Gut" „unter allen Umstanden" moet worden nagestreefd. De noodzakelikheid „hic et nunc" moet blijken, getoond moet worden, „wann die gerechte Vergeltung von Uebeltaten praktisches Gebot ist" en wel waarlik moet nog een afzonderlike verklaring worden gegeven „warum 'der Staat der Verwirklichung gerade dieses Gutes in gewissen Fallen sich annimmt, wo er doch andere hohe Güter zu verwirklichen, der freien Betatigung der Bürger überlasst." Ik voeg er bij: zonder haar noodzakelikheid in dienst der staatstaak, i.c. der rechtshandhaving, is zij niet gerechtvaardigd, al noemt Kraus in § 12 vv. hen, die als Köhler en Beling, Nagler en Binding en Birkmeyer (en wie eigenlik heden ten dage niet?!) haar stellen en verdedigen in dienst der „Endzwecke der staatlichen Gemeinschaft", der „Interessen des Staates", mêt een ill name: „unechte Vergeltungstheoretiker". Niet daarom zijn zij „onechte" vergeldingstheoretici, wijl zij de vergelding stellen in dienst van een „maatschappelik doel" (inzoverre „der Staat eine soziale Erscheinung ist" p. 37), maar omdat zij, als Kraus zelf, in gebreke zijn gebleven, een (maatinhoudend!) doel aan te wijzen, dat alleen door vergelding, door leed voor en naar schuld, kan worden bereikt, een doel, dat de gegradueerde leedwaardigheid van bepaalde (wan)daden redelikerwijze verklaart. En in elk geval is tegenover de equivalentie-eis der vergeldende gerech- ') Onjuist lijkt mij het argument van bl. 31/2: „Somit müsste man annehmen, dass der Wert der strafenden Gerechtigkeit bei weitem grösser ist als der Unwert des Unrechts, dass jener diesea mehr als aufwiegt", ergo „jemand, der um des überwiegenden Wertes gerechter Vergèltuag» willen die strafwürdigsten Uebeltaten vollbrachte, ware ein verdienstvoller Schöpfer höchster Werte." — Wie de vergelding qua gerechtigheid als „absolute waarde" beschouwt, kent allicht aan het onrecht absolute „onwaarde" toe, die zó overwegend kan zijn, dat geen rechtvaardige vergelding het onrecht axiologies „te niet doet" of „delgt". 37i t.ghe.d Kraus beroep op „die Forderung der Ökonomie, die allgemein erhoben wird". .. slechts een petitio principii, waaruit heel de vergeldingmissende mateloosheid van zijn" strafleer blijkt, die op z'n best tot een zekere Schmidtiaans-willekeurige „proportionaliteit" kan leiden, maar nooit tot de in concreto verdiende, „equivalente" straf der echte vergelding K. schnjft: „Ware die Vergeltung Talion, Aequivalenz, Wertgleichheit oder ware ste auch nur ,Wiedergabe> [term van Rohland's begriploze talio] eines Bruchteiles der Sünde, dann kann wohl das geistige Augenmass mehr oder minder um eine gewisse Grosse oszillieren, aber es dürfte nicht die Forderung erhoben werden, dass mit der Strafe als einem Uebel möglichst sparsam zu vérfahren sei. Beim Schadensersatz, der wirklich grundsatzlich eine .Wiedergabe' darstellt, sagt man regelmassig nicht: die zerstörte Sache ist etwa tooKwerf aber der Beschadigte soll nur 30 K .wiedergeben', denn jeder Geldverlust ist fur den Verlierenden ein Uebel und es ist grösste Oekonomie geboten Bei der Strafe aber würde man keinen Augenblick zögern, die Todesstrafe für den gemeinen Mord abzuschaffen, wenn es ohne Gefahrdung der öffentlichen Sicherheit mögliclr* ware." Kraus heeft volkomen gelijk: de eis „rechtvaardige, vergeldende straf" enerzijds en zo weinig mogelik straf", sc. zo weinig als „ohne Gefahrdung der öffentlichen Sicherheit" mogelik is, anderzijds, sluiten elkaar uit want de openbare veiligheid".... j, nU eenmaal niet het maatbepalënd vergeldingsdoel. D.e laatste eis kan dan ook door geen enkel „echt" vergeldingstheorettcus worden gesteld of aanvaard. Ja, indien er één strafrechtsgeleerde ware (wat ik betwijfel), die zou zeggen: „verdiend rechtvaardig tg voor dit feit een geldboete van ± ƒ100.-; maar de overtreder mag maar met ± /3o.- gestraft worden, ,denn jeder Geldverlust ist fur den Verherenden ein Uebel und es ist grösste Oekonomie geboten' hij zou slechts bewijzen, evenmin te weten, wat „verdiend" of „rechtvaardig" betekent, wat de zin der vergelding is, als Kraus, - en evenals Kraus elke vergeldingsmaatstaf, bij ontstentenis van vergeldingsdoel, te missen -De schijn van enig gelijk kreeg Kraus hier alleen door die oude erfzonde der onbegrepen vergelding, de talio-waan (ook van Kant en Hegel en de hedendaagse bijbelgelovigen), dat de doodstraf het verdiend „equivalentvan moord zou zijn. Wij zullen deze fout verklaren en daardoor overwinnen En natuurhk is er bij de equivalentie der zuivere, begrepen vergelding venmm sprake van Rohland's grof-dwaze „Wiedergabe" van „hetzelfde" leed of nadeel - en allerminst van een onmogelike „terüggave" van het gehee of een deel der „zonde". Maar één van béide: men eLit, dat voo en bepaald feit een bepaald leed „verdiend" kan zijn, ergo: dat dit feit I Jlatjeed^waard" is*) _ en niets meer maar ook niets minder wH hè! , >) De verklaring en rechtvaardiging dezer duistere begrippen - is het vergeldingsprobieem zelf. ' 372 vergeldend „equivalent" zeggen — dan wijst juist dit vergeldingsbeginsel tevens het maximum der geoorloofde straf aan en kan er van geen verder geboden „Oekonomie" meer sprake zijn, dan voor zover eventueel hoger belang dan dat der rechtvaardige strafrechtspleging tot kwijtschelding in plaats van toepassing der verdiende straf zou leiden; — of wel men loochent zulk een „verdiende" straf en daarmee de vergeldende gerechtigheid (die juist Kraus a tort et a travers voor zijn leer tracht te behouden), maar mist dan ook elke strafmaatstaf, daar zowel de „öffentliche Si< der Regel steigt Strafe und Schuld mit der sog. ,objektiven Schwere' der Tat und man übt so jene Generalpravention, der die Strafinsutution dient; ausnahmsweise übt man eine gewitte Art von Spezialpreventionf!?], indem man Si/ \>m T ungefecnte Schïdigung des Taters zu verhüten, ivdividm li sierend* GtrfthschUessr h "T11 f5"60 vermmderter oder aufgehobener Zurechnungsfahigkeit milder und fa DE ZIN DER VERGELDING fW; y»p txpfiovlvi cupv.wn (pxvspijj xpéfftraiv. Herakleitos. Non propter vindictam (vide Levit. cap. 19 vers. 17, 18) sed animo justitiam legesque patriae defendendi, et ut ne malis expediat esse malos. Spinoza. DRUK DE BUSSY DE ZIN DER VERGELDING EEN STRAFRECHTS-FILOSOFIES ONDERZOEK door Dr. LEO POLAK PRIVAAT-DOCENT IN DE WIJSBEGEERTE AAN DE UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM DEEL I j. emmering - amsterdam - 1921 INHOUD DEEL I Bladz. VOORREDE vu—xx INLEIDING ,_66 HOOFDSTUK I De Vergeldingsproblemen i—22 § i. De Vergeldingsproblemen in het algemeen '1 — 6 § 2. De Vergeldingsproblemen in het strafrecht en de strijd onzer dagen 6—22 HOOFDSTUK II. Strafrecht en Ethiek 23—42 „ III. Methode van onderzoek , 43—66 AFDELING I. DE FEITEN DER VERGELDING 67—187 HOOFDSTUK I. Stenen des aanstoots 69 76 „ II. De betekenis van „vergelding" déskriptief en normatief 77 01 „ UI. Het „verdiende" lief en leed 92—102 „ IV. Recht en plicht tot gunnen en opzettelik toevoegen van leed 103—114 » V. Het Strafrecht en zijn ontwikkeling als grondfeit 115—187 § i. De straf als „verdiend leed" iie—124 § 2a. De equivalentie- en wederkerigheidseis in het strafrecht 125—150 b. De equivalentie-eis en „clementie", medelijden, berouw; evenredigheid 151—160 § 3- De funktie van het vergeldingsleed (De zin der tegenstelling tussen absolute en relatieve straf theorieën) 160—187 AFDELING II. DE VERKLARING DER FEITEN (DE THEORIEËN DER VERGELDING) . . 189—slot RUBRIEK I. 'DE RELATIEVE THEORIEËN 191—280 HOOFDSTUK I. De theori een der preventieve motivering (Liszt, Garofalo c.s.) 193—216 11 II. De theorieën der vereffenende motivering (Jellinek, Merkel, Liepmann) 217—244 „ III. De theorieën der expiatore motivering 245—284 § Plato's schuld delgende tuchtstraf 249—255 § 2. Kohler's zoenende leedfunktie 255—264 § 3- Max Scheler's „verzoening" als „vitale waarde" ....... 265—284 VI RUBRIEK II. DE HEDENDAAGSE FASE DER WORSTELING VAN VERSTANDELIK RELATIVISME MET HET GEVOELSABSOLUTISME DER VERGELDINGSEISEN 285—391 HOOFDSTUK L Tarde's Philosophie Pénale 287—306 II. De sociaal-psychologiese vergeldingstheorie van RlCHARD schmidt 3O7 367 § 1. De grondtegenstelling 3°9 312 § 2. Schmidt's organies-utilistiese slrafrechlsgrond 312 3*7 8 3. Schmidt's vérgelding als strafdoel 3*7 3.2" s 4. Het te zoeken „vergeldingsbeginsel"' . . . 32^ 342 § 5. Kritiek der hypothese 342—359 § 6. Verdiepingspogingen en strafstelsel 359 3°7 HOOFDSTUK III. Het neo Feuerbachisme van Kraus .... 368—391 DEEL II (ter perse) RUBRIEK III. DE ABSOLUTE THEORIEËN INLEIDING: De resterende mogelikheden; longitudinale en transversale vereffening HOOFDSTUK I. De theorieën der wraakzuchtbevrediging (Vargha, Makarewicz, Dühring, etc.) . en voldoeningsverschaffing (Bierling, Nagler, Allfeld c.s.) '• • ■ II. De theorie der rechts'machts- of gezagshandhaving (Thomas; Binding, Lasson, Beling c.s.) „ III. De theorie van afkoop door equivalentbetaling (Berolzheimer) „ IV. De schadevergoedingstheorie (Köhler) . . . • V. De theorie van blaam of veroordeling (Bar ; Heinze, Wach, Hessen) VI. De voordeelscompensering van Aristoteles (Thomas; Löning) „ VII. De onrechtsfrustrering van Hegel en zijn school „ VIII. De talioniserende vereffeningstheorieën (Montesquieu, Kant; Tissot, Rümelin; Herbart c.s.; Kranenburg; Nelson; Fechner) „ IX. Heymans' kering van onzedelike, bevordering van zedelike neigingsbevrediging „ X. De objektiveringstheorie De vergelding als trans egoistiese belangenharmonisering; haar leedfunktie: vereffening van ideëel-betrekkelike baat bij onrecht. VOORREDE „Penser, c'est souvent se troniper, et le penseur qui s'égare a fréquemment besoin. pour retrouver sa route, de revenir au lieu ofi sont restés fidèlement assis, autour d'une vérité silencieuse mais nécessaire, ceux qui ne pensent guère." Maeterlinck. Als leerling van Prof. van Hamel Sr. begon ik mijn onderzoek naar de vergelding, haar wording en haar waarde, doordrongen van de overtuiging, dat de vergelding voor de Nieuwe Richting in het strafrecht de grote sta-in-de-weg was, die met wortel en tak moest worden uitgeroeid, — waarvan dus allereerst de wortelen moesten worden blootgelegd. De Nieuwe Richting, dat wilde voor mij zeggen de wetenschappelike dus oorzakelike bestrijding der misdadigheid, een. zuiver doelstellend en humaan strafrecht, dat van alle „vindicatieve", dus wraakzuchtige, ja van alle kwaliknemende momenten zou zijn bevrijd; een strafrecht, dat onder het motto naar Madame de Staël „Tout savoir c'est tout pardonner" of naar Seneca's stoïcijns „Cavet, non irascitur" tegen hen, wier misdadigheid men niet had kunnen voorkomen, weliswaar alle maatregelen zou nemen, die ter bescherming van recht en maatschappij nodig zouden blijken, maar zonder ooit daarbij verder* te gaan dan het doel, voorkoming van herhaling, zou vergen; een strafrecht dus, gericht op onschadelikmaking, zonder extra leedtoevoeging, van de onverbeterliken en verbetering, d.w.z. ernstige waarschuwing of vermaning, opvoeding, tuchtiging, reclassering van de verbeterlike „gelegenheidsmisdadigers" — in hun eigen belang zowel als in dat der gemeenschap. Onuitwisbaar stonden in mijn gemoed gegrift de woorden van een college, gericht tegen de „generaal-preventieve" afschrikking als strafdoel: dat het niet redelik kan heten, de straf naar aard of maat te laten afhangen van haar werking op ieder ander .... dan juist degene, die ze moet ondergaan. Met de speciaal-preventie've doelstelling was de te voren bepaalde, zowel de rechterlike als de wettelike strafmaat in strijd — de moderne Italiaanse en-Franse criminologen en in gelijke geest een Kraepelin en Aschaffenburg en de voormannen der I. K. V. hadden het verlossende woord gesproken — en aan de verwezenliking van Seneca's „Platoniese" formule „nemo prudens punit quia peccatum est sed ne peccetur" stond nog slechts die vut vergelding met haar even dogmatiese als zinledige evenredigheids- en gelijkwaar-, digheids-eisen tussen schuld en straf in de weg. Met blijde sympathie las ik, wat in '67 reeds de Heidelberger Prof. Karl D. A. Roder schreef:x) „Auf der Bresche des alten zeitwidrigen peinlichen Rechts steht heute fast nur noch ein schwacher, ziemlich entmuthigter Haufe von Wiedervergeltern die kaum mehr wagen, offen Farbe zu zeigen, oder doch nicht mehr zit den unabweislichen Folgerungen aus ihren eigenen Vordersatzen (z. B. zur Todesstrafe) sich zu bekennen, die obendrein in sichtlicher Verlegenheit sind noch einige neuen blendenden Wendungen aufzufinden, um die ganze Blösse- und Schwache ihrer Sache halbwegs anstandig zu verhullen. Erst wenn es gelungen sein wird, auch diesen letzten Vertheidigern überlebter Vorstellungen die Waffen aus der Hand zu schlagen — m. a.W. die ganze innere Haltlosigkeit, Leere und Unfruchtbarkeit ihrer so anspruchvoll aufgetretenen, von der historischen Schule ihres Schutzes gewürdigten und neuerdings (seit Stahl) noch gar mit einem theologischen Firniss von ,Sühne' überstrichenen, Lehren aufzuzeigen und sie ihres erborgten Heiligenscheines von .Gerechtigkei t' zu entkleiden —, erst dann wird freie Bahn gemacht sein für die Wahrheit und für die Befriedigung eines der dringendsten Bedürfnisse aller gebildeten Völker: die gründliche Umgestaltung eines verrotteten Strafrechts."3) Als ontologies naturalist duidde ik het parallelisme tussen hersenen en geest realisties en dienovereenkomstig het determinisme fatalisties — zodat de zedelike toerekening moest vervallen, altans van kwaliknemen noch ten opzichte van anderen, noch van mijzelf meer sprake kon zijn, van schuld noch verdienste, van zelfvoldoening noch berouw. De milde geresigneerde stemming van de Stoa (Marcus Aurelius en Epictetus), van een Spinoza en een Guyau scheen mij even wijs als beminnelik — en het ontging mij als hun, dat met de verachting de verering, met de haat ook de leefde" 't zij dan zou moeten verdwijnen voor onaandoenlike redelikheid, 't zij dan zou moeten overgaan van de mens als persoon op zijn eigenschappen, gelijk .de haat van de zondaar op de zonde, verzakeliking, die neer zou komen op verzaking van alle zedelik-waarderende gevoelens, alle zedelik gefundeerde gezindheid. Het kwam mij voor, dat ieder die ontwikkelingsgang zou i) du herrschenden Grundlthren von Verbreclieii und Strafe in ihren inneren Widersprüchen, Eine kritische Vorarbeit zum Neubau des Strafrechts", met een motto, ontleend aan Modderman's Straf — geen kwaad: „Daar kwamen ,laffe philanthropen', ,sophisten', .goudmakers' en .revolutionairen7, die hunnen tijdgenooten toeriepen: wij hebben het regt niet eene straf toe te passen, die den mensch het vervullen zijner bestemming onmogelijk maakt." ') Wij blijven ook trots de verwerping van Röder's bevoogdings- of verbeteringstheorie de grote verdiensten erkennen die deze richting zich t. a. v. de strafvoltrekking heeft verworven. Scherp en gerechtvaardigd was hier hun kritiek: „Die Richter straften in den Tag hinein und hatten meist nicht einmal eine Ahnung davon, Was sie eigentlich thaten sie kannten meist die eigentlichë Beschaffenheit und Wirksamkeit dieser herkömmlichen Strafarten, z. B. die Behandlung in den Strafanstalten, so gut wie gar nicht und hatten oft genug nie ein Zuchthaus auch nur von Innen gesehen." enz. (136). ix moeten doormaken, die in de oudheid naar het scheen Plato en in onze dagen uitdrukkelik Seuffert en wel het merendeel der vergeldingsbestrijders had afgelegd, van de „vergeldings-straf " tot de „doelstraf", d. w. z. tot de straf, die naar aard en maat een bepaald toekomstig doel wilde bereiken allereerst ten aanzien van hem die ze onderging, 't zij dan onschadelikmaking, verbetering of afschrikking van herhaling. Totdat allengs mijn ogen open gingen voor de straf als normsanktie — in de zin der generale preventie, die als zodanig voor mij in tegenstelling bleef staan tot de vergelding. De door rechtsnormen te beschermen belangen en mitsdien de normen zelf vereisten beveiliging tegen rechts- en normschennis door strafbedreigingen en bedreigingsvoltrekking casu quo, zelfs al zou van de dader in concreto geen herhaling te vrezen zijn. Zowel het leed- of nadeels-element als een zekere evenredigheid van de straf met de zwaarte van in 't belang der vrijheid wettelik welomschreven delikten trad weer op de voorgrond — terwijl het doel der misdaadbestrijding als misdrijfvoorkoming-in-'t-algemeen door regelmatige misdrijf bestraffing houvast scheen te bieden voor soort en maat der straf, in tegenstelling tot die door de „vergelding" verlangde „equivalentie" of „gelijkwaardigheid" tussen schuld en straf, die aan het misdrijf een op geen doelstelling berustende leed-„waarde" toeschreef zonder begrijpelike zin en zonder andere waarde-maatstaf dan een prakties even onbruikbare als ethies en juridies onverdedigbare talio, of anders een redelik evenmin verantwoorde traditie van rechtspraktijk en vage volksgevoelens. En op de keper beschouwd stonden de moderne „vergelders", de neo-classici in hun verzet tegen de „Nieuwe Richting", ook allen die normsanktie voor als funktie der straf en bestreden zij hoofdzakelik in generaal-preventieve zin de met het bestaande strafrecht strijdige of voor een toekomstig strafrecht op teleologiese gronden onaannemelike konsekwenties van een uitsluitend of in hoofdzaak speciaal-preventieve behandeling van bij gelegenheid of blijvend gevaarlike .individuen, principieel niet meer naar door hen gepleegde normschennis, maar naar het van dezulken te duchten gevaar. Dat heette de moderne „Abschwachung" van de vergelding tot generale preventie in de lijn van Feuerbach, waarbij minder gelet werd op de strafgevolgen in concreto dan op het nut der strafrechtspleging in 't algemeen, terwijl bij de strafvoltrekking ook de speciaal-preventieve doelstelling min of meer tot haar recht kon komen. De „absolute" vergelding leefde nog slechts voort in enkele plechtstatige gerechtigheids-citaten van Kant of een andere gezaghebbende grootheid en in tal van sofistiese, meestal bij Hugo de Groot's dubbelzinnig malum (malum passionis ob malum actionis) zich aansluitende verdraaiingen van het strafleed der generaal-preventieve normsanktie tot een als talio klinkend „kwaad voor kwaad", „Uebel für Uebeltat". *>3 fi Toen ik nu inmiddels na tuur realisme en hersenfatalisme krities te boven x was gekomen, dank zij de kennistlieoretiese bezinning, waarvan mijn Kennisleer contra Materie-reaUsme rekenschap heeft gegeven, en dus tans zuiver deterministies de toerekening met haar „schuld" en „verdienste" had herwonnen en daarmee het recht tot prijzend en lakend verantwoordelik stellen van een subjekt voor bepaalde van zijn wil afhankelike, zijn zedelik karakter verradende gedragingen, scheen mij nochtans de „vergeldende gerechtigheid" jaren lang een histories te verklaren en te bestrijden, ethies niet te rechtvaardigen dwaling, waarvan altans het strafrecht radikaal moest worden verlost. Niet langer een hersenschimmige, overgeleverde „waarde" van het delikt, maar alleen het bewust gestelde doel kon en mocht aard en maat der straf bepalen. En wanneer dan b.v. Köhler voor de strafmaat gewaagde van de „waarde der behoeften" waarin de strafrechtspleging had te voorzien, dan zag ik daarin slechts een brug om van de vergelding geleidelik af te glijden tot de zuivere doelstelling der generaal-preventieve normsanktie. Maar vanwaar dan die wonderlike gelijkheids- en gelijkwaardigheidseisen, zo hardnekkig allerwege, door alle tijden heen, in naam van een hoger gerechtigheid gesteld? Reeds bij het begin van mijn onderzoek was mijn aandacht gevallen op een belangwekkend feit: er is inderdaad een terrein, waar algemeen de wet der Wederkerigheid, van het „gelijk om gelijk", van de talio en van equivalent-stelling geldt — het terrein van het ekonomies leven, het gebied van het ruilverkeer, ruil van goederen en diensten, m.a.w. handel en loonarbeid. Daar heerst het do ut des, daar heeft de waar „prijs" en „waarde", daar verlangt men „loon naar werk", daar moet ieder krijgen, wat hij „verdiend" heeft, wat zijn daden „waard" zijn — het is de wereld van het changer, cambiare, -/.a^TTTsiv, contra-presteren, terug-doen, dvn-'Stèóvai, ré-compenser.... En zie, ik ontdekte, dat in (wie weet hoe-)vele talen, altans in het indo-germaans èn in het semities — de enige taalstammen die mij gedeeltelik altans ten dienste stonden — ongeveer alle vergeldings-tcrmen, ekonomiese, speciaal aan ruilverkeer en dienstverhouding ontleende woorden zijn of afleidingen daarvan. Ik geef hier slechts enkele voorbeelden, om er elders nader op terug te komen: 1) de woorden voor „loon" (arbeidsloon) betekenen tevens „beloning" (voor goede daden), fs/yS-ó,- (xvTwjróliüóvxi, txTtveiv enz.), loy er, huur (loon) naast oudfr. ;,peines et loyers" :); 2) „verdienen" (van „dienen") zowel door arbeid, ekonomies, als ethies of strafrechtelik door misdrijf of weldaad: merere en z'n afleidingen, (saJcjiyaiHTi» enz.; 3) „vergelding" soms eenvoudig•- = ruil: a-pufi/,, contraccambio,ricatto-etc; l) Bij Bodin b.v. „la distribution inégale des peines et loyers", cf. Proal, Crime et Peine 509. XI „vergelden" („gelden" = vergoeden, vndr. „geld") se betalen: récompenser, rémunérer, avTairohèoi/zi „betaald zetten"; Dvt!^: „voldoen" en „voldoening geven", „betalen" en „vergelden"; OTn.iaTa = vergelding, riJiaTa — betaling, loon enz. 4) „schuld(ig)" ongedifferentieerd in ekonomiese (debere, dette) èn ethiese (debere, devoir, Verschuldung) zin is algemeen indo-germaans: Xpyi = skal; %ptc,-, grëchü. Een ander heeft nog iets .te „vorderen", er is een te kort komen, SsiV, fallere, fehlen, tfün, men heeft nog niet „voldaan" = betaald = oStJ' — geboet (de leegte gevuld), plicht „vervuld", TfAê'ai, nog niet „genoeg gedaan", satisfecit, enz. Zo wordt het éne (geld)schuld = (Ver)schuld(ung) enerzijds: fout, misdrijf, zonde, rp'hx'L, scelus — anderzijds: verplichting, plicht, wat behoort: skulds, xpécj, i.g. „dhelgh" wordt dliged = plicht enz., flOJirb met z'n afleidingen etc. Evenzo fyetba, ojo";,', waardebepaling — strafbepaling; Tifiio? duur — geacht etc; tisii schatting — vergelding; vgk. Ttu,TivM en TlVV,wxi, zich laten betalen, wreken, straffen, Tlf&XU, iem. iets (gen.) waard achten. — veroordelen tot... ; evenzo Xtlüi, waard (- ClVxt, verdienen enz.) van xysiv, wegen (vgk. óns „gewichtig"); precies zo Hp' oorspr. zwaar — duur — dierbaar, lief. ' Vgk. reeds Thering, Zwcck im Recht II : Joo. xii slaven waren, maar ook de kinderen en de vrouw als eigendom of bezit van de heer des huizes golden, l) hoe de vrouw geroofd, gekocht, verdiend" en verhandeld werd, s) hoe het schuldrecht oorspronkelik (één met het) strafrecht was, alle betaling een soort strafgeld of afkoop — en omgekeerd3) het „weer-geld" een „capitis aestimatio", de compositio een privaatrechtelike dading tussen schuldeiser en schuldenaar, een „pactum" (van pax, vrede, pac, binden), om wraak en onvrede te beslechten („Der Vertrag macht der Unvertraglichkeit ein Ende", zegt Jhering ergens in zijn Geist des Römischen Rechts), hoe alle niet-vijandig verkeer, alle gemeenschap slechts „commercium" was, ja letterlik ge-wieew-schap (com-munis, ga-mains) van mei = ruilen, handelen, verkeren, skt. mayate, ruilhandel, afkomstig is en de vriend, av. urvaea, degeen was, met wie men eer. verdrag, een kontrakt, urvata, arvaiti, had gesloten. 4) En zo lag mijn hypothese voor de hand, dat heel die talio, die wederkerigheid in het strafrecht, dat „gelijk om gelijk" — als strafrechtsbeginsel, dus blijkbaar gevoeld als eis van gerechtigheid, vrijwel een wereldverschijnsel — grotendeels afkomstig moest sijn uit het ruilverkeer, uit het ekonomies leven, of wellicht beter gezegd, een rudiment moest zijn uit die perioden, waarin het ethjese en het ekonomiese, zedelikheid, recht en zede, publiekrecht en privaatrecht, straf en betaling, 5) geldschuld en zedelike schuld, „verdiend" loon en beloning voor „verdienste" nog een ongedifferentieerd geheel vormen. En men behoefde nog niet een aanhanger van het „histories materialisme" te zijn, om te begrijpen, dat de wereld der ekonomiese verhoudingen, die het gemoeds- en gedachteleven van het gros der mensen vooral middellik voor zulk een overwegend deel beheerst en die geheel en al op de vergeldende wederkerigheid gebouwd is, een blijvende voedingsbodem moet wezen voor vergeldingsvoorstellingen, voor talio en equivalentstelling, voor „loon" naar „verdienste", „betaald zetten" naar „schuld", als „natuurlike" gerechtigheidseisen. ') Vgk. b.v. Kohxer, Shakbspeahk ver dem Forum der Jurisprudenz 236; liet blijkt een indogernianischer. ja universalhistorischer Grundsatz von dem Quasieigenthumsrecht des Vaters an den Kindern." post, Einleituug i. d. Studium d. ethnologischen Jurisprudenz, p. 40: „Es ist ein allgemeiner Grundsatz der Geschlechterverfassung, dass die Weiber keine selbslandige Rechtssubjecte sind, sondern sozusagen Vermögensstücke des Geschlechts. Sie stehen unter der Mundschaft des Geschlechts" etc. Zie ook Bausteinc, §32, Das Erdienen der Braut, 115 en §95 en Ehebruch. 262/3. Voorts over de vrouw als zaak of waar: Heinr. Scuurtz, Altersklassen u, Minnerbtmde; vgk. Westermarck, Origin and Development of moral Ideas, XXV—XXVII en XL. ') Vgk. naast de desbetreffende sociologiese litt. Sij:mel, Philosophie des Gelites II: v : § 1 over „Das Gcldaquivalcnt personaler IVerte". 3) Vgk. MakareWicz 371 vv. 4) Zie brugmann, Grundriss1II: i : p. 346 j° Moui-ton, Early Zcroastrianism p. 65. 5) Vgk. F. van Leer, Het Verbod v. Eigenrichting p. 88: „Tusschen straf, vergelding en executie bestond oorspronkelijk nauwelijks een verschil. Strafrecht en privaatrecht waren een." xiii Maar in deze verklaring school tevens een element van kritiek, kritiek in de geest van Guyau en Nietzsche *) : de vergelding is een beginsel, dat tot het terrein van de handel behoort (en tot dat van oorlog en vijandschap), tot de door beloften en voordelen uit te lokken (door bedreigingen en nadeel te keren) gedragingen, zonder zedelike zin of waarde. Inzonderheid als „sanktie" van „zedelike geboden" is de vergelding een onding, daar zij, precies zover zij tot zedelik geboden doen of laten motiveert, de zedelike waarde van dit doen of laten verijdelt — elke nog zo geringe vrees voor straf of hoop op beloning vertroebelt en vervalst de zedelike motivering, zodat alleen de volstrekte zekerheid, dat noch straf noch beloning te wachten staat, zuivere zedelikheid kan waarborgen.s) Hel en hemel kunnen tot alles omkopen — behalve tot deugd. Zedelike schoonheid is voor helse noch hemelse machten te koop. Tot het gebied der „heteronomie", der „legaliteit", behoort de vergelding, behoort loon en straf. Maar tot het rijk der autonomie hebben zij geen toegang. Lief en leed van de goede of slechte wil afhankelik te stellen is „pratiquement stérile et moralement vide" .... En verdwijnt niet met het determinerend vergeldingsdoel ook de vergeldingsgezindheid? Laat niet wie goed is zich door slechte bejegening evenmin tot iets slechts, iets zijner onwaardigs verleiden, als de wijze door een dwaas tot dwaasheid ? En wacht, wie goed is, anderer diensten af eer hij zich, „op zijn beurt", dienstwillig betoont — en behandelt hij ieder naar de wijze waarop men hem behandeld heeft of naar de wijze, waarop hij zelf behandeld zou willen 'zijn en worden? „Le coupable ne saurait avoir ce privilège de forcer 1'homme de bien a lui faire du mal." Is niet de wraakzucht uit den boze en de dankbaarheid, die slechts het genotene vergeldt, met Spinoza te houden voor een bedenkelike deugd, voor een dier „togten" die „meest alle menschen oordeelen goet te zijn".... „doch niettegenstaande dat zo derf ik zeggen, dat ze in een volmaakt mensch geen plaatse konnen hebben. Want een volmaakt mensch word maar alleen door de noodzakelijkheid zonder enige andere oorzaak bewogen, om zijn evenmensch te helpen, en daarom vind hij zig om te helpen aan den aldergodlooste zo veel te meer verpligt, als hij ziet, zo veel te grooter ellende en noodt in hem te wezen." s) Of om weer met Guyau te spreken: „J'ai deux mains, 1'une pour serrer la main de ceux avec qui je marche dans la vie, 1'autre pour relever ceux qui tombent. Je pourrai même, a ceux-ci, tendre les deux mains ensemble." ') Tans verdedigt vooral Kekler diens denkbeelden omtrent de vergelding. *) Vgk. het fijn verhaal van le sire de Joinville, over 't vrouwtje van Damascus, dat met vuur 't paradijs wil verbranden, met water de hel blussen, bij Guyau, Esquissc 198. 8) Betekent dit de rechtvaardiging der ondankbaarheid? Allerminst: „De Ondankbaarheid is een verachting van de Dankbaarheid, gelijk de Onbeschaamdheid van de Schaamte, en dat alleen zonder eenig opzicht van reeden, maar alleen voortkomende door of gierigheid, of een al te groote .liefde tot zich zelfs: en daarom dan en kan die in geen volmaakt mensch plaats hebben." Korte Verhandeling van God, de Mensch en deszelfs Welstand, II: xnr. xiv Diende dus niet die ethies aan zulke zwaarwegende bedenkingen onderhevige, strafrechtelik slechts de preventieve doelstelling dwarsbomende vergelding als een vijandige macht van het verleden bestreden? Jaren lang scheen het mij zo toe — dacht ik met Guyau: „Jamais cette affirmation: — Vous êtes bon, vous êtes méchant, — ne pourra devenir celle-ci: — II faut vous faire jouir ou souffrir" .... „après tout le vice et la vertu ne sont que des formes que se donne la volonté.... dont la nature semble être d'aspirer au bonheur. On ne voit pas pourquoi ce voeu éternel ne serait pas satisfait chez tous." ,L'idéal semblerait 1'égalité absohje de bonheur entre tous les étres quels qu'ils fussent" — en „1'idéal de la justice pénale": „le maximum de défence sociale avec le minimum de souffrance individueUe" Edoch, — 't kan verkeren! Mijn worsteling met de vergeldingsproblemen zoude nog een voor mij zelf verwonderlike wending nemen. In tweeërlei overeenstemmende richting: i°. ten ongunste der „generale preventie" — en 2°. ten gunste der vergelding! Vooreerst dan bleek mij hoe langer hoe meer alle „generale preventie", ook mijn generaal-preventieve normsanktie door strafleed (dus door een malum quia peccatum est — maar in tegenstelling tot alle vergeldende „hersenschimmige" equivalent-stelling) ontoereikend zowel tot verklaring als tot rechtvaardiging van het strafrecht. Zeker, normsanktie willen en bedoelen alle partijen, zover zij het strafrecht met zijn welomschreven normschennis niet principieel ver-werpen. Reeds hier krijgt zowel het „absolutisme" als het „relativisme" gedeeltelik gelijk: de „relativisten", zover niet zonder het begrijpelik en gerechtvaardigd doel der rechtsnormhandhaving door de staat gestraft wordt — de „absolutisten" zover de straf dit haar doel kan bereiken door strafleed, het malum quia peccatum est, zelf, onafhankelik van de verbeterende of onschadelikmakende of afschrikkende werking der straftoepassing in concreto. Maar het is een dwaling, dat de bepaalde „verdiende" straf als preventieve, 't zij dan generaal-, 't zij speciaal-preventieve, normsanktie zou zijn te begrijpen: noch de strafbedreiging noch de strafvoltrekking kan of mag algehele voorkoming van misdrijf tot doel hebben: zulk een barbaarse mateloosheid van strafleed wil niemand. Reeds blijkens de werkelik alom bestaande, feitelik.door niemand dan de bovenbedoelde principiële straf rechtsverwerpers meer aangevochten lage maxima voor de veelvuldigste „geringe" delikten, „waarvoor" vrijwel omnium consensu „geringe" straf . . . „verdiend" is. Het eerste essentiële gebrek aller preventieleer is dus haar mateloosheid, die door de moderne speciaal-preventionisten terecht wordt verweten aan de moderne „vergelders" (onverschillig of zij bij uitzondering nog een door hen zelf niet begrepen of ontlede „vergeldende gerechtigheid" als doel der straf handhaven, dan wel, gelijk doorgaans geschiedt, de vergelding slechts in dienst van generaal-preventieve normsanktie XV stellen) en door dezen naar genen terecht wordt teruggekaatst: het is waar, voor ónze „evenredigheid" tussen schuld en straf ontbreekt elke redelike, bruikbare strafmaatstaf, — wij moeten tot het historisme en positivisme van een twijfelachtige rechterlike traditie en nog ongefundeerder en onzekerder „volksovertuigingen" onze toevlucht nemen, maar.... uw toekomstige „evenredigheid" tussen straf en „gezindheid" is op z'n minst even mateloos en onhoudbaar. Tot dit jammerlik pot-en-ketel-peil moesten de hedendaagse strafrechtsdebatten reddeloos vervallen x) .... Het tweede principiële gebrek van de generaal-preventieve normsanktie, nauw verband houdend met het voorafgaande, dat altijd gevoeld en te berde gebracht wordt van twee voor de rest diametraal tegenovergestelde zijden, de speciaal-preventionisten en de „absolute" vergelders — is dit, dat het strafleed allereerst een begrijpelike, redelike, maatinhoudende funktie moet hebben ten aanzien van het te straffen individu zelf en als zodanig gerechtvaardigd moet zijn. Dat is de blijvende waarheid van bovenvermelde opmerking van Prof. van Hamel, door Roder b.v. aldus geformuleerd: ,,Sobald ein Verbrechen begangen ist, sobald man es also mit ëinem wirklichen Verbrecher zu thtin hat, kann es zunachst nur auf Das ankommen was bei ihm durch die Strafe erreicht werden kann und soll, und jede Theorie, die Diess -vergisst, oder den daraus sich ergebenden wesentlichen und hauptsachlichen Zweck der Strafe hintansetzt, und eine bloss zufallige nützliche Nebenwirkung, die vermittèlst seiner Bestrafung bei allen Uebrigen möglicher Weise sich erreichen lasst, zur Hauptsache macht, verfallt eben dadurch in das blosse Exempelstatui ren." (1. c. p. 62). Het strafleed kan noch zijn rechtvaardigingsgrond noch zijn maat vinden in de (bovendien geheel onberekenbare) werking, die het op derden, op een onbekende, onbepaalde menigte mogelikerwijze kan hebben, maar moet beide vinden in zijn betekenis ten aanzien van wie dat leed ondergaat. En zo komt dan degeen, die in „verdiend leed", in „vergeldende gerechtigheid" geen redelike zin vermag te vinden, noodzakelik tot Röder's gevolgtrekking: „Nie darf darum der eine Strafe verhangende Gesetzgeber und Richter sich verleiten lassen irgend eine leibliche oder Seelenqual: Krankung und Herzeleid — als das Wesentliche anzusehen und auf ihre Hervorrufung, also auf das Leiden des Bestraften, sein Absehen bei der Strafe zu richten; demi mit Bewusstsein Jemand Leiden zufügen, um damit Wehe zu thun, bleibt, wie immer man sich auch zur Beschönigung drehe und wende, eine Handlung der Bosheit, eine frevelhafte Peinigung, wodurch das Recht mit Füssen getreten, also unmöglich wieder hergestellt, wohl aber Böses mit Bösem, ') Vgk.. b.v. Heilborn, Kr. B. III: 76: „Die Behauptung, eine gerechte Vergeltung sei unmöglich, ist aber auch deshalb nichtssagend [!], weil den Gegnem der entsprechende Einwand entgegengehalten werden kann: die richtige Abmessung der zur Abschreckung oder Besserung erforderlichen Strafe ist auch [!] unmöglich, selbst mit Hilfe unbestimmter Strafurteile." ! xvx Unrecht mit Unrecht erwidert wird. Das allein wesentliche Ziel jeder rechtmassigen Strafe, wonach die Strafmittel sich zu richten haben, bleibt die Uebung eines wohlthatigen Einflusses auf die Gesinnung: auf Denken, Fühlen und Wollen des Strafiings." 1). En wat nu, van de tegenovergestelde zijde, het „absolutisme", de verdediging der „vergeldende gerechtigheid" in het strafrecht altijd gevoeld en hartstochtelik op de voorgrond gesteld heeft, komt neer op hetzelfde bezwaar, al leidt het tot de tegengestelde gevolgtrekking: het is een onduldbaar onrecht, iemand te straffen, dus opzettelik leed of nadeel te berokkenen, om daardoor bij derden, bij anderen iets, wat ook, te bereiken — om anderen van misdrijf af te schrikken, op te voeden of gelukkiger of geruster te maken. Dat is en blijft de mens, de persoon tot middel, tot ding verlagen en misbruiken. Zelfs in zijn eigen belang mag geen volwassen vrij man opzettelik onaangenaam bejegend, gepijnigd of gegriefd worden zonder zijn toestemming (beneficium non obtruditur) — laat staan in het belang van anderen. Bij geen enkele nog zo ingrijpende dwangmaatregel van staat of overheid, b.v. tegen gevaarlike krankzinnigen, of bij belastingheffing, bij heel de militaire dienstplicht, die goed en lijf en leven zonodig opeist, is het er om te doen, de betrokkenen onaangenaam te zijn, leed te berokkenen, integendeel, men zal het eventuele leed als een zo mogelik te vermijden kwaad beschouwen en nooit ofte nimmer, zo min als bij enige heelkundige operatie, juist op dat leeddoen zijn oogmerk richten, gelijk dat bij elke straf, ook bij de geringste geldboete wel het geval is — waardoor de straf dan ook als zulk een verbijsterend zedelik raadsel zich van alle andere rechtsmaatregelen onderscheidt voor ieder, die er met de nodige gewetensernst en aandacht over nadenkt. Gelijk de beloning allereerst geschiedt tot genoegen en ten bate van wie ze „verdiend" heeft en naar gelang van „verdienste", vóórdat van enige bijbedoeling tot uitlokken van herhaling of van navolging door anderen sprake kan zijn — zo moet het leed en het nadeel der bestraffing allereerst gerechtvaardigd zijn ten aanzien van het te straffen subjekt door diens eigen gedrag, waar„voor" men hem straft — eer men er nuttige gevolgen bij anderen mee kan beogen. In één woord: de straf moet „verdiend" zijn — en „verdiende'^ straf betekent evenzeer iets anders dan „tot een (door wat?) "bepaalde"mate van toekomstige misdrijf voorkoming nuttige" straf, als het „verdiende" loon iets anders betekent, dan het voor zekere (welke?) mate van ^toekomstige dienstuitlokking nuttige loon. Is zo de verdiende straf eenvoudig de bedreigde straf ? Vergeefs hebben velen, vooral onder de auspiciën van Feuerbach, bij dergelijk (naar ons l) Ergo: „Erst wenn jene unglückselige Fehlrichtung der Strafe als eine solcheklar erkannt und vdllig. anfgegeben worden ist, geht es mit dem üherlebten peinlichen Recht einer rohen Vorzeit zu Ende und der Tag eines gesunden menschlichen Strafrechts, wie es der heutigen Gesittung entspricht, wird anbrechen." Hoe zuiver klinkt hier het geluid van mijn oude Adam! nog nader zal blijken, wederom mateloos) wetspositivisme hejid gezocht. Gelijk reeds in economicis het loon niet verdiend is omdat het gekontrakteerd was, maar gekontrakteerd wordt, omdat en naargelang het op ekonomiese gronden door en voor arbeid verdiend is — zo is zedelik en rechtefik de straf niet verdiend omdat ze bedreigd was,, maar wordt ze bedreigd, omdat en naar gelang ze zedelik en rechtelik door en voor wangedrag verdiend is. Zonder „verdiend leed" blijft alle straf even ongerechtvaardigd als mateloos. Zou ik dus toch nog de generale- zowel als de speciale-preventie moeten opgeven voor de vergelding? En de „moderne" tegenstelling: generale- of speciale-preventie als hoofddoel der straf, toch weer moeten vervangèn door het oude: preventie of vergelding? Maar wat betekende dan toch dat vergeldende, „verdiénde" leed? Welk denkbaar verband, welke „lien logique", welke vergelijkingsmogelikheid kon er zijn tussen de „schuld" der onzedelikheid of rechtsnormschennis enerzijds en anderzijds het leed der straf? Wanneer dan de zgn. „relatieve" strafrechtstheorieën onbevredigend waren gebleken, hadden zij niet altans gelijk in hun kritiek op de talloze vergeldingstheorieën? Met verdubbelde belangstelling en zorgvuldigheid ging ik alles (binnen mijn bereik) nog eens na, wat ter verdediging en verklaring van de vergelding was aangevoerd — maar ook hier bleek weer naar Seuffert's juiste opmerking *) de negatieve zijde, de kritiek op de leer der tegenstanders sterk en zegevierend, terwijl de positieve zijde jammerlik te kort schoot. De bekende oude „absolute" theorieën konden' het niet tot fundering der staatsstraf brengen; was het strafrecht als ^preventie" mateloos — zonder preventie, als „rechtvaardige vergelding" scheen het doelloos. En ook de nieuwste, door heel het karakter van de strafrechtsstrijd onzer dagen uiteraard teleologies gerichte vergeldingsfunderingen bleken te falen, konden het doel niet aanwijzen, dat die opzettelike, gegradueerde leedtöevoeging vergt en rechtvaardigt, die het strafrecht kenmerkt, noch een begrijpelike, redelike zin opgeven van „verdiend" leed, van bepaalde „leedwaardigheid". Welke denkbare maatinhoudende funktie kan die leedtoevoeging, de straftoepassing in concreto, hebben, indien niet afschrikking, niet opvoeding, laat staan wraakzucht-bevrediging ? Men tastte, met dikwerf fijn zedelik gevoel, met juist maar blind instinkt of sentiment in de goede richting — men zocht het in een soort voordeelskompensering, in een „minus" ter vereffening van een onrechtmatig, aangematigd „plus", in de vereffening van een zekere wanverhouding, het herstel van een gestoord evenwicht of van de heerschappij of heerlikheid van recht of rechtsorde, in de opheffing, tenietdoening, „negéring" van het onrecht, in een soort „voldoening" voor ') „Die glücklichen Parüeen in den L'ntersuchuugen über den Rechtsgrond der Strafe waren stets die Kritik und die Widerlegung der Vorganger. In dem Versuche einer Neubegrttndung wurde dann dem nachsten Kritiker ein dankbares Feld neuer Thatigkeit geboten." Ueier einige Grundfragen des Strafrechts, p. 16. xviii het onherstelbare, een vergoeding voor niet te vergoeden schade — alles pogingen, waaruit op z'n best de toepasselikheid bleek van Berolzheimer's opmerking over de „Vertragstheorie" van het recht: „dass hier wie so oft in den Irrtümern grosser Geister sich'eine vortreffliche Wahrheit birgt, die nur ihrer Geburtsstunde harrt" — of de waarheid van Binding's uitlating, dat in de vergeldingstheorieën de mensengeest worstelt met „een van de diepste gedachten der wereldgeschiedenis" — en dat ze dan ook, al bevatten de meeste wel een kern van waarheid, vooral bewijzen, hoe moeilik het is, voor een grote waarheid „den erschöpfenden Ausdruck" te vinden. Bij de keuze der hier te behandelen theorieën en hun vertegenwoordigers hebben wij principieel — behoudens zeer enkele straks te noemen en te motiveren uitzonderingen — alles ter zijde gelaten, wat slechts van histories belang is, wat door lateren is achterhaald, verbeterd, uitgewerkt. Zo min als voor de feiten de ontzagwekkende materiaalverzameling van een Günther nog eens behoefde te worden overgedaan of overgeschreven, maar integendeel met aanvulling, ontleding en systematisering en overigens met dankbare verwijzing kon worden volstaan — zo min was er reden om voor de theorieën een arbeid als die van Laistner (of Bar of Heinze en derg.) nog eens over te doen. Slechts ten aanzien der mogelike oplossingsrichtingen hebben wij naar volledigheid gestreefd, maar voor elke richting slechts de best ontwikkelde theorieën op hun waarheidsgehalte getoetst. • De meeste oude theorieën konden dus als verouderd onbesproken blijven. De kontraktstheorieën b.v. zijn tot fundering van het strafrecht precies even dood en door ieder verlaten als tot fundering van het recht als zodanig; tot het begrijpen der funktie van het vergeldingsleed hebben zij dan ook niets hoegenaamd bijgedragen en zo interesseert ons in de strafleer van een Fichte of in de /xwdtheorieën als die van Beccaria, waarvan wij bij de Feuerbachiaan Schopenhauer nog een nagalm vernemen, alleen het belangwekkend talioniserend element, waarop wij bij de verklaring der talio de aandacht zullen vestigen. Zo is een destijds roemwaardige strafleer als die van Huig de Groot qua vergeldingstheorie zonder belang, daar hier ten aanzien van het verdiend-zijn der straf, in tegenstelling tot haar nuttige; preventieve gevolgen, die uitvoerig worden ontleed, nog met de zuiver dogmatiese houding wordt volstaan, die voor oorbaarheid en rechtvaardigheid der straf zich alleen op een „natura ipsa dictat" beroept, dus op het onontlede rechtsgevoel en zijn „vanzelfsprekendheid" — „quia crimen grave non potest non esse punibile"! — zodat de dualistiese kloof tussen funktieloos „absoluut" verdiend strafleed en de „relatieve" strafleedgevolgen nergens wijder gaapt dan hier. En waar nu Herbart ten aanzien van het staatsstrafrecht geheel Grotius' relativisties standpunt deelt, maar altans zelfstandig, op eigen wijze tracht, van het verdiende leed door ontleding rekenschap te geven, daar komt deze denker voor ons krities onderzoek xix wél in aanmerking, terwijl de Groot's leer alleen bij de vergeldings/«te« haar symptomatiese plaats behoudt, precies als het weleer invloedrijke werk van Rossi, die het verband tussen onrecht en bepaald daarvoor verdiend,' „equivalent" en a. z. „expiatöor" leed (waarmee voor hem alle recht tot straffen staat en valt) met geen woord tracht te verklaren niet alleen, maar het uitdrukkelik onverklaarbaar, redelik niet te verantwoorden noemt: „Le rapport de la peine avec le crime est une vérité d'intuitiön; elle ne se démontre pas." Met Kant is het op soortgelijke wijze gesteld: van de talio, die deze kritiese wijsgeer nog geheel als zijn voorgangers en tijdgenoten onder de invloed van Montesqieu dogmaties postuleert, pogen pas lateren, die wij uitvoerig behandelen, als Tissot, Rümelin en tans vooral Nelson, redelik rekenschap te geven, in tegenstelling weer tot hedendaagse dogmatici als BlRKMEYER, rohland, proal etc. Ten aanzien van enkelen der oudere, befaamde theoretici was er nog een speciale reden tot uitvoeriger behandeling; wat de oudheid betreft, hej: m. i. allermerkwaardigst, tot dusver onopgemerkt gebleven vermoedelik waarheidsgehalte van Aristoteles' overgeleverde, ten dele klaarblijkelik op stammen van Plato geënte strafleer; en wat uit de latere tijd Herbart en Hegel aangaat, het feit, dat in de rechtsgeleerde wereld bij ontstentenis van de nodige verdieping in gedachtengang en taal dezer denkers, hun zgn. „esthetiese" en „logiese" vergeldmgsfundering zo fundamenteel mogelik pleegt te worden misduid en miskend. Trouwens, een tnethodiese fimktionele toetsing der vergeldingstheorieën op hun waarheidsgehalte is ook aan de nieuwe theoretici nimmer ten deel gevallen. Niet alleen en uiteraard niet aan de jongste nog vrijwel onbekende schrijvers, maar evenmin aan de sinds lang befaamden als de Hegelianiserende classici of als Binding, Schmidt, Bar, Kohler etc, die met hun theorieën als persoonlike curiositeiten ter opluistering van leerboek tot leerboek wandelen, zonder dat uit al die arbeid, al die pogingen nu eens eindelik een objektief wetenschappelike slotsom wordt getrokken. Dies vergde het beste wat strafrechtswetenschap en wijsbegeerte ten deze bereikt hebben ook en inzonderheid in hun nieuwste, hedendaagse fasen nieuw en nauwgezet onderzoek, waarvan de resultaten hier worden aangeboden.*) Het zal nu wel blijken, dat de meeste vergeldingstheorieën op iets beters en diepers doelen en stoelen, dan zij zelf aan het licht hebben kunnen brengen. Mij altans deed het merkwaardige verschijnsel zich voor, dat naar- ') Het noodlot heeft gewild, dat Liszt, van Hamel, Prins enerzijds, gelijk Binding, Birkmeyer, Kohler, Bar anderzijds, allen zijn overleden vóór het verschijnen van mijn tijdens hun leven geschreven kritiek op hun strafleer. Verbiedt... .of vereist veeleer de piëteit kritiek op het werk van voormannen ook na hun dood? M. i. geldt hier weer m. m. het woord van Hartmann, aangevoerd in de Voorrede van mijn KennusUer ter zake van mijn Hartmann-weerlegging: „dass es keine andere Pietat gegen die Heroen der Wissenschaft gibt als die, ihre Erzeugnisse sorgfaltigèr als die jedes andern zu prüfen". xx mate de vergeldingstheorieën teleurstelden .... de vergelding zelve meevieL Voor de ethiese zin en waarde, zo al niet van de vergelding, dan toch van een fundamentele voorwaarde, Voraussetzung, der vergelding, het intrinsiek verband tussen zedelikheid en lief of leed, waardoor Guyau (en met hem Nietzsche) werd overwonnen, heeft eigenlik pas Heymans mijn geestesoog geopend — hoe overwegend ook mijn bezwaren bleven (en gebleven zijn) tegen diens vergeldingshypothese zelve, die mij even magistraal als onhoudbaar zou blijken. In elk geval was het met Heymans bereikt inzicht in het wezen der zedelikheid nodig om het wezen der vergeldende gerechtigheid te kunnen vinden. Maar pas toen eindelik en plotseling mijn ogen open gingen voor het intrinsiek verband evenzeer als het intrinsiek verschil tussen het zedelikrechtelik en het ekonomies „equivalent", was de „missing link" gevonden, die zowel de Aristoteliaanse voordeelskompensering als de Kantiaanse wederkerigheid, de Hegeliaanse onrechtsnegéring als het Heymansiaans objektivitcitsbeginsel nog scheidde van de rechtvaardige vergelding. Nu werden eensklaps maat en funktie van het „voor" bepaalde gedragingen „verdiende" lief en leed duidelik, nu trad aan 't licht wat ik meen te mogen noemen de zin der vergelding en daarmee grond en grens van het recht tot straffen. N,B. In de citaten betekent rurswerim/ authentieke onderstreping, spatiëring onderstreping door mij; tussenvoegsels zijn door [] gekenmerkt. Ook zonder ev. litteratuurlijst aan het slot zal men met de verkorte boektitels wel nauweliks moeite hebben. Staat slechts de schrijver vermeld, dan is zijn reeds genoemd of enig bekend hoofdwerk bedoeld. 1 INLEIDING m HOOFDSTUK 1 DE VERGELDINGSPROBLEMEN § i. DE VERGELDINGSPROBLEMEN IN HET ALGEMEEN Een onderzoek naar de zin der vergelding is van tweeërlei belang: een biezonder strafrechtelik, ten dele tijdelik belang, in zoverre de strijd tussen „oud" en „nieuw" op strafrechtsgebied in onze dagen weer meer dan ooit beheerst wordt, bewust of onbewust, door de vraag, welke betekenis en waarde dient toegekend aan de vergelding in het strafrecht, 't zij dan als grondslag of rechtvaardiging, als begripskenmerk, doel of maatbeginsel van de straf — en één algemeen, zielkundig, sedekundig en rechtskundig belang, in zoverre de „vergelding" met haar „verdiende" lief of leed naar Kant's spraakgebruik tot de „verworrene" begrippen behoort, die ieder kent en hanteert — evenals „oorzaak", „tijd", „deugd", „schoonheid" — en wier inhoud nochtans verscholen ligt in de duistere diepten van geest en gemoed, waarbinnen tot dusver het licht van begrijpend inzicht nog niet of nauwèliks is doorgedrongen, zodat over oorsprong en waarde hopeloze strijd en tegenspraak heerst. Welk een wonderlik nest van tegenstrijdigheden, juist die Vergelding! Hoe komt het, dat de vergelding met dezelfde axiomatiese zekerheid gevoeld wordt, de eeuwen door, als ideële wet en noódzakelik element van een „zedelike wereldorde", gevoeld wordt met een kracht, die hemelse paradijzen en helse onderwerelden schept en richtende goden opzettelik postuleert .. . en dat die vergelding als onzedelik, als mensonwaardig door anderen met dezelfde axiomatiese zekerheid wordt verworpen? Hoe komt het, dat men gelooft aan een „God der wrake" („Mij is de wrake" zegt de Heer), — terwijl toch de wijze, ja reeds de vrome de wraak beneden zich acht, zich door geen laagheid van anderen zelf tot een laagheid laat verlagen ? Of is de wraakzucht, gelijk gezegd is, alleen om haar mateloosheid onzedelik? Het is waar, dat de wraak alom een strenge rechtsbreidel heeft gekregen in dat wonderlik maatbeginsel van de talio; het gelijk om gelijk, „leer om leer", „oog om oog", „tand om tand", dat wij reeds letterlik in de wetten 2 van Hammoerabi, 22 eeuwen vóór onze jaartelling vinden, wordt klaarblijkelik in een bepaald stadium van kultuurontwikkeling overal als recht en plicht, als regel en eis van „gerechtigheid" gevoeld en wettelik voorgeschreven. Maar vanwaar dan, dat het overal bij stijgende kuituur uit wet en rechtsbewustzijn verdwijnt en door ieder onzer wordt gevoeld als een soort kinderlike verdwazing, een grotesk schijn- en klankrecht, ja zelfs qua persoonlike gedragslijn als een onzedelik, strafbaar onrecht? En hoe komt het dan toch, dat trots het verdwijnen van de talio uit hedendaags beschaafd strafrecht zo hardnekkig nog telkens de doodstraf geëist wordt voor moord, niet alleen onder de nawerking van bijbel-invloeden maar evenzeer in het kamp der naturalisten ? !) En heeft niet nog de oude Kant de talio verheven tot een met zijn eigen zedeleer strijdige inhoudeiik-bepaalde .... kategoriese imperativus, waarop hij vergeefs, met ongelooflike „Spphisterey und Rechtsverdrehung." getracht heeft, het strafrecht te funderen ? En heeft niet Hegel als Kant's epigoon en overtroever de „Absurditat" van de talio met haar eis der „specifischen Gleichheit" erkend... en niettemin voor moord de doodstraf talionies „noodzakelik" genoemd ? 2) En wat te denken van het wederkerigheidsbeginsel zelf ? Staat niet lijnrecht tegenover de wedervergelding niet haar: „Behandel een ander zoals of naar hij u behandeld heeft" de zederegel: „Behandel een ander zoals gij zelf wilt worden behandeld" ? En hoe is het dan mogelik, dat men toch telkens en telkens weer verband tussen die beide gedragsregels gevoeld heeft, ja zelfs ... ze heeft vereenzelvigd? 3) En hoe komt het, dat wij met al onze verstandelik-zedelike verwerping en verachting van de wraak nochtans in de grote beroemde wraakzangen der volken een zij het ook sombere zedelike kracht en schoonheid indien al niet openlik belijden, dan toch zeker nog als van ouds heimelik ondergaan ? En hoe komt het, wanneer werkelik alle leedvermaak uit den boze is, dat wij allen, dat ieder onzer, ook de meest vergevensgezinde en zachtmoedige, 1 Vgk. Tarije (Philosophie Pénale, 544): „C'est par une sorte d'hommage unanime et viaiment étraDge k i'antique loi du talion que, après avoir renonce a la peine de mort pour combattre le vol, le faux, 1'incendie. le vioL les législateurs la jugent indispensable contre 1'homicide. Dans ce dernier retranchement, oü un motif inconscient de symétrie la défend encore, elle semble a tous presque inexpugnable.' Zelfs spreekt Garofalo, Criminologie, 419 bij zijn verdediging van de doodstraf van „l'humanité. qui, de nos temps, ne ptimet pas d'appliquer la peine de mort a celui qui n'a pas tué." ') Grundlinien der Philosophie des Rerhts § 101. Dezelfde inkonsekwentie reeds bij de oude MatthAEUS (zie GiiNTHER, Wiedervcrgeltimg II § 93—96) en tot op onze tijd vulgo, zelfs in strafwetten, zover ze nog „absoluut" de doodstraf bedreigen Hi ndhausen, Das Motiv im Strafrecht, gewaagt ten deze terecht van een ,tKoloss der Utilogik". 3) Zo b.v. naar wij zullen zien nog Tïssot en Rümelin en tans vrl. Nelson. Zie ook Günther, Wiedervergeltung I 9 en 267. Vgk II 201 (M. le F.): „La peine du talion a paru loDgtemps établie sur un principe juste: Ne fais pas a auirui ce que tu craindrois qu'on te fit': donc il feut te faire ce que tu n'a pas craint de taire a un autre. Le principe est jusre et la conséquence est fansse" ... Cf. reeds Publ. Syrüs', door de naprater Damhouder e.a. herhaald „Ab altero expectes alteri quod feceris". (Günther I 136). 3 met het kind en het volk van alle tijden, met de fabel'en het sprookje, met het lied en het drama, zich zo hartelik verheugt, zo echt er van geniet, als, naar het alom populair geworden bijbelwoord, wie een kuil graaft voor een ander er zelf in valt... als „de bedrieger bedrogen" uitkomt... als „boontje komt om zijn loontje"? Hoe komt het, dat wij ons gerechtigd en verplicht achten, het nemittem laede in het strafrecht en in onze gevoelens tegenover wreedaard of valsaard te verzaken door het „gunnen" en opzettelik toedienen van een bepaald, „verdiend" geoordeeld leed? Vanwaar die wonderlike gevoelens en denkbeelden van geluk- en leedwaardigheid? In welk denkbaar verband kan zedelik go£d of slecht staan tot een „recht" of „aanspraak" op een „verdiend" lief of leed? Of naar de oude terminologie: wat heeft 's mensen „zinnelik heid" of gemoedsleven, zijn gelukof rampzaligheid te maken met zijn „zedelikheid", zijn karakteradel of gemeenheid? Hoe kan bepaald wel of wee een „equivalent" zijn van goed of slecht, edel of laag gedrag? Een bevreemdende „gelijkwaardigheid"! Waar is het tertium comparationis? Waar de waardemeter? Heeft niet Rossi gelijk, dezelfde Rossi, die verbood, bij het straffen het „verdiende" leed, „1'équivalent exact", met „een atoom" te overschrijden: „le Hen logique manque"? Reeds Modderman, de vader van ons Nederlands strafwetboek, heeft het in 1864 zo voortreffelik gezegd: „Bij de moreele vergeldingstheorieën b.v. komt het vraagstuk [van de maat der straffen] hierop neêr: hoeveel zinnelijk leed is er noodig om een zedelijke schuld uit te delgen? Overdrijf ik, wanneer ik beweer, dat hierop evenmin een antwoord kan worden gegeven, als op de vraag, hoeveel duim ijzer er noodig is om een lakenschen rok te maken ?" *) En nochtans hoe komt het dan, dat nog nooit iemand ijzer nam om een lakense rok te maken — en dat tot zelfs de grootste denkers en de diepste zedelike naturen het mogelik hebben geacht, zedelike „schuld" te „boeten", te „zoenen", te „delgen" met zinnelik leed — dat wijzen en eenvoudigen van geest een verband hebben gelegd, neen hebben gevoeld, tussen zedelike waarde en gelukswaarde. tussen geluk en „verdienste", „Schuld und Sühne"? En hoe nauwkeuriger wij toezien, des te meer reden tot verwondering biedt ons de vergelding. Immers, enerzijds wordt algemeen de vergelding gevoeld als iets dubbelzijdigs, tweeledigs, zich openbarend zo ten goede als ten kwade, „beloning" naar „verdienste" zowel als „bestraffing" naar „schuld", gelijk de vergeldingsdrang zich uit, zowel in dankbaarheid voor genoten weldaad, als in wraakzucht over geleden verongelijking, zodat de vergelding optreedt als een eenheid van twee gelijksoortige, samenhangende, even- >) Zo noemde reeds Abicht in 1796 (1:68) het even onmogelik. schuld of verdienste te vergelijken met hef of leed „als die Schwere eines Körpers mit einer Eile zusammen zu halteu". cnil: p. 27 en p. 244 vv over de onvergelijkbaarheid van „zinnelik" lief en leed met zedelike ^emtcofscWd die vo gens A. alleen door zelfvoldoening of wroeging rechtvaardig kunnen worden beloond of bestraft. Het strafleed is voor A. dus „Kein Strafübël sondern Zuchtübel"' 4 wichtige tegenhangers (in zekere terminologie dus als een „eenheid van tegendelen"), als een beginsel derhalve, dat evenzeer geluk voor deugd als leed voor ondeugd eist, dat hemel schept en hel ... anderzijds kan niet ontkend worden, dat het sinds Leibniz en Herbart telkens herhaalde gezegde „de onvergolden daad mishaagt" in waarheid uitsluitend geldt van de niet gestrafte, de straffeloze wandaad, niet echter van de niet „beloonde" plichtsbetrachting, deugdbetoning of heldendaad: alom vinden wij een welontwikkeld strafrecht, nergens (dan in de boeken van enige theoretici) een overeenkomstig belonings„recht"; de „justitie" straft alleen, loont niet,l) ja, fijner ontwikkeld zedelik gevoel schroomt evenzeer het aanbieden als het' aanvaarden van „loon", van „betaling" voor plicht of deugd, als een soort ontwijding.s) Hoe is het een te rijmen met het ander, gene symmetrie met deze asymmetrie? En zou men niet het omgekeerde veeleer verwacht hebben: zedelike of rechtelike bedenkingen tegen de vergelding ten kwade, tegen schennis van het „rechtsbeginsel" neminem laede, maar onvoorwaardelike goedkeuring van de, toch niemand derende, welwillende vergelding ten goede? Schijnt hier niet het summum van tegenstrijdigheid en onredelikheid bereikt, waar men een vergeldend, „equivalent" kwaaddoen billikt of zelfs vergt, trots dat kwaaddoen indien en voorzover men het als vergelding, dus als „verdiend", als „equivalent" beschouwt — en een vergeldend, „equivalent" goeddoen... laakt of verwerpt, trots het goeddoen, indien en voorzover het vergelding, dus „verdiend", „equivalent" zou willen zijn? Maar wij hebben de vergeldingsantinomie nog lang niet uitgeput. Immers: is die vergelding een beginsel van recht of van zedelikheid? Enerzijds is weer algemeen gangbaar de opvatting, dat het „strenge" recht, de strikte, rekenende en toerekenende „gerechtigheid" vergelding eist, altans „kwaad voor kwaad", maar de met de mantel der liefde bedekkende zedelikheid vergiffenis, „kwijtschelding" en zelfs ten slotte „goed voor kwaad" — gelijk men dan tegenover elkaar pleegt te stellen het „oog om oog", dat „tot de ouden gezegd is" en het „zegen hen, die u vloeken" van de „nieuwe" bedéling, hoewel reeds de oud-testamentiese spreukendichter (gelijk trouwens Lao-tszë 6 eeuwen vóór Jezus) uitdrukkelik diezelfde vergelding, heeft afgewezen met zijn: „Zeg niet: zoals hij mij deed, 1) Vgk. Kakt, Metaph. Atifatigsgründe der Rechtslehre 1797: „JJie gutige vergeirang (rtmuneratio s. repensio beuefica) steht zur That in gar keinem Rechtsverhaltnis" tp. XXX). 2) Vek Schopenhauer iii 643 over „die bekannte Erfahrung, dass... fast Jeder, der etwas moral'isch Ausgezeichnetes geleistet bat, allen Lohn dafur abweist. Dies ist besonders der Fall bei moralischen Grosstbaien, wann z. B. Einer das Leben eines Andern, oder gar Vieler, mit Gefabrdung seines eigenen, gerettet hat; als wo er, in der Regel, selbst wenn er arm ist, schlechterdings kernen Lobn anninjmt; weil er fühlt, dass der metaphysische Wertli seiner Handlung darunter leiden würde." etc. Het komt mij voor, dat onze vergeldingsduiding pas begnjpelik maakt, wat Schopenhauer en zijn loonweigeraars hier bedoeld en gevoeld hebben. 5 zo zal ik hem doen, ik geef ieder loon naar werken" (XXIV: 29) en de „vijandsliefde", de vergelding van kwaad met goed heeft geboden als welgevallig aan Jahwe, dus als . .. loonwaardig: „Zo uw vijand honger heeft, spijzig hem met brood, heeft hij dorst, laaf hem met water, want aldus laadt gij gloeiend kool op zijn hoofd l) en Jahwe zal het u vergelden." (XXV:2i)2) Zo luidt een Talmoedspreuk: „groter is de dag waarop het regent dan de dag der opstanding; want deze is alleen voor de deugdzamen, de regen echter voor braven en zondaars" s) — een andere: „Wie anderen vergiffenis schenkt, hem wordt vergiffenis geschonken" 4) — waar dus niet-vergelding met niet-vergelding ... vergolden, de vergelding vergeldenderwijs opgeheven wordt, 6) immers door de toepassing van het vergeldende: „Met de maat, waarmee gij meet, wordt gij gemeten." (Matth. VII: 2 = Sanhedrin fol. 100a = Sota fol. 8a). In ethicis staan wij dus voor het zonderling en verwarrend feit, dat. men enerzijds de vergelding als een der zedelike grondbegrippen beschouwt, immers als kenmerkend bestanddeel van de „zedelike wereldorde", of altans de vergeldingsdrang stelt als behorende tot, als noodzakelik begeleidingsverschijnsel van het zedelik oordeel — anderzijds de vergelding van het erf der zuivere zedelikheid vèrjaagt, uit het rijk der onbaatzuchtige liefde bant en als minderwaardig verwijst naar de terreinen van het koud berekenend en betalend recht.. . En ziehier de vergeldingsantinomie ten top gedreven: In de geschiedenis van het strafrecht, of beter, van de strafrechtstheorieën, heeft de vergelding juist dienst gedaan als het zedelik element, ja veelal als de zedelike grondslag van het strafrecht, waaraan dit zijn hogere wijding, zijn „gerechtigheid" in tegenstelling tot de blote „nuttigheid" ontleende, als het zedelik„absolute" tegenover het nuttig-„relatieve"; en tot op onze dag heeft men geschroomd, de opzettelike leedtoevoeging van rechtswege, gelegen in alle rechtsstraf, in tegenstelling tot alle rechtsmaatregelen, die ondanks het recht onvermijdelik met leed gepaard gaan (burgerrechtelike executie, dwang t.o.v. krankzinnigen, heffingen, krijgsdienst en derg.), te grondvesten op het algemeen belang, al gold het de rechtsorde zelve, geschroomd dus, de straf te rechtvaardigen als een zij het ook noodzakelik offer van het individu (als middel) aan de gemeenschap (als doel) : dacht men het element van door „schuld" „verdiend loon", en in zover van vergelding, weg uit J) Is dit Oosterse beeldspraak voor: „maakt gij hem schaamrood"? Vgk. ook XXIV: 17/18: „Over uws vijands val zult gij u niet verblijden, over zijn struikelen zij uw hart niet verheugd, want Jahwe zal het zien en wraken en zijn toorn van hem [op u] afwentelen." 3) Tattnieth fol. 7 b; cf Matth. V:4S: „want hij doet zijn zon opgaan over bozen en goeden en regen dalen voor rechtvaardigen en onrechtplegers." 4) R"sj-Hasjana fol. 17a; cf. Matth. VI: 14. s) vgk. ook b.v. Sjabbath fol. 88 b: „Wie gesmaad worden maar zelf niet smaden, gelasterd worden en er niet op antwoorden, in liefde handelen en in lijden zich verheugen, van hen zegt de Schrift: Gods vrienden zullen zijn als de rijzende zon." (Vgk. Joma fol. 2ja). 6 de straf, dan reageerde het zedelik gevoel, wel meer dan verstand of begrip, opmerkelik eenstemmig met het verwijt, dat het persoonlikheidsrecht werd geschonden, de mens werd verlaagd tot enkel middel, dus tot een te gebruiken „ding", of werd behandeld als de „Prügelknabe", die ten „exempel" gesteld en aldus verongelijkt, „onschuldig mishandeld" werd. Alleen „schuld", „leedwaardigheid", dus vergelding scheen altans de zij het ook onbegrepen mogelikheid nog open te laten tot straffen met goed geweten. Nergens vond het „Wehe dem! welcher die Schlangenwindungen der Glückseligkeitslehre durchkriecht" meer weerklank, dan waar de rechtvaardiging van de straf werd o-ezocht, zelfs in een tijd, zozeer van utilisme doordrenkt als onze laatste halve eeuw. Hoe velen hebben niet aldoor een strafrecht, dat iets anders wil, dan de misdadiger geven „wat hem toekomt", zijn „verdiende loon", jus suum cuique, een ontzedelikt strafrecht geoordeeld! — Van de vrij algemene verwarring en onzekerheid ten aanzien der verhouding van zedelikheid en recht vormt de twijfel omtrent de plaats der vergelding wel een hoogtepunt: voor het recht schijnt de vergelding een hoger zedelik beginsel, voor de zedelikheid slechts minderwaardige rechtseis. — En vanwaar in het strafrecht, altans in de theorieën, die vreemde, oude, maar tot in onze dagen nog telkens weer oplaaiende tegenstelling tussen vergelding en doelstelling? Hoe komt het, dat een Schmidt en Köhler en Beling nog onlangs hele boeken hebben moeten schrijven tegen het nochtans niet uit te roeien, door de Duitse klassieke wijsgeren op de spits gedreven geloof, dat „der Vergeltungs- und der Zweckgedanke einen inneren Gegensatz" inhoudenx) — tegen dat wonderlik „absolutisme", dat de vergelding zelf in haar verdedigers tot diep in onze relativistiese tijd voor zich heeft opgeëist? Voor het door en door doelstellend recht toch wel een waarlik bevreemdend verschijnsel! Dit alles zou reeds genoeg zijn, om te mogen besluiten, dat de vergelding ons plaatst voor tal van belangrijke raadselen van ethica en recht, raadselen, die onze hoogste belangen raken. Maar bovendien hebben de vergeldingsproblemen voor het strafrecht zulk een eigen, fundamenteel, albeheersend karakter, dat wij daar in een afzonderlike paragraaf nader op in moeten gaan. § 2. DE VERGELDINGSPROBLEMEN IN HET STRAFRECHT EN DE STRIJD ONZER DAGEN Het strafrecht is het ongelukkigste deel van het recht. Want het heeft tot dusver zelf niet geweten, waarom het recht is en vergeefs gepoogd te bewijzen, dat het recht is. Het "klinkt hard, maar wij moeten het zeggen ») Zie Schmidt, Au/gaben 122. 7 en tonen: het kent noch zijn grond noch zijn grens —r noch zijn doel noch zijn maatstaf. De grondvragen van het strafrecht, of eigenlik de grondvraag van het strafrecht, die naar zin, doel en maat van het „verdiende" strafleed, is een onopgelost probleem. Er zijn veel geleerde, diepzinnige strafrechtstheorieën — we zullen de geleerdste, diepzinnigste toetsen — ze zijn evenzeer mislukt als de meest eenvoudige, voordehandliggende. Wanneer er tegen een kwaal een dozijn middelen bestaat, wil dat gemeenlik zeggen, dat er tegen die kwaal geen middèl bestaat — dat een afdoend middel, hèt middel nog niet is gevonden. Zo staat h:t ook met de dozijnen strafrechtstheorieën. Noch het natuurlik „gezond verstand" — noch wetenschap of wijsheid heeft tot dusver het „voor" misdrijf „verdiende leed" en daarmee het recht tot straffen met begrip bereikt. Ieder spreekt er van, ieder kent en hanteert het en niemand begrijpt het — zoals ieder van de tijd spreekt, ieder de tijd kent en hanteert en niemand hem begrijpt. Ieder rechter heeft het recht tot straffen nodig — en niet één kan er rekenschap van geven. Ieder past een maatstaf toe, waarmee hij schuld en straf vergelijkt — en niemand weet wat die maatstaf is, niemand kent het tertium comparationis of zelfs zijn mogeiikheid. — Het strafrecht in 't algemeen en elk strafvonnis in 't biezonder is nog enkel een zaak van algemeen en biezonder vertrouwen — en dat is de diepste grond, waarom het strafrecht in 't algemeen en elk strafvonnis in het biezonder een zaak is geworden van algemeen en biezonder wantrouwen. Elk burgerrechtelik vonnis weet wat het wil, kent zijn rechtvaardig doel ten aanzien van de te veroordelen partij, dat exakt berekenbaar is of altans naar een erkend, begrijpelik beginsel te schatten — geen enkel strafvonnis weet wat het wil, kent een rechtvaardig doel ten aanzien van de te vonnissen partij, dat exakt berekenbaar zou zijn of altans naar een erkend, begrijpelik beginsel te schatten. En met het burgerrechtelik vonnis zijn in hoofdzaak vermogensbelangen en vermogensrechten gemoeid, de përsoonlike waardigheid wordt slechts bij uitzondering en per accidens aangerand, geen recht onttrokken öm te grieven — bij het strafvonnis staan feitelik altijd hoger dan vermogensbelangen en -reehten, ja de hoogste belangen van de mens als rechtssubjekt op het spel, eer en onbevlekte naam en recht op vrijheid, zo niet op leven, hier wordt de përsoonlike waardigheid regelmatig en opzettelik aangetast, en alle rechtsonttrekking is hier als zodanig accidenteel en geschiedt allereerst of zelfs uitsluitend öm te grieven, als leedtoevoeging.x) Niet alleen de meest-ingrijpende geweld- ') Dit geldt ia elk geval van de eigenlike, de zgn. „hoofdstraffen". Bij de zgn. „bijkomende straffen" („Nebenstrafen") berust de" „ontzetting van bepaalde rechten" (zie art. 9 en 28 vv. W v. Strafr.) evenals de ..plaatsing in eene rijkswerkinrichting", de „verbeurdverklaring van bepaalde voorwerpen" en de „openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak" op andere. ..bijkomende" overwegingen, cf. LlSZT, Lehrbueh §§58 en 59 en v.»n Hamel, Inleiding, §§48 en 49 ," § S2- en vooral Verspreide Opstellen II: 719 over de overwegend preventieve strekking van de meeste bijkomende straffen. 8 dadigste dwang oefent het strafrecht1) —maar het principieel verschil dat het strafrecht boven elk ander deel van het recht van ouds tot een wijsgerig, een ethies probleem bij uitnemendheid heeft gemaakt, tot een van de raadselen der mensheid, is het feit, dat het dwingt tot lijden, dat zijn dwang leed beoogt. Alle andere rechtsdwang is dwang tot een bepaald door het recht beoogd doen of laten of tot het dulden van anderer beoogde gedraging — de straf alleen dwingt tot doen of laten of dulden enkel per accidens — om te dwingen tot leed. De straf is niet leed, omdat ze dwang zvil zijn, maar dwingt, omdat ze leed wil wezen. Dit grondfeit aller straf is de klip, waarop- we dan ook alle straftheorieën, wier straf slechts machtsvertoon, rechtsmachtshandhaving, onderwerping, ergo dwang is, zullen zien stranden. Niet dus in de betrokken normen, maar uitsluitend in de aard der sanktie ligt het principieel verschil, dat „die Frage der Ethik im Rechtsleben" juist voor het strafrecht maakt tot „etwas Spezielles, etwas ganz Besonderes" (ad v. Hamel V. O. II 1077). s) Immers, .een doel, dat ook zonder leed kan worden bereikt, gedoogt geen leed, ergo geen straf. Dat is de grote waarheid die aan alle pogingen ten grondslag ligt, van oudsher tot op heden ondernomen, om de „noodzakelikheid" van de straf te betogen — bovën en tegenover haar „nuttigheid", 't zij men dan die noodzakelikheid ethies-kategories opvatte dan wel utilisties-hypotheties. Dat nochtans deze laatste „noodzakelikheid" noch bewezen noch zelfs bewijsbaar is, zullen wij evenzeer aantonen als het feit, dat ook de eerstgenoemde „absolute" noodzakelikheid van de straf door geen van die absolutisten begrijpelik is gemaakt. — En nog een tweede zeer speciaal ethies en juridies probleem, dat onmiddellik verband houdt met het voorgaande, ligt in de straf als opgedwongen leed: wat wil, wat moet dat leed, tot welk einde, dus tot welke grens, mag het opgelegd, moet het gedragen worden. Dwang èn leed kan voor het recht nooit doel, kan enkel middel zijn. Dwang tot enig. doen of laten vindt in dit doen of laten zijn doelwit en meteen zijn grens —doch dwang tot lijden kan grond noch grens in dat lijden a. z. vinden; hoezeer ook dat leed in alle straf beoogd, dus tussen- of middendoel zij (vergeleken bij de „strafmiddelen"8), het gevangen-zetten of dwingen tot boetebetaling enz.) — einddoel kan het niet wezen, het vergt ethies en juridies een begrijpelike, redelike funktie, die het in concreto kwantitatief bepaalt — zonder deze ware het even mateloos als zinledig en onredelik. Het strafrecht levert dus een probleem op, geheel enig in zijn soort en l) Zie daarover Prof. v. Hamel's intreerede V. 0.1:154 v. ■ a) Vgk. Liszt, Lehrbueh § 13, IV: „Nicht die Art der geschützten Interessen, die den verschiedensten Rechtsgebieten angehören können, sondern die Eigenart des Schutzes macht das Wesen des Strafrechts aus." *) Ten onrechte derhalve reageert Mr. Gewin tegen de oude tegenstelling tussen de „straf a.z. (het verdiende leed) en het „strafmiddel" (gevangenis, geldboete enz) in zijn Beginselen van Strafrecht, 9 het is een fundamentele dwaling van Bentham c.s., het principieel verschil met alle overige overheidsmaatregelen te miskennen1) en de leedbeogende straf te vergelijken, of neen, gelijk te stellen, met het „ontwapenen en bedwingen" van vijanden, wier „toestemming" men niet pleegt te vragen .. .; terecht heeft dan ook de strafrechtsfilosofie in haar grote vertegenwoordigers van oudsher gevoeld, dat zelfs en juist tegenover de misdadigers de straf een andere „rechtvaardiging" behoefde, dan er ligt in de troost, dat zij mogen lijden en ev. zelfs sterven „tot nut van 't algemeen". Ik hoop reeds tans mijn lezers voldoende doordrongen te hebben van de ernst en de enigheid van het strafrechtsprobleem — om hen van deze leer de, zij het ook onbewuste, daarom niet minder verwerpelike, wetenschappelik niet te verantwoorden frivoliteit te doen proeven. Het karakter der straf als opzettelike leedtoevoeging maakt de strafrechtsfundering tot een gewetenskwestie, of, om met Thon te spreken,2) tot een „Sache der Ethik", alle rechtspositivisme ten spijt. Want onverbiddelik rijst de vraag, zoals Thon die formuleert, hoe de wetgevende faktoren het voor hun eigen geweten en dat des volks kunnen verantwoorden, de hun verleende bevoegdheid te gebruiken tot het bevel, eventueel een medemens, wiens bescherming toch anders hun taak is, opzettelik leed te doen. En terecht dunkt Thon, „dass keine Beantwortung dieser Ffage wirklich befriedigen wird, welche entweder die Thatsache verkennt, dass jede Strafe als Uebel und sonach unmöglich im eigenen Interesse des Schuldigen auferlegt wird — oder welche nicht zugiebt, dass auch das gröss.te Interesse der Uebrigen an der Bestrafung des Verbrechers letztere allein nicht zu rechtfertigen vermag." Maar welke „rechtsgrond" blijft er dan over voor de straf, welk recht hebben wij dan, iemands leed te beogen, wanneer dit noch in diens eigen belang geschiedt, noch door het algemeen belang wordt gerechtvaardigd, zolang ons geweten zich hier, zo ergens, verzet tegen een beroep op „het doel heiligt de middelen" ? — Van ouds heeft men geantwoord, dat het beoogde leed „verdiend" moet zijn, kwalitatief en kwantitatief verdiend „voor" zeker voorafgaand laakbaar feit. M. a. w. men heeft de rechtvaardiging der straf steeds, bewust of onbewust, gezocht in het feit, dat zij „vergelding" was, dat gestraft werd reaktief, „voor" (quia) en proportioneel „naar" de „zwaarte" van (prout) gepleegd wanbedrijf of misdrijf. Wij kunnen hier weer de woorden van Thon overnemen: „Aber auch betreffs der Art und Höhe der Strafe verlangt unser Gewissen, dass ein Verhaltniss bestehe zwischen dem Uebel [ ?] der That ') >;Par rapport a 1'origine du droit de punir, il n'y a rien de particulier a en dire: elle est la même que celle de tous les autres droits du gouvernement. Ce qui justitie la peine, c'est son utilité majeure" etc, zie onder, bl. 211. a) Rechtsnorm 11. subj. Recht, 21 vv. io [sc. „nach ihrer ausseren und inneren Seite — Interessenverletzung und Schuld"] und dem Uebel der Strafe, ein Verhaltniss, welches letztere als eine gerechte Vergeltung erscheinen lasst." Natuurlik hebben wij in die „verdiende", dus „rechtvaardig vergeldende" straf nog lang geen oplossing, op z'n best een bepaalde formulering van het probleem der strafrechtsfundering. Want dat verband, die „verhouding", die Thon hier omschrijft, is voorshands ten enenmale onbegrijpelik. Wat betekent dat, een „verdiend" quantum leed? Krachtens welk zedelik beginsel of welke rechtsregel kan laakbaar, misdadig gedrag zeker leed „verdiend" maken, of wat daarmee als synoniem gevoeld wordt, dat leed „waard" zijn? Thon zelf acht hier „eingehende Untersuchungen" nodig. Immers: „Warum uns aber solchenfalls die absichtliche Zufügung eines Uebels, die wir sonst als unsittlich verwerfen, mit der Gerechtigkeit vereinbar, ja von ihr geboten er'scheint, dafür lasst sich ein Grund in kürze nicht angeben." Het is dit onderzoek, dat hier wordt ondernomen. En dat het nog nodig was, dat. bewijst heel de strafrechtsstrijd onzer dagen, die wij hieronder zullen schetsen en waarvan heel ons boek getuigt, dat illustreert wellicht nog het best een recente uitspraak als van Oetker, die ons hier nog gesteld acht voor een onoverschrijdbare grens van onze kennis, x) gelijk men van ouds het verband tussen „schuld 'en straf" als een soort „axioma" heeft aanvaard en verkondigd, dat boven alle begrip uitgaat, dat „vanzei fspreekt", waarvan men m. a. w. geen „rekenschap" kon geven voor het forum der „rede". Maar de grenzen van ons kennen laten wij ons in de wetenschap sinds Locke, Hume en Kant wel door gezet kennis-krities onderzoek, maar niet meer door een pessimistiese machtspreuk of het geloof van Oetker of welk geleerde ook stellen. In welke zin wij nu methodies kunnen en moeten trachten, zulk een „axioma" krities te toetsen, daarvan zullen wij in een afzonderlik methodologies hoofdstuk de hier nodige rekenschap geven. In elk geval blijft de verdiende, rechtvaardige straf een onopgelost probleem, zolang de funktie van het vergeldend leed niet is opgehelderd. Het probleem van de leedfunktie hangt onmiddellik met het probleem van de rechtsgrond samen. Want te „rechtvaardigen" is opzettelike leedtoevoeging uitsluitend als middel tot een doel, als het noodzakelike wijl enige middel tot een gerechtvaardigd, zedelik juist, uit een zedelik grondbeginsel voortvloeiend doel. De vraag wordt hier dus: wat wil men met dat leed bereiken? x) Strafe und Lohn, Gerichtssaal 70, p 321 ss. ..Das Vergeltnngsbedürfnis ist Ausgleichungsbediirmis. Wir verlangen dass Böses [!] leide, wer Böses getan hat, wir verbinden das eine Uebel mit dem anderen durch die Annahme eines kausalen [?] Zusammenhangs, durch die Vorstellung des Verdientseins und wir sehen in der Strafe die Ausgleicbung der Schuld, die Wiederherstellung des sitllichen und rechtlichen Gleichgewichts... Nach dem letzten Grunde dieser uns alle beherrschenden Vorstellung zu suchen, ist vergebenes Bemtthen. Wirstehen hier an der Grenze des Erkennen s." ii En deze vraag houdt tevens het 3e vraagpunt in, dat van maat eh maatstaf der verdiende straf. Want pas wanneer wij weten en begrijpen tot welk einde wij willen en mogen straffen, kennen wij ook de grens der rechtvaardige straf. Zonder een maat-inhoudend strafdoel is geen enkele bepaalde straf gefundeerd. Wij zien dus hier reeds, hoe nauw het verband is tussen zedeleer en strafrechtstheorie en zullen op de verhouding tussen strafrecht en ethiek in het eerstvolgende hoofdstuk nader ingaan. Doch één ding zal ons inmiddels al wel duidelik zijn geworden: dat het strafrecht zelf inderdaad een van de grootste ethiese problemen, een mensheidsprobleem, oplevert en dat de. strijd der strafrechtstheorieën wel waarlik aan dieper bronwel ontspruit, dan een al te vlak rechtspositivisme het wil doen voorkomen: „Das Unvermögen, die psychologischen Wirkungen der Verbrechen und ihren kausalen Zusammenhang mit den Gegenwirkungen, welche sie ... auslösen, und mit deren Zwecken zu erkennen, ist die Quelle jenes Streites der Theorien." Aldus Adolf Merkel (Lehre 213), die met onverholen spot en geringschatting er bij voegt: „lm übrigen haben wir es in innen mit einer doktrinaren Wucherung zu tun, wie deren auf juristischem Gebiete sich viele konstatieren lassen. Freilich mit einer schwer ausrottbaren! Wie die Herbstzeitlose auf' sumpfjgen Wiesen, so wachsen jene Theorien als eine andere Art von Herbstzeitlosen auf den Gefilden der Strafrechtswissenschaft immer aufs neue munter empor und bilden eine Lieblingsspeise aller doktrinar veranlagten Naturen." Wij kunnen deze stemming van een Merkel, met zijn nuchtere speurzin voor de werkelikheid van' rechtsleven en rechtsontwikkeling, volkomen begrijpen. Want wanneer men de dikke bundels bijna uitsluitend Duitse strafrechtstheorieën door werkt, verzameld door Hepp of maar de overzichten van Freytag uit vroeger en van Bar en Heinze uit later periode, dan verbaast men zich met Merkel over de virtuositeit, door zoveel spitsvondige Duitse theoretici bereikt in het miskennen van eenvoudige werkelikheid en waarheid. Vooral de strafrechtstheorie heeft nog tot ver in de 2e helft der io,e eeuw van methodeloos Duits „idealisme" te lijden gehad en hoe onempiries men zelfs in de 2oe eeuw nog over „Die Idee der Strafe" bij onze buren hier en daar blijft filosoferen, toont de dus getitelde bijdrage van Salomon in de Festschrift voor Hermann Cohen. l) Wij moeten Merkel dan ook gelijk geven: meestal was van die theorieën de wetenschappelike waarde „trotz des Geistes, mit dem viele unter innen entwickelt worden sind" slechts gering. „Auch lasst sich in der Aufeinanderfolge der Theorien seit Plato und Aristoteles wohl eine Fort- x) Schrijver dekreteert eens weer, dat de misdadiger „rechtlos" wordt, en de straf moet ondergaan om weer... „staatsburger" te worden, dank zij een... „Erziehung des Willens zur Allheit'... En wat het verleden betreft moet de misdadiger door de straf... „die Folgen seines Verbrechens aufhebe[n]" . .. Zo zijn dus „opvoeding" en „vergoeding" voor S. heel de „Inhalt der Strafe". Wel noemt 12 bewegung, aber kein Fortschritt erkennen- vielmehr ist ein gewisser Kreislauf wahrzunehmen" enz.. . . „Es ist keine Gewahr dafür vorhanden, dass nieht die Doktrin auch künftig zwischen langst bekannten Positionen haltlos hin und her schwanke" .. . (p. 249). Maar toch moeten wij hier tweeërlei tegen Merkel inbrengen: zoals elk anti-metaphysicus zijn metafysica heeft, zo heeft elk anti-doktrinair kriminalist zijn kriminalistiese doktrine — alias zijn strafrechtstheorie ... en zo één, dan Merkel. En het falen der strafrechtstheorieën lag minder aan de miskenning dier psychologies-causale werkelikheid, waarin Merkel c.s. de oplossing van het strafrechtsprobleem gezocht hebben — immers met al even weinig resultaat, naar ons onderzoek zal tonen —, dan wel aan gebreken van methode, waardoor men zich niet voldoende wist te vrijwaren voor subjektieve gevoelens en bedenksels. Wat Jhering in zijn jeugd genoopt heeft, tot zijn later leedwezen en zijn onherstelbare schade, de wijsbegeerte te verwaarlozen, dat heeft ook zijn voortreffelike discipel Merkel er toe verleid, ten aanzien van ons strafrechtsprobleem met het wijsgerig badwater het kindje zelf uit te werpen. En de waarborg voor stage vooruitgang, in plaats van het houvastloos heen en weer gewaggel tussen oude, verouderde tegen-stellingen, ligt alleen in de zuiver empiriese methode, die in de geestes- en normwetenschappen overeenkomstige nooit vermoede vorderingen belooft en begint te verwezenliken als waarmee de natuurwetenschappen ons een nieuwe tijd, nieuwe werelden hebben ontsloten. Hoe gerechtvaardigd ook het wantrouwen moge zijn, waarmee de veelal onwetenschappelike, onexakte, van de levende werkelikheid vervreemde wijsgerige beschouwingen door wetenschappelik en prakties denkende rechtsgeleerden plegen te worden bejegend, wij mogen hopen, dat een zelf wetenschappelik-methodies, exakt en empiries onderzoekende wijsbegeerte de hoognodige verzoening ten deze zal tot stand brengen en ervaren. Is reeds in het algemeen het probleem van het strafrecht het probleem der vergelding, gelijk het geldend strafrecht vergeldend strafrecht is, zover het wegens of „voor" normschennis verdiend, dus naar de zwaarte der delikten gegradueerd leed oplegt — ook en juist in de straf rechtstrijd onzer dagen is de grondvraag die naar betekenis en waarde der vergelding. Zowel de strijd vóór of tegen het strafrecht als de strijd binnen het strafrecht. Wat de moderne strijd tegen het strafrecht a.z. betreft, wij mogen die hij zijn louteringsstraf nog „Vergeltung urn des Verbrechers willen".... maar de eigenlike „vergeldingsgedachte" heeft naar S. beweert, „das Wohl des Staates im Auge" Deze „strafleer" „pratendiert" dan ook nog even, de grote tegenstelling „Retribution und Pravention in sich aufzunehmen und dadurch zu überwinden." Jammer, dat pretentie iets anders is dan prestatie. Dat de wezenlike inhoud der straf, de essentiële funktie van het verdiende vergeldingsleed uoch „Erziehung" is noch „Ersatz", zal uit ons onderzoek wel afdoende blijken. Merkwaardig is nog, hoe in deze zelfde Marburger feestbundel Natorp zelf (215 vv.) ten aanzien van de „RecAtssimi der Strafe" geen stap verder blijkt gekomen, dan tot Binding's gezagshandhaving door dwingende overmacht! Ï3 als een efemeer en geestelik reeds lang overwonnen verschijnsel beschouwen, immers als de nawerking der krisis van naturalisme en ekonomisme, die geestesleven en geesteswetenschap in de vorige eeuw in beroering heeft gebracht. Geen wonder, dat het strafrecht met zijn zedelike toerekening en verantwoordelikheid, zijn schuldgraden en zijn „verdiende loon" daarvan zijn deel kreeg. Heel het strafrecht zelf immers scheen „in Frage gestellt", in zijn fundamenten geschokt. Immers, zowel het naturalisme, dat de geest tot een invloedloos „epifenomeen" of „marionet" maakte van zijn eigen produkt, de ruimtewereld of „natuur", als het ekonomisme („histories materialisme"), dat het „bewustzijn" bepaald geloofde door het „maatschappelik", „in laatste instantie" ekonomies „zijn", kwam, bij de nodige maar zeldzame konsekwentie, neer op de loochening van een der grondslagen, een conditio sine qua non van het strafrecht: de përsoonlike zedelike schuld. Het deerniswaardig schuldeloos individu te laten lijden voor de „schuld" van natuur en maatschappij ... wee het strafrecht, dat tegen die gruwel op niets beters zich had te beroepen dan op een onwetenschappelik, deels zelfs anti-wetenschappelik dualisme, het zgn. „spiritualisme" van overlevering en transcendent geloof! „Overgeleverde waardeoordelen"... „geloof" aan een „ziel", een „vrije wil", aan „schuld en vergelding"...! Zo werd het strafrecht betrokken in de strijd tussen materialisme en dualisme, dank zij het optreden vooral van de Italiaanse en Franse „positivistiese" krimineel-anthropologen en -sociologen, een strijd, waarin enerzijds geneesheren, inzonderheid psychiaters, anderzijds theologen en kerkelik-tendentieuse schrijvers het hoogste woord voerden, zodat de verzuchting van een onzer grondige bestudeerders dezer litteratuur maar al te gerechtvaardigd is: „il y a trop de dilettantisme qui règne en criminologie" (van Kan 480).l) Zo kon het een tijdlang voor de onoordeelkundige menigte — waartoe ten deze het gros der ontwikkelden en savanten behoort — schijnen, alsof het geldend vergeldend strafrecht op een wetenschappelik veroordeelde waan berustte en nog slechts door een achterlik konservatisme kon worden gehandhaafd. Over het wijsgerig peil en gehalte van deze strijd tussen materialisme en dualisme hebben wij in Kennisleer contra Materierealisme het onze gezegd en aangetoond, hoe slechts kennistheoretiese bezinning en „kritiek" ons boven deze tegenstelling uit kan helpen door beider natuurrealisme te boven te komen en zo de strijd te beslechten ... die dus inmiddels onbekommerd — wie weet hoe lang nog — zijn gang zal blijven gaan. Edoch — zelfs de strijders tegen het strafrecht, tegen de „vergeldende ') Het is een tekenend feit, dat heel die moderne kriminologie, die van Kan en Bonger op het stuk der aetiolcgie van de misdadigheid onderzocht en gerefereerd hebben, voor ons onderwerp, de zin der vergelding, de funktie van het strafleed, nagenoeg niets, geen enkel nieuw aspekt oplevert. Tarde is de enige, bij wie wij altans nog belangwekkende beschouwingen vinden over de verhouding van strafrechtelik en ekonomies equivalent. Ook als tijdsymptoom verdient de strafrechtsfilosofie van deze fijne bezonnen socioloog in dit werk onze aandacht. H gerechtigheid" worden, bewust of onbewust, bezield door een der grondeisen van de ... vergeldende gerechtigheid: het verzet tegen onverdiend leed! Hun premissen immers maken alle leed onverdiend, daar zij een conditio sine qua non van verdiend leed opheffen ... en hun verzet tegen wat hun schromelik onrecht moet dunken is dus eerbiedwaardig en subjek- tief juist eerbiedwaardiger, dan de „kompromissen", waarvoor zij maar al te vaak te vinden zijn. Binnen het strafrecht zelf staat de laatste decennia weer meer .dan ooit Duitsland in het brandpunt van de strijd, dank zij de met bewonderenswaardige grondigheid en ernst, ijver en organisatiegeest ondernomen voorbereiding van de nieuwe Duitse strafwetgeving — waaraan wij, behalve de monumentale Sammelwerke: „Vergleichende Darstellung des deutschen und ausldndischen Strafrechts" en „Die Gesetzgebung der Gegenwart in rechtsvergleichender Darstellung", enerzijds de imposante reeks „Kritische Beitrage zur Reform des Strafrechts" van Biekmeyer en Nagler c.s. te danken hebben — en daarbij de voor deze min of meer behoudende richting of liever groep naar Birkmeyer's eigen verklaring fundamentele monografieën over de Vergelding van Beling en Köhler — gelijk de onderzoekingen van Schmidt, Berolzheimer, Kraus en tal van anderen, anderzijds het stimulerende werk van Liszt en zijn leerlingen en geestverwanten. Ook in de door Liszt, Prins en van Hamel opgerichte Internationale Kriminalistische Vereinigung, die aanvankelik een tamelik sterk naturalistiessociologies, dus anti-strafrechtelik, omverwerpend karakter droeg, maar, dank zij haar aandeel aan het ook hier zich openbarend algemeen bezinkingsproces, tot belangrijke hervormingsarbeid heeft geleid — juist inzonderheid ter' verwezenliking van bepaalde eisen van vergeldende gerechtigheid: proportionele geldboeten, kennis van 's daders karakter, gezindheid en motieven, speciale vooral opvoedende kinderberechting, verzet tegen „Erfolgshaftung", hebben de Duitse geleerden een leidende rol gespeeld, in verband met de nieuwe Duitse strafwetsontwerpen. De grondtegenstelling nu, die heel deze hedendaagse faze van de strafrechtstrijd beheerst, al dringen in de formuleringen allerlei bijkomstigheden op de voorgrond, is deze: strafleed verdiend voor en naar in normschennis geobjektiveerde schuld („Tatschuld"), dus bestraffing naar de rechtsbetekenis („zwaarte") van bepaalde feiten — bi, behandeling naar de rechtsbetekenis („gevaarlikheid", „gezindheid") van bepaalde personen.1) Het i) Wij zullen zien, hoe inzonderheid de werken van Schmidt en Köhler geheel op deze tegenstelling gebaseerd zijn. Köhler formuleert die b.v. aldus (Vergeltungsgedanke p. 10): bolt massgebend sein für Art und Höbe der Strafe die Schvere des Delikts. gemessen an dem Werte des aWegriffenen Gutes und der Grosse der beim Angriff betatigten S. huid oder aber obne Rücksicht auf die Schwere des Delikts die Grósse der Gefahr einer künfttgen lerbrechenswiederholung (sei es des gleichen Verbrechens oder anderer Verbrechen). Vgk. ook b.v. Gretener 149: „Rechtsstrafe wegen des begangenen schuldhaften Kecnts- 15 eerste de vergeldende, gegradueerde normsanktie van het geldende strafrecht — het tweede maatregelen van „speciale preventie". Van deze ligt het doel in concreto voor de hand, terwijl doel en funktie van het konkrete verdiende strafleed een der duisterste, meest kwestieuze problemen is gebleven. Het onderscheid met vroeger is slechts, dat men voorheen de tegenstelling tussen misdrijf-vergelding en misdrijf-voorkoming, tussen een zekere „absolute" gerechtigheid en een „relatieve" nuttigheid van de straf voelde niet alleen, maar ook theoreties op de voorgrond stelde, terwijl men tans meest generaalpreventieve duidingen van de vergelding ondernam en het nut van aansluiting bij 's volks „waardeoordelen" boven krenking of bruskering van het populaire „rechtsbewustzijn" trachtte te betogen. Zo gaat dan de vergelding schuil achter een „generale preventie", die in elk geval de duiding en verdediging van het geldende vergeldende strafrecht wil zijn, zover dit „voor" bepaalde delikten „verdiende", dus „naar" hun zwaarte gegradueerde leed-quanta toedient — terwijl de „speciale preventie" ter bepaling van soort en maat der te nemen „maatregelen" zich in een deels onverholen, deels verloochende, verdoezelde vijandschap tegenover dat strafrecht bevindt. Oppervlakkig beschouwd kan het dus schijnen, alsof de oude strijd tussen vergelding en preventie, of wat daarmee meest als equipollent kan worden beschouwd, tussen „absolute" en „relatieve" strafrechtstheorieën, is uitgestreden ' en vervangen door de strijd over verhouding, verenigbaarheid en voorrang van generaal-preventieve straf en speciaal-preventieve beveiligingsmaatregel. Inderdaad hebben de moderne debatten over laatstgenoemde strijdvragen reeds op belangrijke punten meer klaarheid en overeenstemming gebracht. Ook hier heeft het bezinkingsproces zich doen gelden.l) Moest aanvankelik, voor de meest „radikalen", alle „straf" vervangen worden door of „vervormd" worden tot speciaalpreventieve „veiligheidsmaatregel" („sichernde Mass'nahme") — later werd voor deze maatregelen plaats gezocht en gevraagd naast en in het strafrecht, naast en bij de voltrekking van de straffen. Niet alleen blijven die twee als van ouds weionderschei den, zelfs waar ze samenvallen, maar de tegenstelling naar beider voorwaarden en beginselen („Voraussetzungen") werd hoe langer hoe scherper en zuiverder geaccentueerd, straf een malum quia peccatum est, een leed wegens normschennis, zelfs voor hen, die geen ander doel van dit strafleed kennen dan een ne peccetur, bruchs oder Siclisrung, sei es in Form der Zuchtstrafe oder sonstiger erfolgverheissender Behandlung, sei es durch Unschadlichmachung." Of ten onzent laatstelik Prof. SlMON van der Aa, Benige Beschouwingen over de Straftoemeting 9: tegenover de „opvatting omtrent de straf als equivalent van het delict in zijn objectieve en zijn subjectieve zwaarte" een „andere leer", die „het element van de persoonlijkheid op den voorgrond stellende, de strafmaatregelen [?] bepaald wenscht te zien niet naar de beteekenis van het misdrijf, maar naar de geaardheid en gesteldheid van den bedrijver." Vgk. p. 17: overgang van de rechtspraak „uit het teeken van het feit... in dat van den dader". !) Ten onzent is dit proces aangewezen en tot uiting gekomen in het door mild kuituurhistories licht beschenen overzicht van Clara Wichmann. i6 voorkoming van normschennis; veiligheidsmaatregelen, die a.z. nimmer leedtoevoeging beogen, zelfs in 't geheel geen leed behoeven mee te brengen. Niets tekent dit resultaat dér debatten beter, dan de wijze waarop deze tegenstelling heel de merkwaardige Festband (1914) van de 25-jarige I.K.V. beheerst.1) Zo zijn in het algemeen de tegen heel het strafrecht a. z. gerichte konsekwenties van het naturalisme afgewezen, al liet men (Gretener b.v. evenzeer als Liszt c.s.) de fundamenten der belvedères, gebouwd voor de Nuovi Orizzonti, onaangetast. . De dader treedt niet in de plaats van de daad; Welomschreven strafbare feiten blijven, op welke staatsrechtelike of andere bijkomstige gronden dan ook, vereist. Het verschil tussen wel en niet toerekenbare feiten, wel en niet verantwoordelik te stellen, dus strafbare subjekten wordt gehandhaafd met heel -het door eeuwenlange ontwikkeling bereikt onderscheidingsvermogen voor de graden van schuld. En „schuld" is eri blijft iets anders dan Liszt's „unverschuldetes Unglück", te wijten aan het natuurrealisme van zijn „physiologisch-begründeter Psyche". Trouwens, heel de strijd tussen „determinisme" en „indeterminisme" deert of raakt zelfs het strafrecht niet, dan voor zover men het enerzijds een onwetenschappelike verzaking van het oorzakelikheidsbeginsel zou willen opdringen, anderzijds aan fatalistiese misduiding van het determinisme ten offer brengt. Gelijk in de wijsbegeerte het indeterminisme slechts de fatalisme-vrees is van het realisme,3) zo is het fatalisme de realistiese kinderziekte van het determinisme. Eerlang zal het hopeloos dualisties verzet tegen het determinisme, weer opgelaaid in de wijsbegeerte der laatste decennia, zeer zeker ook in het strafrecht tot het verleden behoren, met de misvatting van oorzakelikheid als werktuigelikheid, van schuldfunderende noodzakelikheid als schuldopheffende dwang, van vrijwilligheid als „vrije wil", en de verwarring van de voor recht en moraal belangrijke vraag of iemand anders had kunnen handelen, indien hij gewild had (relevant om uit te maken, wat al of niet van de wil afhing, al of niet verboden of toegerekend kon worden) met de natuurlik slechts ontkennend te beantwoorden irrelevante vraag, of ooit iemand onvoorwaardelik anders had kunnen handelen of willen, dan hij door innerlike of uiterlike oorzaken, krachtens of ondanks eigen karakter of gezindheid gedaan heeft.8) — Zo vinden dan het strafrecht in 't algemeen 1) Zie Ö: 26/7, 29, 82, 98/9, 157. 163, 193. vrl. 229 j° 239 Evolution, die unsere Strafrechtsentwicklung durchgemacht hat, zeigt sich am besten in dem selbstandigen, von dem Strafensystem losgelösten XI. Abschnitte des allgemeinen Teils. .. ,Massregeln der Besserung und der SicherungV') 242, 244/5, 248 vv. (art. Mr. Engelen, Strafe oder Massnahnie gegcn Bettelei und Vagabondage? 255= ,.Also, auf der ganzen Linie keine Strafe. Wohl aber, und, statt dieser ,sichernde Massnahmen'."; vrl. ook 256), 381. - Contra nog, als een stem uit het verleden, van Hamel, 444: „Nomenklaturfrage". 2) Tn de theologie is het indeterminisme, naar K.c M. p. 193 werd opgemerkt, tevens de ministeriële verantwoordelikheid van de mens voor een onschendbare Soeverein en Schepper: The King can do no . .. wrong! 3) Het vraagstuk van de „vrije wil" zullen wij afzonderlik behandelen om naar. vermogen de misverstanden uit de weg te ruimen, waardoor zowel het determinisme als het indeterminisme voor zich alleen het strafrecht, immers toerekening en verantwoordelikheid, opeist. 17 en de vergelding in 't biezonder hun verdedigers zowel onder deterministen als indeterministen.!) Zo was reeds onze Modderman, wiens werk voor zulk een belangrijk deel ons geldend, „in vele opzichten baanbrekend" (v. Hamel) strafrecht is en die in zijn M. v. T. verklaarde: „men zie in de straf in de eerste plaats een strenge doch rechtvaardige vergelding van het misdrijf, die ook anderen van het kwaad terughoudt", zuiver determinist. En zo schrijft, om een recent typerend feit te noemen, een determinist als Schmidt zijn boek ter verdediging van de vergelding en vervolgens ook zijn deel in de Kritische Beitrage. Zo erkent reeds een Binding (in tegenstelling tot de meeste R. K. dogmatici), dat het voor het strafrecht aankomt op het al of niet erkennen van schuld, van toerekening en verantwoordelikheid, niet op de indeterministiese of deterministiese fundering of verklaring van deze begrippen.2) Wij mogen dan ook verwachten, dat het langzamerhand uit zal zijn met die, veelal echt dilettantiese pogingen van kriminalisten, een indeterminisme voor het strafrecht te redden, in de (b.v. door Liszt c.s. en Birkmeyer c.s. gelijkelik gevoede) waan, slechts op die manier, zoals Kohier het uitdrukt {Vergeltungsgedanke 99), de „moeilikheid" te kunnen ontgaan, „jemanden strafen zu müssen, ohne dass dessen Persönlichkeit dafür etwas kann, was sie getan hat (und tun musste)", m.a.w. te moeten straffen zonder përsoonlike schuld. Dit nu verbiedt ten slotte het geweten van een ieder. Wanneer dus tal van wijsgerige deterministen (als een Windelband, Wundt, Riehl, Heymans) juist omgekeerd aantonen, dat alleen het determinisme die schuld „logies" vermag te bereiken en een steeds wassend aantal uitnemende deterministiese kriminalisten (in het voetspoor van Merkel, Liepmann, Trüger) dit inzicht propageren, dan kan dat prakties slechts tot het verwijderen van onnodige twistpunten en debatten en tot groter overeenstemming en samenwerking'leiden. Ook zijn immers de empiriese gronden, die b.v. voor het R. K. „indifferentisme" de metafysiese zgn. „wilsvrijheid" in concreto beperken of opheffen, uiteraard precies dezelfde als de gronden, die voor het welbegrepen determinisme, gelijk voor ieder onbevangen zedelik oordeel, schuld en toerekenbaarheid in concreto beperken of opheffen. Daaromtrent zijn alle ter zake kundigen het in elk geval reeds eens: misdadigersbestraffing en krankzinnigenverpleging zijn en blijven twee, die elk naar doel en wezen, voorwaarden en middelen hun eigen eisen stellen. En per saldo pleit ook eigenlik geen bevoegde meer voor een opheffing van elke „evenredigheid" tussen de schuld in concreto en de op te leggen straf — geen denkend jurist altans wil het onderscheid tussen ernstige, zware en geringe delikten uit de strafwet schrappen en dienovereenkomstig b.v. alle speciale l) Vgk de naamlijsten bij Liszt, Lehrbueh™, § 16 (p. 84 s.) en in Liepmann's inleiding tot zijn mkrkel-uitgave. J) Zie Grundrissl, Vorwort XI v. Zeer goed Liepmann, Einltiteng, 163—187. i8 maxima opruimen als oudroest, al ontmoet men nog telkens bij leken op het gebied van recht en juridies denken, bij welmenende, meest nog naturalistiese psychiaters en andere speciaal-preventief georiënteerde geesten dat onbesuisde, voor een jurist bijna frivole prijsgeven van de wettelike maxima voor rechterlike willekeur.J) Het is waar, de gronden waarop men deze maxima verdedigt lopen ver uiteen; maar algemeen acht men in elk geval tegen „zware" normschennis meer „reaktie", bescherming, verweer, afschrikking, preventie nodig dan tegen de „lichte", acht men dus zekere „proportionaliteit" bij de normsanktie doeltreffend, redelik, gerechtvaardigd, zelfs waar men geen beter dan het Benthamiaans argument daarvoor aanvoert, dat de belangrijkste normen (en dus de daardoor beschermde belangen) beschérmende sanktie zouden missen tegenover de pleger van een gering delikt, b.v. lichte mishandeling of diefstal van kleinigheden, wanneer deze daarvoor reeds een maximale straf zou krijgen en dus „straffeloos" verder zou kunnen gaan, b.v. tot brandstichting, moord en derg. ter verwijdering van bewijzen, sporen en getuigen van de daad.8) Dat de përsoonlike omstandigheden des daders niettemin de rechter kunnen en moeten leiden tot het laagst-denkbare minimum, evenzeer als tot algehele verontschuldiging zelfs bij het plegen van feiten waartegen het hoogste maximum bedreigd is (men denke b.v. aan de moeder uit Ibsen's Spoken, die haar eigen enig kind met voorbedachten rade het verlossende vergif toedient) — ook deze waarheid, die reeds voor mter dan 30 jaar tot Modderman's even groots als revolutionnair algemeen minimum in het Nederlandse strafrecht heeft geleid, begint, hoezeer ook miskend en bestreden nog soms door de meest „radikale", zelfs tot de meest „behoudende" Duitse theoretici door te dringen. Terwijl de „Nieuwe Richting" van Liszt en de zijnen aanvankelik onder de leus van de psychiater Kraepelin : „Die Abschaffung des Strafmasses" was uitgetogen om de vergeldende strafmaatbepaling naar de zwaarte der schuld te vervangen door speciaal-preventieve „individualisering", vertoont ons diezelfde Festband van de I. K. V., waarnaar wij reeds boven verwezen, ') Zie b.v. nog Kerler, Nietzbche und die Vergellungsidee. Zur Strafrecktsrcform, 41, in aansluiting tyj Aschaffenburg en Liszt. Terwijl nog volgens bl. 30 „nur da im begrifflicb exacten Sinne von Strafe gesprochen werden kann, wo gererhl' vergolten wird" en derhalve „streng genommen" de staatsstraf volgens K. in 't geheel geen straf' is. betoogt bl. 41, dat bij ev. bedreiging met tuchthuis „auf unbestitrwite Zeil" het levenslang gevangen houden wel ter dege straf moet blijven heten. „Von gerechter Vergellung freilich kann man dann nimmer sprechen." n In wonderlike zelfweersprekirg noemt K. het „Princip der g e r e c h t e n Vergeltung ... onzedelik op dezelfde bladzij 31, die zegt: „Nur ein allwissendes Wesen könnte gerecht, d.h. der Schuld entsprechend, vergelten." Wat men in de vergelding terecht als „onzedelik" voelt, zullen wij nauwkeurig onderzoeken. *) Zo noemt laatstelik D. G. Ritchie, Nalural Rights*, 1916, krachtens jijn theorie van afschrikking bij-gebreke-van-verbetering. dit de voornaamste of enige reden, waarom op moord de strengste straf staat! „If you hang for everything that moves your indignation slrongly, the criminal is tempted to get full value for the price he may have to pay, especially as murdered persons cannot appear as witnesses in court." 19 ook ten deze de merkwaardigste bezinkings- en zelfs kenteringsverschijnselen. In deze wel eigenaardige feestbundel toch, waarin Prof. Paul Cuche de I. K. V. ten strijde roept tegen „1'individualisation de la peine", tegen Liszt c.s.' speciale preventie als leidende straffunktie, beleeft het herhaaldelik gedode vergeldingsbeginsel, „die Grundsatze ,Keine Strafe ohne Schuld', ,alle Strafe nach Mass vorhandener Schuld' " (344) zijn opstanding, ja viert er hoogtij. Zie, hoe daar Kronecker op uitnemende wijze de geldstraf hervorming eist „im Sinne des Grundsatzes, dass die Strafe bei gleicher Verschuldung mit gleicher Schwere treffen soll", hoe daar door Karl Meyer terecht „Das Verschuldungsprinzip ... der Satz ,keine Strafe ohne Schuld', eine elementare Forderung der Gerechtigkeit" wordt genoemd, hoe Finger er pleit voor de „Wertung der Taten im Gesetz" en voor „relative Strafrahmen", die de rechters in staat moeten stellen „die Strafe des einzelnen Falies der Schwere und Bedeutung der Tat anzupassen" en zie die voorbeeldige bijdrage met wetsontwerp over de vruchtafdrijving van Oetker, diens program van bl. 291 en de schitterende uitwerking, zijn fijne „Fassung der Tatbestande", zijn overeenkomstige „der Tatschwere gemasse Auswahl der Strafarten und eine nach den Modalitaten der Verschuldung abgestufte das richterliche Ermessen in angemessene Schranken haltende Gestaltung der Strafrahmen" en zijn „wohlerwogene Ausscheidung der unverbotenen Abtreibungen" enz. *) Terwijl er dus prakties, omtrent de maatregelen ter verwezenliking van de vergeldingseisen in het strafrecht, een heuglike toenadering en samenwerking van de strijdende partijen te bespeuren valt, deels als gevolg van gemeenschappelike behoeften, maar deels ook, naar het mij voorkomt, als symptoom van die diepere transtheoretiese eenheid der mensenkinderen, die ten slotte zowel alle strijd als alle verstandhouding onderling mogelik maakt, heerst er theoreties, vèrstandelik, zodra het aankomt op de grondslagen, op het begrijpen en funderen, dus op zin en funktie van strafrecht en vergelding, meer Onenigheid, tegenspraak en verwarring dan ooit te voren. Terecht noemt dan ook Schmidt de vergelding „das meist umstrittene Object in der heutigen Diskussion". Weinig woorden toch zijn in de verschillende geesten met zo velerlei en zozeer uiteenlopende, ja strijdige komplexen van begrippen, voorstellingen en gevoelens geassocieerd als de vergelding. Dat blijkt niet alleen bij de moderne vijanden van de vergelding, die haar deels met theologiese of dualistiese dogma's vereenzelvigen of ') Dat men (als schrijver dezes) lid der I. K. V. kan zijn en voor de door haar op de voorgrond gestelde zijde van de strafrechtsproblemen alle belangstellingen sympathie kan hebben en nochtans een principieel verdediger van het vergeldende, leed naar dadenschuld toedienende, strafrecht wezen, bewijst, behalve Oetker, het tekenend feit. dat altans een der klassieke" schrijvers zelf van de Krit. Beilrage, Hoegel, lid is van de i.K. V. Trouwens, terecht noemt Köhler de termen: een „positieve" en een „klassieke school" slechts „Schlagworte", die voor de tegenstelling der richtingen „irgendwelche sachlich brauchbare Kntenen nicht enthalten". 20 vermaagschappen, deels met onzedelike wraakzucht of loondienst of met een abstrakt, om de konkrete strafgevolgen zich niet bekreunend formalisme, met onmenskundige, dus inhumane wettelikheid, die slechts de feiten ziet van artikel zoveel en niet de te straffen mens, met zijn neigingen en noden, verleden en milieu ... Het blijkt ook en inzonderheid bij de moderne verdedigers van de vergelding. Terwijl b.v. de Kritische Beitrage gericht zijn op het-handhaven der „rechtvaardig vergeldende", d.w.z. „verdiende", naar de zwaarte der schuld zich richtende straf, is juist ten aanzien van- de vergelding, van hun ene gemene grondslag, haast elk nieuw deel een hoon op de bewering der uitgevers telkens in de „Vorbemerkung": „jedenfalls besteht bei uns in den grundlegenden Fragen des Strafrechts volle Einigkeit": Voor Birkmeyer's „vergelding" als „betalen met gelijke munt", „Gleiches mit Gleichem erwidern" of voor Rohland's „vergelding" als letterlik „hetzelfde leed terug-doen" of voor Nagler's „vergelding" als „ieder behandelen naar z'n eigen maxime" of voor Kohler's „vergelding" als transcendente schuldafwassende zielereiniging of voor Köhler's aan Binding ontleende „vergelding" als equivalent-prestatie voor het „debet" der niet-geleverde gehoorzaamheid of voor Heilborn's en Nagler's *) „vergelding" als „Selbstzweck" gelijk kunst of wetenschap ... zou Beling's „vergelding" als door zedelike leedwaardigheid gedekte staatsgezagshandhaving met strafleed naar schuld of Schmidt's „vergelding" als een bepaalde, door populariteit respektverwekkende vorm van generale preventie ... zich vermoedelik niet gaarne verantwoordelik willen stellen ... zo min als een dier anderen voor Schmidt's „vergelding" als staats-duel-eer-handhaving door pijniging na krenking! Schmidt zelf klaagt — Gracchjüs de seditione — dat ieder onder „vergelding" wat anders verstaat (/C. £. 15: p. 2) en zich ten aanzien van het. vergeldingsdoel „in zum Teil sehr eigenwilligen Formen bewegt" (p. 30). Ja, ten aanzien van dit vergeldingsdoel, nader, de vraag of de rechtvaardige vergelding een specifiek, de strafmaat bepalend doel onderstelt, lopen de meningen zózeer uiteen, dat b.v. van de beide vergeldingsmonografieën der K. B., die van Köhler "in zulk een doel, nl. de vergoedende vereffening („Ausgleichung") heel de zin der vergelding legt, terwijl die van Beling eenvoudig zulk een vergeldingsdoel als een verouderde waan verwerpt.2) En terwijl de ene „classicus" (Schmidt) de vergelding duidt in generaal-preventieve zin, handhaaft een ander (Heilborn) de tegen. stelling tussen vergelding en preventie als van ouds. Trouwens — zuiver theoreties stellen deze hedendaagse debatten der juristen in hoge mate teleur. Hun strafleer is meestal meer die van apologeten dan van onderzoekers. De verwachting, dat hier nu eens de i) Nagler dient hier tans, na zijn Die Strafe. geschrapt, z o. bl. 169. »l Vergeltungsidee 35: „Die Aelteren redeten ganz unbefangen von einem ,Vergeltungszweck', und auch heute noch fliesst diese Ausdrucksweise mitunter m d,e Darstellung ein. Ein solcher Vergeltungszweck ist nicht anzuerkennen' 21 grote oude theorieën in de smeltkroes van een nieuwe methodiese bezinning zouden gaan en nieuwe waarheid zou worden uitgekristalliseerd, wordt beschaamd. Men minacht dat verleden te zeer om zich daar in te verdiepen. Als teken des tijds kunnen wij een zekere verschuiving van de vergelding beschouwen naar de kant van wat vroeger als haar „relativisties" tegendeel werd beschouwd. Het oude „absolutisme", dat de vergelding in zo wonderlike mate gekenmerkt heeft, dat tot de tegenstelling: misdaadvergelding of misdaadvoorkoming, ja zelfs, hoezeer ook ten onrechte, tot misdrijf vergelding tegenover misdrijf bestrijding, of nog sterker, tegenover alle doelstelling a. z., tot de contra-leus: „Zweckstrafe" tegenover „Vergeltungsstrafe" geleid heeft — het schijnt opgegeven of nog slechts in zwakke nagalmen voort te leven. Elk begrip voor dit absolutisme, dat trouwens altijd, ook door zijn eigen grootste vertegenwoordigers, meer gevoeld dan begrepen is, schijnt te loor gegaan. Het is een lastige schim uit een groot wijsgerig verleden, die telkens nog rondspookt en zelfs aan tal van kinderen van deze tijd nog schrik aanjaagt of ontzag inboezemt, maar die voor de verstandige, doelbewuste verlichting moet wijken. Zeker, het was de „Sondermeinung" van enige oude zonderlingen, dat de straf als rechtvaardige vergelding een soort zedelik „zelfdoel" was, zedelik-rechtelike zin had onafhankelik altans van alle mogelike, 't zij „generale" 't zij „speciale" misdrij fvoorkoming... dat wordt terloops door tal van hedendaagse vergeldingsverdedigers als Beling, Sciimidt en Köhler j) erkend en laatstgenoemde voegt er bij: vermoedelik zullen een Kant en een Hegel wel iets diepers bedoeld hebben, dan wij uit hun woorden lezen... maar, zo luidt het gemeen hedendaags oordeel, hun „metafyziese" of „transcendente" of zelfs „transcendentale" strafleer (hier louter woorden om iets „buitenissigs" en onwetenschappeliks aan te duiden!) behoort voorgoed tot het verleden, tot een door de moderne wetenschap overwonnen periode. Al noemen enkelen als .Binding en Beling hun „moderne" tegenstanders nog „relativisten", op de vraag, waarin hun eigen „absolutisme" bestaat, krijgt men de zonderlingste, heterogeenste antwoorden — gelijk een ieder, naar wij zullen zien, van de tegenstelling tussen „absolute" en „relatieve" theorieën een andere voorstelling en begripsbepaling geeft. Zo ontstaat dan veel woordenstrijd en de schijn, als hadden wij hier slechts met een gewilde, gekunstelde, onwezenlike tegenstelling te doen. En het ligt voor de hand, dat men poogt, die op zij te schuiven, daar de termen, naar Köhler, „nur durch den ihnen historisch beigelegten Inhalt zu erklaren" zijn, een inhoud, die ze *) Zie b.v. Vergeltungsgedankt 81: „Wenn friiher vereiazelt von Anhangern der Vergeltungsstrafe gesagt worden ist, die S rafe sei Selbstzweck, so ist dies ein schiefer Ausdruck für den Gedanken, dass die. Strafe nicht höher sein soll. als das Prinzip der Vergeltung, d. h. die Bewertung des Unrechts nach Werturteilen verlangt" Dat was dan inderdaad een merkwaardig „kromme" manier van gedachtenuitiog! 12 „nur auf Grund des künstlich in sie Hineingelegten" konden verkrijgen.l) Juist hier nu, in het feit dat men op dit punt niet tot het wezen der zaak is doorgedrongen, ligt m. i. een van de hoofdredenen, waarom men tot dusver een bevredigende straftheorie en de zin der vergelding niet bereikt heeft. Daarom moest helaas de desbetreffende slotparagraaf van ons feitenonderzoek (I:v:§3) wat „topzwaar" worden. Maar de moeite van schrijver en lezers zal voldoende beloond zijn als ook en speciaal op dit aangelegen punt de nodige klaarheid en eenheid wordt verkregen. ') Vgk. h. a. w, bl. 7— 10. HOOFDSTUK II STRAFRECHT EN ETHIEK Het is een groot geluk voor de wetenschap, dat we zoveel meer weten, dan we weten. En een niet minder groot geluk, dat wij zoveel meer één zijn, dan wij het eens zijn, èn met ons zelf èn met anderen. Zonder deze beide gelukkige omstandigheden zou er van wetenschappelike gedachtenwisseling geen sprake kunnen wezen, altans niet op het gebied der geesteswetenschappen, zeer zeker niet omtrent recht en zedelikheid en beider verhouding. Indien ik hier eerst op algemeengeldige, d.w.z. op juiste wijze zou moeten zeggen wat recht is, en wat zedelikheid, dus het „begrip" of „wezen" van recht en zedelikheid zou moeten bepalen — mijn onderzoek over de vergelding zou dank zij deze „prealabele kwesties" ... een onbegonnen werk moeten blijven. Immers, het rechtsbegrip alleen reeds, de zgn. „definitie" van „recht" — het geheel der kenmerken dus, waardoor onze bewustzijnsinhoud „recht" van al onze andere bewustzijnsinhouden, van alle „niet-recht" zich onderscheidt ... het is in de rechtsfilosofie nog heden een probleem, ja, een chaos van strijdige, strijdende theorieën en opvattingen, trots het verdienstelik werk, door Stammler verricht en uitgelokt. Ook ten aanzien van het wezen der zedelikheid heerst niet bepaald eenstemmigheid. Bij gevolg omtrent beider verhouding — de „Kaap Hoorn der rechtsfilosofie" volgens Jhering — nog veel minder. Wij beschikken hier als elders over maatstaven, die ons als zodanig niet bewust zijn. Over de methode, die ons hier als elders de nodige „klaarheid en duidelikheid" moet en kan brengen zullen wij aanstonds afzonderlik spreken. Hier willen wij enkel op een paar punten wijzen, waarover ons onderzoek zelf enig licht hoopt te verspreiden. Van het moeilik en ingewikkeld probleem toch der verhouding van recht en zedelikheid, rechtsleer en zedeleer in het algemeen vormt de verhouding van het straf recht tot het terrein der ethiek wel het moeilikste, ingewikkeldste deel. In tweeërlei opzicht is het verband ten deze nauwer dan met enig ander deel van het recht: vooreerst om de overwegende betekenis, die hier de „moraliteit" van de te straffen persoon blijkt te hebben boven en behalve de „legaliteit" der gedragingen, waarmee het recht in beginsel en in het algemeen zich tevreden pleegt te stellen — en vervolgens, omdat de straf 24 qua verdiend, opzettelik toe te voegen en te gunnen leed, een ethies probleem oplevert boven elke andere rechtsmaatregel, ook boven de verstreikende dwang, zelfs boven de doding, eventueel (bij noodweer) nodig tot onschadelikmaking. — Daarom heeft vanouds het strafrecht de ethici en alle ernstige denkers geboeid en het geweten der mensheid niet met rust gelaten. Wat het eerste punt betreft — onder het „recht" verstaat men algemeen een bepaalde „uiterlike" regeling van de gedragingen en verhoudingen der mensen onderling ter bereiking van een zekere „orde", die aan eisen van „gerechtigheid" voldoet, in tegenstelling tot de willekeur der macht. — Zo noemt Lask ]) „Ausgangspunkt aller neueren rechtsphilosophischen Speculation" de definitie van het recht als „die aussere Regelung menschlichen Verhaltens zur Erreichung eines inhaltlich wertvollen Zustandes". Zo definieert Radbruch 2): „Das Recht ist Gemeinschaftsregelung im Dienste der Gerechtigkeit". En wanneer wij de geruchtmakende definitie van Stam mler : recht is „unverletzliches(i), selbstherrliches(2), verbindendes (3) Wollen(4)" vertalen, d. w. z. ontleden, betekent zij ook niets anders dan een willekeur uitsluitende en sanktie vergende (1), soevereine d. w. z. gezaghebbende, dwingende, „boven" der betrokkenen wil staande, van hun toestemming onafhankelike, dus „niet conventionele" (2) gedragsverhouding-regelende (3) doelstelling (4). En daar in het „verbinden", sc. het regelen van een verhouding reeds de doelstelling ligt opgesloten, hebben wij dus ook hier louter een van willekeur, conventie en zedelikheid onderscheiden imperatieve „gemeenschapsregeling", die in dienst staat van het (zedelik) gemeenschapsideaal. Het verschil nu tussen de „uiterlikheid" van het recht en de „innerlikheid" der zedelikheid heeft men s) op vierderlei wijze geduid: i°. Naar de tegenstelling tussen gedrag en gezindheid die wij nader zullen moeten onderzoeken. 20. Naar de tegenstelling tussen betrekkelike „plichten" sc. tegenover „anderen" of de „gemeenschap", die correlatieve „rechten" kunnen doen gelden en de „absolute", naar velen wanen niet met rechten korresponderende zedelike plichten, zodat het recht „imperatief-attributief" zou zijn, de zedelikheid enkel „imperatief". Deze door Petrazycki weer gelanceerde gedachtengang: de zedelikheid kent enkel plichten, het recht tegenover de plichten ook rechten, vinden we niet alleen bij Kant (en ten onzent bij Mr. J. A. Levy) 4), maar ook bij "Feuerbach (en ten onzent bij Herckenrath) 6) en b.v. bij R. K. theoretici als Hertling. Reeds deze *) Rechtsphilciophie (in Windelband's Philosophit im Beginne des 20. Jahrhnnderts"). Lask is onlangs gesneuveld". Hij was onder de jongere Duitse filosofen een der meestbelovenden. ') Grundzügc der Rechtsphilosofhic, 171. *) Vgk. Radbruch o. c. p 43 ss. 4) Zie Rechter en Wet, p. 930. !) Problïmes d'Esthe'tique et de Mcrale, p. 147. 25 uiterlike eenheid van de felste tegenstanders doet vermoeden, dat hier onopgeloste moeilikheden of zelfs tegenstrijdigheden achter gelijkluidende termen schuil gaan. De zedelikheid is in heer andere zin „imperatief" dan het recht, gesteld al, dat men haar met voeg — wat wij moeten bestrijden — imperatief kan noemen — en vermoedelik zal ook Mr. Levy ïiiet bedoelen noch geneigd zijn, van het zedelik recht afstand te doen, b.v. als eerlik man te worden beschouwd en behandeld, niet vals te worden geciteerd enz. enz., al kan men altans op dit laatste geen enkel juridies „recht" doen gelden. En een zedelik „recht" op erkenning van verdienste of zelfs op „geluk" naar gelang van „gelukwaardigheid" heeft Kant zo weinig willen loochenen, dat hij op grond van het laatste zelfs een hiernamaals „gepostuleerd" heeft. En juist naar Kant's ethiek brengt de „waardigheid" van de „persoonlikheid" a.z. het zedelik recht mee, niet als louter middel te worden gebruikt — terwijl wel geen enkel (niet-kerkelik) ethicus het zedelik recht op gewetensvrijheid en derg. zal ontkennen.1) 3°. Als tegenstelling tussen „heteronomie" en „autonomie" wordt die tussen recht en zedelikheid omschreven. Over de juiste zin daarvan zullen wij nader moeten spreken, daar deze termen als tot misverstand geschapen zijn — en voor de een alle behoren slechts „autonoom" denkbaar is 2) en voor anderen (het gros der kerkelike dogmatici b.v.) slechts „heteronoom". Wij merken hier reeds op, dat het „behoren" en „mogen", „behoorlikheid" en „oorbaarheid" zedelike termen- zijn geworden in ons hedendaags spraakgebruik; dat het recht echter als'zodanig niet, of op z'n hoogst middellik, een zedelik behoren fundeert, maar enkel een heteronoom, op gezag berustend „moeten", dat er aanspraak op maakt, tevens een „behoren" te zijn, zover alle recht een poging is tot verwezenliking van gerechtigheid. En zover het recht en zijn handhaving onontbeerlik middel is tot verwezenliking van zedelike doeleinden, kan ook indirekt gehoorzaamheid („Rechtlichkeit"), zelfs waar het recht inhoudelik een mislukte poging tot rechtvaardigheidsverwezenliking mocht zijn, tot zekere grens een zedelike plicht worden, zover nl. niet een hogere zedelike plicht verzet gebiedt. 3) 4°. Ten slotte onderscheidt men zedelikheid en recht naar de tegenstelling „moraliteit—legaliteit", die niets dan de konsekwentie is van de ie tegenstelling, die tussen gezindheid en gedraging, tussen zedelike norm en rechtelik bevel — waaromtrent wij ons nader moeten oriënteren. 1) Op de zedelike plicht der handhaving en verdediging, niet alleen van anderer, maar ook van eigen zedelike rechten hebben laatstelik inzonderheid LtPPS en DüRR gewezen. Vgk. van laatstgen. Grundzüge der Ethik, blz. 31 v. 2) Vgk. Radbruch, p. 34: „Aber eine heteronome Verpflichtnng, eine Verpflichtung durch fremden Willen ist ein Widerspruch in sich." *) Radbruch noemt dit een punt, „wo die Heteronomie, die Autoritat milten im Reiche der Autonomie ihre Stelle hat." (p. 58). Ook hier krijgt echter het recht zijn „Geltung nur vom Gewissen", al wordt de rechtsinhoud op gezag aanvaard. Het geldt hier Kant's onderscheiding tussen „direkt-" en „indirekt-ethische Pflichten". 26 De vraag, die ons hier bezig houdt, is niet die, waaraan de jurist, dus de „algemene rechtsleer", onderkent of een regel tot het positief recht behoort, dan wel tot het terrein der zedelikheid of der zeden, dus de vraag naar de „vorm" der rechtsvoorschriften, waarbij inzonderheid de vraag naar het rechtskarakter van het zgn. „gewoonterecht" in tegenstelling tot het wettelik recht op de voorgrond treedt. Niet deze „formeel-juridiese", maar de „rechtsfilosofiese" vraag is hier aan de orde, die naar het onderscheid tussen recht en zedelikheid in „wezen, oorsprong, doel en sanctie"1). De zedelikheid nu is in wezen een geheel van normen of eisen, waarnaar een karakter of gezindheid wordt beoordeeld als goed of slecht, edel of gemeen, lofïelik of laakbaar. Zij vindt als zodanig haar „oorsprong" in ons zedelik waarderingsvermogen, ons onderscheidingsvermogen voor goed en kwaad met zijn in ons levend en in ons oordeel zich openbarend, van alle wil of willekeur onafhankelik criterium. Van een „doel" valt hier niet te spreken, aangezien hier generlei afhankelikheid is van enig „willen". Qua norm heeft de zedelikheid evenmin een doel als de waarheid of de schoonheid. Het heeft zin, te zeggen, dat het beantwoorden aan de eisen, die deze normen stellen, voor de mens doel is — het heeft geen zin, te zeggen, dat die normen zelf een doel zouden hebben. Tenzij men daarmee bedoelt, dat dit streven naar zedelikheid, waarheid of schoonheid voor de mens middel kan zijn ter bereiking van enig ander doel, b.v. in een hemel te komen, zijn brood te verdienen en derg. Maar daarmee wordt het „doel" der zedelikheid evenmin de „zaligheid" als het „doel" der waarheid de kostwinning is. Al kunnen wij natuurlik hen voor wie het goede, ware, schone slechts als dergelijk middel waarde heeft en niet om zijn zelfs wille begeerlik is, de hiertoe vereiste waarheidsliefde, schoonheidszin, zedelike neiging niet aanpraten of inpompen. En wat ten slotte de „sanktie" betreft — met deze tamelik vage term bedoelt men meestal datgene, wat „normen" in de zin van geboden alsnog „doet gelden" in geval van feitelike norm„schennis" of afwijking van de normeisen, soms ook in ruimer zin al wat overeenstemming met de normen feitelik waarborgt, zowel preventief als repressief, zowel ten goede (beloften en beloningen) als ten kwade. Daar heel deze voorstelling ontleend is aan en behoort bij het doen gelden van een vreemde wil, van gebod en gezag, dus slechts heteronome zin heeft, kan van een „sanktie" van zedelike normen geen sprake zijn, dan zover ook logiese of esthetiese normen sanktie gedogen. Daar de zedelikheid „onbaatzuchtige" gezindheid vergt, kunnen bedreiging en belofte, loon en straf wel tot „legaliteit" leiden, maar geen grein „moraliteit" kweken; precies zover deze „sanktie" invloed heeft, motiverend werkt, precies zover zijn de zedelike normen buiten werking gesteld, precies zover deze zich 1) Cf. Struycken, Rechtsbegrip 46. 27 motiverend doen gelden, blijft de zgn. sanktie buiten spel. In die zin sanktioneren dus de zedelike normen zich zelf en is elke andersoortige „sanktie" der zedelikheid van buiten af een contradictio in terminis. Op al deze punten nu ligt de tegenstelling tot het recht voor het grijpen. Het wezen van het recht is een zekere gedragsregeling. Zijn oorsprong enerzijds 's mensen deels zedelike deels ook zelfzuchtige behoefte aan de zegeningen der rechtsorde, anderzijds het hic et nunc rechtscheppend, de rechtswil vertolkend gezag. Zijn doel is het tot zekere hoogte mogelik maken van een leven en samenleven, dat aan de eisen der zedelikheid beantwoordt, en het korresponderend onmogelik maken van onzedelike doelbereiking („onrecht"). In zover is dus het recht middel in dienst der zedelikheid en zedelik gefundeerd. Rechtvaardigheid, „gerechtigheid", is het zedelik l) ideaal, waarop alle recht gericht is; naar het mooie woord van Wahlberg: Zoals een kunstwerk staat tot de kunst, zo alle recht tot de gerechtigheid. Of om te spreken met de socioloog Durkheim : „Les idéés morales sont l'^me du droit. Ce qui fait 1'autorité d'un code, c'est 1'idéal moral qu'il incarne et qu'il traduit en formules définies."s) „Die letzten Zwecke des Rechts", aldus Wundt (Ethik II 219) „können keine anderen sein als die der Sittlichkeit selbst." — En wat ten slotte zijn „sanktie" betreft, datgene, wat de nakoming of feitelike handhaving van het recht waarborgt — die ligt eensdeels in het individueel geweten en belang, anderdeels in de rechtsdwang, dwang tot gehoorzaamheid, tot schadevergoeding, tot het ondergaan van straf. Na deze algemene tegenoverstelling moeten wij nu op enkele punten wat nader ingaan, die zo oppervlakkig heel eenvoudig lijken, maar de grootste onopgeloste moeilikheden blijken in te houden. Immers, men pleegt het recht te beschouwen als een biezondere ordening van „mogen" en „behoren",3) gelijk ook Wundt het recht definieert als een geheel van „rechten" en „plichten".4) Maar.... ook de zedelikheid brengt een „mogen" en „behoren" mee.... en zelfs zal men aan deze termen moeilik in andere dan in zedelike zin betekenis kunnen hechten. Bedoelt men iets niet-zedeliks, zuiver rechteliks, dan spreekt men doorgaans niet van „behoren" (sollen), maar van moeten (müssen), als gevolg van een ]) In welke zin kan een gezindheidsmoraal een maatschappelik ideaal of instituut (slavernij, oorlog, prostitutie) zedelik of onzedelik noemen? „Zedelik" of „onzedelik" in deze zin is al wat bij voldoend inzicht door een zedelik karakter, krachtens zedelike gezindheid, zou worden begeerd en nagestreefd of verafschuwd en bestreden. *) Sociologie et sciences sociales in De la Methode dans les Sciences p. 274. Vgk. over de zedelike grondslagen v. h. recht Wündt's Lcgik* III 515, 569 vv., 577, 613 en Ethik3 II 171 v., 207 v., 216 etc. 3) Zie b.v. Struycken, Rechtsbegrip 45. *) Ethik8 II 208 definieert het recht als „den Inbegrifr aller der subjektiven Einzelrechte und Pflichten, welche der das Recht erzeugende sittliche [?] Gesamtwille sich selbst und den ihm untergeordneten Einzelwillen zum Zweck der Verfolgung sittlicher Lebenszwecke als Rechte gewahrt, und zum Zweck des Schutzes dieser Rechte als Pflichten auferlegt." 28 gebod of voorschrift, terwijl het rechtens mogen (bij afwezigheid van verbod) als duidelik onderscheiden wordt gevoeld van het zedelik mogen: non omne quod licet, honestum, niet al wat rechtens „mag" is oorbaar! — Anderzijds slaan „mogen" en „behoren" toch klaarblijkelik op gedragingen.... hoe kunnen zij dan zedelike zin hebben, wanneer de moraal op gezindheid betrekking heeft, ... en kenmerken zij zich niet daardoor reeds als specifieke rechtsbegrippen? — Voorts spreekt men gelijkelik van zedelike „normen" en rechts„normen" — en rekent altans de ethiek zonder tegenspraak tot de zgn. „normwetenschappen". Ook is men het er over eens, dat de rechtsnorm" een ver- of gebod inhoudt — maar hoe kan dan een gezindheidsmoraal van zedelike „normen" spreken, waar gezindheid en gebod onverenigbaar zijn? Is niet voor een autonome moraal een „zedelik gebod" een contradictio in adjecto? Wundt's ethiek staat daar geen ogenblik bij stil — spreekt zonder bedenking van zedelike normen in de zin van geboden sc. van de „gemeenschapswil". Maar deze „gemeenschapswil" is naar Wundt's psychologiese metafysica slechts in anethiese zin „übergeordnet" aan de individuele wil. Met welk recht noemt Wundt hem (zie de laatste noot) a. z. „sittlich" .... of is er ook een onzedelike gemeenschapswil? Schuilt hier niet een heteronoom ethies naturalisme? Of zien wij, wat de grote Gierke in een der jongste verhandelingen over de samenhang van recht en zedelikheid schrijft. L) Ook voor Gierke is de „wurzelhafte Wesensunterschied" tussen de beide „Normensysteme" recht en zedelikheid, die a. z. beide gelijkelik een onvoorwaardelik „Dürfen oder Sollen" inhouden, gelegen in de tegenstelling tussen gedraging en gezindheid: „Das Recht verlangt, ge- oder verbietet, menschliches Handeln.... Das Sittengesetz dagegen wendet sich an die Gesinnung." Een van die boven aangewezen onopgeloste tegenstrijdigheden nu gaat hier schuil achter de vage term „wendet sich an". Immers één van beide: de moraal is een normenstelsel, dat ver- en gebiedt — dan kan ze niet op gezindheid gericht zijn, want Gesinnung valt buiten alle ver- of gebod; of wel: de moraal heeft enkel betrekking op gezindheid — dan is zij eo ipso geen normenstelsel.... tenzij men onder normen iets anders verstaat, dan men te verstaan geeft, iets anders dan ver- en geboden, gelijk de „rechtsnormen" zijn. Het recht, zegt Gierke, „kann im ausseren Verhalten der Menschen Rücksichtnahme auf fremde Interessen vorschreiben, Liebe gebieten oder Hass verbieten kann es nicht." Wie of wat ter wereld, moeten wij vragen, kan dat wèl ? „Zur Liebe lasst sich niemand zwingen" .... en een liefde-gebod is een zelf weerspreking, zolang en zover men onder „liefde" iets anders en iets meer dan een gedragslijn, nl. iets innerliks, een gezindheid verstaat. ') Recht und Sittlichkeit, Logos vi: 3. 29 Wanneer nu, wat onloochenbaar is, alle „moeten" en „mogen" („Dürfen oder Sollen") op een doen of laten, op wilsuitingen, betrekking heeft, dan kan een zedelik moeten of mogen, dat toch immers, „zedelik" als het is, op gezindheid slaat, slechts een afgeleide, overdrachtelike betekenis hebben. Ook in de term „plicht." schuilt dezelfde moeilikheid. Enerzijds schijnt een „rechtsplicht", zover die zich om gezindheid niet bekreunt, maar enkel zeker doen of laten („legaliteit") vergt, a. z. onmogelik een „zedelike" plicht te kunnen zijn, anderzijds heeft het woord plicht toch voor ons een essentieel zedelike (dus op gezindheid gerichte) zin....en sluit anderendeels weer een verhouding tot zeker doen of laten in ... . dat dus a. z. eer terrein van het recht, met zijn gedragingen, dan van de zedelikheid met haar gezindheid schijnt. *) We zullen voor de verhouding van recht en zedelikheid zoowel de term „plicht" als de vage begrippen „mogen" en „moeten" nader moeten ontleden om hier tot enige klaarheid te komen. Onloochenbaar immers is het recht heteronoom van aard, met dien verstande, dat het gedragingen verbiedt en gebiedt2), dus gedragsnormen stelt en handhaaft, terwijl de zedelikheid juist die gezindheid „vergt", waaruit autonoom de behoorlike gedragingen voortvloeien.s) Het recht verbiedt en gebiedt — en daar men logieserwijze slechts wilshandelingen, gedragingen ver- of gebieden kan, stelt het recht zich principieel met legaliteit tevreden: wie zijn „rechtsplichten" nakomt, heeft aan alle eisen van het recht voldaan, „seine Schuldigkeit getan", is voor het recht een „rechtvaardige" — hij mag dan verder nog zulk een onzedelik, laaghartig, wreed of vals mens zijn 4); het recht „heeft geen vat op hem", heeft hem niets te verwijten. Iemands karakter, zijn deugd of slechtheid, gaat als zodanig het recht niet aan — rechtens relevant is het uitsluitend als (mogelike) oorzaak van rechtsnormschennis. 6) Precies *) Zo komt Radbruch, voor wie „plicht" slechts zedelike zin heeft en een „heteronome Verpflichtung" een „Widerspruch in sich" is, er zelfs toe, te schrijven: „Soweit das Recht Pflichten begründet, begnügt es sich nicht mit der Legalilat, wie es- umgekehrt, soweit es sich mit der LegalitSt begnügt, keine Pflichten begründet." (60 v.). ') In hoeyerre het ook gedragingen „veroorlooft" kunnen wij hier iri 't midden laten. Vgk. daarover o. a. Struycken's Rechtsbegrip. 3) Vgk. over het verschil tussen autonome moraal en heteronoom recht o. a. Merkel, V. u. S. 214, Binding, Normen I en Kelsen, Hanpiprobleme der Staatslehre. Voorts Radbruch, Grundziige der Rechtsphilosophie, 54 vv. en de (in 't algemeen mislukte) kritiek op Stammlkr van J. Binder, Rechtsbedrijf u. Rechtsidee 224. Wanneer Stammler van „heteronome Moral" en „antonomes Recht" spreekt, hebben die termen heel andere dan bovenbedoelde zin. Zie Schepper, Nienw-Kaniiaansche Rechtsbeschouwing III § 4. *) Vgk. Lasson, System der Rechtsphilosophie p. 158. „Der Mensch kann ein eingefleischter Teufel sein, ohne dass sein ausseres Thun jemals einen Anstoss erregte." Zelfs kan iemands ausseres Thun in hoge mate „annstotelik" zijn, zonder dat het recht er aanstoot aan neemt! ') Vgk. de rechtsmaatregelen tegen krankzinnigen, onafhankelik van hun karakter. Weigflin, Legaliteit und Moralitat (in Kohler's Archiv X: 4, '17! wil uit het feit. dat voor de rechtsorde de gezindheid van eminent belang is, afleiden, dat het recht „middellik" bepaalde gezindheid eist. Dat schijnt mij evenzeer onjuist, als zijn bewering, dat ook de zedewet „unmittelbar nur aussere Handlungen und Unterlassungen. nicht dagegen ein inneres Verhalten, insbesondere nicht eine sittliche Gesinnung fordert." Altans zolang men onder das Sittengesetz nog iets anders verstaat dan „die allgemeine sittliche Ueberzeugung und der Gêsamtwille". 30 omgekeerd nu is het in ethicis gesteld. Voor elke gezindheidsmoraal altans, in tegenstelling tot alle gebods- als tot alle gevolgs-(utilistiese)zedeleer, zijn alle daden of gedragingen op zichzelf ethies irrelevant, d. w. z. niet voor zedelike beoordeling vatbaar, daar van elke daad uitsluitend de geestelike oorsprong, de karaktereigenschap waarvan ze getuigt ingevolge 's daders oogmerk of bedoeling, de zedelike waarde of onwaarde bepaalt. Voor de zedelikheid hebben gedragingen, voor het recht karaktereigenschappen enkel symptoom-waarde. Nochtans spreekt men niet alleen algemeen van zedelike „plichten", maar beschouwt men ook de rechtsplichten, zelf als een deel daarvan, het recht dus als het „ethies minimum". Hoe is dat mogelik? De leer van het recht als het „ethies minimum", die gewoonlik op naam van Jellinek j) wordt gezet (maar reeds te voren b.v. door de oude vrome kriminalist Hepp in diens System 2) is verkondigd) past, naar het schijnt, uitsluitend in een theologies-heteronome of in een „sozialeudaemonistische" zedeleer, en is dan ook buiten het theologies erf reeds te vinden bij .... Bentham, Traité des Lois, Crimes et Peines, p. 99: zedelikheid en recht hebben hetzelfde middelpunt, alleen niet dezelfde omtrek: „La morale en général est 1'art de diriger les actions des hommes, de manière a produire la plus grande somme de bonheur" .... „La législation doit avoir précisément le même objet." Voor een gezindheidsmoraal echter is la morale noch een stel „nuttigheidsregels" noch een stel „bevelen" '), maar enkel een stelsel van oordeelvellingen, van waarde-oordelen, goed- en afkeuring in al hun graden, zover die op karaktereigenschappen („gezindheid") betrekking hebben, die als „deugden" en „gebreken" worden gewaardeerd naar een bepaalde, de zedelike maatstaf, naar het criterium van goed en kwaad, gelegen in een primair, oorspronkelik, onmiddellik-evident waardeoordeel, dat weliswaar „kategories", onvoorwaardelik geldt, i.e. waarde toekent, die niet van enig al of niet le stellen doel als voorwaarde afhangt, maar dat toch slechts uit een soort erfelike belasting of erfzonde wordt geformuleerd, zelfs nog door Heymans b.v., tot een (kategoriese) imperativus, een gebod („Wolle objectiv"), gelijk reeds Kant's kategoriese imperativi de mislukte poging zijn, gezindheids- l) Die Socialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, 42 vv.: „Die aus den Seins- und Entwicklungsbedingungen der Gesellschaft fliessenden, an den menschiichen Willen sich zu ihrer Verwirklichung richtenden Normen haben wir als den objectiven Inhalt des Ethischen erkannt.... Das Recht ist nichts Anderes als das ethische Minimum" enz. Geestverwant Richard Schmidt, Allgem. Staatslehre, 170/1. Vgk. ook Brütt, Die Kunst der Rechtsanwendung, p. 9 (trots p. 8: tegenstelling tussen kategories en hypotheties gebod). *) Vgk. Shafrechtssysteme II 770. *) Vgk. ten deze Binding, Normen* I 321: „Ueber das Verhaltnis von Recht und Sittlichkeit herrschen nun einmal zwei Ansichten und ich halte die für falsch. die das Recht als Ausschnitt der Sittlichkeit hetrachtet; sie stimmt nicht mit den Tatsachen." en elders (GrünHUT's Z. IV 423): „Eine Gehorsamspflicht auf dem Gebiete des Ethos ist undenkbar." 3i en gebods-moraal tot eenheid te brengen. l) Een gezindheid, wil of karakter is niet te gebieden — het werkwoord willen heeft logieserwijze geen imperativus, zomin als het werkwoord zijn. Slechts wat van het willen afhangt, een handeling of gedraging, is te gebieden. Maar niettemin spreekt men van zedelike plichten en bedoelt ook hier weer niet een hypothetiese, van willekeurige doelstelling afhankelike plicht (b.v. indien ge uw of anderer geluk wilt bevorderen, moet ge ) maar een plicht, die onvoorwaardelik geldt. Wat is daarvan dan de ethiese, nietheteronome zin ? Een onvoorwaardelike „plicht" in bepaalde omstandigheden betekent voor de autonome gezindheidsmoraal niets anders dan wat vereist, noodzakelik is om kategoriese afkeuring krachtens de onverbiddelike toetssteen van goed en slecht te ontgaan: men „behoort" te doen („soll"), 't geen te laten onbehoorlik = laakbaar = afkeurenswaardig is, d.w.z. van zedelik te misprijzen gezindheid getuigt. Zo wordt in bepaalde omstandigheden bepaald gedrag, zwijgen of spreken of welk optreden ook, plicht, uitsluitend in zoverre het nalaten van deze handelwijs in de gegeven omstandigheden van een afkeurenswaardige („slechte") karaktertrek getuigt, terwijl men onder deugdzaam of verdienstelik het gedrag verstaat, dat positief loffelike hoedanigheid bewijst; „adiaphora" zijn de talrijke gedragingen, die 't zij in 't algemeen of in verband met de gegeven omstandigheden geen gevolgtrekking tot 's daders karakter mogelik maken. M. a. w. i precies en alleen zover het uitblijven van zekere gedraging symptoom is van onzedelikheid „vergt" de zedelikheid die gedraging. We begrijpen nu in welke zin het recht alsnog een „ethies minimum" kan worden genoemd: het recht verbiedt in 'talgemeen, wat te doen (en gebiedt, wat te laten) normaliter van een gebrek getuigt aan dat minimum van „objektiviteit", van ontzag voor anderer lief en leed, wil en belang, dat nu eenmaal onontbeerlik is voor een vreedzaam, geordend samenleven en samenwerken van mensen, sterk en zwak, edel en laaghartig, die elkaar „vreemd", dus „gematigd onverschillig" zijn, d. w. z. tussen wie geen biezondere gemoedsverhoudingen of betrekkingen bestaan. Het recht maakt bepaalde fundamentele përsoonlike belangen tot përsoonlike „subjektieve rechten", stempelt anderer inbreuk daarop tot „onrecht", tot „verboden" terrein, waarvan het betreden tevens wordt geweerd, deels preventief (politie, bedreiging met repressie), deels repressief (dwang tot schadevergoeding, straf). Het recht nu verbiedt in 't algemeen uitsluitend, behoort in elk geval uitsluitend te verbieden, datgene wat (bij iemand van voldoende begrip) van laakbaar gebrek aan objektiviteit getuigt, wat dus de normale, gemiddelde, „behoorlik" zich gedragende, „fatsoenlike" mens van zelf nalaat, gelijk de ware „vrij- ) Hebben wij niet ook hier nog iets van „die lefzten Ueberreste eines veralteten Dualismus, der Lebensanschauung einer Zeit, wo man dem Reiche der Natur dasienige der Gnade ceeenüberzusetzen pflegte"? (Heymans, Methode der Ethik, Vjschr. f.w PA VI 455) 32 heid" daar heerst, waar men tot niets gedwongen wordt dan tot wat men uit eigen beweging, „aus freien Stücken" behoort te doen of te laten. -1) — Daarnaast blijft zeer veel rechtens geoorloofd of gedoogd 2), wat niettemin zedelikerwijs onbehoorlik moet worden genoemd: non omne quod licet honestum. Terwijl een gemeenschap van „objektief" willenden (die van zelf overeenkomstig handelen) als zedelik maatschappelik ideaal moet worden gedacht, stelt het recht zich reeds tevreden met.een gemeenschap van niet al te „subjektief" optredende, niet al te onmaatschappelik zich gedragende mensen.8) En hoe staat het nu met het „(niet) mogen" en „moeten" of „zullen" (Sollen, „behoren")? Wij gebruiken die termen dooreen in rechtelike en zedelike zin: gij „moet" of „zult" betalen, een van u in rechten-gevorderde eed afleggen, rechtshouden, stemmen enz.; gij „moet" de waarheid zeggen, karakter tonen, uw taak afdoen enz. — gij „moogt niet" of „zult niet" stelen; en precies zo: gij „moogt niet" of „zult niet" liegen .... Wat wil dat zeggen? Met het „moeten" (of „mogen") is in elk geval de rest logies gegeven en begrepen. Want moeten doen of laten wil zeggen niet mogen laten of doen, ergo betekent niet moeten doen of laten niet niet mogen, dus mogen laten of doen. Oorspronkelik nu hebben we hier zonder twijfel niet w'dsverhoudingen te doen : ik „moet", zover mijn wilsuiting gebonden is aan een andere wil dan de mijne, 4) zover dus een willende macht, waaraan ik onderworpen ben, die voor mij wet is, over mij te (ge)zeggen heeft, een „gezag" derhalve, wil of niet wil, dus beveelt of verbiedt. Omtrent de gevolgen nu van al of niet gehoorzaamheid zegt het moeten zelf ons uiteraard niets — die kunnen dan ook zeer verschillend wezen, evenals de ') In een „volmaakte" maatschappij zou dus geen recht nodig zijn. Want ook die inhoudelik willekeurige éénheid, die de goede „orde" vereist („rechtshouden" i. p. v. linkshouden) zou daar geen „politieverordening" vergen, maar enkel een verzoek of afspraak, zodat mij de opmerking van Radbruch {Grundzüge 172): „Auch die .himmlischen Heerscharen' werden, eines Exerzierregle ments nicht entraten können".... wat al te Pruisies-real isties (ancien régime!) gedacht lijkt. *) Wie onder rechtens „geoorloofd" iets verstaat, wat een contradictie vormt met zedelik „ongeoorloofd", omdat hij er een rechtelike „instemming" (— ?) in legt (cf. Struycken, Rechtsbegrip 36 v.), een „billijking" (ib. 40) van de zijde der rechtsorde, zal een rechtens „gedogen" of „toelaten" (zoals God de zonde heet „toe te laten") van het „veroorloven" of „billijken" moeten onderscheiden. Voor Struycken c.s. bestaan moraal en recht als delen der „ethiek" gelijkelik uit „gedragsregelen" en betekent alle „geoorloofd" ethies geoorloofd: „daar de uitspraak, dat eene bepaalde handeling eene geoorloofde is, in laatste instantie op een ethisch oordeel berust", aldus p. 167. Maar., .reeds op p. 168 blijft een handeling rechtens geoorloofd, hoewel de'handelende „meende onbevoegdelijk te handelen"... .dus trots haar ev. zedelike laakbaarheid! 3) Daarin ligt ook de verklaring van het verschijnsel, waarop Fichte reeds gewezen heeft [Grundl. des Naturrechts v. 1796, p. 52): „das Sittengesetz verbietet sehr oft die Ausübung eines Rechts, das dann doch, nach dem Gestanduiss aller Welt, darum nicht aufhört, ein Recht zu seyn. Das Recht dazu hatte er wohl, urtheilt man dann. aber er hatte sich desselben hier nicht bedienen sollen." We hebben hier de oude kwestie van het „misbruik" van rechten, na- verwant aan het probleem van „billikheid" (in. concreto) tegenover recht (generaliter). *) In ruimer zin ook: aan een andere macht, dan mijn wil: ik „moet" lachen, tegen wil en dank; wij „moeten" sterven enz. In deze zin „mag." ik allés wat ik kan, wat mij dus.... „mogelijk" is (vgk. Eng. „may"). Zo hangt wat ik in de toekomst zal doen deels van mijn wil af, deels van andere machten, zodat het futurum gevormd wordt door willen en zullen. Behoeft men geen andere macht te vrezen of te ontzien, dan „mag" men of „durft" men (diirfen = mogen). 36 macht, het gezag, van welks wil het moeten of (niet) mogen als van zijn logies prius afhankelik is. — Het recht zou clan ook goed doen, vage termen als moeten en mogen, die bovendien door de zedelike bijsmaak, die zij gekregen hebben, verwarrend werken, zoveel mogelik te vermijden en zich te bepalen tot het aanwijzen der rechtsgevolgen van het ver- of geboden doen of laten — gelijk het moderne strafrecht dan ook de norm eenvoudig stilzwijgend vooronderstelt in de strafbepaling (wie doodt, steelt, mishandelt, beledigt enz wordt gestraft met....). — Aanvankelik heeft voor het volksbewustzijn alle moeten en mogen stellig een zuiver heteronome zin, met dien verstande, dat het van een përsoonlike macht of wil afhangt. Men moet of mag iets „van" („per") iemand. Men moet, wat de „heer" of „heren", aan wie men zich onderworpen voelt of weet, wijzen: de heer des huizes, de landheer; de voorvaderen, de hemelheren en ook hun aardse vertegenwoordigers, de gezaghebbenden: vorsten, priesters. Daarbij zijn zedelikheid en zeden, recht en godsdienst nog ongedifferentieerd: men „moet" wraak nemen, omdat de doden en de goden, de stamheersers en de heilige mos, ten slotte dus ook het zelfrespekt, in verband met eigen gevoelens jegens slachtoffers en daders en alle betrokken machten, dat eisen. Maar het „moeten" en „mogen" (of „plicht" en „recht") krijgt, zeiden wij, ook een specifieke zedelike, dus autonome zin (in het Duits het „zullen", Sollen speciaal, in tegenstelling tot het Müssen). Wat betekent het dan? Hetzelfde, wat wij boven reeds voor de „zedelike plicht" hebben gevonden. De plichtfunderende macht is gedifferentieerd. Het is niet meer de vreemde wil of wet („heteronomie") van enig aards of „bovenaards" gezag, zo min als het eigen wil of willekeur is („anomie"), maar het is de eigen zedelike geesteswettelikheid („autonomie"), die als norm haar waardemaatstaf aanlegt, haar eisen stelt van wat „behoort", haar vonnis velt van wat „niet mag", van onbehoorlikheid. Men „moet" („soll") in zedelike zin niet wat „geboden" is, maar wat niet kan worden nagelaten, zonder van een te wraken, laakbare karaktertrek te getuigen. Zo ontleent ten slotte alle „plicht" haar verbindbaarheid, „geldigheid" voor het geweten aan deze zelfde zedelike bron, zowel de godsdienstplicht van het geloof als de rechtsplicht: wat goed is en „vroom" en rechtvaardig (of slecht en „zondig" en onrecht) is dat niet, omdat enige macht ter wereld het wil (of niet wil) en gebiedt (of verbiedt) — maar juist omgekeerd, het wordt als wil en gebod van een eerbiedwaardige macht beschouwd, omdat en in zover het goed is per se, an sich, alias voor het normaal zedelik bewustzijn of het rechtsbesef a. z. In zover is alle heteronomie slechts verkapte, in dubbele zin getrapte autonomie. Het ideële kriterion van goed en slecht, recht en onrecht, is tevens de ideële krites van alle moeten en mogen. Dat criterium, levend in ons zelf, die krites stelt zijn eisen, zo onverbiddelik als elke zuivere toetssteen of maatstaf. Dat is de enige macht ter wereld, waaraan de vrije mens ge- 34 hoorzaamt, het enige gezag, waaraan hij zich vrijwillig onderwerpt, het enige, wat hem noopt, tot zekere grenzen ook te gehoorzamen aan het heteronome „moeten" van het toevallige, tijdelike en plaatselike, „positieve" recht. Het is de ideële Rechtswil, waaraan alle overheid en gezag, alle recht zijn Recht ontleent, de ware „volonté générale", in tegenstelling tot de „volonté de tous". De wet van deze wil te leren kennen is het einddoel der wijsbegeerte van het recht. Wij kunnen dus het onderscheid en de samenhang tussen recht en zedelikheid wellicht het best aldus formuleren, dat het recht, als uiterlike, heteronome, doch objektief-gerichte regeling der verhouding van de mensen onderling, een minimum van objektief gedrag vergt (en ev. afdwingt) en de zedelikheid als karakternorm het maximum van objektieve gezindheid (die niet afdwingbaar is). Gemeen is aan beide, de grondgedachte, dat alleen het objektieve recht van bestaan heeft, dus alleen de objektieve verlangens en behoeften bevredigd mogen worden, terwijl dan het recht, om met Heymans te spreken, slechts zekere algemene voorwaarden kan verwezenliken voor de heerschappij van het goede, dat tot zijn recht moet komen en slagen, en voor de onderdrukking van het onzedelike, dat zijn zin niet mag krijgen en dient te falen. Hoe nauw en veelzijdig dus ook in het algemeen het verband moge zijn tussen recht en zedelikheid l) het recht beschermt zedelikheid, bestrijdt onzedelikheid; de zedewet eist recht, laakt en verbiedt onrecht; waar positief recht onzedeliks, als overtuigingsverzaking, gebiedt en afdwingt of zedeliks, als gewetenstrouw, verbiedt en straft, ondergraaft het zijn eigen wortel nergens is de samenhang inniger dan in het strafrecht, omdat laakbaarheid algemeen en bij stijgende kuituur en bezinning in steeds hoger ') Vgk. Gierke's bovenvermeld art Terecht wijst hij op tal van onmiddellike en middellike verwijzingen van het recht naar het zedelike. Zo keert het recht zich tegen wat strijdt „tegen de goede zeden", vertaling voor „contra bonos mores" (nietigheid van kontrakten; verplichting tot schadevergoeding wegens „onrechtmatige daad") — zo moeten kontrakten „te goeder trouw" („nach Treu und Glauben") worden uitgelegd en nagekomen; zo wordt gewaakt tegen „misbruik" van een recht, tegen „grove ondank"; zo spreken zedelikheidseisen mee bij de „dringende ' en „gewichtige" redenen tot verbreking der arbeidsovereenkomst, bij de bepaling en de gevolgen van „schuld" (vrl. „grove schuld"). We kunnen hier nog speciaal wijzen op de gronden voor echtscheiding en voor ontzetting uit de ouderlike macht en de voogdij. Anderzijds onthoudt het recht zich weer veelal principieel van het rekeninghouden met de (ev. onzedelike) motieven of gezindheid, waaruit „rechtmatige" gedragingen voortkomen, b.v. bij erflating, huwelik, kontrakten, gebruik van rechten enz. Gierke handhaaft nog principieel verschil tussen de „Idee der Gerechtigkeit" (zich onthouden van onrecht, het mijn en dijn respekteren, snum cuique bij verdeling) en de „Idee des Guten" (Nachstenliebe; van het zijne meegeven enz). Maar zonden wij hier niet de negatieve en de positieve loot hebben van één en dezelfde objektiviteitsstam? — Nochtans blijft Gierke's konkluzie le onderschrijven: de rechtsorde „darf .Sitfliches nicht lediglich weil es sittlich ist, sondern nur, insofern es zugleich von der Gerechtigkeit gefordert wird, gebieten und Unsittliches n. 1. w. es u. i., s. n., i. es zugleich als Unrecht empfunden wird verbieteu." Zo waarschuwt Gierke, dat §826 B. G. B. (ons art. 1401 B. W.) niet mag „beoutzt werden, urn den festen Bau des Rechts zu einem molluskenhaften Moralsvstem zu erweichen." 35 mate gevoeld wordt als conditio sine qua non van strafbaarheid. Heel de toerekenings- en schuldleer van elk ontwikkeld strafrecht getuigt van dit feit. Vooral de moderne mens heeft zeer sterk het gevoel, dat waar de laakbaarheid ophoudt, ook de straf halt heeft te houden, zowel bij de (wettelike) keuze der strafbaar te stellen feiten als bij de (rechterlike) bestraffing en strafmaat voor elk feit in concreto. Men denke voor dit laatste slechts aan ons algemeen minimum of aan „nood" („overmacht") en „noodweer", zowel bij het geringste overtredinkje als bij het „zwaarste" misdrijf. Daarom kan zelfs het minimum der geldboete (om te zwijgen van vrijheidsstraf) door wie zich „onschuldig" en straf onverdiend weet, gevoeld worden als een onduldbaar onrecht. Het is dan ook vooral het strafrecht, waarvoor de door Neukamp (Kohler's Archiv, IX p. 136) opgestelde „wet" geldt van „Die fortschreitende Vergeistigung des Rechtes". De overwegende betekenis nu van de laakbaarheid (onzedelikheid) voor de strafbaarheid moet inzonderheid diegenen bevreemden, die de straf in hoofdzaak beschouwen als een middel van „generale preventie" tegen de. misdadigheid en die bijgevolg in de „afschrikking" (ev. „opvoeding") de eigenlike funktie van het strafleed zien. Want zonder twijfel is te meer afschrikking, dus te zwaarder straf nuttig of nodig, naarmate de verleiding tot bepaalde misdragingen groter is, dus het gevaar dreigender, dat de normale mens tot deze normschennis vervalt. In 't algemeen diepde dus naar deze leer de sterke verleiding, die zedelik verontschuldigt, strafrechtelik een bij uitnemendheid verzwarende omstandigheid te zijn — dus b.v. de kindermoord door de ongehuwde moeder, waartegen het kinderleven intense bescherming behoeft, een „gequalificeerde" moord te wezen. In waarheid leert ons zowel ons eigen gerechtigheidsbesef als de strafrechtswerkelikheid juist het tegendeel; de geringste „schuld" verdient niet de zwaarste, maar de lichtste straf. Ik wijs hier slechts voorlopig op dit feit, om er later, bij de behandeling van het Neo-Feuerbachisme nader op in te gaan. Het tweede- punt, waarop ik in den beginne wéés aangaande het speciaal verband tussen ethiek en strafrecht is dit, dat de zgn. „vergeldende gerechtigheid", daargelaten of zij waan dan wel waarheid zal blijken, in elk geval onverenigbaar is met eudaemonisme en utilisme en een geheel eigenaardig probleem oplevert voor alle zedeleer. Immers de straf, die gevoeld en gedacht wordt als zgn. „rechtvaardige vergelding", voegt opzettelik leed toe. En dit leed wordt, zover men het als „rechtvaardig" i. e. als „verdiend" beschouwt, aan de te straffen misdadiger gegund — en wij hebben zeer duidelik het gevoel, dat dit niet iets verkeerds is, waarvoor wij ons zouden moeten schamen, maar integendeel, iets, waartoe wij verplicht zijn, — dat dus m. a. w. de verdiende straf behoort te worden toegediend door de 36 rechter en gegund door ieder weldenkend, de zijde van het recht tegenover het onrecht kiezend rechtsgenoot, gelijk zij behoort te worden ondergaan door de dader zelf: wij laken het als nieuw onrecht, wanneer hij zich aan de verdiende straf onttrekt. Ja, de gelovigen hebben de „vergeldende gerechtigheid" niet alleen niet onverenigbaar met, maar zelfs een noodzakelik uitvloeisel van de heiligheid van hun God geacht, de „volmaakte liefde" vereenzelvigd met de „gerechtigheid"1), al hebben zij langs allerlei wegen gepoogd, aan de gerechtigheid te ontkomen, onder meer, door er een soort humaniteit, een menselike, al te menselike „barmhartigheid" voor in de plaats of naast te stellen. — In alle geval heeft men (b.v. heel het Christendom) met God's volmaakte wijsheid, goedheid en rechtvaardigheid een eeuwige, eschatologiese, dus niet meer op enige toekomst berekende, straf verenigbaar geacht — een feit, waar wij bij de behandeling van ons feitenmateriaal nader op terugkomen. In onze zeer sterk eudemonisties en utilisties denkende tijd zullen er mogelik velen zijn, vooral onder hen, die tevens onder de invloed staan van een min of meer fatalisties, immers materie-realisties en physiologiserend geduid, determinisme (wat ik noem het realisties „hersenfatalisme"), die van zich zelf menen te moeten beweren, dat zij eigenlik niemand leed gunnen, dat de straf op z'n best een harde noodzakelikheid is in het algemeen belang, maar dat het slachtoffer van eigen erfelike aanleg en ongunstig maatschappelik milieu enkel hun deernis heeft als een offerlam dat lijden moet ten bate van de gemeenschap. Ik kan deze stemming, die ik vroeger zelf gedeeld heb, volkomen begrijpen. Het is een steile, moeilike weg, die over dit punt heen helpt. Men moet zich metafyzies over het materie-realisme heen worstelen met behulp der kennisleer — en mede tot dat doel hebben wij Kennisleer contra Materie-realisme geschreven als een zelfstandig ontwikkelde inleiding en voorbereiding tot ons vergeldingsonderzoek. En is ') Vgk. LK18NIZ' definitie van de gerechtigheid als „la bonté conforme a la sagesse" „la charité du sage" en van de vir bonus als degeen „qui amat omnes. quantum ratio permittit — geheel naar de leer van Thomas van Aquino over de „charitas" met de onder- Uscheiding van „culpa" en „natura", zie Summa 1 heol. II : n en xxv • 6 („Utrum peccatores sint ex charitate diligendi"), 8 en passim. — Alleen schent onze doctor angelicus de liefdeleer door wel het meest krasse sofisme dat heel de scholastiek en wellicht heel de wereldliteratuur heeft opgeleverd: Uit „heb uw naaste lief als u zelf" volgt: gij meet u zelf meer liefhebben dan uw naaste, want een voorbeeld gaat boven 't geen zich daarnaar heeft te richten! Ziehier letterlik het duivels syllogisme (IIu : xxvi: 4): „Diliges proximum tuum sicut teipsum. Ex quo vide ur, quod dilectio hominis ad seipsum est sicut exemplar dilectionis, quae ^abetur ad alterum. Sed exemplar potius est quam exemplatum. Ergo homo ex charitate magis debet diligere seipsum, quam proximum."! Dit naluralisties bederf gaat dan zo ver, dat men zelfs in 't algemeen „naderen" meer moet liefhebben dan „beteren", zijn vader meer dan zijn moeder (tegen Augustinus in) en dat alles ook nog „in patiia", d.w.z. in de hemel! Voor een deel van mijn lezers is het wellicht niet ondienstig, nog even de logiese fout Vc\i ï. werelanistories sofisme bloot te leggen: door Thomas wordt hier uit een , Sein" een „Sollen", uit de werkelikheid de zedelike noodzakelikheid of behoorliklieid (van het egoïsme) afgeleid. Dit is de methodologiese doodzonde bij uitnemendheid, zie volgend hoofdstuk. Duns Scotus, DUt. XXIX, formuleert Thomas' drogreden nog perfekter als volgt: mensura est perfectior mensurato: sed dilectio sui est mensura dilectionis proximi'-". ' n «/.«•. tl Ai,v.. rJn). ,y r» . , ■ /■ •. . - / »/, It . .>/ . JèI. J..>fe-el 37 op die wijze kennistheoreties het recht tot toerekenen, zo ten goede als ten kwade, het recht dus, tot verdienste te rekenen en kwalik te nemen, krities herwonnen — door het inzicht nl., dat de materie, i.c ons organisme, het brein, in plaats van een vreemde, tegenover ons staande macht te zijn, waaraan wij tegen wil en dank geheel (materialisties) of gedeeltelik (dualisties) zijn overgeleverd, waarschijnlik niets anders is, dan een waarnemingsafhankelike van ons zelf — dan moet nog een ethies bezinningsproces, zoals men dat b.v. aan de hand van Heymans' Einführung kan doormaken, de ogen openen voor de principiële verkeerdheid en ontoereikendheid van het sociaal utilisme. Juist de feiten van het vergelding eisend gerechtigheidsgevoel verzetten zich tegen deze moraal-theorie en blijken haar onoverkomelike hinderpalen. Vergeefs hebben b.v. denkers als Hume en Mill (in het laatste hoofdstuk van zijn Utilitarianism) gepoogd, over de door ieder gevoelde tegenstelling tussen „rechtvaardigheid" en „nuttigheid" heen te komen. Vergeefs bleven ook alle pogingen van het hedendaags utilisme. Gelijk een Kant in zijn tijd (en Hegel, die herhaaldelik zijn gestrafte misdadiger als dialekties voorbeeld gebruikt), zo beroept zich een Heymans1) in onze dagen (of b.v. Münsterberg a) qua neo-Fichtiaans ethicus) op de rechtvaardige, zgn. „absolute" straf tegenover de nuttigheid. Want de gerechtigheid, zoals wij die onvertheoretiseerd voelen, wil nu eenmaal niet „het grootste geluk van het grootste aantal" (een bovendien onbepaald dubbel-ideaal, dat tot geen verdeling kan leiden, wiskundig even onbepaald als b.v. de dubbele opgaaf zou zijn, een zo groot mogelik aantal zo kostbaar mogelike schilderstukken voor zekere som te kopen), maar wil uitdrukkelik graden, zelfs negatieve graden, van „gelukwaardigheid", van „aanspraken" op geluk, op wensvervulling, graden dus van „verdienste" en van negatieve verdienste of „schuld" in aanmerking genomen zien, waar het geldt de verdeling van lief en leed, lusten en lasten, eer en oneer, sukses en échec, voldoening en teleurstelling. En zo oordelen en waarderen wij het geluk of genot volstrekt niet alleen naar zijn intensiteit of duur, maar wel ter dege naar zijn „waarde", zijn zedelik gehalte: wij kennen onzedelik, verachtelik genot, dat wij algemeen horen te misgunnen en te keren. Stel de zekerheid, dat een wreed wellusteling in een bepaald geval b.v. van beraamde verkrachting, tienmaal intenser zal genieten, dan het kind-slachtoffer zal lijden, ja laat aan het fijngevoelig en ouderloos kind, doordien de dader het b.v. worgt, een leven van overwegend verdriet bespaard worden — acht iemand onzer zich in staat, verplicht of gerechtigd, hem dat genot te helpen verschaffen of te gunnen? Of gunnen wij hem niet veeleer van harte het leed der mislukking van zijn opzet, der onbevredigdheid van zijn misdadig verlangen? ') Vicrteljsschr. f. wissensch. Ph. VI p. 445. *) Grundiiige der Psychologie pp. 187—191. 38 Zo kent dan ons zedelik bewustzijn, 't zij gevoel pi begrip, niet alleen te misgunnen genot, maar ook te gunnen leed — en als het merkwaardigste, sprekendste geval hiervan het „verdiende" strafleed. Naast en tegenover de „gelukwaardigheid" erkennen wij de „leedwaardigheid", ook al zouden wij die voorshands niet kunnen begrijpen of verklaren. De straf nu qua verdiend leed, is rechtstreeks en „endgültig" (Scheler) gericht op vermindering van het quantum genot op de wereld, in plaats van op vermeerdering.1) Geen wonder, dat men haar rechtvaardiging gezocht heeft in een middellike bevordering van geluk, in zeker mogelik indirekt nut (afschrikking van misdrijf, herstel van vertrouwen op de justitie en gerustheid bij de burgerij enz.). Wij zullen dergelijke pogingen in extenso behandelen — maar merken hier al aanstonds op, dat voor onbevangen besef al dergelijke verwijderde nuttigheid onverdiende straf (b.v. van een door ieder voor schuldig gehouden onschuldige) niet verdiend maken noch rechtvaardigen kan — en omgekeerd algehele ontstentenis van zulke gevolgen der straf deze niet minder verdiend, gegund en rechtvaardig maakt.2) Niet naar die onberekenbare gevolgen, naar een onzekere verre toekomst, maar naar een zeker en onveranderlik verleden en heden, de „zwaarte" van gepleegde feiten in verband met des daders aard en gezindheid, richt zich de vergeldende gerechtigheid, de „verdiende" straf, voor het natuurlik rechtsgevoel van het volk, zoals dat in de strafrechtspleging aller tijden en de strafrechtstheorieën der grootste denkers van ons geslacht tot uiting is gekomen. Dit feit is onloochenbaar — en wij komen er weer nader op terug bij de behandeling der vergeldingsfeiten — maar of hier troebel instinkt en verwerpelik vooroordeel in 't spel is, dan wel verholen redelikheid en wijsheid, daaromtrent zal een gezet onderzoek het nodige licht moeten verspreiden. Opvallend is in elk geval het verzet van ons gevoel en van menig groot ethicus tegen elk beroep op het „algemeen belang" ter rechtvaardiging der straf: welke offers men ook van iemand mag vergen in het algemeen belang — nooit mag het daarbij om zijn leed te doen zijn, integendeel, het leed mag, in ') De zuivere konsekweutie van het eudemonisme, b.v. van Erich Becher, luidt dus: „Die Vergeltuogs- oder Sühneauffassung der Strafe mttssep wir von unserer Grundforderung aus verwerfen." (Die Grundfrage der Ethik, Versuch einer Begriindung des Prinzips der grössten allgemeinen Glttckseligkeitsförderung). Implicite betekent dus b.v. Laas' universeel-hedonisties „Höchstes Gut" (Ethik II 293: ..die möglichste Schmerzlosigkeit und der höchste Ueberschuss von Lust über Unlust für alle fuhlende Wesen") de verloochening van de „Gerechtigkeit", op bl. 283 aldus omschreven: „Das Allgemeine, das sich durch alle ihre Anwendungen hindurchzieht, ist der Sinn für gebührende Vergeltung: darauf gerichtet, dass jedem soviel Glückseligkeit zukomme als seinem Verdienste entspricht", of als volgt op bl. 288: „Gerechtigkeit will, dass jeder so viel Leiden und Freuden erfanre, als er verdient: Leiden, wenn er sich vergangen, Freude, wenn er etwas geleistet hat." Onjuist is de opvatting, die Laas met Hume deelt, dat de gerechtigheid „die Tugend beschrankter LebensumstSnde" zou zijn, tegenover de liefde als de deugd des overvloeds. Want het gunnen van verdiend leed en misgunnen van onzedelik genot en de dienovereenkomstige verdeling naar „verdienste" in plaats van naar „behoefte" zou blijven als gerechtigheidseis ook bij de grootste overvloed. ') Vgk. tans ook Nelson, Kritik der praktischtn Vemimft, §§ 310 en 311. 39 plaats van beoogd te wezen (gelijk bij alle straf), slechts een zoveel mógelik te vermijden en verzachten betreurenswaardig bijgevolg of begeleidingsverschijnsel zijn van de door de gemeenschap te vragen dienst of bijdrage, die desnoods het leven mag kosten — maar iemands leed beogen, iemand opzettelik kwellen of krenken in het algemeen belang, zonder dat het leed a. z. verdiend is onafhankelik van alle van dat leed te plukken voordelen, iemand expres doen lijden opdat anderen het te genoegliker zullen hebben, dat is de mens op de ergste, ergerlikste wijs als louter middel misbruiken, verlagen tot een ding, een vile corpus, of, om met Kant te spreken, tot een voorvtrjerp van „Sachenrecht". Terecht schreef Heymans (Vjs.f.w.Ph. VIII 355): „Der Gedanke, menschliche Wesen als blosses Mittel zum grosseren Glücke Anderer leiden zu lassen, wird immer dem unbefangenen Menschen als ein empörendes Unrecht erscheinen." *) Het strafrecht is dus inderdaad een ethiese-crux bij uitnemendheid. Welk recht hebben wij tot straffen, tot het gunnen en berokkenen van leed aan onze medemens — terwijl wij zelfs aan het gevaarlikste dier geen greintje pijn gunnen, zo min als aan de gevaarlikste krankzinnige, mits zij maar onschadelik zijn gemaakt. Op beide punten kom ik bij mijn onderzoek terug. Het is er mij tans slechts om te doen, de volle zwaarte van het gewicht der verantwoordelikheid te doen beseffen zowel van wie straft als van wie de straf verdedigt. Noch het belang van de gestrafte noch het algemeen belang kan opzettelik toe te voegen strafleed rechtvaardigen, verdiend of noodzakelik maken. Het recht tot straffen is een attribuut van overheid of gezag. Alleen wie het recht heeft, te bevelen, zijn wil te doen heersen en gelden, heeft het recht tot straffen. Daarover bestaat heden ten dage geen noemenswaard meningsverschil meer. Natuurlik hebben de overheden, de gezaghebbers het recht, hun wil te doen gelden, niet qua natuurlike subjekten, maar uitsluitend qua organen van het recht. De rechtswil mag en moet heersen. Zo is dan de staatsstraf omnium consensu rechtsnormsanktie. Doch hiermee is het strafrechtsprobleem niet opgelost, maar pas gesteld. Want nu rijst onmiddellik de vraag, in welke zin, krachtens welke funktie dan de straf de normen „sanktioneert", wat deze „sanktie" betekent en bedoelt. Waarom gedoogt en waarom vereist de rechtswilsheerschappij, korter de rechtshandhaving, straf, d. w.z.: opzettelike leedtoevoeging als rechtsgevolg van normschennis? Het gedogen reeds wekt bevreemding — wijl hier het recht „in ') Deze gedachte staat dus — wat b.v. Beling K. B. i p. 74 v. voorbijziet — offers, benadeling van het individu ten bate der gemeenschap niet in de weg — vermits en zolang daarbij niet (gelijk bij de straf) het oogmerk op leeddoen en benadelen gericht is, dit niet qua tale wordt gekozen als middel voor een gemeenschapsdoel, maar enkel als een betreurd en zo veel mogelik te vermijden of te ondervangen toevallig gevolg op de koop toe wordt genomen (vgk. de krankzinnigenbehandeling, dienstplicht enz.). Ook TrUger, W, D.«. Str. 240 vv. en het gros des utilisten miskent dit onderscheid. 4Q zijn eigen vlees snijdt" wijl hier door het recht zelf rechtsbelangen als leven, eigendom en vrijheid worden aangerand, en wijl het recht die aanranding juist wil, omdat het datgene wil, wat de betrokkene niet wil, altans gerekend wordt, niet te willen. Want niet wordt door de straf een leed toegevoegd, opdat er rechts verkorting, benadeling van de te straffen dader zij, maar het recht kiest rechtsaantasting, opdat er leed geleden worde. En bevreemdend nog meer is het vereiste, de „noodzakelikheid" dier leedtoevoeging. Dat toch alleen de „noodzakelike" straf gerechtvaardigd, geoorloofd is, ook daarover zijn, uiterlik altans, wel allen het eens, hoe principieel verschillend die „noodzakelikheid" dan ook geduid en gefundeerd móge worden, een punt wederom, dat wij ter plaatse „eingehend" zullen behandelen. In elk geval echter maakt men zich al te gemakkelik van de móeilikheid af, door de simpele bewering zonder meer, dat nu eenmaal voor de handhaving der rechtsorde, der normen, straf „noodzakelik", „on- vermijdelik" is en dat derhalve wie recht en rechtshandhaving wil, ook straf moet willen, zodat men het recht tot straffen gegeven zou mogen achten met het recht tot rechtsgezagsoefening, met het recht van het recht zelf, dat mén dan weer als toegegeven mag beschouwen door alle theoretiserende partijen, afgezien van een enkel principieel anarchist. Zo zou dan het recht tot straffen geen biezonder en allerminst een strafrechtelik of strafrechtsfilosofies probleem zijn, maar enkel een vraagstuk der algemene rechts- of staatsrechtsfilosofie, een „prealabele kwestie" derhalve, die de „strenge" wetenschap nog maar al te vaak minzaam overlaat aan allerlei „geloof" en partikulier „systeem", die toch voor het recht van het recht „op hetzelfde neerkomen". Wij moeten nochtans heel die beschouwing van de hand wijzen. Het is eenvoudig deels onwaar, deels onbewijsbaar, dat staat en overheidsgezag, recht en rechtsorde niet zouden kunnen bestaan, noch in stand blijven zonder straf. Over ervaring dienaangaande beschikt niemand — en met vervangmiddelen van de straf, „sostitutivi della pena", heeft men het nooit geprobeerd. Bovendien worden reeds tans tal van rechtsnormen, wellicht het merendeel, gehandhaafd zonder strafrechtelike sanktie. Men denke slechts aan heel de burgerlike rechtspleging, die ten onzent tevens ongeveer heel het handelsrecht helpt handhaven, en aan heel het staatsrechtelik bestel en bestuur, waarbij de straf nauweliks een rol speelt. Zeker — van afschaffing der straf zonder meer, zonder de nodige vervangmiddelen, zou hoogstwaarschijnlik anarchie en rechteloosheid het gevolg zijn — maar voor de onontbeerlikheid, immers onvervangbaarheid der straf is daarmee niets hoegenaamd bewezen. Ten slotte nog een enkel woord over de weleer invloedrijke theologiesc basering van het recht tot straffen op het geloof: „de Heere heeft uitdrukkelijk der menschelijke Overheid de bevoegdheid tot straffen gegeven", 41 waarvoor men zich dan weer placht te beroepen op een aan Paulus van Tarsus toegeschreven geloofsuiting (Rom. XIII). ]) Gesteld echter al, des neen, dat de objektieve wetenschap zich zou mogen beroepen op dergelijk subjektief geloof (nog wel op gezag van niet minder subjektieve vertaalde, nageschreven en ongeschreven overleveringen), dan nog zou alle machtiging door een Godheid even ontoereikend zijn, om onverdiend leed als overbodig om verdiend leed van rechtswege te rechtvaardigen. Bovendien blijft de door zulk een algemene machtiging verleende „bevoegdheid" ook prakties waardeloos, onbruikbaar, zonder maatstaf ter vergelijking van schuld of misdrijf en daarvoor verdiend leed. Zónder het bewijs, dat in concreto bepaalde straf zedelik en rechtens verdiend is, brengt dus dergelijk geloof geen stap verder en mèt dat bewijs gaat elke stap verder te ver. Het draagt dus prakties noch theoreties bij tot de oplossing van ons probleem.2) De wetenschap kan noch mag bij zulk soort oppervlakkige schijnfundering blijven staan — zij heeft dieper te graven. s) Zo is dan de wetenschap verplicht, met eigen middelen voor geweten en rede het recht tot straffen te funderen, onverschillig of het de doodstraf, of ook maar de geringste der straffen geldt. Wij moeten straffen op eigen verantwoordelikheid en wanneer het waar is wat indertijd meen ik Bismarck bij de doodstrafdebatten in de rijksdag opmerkte, dat een zekere schroomvalligheid tegenover de doodstraf zijn oorzaak vindt in het toenemend „ongeloof", dat het drukkend gevoel geeft, zelf de verantwoordelikheid voor het straffen te moeten dragen zonder die te kunnen afschuiven op een „Rechtfertigung von oben", dan zou dat niet een der minst zegenrijke gevolgen van dat ongeloof zijn. Wel liggen de tijden ver achter ons, waarin eens pausen legaat, Arnold, na de val van Béziers, l) Paulus zelf nl. weet niets van een „uitdrukkelike" machtiging van de overheid door God, integendeel beroept hij zich voor haar bevoegdheid tot straffen uitsluitend op zijn geloof, dat alle macht (t'£«W37#) „uit God" is en alle „bestaande" (cu^ai) macht of overheid a. z. „van God geordineerd" en „Gods dienares", „voltrekster van Zijn gericht of toorn" (ïXo/XO? si-j flpyijl/) — een onzedelike, wijl elk zedelik criterium verloochenende, elk overheidsonrecht sanktionerende machtvergoding, die beginselloos elk i e volutionn air verzet verdoemt... of heiligt, al naar het faalt of slaagt. Het is weer de methodologiese doodzonde, die uit wat „bestaat" wil afleiden wat „behoort", die macht stempelt tot recht. Het Godsgeloof rechtvaardigt van al wat is of geschiedt alles gelijkeiik, dus niets. ') Anderzijds komt evenmin voor bespreking in aanmerking een opvatting als die van Paul Rée, Die Entstehung des Gewissens 203/4, als ware het oordeel, dat leed verdiend is, „von Religionsstiftern gemacht worden"! 3) Trouwens, telkens treft ons het schromeloos gemak, waarmee bovenbedoeld schriftgeloof zelf zich heenzet over de schriftwoorden, die minder in zijn kraam le pas komen. Zo placht men zich (gelijk nog heden Prof. Fadius c.s.) voor de doodstraf naast Rom. XIII te beroepen op Genesis IX: 6. als behorende tot het zgn. „Noachitiese verbond".... vergetende, dat men zich en „de geheele menschheid na den zondvloed" daarmee zou binden aan 4 en 5, dus (dwars tegen geest en letter van het N.T. in: „niet wat de mond ingaat, maar wat de mond uitgaat verontreinigt de mens") aan de onnozele spijswet: „vlees met zijn ziel, [dat is] zijn bloed, zult gij niet eten" en aan de niet minder onnozele voorstelling der bestraffing van.... dieren, nog wel door hun eigen Schepper, wiens schuld heel hun zijn en doen zou wezen! 42 het laatste bolwerk der Albigenzen, zijn kruisvaarders-ketterjagers kon toeroepen: „Slaat alles dood! De Heer kent de Zijnen!"x) en waarin naar zulk een woord kon worden gehandeld. Maar ook heden ten dage nog vinden wij in de gelovige strafrechtslitteratuur voortdurend het geweten van wie straffen moet zonder over een redelike strafmaatstaf te beschikken in slaap gesust met een beroep op het „korrektief" der „Goddelijke gerechtigheid", die toch onfeilbaar de fouten der menselike justitie zal „herstellen" of „compenseeren"! 2) Klemmender dan ooit is tans, bij het wijken der oude theologiese dogma's en de bloei van het nieuwe hoezeer ook verouderde naturalistiese ... dogmatisme, de formidabele vraag aangaande het recht tot straffen. Wij hebben gezien, hoe nauw deze verband houdt met metafysica en ethiek. Alle strafrecht onderstelt een niet ervaarbare veelheid van subjekten met een bepaalde geestes- en karaktergesteldheid en bepaalde oorzakelikheid ten aanzien van door het recht niet gewilde „gevolgen" in de buitenwereld, onderstelt „schuld" (dolus en culpa) en plicht, toerekening en verantwoordelikheid, „verdiend" lief en leed („vergelding"). Een straf recht zonder ook maar een dezer elementen ware niet zozeer een ontzedelikt of ontzenuwd strafrecht als wel in 't geheel geen strafrecht meer. Zo kan dan ook geen strafrechtsfundering, zomin als enige rechts fundering, het stellen zonder metafysica en ethiek. De vraag is hier als elders ten aanzien van de wetenschap dus niet, gelijk het positivisme nog yeelal waant: vóór of tegen, met of zonder de wijsbegeerte, maar: een slechte, d. w. z. onwetenschappelike, bewust of onbewust dogmatiese, dan wel een goede, d. w. z. kennistheoreties verantwoorde, kritiese zijns- en zede-leer. Reeds veel te lang heeft de wetenschap ten deze struisvogelpolitiek gedreven en nadat zij ten lange leste de theologie had uitgebannen buiten haar poorten, haar erf onbewaakt open laten staan voor het naturalisme. Moge zij tans eindelik zelf als soevereine gaan heersen op heel haar eigen onvervreemdbaar domein. Dank zij de haar eigen, strenge, zuivere methode, waarover wij tans nog kort doch principieel uitsluitsel hebben te geven. *) Volgens zijn tijdgenoot Cïsarius van het Cistercienzen-klooster Heisterbach in diens Dial-gu» Miraculorum. Vgk. echter Lea, Geschichte der Inqnisition im Mittelaller, 1905, I p. 171. noot des voortreffeliken bewerkers. Colajanni schrijft in zijn kritiek op Lombroso het gezegde verkeerdelik toe aan Karei. IX, de avond van de Bartholomeüs-nacht. s) Aldus b v. ten onzent Prof. Keuller, Plicht, Schuld en Straf, bl. 41: „Zeker, indien er geen compensatie mogelijk ware — m. a. w. indien er geen God bestond, de looner en straffer bij uitnemendheid — dan zou men eene straf, die, ingeval er een onschuldige door getroffen werd, niet meer goed te maken is, niet mogen aanwenden". Tekenend is wat de heteronome schrijver er bij voegt: .maar in dat geval kan er van straf geen sprake zijn omdat, zonder God, geen wet en geen plicht zou bestaan." Zie voorts b.v Prof. Fabius' Doodstraf, bl. 72 vv. en vrl. 80, de „troost" voor onschuldig veroordeelden „dat niets den mensch buiten Gods voorzienigheid overkomt". Vgk. bl. 106. — „Eenerzijds zij men nuchteren", raadt Prof. F. op bl. 83. Niet liever ook anderzijds ? Vgk. nog Leanza, La Misura delta Pena Giuridira bl. 51. HOOFDSTUK III METHODE VAN ONDERZOEK „Want al verwacht ik de oplossing van een anderen kant dan spruyt, toch ben ik met hem van oordeel, dat de ontwikkeling der europeesche beschaving in de naastvolgende eeuwen voor een niet gering deel zal afhangen van de wijze, waarop zij het probleem der normwetenschappen zal stellen." Heymans. „Kritische oder genetische Methode?", zo luidt de vraag, die Windelband in zijn Praludien ten aanzien der wijsbegeerte, wat voor hem zeggen wil ten aanzien der normwetenschappen, *) gesteld en in de zin van het eerste dilemmalid beantwoord heeft. — Het geldt het grote probleem der mogelikheid van objektieve waarde fundering, 't zij die waarde de waarheid van ons oordelen, ons denken en kennen zij, dan wel de zedelike plicht of deugd of rechtvaardigheid, of eindelik de schoonheid. Hier overal rijst de vraag naar de juistheid, -het goed recht der waardebepaling, der „normen" met hun eisen, hier overal hebben wij het probleem der „rechtvaardiging". Men weet, wat bovengenoemde tegenstelling wil zeggen: de „genetiese" of „causale" methode vraagt naar de ontstaanswijze, dus de oorzaken der waarde-oordelen of overtuigingen qua bewustzijnsverschijnselen en geeft dus zonder meer op z'n best een causale „verklaring" voor rechtvaardiging. De „kritiese" of „teleologiese" methode vraagt, aan welke voorwaarden of vereisten datgene, wat als al of niet juist beoordeeld wordt (dus b.v. het denken of oordelen zover het al of niet „waar" is, het willen of handelen zover het al dan niet „goed" is), moet voldoen om zijn doel te bereiken ') Te weten: „logica, ethica, aesthetica". Vgk. zijn att. ,, Was ist PkilotophieY'. Van zijn geschiedwerken der wijsbegeerte zou niet veel overblijven, wanneer hij ook daar de metafysica had uitgedreven. En dat de metafysica sinds Kant nog slechts tot de geschiedenis der wijsbegeerte zou behoren — het is een even onwezenlike als onkantiaanse school waan van enkele groepen Kant-epigonen. Terecht heeft Kant de verloochening van het metafyzies „An-sich"... „eine noch grössere Ungereimtheit" genoemd, dan de door zijn kritiek weerlegde mening, dat de objekten, die wij kennen, „Dinge an sich" zijn. In hoeverre gene „ongerijmdheid" dit dogmaties natuur-reaüsme impliceert, zowel bij Hegel c.s. als in het Marburger neo-Kantisme, betoogt Kennisleer contra Materierealisme IV § 3 en passim. 44 ... als welk doel dan gesteld wordt de normaliteit zelve (waarheid, goedheid, schoonheid). Wanneer nu inderdaad, naar Windelband c.s. en het Marburger-Neokantisme willen, de verwerping der teleologiese methode onvermijdelik neerkwam op het axiologies naturalisme, empirisme of positivisme, dat uit hetgeen geschiedt 't zij geneties, causaal of hoe dan ook, poogt af te leiden wat behoort te geschieden, en de waan koestert, uit waarderingloze zijnsof gebeurens-oordelen enig waarde-oordeel te kunnen deduceren — de noodzakelikheid dier „krities" zich noemende methode zou even exakt te bewijzen zijn als de logiese onmogelikheid van dat naturalisme. Want in geen konklusie kan enig begrip voorkomen, dat niet in de premissen aanwezig was. De vraag naar de „waarheid" of „juistheid" van enig oordeel of gedrag is een andere dan die omtrent de werkelikheid of feitelike noodzakelikheid van oordeel of gedrag. De waarheid1) zou dezelfde blijven al werd zij door geen sterveling gekend, en wat plicht gebiedt „behoort" te geschieden ook al geschiedde het nooit ofte nimmer. Feitelike „algeméne-geldigheid" zegt op zichzelf eenvoudig niets omtrent kritiese, „logiese", d.w.z. axiologiese algeméne-geldigheid of objektiviteit. Een algemeen-menselike dwaling is geen contradictie — en ook toen heel de wereld nog waande, dat de aarde stilstond, bewoog zij ... „toch". „Katholiciteit" in die zin is dus allerminst een bewijs van waarheid. Zelfs berust alle „vooruitgang" onzer beschaving, heel de kultuur„ontwikkeling" op het miskend gelijk van enkelingen en minderheden, dat over het heersend ongelijk der meerderheid zegeviert. Voor alle normwetenschap geldt in deze zin het woord van Augustinus: Non est pro magno habendum quid homines senserint, sed quae sit rei veritas. (Niet aan de meningen der mensen hebben wij te hechten, maar aan de waarheid zelf). Het „Sein" zonder meer zegt of leert niets hoegenaamd omtrent het „Seinsollen", geen logiese brug leidt ooit van feitelikheid tot behoorlikheid of van „Mussen" tot „Sollen". Nooit kan iets, wat ook ter wereld, op grond van zijn bestaan, gebeuren of „zijn" worden goed- of afgekeurd. Dat is en blijft een logies onmogelike dus redelik niet te verantwoorden ,«fTa/?^o-;,- elj «zAAa ykvoi (sprong in het andersoortige). Wij aanvaarden en delen in zover heel de kritiek op het axiologies naturalisme en historisme. Het oorzakelikheidsbegrip bevat geen waarderingselement of maatstaf. Van nature „noodzakelik" is gelijkelik goed en kwaad, recht en onrecht, waarheid, dwaling en leugen, mooi en leelik. „Die Sonne der Naturnotwendigkeit scheint über Gerechte und Ungerechte", zegt Windelband terecht. En voor de „geschiedenis", zover men die in haar biezonderheid van de „natuur" in ') Om realis'ties misverstand te voorkomen voeg ik er dadelik bij: ais ideëel ttelsel van mogelike ware oordelen. 45 haar algemeenheid wil onderscheiden, geldt precies hetzelfde. De „geschiedenis" is precies even maatstafloos als de „natuur". Zelfs als „de" lijn der historie" tot dusverre recht ware geweest zou dat voor de toekomst niet alleen hoegenaamd niets bewijzen, maar zou ook niets ter wereld ons verplichten of veroorloven, die lijn fatalisties door te trekken in haar verlengde, in plaats van in elke andere door onze doelstelling en kritiek vereiste richting; nu in die „historiese lijn" echter niets van een dergelijke wettelikheid valt te bespeuren x) is het even ondoenlik als onredelik, die lijn tot richtsnoer te nemen. De geschiedenis vertoont ons zowel ontaarding als „ontwikkeling" — involutie naast „evolutie" — zowel achteruitgang, verslechtering als „vooruitgang" of veredeling. „Later" betekent in de verste verte niet „beter" of „hoger" — vroeger dus evenmin lager of minderwaardig. Zoals de natuur ons nog heden de „primitiefste", minst ontwikkelde organismen vertoont, naast de best-aangepaste, meest-gedifferentieerde, zo de geschiedenis ten aanzien der maatschappelike „organismen". Het is derhalve een contradictio in adjecto, te spreken van „historisch juist" of „historisch onjuist" *) — wat logies overeenkomt met „ethies J) Al heersen er, dank zij de algemeen-menselike fundamentele geesteswettelikheid, konstant gerichte krachten, die ontwikkeling in de zin van het ideaal waarschijnlik maken! Reeds de „pessimist" Schopenhauer heelt er op gewezen, dat de verschill. nde leugens door elkaar opheffende tijdelike belangen-krachten worden staande gehouden, maar alleen de ene waarheid overal en ten allen tijde haar dienaren moei vinden, dus „praevalebit' (zal zegevieren). *) Zie b.v. Clara G. Wichmann, Slrafbegrip bl. 15. Het is een ijclele waan. dat „het historisch-sociologisch inzicht"... „vanulvestolt tot ,opvatting', vanzei ve tot ,meenii g' omslaat." Die waan berust bij haar op het dogma van „de betrekkelijkheid van g< ed en kwaad', het zgn. „wijsgeerig betiekkelijkheidsii zicht" (naar het mij voorkomt nog een restje verbollandsing en Verwor[rJn-heit van de begaafde schrijfster), waaromtrent de geschiedenis altans hoegenaamd niets kan leren, zolang men niet het komen en gaan, worden en verworden, heersen en zinken van meningen en richtingen verwart met hun juistheid of onwaarde, dus weer macht voor recht houdt. „Het komt alles vanzelve" volgens schrijfster. .Vanzelve slaat de historische beschouwing, vanzelve slaat het inzicht in de betrekkelijkheid van goed en kwaad om tot .opvatting, vanzelve Wijkt de descriptieve beschouwing ook hier haar normatief element mee te brengen." Mij Hikt het tegendeel juist: nittt komt „vamelve" — uit niets worat niets, allerminst uil maat'taflooshetd een maatstaf. Het (ongefundeerd) relativisme der schrijfster weerspreekt zich zelf: haar (ongegronde! loochening der on veranderlik heid van maatstaf — alle waarde-msatstaf zou zelf slechts „symptoom" van een bepaalde , cultuurperiode" zijn — legt zelf één onveranderlike absoluut geldige maatstaf aan, nl. deze: elk niet-betrekkelik willen gelden is onjuist, waarbij dan nog het gelden in die zin genomen moet worden, waarin de geschiedenis er ons iets van kan leren, nl. in feitelike, in plaats van in axiolrgiese zin („het inzicht in de betrekkelijke geldigheid zoowel van het oude als van het nieuwe, en in de voortdurende wisseling" etc). Trouwens, zóveel sterker is ook hier weer de natuur dan de leer, dat zij nog tal van andere „absolute" maatstaven zonder het zelf te merken binnensmokkelt, zo waar zij spretkt van •fi e.!olu,ie vaB eenvoudiger tot rijker cultuur" (bl. 15), van verschil in ontwikkelingsgraad", ontwikkeling „van lageren tot hoogeren strafvotm" 18), van een tijd, die „armer was aan differentiatie, grover was in gevoel" dan de onze, van een „primitieve, minder cultureele phase" (7) enz. Deze methodies niet verantwoorde maatstaven latend voor wat ze zijn, moeten wij toch opmerken, dat het oordelen, het erkennen en najagen van het, Sein sollende" tegenover het zijnde en het „Sein werdende", niet is (bl. 14) een soort armoede of bekrompenheid van de mens „eindig zijnde", maar veeleer de rijkdom onzer begaafdheid met eeuwigheidszin, met logies, ethies en estheties onderscheidingsvermogen. Juist hier hebben wij mensen deel aan het eeuwige — juist hier zijn wij boven ai het beperkt-menselike, individueel-geldige, veranderlike, betrekkelike verheven, juist hier leven wij „sub specie aetetnitalïs". Juist hier is schrijfster* tegenstelling/tussen rphitosophiscb en actief leven" opgeheven - en baar passiviteit, volgens welke zelfs , ondoordachtheid, illusie en dogma"nooit gehéél kunnen noch moeten worden uitgeschakeld"... lijkt mij een produkt van een of meer dezer drie, dat mogelik niet kan, maar zekerlik moet worden „uitgeschakeld". 46 gebeurd" of „ethies niet-gebeurd", met „meetkundig blauw" of „houten ijzer". Dat de wereldgeschiedenis het wereldgericht zoude zijn is slechts een vrome wens of een frivole machtsvergodingl) — en in elk geval geen geschiedkundig oordeel, maar een oordeel over de geschiedenis, dat boven de geschiedenis uitgaat en zijn maatstaf derhalve niet aan de geschiedenis kan hebben ontleend. Wij delen dus zo principieel mogelik de kritiek op de zgn. „genettese" methode: oorzakelike verklaring zonder meer — en a fortiori de moderne allogene schijnbare oorzakelike verklaring2) — is niet normrechtvaardiging, is niet fundering, noch in logicis noch in ethicis. De genetiese methode is de beantwoording van een andere vraag dan die naar de juistheid, de objektieve geldigheid van onze oordelen. 8) Waarom wij echter anderzijds ook de teleologiese, zich „krities" noemende methode moeten afwijzen, als onbruikbaar tot fundering van enige normwetenschap, van enig. objektief waarde-oordeel, daarvan denken wij elders uitvoerig rekenschap te geven, terwijl wij hier met enkele aanduidingen moeten volstaan. *) Want die methode wordt slechts door bepaalde vakgeleerden verdedigd, die daarbij zelfs op de hoofdpunten sterk van elkaar afwijken, ja, elkander tegenspreken en bovendien meest allesbehalve door helderheid uitmunten, zodat het ondoenlik is, aan hun bedoelingen in enkele algemene trekken recht te doen wedervaren — laat staan, op hun veelal doorwrochte stelsels kritiek te oefenen. Wij zullen er ons hier dan ook in hoofdzaak toe bepalen, enige van de belangrijkste, vooral van deze zijde te berde gebrachte, bezwaren tegen en misverstanden aangaande de door ons te volgen en te verdedigen methode uit de weg te ruimen. Inzonderheid tegenover de Marburger neokantismen zullen wij in een afzonderlike studie nader stelling hebben te nemen. Wat nu de teleologiese methode naar de trant van Windelband betreft, streng genomen is deze niets anders dan een andere formulering van de kritiese vraag zelf. De vraag toch, aan welke voorwaarden een oordeel moet voldoen om waar, een wilsuiting om goed te zijn, is niets anders dan de vraag zelf naar de maatstaf van waarheid of zedelikheid. En om die vraag te kunnen beantwoorden moeten wij reeds over zulk een maatstaf beschikken — nooit kan men onafhankelik van die maatstaf, door welke geestesarbeid ') Nader daaromtrent mijn Oorlogsfilosofie, bl. 44 vv. • *) Ik denk daarbij aan het sensualisme in de logica, dat „uit'' de waarneming de denk- wettelikheid wil „afleiden" of het utilisme in de ethica, met zijn heteronome „verklaring" van plichtbesef en zedelik oordeel. 3) Zie daarover de geestige dialoog tussen bourgeois en marxist in Stammlf.r's Wirtiehaft und Recht bl. 58 vv. *) De deskundige zal daarbij wel bemerken, dat wij lang niet van alle „teleologisten" even ver af staan. Met het anti-relativisme en anti-subjectivisme, met name van Rickert c.s. zowel als van Hvsserl c.s. zullen hem de punten van verwantschap niet ontgaan, trots alle hier voorop te stellen principieel verschil. 47 of methode ook, die maatstaf vinden of bereiken, omtrent waar of goed of schoon enig oordeel vellen. In de Marburger varianten der teleologiese methode wordt de „eenheid" of „objektiviteit" zelf het doel, en de maatstaf, die we zoeken, slechts het logies noodzakelik middel, de voorwaarde om dit doel të bereiken. In zekere zin is dat juist. Namelik in de zin der tautologie. De inhoudelike bepaling der idee, die, hoezeer ook zuiver bepalende „vorm", toch als biezondere bewustzijnsinhoud, onderscheiden van elke andere idee, haar bepaalde inhoud moet hebben, wordt zuiver willekeurig, zodra en zolang men niet van „ervaring" — in welke zin zullen wij zo aanstonds zien — uitgaat. De inhoud der „zuivere" vormen, niet van gefantaseerde wenselike, maar van onze werkelike d. i. geldende oordeelswettelikheid, is slechts te vinden door abstraktie of analyse uit de werkelike, „gegeven" „synthesen" van vorm en empiriese, wisselende, „toevallige" en tijdelike, beoordeelde „stof". Boven „der leeren Abstraktion der Einheitsforderung überhaupt" (Natorp, Philosophie, p. 28) kan men niet uit komen, een andere inhoud, dan „die reine Form des Logischen: Gesetzlichkeit überhaupt" (ib. 77) valt niet te bereiken, dan door die ervaringsanalyse. Levert men zich daardoor over aan toevalligheid, tijdelikheid en veranderlikheid ? „Toevalligheid" — ja, in de zin waarin ook het oorzakelikheidsbeginsel, ook de grondstellingen der meetkunde of b.v. onze tijd-axioma's, waarin ten slotte al ons onmiddellik weten, dus alle kennis-principia „toevallig" zijn, nl. in de zin der onbewijsbaarheid, der logiese onafleidbaarheid. Dat is juist grondslag en uitgangspunt van de Kantiaanse kritiek, dat wij hier nergens analytiese, demonstreerbare oordelen hebben (de oude waan van het tans als dogmaties ontzenuwd en ontzield rationalisme), maar synthetiese oordelen a priori. Al erkennen wij dus de „toevalligheid" van onze principia en criteria in die zin, waarin al het funderende noodzakelikerwijs ongefundeerd is, alle laatste gronden noodzakelik ongegrond zijn — omdat zij grond of fundering noch gedogen noch behoeven, zomin als het licht zelf verlichting, of de ruimte zelve plaatsbepaling — daarmee is alles behalve de tijdelikheid of veranderlikheid, dus de plaatselike of tijdelike wisselvalligheid onzer werkelike geesteswettelikheid toegegeven. Zo als het natuurgebeuren door inhoudelik bepaalde, specifieke, doch niettemin onveranderlike natuurwetten beheerst wordt, l) zo kunnen ook de inhoudelik bepaalde, specifieke maat- l) Zelfs Kohnstamm's .(op de keper natuurrealisties, dus dualisties) indeterminisme handhaaft dergelijke natuurwetten „in den ouden zin van het woord", sc. de mechaniese bewegingswetten, dus b.v. „de wet van energiebehoud en de wet van behoud van hoeveelheid beweging, de onveranderlijkheid van beweging van het zwaartepunt van een viij bewegend lichaam, de wet van behoud van massa in de scheikunde". Maar deze staan en vallen alle met het oorzakelikheids- of substantie-beginsel, dus met....het determinisme „in den ouden zin van het woord". Konsekwent, maar vergeefs, tornt dus zijn „Ontwikkeling en Onttroning van het begrip Natmtnoet" aan dit beginsel (p. 128), waarmee nu eenmaal de logiese mogelikheid van ilke 48 staven onzer logiese, ethiese, esthetiese beoordeling tot de wereld van het ongeworden onveranderlike behoren. Wij mogen deze bepaalde maatstafeenheid evenmin a priori loochenen als a priori aanvaarden. Die, immers van alle wil of doelstelling onafhankelike, eenheid, waarop de mogelikheid aller wetenschap, aller objektiviteit berust, kan slechts een feit zijn of ... een illusie. Wel echter kunnen wij a priori weten, dat het even onmogelik is, uit „de idee" van het goede of van de waarheid door zuiver denken, onafhankelik van een „gegeven" zij het ook onbewust vooronderstelde maatstaf van waar en onwaar, goed en kwaad, die maatstaf of enige denk- of zedewet te voorschijn te halen, als b.v. uit „de idee der muziek" door zuiver denken één enkele harmonie- of moduleringswet. — En de tot dusver onder nomen pogingen, zowel die van de oude Kant als van de neo-Kantianen, en van Windelband zo goed als van de Marburgers (voor het recht inzonderheid Stammler en enkele Nachstammler) zijn dan ook, zover zij niet vierkant in strijd komen met ons normbesef, naar ik elders „eingehend" hoop te betogen, louter „Erschleichung". Reeds die schijnbaar zo voorzichtige stap van Kant en de Marburgers (Stammler b.v.), dat de ideële (goede) wil de wil zou zijn, die „zuiver" of „vrij" is, d. w. z. vrij van elke „neiging", van elke „subjektief" bepaalde doelstelling, die dus alleen de juistheid (Richtigkeit, Gesetzmassigkeit,' objektiviteit) van zijn inhoud tot motief heeft, reeds die allervoorzichtigste en enig mogelike stap gaat, zover hij meer wil zijn dan een ijdele, lege tautologie, te ver, immers tot het met ons werkelik zedelik oordeel en inzicht strijdig rigorisme der zgn. „plichttheorie", door Heymans (§24 o.c) reeds voldoende gewraakt. l) Ik zeide: zover hij meer wil zijn, dan een ijdele tautologie. Nl. deze: Objektief-geldig, zedelik-juist willen is het niet slechts-subjektief-geldig willen. Met deze tautologie wordt dan de ware ethiese objektiviteit „erschlichen", door van het slechts-subjektief-geldige te maken: het egoïstiese, het slechts individualisties gemotiveerde, de voorkeur voor eigen belang, wel en wee. Die vereenzelviging is analyties, zuiver logies een subreptio, maar syntheties, dank zij onze vooronderstelde maatstaf van goed en kwaad, is zij juist. Daardoor merken zelfs zulke kritiese geesten als de Marburgers hun fout niet.3) induktie, op welk psychirs of fysiek gebied ook, dus alle „ervaringswetenschap" (Kant's „Erfahrung") staat en valt. Is het dus wel ter dege „Bedingung der Möglichkeit der Erfahrung" en niet slechts „regulative Idee"...., tot „mechanisme" leidt het slechts, zolang men natuurrealisties ('t zij dualisties, 't zij materialisties) denkt, cf. mijn Kennisleer c. tif. ') Vgk. Windelband, Prdludien 272/3. 2) Vgk. b.v. Stammler, IV. u. R. § 65. Het ideële willen is inderdaad „ohjektiv guitige Zwecksetzung", dus „Freiheit ven der Subjektivitat der Zwecksetzung^ (p. 368)... In die zin is inderdaad „das Sollen ... Einheit der Zwecksetzung'''. Maar het is een waan, dat die eenheid" het zedelik einddoel inhoudelik zou vermogen te bepalen. Ook het algemeen nirvana b.v., het algemeen niet-willen zou, als zedelik ideaal gesteld, aan die eenheidseis voldoen, aan de 49 Moeten wij dus de teleologiese, „kritiese" methode x) voor het vinden van de inhoud der waarderingsmaatstaven, dus voor het funderen der normwetenschappen en hun objektiviteit, afwijzen als een methode, die haar eigen eigenlik ervaringsfundament, sc. de werkelik in ons levende d. w. z. voor ons geldige maatstafwettelikheid, voorbij ziet — dit betekent voor ons geenszins een vervallen in de „genetiese", causale methode, een miskennen in ethicis (ook in het recht) van de „wil" of doelstelling met zijn probleem van de juiste, behoorlike („richtige") keuze, in tegenstelling tot het „kennen" of „waarnemen" van de verschijnselen in hun oorzakelik en ander theoreties, niet-teleologies verband, niet dus de miskenning van het maatstafprobleem en allerminst de naturalistiese verheffing van het feitelike, van doelstelling of wil als verschijnsel, tot norm. Daar het Marburger denken in dat dilemma gevangen zit, kan het van zijn tegenstanders enkel öf dit puur naturalisme verwachten öf een verward en verwarrend mengsel van dergelijk positivisme (relativisme) en teleologie. Het schijnt uiterst moeilik, de fout van het dilemma, de mogelikheid — en a fortiori de juistheid en waarde — van een derde, ril. de waarderingservaring-ontledende methode, duidelik te maken. Nochtans wil ik hier, na de weinig begrepen pogingen van Heymans, er mijn steentje toe bijdragen. De steen der wijzen zal het niet zijn, maar wie mocht klagen: een steen voor brood, moet niet vergeten, dat men van brood geen woningen bouwt, dan in het kindersprookje. En in elk geval meen ik, hier enige stenen des aanstoots tegen onze methode te kunnen en te moeten uit de weg ruimen. Deze methode zelf, door Heymans ten onzent in zijn werken niet alleen helder uiteengezet, maar doorgaans ook voorbeeldig toegepast, kan in. enkele trekken worden geschetst. Haar uitgangspunt is overal en uitsluitend de ervaring, dn logicis die van het voor-waar-houden (= oordelen), dus het „factum der Wissenschaft" (Kant), in ethicis die van het zedelik oordelen „Gedanken eines Zieles, bei dessen Erreichung der Mensch von keinem snbjektiven Sonderzwecke, von keiner zufalligen Begierde und keinem konkret persönlichen Wünschen geleitet worden ware." — En zie nu, wat Stammler's „absolutes Richtmass" is: „der absolute Gedanke* dass bei seiner Zwecksetzung ein jeder von seinen nur subjektiven Gelasten und Wünschen ab[zu]sehen und in einer allgemeingultigen und dadurch objektiv berechtigten Weise Ziel und Wollen sich zu setzen habe." — Blijkbaar denkt hier Sr. aan de overwinning van het subjektief-geldige, sc. het egoïstiese, egocentriese — de dubbelzinnigheid van de term „subjektief" redt de schijn, gepaard aan het in zekere zin toevallig feit, dat de term „objektiviteit" zowel het ethiese probleem zelf als zijn oplossing kan aanduiden. Op die, zij het ook inhoudelik juiste, petitio principii der vereenzelviging van subjektief als egocentries en subjektief als niet-objek»ief-geldig, onjuist, Jf.™st ,heel deze e'hiek, berust de schijn, dat zij het kan stellen zonder maatstaf-ervaring. Dit blijkt heel duidelik, overal, waar zij poogt, bepaalde deugden of ondeugden uit haar beginsel te deduceren. Zo zegt Stammler van de bedrieger: „so verliert sich sein Streben in bloss subjektiven\}^ Zielen; die Maximen, denen er folgt, gelten[?!] nur für ihn persönlich, er handelt gerade nicht allgemetngültig. denn er geh.t ja gerade geg en d e s a n d e r e n Z w e c k e v o r. (p. 370). Alsof zulke feitelike eenheid of geldigheid ter zake deed en er niet een zedelik geoorloofd, ja geboden „Vorgehen gegen eines anderen Zwecke" ware! J) Ten onzent kan men deze methode benevens de Marburger kant-duiding tans voortreffelik vertolkt en typies toegepast vinden in Schepper, Nieuw-Kantiaansche Recht, beschouwing, 1917. i 5o of waarderen, het prijzen en laken, het onderscheiden tussen goed en slecht, rechtvaardig en onrechtvaardig (daaronder ook b.v. tussen verdiend en onverdiend leed), in aestheticis de schoonheidsoordelen met hun predikaten mooi en leelik. En wat de methode zoekt, haar doel, is overal gelijkelik de maatstaf van dat oordelen, dus van waar of onwaar, goed of slecht, recht of onrecht, mooi of lelik. Wij beschikken over zulk een maatstaf, wij passen hem immers toe — maar hij is ons niet bewust, niet in zijn zuiverheid bekend of „gegeven": waarom is het ene goed, mooi, waar, rechtvaardig, het andere 't tegendeel? Wij voelen het zo, maar. begrijpen het niet. Het gaat ons met deze waarderingsbegrippen als Augustinus met de tijd: „Wat is de tijd ? Als niemand er mij naar vraagt, weet ik het, maar moet ik er uitleg van geven — dan weet ik het niet."1) Of als de niet-meetkundige, die vrij nauwkeurig aangeeft, welke streep meer of minder afwijkt van de lijn, die precies recht of precies rond is, zonder de definitie, de wet of maatstaf van b.v. die „rondheid" te kennen, nl. dat elk punt even ver verwijderd moet zijn van éénzelfde, het middel-punt. Het zijn voor ons wat Kant genoemd heeft „verworrene Begriffe", gelijk hij dan de taak der kritiese wijsbegeerte formuleert als volgt: „Begriffe, die uns als verwarren gegeben sind, zu zergliedern, ausführlich und bestimmt zu machen." Hoe nu geschiedt dit ? Door ria te gaan, wat ons bewust is bij ons eigen waarderen in concreto en voorts door de biezondere gevallen van oordeelvellingen, m.a.w. de toepassingen van de waardemaatstaf, die ons de „geschiedenis" in de ruimste zin, dus. heel de „kuituur", leert kennen, te vergelijken, daaruit door ontleding te abstraheren wat zij gemeen hebben, zodat wij het gelijksoortige tot groepen van oordelen verenigen, waardoor empiriese waarderingswezen ontstaan, zoals de spraakmakende gemeente die voor de zedeleer b.v. geformuleerd heeft in de verschillende „deugden" en „zonden" — terwijl we dan weer door ontleding trachten te vinden, wat b.v. al deze deugden tot „deugd" stempelt, aan welke laatste maatstaf, welke algemeenste wet, welk grondbeginsel van het zedelik oordelen zij vermoedelik alle beantwoorden, wat c. q. het éne zal blijken in het vele der goed- en afkeuring. En de min of meer intuïtief opgestelde hypothese of theorie daaromtrent zal slechts dan juist zijn, wanneer zij aan de beide door Newton in de eerste van zijn „regulae philosophandi"s) gestelde voorwaarden voldoet — i°. een causa sufficiens (voldoende oorzaak) en 2°. een vera causa (ware oorzaak) te zijn, d.w. z. i°. alle biezondere waardeoordelen moeten te verklaren zijn als logiese konsekwenties en toepassingen van het grondoordeel voor biezondere gevallen en omstandigheden en 2°. die ') „Quid est ergo tempos ? Si nemo a me quaerat scioj si quaerenti explicare velim nescio." (Conftssioncs XI: 14). *) Philosophiae natitraïis principia mathematica: „Causas reru'm naturalium non plnres admitti debere, quam quae et verae sint et earum phaenomenis explicandis sufficiant." 5i maatstaf zelf moet een werkelike, levende maatstaf zijn, dat wil zeggen: hij moet als bron aller afgeleide of middellike zekerheid zelf onmiddellik, oorspronkelik zeker zijn, klaarblijkelike waarheid of „evidentie" in zich zelf hebben. Het „zijn", de „werkelikheid" van zulk een maatstaf of norm betekent dus niets anders dan zijn „gelden", zijn „geldigheid", blijkens zijn toepassing in concretis en zijn klaarblijkelikheid in abstracto, gelijk voor de logica b.v. het principium contradictionis et exclusi tertii niet alleen nodig en voldoende blijkt om alle denkovergangen, alle logiese gevolgtrekkingen te verklaren en te begrijpen, maar tevens in zijn algeméne formulering als een „vanzelfsprekende" waarheid, een grondwaarheid wordt erkend door de denkende geest. Wat wij dus zoeken is die oordeelsmaatstaf, die het oordelen pas mogelik maakt, die in alle oordeel voorondersteld is . .. en die dus niet uit dat oordelen zelf, uit „ervaring" kan zijn voortgekomen, maar „oorspronkelik" („apriories") moet zijn, d. w. z. eigen aan de oordelende, ervarende geest, behoren moet tot die geesteswettelikheid, die alle oordelen of waarderen en dus ook alle oordeelservaring pas mogelik maakt. Slechts aan die waarderingservaring, „occasione experientiae", maken wij ons die maatstaf bewust. De ervaring is dus slechts zijn kenbron, niet zijn oorsprong — deze kan geen andere zijn, dan wat Kant noemt de „Beschaffenheit" of „natura", de wezensgesteldheid van de oordelende geest, van het keurend vermogen of de „rede". En daar tot deze diep onder het oppervlak van ons bewustzijn gelegen geesteswettelikheid ook de wil niet vermag door te dringen, kan er geen sprake zijn van een maatstaf, die de geest „behoort" aan te leggen of die hij ter bereiking van enig doel hanteren „moet", maar enkel van de maatstaf, die hij, tegen wil en dank, zij het ook niet zijns ondanks, maar dank zij zich zelf, „per se" aanlegt. *) En het enige wat hier methodies te bereiken valt, is het bewustzijn dier onbewust funktionerende oordeelswettelikheid, af te leiden, te „analyseren" uit de gegevens, de „synthesen" der oordeelservaring.2) ]) Natuurlik wordt hiermee het onjuist („onbehoorlik') oordelen (laat staan handelen) allerminst geloochend. Hoe en in welke zin zulk, krachtens eigen maatstaf verkeerd, oordelen en heel het stellen van eisen mogelik is, wordt ouder verklaard. *) Het is interessant, te zien. hoe in het in z'n soort uitnemend boek van Mi-. Schepper de beide strijdige opvattingen dooreenwarren. de teleologiese: hoe de geest, het kenvermogen „behoort" te werk te gaan, of te we k .moet" gaan om zekere eenheid te verwezen lil, en (b.v. bl. i, bl. 18 boven, en bl. 64) en de empiriese: hoe ons kenverim'geu re vera. uiteraard, te werk gaat (bl. 2, hoe de stof „door onzen geest wordt verwerkt": bl. 3: „d r j m iste d. w. z. de aan ons kenvermogen eigen wijzen" van ordening der stof; bl. 5 „''e wégen van ons bewustzijn" enz.; bl. 19 „de bindmiddelen waarmede ons kenvermogen alle gegeven' bijzonderheden tot eenheid verbindt', bl. 59: Hoe gaat nu onze geest te werk" etc . tegenover 64: „de wijzen waarop ons bewustzijn daarbij te werk behoort te gaan", bl. 70 „de gangen van ons kenvermogen", bl. 83 „nagaan van welke methoden het bewustzijn daarbij gebruik maakt")—soms in één en dezelfde zin, bl. 18: „welke wegen ons kenvermogen bewandelt en overal en altoos te bewandelen heeft". Vgk., geheel in onze geest, I>1 131: „De zuivere vormen, die de stof bepalen, kunnen wij slechts kennen door de ervaringsinhouden, waarin zij zijn voorondersteld, tot voorwerp van ons onderzoek te maken." 52 Wij hebben hier dus te doen met een ervaringsmethode. Met dit haar uitgangspunt der ervaring is zij voor het zgn. „criticisme" veelal reeds geoordeeld: is het niet een in zich zelf tegenstrijdige onderneming, of altans een circulus vitiosus, ervaring te willen kritiseren met.. L ervaring, het voorwerp zelf van beoordeling tot maatstaf van beoordeling te nemen? En hoe zou ooit ervaring, die ons immers uitsluitend leert, wat is of geschiedt, ons iets kunnen leren omtrent hetgeen behoort te geschieden, ook al geschiedt het nimmer? Leert „ervaring" ons niet evenzeer dwaling en leugen als waarheid kennen, de laagste zelfzucht naast de verhevenste zelfopoffering, de walgelikste wansmakelikheden zo goed als kunstgewrochten van eeuwige schoonheid? Men begrijpt, dat een klaar en afdoend antwoord op deze vragen van het grootste belang is. Want aan elk dezer bezwaren ligt een op zich zelf juiste gedachte ten grondslag — doch geen daarvan raakt of deert onze methode. Het is waar, dat de maatstaf van beoordeling logies volstrekt onafhankelik moet zijn van het voorwerp zelf dier beoordeling. Maar i°. die ervaring, die hier, in ethicis b.v. gelijk ook in de rechtsfilosofie (om ons tot het voor ons onderwerp belangrijkste te bepalen), tot voorwerp van onderzoek door onze methode wordt gemaakt, is een andere dan die aan het ethies-juridies oordeel, aan ethies-juridiese kritiek onderworpen is en 2°.: onze methode waardeert, kritiseert in 't geheel niet, in tegenstelling tot de „kritiese" methode. Zij kan en mag dat ook niet doen, want dan zou zij haar doel reeds bereikt moeten hebben eer zij begon, reeds over de maatstaf moeten beschikken, die haar onderzoek haar eerst zal opleveren. l) Dit tweeledig antwoord, dat de eerste tegenwerping uit de weg ruimt, vereist wellicht nog enige toelichting: ad iura: de ervaring, die het voorwerp is der zedelike of rechtsfilosofiese kritiek, is het willen en handelen, de „doelstelling" — de ervaring echter, die het voorwerp is onzer normwetenschappelike methode... de kritiek zelf, het ethies-juridies waarderingsoordeel, de lof en blaam, goed- en afkeuring, de stempeling tot recht en onrecht (in logicis het waar- en onwaar-achten, in aestheticis het schoonheids- of kunstoordeel, het estheties mooi- en lelikvinden). Ad 2um: Zo stelt dus onze methode zich haar voorwerp van onderzoek, zekere bewustzijnsinhouden (het goed- en afkeuren, prijzen en laken), niet als „te weeg te brengen" voor, niet als afhankelik van wil of keuze („doelstelling"), maar integendeel als een van keus of wil onafhankelik, oorzakelik, mede door maatstafwettelikheid bepaald gebeuren — en in zoverre dus als een „natuurlik" verschijnsel. Nunquam satis dicitur, quod nunqam satis discitur (Wat telkens weder wordt miskend, dient telkens weder ingeprent): !) In logicis ligt het geval ietwat anders — elke methode, ook de empiries-analytiese. gaat denkend te werk en moet dus, zij het ook onbewust, de denkwettelikheid reeds toepassen, die zij tot bewustzijn tracht te brengen. 53 het hangt nu eenmaal, dat weten wij-met de meest onbetwijfelbare zekerheid, Rome zowel als Fichte ten spijt en trots heel het moderne „voluntarisme" en ethicisme 1), niet van onze wil af, wat wij al of niet voor waar, goed of schoon zullen houden. Agere sequitur esse (Het handelen volgt het zijn). Zo min als wij anders kunnen zijn, dan wij zijn, kunnen wij anders denken of keuren dan wij doen. Rickert formuleert dus zijn grondfout in dit éne woord: „wir dürfen nicht willkürlich bejahen oder vernemen". De kennistheoretiese waarheid luidt: „wir können nicht willkürlich bejahen oder verneinen." De „Urteilsnotwendigkeit" is boven alle willen, düs boven alle Dürfen of Sollen, evenzeer verheven als boven nut of welbehagen. Het ethicisme is even zinledig als het pragmatisme .... en Rickert zelf weerlegt dit pragmatisme .... èn zichzelf terecht met zijn: „Das kann doch wohl niemand für richtig halten."2) in plaats van „Das darf doch wohl niemand für richtig halten." Men kan zijn oordelen8) of overtuigingen wel verloochenen of vermommen, maar niet uittrekken als een stel kleren. Zelfs of juist overtuigingsverloochening onderstelt nog overtuiging! Ons voorwerp van onderzoek zijn dus bepaalde individuele bewustzijnsverschijnselen en in zover is dus de methode der normwetenschappen een psychologiese — en naar het aanvechtbaar spraakgebruik der Marburgers een niet slechts formeel, maar ook materieel natuurwetenschappelike — methode. Van haar geldt ni.m. Kant's woord: „Die achte Methode der Metaphysik ist mit derjenigen im Grunde einerlei, die Newton in die Naturwissenschaft einführte." Of naar Franz Brentano's formulering: Vera philosophiae methodus nulla alia nisi scientiae naturalis est (De ware methode der filosofie is geen andere dan die der natuurwetenschap). Wij schamen ons deze methodiese „natuurwetenschappelikheid" allerminst, wetend dat zij tevens het soevereine middel is ter overwinning van alle dogmatics „naturalisme", gelijk men ook alleen langs deze zuiver empiriese weg het empirisme*) waarlik te boven kan komen 6), zelfs die skeptiese of antiwetenschappelike „onwil" ten spijt, waartegenover het teleologisme zijn. ') Van Münsterberg, Rickert, Simmel, Windelband e.a., zie mijn openbare les Het Kritiese Probleem, N. Gids, April 1914. ') Gegenstand* p. 308. s) Natuurlik bedoelt de kennisleer met het „oordeel", dat niet van de wil afhangt, niet wat iemand zegt, maar wat hij denkt, dus voor waar houdt, onverschillig of hij het beaamt dan wel loochent. Slechts t. a. v. dit kennistheoreties irrelevant uiten van ons oordeel heeft Rickert's „wir dtlrfen nicht willkürlich bejahen oder verneinen" zin....nl. als ethiese waarheid. Maar zinledig is alle Dürfen of Sollen t. a. v. het oordelen, zolang, voor ons als voor Rickert, „Urteilen nur ein anderer Name für Wissen ist". 4) Natuurlik in kennistheoretiese, niet in die metafysiese zin (= immanentie), waarin b.v. Natorp (Probleme 73) voor het Marburger „idealisme" aanspraak maakt op de titel „empirisme". 5) In hoeverre kennistheoreties èn rationalisme èn empirisme, gelijk in metaphysicis èn naturalisme .èn dualisme „dogmaties" zijn, vindt men exakt betoogd in mijn Kennisleer contra Materierealisme. 54 onmacht telkens moet bekennen. — Wij moeten echter vóór alles het vooroordeel of dogma der teleologisten aan kant zetten, dat die bewustzijnsinhouden, die wij ons als werkelik, als zijnde, gebeurend of geworden voorstellen, hun fysieke en psychiese zgn. „natuur"1), geen ander wetenschappelik onderzoek zouden vergen of gedogen dan het „genetiese", dan de causale vraag naar het ontstaan, naar wording en verwording in concretis, dan het zgn. „ordenen en verbinden langs de lijn oorzaak-gevolg". Het moge zeer interessant zijn, vooral voor de geschiedenis, in deze zin bij uitstek de „genetiese" wetenschap, te weten, hoe die bewustzijnsinhouden zo geworden zijn als ze zijn, gelijk het ook heel interessant kan wezen, te weten, hoe de rivier de Rijn ontstaan is en zijn loop heeft genomen van Zwitserland tot bij ons — maar de natuurwetenschappen streven toch in hoofdzaak naar ietwat ander soort kennis, wanneer zij uit de veranderlike natuurverschijnselen de onveranderlike natuurwetten pogen af te leiden, al leidt hen daarbij behalve de denkwettelikheid ook het causaliteitsbeginsel, dat alle induktie pas logies mogelik maakt. Een der ergste, hardnekkigste vooroordelen tegen ons zgn. „psychologisme" berust naar het mij voorkomt op die verhistorisering van natuurwetenschap en psychologie. En uitnemend lijkt mij, wat juist dezer dagen(1917) daartegen is aangevoerd door de mij veelszins geestverwante Leonard Nelson in zijn nieuwe Kritik der praktischen Vernunft.2) Terecht vergelijkt hij taak en methode der ethiek, die „het onmiddellik ethies weten", d.w.z. het uitgangspunt, de laatste maatstaf aller zedelike beoordeling zoekt en tracht af te leiden uit het gegeven, „samengesteld" of „afgeleid" zedelik oordelen, met taak en methode der analytiese scheikunde, die evenzeer uit het waarneembare, gegevene (b.v. een bepaalde lijn in het spektrum) tot de aanwezigheid van niet onmiddellik waarneembare elementen konkludeert.s) Nelson wijst dan op de bruikbaarheid dezer analogie tegen het vooroordeel, als zou het theoreties overschrijden der blote waarneming in de psychologie slechts de tijdelike ontwikkeling van het geestelik leven kunnen gelden, zodat het doel van een psychologiese theorie slechts zou kunnen ') Dit neokantiaanse begrip „natuur", dat dus ook heel het gebied der psychologie bestrijkt, mag niet verward worden met hèt kennistheoreties begrip „natuur", dat de tegenstelling tussen natuur- en geesteswetenschappen beheerst, te weten de wereld der waarneembare voorwerpen of de ruimtewereld, in tegenstelling tot de wereld van het waarnemen denkeu. voelen en willen, waarvan de materiële natuur slechts „fenomeen" is — Tegenover het „zijn" in de tijd van de „natuur" in eerstgenoemde zin staat dan het ontijdelik „gelden" van de-waarheid, de plicht enz. — Het principieel kennistheoreties verschil tussen de konkrete psychiese werkelikheid en de abstrakte materiële natuur, nl. van „reale" en „fenomeen", wordt daarbij meest natuurrealisties miskend. Zie over een en ander K. c. M. ') Bij de behandeling der talio-theoretici gaan wij nader en krities op dit belangrijk werk in, zie ter plaatse. 3) „Denn wir dürfen nicht voraussetzen, dass sich die gesuchten unmittelbaren ethischen Erkenntnisse auch unmittelbar der inneren Beobachtung darbieten. Wir mussen darauf gefasst sein, dass ihre Existenz nur aus anderen Tatsachen erschlossen werden kann, die ihrerseits der unmittelbaren Beobachtung zuganglich sind." (§ 165). 55 liggen in de causale verklaring van het optreden der psychiese verschijnselen. Dit is echter, zegt Nelson, even onjuist als de bewering zou zijn, dat er voor een scheikundige behalve de blote beschrijving van een hem voorgelegde verbinding geen ander probleem zou resten, dan de vraag, hoe die verbinding is ontstaan, d.w. z. hoe en onder welke voorwaarden de elementen daarvan bijeen zijn gekomen, waarom ze zich juist in deze samenstelling en kwantitatieve verhouding verbonden hebben. De scheikundige heeft veeleer nog een heel andere, meer voor de hand liggende taak: in plaats van. nl. te vragen naar het ontstaan van de verbinding kan hij zich de eenvoudige vraag stellen, uit welke elementen deze verbinding feitelik bestaat, onverschillig, hoe of wanneer of waardoor die bijeen zijn gekomen. „Die Voraussetzung, dass eine psychologische Theorie nur zu einer genetischen Erklarung der psychischen Erscheinungen dienen könne, ist also gerade so falsch wie die Behauptung, dass es keine analytische Chemie geben könnte." ') In precies dezelfde geest verklaart dan ook terecht Heymans van het „empiries-analyties" onderzoek, dat uit de feitelik gegeven zedelike oordelen de daarbij zij het ook onbewust toegepaste zedelike „beginselen" of „wetten" en ten slotte het gemene laatste criterium van goed en kwaad poogt op te diepen: „Methodisch würde sich eine solche Untersuchung von denj enigen der empirischen Naturwissenschaften in keiner Weise unterscheiden: in dem namlichen Sinne, in welchem etwa die physikalische Optik aus den gegebenen Lichterscheinungen zuerst die optischen Gesetze und endlich das Wesen des Lichtes zu ermitteln versucht, hatte sie aus den gegebenen Erscheinungen des sittlichen Wertens zuerst die besonderen Kriterien, nach welchen dasselbe stattfindet, und schliesslich ein diese umfassendes höchstes Kriterium, in welchem das Wesen des Guten zumAusdruck kame, ans Licht zu fördern." (Ethik p. 6). Hebben wij hiermee het „geneties" vooroordeel tegen onze methode en heel dat Marburgs dilemma uit de weg geruimd — wij willen tans nog trachten, het gevoel bij onze tegenstander weg te nemen, dat onze gelijk iedere normwetenschappelike ervaringsmethode met haar feitelik uitgangspunt toch op een of andere wijs aan het methodologies grondeuvel moet mank gaan, het feitelike tot maatstaf te nemen voor het behoorlike, toch uit wat geschiedt (i. c. het oordelen) af te leiden, wat behoort te i) Zie ook, hoe Heymans de methode der kennisleer met die der scheikunde vergelijkt in de inleiding van de Gesetze u. Élemente, § § io en 11 („die Erkenntnistheorie, welche man eine Chemie der Urteile nennen könnte"). — Trouwens, reeds Kast zelf keeft nog in de K. d.Pr. V. 195 de methode der ethiek met die der chemie vergeleken: „Wir haben doch die Beispiele der moralisch-urtheilenden Vernunft bei Hand. Diese nun in ihre Elementarbegriffe zu zergliedern. in Ermangelung der Mathematik aber ein der Chemie ahnlicbes Verfahren, der Schcidung des Empirischen vom Rationalen, das sich in ihnen vorfinden möchte, in wiederholten V ersuchen am gemeinen Mensch en verstande vorzunehmen, kann uns Beides rein.. . . kennbar machen"—. 56 geschieden, uit het „Sein" (i.c. van de waarderingsmaatstaf) het „Sollen".>■) Ook dit fundamentele misverstand dient met wortel en tak uitgeroeid. We hebben boven reeds gezien, ja exakt logies bewezen, dat uit het „Sein" van iets, wat ook, nooit het „Sollen" van datzelfde kan worden afgeleid, dat uit zijnsoordelen nooit enig waardeoordeel kan volgen. Daarmee is dus ook van elke „metafyziese" moraal-fundering, dus van elke theologiese of naturalistiese „afleiding" van goed en kwaad, recht en plicht, de onmogelikheid aangetoond. Indien dus onze methode toch nog heimelik ergens aan deze fout leed, zou zij logies geoordeeld, veroordeeld zijn. We hebben dus duidelik te maken, dat dit slechts schijnbaar, bij oppervlakkige beschouwing, maar in waarheid, bij dieper doordenken, niet het geval is. Wij hebben hier, naar het mij voorkomt, het belangrijkste, ja beslissende punt voor de grote vraag, of met onze methode „objektiviteit", „algemene geldigheid" te bereiken valt, dus in hoeverre van een wetenschappelik „Begründen" of funderen van normen, van zedelikheid en recht, al dan niet sprake* kan zijn. Men kent Schopenhauer's motto voor zijn niet-bekroonde Preisschrift over Die Grundlage der Moral: „Moral predigen ist leicht, Moral begründen schwer." Met dit laatste nu zijn tal van ethici, waaronder ten onzent allereerst de Bussy, de fijne gelovige scepticus, dient genoemd, het niet eens. Zij achten Moralbegründen niet moeilik immers onmogelik en Schopenhauer's motto dus nog te onbescheiden, „zedekundige grootspraak": „De laatste rechtvaardiging van iedere moraal gaat boven onze krachten. Moraal grondvesten is onmogelik. Moreele vraagstukken zijn onoplosbaar." 2) Op welke grond wordt dit vonnis geveld? Wij zagen boven: wil op het gebied der normen „objektiviteit", „algemene geldigheid" (en mitsdien wetenschappelike fundering van zedelikheid of recht) mogelik zijn, dan kan die slechts berusten op, ja niets anders betekenen dan eenheid of gemeenschap van oordeelsmaatstaf. En hier doemt dan telkens weer dat grote tweeledige bezwaar op, dat wij tans uit de-weg willen ruimen: i°. de verscheidenheid van het zedelik en rechtelik oordeel, naar plaats en tijd, volksaard en kuituurperiode. Bewijst niet het verschil in waardering verschil in waarderingsmaatstaf? En 2°.: Zelfs al ware er eenheid van maatstaf, in die zin, waarin op z'n best de empiriese methode die zou kunnen waarborgen, dan ware die „algemene geldigheid" toch nog op z'n best een quaestio facti, niet een quaestio juris, dan ware nog enkel uitgemaakt, dat feitelik algemeen naar die maatstaf wordt geoordeeld, maar niets beslist omtrent het „behoren", de „rechtmatigheid" van die maatstaf. — Ziedaar het principieel bezwaar van de Bussy c.s. Die „rechtmatigheid" toch van ') Zie b.v de Holl, Over het subjectieve in de zedelijke beocrdeeling, T.v. W. 1916, p. 7. *) Inleiding tot de Zede kunde, bl. 139. 57 onze maatstaf, aldus de Bussy (zie bl. 52 en bl. 139 o.c), valt „op een gebied, waar de stem der wetenschap zwijgt, die immers alleen onpartijdig constateert en niet oordeelt." Wat nu het ie punt, die verscheidenheid, betreft — hier volstaat, na wat b.v. Heymans daaromtrent reeds heeft in 't midden gebracht de opmerking, dat verschil in beoordeling evenmin verschil in beoordelingsmaatstaf bewijst, als in het algemeen waargenomen verschil in verschijnselen verschil in de voor die verschijnselen geldende wetten, in plaats van in de betrokken omstandigheden. „Men beschouwt toch ook niet elke dwarrelende veer en elke opstijgende rookwolk dadelijk als een afdoend bewijs tegen de algemeenheid der gravitatiewet"... Elk oordeel onderstelt nu eenmaal tweeërlei, een maatstaf en een voorwerp van beoordeling — en waar in ethicis dit laatste nooit onmiddellik gegeven is, als een ervaringsfeit, maar altijd moet worden ondersteld op grond van duiding of interpretatie van ervaringsmateriaal 2), mist men op grond van „ervaring" logies het recht, a priori de mogelikheid uit te sluiten van eenheid en onveranderlikheid van maatstaf trots alle verscheidenheid en ontwikkeling in beoordeling. Ook op de gronden, die deze mogelikheid tot waarschijnlikheid maken — het karakter van objektiviteit, dat onze zedelike precies zo als onze logi'ese waardering heeft voor ons onmiddellik besef, het feit der overeenstemming in eenvoudige, doorzichtige gevallen, waar verschil van duiding is opgeheven, de overeenkomstige gesteldheid in de logica en derg. — behoeft hier niet nader te worden ingegaan. Veel belangrijker, zo niet beslissend, is het 2e punt voor de vraag of en in hoever empiriese normfundering al dan niet mogelik is. Immers het is waar, de empiries-analytiese methode levert ons op z'n best alléén de feitelike algemeenheid, éénheid van criterium — en volgt daaruit ook maar iets hoegenaamd voor de juistheid, de rechtvaardigheid van het criterium? Wij leren alleen, hoe, naar welke maatstaf geoordeeld wórdt, toch niet hoe, naar welke maatstaf geoordeeld behoort te worden? Aldus de Bussy, de Holl e.a. enerzijds, maar aldus ook de kritiek der teleologisten. Hebben wij hier. niet toch weer die logies onmogelike, dus „ongeoorloofde" ustüBc/mi' f»Xr\o ytvoi, die overgang van het „Sein" tot het „Sollen", van f eitelikheid tot behoorlikheid? Leidt niet de empiriese .methode uit het (algemeen) „zijn" van een maatstaf het „behoren " van die maatstaf af? Het antwoord-moet luiden: Neen, nooit en nergens. Maar uit het zgn. „zijn", d.w.z. het feitelik „gelden" van een (en dezelfde) maatstaf (blijkens zijn toepassing in concretis en zijn klaarblijkelikheid in abstracto) leidt zij ') Zie, behalve de inleidende hoofdstukken van Gesetee und Elemente en Einführung in die Éthik de verdediging van De psychologische Methode in de Logica, T. V. Wijsbeg. II bl. 207— 238 en Theol. T. Dl. 51: Methode en Theorieën op het gebied der Ethiek. *) Dat blijft dus de zin van Euripides' klacht, dat Zeus ons wel een toetssteen voor het goud, maar niet voor "het onderkennen van goeden en slechten heeft gegeven. 58 af, niet het „behoren" van die maatstaf, maar het „behoren" van zvat aan die maatstaf beantwoordt. Uit de „werkelikheid" (d.w.z. de feitelike geldigheid) van een maatstaf volgt niet de waarde (behoorlikheid of rechtmatigheid) van die maatstaf, maar de waarde van wat aan (de eisen van) die maatstaf voldoet. Onze (krachtens zijn klaarblijkelikheid) geldende maatstaf van het goede of schone of rechtvaardige is niet zelf goed of schoon of rechtvaardig, maar goed of schoon of rechtvaardig is, wat aan de eisen van die maatstaf beantwoordt. — Men vrage zich af, of het zin heeft, van de „rechtmatigheid" of „behoorlikheid" van de maatstaf zelf van het oordelen te gewagen. Bij doordenken beseffen wij, dat de vraag, hoe we behoren te oordelen of waarderen, wanneer daarmee bedoeld wordt: welke waarderingsmaatstaf we behoren te hebben of aan te leggen, logies overeenkomt met de vraag, waar de ruimte zelf zich bevindt of wanneer de tijd is begonnen. Verder dan tot de feitelike, werkelike geldigheid, d.w.z. de klaarblijkelikheid, van de waarderingsmaatstaf, kan niemand ter wereld komen. Deze feitelike, werkelike klaarblijkelikheid toch mag niet verward worden met de zedelike behoorlikheid, die zij fundeert, maar waaraan zij zelf niet wederom kan worden onderworpen. De eis, dat de maatstaf of toetssteen van zedelik goed of slecht zelf zedelik goed of slecht blijke, staat logies gelijk met de eis, dat de toetssteen van goud . .. zelf van goud blijke, ja, van goud blijke, zonder en onafhankelik van deze toetssteen! — Zo min als de zekerheid van het oorzakelikheidsbeginsel, dat alle induktie pas mogelik maakt, zelf op induktie kan berusten — het prius der induktie.kan niet posterius van induktie zijn — zo min kan de maatstaf en het prius aller zedelike waardering voorwerp en posterius van zedelike waardering zijn. Verder dan tot de werkelike geldigheid, d. w. z. de klaarblijkelikheid van zulk een prius of maatstaf, kan niemand ooit komen. Meer is ondenkbaar — want meer zou een maatstaf vereisen, om die maatstaf zelf te meten — et sic in infinitum (en zo door in 't oneindige). „Laatste gronden" onzer zekerheid — op welk gebied ook — moeten zich zelf schragen en dragen, i. e. „evident" zijn — berustten zij op iets anders, waren zij dus niet „laatste" grond, van dat andere zou weer hetzelfde gelden. Gelijk elk oordelen betekent een oordeel voor waar houden1), zo impliceert alle waardering de overtuiging van de juistheid dier waardering. Goedkeuren (niet. met de mond, maar innerlik) wil zeggen: goedkeurenswaardig achten, krachtens eigen „werkelike" maatstaf van goed of slecht. Een andere maatstaf of kenbron is niet denkbaar, dan werkelike waarderingswettelikheid. Willen wij iemand bewijzen, dat hij anders behoort te denken of te oordelen, dan hij doet, dan bedoelen wij niet te betogen, dat hij een andere maatstaf behoort te hebben, dan die hij heeft, maar dat zijn l) In zoverre terecht John Stuart Mill: ,,lt is impossible to separate the. idea ofjudgment from the idea of the truth of a judgment." 59 konkreet oordeel in strijd is met zijn eigen maatstaf, die wij met hem gemeen hebben — want van een behoren in concretis of van overtuigen kan tussen ons alleen sprake zijn bij gemeenschap van maatstaf in abstracta. Dat is de kennistheoretiese zin van het pour disputer il faut Ure d'accord en van het daaruit onmiddellik volgende: over de smaak valt niet te twisten.1) „Redetwist" onderstelt eenheid van rede. Bij onderling verschil in maatstaf zou elke geestelike gemeenschap, elk onderling goed- of afkeuren, elke verstandhouding zijn uitgesloten — men zou immers over een derde maatstaf moeten beschikken om de „waarde" dier maatstaven te vergelijken, die dan toch iemands maatstaf zóu moeten zijn — et sic in infinitum. De maatstaf zelf derhalve, die fundeert, is niet fundeerbaar, slechts aantoonbaar, afleidbaar, als de natuurwet uit natuurverschijnselen, als het beginsel uit zijn toepassingen, en ophelderbaar, van slechts gevoelde, onbewust in praktijk gebrachte, tot klaar geweten en begrepen, tot begrip gekristalliseerde grondwaarheid. Zo geeft ons onze methode nooit een andere maatstaf, dan wij reeds hadden, maar toont ons integendeel slechts wat wij reeds hadden, zonder het zelf te beseffen. Zij legt niet de grond van ons oordelen, maar legt de grond van ons oordelen bloot. Zij doet ons enkel met begrip doordringen tot de voor ons zelf verborgen, vaag gevoelde diepten van ons geestelik zelf. Wat men terecht de „diepte" noemt van de wijsbegeerte, dat is juist dit peilen van onze laatste gronden, dit belichten van eigen duistere drang, eigen ongeweten geesteswettelikheid. Daardoor vrijwaren wij ons voor de hoogmoedige waan. der „oppervlakkige", subjektieve eigenwijsheid, die wijzer wil wezen dan wij zijn, in plaats van demoedig te trachten, zo wijs te worden als wij in wezen reeds waren. Ook hier geldt: Was du ererbt von deinen Vatern hast, Erwirb es, um es zu besitzen. Ik hoop hiermee het misverstand uit de weg te hebben geruimd, dat ooit of ergens de waarderingservaring-ontledende methode het aan waardebepaling onderhevige feitelike tot maatstaf van waardebepaling zou nemen of om zijn feitelikheid tot het behoorlike zou proklameren, ooit „uit" enig „Sein" tot deszelfs „Sollen" zou besluiten; niet uit het „zijn" leidt zij het „behoren" af, maar uit het behoorlik-achten onder-bepaalde-omstandigheden, dus uit de „verschijnselen", de „stof", de biezondere gevallen van het behoren het zuiver behoorlik-achten, dus de „wet", de „vorm", de idee van het behoren, de gemene laatste maatstaf aller behoorlikheidsoordelen. Voor objektiviteit of algemene geldigheid, dus voor normwetenschap, is niet meer nodig en niet meer -mogelik dan eenheid of gemeenschap van maatstaf. Eén bezwaar kan inmiddels nog tegen ons betoog zijn gerezen, dat dus ten slotte nog dient opgeheven: indien gij al niet uit het „zijn" het „behoren" ') In zover wij iemand ook hier nog trachten te „overtuigen', dat bij „ongelijk" heeft met iets te verwerpen, wat hij nog moet „leren" lekker of bekoorlik vinden, onderstellen wij weer eenheid van (meer of minder „ontwikkelde") smaak. 6o afleidt, dan toch uit het „behoorlik achten" het „behoorlik zijn" van zijn voorwerp — gij vereenzelvigt dus, ten onrechte, het goed of waar of schoon gevonden worden met het goed of waar of schoon zijn — en gij zoudt slechts dan gelijk hebben, indien ons oordeel onfeilbaar ware, terwijl gij zelf naast juiste toch op elk gebied, zowel dat der werkelikheid als dat der zedelikheid of schoonheid, onjuiste oordelen, dwalingen, zult moeten erkennen. Ja, zelf hebt gij .de logiese en feitelike mogelikheid van een algemeenmenselike dwaling of waan toegegeven, wat toch voor u niet wil zeggen een algemeengeldige, objektiefjuiste dwaling of waan, zodat zelfs voor u blijkbaar evenmin als het individu het genus mens de maat aller dingen is! Moet gij dus niet vrezen, dat ook uw algemeenmenselike, „ene gemene" maatstaf verkeerd zou kunnen zijn — en hoe, naar welke maatstaf wil uw methode dan de juiste van de onjuiste waarderingsoordelen onderscheiden, ja hoe kunt gij een onjuist oordeel mogelik achten, wat kan het voor u betekenen, indien toch een iegelik „per se" naar dezelfde maatstaf oordeelt?l) Ziedaar het bezwaar of de bezwarenreeks, die naar ik mij voorstel nog bij menigeen kan zijn opgedoemd en die hem alsnog belet, zich gewonnen te geven. Toch is ook hierop het afdoend antwoord, naar het mij voorkomt, minder moeilik te geven en te vatten, dan het wel lijkt. Wij moeten beginnen met tans, na al het voorafgaande, niet langer te spreken van een al of niet juiste of verkeerde maatstaf — wij weten dat de maatstaf zelf niet meer kan worden gemeten, dat het laatste criterium en prius van beoordeling niet zelf weer voorwerp dier beoordeling kan zijn, zomin als het bewustzijn een voortbrengsel kan zijn van een bewustzijnsderivaat als de natuur, of de ruimte een produkt van beweging, de zon een voortbrengsel van de jaargetijden of de tijd van de loop der zon. Wanneer dus heel de mensheid dwaalt, dan kan dat niet betekenen, dat haar éne, gemene maatstaf niet zou „deugen", maar slechts dat juist die eigen maatstaf... een ander oordeel vergt dan het gevelde! Hoe dat mogelik is ? Wel, in het geestelike precies als in physicis ... door onzuiver, onnauwkeurig meten, of door de onmogelikheid van een meten anders dan naar schatting, op het „gevoel" af. — Laat duur of lengte van een afgelegde wandeltocht door de deelnemers geschat worden in uren of in kilometers. Men krijgt dan wel een aantal oordelen, die op eenzelfde objektieve tijd- of afstandsmaatstaf betrekking hebben, maar die nochtans, gecontroleerd met die maatstaf zelf, alle verre van juist kunnen zijn. Bij den een heeft bovendien de grote vermoeidheid weg of tijd lang doen vallen, de gezelligheid heeft voor een ander beide buitenmate verkort enz. Toch zullen allen voor de nameting met meter of chronometer bukken, erkennen, dat die ') Hier wordt dus het „dwalen is menselik" op heel andere wijze tot probleem, dan waar de verhaspeling van natuurwet en norm tot de vraag leidt, hoe (van nature noodzakelike) dwaling mogelik is. Vgk. Kurd Lasswitz {WirklichkeUen) '„Wie ut lrrtum mbglkh'f" 6i hun bedoeling verwezenlikt en hun fout bewijst. Op soortgelijke wijze nu gaat het in de normwetenschappen met ongeveer heel de mensheid: men schat „op het gevoel af"....; gelijk men om te meten zowel zijn meter als het te meten voorwerp in handen of binnen z'n bereik moet hebben en moet schatten of berekenen, wanneer dat voorwerp onbereikbaar of slechts indirekt (uit zijn schaduw enz.) gegeven is — zo is ons b.v. in moraal of recht het voorwerp van beoordeling, karaktertrek of handeling, nooit onmiddellik gegeven — het moet uit eigen gewaarwordingen of zelfs op gezag van anderer getuigenissen hypotheties worden opgebouwd. Wij vinden het objekt der waardering niet op zich zelf, maar in duizendvoudig verband, dat het oordeel kan wijzigen en tal van „storende omstandigheden", als vooringenomenheid, haat en liefde („ira et studium"), sleur en overlevering komen daarbij nog de zuiverheid van het oordeel, getoetst aan zijn eigen, eigenlike, bedoelde maatstaf, vertroebelen. Zowel dus de (vooral ook aan bewustzijnsvernauwing door gemoedsaandoeningen en hartstochten te wijten) onvolledigheid der gegevens omtrent het voorwerp van beoordeling en hun vermenging met irrelevante of oordeelwijzigende bestanddelen enerzijds, als anderzijds het dubbele feit, dat de waarderende geesteswettelikheid zelf door storende bewustzijnsinhouden kan worden belemmerd of gedwarsboomd en zelf door ongeveer niemand zuiver en als zodanig wordt gekend, maar enkel in zijn toepassingen wordt gevoeld en „zonder erg" gehanteerd — dit alles verklaart hoe oordelen mogelik en c.q. noodzakelik zijn, die hun eigen eigenlike maatstaf min of meer verloochenen. Maar in het verwijderen dier storende omstandigheden en het toetsen aan eigen zorgvuldig zo „zuiver" mogelik gehouden oordeel ligt dan ook juist de grote taak der „analytiese" methode, die vooral waar zij ook het syntheties geestelik experiment, dus de „method of difference" te baat kan nemen (wat herhaaldelik het geval blijkt) de meest exakte resultaten toont te kunnen bereiken. Inderdaad is dus niet de mens in heel zijn „toevalligheid", maar wel ter dege de mens in zijn algemeenmenselrke waarderingswettelikheid, m. a. w. de „normale" mens, voor de mens, wat weer wil zeggen voor 's mensen bezinning of rede, de maat aller dingen. Gelijk datgene rood „is", wat de „normale" kleurzin tot het voortbrengen („stellen") der roodr gewaarwording noodzaakt, zo is datgene goed, waarop het zedelik reageervermogen, dus het „normaal" zedelik bewustzijn, noodzakelik met goedkeuring reageert. L) In concretis moet dat proefondervindelik blijken — en in abstracto worden getoetst aan Newton's bovengenoemde regulae philosophandi. Uit deze vergelijking van kleurzin en zedelike maatstaf putten wij nog een principiële slotopmerking over de tegenstelling, door de Bussy c.s. Precies zo reeds Adam Smith, Tlieory of Moral Sentiment» 5 (i761) p. 235/6. 62 gemaakt tussen „kennen" en „toekennen": deugd zou niet worden gekend, maar toegekend, dus niet iets objektiefs, maar iets subjektiefs zijn. Doch wordt dan kleur gekend of toegekend, is zij iets objektiefs of iets subjektiefs ? — Ons antwoord luidt: In beide gevallen gelijkelik vervalt deze tegenstelling voor het kennis-krities inzicht in de „aktiviteit" van het kennen zelf, dat niet een passief „ontvangen", een afbeelden of „reproduceren" is, maar een scheppen, een reaktief „produceren". En in beide gevallen gelijkelik is de gemene subjektiviteit (d.w.z. onze maatstaf gemeenschap) niet tegenstelling maar voorwaarde van objektiviteit. Tweeërlei drogreden heeft de mensheid van ouds in duizend vormen gedupeerd: de zelfbegoocheling van het „sit — ergo est" (wenselik — dus werkelik) .... en de zelfonttroning van het „est — ergo sit". Van deze dubbele waan kan en zal slechts methbdiese bezinning verlossen voorgoed. Wat nu de toepassing der boven geschetste en verdedigde methode op ons spéciaal onderwerp, de vergelding, betreft, ons onderzoek spreke daaromtrent voor zichzelf. Wij geven eerst de vergeldings/Wten — dan de pogingen (van anderen en ten slotte van onszelf) tot verklaring dier feiten, alias de vergeldingsr/i^onVë», die wij aan die feiten toetsen. Tot die „feiten" behoort uitsluitend en al wat men als juist, behoorlik, rechtvaardig, als recht en plicht gevoeld en geoordeeld heeft omtrent de vergelding — een reeks van veelal axiomatiese, als „vanzelfsprekend" beschouwde eisen van zeker lief of leed ter „vergelding" van, m. a. w. als „verdiend" beschouwd voor, bepaalde gedragingen — en de wijze, waarop deze eisen zich hebben doen gelden, de eeuwen door, inzonderheid in het strafrecht der volken, gelijk in 's volks strafrechtsopvattingen en in het gros der strafrechtstheorieën. Juist waar deze, sekundaire bedenkselen als zij doorgaans zijn, zich in strijdigheden en sofismen verwikkelen om maar aan de vergeldingseisen van het gevoel te voldoen, bewijzen zij de geweldige, de overweldigende macht dier eisen, zodat de paradox kan worden verantwoord, dat niets zozeer de kracht van de vergelding bewijst als de zwakheid van de vergeldingstheorieën. Willen wij weten, wat het zuiver, onvertheoretiseerd rechtsgevoel ten aanzien van de vergelding, van het „verdiende" lief en leed, inhoudt — dan kunnen wij dat slechts bij één mens ter wereld, zo al niet onmiddellik ervaren, dan toch op heterdaad betrappen bij de reaktie op konkrete, gegeven of experimenteel gestelde gevallen, namelik bij ons zelf. En door hoeveel „theorie", metafysica — b.v. omtrent de verhouding van lichaam en geest, enkeling, en „milieu" en de mede daarvan af hankelike toerekening — moeten we niet dan nog heenkijken! Al wat ons verder de kultuurgeschie- 63 denis in de ruimste zin, strafrechtsontwikkeling, litteratuur, folklore, geloofsvoorstellingen" omtrent een vergeldend hiernamaals, zielsverhuizing (samsara), karman en de „onzichtbare" kracht van schuld en verdienste (adrsta) kan leren, zijn enkel facta concludentia voor de daarin vervatte werkelike eisen van zedelik bewustzijn en rechtsbesef. Wij staan dus zoo goed als nergens van aangezicht tot aangezicht voor het „naakte" feit, le fait brut. Ook het doordringen tot de „feiten"' is reeds" grotendeels een kwestie van duiding of interpretatie. „Gegeven" is ons de geestelike werkelikheid, die wij zoeken, slechts in tekens of zinnebeelden. Behelst dus enerzijds onze voorstelling, ordening en verwerking van de „feiten", naar het bekende woord van Goethe, onvermijdelik reeds „theorie" — omgekeerd behoren weer de vergeldingsf/ï*ori) Of hoe zouden wij van een rechter denken, die zijn zoontje of zijn vriendjes uit „liefde" zou onttrekken aan deVverdiende straf? - Neen, slechts waar het recht, de wet onrechtvaardig, waar summum jus summa injuria is, daar billiken en eisen wij „genade", „liefde", die hier één is met gerechtigheid, voor hard, wreed „onbillik" recht. i) Wij merken nog op: hoe groter hier de liefde was, des te verhevener het offer aan de gerechtigheid. Bij liefdeloosheid zou ons geestelik experiment natuurlik vervallen. 74 En tegen het legendaire vonnis van Titus Manlius zal men slechts daarom wellicht bezwaar hebben, wijl men het, minder vormelik of Romeinskrijgstuchtelik ») en meer modern-ethies (of mogelik ook utilisties of sentimenteel) denkend en voelend.... onverdiend, dus onrechtvaardig acht *) Wij hebben hiermee voorlopig alle bovenstaande bezwaren gereskontreerd op één na: de ontkenning van het recht tot verantwoordelikstellen op grond van het deterministies operari sequitur esse. Hier zullen wij' niet tot de beruchte zelfweerspreking van een transcendente tijdeloze „vrije karakterkeuze" onze toevlucht nemen, maar eenvoudig er op wijzen, dat die „identiteit", dat „ik" of „karakter", dat voor onze daden „verantwoórdelik" wordt gesteld, dat de vooronderstelling en voorwaarde van alle zedelike „toerekening" vormt, niet iets tegen eigen wil of voorkeur in, ondanks ons „zelf" ons opgedwongens is.. . .maar integendeel juist niets anders dan eigen voorkeur (voor goed of kwaad, recht of eigenbelang enz.), eigen innerlike „wil" (als konstante neigingsresultante), ons eigenlik „zelf" betekent. Wie dus naar deze eigen voorkeur, naar eigen innerlikste wil en wens, wij kunnen ook zeggen naar zijn „vrije verkiezing", alias naar zijn karakter (want „onvrij" heeft hier slechts zin als: tegen of ondanks eigen wil, karakter of voorkeur) beoordeeld wordt en verantwoórdelik gesteld, zo ten goede als ten kwade, hoe zou hij zich kunnen beklagen, wat zou hij meer of anders kunnen verlangen? Niets immers wordt „hem" zedelik toegerekend, wat op rekening van iets anders,, dan zijn përsoonlike „wil" wordt gesteld! niets van zijn verstandelike of lichamelike tekortkomingen, niets zelfs van' zijn „temperament", waar dit zijn „karakter" verdoezelt (meer liegen door vrouwen, dank zij groter „emotionaliteit" — niettemin: groter waarheidsliefde), niets wat op rekening komt b.v. van het „milieu", van verleiding door voorbeeld en opvoeding en al wat verder iemands voorstellingsieven, dus zijn motievenmateriaal van buiten af wijzigt. Wij „zelf" kunnen voor niets of niemand ter wereld aansprakelik zijn, dan voor ons „zelf"..!. en niets of niemand ter wereld kan voor ons zelf verantwoórdelik zijn dan wij zelf. Neem maar ouders en kinderen. Ieder heeft zijn fundamenteel karakter, zijn „zelf", waarvan heel zijn levensontwikkeling verder afhangt, aan zijn (voor)ouders te danken of te wijten. Maar öf het kind en een zijner ouders hebben een verschillend karakter, dus verschillende „wil" of „voorkeur" — en hoe zou dan een van beiden (afgezien van'aansprakelikheid voor minderjarigen) verantwoórdelik kunnen zijn voor wat de i) Naar Valerius Maximüs': „satius esse credens patrem forti filio, quam patriam militari (tisciphna carere'. V« r *) Vgk- reeds Gellius I:xin en LXrxiii, Valerius Maximus II: c. 7 en IX c t en T™n,S^J CA- ™" ~ °nbttwis} ech]er staat in de geschiedenis b.v. de karakteradel van devote TiMOLEON, die zijn eigen broeder, de trran, liet doden en vervloekt werd door zijn moeder. iTlV Sd,ien Z"n "^opofferende heldendaden die van een desperado uit wroecins' Als machthebber „malmt se dthgi, quam metui» (Nepos). „Benevolentia" of.... „prudentia"' Cf Bayle 75 ander wel, maar hij zelf niet wil — öf beiden hebben eenzelfde karakter, dus eenzelfde voorkeur en alleen op deze grond zal het oordeel dat een van beiden treft ook van den ander gelden. . . .gelijk van ieder ander gelijkgezinde. Enerzijds zal nooit de nakomeling de verantwoordelikheid voor eigen voorkeur, de toerekening zover die zijn eigen aard of karakter geldt, kunnen afschuiven op het voorgeslacht en wat hij daarop af kan schuiven, wat henv, „verontschuldigt": zijn verwaarlozing, het slechte voorbeeld, enz., dat betreft weer niet zijn fundamenteel karakter, niet hem „zelf", maar zijn uiterlike levensomstandigheden".. . . anderzijds is ieder ouder weer zedelik alleen verantwoórdelik voor al dit laatste, zover het van zijn „wil" had afgehangen, dat te verbeteren, dus zover het van eigen ouderlike karakterfouten getuigt.... en nooit voor het aangeboren karakter zelf van het kind, zolang dit immers niét te voorspellen valt uit het wezen van enig ouder of voorouder. Ik hoop hiermee een punt wat nader en voldoende te hebben toegelicht, dat in de deterministiese toerekeningsleer, b.v. van Heymans1), nog voor sommigen wat duister kan zijn gebleven: waarom ons aangeboren, geërfd karakter, dus wat wij zijn (hoezeer dan ook krachtens onze afstamming) onze verantwoordelikheid niet opheft maar fundeert, terwijl al datgene, wat ons in het leven ondanks ons karakter gewordt en onze levenshouding wijzigt (milieu, bejegening enz.) , van onze „schuld" of „verdienste" ev. moet worden afgetrokken, om deze zuiver over te houden, om door te dringen tot de zgn. „vrije wil". — Onder „wil" pleegt men tweeërlei te verstaan: het konkrete wilsbesluit dat tot de handeling leidt en het blijvend karakter, dat de wilsbesluiten in verband met andere (intellektuele en uitwendige) faktoren bepaalt. Wat betekent nu de „vrijheid" van de wil als voorwaarde der verantwoordelikheid? Nimmer oorzaakloosheid.... die immers in strijd met ons zekerste weten zou zijn en alle toerekening onmogelik zou maken. Maar „vrij" is het wilsbesluit, zover het „karakter", de „wil" bepalend agens is en „vrij" is dit karakter, zover het naar eigen aard en wet, „uit eigen beweging" ageert en reageert in eigen richting. Gene „vrijheid" is de „vrijwilligheid", die wijkt voor „dwang" — deze „vrijheid" is elementair en onaantastbaar: van ons zelf kan uiteraard geen dwang, geen macht ter wereld ons vervreemden. Het is de vrijheid naar Spinoza's zuiver deterministiese definitie: ea res libera dicetur, quae ex sola suae naturae necessitate existit et a se sola ad agendum determinatur" (Ethica I : vu). J) Einführung in die Ethik § 14. 76 NASCH RIFT Juist bij het korrigeren der drukproef van deze bladzijden ontvang ik het tragies artikel van Prof. Simons over „De Schuldleer in het Leerboek van v. Liszt" (T. v. S. XXX, 5 en 6). Tragies, omdat ook deze ernstige, gezaghebbende straf rechtsgeleerde weer tot de slotsom komt: zonder onaanvaardbaar indeterminisme geen „vrijheid", zonder „vrijheid" geen schuld, zonder schuld geen verdiende straf .... ergo alle straf opzettelik toegevoegd onverdiend leed, dus wat ieder onbevangene voelt als onrechtL) ■— en bijgevolg ?.... de konsekwentie zou moeten luiden: zonder verdiend strafleed geen strafrecht meer , maar zij luidt (p. 420): „een strafrecht zonder .... door schuld verdiend leed" — waarbij het terecht bezwaard geweten2) herhaaldelik uitkrijt: alléén het „volstrekt noodzakelijke", het „onmisbare", „binnen de engste grenzen beperkt" minimum van dat (men vergeve het harde woord voor de harde zaak) onrecht-tot-nut-van't-algemeen! Ziedaar precies de tragiese verhouding tot het strafrecht, niet van Prof. Simons alleen, maar vïn de moderne mens in het algemeen, wiens „zuivere rede" gelukkig geen indeterminisme meer gedoogt — al waant hij het helaas nog nodig voor die „vrijheid", waarmee inderdaad toerekening en verantwoordelikheid, schuld en straf staan en vallen. In het krities deel, bij de theorie van Liszt c.s. en bij die van Kraus ontleed en kritiseer ik fundamenteel deze relativistiese „noodzakelikheid" der straf, ik hoef er dus hier niet nader op in te gaan. Maar op die „vrijheid", terecht algemeen gevoeld als voorwaarde voor de rechtvaardigheid en dus zedelike mogelikheid van het opzettelik leeddoen, dat inderdaad essentieel element is van alle straf, heb ik hier nu toch nog iets dieper, uitvoeriger willen ingaan, om het overwegend belang van dit cardinale punt van bezwaar. Aangezien echter inmiddels deze mijn verhandeling „Over de ,Vrijheid' als voorwaarde voor Schuld en Straf" is verschenen in het Tijdschr. voor Strafrecht (XXXI, 1), moet ik hier om uiterlike redenen volstaan^met de verwijzing daarnaar. ') Volkomen juist geeft p. 409 „de meening van de meesten" weer, dat „de opzettelijke leedtoevoeging in de straf gelegen slechts gerechtvaardigd is tegenover dengene, die dat leed om zijne schuld verdiend heeft." *) „Men zal dus m. i. moeten berusten in een strafrecht zonder.... door schuld verdiend leed".... „In de conclusie ligt, voor wie haar aanvaardt, grond en aanleiding tot ernstigen strijd met zich zelf, met de uitspraak van gemoed en gevoel", en wat daar op p. 421 volgt over „al het harde en wreede" van het onverdiende strafleed. „Ik erken het gevaar, gelegen in de rechtvaardiging der straf door hare noodwendigheid. Doch ik vind geen uitweg" (422).... „Komt men met het probleem van schuld en verantwoordelijkheid in aanraking, dan laat het ons niet meer los".... * HOOFDSTUK II DE BETEKENIS VAN „VERGELDING", DESKRIPTIEF (BESCHRIJVEND) EN NORMATIEF (VOORSCHRIJVEND) Gaan wij tans voorgoed in op onze „feiten der vergelding", dan moeten wij beginnen met het terrein van ons onderzoek nauwkeurig af te bakenen, aan te geven, wat wij onder „vergelding" verstaan. Wie over zin of waarde der vergelding tot klaarheid wil komen, moet uiteraard reeds over een 't zij vaag, 't zij helder begrip vergelding beschikken. Wij beginnen dus met ons er zo nauwkeurig mogelik rekenschap van te geven, wat wij onder de „vergelding" verstaan, die het voorwerp vormt van ons onderzoek, dus de definitie te geven, die de door ons te onderzoeken verschijnselen beheerst en bepaalt, dus deze scheidt van al wat niet-vergelding is. Het spraakgebruik, zowel dat van het dageliks leven als dat der wetenschap, is hier eensluidend, „eindeutig" en bepaald genoeg om er ons geheel aan te houden. In „vergelding" ligt allereerst het element van terug-werking, reaktie, beantwoording, „Erwiderung", in één woord: contra-bejegening.1) Dit ligt er analyties in opgesloten. Een „vergelding" zonder iets voorafgaands, waarop zij slaat, „waarvoor" vergolden wordt, is ondenkbaar, een contradictie. 2) In de ruimste zin van het woord betekent vergelding niets anders dan contra-bejegening: b.v.: goed met kwaad vergelden, of omgekeerd. — Tweeërlei vergelding of contrabejegening nu valt onmiddellik te onderscheiden, waarvoor ook de taal een tweetal aparte, samenhorige, correlatieve termen bezit: een ten goede, vergelding in bonam partem oftewel „beloning", „loon" en een ten kwade, vergelding in malam partem of „bestraffing". Het verschil bestaat hierin, of de contrabejegening lief dan wel leed, wel of wee 1) Vgk. de vergeldingswoorden in de verschillende talen, samengesteld met ctVTh (-5T0/£ÏV, -XTTOotoCVOtl), contra- (cambiare), wieder- en wider-, ré- (-compenser-, -munérer, -tribuer), ri-catto — re-vanche, Russ. ot-(-mstitj) en boz-(-mezdje). De woorden voor „vergelding" en „ruil" zijn dezelfde. „Cambio" is afgeleid van XXftTFTU = terugbuigen, doen wederkeren, het Hebr. J'B'n 2) De „betaling", een van de vergeldingsvormen, kan tijdelik wel aan de prestatie voorafgaan, maar logies, naar de zin, is zij qua vergelding het antwoord, het tweede, of anders wordt weer de levering tot vergelding of schulddelging, dus op haar beurt tot een soort „betaling". 78 beoogt. Ook dit lief of leed, wel of wee is niet bijkomstig of toevallig, maar essentieel in alle vergelding. De beloning zou geen beloning zijn', wanneer zij niet zeker genot of voordeel verschafte, de bestraffing geen' straf, wanneer zij niets onaangenaams inhield. Daarmee . zijn „deskriptief" de elementen der vergelding volledig aangegeven, uitgeput. Dat alle straf qua contrabejegening met leed eo ipso vergelding is in deze zin, behoeft nauweliks opgemerkt. Naar deze betekenis van het woord ware straf zonder vergelding zoveel als regen zonder nattigheid of vorst zonder kou. J) Maar van „vergelding" spreekt men ook in een engere, normatieve zin. Men bedoelt dan een bepaald soort vergelding, die aan zekere te stellen eisen voldoet, de ware, juiste, eigenlike, volledige vergelding. Zo zegt men b.v.: vergelding is al of niet eis van gerechtigheid, vergelden is voor de mens al of niet mogelik, al of niet geoorloofd; ik zal het hem vergelden, hoe kan ik u dat ooit vergelden enz.; men spreekt van de vergelding als „doel" der straf, of als „maatbeginsel" der straf. In al déze gevallen is klaarblijkelik iets anders, meer bedoeld, dan een willekeurige contrabejegening. Gaan wij nauwlettend na, wat dit nader element is, dan blijkt het een zeker kwalitatief en kwantitatief verband van de contrabejegening met de primaire bejegening of gedraging, „waarvoor" vergolden wordt, met dien verstande, dat de contrabejegening daaraan „gelijkwaardig", „equivalent" of wel in zekere zin „gelijk" zij. Wat men aldus van de vergelding eist, is de juiste soort (lief öf leed) en de juiste maat (niet te veel noch te weinig) van contrabejegening. En naarmate zij al of niet aan deze eisen voldoet, spreekt men van al of niet rechtvaardige vergelding. Klaarblijkelik is hier dus het rechtsbewustzijn of zo men wil het rechtsgevoel, het richtend, waardebepalend agens. En de taal heeft weer een eigen term voor vergeldingsmaatregelen, die aan de dus gestelde eisen voldoen: zij vormen de „verdiende straf", het „verdiende loon" voor bepaalde gedragingen. Men vergelijke nu boven gegeven uitdrukkingen en men zal bevinden, dat hier overal onder „vergelding" deze „gelijkwaardige", dus in zeker opzicht ook „gelijke" contrabejegening, dit geven van het „verdiende loon" verstaan wordt. In dit voorshands, wat inhoud en zin betreft, volkomen duistere normatieve begrip van een voor zeker gedrag „verdiend", daaraan „gelijk- ') Degenen, die (als Theod. Lipps, Begriff der Strafe p. 63: „Vergelrung und Strafe verhalten sich genau so zu emander wie Unvernunft und Vernunft sich zu einander verhalten" of ten onzent b.v. Prof. Simons, Strafr. I § 4 slot) een tegenstelling maken of voelen tussen straf en vergelding, in plaats van de straf als vergelding i. m. p. te zien, bedoelen niet, het bovenstaande, maar velerlei anders te loochenen, b.v. dat de straf op enige wijze „equivalent" zou • 5C"t 1 len Z1JD met de »orms<"hennis, of dat de maat der straf in de zwaarte van het misdrijf kan of moet worden gezocht, of dat het doel der straf bereikt zou kunnen zijn door de leedtoevoeging a. z. (1. p. v., met de „relatieve" theorieën, pas door de motiverende gevolgen Ta • '.,° ._,dat de richlvaardiging elders zou te vinden zijn, dan in haar preventief nut ot dat de gezindheid van wie straft een „gunnen" van leed zou mogen of moeten wezen. Hoe dit alles in de „vergelding" ligt, zullen wij onder nauwkeurig nagaan. 79 waardig" lief of leed, ligt heel het raadsel der vergeldingseisen opgesloten, heel de door ons te zoeken „zin der vergelding". Wij moeten nu eerst weer opmerken, dat ook dit woord „verdiend" een oorspronkelike, zuiver deskriptieve, en wel ekonomiese zin heeft — en een afgeleide, overdrachtelike, normatieve, ethies-juridiese betekenis: het komt van „dienen": wie een week lang voor zeker loon gediend heeft, heeft bij ontvangst dat weekloon „verdiend", gelijk ook (in een reeds afgeleide, maar nog altijd zuiver deskriptieve zin) de koopman of fabrikant op zijn waren of in zijn bedrijf in zeker tijdsverloop een bepaald bedrag „verdiend" (hier zegt men ook „gewonnen"!) heeft. Wat hiermee bedoeld wordt, kan ieder, ook een hypotheties, van alle rechtsgevoel of zedelike zin verstoken wezen, volkomen begrijpen. Maar alleen voor een met zedelik bewustzijn of rechtsbesef begaafd wezen heeft het zin, te vragen, of wat aldus „verdiend" werd ook „echt („eerlik" zegt de volkstaal) verdiend" was, kwalitatief en kwantitatief, op overeenkomstige wijs als bij een toegediende straf de vraag rijst of deze straf naar aard en maat wel waarlik was „verdiend". Gaan wij weer nauwkeurig na, wat wij eigenlik met dit laatste bedoelen, dan blijkt ons het voor een bepaald feit „verdiende" strafleed volkomen synoniem met het leed, dat dit feit in concreto „waard" is, dat deze dader dus daarvoor „waardig" is (men spreekt dan van zijn bepaalde „strafwaardigheid", dus „leedwaardigheid"), dat hem daarvoor „toekomt". Terwijl dat „zukommen" in het Duits nog de zuiver deskriptieve zin heeft van „ten deel vallen", „eigen zijn", heeft dat, wat iemand al of niet „toekomt", bij ons (trots het woekerend germanisme van onze geleerden) weer de zuiver normatieve betekenis gekregen van dat, wat iemand al of niet behoort ten deel te vallen, als het „zijne", naar het „suum cuique", de bekende grondeis der zgn. distributieve gerechtigheid. Zo kunnen wij dus nu de vergelding in deze normatieve zin, dus de „rechtvaardige vergelding", de vergelding, gevoeld of geponeerd als eis van „vergeldende gerechtigheid", eenvoudig omschrijven als: gelijkwaardige (of in zekere zin ook gelijke, wij komen daar aanstonds nader op terug) contrabejegening met lief of leed, alias: toediening van het „voor" bepaalde gedraging „verdiende" quantum lief of leed. Wie aldus vergelding eist of oefent, gaat er mitsdien van uit, vooronderstelt, dat voor bepaalde gedragingen iemand een quantum lief of leed kan „toekomen" als zijn „verdiende loon", dat er dus zeker verband is — dat „verdiend-zijn" — tussen bepaald lief of leed enerzijds, zekere gedragingen anderzijds. Dit wonderlik, op het eerste gezicht reeds tamelik geheimzinnig en bij voldoende bezinning volkomen duister verband zullen wij nu nader moeten onderzoeken, ontleden. Er ligt allereerst een element van waardebepaling, van positieve of 8o negatieve waardering in, toekenning of ontzegging van waarde, gelijk omgekeerd alle waardering, niet enkel die met lief en leed, naarmate zij juist of onjuist geacht wordt, als „verdiend" of „onverdiend" wordt beoordeeld: alle lof of blaam, goed- of afkeuring,- moet „verdiend" zijn, d. w. z. het voorwerp dezer beoordeling moet die graad van lof of blaam „waard", in bepaalde mate loffelik of „laakwaardig" wezen. Dit iets „waard-zijn" en het „verdienen" zijn synoniem, een en hetzelfde. Een kwestie van „rechtvaardigheid" is zowel de juiste, „verdiende" lof of blaam -als het juiste, „verdiende" lief of leed. Wanneer wij zeggen, dat zekere gedragingen lief of leed „waard" zijn, bedoelen wij niets anders, dan dat de daders, bedrijvers dier feiten daar„voor" dat lief of leed verdiend hebben, „waardig" zijn geworden, — gelijk wij immers ook bepaalde daden of handelwijzen loffelik of laakbaar, edel of gemeen, dom of verstandig noemen en bedoelen dat de daders daarvoor deze kwalifikaties verdienen; zo is immers een „domme streek" of een „geniale zet" niet zelf dom of geniaal, maar slechts een zet of streek, die van domheid of genialiteit 't zij feitelik getuigt, 't zij uiteraard zou kunnen getuigen, maar in concreto aan een niet-adequate oorzaak (verstrooidheid of een toevallig gelukkige greep) kan zijn te wijten of te danken. Gedragingen kunnen dus slechts in die zin „equivalent" zijn met lief of leed, dat de dader dit ervoor verdiend heeft. Een voor lief en leed gevoelig 'subjekt blijkt daarbij dus voorondersteld. Trachten wij nu iets dieper door te dringen in de aard der waardebepaling, gelegen in de straf- of loonwaardigheid van bepaalde gedragingen, dan ligt weliswaar in de strafwaardigheid een onmiskenbaar negatieve, in de loonwaardigheid een positieve waardering besloten, maar bij nader toezien blijkt een opmerkelik verschil. Gaan we de beide grote eigenlike terreinen van straf en loon na: het strafrecht en het ekonomies leven, dan blijkt de leedwaardigheid een speciaal ethiese kleur te hebben, in die zin, dat zij tevens laakwaardigheid onderstelt, terwijl de ekonomiese loonwaardigheid wel op het wenselike der te belonen diensten of prestaties wijst, maar daarbij geenszins lofwaardigheid, prijzenswaardigheid, dus een verdienstelike, loffelike,. zedelik-schone gezindheid vooronderstelt. Integendeel: het ekonomies loon wordt juist algemeen als motief gesteld, om bepaalde gewenste, voordelige daden uit te lokken bij ontstentenis van opofferingsgezindheid, gelijk ook anderzijds het strafrechtelik „loon", het strafleed in uitzicht wordt gesteld, „bedreigd", als een égoïsties motief voor het nalaten van zekere (ongewilde, verboden) gedragingen. Wij komen zo op een .uiterst belangrijk, tot dusver bij het vergeldingsonderzoek op fatale wijze miskend feit: de vergelding, zoals die zich tweeledig in het maatschappelik leven als rechtseis doet gelden: het „verdiende loon" als „betaling" ten goede in economicis, als „betaald-zetten" ten kwade in het strafrecht, onderstelt beiderzijds egoïstiese motivering der te ver- 8ï gelden gedragingen. Het egoïsties gemotiveerd kwaaddoen of schaden is laakbaar en eist zijn straf — het egoïsties gemotiveerd, „geïnteresseerd" goeddoen of dienen verdient geen blaam, maar ook geen lof, doch vergt zijn loon. Heel de equivalent-betalingsgedachte vervalt onmiddellik, blijkt beschroomd teruggeweken, zodra voor die egoïstiese motivering edele belangeloosheid in de plaats treedt: wat loffelik is mist uiteraard een leedequivalent en deugd, toewijding, opoffering is evenmin te „betalen" als zij „loon" verlangt — haar karakter en wezen is juist, dat zij „haar loon vindt in zichzelf". Zeker — de goede, edele, zich gevende mens „verdient" sympathie, lof, erkentelikheid, geluk, dat hem wordt en behoort te worden gegund — gelijk de onzedelike, laaghartige mens als zodanig afkeer, blaam en leed behoort te oogsten.... maar wij moeten dit, op zich zelf even raadselachtig en nauw met ons onderwerp samenhangend, „bijeenhoren" van bepaalde karaktergesteldheid en geluk of tegenspoed wel onderscheiden van de equivalentie-verhouding. tussen bepaalde gedragingen en zeker, daardoor" verdiend en als loon of straf te eisen lief of leed, wel of wee. Ongetwijfeld, ook de „verdienste" in niet-ekonomiese, maar in zuiver zedelike of b.v. wetenschappelike zin heeft zedelik „recht", „aanspraak" op „beloning", in andere zin dan het ekonomiese „loon", op de haar toekomende „waardering": „onderscheiding", eer of roem. Ook „verdient" de deugd het geluk, de voldoening van het slagen, de slechtheid het leed van het falen. Maar dit alles mogen wij vooral niet verwarren met de vergelding als equivalente contrabejegening. Want niet alleen is deze qua „reaktie" ondenkbaar zonder bepaalde voorafgaande aktie, niet alleen wil de vergelding qua betaling of „verdiend loon" aan die te vergelden gedraging equivalent zijn, zodat b.v. voor dubbele prestatie ceteris paribus dubbel loon, voor dubbel misdrijf dubbele straf verdiend wordt geacht, maar ook is, tekenend onderscheid met de zedelik-verdiende lof of blaam, de vergelding slechts eenmaal verdiend: ieder voelt onmiddellik, dat het onredelik zou zijn, voor eenzelfde feit tweemaal het „verdiende loon", de „verdiende straf" te eisen, terwijl lof of blaam, 't zij voor gedragingen 't zij voor hun subjekten of voor bepaalde karaktertrekken, doorlopend verdiend blijven. Vanwaar dit verschil? Dit wijst ons onmiddellik op een verschil in funktie tussen het vergeldende lief of leed en het bij deugd of ondeugd behorend wel of wee, sukses of fiasko, prijzen of laken: Zowel de betaling als de bestraffing beoogt, zo voelt men het ook algemeen, zekere vereffening („kwijting", „voldoening", „schulddelging" aan beide kanten in verschillende maar duidelik verwante zin) : zodra het „verdiende loon", de vergelding, is genoten (ekonomies) of ondergaan (geleden straf) zijn de betrokken partijen ('t zij partikulieren onderling, 't zij staat of gemeenschap en partikulier) .... „quitte": de een heeft van den ander niets (loon noch straf) meer te „vorderen". Een zeker, bij misdrijf en straf al uiterst duister en 8? geheimzinnig, onzichtbaar „evenwicht" schijnt hersteld, dat alleen door nieuwe „schuld" weer verbroken wordt, tot de tweezijdige wanverhouding wederom door vergeldingsleed is „vereffend" en „uitgewist" .... Mij dunkt, ieder lezer zal hierin de algemeen gangbare voorstellings-, gevoels- en uitdrukkingswijze herkennen — wij hebben er niets bijgefantaseerd of uit weggeredeneerd — zó zijn de zuivere feiten van het onberedeneerd en onvertheoretiseerd vergeldingsbewustzijn. 1) Reeds de bezinning op deze feiten doet ons zien, dat het vergeldend lief of leed, straf of loon, een andere funktie moet hebben, dan het uitdrukken van een waarderingsoordeel, dan blaam of lof, die deze vereffeningsfunktie missen, „verdiend" blijven zo vaak en zo lang mén maar wil en bovendien voor hun volledige vervulling geen grein extra toevoeging van lief of leed vereisen. Precies evenmin echter als alle nog zo luide lof of waardering de ekonomiese betalingsfunktie van het loon vervullen of vervangen kan, precies evenmin kan alle nóg zo scherp geformuleerde blaam (zolang die niet tevens optreedt als een gevoelig leed) de vereffeningsfunktie der straf vervullen of vervarfgen. Voor het ekonomies loon is het te verwerven voordeel en dus in laatste instantie het genot, voor de straf het leed essentieel, naar wij boven reeds zagen en ons nog nader zal blijken. Er rest ons nu nog één belangrijk element in het vergeldende lief of leed, zover het „equivalent", „verdiend", „rechtvaardig" wil zijn: dat is de daarin opgesloten gedachte der objektiviteit, der algeméne-geldigheid, der onafhankelikheid van alle subjektieve voor- of willekeur. Heel de eis der kwalitatieve en kwantitatieve rechtvaardigheid ten aanzien der vergelding heeft geen andere zin, dan dat er een van alle përsoonlike, subjektieve, partijdige luim of begeerte, van alle mensenwil of bedenksel onafhankelik juist quantum en quale van vergeldings-lief of -leed bestaat, waarvan niet kan worden afgeweken, zonder dat een onrechtvaardig, d. w. z. onjuist te veel of te weinig onstaat. Tegen het strafrecht hebben de tegenstanders dan ook geen erger, ernstiger verwijt, dan dat de straftoemeting door willekeur en allerlei subjektiviteiten wordt beheerst, in plaats van door een bij rechtvaardige vergelding vooronderstelde, dus door het strafrecht voorgespiegelde objektieve strafmaatstaf. Geen wonder, dat men tegen përsoonlike rechterswillekeur bij strenge wettelikheid heul heeft gezocht, hoewel natuurlik l) In de loop van ods onderzoek zullen wij met tal van troebele përsoonlike bedenksels en uitvindsels omtrent wezen en zin der vergelding nader kennis maken. Vgk. over de vaagheid van het begrip „vergelding" Vargha II: 239, Köhler, Vergeltungsgedanke 15, Schmidt, Aufgabin 51 („Der Vergëltungsbegriff ist vieldeutig"). Daartegenover Beling, Vergeltnngsidee 7: „der abstrakte Begriff der Vergeltung ist deutlich, eindeutig und ausser Streit wie selten ein Begriff". Heide partijen hebben gelijk: zoveel hoofden, zoveel zinnen, waar het op de theorie, de duiding en verklaring aankomt, eenheid wat de te verklaren of rechtvaardigen feiten, de grondgedachten of -gevoelingen en de betrokken rechtsverschijnselen betreft. 83 ook de meest stelselmatige, de starste wettelike willekeur niets beters wordt dan willekeur. — Men heeft met alle geweld altans de schijn van willekeur willen vermijden — een Hepp e. a. hebben zich zelfs uitdrukkelik daarmee tevreden gesteld, als het enig mensen-mogelike! L) men heeft zich vastgeklampt aan de meest uiterlike „gelijkheid" (b.v. dood voor dood) om het innerlik, wezenlik gelijkwaardigheidsverband tussen feit en vergelding te bereiken en voor „Menschenwitz" en mensenwillekeur te vrijwaren en inderdaad zou b.v. (naar Merkel e. a. opmerken) heel die zorgvuldige graduering van misdragingen en straffen, waarop de ontwikkeling van strafwetgeving en strafrechtspleging alom heeft aangestuurd, slechts ijdele waan, boerenbedrog of zelfbedrog zijn zonder de vooronderstelling van een objektieve, zakelike („in het wezen der zaak gelegen") verhouding tussen schuld en straf, feit en vergelding. En zelfs de bestrijding der „vergelding" in het strafrecht als een boven menselike kracht gelegen, een volmaakt oordeelsvermogen vereisende taak gaat uit van de veronderstelling dezer objektiviteit of juistheid en geeft dus implicite toe, dat elk mensenvonnis dit ideaal in bepaalde, zij het dan ook helaas voor ons naar men meent onbepaalbare, mogelik uiterst geringe, mate benadert. Ja, precies zo als de mensheid vóór Hume en Kant de meetkundige axioma's of het oorzakelikheidsbeginsel voor analytiese, uit de betrokken subjekt-begrippen zelf voortvloeiende waarheden heeft gehouden, zo heeft men het verband tussen misdraging of schuld en straf enerzijds, tussen arbeid, dienst of verdienste en loon of beloning anderzijds als analyties, als „vanzelfsprekend" gevoelds) en voor heel het Indies denken b.v. — met konsekwente uitzondering alleen van het Indies materialisme of „naturalisme", hetlokayata — is het vergeldingsbeginsel één met het causaliteitsbeginsel, het vanzelfsprekend, noodzakelik „gevolg" en de „vrucht", of het „loon" van de daad zijn ononderscheiden8): de „onzichtbare" macht der „daad" (karman), die qua schuld of verdienste haar straf of loon meebrengt, houdt heel de kringloop der levèns (samsara), heel het wereldverloop gaande, veroorzaakt alle worden en vergaan in het heelal,4) zodat zelfs — gruwelike konsekwentie — van alle wezens in heel de natuur elk verschil in ontwikkelingsfase, dus ') Vgk. de krasse woorden van Globig en Hüster (Günther II en Hepp SvUm II 793. 803 vv. J" ' * 2) Goed daartegen Loïze, Mikrokosimis \ III p. 242. 3) Zie Garbe 142 over het Indiese primitieve hemel- en helle-geloof, later deels eewiizied deels vervangen door de leer van „Seelenwanderung und Vergeltung". „Die Ueberzeugung dass jedes Indmduum nach dein Tode immer, wieder einer neuen Existenz entgegen geht in der es dieFruchte frtther erworbenen Verdienstes geniesst und die Folgen fruher began|enen Unrechts zu tragen hat, beherrscht seit jener alten Zeit fast das ganze indo-arische Volk bis auf den neutigen lag. Sie ist memals Gegenstand einer philosophischen Beweisfuhrung gewesen sondern galt als etwas Selbstverstandliches, woran mit Ausnahme der C&rvakas, der Materialisten — keine philosophtsche Schule und keine religiöse Sekte in Indien jemals gezweifelt hat." ,. % z>e Garbe p. 237 vv. over de leer van de ..macht der daad" en haar „leitende Idee"„die teste Ueberzeugung dass kein unverschuldetes Unglück treffen kann". „Uiese nachwirkende den indischen Schicksalsbegriff dnrstellende Kraft der Verschuldung und des Verdienstes 84 elk verschil in aard en lot, een „bewijs" is 'van .... (verschil in) schuld of verdienste! ') Zo begrijpen wij, hoe deze vergeldingswaan de kastenschande heeft helpen handhaven: naar het felle woord van Job (XII: 5): „Voor het ongeluk verachting, naar de dunk des welgeborgenen, een stoot voor hen wier voet wankelt"! De objektiviteit, de onafhankelikheid van alle menselike willekeur in de verhouding tussen feit en vergelding, dus in het „verdiende loon", bereikt in deze merkwaardige vereenzelviging van de vergelding met de vanzelfsprekende, causaal-noodzakelike gevolgen wel haar sterkst-sprekende formulering. 3) Nochtans mogen wij niet vergeten, dat dit geloof niet sterk genoeg geweest is, om de Indiër, de Indiese samenleving, af te houden van het algemeen-menselik vergeldend ingrijpen, van bestraffing en loonbetaling; ginds als elders heeft zich een, tijdelik talionies, later gewoon gegradueerd, strafrecht3) en een ekonomiese loondienst ontwikkeld, uit dezelfde gevoelens en behoeften, die heel de rest der mensheid tot deze instellingen hebben gedreven. Wij moeten echter die objektiviteit nog weer iets nader bekijken. Het wel of wee, dat bij zedelike waarde of onwaarde, bij goedheid of slechtheid behoort, onafhankelik van enige bepaalde „daad", is even „objektief" verdiend, als die zedelike karakterhoedanigheid zelf objektief is. Maar met de vergelding, voor en naar bepaalde daden, misdragingen of diensten, staat het bij nader toezien ietwat anders, bestaat nl. weer niet dezelfde volkomen symmetrie ten aanzien van straf en loon. Zeker, er mag in geen geval meer dan het „verdiende", dus rechtvaardige leed als straf worden toegediend, gelijk niet minder dan het „verdiende", dus rechtens te vorderen bestimmt nicht nur das Mass von Glück und Leid, das dem Individuum zuteil wird, sondern bedingt auch das Entstehen und Werden aller Dinge im Universum." — Vgk. 142, 150, 161. 169 vv., 177 vv. 193; 232 vv. 287. 291 (over het Boeddhisme), 305. Zie voorts b.v. P. Deussen, Allgemeine Geschichte der Philosophie, I: ut en Das System des Veddnta, en Anhang § 20, § 32, 8 3"^ vv. Ten onzent Speyer, De Indische Thsosophi:. Vgk. typerend, Pahca'.antra (v. d.Waals) ï p. 124, II p. 27 en Hitopid;sa, Inleiding, vers 19—22. In dit Indies licht begrijpen wij Anaximander's leer van het apeiron (de Ind. prakrti), waaruit alle dingen zijn en waartoe alle terugkeren in de eeuwige kringloop der werelden, „om dctor rechtvaardige vergelding te boeten voor hun schuld naar de orde des tijds" (ploOVXl yxp xvtx TÏiriv xxi Si'xjjv Tfjr xhtxia: xxrd rviv tcZ %póvov rx%iv). ') Zie Garbe p. 240: ..Das Walten der Natur ist mithin eine Wirkung des guten und bösen Tuns der lebenden Wesen. So finden wir in den Samkhyasutras unter den Gründen, durch welche die Existenz des Verdienstes bewiesen wird, als ersten.... die Verschiedenartigkeit der Naturprodukte genannt, für die dtr Inder keine andere Erklarung hat." 2) Een verwant verschijnsel in de talen is het feit, dat een der wijzen, waarop men „vergeefs vruchteloos" uitdrukt, ontleend is aan het ontbreken van vergelding of contra-prestatie: zo ons , vergeefs" of „voor niets", precies als het Gr. "hapsxv (vgk. Gal. II: 21) of het Russ. dafomf ' — en in overeenkomstige zin het Hebr. Bjn geheel als het lat. gratis", in de bet. van , frustra" (dat etymol. weer zijn aan het duperen ontleende tegenhangers heeft in het Gr. l*XTV,V, het Hebr. XIC en "ipgf) of gelijk SenecA zegt: verbis parcam, gratuila sunt (= zij baten niet). 8) Vgk. het „Wetboek van Manoe" (Manavadharmagastra) b.v. bij Günther I, Das Recht dtr Inder, p. 31 ss. «5 loon mag worden uitgekeerd. Edoch — terwijl wij het onmiskenbaar gevoel hebben, dat het voor enig misdrijf verdiende quantum strafleed door daad en dader in concreto volkomen bepaald is, zodat geen partikulier belang daar iets aan toe of af kan doen en alle mensenwil of wet slechts heeft te trachten, die juiste vergelding te benaderen, voelen wij zeer duidelik, dat bij loon of prijs, hoezeer ook daar plaats is voor zekere normatieve waardering: „behoorlik loon", een „redelike prijs" („justum pretium"!), niettemin de partikuliere, subjektieve waardering, zowel aangaande de wel of niet te kontrakteren dienst als omtrent het al of niet genoegen-nemen met zeker loon, haar rechten behoudt, met dien verstande, dat het rechtsbewustzijn volkomen bevredigd is, waar beide partijen. met de transaktie tevreden zijn, mits daarbij maar geen nood of dwang, dwaling of bedrog in het spel was. De soms zeer individuele, subjektieve, „affektieve", toevallige waarde, die dienst of loon, waar of prijs voor de betrokkenen hebben, het toeval vant vraag en aanbod, van onbevredigd gebleven behoeften en derg. mag zijn rol spelen in de ekonomiese prijsbepaling zonder bezwaar van de kant van het rechtsbewustzijn, terwijl bij de straf de toevallige (on)waarde, die het misdrijf heeft voor de betrokkenen niet mag meetellen, maar alleen zijn objektieve betekenis voor de rechtsorde zelve. Nochtans .... zodra b.v. de loondienst niet meer wordt beschouwd als een kwestie van individuele kontraktuele willekeur, maar in verband met heel een maatschappelike klasse, die daarop is aangewezen en met de „waarde", die bepaald soort arbeid heeft, niet voor enig willekeurig individu, maar voor heel de maatschappij in haar ekonomies bestel a. z., wanneer dus, wat wij kunnen noemen de sociale waardering en ev. ook ordening van de loondienst op analoge wijze voor de individualistiese plaats gaat maken, als dat bij de misdrijf waardering geschied is .... dan treden onmiddellik ook hier eisen van juistheid, van objektiviteit, immers van rechtvaardigheid op, verzet tegen „exploitatie" a. z., d. w. z. tegen inbreuk op de volledige, zuivere.... equivalentbetal'mg. l) Gerechtigheidseisen, waaruit b.v. de sterkste arbeiderspartijen leven, ook tegen hun eigen theorieën, hun eigen besef in, gelijk dan ook het Marxisme zijn werfkracht, zeer zeker bij niet-belanghebbenden, uitsluitend te danken heeft aan dit zijn „ideologies" gehalte. Zo vinden wij dus ook op de bodem van het ekonomies leven, hoe diep verholen soms ook, het ideaal van een objektief equivalent, een rechtvaardige vergelding. Wij konstateerden hier alleen de feiten omtrent verschil en overeenkomst tussen strafrechtelik en ekonomies equivalent, straf en loon, om later van beide de verklaring, de zin te zoeken. Het is hier de plaats om er op te wijzen, dat men van ouds een zekere overeenkomst of analogie gevoeld heef t tussen het „equivalente", „verdiende" ') Zie over deze tegenstelling tassen „exploitatie" en „equivalentstelling" Beroxzhkimer, Entyeltung, § 25. 86 leed en het ekonomies „verdiende" equivalent of „loon" — reeds blijkens de vergeldingsterminologie, die in heel het Indogermaans en Semities, van de oudste tijden af tot in ons hedendaags gesprek, zuiver ekonomies is. Voor wraak of straf enerzijds en prijs of loon anderzijds gebruikt men overal precies dezelfde woorden: het „verdiende loon", waardoor de te „vergelden" bejegening „betaald" of „betaald gezet" wordt, is het een zowel als het ander,1) en hier als ginds wordt aldus de „schuld" geboet of gedelgd, wordt „voldaan" of „voldoening gegeven". Bij Aristoteles zullen wij dit gevoel van verwantschap op belangwekkende wijs in theorie gebracht vinden. Op de punten van verschil echter dienen wij van meet af wel te letten. Wij wezen er reeds op, hoe in het ruilverkeer aard en maat der vergelding waarmee men genoegen wil nemen, voor een deel van willekeur en subjektieve waardering der partijen afhangt, terwijl in het strafrecht alle willekeur en subjektiviteit uit den boze, laakbare of betreurenswaardige menselike tekortkoming wordt geacht. Terwijl in het strafrecht 's daders gezindheid voor de waardering van het „feit" allengs essentieel blijkt en alom zich als zodanig ten slotte doet gelden, komt het in economicis voor de equivalentstelling of contraprestatie vrijwel uitsluitend aan op de prestatie zelve. En waar het in economicis slechts te doen is om het resultaat, slechts aankomt op de te genieten „voldoening" der betrokken partijen, is daar de te verrichten schuldbetaling in wezen onpersoonlik: niets verzet zich tegen middellike betaling door derden. Waar het echter het „verdiende leed" betreft is de „schulddelging" in wezen strikt persoonlik: ieder anders leed, dan dat van de schuldige, is onverdiend, en wie het oplegt, gunt of aanvaardt, pleegt onduldbaar onrecht; voor de verborgen funktie, die het vergeldende, verdiende leed ten aanzien van de schuldige, wie het „toekomt", heeft te vervullen, is uiteraard geen plaats bij een onschuldige, die het nu eenmaal niet verdiend heeft, al zou hij het nóg zo graag „voor" een ander „op zich nemen". Hier bleef het geleden leed onverdiend — het verdiende leed ongeleden.... in plaats van de harmoniese „vereffening" der vergeldende gerechtigheid een dubbele dissonant. Zeker, zelfs hier heeft de „voldoenings"analogie tot het absurd onrecht van „voldoening" door „plaatsvervangend" lijden van een onschuldige geleid.... een gruwel nochtans, waarvan het strafrecht zich, behoudens de merkwaardige „borgstelling" 2), al heel spoedig principieel en voorgoed bevrijd heeft. In een beschaafde staat is tans de wet of de rechter ondenkbaar, die met een nog zo vrijwillig, opofferingsgezind „plaatsvervangend lijden" van een onschuldige ge- ') Zie de voorbeelden uit mijn „Voorredt". Elk goed etymologies woordenboek verschaft stof in overvloed. Vgk. b.v. nog Walde, Lateinisch-Etymoloyischts Wörterbueh, op „talio" en „nvunus" en Boisacq. Die/, itymologique dt la Langut Grtcque, op de Gr. vergeldingswoorden. , *) „Borgen zal men worgen", vgk. b.v. I.öffler, bl. 27, Tarde, Ph. Pénale p. 89, Makarewicz, p. 379 v. 87 noegen zou nemen of het zou dulden. En het is een uiterst belangwekkend feit, dat de apologeten der zgn. „poena satisfactoria" van een onschuldige dan ook hun toevlucht moeten nemen tot.... de boven reeds gewraakte, door ons onderzoek pas finaal te fnuiken analogie met het ekonomies „betalen" van andermans „schuld"!*) Interessant is in dit opzicht ook de zich aan dezelfde vergelijking bezondigende apologie, die Hugo Grotius als (naar verhouding) orthodox theoloog tegenover de nog heden moderne Faustus Socinus tracht te geven van de christelike voldoeningsleer. s) Als funktie van het leed van een onschuldige, waarin a. z. geen rechtvaardig rechter „voldoening" kan vinden, rest hem enkel, met Paulus (Rom. III : 25, 26) het vertoon (i.c. een schijnvertoon) van gerechtigheid : tti irtttt-tv Tra o~iKottco-vv>ij «vtcü, „ad demonstrationem justitiae suae" (elders: „ad statuendum exemplum grave") ....en daarom moet hij de gerechtigheid, de rechtvaardige vergelding als doel der straf vervangen door.... het vertoon van vergeldende gerechtigheid, het wezen door de schijn: „Poenae enim finis est demonstratio justitiae xvTxrtöhoTixfa [retributivae] circa peccata." Vooronderstelling daarbij is dus een „causa meritoria". In onwillekeurige zelf weerspreking vervolgt Grotius dan aldus: „Non potest autem alicuius actionis causa impellens esse meritoria, nisi et finis sit to xvraTrofoOvai [retribuere]." Dus het vergelden zelf — niet het vertoon, laat staan het schijnvertoon. s) — Dat het niet onrechtvaardig is, een onschuldige te straffen, wordt door Grotius „bewezen" met de opmerking, dat God het volgens de Schrift gedaan heeft, de Schrift geloofwaardig en God rechtvaardig is . (caput 4) 4) De opmerking, dat het wel tot het „wezen" der straf behoort, wegens schuld te worden opgelegd, maar niet wegens schuld van wie de straf ondergaat, bewijst enkel (wat ook de geschiedenis leert), dat het straffen van een onschuldige geen „on- mogelikheid" — niet, dat het geen onrecht is Zelfs beroept Grotius zich op het feit, dat „ook de meest humane volken" het oorbaar hebben geacht gijzelaars in plaats van de schuldigen te doden! Of onschuldige kinderen te straffen wegens misdrijf (majesteitsschennis!) van hun ouders! Enz. Enz. !) Zie b.v. Thomas v. Aqüinü, S. Th, 1:11: Ou. 87 Art. 7 : „sicut etiam in rebus bumanis videmus, quod aliquis iu se transfeit alterius debitum" en III Supplem. qu. 13: art. 2 (Utrum unus pro alio postic poenam satisfactoriam txpiare), waar het schone „draagt elkanders lasten" voor het bevestigend antwoord misbruikt wordt en als enig „argument" de valse ,beialing"sanalogie dienst doet, aldus: De liefde vermag meer bij God dan bij de mensen" „sed unus potest apud homines pro alterius amore debitum eius solvere: ergo"....! Vgk. nog Qu. 71 art. 1 ad 2um, dezelfde drogredenen. *) Defensio fideï catholicae de satisfactione Christi (Opera Theologica, Basel 1732, IV 297 ss.). 3) Zo in caP- 6: „cum poenam exigit, virtute quadam utitur, quae dicitur justitia XVTX■ïrodorik'/i". *> In caPut 5 zelfe: Er zijn dingen, quae Deus vult quia justa sunt... .edoch ,.in ceteris omnibus quae vult, justa efficitvolendo"....! Dat is voorwaar afdoende. 88 Het enige voorbeeld van Grotius, waarbij wij nog even stil moeten staan, is dat van Zaleucus. Een der anekdoten over deze legendaire wetgever der Lokriërs luidt (naar overleveringen van Djodorus Siculus en Aelianus) aldus: „Z. maakte onder anderen om het jaar 663 v. Chr. geb. het reglement, dat aan alle overspeelders de ogen zouden uitgestoken worden. Maar het gebeurde, dat zijn eigen zoon zich aan deze misdaad schuldig maakte. Hierop bad het volk instantelyk, dat hem die straf mogt quytgescholden wordén, maar Z. wilde absoluit, dat syne wet zou in acht genomen worden, nemende evenwel de helft [sic!] van de straf op zich, zodat hem het rechter, en zyn zoon het linker-oog uitgestoken wierd, waardoor hij toonde, dat hij niet minder een mededogent en vroom vader, .dan èen rechtvaardig wetgever was." (Luïscius). Terwijl nu Socinus had opgemerkt, dat Z. een berucht type was „eiusque nomen inter impotentes et temerarios Principes ac populorum Judices censeri", beweert Grotius, dat Z. algemeen in de oudheid, ook om dit feit, hogelik werd geroemd, en hij haalt aan, hoe Valerius Maximus de anekdote vertelt als een voorbeeld van gerechtigheid (zie boek VI, hoofdst. V De Justitia): „ . . .. Ad ullimum precibus populi evictus, suo prius, deinde filii octilo eruto, usum videndi utrique reliquit. Ita debitum supplicii modum legi reddidit, aequitatis admirabili temperamento, se inter misericordem patrem et justum legislatorem partitus." — Onze Grotius nu oordeelt, dat er niets voortreffelikers dan deze daad van Z. zou te vinden zijn .... ware hij hierbij niet wat heidens ver gegaan in het beschikken over eigen lichaam. Dat is zijn enige aanmerking! „Caeterum factum illud tantopere celebratum testimonium praebet contra notitiam illam, quam hominum mentibus impressam Socinus putat, non posse quenquam alieni delicti in se poenam suscipere." Onberispelik is hier het methodies beginsel, maar onovertrefbaar de oppervlakkigheid, de blindheid der toepassing, slechts te verklaren uit het feit, dat het niet om zedekundige waarheid, maar om de verdediging van een theologies dogma te doen was. Of Z. feitelik meer beroemd of meer berucht was, laat ik daar. J) Maar „bewijst" deze ene nog zozeer geprezen daad van Zaleucus -iets tegen ons eigen rechtsbewustzijn en het algemeen menselik besef, waarop zich terecht Socinus beroept, blijkens heel de ontwikkelingsgeschiedenis van het strafrecht? Is het geval Zaleucus zelfs wel eens een uitzondering op de regel, die dan nog door zulk een „uitzondering" zou worden bevestigd? Is hier, in Zaleucus' vaderlik offer, een zweem van gerechtigheid? Het lijkt haast te kinderachtig, er ernstig op in te gaan — en tegenover degenen, die niet van jongsaf gedrenkt zijn met l) Wat men overigens nog van hem vertelt, komt hierop neer, dat hij rechterlike willekeur verving door drakoniese wetten, alias „wetten van Zaleucus"; dat men amendementen daarop slechts met de strop om de hals mocht voordragen; dat hij op het drinken van wijn de doodstraf stelde! Voor een zedelik oordeel is dit alles natuurlik totaal onvoldoende. 89 christelike geloofsdogma's zou het zeer zeker overbodig zijn. Wij stellen, om ons geval niet te vertroebelen, dat Zaleucus' strafwet in abstracto rechtvaardig en de bedreigde straf in concreto door zijn zoon ten volle verdiend was.*) Eist nu de wet, alias de gerechtigheid, „een paar ogen", onverschillig van wie? Of eist de wet, als „debitum supplicii modum", het gezichtsvermogen, het leed der blindheid, van de schuldige? Is de wet of de gerechtigheid gediend met een onschuldig oog, met onverdiend leed? En mogen wij ons, zij 't ook gedeeltelike, straffeloosheid laten aanleunen, die kopen, met het lijden van een onschuldige? Staat profiteren, genieten van schuldeloos leed, zedelik niet gelijk met het veroorzaken? Is het niet deugd, neen eenvoudige plicht, de verdiende straf te willen ondergaan, die e. q. zelfs vrijwillig op zich te nemen ? En wanneer de ziende zoon van Zaleucus zijn blinde schuldgenoten tegenkwam, zou hij hen aan durven kijken .... ook ~al konden zij hem niet meer „met een scheel oog aanzien" ? Nóg oppervlakkiger, nog primitiever is deze „gerechtigheid", die met „een paar ogen'' voldaan is, dan die andere die met „oog om oog" of met „leven voor leven" indertijd genoegen heeft genomen.... en soms nog heden zich tevreden stelt. Het blijft er dus bij: geen rechtvaardige straf zonder schuld, van wie haar ondergaat — zo persoonlik als de zedelike en strafrechtelike schuld is de straffende vergelding in tegenstelling tot „schuld" en „betaling" op ekonomies terrein. Een verschil, dat niet minder verklaring dan erkenning vereist. Het element der „objektiviteit" noopt ons ten besluite tot een enkel woord over de verhouding van „wraak" en „vergelding". „Give a dog an ill name and you may as well kill him" luidt de moraal van een bekende kwaker-anekdote: noem een hond dol — en hij is weldra afgemaakt.... zonder dat gij u bezondigd hebt aan het doden van een dier. Zo pleegt men dan de vergelding af te maken (d> w. z. zich van de vergelding af te maken) met een ill name: vergelding is niets dan „wraak", dan een „dierlik instinkt" enz.2) Welnu, de wraak valt natuurlik onder het deskriptieve begrip van vergelding. Maar aan de vergeldingsnormen voldoet de wraak slechts, in zoverre motief en dus ook maat zich beperken tot onpartijdige gerechtigheidsvol- ') Dan doet het er dus niets meer toe, wat Grotius van de wijs heeft helpen brengen, dat 's volks verlangen en Z.'s positie hem van zijn wet om zo te zeggen onthieven („cum legjs praecisa obligatio aut propter insius principatum, aut propter populi consensum cessaverit", c. IV). 'Van de gerechtigheid ontheft noch volkswil noch eigen wetgeverschap. 2) Juist onder de drukproeven ontvangen wij het ^Manifest" van het „Comité van Actie tegen de bestaande opvattingen omtrent misdaad en straf", waarin weer eens op deze wijze de staf gebroken wordt over „het oude vergeldmgsbeyinstl, waarin de wraak is schuil gegaan": „Juist dit primitieve, in wraak-instincten wortelend beginsel is het dat moet worden omgewenteld." (?!). — Ook bij dit goedbedoeld oppervlakkig manifest moet mén weer verzuchten: „Wir siiid gewohnt, dass die Menschen verhöhnen was sie nicht verstehn." 90 trekking — in zoverre dus de „wraak" niet anders is noch wil zijn dan „rechtvaardige straf". Het is een kwestie van „opportuniteit", van maatschappelike „orde", van kuituurstadium en rechtsontwikkeling, of partikulieren, 't zij groepsgewijs of individueel, dan wel bepaalde gemeenschapsorganen, later de staat en zijn staf, hef kwaad „wreken", de straf als „noxae vindicta" (Ulpianus) toedienen — en ethies vrijwel onverschillig of men die zelf èn geeft èn gunt, dan wel het eerste, krachtens het laatste, stelt in handen van een „God der wrake". Ethiese zin ten goede heeft het „wreek u niet" enkel zover het betekent: overwin het egocentries standpunt — en stel u niet op één lijn met wie misdadig is, maar „overwin het kwade door het goede" Tot dit „goede" behoort echter voor de mensheid, naar ons onderzoek afdoende hoopt te bewijzen, wel terdege de „verdiende straf" der rechtvaardige vergelding. Wij zullen zien, hoe bij dieper doordenken het edele woord van Lao-tse : „Wreek kwaad met goed" (Tao Teh King LXIII:6, vgk. XLIX) en Khoeng-foe-tse's wederwoord: „Waarmee dan goeds te vergelden? Vergeld goed met goed en kwaad met gerechtigheid" (Loen Yu XIV: 36) gèen tegenstelling vormen,*) trots alle verschil in geest en accent, maar hun harmoniese oplossing vinden in de eenheid van ware gerechtigheid en ware liefde. Wat men „wraakzucht" noemt is meest een mengsel uit egoïsme (wreedheid, gekrenkte ijdelheid en derg.) en beledigd rechtsgevoel. De verhouding dezer elementen bepaalt de zedelike waarde van het produkt. Wij komen daar nader op terug, maar merken hier reeds op, dat de wraakzucht in elk geval de vergeldingseisen zomin verklaren als rechtvaardigen kan, juist omdat haar op zich zelf elk normatief element ontbreekt: zij kan precies even goed op onverdiend leed gericht en de kleinzieligste laagheid zijn (b.v. van een boef tegenover de pölitie-agent of rechter die hun plicht deden) als op het verdiende leed, dat ook elk onpartijdige, nietbetrokkene gunt of behoort te gunnen — terwijl ook kwantitatief de wraakzucht zich aan geen equivajentie-eis behoeft of pleegt te storen: terecht merkt Köhler op,2) dat ook heden nog herhaaldelik „selbst gebildete Menschen" door een beledigend woord zo vijandig en wraakzuchtig gezind worden jegens hun belediger, dat zij hem daarvoor met vreugde heel zijn carrière, zijn levensgeluk zouden vernietigen, ja zelfs zijn dood met genoegen zouden vernemen. — En in elk geval is het vergeldingsleed niet verdiend omdat of zover het gegund wordt, maar mag het slechts worden gegund, omdat en zover het verdiend is. Alle wraakzucht met haar leedvermaak kan geen grein leed verdiend maken (boef en rechter) en volkomen afwezigheid van de wraakzucht geen grein van de vergeldingseisen opheffen. Voer ik hier ten bewijze het geval van onontdekt gebléven l) Als b.v. nog bij Anton Menger, Areue Sitlenlehre, b. II c. IV, p. 41. 'j Veryeltunysyedanke p. 24. 9i moord aan, waar zonder iemands wraakzucht het strafleed even „verdiend" blijft, dan zal de tegenstander zich op de potentiële, voor het gevoel „gesublimeerde" wraakzucht beroepen van wie hier vergelding eist. Maar afgezien van de boven reeds aangevoerde tegeninstanties, wijs ik dan vooreerst op het volmaakt gratuïete van deze bewering en vervolgens nog op het feit, dat juist diegenen, die als de minst „wraakzuchtigen" van heel ons mensengeslacht gelden, b.v. een Jezus of Boeddha of Spinoza of tal van beroemde zachtzinnige stoïcijnen of christenen, nochtans doordrongen waren van de rechtvaardigheid der vergelding, die zij van hun God of van het wereldverloop verwachtten. Wil men ook hier nog van verkapte, „onbewust" geworden wraakzucht spreken — wij gunnen ieder dit onschuldig genoegen, wanneer men maar erkent, dat daarmee dan hoegenaamd niets meer voor of tegen de juistheid der vergeldingseisen is gezegd, noch iets hoegenaamd ter verklaring van die kwalitatief en kwantitatief specifieke vergeldingsnormen is aangevoerd. — Principieel dient hier herhaald: uit het „zijn" volgt nooit enig „behoren" — uit de wraakzucht of het feitelik gunnen van leed (hoe maatschappelik „nuttig" ook) nooit het verdiend-zijn of de behoorlikheid van het gunnen van leed, zo min als uit de feitelike hebzucht of wreedheid of ijdelheid van wellicht alle mensen (hoe maatschappelik „nuttig" ook) ooit de behoorlikheid dezer gezindheden volgt. Wie dus de vergeldingseisen „uit" de wraakzucht zou willen „afleiden" (een apriori mislukt, wijl logies onmogelik pogen) zou om te beginnen moeten verklaren, waarom dan deze wraakzucht wel, gene hebzucht enz. niet tot gerechtigheidseisen heeft geleid, eisen die dan nog bovendien waar nodig zich vierkant keren tegen .... hun eigen „verklaringsprincipe"! Neen, het woord „wraak" werpt wel een zwarte schaduw, maar geen licht op de vergelding. Men kan er mee afschrikken, opruien desnoods, maar verklaren doet het niets. Resumerend hebben wij dus te zeggen: vergelding betekent deskriptief: contra bejegening met lief of leed — en normatief: met het „voor" bepaald gedrag „verdiende", daaraan „equivalente" lief of leed. Deze vergelding, die de terreinen van loon en straf bestrijkt, wil gelden als eis van gerechtigheid.!) ') Vgk. voor de definitie van „vergelding" o. a.: Abicht I p. 33; Beling, Vtrgeltungsidee p. 7; Günther I p. 15; Leanza p. 44; Birkmeyer, Slr.u s.M. 10—13; Lipps, Btgr. d. Straft' p. 62—65; Wundt, Ethik3 II, p. 144/5; J- Stern, Z. XXIV p. 48; Merkel, Verg.u.Z. p. 116; Trügeb, W.D. u.Str., 226, 231; Lasson, Syttem der Stphilot. 535; Ullmann, O. XXXIV, p. 24! Proal, 510, 513; Vargha, 11:227. Bij vriend en vijand vindt men bier overal gelijkelik als essentieel element de gedachte der gelijkwaardigheid (of gelijkheid) tussen aktie en vergeldende reaktie. HOOFDSTUK III HET „VERDIENDE" LIEF EN LEED Het rechtvaardig vergeldende lief of leed valt dus onder het ruimer begrip van het „verdiende" lief of leed. Ruimer, want terwijl de vergelding qua contrabejegening steeds een bepaalde bejegening of gedraging vooronderstelt, kan ook zonder en vóór zulk een gedraging reeds zeker lief of leed „verdiend" zijn, dus gegund worden met het bewustzijn der objektiviteit. Ik denk daarbij aan het leed der mislukking van elk slecht, misdadig voornemen of pogen en aan het genot van het slagen van elk goedkeurenswaardig, loffelik streven. Ginds de teleurstelling, hier de voldoening zijn ongetwijfeld „verdiend", iemand „toekomend", terecht te gunnen lief en leed, maar onder het begrip der vergelding qua contrabejegening vallen zij niet. — Zeker, ook na geslaagd misdrijf kunnen wij soms de misdadige doelbereiking nog weer te niet doen, b.v. bij diefstal de onrechtmatige verrijking. En zeer zeker is ook hier weer dit leed, waardoor het misdrijf alsnog gefrustreerd wordt, verdiend. Zelfs is er een oude, belangrijke theorie, die in deze voordeelsopheffing tevens het geheim, funktie en verklaring van het verdiende vergeldingsleed ziet, zodat de straf in wezen voordeelscompensering zou zijn. Maar hier konstateren wij voorlopig alleen, dat men, bij onze diefstal b.v., naast en boven die teruggave van het gestolen goed, nog een naar de „zwaarte" van het misdrijf variërende straf eist en verdiend acht. Men heeft daarvan dan de verklaring gezocht in een van het materiële gestolen goed onderscheiden ideële schade, door het misdrijf a. z. teweeggebracht, die „vergoed" moet worden; men heeft anderzijds er op gewezen, dat een dief, wanneer hem op z'n hoogst teruggave van het gestolene dreigde, „zonder risico" kon stelen, dus ter afschrikking straf boven schadevergoeding nodig was.... op al die verklaringspogingen gaan wij later in, bij de behandeling der vergeldingstheorieën. Wij laten dus in 't midden of mogelik het vergeldend lief of leed een onderdeel of variant of middel ter bereiking van het niet-vergeldende, voor bepaald streven - verdiend lief of leed van fiasko of succes zal blijken. In elk geval hebben wij naast deze beide nog een niet-vergeldend, van elk bepaald gedrag of pogen onafhankelik „verdiend" lief en leed: dat, wat naar vrijwel algemeen men- 93 selik gevoelen „toekomt" aan deugd en ondeugd, aan wie goed of slecht, edel of gemeen is. Dit belangrijk feit vereist afzonderlike beschouwing. Een der grondfeiten toch ten aanzien van het „verdiende" lief en leed is een geheel van voorstellingen en eisen omtrent een zeker, als behoorlik beschouwd, verband tussen 's mensen zedelike waarde in 't algemeen, zijn goedheid of slechtheid, „deugd" of „zonde", karakteradel of gemeenheid enerzijds en zijn levenslot, verheuging en voorspoed of leed en teleurstelling anderzijds, met dien verstande, dat goedheid en geluk „bijeenhoren" evenals slechtheid en rampspoed; het feit dus, dat heel de mensheid aan wie „goed" is vreugde „gunt" niet alleen, maar ook het gevoel heeft, dat deze vreugde behoort te worden gegund, als iets wat hij „verdient", wat hem toekomt — en omgekeerd, dat men algemeen — behoudens de storende omstandigheid van zekere de zedelike toerekening opheffende theorieën — aan wie onzedelik, laag, gemeen is zeker leed gunt niet alleen, maar ook met het onmiskenbaar gevoel, dat dit leed zedelik mag en zelfs moet worden gegund, weer als iets wat „verdiend" is, wat hem „toekomt", naar eis van „gerechtigheid". x) „Rechtvaardigheid", zo voelt men het algemeen, eist, dat het de goeden goed ga, de slechten slecht. Het omgekeerde, de voorspoed der slechten en het lijden der goeden wordt gevoeld als een ethiese disharmonie, een wanklank, iets onduldbaars, een wanverhouding, die „vereffening" of „herstel" vergt door compenserend, „weer goed makend" lief of leed. Deze „vereffening" is voor het geloof alom de taak van een of meer goden, die opzettelik tot dit doel worden gepostuleerd, tot verwezenliking dus van wat inzonderheid de theologie pleegt te noemen de „zedelike wereldorde". En wanneer de ervaring met deze gerechtigheidseisen al te zeer in strijd blijft, wanneer in „deze wereld" de slechtheid juicht en triumfeert en het goede vervolgd en vertrapt wordt, dan overschrijdt men eenvoudig de wereld der ervaring om in een „hiernamaals" met zijn genietingen en zijn kwellingen troost en vergoeding te vinden voor de leemten en onrechtvaardigheden der aardse lotsbedéling — of wel, men neemt zijn toevlucht tot een hiervoormaals met zijn zonden en verdiensten ter rechtvaardiging van een ieders levensloopbaan als zijn verdiende loon voor eigen ,,daad"v Dit feitenkomplex, waarvan ons de grote godsdiensten der volken over heel de aarde, van de vroegste historiese tijden tot op heden het overstelpend bewijsmateriaal leveren, is vooral in één opzicht merkwaardig, nl. om het nauw verband tussen „verdiend" lief of leed enerzijds en zedelike toerekening anderzijds in het licht te stellen. Immers, het is onjuist, wat Spencer in zijn rechtsleer beweert — en in zekere zin ook Mr. Kranen- i) Vgk., om een enkel voorbeeld te noemen, Martineau, Types of Ethical Theory ii: i : ch. 6 8 li: „What, then, is this love of Justice? The love of proportionaie- treatment of men and their character according to their worth" etc. 94 burg in zijn nader te behandelen poging tot rechts fundering —, dat wij aan ieder de „natuurlike" gevolgen van zijn gedragingen of eigenschappen zouden gunnen. Integendeel. De eisen der gerechtigheid en der daaronder ressorterende vergelding gaan lijnrecht tegen deze „natuurlike" gang van zaken in- ~ Het sukses of fiasco, het lief of leed, dat iemand oogst, hangt van tweeërlei përsoonlike hoedanigheden af: zijn voor ethiese beoordeling, zedelike goed- of afkeuring vatbare karaktereigenschappen enerzijds en zijn aan zedelike waardering niet onderworpen intellektuele en lichamelike *) vermogens anderzijds. Wij gunnen nu iemand in 't algemeen noch zonder meer de natuurlike gevolgen van deze laatste anethiese, noch die van gindse ethiese hoedanigheden. Overal waar iemand de dupe wordt van zijn lichamelik of intellektueel onvermogen, zonder dat hem daarbij „schuld" direkt of indirekt te verwijten valt, hebben wij medelijden met de „stakker" of „stumper" en gevoelen wij de behoefte of de plicht tot helpen en vergoeden, tot kompenseren van het geleden leed. Zo dus, waar de zwakke door de sterke mishandeld, de eenvoudige van geest door de listeling beetgenomen en bedot, gedupeerd wordt. Alleen waar enige plichtverzaking, enige zedelike tekortkoming dier dupes mee in het spel is, verandert de zaak: waar zij uit lichtzinnigheid of onverschilligheid of ijdelheid het er maar op gewaagd hebben, terwijl zij voorzichtig en omzichtig hadden behoren te zijn, gegeven hun zwakke krachten, daar achten wij het in de haak, dat zij „door schade en schande wijzer" worden. Wie zich anderer belangen laat toevertrouwen zonder de daarvoor nodige bekwaamheid (chirurg of jurist b.v.) verdient niet alleen het fiasco, dat hij lijdt, maar nog blaam en ev. zelfs straf bovendien. Wie vrijwillig zijn beperkte krachten meet met anderen, in welke wedstrijd ook, verdient nederlaag en overwinning naar het „eerlik", billik resultaat van de kamp; wie zich zedelik of fysiek gedwongen ziet, zijn zwakke krachten te wagen, kan weer zeker zijn van onze tegemoetkomende gezindheid. Heel anders echter staat het met de „natuurlike gevolgen" van iemands karaktereigenschappen. Immers, waar onzedelikheid, bedrog, huichelarij enz. het van nature noodzakelik succes heeft, voordeel of genot oplevert gunnen wij daar'deze bekroning der misdadigheid? Gunnen wij de roofmoordenaar zijn gestolen goed en het genot daarvan — of hopen wij, dat het hem weer zal ontvallen, dat het „niet gedijt"? Wij hebben het klaar besef, dat onzedelik of misdadig genot „onbehoorlik" genot is, iets, dat niet behoorde te zijn, iets, waarvan wij niet alleen moeten wensen, dat het voorkomen ware, maar evenzeer dat het alsnog, zo mogelik, te niet worde gedaan, gekompenseerd worde. Het daartoe strekkend leed, het leed der- J) Wij houden ons hier eenvoudigheidshalve aan het realisties. dualisties spraakgebruik om aan te duiden, wat phaenomenaliter gegeven is, gelijk wij ook' van zonsopgang blijven spreken, zonder daarmee de leer van Copkrnicus te willen verloochenen. 95 halve, dat de misdadigheid 't zij vooraf 't zij alsnog achteraf fiasco doet lijden, dat leed gunnen wij met het gevoel der objektiviteit, dat „behoren'' wij te gunnen: het „komt hem toe" — hij heeft het „verdiend". En omgekeerd, waar eerlikheid het onderspit delft, waar onschuld vervolgd en veroordeeld wordt, waar overtuigingstrouw, zedelike moed en grootheid hun „natuurlik" martelaarschap oogsten — daar gunnen wij de slachtoffers weer alles eer dan die „natuurlike" gevolgen van hun superioriteit ; wij behoren hun altans het tegendeel te gunnen en het zal ons goed doen, wanneer we hun „onverdiend", „onrechtmatig", „onrechtvaardig" leed in vreugde kunnen verkeren. Niet alleen positief blijkt dit verband tussen zedelik goed of slecht enerzijds en te gunnen, verdiend lief of leed anderzijds — maar ook negatief, daar dezelfde premissen, die de zedelike toerekening en de zedelike waardeverschillen opheffen, ook deze geluk- en leedwaardigheid doen vervallen : Voor iemands lïchamelike gesteldheid, zover die niet aan „schuld" te wijten is, zover hij die „niet helpen kan", mogen en kunnen wij niemand leed gunnen, hoe wreed ook de kinderleeftijd van individu en mensheid tegen het abnormale, misvormde, lelike, tegen de „getekenden" mag optreden. Voor een natuur-realistiese metafysica derhalve, die zich boven een dualistiese indeterministiese „vrije wil" heeft uitgewerkt, voor een konsekwent, doordacht materialisme, dat een iegelik als het „onschuldig" slachtoffer van zijn lichamelike gesteldheid moet beschouwen, en nader wil en karakter als noodzakelik uitvloeisel of begeleidingsverschijnsel van bepaalde hersengesteldheid of centrale zenuwstelselprocessen — voor zulk een naturalistiese, fatalistiese wereld- en mens-beschouwing v.ervalt met de zedelike toerekening ook het „verdiende" lief en leed, ook de zedelike leed- en gelukwaardigheid — en het is dus een natuurlike, begrijpelike konsekwentie, wanneer de aanhangers dezer leer als tegenstanders en bestrijders der vergelding optreden — wat de regel is —, gelijk het evenzeer voor de hand ligt, dat telkens de (ethiese, zedelik toerekenende) natuur ook bij hen gaat boven de (theoreties noch prakties houdbare, met onmiddellik bewustzijn en kennisleer strijdige) leer. Zelfs Spinoza, wiens onvergelijkelik veel dieper, maar niettemin realisties parallelisme ten deze tot dezelfde gevolgtrekkingen moet leiden als het bovenbedoelde naturalisme, zelfs Spinoza met zijn veelzeggend „sedulo curavi"....1), voor wie de „straf" in theorie slechts een mengsel van afschrikkende staatsgezagshandhaving en speciaal-preventieve „verbetering"-2) ij Zie Traet. Pol. i: iv. z) Korte Verhandeling xviii: Spinoza's „kennisse" (zijn pantli eisme) maakt, dat wij onze naasten „nooyt nog haaten, noch daarop vertorent zijn" en zij „diend ook....tot bevordering van 't Gemeen Hest, want door haar zal een rechter nooyt meer partye van de eene als van de ander konnen werden, en genoodzaakt zijnde om te straffen den eenen, om te belonen den anderen, zal hij dat doen met inzigt, om zowel den eenen te helpen en te verbeteren als den anderen." 96 kon zijn .... zelfs Spinoza, wiens autonomie van alle „loondienst" en elk vergeldend hiernamaalsgeloof zo ver mogelik verwijderd was, zelfs hij die (met Prediker IX: 2) herhaaldelik als dageliks ervaringsfeit konstateert, dat wel en wee aan goeden en slechten gelijkelik ten deel valt („commoda atque incommoda pirs aeque ac impiis promiscue evenire", Eth. I : xxxvi App.), hij acht dit een onrecht, dat slechts daar voor (indirekt goddelike) „gerechtigheid" plaats maakt, waar rechtvaardigen regeren: „nam nulla divinae justitiae vestigia reperiuntur, nisi übi justi regnant; alias (ut Salomonis verba iterum repetam) eundem casum jüsto ac injusto, puro ac impuro contingere videmus"! — Hoeveel dieper blik gunt ons zulk een terloops (Tr. Theol. Pol. XIX) geuite opmerking in eens denkers werkelik gevoelsleven, i. c. rechtsbewustzijn, dan wat hij over zijn gevoelingen ten aanzien van goeden en slechten, van recht en straf, opzettelik ten beste geeft als de verstaftdelik bedachte konsekwenties van zijn werkelikheidsleer! Het als „behoorlik" of „rechtvaardig" gevoelde verband nu tussen zedelike waarde of onwaarde en geluk of rampzaligheid dient nog iets nader te worden ontleed, wat wij het best in aansluiting bij het illuster geval-SpiNOZA kunnen doen. Vooreerst dan moeten wij opmerken, dat Paulsen's „optimisme" dwaalt, wanneer het de door de „gerechtigheid" gevergde samenhang van deugd en ondeugd met lief en leed uitgeeft voor een algemeen ervaringsfeit: „Dass es dem Guten gut und dem Schlechten schlecht ergehe, ist die erste grosse Grundwahrheit, auf welche die Reflexion über moralische Dinge alle Völker geführt hat; in zahllosen Sprüchen und Sprichwörtern wird sie als die Summe ihrer Lebenserfahrungen aUsgesprochen." l) — De zgn. „zedelike wereldorde" is niet een ervaringsfeit, maar juist het tegenovergestelde, naar wij boven met Prediker en SpiNoza zagen en naar Job in heilige toorn en opstandigheid verkondigt, is dus juist, in de dubbele zin des woords, een „vrome wens". Niet ,-,dat het de goeden goed, de slechten slecht gaat" (gelijk Paulsen's Duitse konjunktief het bedoelt), maar „dat het de goeden goed, de slechten slecht behoort te gaan" — dat is de niet theoretiesmetafyziese, maar prakties-ethiese „grosse Grundwahrheit", waartoe minder de sekundaire „Reflexion", dan Wel het primaire gevoel alle volken heeft geleid. Ware het een „feit" in Paulsen's zin — het zou voor ons onderzoek geen „feit" mogen heten; het is niet een zijns-oordeel, maar een waarde-oordeel, een „Soll" — dat dwars tegen alle ervaring, alle „Seirt" ingaat, dat immers tot opzettelik ad hoe gepostuleerde goden en zelfs „andere" werelden overal zijn toevlucht heeft moeten nemen, naar Paulsen zelf aanvoert: „Die Verwaltung dieser Gerechtigkeit liegt [bij de Grieken en elders] mit dem Schicksal des Menschen selbst, in den Handen der Götter oder des ') Ethik i: n : 7. 97 Gottlichen .... Freilich, oft kommt die Rache erst spat, sie trifït vielleicht erst die Nachkommen, oder sie erreicht, nach dem spater aus dem Oriënt aufgenommenen und ausgebildeten Glauben an Seelenwanderung und Totengericht, ihr Opf er erst im Jenseits." — Zo is dan ook juist het yy\ 3^t3 w „de goede heeft het slecht, de slechte goed",, het ervarings¬ feit geweest, dat, als stuitend onrecht gevoeld, dus als onverenigbaar met een rechtvaardig wereldbestuur, de grote crux der „theodicee" heeft opgeleverd en tot „overschrijding" van heel de wereld der ervaring heeft geleid ter bereiking van een vereffenend „hiernamaals". *) „Le malheur des bons et le succès des méchants a, dans tous les temps, troublé, scandalisé la raison humaine.", zegt terecht Proal (508). Vervolgens moeten wij er wel op letten, dat wij hier een algemener, in zekere zin vager verband hebben, dan dat tussen straf of loon en het bepaalde feit, „waarvoor" die zijn „verdiend". Herhaaldelik en op velerlei wijs heeft men dit tweeërlei, inderdaad voor het gevoel en in wezen nauw samenhangend verband dooreengehaspeld en toch mogen ons de kenmerkende verschilpunten niet ontgaan. Immérs, in het laatste geval, bij bestraffing en beloning, hebben we te doen met een reaktie, een contrabejegening voor bepaalde bejegening of gedraging, en daar treden dan c. q. de boven besproken specifieke vergeldingseisen van gelijkheid of gelijkwaardigheid op: een bepaald onrecht is een bepaald quantum leed waard; behoort de daarvoor verdiende straf mee te brengen. Deze reaktieve vergeldingseis spreekt onvergelijkelik veel sterker en anders, naar wij zullen zien, in malam dan in bonam partem. Gepleegd, geslaagd onrecht roept met gans ander geluid, ja in heel andere zin om vergelding, dan met sukses bekroonde heldhaftigheid of edelmoedigheid. Terwijl voor het eerste èn het opleggen èn het dragen der „equivalente" vergelding als plicht wordt erkend; voelt men zowel in het aanbieden als in het aanvaarden van „vergelding", van een „equivalent", voor het laatste iets onedels, onoorbaars, iets tegenstrijdigs. Ik wees daar reeds op in mijn inleiding — en een vergeldingstheorie dient met dit vergeldingsfeit rekening te houden. — Heel anders nu is het gesteld met het bovenbedoeld algemeen bijeenhoren van deugd en geluk enerzijds, slechtheid en leed anderzijds. Hief heerst volkomen symmetrie: hier wordt met precies dezelfde kracht en in precies dezelfde zin aan 'ieder zover hij goed is geluk, sukses, voldoening, zover hij slecht is het tegendeel gegund met het bewustzijn der objektiviteit, der zedelike juistheid. Als „onverdiend", „onrecht" achten wij het lijden der edelmoedigheid even stuitend als het ') Vgk. b.v. reeds Abicht I p. 58 s. De brave schrijver echter acht de „zelfvergelding" (p. 96) van schold' met schuldbesef (misnoegen over eigen onwaardigheid) en verdienste met zelfvoldoening (Vergnügen an eigenem Verdienste) de enig mogelike en werkelike rechtvaardige vergelding. Hij vindt in zijn eigen hart „das untrügliche Zeugniss, dass der Süoder schon das strafende Gift. in seinem Busen hat" (105.)! Er zijn echter helaas ook minder edelaardige wezens, die nu eenmaal zonder wroeging de laagste lusten botvieren. 98 juichen der laaghartigheid. Hier vergen wij zomin een „coritrabejegening", loon en straf, als wij een bejegening of gedraging afwachten. Van „equivalente contrabejegening" of vergelding kan hier dus ook, welbeschouwd, geen sprake zijn: de „vereffening" van het onrecht, die wij hier vergen is de vergoeding van het onverdiend leed, van de verongelijking, door compenserend geluk, eerherstel en voldoening („Zalig zijn de vervolgden om der. gerechtigheid wille, want hunner is het koninkrijk der hemelen", zo spreekt hier het godsvertrouwen, zie Matth. V: 10—12) — en omgekeerd, de compensering van het onrechtmatig genot door leed, van aangematigde, onverdiende hoogheid en eer door val en beschaming („wie zich verheft zal vernederd worden", „vele eersten zullen de laatsten zijn", „hoogmoed komt voor de val" enz.). In de derde plaats moeten wij nu opmerken, dat het hier bedoelde rechtvaardigheidsverband tussen zedelike waarde of onwaarde en voor- of tegenspoed zo ver mogelijk verwijderd is van elke tot goed óf kwaad motiverende, verlokkende of afschrikkende funktie van het lief of leed. Een door bedreiging of belofte motiverende „sanktie" van een zedelik gebod, zover niet reeds een „zedelik gebod" een tegenstrijdigheid inhoudt, is in elk geval een contradiktie. Want afgezien van het feit, dat men wel tot gedragingen kan verlokken of omkopen, maar niet tot karakter of gezindheid, zou elke plichtsvervulling of deugdbetrachting, precies zover zij door te verwachten lief of leed, voor- of nadeel, loon of straf, dus egoïsties gemotiveerd zou zijn, haar zedelike waarde verbeurd hebben en bijgevolg geen zweem van zedelike gelukwaardigheid meebrengen: Wie aldus gemotiveerd handelt» heeft „zijn loon weg". Precies zover zedelike normen worden opgevolgd, dus feitelik „gelden" krachtens deze „sanktie" — precies zover „gelden" zij niet, qua zedelike normen. Met die heteronomie derhalve, die de ethiese „geldigheid" der zedelike normen afhankelik stelt van een 't zij wereldse, 't zij bovenzinnelike eudemoniese „sanktie", die m. a. w. aan de deugd slechts qua middel tot geluk of „zaligheid" waarde toekent voor de mens, zodat wie het „offer" der deugdzaamheid vergt of deugd „gebiedt", ook tot „beloning" zou zijn gehouden *) — met zulk een in de grond onzedelike heteronomie heeft dan ook het bovengeschetst als intrinsiek gevoeld noodzakelikheids- of rechtvaardigheidsverband tussen deugd en geluk niets hoegenaamd te maken. Men denke maar aan bovengeciteerde Spinoza, mijn „ongeloof sgenoot". En terecht noemt o. a. Guyau in zijn Esquisse de „sanction morale" in dergelijke heteronome zin „au fond immorale". Een leer derhalve, voor welke de zgn. ') Vgk. b.v. Sertillanges, La Philotophie de Saint Thomas aVAquin: „La fin bumaine" is „la béatitude'" (p. 17) en „La vertu nous étant proposée comme moven de bonheur et n'ayant d'autre raison d'être, doit y mener ceux qui la pratiquent. Son abandon doit en écarter. Cela est du devoir de Dieu, oserait on dire".... „Mais c'est aussi sur cette assurance que r e p o s e, au fond, le devoir de 1'homm e". (568). 99 „zedelike orde" daarin bestaat, dat de deugd, om waarde te hebben (of als eis te kunnen worden gesteld), iemands eigenbelang moet blijken, dus geluk moet meebrengen en de slechtheid haar „onwaarde" moet ontlenen aan nadelige gevolgen voor haar subjekt, voor zulk een leer zou er inderdaad geen „zedelike orde" zijn zonder „vergelding", zonder straf voor zonde, beloning voor deugd, daar immers anders de (on)deugd haar hedonistiese (onwaarde zou verliezen — en daarmee heel haar „geldigheid", zin en waarde!]) Maar zulk een leer ontneemt evenzeer aan de vergelding, aan straf en beloning, als aan de zedelikheid zelf alle zuiver zedelike, niet-hedonistiese geldigheid, zin en waarde — het is de diepste, meest intrinsieke verloochening, de prostituering der zedelikheid.3) En in elk geval blijft er voor deze leer zonder dit haar verwerpelik hedonisme geen enkel begrijpelik verband over tussen zedelikheid en „aanspraak" op geluk, slechtheid en „verdiend" leed, terwijl ten overvloede nog elke vergelijkingsmaatstaf tussen goed of kwaad enerzijds en lief of leed anderzijds ontbreekt. Natuurlik ontkennen wij niet, dat de mensen en de naar hun beeld en ideaal geschapen goden een lange ontwikkelingsgeschiedenis hebben moeten doormaken, eer hun de geluk- en leedwaardigheid van deugd en slechtheid a. z. bewust is geworden — gelijk ook het zedelik karakter in zijn zuiverheid pas laat en na heel wat strijd en dwaling als het eigenlike ware voorwerp der zedelike waardering is ontdekt. De mens en zijn god hebben van ouds gehaat of liefgehad wie hun antipathiek of sympathiek waren, wie hen haatten of liefhadden, hun „vijanden" of hun „vrienden". Niet de objektieve, zuiver zedelike beminnens- of hatenswaardigheid der betrokkenen bepaalde daarbij hun liefde of hun haat, maar allerlei përsoonlike subjektieve verhoudingen van bloed- en stamverwantschap, van nabuurschap of belangengemeenschap, van verplichting en dienstbaarheid, dankbaarheid en gehoorzaamheid, kortom van ondervonden of te wachten bejegening, steun en sympathie of hun tegendelen. Zoals de mensen hun vijandelike en hun lJ Zie b.v. Tummers, S. J., bl. 87 vv.: „Immers, gelijk er van geen zedelijke orde sprake kan zijn, deze zelfs onmogelijk wordt [n.b.], Wanneer de mensch de weldaden, aan hare onderhouding verbonden, evengoed langs anderen weg, door er zich niet aan te storen of er zich tegen te verzetten, bemachtigt of behoudt, zoo wordt omgekeerd die orde als zoodanig geaffirmeerd, in haar bestaan bevestigd en in haar kracht hersteld, doordat den schuldigen overtreder de weldaden worden onttrokken, wier bezit of verkrijging door de onderhouding der orde gewaarborgd werd. Door de berooving van een goed, de toevoeging van een leed om wille der overtreding, m. a. w. door de straf, blijkt, dat er werkelijk op het tijdstip der vrijwillige verstoring een zedelijke [!] orde bestond, waarvan af te wijken alles behalve onverschillig was voor den mensch." Terloops wijs ik op de strafmaatloosheid van deze leer. Is voordeelskOmpensering, gelijk die boven omschreven wordt, voldoende, of-is veeleer, naar eis van vergeldende gerechtigheid, een met de zwaarte van het misdrijf stijgend leedsaldo voor de dader nodig en hoe groot moet dat dan zijn? Zo blijkt ons deze theoreties en ethies verwerpelike Jezuïtiese strafleer ook prakties waardeloos. *) Psychologies is het tevens de onzedelike duiding van een zedelike waarheid, de waarheid die ons inderdaad fundamenteel voor de vergelding zal blijken: , slechtheid mag geen voordeel opleveren". bevriende families en stammen hadden, — zo hadden de huisgoden hun geslachten en de stam- of volksgoden elk zijn „uitverkoren" stam of volk, gelijk immers nog heden ten dage het „verbond der besnijdenis" zijn groteske bloedoffers vergt. En bij de mensen was reeds het afgaan op eigen ondervinding en bejegening een vooruitgang, een overwinning op distinktieloos kollektivisme, op de heersende machten van het verleden, op erfvijandschap, zede, traditie, wet der vaderen .... ja, nog heden behoren die blinde machten van het verleden niet uitsluitend, niet geheel tot het verleden.J) Zelfs daar echter, waar individuele vrijheid, keus en waardering zich baan konden breken bij het bepalen der gezindheid ten goede of ten kwade, duurt het zéér lang eer deze waardering van egocentriese, subjektieve smetten zich zuivert en naar objektieve waarheid en waarde zich richt! Hoe zeer zijn wij geneigd, hen die ons haten niet slechts wederom te haten, maar Ook als hatenswaardig, als slecht te beschouwen en hen die ons liefhebben als beminnenswaardig en voortreffelik. „Was gefallt uns am besten an einem Menschen ? — Dass wir ihm gefallen".... zegt Paul Ree in een van zijn geestige, grimmige paragraafjes over 's mensen „Eitelkeit". Toch leeft in ons het ideaal van die objektiviteit, die volledig abstraheert van al wat iemand ten onzen opzichte betekent, van heel zijn gezindheid en zijn gedrag jegens ons zelf; die zich in het gunnen van lief of leed, dus in haat of liefde geheel en uitsluitend laat leiden door ieders „absolute", d. w. z. zedélike waarde of onwaarde, „schuld" of „verdienste". Wij laken het als „kleinzielig", d. w. z. egocentries, bekrompen-subjektief, wanneer iemand, b.v. minister geworden, bij een benoeming een bekwamer sollicitant passeert uit përsoonlike wrok, vijandschap of antipathie en prijzen het omgekeerd als „grootmoedig", wanneer hij hem, die de meeste objektieve aanspraken heeft, benoemt, ook al had deze hem voorheen persoonlik beledigd of tegengewerkt.— Het hoogtepunt en de géconcentreerdste formulering dezer objektiviteit nu i§ bereikt in het paradoxale woord: „Hebt uwvijanden lief". „Uw vijanden", dat wil niet zeggen: „degenen, die gij haat" — want hen hef te hebben zou eenvoudig een contradiktie zijn — maar „hen, die u haten", „uwe vervolgers" — gelijk Luk. VI: 27 vv. uitdrukkelik zegt: „doet wel, wie u haten, zegent, wie u vloeken, bidt voor wie u mishandelen". Of gelijk de Chinees Lao-tse het reeds 6 eeuwen vóór de tijd van Jezus gezegd heeft: „Vergeld vijandschap met weldaad". Want wie ons — ik wil aannemen ten onrechte — haat, vervolgt, vloekt, mishandelt, kan wanen, een goed werk te doen, kan misleid zijn omtrent ons, kan behoren tot de deernis- en vergiffeniswaardige schare van hen die „niet weten, wat zij doen".... Ware de bedoeling, dat wij niemand mogen haten, geen „vijand" mogen hebben, niemand leed mogen gunnen, de zedeles zou in plaats van verheven.... J) Zie daarover mijn Oorlogsfilosofie bl. 66 vv. ioi eenvoudig onzedelik zijn. Wij hebben zulk een wee-zoetsappige klef-distinktieloze lievigheid zonder zedelike ruggegraat te wraken met een hartgrondig vade retro me, Satana! Het Christendom zelf heeft er dan ook anders over gedacht en zelfs van God, zijn ideaal der „volmaaktheid", niet geloofd, dat deze geen der mensen — zijn eigen schepselen nog wel — vijandig gezind zou zijn of leed zou gunnen. Integendeel — God, als ieder „volmaakt" mens, heeft lief al wat goed en haat al wat slecht is en voor onverbeterlike zondaren houdt hij naar „katholiek" geloof eeuwig lijden als hun „verdiende loon" in petto. De modern-christelike liefde van God en mens jegens allen, die zich ook en inzonderheid over „zondaren" ontfermt, geldt, bij verwerpiqg van de Thomistiese tegenstelling tussen 's zondaars „culpa" (voorwerp van haat) en zijn „natura" (even schuldeloos als karakterloos voorwerp van „liefde"), de kiem van het goede, die in elke ziel, elk „kind Gods", wordt ondersteld en waardoor ééns de .zonde kan en zal worden overwonnen en mitsdien .... het heil verdiénd en verworven. Voorzeker behoorde men op deze voorwaarde te willen, dat een iegelik „zalig" werd — maar ook hier blijft zedelike waarde, goedheid, voor-waarde van gelukwaardigheid en beminnenswaardigheid beide! De crux der apologeten is niet, dat God, die „Liefde" is, het slechte te zeer zoude haten, maar juist omgekeerd, dat God het onzedelike nog in metafyziese zin lief genoeg heeft, om het in stand te houden en te gedogen, m. a. w. dat hij, naar de term luidt „de zonde toelaat", deze dus met al haar vuil vrijwillig verkiest boven een zondeloze, „volmaakte" schepping, die immers op zijn wil en woord werkelikheid zou wezen — een „onvolmaaktheid", die voor velen — en niet de grofstbesnaarden — elke theodicee tot een blasfemie maakt, tenzij dan die van Stendhal, : „La seule chose qui excuse Dieu, c'est qu'il n'existe pas". J) Zo blijft dan de zedelike waarheid voor ons gelden, dat wij een ieder welgezind behoren te zijn, geluk moeten gunnen en verschaffen, zover hij goed is — en van een ieder afkerig behoren te wezen, hem zeker leed moeten gunnen en casu quo toedienen, zover hij slecht is. Verklaard is dit behoorlikheidsverband tussen zedelikheid en levenslot daarmee allerminst. Het wordt slechts als een onmiddellik bewustzijnsfeit gesteld, dat optreedt l) Nergens, in heel de mij bekende religieuse letterkunde, is dan ook God zó groot, als in het boek Job, waar hij Job, die wegens het hem aangedaan onrecht in opstand kwam tegen God, gelijk geeft, „de mens in zijn geding tegen God" en zijn „dienaar Job" beloont, terwijl hij de goedpraters van het onrecht, de apologeten of „advokaten" van God, afstaat en straft. Hier verheft God zelf met verheven vijandsliefde de trots-autonome godverloochening boven de kruipend-heteronome godsdienst. Job s valse schuldbelijdenis, verootmoediging en herroeping is klaarblijkelik een heel het meesterwerk schendend inschuifsel, gelijk de 4de vriend en tal van andere vrome stukken. Ook voor Jahwe's eigen miserabel machtsvertoon, dat zedelik slechts verantwoord is als Job's hoogste en laatste verzoeking tot ontrouw aan zijn overtuiging en zijn oprechtheid, zijn mannenmoed en zijn goed recht tegenover Jahwe zelf, is Job niet bezweken. Met 404 na het koninklike 37 „tainmoe dibbré Job", „eindigen de woorden van Job". De rest moet godsdienstige, door slavenzielen ingelaste vervalsing zijn. 102 met aanspraak op algemene geldigheid, op zedelike juistheid. Welke de zin en funktie is inzonderheid van dit leed, dat toch, wil het zedelik zijn, een zeker doel moet hebben, is daarbij des te raadselachtiger wijl niemand, geen normaal mens altans, leed als zodanig, om zijn zelfs wil, als zgn. „zelfdoel" begeert of wenst: het kan dus slechts middel zijn ter bereiking van iets anders, van een verborgen doel. Dat dit doel niet kan zijn de motivering, verlokking of bedreiging, zagen wij reeds boven — het hier bedoelde leed is „verdiend" en „gegund", onafhankelik van elke bedreiging, onafhankelik van wat ooit iemand anders dan de betrokkene daarvan te weten komt, dus van elke pedagogiese invloed op anderen —-en waar het „onverbeterliken" geldt klaarblijkelik ook onafhankelik van elk pedagogies gevolg voor wie het heeft te ondergaan. Dat voor het zedelik bewustzijn het bij slechtheid behorend lijden ook van deze laatste funktie volstrekt onafhankelik is, kan niet sterker, principiëler uitkomen dan in de geloofsvoorstellingen omtrent het goddelik „laatste oordeel", het „eindgericht" en zijn „eeuwige" onherroepelike „verdoemenis". Helaas kunnen wij met godsdienstvoorstellingen als facta concludentia niet voorzichtig genoeg zijn, aangezien zij, eenmaal gebonden aan bepaalde schrifturen en overleveringen, ook het absurde, het met alle recht en rede strijdige, plegen te heiligen: „prorsus credibile est, quia ineptum est: certum est, quia impossibile." J) l) Tertdxlianus, De Cariie Chritti, c. 5. (in mijn uitg. Basel, Froben. 1521, p. 17). HOOFDSTUK IV RECHT EN PLICHT TOT GUNNEN EN OPZETTELIK TOEVOEGEN VAN LEED Het psychologies en ethies-juridies wel belangwekkendste, wijl verwonderlikste moment in heel de vergeldingswerkelikheid is het „gunnen" en dienovereenkomstig opzettelik toevoegen van leed, met het bewustzijn der objektiviteit, van recht en plicht, het zedelik recht en c. q. de plicht, zeker leed te gunnen en op te leggen enerzijds en anderzijds ook de plicht, dat leed te ondergaan, qua „verdiend loon". Zolang men^dit element miskent is men blind voor de portee van het vergeldingsprobleem. Want het leed gunnen en leed doen schijnt toch in strijd met een zedelik-rechtelik grondbeginsel, met het neminem laede, in strijd met de welwillendheid of „liefde". We begrijpen dan ook, dat een materialisties-fatalisties bestrijder der vergelding als Vargha een groot gedeelte van zijn lijvige bundels gemoedsontboezemingen tegen „die Strafknechtschaft" vult met een beroep op dit zedelik beginsel. l) Want in elk geval behoeft dus het gunnen en toedienen van leed als zodanig zedelike, begrijpelike rechtvaardiging, aangezien niemand voor zich zelf leed beoogt,2) zich zelf leed gunt (behoudens weef somwijlen het „verdiende" leed, dat wij hier onderzoeken). Ook in zoverre schijnt hier dus strijd te rijzen met het zedelik beginsel: „wat gij niet wilt, dat u geschiedt, doe (beter: gun) dat ook een ander niet", of met het positieve „heb een ander lief als u zelf". En de beste vergeldingsverdedigers hebben dan ook altijd wel gevoeld, dat zij verplicht waren, aan te tonen, dat het rechtvaardig vergeldingsleed in zedelik-rechtelike zin niet is een „laesio", een verongelijking, een onrecht ten opzichte van de gestrafte, dat hem hiermee als het ware (want zo voelde men het) slechts iets werd ontnomen, wat hem niet toekwam, dat hier slechts en juist het suum cuique werd toegepast, zodat hem niet werd te kort gedaan, maar hij juist door het ondergaan van dit leed een „te kort", een „debet", een „schuld" aan- ') Hij geeft dit zelfs ia de zin van „doe niemand leed" uit (1: 14) voor „Grundnorm aller Moral", cf. II: 238. , s) De pathologiese gevallen van „masochisme" en derg. zijn slechts in schijn een uitzondering op die regel, daar het niet om het leed a. z., maar juist om het genot, de wellust der pijniging te doen is, lijnrecht in strijd met de bedoeling van het vergeldingsleed. 104 zuiverde, delgde .... gelijk de vergelder dat leed nog „te vorderen", nog „te goed" had en er door „voldaan", „betaald" werd, er „satisfaktie" of „Genugtuung" door verkreeg.... hoe zonderling, ongerijmd of zelfs onzedelik dat ook moest schijnen en blijven zonder begrijpelike fundering. J) Om ons nu wel te doordringen van de enigheid en onvergelijkelikheid van het probleem, gelegen in deze opzettelike leedtoevoeging, die het kenmerk is van alle straf qua verdiend leed, moeten wij opmerken, dat in geen enkel ander geval ter wereld ooit het zedelik bewustzijn of het recht leedbeoging gedoogt, laat staan die te vergen. Het verdiende leed, waartoe het rechtvaardig vergeldende leed in ieder geval behoort, is het enige leed ter wereld, dat wij gunnen en beogen, het enige leed altans, waarvan wij ons gerechtigd en ev. verplicht weten, het te gunnen en te beogen. Met een viertal schijnbare uitzonderingen, schijnbare gevallen van gerechtvaardigde leedbeoging moeten wij nu eerst in 't reine komen. De heelkundige operatie tel ik niet eens mee, hoe vaak men ook, summum van oppervlakkigheid, de straf daarmee mag hebben vergeleken. Beide staan juist lijnrecht tegenover elkander: de chirurg zorgt zoveel mogelik voor bewusteloosheid of plaatselike gevoelloosheid, om alle vermijdbare pijn te voorkomen; een geestelike narkose of anesthesie daarentegen zou de straf eenvoudig zinledig, onmogelik maken. Slechts bij de zgn. „doodstraf" zou overeenstemming denkbaar zijn — maar het doden a. z. zal ons dan ook juist dewijl en precies zover het iets anders dan leeddoen is, als straf niet denkbaar blijken. De eerste schijnbare uitzondering nu, en die inderdaad gelijkenis met de operatie vertoont, is de pedagogiese kastijding. Maar deze geschiedt klaarblijkelik in het belang van wie ze moet ondergaan — het leed wordt daarbij niet als zodanig gegund, vooral niet, waar geen laakbare karaktertrek, maar enkel onrijpheid tot het wangedrag leidde, waar slechts moet worden af- en aangeleerd, b.v. een bepaalde gewoonte. Dat in de praktijk helaas herhaaldelik uit kwaadheid, beledigde majesteit en derg. er op los geslagen wordt, doet hier niet ter zake — want het onzedelike, schandelike van zulk soort mishandeling van betrekkelik weerlozen behoeft geen betoog. Ook waar nien zijn wil of gedrag moet doen gelden, door de sterkste te blijken, volstaat onderwerping, dwang, zonder leedtoevoeging, die slechts accidenteel nodig kan worden bij verzet. Ook hier dus — wij komen er bij de straf theorieën op terug — geen gegund en a. z. beoogd léed. De tweede schijnbare uitzondering is het treurspel, en in het algemeen de door de kunst (tragiese, droefgeestige muziek of poëzie, 't zij vers, l) Vargha herhaalt dan ook (sinds I p. 30) uit den treure, dat „ Rechts verleuuug" nooit j»cht" kan zijn, dat „Gerechtigkeit" en „Rechtsverletzung" elkaar uitsluiten.... een van deze zijde vanzelfsprekende petitio-principii. i°5 't zij proza) verwekte leedaandoeningen. Hier is dit leed ongetwijfeld beoogd. Maar wederom niet als zodanig, doch als genot. Wij hebben hier een psychologiese paradox, die een zeer gecompliceerd probleem inhoudt. De oplossing schijnt mij heel ergens anders te liggen, dan waar de moraliserende kunsttheorieën die plegen te zoeken. Niet dus in een „katharsis", dank zij de verheffende, verheven inhoud der tragedie met haar al of niet rechtvaardig noodlot, maar onafhankelik van elke „inhoud", in het karakter der gemoedsaandoeningen zelf. Waarom een bepaalde melodie, een thema droef, een ander vrolik, het ene trots, voornaam, edel, het andere banaal, ordinair, vleiend enz. is, dat vormt een afzonderlik (nog lang niet opgelost) probleem. Maar waarom vinden wij de „edele smart", die Van Beethoven in ons vermag wakker te roepen, „heerlik"? Waarom genieten wij, als we tot tranen van weemoed of deernis ontroerd worden door de kunst ? Vooreerst, omdat wij hier uitingen en aandoeningen krijgen van beheerste, gestyleerde, dus geestelik overwonnen, gelouterde, tot de sfeer der schoonheid verheven smart. En overigens komt het mij voor, dat de oplossing in deze richting ligt: alle diepe of hevige emotie, alle ontroering van het gemoed, houdt a. z. een faktor van genot in, zodat de „onaangename" gemoedsaandoeningen (droefheid, medelijden, teleurstelling, vrees, toorn enz.) twee componenten bevatten, een van emotioneel genot, en een van pijn of leed, die nauw en speciaal verband houdt met de reden of oorzaak der aandoening. Kunnen wij ons dus die emotie verschaffen zonder de te dure prijs van deze „adequate" oorzaak — dus rouw, weemoed zonder het verlies van een dierbaar verwant of vriend, angst, huivering, zonder echt levensgevaar, diep medelijden zonder anderer echt leed enz.— door het „spel" der verbeelding, door het toneel of welke kunst ook, dan houden wij zuiver en alleen het genot der gemoedsbeweging over — een genot, dat b.v. het onuitstaanbaar ledig der verveling, der dorheid, der alledaagsheid verdrijft. Waar de werkelikheid, het leven en mede-leven, niet voldoende golfslag van zielsbewogenheid brengt, daar laat de mens door de kunst, door het spel van de geest of zelfs door geesteloos spel zich de wind in de zeilen der hartstochten blazen. Ook het genot der herhaalde wisseling van gemoedsaandoeningen (de sonate met haar kontrasterende delen; het kansspel met z'n telkens weer verrassende mee- en tegenvallers) schijnt daarbij van zelfstandige betekenis. — In elk geval is het hier nooit en nergens te doen om het onaangename van het veroorzaakte leed, gelijk dat bij het gegunde verdiende leed altijd het geval is. De derde schijnbare uitzondering is het opzettelik plagen, het foppen en derg., zoals dat bij wijze van scherts, juist tegenover hen van wie wij houden, zonder gewetensbezwaar wordt bedreven. Daarbij wordt weer ongetwijfeld, zij het ook gering, leed beoogd, een kleine beschaming, teleurstelling, ergernis. Waarom komt juist de vriendschap, de liefde tot plagerij — io6 „was sich Hebt, das neckt sich"? Ook hier hebben we weer een aardig probleem, waarvan de oplossing eensdeels ligt in het voorafgaande, anderdeels vooreerst in het feit, dat het plagen, als meestal berustend op het kennen en opmerken van iemands eigenaardigheidjes of tekortkominkjes, blijk is van intieme belangstelling, vervolgens dat het gewoonlik tevens wil' doen lachen, wil amuseren (zodat het niet „flauw", maar „geestig" heeft te zijn) en ten slotte, het voornaamste punt, dat het vriendschappelik plagen de gepotentieerde variant is van het liefkozend schelden, dat wij, als uitingsvorm van omgekeerde „ironie", behandelen bij de verklaring van' de talio als ironies desaveu. *) Ook hier is in ieder geval weer het tegendeel van leed met het leed beoogd. De vierde en naar het schijnt misleidendste der schijnbare uitzonderingen is de zelfverdediging tegen, de afweer en onschadelikmaking van vijanden. Wij moeten hierbij even langer stilstaan en aantonen, dat heel deze sfeer geen zweem van verdiend, dus van te gunnen leed meebrengt. Immers, het metafysies naturalisme („materialisme") en het utilisme plegen straf en verantwoordelikstelling i. m. p. in het algemeen te duiden als een middel van zelfverdediging of verweer, van partikulier en staat. Men zie b.v., hoe Hamon 2) eerst met Letourneau 3) „l'instinct de défense, racine de l'idée de responsabilité" noemt (120 vv.), om dan te betogen, dat de „verantwoordelikheid" slechts „le produit de Timagination humaine" (190) is, waarvan „1'effondrement" logies volgt uit „la non-liberté morale", die wetenschappelik bewezen heet door de grote ontdekking, dat de mens „absoluut een automaat" is (56) en het geestelike, de wil' enz. een „funktie" of „produkt" van hersenen of hersenprocessen. *) Dit materialisties-mechanies hersenfatalisties „déterminisme" brengt van zelf algemene „irresponsabilité" mee, even als het opgeven van strafbaarheid en straf (196), gehjk van zedelike toerekening, een „hervorming" dus van de „moraal", die voortaan „purement utilitaire et égoistique" (62) heeft te zijn: „L'universel déterminisme étant la vérité scientifique, il en résulte que la responsabilité morale n'existe pas. Elle ne peut se concevoir. II est en effet contre la raison humaine de considérer comme responsables des automates, des êtres invinciblement obligés [! ] d'être comme ils sont. On n'estime pas responsable le roe qui, en s'écroulant, écrase ce qui est sur son passage. On n'estime pas responsable le tigre qui attaque et tue un ?) vgk- lans ook reeds mijn art. Over Ironie, Tijdschr. v. Zedek. I: aft. 4. ') „Déterminisme et Responsabilité", ten onzent met een voorrede van Dr. Wijnandts Francken vertaald en uitgegeven als: „Vrije Wil, Misdaad en Toerekenbaarheid". *) Zie t'Mvoluüon Juridique, p. 10. ') Het identiteits-, causaal- en attributief materialisme" warren bij Hamon precies zo dooreen als bij zijn geestverwant Dr. Wijnaendts Francken. Het is niet de moeite waard, daar nader op in te gaan, na mijn Kennisleer contra Materialisme, waarin met dit alles principieelkrities is afgerekend. rö7 homme. On ne doit pas estimer responsable l'homme qui agit, car il est aussi automate que le tigre, que le roe. L'irresponsabilité générale, telle est la vérité scientifique." (230). — Verdedigen wij ons dan niet tegen tijger of rots? Wel ter dege — en het zgn. „strafrecht" is nu ook niets anders dan het „legitiem" verweer tegen de misdadige mens, als tegen een adder en verscheurende roofdieren. Met Clémence Royer: „Ce n'est point la faute de la vipère d'avoir du venin. II lui est utile d'en avoir pour se déf endre. C'est son crime [! ] spécifique cependant, et nous 1'écrasons sans pitié, par cette seule raison, qu'elle peut nuire a 1'un des représentants de notre espèce.L) II est trés légitime aux loups et aux lions d'avoir des crocs en qualité de carnivores; mais c'est aussi pour l'homme un droit de légitime défense que d'en détruire 1'espèce partout oü il établit la sienne. C'est avec une légitimité sembldble que 1'humanité exerce et a toujours exercé une sélection négative, plus on moins rigoureuse, de ceux de ses individus qui, violant le droit spécifique, étaient pour ses groupes sociaux des causes de nuisance, mettaient en péril leurs individus utiles et agissaient envers eux comme envers une espèce étrangère." Zo ontstaat uit die behoefte van reaktie, uit die „réactivité" (de Roberty) „le droit et le devoir pour la société de se mettre a 1'abri des actes criminels en empêchant le délinquant d'en commettre d'autres." Dat is dan de „théorie de la défense sociale purement utilitaire" van Littré : de misdadiger „doit être traité comme un arbre défectueux que 1'on corrige ou que même on arrache dans certains cas." In die geest Naquet en Ferri etc.8); dat is de leer der „responsabilité sociale, qui n'a de commun que le nom avec la responsabilité véritable classique" .... een leer, voorgestaan door „la plupart [! ] des psychologues, des aliénistes, des sociologues et criminalistes positivistes, tels que Stuart Mill, Despine, Guyau, Daily, Maudsley, Spencer, Lombroso, Lacassagne, De Greef, Le Bon, Bernheim, etc.".... Men zou eigenlik, zo luidt de slotsom (237), niet meer van „verantwoordelikheid" mogen spreken, maar slechts van „réactivité sociale" — en niet meer van „straf", maar alleen van „un traitement préventif, une hygiène et une thérapeutique sociales".... Volkomen in dezelfde geest ten onzent b.v. Dr. Wijnaendts Francken, l) Zelfs de jonge Spinoza kwam door de fatalistiese momenten van zijn metafysica (en mogelik via de Stoaf) .konsekwent tot dezelfde vergelijking en redenering: „Rogabis denuo, cnr igitur impii puniuntur; sua enim natura agunt et secundum decretum divinum. At respondeo, etiam ex decreto divino esse, at puniantar; et si tantum illi, quos non nisi ex libertate fingimus peccare, essent puniendi, cnr homiues serpentes venenosos exterminare conantur; ex natura enim propria tantum peccant, nee aliud possunt." {Coyitata Metaphysica ii: vm). Vgk. reeds Seneca, De Iral : 15, 16. *) Vgk. ook b.v. bij grasset, La Responsabilité des Criminels in dezelfde geest Faguet, Baudw, de Fleury (Bianckon), Remt de Gourmont etc. — Zie voorts voorbeelden bij Proat. 390 en over het verschil in de gezindheid, waarmee men altijd wolven afgeweerd en moordenaars gestraft heeft, Felix Dahn, Die Vermmft im Recht, bl. m. io8 o.a. in „Het Vraagstuk van den Vrijen Wil" (ic.12),1) hoofdstuk VI „Determinisme en Strafrecht", 96 vv. De straf vindt voor schrijver „hare volkomen rechtvaardiging in 'het door haar beoogde doel van zelfverdediging der maatschappij'.': „Al weet ik zeer goed dat het den slang niet euvel is te duiden dat hij mij tracht te bijten, die kennis zal mij niet weerhouden hem, waar hij met zijn gif dreigt, te verpletteren; en als een dolle hond inij aanvalt, ga ik mij niet verdiepen in de vraag of hij al dan niet toerekenbaar daarvoor is te achten, maar zal, onbekommerd om die vraag, mijn eenige zorg zijn mijzelven te beschermen en te voorkomen dat anderen door het dier benadeeld worden. Gelijk Von Bismarck eenmaal aan zijn zuster schreef: ,Der Wolf[f] kann auch nichts dafür dass er von Gott geschaffen ist wie er ist, und man schiesst ihn doch dafür tot wenn man kann'." (99), De schrijver erkent, als Hamon, „dat alsdan de naam ,straf' in strijd is met den gebruikelijken zin van het woord en dat er .liever een ander woord voor die verdedigingsmaatregelen moest gekozen worden" edoch hij meent het „met 't oog op het heerschend volksbewustzijn verkieslijk" te mogen noemen „den naam ,straf' ook in zijn gewijzigde beteekenis te behouden"! *) Men heeft nu herhaaldelik deze en dergelijkes) naturalistiese uitlatingen, üie gemakkelik met tientallen te vermeerderen zouden zijn van onze huidige „anthropologen" (=menskundigen!), tot uitgangspunt genomen van verontwaardigingsbetuigingen tegenover de goegemeent omtrent de „schrikkelijke" konsekwenties der „ongeloovige wetenschap" de misdadiger gelijkgesteld met een steen of een giftslang en het strafrecht met een beestentemmerij.... brr! Dat door de werkelik wetenschappelike wijsbegeerte heel dat materia- J) Dit voor het determinisme betreurenswaardige boekje kenmerkt zich, behalve door zijn fundamentele tegenstrijdigheden omtrent de kennistheoretiese betekenis van causaliteitsbeginsel en vrije-wils-probleem, door zijn zelfweerspreking op alle hoofdpunten: het determinisme wijzigt de morele beoordeling van daden (96) en het determinisme laat de zedelike waardering intakt (82); het determinisme kent geen zedelike schuld meer (96, 101, 102) en het determinisme kent wel „eigenlijke zedelijke schuld" (103); het determinisme is niet fatalisme (821 en het determi.nisme is zuiver mechanisties fatalisme (112—115), het determinisme-probleem is de „spil" waaromheen de strafrechtstegenstellingen draaien (91) en het vraagstuk „heeft met het straffen a.z. weinig te maken" (95/6) enz. enz. ') Dit geknoei met het woord „straf" om maatregelen aan te duiden, waarvan men weet en erkent, dat zij iets heel anders dan straf zijn, is schering en inslag bij de „moderne" vergeldingsbestrijding. Een zeer kras recent voorbeeld levert het „Pro — de Nieuwe Richting in de Strafwetenschap" (1914), waar in een adem gezegd wordt (bl. 6): „De maatschappij straft de misdadigers n i e t maar zij doet iets anders dan dit en zulks met het volste recht: zij verdedigt zich!" en „dat straf niets heeft te beteekenen dan zelfverdediging"! Schr. excuseert zich dan (bl. 17) als volgt, dat hij nog „strafrecht" blijft noemen, wat inderdaad „iets principieel anders" dan strafrecht is: „Van Hamel spreekt liever van .misdaadsrecht*, maar waar we de maatregelen toch ,straf' blijven noemen, kunnen we ook wel van strafrecht blijven spreken." ! Zeker „Kann man nicht auch statt ,ohne sie' sagen ,ohne ihr'?" — „Allerdings kann man das sagen — es ist aber falsch." Een typies ouder voorbeeld ten onzent levert André de la Porte, Wraak en Straf 1890, waar ook eenvoudig preventieve maatregelen, die in tegenstelling staan tot de vergelding.... „straf" genoemd worden: „een beteekenis die van de heerschende opvatting belangrijk verschilt"! Daarnaast wordt dan de vergelding zelf (naar de trant van Spencer en Jhering) „verklaard" uit onbewust geworden sociale „zelfverdediging" (169). 3) Tekenend b.v. op al deze punten McConnell, o.c. ' Part III (speciaal Ch. XIX). Cf. Blatckford, Not Quilty, A JOefence of the Bottom Dog, 213 vv. 109 listies onbewust-metafyzies geloof met al zijn konsekwenties even gemakkelik en exakt wordt weerlegd als het dogmaties dualisme met zijn indeterministiese verlegenheden, wordt daarbij meest vergeten of verzwegen l) Wij hebben hier deze beschouwingen echter niet aangevoerd om ze te weerleggen (wat reeds afdoende geschied is, implicite o.a. door schrijver dezes in zijn Kennisleer c. M.) en nog veel minder om ze te brandmerken (wat we gevoegelik kunnen overlaten aan wie ze niet weerleggen kan), maar juist om met vreugde daarin erkentenissen te konstateren, dat straf in de „eigenlike" zin, dat m. a. w. vergelding, het gunnen van leed als „verdiend", vervalt bij ontstentenis van zedelike toerekening en schuld, dat de straf in deze eigenlike zin, om met Liszt te spreken, dan wordt niet slechts „eine Versündigung des Herzens, sondern auch eine Verirrung des Verstandes" (zie Dr. W. Fr. ioo/ioi). Waar het mij om te doen was, dat is: te wijzen op onze verhouding juist tot die slang of wolf of dolle hond. Gunt een onzer, bij zuivere bezinning, aan zulk een dier leed, zal hij het opzettelik pijnigen, martelen, dat leed beogen, zich ten doel stellen, het „gunnen", met het besef, dat het behoort te worden gegund, zo, als dat bij alle „straf" geschiedt? Heeft zulk een dier voor zijn gedrag leed verdiend? Het is een zeer ernstige, belangrijke vraag, die wij hier stellen. Maar mij dunkt, haar met ernst zich zelf stellen, is haar ontkennend beantwoorden. Straffen wij een dier voor zijn gedrag, wanneer wij ons verweren en het doden? Allerminst. M. a. w.: de volstrekte noodzakelikheid tot verweer, tot bestrijding op leven en dood, heel de onschadelikmaking tot de uitroeiing toe .... brengt geen zweem mee van te „gunnen", van als zodanig beoogd leed! ') Bovendien moet hier nog tweeërlei in herinnering worden gebracht: l". dat het „bloed voor bloed" van Genesis IX: 5 en 6, waarop kerk- en bijbeldogmatisme zelfs in onze tijd nog' de doodstraf poogt te funderen... .uitdrukkelik evenzeer van dier als mens het bloed opeist, dus op het peil staat" van het dierenproces en de zuiver bijbelse dierendoodstraf (vgk Exodus XXI: 38 vv.) en 2°. dat niemand minder dan juist Thomas van Aquino de leer verkondigt — ook al weer om de doodstraf goed te praten — dat de misdadiger, als een beest, in bet algemeen belang mag worden gebruikt en afgemaakt, daar de slechte mens slechter en schadeliker is dan een bee.-t: S. Tb. 11:11 Qu. 64: 2 ad 3ium: „homo peccando... .incidit quodammodo in servituten! bestiarum: ut scilicit de ipso ordinetur, secundum quod est utile aliis.hoewel dus iemand in het bezit der menselike waardigheid niet mag worden gedood „tarnen . hominem peccatorem occidere potest esse bonum, sicut occidere bestiam. Peior enim est malus homo quam bestia, et plus nocet"... .Zo mag dus, niet zonder vorm van proces, maar door de overheid in het algemeen belang — in quantum ordinatur ad salutem totius communitatis — de misdadiger worden gedood. Ook mag — en moet zelfs — in 't belang van het geheel, van het „lichaam", het deel, het „rotte lid" worden „uitgesneden" — maar aangezien dit alléén mag, wanneer er geen ander middel tot onschadelikmaking is (, non... .nisi quando aliter toti subveniri non potest", Qu. 65 : 1) kan deze redenering, waar opsluiting mogelik is, het afmaken, dus de zgn. „doodstraf", niet rechtvaardigen. Ik misken niet een principieel ethies verschil tussen Thomas en het naturalisme, dat nl. bij hem de mens pas en juist door zijn slechtheid, niet reeds om zijn gevaarlikheid a. z., ten gemenen bate mag worden behandeld en afgemaakt als een dier, maar ook deze leer leidt niettemin tot mensonwaardige, „beestachtige" misdadigersbehandeling — zoals die dan ook door de middeleeuwse (en anterevoiutionnaire) bloedpraktijk onder de auspiciën en met de sanktie deikerk is vertoond eh nog heden tegenover „ketters" en „heksen" in zwang zou zijn, wanneer de kerk nog de macht had van voorheen. 110 Elke qua leed gewenste pijniging van welk dier ook, dus elke niet tot onschadelikmaking of enig ander als geoorloofd beschouwd doel (doding voor voeding; wetenschappelik experiment enz.) vereiste leedtoevoeging,beschouwen wij als laakbare wreedheid, die onze zedelike blaam, verontwaardiging opwekt wat luce clarius blijkt, waar een onschadelik, „onschuldig" dier opzettelik gekweld, „mishandeld" wordt! Bij de gifslang valt het wellicht sommigen moeiliker, het juist gevoel en inzicht te bereiken, dank zij allerlei mythologiese, personificerende kindheidsassociaties met „haaf'opwellingen. Maar zelfs hier zal men het totaal onschadelik gemaakte dier — b.v. in Artis — geen leed, geen verhongering enz., maar de volle bevrediging van zijn behoeften gunnen en ieder verafschuwen, die het opzettelik martelt. Het kind en de onbeschaafde mens zal geneigd zijn, de „valse" kat, die het dierbaar vogeltje „wreed" verscheurd en opgepeuzeld heeft, te „straffen", dus te pijnigen — maar de redelike mens zal tegen zulk onrecht opkomen, omdat het „stomme dier" „niet beter weet", 't „niet kan helpen", je kunt of mag 't hem niet „kwalik-nemen", niet „euvel duiden" — dat is nu eenmaal „kattenaard" enz. enz In één woord: hier ontbreekt laakbaarheid. Ik beschouw b.v. muggen als gevaarlik ongedierte, zodat ik het plicht acht, ze zoveel mogelik te helpen uitroeien — maar tot het „gunnen" of opzettelik veroorzaken van pijn aan dezelfde mug, die ik met stipte zorg doodsla, weet ik mij niet in staat — en ik voel het als plicht met even stipte zorg het ev. niet onmiddellik gedode dier onverwijld de genadeslag te geven, op dezelfde manier als ieder de plicht voelt, het slachten zo pijnloos mogelik te maken. De zedelike mens verspilt haat en verontwaardiging niet aan een dier — maar bewaart beide voor zijn medemens. Het mag ons verwonderlik of paradoxaal lijken, maar het is een psychologies en ethies feit: het is het uitsluitend prerogatief, het voorrecht van de mens als zedelik (d.w.z. zedelik te beoordelen) wezen, ev. gehaat en opzettelik gegriefd te kunnen, te mogen, te moeten worden! We moeten hier meteen op het belangrijke paradoxale ethiese bewustzijnsfeit wijzen, dat het recht tot vernietigen of doden nog lang niet insluit het recht tot gunnen en opzettelik aandoen van leed! Ook bij de vergeldingstheorieën (Hegel c.s. en Bar) zullen wij meermalen zien, dat men veel eer en gemakkeliker het recht tot „vernietiging", tot „negatie" van het slechte, van het onrecht, dus b.v. van de geheel en substantieel slechte mens kan betogen, dan het recht tot leeddoen, dus bij bepaalde premissen eer kan komen tot de zgn. „doodstraf" dan tot het geringste verdiende leed! Ja, er was nog een Heymans toe nodig om de ethiese schakel te vinden, die van een gemis aan recht van bestaan leidde tot een waard-zijn van leed!J) *) Anderzijds betekent weer, naar wij zullen zien, het recht tot leed doen, tot straffen, nog lang niet het recht tot doden. III En zo bij de dieren: zonder gewetensbezwaar zal ik een dier (laten) doden tot mijn voedingen zelfs uitsluitend tot verhoging van mijn vreugd of genot,b.v. de luizen van mijn rozen, terwijl mijn geweten er tegen in opstand zal komen, enig dier opzettelik te (doen) pijnigen voor mijn genot (ik denk b.v. aan het krimpsnijden van schelvis, aan hanengevechten, het duivenschieten in Monte Carlo enz.) — en indien het slachten (vervoeren enz.) van dieren pijnloos geschiedde zouden de vegetariërs, die rustig hun van rupsen gezuiverde kool verorberen of van hun op allerlei ongedierte veroverde bloemhof genieten, hun enig steekhoudend zedelik argument verloren hebben. Zo stempelt dan ook ons strafrecht tot „misdrijf tegen de zeden", waarop maandenlange gevangenisstraf kan staan, de mishandeling van hetzelfde dier, dat men zonder enig verzet van recht of zedeleer, zonder straf of blaam, mag doden. En wanneer dan b.v. de eudemonist Becher, die in zijn Grundfrage der Ethik „die Förderung der Gliickseligke.it als Grundforderung des rationalisierten Gewissens" meent te mogen opstellen en dus ook konsekwent alle geluk en leed als wenselik en onwenselik, van positieve en negatieve waarde moet beschouwen uitsluitend naar zijn intensiteit, onverschillig of het mens of dier geldt1), zodat wij principieel tot de dieren in dezelfde zedelike verhouding zouden staan, als tot de mensen, nl. van gehoudenheid tot alomvattende „liefde" — wanneer dan Becher toegeeft: „Es ist unbestreitbar, dass ein Schmerz, den wir einem Tiere angetan haben, uns nicht so leicht und heftig Gewissensbisse verursacht, als der gleiche, wenn wir ihn einem Menschen zugefügt." (125) — dan moeten wij plus royaliste que le roi zijn en zelfs opmerken, dat een „gerationaliseerd" geweten dageliks aan de bezonnenste, edelste mensen (ik denk hier aan menig rechter) veroorlooft en zeer zeker behoort te veroorloven (naar wij zullen betogen), aan bepaalde medemensen leed te gunnen en te doen geworden — en dit nooit ofte nimmer gedoogt, altans behoort te gedogen, tegenover „onnozele" dieren, zomin als tegenover.... ontoerekingsvatbare krankzinnigen of nog „onschuldige" kinderen. De middeleeuwse, op bijbelgeloof berustende, dierenprocessen leveren in hun groteske mensonwaardigheid voor ieder zuiver gevoel, slechts een bevestiging te meer van het hier betoogde. En ik merk hier nog op, dat het, immers onverdiende, lijden der dieren van ouds voor de „theodicee" een nog hopelozer geval is geweest, dan zelfs het lijden van de mens! Voor deze kon men een „erfzonde" bedenken, die het lijden altans in schijn „verdiend" kon maken *) — en daarnaast een vereffenend „hiernamaals" .... maar beide faalden ten ') „Aber wir sollen das gleiche, gleich gefühlte Erlebnis in allen seelischen Wesen gleich hoch einschatzen bei der Gewissenserwagüng über eine zu \v ah lende Handlung" (126). ') Wanneer men nl. vergat, dat de „ziel" volgens het eigen „creationisme" niet geërfd, maar voor elke geboorte weer door God kersvers, „rein" geschapen werd en dus haars ondanks met „zonde" besmeurd door het „bedorven vat" deslichaams, dat de ziel werd opgedrongen. Vanwaar anders de voorkeur voor het slechte, dus de „zonde", in die toch niet verkeerd geschapen ziel? 112 aanzien van het onschuldig gepijnigde dier. Nog geen apologeet heeft het gedogen van dierenleed, dus van onverdiend leed (zo min als het „toelaten der zonde") met een „algoede Almacht" kunnen rijmen, trots de wanhopigste „symbolieke" en „mystieke" pogingen. En zo heeft dan inderdaad de premisse van God's goedheid en gerechtigheid niet alleen bij een modern spotter als Le Bon *), maar wel ter dege ook bij metaphysici van Islam en Jodendom tot de konsekwentie geleid van een vereffenende dierenhemel.2) Men zal nu onmiddellik geneigd zijn, mij tegen te werpen, dat bij de te gunnen straf het leed niet a.z., maar om zijn motiverende uitwerking, zijn nut voor de mensheid wordt gegund en Opgelegd. De exakte weerlegging dezer moderne heersende dwaling, die ook de meeste vergeldingsverdédigers van de wijs heeft gebracht en b.v. een Liszt, een der voormannen dezer leer, konsekwent heeft verleid tot de misduiding der toerekeningsvatbaarheid als „normale motiveerbaarheid", zal straks een der voornaamste delen van mijn kritiese taak zijn, doch reeds hier kan en moet ik feiten aanvoeren, die er op wijzen, dat niet die motivering, maar de zedelike toerekening het ten deze relevante moment is. Immers: zowel dieren als kinderen en krankzinnigen kunnen door leed gemotiveerd worden en worden het dageliks: getuige de ruiter, die zijn paard de sporen geeft of de circusman, die het dresseert — de moeder, die haar kind kastijdt, — de bewaker, die door tuchtmiddelen als bedreiging met onaangenaamheden, genotsonttrekkingen en derg. zijn verpleegden in toom houdt.8) Maar voelt niet weer ieder, dat hier het leed juist niet a.z. wordt gegund, dat b.v. juist „wie zijn kind liefheeft" het kastijdt — om zijn bestwil, in zijn eigen belang, waarbij dit leed de opvoeders veelal meer smart dan het „lijdend voorwerp" van de tuchtiging — lijnrecht in tegenstelling tot het gevoel van „satisfaktie", dat het gegunde, verdiende leed a. z. *) Gust ave Le Bon, La Vie da Véritét, p. 145: „La destinée des moutons, dirait il [le mouton raisonnant], se montre pleine u'iniquités. Dien étant infiniment bon n'a eertainement pas créé. uniquement pour qu'il fournisse des cötelettes, un animal qui par sa douceur et sa résignation offre le modele de méritoires vertos. La loi morale veut qu'il soit dédommagé plus tard de son injuste destinée. Le mouton possède donc évidemment une ame immortelle et trouvera dans une autre vie la compensation aux violences dont il est victime ici-bas." Niet-schapen hebben waarlik wel eens schaapachtiger geredeneerd. J) Zie Ignaz Goldziher, Die islamische u. die jiidische Philosophie in Kultur der Oegeatoart I: v, Allg. Geschichte der Pk. p. 303/4: „Nach einigen mutazilitischen Lehrern wird selbst das unschuldig leidende Tier für die ihm hienieden gewordene Unbill im Jenseits schadlos gehalten, Gott ware ungerecht. wenn er dies nicht notwendig gewahrte." Cf.M aimonides,MoreNeboechimIII: 17. ') VrIc. b.v. De Mattos, La Folie, door Hamon zelf geciteeid (holl. uitg. p. 179): ,.De ondervinding van eiken dag bewijst, dat krankzinnigen hun daden met het oog op straffen en belooningen kunnen wijzigen. Min of meer scherpe berispingen, opsluiting in een cel, onthouding der uren van ontspanning en de verplichting tot werken eenerzijds; en lofspraken, betooning van genegenheid, verhooging van loon, progressieve concessies van vrijheid anderzijds zijn de disciplinaire middelen, die tegenwoordig met succes voor het besturen van sommige krankzinnigen gebruikt worden." Zie verder over de (begrensde) motiveerbaarheid van krankzinnigen door straf en loon b.v. MAUDSLEY, ResponsiMity in mental Diseaxe. p. 3/4 en p. 129. 181. 212 vv. en FeRRI, Sociologie Criminelle, p. 375. H3 pleegt te verwekken, en zéker in veel hoger mate nog, dan tans dikwerf het geval is, zoude verwekken, indien men dit gevoel begreep, het redeliker- en zedelikerwijze kon verantwoorden, indien men er zich dus •zonder gewetensbezwaar aan kon overgeven, niet geremd door de voordehandliggende fatalisties-deterministiese en eudemonisties-utilistiese bedenkingen, die enerzijds tot niet-kwalik-nemen, dus quasi „al-vergeven" en anderzijds tot een „All-beglücken" zonder ethiese distinktie nopen. — Zoveel is zeker: het is onmogelik, zeker leed (gelijk ook zeker geluk) „verdiend" te achtten, zonder het te „gunnen" met het gevoel, dat dit gunnen recht en plicht is en zonder een door het geweten niet slechts gedoogd, maar uitdrukkelik gevergd specifiek gevoel van „voldoening", wanneer dit leed of dit geluk hem treft en niet ontgaat, die het verdiend heeft. Op soortgelijke wijze laakbaar als het opzettelik onthouden van verdiend lief of leed dunkt ons allen het niet gunnen of misgunnen: gelijk het eerste een plegen, zo is het laatste een willen, gedogen of billiken van onrecht. Zo hebben we dan reeds hier gezien, dat leed kan motiveren zonder verdiend, dus terecht gegund te zijn (wat trouwens van zelf spreekt, als wij denken aan de straf van een onschuldig veroordeelde) en zo zien wij ook het omgekeerde: verdiend en dus gegund en te gunnen leed, zonder motiveringsmogelikheid of -bedoeling: de bij onverbeterlike misdadigheid „verdiende" straf of het aan onuitroeibare gemeenheid a. z. „toekomend" leed. Doch wij behoeven daar hier niet nader op in te gaan: Wij hebben in elk geval bewezen, dat heel de „zelfverdediging", 't zij van enkeling of gemeenschap, heel de „onschadelikmaking" geen zweem of spoor van verdiend leed meebrengt of verklaart. l) Een doel, dat zonder leed te bereiken valt, rechtvaardigt geen leedbeoging: het vergeldingsleed moet derhalve, wil het gerechtvaardigd, redelik zijn, een andere funktie hebben en een andere rechtsgrond. Verweer kan nooit meer vergen dan doding zonder (verdiend, dus beoogd) leed .... straf kan nooit meer vergen dan (verdiend, dus beoogd) leed, zonder doding. De zgn. „doodstraf" blijkt dus reeds hier — wij komen er later op terug — een onding, een bastaard van verdiend leed en onschadelikmaking, waarbij deze laatste de doding niet vereist, dus niet rechtvaardigt en de doding met de eisen van het verdiende leed, dus van de gerechtigheid, kwalitatief noch kwantitatief rekening houdt. Zeker, wij erkennen: algehele slechtheid of onzedelikheid zou het leed der onbevredigdheid zolang zij het aanzijn heeft — en daarenboven of daarvoor in de plaats het niet-zijn verdienen, als al wat niet ') Goed de tegenstelling lussen „pnnir" en „réprimer" bij Jourdan, La Jmtice Criminelle, p. 16, al stelt hij zelf zich met een vage „répression" tevreden (22/3), terwijl hij altans het maatprobleem als onoplosbaar raadsel erkent (29). Precies zo kent de gelovige dogmaticus Frakck, PhiUuofhie du Droit Pénal, aan het „strafrecht" slechts de funkties der „Intimidation" en „Réparation" toe, tot zelfhandhaving der rechtsorde (bl. 84 vv.), hoewel hij zelf uitdrukkelik op blz. 12 erkent: ,.Le droit de, punir est donc parfaitement distinct du droit de défense, tant directe qu'indirecte, et du droit de réparation." it4 behoorde te zijn. Met dien verstande zou inderdaad in een door gerechtigheid of wijze liefde bestuurde wereld, naar de diepzinnige mythe van Genesis en het Paulinisme de dood zijn te begrijpen als „het loon der zonde". Maar alle strafleed en de dood zijn en blijven ook naar deze opvatting, gelijk wij later bij de kritiek der vergeldingstheorie van Heymans nader zullen zien, heterogene, elkaar uitsluitende begrippen. En de grote vraag van „het recht tot straffen" is nu eenmaal minder „simpel", dan zij lijkt of wordt voor een naturalisme of historisme, dat het boven betoogde principiële verschil tussen straf en zelfverdediging miskent, dus voor een oppervlakkige geest als van Saleilles: „Cette question du droit de punir, que 1'histoire et la sociologie expliquent si simplement comme 1'une des fonctions inhérents a la vie de toute société, est au contraire 1'une des plus insolubles au point de vue philosophique, pour qui part de la théorie purement individualiste." (p. 50). Voorwaar, zolang ons rechtsbesef „individualisties" genoeg is om in opstand te komen tegen elke Kajafas, die ook maar één mens onschuldig ter dood wil laten brengen „tot nut van 't algemeen", zolang zullen wij de onschuld van het individu, al ware het de gevaarlikste aller verdwaasden of krankzinnigen, tegen elk greintje straffend, dus beoogd leed beschermen en „het recht tot straffen" op alles eer bouwen, dan op de zandhoop der Saleilles. Doch zie zelfs deze Saleilles, voor wie het strafrecht betekent een „politique de défense sociale", zij 't dan ook „adaptée [elders „accommodée"] aux nécessités innées [of „aux exigences"] de 1'idée de justice" (d. w. z.: „1'égalité des souffrances pour une manifestation de criminalité identique", p. 56), voor wie de straf ten slotte weer een soort (slecht ontlede, tegenstrijdig geduide) „sanction" is, „orientée en vue de la défense sociale" (277 s.) dezelfde Saleilles aanvaardt en begrijpt (p. 38) de tegenstelling der „Ecole positiviste", als deze proklameert „que la société ne punit pas, mais qu'elle se défend."!1) i) Ongelooflik zijn Saleilles' ondoordachte tegenstrijdigheden Hoewel hij de straf definieert (151) als „mesure de sanction et de réprobation sociale" blijkt enerzijds (167 i°. 245) zijn „sanction" 'zelf slechts reprobatieve funktie te hebben, terwijl hij anderzijds (186) tegenover elkaar' stelt straffen qua „de pures sanctions légales" (als „moven de contraindre les citoyens au respect de la loi") en qua ,.des mesures de ïéprobation sociale" Dezelfde Saleilles, die zijn straf als „sanction orientée en vue de la défense sociale" stelt tegenover de straf als , moven de sécurité sociale" (l.c.) geeft aan zijn straffen (258 vv.) de funkties ..intimidation", ^sureté" en „réforme" (des daders), als „les grandes lignes du système" (?) en wenst dan weer (263 vv.), dat de straf , avant tout une mesure de réforme, un traitement moral" worde, gelijk hij'de speciale preventie de enige toekomsttaak van het strafreclt van de ,,Zweckstrafe"(!) acht (275) — om niettemin, hoewel hij zelf het onbepaalde vonnis de konsekwentie noemt, het behoud te eisen van wettelike speciale maxima (168) en rechterlike proportionele minima (271). Het summum van zelfweerspreking bereikt deze tussen hersenfatalisme (156) en dualisme (157) heen-en-weer-wankelende, in antinomieën" (153, 162) ronddraaiende „indeterminist", wanneer hij (31) voor de straf ,.1'antithese éternelle" laat gelden tussen 1'idée de sanction et 1'idée de but"! Saleilles verdnidelikt als volgt: „la sanction pour le mal commis. le but d'intimidation contre le mal k venir". En dit heet dan meteen. „1'antithèse acluelle entre 1'école classique et 1'école moderne". — De laatste zal dit conterfeitsel evenzeer moeten wraken (vgk. b.v. Garofalo juist tegen „1'intimidation"!) als de eerste de karikatuur, die Saleilles p. 9 w. van haar tekent. HOOFDSTUK V HET STRAFRECHT EN ZIJN ONTWIKKELING ALS GRONDFEIT § i. DE STRAF ALS „VERDIEND LEED" Wij zeiden boven: het phychologies en ethies-juridies wel belangwekkendste, wijl verwonderiikste, moment in heel de vergeldingswerkelikheid is het „gunnen" en dienovereenkomstig opzettelik toevoegen van leed, met het bewustzijn der objektiviteit, van recht en plicht/, het zedelik recht en c.q. de plicht, zeker leed te gunnen en op te leggen enerzijds en anderzijds ook de plicht, dat leed te ondergaan, het op zich te nemen, qua „verdiend loon". Het grondfeit nu, waarin deze vergeldende leed-eis zich belichaamd en verwezenlikt heeft, is het strafrecht van heel de mensheid, zoals zich dat van de oudste tijden, die wij kennen, tot op onze dagen ontwikkeld heeft. Want dat strafrecht wordt in z'n geheel en alom beheerst door één grondgedachte: elk misdrijf eist een bepaalde, daarvoor „verdiende" straf, d.w.z. eist vergelding in malam partem, eist contrabejegening met als verdiend en dus als rechtvaardig beschouwd leed; elk misdrijf is een zeker leed „waard", heeft m.a.w. een leed-equivalent, dat de dader verdiend heeft door en voor zijn gedrag; dat leed wordt hem gegund en opzettelik toegevoegd in de overtuiging, dat hem daarmee geen onrecht geschiedt, dat hij niet het recht heeft, zich daarover te beklagen, integendeel, dat hij daarmee krijgt wat hem „toekomt", zijn „verdiende loon", „het zijne" naar het „jus suum cuique", zodat hem „gerechtigheid" geschiedt. Het is de „justitie", die hem aldus straft en zijn straffeloosheid zou een onrecht zijn. Ziedaar, wat elk onbevangene, wat het grote publiek denkt of liever gevoelt ten aanzien van het strafrecht, zooals dat behoort te zijn. Dat zijn de eisen, die men van oudsher aan het strafrecht heeft gesteld, dat is de geest, die het strafrecht van oudsher bezield heeft, waaraan men altans min of meer bewust, heimelik of ook onverholen, het recht van straffen heeft ontleend. Al heeft men dan, evenzeer van oudsher, die verdiende straf en vooral haar openbare wettelike bedreiging, tevens gesteld in dienst van de verschillende „preventieve" doeleinden ten aanzien der misdadigheid: het „verbeteren" of „opvoeden", het „onschadelik maken" en het „afschrikken" van de dader in het biezonder en van tot misdaad geneigden in ri6 het algemeen. En al blijft het waar, dat in de praktijk het strafrecht van oudsher een bloeddorstig monster van geweldenarij en schijnheiligheid is geweest, door de machthebbers, de gezetenen losgelaten op hun vijanden en in 't algemeen op de misdeelden, de mislukkelingen en schooiers, of door heersende gelovigen op andersgelovige minderheden. De tegenstelling tussen de „honestiores" (tevens rechters!) en de „humiliores", het. „qui non habet in aere, luat in corpore", het afkopen der wrede lijfstraffen, die dus uitsluitend' op de bezitlozen neerkwamen *) dat alles was eeuwen en eeuwen lang schering en inslag van de strafrechtspleging. Maar deze droeg daarbij nochtans het mom van „Justitie", van vergeldende gerechtigheid; — wie door de beul werd afgemaakt, heette „terechtgesteld". De straf is van oudsher geweest en tot op onze tijd gebleven, trots en boven al haar „omvormingen", lees vervormingen, die als zodanig een onveranderd straf begrip vooronderstellen, een opzettelike leedtoevoeging, als zodanig beoogd leed. En behalve beoogd leed was de straf intentioneel altijd, heeft altans het rechtsbewustzijn altijd geëist dat zij was: verdiend leed.'— Clara Wichmann heeft in haar „Beschouwingen over de historische grondslagen der tegenwoordige omvorming van het Straf begrip", het normatief misbruik van een definitie terecht wrakend, tot uitgangspunt gekozen het woord (van Nietzsche naar ik meen) : „Deünierbar ist nur, was keine Geschichte hat." Daartegenover dienen wij als waarheid te stellen: Geschichte haben kann nur, was definiert ist. Het was de geschiedenis der straf, die zij naging en zij bedoelde daarmee klaarblijkelik iets anders, engers, dan haar eigen veel' te ruime definitie inhoudt: niet „reactie op onrecht" (bl. i en bl. 151/2), want ook met verontwaardiging en blaam, met grendels op de deuren en bewapening van zich en anderen, met hulp aan de slachtoffers enz. enz. heeft men ten allen tijde „gereageerd op onrecht" — maar wat zij bedoelde was de reaktie op (de contrabejegening van) onrecht, met leedtoevoeging, was het „malum quia peccatum est", dat van de straf a. z. onafscheidelik is, zonder hetwelk de straf inderdaad zou zijn „genivelleerd tot een anderen maatregel". Maar dit element der opzettelike leedtoevoeging is stelselmatig in heel haar overzicht verloochend of genegeerd. s) Het woord „leed" komt in heel haar ontwikkelingsgeschiedenis der straf (zie ook de straks te citeren samenvatting van bl. 150/1) niet voor! Evenmin het woord „verdiend"! Dat heeft een diepe zin: het leed en wel het als „verdiend" beschouwde leed — behoort inderdaad niet tot de geschiedenis .. . maar tot het wezen der straf! Het is van het begin tot i Vek bv Brünner, DeuUche RechUgeschichie, II p. 604; Günther I p. 154, 196, 824; Bentham lp. '207; Wahlberg in Holtzendorff's Handbuch II p. 448; P°st, Orundlagen p. 414 enz. enz. _ ») Tekenend op bl. 141 in haar „vonnis wijzen" en haar „recht doen en op blz..14* P» haar „uitspreken" van „zeker ,Unwerturteil'"; van „zekere afkeuring', of blz. 158 bij naar „middelen tot handhaving van een rechtsorde". 90 het einde verzwegen — omdat het van het begin tot het einde voorondersteld, is!!) — Met onze oude Modderman2) kunnen wij zeggen: „Hoeveel verschil tusschen het alleroudste strafrecht en het tegenwoordige bestaan moge, steeds was straf, wat zij altijd blijven zal, een den schuldige opzettelijk aangedaan leed." Over dit leedkarakter der straf bestaat dan ook zelfs onder de geleerden geen noemenswaard verschil van mening; het wordt door allen erkend, uit welk der strijdende kampen ook, met uitzondering slechts van enkele tendentieuse theoretici, die als Heinze c.s. hun Hegel misduiden8), of als Röder c.s. door hun verbeteringstheorie van de wijs zijn gebracht. Terecht merkt Tissot op: „La peine se représente a tous les esprits comme une souffrance" *) en Oetker: „Bei aller Verschiedenheit der Ansichten über den Strafbegriff ist ein Punkt dem Streite entrückt oder sollte es doch sein: das Recht beabsich tigt, durch Strafzufügung dem Verbrecher Unlustempfindungen zu erregen, die Strafe ist bestimmungsgemass ein Uebel und soll als solches empfundeu werden." 6). Wij -kunnen ons hier spenen van de eindeloze reeks citaten, waarmee deze consensus zou zijn te staven, om te volstaan met de verwijzing zowel naar Liszt c.s. (Lehrb. 13 p. 68; p. i en p. 250) als naar Binding (Normen 2 § 41, § 55; Handbuch I: 484) of Birkmeyer (Strafe u. Sich. M. p. 11) en verder naar de lange literatuurlijst bij Nagler (K.B. p. 129 noot 2), terwijl wij voor ons land gelijkelik kunnen verwijzen naar van Hamel (Inleiding § 1 en § 41) en Simons (Strafrecht I § 1 en § 48). Onder „straf" verstaat een ieder het ,jnalum, quia peccatum est", leed wegens normovertreding*), of naar de formulering b.v. van Thomas van Aquino: „Est de ratione poenae quod sit contraria voluntati et quod sit afflictiva et quod pro aliqua culpa inferatur". (S. Th. : I : 11: Qu. 46, art. 6 ad 2), gelijk ook in Kant's bekende straf definitie het leed, „Schmerz" als essentiale voorkomt7), niet anders dan bij de meest moderne, revolutionaire bestrijders der straf8). - l) Terécht merkt HöNIGSWAI.d op (Phitos. Jahrbücher ii: 158), dat het „entgegen der landlaufigen Auffassung nicht die Entstehungsgeschichte eines Faktors sein kann, was dessen Begriff bestimmt, sondern dass umgekehrt von seiner Entstehungsgeschichte sinnvoll nur unter Zugrundelegung seines Begriffs geredet werden kann." In dezelfde geest gemeenlik zeer goed de Marburgers Vgk. ook Del Vecchio, / Presupj/osli filosoftci della nozione del Diritto, capo X p. 154 ss. 158 ss. Het verbaast mij, juist in Mej. Wichmann's geschrift het wijsgerig inzicht te missen: veranderen kan slechts mat heizelfde blijft! ') Be Methode der wetenschap van het Strafrecht bl. 27. s) Wij komen daar bij de theorieën, als die van Bar of van Berolzheimer, nader op terug. 4) Droit Pénal I: p. 220. ») Z. 17 p. 502. •) Onder „norm" verstaan wij hier eenvoudig naar juridies spraakgebruik (Binding speciaal) de samenvatting van ver- en gebod. ") Het recht tot straffen is „das Recht des Befehlshabers gegen dén Unterwürfigen, ihn wegen seines Verbrechens mit einem Schmerz zu belegen": Rcchtslehre* 1798 p. 225.' 8) Als goede definitie van de straf als beoogd leed zij hier nog Beling's Begriff der Strafe geciteerd (p. 4): „Strafe ist ein Uebel, das vom Staate Uber einen Mcnschen wegen einer von n8 Ook het tweede punt — het feit, dat het opzettelik toegediende strafleed zijn rechtvaardiging voor het gevoel der betrokkenen van oudsher ontleend heeft aan de voorstelling, dat dit bepaalde leed „verdiend" was voor het bepaalde feit bij wijze van „rechtvaardige vergelding" behoeft voor geen deskundige meer staving door nieuw bewijsmateriaal. Ook hier zijn bestrijders en verdedigers van de vergelding als eis van gerechtigheid het eens, in zover eerstgenoemden zich keren tegen het geldende, vergeldende strafrecht en laastgenoemden het juist als zodanig willen handhaven. Over karakter en verloop van die hedendaagse strijd om het strafrecht spraken wij reeds boven, in onze Inleiding. Wij willen hier weer een wooid van de bij uitstek deskundige Modderman aanhalen, om de geest weer te geven, waarvan b.v. ons Nederlandse strafrecht uitgaat: „men zie in de straf", aldus de M. v, T., „in de eerste plaats eene strenge doch rechtvaardige vergelding van het misdrijf, die ook anderen van het kwaad terughoudt." Laat ons hier nog enkel wijzen op de oude staande formule, waarmee de strafvonnissen zelf zich voor het publiek plachten te rechtvaardigen omtrent de zin der straf speciaal ten aanzien van hem, die haar had te ondergaan: „sich selbst sur zvohlverdienten Strafe und Andern zum abscheulichen (= abschreekenden) Exempel". Voor geen gegronde tegenspraak lijkt mij vatbaar, wat zelfs de schrijver van „Die Idee der gerechten Vergeltung in ihrem Widerspruch mit der Moral" opmerkt: „Wir stehen vor der Tatsache, dass nicht nur sehr viele von denen, die den Charakter des Strafrechts in der Hand haben, sondern auch die überwiegende Mehrheit des Volks in dem Princip der gerechten Vergeltung das eigentliche Wesen der staatlichen Strafe erblicken" s). Zeker, we weten tans vrij nauwkeurig, dank zij het werk der rechtshistorici en ethnologen, welk een langzame, moeilike ontwikkelingsgeschiedenis er nodig is geweest3), eer de „fijne schuldonderscheidingen" van ihm begangenen Rechtswidrigkeit und für diese verhangt wird. — „Die Strafe bezweckt in dem zu StrafeDden ein VnlustgefüM hervorzurufen. Massregeln, die diesen Zweck nicht haben sind daher Dicht Strafe, mögeu sie aach thatsachlich dem Betroffenen wehe thun." — Het leed moet dus beoogd zijn.... maar de vraag naar het doeleinde dier leedtoevoeging blijft daarbij alsnog open. M In onze zgn. Kindermetten zit, terecht, een sterk pedagogies element — maar de tegenstelling tussen st"-af en opvo»dende maatregel is er, evenzeer terecht, in gehandhaafd. — Ook de zgn. „voorwaardelike veroordeling" gaat uit van het begrip straf qua verdiend leed en past dus geheel in het kader van het geldende strafrecht. Daarover in het theoreties deel nader. l) Kerler, NlETZSCHE und die Vergeltungsidee, p. 30/1. 3) Een met ons boven gefundeerd voorbehoud goed overzicht geeft Clara Wichmann's geschrift, waarin het volgende résumé van de ontwikkeling der straf (p. 150/11: „We zagen haar groeien uit een reactie-daad, die zich nog nauwelijks op den werkelijk schuldige richtte, tot een indifidueele straf vol fijne schuldonderscheidingen. We zagen den gedeeltelijk door emotie, gedeeltelijk door gewoonte bepaalden terugslag overgaan in een maatregel, vastgeknoopt aan tal van doeloverwegingen. We hebben gezien hoe de vervolging van het onrecht overging van den gelaedeerden enkeling en diens familie op den in meerdere mate onpartijdigen Staat. We weten, dat, terwijl in primitief recht steeds het objectieve feit, de uiterlijke daad, en in primitief procesrecht steeds de vorm op den voorgrond staat, in later ontwikkeling meer en meer de aandacht voor de innerlijke gezindheid en de motieven van den dader, evenals de materieele waarheid van het concrete geval naar voren komt. We zagen hoe, terwijl oorspron- na onze individuele, përsoonlike staatsstraf zich aan de aanvankelike partikuliere wraak en de „bloedwraak" (= oorlog) l) der stammen, aan het voor „schuld" onverschillig streven naar schadevergoeding, aan de willekeur van despoten, overheden en wetten hadden ontworsteld — wij kennen of vermoeden de hekatomben van „onschuldigen", die door wraak en straf gevallen zijn, wij weten welk een weedom van onverdiend leed er moet geleden zijn, bij ontstentenis juist van onze „schuldonderscheidingen", van ons oorzakelik inzicht in het wordingsproces der wilsbesluiten. Gestraft heeft men krankzinnigen, „tovenaars", „heksen" en „ketters", kinderen en dieren, ja zelfs door een „boze geest" bezeten voorwerpen, gestraft heeft men opstandelingen en vijanden, gestraft der schuldigen stamgenoten en nabestaanden. . . Gestraft heeft men dus hen, die wij tans „onschuldig" of „ontoerekeningsvatbaar" of „niet verantwoórdelik" weten of achten. Maar dat doet er voor ons onderzoek hoegenaamd niets toe. Want het komt er hier uitsluitend op aan, hoe zij die straften zelf over die schuld of strafwaardigheid oordeelden. Want wij hebben het immers alleen over die leedbeoging; waartoe men zich gerechtigd achtte, en dus al vast b.v. niet over het apert onrecht, dat zich tyrannen en andere individuen of ook groepen hebben aangematigd, waar zij beschikten over de brute macht. En zo bewijst dan heel die ontwikkelingsgeschiedenis der straf geenszins, integendeel, leidt juist zij er toe, te ontkennen, dat men zich ooit gerechtigd zou hebben geacht tot het opzettelik pijnigen van wie men zelf voor onschuldig hield, dat men ooit zou gemeend hebben, recht te doen door het gunnen en opzettelik toedienen van onverdiend leed. Gelijk het kind, dat de stoel slaat, waaraan het zich gestoten heeft of de kat kastijdt, die zijn vogeltje heeft opgepeuzeld, spreekt van die stoute stoel of die gemene, valse kat, zo beheerst de „schuldonderstelling" heel de ontwikkelingsgeschiedenis der straf, b.v. bij de zgn. „Erfolgshaftung" — men zie daaromtrent de rol, die in een boek als dat van Makarevicz de „praesumtio doli" speelt, zowel op het processueel als op het materieel terrein der strafrechtsontwikkeling2). Van welk een gerechtvaardigde walging ons ook de tot voor enkele eeuwen heersende „middeleeuwse" strafrechtspleging met haar geraffineerde folteringen en met heel het mensonterend, nog heden kelijk de misdadiger geheel-en-al wordt uitgestooten, hij later meer en meer beschouwd wordt als déél der samenleving, voor wien die samenleving mede verantwoordelijk is, dien zij menschwaardig heeft te behandelen. We zagen het strafstelsel veranderen van doodslag en vredeloosheid tot geldboete, van geldboete tot lijfstraffen, vandaar tot vrijheidstraffen; die laatsten zeiven wijzigden zich, van maatregelen [o. m.] ter bewaring, in maatregelen die [schoon straf, tevens] opvoeding beoogden".... Over oorsprong en ontwikkeling vau het strafrecht uitnemend materiaal bij Post („Bautteine"), Kohler, Steinmetz, Wfstermarck en de- rijk gedokumenteerde schets van Makarewicz.' afdg. IV van zijn zgn. „Emführung in die Pkitosophie des Strafrechts". *) Vgk. b.v. Steinmetz I p. 365, Post, Bautteine § 10, § 40 v. en § 58, Pfenniger, p. 104. RÉK, Entstehung des Gemissent, % 14. § 19, p. 249 ss., Kohler, Shakespeabe, p. 152 vv., 169. de naam der bloedwraakveten: guerrae, Fehde, faida, inimicitia; Püchta, Gewohnheitsrecht p. 25; Tarde, Phüot. Pén. p. 56 en ch. Hf: 4: Günther I p. 206, Kulisher, p. 418, Brunner.I § 21. ') Zie pp. 305,-308, 311, 314. 317, 325, 348, 358 v. en vrl. 387 v. en 392 vv. Vgk. ten deze b.v. nog Westermarck en Bierling, 120 lang niet overal verdwenen beulswerk moge vervullen, welk een afgrijselik „schouwspel" ook het Theatrum Poenarum (van Döpler) voor ons tans mag zijn, wij mogen de rechters dier dagen niet zonder meer voor bloeddorstige schurken houden, die willens en wetens onverdiende martelingen aan hun slachtoffers gunden en opdwongen of moedwillig, gewetenloos onschuldigen misbruikten in het algemeen belang, tot „afschrikking" — wij hebben integendeel te bedenken, dat zij verdwaasden waren, gelovigen, die waanden, recht te plegen, „justitie" te oefenen, te doen wat hun plicht was, m.a.w. te blijven binnen de grenzen van het verdiende leed, dank zij het kerkelik geloof aan duivel en hekserij, aan verdiende „eeuwige!" verdoemenis tot hellepijn, waarbij al die aardse, „tijdelike" straffen, het tonguitsnijden, handafhakken, ooguitsteken, radbraken, vierendelen, levend verbranden enz., naar de tekenende woorden van het landrecht van BadenBaden van 1588, nog slechts een „kühlerTaw" mochten heten1). Zo alleen begrijpen wij, wat terecht van Hamel opmerkt (Inl. § 6) : „En dit geheele samenstel van wreedheid en onverstand werd door de achtbaarste en gemoedelijkste mannen gehanteerd, met de spitsvindigste vertoogen uitgewerkt, door de geleerdste autoriteiten gesteund." In naam der „gerechtigheid", „Gode ter eere" (ad maiorem Dei gloriam) werden al die gruwelen, als zoveel andere, bedreven2). En wie mitsdien, om de vergelding van de smet dier wreedheid te zuiveren, die ante-revolutionnaire praktijk (want Aufklarung en Revolutie heeft ook hieraan pas voorgoed een einde gemaakt) op rekening schrijft van het beginsel der „afschrikking", gelijk b.v. R. Schmidt doet in zijn geschiedkundig overzicht3), die doet aan de straf recht- !) Zie Landrecht v. Baden-Baden V : 5 : § 7: „ weil du so hart wider deinen Gott und Schöpfer gesündigt, so ist es auch billich, dasz du in diesem Leben wieder leydest und also den Tod und Pein gar nit fürchten, welches doch alles gegen der enigen Pein imr ein kühlerTaw " Vgk. voor deze theologies geïnfekteerde (zie Günther II p. iz s.) bloeddorstige strafrechtspleging b.v. Damhouder, Praxis R. Crim. C. LXI of de Ferdinandea van 1656 over „godslastering", of b.v. een Carpzov, die 53 maal heel de bijbel uitlas en 1620—1660 ongeveer 20.000 doodvonnissen velde beide tot 's mans roem in die dagen! Dit geleerde monster vermaant in de voorrede van zijn Jurisprudentia Ecclesiastica dat men over de doodstraf nooit lang genoeg kan aarzelen a la Juvenalis' Satgr. VI: 221! Altans is Carpzovius hier als satyricus JüVENALis de baas! In de litteratuur, b.v. van de 15e eeuw, treft men telkens plaatsen aan als deze uit „Die hysterie van die seuen wijse mannen van romen": „Beter ist dat ghi hier wat scanden lidet voer uwen sonden dan inder hellen ghepijnt te worden" „Daer om isset van groter gracien des heren dat ghi hier inder tijt ghepinicht mocht worden ende niet inder ewicheyt verloren te wesen. Lidet daer omme verduldelijck die pijn voer uwen sonden." Zelfs lezen wij van het Rooms-katholieke vagevuur: „Minima poena puryatorn est motor quam maxima hic"\ (cf. thomas, S. Th. III qu. 46 :6, ad 3m). 2) Vgk. b v., behalve de geschiedwerken over de Inquisitie, Tissot, Dèüts eontre la Religion in Droit Pênal II: 1: v, al die afschuwelike monumenten „de pieuse férocité". ») Of hier te lande b.v. Mr. Fatsius, die, om „billijk bij het beoordeelen van het verleden" te zijn, meent, niet buiten rekening te mogen laten „dat men destijds veelal stond op het standpunt der afschrikkingstheorie": „Men huldigde maar al te zeer de z.g. moderne opvatting, dat de straf inzonderheid een middel is, niet[!] om wegens het bedreven kwaad den schuldige met een gevoelig leed te treffen, maar om de criminaliteit te bestrijden." (De Doodstraf 98 v.). Ik moet betwijfelen of „de toen veelszins geldende theorie omtrent de bedoeling met de straf een andere geweest is, dan die van Mr. Fabius c.s. en of niet juist de destijds straffende overheid zich nog tot haar tans walging wekkend bloedvergieten gerechtigd achtte op grond van 121 plegers dier.tijden dunkt mij niet minder onrecht, dan dezen het hun slachtoffers hebben gedaan. Wij voor ons zouden hier uit de geschiedenis de les willen putten, hoe nodig het is, de vergeldende gerechtigheid niet slechts te beogen, maar ook te begrijpen en een beter, principiëler, redeliker criterium voor aard en maat van het verdiende leed te zoeken, dan te vinden is 't zij in enig heteronoom boek- of kerk-geloof, 't zij in traditie, tijdgeest en openbare mening l). Want „der schrecklichste der Schrecken Das ist der Mensch in seinem Wahn" — en uiteraard geen verschrikkeliker, onrechtvaardiger waan, dan rechtvaardigheidswaan: ttT%xry iliicïx "èoxelv Vixxiov (iM ovra (Plato). In elk geval bewijst de barbaarsheid van het strafrecht, zover die een gevolg was van bovengenoemde godsdienstige voorstellingen en overtuigingen, niets tegen het door ons aangevoerde feit, dat men zich slechts tot het gunnen en toedienen van als „verdiend" beschouwd leed gerechtigd heeft, geacht, integendeel. Want juist vergeldingsdenkbeelden beheersten heel dat geloof. En gaan wij tans terug tot verschijnselen, die in schijn aanvankelik nog sterker tegen ons pleiten, tot die primitieve, partikuliere en gemeenschappelike zvraak en „bloedivraak", die de voorlopers of voorstadia van het strafrecht zijn geweest2), dan geldt daarvan bij nader toezien weer precies hetzelfde. Want het zou een schromelike dwaling zijn, die slechts kan voortkomen uit volslagen gemis aan histories gevoel, aan het. vermogen, zich in het -denk- en gevoelsleven der oudheid te verplaatsen, wanneer men die primitieve leedtoevoeging wegens aangedaan kwaad, die oude „wraak" op rekening zou zetten van de ondeugd, die wij met „wraakzucht" aanduiden. Het keren van geweld met geweld, „vim vi repellere", was destijds het enige middel tot handhaving van zich en de zijnen, tot behoud van het verworvene, tot herstel van het verlorene, tot handhaving m,a. w. van wat wij tans „recht" en „orde" noemen. Wij kunnen ons niet voorstellen, dat ooit het gevoel voor het verschil tussen wat als goed, geoorloofd, juist, recht, behoorlik (fas) werd beschouwd en wat als ongeoorloofd, als onrecht Gen. IX jo. Rom. XIII, als „Gods dienaresse, een wreekster tot straffe dengene die kwaad doet". — Vgk. Montesquieu, Esprit des Lois XII: iv: „Le mal est venu de cette idéé, qu'il faut venger la divinité... .Si les loix des hommes out a venger un être infini, elles se régleront sur son inriuité et nou pas sur les faiblesses, sur les ignorances, sur les caprices de la nature humaine." Cf. Tarde, Pkttos. Pénale 488 en 527. Ten onzent heeft reeds F. C. Domela Nieuwenhuis in Het Wezen der Straf 1867 zeer goed stelling genomen tegen soortgelijke uitlatingen van Berner en van Faustin-Hélie. T) Het Hegeliaans positivisme t. a. v. strafsoort en strafmaat verwijst ons, bij Abegg. b.v., naar „Volksansicht. Culturstufe, Zeitverhaltnisse etc '. Goed daartegen reeds Hepp, Strafrechtssysleme 1: 204 over de „mittelalterliche Straf barbarei", die „auf der damals bestehenden Volksansicht beruhte, und eine gerechte Strafvergeltung bezweckte". *) Vgk. Löffler, Schuldformen, p. 17: „Das alteste Strafrecht ist seinem Wesen nach eine staatlich geregelte und unterstützte oder aber eine geradezv, verstaatlichie Raclie." (Zie noot 21). Vgk. ook Steinmetz' ethnologies onderzoek over de ontwikkelingsgeschiedenis der straf, en de rol der wraak, speciaal in heel het eerste deel. Zie voorts het art. Blutrache in ScHRADER's prachtig Real/exiJkon der Indogermanischen Altertumshunde en de daar geciteerde litteratuur, inz. Miklosich, Die Blutrache bei den Slaven, fl$tJ 122 en onbehoorlik gold (nefas) zou hebben ontbroken en dat de reaktie op het een of het ander, niet alleen van het gevoel (haat en liefde, bewondering en verontwaardiging) maar ook metterdaad, niet dienovereenkomstig zou hebben verschild, niet zou hebben geleid tot eisen en daden van vriendschap of sympathie in het ene, van haat en vijandschap in het andere geval. Men moet dus van ouds, krachtens het gevoel voor wat mocht of moest en wat niet mocht, ook tussen gerechtvaardigd en ongemotiveerd haten en leeddoen hebben onderscheiden. En hoe subjektief of bekrompen gemotiveerd ons ook tal van primitieve reaktiewijzen mogen voorÈöiöen — zij kunnen voor het gevoel dier mensen zelf volkomen juist, recht en plicht, ja heilig recht en heilige plicht zijn geweest. Een individu, clan, stam of volk, te indolent om in verzet te komen en herstel te zoeken tegen aangedaan onrecht, 't zij geweld, roof of belediging, moet altijd een ten ondergang gedoemde, niet noemenswaardige uitzondering zijn geweest. En zo is het dan een onloochenbaar feit, dat die funktie der gerechtigheidsvol■trekking, het verzet, de reaktie tegen, de geheimzinnige „vereffening" van het onrecht door het toedienen van daarvoor verdiend leed, die van oudsher tot de taak der staatsstraf heeft behoord, aanvankelik door de partikuliere groepsgewijs geoefende „wraak" mede werd beoogd en zo goed of zo kwaad het ging ook volbracht. Het is slechts een woordenstrijd of men die oude wraak zelf al dan niet „straf", straf dan wel' de voorloper der straf wil noemen. Definieert men de straf als leed wegens verbodsovertreding, dan onderstelt zij gezag, het recht op gehoorzaamheid en valt de wraak tussen gelijken onderling er buiten. Maar voor goed begrip van de psycholqgiese en ethiese betekenis dier wraak doen wij beter, dat recht op gehoorzaamheid te verruimen tot het recht op het handhaven en doen gelden van zijn wil. Vatten wij dus de straf iets ruimer op, als een leed wegens onoorbare, tenminste niet te gedogen, wilsaanranding — dan omvat zij wel ter dege tevens die oude wraakoefening. Zo berust het voor een deel op soortgelijke woordenkwestie, wanneer b.v. Makarevicz van heel die schaar geleerden, voor wie de wraak primitieve „straf" is, verklaart, dat zij het mis hebben. Hij definieert nl. „straf" als een gemeenschapsfunktie, zodat de partikuliere wraak vanzelf buiten het strafbegrip valt. Maar deze twist (p. 251 s.) heeft toch ook een diepere grond, zover hij het gevolg is van M.'s utilisties relativisme, dat in de straf permanent de beoogde funktie der gerechtigheids-voltrekking over 't hoofd ziet en miskent ... die juist door al die andere onderzoekers bedoeld en als essentieel beschouwd wordt, wanneer zij in die primitieve wraak „straf" zien, met Letourneau „la justice sauvage", met Kohler „die alteste Art von Kriminaljustiz". Het is de tegenstelling tussen de egoïsties of altans egocentries gemotiveerde „wraakzucht" en de objektief gerichte „rechtspleging", waarop Kohler doelt, wanneer hij zegt: „Die Blutrache ist noch zu viel Rache, 123 um reine Strafe zu sein." — Zo hebben wij dus in die oude wraak tevens vóór ons de „justitia ultrix". Zo zegt Abegg: „Privatrache ist die ursprünglich roheste Gestalt der Gerechtigkeit. Sie ist die Hauptform der Strafe, — ein natürliches Strafrecht." *) Zo noemt Wilda : „Rache, die erste und roheste Offenbarung des Rechtsgefühls" s), zo zegt Berner: „Das Rechtsgefühl treibt den verletzten zur Rache", spreekt Wach van „Die Rache, als die elementare, masslose Aeusserung des Gerechtigkeitsgefühles"'), gelijk Bacon reeds zeide: „Revenge is a kind of wild justice." *) Het nauw verband tussen oerwraak en strafrecht als vergeldingsverschijnselen blijkt inzonderheid uit het maatbeginsel, dat beide beheerst — de eis der gelijkwaardigheid, die in het „gelijk om gelijk" of de talio zijn primitiefste verwezenliking zocht, — de talio, die het eerst optreedt als het grote beperkingsbeginsel der wraak, dat alom als „vanzelf", zonder dat een verklaring wordt gezocht, laat staan gegeven '), zich opdringt als de „natuurlike", „rechtvaardige" (dus „goddelike", „heilige") grens en breidel aller wraakoefening6). Ja sommige schrijvers, als Leist, gaan zelfs, wel ten onrechte, zo ver, van meet af wraak met talio te vereenzelvigen: „lm Grundgedanken [van de wraak] liegt, dass man den Thater durch ein der That adaquates Uebel büssen lasse", wat dan voor schrijver wil zeggen: „Gleiches mit Gleichem vergelten". 7) Zo zegt ook Proal (p. 473): „Mais ce désir de vengeance n'est pas seulement un désir animal de rendre le mal pour le mal, il contient une notion de la justice, le principe du talion". — Doch op betekenis en ontwikkeling van het maatbeginsel, de equvalentie-eis in het strafrecht zullen wij aanstonds nader ingaan. Het boven aangevoerde zal wel volstaan om ons psychologies volkomen te doen begrijpen, hoe de wraak niet slechts een recht, maar ook een heilige plicht kon en moest zijn en waarom niet de minste tegenstrijdigheid ligt in ons laken van de „wraakzucht" als een ondeugd en de oude heiliging der wraak. Immers, in de begeerte, het kwaad te „wreken", kan zowel een onzedelik, „kleinzielig", liefdeloos en begriploos, koud en wreed egoïsme 1'ggen, als die zuiver onpartijdige, hoge en vurige gerechtigheidszin, die het strafrecht behoort te beheersen. Tans noemen wij „wraakzuchtig" hem, die onrechtvaardigs begeert, wie b.v. de „verdiende straf" niet „voldoet", die l) Vntersuchuugen aus dem Gehete des Strafrechts,123, 256. ') Strafrecht d. Germanen, p. 149. *) Reform, p. 34. '') vgk Ree, Mntttehuug des Gewissent, p. 38 en Domela Nieuwenhuis. proefschrift p. 71 v. Zie verder Schrader's Reallexikon* p. 154. ') Vgk. b.v. Makarewicz p. 227. •) Vgk. Steinmetz I:p. 401 „Die Talion muss entschieden als eine spatere Einschrankung der urspriinglich schrankenlosen Blutrache bétrachtet werden." Insgelijks LöFFLER. p. 15. 7) Zie Graeco-ital. Rechtsgesckichte II §§ 43—53, pp. 286—423 (findicta und JSrinyt). Even zo Sievers bij Steinmetz II; 121. 129 Errungenschaft des 19 Jahrhunderts selbst"! Juist tegen Schmidt's deels tendentieuse, deels uit theoretiese bevangenheid voortvloeiende verloochening en miskenning van het primaire „equiva'lentie"-element voor de sekundaire „proportionaliteit" levert een onderzoek als dat van Günther het afdoende •remedie. Daarnaast biedt . ons dan Schmidt zelf voor de strijd tussen willekeur en „rechtvaardige evenredigheid" in het strafrecht uitnemend, hier en daar fijn-psychologies ontleed feitenmateriaal in zijn eigen ontwikkelingshistorie van het strafrecht; ten betoge „dass in derGeschichte des Strafrechts das Streben nach Herstellung des gerechten Verhaltnisses zwischen Verbrechen und Strafen den für die Entwicklung eigentlich leitenden Faden bildet." (Aufgaben 116). Schmidt zelf erkent (ib. 260), „dass sich dieser Grundsatz" — sc: bestraffing naar de zwaarte, de rechtsbetekenis van elk delikt, hoezeer ook telkens weer door allerlei willekeur verdrongen „in den ve rschiedensten Epochen immer von neuem an die Oberflache gearbeitet hat." Het zijn uiteraard vooral de uiterlike openbaringswijzen, verschijningsvormen van de gelijkwaardigheidseis, dus de talio en haar varianten en verwante verschijnselen, die in Günther's fenomenologie der vergelding in het strafrecht op de voorgrond treden. Hij groepeert die als volgt: naast de zgn. „materiële talio" (het „oog om oog" etc.) als rechtsbreidel der tomeloze wraakzuchtbevrediging1), en a.z., al lijkt ons deze talio „heute kaum weniger barbarisch", toch reeds „ein ganz bedeutender Fortschritt", die haast elk volk op aarde „auf einer gewissen Entwicklungsstufe" doormaakt, naast deze primitieve, nagestreefde „gelijkheid" tussen verwonding of doding en de straf*) — treedt overal de zgn. „analoge talio" en de „ideële" en „zinnebeeldige" talio op, in de volgende vormen: 1: wie een ander valselik beschuldigt van misdrijf, krijgt zelf de straf, die hij zijn slachtoffer had doen ondergaan of zelfs toegedacht; 2: wie een gevangene bevrijdt moet zelf diens straf uitzitten; 3: bestraffing van of door middel van het „schuldig" lid: uitsnijden of uitscheuren der tong bij Godslastering, afhakken der meinedige hand, kas tra tie voor ontucht enz. ; ) °°k °J.er de JSachklange und Sparen der ehemals dllgemeiner erlaubten Rache und Pricatvergeltung des Einzelnen. ot in het hedendaagse strairecht bieut G.'s werk ue belang«, kkendste biez nderheden, zo: naast het uitdrukkelik verbod van „eigenrichting", wraak, bloedwraak en duel 1111 het algemeen zekere zeer eige aardige uitzonderingen of e,:rikties op deze regel- bii „provoka.ie bij .bet apping op i.eterdaad", de zgn. „retorsie" bij beledigiiu-en eu hamUas elikheden en de daaraan gepaa.de sf afrechtelike „compens^ti.waarbij ook weer itie", met i.aar tarieven („fes e I rcise" zegt Ihering) voor lichaamsdelen enz. Eerst geldt het als on»aardig (immers als lafheid of vui^e pïëteitloze hebzucht), zich te laten afkopen, „zijn doden in de geldbuidel te dragen" (litt. bij Günther I 176 v 1 daarna wordt het mos en recht, nog later gebod. ' •» 134 gebod hebben voorgesteld, wijl zij de talio te voren als rechtvaardig maatbeginsel voelden — en vervolgens van de transbijbelse universeelheid van die talio-eis! Rechtshistorie en rechtsvergelijking leren ons: „Das Prinzip der Talion, der genauen Wiedervergeltung.... geht als Grundton durch das Rechtsleben aller Völker der Erde."x) Een „Urbegriff der Menschheit" wordt door Leist de talio genoemd.2) En zelfs wie haar het verst verwerpt en geheel miskent, een R. Schmidt, moet erkennen, dat zij haar „Unwesen in Praxis und Theorie zu allen Zeiten getrieben hat." Tissot, die als Liszt de speciale preventie de toekomsttaak der straf acht, schrijft: „Le talion est tout a la fois trop juste, trop naturel, trop simple pour que les peuples grossiers ne 1'adoptent pas".... en blijkt zelf, naar wij bij zijn theorie zullen tonen, in het leed voor toegediend leed nog de enige rechtsgrond en rechtsgrens van de straf te zien! Dè rechtsspreekwoorden der volken uiten, naar hun verzamelaars Graf en Dietherr, „das natürliche Gerechtigkeitsgefühl, dem in der Talion Rechnung getragen ist", gelijk TarDE, van een „pénalité naturelle" sprekend (a la Plato in deNomoi) nog zegt: „le talion avant tout mérite ce nom". — „Auf einen groben Klotz gehort ein grober Keil"3 ), „Wie du grüssest, so dankt man dir", „Kein besser Recht, denn Gegen recht", „Wie man uns halt, halten wir wieder", „Gleich gegen Gleich ist die beste Bezahlung", „Wie einer ausgiebt, muss er wieder einnehmen", „Mit dem Masse, so man ausmisst, wird einem wieder eingemessen" (z. b.) of „Wer da schadet den andern, dem mag (muss) man wieder schaden", „Wer andern schadet, schadet sich selbst"4). — Het talio-verschijnsel in het rechtsleven is iets universeels, d. w. z. het heeft niets specifiek joods of semities, maar bij alle voldoende bestudeerde volken der wereld heeft de wederkerigheidseis: „dat ieder zelf moet ondergaan, wat hij een ander heeft gedaan", als een fundamenteel oer-motief, in een bepaalde periode6) der rechtsontwikkeling gelijkelik geleid tot de zgn. „materiële talio", het „gelijk om gelijk" in de letterlike zin en haar bovenomschreven varianten, als de strenge, door hoger gerechtigheid geboden grens van recht en plicht tot wraakoefening. En overal gelijkelik wordt i) Post, txrmidlagen des Hechts, 28. *) Graeco-Ital. Rechtsgeschichte, p. 743. 3) Vandaag (terwijl ik dit schreef) nog door de Duitse Rijkskanselier gebezigd ter rechtvaardiging van de „rücksichtslose" duikbootoorlog als wedervergelding voor de Engelse uithongerings.oorlog. — Over de principiële verwantschap en het principieel verschil tussen de betrekkelike, subjektieve gerechtvaardigdheid der oorlogsrepresailles en de objektieve rechtvaardigheid van het „verdiende" strafrechtelike vergeldingsleed, zie ons slothoofdstuk. *) Vgk. ook Wander's schitterend Deutsches Spiichvjbiter-LexUeon, bij alle betrokken woorden, waar men tevens al deze spreekwoorden in de niet-Duitse talen en wendingen vindt: „liarm watch, harm catch", „Measure for measure" enz. *) „Auf gewissen Entwicklungsstufen findet sich überall auf der Erde der Gedanke der Talion verbreitet.", Post, Bausteine § 42, Die Talionsidee. Vgk. Schrader's Reallexihon s. v. Talio. *35 daarna diezelfde talio rudimentair, een schijnvertoning, een af koopbare subsidiaire buitensporigheid, een verouderd, wreed en barbaars onrecht, een beschamende, smartelike herinnering J).. . . Het een eist evenzeer verklaring als het andere: die talio moet wel een mengsel blijken van waarheid en waan.... en slechts hij zal die waan waarlik en principieel overwonnen hebben, die er die waarheid uit heeft opgediept. Zo letterlik, wreed en gedetailleerd mogelik gebieden de bekende bijbelplaatsen de talio: niet alleen „leven om leven", maar ook „oog om oog, tand om tand, hand om hand, voet om voet" (Deut. XIX: 21), naar de algemene regel: „Brengt iemand zijn naaste een lichaamsgebrek toe, dan moet hem aangedaan worden, wat hij den ander aangedaan heeft" (Levit. XXIV: 19), en zelfs (Exod. XXI: 25) „brandwond voor brandwond, snede voor snede, striem voor striem". „Breuk voor breuk" zegt Lev. XXIV — en woordelik hetzelfde (behoudens• het reeds subsidiaire karakter) de oud-romeinse „wet der twaalf tafelen": „Si membrum rupit, ni cum eo pacit, talio s) esto". — Maar merkwaardiger en voor velen nieuw is het feit, dat wij het „oog om oog", „breuk om breuk", „tand om tand" letterlik reeds vinden in het oudste wetboek, dat wij tot dusver bezitten, tientallen van eeuwen ouder dan enig bijbels of klassiek geschrift: in de babyloniese wet van Hammoerabi van ± 2250 v. Chr. s) Dit ook aan Günther nog niet bekende, in Dec. 1901 en Jan. 1902 gevonden onschatbare dokument bevat strafrecht en civielrecht bijeen. De misdaad is er niet meer alleen krenking van partikuliere rechten, maar ook van het openbaar gezag in zijn aanspraak op gehoorzaamheid.4) Er is een ladder van straffen: 1: de doodstraf, voltrokken in het openbaar, door verbranden, verdrinken of palen (bij 34 delikten), 2: folterstraffen, 3: geldstraffen. Met schuldgraden wordt rekening gehouden, B) al speelt het gevolg daarbij nog zijn over- J) Vandaar onnozel apologiserende artikelen als- van Dr. J. Horovitz, „Auge um Auge, Zalm um Zalm" (Judaica voor Herm. Cohen 609—658) ten betoge, dat deze term „keineswegs die Talion bezeichne, sondern vielmehr im Sinne des Schadenersatzes gedeutet werden mttsse", ja zelfs juist „die Vernichtnng der buchstablichen Talion bedeutet"! Hier ontbreekt elk spoor van histories of ethnologies inzicht in de algemene verhouding tussen primaire talio en sekundair compositie stelsel. — Reeds Diod. Sic III: i over Egypte had Horovitz kunnen leren, hoe de talio wordt opgevolgd en vervangen door de „schadevergoeding"'. ') Het oude „talio" (geen afleiding v. „talis") is een echt vergeldings-, d.w.z. equivalentstellingswoord, dus Weer (zie mijn Voorrede).. .. een oorspronkelik ekonomieee term: het hangt samen met het oud-ierse taile. „loon, huur" en het kymriese tal, „betaling, schuldvereffening", cornies-oudbretons tal. „betalen". (Zie Walde s.v.). Vamcek e.a. hebben het in verband gebracht met het oudindiese tul(a), „weegschaal", Gr. txKuvtov (en dus met Tkr,vul en tollere). wat bij de betekenis (vgk. compensatio van pensare van pendere) ook weer voortreffelik zou passen. •) Zie de vertaliug van Winckler (Der Alte Oriënt IV : 4) en Kohler-Peiser-Ungnad, Hammueabis Gesetz. 4) Art. 129: „Wordt iemands echtgenote bij een ander liggende betrapt, dan moe»en beiden gebonden worden en verdronken. Schenkt de heer der vrouw zijn gade genade, dan heeft ook de koning zijn slaaf {— onderdaan) genade te schenken." Vgk. zonder genade Deut. XXII: 22. 5) Art. 206: Als iemand een ander in een gevecht slaat en hem verwondt, zal hij zweren: „wetens (willens) heb ik hem niet geslagen" en de dokter betalen. Art. 218: Doodt de chirurg culpoos zijn patiënt, dan worden hem de handen afgehakt. 140 weer een psychies vergeldings/lijft, tot het minimum af te dalen ? Waarom van te voren aan de eventuele baldadige straatschenders van art. 424, of de levensgevaarlike kwakzalvers van art. 436 of de nachtrustverstoorders van art. 431 beloofd, dat zij er met „ten hoogste" zoveel gulden afkomen . . . . ? Waarom a priori en principieel afstand gedaan van de preventieve kracht der vrees voor het onzekere, voor de mogelikheid van een flinke gevangenisstraf ? Of waarom niet zelfs de preventieve zekerheid van gevangenisstraf, waartoe men in deze tijd immers bij de oorlogswinstbelasting reeds zijn toevlucht heeft genomen, gelijk men, gelukkig onder sterk principieel protest, door een speciaal minimum van 1000 gulden ons groot beginsel van het algemene minimum heeft willen aantasten ? Men zou stellig duizenden overtredingen kunnen voorkómen, door eens een enkele maal „voorbeeldig" te straffen en het utilisties strafrechtsadagium: „een maximum van rechtsveiligheid met een minimum van straf".... zou zRnder enige twijfel zulk een afschrikkingspolitiek vergen ten aanzien van het gros der overtredingen, van heel de kleine winstbejagskriminaliteit enz. Ware dat niet een eis van humaniteit, naar Cicero's elegante les: ut metus videlicet ad omnes, poena ad paucos perveniret? Waarom verkiest men bij voorbaat de onveiligheid der talloze delikten met evenveel principieel-geringe straffen boven de veiligheid, te verwerven door een zeldzame tiendubbele straf voor het enkele, toch nog gepleegde vergrijp? Waarom voelt ieder, dat wie meer voorkoming of 'beveiliging wenst — ik denk b.v. aan de dronkenschapsdelikten — die elders, bij drankbestrijding, bij verbetering van ekonomiese wanverhoudingen, bij sociale wetgeving of volksvoorlichting, kortom bij oorzaakbestrijding moet zoeken, in plaats van bij straf verzwaring ? Waarom zou ieder Zaleukos' doodstraf voor het drinken van onaangelengde wijn, van „sterke drank", trots alle mogelike voorkomingsnut, verafschuwen? Wie onbevooroordeeld, onvertheoretiseerd de waarheid onder de ogen ziet, zal moeten antwoorden: omdat men schroomt, een voor het konkrete feit „te zware", „onevenredige", dus onrechtvaardige straf op te leggen, al ware het nóg zo zelden. Hetzelfde motief, dat tot 159 ons algemeen minimum heeft geleid, trots de verzwakking der strafbedreiging, leidt tot de speciale, de gegradueerde, de lage maxima: „Het is de drang, om eene door niets belemmerde harmonie te zoeken tusschen misdrijf en straf, tusschen het misdrijf door den bepaalden beschuldigde gepleegd en de straf door den bepaalden veroordeelde te dragen. Het is het zoeken naar rechtvaardigheid voor zooveel die met de ter beschikking staande middelen bereikbaar is, opdat niet de wet, die bestemd is om in de maatschappij de uitdrukking te wezen van het recht, door onrechtvaardigheid of stelselloosheid een kwaad worde dat den mensch en de maatschappij bederft, opdat niet het leed der straf te zwaar drukke of te licht worde gevoeld." Aldus de gulden woorden van Mr. G. A. van Hamel (V. O. I: 137/8), toen hij nog niet voer in het zog van Liszt, zie heel dat schone Gtrfjartikel van 1880 (Ex Cathedris), waarin een zuiver gevoeld ethies idealisme zowel tegen naturalisme als tegen supranaturalisme zich keert en eindigt met de uitdrukkelik naar Kant's gerechtigheid verwijzende vermaning tot het strafrecht, voor zijn deel te waken, dat „het rechtsbewustzijn niet verblind worde door de schittering van het belang". — Immers, met de woorden van Tacitus, waarop van Hamel zelf gezinspeeld heeft: Habet aliquid ex iniquo omne magnum exemplum, quod contra singulos utilitate publica rependitur. Of met Cicero : Cavendum est, ne maior poena quam culpa sit! Van al de feiten uit strafrechtspraktijk en strafrechtstheorie is er wellicht geen, dat zó duidelik de onweerstaanbare macht van de vergeldingseis der „gelijkwaardigheid" of „evenredigheid" tussen misdrijf en straf demonstreert, als de wonderlike concessies aan die eis, waartoe de vergeldingsbestrijders zich telkens weer huns ondanks laten verleiden. Natuurlik b#wijst dit weer niets voor de juistheid of waarde van die eis, maar alleen voor het feit, dat die eis ook in het rechtsbesef van zijn theoretiese verloochenaars of bestrijders veel dieper wortel heeft geschoten, dan zij zelf bevroeden. En zo wil ik dan hier eindigen met de merkwaardige uitspraken van twee der meest heterogene theoretiese tegenstanders van de straf rechtelike vergelding: Daar is vooreerst de gelovige dogmaticus Franck, voor wie de straf slechts „Intimidation" en „Réparation" (a la Merkel) ten doel heeft, die niettemin (p. 9 o. c.) de vraag stelt: „Quelles sont les peines que la société peut inniger sans exéder son droit et sans manquer aux régies de la justice d-istributive, sans blesser la proportion qui doit exister entre le chatiment et le délit, sans se laisser aveugler ni par la pitié ni par la vengeance.", terwijl hij elders (p, 13) verklaart: „La punition, pour être jus te, doit remplir deux conditions: il f aut qu'elle soit motivée par une action moralement mau- i6o vaise, il faut qu'elle soit en proportion avec le mal que cette action renferme."1) Daar is anderzijds de uiterste volgeling van Liszt, Dr. Ottokar Tesar, van wiens aan de Meester en aan Gross opgedragen boek s) de aanhef aldus luidt: „Eines der wirksamsten Kampfmittel, deren sich die heutige ,klassische' Schule zur Propagierung ihrer Ideen im Schulenstreite bedient, ist wohl das immer wieder ins Treffen geführte Postulat der Proportionaliteit zwischen Verbrechen und Strafe. Immer wieder wird, wie ichglaübe auch mit Recht, betont, dass dieses Prinzip so tief im Rechtsbewusstsein aller Völker gegründet erscheint, dass es geradezu als die Erscheinungsform der Idee des richtigen Rechtes hinsichtlich des Strafmasses bétrachtet werden kann."8) § 3. DE FUNKTIE VAN HET VERGELDINGSLEED de zin der tegenstelling tussen „absolute" en „relatieve" straktheorieën Behalve de beide tot dusver behandelde, tans gestaafde feitenreeksen van de vergeldingseis in strafrecht en rechtsbewustzijn: i° het zedelik en rechtens gevergd gunnen en beogen van als „verdiend" beschouwd leed en 2° de eis Van „gelijkwaardigheid" tussen misdrijf en strafleed of van een zekere wederkerigheid tussen de bij het misdrijf aktief en passief betrokkenen, een soort gelijkheid van „toegevoegd" en „verdiend" leed, moeten wij nu als 3e punt, wellicht nog het merkwaardigste, raadselachtigste van alle, nagaan de eisen en voorstellingen omtrent de vergeldende strafleedfunktie. Wat is de bedoeling, de redelike zin van het „verdiende" strafleed — wat wil men daarmee bereiken, of anders gezegd: gesteld al, dat het misdrijf een „leedequivalent" heeft — waarom moet de dader dat ondergaan? ') Al blijfc dan dit laatste bij deze oppervlakkige bespiegelaar een onontlede, zinledige frase, daar hij verder zijn eis „II faut qu'elle soit proportionnée a la gravité du délit" (157) duidt in de zin van een „contrepoids suffisant". 2) Die symptom. Bedeutimy des verirecherischen Verhaltens. Ein Beitray zur Wertunyslehre im Strafrecht, 1907. ') Hoe dan deze schrijver dit „postulaat" tracht te bevredigen, ondanks zijn „symptomatiese" duiding der misdadige gedraging, met een zekere zogenaamde „proportionaliteit" tussen 's „daders" algemene gezindheid en de tegenover hem te nemen vergeldingloze preventieve maatregelen, doet hier niet ter zake. Vgk. nog de naturalistiese vergeldingsbestrijder McConnell o. c. p. 102: „We all demand, that the penalty shall not be out of proportion to the gravity of the crime commirted." Tegen de „reformalion" als doel der straf pleit dit „generally accepted principle". i6i Wat is het doel dier leedtoevoeging? Men begrijpt gemakkelik, dat dit eigenlik het belangrijkste probleempunt is, waarvan de oplossing tevens die der beide andere moet meebrengen. Weet men eenmaal, wat het verdiende leed moet uitrichten, dan weet men, waarom men het beoogd en gegund heeft, dan bestaat altans de kans, dat men het met die funktie rechtvaardigen kan, niet alleen tegenover hem, die het te lijden krijgt, maar ook tegenover het rekenschap vragend zedelik bewustzijn, tegenover de nietmisdadige, onpartijdige beoordelaar — en dan zal allicht ook met het bereiken van dat doel grens en maat van het „verdiende", equivalente leed gevonden zijn. Wat ons nu allereerst en het meeste treft, is het feit, dat het onbevangen, naïef bewustzijn van de funktie, het doel van het verdiende leed niets weet en zelfs niets wil weten ... zo min als het iets weet of wil weten van een doel van de zedelike waardering (lof of blaam) of van het als zedelik goed gewaardeerde zelf, van waarheidsliefde, eerlikheid, zelfrespekt, edelmoedigheid en derg. Wanneer men de naïeve mens vraagt, welke funktie, welk doel het verdiende leed heeft, waarom hij of de rechter het een misdadiger gunt of oplegt, dan zal hij met enige verbazing antwoorden, dat dit „geen vraag" is, dat het „van zelf" gegund en toegediend wordt omdat het verdiend, „z'n verdiende loon" is — en dat hem dit een afdoende, bevredigende grond en rechtvaardiging lijkt — meer acht hij eigenlik noch nodig noch mogelik. Welk „nut" het heeft, iemand zijn „verdiende loon" te geven, daarover heeft hij allicht nooit nagedacht, zomin als over de vraag, waarom juist leed het voor misdrijf verdiende loon is. Op de vraag daaromtrent zal hij iets antwoorden als „anders zou ieder zo maar (r= straffeloos!) mogen stelen en moorden en ongestoord z'n gang kunnen gaan".... of (antwoord, dat ik eveneens meermalen kreeg) : „de rechter (of staat) kan zulke dingen toch niet zo maar toelaten", „of wou je misdadigers dan soms belonen voor hun moeite?" of „de staat moet toch de baas zijn" en „wie niet horen wil moet voelen" .... Soms ook krijgt men het reeds theoretiserend antwoord: ,,'t is voor de dader zelf en voor anderen een goede les — men moet weten wat er op staat." Edoch — voor het natuurlik, onbevangen rechtsgevoel heeft het strafrechtelik „verdiende loon" evenmin met afschrikking, verbetering of onschadelikmaking — dus met voorkoming van herhaling of navolging iets van doen, als het burgerrechtelik „verdiende loon" met uitlokking van herhaling of navolging. Het moet betaald worden omdat en naardat gearbeid is, niet opdat een volgend keer gearbeid worde — en zo moet de verdiende straf opgelegd en geleden worden omdat en naardat misdreven is, „quia peccatum est", niet opdat later niet misdreven worde, „ne peccetur". Zeker, de straf is meteen „een goede les" voor de dader en voor anderen maar zij is niet om die reden „verdiend", niet verdiend, omdat 11 ió2 ze mogelik een goede les is, maar ev. een goede les, omdat ze verdiend was. En er behoort inderdaad een aanmerkelike „Bildung oder Verbildung" (Heymans) toe, om tot die „preventieve" opvatting der straf door te dringen, gelijk in het algemeen tot het utilisties „duiden" der rechtvaardigheid. Maar hoe staat het dan met hen, die .over deze dingen wel hebben nagedacht? Het meest markante, verrassende verschijnsel uit de geschiedenis der theorieën en beschouwingen over de vergeldende leedfunktie is wel het verzet, dat voortdurend de overhand heeft behouden, tegen de toch zo voordehandliggende en dan ook telkens door alle perioden heen weer opduikende „preventieve" opvatting van de straf zoals die door filosoferende enkelingen en minderheden dan werd verdedigd in de zin van een „verlichting", „Aufklarung" der duistere gevoelens en instinkten van de mensheid. Aan dat verzet hebben de grootste denkers van alle tijden hun naam verbonden; als iets oppervlakkigs, ontoereikends, op z'n best sekundairs hebben zij met de heersende mening deze toekomstfunkties der vergelding afgewezen en met een merkwaardige stelligheid of zelfs starheid de vergelding principieel willen blijven betrekken op het verleden in plaats van op de toekomst, gelijk men vrijwel algemeen een tegenstelling heeft gevoeld en erkend tussen dat soort preventieve „nuttigheid" en de „rechtvaardigheid" der straf, ja zelfs somwijlen — overspannener wijze — tussen alle doelstelling en de vergelding! Voor het overgrote merendeel der vergeldingstheoretici, precies als voor het natuurlik onberedeneerd gevoel, heeft de vergelding iets verledens, dat niet had moeten of mogen zijn, in zekere zin weer ongedaan te maken, zekere wanorde weer te ordenen, zeker verstoord evenwicht te herstellen, onrecht in recht te doen verkeren, een zekere schuld uit te wissen, te delgen, te vereffenen, te niet te doen. Men kan dit reaktief, vereffenend, op het verleden in plaats van op de toekomst gericht karakter der vergeldingsfunktie niet scherper doen uitkomen, dan door opzettelik die toekomst uit te schakelen, weg te denken, gelijk het magistraal gedaan is door Kant: al viel morgen de rechtswereld uiteen ... de laatste moordenaar zou vandaag nog zijn* verdiende straf (volgens Kant's mislukte talioleer de dood) precies zo goed verdiend hebben en moeten krijgen, al werd daar geen enkel nieuw misdrijf meer door. voorkomen. x) Mij dunkt, dat niemand zich aan de kracht van dit geestelik experiment kan onttrekken en ieder zal moeten toegeven: men kan het „Verdiende" leed, dus de juistheid van vergelding, loochenen en bestrijden, maar wie „verdiende" straf, „rechtvaardige vergelding" erkent, i) Zo bewijst immers ook, als een millioeneovoudig onwillekeurig experiment, alle vergeldende eschatologie, in het Christendom b v. de wrekende dag des laatsten oordeels — .Diesirae, dies illa judex ergo cum sedebit, nil inultum remanebit" — dat voor de betrokken gelovigen het „verdiende leed" onafhankelik van alle motiverende gevolgen zin houdt, verdiend is en blijft en gevergd wordt als eis van opperste gerechtigheid. 164 misdrijf (want het gebeurde valt'niet ongedaan te maken), maar met het oog op de toekomst, om herhaling te voorkomen, 't zij. bij de dader zelf, 't zij bij anderen, die getuigen zijn van zijn bestraffing; . ... hij. straft, 't zij staat, 't zij partikulier, om van misdrijf te weerhouden." ]) Want inderdaad, de vergelding kijkt naar het verleden, in plaats van naar de toekomst, zowel voor haar grond als haar grens, voor maat en doel: als haar doel heeft ze van ouds iets als dat „ongedaan maken", „te niet doen" van wat ten onrechte geschied is en niet had mogen geschieden, gevoeld en verkondigd. En Plato geeft ons hier de klassieke formulering van het verzet der „verlichting", der nuchterheid van het „gezond verstand", van de „common sense" tegen de onredelik schijnende, onmogelike eisen van het onbegrepen diep en duister normatief gevoel. We hebben hier zo zuiver mogelik het zgn. „relativisme" in het strafrecht tegenover het „absolutisme", soortgelijke tegenstelling als die in de ethiek de namen „utilisme" en „intuïtionisme" draagt — tegenstelling, die gebleven is tot op deze dag. . .. en principieel is de hedendaagse „Nieuwe Richting", is b.v. Liszt geen stap verder gekomen dan Protagoras, dan „speciale preventie" tegenover de dader en „generale preventie" tegenover het publiek. En het merkwaardigst van al is wel, dat diezelfde onmogelike, „mystieke" vergeldingseis is blijven klinken, de eeuwen door, even onverbiddelik als ooit te voren, bij een Kant zelfs mirabile dictu als inhoudelik bepaald „kategories gebod", bij een Hegel als „negatie van het onrecht" zelfs door een als „absurd" toegegeven talio, of bij een Binding in onze dagen letterlik als „herstel van het onherstelbare"! Ja, heel het volksrechtsbewustzijn ten aanzien der straf en heel het werkelik levend strafrecht kent toch eigenlik geen andere grondgedachte, geen ander ideaal, waar alle feitelike ontwikkeling op gericht is geweest, dan die onmogelike, onbegrepen „equivalentie", „evenredigheid" of „harmonie" tussen strafleed en schuld, kent slechts de „zwaarte" van het in 't verleden liggend misdrijf als maatstaf voor de „verdiende" straf en als haar funktie, altans haar primaire, rechtvaardigende funktie, een soort „afrekening" met het verleden, een soort geven en ontvangen van niets dan het „verdiende loon" in malam partem. Zelfs durf ik de paradox aan, dat de vergeldingsbestrijding onzer dagen grotendeels gedragen wordt door. ... de vergeldingsidee, dat het beste, de waarheid van de „Nieuwe Richting", datgene, wat mannen als Seuffert en Liszt, Prins, van Hamel, Simons of ook alle naturalisten rondom Lombróso i) Ziehier letterlik deze klassieke plaats: Pkotag. 324: oviïeh yxp xoKxtfil TOV,kiïixcvvToi,', wpói toi'tw tóv voïiv Ï%qv xa.1 Tovrcv svexa. oTi vi§ixvij), xKXx roti ptMovTO,' X<*PIV, "vtK M «uS-/,- xSixfoy fi^rs avrög, (ivits «AAo,fl roïrTOV ïb*av xoXxtStlvto. .... XTTorpoTrrji yo'vv 'évsxc xoXx^ei.... xaj ISix xxtS^ftoirlx. '65 of Kraepelin of Vargha bezielt bij hun strijd tegen, bij hun negatie van de vergeldingseis, niets anders is, dan de negatieve zijde zelf van die ver- geldhjgseis: het zedelik geboden verzet tegen onverdiend leed, tegen straf zonder schuld: Ik spreek hier tevens uit përsoonlike levenservaring. Want niets anders dan datzelfde gevoel heeft mij aanvankelik tot mijn krities onderzdek naar de zin der vergelding geleid. Dezelfde premissen noopten mij tot dezelfde konsekwenties. Iemand te straffen, opzettelik te doen lijden, voor een bepaalde (antisociale) hersenkonstellatie of hersenfunktie is precies even onrechtvaardig en onredelik, als iemand te straffen voor elk ander organies of funktioneel gebrek, een lichaamsmisvorming of een nog zo gevaarlike, besmettelike ziekte. l) 1 Maar keren wij tot Plato, of liever tot Protagoras terug, wantrPLATO zelf is door Protagoras allerminst bekeerd, blijkens zijn eigen (beneden grondig onderzochte) vergeldingsleer in de Gorgias, met de wederkerigheid van het J/xij» èiSovxt xxi XxuBxveiv, dat de gestoorde „harmonie" herstelt, de xxoa-'fita. weer tot xs'auoj herleidt, dat de nKéov'sfyx doet wijken voor een Pythagoreïese, „meetkundige" irirvu en aldus èp&wi xoXx^uv Sixxlag xoXx&i, straffend naar wat de daden „waard zijn" («£/«), de dader gevend het leed, dat hem „toekomt" (rx irpoivtxovTx ttx^) en dit alles, zoals wij het bij Aristoteles deels uitgewerkt, deels verdoezeld zullen vinden, in verband gebracht met dezelfde zedelike eis, die in onze dagen Heymans tot grondslag van de vergelding zou maken, dat nl. de ziel, zover zij slecht is, haar neigingen en begeerten onbevredigd moet zien 3), wat als een soort bovenzinnelike, geestelike gezondmaking of genezing wordt voorgesteld8), die men anderen en zich zelf behoort te gunnen.4) Dit alles in diezelfde J) Een „determinist" als Liszt. die krachtens zijn hersenfatalisme („physiologisch begründete Psyche") moet schrijven: „Wir halten es wohl alle für ebenso thöricht wie unsittlich, den Aussatzigen verachten zu wollen; der Determinist kann und darf dem Verbrecher gegenüber keine andre Empfindung haben" (Z. XIII) zou konsekwent evenmin voor enig misdrijf mogen straffen als voor melaatsheid of welk ander „unverschuldetes Unglück" ook - en moet zijn geweten in slaap sussen met de voorwendsels van 's misdadigers belang of een utilistiese „noodzakelikheid", om tegenover enig misdadiger zijn „straf" en zijn „strafrecht" altans schijnbaar te kunnen verantwoorden. En een Liszt, die de dood„straf" helpt handhaven — moord op weerloze onschuld gen, die enkel onschadelik mochten worden gemaakt — „das ist nicht nur rohe Grausamkeit, sondern est ist abgeschmackt", gelijk al zijn „kompromissen" met het vergeldende strafrecht „nicht nur eine Verstlndigung des Herzens, sondern auch eine Verirrung des Verstandes" moeten heten. Welk een diepe tragiek, deze toch in de grond edele figuur van een „modern" kriminalist als Liszt! ») Gom. 505: eu: fih xv wovypx jj . . . . ëpyeiv xvryv Seï rüv êmé-vpucv. . . . Ovxovv tó elpyeiv io-rlv x lixyv xod vyiyg ykvv\rxl, *) Verschillende tamelik troebele relatieve verbeterings- en afschrikkingsmotieven spelen door deze leer heen, waarvan ik hier alleen de zuivere absolute grondtoon gegeven heb. Het relativisme van de Gosoias behandelen wij ter plaatse. In het strafwetsontwerp van de oude Plato (Nofioi IX—XJI) heeft het zozeer de overhand gekregen, dat trots alle behouden evenredigheid met de schuld, het quia peccatum est tans uitdrukkelik verloochend wordt met het argument van Protagoras : het verleden is nooit ongedaan te maken: XI: 934: oi>% 'évexx roïi i68 door straf mogen worden nagestreefd. x) En bij ontstentenis van funktie en doel ontbreekt uiteraard elk maatbeginsel ter deduktie van het verdiende leed uit misdrijf of schuld, die immers met leed niets gemeen hebben dan ... de dubbelzinnige naam: malum, die echter voor het vinden van „to «vtiwsxcvS-ój", door Thomas van Aquino tot talionies „contrapassum" vertaald, door Grotius tot „parem passionem", niet helpt! Voorwaar, Grotius' „malum passionis quod infligitur ob malum actionis", zijn „te lijden leed wegens bedreven kwaad" als algemene definitie der straf zou in dubbele zin een kwaad in dubbele zin blijken: het heeft sindsdien heel de strafrechtswetenschap geïnfekteerd — honderdvoudig werd het door de kriminalisten aller landen herhaald tot op deze dag (bij Birkmeyer en Nagler c.s. is het schering en inslag, maar zelfs de „Nieuwe Richting", een Macarewicz b.v. heeft het niet versmaad!), als een honderdvoudig bewijs te meer, hoe diep die wederkerigheidsgedachte geworteld is en gevoeld wordt als het wezen der straf. En heel de strafrechtswetenschap sinds Grotius is de poging, zeggen wij gerust reeds hier de mislukte poging, om het door dit scherp juridies vernuft zo zuiver gestelde dualisme te overwinnen: enerzijds het verdiende leed zonder doel of funktie, dat de straf behoort en niet vermag te begrenzen — anderzijds de preventieve doeleinden, die het verdiende leed geen van alle bereiken, noch die allerwege door het strafrecht nagestreefde „evenredigheid" van de straf met de zwaarte van delikt of schuld verklaren of in concreto bepaalbaar maken. En enerzijds hebben alle „relativisten", die de straf uit die preventieve doeleinden verklaren en bepalen wilden, wel min of meer gevoeld, dat zij daarmee tegenover de vergelding2) zich stelden (op enige moderne vergeldings-theoretici na, als Schmidt en Kraus, aan wie wij een grondig onderzoek zullen wijden), terwijl anderzijds de echte vergeldingskriminalisten, ook al konden zij de funktie van het „verdiende leed" niet positief aangeven, toch algemeen Grotius' negatief bewustzijn gedeeld hebben, dat dit verdiende leed a.z. !) Verwonderlikerwijze baseert de Groot in zijn Inleydingt (III: 32) het strafrecht nog enkel op verhindering-door-afschrikking: „also de reden ons leert, dat men in dese boosheyt des waerelts de misdaden niet en kan verhinderen, ten zij dan door schrik, welke schrik niet en kan te wege gebracht werden, anders als door eenig leet dat men doet aén de agterhaelde misdadige". Grotius miste, bij zijn fenomenale geleerdheid en scherpzinnigheid, dat dieper probleembesef, dat hem tot wijsgeer had kannen maken. *) Dat een Liszt, die krachtens zijn schuldopheffende premissen een principieel vergeldingsbestrijder behoorde te zijn en van het strafrecht inderdaad „niets" behoorde over te laten, niet alleen blijft straffen in de „echte" zin, met zijn „Denkzettel", maar zelfs zijn niet meer „verdiende" straf „vergelding" wil genoemd zien qua reaktie op misdrijf met leed (malum quia peccatum est), waarbij dus aan de vergelding een essentieel kenmerk, een ook door Kohlrausch miskend „normatief element ', nl. het maatbeginsel der „equivalentie", het „prout" wordt ontnomen — is ten slotte een kwestie van naamgeving, die hier \erder niet ter zake doet en als een buiging voor de ware, „rechtvaardige" vergelding kan worden gewaardeerd. Voorwaar, wanneer Liszt's „Zweckstrafe".. „die wahre Vergeltungsstrafe" is en Liszt dus de ware vergelder, wie mag dan nog tegenstander der vergelding heten? Vgk. Liszt's „die Schutzstrafe ist die Vergeltungsstrafe" en „die einzig haltbare und fruchtbare Form der Vergeltungsstrafe ist die Schutzstrafe" (AufaStze 1: 174). ï6g in elk geval niet op een dier preventieve funkties, een dier „relatieve" doeleinden gericht was. Al deze nuttige gevolgen van de straf verwierp of verachtte men geenszins, maar men voelde zeer duidelik, dat deze toch de straf niet vermochten te „rechtvaardigen", d.w.z. niet „verdiend" konden maken, dat het op de een of andere wijze om de „straf zelf" en niet om die bijkomètige „gevolgen van de straf" te doen was, waar het aankwam op rechtsgrond, doel en maat der straf. En zo ontstonden dan al die wonderlike formules van de straf als „zelfdoel" l) of b.v. „die Strafe hat als solche überhaupt keinen Zweck" (Lasson), nog in onze dagen bij gebrek aan begrip zelfs overspannen tot de niet scherp genoeg te laken en te wraken dwaling van Prof. Nagler e.a., dat de straf op dezelfde wijze „zelfdoel" zou zijn, als de kunst of de waarheid; Nagler mocht dan de misdadigers wel uitermate dankbaar zijn voor de kostelike gelegenheid, die zij de mensheid verschaffen tot verwezenliking van zulk een absolute waarde! 8) In, naar het schijnt onbewuste, palinodie heeft nu Nagler in zijn jongste werk, Die Strafe van 1918, niet alleen uitdrukkelik tegen het Selbstzweck-karakter der vergelding gepolemiseerd *), maar is zelfs naar de overkant, overstag geslagen door tans, zonder begrip, dus zonder waardering, heel het strafrechtsabsolutisme ten slotte (bl. 731—4) als een soort „vorsintflutlich" oudroest van onredelike doelloosheid, van zich af te werpen. *) Doch n'en déplaise Nagler en tal van moderndoende vergeldingsapologeten — het is nu eenmaal een onloochenbaar feit, dat de vergeldingstheorieën zich öf uitdrukkelik zelf genoemd hebben öf altans beschouwd zijn als „absolute" theorieën, tegenover de „relatieve" theorieën van preventie, van misdrijf voorkoming, dat men dus in de vergelding iets „absoluuts" gevoeld heeft, al heerst er weer nergens meer verwarring, onderlinge tegenspraak en tegenstrijdigheid dan bij het bepalen van de positieve zin van ') Bij Berner en tal van classici. Vgk. in ethicis ook bv. Heymans, Vjichr. f. w. Bh. VIII 368: „Was auch die Philosophen sagen mögen, der Satz: Lob und Tadel, Lohn und Strafe sind Selbstzweck, mag als ein ethisches Axiom bétrachtet werden". — Per ironie van het lot wordt tans Heymans hiervoor door Nagler op zijn beurt als „filosoof" aan kant gezet! (Die Strofe, 1918, bl. 732 noot 1). ') Zie Kr. B. 14:204: „Es verhSlt sich dabei gerade so, wie wenn man das Recht (im ganzen) oder die Religion, Kunst und dgl. als Selbstzweck bezeichnet: man kennzeichnet nur den Gegensatz zu der Anschauung, die sie zu Mitteln einzelner Susserer Zwecke herabwürdigt." Goed tegen zulk foutief absolutisme Trüger, W. De. u. Str. 227 v. 3j zie M- 99! 579; de vereffening is niet Selbstzwetk, maar dient tot „Erhaltung des Rechtsbands" door een „heilsamen Eindruck auf die Gemüter der Recht-genossen', de Genugtuung" is tevens „Rechtsgüterschutz" enz. Verder 670 en 731—4. Voor de feiten van de heerschappij der vergelding in het strafrecht bevat dit uitvoerige werk weer een overrijke verzameling uitnemend materiaal — doch voor de theorie, de zin der vergelding faalt het ten enenmale, brengt het geen stap yerder dan Binding en Merkel (zie miin kritiek bij dezen). , 1 *) Zelfs gelooft Nagler, zich van de moeilikheid af te kunnen maker, door heel de rechtsorde (en bijgevolg al wat tot haar instandhouding dient) „nur Mittel zu einem höheren Zwecke" te noemen (733) en het Liszt kwalik te nemen, dat hij der „klassischen Schule" nog den altliberalen Aberglauben an die selbstandige Dignitat des Rechtes" toedicht. Eppur! " .. 170 dit „absolutisme" — van het positief kriterium van een „absolute" theorie. Het schijnt mij van het grootste belang voor begrip en toekomst van het strafrecht, op dit punt tot klaarheid te k omen. Levert reeds het begrip „absoluut" meer dan een kennistheoreties probleem op — het schijnt nog moeiliker, aan het strafrechtelik, dan aan het ethies absolutisme begrijpelike zin te hechten. Want in ethicis weet men altans, wat men bedoelt, als men zegt, dat de „deugd", de „goede wil", de gezindheid of het zedelik karakter „absolute waarde" heeft1), om zijn zelfs wille „goed" moet heten, onafhankelik van de gevolgen, van nut of schade voor mensengeluk, — dat dus de zedelikheid doel is, „zelfdoel", niet middel tot een buiten haar gelegen doel (geluk of „zaligheid") waaraan zij haar „waarde" zou ontlenen. Hier staat dus het absolutisme, de autonomie van b.v. Kant of Heymans c.s. tegenover het eudemonisme, de heteronomie van b.v. Thomas van Aquino, Bentham of Hartmann c.s. Maar wat kan de zin zijn van het vergeldingsabsolutisme, dat rechtsgrond, doel en maat der straf maar altijd heeft willen vinden in „de straf zelf" — en niet in de („toevallige") „gevolgen der straf"'? Want het is zeker, dat de straf niet, voor geen enkel echt absoluut vergeldingstheoreticus, ik noem maar Kant, zelfdoel is, op de wijze van de deugd: Kant zelf noemt uitdrukkelik 2) met Plato 3) en met de Talmoed *) gelijk met ieder normaal denkend en voelend mens, het verdwijnen van alle straf en strafrecht een ideaal der mensheidsontwikkeling — en slechts een de grens van het frivole overschrijdende oppervlakkige vergeldingsapologie kan de straf „Selbstzweck" noemen op de wijze van zedelikheid of kunst. En voorts is het zeker, dat niet één vergeldingsabsolutist (ook bovengenoemde Hegeliaan Lasson niet) ooit zonder doel heeft willen straffen, een doelloze vergelding heeft voorgestaan. Wat betekent dan dus nog, als de straf niet doel is, maar een doel heeft, dus middel is, dat absolutisme, die tegenstelling tussen de „straf zelf" en de „gevolgen der straf" — want is het dan niet voor ieder om het bereiken l) Natuurlik wil dit niet zeggen subjektloze waarde, wat een contradiktie zoude zijn. Het subjekt is bier echter niet enig individu, maar het zedelik bewustzijn als zodanig, een kennistheoreties (niet metafysies) subjekt, geheel analoog aan het subjekt der natuur of het subjekt der waarheid. waaromtrent ik hier volstaan moge met een verwijzing naar mijn Kennisleer contra Materie-realisme. *) Kr. d. r. V. 276: ,.Je tlbereinstimmender die Gesetzgebung und Regierung mit dieser Idee eingerichtet warén, desto seltener würden allerdings die Strafen werden, und da ist es denn ganz verniinftig (wie Plato behauptet), dass bei einer vollkommenen Anordnung derselben gar keine dergleichen nöthig sein würden." *) Politeia III 405 B. *) Volgens Sjabbath 139a zal de Messias, de „zoon Davids", niet komen, eer de strafrechters overbodig zijn geworden: : onuiDI C^üD'D )b,D 7V f>3 7"3 pf> Een oude Chinese spreuk luidt bij Trager 228: „The end of punishment is to put an end to punishment." Zo zegt Lipps, Begriff der Strafe 73: „Die höchste Aufgabe der Strafrechtspflege ist die, sich selbst überfiiissig zu macben." Het zal ons echter een dwaling blijken van Jhering 'Zweck i. B. It 225) en Trïger (1. c.) dat met zulke uitspraken iets tegen het welbegrepen strafrechtsabsolufisme gezegd is. 17 r van dat strafdoel als gevolg van de straf te doen? Ziedaar de moeilikheid. Liszt zelf beseft en erkent, dat hij ten onrechte tegenover elkaar heeft gesteld „Zweckstrafe" en „Vergeltungsstrafe". Zeker, ten onrechte, niet echter, naar Liszt het voorstelt, omdat zijn onverdiende „Schutzstrafe" vergelding zou mogen heten, maar omdat alle vergelding „Zweckstrafe" is, omdat niet één theoreticus of practicus ooit heeft willen straffen zonder doel. Maar al heeft de vergelding zelf nooit precies kunnen formuleren, zelfs niet in haar grootste vertegenwoordigers, waarin dat „absolutisme" positief bestond, dat zij in de vergelding voelden — dat het van geen van Liszt's strafdoeleinden als vergeldingsdoel, als strafleedfunktie wilde weten, daarover bestond niet de minste twijfel.... de straf kan haar doel als verdiend leed volledig bereikt hebben — dat weet ieder „absoluut" vergelder met zekerheid — al wordt er noch de dader noch iemand anders door afgeschrikt, door verbeterd of opgevoed of onschadelik gemaakt. Dat dit alles wèl geschiedt is zeer wenselik en nuttig — maar wee de straf, zo leert het vergeldingsbesef, die voor grond of grens op een dier onberekenbare gevolgen zou moeten wachten! Ze zou een mateloos onrecht zijn. Neen, éér en zelfs zonder dat een dezer „gevolgen" intreedt moet „de straf zelf" reeds haar plicht gedaan, haar (vergeldings)doel bereikt hebben. Maar indien dan de vergelding evenmin „doelloos" als „zelfdoel" is — wat betékent dan toch haar „absolutisme" — waarom heeft men dan algemeen in de misdrijf vergelding iets „absoluuts", in de m\sér\)iv oor koming iets „relatiefs" gevoeld? De historiese schlagwortliche tegenstelling tussen het „quia peccatum est" en het „ne peccetur" kon slechts verwarrend in plaats van ophelderend werken en is logies gesproken onzuiver om 3 redenen: 10 is elke straf een malum quia peccatum est, zodat het quia peccatum reeds tot de begripskenmerken aller straf behoort, en dus niemand kan straffen zonder zulk een quia-element, zonder feit, „waarvoor" hij straft; met een stvaidoel heeft het aanvaarden van dit quia dus niets te maken, laat staan met een straftheorie of zelfs een „absolute" theorie; 2° omdat de beide leuzen geen tegenstelling vormen, wijl ze geen gemene indelingsgrond hebben, niet op een en dezelfde vraag, maar op verschillende vragen antwoord geven, de tweede nl. op de vraag naar het strafdoel, de eerste echter naar die omtrent aanleiding of rechtsgrond der straf; -«- elke afschrikkingstheorie b.v. straft juist en alleen quia peccatum est... . ne peccetur, d.w.z. verbindt opzettelik een leed aan het peccare, om van het peccare te weerhouden x) en 30 wordt hier de waan gevoed, als miste de J) In de Duitse strafrechtslitteratuur wandelt als een onsterfelik spook de Engelse rechter Bürnet rond, die tot de paardedief zegt: „Man, thou art not to be hanged for having stolen a horse, but that horses may not be stolen." Dit spook dient ter afschrikking van de theorie der 172 vergelding een doel, als strafte deze zonder een ne of ut! Ja, nog Beling noemt het zelfs in zijn Vergeltungsidee een „overwinning van het relativisme", dat tegenwoordig alleman bij het quia peccatum een ut of ne verlangt1), als hadde dus het absolutisme gestraft zonder doel! Een schijn van waarheid heeft deze duiding van het „absolutisme" te danken aan het feit, dat de vergeldingstheoretici zelf het vergeldingsdoel öf in 't geheel niet, öf in algemene, vage termen als gerechtigheid („fiat justitia") of jus suum cuique, öf in allerlei gezochte, verkeerde subjektieve bedenksels hebben geformuleerd. Trots alle kritiek nu blijft er een onloochenbare gevoelswaarheid in dat oud adagium ter omschrijving van de principiële tegenstelling tussen misdrijf vergelding en misdrijf voorkoming. Inderdaad staat het vergeldingsdoel in veel nauwer, inniger verband tot het gepleegde misdrijf, dan alle voorkoming — inderdaad richt het zich, kijkt het als 't ware, naar het misdrijf, naar het in 't verleden gebeurde — terwijl de voorkoming allereerst en principieel kijkt naar wat van de dader of anderen te wachten valt. Het is dan ook natuurlik, dat de zgn. „verenigingstheorieën" de straf vergeleken hebben met een Janus-hoofd ('t eerst wel Möhl 2) en laatstelik nog Binding.3)) — en de „absolute" vergeldingstheorieën hebben zózeer naar het verleden, het gepleegde misdrijf i.p.v. de te verwachten gedragingen of „gevolgen der straf" gekeken, dat Beling terecht kon gewagen van hun soort dédain voor de doelstelling, van „ihrer vornehmen Vernachlassigung teleologischer Betrachtungsweise" — een feit, dat zo al geen billiking, dan toch wel verklaring vereist bij een zó ingrijpende maatregel als de straf, te meer, waar juist de maat en grens van het opzettelik toe te dienen leed uit dat verleden en uitsluitend en principieel daaruit werd afgeleid! Dit vergt evenzeer een verklaring, als het bevreemdende feit, waar Heymans op wijst (Z. f. wissênsch. Ph. VIII: 354) „dass nicht nur im Volksbewusstsein dem Vergeltungsgedanken jede Rücksicht auf irgend einen damit zu erstrebenden Zweck abgeht, sondern dass auch Lohn und Strafe, als Selbstzweck gefasst, unbedingt edler und moralischer erscheinen, als die utilistische, immer den Nutzen berechnende Gerechtigkeit." afschrikking. Maar deze zou hem laten zeggen: „Man thou art to be hanged for having stolen a horse, that horses may not be stolen." Niet zonder grond bestrijdt dus een preventionist als Liszt „die schroffe Gegenüberstellung des quia peccatum und des ne peccetur, diesen unerschöpflichen Nahrboden für das unfruchtbarste Schulgezankê" (Z. XIII). ') „Heute hat die relative Theorie auf der ganzen Linie insofern gesiegt, als alle Welt für das punire ein ,ut' oder ,ne' fordert In diesem Sinne gibt es heute keinen, der nicht Relativist ware" (2/3). *) »D'e Strafe ist gleichsam ein Janus, mit dem einen Kopfe sieht sie in die Vergangenheit, mit dem andern in die Zukunft. Weil Böses geschehen ist (quia peccatum est), und damit kein Böses mehr geschehe (ne peccetur) wird gestraft", Zweck der Strafe 1837. *) Zowel Heinzk, op wie Binding verkeerdelik zich beroept, als Laistner gebruiken het beeld in afwijkende, hier niet interesserende zin. 176 van misdrijf, zulk een verband te leggen. Vandaar in de terminologie (b.v. bij Hepp) de „absolute" Vergeldings- of Gerechtigheids-theorieën tegenover de „relatieve" Nutzungstheorien. En vandaar ook die tegenstelling tussen het misdrijf als „Grund" of slechts als „Voraussetzung" der straf *) daar inderdaad het misdrijf zelf, zonder dat men zich van enig doel bewust behoeft te zijn, grond en maat der „verdiende" straf schijnt in te houden, op sportgelijke wijs als geleverde arbeid grond en maat van het „verdiende" loon oplevert. Zeer interessant is op dit punt Merkel, die tegen wil en dank de hier bedoelde tegenstelling tussen het verleden als grond en maatstaf (quia peccatum) en toekomstige misdrijf voorkoming (ne peccetur) het scherpst belicht door de vergelijking, waarmee hij haar wil uitdrijven: „Lange Zeit hindurch war", zo schrijft hij, Lehre v. V. u. S. 212/3 >.das Nachdenken über die Grundprobleme unserer Wissenschaft vornehmlich durch die Frage beherrscht, ob eine Strafe Grund und Mass i n dem begangenen Verbrechen habe, oder ob sie, der Zukunft zugewendet, bestimmte Interessen zu fördern und Grund und Mass in der damit bezeichneten Aufgabe habe. Jenes wurde von den sogenannten absoluten Strafrechtstheorien (zu welchen die Vergeltungstheorien gehören), dieses von den sog. relativen oder Zwecktheorien angenommen. Eine dritte Gruppe von Theorien bemühte sich um eine Vermittlung zwischen den entgegengesetzten Standpunkten." Dat is dus zuiver onze oude tegenstelling. „Es besteht aber der in jener Frage vorausgesetzte Gegensatz nur für diejenigen" zegt Merkel „welchen der kausale Zusammenhang zwischen Verbrechen und Straf en verborgen geblieben ist". Immers: * „Die Strafe bezieht sich auf das vergangene Verbrechen in demselben Sinne wie die Eintreibung einer Forderung sich auf das Rechtsgeschaft bezieht, in welchem die Forderung ihren rechtlichen Existenzgrund hat und nach welchem sich Inhalt und Umfang derselben bestimmt, oder wie die Pflege eines Kranken sich auf dessen Erkrankung, wie der Lohn für eine Leistung sich auf diese Leistung, wie die Forderung einer Genugtuung sich auf die Beleidigung zurückbezieht, für welche sie gefordert wird. Wie bei diesen Handlungen der Umstand, dass ihre Begründung auf ein Vorhergegangenes zurückweist, nicht ausschliesst, dass sie mit ihrem Zwecke der Zukunft zegewendet sind, so nicht bei der Strafe. So verkehrt es ware zu fragen, ob der Schuldner zu einer Leistung angehalten werde, weil er schuldig geworden, oder damit der Glaubiger das seinige er hal te, genau so verkehrt ist die Frage, ob der Staat ) Als bij Binding ook bij Liepmann. Minleitung p.200: „Absolut sind diejenigen Theorien, fnr welche das Delikt den alleinigen Rechtsgrund der Strafe darstellt, relatif sind diejenigen, die das Delikt als Voraussetzung aber nicht als Grund der Strafe ansehen, die Berechtigung der ^«rafe vielmehr in der Sorge für die Zukunft, nicht in der Vergeltung der vergangenen Tat 177 strafe, weil das Gesetz verletzt wurde (,quia peccatum est') oder damit künftig das Gesetz befolgt werde (,ne peccetur')." In cauda venenum — juist in dit slot faalt de analogie! De straf- rechtelike tegenhanger van het „oder damit der Glaubiger das seinige erhalte" is niet een „ne peccetur" maar: opdat aan het straf vorderingsrecht, de „Strafanspruch" van staat of rechtsorde voldaan worde (Berner of later Binding c.s. en speciaal Bierling zouden zeggen: damit der Staat „Genugtuung" erhalte) of anderzijds: opdat de schuldige das seinige erhalte, het leed krijge, dat hem toekomt. — Dan is er geen tegenstelling hier noch daar, dan gaan quia en ut samen. Maar dan hebben we zuiver en wel de „absolute" beschouwingswijze, die Merkel zijns ondanks met zijn civielrechtelike vergelijking heeft aanvaard. Dan is het relativisties „ne peccetur", de voorkoming van nieuw misdrijf als strafdoel, verloochend, waarvan het burgerrechtelik analogon, de uitlokking van nieuwe schuldverbintenis, zou luiden: moet de schuldenaar betalen omdat hij schuldig is — of opdat in 't vervolg schuldverbintenissen worden aangegaan of nagekomen ? x) Hier geldt dus wel ter dege de tegenstelling — en precies even ongerijmd als die toekomstbeslommering zou wezen ter fundering van het in concreto „verdiende loon", precies zo ongerijmd is voor het natuurlik rechtsgevoel die toekomstoverweging ter fundering der in concreto „verdiende" straf, zelfs al zou men het als doel der straf instelling in 't algemeen erkennen, misdrijf in bepaalde mate (nl. zover bedreiging en toediening van verdiende straf toelaat) te voorkomen, gelijk als doel der looninstelling als zodanig, dienstverrichtingen in bepaalde mate (nl. zover men er het te verdienen loon voor over heeft) uit te lokken. Zo als men een zeker innerlik rechtvaardigheidsverband voelt tussen arbeid ten behoeve van een ander (voor wie men die arbeid niet „gratis", „voor dank" of „om niet" over heeft) en een daaraan evenredig loon („de arbeider is zijn loon waard"), zo voelt men een zeker noodzakelik, van willekeur onafhankelik rechtvaardigheidsverband tussen verongelijking van een ander of normschennis en een daaraan „evenredige" straf. s) Deze vergelijking kan ons nu ook op de weg helpen om de eigenlike bedoeling van die tegenstelling tussen „de straf zelf", waar het de absolute theorieën en altans de vergelding om te doen is, en de „relatieve" „gevolgen der straf" exakt te formuleren. De moeilikheid, zo zagen wij, schuilt daarin, dat ook voor de absolute theorieën het strafleed niet einddoel („Selbstzweck") >) Zeer goed tegen Merkel ten deze, gelijk tegen Liszt en Garofalo: Berolzheimer, 130—141. ) Het belangrijk principieel verschil, dat hier niettemin duidelik wordt gevoeld en erkend mogen wij daarbij nooit uit het oog verliezen: bij de vrijwillige „overeenkomst" kunnen partijen „genoegen nemen met elk bedrag van wat als loon of prijs „verschuldigd" of verdiend" zal zijn — daarentegen kan noch een wetgever noch een rechter naar willekeur meer of minder leed „verdiend maken. i78 is, maar middel tot een ander, verborgen doel. Leedtoevoeging om dat leeddoen zelf, dus leeddoen zonder meer als einddoel, wordt, het spreekt van zelf, door geen enkele theorie, door niemand verdedigd en de betogen daartegen van sociaal-utilistiese, inzonderheid Rooms-Katholieke zijde, vechten tegen windmolens. *) Stahl heeft dat indertijd ietwat orakelspreukig, maar volkomen juist aldus geformuleerd: „der Verbrecher wird nicht gestraft, damit er leide, sondern er leidet, damit er gestraft werde" — en zo heeft dezelfde Stahl (Rechts- und Staatslehres, III: 688) het onderscheid tussen de absolute en de relatieve strafstelsels aldus geformuleerd: „Nach den absoluten Systemen erfüllt die Strafe ihren Zweck durch das, was sie ist, nach den relativen durch das, was sie wirkt." Hier schijnt mij de waarheid, het dichtst benaderd, al vereist de duistere zin nog altijd toelichting, daar het immers ook voor de absolute theorieën om een doel, dus een gevolg of Wirkung van de straf te doen is.2) Mij dunkt, wij kunnen tans, gedachtig aan onze ekonomiese vergelijking en in overeenstemming met het onbevangen rechtsgevoel, datgene, wat men algemeen eri in laatste instantie met deze tegenstelling bedoeld heeft, aldus formuleren: Gelijk het loon (vergelding in bonam partem) zijn doel (wat dat dan ook ethies of ekonomies of juridies moge zijn) bereikt, doordien degeen, die het verdiend heeft, het ontvangt en geniet, onverschillig wat de gevolgen van dit genot verder voor hem of anderen mogen zijn — precies zo bereikt de straf (vergelding in malam partem) haar doel (wat dat dan ook ethies of sociaal of juridies moge zijn), doordien de schuldige ze krijgt en lijdt, onverschillig, wat de verdere gevolgen van dit leed voor hem of anderen mogen wezen. M.a. w.: voor de absolute theorieën bereikt de straf haar doel, vervult zij haar funktie met en door het verdiende leed a.z. — voor de relatieve theorieën pas door de motiverende gevolgen van het leed. Ziedaar dunkt mij scherp en exakt het principieel verschil. En tevens de zin van wat Binding bedoelde met zijn „naaste doel", of Stahl en anderen, l) Als een voor allen hore men V. Cathrein S. J., Die Grundbegriffe des Strafrechte 124 v.: „Da die Strafe ein Uebel [= leen] jand das Uebel nie um seines selbst willen begehrenswert ist, so kann sie nie Selbstzweck sein. sondern nur Mittel zur Erreichung eines Zwecks. Deshalb sind die sogenannten absoluten Strafreclitstheorien, die von einem Zwecke der Strafe nichts wissen wollen, unhaltbar. Nach Kant darf die Strafe niemals als Mittel zu einem Gute über den Verbrecher verhangt werden, sondern bloss deshalb, weil er verbrochen hat. Aber das Uebel kann doch nie um seines selbst willen begehrenswert sein, sondern nur insofern es Mittel und Durchgangspunkt zur Erreichung eines Gutes ist." Polemiek, even misplaatst als oppervlakkig: Ieder, die Kant kent, weet, dat het „Gut", in welks dienst als „Zweck" voor hem de straf als „Mittel" stond, de „Gerechtigkeit" was (waarbij het niet ter zake doet, of Kant al dan niet bewezen heeft, dat deze juist vergelding, ja nog wel talio, vergt). Maar de voorstelling, die Cathrein S.J. van zijn tegenstander geeft, strijdt niet alleen tegen de geest, doch zelfs tegen de letter van Kant ; er staat bij Kant niet: „niemals als Mittel zu einem Gute", maar: „niemals bloss als Mittel, ein anderes Gute zu befördern"! . ') Vgk. Heinze, die onder eigen vlag Stahl's formulering aanvoerend (l.c. 243) opmerkt: „Allein auf die Wirkung der Strafe verzichten auch die absoluten Systeme nicht völlig." 179 als zij „de straf zelf" tegenover ' de „gevolgen" stelden. Het is de zin, waarin dus inderdaad de „absolute" strafleer de straf beschouwt als een res absoluta ab effectu, de „relatieve" daarentegen als een res relata ad effectum.l) Het „verdiende leed" nu wordt algemeen als zodanig gegund en toegevoegd; indien het verdiend is, zo voelt het een ieder, dan is het dat vóór en onafhankelik van zijn ev. motiverende gevolgen.2) Ergo zijn de vergeldingstheorieën a. z. „absolute" theorieën, alle voorkomingstheorieën „relatieve" theorieën (want „voorkómen" kan het strafleed alleen door motivering3)) terwijl de schadevereffeningstheorieën inderdaad deels door l) Onjuist dus de relativistiese vertolking van M. E. Mayer, Der allgem. T. des D. Strafr.423: „Sie heissen absolute Theorien, weil sie aus der absolutio ab effectu, aus der Ausscheidung des Strafzwecks ein Prinzip machen." — Even onjuist is zijn vereenzelviging der tegenstelling met die tussen „Verbrechensvergettang und Verbrechensbekdmpfung". De eerste is altijd een vorm van de tweede geweest, nl. de absolutistiese, gelijk dan ook de vergelding zich nimmer vergenoegd heeft met wat Mayer haar taak en doel noemt, de blaam: „immer hat die Vergeltung dieselbe Leistung erstrebt und erfüllt: das Verworfene hat sie mit dem Zeichen der Verwerfung gebrandmarkt, dëm Unrecht hat sie den Stempel des Bösen aufgedrückt". — Zo zegt hij, naar de trant van Liszt, alle straf „is" (deskriptief) vergelding, „denn immer ist durch-die Strafe dié Straftat verworfen worden". Een betere definitie van „vergelding" ontbreekt bij M. Het spreekt dus vanzelf, dat voor M. vergelding (= straf) niet doel der straf kan zijn (426) en dat volgens M. zulk een (immers even mateloos als doelloos) vergeldingsbegrip geen Reformvorschlag kan funderen, met elke straf a. z. tevreden is. Voorwaar, „Es ist nicht schwer mit der Vergeltungsidee in Frieden zu leben"! (438) Maar M. zelf moet toegeven dat die Vergeltungsidee. .. .proportionaliteit van schuld en straf vergt! Al betekent die dan bij M. niets dan overeenstemming met de „stand der nationale kuituur" (435\ dat wil in laatste instantie zeggen: wat die natie: haar belang acht, want „Kulturnormen sind Verbote und Gebote, durch die eine Gesellschaft das ih rem Interesse entsprechende Verhalten fordert" (44). — Voor de echte (normatieve) vergeldingsidee is het onmogelik, met Mayer „in vrede te leven", zolang hij in gewetenloos kultuur-positivisme het strafrecht bouwt op de leugen van een door hem als „door en door onredelik", met het causaliteitsbeginsel strijdig erkend „indeterminisme", waaraan hij zelf niet gelooft, maar waartoe de massa met haar „zwak verstand en haar ..sterke wil" nu eenmaal „gedetermineerd" is, zodat hij maar tegen beter weten in, pour besoin de la cause der „Kultur" verantwoordelikheid veinst en het bewust „onrecht" pleegt en verdedigt, de „onverantwoordelike redakteurs" hunner daden te straffen, die in waarheid (naar Mayer's waan) zelfs geen blaam verdienen! — A la Vaihinger, Die Philosophie des Ah-ob,3 bl. 198 v. Zie over het soortgelijk geval-BüTTNER onder, bij de theorie van Schmidt, bl. 359. 2) Zuiver gevoeld de tegenstelling bij Gretener (Kr. B.) 14: „Gewiss ist die Strafgésetzgebung eine sozialpadagogische Macht ersten -Ranges, mit Recht betont man die gewissenscharfende Kraft des StrafgesetzeS; aber erst muss die Strafe dem Verbrecher gegenüber gerecht erscheinen, bevor von ihr nützliche Wirkungen erwartet werden können; die Begründung des Strafinstitutes aus ihrer motivsetzenden Bedeutung oder aus der Notwendigkeit praktisch ftthlbarer Hemmungsvorstellungen bedeutet, aus dem Gesichtspunkt der Gerechtigkeit bétrachtet, eine Verwechslung von Grund und Folge". 3) De fysieke voorkomingsdwang of onschadelikmaking vereist in 't geheel geen leed a. z., is dus zomin „straf"- als leedfunktie. Het is tekenend, dat Liszt, de incarnatie van het huidig strafrechtsrelativisme, geen andere straffunkties t. a. v. de misdadiger kent dan „Motivation" en „GewaW, beide vormen van .Zwang", het eerste een „psychologischer" (verbetering en afschrikking), het tweede een „mechanischer Zwang" (onschadelikmaking). Aldus Zweckgedanke 23. Van leed, laat staan verdiend leed, is hier zelfs geen sprake meer. Liszt verkeert echter in de zonderlinge waan, dat deze zijn „Schutzstrafe" meteen „die richtig verstandene Vergeltungsstrafe" is, ja „der Grundgedanke aller absoluten Theorieën" (p. 30) en, wat nog het zonderlingst van al is, dat zijn beschouwingen over de ontwikkeling der straf uit instinktieve reaktie zonder bewuste doelstelling („blinde, instinktmassige triebanige Reaktion") zijn „Ansicht grundsatz- lich und endgültig von allen relativen Theorieën scheidet" immers de straf stempelt tot „notwendige [!] Folge des Verbrechens", eenzelfde „Notwend'gkeit" als waarmee het hongerig dier zijn prooi verslindt! Liszt drijft de frivoliteit hier zo ver, dat hij dit het Slxoiiov ipvvei der straf noemt! Ja, wanneer instinktief reeds rechtvaardig betekent en in de blindheid het absolutisme gelegen is, dan is Liszt aanhanger van een absolute gerechtigheids- i8o het leed zelf, deels door de motiverende gevolgen van het strafleed het door hen beoogd „herstel" hebben gezocht, dus niet zonder meer zijn te klassificeren. Zij kunnen „absolute"' en „relatieve" momenten bevatten, precies als de zgn. „verenigingstheorieën". Met dit al wordt de funktie van het „verdiende leed" er slechts te raadselachtiger en geheimzinniger op: wat kan de zin zijn van dit reaktieve leed, dat zijn grond en grens in het verleden misdrijf zoekt, wanneer zijn doel niet ligt in de van misdrijf afhoudende, motiverende gevolgen van het leed ? Wat zijn en waar liggen dan de gevolgen, waar het deze naar mystiek riekende, tenminste waarlik mysterieuze „vergeldende gerechtigheid" wèl om te doen is — wat rest haar voor doel en zin? Hoe men hierover getheoretiseerd heeft, zullen wij weer in het krities deel van ons werk nauwkeurig nagaan — en wèl hebben de meeste van die theorieën- en bovenaan de onhoudbaarste, onzinnigste, belangwekkende symptoomwaarde, juist als facta concludentia voor de dieper, onbegrepen gevoelswerkelikheid, waaruit zij zijn opgeweld tegen alle „gezond verstand" in — doch in dit feitelik deel bepalen wij ons tot het samenvattend konstateren van het reeds bovenvermeld algemeen gevoelsfeit: men heeft van oudsher, van Plato en Aristoteles af tot in onze dagen het te bereiken vergeldingsdoel gevoeld als een herstel van een door het misdrijf verstoord evenwicht. We zagen boven reeds het nauw gevoelsverband tussen het willen „ongedaan maken" van het onrecht en de vergelding. Psychologies interessant is het dan ook, hoe dikwels vergeldingstheorieën aanhaffen met de verzuchting: Daar het misdrijf nu eenmaal niet in letterlike zin ongedaan kan worden gemaakt.... moet dan maar .... hetzelfde teruggedaan worden! Zo kras mogelik b.v. bij Cocceji x) en bij Herbart. s) De straf kan zich dus slechts keren tegen wat door het misdrijf is teweeggebracht, tegen zekere gevolgen van het misdrijf, die van de dader zijn uitgegaan en die men alsnog tot hem wil „doen terugkeren" (3*$n, xzhtthv, cam- biare en contraccambio, de „wederkerigheid"), tot hem „terugbuigt" („auf theorie, die nog daarenboven aprioristies is, in zover zijn primitieve straf niet alleen -vor der Sittlichkeit" en „vor dem Recht" ligt, maar zelfs nog (praehistortes) „vor der Erfahrung" (&). Liszt is dus eigenlik een hyper-kantiaan! — Doch in ernst, zo van iemand het gemis aan alle wijsgerige scholing en methodiese bezinning te betreuren valt, dan van deze vurige, begaafde kampioen voor doeltreffende bestrijding der misdadigheid. Had Liszt zijn halfslachtig metafysies en axiologies naturalisme overwonnen — dan hadden zijn „concessies" aan strafrecht en vergelding niet zulke deerniswaardige kompromitterende „kompromissen" behoeven te zijn. In zijn Introducüo tot zijns vaders GROTir/s-uitgave § D L V: „quia malum, quod reus fecit, in pristinum statum restitui non potest, ei tantundem mali inferri debet." De fundering is als gewoonlik alles behalve overtuigend of helder: „hoe enim solo modo satisfactum laeso et pensata injuria dici potest.". De achter deze termen schuilende waarheid kunnen we pas in het slot van ons onderzoek aan het licht brengen. ■) Mla. Pr. PMlos., S. W. H 373, zie onder, bij Herbart's theorie. i8i ihn zurückwerfe" zegt Herbart), „op zijn eigen hoofd doet neerkomen".x) Men wil zodoende toch nog een zekere neutralisering of nullificering van het misdrijf bewerken en de vergelding wordt dan ook, weer wonderlik genoeg, als iets „negatiefs" beschouwd ten opzichte van iets „positiefs" in het misdrijf, dat dus toch nog in zekere zin door de straf wordt opgeheven, te niet gedaan. Aldus, broederlik één, uitersten als Herbart, Hegel en Schopenhauer!2) De grondgedachte is hier dus overal: het misdrijf is een „k-wa^d" („malum"), iets betreurenswaardigs, dat niet had behoren te zijn; en — o wonder — het strafleed, qua leed ook een „malum", is ,qua ; vergelding een „bonum", een opheffing inplaats van een verdubbeling vaii het kwaad. Men zou zich dat nog kunnen voorstellen, wanneer de straf bestond in dwang tot het verschaffen van positieve voordelen, arbeidsprestatie, dienstverrichting en derg., om de schade en het aangericht leed „weer goed te maken", wanneer de vergelding dus de strekking had, om met Foerster te spreken (Schuld und Sühne 103), „das die Rechtsordnung negierende Delikt durch eine positive Leistung auf verwandtem Gebtete wieder gut zu machen" — en het ligt in de rede, dat een tijd, die (niet zonder reden maar toch soms ten onrechte) voor onredelik schijnende, onverklaarbare gevoelswaarden als de vergelding weinig eerbied, heeft *) en die bovendien zover hij ontkerkelikt is nog grotendeels leeft onder de ban van het naturalisme, de natuurlike vijand van de vergelding, deze vervangen wil door de zoveel begrijpeliker schadevergoeding, die de misdadiger door positief nut heeft te verschaffen. We zullen zelfs zien, hoe men in onze dagen het verdiende leed zelf geheel of gedeeltelik heeft willen duiden en rechtvaardigen als een door het afschrikkingsnut schadevergoedend leed (Kraus en Köhler). Edoch de vergelding heeft juist principieel haar „vereffening" steeds gezocht in het lijden zelf van de dader en zich nadrukkelik verzet tegen elk „exploiteren" van een schuldige, dat niet gerechtvaardigd was qua verdiend leed! Daarom bevat ook elke theorie, die de vergelding zelf als een soort „schadevergoeding" wil verklaren, enerzijds wel één juist grondelement, daar inderdaad een zeker schadelik gevolg van het misdrijf door de vergelding wil worden „vereffend" — maar moet zij anderzijds öf het principieel onderscheid tussen de vergelding (zover deze beginselvast en uitsluitend door 's daders leed of nadeel haar vereffeningsdoel tracht te bereiken) en de schadevergoeding (die immers in beginsel enkel uit is op bevoordeling van de ge- ') De herkomst van lrêt woord „straf" zelf is onbekend, altans onzeker; maar volgens velen hangt hel met Tpiffetv samen, wat zeer plausibel zou zijn. Vgk. ook Vargha II 146. \ H.et is v3an deze fel anti-Hegeliaanse Feuerbachiaan te belangwekkender, dat ook hij zijn onrecht-afwerend Zwangsrecht (de grondslag van zijn strafrecht) in termen hult als: Neeation der Negation, also Affirmation" (Ed. Griseb. 1:438). " *) Op enige van de hedendaagse „anti-intellektualistische" kenteringsverschijnselen ften dele van met onbedenkehk allooi, als het pragmatisme van James c.s. of het intuïtionisme van hf.rgson) wees met instemming v. Hamel jr. in de FestbmiS I. K. V. bl. 166 vv. l82 ledeerde partij en in wezen onverschillig voor 's daders lijden, ja zelfs dit naar vermogen behoort en begeert te vermijden) miskennen, öf altans deze grondkaraktertrek der vergelding onverklaard laten, daar heel het schadevergoedingsbeginsel a. z. daar geen rekenschap van geeft. Wij konstateren hier weer alleen het verschil als feit, om het probleem der vergelding te scherper te doen uitkomen tegenover de veelvuldige verdoezeling der moeilikheden, waarvoor het ons stelt — om er later, bij onze kritiek der schadevergoedings- en prestatie-theorieën (de lijn Cocceji, Welcker, Heinzc, Berolzheimer, Köhler) grondig op in te gaan. Zo kunnen wij dan de albeheersende voorstelling omtrent het vergeldingsdoel, die ons uit heel de vergeldingslitteratuur tegemoet klinkt, aldus nader preciseren: Het misdrijf verstoort een zekere harmonie of orde, die nog te specificeren valt als een zeker evenwicht, d. w. z. een tweezijdige harmonie of symmetrie, tussen de bij het misdrijf aktief en passief betrokkenen. Er ontstaat door het^jöiisdrijf, dat met de hardnekkigheid van het instinkt als „leedtoevoeging" wordt opgevat, een zekere wanverhouding, asymmetrie, een éénzijdig te veel of te weinig, een „te kort", — dat moet worden „aangezuiverd", een „Lücke" of gat als in een net, dat dient „geboet", een „ledig", dat dient te worden gevuld *) of „voldaan" — ja zelfs een „vacuüm", waartegen de zedelike natuur of het recht een „horror" heeft!3) — een verkromming of verbuiging, iets „verkeerds" (grondbet. van „scelus", als van „tort" en „wrong" en „worse", gelijk van Cj^D/ "JÖH en 7lt*), dat weer moet worden „recht" gemaakt, een „schuld" s), die moet *) Vgk, b.v. Dante, Paraduo VII 82—84. Vgk. ook Tissot, Droit Penal1 1:206, tegen de „plaatsvervangende schulddelging": de schuldige is „la seule personne, dans laquelle puisse être rétabli 1'équilibre de la justice", „c'est la qu'est la dette active, qui est la créance; c'est la qu'il faut combler le vide en payant". a) Overeenkomstig wijlen de „horror vacui" der natuur, wordt een natuurrechtelike „horror vacui" gebezigd tot dogmatiese fundering van het vergeldend strafrecht, in alle naïveteit nog b.v. door Lindaal Jacobs, Beschouwingen over Straf en Strofen: „Het horror vacui is eene eigenschap der menschelijke natuur; zij heeft een afschuw van het ledige. Het is een postulaat van 's menschen geest, dat waar iets ontnomen is, wederom iets terug ontvangen worde [teruggave dus of schadevergoeding!]; er is eene natuurlijke tendentie naar aequivalentie, naar herstel van het verbroken evenwicht, m. a. w. een drang naar orde. Elke ledigheid is een onvolmaaktheid [zegt de drinkebroer], en juist volmaaktheid alleen kan den menschelijken geest bevrediging schenken. Elke handeling, elke verrichting moet worden gecompenseerd. Die compensatie noemen wij in de zedelike orde belooning, waar het geldt een goed, en straf, waar het geldt een kwaad" enz. (80 v.). • Het naief-dogmatiese van zulk geschrijf ligt in het feit, dat hier het probleem zelf—aldievergeldingsgevoelens en -voorstellingen (het „verbroken evenwicht", de „behoefte aan harmonie, aan orde, de drang naar gerechtigheid", „het in allen levend beginsel, dat hij die lijden deed, ook lijden ondervindt" of „het beginsel, dat lijden vraagt voor lijden" of „de wanorde moet worden weggenomen, de orde hersteld, het bewerkte nadeel moet worden opgeheven", „le sentiment de 1'expiation morale" en al wat verder van Rossi wordt overgenomen enz.).. wordt uitgegeven voor zijn oplossing. Zulke dogmatici eindigen, waar de filosofie, het wetenschappélik onderzoek begint. 3) Zelfs deze term zelf schijnt een vergeldingswoord te zijn, een betalenmoeten.wegensmanslag, zie Walde s.v. scelus. - ■■ ■■ 183 worden „afbetaald" of „gedelgd" *) enz en alléén door leed, door aan het misdrijf „equivalent" leed kan en moet de „vereffening" („Ausgleich", „Ausgleichung") der wanverhouding geschieden, tot herstel van de tweezijdige gelijkheid, het evenwicht, de symmetrie tussen de betrokkenen.s) Een onuitroeibare „besoin de symétrie" heeft de fijne socioloog Tarde terecht in de straffen, de vergelding gekonstateerd Als 4m*wr»»»1# ts xx) foov wordt de vergeldende gerechtigheid door de Pythagoreërs gedefinieerd, tot harmonieverstoring, xxoepix, het onrecht door Plato gestempeld, dat door het wederkerig geven en nemen van oVxif door de bij het misdrijf betrokkenen weer tot de xêtruoj, de harmonie der gerechtigheid wordt herleid. Een SiopBurixóv, een gelijkmaking en een itrxfytv noemt Aristoteles de rechtvaardige vergelding, Uov ri rri Sixxwv. Als een uitvloeisel van die „gelijkheid", die omnium consensu door de gerechtigheid wordt geëist (égalité = aequalitas; recht haben =s gelijk hebben; onrecht a= verongelijking enz. enz.) heeft men ook het „gelijk om gelijk" der vergelding gevoeld en juist in onze dagen (Nelson) begrijpelik willen maken. Als een herstel der geschonden „orde" hebben Thomas van Aquino 8) en de zijnen de vergelding willen rechtvaardigen, voor Leibniz vloeide de vergelding voort uit een universeel, kosmies, door God's wijsheid en rechtvaardigheid het heelal regerend harmonie-beginsel, le principe de convenance, „un rapport de convenance qui contente non seulement 1'offensé, mais encore les Sages qui la voient, comme une belle musique ou bien une bonne architecture contente les esprits bien faits". In de „connexion entre la peine ou la récompense et < entre > la mauvaise ou la bonne action" ziet hij „encore une autre espèce d'harmonie préétablie que celle qui parait dans le commerce de 1'ame et du corps". In de straf ligt een orde-herstel: „un certain dédommagement de 1'esprit, que le désordre offenserait, si le chatiment ne contribuait a rétablir 1'ordre." Terecht schrijft Laistner (189): ;,Allen absoluten Systemen liegt schliesslich der Gedanke zu Grunde, über welchen einzelne derselben gar nicht einmal eine Wortverkleidung hergeworfen haben, dass die Harmonie :) Vgk. b.v. Mommsen, Röm. Strafr. p. 4 : „Die Anschauung der Aufhebung der Schuld durch die Strafe, in dem entwickelten Strafrecht kaum [?] vertreten, beherrscht durchaus den Anfang des öffentüchen wie des privaten Strafrechts". — „Als das private Strafrecht aufging in den beiden Gedanken der Wiedervergeltung (talio) und der Lösebusse (damnum, poena) war die Auffassung des Verbrechens und der Strafe als Rechnung und Gegenrechnung, die Tilgung der Schuld durch das Leiden eihegewaltige Wirklichkeit." Wij mogen er bijvoegen, dat alle geschiedenis van strafrechtspraktijk en strafrechtstheorie bewijst, dat deze opvatting nooit heeft opgehouden te zijn dezelfde „gewaltige Wirklichkeit", wier zin wij hier zoeken. Bij» de boven aangevoerde litteratuur dient nog op Nagler's fiiè Strafe" ten deze met klem gewezen. *) Vgk. Lasson, Rechtephilosophie 535: „lm natürlichen Gefühl spiegelt sich die Gerechtigkeit als der Trieb der Vergeltung, in welchem sich das unvergoltene Unrecht als ein klaffeuder Zwiespalt darstellt, der erst durch die geschehene Vergeltung ausgeglichen wird." *) „Per poenam reparatur aequalitas", zo luidt hier de echo van Aristoteles (S. TA II • 11 • du108 art. 4). i«4 der moralischen Weltordnung durchs Verbrechen alterirt erscheine". En terecht wijst hij er op, dat hetzelfde vage, subjektieve harmoniegevoel, dat „seit den Pythagoraern und Stoikern im Begriffe der Talion den Anspruch einer objektiven Nothwendigkeit erhoben hatte" door Leibniz „nur auf einen deutlichen psychologischen Ausdruck gebracht" is, gelijk het spreekt in Herbart's „Misfallen" aan de eenzijdige, onvergolden wel- of euveldaad — en in Kant's beroep op een kategories gebod der „praktischen Vernunft" ten behoeve der talio, zowel als in het Hegeliaanse „rechtsherstel" door de „opheffing" van het onrecht: „Das, was durch Aufhebung der Verletzung wjederhergestellt werden soll, heisst nun nicht mehr Harmonie, sondern Gerechtigkeit, ist aber darum dem Wesen nach nichts anderes geworden." Ook van de nieuwere vergeldingstheoretici, rt zij de Italiaanse en Franse of de Duitse, *) valt er moeilik een aan te wijzen, die niet een zekere „vereffening" van een wanverhouding, een zeker „evenzvichtsherstel" als vergeldingsdoel heeft aangeduid — hoe vaag en onbepaald dan ook de voorstellingen ten deze meestal -bleven, ook of juist in de Hegeliaanse school, waar men zich nog het meest op „begrip" liet voorstaan. En in dat vereffeningsdoel, die evenwicht-herstellende funktie van het vergeldingsleed zocht men, hoezeer ook vergeefs, met juist instinkt tevens dat maatbeginsel der vergelding, dat men er altijd in gevoeld heeft: want de vergelding wil immers ook quantitatief rechtvaardig, dus het equivalent zijn, de gelijkwaardige tegenhanger van het misdrijf, die het eenzijdig tekort aanvult, precies zo als een koopschuld door betaling, d. w. z. door equivalent-verschaffing, „vereffend", „gedelgd" wordt. Köhler acht het dan .ook terecht een tautologie, jte spreken van „ausgleichender Vergeltung" (Vergeltungsgedanke p. 36). En heel de relativistiese kritiek heeft zich met alle reden speciaal geworpen op de onvindbaarheid en onbegrijpelikheid van een evenwichtsherstel door vergeldende leedtoevoeging .... al breekt dan anderzijds zelfs bij de relativisten telkens en telkens weer huns ondanks de natuur door, die sterker is dan de leer, het oergevoel nl., dat de straf in wezen - M Het is wel merkwaardig, hoe gering, bij mijn weten altans, de.zelfstandige Engelse bijdragen tot de oplossing van het theoretiese strafrechtsprobleem zijn gebleven; vermoedelik door de overheersende invloed van het utilisme naar de trant van Bentham en Mill. Adam Smith is een der weinigen, die het verband, tussen 'offelikheid en gelukwaardigheid, laakbaarheid en leedwaardigheid en straf en loon als „verdiend" lief en leed, als „just retaliation", onafhankelik van de motiverende gevolgen, op de voorgrond gesteld, zuiver erkend en ontleed, maar ook al weer niet gefundeerd heeft. Zie Theory of Moral Sentiment»*, 1761: Of Merit and Demerit, pp. 154 ss.; Of the Sense of Dut»), p. 202; het zuiver objectivisme van p. 211 ss. inz. 215. Methodologies voortreffelik p. 224, 235/6. — Als ethicus wordt deze grote vriend van Hume nog veel te weinig gekend en gewaardeerd. , Hel later Engels „idealisme" is in .hoge mate afhankelik van het Duitse. Over peil en strekking der moderne Engelse strafrechtsdiskussie oriënteert voortreffelik-objektief het in zijn eigen konklusies deerlik teleurstellende Criminal Responsiiility and Social Constrainl van R. M. Mc Connell, 1912. Ook ons land heeft, zover ik weet, geen zelfstandige bijdragen tot het vergeldingsprobleem geleverd, met uitzondering dan van het werk van Heymans c.s. Onze kerkelike vergeldingsapologeten zijn eveneens geheel afhankelik van hun voor het merendeel Duitse autoriteiten. 194 Een derde wijze, die der fysieke „onschadelikmaking" (fysieke belemmering van nieuwe normschennis) moet al dadelik uitvallen. Het is in't geheel geen straf/e^dfunktie, laat staan een maatinhoudende strafleedfunktie. De geestelike „onschadelikmaking" valt onder de voorafgaande rubrieken, voor de fysieke onschadelikmaking is heel het leed-element irrelevant, ze heeft dus met straf a. z. niets te maken, is op z'n best een bijkomstig gevolg van bepaald soort straffen. Deze onschadelikmaking gedoogt of rechtvaardigt dan ook geen greintje leedbeoging, kan geen zier leed „verdiend" maken: ongedierte, gevaarlike krankzinnigen, besmettelike zieken behoren tot zekere hoogte onschadelik te wórden gemaakt — gelijk vanzelf spreekt op zo pijnloos mogelike wijze. Niet alleen moet aan de krankzinnige of zieke elk voor de onschadelikmaking overbodig leed bespaard worden, maar bovendien ook elke daarvoor onnodige benadeling of rechtsverkorting. Levensberoving b.v. waar onschadelikmaking zonder deze mogelik is, zou eenvoudig moord zijn. Zo is alle speciaal-preventief gemotiveerde, dus bij gevangenhouding overdadige, doding — b.v. die van Liszt *) of Garofalo 2) — niets dan gerechtelike moord, Justizmord. „Onschadelikmaking", voorkomingsdwang, telt dus niet mee, noch ter verklaring van enig strafleed, noch ter bepaling van enige strafmaat, hoe nuttig en nodig „onschadelikmaking" van door krankzinnigheid of ziekte, door domheid of laaghartigheid („misdadigheid") .gevaarlike individuen ook moge zijn, bij de nodige waarborgen tegen willekeur en niet objektief door overwegend gemeenschapsbelang gemotiveerde vrijheidsaanranding. „Onschadelikmaking" is een eis van zelfverdediging, zelfhandhaving, noodweer. En zelfs waar deze beginselen het doden, het „afmaken" vereisen, dus het uiterste, wat hier kan worden bereikt, gaat daarmee (z. b. I:iv) geen zweem van verdiend leed gepaard: men denke aan de strijd tegen gevaarlik gedierte, tegen de „vijand" in oorlog, tegen een krankzinnig aanrander, die moet worden neergeschoten. De kwestie van „schuld" kómt hier in 't geheel niet in aanmerking, de tegenstelling tussen straffen voor en naar schuld wegens een gepleegde normschennis en zelfverdediging tegen, onschadelikmaking van *) „Sie [die Kriminalpolitik] verlangt im allgemeinen, dass die Strafe als Zweckstrafe sich in Art und Mass nach der Eigenart des Verlrechers riekte, den sie durch Zufügung eines Uebels (durch einen Eingriff in seine Rechtsgüter: in Leb en, Leib, Freiheit und Ehre, Vermogen) von der künftigen Begehung weiterer Verbrechen abhalten will." (Lehri. § 15). *) Deze stelt zelfs de frivole vraag: „puisque le but de l'homme est la vie sociale, a q u o i bon lui conserver 1'existence physique, s'il ne doit jamais reprendre sa place dans la société?" (Criminologie 256). Men kan dit een ongeoorloofde omkering van de bewijslast noemen, als moest het recht op leven in plaats van het recht tot doden bewezen worden! Bovenstaande redenering zou over elk ongeneeslik gevaarlik krankzinnige het doodvonnis vellen — al tracht Garofalo (309 vv.) door logies erbarmelike uitvluchten, die zijn geweten eer aandoen, die konsekwentie te ontlopen: „le sentiment social doit être respecté", het doden van ,Je eriminel infirme" (in tegenstelling tot „le criminel monetre") zou het sentiment de pitié, de sympathie, kwetsen. Verstandelik loochent Garofalo hier niettemin verschil tussen straf en „eliminering".. .'t verschil is enkel, dat.... elk krankzinnige genezen kan! 195 een gevaarlik individu kan niemand, die even nadenkt, ontgaan. Men straft zonder onschadelik te maken en maakt onschadelik zonder te straffen. We keren ons nu tot de „verbetering" (opvoeding, bevoogding) als strafleedfunktie. Deze staat er nauweliks beter voor dan de „onschadelikmaking". Het valt gemakkelik te bewijzen, dat ook deze funktie t. o. van de vergelding, van het verdiende strafleed, irrelevant is. Reeds daarom kan verbetering of opvoeding niet de vergeldingsfunktie zijn, omdat verbetering of opvoeding denkbaar is zonder leedtoevoeging. Analyties volgt deze daaruit dus niet. Zij staat met gene slechts in syntheties verband, m. a. w. zij moet van elders haar verklaring en rechtvaardiging vinden. Slechts hij zou strafleed verdiend hebben, die op geen andere wijze kon en nochtans moest worden verbeterd of opgevoed. Alle werkelik strafrecht daarentegen is op ieder voor toerekening vatbaar normovertreder 'toepasselik, zonder dat zelfs de vraag of hij „opvoeding" of „verbetering" behoeft, of er vatbaar voor is, in aanmerking komt, laat staan de vraag, of leed (straf) in concreto het enig verbeteringsmiddel zou zijn. Al staat de onverbeterlikheid, altans door een quantum strafleed, vast, b.v. bij een onverbeterlik wreedaard of wellusteling — voor zijn kinder- of dierenmishandeling heeft hij naar positief recht en ons aller rechtsbewustzijn, straf niet le minder maar te meer verdiend. De doodstraf bewijst, dat men altans histories nooit de „verbetering" of „opvoeding" als essentiale der straf heeft beschouwd. De korrelatieve vergelding ten goede („beloning") wordt door deze vergeldingsduiding onverklaarbaar. Zo min als verdiend leed behoeft te verbeteren (naar wij boven zagen), zo min behoeft verbeterend leed verdiend te zijn: onverdiende ziekten of tegenslagen kunnen tot verdieping en loutering leiden. Het zwaarste geschut komt nog. Deze leedfunktie lijdt aan algehele mateloosheid, kan dus geen strafmaat verklaren of bereiken, noch tot enige van te voren bepaalbare straf leiden — en elke evenredigheid met schuld ten aanzien van een gepleegd feit, de grondtrek der vergelding, wordt hier verloochend in plaats van verklaard. „Verbetering" of „opvoeding" kan ten slotte wel een ieder gebruiken. Tot welke grens, welk einddoel mag of moet het recht, de staat door leed „opvoeden"? Tot de zekerheid of een zekere(?) waarschijnlikheid verkregen is, dat deze gestrafte niet tot soortelike recidive zal vervallen, of geen normschennis ooit weer zal plegen, of wat dan ? Waaraan, aan welk beginsel, zou de staat het recht ontlenen, om b.v. met Röder c.s. uit pure menslievendheid elk volwassen normschenner" aldus onder curatele te stellen, te „bevormunden" ? De straf moet een goede „les" zijn voor de dader. Soit. Maar bij elke les, hoeveel te meer bij een opzettelik pijnlike les, dient de lesgever te weten, hoever hij met zijn lesnemer moet komen. Anders wordt de les in elke zin des woords. onbetaalbaar. En uit het feit, dat de straf hem die ze ondergaat in geen geval mag 10 demoraliséren, door slecht gezelschap of door deprimerende behandeling nog verder op het pad der misdadigheid mag jagen, volgt evenmin, dat haar funktie verbetering is (naar Röder's x) redebeleid), als enige dienstbetrekking of arbeidsverhouding om diezelfde reden een verbeteringsinstituut kan heten! Van de speciaal-preventieve „afschrikking" geldt nu m. m. precies hetzelfde. Zeker, het is een natuurliker, men zou haast zeggen oprechter, straneedfunktie dan de „verbetering" en haar varianten, die er eigenlik de verbloeming van zijn. Want de leed-associaties, die een ondergane ^straf teweegbrengt, werken uiteraard afschrikkend, gelijk men dan ook dieren en kinderen door „tuchtiging" in „tucht" houdt, dresseert, „opvoedt". En afschrikking vereist in elk geval (in tegenstelling tot de voorafgaande ftmkties) de door benadeling of leedtoevoeging onaangename bejegening, die tot het wezen der straf behoort. Inderdaad is dan ook de afschrikking de enige onder de motiverende, relatieve leedfunkties, die érnstig voor de strafrechtsverklaring in aanmerking dient genomen, en waartoe alle relatieve theorieën, inzonderheid de nader te bespreken Feuerbachiaanse generaalpreventieve theorieën, in laatste instantie hun toevlucht moeten nemen, zodat de strijd over de fundering van het strafrecht ten slotte zal moeten worden uitgestreden tussen een direkt of indirekt „relatief" afschrikkingsdoel der straf en het voorshands onbekend „absoluut" vergeldingsdoel.... waarbij het, naar ik hoop te betogen, mogelik zal blijken, een vrede tussen beide tot stand te brengen, die elk der partijen het haar toekomende deel geeft en aldus beider gerechtvaardigd verlangen ten volle bevredigt. Maar daartoe is niet alleen het positief begrip der vergeldende leedfunktie nodig, doch alleireerst ook een negatief wakén tegen elke verdoezeling of overschrijding der grenzen en de principiële afwijzing van de „afschrikking" als primaire, maatbepalende („massgebende") strafleedfunktié. We zullen bewijzen : Voor het verdiende leed is ook de afschrikking, zowel van „anderen", van de rechtsgenoten of eventuele, mogelike misdadigers, als van de gestrafte zelf, irrelevant. We vervolgen eerst ons betóog ten aanzien der speciaal-preventieve afschrikking, die weer het verst van de strafrechtsfundering verwijderd blijft. Op soortgelijke gronden, naar ik reeds zeide, als we boven tegen de „verbetering" en derg. hebben aangevoerd. Daar is, afdoende reeds op zich zelf, haar algehele mateloosheid en onbepaaldheid. De leer der „speciale preventie" slaat speciaal op de funktie van het door de rechter te bepalen strafleed in concreto — niet op de wettelike strafbedreiging, die omnium consensu gèneraal-prevehtieve strekking heeft. Gesteld fi.v. Verbrechen und Strafe 117: „Wird behauptet .. .dass überhaupt jede Strafe unstatthafi sei, die dem Verbrecher die Erreichung seiner Menschenbestimmung, also die BesseruDg unmöglich macht, dann ist eben damit, wenn auch unbewu3st\\], diese letztere dér Sache nach. Win Hauptzweck[!] erklürt, dem alles Andere sich unterzuordnen. pach dem es sich zu richten hat." 197 nu al ~- wat de theorie qua strafrechtstheorie zou moeten stellen — dat het voor bepaalde normschennis verdiende strafleed zou betekenen het tot afschrikking van herhaling nodige leed — dan nog zou geen enkel rechter ooit met dit doel voor ogen tot een bepaald strafleedquantum kunnen komen. De afschrikkende, gelijk alle motiverende, gevolgen van enig straf'leed zijn volstrekt onbérekenbaar. Bij ernstige, vooral enterende vergrijpen (sexueel misdrijf of oneerlikheid) zal de ontdekking of betrapping en vooral de strafrechtelike vervolging en veroordeling veelal reeds voldoende „afschrikking" en een „Denkzettel" voor het leven zijn — zodat hier alle straf ongerechtvaardigd zou wezen l) — gelijk overal, waar pp toevallige (d. w. hier z. van 's daders wil of gezindheid onafhankelike) gronden — b.v. plotselinge verrijking door erfenis of loterij of oorlogswinst, die vermogensdelikten voor het vervolg afwimpelt — recidive prakties is buitengesloten. En omgekeerd zou weer het geringste vergrijp gepleegd kunnen zijn door iemand die prakties onafschrikbaar; tot hardnekkige recidive voorbestemd zou kunnen blijken, dus „voor" (?) zijn peccadille de gruwelikste leedkuur zou moeten ondergaan. Ook hier voelt weer ieder, dat deze „afschrikking" zich redelikerwijs in 't geheel niet richt naar, geen innerlik logies verband houdt met enig gepleegd feit, maar enkel met wat de dader in de toekomst voor de rechtsorde vermoedelikerwijze zal betekenen. Met alle vergeldingseisen, behalve de leedtoevoeging zelf, komt de speciaalpreventieve afschrikking, de herhalingsvoorkoming, in konflikt, in plaats van ze te verklaren: straf naar schuld, gelijke schuld gelijke straf, evenredigheid of equivalentie tussen schuld en strafleed, het blijft alles niet alleen zo duister als het was, maar moet overboord geworpen. „Onrechtvaardig" is naar het rechtsbewustzijn de straf die boven of onder de maat van het „verdiende" leed gaat — elke recidive zou naar de speciaal-preventieve duiding der funktie van het verdiende leed bewijzen, dat te licht, dat verkeerd, onrechtvaardig gestraft is — geen enkel uitblijven van recidive zou bewijzen, dat niet met minder ook had kunnen worden volstaan, dat niet te zwaar gestraft is. En zelfs die te lichte straf, waarvan het enig doel was herhalingsvoorkoming, wordt nog door elke recidive gestempeld tot een maatregel, die zijn doel gemist heeft, dus tot een blijkbaar misplaatste, ten onrechte toegepaste, vergeefs geleden, dus hoewel te lichte, nochtans ook te zware kwelling; want niemand kan weten, of zonder deze meer of eer ware gerecidiveerd. Trouwens, de wreedheid ware niet uit te denken van een strafrecht, dat werkelik door straf, door /Wtftoevoegiug alle recidive zou willen voorkomen — en aldus alle maatschappelike kwalen en gebreken, i) We mogen hier niet onopgemerkt laten, dat inderdaad het in de genoemde momenten schuilend leed behalve die afschrikkende werking ook reeds de vergeldingsfunktie geheel of gedeeltelik kan vervullen, zodat inderdaad minder of geen strafleed meer „verdiend" kan zijn en met „voorwaardelike veroordeling" of berisping en derg. zou kunnen en moeten worden volstaan. Maar we zullen ook zien, dat heel die ev. afschrikkende werking hier wederom slechts sekundair is, die het maatschappelik euvel der rmsdadigheid voeden, op hen, die zich aan een eerste vergrijp schuldig mikèn (of, konsekwent, op wie van zekere „gevaarlikheid" wettelik blijk hadden gegeven), zou willen wreken en verhalen ! Niemand heeft dat ooit gewild.... men heeft slechts „in zekere mate", „tot zekere hoogte" door straf herhaling willen voorkomen. En wel tot de hoogte van het „verdiende", rechtvaardig vergeldende leed, dat dus' niet door het speciaal-preventief afschrikkingsdoel bepaald en begrensd wordt, maar, juist omgekeerd, het toelaatbaar afschrikkingsleed bepaalt en begrenst en dus onafhankelik moet zijn van al zijn speciaal-preventieve funkties en uitstralingen. Het verdiend of vergeldend leed behoeft niet herhalingvoorkomend leed te zijn, het herhalingvoorkomend leed behoeft niet vergeldend of verdiend leed te wezen. In 't algemeen „straft" de speciaal-preventieve theorie niet voor en naar gepleegd misdrijf, gelijk alle vergelding en alle werkelik strafrecht doet, maar voor en naar hetgeen toevallig (d. w. z. onafhankelik van het geïncrimineerde feit) van de dader nog te wachten is. Wie het geringste vergrijp gepleegd heeft kan, evengoed als wie nog in 't geheel niet tot normschennis is gekomen, een alleronzedelikst of allergevaarlikst sujet blijken. Het behoeft geen betoog, dat een „verbeteringskuur" of een „afschrikkings"-operatie door preventief „strafleed en de voor het vergrijp verdiende, dus door een strafrechter vergeldendérwijs op ""te" leggen straf, in wezen niets met elkaar gemeen hebben. Zo is dan ook de „speciale preventie" meer een toekomsteis tegenover het onbegrepen en dus als onzedelik beschouwd strafrecht, dan een duiding van het vergeldende strafrecht — en de konsekwenties zijn het onbepaalde vonnis en de persoonsbehandeling naar aanleiding van rechtelike symptomen van gevaarlikheid, waaronder normschennis haar bevoorrechte plaats slechts aan vergeldingsnawerkingen te danken heeft, gelijk de vereisten van „schuld", „telastelegging" van bepaald welomschreven verboden gedraging, bewijs enz. Zo min als de „preventie" recht of reden heeft, haar behandeling „naar" het verleden, gepleegd feit te richten, zo min heeft zij recht of reden, steeds na zulk een feit, dus veelal reeds te laat, te komen. Welke beginselen een van alle vergeldingssmetten vrij „preventierecht" zouden moeten beheersen, is door Beling in zijn ie deel der Kritische Beitrage met geest en scherpte betoogd. Ten slotte de' „generale preventie". We hebben hier een motiverende funktie der straf ten aanzien van een onbepaalde kring van rechtsgenoten. Daardoor heeft zij, behalve de algemene, nog te preciseren, bezwaren, die ze met de speciale preventie qua „preventie" gemeen heeft en trots al wat haar gunstig onderscheidt van de tot dusver besproken funkties, nog een extra-bezwaar tegen zich, dat op zichzelf weer naar het mij voorkomt onoverkomelik is en afdoende; wie meent te moeten straffen of belonen 100 wegens schuld of verdienste, wil allereerst iets bereiken ten aanzien van hem, voor wie straf of loon bestemd zijn, van hem die het leed moet dragen, het genot zal smaken. En de eerste vraag bij de straf is derhalve die naar de strafleedfunktie ten aanzien van hem die de straf moet ondergaan: hèm wordt leed gegund en opzettelik toegevoegd, in verband met wat hij misdreef, met zijn „schuld" — en voor ieder onbevangen besef moet de vergelding en haar leed dus allereerst een funktie hebben ten aanzien van de schuldige, gelijk het allereerst te zijnen opzichte „rechtvaardiging" behoeft: wat wil, wat bedoelt dat „verdiende" leed — en wat is dus z'n grond en grens? Eu zo heeft men dan ook ten allen tijde gevoeld, dat de „rechtvaardige vergelding" allereerst een verhouding, nader een wanverhouding bedoèlt te regelen, te vereffenen tussen hem die ze ondergaat en hem die, of te wiens behoeve men, ze toedient, waarbij het onverschillig is, of derden er al dan niet van afweten. Men moge nog twijfelen, of het bij de vergelding om de motiverende gevolgen der straf op de gestrafte zelf te doen is, — dat de motiverende gevolgen op derden irrelevant zijn voor de vraag of en in hoeverre straf „verdiend" is en mag of moet worden gegund, blijkt onmiddellik uit eenvoudige geestelike proeven: onverdiend generaal-preventief leed is niet een kontradiktie; in het begrip generale preventie ligt niets van verdiend-zijn of van rechtvaardige vergelding; en alle preventief nut kan geen grein leed verdiend maken of doen gunnen zolang het niet te voren en onafhankelik van dit nut door „schuld" verdiend is. Laat een onschuldige veroordeeld zijn, van wiens schuld heel de wereld overtuigd is, wiens „schuld" wettig en overtuigend is bewezen, wat zeer goed mogelik is (men behoeft slechts de schijn en één meinedig daderveldwachter tegen zich te hebben, die b.v. zijn geheim mee in "zijn graf nam). Laat de zware straf voor het afschuwelike feit alle mogelike gewenste generaal-preventieve gevolgen hebben, afschrikking, geruststelling, kalmering, herstel van vertrouwen, normbekrachtiging, rechtsgezagshandhaving, bevrediging van het rechtsgevoel enz. enz., heel de generaal-preventieve „normsanktie". Nu vraag ik of al deze generaal-preventieve voordelen, deze voor recht en staat en maatschappij allernuttigste funkties der bestraffing van wie voor schuldig moest worden gehouden — een bestraffing, die dus precies dezelfde generaal-preventieve funkties vervult als de bestraffing van wie schuldig is — ook maar een greintje strafleed „verdiend" of „rechtvaardig" kunnen maken ? Kunnen of mogen wij op deze generaal-preventieve gronden het slachtoffer ook maar het geringste strafleed „gunnen"? Zou een onzer op zulke generaal-preventieve gronden, dus omdat anderen slecht en gevaarlik zijn, eeu onschuldige gestraft willen zien, zou enig rechter zich gerechtigd, zich met goed geweten in staat achten, om der wille van het generaal-preventief nut een onschuldige te veroordelen? Zou niet de straf trots al haar nut een afschuwelik, onduldbaar onrecht blijven en 201 indruk, die dit op derden, op het publiek vermag te maken. Dit alles nu komt weer in flagrante strijd met wat ons rechtsbewustzijn ons leert omtrent de verdiende straf: Of het gepleegde feit onontdekt bleef dan wel toevallig toch aan 't licht kwam en ruchtbaar werd — dat is voor het verdiende strafleed, voor de strafmaat irrelevant. Juist hem die heimelik en ongestoord de vruchten van de misdaad geniet „gunnen" wij in plaats van dit hem „niet toekomend", onrechtmatig gewin en sukses het tegendeel, de „verdiende" ontmaskering, veroordeling, bestraffing. En juist wamieer hij toch nog gewetenswroeging kreeg en dus zijn leugenleven en het misdadig verworvene van zich af zou willen werpen, zoveel mogelik alles zou teruggeven en vergoeden aan de rechthebbenden en daarenboven zichzelf en zijn misdrijf ging aangeven — zou dan iemand onzer menen, dat door die aangifte pas straf of zoveel meer straf verdiend zou wezen, dat niet het gepleegde maar het aldus „ruchtbaar" gemaakte feit de strafwaardigheid zou bepalen — of zou niet juist omgekeerd het vrijwillig aanvaarde reeds door berouw, zelf ontmaskering en bekentenis ondergane leed veeleer in mindering dienen te komen van de nog op te leggen straf? Wat heel de wereld rondom weet of niet weet, merkt of niet merkt van de schuld en de straf en wat van heel de wereld of de dader zelf naderhand nog te wachten valt — het doet er niets toe voor het onvertheoretiseerde rechtsgevoel, het raakt de kwestie van het vergeldingsleed, dat iemand wèl „toekomt" precies evenmin, als een dier omstandigheden de kwestie raakt van het onrechtvaardig, door diefstal of bedrog verkregen gewin of genot, dat iemand niet „toekomt" en dat derhalve zedelik en rechtens niet kan, niet mag worden gegund, zedelik en rechtens behoort te worden te niet gedaan. Door allerlei verstandelik bedenksel hebben wij ons maar al te lang van de wijs laten brengen. Het wordt tijd, dat wij terugkeren tot het gezonde diepe gevoel, de levende bron zelf, waar alle theorie van moet leven. Wij komen op sommige van bovenstaande afgumenten nader terug bij de bespreking van het hedendaags Neo-Feuerbactüsme. De levensvatbaarste, best doordachte vorm toch van de theorie der generale preventie is de bekende (maar nog meer miskende) leer van Feüerbach, die onder de misleidende naam „theorie van psychologiese dwang" voortdurend op allerlei indeterministies vooroordeel stuit, maar waartegen men gemeenlik „niets zakelijks" (v. d. Mey) heeft in te brengen. Het is een van de meest eenvoudige, d. w. z. minst gekunstelde, meest plausibele strafleedduidingen — en een die dan ook wellicht de meeste aanhangers telt, al hebben zij van Feüerbach nimmer gehoord — de duiding, die het best weergeeft, wat degenen, die een generaal-preventieve funktie van het strafleed gevoelen en verdedigen, eigenlik bedoelen. Wij kunnen ook en juist deze theorie weer dan alleen precies kenmerken, wanneer wij nagaan, welke funktie het strafleed in concreto hier heeft. Deze funktie is geen andere dan de bedreigingsver- 202 ivezenliking. Men is tot het inzicht gekomen, dat het strafleed in concreto naar grond en gréns onafhankelik is van de toevallige, generaal-preventieve gevolgen. Maar generaal-preventieve zin en funktie heeft de strafbedreiging en haar eventuele toepassing, heeft dus de strafwet en de strafrechtspleging in 't algemeen. Generaal-preventieve normsanktie is het doel van het strafrecht, dat te dien einde ter voorkoming van normschennis leed bedreigt en aan de normschennis het leed der daarvoor bedreigde straf verbindt, opdat de bedreiging niet tot een aanfluiting worde, maar ernst blijke, haar kracht behoude. Het leed heeft hier dus slechts indirekt, middellik, een afschrikkende funktie en in zoverre nadert deze leer dus reeds de absolute theorieën, als zij een zeker „absolutisme" ten aanzien der straf in concreto meebrengt: want ook hier is het reeds niet meer om de (toevallige, onberekenbare) motiverende gevolgen in concreto maar om „het leed zelf" te doen, al blijft het strafrecht zelf relativisties gefundeerd op de motiverende kracht van de leedbedreiging, zodat de bedreiging niet meer verwezenlikt zou mogen worden, de straf niet meer „verdiend" zou zijn, waar voor de toekomst, van dader en buitenwacht, niets meer te vrezen viel. Tegen deze strafduiding heeft men de meest gezochte quasi-ethiese bezwaren geopperd, die nauweliks meer de moeite van het herdenken waard zijn; hier wordt, zo zegt men, uitsluitend een beroep gedaan op, slechts rekening gehouden met het „onedele", „egoïstiese" in de mens, men zou hem willen nopen, uit eigenbelang niet te zondigen.. . . een bezwaar, dat tegen elk onderdeel van het recht en tegen heel het recht a. z., maar inzonderheid b.v. tegen het handelsrecht en het kontraktenrecht in 't algemeen en tegen alle normsanktie a. z., de dwang tot nakoming, tot schadevergoeding, met evenveel recht zou kunnen worden en terecht nimmer wordt aangevoerd, een bezwaar, dat heel het heteronome, met „legaliteit" in plaats van „moraliteit" zich tevreden stellende karakter van het recht en zijn normen miskent. Daar het recht ten slotte niets gebiedt of verbiedt, idealiter altans, dan wat de behoorlike, zedelik-goede mens uit eigen beweging zou doen of laten, zou er van recht geen sprake meer zijn, zonder de vooronderstelling der subjektieve, antisociale, wederrechtelike zelfzucht. Ook in allerlei dualistiese trant worden dan bedenkingen geopperd, als deze, dat het onwaardig zou zijn, de mens louter als „zinnelik" door lief en leed te verlokken of af te schrikken, dus „zinnelik motiveerbaar" wezen te beschouwen en te behandelen, l) een opvatting, die 'smensen „vrijheid" zou miskennen (Kant), de mens zou bejegenen „als een hond" (Hegel c.s.). Ook dat is onjuist — is de verstandelike misduiding van gevoeld zedelik bezwaar. Dat de mens voor bedreiging en belofte vatbaar, door de voorstelling van te wachten ') Vandaar Bauer's braaf amendement der zgn. „ Warnungstheo?-ie".... de strafbedreiging werkt ook „opvoedend" op de intellektnele en de zedelike mens, op bezinning en geweten. 2©3 lief of leed motiveerbaar is — dat is een psychologies feit, dat gelijkelik geldt voor determinist en indeterminist — het feit, waar heel de preventieve betekenis van het strafrecht en inzonderheid van de strafbedreiging op berust, terwijl zonder 's mensen „zinnelikheid", d. w. h. z. zonder zijn gevoeligheid voor lief en leed, van straf naar geen enkele leer sprake meer zou kunnen zijn. Wat men tegen het Feuerbachisme hier bedoelt in te brengen, is, dat het met schuld in de zin van laakbaarheid als voorwaarde van strafbaarheid, dus met het „zedelike", niet-zinnelike van de mens geen rekening houdt. In hoeverre dat verwijt verdiend is, zullen wij nog nader zien. En al behoeft deze leer volstrekt niet de mens te beschouwen als een uitsluitend „zinnelik", egoïsties willend wezen, zij heeft, dat is waar, geen aanleiding, zich om de zedelike waarde of onwaarde van 's mensen gedragingen te bekommeren, doch enkel om de groter of geringer kansen op bepaald soort normschennis, om het „gevaar" derhalve, niet, dat bepaalde personen zich zullen misdragen, maar dat bepaalde normen overtreden zullen worden en om de preventieve bescherming, die deze normen mitsdien behoeven. Doch reeds qua rechtsnormsanktie onderscheidt zich het Feuerbachisme voldoende van alle dierendressuur — in zoverre die sanktie, uitsluitend tegen rechtsnormschennis wakend en reagerend, uitsluitend zich richt tot rechtssubjekten met voldoende besef of geestvermogens, om rechtsnormen wetens en willens te kunnen respekteren of schenden. Geen strafleer verdient minder bespotting en ernstiger kritiek dan deze. Want vragen wij nu of hier de fundering van het strafrecht, van het naar schuld gegradueerde, verdiende leed der „rechtvaardige vergelding" bereikt is — dan schijnt het aanvankelik, alsof men altans een heel eind gekomen ware. Daar is vooreerst het element der opzettelike /^rftoevoeging. Het wordt zonder twijfel door de generaal-preventieve bedreiging en haar toepassing vereist. Of het er ook door gerechtvaardigd wordt en verklaard in zijn strafrechtelike biezonderheden is een andere aanstonds te bespreken vraag. Ook een zekere maat ligt in elk geval in dit generaal-preventief stelsel: wil men misdrijf door bedreiging voorkomen, dan zal men de verleiding ten kwade moeten neutraliseren en opheffen door overwegende nadeelsvoorspiegeling, dus in 't algemeen en in beginsel meer leed en nadeel in uitzicht moeten stellen dan er van de normschennis genot en voordeel te verwachten en te verwerven valt. Dit is dan ook het strafmaatbeginsel, volstrekt niet pas van Feuerbach l) c.s. of zijn strafrechtelike geestverwant Bentham, 8) maar reeds *) Rtvision 45 vv. De tot misdrijf leidende „sinnliche Antrieb kann dadurch aufgehoben werden, dass Jeder weiss, auf seine That werde unausbleiblich (d.h. im Falie der Entdeckung und des Beweises) ein Uebel folgen, welches grösser ist, als die Unlust, die aus dem nichtbefriedigten Antriebe .zur That enlsteht". Of in zijn Lehrbueh: de bedreigde straf moet „ein grösseres Uebel enthalten, als die Lust an oder aus dem Verbrechen." 2) Théorie des Peines el des Sécompenses, L. I Ch. V: „11 faut que le mal de la peine surpasse le profit, que le coupable retire du délit." In dezelfde geest Romagnosi, Genest del diritto penale § 333 v., § 465 v., § 1369 v. 204 door Hobbes *) en de zijnen klaar geformuleerd, bij Locke *) en Spinoza, s) bij Pufendorf *) en Beccaria (§ 15) en sinds regelmatig bij de generaalpreventionisten te vinden. 6) Het komt mij waarschijnlik voor, dat deze strafmaat, als beginsel van wettelike strafbedreiging volstrekt onbruikbaar en onmogelik en in strijd met alle strafrecht, dat zich naar de „zwaarte" der misdrijven richt, maar met de kracht der daartoe leidende verlokkingen of de daarvan te verwachten voordelen of bevrediging van te voren slechts bij uitzondering rekening pleegt en vermag te houden, slechts daarom zoveel geenszins onbetekenende, ja grote geesten heeft kunnen vangen, omdat er een maatbeginsel in schuilt, dat voor de straftoepassing zelfstandige, redelike en ethiese zin heeft en ons in 't vervolg dan ook een der belangrijkste „absolute" straffunkties zal blijken: de compensering of vereffening van onrechtmatig voordeel en genot. Wij vinden het volstrekt niet betreurenswaardig, integendeel, dat de misdadigheid, naar Vargha meewarig opmerkt (II p. 694) „im Allgemeinen ein überaus schlecht rentirendes Geschaft ist" — en achten het een recht en staat geenszins onwaardige taak, prin- ') Leviathan c. XXVIII (Of Punishments, and Rewards) en Elementa philos. de Cive (1642) c. XIII: §16: „If the harm iaflicted be lesse than the benefit, ar contentment that naturally followeth the crime comraitted, that harm is not within the definition; and is rather the Price, or Redemption. than the Punishment of a Crime; Because it is of the nature of Punishment, to have for end, the dispos mg of men to obey the Law; which end (if it be lesse than the benefit of the transgression) it attaineth not, but worketh a contrary effect." — „Finis enim punitionis est, voluntatem hominis non cogere [niet psychol. ..dwang", maar motivering!], sed formare. ...Et deliberatio nihil aliud est nisi commodorum et incommodorum facti quod aggredimur, tanquam in bilance ponderatio... comparantes enim quod in crimine jucundum cum eo. quod in poena molestum est, id quod sibi optimum esse putant, necessario eligunt"... .De konsekwentie van deze primitieve misdadigerspsychologie (waarmee men Garofalo 283 vv. vergelijke) zou dan zijn, dat de wetgever met zijn te geringe bedreiging de schuld draagt van de toch nog gepleegde misdrijven: „Siquidem ergo legislator poenam minorem crimini appendit, quam ut libidini metus.praeponderet, libidinis supra metum poenae excessus, quo crimen committitur, legislatori attribuendus est.. .." *) Treatise of civil gover/iment. Zoals Hobbes gezegd had: „frustra enim est lex, quae impune violari potest", zo verklaart Locke (§ 7) dat zonder executie-dwang „the law of nature.... would be in vain". Men mag slechts zo ver straffen als nodig is „for réparation [?] and restraint". Ook de afschrikkingsdwang heeft zijn grens (§ 12): „Each transgression may be punished to that degree, and with so much severity, as will suffice to make it an ill bargain to the offender, give him cause to repent and terrify others from doing the like." ') Tract. Pol. X § i: „Est quidem hoe verum, quod omnes tam qui regunt quam qui reguntur. metu supplicii aut damni contineri debeant, ne impune, vel cum lucro peccare 1 i c e a t." § IV: de overheid kan slechts tot legaliteit, niet tot moraliteit nopen, slechts „prohibere ne leges infringantur, et ne cuiquam cum lucro peccare liceat; sed nequaquam erheere poterit. ne vitia, quae lege prohiberi nequeunt, gliscant..." *) De officio hominis II: vil §3: Om het afschrikkingsdoel te bereiken „poena... ita est temperanda, ut aperte maius malum sit leges violasse quam obseryasse; utqui adeo poenae acerbitas voluptati aut lucro, quod ex injuria capitur aut speratur, praeponderet." In dezelfde trant De jure natura el gentium VII: iv §3, waar hij er bij voegt: „Non enim non possunt homines ex duobus malis, quod sibi minus videtur. eligere." Vgk. verder over BtJHMER (Elementa Jurispr. Grim. 1738, eist van de straf „ut malum passionis superet voluptatem, quam quis ex crimine capere potest"), Mcchaëlis en andere voorlopers van Feüerbach: Günther II 135. ') Vgk. b.v. zowel het naturalisties strafrechtsrelativisme van Finger, Zur Begründung des Strafrechts vom deterministischen Sta n dp mikte p. 27 vv. of Glaser, Strafe etc. p. 82/83, of JelliNEK's Social-ethische Beieutung von Recht, Unrecht 11. Strafe p. 124, als het .anti-naturalistiese van cathrein c.s., Grundbegriffe 126. 207 de ongehuwde moeder dient niet geprivilegieerde maar gequalificeerde moord te zijn, oudermoord daarentegen zou weinig of geen straf verdienen, gelijk immers ook een historiese wetgeving er geen straf tegen zou hebben bedreigd, omdat tegen een zo afgrijselik delikt niet of nauweliks strafrechtelik behoefde noch ev. vermocht te worden gewaakt! En er is wel niemand, die in onze tijd niet gevoelt en begrijpt, dat maatschappelike kwalen als het alkoholisme en de prostitutie niet door een drakonies strafrechtelik woeden tegen de veelal zedelik niet of nauweliks schuldige slachtoffersdelinkwenten mag worden bestreden, dat in 't algemeen de „voorkoming" van misdrijf, de preventieve bestrijding der kriminaliteit als maatschappelik euvel slechts voor een uiterst gering deel de taak kan en mag' zijn van het repressieve, reaktieve strafrecht, dat a. z. niet verder mag gaan dan tot de grens van het door individuele schuld verdiende leed, terwijl voor de restmaatschappelik-oorzakelike prophylaxis is geboden.x) Het strafrecht mag, wil en kan niet „voorkómen" (dan tot zekere zéér beperkte hoogte) — en er is dus geen onedeler, onrechtvaardiger verwijt tot het strafrecht, dan dat het niet berekend is voor zulk een opgedrongen onaanvaardbare taak. Ook de bestrijding van recidive door straf verzwaring 8) (i. p. v. door veiligheidsmaatregelen zonder leedbeoging, speciaal-preventieve „behandeling") kan niet door de beugel, zover men het verdiende leed te buiten zou willen gaan. In zoverre nu het Feuerbachisme krachtens het bovenstaande heel de graduering der bedreiging voor het af schrikwekkendste maximum zou moeten verwerpen — komt het evenmin tot graduering of beperking in concreto, aangezien de bedreigingsverwezenliking uiteraard niet bepaalder kan zijn dan de bedreiging was! Zo vergt dus deze leer om toepasbaar te zijn, juist absolute of zo weinig mogelik relatieve (onbepaalde) straf posities.... en deze reaktionnaire konsekwentie, die dwars tegen heel de ontwikkeling van het strafrecht, dwars tegen de eisen der vergeldende gerechtigheid ingaat, zullen we dan ook ontmoeten in de theorie van Schmidt. *) In zover men anderzijds krachtens het boven betoogde tot proportionaliteit komt, mist men elk gegeven ter bepaling van het absoluut bedrag der proportionele straffen of bedreigde maxima. Ook bij de verdubbeling of vertiendubbeling (zover mogelik) van alle wettelike maxima of gemiddelde straffen zou de generaal-preventieve proportionaliteit bewaard blijven — en daar het voorkomingsdoel, naar wij reeds zagen, de hier ontbrekende maatstaf niet oplevert, rest er voor de wetgever ter bepaling der absolute hoogte van enig maximum niets dan de zuivere willekeur (zo bij Schmidt, naar wij zullen zien), x) Vgk. Liszt's onderscheiding tussen „Kriminal-yoXitik" en ,,.&>««/-poiitik", Au/s. II p. 8 en p. 65. ") Vgk. v. d. Mey, Studie p. 88. 8) Een algemeen minimum als het onze b.v. is de dood voor het Feuerbachisme, maar het leven voor de vergeldende gerechtigheid. 208 terwijl de rechter dan deze willekeur heeft te „temperen" door. . . . het historisme van traditie of redelik onverantwoord, weer mede van strafrechtspleging en traditie afhankelik „rechtsgevoel". Zo gaat het, waar een maatinhoudend doel ontbreekt. Men weet trouwens hoe de begaafde, scherpzinnige Feüerbach zelf gesukkeld heeft met het recht tot toepassen der bedreiging. Onder Fichte's invloed en diens kontraktsindividualisme achtte hij aanvankelik een zekere „toestemming" van het te straffen subjekt nodig, die dan zou zijn gelegen in het vrijwillig vervullen der rechts-„voorwaarden", waaraan blijkens de bedreiging de staat het strafgevolg had verbonden. Een fiktie, die reeds bij (verontschuldigbare) onbekendheid met de strafwet tot straffeloosheid zou moeten leiden, afgezien van haar psychologiese onhoudbaarheid en haar •ethies-juridiese verwerpelikheid. Zelfs al gold hier het volenti non fit injuria (des neen, want men kan iemand zeer wel met zijn dwaselik of lichtzinnig gegeven inwilliging grovelik verongelijken — en aan het recht past het in de laatste plaats, iemands eigenschappen van dien aard aldus tegen hem te misbruiken) — het onderstellen van die inwilliging bleef meer op het verraderlik lokken in een hinderlaag gelijken, dan op waarheid en gerechtigheid. Met Feuerbach's tweede redenering is het al niet beter gesteld: wie het recht 'tot verbieden heeft, zou het recht hebben, aan de verbodsovertreding elke willekeurige „voorwaarde", „Bedingung", d. w. z. elk willekeurig rechtsgevolg te verbinden. Dit „beginsel" kan wederom niet worden aanvaard. Verbieden op straffe betekent niet gedogen op voorwaarde. En zo min als mijn recht, iemand te verbieden, mijn tuin te betreden, mijn recht meebrengt, te verklaren: wie mijn tuin betreedt wordt neergeschoten, laat staan mijn recht, die bedreiging uit te voeren — zo min brengt het recht van de staat tot verbod van bepaald onrecht een recht mee, aan normschennis willekeurig leed te verbinden. Zulk een hersenschimmig „recht" zou eenvoudig de rechteloosheid, de vogelvrijverklaring betekenen van elk wetsovertreder en mitsdien niet de oplossing maar de loochening van heel het probleem der strafréchtvaardiging. Wanneer het Feuerbachisme meent, willekeurig te mogen dreigen, omdat de bedreiging a. z. „niemand onrecht doet", vergeet het, dat reeds de bedreiging aan haar verwezenliking bindt, dus zelf gebonden is aan dezelfde voorwaarden van „rechtvaardigheid" als deze — en vergeefs zijn de pogingen, aan de eisen, die deze laatste stelt, te ontkomen met behulp van een vooronderstelde bedreiging, waarvan geen strafwetgever kan of mag uitgaan. Zo miri als in de algemene, betrekkelik onbepaalde wettelike strafbedreiging een maat ligt voor de rechterlike straftoepassing in concreto, zo min ligt in het onloochenbaar, doör allen aanvaard afschrikkingsdoel der strafbedreiging een aanwijzing voor de grote, primaire vraag, welk strafleed, welke mate van straf al dan niet mag worden bedreigd. Is het doel niet 20q algehele „voorkoming", maar voorkoming in zekere (sc. rechtvaardige!) mate, dan doemt onmiddellik weer de vraag op, welke mate van voorkoming door het strafrecht al dan niet mag worden nagestreefd. Ten deze nu biedt de hier besproken leer in beginsel geen enkel. houvast alles blijft volstrekt mateloos — tenzij men zijn toevlucht neemt, wat alle niet-absolutjsten wel moeten doen, tot het algemeen utilisties beginsel: strafrechtelik, dus door leedbedreiging en leedtoediening, mag voorkoming slechts worden nagestreefd, zover dat of „wittig" of „nodig" is tot „instandhouding" van de rechtsorde, tot bescherming der rechtsbelangen in wier dienst het strafrecht staat. Nuttig öf nodig. Wij moeten bij deze voor ons onderwerp zo belangrijke tegenstelling even stilstaan. Het strafrechtsrelativisme toch, dat geen maatmhoudend strafdoel kent, tracht alom, een psychologies en ethies uiterst merkwaardig feit, tegenover de „nuttigheid"... de „noodzakelikheid" der straf, zowel van bepaalde straf in concreto als van bepaald strafrecht in 't algemeen, aan te tonen, of altans alle straf tot het „noodzakelik minimum" te beperken. Men heeft tegen de straf, van ouds, utilisties gewetensbezwaar: Men straft iemand niet in zijn eigen belang (trots alle verbeterings-, opvoedings-, louterings-, genezings-voorstellingen) al mag de straf voor hem geen zedelik „kwaad" zijn in Modderman's zin — en trots alle verbeterings-, opvoedings-, louterings-nut enz., dat er mogelik voor de dader uit kan worden getrokken, zij moet onafhankelik van deze gevolgen gerechtvaardigd en begrensd zijn, eer men zulk een kuur mag ondernemen .. . door middel van opgedwongen leed! En iemand in het algemeen belang opzettelik te doen lijden, leed op te dwingen... dat is een mens op de meest pijnlike, hatelike wijze tot middel misbruiken, tot ding verlagen... zodra men de „eigen schuld", die 't leed „verdient", wegdenkt. Het komt dan ook nérgens elders voor, dan bij de straf, naar wij bij de feiten reeds hebben betoogd. Overal elders vermijdt men naar vermogen alle leed en betreurt het onvermijdelike, hier zoekt men het leed en betreurt zijn uitblijven. A fortiori moet dus ook. hier het leed „onvermijdelik" zijn — moet men dus weten, welk doel een bepaald quantum leed in concreto „noodzakelik" maakt. Een doel toch, dat ook zonder dit leed kan worden bereikt, vermag dat leed niet te rechtvaardigen. Dat dus de straf eudemonies „nuttig" is — d. w. z. dat zij meer leed voorkomt dan ze teweegbrengt — zou ook dan nog onvoldoende moeten worden geacht ter rechtvaardiging der straf, wanneer men (des neen) in enig geval van dit nut verzekerd kon zijn. Het is dus niet voldoende, dat de straf „nuttig" is, bevorderlik aan het „algemeen belang", dienstig voor de bescherming der „rechtsorde", de „veiligheid" enz. Het individu mag niet aan het gemeen worden opgeofferd, naar het woord van Kajafas, dat het nuttiger is dat één mens (onschuldig!) sterve, dan dat heel het volk te gronde gaat. En begrijpelik zijn de pogingen, 11 211 Aufrechterhaltung der Rechtsordnung nicht bestritten werden kann und nicht bestritten wird." ]) Wij moeten deze schone vredeswaan helaas verstoren. Gelijk Liszt trots zijn betoog, dat men oorspronkelik instinktief zonder doelbesef gestraft heeft, het type blijft van een strafrechtsrelativist, zo blijft trots zijn gewilde tegenstelling tussen „noodzakelikheid" en „nuttigheid" zijn strafleer het toonbeeld van een „Zweckmassigkeitstheorie". Want deze Lisztiaanse „noodzakelikheid" der straf is tans niet een causale, te danken aan het primitief instinkt, aan de zucht tot zelfbehoud — dat was de „Notwendigkeit" der straf, waardoor Liszt zijn opvatting „grundsatzlich und endgültig von allen relativen Theorieën" gescheiden wilde zien 2) — maar het is nu een zuiver teleologiese, die niets blijkt dan een eufemisme voor „nuttigheid", door Bentham indertijd reeds als zodanig geboekstaafd: „Ce qui justitie la peine c'est son utilité majeure ou pour mieux dire sa nécessité." Bentham zegt het zo duidelik als men 't maar wensen kan: „Les délinquants sont des ennemis publics: oü est le besoin que des ennemis consentent a être désarmés 3) et contenus ? Ainsi, le droit de punir est légitime par cela seul que la répression des crimes est utile a la société; les peines sont bonnes paree qu'elles sont utiles." Zie daar de utilistiese „nécessité". Liszt zelf omschrijft die als volgt: „Die richtige, d.h. die gerechte Strafe ist die notwendige Strafe. Gerechtigkeit im Strafrecht ist die Einhaltung des durch den [ ? ] Zweckgedanken erf orderten Strafmasses Nur die notzvendige Strafe ist gerecht. •) Die Strafe ist uns [! ] Mittel zum Zweck." Daar de straf voor een ieder middel tot een zeker doel is, blijft het de grondvraag, welk dat strafdoel is — welk doel aan de straf, behalve haar rechtsgrond! mm \ïtl ecfhL/Posi,iXistie,se Lwijf worden dan in een nootje ethies-wijsgerige theorieën als die T^tU-.l ?f m éZa hoekTvan „abzulehnen" metafysica geworpen met de theologiese, „pantheisttsche (sc. van Plato, Leibniz en.... Kohler) en naturalistiese („naturwissenschaftiicne ) tundenngspogmgen. w \ ^9'da«ke p. 6 Vgk. 16: „Der Widerstreit der absoluten und der relativen Theorieën cLnX T gelOSt -r,-- NotweDd'gke.t und Zweckmassigkeit haben aufgehört, uns unvereinBare ,3,°! ZU ,Stm;.P« nuatwe,Dd,ge Tnebhandlung hat sich uns zur zweckbewussten Willenshandlung umgestaltet." Methodologies kan men moeilik erger zondigen. vprJL1?' T WT let,terlik d\zf'fde woorden en gedachten, die ook Garofalo,. Liszt's geest- "'It'^' d°* i°rfn:,''kJ?iS 13 peine eSt touj°urs J'us,e lorsqu'ellenevisèqu'adésfrmer un ennemi de la société etc. (338). r,,,?°v pAROFA^° W,U ")a speciale preventie houden „dans les limites de la nécessité sociale" (337)- Vgk. vervolg tekst. rin?leatTr, BENT^'*,be8i.nSe.1 HÉLIE in de Mroduction op Rossi, p. XVIII v.; hij mist in zelf rXO ^ Lf016 1 t Sr,'nfIpe de v°orwaarden en Sreazea voor de toepassing maar neemt vaaJia," lil 1 »zelfbeh°»d der maatschappij tot grondslag waarbij hij het strafrecht „rechtvaardigt als een van haar „Lebensbedingungen", „conditions essentielles de sa vie" Het is alles koekoek een zang. 1 vaardi JUv^lfde »ge6St, nT"! ,'97 VT" die 3,3 LlSZT in Plaats van de d°°r d* „recht~E*7v'g ,8 F,stelde kl^s.eke grondeisen van strafmaatbepaling, de „mesure de la UmZ^ t„Tt : ? a$rWrtio» de la peine au dé/.it» - de .nécessité sociale" en haar ïaTein^JH^ l?etssteen ™ d<=, „rechtvaardige" strafmaat zou willen nemen: „Dire que niuste " Onlnoi F™ ■né"s?a,r?' «=ela s.gn.fie précisément qu'une peine non nécessaire.serVit dtt tout ete " C" U DéCeSSUé qU i' faUt['] P°ÜVoir établir" afiD 212 haar rechtsgrens, haar maat verschaft. „Noodzakelik" toch, in Liszt's teleologiese zin, is het enige middel tot een „noodzakelik" doel. De „noodzakelikheid" van het doel zelf levert weer een axiologies probleem op, dat wij hier Voorlopig terzijde zullen laten— men pleegt utilisties „levensbelangen", waarbij het gaat om to be or not to be van enkeling of gemeenschap als „noodzakelik" te onderscheiden van het louter „nuttige" of „aangename". Daarom is het type van een paradox het oud-hollandse: vivere non necesse, navigare necesse est. Daarom dient de straf bij Jhering c.s. tot „Sicherung der Lebensbcdingungcn der Gesellschaft". Daarom zegt b.v. Janka: de misdadiger heeft „den Lebensnerv der Gesellschaft getroffen" — en daarom is elke utilistiese „noodzakeliksheids"theorie een soort noodweertheorie, die wel tot onschadelikmaking kan leiden, maar zelfs in haar uiterste konsekwenties geen zweem van verdiend leed, van rechtvaardige straf meebrengt, naar wij aanvankelik reeds zagen .... gelijk dan ook Janka in zijn voortreffelik generaal-preventief geschrift de moed der konsekWentie heeft (bl. 54): wij mogen onze door het „staatsdoel" geëiste straf niet langer „verdiend" noemen. In elk geval dient echter, wil de straf bepaald en bepaalbaar zijn, een doel aangewezen (daargelaten op welke grond dit doel dan ethies of utilisties „noodzakelik" heet), dat uitsluitend door straf en alleen door een bepaalde mate van straf kan worden bereikt. Dat bedoelen wij, wanneer wij een maatinhoudend, dus maatbepalend („massgehendes") strafdoel vergen en zoeken. Zulk een doel nu mist Liszt, mist heel het strafrechtsrelativisme. „Rechtsgüterschutz" zou dat doel wezen. De straf toch heet in Liszt's bekende formule „Rechtsgüterschutz durch Rechtsgüterverletzung" — een formule, waarin weliswaar alles ontbreekt, wat de straf onderscheidt van b.v. onder-curatele-stelling of onschadelikmaking (vrijheidsbeperking) van krankzinnigen enz., kortom van alle andere rechtsdwangmaatregelen — maar die wij niettemin kunnen laten gelden in zover de straf ook een bepaald soort Rechtsgüterschutz is en ook een bepaald soort Rechtsgüterverletzung. Maar „Rechtsgüterschutz" is een doel, dat geen maatbeginsel inhoudt, geen strafgrens meebrengt. Tekenend schrijft Liszt (Zweckged. 21 v.): „Unsre Auffassung der Strafe als Rechtsgüterschutz verlangt unabweislich, dass im einzelnen Falie diejenige Strafe (nach Inhalt und Umfang) verhangt werde, welche notwendig ist, damit durch die Strafe die Rechtsgüterwelt geschützt werde." En wij begrijpen de pijnlikè zorg, een strafmaximum te vinden in een of ander teleologies „onvermijdelik" minimum van „bescherming". Immers, „der Zweckgedanke verlangt Anpassung des Mittels an den Zweck und möglichste Sparsamkeit in seiner Verwendung. Diese Forderung gilt ganz besonders der Strafe gegenüber; denn sie ist ein zweischneidiges Schwert: Rechtsgütewc/iMte durch Rechtsgüteiwr/tffcsMM^. Es lasst sich eine schwerere Versündigung gegen den Zweckgedanken gar nicht denken als verschwenderische Verwendung der Strafe, als Vernichtung der körper- 213 lichen, ethischen, nationalökonomischen Existenz eines Mitbürgers* wo diese nicht unabweislich durch die Bedürfnisse der Rechtsordnung gefordert wird", enz. Maar al eert deze schroom voor „onnodige" straf Liszt's geweten en dat van al zijn mede-relativisten, die in alle toonsoorten hetzelfde lied der „uiterste spaarzaamheid" zingen *) — zodat men ten deze hier zelfs van een „Gesetz der Sparsamkeit" (reeds Ai-mendingen), een „Prinzip der Oekonomie" (Kraus) heeft gesproken — we moeten tans eens voor al vaststellen, dat niet alleen van geen enkel straf quantum, maar zelfs van geen enkele straf in concreto de „noodzakelikheid" in bovenbedoelde zin ooit kan worden bewezen of zelfs maar aannemelik gemaakt, ja niet eens van enig bepaald strafrecht of van een strafrecht „überhaupt", in 't algemeen en als zodanig. En de ongelooflike luchthartigheid, waarmede men zich van het bewijs dier „noodzakelikheid" afmaakt, zou weer even sterk tegen het geweten van Liszt en zijn geestverwanten ten deze pleiten, wanneer zij niet op heel andere, hun zelf niet bewust geworden, sc. ethiese gronden van een heel andere, sc. ethiese „noodzakelikheid" der straf en wel der bepaalde, „rechtvaardige" i. e. „verdiende" straf a priori overtuigd waren. — Neem als voorbeeld het bedrijf van roverbenden in een afgelegen, onveilige streek. Laat een eenzaam reiziger uitgeplunderd en mishandeld of vermoord zijn. Wie durft beweren, dat hier een bepaald strafquantum of enige straf in concreto „noodzakelik" zou zijn, wanneer het aanleggen van een goede, drukke verkeersweg met *) Zie b.v., om een paar van de beste Nederlandse voorbeelden te noemen, van Hamel's Inleiding, § 5, waar de straf met Liszt's „practische noodzakelijkheid" gerechtvaardigd wordt en bij de straftoemeting de mateloosheid der „handhaving van de rechtsorde"" als „eenig doel" haar palliatief daarin moet vinden, dat men „zoo nauwgezet mogelijk er naar streeft, dat doel te bereiken binnen de grenzen der noodzakelijkheid'" Zo zegt §42: „de straf mag haar karakter ■van gevoeligheid nooit inboeten, ofschoon, waar het[?] doel door minder ingrijpende maatregelen evenzeer bereikbaar is, deze den voorrang hebben".... Bij Prof. Simons, Leerboek §4. heeft de straf als normsanktie tot funkties de indirekte' afschrikking (generale preventie) der Feuerbachiaanse bedreigingsbevestiging, benevens de speciale preventie t. a. v. de te straften dader. De mateloosheid van al deze funkties en van het algemene strafrechtsdoel, de „handhaving der rechtsorde" leidt tot tweeërlei korrektief: vooreerst de-beperking tot het „onvermijdelike", „noodzakelike", waarop herhaaldelik wordt aangedrongen en 2° de evenredigheid der straffen met de zwaarte der delikten, dus de overeenstemming met het (vergeldende) „rechtsbewustzijn", zodat „de vergeldingsgedachte" in zo verre, hoezeer ook met het woord verloochend, metterdaad aanvaard wordt, daar het strafrecht anders zijn taak niet naar behooren zou kunnen vervullen": „Bij de strafoplegging, welke dus uitsluitend'geschiedt ter handhaving der rechtsorde, moet rekening worden gehouden met het rechtsbewustzijn van de leden der gemeenschap.... Vandaar dat bij strafbedreiging en strafoplegging niet alleen moet worden gelet op den persoon van den dader maar ook op de zwaarte van de daad. Voorts mogen de belangen van het individu niet meer dan absoluut noodzakelijk is aan de eischen der gemeenschap worden opgeofferd.... Kan [?] de staat aan zijne voorschriften op andere wijze sanctie verleenen, dan blijve strafbedreiging achterwege. Nooit worde met bedreiging en oplegging van straf verder gegaan dan , daad [?] en dader onvermijdelijk vorderen. De straf is een n 00 d w e n d i g middel in dienst van het staatsdoel; als zoodanig gerechtvaardigd, blijve zij om hare veelal in ander opzicht bedenkelijke gevolgen binnen de nauwst mogelijke[r] grenzen." Het staat ieder vrij „in de hier verdedigde doelstraf tevens eene vergelding te zoeken voor het met het misdiijf gepleegde kwaad." Vermoedelik wegens deze (te wraken) tegenstelling tussen „doelstraf" en „vergelding" en in zo ver met reden besluit Prof. S. dan aldus: „Aan ons strafrecht zelf echter 'blijve deze op eene wetenschappelijke of geloofshypothese rustende vergeldingsgedachte vreemd." 2ig gedachte dan formuleert J. aldus (p. 116) : „die vont Siaate gegen den Urheber eines Unrechts vorgenommenen Handlungen, durch welche die durch das Unrecht hervorgerufenen schddlichen socialpsychologischen Erscheinungen ausgeglichen werden sollen, das ist die Strafe." En deze te neutraliseren gevolgen van het onrecht worden als volgt omschreven: behalve de onmiddellike krenking van een door het recht beschermd belang, zijn het de middellike psychologiese gevolgen der normschennis, te weten: de door de krenking veroorzaakte opwinding („Erregung") en daardoor wakker geroepen „Reactionstrieb"; de prikkel tot nieuwe overtredingen bij „moreel ongezonde" individuen; een verminderd gevoel van rechtsveiligheid; geschokt ontzag voor het recht en bijgevolg verminderde psychologiese invloed, feitelike geldigheid, van het recht. Dat zijn dus voor J. de gevolgen der „individuellen Willenserkrankung" en de symptomen der daardoor verwekte „sociale ziekte". Het zijn sociale „Gleichgewichtsstörungen", „Störungen des normalen psychischen Gleichgewichtszustandes" en de „repressie" dezer storingen is de taak der „straf", 't zij godsdienst, zeden of staat deze straftaak op zich nemen. Alles nu, wat boven tegen de preventieve funkties is aangevoerd, pleit ook tegen deze leer, zover zij middellik wil voorkomen. Haar grondfout is deze: terecht de straf gevoelend als een maatregel tot herstel van een door gepleegd onrecht verstoord evenwicht, had zij dat bepaalde gevolg van het misdrijf moeten zoeken, dat principieel alleen door leed, door bepaald leed kan worden te niet gedaan en bovendien door dat opzettelik toe te dienen leed mag worden hersteld, omdat dit leed wegens de schuld verdiend is. In plaats daarvan tracht zij „de" (psychologiese) gevolgen van het misdrijf te neutraliseren, gevolgen, die zijn als de steeds wijder zich verspreidende, steeds onnaspeurliker wordende kringen van een in 't water geworpen steen. Die gevolgen zijn niet alleen onberekenbaar — maarevenzeer ontoerekenbaar. Deze leer is dus principieel een laakbare, tegen alle rechtvaardigheid indruisende „Erfolgshaftung". Theoreties draagt zij niets bij tot de verklaring van het verdiende leed — want dit is nu eenmaal niet afhankelik van al of niet, meer of minder ruchtbaarheid1) van het gepleegd onrecht: bij algehele ontstentenis van al die sociaal-psychologiese gevolgen, dus voor ons boven reeds te berde gebracht onontdekt gebleven misdrijf, zou ook naar deze leer geen strafleed verdiend zijn. Het omgekeerde spreekt hier wellicht nog sterker: het strafleed van wie door ieder verkeerdelik voor schuldig gehouden werd zou precies dezelfde „paralyserende" werking hebben en nochtans onverdiend, dus onduldbaar onrecht blijven. Heel ons zedelik recht, leed te gunnen en op te dwingen, is volstrekt onafhankelik van al de hier bedoelde gevolgen van het misdrijf, gelijk !) Vgk. reeds de kritiek op dit punt van Hein ze tegen Welcker, H.H. p. 280. 22 r sich richtig verstanden, einander genau so wenig ausschliessen, wie Vergeltung und ,Zweckstrafe'." Tegen doelloosheid en oorzaakloosheid als gewaande pijlers der vergelding ging Merkel's verzet, en geen kriminalist heeft meer dan hij gedaan, om „die kriminalistische Schuldlehre aus seiner [sc. des Indeterminismus] Umarmung zu befreien." (Zie Lehre § 24 en vrl. § 25). Liepmann, die Merkel's Lehre von Verbrechen und Strafe (1912) met ongemene toewijding en bekwaamheid heeft opgebouwd uit diens voornaamste werken en het „torso gebleven" werk van zijn vereerde, te vroeg in 1896 gestorven meester voortzet, beschouwt zich als vertegenwoordiger van een nieuwe „dritte Schule", die prakties verenigen wil, wat er juist en nodig is in het „modernisme" van Liszt c.s. (die in de inleiding, p. XX—XXI, de volle maat van zijn verdiensten en zijn tekortkomingen toegemeten krijgt) en het „klassicisme" van Birkmeyer-Nagler c. s., met vermijding van alle dogmatiese vooringenomenheid of partijgeest. De „Schulenstreit" onzer dagen acht hij overwonnen, zodra men zich wacht, de straf enerzijds te willen vervangen door een stelsel van louter preventieve maatregelen, anderzijds ze te beperken tot zuivere repressie. De vraag is niet: preventie of repressie, maar in hoeverre straffen profylaktiese funkties kunnen en moeten vervullen en binnen welke grenzen straffen kunnen en moeten wijken voor beveiligingsmaatregelen, die de belangen van het recht beter dienen dan enkel bestraffing. En hij wijst er op hoe deze „Fragestellung" van Merkel ook alle moderne straf wetsontwerpen, van het Zwitserse tot het Oostenrijks^ en Duitse, beheerst. Zoveel hier ter oriëntering.*) Voor Merkel nu is de tegenstelling tussen „Vergeltungsidee und Zweckgedanke" slechts een schoolse waan, te wijten aan de miskenning der sociaal-psychologiese funkties, der doeleinden van de vergeldende straf, de miskenning van het feit, „dass der Vergeltungsgedanke Zweckbeziehungen nicht aus- sondern einschliesst" (V.u.Z. p, 138). Merkel heeft de verschillende fazen der reaktie van individu en gemeenschap tegen vijandige aanvallen eerst en later tegen verboden wandaden, tegen onrecht, „mit reichem historischen Wissen und feinster psychologischer Beobachtung in grossen Zügen entwickelt" (Liepmann) — en voor de vergelding tal van doeleinden aangewezen ter verklaring van haar ontstaan en voortbestaan, belangen, in wier dienst men haar onbewust, instinktief en hartstochtelik of welbewust en met verstandelik overleg gesteld heeft. Maar nochtans — om ons in dit „gekompliceerd" geheel hier dadelik krities 1) In zijn verdienstelike Einleitung in da* Strafrecht (Eine Kritih der kriminalittiichtn Grundbegriffe) 1900 schrijft Liepmann (p. 190): „Ich zweifle nicht, dass die Ausführungen Merkels über die Strafe in ihren Grundzügen schlechterdings abschliessende Ergebnisse enthalten" Voorheen heb ik deze bewondering gedeeld. Moge tans mijn krities onderzoek ook bij L altans de nodige twijfel wekken. 222 te oriënteren — nochtans zijn het niet meer dan velerlei uitstralingen van de vergelding, die hij heeft opgespoord — zonder ze te kunnen herleiden tot en afleiden uit de grondgedachte zelf, het eigenlik vergeldingsdoel, dat ook bij hem niet is uitgekristalliseerd, naar ons vooral blijkt uit een onvereffende tweeslachtigheid, ja tweespalt, waaraan zijn strafleer lijdt. Immers enerzijds heeft niemand zuiverder en scherper de vergelding als een vorm van normsanktie geduid, die dus de wil van een gebiedend gezag onderstelt en handhaaft, en, volgens M., even onafscheidelik is van het heteronome imperatieve recht als.... vreemd aan het wezen der autonome zedelikheid, der moraal, waaraan slechts historiese en godsdienstige, te verbreken betrekkingen haar zouden binden1) — anderzijds is het juist en eigenlik uitsluitend het zedelike, zijn het uitsluitend „ethische Anschauungen und Werturteile", die de rechtvaardiging en verklaring moeten leveren van de grondtrek der vergelding, het maatbeginsel, de evenredigheid, als een eis van vereffenende „Gerechtigkeit", die een zekere „gelijksoortigheid" (L. 230: „gleichartig") of altans „gelijkwaardigheid" (236, „der Schuld gleichwiegend", „adaquat") vergt tussen aktie en reaktie, -schuld en straf, — een normatieve gerechtigheidseis, die nergens in het recht zulk een rol gespeeld heeft, als juist in het -strafrecht, en waarvoor niemand opener oog heeft gehad dan juist Merkel, die de zelfstandigheid van die gerechtigheidseisen naast de doelvoorstellingen erkennend,2) enerzijds de straf slechts doeltreffend noemt, zover zij rechtvaardig is, met die heersende ethiese waarde-oordelen overeenstemt, anderzijds weer tracht, deze maat-voorstellingen zelf uit de straf-doeleinden te verklaren, die, naar hijzelf erkennen moet, zodanig maatbeginsel niet opleveren en waarbij hij dan ook voor heel het Prinzip des gleichen Masses,. voor de grote equivalentie-eis, geen redelike zin vermag te ontdekken! (237). Zo vinden wij tweeërlei vergeldingsdefinitie en vergeldingsopvatting, enerzijds een „deskriptieve"% om met Kohlrausch te spreken, naar welke de vergelding van alle wraak en straf het genus of het kenmerk is, „Gegenwirkung" ter machts- of wils-handhaving, een vergelding derhalve, die zelf geen maatbeginsel bevat, zomin als haar doel dat inhoudt, en die dus haar „Schranken" (V. u. Z. 120) van elders moet halen (de „ethischen Wertanschauungen" of ook een „kompromis" tussen de belangen der betrokkenen), — die derhalve, indien al tot opzettelike />?dtoevoeging (wat wij moeten betwisten), zeer zeker niet tot het „verdiende" leed, tot de gegradueerde leedwaardigheid, laat staan tot een equivalentie tussen straf en schuld kan leiden; en anderzijds een „normatieve", die eisen stelt van maat en beperking, van een zekere „Proportionalitat zwischen Strafe und Schuld", geboden o. m. door een eigen vereffe- J) Juist wegens het sekundair, sanktionerend karakter der vergelding in dienst van recht en rechtsbelangen, bestrijdt Merkel de „ethiese" of „absolute" strafrechtstheorieën, zie b.v. L. 13. *) En op die grond zelfs tegen het gros der „relatieve theorieën" stelling nemend (231)! 222, ningsdoel, de „Ausgleichung" van een „Missverhaltnis", zowel bij beloning als bestraffing (terwijl de machtshandhaving uiteraard enkel bestraffing vergt) — die uit zichzelf ethie's gekleurd is, en aan heel de eerste soort vergelding een zekere ethiese „Dignitat" en door bevrediging van 's volks Gerechtigkeitsgefühl populariteit en doeltreffendheid (gelijk bij Schmidt) moet helpen verschaffen. Wij zullen nu, na deze algemene kenschetsing, hier alleen nog krities nagaan, welke nu voor Merkel de funkties van het strafleed zijn. Want natuurlik is de straf ook voor M. een leed, „Strafen sind Uebel, welche über jemand kraft eines .... pflichtwidrigen Verhaltens verhangt werden." Het leed is voor de straf even essentieel, merkt M. terecht op, als „Lust" voor beloning. De straf beoogt dus een leed, al is dat leed niet haar einddoel, maar zelf weer middel. Of men zulk een beoogd middel tot een verder gelegen doel, dus zulk een tussendoel al of niet „doel" wil noemen is inderdaad ') slechts een kwestie van woorden. Merkel wil evenmin het leed als de vergelding of de gerechtigheid „doel" der straf genoemd zien: „Dieses Wundenschlagen ist eine Eigenschaft, aber nicht der Zweck der Strafe." Maar dan toch een niet-toevallige, d. w. z. essentiële, met de straf beoogde eigenschap der straf of wel: beoogd leed is essentiale der straf — en de nader aan te wijzen „funktie" van dat leed is dan het „doel" der straf. Reeds bij de bespreking van het leed als essentieel element in het strafbegrip kent Merkel aan de straf een funktie toe, waaruit hij dat leed meent te kunnen deduceren en die tevens moet dienen tot rechtvaardiging van dat leed. Het is een „absolute" funktie naar onze terminologie, die onafhankelik is van de leer der motiverende vereffening en die wij afzonderlik ter plaatse zullen behandelen, te weten de blaam. Het sofisme, waarmee Merkel (en in navolging op soortgelijke wijs Liepmann) uit de blaam tot het leed konkludeert, is zo karakteristiek en verleidelik, dat ik het hier reeds even principieel wil belichten. Merkel dan betoogt omtrent het leedelement: de straf is niet enkel deklaratoor. Ze bevat steeds meer dan het uitspreken van een oordeel en meer dan de bevrediging van een logiese behoefte. Elke straf is berekend op een „reale Wirkung in der Lebenssphare des zu Bestrafendeh... und zwar auf eine dem Charakter der vorausgesetzten Handlung entsprechende, den negativen Wert derselben zu mehr oder weniger empfindlichem2) Ausdruck bringende, und also ein Uebel für ihn darstellende Wirkung." — „Die Zufügung eines Uebels aber sucht ihre ') Vgk. Köhler, Vergeltungtgedanke p. 18 en II § 7. *) Elders (in de Strassburger Rectoratsrede) heet de straf „ein energischer Ausdruck öffentlicher Missbiüigung der begangenen That", die ars zodanig de verbindende kracht der geschonden normen inscherpt. 229 deze gevolgen verdiend, dus bepaald is, terwijl al die eventuele uitstralingen van het strafleed op anderen dan de gestrafte weer volstrekt onbepaalbaar, onberekenbaar zijn en ondeugdelik tot enige strafmaatbepaling. Er rest dus de inwerking op de dader zelf, het punt Van uitgang, dat al die middellike gevolgen beheerst, het punctum saliens voor de vereffèhing van die wanverhouding, waar alle vergelding op gericht is, volgens Merkel's eigen (ook door Liepmann aanvaard) vergeldingsbegrip: „Insoweit die Strafe den Charakter einer Gegenwirkung gegen das Verbrechen hat, welche die durch letzteres hervorgebrachten MissverhaltnisSe auszugleichen bestimmt ist, also hinsichtlich einer wesentlichen Seite dessen was sie ihrem wesentlichen Endzwecke gemass leisten soll, subsumiert sie sich dem Begriff der Vergeltung. Demi Vergeltung nennen wir eirië Gegenwirkung gegen Uebeltaten oder Wohltaten, welche, gegen die Urheber dieser Taten gerichtet, die Ausgleichung eines durch sie erzeugten Missverhaltnisses zwischen den aktiv und passiv bei ihnen beteiligten Personen bezweckt." Hic Rhodus — hic salta. Pas dan is de straf als vergelding gefundeerd, wanneer precies, exakt een bepaalde door het misdrijf geschapen wdni&lhouding tussen dader en rechtsorde wordt aangewezen, die alléén door een bepaald („vergeldend", „verdiend") leed kan en om der wille van recht en gerechtigheid moet worden opgeheven. Deze wanverhouding nu is in de gegevens van heel de psychologiese onrechts- en vereffeningsleer niet te vinden —• en is dan ook noch door Merkel noch door Liepmann aangewezen. Ten aanzien der inwerking van de straf op de dader zelf verzeilt deze leer weer onherroepelik in de maalstroom der speciale preventie. Als leedfunkties tegenover de dader resten weer enkel*) de verbetering of opvoeding, rJHSêhadelikmaking, afschrikking... alle precies even irrelevant voor het verdiende leed, precies even ondeugdelik voor de strafmaatbepaling als heel de inwerking op derden . .. funkties, die alle proportionaliteit met de schuld verloochenen, waartegen alles geldt wat b.v. Merkel zelf tegen de „symptomatische" misdrijfbestrijding en misdadigersbehandeling aanvoert (zie b.v. bl. 221) en tegen die „relatieve" theorieën, die voor straf naar schuld als eis van „gerechtigheid" geen plaats hebben (zie p. 231). Zo blijkt het grondeuvel dezer leer, dat de funktie van het strafleed tegenover de dader zelf, waar het bij de vergelding toch (naar onffiddellik gevoelsbesef en blijkens onze reaktie op ondersteld onontdekt misdrijf) allereerst op aankomt, niet als een eigenaardige vergeldende vereffening is begrepen, maar weer uitsluitend als een opvoedende, speciaal-preventieve taak wordt gedacht, die niet door het („verdiende") leed als zodanig (vergeldenderwijs, „absoluut") wordt bereikt, maar slechts door eventuele stemmings- *) Wanneer wij afzien van de blaam en de machtsoefening waaruit en Merkei, en Liepmann vergeefs het leed pogen af te leiden. Op het laatste komen wij terug. .230 en gezindheidsgevolgen en derg. („relatief"). De vergelding is ook hier weer verzaakt, in plaats van opgehelderd en een wezenlik maatinhoudend vergeldingsdoel, dat van bepaald „verdiend leed" rekenschap kan geven, is onontdekt gebleven. Merkel zelf ziet in en erkent, dat al zijn bovenomschreven strafdoeleinden of een maatbeginsel in 't geheel niet inhouden of altans geen bepaalde, bruikbare strafmaat opleveren — en moet dan heul zoeken bij feitelik in het volk aanwezige „heersende waarde-oordelen", die hij utilisties tracht te verklaren uit een kompromis tussen gemeenschapsbelang („veiligheid") en belang van het te straffen individu („vrijheid"). Doch eer wij hierop ingaan dient nog de vraag gesteld — en ontkennend beantwoord — of deze leer wel eens het leed a.z. bereikt? Merkel poogt het, behalve uit de blaam, ook af te leiden uit de „Machtbetatigung", „Machtausserung". Deze kan echter op zichzelf zo min als de blaam, tot opzettelike leedtoevoeging leiden, d.w.z. deze rechtvaardigen. Wij wijzen daar nader op, waar wij de absolute theorieën der „machtshandhaving" behandelen, zo als die van Binding of Beling, ten deze nauw aan Merkel verwant. Qua machtshandhaving zou de normsanktie enkel dwang, onderwerping vergen, leed a.z. nooit. Merkel beneemt zichzelf de kijk op dit feit, door het histories verband, waarin hij de staatsstraf beschouwt met de primitieve vijandschap en wraak. Zeker, de vijandschap, altans de haat en de wraakzucht, gaan behalve op onschadelikmaking ook uit op leed. Maar juist Merkel zet weer fraaier dan iemand uiteen, hoe ■ de oorspronkelike door instinkt en affekt beheerste reaktie tegen vijandelike aanvallen moet wijken voor de redelike, weloverwogen, hartstochtloos-objektieve reaktie (sine ira et studio) van het recht en zijn organen tot handhaving der gestelde normen tegenover normschenners.l) Waarom vereist nu deze normsanktie leed, het leed der vergelding ? M. antwoordt (p. 130): omdat het recht in tegenstelling tot de moraal heteronoom is, een boven het individu staande gebiedende wil onderstelt. Het is een systeem van imperatieven, waarin een macht die heersen wil en gehoorzaamheid eist „in der Form einer ausseren Gesetzgebung (dieser Ausdruck in seinem umfassenderen, Kantschen Sinne genommen) an den einzelnen herantritt. Es kann deshalb der ausseren Sanktionen nicht entbehren, und diese können, wo die Natur der Sache Zwang zu einem entsprechenden Verhalten ausschliesst, nur in der Androhung und bezw. Verwirklichung von Gegenwirkungen liegen, welche, was immer sie sonst noch bedeuten mogen, für den Betroffenen die Bedeutung einer Minderung an Freiheit und Lustgefühlen haben. Die Rechtsvorschriften waren keine Gebote, wenn nicht solche Gegenwirkungen, wenigstens concludenter Weise, in Aussicht gestellt waren, Zie v. u. z. 116 vv. 233 ressen zu erfüllen vermag." En wel moet de straf „nach ihrer Art und Intensitat" een „geeigenetes Mittel" zijn ter vervulling van bovenontlede speciale doeleinden. „Jedoch ist zu beachten" erkent nu M. zelf, „dass diese Zwecke zum Teil ein bestimmtes Mass der Strafe überhaupt oder von vornherein nicht an die Hand geben, zum Teil, isoliert genommen, kein brauchbares Mass." Dit wordt nu speciaal t.a.v. de afschrikking in de zin van Feüerbach betoogd l Noch „voorkoming" (afschrikking) noch „verbetering", noch „onschadelikmaking" (laat staan deze samen) leveren de strafmaat van wet en rechtspleging. „Jene das Straf mass betreffende gesetzgeberische und richt er li che Arbeit . . . zielt überall auf eine gewisse Proportionaliteit ztmschen Strafe und Schuld. Die Voraussetzung dabei ist, dass jede Schuld eine begrenzte sei, und dass dieser Begrenztheit eine solche der Strafe zu entsprechen habe. Bei der Vergleichung aber zwischen Schuld und Strafe machen sich bei jedem Volke fertige[?] ver gleichende Werturteile geltend" (234/5). Er ontwikkelt zich alom een „Volksethos", dat slechts „die dem Masse der Verschuldung im Sinne der herrschenden Wertanschauungen proportionale Vergeltung" duldt. „Der Vergeltungstrieb weist von sich aus nicht auf solche Schranken hin" (295; uit V.u.Z.). En hier blijkt nu het best, hoe weinig Merkel met zijn doelstelling en aijn verklaringspogingen tot de eigenlike vergelding is doorgedrongen, hoe weinig zijn leer met de vergeldende gerechtigheid en haar „gelijkwaardigheids"eis, haar equivalentstelling, raad weet. — Geen enkel van Merkel's straf-doeleinden vergt dit maatbeginsel, dat tot het wezen der vergelding, altans der „vergeldende gerechtigheid" behoort.... en nochtans kan het strafrecht volgens M. zelf zijn doel niet bereiken zonder zich te houden aan deze „ethiese" waarde-oordelen,l) — die zelf weer volgens M. (235) verklaard zouden moeten worden (M. onderneemt echter de poging niet, bepaalt zich tot aanduidingen) deels uit die strafdoeleinden, dus als een soort ethiese neerslag van de rechtspleging zelf (211 en 216/7), deels uit een kompromis tussen de door de straf enerzijds te beschermen, anderzijds aan te randen belangen (235), alias tussen „Sicherheit" en „Freibeit" £222) — en die weer trots Merkel's halfslachtig utilisties relativisme en evolutionisme in ethicis (231 b.v. in tegenstelling tot de oorspronkelikheid en zelfstandigheid van het ethiese, die op bl. 226 in 't algemeen wordt erkend!) voor hem een zelfstandige betekenis en waarde hebben tegenover l) 228: „Die in der Strafe liegende Vergehung soll wie die Strafe überhaupt gerecht sein. Damit ist nicht ein Zweck derselben, wohl aber die Eigenschaft bezeichnet, von welcher es abhiingt, dass sie ihren Zweck erfüllen könne." Zo 236: ,,Denn nur diejenige Strafe, welche diesen ürteilen gemass sich als eine der Schuld gleichwiegende, als ein adaquater praktischer Ausdruck ihrer Grosse, oder was damit gegeben ist, als eine gerechte Strafe darstellt. erweist sich als eine dem vorangesteflten obersten Gesichtspunkte entsprechende und wahrhaft zweckmaasige." 234 de doeleinden der zgn. „relatieve theorieën" (231). Merkel beseft: de „evenredigheid", die de „rechtvaardigheid" der straf uitmaakt (en, voegen wij er bij, de kern der vergelding) heeft een eigen zedelike, dus „absolute" (M. 217: „um seiner ethischen Farbung willen als unbedingt gedeutef!) waarde (230/3), die niet uit de „relatieve" straf doeleinden te verklaren is, ja in strijd komt met de slechts sanktionerende, sekundaire betekenis der vergelding in dienst van rechtsvoorschriften van slechts „relatief" belang (216) ... en zonder welke nochtans de straf haar doel zou missen — zodat de vergelding (altans haar „gelijkwaardigheidseis", die juist in die ethiese maat-oordelen tot uiting komt) theoreties nu eens (237) als „irrationeel" oudroest, als een restant van onzuivere „instinkten" wordt verzèorperi en „vervangen" door een relatief en mateloos maatbeginsel van rechtsordebeveiliging, dan weer (231) beschouwd wordt als een ontzag eisende werkelikheid, die vergt, te worden „bestimmt, erklart und gewürdigt, nicht beiseite geschoben" — en per slot van rekening prakties als een nuttige, ja onvermijdelike koncessie aan het volksvooroordeel wordt gehandhaafd, maar, bij ontstentenis van het eigenlik maatbepalend vergeldingsdoel, ook hier weer hulpeloos is overgeleverd aan heel de — door M. toegegeven (236 vv.) —onbepaaldheid dier van eigen zin en maatstaf zich niet bewuste, zuiver instinktieve, tot oordelen in concreto nooit bevoegde, door allerlei sentiment en ressentiment verontreinigde, vaag in de lucht zwevende „herrschenden Werturteile." — Zo worstelt, bij Jhering's discipel Merkel, als bij Laas en Schmidt, een ontoereikend positivisme met onbegrepen ethiese werkelikhid, wier diepere redelikheid en eerbiedwaardigheid vaag gevoeld, maar verstandelik verloochend of misduid wordt. Gaarne geven wij M. toe, wat hij tegen de speciaalpreventieve gevaarlikheidstheorieën opmerkt omtrent de vrijheidswaarborgen, die de vergelding, en alleen deze, bevat: „Die Begrenzung der Strafe nach dem Wert, welchen die Volksanschauungen den verschiedenen verbrecherischen Taten bezüglich ihrer Bedeutung für die Rechtsordnung beimessen, gehort zu denjenigen Elementen unseres öffentlichen Rechts, welche für den Bestand bürgerlicher Freiheit entscheidend sind. In den bezüglichen Massbestimmungen liegt ein Kompromiss zwischen dem Sicherheitsinteres.se der Gesellschaft und dem Freiheitsinteresse ihrer Glieder." (222). Maar iets anders is het, dankbaar te erkennen, dat de vergeldingsevenredigheid waar die eenmaal gegeven is zulke waarborgen, zulk een „kompromis" als men wil, inhoudt — en die vergelding uit dit nut te willen verklaren, door zulk een kompromis te willen tot stand brengen (235). Want daarmee vergt men weer een onmogelike taak: uit de vergelijking van twee onbepaalde grootheden een bepaalde grootheid af te leiden. Alleen als een der beide bepaald is krijgt men een bepaald resultaat: slechts een bepaalde, grootheid kan een bepalende grootheid zijn — wat van louter onbepaalde grootheden afhangt blijft zelf onbepaald. 235 Men wil de vrijheid slechts tot een bepaalde grens aanranden. Heeft men nu een bepaald doel, b.v. de vergeldende vereffening, zoals wij die zullen leren kennen, of laat ons hier vooralsnog zeggen: het oefenen van vergeldende gerechtigheid, slechts „naar verdienste" vreugd en vrijheid aan te tasten, dan is het logies te zeggen.^ op de vrijheid mag niet meer inbreuk worden gemaakt, dan dit bepaalde doel vergt. Maar tot een bepaalde grens komt men nooit, zolang men als uitgangspunt en doel slechts beschikt over een onbepaalde mate van veiligheid. Immers, absolute veiligheid wil men evenmin door straf bereiken als de grootst mogelike veiligheid. Dit te vergeten is de grondfout van het relativisme, wanneer het telkens weer spreekt van straf, die „voldoende" of „noodzakelik" is ter.... „handhaving" of „bescherming" van de rechtsorde. Zo Merkel, waar hij zegt: wij straffen „um des Rechts und seiner Herrschaft willen" en stellen dus in plaats van het onredelik „Prinsip des gleichen Masses" .... „die Forderung ...., dass jederzeit das niedrigste Straf mass zur Anwendung komme, welches sich mit dem sicheren Bestande der Rechtsordnung vertragt."1) Zeker, de straf heeft „ihren Zweck unter möglichst geringer Schadigung menschlicher Interessen zu erfüllen".... maar dan moet dat doel toch ietwat minder mateloos zijn, dan zulk een niet nader bepaalde „heerschappij" van het recht of dan zulk een „sicherer Bestand der Rechtsordnung". Wanneer elke "straf, ook naar haar maat, volstrekt nodig ware voor bestaan en heerschappij van het recht, dan zag het er treurig uit met dat recht bij elk misdrijf, waarvan de dader onontdekt dus ongestraft blijft, of, zo men deze machteloosheid tegen wil en dank minder levensgevaarlik acht, welk een allergevaarlikste rechterlike aanslag tegen het recht is dan elk te weinig aan straf blijkens een zwaarder vonnis in hoger instantie! Zij 't ook zijns ondanks — de lagere rechter heeft de „sicheren Bestand der Rechtsordnung" in gevaar gebracht! Daartegenover ziet ieder in, dat niet alleen tal van geringe strafbare feiten uit het .wetboek zouden kunnen verdwijnen zonder noemenswaard gevaar voor de rechtsorde, maar dat zelfs juist op de zwaarste, door hun ergheid toch reeds uiterst zeldzame misdrijven, als b.v. moedermoord of, nog tekenender, menseneterij in een beschaafd land, een uiterst geringe straf zou kunnen staan, zonder dat de heerschappij van het recht of zelfs het leven van moeders of zelfs de beveiligdheid voor verorbering er merkbaar door in gevaar werd gebracht; — ja, ik kan mij geen enkel feit denken, dat niet eens bij uitzondering onrechtvaardigerwijze straffeloos zou kunnen blijven zonder dat de rechtsorde daardoor zou instorten. Gaat dus enerzijds de vrijheidsaanranding der straf veel verder dan voor Merkel's doel nodig zou zijn — anderzijds gaat zij even bewust en *) Vgk. ten onzent Prof. Simons, in veel opzichten aan Merkel en Liepmann verwant: „Want het ideaal moet wezen, met de minst mogelike strengheid, de hoogst mogelike rechtszekerheid." (Strafproces en Strafrecht, „Uit onsen Bloeitijd" I:iv p. 48). Zo ook Leerboek §4. 23? Wanneer dan geen dier „relatieve" doeleinden rekenschap van deze gerechtigheid als strafmaatbeginsel — want al zodanig wordt ze door Merkel bedoeld en erkend — vermag te geven, dan zou men menen dat öf die vergelding met haar evenredigheidseisen een ander doel moet hebben óf in de zin, waarin M. de absolute theorieën bestrijdt, doelloos, door geen begrijpelik rechtsdoel te rechtvaardigen, maar „Selbstzweck" moet zijn. Merkel echter, hoewel uitdrukkelik erkennend, dat een door de „rechtvaardigheid", d.w.z. door het Gerechtigkeitsgefühl (232) vereiste verhouding tussen daad en leed door de straf moet worden tot stand gebracht... . verwerpt enerzijds de ethiese of „absolute" „Gerechtigkeitstheorien", die de straf door dit doel gerechtvaardigd achten met miskenning van haar rechtsnormsankti^fjjerende funktie — en blijft anderzijds in gebreke, die vergeldende gerechtigheid teleologies, door enig eigen doel, te funderen, wat toch krachtens heel zijn Jheringiaanse geesteshouding ten aanzien van ons probleem zijn eigenlike taak ware geweest. Onopgelost blijft hier de tegenstelling tussen de „rechtvaardigheid" en de „nuttigheid!' der straf, en in die zin dus tussen „Vergeltungsidee und Zweckgedanhe"! Merkel's ontleding der verhouding tussen rechtvaardigheid en nuttigheid komt hierop neer: rechtvaardigheid is nooit doel van enige staatsmaatregel, maar alle mogen (resp. kunnen) hun doel slechts bereiken op „rechtvaardige" wijze, sc. zonder 's volkfc „Gerechtigkeitssinn" te kwetsen. De fout van de „Gerechtigkeitstheorien", „welche in der Gerechtigkeit der Straten den Zweck derselben finden" is volgens M. dezelfde, „der einer Auffassung anhaften würde, welche den Zweck der zivilgerichtiichen Urteile in ihrer Richtigkeit, den Zweck der Geltendmachung einer Forderung in deren Rechtmassigkeit, den Zweck eines Aktes der Notwehr in seiner Gerechtigkeit, den Zweck einer Verteidigungs- oder Anklagerede in der Wahrbejt der aufgestellten Behauptungen fande." (§68). Merkel zou hier volkomen gelijk hebben, indien gerechtigheid slechts die formele zin had, die hij er hier aan toekent: „Gerechtigkeit ist die Wahrheit der in unseren Handlungen zu praktischem Ausdruck [! ] gelangenden Urteile". Juist de voorbeelden, die hij geeft om de door hem gewraakte fout te illustreren, bewijzen, dat juist Merkel een ook door die „Gerechtigkeitstheftfien" niet miskend onderscheid over 't hoofd ziet; Niet die „rechtmatigheid" of „waarheid" die aan al deze gevallen gemeen is, wordt of werd ooit voor het doel van strafrechtspleging of burgerrechtelike beslissing gehouden, — maar wel een bepaalde verdeling van lief en leed, van goederen en rechten, die inhoudelik aan zekere gerechtigheidseisen voldoet, in zoverre zij zorgt, dat een ieder het zijne, „suum cuique" krijgt, d.w.z. datgene, wat hem objektief „toekomt", waardoor dus tegen elk te weinig en elk te veel van voor- of nadeel wordt gewaakt, i. c, wat de straf betreft, tegen „te licht" of „te zwaar", enerzjjds. tegen het genot der st.ra£ïelao.sr 238 heid, waar het leed der straf verdiend ware, anderzijds tegen meer leed dan met de zwaarte van het delikt „overeenkomt". Van het vonnis als daad van „rechtspleging" is zeer zeker deze gerechtigheid, deze „rechtsverschaffing" of „rechtsbedeling" het doel; voor zover echter van pleidooi of requisitoir deze zelfde gerechtigheid het doel is — en in haar dienst behoren beide zeer zeker te staan — betekent zij dan toch iets heel anders dan de „waarheid" dier betogen, die op z'n hoogst de voorwaarde *) of het middel ter verwezenliking van gene kan heten. — Zeker, rechtvaardige rechtsbedeling onderstelt juiste rechtspraak, juiste waardering, dus waarheid. De zedelike objektiviteit vergt zowel waarheidsliefde als rechtvaardigheié>Maar met de eerste van deze twee alleen keert men geen enkel onrecht, hétpt men niemand aan zijn „goed recht" of.. . zijn „verdiende loon", 't zij ten goede, 't zij ten kwade! De gerechtigheid vergt dus niet alleen, omnium consensu, ook volgens Merkel, een zeker maathouden bij de leedoplegging, maar aan de bestraffing zelf heeft men ook van ouds die geheimzinnige zelfstandige, hogere zedelike waarde toegekend, die Merkel zelf, zover de straf louter sanktie van dikwerf zeer banaal-nuttige rechtsvoorschriften is, „absurd" moet noemen en anderzijds uitdrukkelik moet erkennen! Scherp stelt M. de vraag: Wanneer de invoer van ziek vee of de verkoop van bedorven levensmiddelen op straffe verboden wordt, vindt niemand het doel of een doel dezer maatregelen in de gerechtigheid „Wie sollte nun die sanctio poenalis, welche diese Verbote bekraftigt, zu diesem Zwecke kommen ?" (229) ....terwijl hij even later (230) konstateert, dat de straf, afgescheiden en onderscheiden van de voldoening, die haar nuttigheid den volke verschaft, door „Gerechtigkeit" een zekere bevrediging verschaft, die een heel ander „Element von ethischer Natur" inhoudt: „Diese Befriedigungnamlich hangt mit den Anschauungen der Völker von einer natürlichen Zusammengehörigkeit guter Handlungen mit gleichartigen [? niet zedelik goede, maar aangename] Handlungsfolgen für den Handelnden, schlechter Handlungen mit eben solchen [?] Folgen für ihn oder, was das gleiche, mit ihren Anschauungen von einer moralischen Ordnung der Dinge zusammen." Wij hebben in dit laatste geen verklaring, maar slechts een formulering van de vergelding als gerechtigheidseis — en wel een dwaze, dubbelzinnigtalioniserende, maar daardoor juist te karakteristieker formulering! Doch Merkel's vraag eist dieper aandacht, dan M. zelf er blijkbaar aan besteed heeft. Het is nu eenmaal een onloochenbaar, psychologies feit, dat wij allen aan de rechtshandhaving, 'tzij de burgerrechtelike, 'tzij die door het strafrecht, een heel andere, veel „hogere" betekenis, waarde, waardigheid („Dignitat") toekennen, dan aan de toevallige, përsoonlike belangen zelf, ') Vgk. o.a. Hartmann, Sittl. Betvs. 300: „Durch Wahrhaftigkeit allein wird jene ObjectiTitat .der Beurtheilung möglich, auf der allein die Gerechtigkeit und Billigkeit berühen kann." in dienst waarvan de te handhaven rechtsnormen staan. Tuist omdat hethier door rechtsnormen beschermde belangen, dus onschendbare subjektieve rechten enerzijds en het onschendbaar objektief recht anderzijds geldt. Wij begrijpen en waarderen Jhering's Engelsman, die zich in den vreemde, zelfs al smijt hij met zijn geld, zich nog niet voor één daalder laat afzetten, maar zijn „goed recht", desnoods processueel, tracht te verkrijgen. Het is daarbij, zoals de kindermond het reeds zuiver formuleert, niet om de knikkers maar om het' recht van 't spel te doen. En precies zo als het ten civiele te doen is om heel wat meer en heel wat anders dan de paar guldens of het belang van een koper of huurder, dat door de betrokken jiormen beschermd wordt, precies zo is bij de strafrechtelike handhaving van bovenbedoelde normen iets hogers in 't spel dan b.v. dat belang bij een gezonde veestapel of onvervalste levensmiddelen. Immers, het recht verbiedt op straffe slechts wat het voor onbehoorlik houdt — het onderscheidt tussen objektief onaanvechtbare, geldige en objektief ongerechtvaardigde, niet toelaatbare doeleinden, tussen doelbereiking, die wel en die geen recht van bestaan heeft, die strookt met en die strijdt tegen de rechtswil. En het doel van de strafrechtspleging is in elk geval, hoe men het dan ook nader formuleert of uitwerkt, „gerechtigheid" in die zin, dat de onrechtswil niet en de rechtswil wèl tot zijn recht kome, zich doe gelden en zich handhave. Dat dit doel , juist leed gedoogt, ja zelfs leed vergt, vereist natuurlik nader betoog. \ Maar in elk geval is in zijn eenzijdigheid onjuist de voorstelling van Merkel (230/1), als zoude enkel de plicht tot het dulden der opgelegde straf een „Gewissensfrage" zijn en het recht der gemeenschap tot het toedienen der straf enkel „eine Frage des Interesses" — waarbij dan bovendien nog dat geweten allogeen-utilisties van dat belang afhankelik zou wezen. Te belangwekkender is Merkel's boven gewraakte talioniserende vergeldingsformule daar juist Merkel's Jheringiaans relativisme in heel de equivalentie-eis, in heel dat „Prinsip des gleichen Masses" slechts iets „jeder rationgllen Basis entbehrendes" vermag te zien. Noch voor de talio ') en haar „bevreemdende", macht over de grootste geesten noch voor het daaruit ontwikkelde beginsel der „Wertgleichheit" s) tussen schuld en straf vindt hij enige verklaring of rechtvaardiging. Integendeel: hoe uitdrukkelik Merkel ook telkens voor de strafmaat naar de heersende waardeoordelen verwijst en zelfs, naar wij zagen, slechts die straf „waarlik doeltreffend" noemt, die „sich als eine der Schuld gleichwiegende, als ein adaquater praktischer Ausdruck ihrer Grosse, oder was damit ge- ') „Diese Forderung entspricht den unreflektierten Aeusserungen des Vergeltungstriebes bei jugendlichen Vólkern gleichwie bei Kindem." Unde? 2) „Man substituierté demgemass dem Grundsatz der spezjfischen den der Wertgleichheit: das JJtrafiibel soll dem das. Verbrechen charakterisierenden [?] seiner idealen [?] Bedeutung nach gleich sein." Meii merkt reeds aan de voorstellingswijze, hoe duister deze eis voor Merkel is. gebleven! HOOFDSTUK III DE THEORIEËN DER EXPIATORE MOTIVERING (PLATO, KOHLER, SCHELER) Het is begrijpelik, dat noen van ouds de verklaring van het geheimzinnig verband tussen schüld of sonde en het daarbijbehorende „overeenkomstige" verdiende strafleed, gezocht of liever gevoeld heeft in een zekere, zij het dan ook onwaarneembare, bovenzimielike „schulddelgende", „van sonde schoon wassende", „reinigende" of „louterende" en „(ver)soenende" kracht van het leed. Dat nochtans deze voorstelling het uiterst zelden tot een „theorie" heeft gebracht ligt aan tweeërlei. Vooreerst hebben wij in de hier gegeven formulering van ons probleem reeds een betrekkelik hoog en laat ontwikkelingsprodukt vóór ons. Want hier is reeds het leed als essentiale der straf erkend. En in de nuchterder tijden, waarin dat geschied was, behoorde vooral voor diegenen, die zich verstandeük rekenschap zochten te geven van de straf, de sfeer van denkbeelden en gevoelens, waaraan bovenstaande duidende voorstellingsverbinding is ontsproten, reeds gedeeltelik tot een overwonnen verleden en gedeeltelik tot een voor staat en recht en wetenschap transcendent geworden terrein van religieus-metafyzies geloof. Waar het verstandelik straf/^^dprobleem opdoemt, is die sfeer reeds verbleekt of verdrongen. En daarbij komt nu het merkwaardige complementaire feit, dat waar en zolang die sfeer levende gevoels- en geloofs-werkelikheid is — het probleem niet bestaat. Want in die sfeer, waarin wij ons nu voor een ogenblik moeten verplaatsen, is de „expiatore" („verzoenende" en „schulddelgende") sin der straf qua „boetedoening" volkomen klaar en doorsichtig — zodat ze dan ook tot de gëestelike inventaris behoort van de primitiefste kuituurfazen aller volken. De straf is hier nl., in één woord is alles gezegd, een soenoffer. Zoenoffer aan de vertoornde geest of God. Vertoornd door de zonde, d. w. z. door ongehoorzaamheid of onachtzaamheid. Hoe wordt die schrikkelike, met dood en verderf dreigende gramschap bezworen ? Door blijken van verknochtheid, van dankbaarheid en onderworpenheid, dus allereerst door te tonen, wat men over heeft voor de Godheid. Het kostelikste, 246 dierbaarste dient geofferd. Leven en ziel. Dus bloed, van ouds ein ganz besonderer Saft, immers de zetel van ziel en leven. Mensenoffers en dieroffers. Eerst in werkelikheid, als bloedige ernst, dan symbolies of in effigie, als bloedige schijn. Maar de hybris der overtreding maakt nog iets anders nodig ter „verzoening": zelfvernedering voor de beledigde majesteit, afzwering van de zonde, waarvan men zich „losmaakt", betuiging en betoning van spijt en berouw. Ziedaar, naast en nog lang na het offer als zodanig, het vereiste leed, de „contritio", voorwaarde voor „vergiffenis", „kwijtschelding" der „schuld", „satisfactio" of verschaffing van „voldoening". .Aldus alleen herwint men „gunst" en „genade". Ziedaar de eenvoudige, begrijpelike zin der „expiatie", der expiatore vereffening, in haar éigen sfeer en het bij die sfeer behorend verband van „Schuld und Sühne".J) - Buiten deze geloofssfeer echter verdorren de hier geschetste expiatievoorstellingen als uit hun grond gerukte planten. Zeker, wel heeft de strafrechtspleging van tal van kuituurvolken tot ver in historiese tijden van dit sakraal karakter der straf rudimenten bewaard,2) wel heeft zelfs op het luguber-bloeddorstige middeleeuwse strafrecht nog kerkelike dogmatiek haar expiatoir stempel gedrukt, maar tot de verklaring van het „verdiende" lief of leed, van de zin der „rechtvaardige" vergelding, kan geen der elementen van dit denkbeeldenkomplex bijdragen en de theoretiese pogingen tot „verwereldliking" of „verzinneliking" dezer verzoeningsleer moesten wel onwèzenlik en tot mislukking gedoemd blijven. Immers, bij alle straf als opgedwongen leed ontbreekt een logiese voorwaarde, een conditio sine qua non voor de hier geschetste vereffeningswerking: de vrijwilligheid der boetedoening, de boetvaardigheid. In de tijden der kollektieve verantwoordelikstelling, toen nog. de „bloedschuld" op heel de stam rustte, kon deze vrijwillig de dader of voor de dader offeren, zodat het afgedwongene nochtans ook expiatoor kon werken, zo goed als de zelfmoord qua zelfopoffering — bij individuele schuld en straf is die mogelikheid verdwenen. En daar nu de rechtsstraf noch een (vrijwillig) zoenoffer, noch zelf reeds spijt of berouw, zelfvernedering8) of enige „contritie" is — begrijpen we, dat in de strafrechtsfilosofie van een expiatore strafduiding slechts in gewijzigde zin sprake kan zijn: de straf is een weg tot zelfinkeer, middel tot het verwekken van 1) Vgk. o.a. Macarewicz, III §§ 4—8 (Dat Verbrechen gegen die Oottheit) en IV § 9 over het sakraal element in de inaatschappelike reaktie op misdrijf. Het komt mij dan ook onjuist en onnodig voor, ;die göttliche, sacrale Weihe" met Dahn (Vernunft im Recht p. 111) te beschouwen als een naïeve uiting van de diepe gedachte, dat de straf een „Vernmftpottulaf' is. 2) Vgk. Macarewicz p. 240 ss. *) De onilerwerpingsdwang, dus macht- of gezagshandhaving, en de daarin voor de normstellende wil ('t zij godheid, recht, staat of overheid) gelegen „voldoening'', die wij als straffunklie afzonderlik te bespreken krijgen, heeft een heel ander karakter, een heel andere zin en gevoelswaarde dan de „expiatie". Ook zover de „wraak" of „toorn" der Godheid door leed moet worden „verzoend", is de funktie van dat leed slechts die „vo/doeningsverschajing", die wij onder afzonderlik bespreken. 247 spijt en berouw en anderzijds tot verzoening met de geledeerde al dan niet persoonlik gedachte wederparty (individu, staat, rechtsorde of godheid) aan wie ze „voldoening" verschaft. We krijgen zo dus een motivering in de richting van mogelike expiatie. En daardoor wordt deze opvatting, hoewel ze meestal zich absolutisties voelt en stelt tegenover de relatieve, utilisties gefundeerde voorkomingstheorieën, zelf tot een vorm van straf rechtsrelativisme, dat weer in zekere eventuele psychologiese gevolgen van het strafleed in plaats van in dat leed zelf de vergeldende vereffening zoekt en daarmee vervalt in dezelfde mateloosheid en maatstaf loosheid, zonder het verdiende, equivalente leed te kunnen bereiken. Ja, dit wordt klaarblijkelik door deze als de meeste theorieën, zij 't ook onbewust, voorondersteld. Want het leed is weer niet verdiend, omdat het (mogelikerwijs) in deze gewenste expiatore richting motiverend werkt, maar het heeft deze mogelike, wenselike invloed te danken juist aan het feit, dat het voordien en onafhankelik daarvan kwantitatief en kwalitatief verdiend was en a.z. erkend werd in tegenstelling tot het als onverdiend gevoelde, verbitterend werkende leed. tfe&fcgj • Belangwekkend is deze leer nochtans reeds als een gesublimeerde poging om het strafleed alsnog te verklaren" en te rechtvaardigen als een wezenlik, waar belang van wie het moet ondergaan, als een soort ideëel geneesmiddel. Ware de verdiende straf dit. inderdaad — voorwaar wij zouden begrijpen, waarom wij dat leed mogen, ja behoren te gunnen! Het is de voorstellingswijze van Plato in zijn onsterfelike Gorgias die wij hier ontmoeten en waarmee wij in 't reine moeten komen. De voor strafrechtswetenschap en vergeldingsduiding op grond der boven gegeven principiële overwegingen irrelevante expiatie-opvattingen, die onder de invloed van godsdienstig geloof en kerkleer bij voortduring worden te berde gebracht, interesseren ons hier niet in biezonderheden. Maar wel is het van enig theoreties en prakties belang, de vergelding a.z. en de staats- . straf in 't biezonder uit elke omstrengeling met dergelijke opvattingen principieel te bevrijden, niet om het gevaar, dat zij nog op de geest der strafrechtspleging ooit weer invloed zouden krijgen, maar omdat zij vooral voor de schrijvers dier landen, waar de strafrechtsstrijd nog sterk kerkelik en antikerkelik gekleurd is (b.v. Frankrijk en Italië), nog altijd het struikelblok vormen om tot de juiste waardering en het wezen der vergelding door te dringen, aangezien de „spiritualistiese" d.w.z. dualistiese, officiële strafleer, waartegen de „modernen" stelling nemen, zicji juist daarachter placht en pleegt te verschansen. Gelijk Pessina *) nog schreef, dat „de meerderheid der kriminalisten" het recht tot straffen afleidt uit de noodzakelikheid van een „expiatie", die „de mens verzoent met de door *) „Dello svolgimento storico della dottrina delta espiazioue cotne fondaviento del diritto penale." P.' is een expiationist, die de Hegeliaanse „negatie" van de misdadige wil evenals Henke en later Lipps, duidt of uitwerkt in. de richting der bekering, „rieducazione" en „riabilitazione". Mj^éP1 248 hem geschonden heiligheid der zedewet", zo blijkt vooral nog voor de moderne Italiaanse en Franse kriminologen de vergelding, die zij bestrijden, een soort „expiation", een godsdienstig of kerketik gekleurde „zuivering" van de zonde — door een zekere louterende, berouw verwekkende, min of meer mystieke kracht van het lijden. — In die geest schrijft b.v. Garofalo (Criminologie 9, 267): „L'idée de 1'équivalent du mal s'est ennoblie chez quelque peuple ancien, et dans quelque théorie moderne par celle de l'expiation. On a cru que le mal causé par le délit ne peut être réparé dons le coeur même du délinquant, que par une douleur soufferte par lui. La douleur seule peut purifier le méchant... elle est la conséquence nécessaire du pêché." Het leed wekt of versterkt berouw, wroeging. „Telle est la conception de 'la peine telle qu'on peut la retrouver parmi les anciens Sémites et les Indiens, conception qui a prévalu dans le droit ecclésiastique, et dans tout le moyen-age, et qui, dans la philosophie de Platon et de Kant a eu sa plus haute expression scientifique." Natuurlik blijkt deze „doctrine" dan gebaseerd op „une hypothese démentie par 1'observation". Maar altans hebben èn Plato èn Kant heel iets diepers gedacht en gevoeld in dat wonderlik herstel van harmonie, orde, 'evenwicht door hun vergeldende gegerechtigheid — die immers ev. de doodstraf vergde — terwijl de „schulddelgende" leedfunktie slechts door een zei]'misduiding.'der' vergelding kon worden tot de hier bedoelde „expiatie", „la conception mystiqué de l'expiation morale". — Zo is om een ander illuster voorbeeld te noemen, voor Prins de vergelding, waartegen hij zich. keert, niets dan „l'idée d'expiation, de remords, de régénération" x). — En zo schrijft Ferri, een der voormannen der positivistiese vergeldingsbestrijding (Sociologie 389): „le mot de peine implique toujours un reste des idéés médiévales d'expiation et de rétribution comme but final, et de douleur ou de torture comme moyehs;ii1y atteindre." Men vervange dus „délit" (ook al middeleeuws?) en „peine" door „offense" en „défense" of door „maladie morale" en „clinique préservative". Terwijl hier dus zowel voor- als tegenstanders onder „expiation" een bepaalde, specifieke, boven nader ontlede strafleedfunktie verstaan, is nu „expiation", onder de invloed der oude godsdienstvoorstellingen, ook een van de vele namen geworden, die men gegeven heeft aan die „vereffening" zelf, die men steeds als de (absolute) funktie der straffende vergelding gevoeld heef ten ook met termen als „schulddelging", „boetedoening", „zoen" enz. heeft aangeduid. In deze vager, algemener zin wordt de term b.v. door Rossi c.s. gebezigd. En als het zwarte beest der „expiation" wordt dan Rossi's absolutisme door Tissot bestreden. In dezelfde trant wordt de vergeldende straf door een Cousin, Guizot, de Broglie etc. onder de naam van „expiation" verdedigd of liever aangeprezen, terwijl dan b.v. weer Franck l) Zie b.v. La Défense Sociale etc. bl. 60/1. 249 in zijn Philosophie du Droit- Pénal het „principe de l'expiation" bestrijdt in de zin van „ce principe de justice absolue qui exige que le mal soit rétribué par le mal", ja eenvoudig „expiatóe" en „vergelding" of „straf in de eigenlike zin van het woord" vereenzelvigt. Voor hem is het „principe de l'expiation morale" één met het „principe de la justice disrtfibtttive" en dit weer met „le droit de puöir".1) Zo spreekt hij dan van „le droit de punir, dans le sens propre du mot, dans le sens d'une satisfftC^ tion donnée au principe d'expiation" (p. 82 s.), zo zegt hij „La punition. ... n'est autre chose que l'expiation." (p. 70) of elders (42): „si 1'on prend-le mot punition dans son acception légitime, dans le sens d'expiation" en gewaagt hij zelfs uitdrukkelik (bl. 79) van „le principe de la rémunération ou le principe de l'expiation comme on 1'appelle quand on se renferme dans la rétribution du mal par le mal." Zo begrijpen wij dus tevens uit dit spraakgebruik, waarom de strijd der Italiaanse en-Franse kriminologen tegen de absolutistiese, vergeldende „vereffening" telkens een strijd wordt speciaal tegen „l'expiation" als straft'unktie. Dat wij ons echter in deze paragraaf niet tegen „expiatie" in de algemene zin van „vereffening" of „zoen", d. w. z. tegen de vergelding a. z. bedoelen te keren, spreekt van zelf. Wij onderzoeken hier de theorieën, die aan het vergeldingsleed de boven omschreven specifieke expiatore funktie toekennen. Wanneer wij nu het betoog van Plato uitzonderen, die met zijn eigen dieper waarheid in enige dubbelzinnigheden der Griekse taal verstrikt is geraakt, naar wij aanstonds zullen zien, dan resten er nog twee moderne rtSöhne"-theorieën, die hier een onderzoek vereisen, een van een strafrechtsgeleerde, Joseph Kohler en een van een ethicus, Max Scheler. Beiden duiden de vergelding als „Sühne", eerstgenoemde qua „mctaphysischc Idee" — de laatste qua „vitaler Wert". Beider bedoeling zullen wij nauwkeurig nagaan en toetsen. § 1. PLATO'S SCHULDDELGENDE TUCHTSTRAF. Wat nu Plato betreft — bij bovenbedoelde zelfverstrikkmg van deze verheven zoeker en ziener van het eeuwige, van de „liefde", die Waarheid, gerechtigheid en schoonheid omvat, behoeven wij hier te korter stil te staan, wijl wij de eigenlike, diepere zin van zijn vergeldende gerechtigheid, gelijk wij die vinden in de Gorgias, als voorwaarde van „gemeenschap" (noivxvix), met zijn tegenstelling tussen het egoïsme der irhsci^ia. en de ob- 1l In soortgelijke geest tegen de „peines expiatoires" der „justice distributive" (om alleen nog een der besten te noemen; Alfred Fouillée, zie onder, sub. Aristoteles, slot. 25© jektieve gelijke bejegening van een iegelik naar verdienste ()? 'wiv^t >j ysufisTpixvi), die aan ieder het zijne, wat hem „toekomt" (tx wpcir^zovTx) gunt en geeft, zo lief als leed — en waardoor de zedelike „orde" of „harmonie" (rx^ic, KÓa-pto,-), die „hemel en aarde, goden en mensen" in stand houdt, wordt gehandhaafd en hersteld, waarzonder er slechts chaotiese verwarring en subjektieve bandeloosheid (xxoXxo-ix) zou heersen, de diepe zin van dat evenwichtsherstel door een wederkerig S/xjjk SiSaW xxi Xx^xvsiv, dat het onrecht der xhxix vereffent, door „juist", d.w.z. „rechtvaardig" (opSw; = oixxicc,-) te straffen, naar wat de vergrijpen „waard" zijn (a£ia), zullen opdiepen uit de leer, waarin deze Platoniese denkbeelden deels verwerkt, deels ook vertroebeld zijn, de strafleer van Aristoteles. Ook zullen wij daar de verdiende straf als „geneesmiddel der ziel" in heel andere, geestelik-rechtelike zin leren kennen, clan als het pedagogiese „louterings"middel, dat men uit de tekst pleegt te lezen. Wij moeten tans echter zien, hoe Plato in de Gorgias de stelling bedoelt en verdedigt, die wij het zuiverst in toon aldus kunnen weergeven, dat het zaliger is, de verdiende straf te lijden, dan straffeloos te zondigen, dat de straf dus het wezenlik, waar belang is van de gestrafte. Heel de Gorgias wordt beheerst door de tegenstelling tussen objektieve, zedelike en subjektieve, hedoniese waarden — door de strijd van de waarheid tegen het pragmatisme met zijn gedienstige, bekorende schijn, de gerechtigheid tegen de advokaterij, de wetenschap tegen de handige oratorie, het beginsel en de waardigheid tegen de macht- en sukses-politiek, in één woord van de „wijsbegeerte" tegen de „retoriek". Met soevereine ironie laat Plato deze ijdele, verwaten „retoriese" geesteshouding van de politici, de volksleiders dier dagen zich zelf aan de kaak stellen in heel haar voosheid, haar nietswaardigheid. Kallikles is in deze dialoog de hedonist, de man der „Herrenmoral": Daar van nature het genot het hoogste goed is, is het benijdenswaardigste, dus beste, de heerschappij, immers de macht om alle lusten straffeloos te kunnen botvieren — waarbij dan als praktiese deugden de voor doelbereiking nodige durf en kennis van zaken optreden. De grote massa der zwakkelingen mist die macht en die moed, wil wel, maar kan niet en geeft daarom af op die sterke durvers, noemt de natuurlike bandeloosheid onzedelik en prijst, van de nood een deugd makend, de zelfbeheersing en de gerechtigheid. Maar de bevoorrechten, de heersers, 'tzij koningszonen, 'tzij door eigen kracht en gaven omhooggekomen, voor hen is er geen groter kwaad dan die „deugden", waardoor zij zich hun genot zouden moeten laten. ontgaan, zich zelf zouden moeten binden, onderwerpen, aan wet en woord van de massa! Zij, de heersers zelf, zouden met die mooie gerechtigheid en ingetogenheid hun eigen vrienden niet eens meer mogen bevoordelen boven hun vijanden! Neen, genieten en laten genieten, nemen en geven naar welgevallen, is het 251 hoogste goed, de wet der natuur — de rest is klatergoud, „tegennatuurlike konventie" (zrapx ipt'eiv rer „Erbschuld", „unverschuldete Schuldhaftigkeit", „Gesamtschuld" en „Gesamtverdienst". Gelukkigerwijze verlangt Scheler voor „die Anwendung dieses Grundsatzes auf eine bestimmte Mitverantwortlicbkeit stets den positiven Nachweis irgendeiner faktischen willentlich-kausalen Mitwirkung der betreffenden ,mitverantwortlicben" Person mit der Realisierung des Geschehens"... Voor de betekenis van zijn termen moet ik naar zijn werk verwijzen. Zo is zgn „liefde" b.v. „fundiert auf Gottesliebe, die immer zugleich ein Mitlieben aller endlichen Personen ,mit' der Liebe Gottes als der Person der Personen ist" enz. Vgk. ook S5S vv- over de , höchste Wesensart sozialer Einheit" sc. „selbstandiger, geistiger, individuelier Einzelpersonen ,iny einer selbstëndigen, geistigen, individuellen Gesamtperson" en over het „grosse und erhabene" Prinzip, zoals S. zelf zijn „Solidaritatsprinzip" noemt. 271 mens „zalig" bij als zijn „Unglück und Elend" ... en dat niet, als zouden die „centrale" gevoelingen „verdiend" zijn, integendeel, ze zijn niet gevolgen, maar de bronnen van goede en slechte gezindheid *) en de begeleiders als „die Freude im guten Wollen und das Leiden im bösen Wollen". Hij weet dit „absolut gewiss" (363) en daar hij dus over andere kennisbronnen hier en elders blijkt te beschikken dan die voor mij toegankelik zijn, zou gedachtenwisseling ten deze tot niets leiden.2) Maar het spreekt vanzelf, dat voor hem, die de slechte mens reeds eo ipso als rampzalig door „zentrale Leidgef ühle" beschouwt, en omgekeerd — de grond vervallen is, die anderen er toe leidt, vreugd of leed te „gunnen" in verband met goed of kwaad als geluk- of leed-waardigheid. Zou echter niet dit alle ervaringsmogelikheid overschrijdende (transcendente), ja zelfs met alle ervaring strijdige geloof van Scheler, deze verzekerdheid van een niet kenbaar „Sein" .... niet zelf op dezelfde basis berusten als het „Sollen" der anderen, dat hij verwerpt? Hier als bij zo menig geloof, schijnt mij de gefantaseerde werkelikheid slechts gehypostaseerde wenselikheid — of naar 's volks wijsheid „de wens de vader der gedachte". 8) Nadat Scheler (373) eerst de (onzedelike) leer van de deugd als middel tot geluk en van het geluk als zogen, „sanktie" van „zedelike geboden" heeft afgewezen .... omdat bij zijn „centrale" leed en geluk de toch altijd „oppervlakkiger" beloningen en bestraffingen niet „nodig" zijn .. . ., tracht Scheler de vergelding van het erf der zedelikheid te verjagen naar het terrein der „vitale" waarden: .iMachen wir uns klar, was ,Vergeltung' ist." „Iets slechts" kan men niet terug willen doen, zedelikerwijs — de vergelding wil immers zelf zedelik „goed" zijn en voorwaar, „es ist evident, dass man sich auch gegen den Bösen und gegen böses Verhalten sittlich gut verhalten ,soll'". Terugdoen, vergelden kan men dus enkel zeker berokkend leed en nadeel of verschaft voordeel en genot. „Das, was vergolten wird, können immer nur die ') „Alle gute Willensrichtung hat ihre Quelle in einem Ueberschuss der positiven Gefühle der tiefsten Schicht".... Men herkent hier de leer van Guyau, die de goedheid verklaart uit een soort overvloed, waardoor men voor anderen.... „iets over heeft". ') Scheler zelf erkent, dat eens anders „absolut intime Person", diens „liefste Schicht" voor hem als voor ieder ander principieel en absoluut onkenbaar, transcendent is — waaruit voor hem het principieel en absoluut verbod tot „oordelen" over eens anders absolute waarde volgt. Hoe hij dus bij zijn „wetenschap" omtrent het algemeen of zelfs noodzakelik samengaan van gelukzaligheid en deugd, wanhoop en slechtheid komt, blijft onverklaarbaar, zolang elk logies, analyties verband tussen het een en het ander ontbreekt. We hebben hier dus een transcendent syntheties oordeel a priori, een kenniskrities te wraken metafyzies dogma. *) Scheler doet ons hier denken aan Rousseau, die b.v. in de Émile (IV) het geloof aan een vergeldend, „rechtvaardig" „hiernamaals" baseert op „le triomphe du méchant et 1'oppression du juste en ce monde", voor hem „une si choquante dissonnance dans 1'harmonie universelle", dat hij een oplossing, herstel van „1'ordre" eist — maar die elders aan zulk een „hiernamaals" twijfelt en zich dan troost met de overtuiging, „qu'en tout état de cause, si la vertu ne rend pas toujours l'homme heureux, il ne saurait au moins être heureux sans elle: que les afHictions du juste ne sont pas sans quelque dédommagement; et que les larmes mêmes de 1'innocence sont plus douces au coeur que la prospérité du méchant". (Corresvondance, lettre a M. Vernes, 18 févr. 1758). 272 beglückenden oder die schadigenden und damit die unlustbereitenden wirklichen oder möglichen Wirkungen sein, die ein sittlich gutes und sittlich schlechtes Handeln für andere Wesen hat. Nur für solche Wirkungen vermag überhaupt in den Lohngütern und Strafübeln eine mögliche WertAequivalenz zu bestehen, sowie eine Aequivalenz der Tief enart der Lust und Unlust.". — Voor de rest echter heeft ten aanzien van het goede of slechte zelf naar Scheler „der Begriff der Vergeltung keinerlei Sinn", daar „Gegen den Bösen oder böses Handeln sich böse verhalten" niet oorbaar is en men evenmin een leed kan toevoegen „von derselben zentralen Tiefe, wie die Unbefriedigtheit, die im ,schlechten Gewissen' selbst steekt." !) — Deze opmerkingen zijn voor Scheler voldoende om te besluiten: „Die Idee der Vergeltung hat daher in der rein sittlichen Sphare überhaupt keinen Ort." — Ze behoort tot de „von ihr grundverschiedene Rechtssphare". En de zedelike „gerechtigheid" eist niet vergelding, maar brengt er slechts, waar ze reeds eenmaal heerst, een zekere „evenredigheid" in, met dien verstande, dat „gelijkwaardige" gevallen gelijk behandeld moeten worden. „Die Gerechtigkeit ordnet und regelt nur den Impuls der Vergeltung, indem sie die Idee der Proportion, des Gleichen für Gleiches [in de zin, wel te verstaan, der distributieve, niet der commutatieve gerechtigheid!], der Forderung nach Vergeltung.... hinzufügt. Nicht aber ist aus der Idee der Gerechtigkeit jene der .Vergeltung' je abzuleiten oder durch Analyse zu gewinnen." Dat het zedelik voelen der mensheid in 't algemeen anders geoordeeld heeft, zulk een kleinigheid deert Scheler niet. Wel is de vergelding van ietwat beteren bloede dan de wraak (zucht). „Aber andererseits ist es eine noch tiefere Wesensverkennung der Idee der Vergeltung und der Strafe, wenn man sie aus den rein sittlichen Werten und Forderungen, insbesondere aus der Forderung der ,Gerechtigkeit' herleiten will. Denn Gerechtigkeit fordert — sofern ihr Wesen rein erfasst wird — durchaus nieht Vergeltung des Bösen mit Ueblem. Nur aus einem Teil des Wesenskernes der Gerechtigkeit, nach dem es gut ist und sein soll, dass unter gleichen Wertverhalten auch gleiches Verhalten wollender Personen stattfinde, folgt — wenn es Vergeltung gibt —, dass diese auch Gleichwertiges gleich zu treffen habe. Nicht aber folgt aus ihr [dekreteert S.] die Forderung der Vergeltung selbst. Vergeltung und Strafe rühmen sich daher einer rein sittlichen Wursel ohne jedes innere Fundament." (377). Wat is dan de betekenis van straf en vergelding voor Scheler? „Fak- ') Zie over de „onrechtvaardigheid" van het geweten uitnemend H. Höffding, Ethik V: 3 f.: „Deshalb ist das Gefilhl der Reue oft bei den reinsten und besten Charakteren am starksten. Auf einem schneeweissen Hintergrund werden Flecken gesehen, die man sonst nicht bemerken warde." In dezelfde zin Westermarck : „Conscience is a very unjust retributer. The more a person habituates himself to virtue the more he sharpens its sting, the deeper be sinks in vice the more he blunts it." Zie Heymans, Emfg. Ethik 164/5 en wat H. daar met heel wat meer nuchterheid en waarheid dan Scheler aanvoert tegen de stelling „dass alle Tugend und nur die Tugend glücklich macht" 273 tisch [het woord, waarmee S. werkelikheidsoordelen, waarheden eert] reichen diese Ideen nicht in die absolute und rein sittliche Sphare der Personen Und der Personenverhaltnisse hinein, sondern sind in ihrem Gehalte durchaus relativ auf den Wert der Wohlfahrt einer Gemeinschaft lebendiger Wesen". Scheler moet Kant's vergelding als postulaat der „reinen praktischen Vernunft" dus „ausdrücklich als ungegründet verwerfen". „Sie ist nur ein Postulat der vital bedingten Vernunft und kein Postulat der ,reinen' Vèrnunft." *) Wat is nu volgens Scheler de funktie van de vergelding „als auf den Wert der Wohlfahrt einer Lebensgemeinschaft relative Wertidee ?" M.a. w. wat is voor hem de specifiek „vergeldende" funktie van het strafleed? s) Hij voelt wel, hoe onklaar hij zich ook uitdrukt, dat deze funktie in zekere zin onderscheiden moet worden van de generaal-preventieve (afschrikkende) of speciaal-preventieve (opvoedende, onschadelikmakende) werking van de straf, dat we hier allereerst met een op het verleden gerichte vereffening te doen hebben. Zijn vergelding in dienst van „vitale" waarden is dus altijd nog „streng zu scheiden von demjenigen Wert, den ihre Realisierung für die Erreichung gewisser Zwecke der Gemeinschaft, z. B. für deren Schutz, ausser ihrem puren Wert als Vergeltung besitzen mag." Der Wert an sich den die Vergeltung eines Schlechten durch Schlechtess) [slechts „nadeel" zou hier zin hebben], eines zugefügten Uebels durch ein Uebel besitzt, an sich — also ohne weitere, auf die Zukunft bezogene ') Zedelikerwijs kan volgens S. „die erblickte Tatsache des Bösen nur Trauer und auf Grund des Prmzipes und Gefühles der sittlichen Soltdaritat aller mit allen das Bewusstseineines leden von seiner Mitverantwortung hervorrufen, (im Sinne des ,mea culpa' ,mea maxima culpa') ntemal* aber die Forderung und den Impuls zur Vergeltung. Diese sittliche Einsicht ist schon im üvangelium mtt blendender Klarheit vorhanden. Das vergeltende [?] ,Richten' schlechthin (im sittlichen Sinne, ««*ƒ[?] im rechtlichen) wird klar als bose verworfen." Natuurlik heeft ook hier elke ketter zijn letter. Maar met „blendende" klaarheid moet men altijd voorzichtig zijn Wij zagen boven reeds, welk geloof Scheler blind moet maken voor de rechtvaardigheid van de vergeldingsidee, waarvan heel het N. T. met zijn vergeldende Godheid doortrokken is. ,,: P .S- beweert (375), „dass nur die Vergeltung [sc. in malam partem] nicht die Entgeltune [beloning] ursprctnglichen und positiven Charakter tragt. Das Wort,Vergeltung' —ohne Zusatz — bedeutet daher stets Vergeltung der Schadigung, nicht der Wohltat." — Aangezien faktisch" het woord vergeldmg voor ieder, behalve naar het schijnt voor Scheler, contrabejegening precies evenzeer in bonam als in malam partem betekent, dus met het gevolg de oorzaak is opgeheven behoeven wij naar de duistere zin van Scheler's verklaring voor het gefantaseerde feit niet te vragen. De verklaring van zijn verklaring zal wel zijn, dat zijn vergeldingsduiding met de vergelding in bonam partem geen raad weet. *) We moeten hier wel bedenken, dat „slecht" voor S. ongeveer synoniem is met „gemein" als tegenstelling tot „edel", zie boven bij de levenswaarden, sub 2», en wel te onderscheiden van het zedelike „böse'. „Edel" en „gemeen" of „slecht" hebben volgens S. oorspronkelik betrekking op Lebewesen (ras, paard, roos). Hij is naar 't schijnt even blind voor dé siecifiek betekenis, die deze oorspronkelik ^«tegenstelling gekregen heeft (merkwaardig is „vitain , precies als „gemeen"), waar men van-edel of gemeen karakter enz. spreekt, in tegenstelling tot alle geboorte-„adel", „edele" paarden of bloemen, als voor het feit, dat men volstrekt niet in meer ongewone, afgeleide of „analoge" zin van „edel"stenen, „edele" metalen edele" wijnen enz. spreekt (dus dode dingen) dan van „edele" honden, gewassen en andere, Lebewesen" Waar nochtans Scheler zelf en niet zijn theorie spreekt, hebben , edel" en .gemeen" hun ware zuiver ethiese zin, duiden zij ook voor hem de ethiese grondtegenstelling aan: „Nur wo es Hohes und Niedriges, Edles und Gemeines gibt, gibt es so etwas wie tragische Vorkommnisse." (Zum Paanomen des Tragtschen, Abhandlungen 1: 283). IS 274 mögliche Zweckverwendung" — deze waarde nu bestaat in een zekere „Sühne", nl. daarin, dat het strafleed nodig is, „voorwaarde", voor het herstel van een door het misdrijf geschapen wanverhouding tussen dader en slachtoffer (met rechtsgenoten). We krijgen dus nu de grote vraag, waarin dan die wanverhouding bestaat, en hoe die door „vergelding" wordt opgeheven! Die wanverhouding bestaat in de door het misdrijf verwekte haat, vijandschap enz , de verbreking van de zuiver zedelike (dus liefderijke) verhouding onder de mensen! En de vergelding „herstelt" altans de „mogelikheid" van een zedelike verhouding tussen de bij het misdrijf betrokkenen! Hoe komt dan die „Sühne", die verzoening tot stand ? Door tweeërlei: i°. door de „Genugtuung", die het strafleed aan het slachtoffer (en anderen) verschaft — waardoor haat weer plaats kan maken voor liefde, 2°. door de „Lauterung" des daders zelf, een zekere „inkeer" nl. tot z'n zedelik „intiem" zelf, die tot berouw kan leiden — en daardoor pas „vergiffenis" jegens hem mogelik maakt en ook zijnerzijds vervanging van de haat jegens zijn slachtoffer, dat hem z'n slechtheid herinnert, door liefde ! Zo herstelt de vergelding de „Liebes-fahigkeit" en vermindert ze de haat in de wereld. Ziedaar in wezen alles.J) „So ist die Strafe die Form, in der — unter Voraussetzung des an sich aussersittlichen Vergeltungsimpulses — die Möglichkeit eines sittlichen Verhaltnisses zwischen dem Geschadigten und dem Schddiger wiederhergestellt wird. Darin allein — nicht in einer rein .sittlichen Forderung der Gerechtigkeit' — liegt das nur relative sittliche Recht der Strafe. Sie vermindert — unter der Voraussetzung nicht rein sittlicher Personverhaltnisse — den Hass in der Welt und die mit ihm notwendig verbundenen zentralen Unlustgef ühle, obgleich sie zu den peripheren Unlustgefühlen ein bestimmtes Quantum endgültig — nicht vorbehaltlich einer dadurch erwirkbaren grosseren Lust — hinzufügt. Sie dient damit durch ihren blossen Vergeltungssinn — und l) Met S.'s eigen woorden: De „Wert an sich" der vergelding „besteht an erster Stelle darin, dass sie die Seele des Geschadigten von gehassiger Gesinnung reinigt, indem sie ihm das Gefühl der befriedigten Siihneforderung, das Gefühl der .Genugtuung' gibt und ihm damit wieder die Wurzel jedes sittlichen Verhaltnisses, auch des Verhaltnisses zu seinem Schüdiger, zurückgibt: die Liebes-fahigkeit. Andererseits ist mit dem Statlfinden der Vergeltung und [?] der Bestrafung des schuldhaften Schadigers an diesem selbst etwas vollzogen, was ihngleichfalls beiahigt, sowohl mit dem schuldhaft Geschadigten, wie mit sich selbst wieder in ein sittliches Verhaltnis zu treten." Van de „schuld en haar druk" kan de straf evenmin bevrijden als zij „Sich aus der sittlichen Verschuldung als wertnotwendige Forderung eines Sollens ergibt," Dat kan alleen het zuiver zedelik berouw (in welke zin, laat Scheler in 't duister), dat weer tot die „Tiefenschicht" behoort, waar geen strafleed binnendringt. „Aber eines bringt das Strafübel notwendig hervor: Jene .Lauterung', die überhaupt.... die einzige sittlich-bedeutsame Folge einer der tieferen Personsphare nicht zugehörigen Unlust oder eines solchen Leides sein kann". Aldus: „Die Strafe lenkt den inneren Bliek des Schadigers auf seine tiefere Personsphare und macht ihn damit seine sittliche Beschaffenheit erblichen [?] Sie gibt ihm in diesem Sinne Gelegenheit [meer dus niet] zur sittlichen Ausgleichung [?] seines ihm anhaftenden Bösen durch den Akt der Reue — ohne indes damit den Reueakt notwendig zu bestimmen. Dieser Reueakt aber ist die Voraussetzung einerseits dafür, dass der Geschadigle nach erlangter Genugtuung [die dus ontoereikend is] den echten Akt der Verzeihung vollziehe, andererseits dafür, dass der Schadiger die gehassige Gesinnung, die jede schuldhafte Zufügung eines Schadens gegen den Geschadigten als Erinnerungszeichen [!] der Schlechtigkeit des Schadigers für diesen setzt, auch seinerseits verltere und die auch seinerseits verlorene Liebesfahigkeit für den Geschadigten wieder erhalte." 275 nicht durch ihre etwaigen Wirkungen auf zukünftiges menschliches Verhalten (Besserung, Abschreckung) — der Wiederherstellung verletzter rein sittlicher Beziehungen." — Ziedaar Scheler's duiding van zin en wezen der vergelding — die dus voor hem noch naturalisties uit de wraakzucht, noch ethies uit rechtvaardigheidszin, noch utilisties als maatregel van bescherming of preventie te verklaren is. Aan de zvraak is de vergelding niet gelijk, maar verwant. Voor de wraak zijn 2 personen voldoende, daarentegen „bedarf es zur Vergeltung ursprünglich [?] dreier, von denen der ,Dritte' — gefühlsmassig — ,über' den beiden Andern steht." Klaarblijkelik denkt hier S. aan een rechtend, straffend derde.1) Deze vergeldt onafhankelik van alle wraakzucht, „völlig kalt". Wraak en vergelding echter berusten gelijkelik op „das Erlebnis der durch einen bestimmten [negativen] Wertverhalt geforderten ,Sühnê' ", zooals dat boven is uitgewerkt. „Die Idee der Strafe nun aber geht ihrem Ursprung im Geiste nach nicht auf die Rache, sondern auf Vergeltung und Sühneforderung zurück. Die Versuche, sie, sei es aus der Rache, sei es aus der Idee der Gerechtigkeit herzuleiten, sei es in völliger Verkennung ihres Wesens sie aus irgend einem Zweck 2) herzuleiten — zu dem sie, wenn sie gegeben ist natürlich auch in mannigfaltigster Weise verwindt werden kann — sind daher gleichmassig undurchführbar." Wat hebben wij nu van deze Scheler's vergeldingsduiding te denken? Wanneer de vergelding geen andere zin had, dan Scheler haar toedicht — zij zou onvoorwaardelik, niet alleen utilisties, maar ook ethies en juridies moeten worden verworpen en bestreden — en de staat zou niet alleen niet de plicht maar zelfs niet het recht tot vergelden hebben. Qua verklaring berust deze duiding op fiktie, op verzinsels in strijd met de werkelikheid — en laat zij de vergeldingswerkelikheid, het „verdiende" bepaalde quantum („equivalent") strafleed onverklaard. Gaan wij Scheler's vergeldingsfunkties na: „verzoening" d.w.z. vermindering van de haat in de wereld, herstel dus van de zedelike, liefderijke gezindheid onderling, door „loutering" en „voldoening". Die „loutering" door het strafleed is een fiktie, een bedenksel van Scheler, dat moet dienen om de voor de vergelding vereiste brug te bouwen tussen het „zinnelike" („perifere" lief en leed) en het „zedelike" (de „intieme", „centrale" sfeer). Maar ook al ware ze de meest onloochenbare werkelikheid, ze krijgt welbeschouwd ook van S. geen andere rol te ) Ook voor Schmidt, aan wiens organies-vitalistiese strafrechtsfundering Scheler's vergeldingsleer op enkele punten even herinnert, is het verschil tussen wraak .en vergelding, dat de laatste „derden" zou onderstellen, om wier bijval het haar te doen zou zijn. Meer dan een zweem van gelijkenis is hier niet. 1 is bliikbaar Scheler's strafdoel, de „Sühne", de haatvermindering, in laatste instantie de „Wohlfahrt der Gemeinschaft", geen „Zweck" — daar dit woord voor hem (als voor meer Duitsers, Martin Buber b.v.) een bijsmaak van berekenend utilisme heeft. Maar op bl 2$ b.v wordt uitdrukkelik de „Wohlfahrt der Gemeinschaft" . . . als voorbeeld van een , Zweck" genoemd' 2?6 spelen, dan dat ze tot berouw „kan" leiden — en ook niet. En dit berouw is naar S. de „voorwaarde" voor de zegenrijke, verzoenende strafwerking, immers voor de vergiffenis en de wederzijdse haat-vermindering.... Ergo, waar 't berouw uitblijft, mist de vergelding alle recht van bestaan — en daar niemand van te voren weten kan, of de zgn. „loutering" of zelfinkeer tot berouw zal leiden — en nog veel minder welk quantum leed voor die „zelfinkeer" nodig is (gesteld al — des neen — dat ooit het vereiste juist van leed tot dat doel zóu vaststaan) — of, indien alle leed tot zelfinkeer leidde, welk quantum tevens „berouw" meebrengt... is nooit van te voren enig quantum leed „verdiend". Waar reeds berouw aanwezig is vervalt vergeldingszin en strafbaarheid. Waarom niet veeleer een ernstige vermaning tot zelfinkeer zou leiden, dan juist opzettelike leedtoevoeging — blijft in 't duister; in elk geval zouden alle andere, vermanende, tot berouw leidende middelen zónder leed eerst moeten geprobeerd worden, eer men tot opzettelike benadeling zou mogen overgaan. De vergeldingswerkelikheid leert onverzettelik het tegendeel. l) — De „voldoening": Waar het „louterend" leed niet tot berouw leidt of al berouw aanwezig is — daar kan slechts de onredelikste wraakzucht van Scheler's overbodig vergeldingsleed „voldoening" hebben. Bovendien berust de vergeldingswens naar Scheler altijd op onzedelikheid; want de haaf van de anderen is altijd, ook zonder „berouw" van de dader, volgens Scheler onzedelik. Men is altijd verplicht, te „vergeven" en „lief te hebben". En dubbel onzedelik, echt „gemeen" zou het zijn, iemand die slecht is en dus al diep „rampzalig", en b.v. niet vatbaar voor berouw, toch nog een extra leed toe te wensen en c.q. toe te voegen, eer men hem weer kan en wil „liefhebben" ! Verder geldt van deze „Genugtuung" hetzelfde, wat boven gezegd is van de „loutering" — ze is evenzeer volstrekt mateloos, bevat geen zweem van een bepaald en te voren door enig rechter te bepalen quantum verdiend leed. Er is voor S. geen enkele reden, waarom strafleed, dat in concreto niet tot berouw leidt (een door hemzelf toegegeven mogelikheid, en in werkelikheid de regel) enige haat in de wereld verminderen zou — dan zover men lage wraakzucht, „ressentiment" vooronderstelt. En hoe, wanneer b.v. het beroofde slachtoffer niet „geschadigt" maar gedood is — en niemand van het misdrijf afweet — en dè geslaagde dader voor berouw onvatbaar is? Dan zou, naar Scheler's vergeldingsduiding geen greintje strafleed „verdiend" zijn. In werkelikheid is het verdiende leed voor ieders zedelik besef volkomen onafhankelik van al die „mogelike" onberekenbare haatgevoelens van dader, slachtoffer of derden, van alle „mogelike" onberekenbare haatvermindering, van al zulke motiverende 'toekomstwerking, zulke doelstelling in dienst van de „Wohlfahrt der i) Vgk. reeds Tissot's negental argumenten tegen het verwekken van berouw als vergeliingsdoel. als zin der duistere , expiation", Drjt Pinal* I: 291. 277 Lebensgemeinschaft": zo goed als alle Erfolgsethik „scheitert" Scheler's vergeldingsduiding „an der eindeutigen Klarheit des sittlichen Gefühls und des auf seine Inhalte gegründeten sittlichen Urteils" (107). Het is eenvoudig onwaar, een verzinsel, dat voor berouw en vergiffenis strafleed nodig is — 't zij ethies, 't zij .psychologies. En het verdiende leed (een begrip, waarvan bij heel Scheler's zgn. „vergelding" geen sprake is!) is èn voor het zedelik bewustzijn èn voor rechtsorde, wet en rechter, naar grond en graad volstrekt onafhankelik van alle berouw en vergiffenis als zijn mogelike gevolgen. Ook bij Scheler heeft het leed ten slotte slechts een onbepaalde motiverende funktie — en is het niet als zodanig „verdiend" in bepaalde mate, noch ethies, noch hoe dan ook „vitalisties". — In werkelikheid kan èn voor de rechtsorde èn voor het zedelik bewustzijn de zwaarste straf verdiend en rechtvaardig zijn, waar elke mogelikheid van berouw zowel als van vergiffenis is uitgesloten. Ook en vooral Scheler mist elk zedelik recht tot gunnen en toevoegen van leed a.z. — en met welk zedelik recht dwingt hij of zijn staat iemand een twijfelachtige „loutering" op, 't zij in anderer, 't zij in diens eigen belang, waarvan deze zelf niet gediend is — en die hij ev. evenmin begeert of behoeft als welke wijze lessen ook? Al konstrueert Scheler een uit de lucht gegrepen „recht" van de misdadiger op deze „loutering" (en ev. verzoening) en al vereert hij zijn bedenksel *) met de naam „ein sittliches ,Recht auf Strafe'" (380). Ook zijn zogenaamd „vergeldingsleed", zijn „echte straf", is het misbruiken van de toch reeds rampzalige misdadiger, 't zij in zijn eigen belang, 't zij in dienst van een nog zoveel „höherwertige vitale Wohlfahrt, die Wohlfahrt der Lebensgemeinschaft", die volgens S. „den Vergeltungstrieb fordert (und darum auch seine Genugtuung durch die Strafe), so sehr dieses auch, vom Werte des blossen Allgemeinnutzens der Gesellschaft aus gesehen, als geradezu ,schadlich' gelten muss" (381), een onzedelik misbruik, naar S.'s eigen leer, aangezien „also die Strafe — darin ist der sog. .modernen Schule' zuzustimmen — keine rein sittliche Wurzel hat und nicht auf der Idee der Gerechtigkeit beruht" en aangezien Scheler zelf van zijn „Vergeltung" en „Sühne" erkent (381), dat ') De misdadiger heeft „ein Recht auf die ihn selbst lauternde Kraft der Strafe als Strafe [wat alleen zin zou hebben, indien het betekende: als verdiend leed — maar daarvan is bij S. geen sprake] und auf die'in ihr liegende Kraft der Wiederherstellung eines sittlichen Verhaltnisses zur Person des Geschadigten [vgk. een gedode, of de staat etc'.J und aller, die nach- und mitfiihlend an dessen Schaden und seiner negativen Gesinnung gegen den Schadiger teilnehmen, Auch die schwerste echte Strafe ist [zo dekreteert Scheler] — auf die tieferen Gefühlsschichten gesehen — noch sehr viel ,milder' als die leich'este bloss erzieherische Gesetzund Scheinstrafe, die indem sie den Schadiger zum unmundigen Gegenstande fragwürdiger sozialpolitischer Experimente macht und sich anstatt auf die Tat gegen den Titer richtet. diese Wiederherstellbarkeit einer sittlichen Beziehung geradezu ausschliesst." • Ook_ Scheler's onverdiende verzoeningsstraf is (op z'n best) een bloss „lauternde" Scheinstrafe, die den Schadiger zum wehrlosen Gegenstande fragwtlrdiger Liebesfahigkeits-Experimente macht und sich anstatt auf die Tat gegen den verhassten Tater richtet HOOFDSTUK I TARDE'S PHILOSOPHIE PÉNALE Tarde behoort ongetwijfeld tot de diepste der moderne Franse kriminalisten. In zijn werk, inzonderheid zijn Philosophie Pénale, worstelt oud ethies „sentiment", „opinion", met modern naturalisties positivisme en utilisme, waarbij Tarde's schroom en ontzag voor eigen zedelik besef telkens de overhand behoudt, ook waar hem de „rationalisering" van zijn overtuigingen niet gelukt, ja zozeer mislukt, dat hij zich in de verwonderlikste tegenstrijdigheden verstandelik verstrikt. Zo, waar hij als determinist in plaats van een met het oorzakelikheidsbeginsel strijdige „vrije wil" nieuwe grondslagen der verantwoordelikheid meent te moeten en te kunnen aanwijzen in de „identité du moi" en de „similitude sociale" — waarbij tenslotte toch niets anders bedoeld blijkt dan, de oude werkelike, maar door het indeterminisme zeer zeker miskende grondslag aller verantwoordelikheid, het individueel zedelik karakter, het al of niet onzedelik ik. Op Tarde's toerekenings- en verantwoordelikheidsleer hoop ik bij de afzonderlike behandeling van het vrije-wils-probleem nader in te gaan. Hier moge de slotsom volstaan. Wat Tarde beschouwt als de beide „gronden" der verantwoordelikheid zijn niets dan twee voorzvaarden1), vereist om uit de daad tot het karakter te kunnen besluiten, dus om de daad zedelik te kunnen „toerekenen". Maar Tarde bereikt daaromtrent zó weinig klaarheid, dat naar zijn leer eigenlik niemand verantwoórdelik zoude zijn voor enig misdrijf, daar elk misdrijf óf een afwijking betekent van 's daders „gewone" aard („moi") óf een gevolg is van de afwijking van anderer „gewone" aard. Zo maakt dus elke abnormaliteit „irresponsable". Maar ten slotte ook elke normaliteit! Immers (volgens p. T85) „C'est l'homme normal, parfaitement vulgaire et médiocre, qui mériterait plutót d'être absous comme irresponsable quand il a subi docilement, irrésistiblement, 1'empire extérieur de 1'exemple", want omdat hij niet afwijkt van zijn milieu, niets „eigens" heeft, is hier geen eigenlik moi, dus nog minder identité met dit moi.2) ]) Uitdrukkelik trouwens zegt Tarde zelf (133): , La responsabilité... .s u p p o s e c e s conditions unies".... *) Dit weer lijnrecht in strijd met b.v. 298: „Dans la mesure donc, oü il est sensible aux suggestions de la société ambiante. sa responsabilité s'accrott." Evenzo spreekt bl. 410 de la personne d'autant plus identique a elle-même, jusqu' a un certain point du moins, qu'elle est plus assimilée a autrui; d'autant plus volontaire et consciente qu'elle est plus impressionable aux 268, Ook de rol, die in Tarde's toerekenings- en strafleer de ethiese gevoelsreakties spelen, de „sentiments d'indignation morale et de vertueuse haine" bevat onopgeloste strijdigheden. Enerzijds stelt hij deze gevoelsreakties, „1'opinion" en „le sentiment", tegenover de doelstellende verstandelike overwegingen, „1'utilité" — anderzijds verklaart hij ze zelf zuiver utilisties (zie de laatste noot) — en acht het zeker, „que nos haines, nos répugnances sont 1'expression inconsciente d'anciennes expériences de nuisance, et nos amours celle d'anciennes expériences d'utilité." „Au fond de cette horreur qu'un crime soulève" zo vraagt Tarde in de geest van Spencer „n'y a-t-il pas pour ainsi dire 1'utilitarisme condensé de toute 1'espèce humaine, un amas de certitudes acquises?1) Chez le moraliste qui raisonne ses sentiments, les convictions latentes du passé cherchent a redevenir conscientes, voila tout." (150) 2) Wat nu Tarde's strafleer betreft — hoewel hij het vergeldingsbeginsel „straf naar schuld" indirekt handhaaft doordien 'hij de straf baseert op „1'opinion" tegenover „1'utilité", wat dus wil zeggen: op „le sentiment d'indignation", dus op de mate van zedelike toerekening... een teleologiese fundering van zulk een maatbeginsel is onze teleoloog niet gelukt, een specifiek vergeldingsdoel ontbreekt bij Tarde — zijn beide strafdoeleinden zijn van preventieve aard: „empêcher 1'auteur de recommencer" en „intimider le public", „les deux avantages dont la combinaison, a notre avis, est exigée pour la justification compléte du chatiment" (212). Elders treedt voor het strafrecht der toekomst vooral het eerste dier beide doeleinden, dus de speciale preventie, op de voorgrond: ,,l'amendement", „améliorer le coupable". „Les transformations de la peine" zijn nauw verbonden aan die der bewijsmiddelen; vier fazen hebben beide doorlopen: de „ordalies" hoorden bij „une pénalité expiatoire"; de „torture" bij „une pénalité essentiellement intimidante et exemplaire"; met het bewijs „par la conscience populaire, par le jury" korrespondeert „une pénalité douce et prétendüment correctionnelle". En welk strafrecht sluit nu aan bij „1'expertise scientifique" ? „N'est-ce pas une pénalité, avant tout, sanitaire, soit qu'il s'agisse d'éliminer de 1'organisme social des éléments inassimilables, des corps étrangers, soit qu'il exemples, comme le poumon est d'autant plus fort qu'il respire mieux." Lijnrecht "weer daartegenover, verontschuldigt (terecht) de verleiding door een misdadig milieu, en bestrijdt Tardk het utilisme, dat b.v. ter onderdrukking van een „vice natiönal" iemand het zwaarste straft „la oü, a raison de 1'exemple ambiant, il était le plus digne d'excuse" (495). Aldus stelt T. tegenover elkaar .,1'utilité" en „1'opinion'' als strafmaatstaven (496). Hoewel Tarde hier de voorkeur geeft aan „opinion" en „sentiment", de zuiver ethiese gevoelsreakties, duidt hij die zelf toch weer utilisties, „heteronoom", uit onbewust geworden maatschappelike doeleinden (zie 11 tv, de „afleiding" van alle „devoir" uit „la stmple finalité" en bl, 150). ') Evenzo Garofalo, Criminologie2 279: „Tous les sentiments peuvent être ramenés a des raisonnements primitifs. devenus instinctifs, ou bien a des expériences d'utilité frites par nos premiers pères." *) Vgk. ook 151/2 over „le sentiment d'indignation", „qui doit servir a mesurer la responsabilité" en Tarde's program: ,,Notre but, dans eet ouvrage, est précisément de rechercher et d'éprouver les principes sur lesquels se fonde, s'est fondé ou doit se fonder notre sentiment d'indignation a la vue du méfait et du malfaiteur." 289 s'agisse de guérir le désordre mental et moral des malades qualines malfaiteurs?" (478). Wat Tarde's strafrecht beoogt is hiermee voldoende gekarakteriseerde Zijn strafdoel is geen ander dan de volstrekt mateloze „diminution des délits" (494) der positivisten en wanneer zijn zedelike schroom hem voorhoudt (499 vv.): de maatschappij mag zelfs misdadigers niet zonder meer aan haar eigen belang opofferen — zij heeft zelfs tegenover hen plichten, dan vindt hij geen ander palliatief tegen de „hatelike" strafrechtspleging, die het uitsluitend generaal-preventief doel zou meebrengen, dan een speciaal-preventief „verbeteren", verzorgen, opvoeden, „civiliseren" van de misdadigers (bl. 500). Dit is dan een soort „goedheid" of „edelmoedigheid", een luxe of verkwisting, die de maatschappij zich bij haar zelfverdediging mag en moet veroorloven. Tarde, precies als Laas l), deinst terug voor een zuiver verstandelik-utilistiese, gevoelloos-berekenende reaktie op het misdrijf; heel zijn verantwoordelikheidsleer is een rechtvaardigingspoging, een pleidooi voor het behoud van de zedelike gevoelsreakties van toorn en verontwaardiging. De indignation, de haine tegenover de misdadiger moet blijven, al verleidt die ons „en ce qu'elle a d'excessif", hem toe te wensen „une peine sans utilité pour nous" — evenals de machteloze sympathie met het slachtoffer ons een „peine souvent inutile" doet lijden: „Le malheur est que, le jour oü ces belles inutilités et d'autres semblables auraient disparu, toutes les utilités survivantes perdraient leur prix, et le charme de vivre serait rompu." (37). Zo moet dan ook (496 vv.) in het strafrecht „la volonté générale", „1'opinion du peuple", met zijn verontwaardiging en zijn blaam, in tegenstelling tot „les plus froids calculs", blijven heersen: „Assise sur 1'opinion, la peine me parait tout autrement justifiable qu'assise sur 1'utilité": Hebben alle behoeften en belangen dezelfde waarde, met welk recht wordt dan de minderheid aan de meerderheid opgeofferd? Maar „1'opinion de la majorité honnête qui flétrit la conduite de la minorité malhonnête finit par gagner celle-ci même et par la contraindre, en son for intérieur, a s'avouer coupable"! Ik merk even op, dat Tarde hier slechts halverwege boven zijn utilisme uit komt, want de onderdrukking der onzedelike minderheid door de zedelike meerderheid wordt waarlik niet gerechtvaardigd door de twijfelachtige quaestio facti, of de onderdrukker van zijn slachtoffer al of niet gelijk krijgt, maar alleen door de quaestio juris, of hij gelijk behoort te krijgen m. a. w, u-fc^j Ver^funSUHd Zurcchnung x*. Vjschr. f. u: Ph. V: 137 vv. De „sittliche Erregung" moet behouden blijven, mag met plaats maken voor „absolute Kaltblütigkeit und Blastrtheit" — rouwens. voorshands bevindt zich „noch keine Gesellschaft in jener unaufgereden (bloss die Dynamik der MoUve verrechnenden) Verstandigkeit".... (166 v.) Laas hoopf en verwacht, dat de „Vergeltungstrieb' nooit zal worden uitgeroeid (174), hoezeer ook het recht Jeidenschaflslos" moet zijn (177). » j 290 of hij gelijk heeft. Wat daarvan zij — niet enkel om der wille van de zedelike schoonheid („le beau moral"), ook terwille van de nuttigheid zelve dient die zedelike reaktie, die „opinion" te blijven heersen: „Quand on cessera de haïr et de flétrir le criminel, le crime pullulera" (499). Maar naast die „indignation" en „haine" ten nadele van de misdadiger trede dan te zijnen gunste wederom een gevoelsreaktie iri plaats van de voordeelsberekening, de bonté, pitié, clémence: met afgrijzen vraagt Tarde : „Qu'est-ce que cette collectivité impassible et sans coeur, aussi dénuée de clémence que d'indignation, a laquelle on conseille de frapper comme un boucher ce qui la gêne ou de le rejeter nonchalamment par dela les mers, et a laquelle on défend en même temps de flétrir ce qu'on lui dit d'écraser ou d'expulser ?" *) Is dus op deze wijze Tarde's straf deels in 't algemeen belang deels in dat van de delinkwent half utilisties en half ethies gemotiveerd — noch hier noch daar vinden wij enig maatbeginsel, noch in zijn utilistiese „diminution des délits", noch in zijn ethiese „flétrissure" of „amélioration du malfaiteur". Want terwijl b.v. Merkel, wiens geesteshouding èn tegenover nut en zedelike reaktie èn tegenover verantwoordelikheid en determinisme ten nauwste verwant is aan die van Tarde, tot „1'opinion" sc. „die sittlichen Volksanschauungen und Werturteile" zijn toevlucht neemt, om de „rechtvaardige vergelding" met haar evenredigheidseisen tussen schuld en straf te verdedigen, die hij teleologies, uit zijn (grotendeels met die van Tarde overeenstemmende) strafdoeleinden niet vermag af te leiden, verzaakt Tarde voor het strafrecht der toekomst heel de „evenredigheid", elke „équation" tussen misdrijf en straf, als chimérique, als een verouderde, zinledige, slechts histories te verklaren „bizarrerie", die vervangen moet worden door.... een naar hij zelf erkent nog moeiliker te bereiken en te rechtvaardigen ■ „evenredigheid tussen de straf en de slechtheid van de delinkwent" of anders dus eenvoudig door.... „doelstelling": Reeds in de „Considêrations Préliminair es" vernemen wij, dat alle plicht hypotheties-doelstellend, dus alle moraal „heteronoom" is — en de door „rechtvaardigheid" omnium consensu vereiste „gelijkheid" (voor gelijke feiten gelijke lonen of straffen en „dans un autre sens, en conflit avec le précédent" — een door Tarde niet opgelost konflikt — bij gelijke behoefte gelijke bevrediging) slechts de konsekwentie is van het: gelijke doeleinden vereisen gelijke middelen, biezonder geval van het oorzakelikheidsbeginsel: gelijke oorzaken, gelijke gevolgen. Tarde vindt „quelque chose de chimérique dans la recherche d'une proportionnalité entre une action et sa récompense ou sa punition, sinon entre un besoin et sa satisfaction; mais J) Ook tegen de doodstraf, of altans de onthoofding, beroept Tarde zich in zijn slothoofdstuk op de reaktie van zijn gevoel: „la peine de mort....me répugne, elle me répugne invinciblement. J'ai longtemps essayé de surmonter ce sentiment d'horreur, je n'ai pu." (546). Vgk. bl. 547 en bl. 550, zie onder, bl. 306. 291 il n'y a rien que de rationnel dans la poursuite d'une adaptation.des moyens aux fins." Zo is dan alle plicht en rechtvaardigheid uitvloeisel „de la finalité sociale", van doelstelling, „la volonté sociale". „Voila d'oü il faut partir nécessairement, et c'est ce que font les nouveaux criminalistes en demandant une peine adaptée a son but, non précisément proportionnée au délit." (26). Ziedaar Tarde's tegenstelling! De éénheid dezer tegendelen, het doel dat die evenredigheid vergt en verklaart, heeft hij niet gevonden. Zo wordt dan in het hoofdstuk over de Straf, nadat in § I de door de nuova scuola beweerde nutteloosheid van de straf ter beteugeling der misdadigheid weerlegd is % die evenredigheid als iets zinledigs, hersenschimmigs, willekeurigs, overboord geworpen: er is een wonderlike, eeuwenoude^ instinktieve drang naar symmetrie, naar maat en evenwicht, die de'mensheid er toe gebracht heeft, in de straffen de „prijzen" van het ruilverkeer na te bootsen, „a traiter les peines comme des prix au rebours". 2) De spot van de moderne voorstanders der onbepaalde vonnissen met de hersenschimmige evenredigheid tussen twee zonderlinge ladders, die der misdrijven en die der straffen, wordt door Tarde in zover gebillikt, dat ook hij de dwaasheid, het onredelik, „aleatoir" karakter van die strafmaat toegeeft.3) In de strafwettelike maxima (daarop komt het inderdaad eigenlik aan) vermag Tarde slechts „willekeur van de wetgever" te bespeuren, „uit te leggen of aan te vullen door de willekeur van de rechter" (483). Zo komt het, dat onze straffen, „capricieuses et variables", in diskrediet geraken bij het publiek, dat er geen redelikheid in kan ontdekken, en door de misdadigers zelf beschouwd worden „comme un simple accident fortuit, un risque professionel". — Dus overboord met heel die evenredigheidseis ? „Mais est-ce que le meilleur remède a cef état de choses serait, par hasard, de supprimer d'emblée toute proportionnalité entre la peine et 1'importance du délit ?" Het antwoord is niet bepaald bevredigend: „Oui, a condition de lui substituer une proportionnalité visible aux yeux de tous, appréciable par le malfaiteur lui-même entre la peine et la perversité du délinquent. Par malheur, cette nouvelle proportionnalité serait encore plus malaisée a établir et a justifier que la précédente. N'importe, il y a nécessairement une tentative a faire en ce sens." •■■ Belangw«*kend is daarbij Tarde's onderscheiding tussen een voor de strafbedreigine in sterker mate gevoelige ,.c r i m 1 n a 111 é d e 111 x e" en een voor strafleed en strafverscherninminder ontvankelike nood-misdadigheid. »"»ivcrscnerping =) In meer dan één opzicht valt een „p a r a 11 é 1 i s m e" tussen straffen en prijzen waar te nemen: „toute société, tneonsciemment, en établissant le système de ses chatiments a cédé jusqua un certain point au besoin de Ie modeier sur le système de ses récompen™es >' '(482) p „Tl faut avouer que rien n'égale la bizarrerie de cette échelle hiérarchique des délits tracéepar la lo. pourfaire pendant a une hiérarehie de peines non moins bizarreTt nonmoins chimérique, les plus hautes souvent étant les plus faibles." Dit laatste redengevend aanhangsel -gebrekkige ^rX^ " " *** " ^ —' 292 Streng genomen ziet het er dus troosteloos uit voor het strafrecht! De oude evenredigheid is in 't geheel niet te rechtvaardigen... de „nieuwe", toekomstige ... nóg moeiliker! De oude strafwetgevers, die van het ancien régime, van 1670 b.v., schreven voor elk bepaald misdrijf een „peine fixe, prédéterminée invariablement" voor, zodat er voor de „caprice du juge" zo weinig mogelik speelruimte, marge, overbleef. Zo verkreeg men altans in schijn — „et 1'apparence, qui satisfait 1'opinion, n'est pas peu de chose en ces matières" — een „parfaite correspondance" tussen de graden van schuld en straf. „Mais,- le mensonge de cette apparence s'étant dévoilé au public, on a dü changer de système": we hebben de relatieve straf posities, de verzachtende omstandigheden en derg. gekregen. En wat geschiedde nu ? „La loi ayant laissé aux tribunaux le soin de trouver la boussole qui lui manquait, ceux-ci, aussi désorientés qu'elle, n'ont pu se faire pardonner leur pouvoir sans direct ion que par une indulgence sans borne, et leur faiblesse est née ainsi de leur toute-puissance. Le caractère irrationnel et aléatoire de la peine est donc devenu évident, tandis qu'autrefois il était caché." Toch staat het er niet zo hopeloos voor als men op grond van het bovenstaande zou moeten vrezen. Tarde heeft het zo erg niet bedoeld en vervolgt: „Tant mieux, mais a une condition: c'est que 1'on sente enfin la nécessité de faire les plus grands efforts pour sortir de eet. état facheux et préparer un état nouveau, oü la peine se justitie rationnellement aux yeux de tous, non pas seulement en apparence comme autrefois, mais en réalité." De weg tot deze verandering ten goede wordt door Tarde zelf gewezen: het is de parallel, die hij trekt tussen de strafrechtelike en de ekonomiese ontwikkelingsgang en die hem het vooruitzicht opent op een soort strafrecht, dat niet . meer, of op z'n hoogst „fudimentair", naar het verleden, naar schuld en daad, maar naar 's daders slechtheid „straft", het vooruitzicht op een toekomst, waarin men precies zo als men tans reeds met de vergelding in het strafrecht doet, de beloning naar bewezen in plaats van naar te wachten diensten zal bestrijden als een „achterlik en-mystiek denkbeeld"! Drie ontwikkelingsfazen onderscheidt Tarde, 487 vv., zowel voor de strafmaat- als voor de prijsbepaling: In de ie periode hangt de hoegrootheid van prijs of loon en straf niet af van prestatie of misdrijf op zich zelf, maar van rang en waardigheid van de bevoordeelde of gekrenkte partij: in de betalingen steekt nog een grote dosis dankbaarheid, in de straffen wraakzucht, beledigde majesteit. Vandaar hel en hemel, en de vorstelike, „heerlike" beloningen en afstraffingen in de feodale middeleeuwen. De 2e periode verzaakt dit persoonlik element. Zonder dankbaarheid of verontwaardiging worden dienst en misdrijf, afgezien van de përsoonlike verhoudingen der betrokkenen, zakelik gewaardeerd, men zoekt het „equi- 293 valent" tussen dienst en prijs, misdrijf en straf. „C'est 1'age d'or de 1'économie politique telle qu' Adam Smith 1'a fondée; c'est Vage d'or aussi bien du droit criminel a la f acon de Beccaria. Pendant que 1'économiste classique formule les lois soi-disant immuables qui déterminent a chaque instant ce que vaut un produit, son juste prix, le criminaliste classique se tourmente pour définir ce que vaut un délit, sa juste peine, juste en tout temps et en tout lieu." De vooruitgang schijnt te bestaan in verlaging van prijzen, verzachting van straffen. Bij alle verschil aan weerszijden, „leur prétention commune est d'évaluer 1'oeuvre, abstractum faite [?] de 1'ouvrier. De la 1'axiome: a chacun selon ses oeuvres. La pénalité, en somme, est traitée alors comme si elle éait précisément 1'opposé du salariat." — In deze faze verkeren wij nog heden, altans ten dele; wat wil dus de kriminalist met zijn 3e periode ? „Nous en sommes la, et voila pourquoi un criminaliste peut sembler mal venu a proposer de rompre ce bel ordre superficiel, ou ce qui en subsiste encore, pour inaugurer une troisième phase". Maar deze 3e periode nam reeds een aanvang, „économiquement par la poussée socialiste et réaliste de ces derniers temps": men zoekt tans achter de arbeid de arbeider met zijn behoeften en zijn kundigheden, achter het kunstwerk de kunstenaar, bij alle beloningen en eerbewijzen, „pour atteindre le véritable but du salaire, qui est moins, au fond, de récompenser un service passé, que d'encourager sa reproduction future"! De leuze wordt „a chacun selon ses besoins" of „a chacun selon ses talents". De prijs blijft wel onpersoonlik, voor allen gelijk, maar er steekt een stuk arbeidsloon in naar de behoeften, het levenspeil der arbeiders. — En zo wordt dan bij de straffen, zelfs bij „cette peine égale pour tous, que semble exiger la rapidité de la répression dans les tribunaux surchargés", gerekend naar de gemiddelde slechtheid der bedrijvers van de strafbare feiten: „les tribunaux s'efforcent de régler le taux de chaque peine sur le degré de dépra- vation habituellement propre a chaque catégorie de condamnés." M. a. w. „,A chacun selon sa perversité': telle est ou devrait être la devise pénale." Vooral blijkt deze përsoonlike behandeling bij dé grote, buitengewone weldoener en misdadiger, gene met zijn extra-beloningen, „prix hors ligne", deze met de biezondere straf rechterlike bejegening, die hij als recidivist ondergaat: „On le punit alors non a cause de ses délits passés, remarquons-le, mais bien en raison des délits futurs qu'il commettrait si on ne le punissait pas." (491). Dus een soort „straf'" bij voorbaat! „C'est ainsi qu'en donnant de Pavancement a 1'honnête employé, on songe avant tout aux services qu'il rendra grace a cette faveur et qu'il ne rendrait peutêtre pas sans elle."! Zo ziet dus wie goed toekijkt, dat wat onze nieuwe kriminalisten willen „ne rompt pas. la symétrie voulue [ ? door wie ?] entre 1'évolution écono- 294 mique et 1'évolution pénale." Merkwaardig is nu de wijze, waarop Tarde de konsekwentie van deze beschouwing afweert: als enkel bejegening naar te wachten gedragingen redelik is en in de lijn der ontwikkeling blijkt te liggen .. . dan moet dus misdrij f, in geval geen herhaling te duchten is, straffeloos blijven en „verdient" de bewezen dienst, waar voor herhaling geen kans bestaat, generlei loon. — „Est-ce a dire pourtant que le délit passé, si 1'on était sur qu'il ne se répéterait plus, devait rester impuni? et ne serait-ce pas comme si 1'on disait que le service passé, si 1'on était sur qu'il ne se répéterait plus, ne mériterait aucune récompense?" In plaats nu van een onbewimpeld ja, antwoordt Tarde: „Non, nos évolutionnistes le savent bien, il y a des organes rudimentaires et inutiles, restes du passé, que le progrès organique est impuissant a faire disparaitre."! Volgens Tarde heeft men reeds tans minder bezwaar tegen onthouding van „verdiende" straf dan van „verdiend" loon. Hoe komt dat? Wellicht, oppert T., doordien het strafrecht in zekere zin reeds verder ontwikkeld is dan het ekonomies leven, reeds meer is gerationaliseerd, geteleologiseerd, gesocialiseerd in zover het gemeenschapstaak is geworden, terwijl de prijsbepaling totnogtoe — en misschien voor altijd— partikulier domein is. De straf is van „une vengeance privée" eerst „une vindicte publique, ombre [ ?] de la première" geworden, „puis quelque chose de plus raffiné [?] encore ou de plus quintessencié" (?). „II est probable que, dans 1'hypothèse oü la société se chargerait de la rémunération de tous les services rendus aux sociétaires, comme elle se charge du chatiment des préjudices dont ils sont victimes, on verrait avant peu des théoriciens critiquer la proportionnalité des récompenses aux services comme u n e i d é e arriérée et mystique." Zij zouden met gemak betogen, dat de Staat zich niet over bewezen, verleden, verdwenen diensten moet bekommeren, maar om des services a rendre, „que le but de la rémunération est non de réaliser une sorte de talion au rebours, mais de stimukr la production, soit en encourageant le rémunéré, soit en offrant aux autres citoyens 1'appat de son exemple" etc.... Zó onredelik, zó „mystiek", zó hersenschimmig is voor Tarde dus heel die equivalentsgedachte, heel die vergelding met haar quia- en />rowf-drang, met haar door het verleden feit bepaald maatbeginsel! Dit alles behoort slechts tot het overgangsstadium om van de ie fase, die slechts dankbaar of wraakzuchtig, zuiver emotioneel, naar het verleden, naar ontvangen weldaad of wonde keek, te komen tot de 3e, die nuchter rekenend, uitsluitend op de betekenis van de dader voor de toekomst let! Terwijl reeds erkentelikheid en wraakzucht toch van meet af heimelik lonkten naar de toekomst, met „onbewust utilisme"! Zo is dus wat de onhistoriese nieuweren willen slechts de vervulling van wat het verleden reeds had aangelegd, 295 „la suite logique des solutions antérieures, dédaiguées par eux" x), de rijpe vrucht der tijden, niet te danken aan klein individueel bedenksel, maar aan de grote maatschappelike wordingsgang en zijn logica: „Quand l'homme ne croit obéir qu'a sa petite raison individuelle, c'est encore la grande logique sociale qui le conduit. L'individu s'agite, le milieu le mène." Voorwaar, een groots en schoon sociologies apercu! Jammer alleen, dat het meer in Tarde's verbeelding leeft dan in de werkelikheid. Waar valt hier — gesteld al dat die drie evenwijdige fazen het werkelik verloop der ontwikkeling van straf en prijs weergaven — ten aanzien van heel dat wonderlik tussenstadium der vergelding, der equivalentstelling, ook maar een zweem te bespeuren van die door Tarde beweerde maar niet bewezen „suite logique", die „grande logique sociale" ? Heel die „bel ordre superficiel", waarin wij ons immers volgens Tarde tans nog grotendeels bewegen, verschijnt hier veeleer als een vergissing, een kortstondige afdwaling van de wereldgeschiedenis op een pad van „hersenschimmige" waan, om van het eerste stadium, dat der op het verleden mateloos antwoordende gevoelsreaktie, te komen tot het derde stadium der nuchtere, nuttige, verleden „schuld" of „verdienste" niet meer honorerende berekening met het oog op de toekomst. Het eerste was van meet af aangelegd op het derde... maar merkwaardig is nu toch Tarde's geesteshouding tegenover dit laatste ... is dit voor hem nu de vervulling der tijden, of altans het met blijdschap te begroeten of te veroveren hogere, betere? Integendeel — Tarde ziet uiterst skepties, om niet te zeggen met afkeer, dit nieuwe tegemoet! Wij zagen immers reeds, het zal de wereldgeschiedenis nimmer gelukken, dat „nutteloos rudiment" der 2e periode te boven te komen — en Tarde deinst immers voor een op louter „calcul" en „utilité" gebouwd strafrecht terug... er zijn immers van die „belles inutilités", die aan alle nut, aan heel het leven pas zijn waarde, zijn charme verlenen — en behoren daartoe niet volgens Tarde zelf de ethiese gevoelsreakties, die geluk en leed gunnen naar gelang van „verdienste", van „waarde"? Al dient dan onzerzijds weer opgemerkt, dat met zulke gevoelens, zulk een „opinion" nog allerminst een redelike vergeldingsrechtvaardiging bereikt is, noch een strafmaatbeginsel voor staat of gemeenschap, die toch naar Seneca's woord „non enim irascitur, sed cavet", of naar Rousseau's opmerking in de Encyclopédie (artikel: Economie Politique) „ne se met plus en colère, ce qui est essentiel en justice pénale". Terwijl Tarde dus de nieuwe strafrechtelike periode slechts schoorvoetend en tegenstribbelend aanvaardt,8) wijst hij in economicis het 3e stadium zelfs... als onwenselik x) Tarde voegt er zelfs bij, dat de „oplossing", door de hervormers verdedigd, „était appelée par celles-ci, qu'elle vient comme elles a sa place et a son heure et que c'est la son grand merite' et la cause de son succes." !) Vgk. voor zijn geesteshouding de karakteristieke aanhef van C. VII. 296 af! Het beantwoordt voor hem alleen aan' „de meest buitensporige kommunistiese eisen". Terwijl er dan bij nader toezien ook niets hoegenaamd van het „gewilde" parallelisme overblijft, aangezien de „socialisering" der straf, in tegenstelling tot die toekomstige socialisering in economicis, reeds eeuwen verwezenlikt is....terwijl die evenredigheids- en equivalents-eisen, die zich bovendien reeds in de talio ten aanzien der partikuliere wraak- en strafoefening deden gelden, voor de staatsstraf niet verstomd, integendeel van eeuw tot eeuw herhaald en juist, naar Tarde niet ontgaan is, de laatste eeuwen — en in verzet tegen de moderne vergeldingsverzaking zelfs de laatste decenniën — weer nadrukkeliker dan ooit te voren. En ook bij staatsambtenaarschap en staatssocialisme, de parallel der staatsstraf, behoeft salariëring, dus beloning voor en naar prestatie, niet te verdwijnen, gelijk Tarde's toekomst-, maatschappij.haar „producteurs d'occasion" (in onderscheiding van de „producteurs d'habitude et de tempérament", naar Tarde's travesti van de moderne misdadigers-indeling) evenzeer zal moeten „récompenser"... naar „verdienste", als de staat zijn gelegenheidsmisdadigers blijft straffen naar hun „schuld". Tarde heeft hier in vogelvlucht over heel de vergelding heengekeken, in plaats van door te dringen tot de problemen, laat staan tot de zin, van de „vergeldende gerechtigheid", van de equivalentstelling, 't zij in economicis, 't zij in criminalibus. Zo heeft hij over het hoofd gezien, dat zijn zogenaamd tussenstadium oeroud is, — zo oud als de geschiedenis der mensheid, als het vijandelik en vriendschappelik verkeer op voet van gelijkheid. De goddelike, vorstelike of heerlike genade en ongenade van het zogenaamde ie stadium ging van ouds gepaard met de wederkerigheid zo ten kwade als ten goede, met talio en ruil-verkeer... tussen gelijken — en is evenmin verdwenen uit enig volgend stadium als dankbaarheid of wraakzucht. Moeten wij dus Tarde's fasenparallel als gewild sociologies pleidooi voor het goed recht en de „grand mérite" van de moderne misdadigersbehandeling ter vervanging van de misdaad-vergelding (die zich door Tarde gesmaad in plaats van begrepen ziet) wraken — Tarde zelf heeft twee maal te voren in zijn werk getoond, voor de heel het maatschappelik leven beheersende betekenis van de wederkerigheid en equivalentstelling minder blind te zijn, dan zijn miskenning van het „hersenschimmig" tussenstadium zou doen vermoeden. Het is aan zijn werkelikheidszin niet ontgaan — en dat is ook van zijn parallel de juiste grondgedachte — dat er analogie, verwantschap bestaat tussen de misdaadbestraffing, de vergelding in malam partem, en het ekonomies leven met zijn equivalentstelling in bonam partem. Zo lezen wij dan op bl. 420 vv.: „La vie sociale n'est qu'un entrelacement et un tissu de ces deux ordres de faits: la production ou 1'échange de services, la production ou 1'échange de préjudices. L'homme est né reconnaissant et vindicatif, porté a rendre don pour don, coup pour coup, comme fait Penfant; et les progrès de la civilisation ont consisté, non a 297 dénaturer, mais a régulariser, a généraliser, a faciliter les manifestations de ces deux penchants." Dat klinkt ietwat anders dan gindse voorstelling van een onwezenlik overgangsperiodetje! Maar men hore het vervolg: „De même qu'elle a substitué au régime du présent volontaire, irrégulier, arbitraire, en retour d'un autre présent, le régime du troc, puis de 1'achat ou de la vente suivant un cours uniforme, condition sine qua non d'un grand essor commercial; pareillement, elle a substitué au régime de la vengeance capricieuse, fortuite, intermittente, le régime du talion, puis de punitions moins grossières réglées par la coutume ou la loi. Or, a chaque instant, et n'importe a quelle phase de ce doublé développement, les sociétés présentent partout, dans les champs comme dans les rues, dans les camps comme dans les agoras, le tableau varié de ripostes en paroles ou en actes, immédiates et sans procés préalable, a des compliments par des compliments, a des injures par des irijures, a des sourires ou a des regards offensants par des jeux pareils de physionomie, a des services ou a des préjudices par d'autres actions utiles ou préjudiciables." Slechts bij uitzondering, waar de contrabejegening niet door partijen zelf te verkrijgen is, wordt rechterlike hulp ingeroepen: procesrecht en strafrecht. Maar „Cet échange spontané, rapide ou du moins non entravé, de procédés bons ou mauvais, est le fait normal, habituel." — Zo verklaart Tarde dan ook „par les analogies brièvement indiquées ci-dessus entre les deux espèces d'échange, la confusion primitive des deux procédures pénale et civile"— terwijl het maatschappelik belang bij misdrijf vervolging en bescherming ook waar het slachtoffer en de zijnen machteloos zijn, het straffen tot staatstaak maakt. — Tarde geeft dan voor die tweeërlei wederkerigheid, waarvan hij de biezonderheden niet verder nagaat, slechts de utilistiese verklaring, dat ze nodig is, om herhaling uit te lokken, resp. tegen te gaan, onder voorbehoud van een eventuele „justification plus sentimentale", waardoor „le chatiment ne peccetur se concilie... avec le chatiment quia peccatum" en „la reconnaissance en vue du bienfait futur avec la reconnaissance en vue du bienfait passé"; we zagen reeds, dat bij Tarde die „justification" slechts bestaat ,in een beroep op „1'opinion", op die „sentiments", die ethiese gevoelsreaktie zelf, die hij wederom enkel.. . utilisties vermag te duiden. De andere plaats, waar Tarde de straf op soortgelijke wijze behandelt als tegenhanger van de prijs, is bl. 40vv.; daar waant hij nl. Guyau's kritiek op de vergelding in ethicis, op het beweerd, maar door Guyau ontkend, innerlik verband tussen zedelikheid (vouloir) en gemoedsaandoening (sensibilité), te kunnen bejegenen met het betoog van de maatschappelike, sociale betekenis van prijs of loon en straf als middelen om diensten uit te lokken en misdrijf te keren (répression). Op zich zelf is ook deze beschouwing van Tarde weer niet onbelangwekkend.... maar tegenover 298 Guyau is ze dubbel en dwars misplaatst — vooreerst omdat Guyau zelf op z'n minst zo fraai als Tarde betoogt, hoe „La société repose toute entière sur le principe de réciprocité, c'est-a-dire que, si 1'on y produit le bien et 1'utile, on attend le bien en échange, et si 1'on y produit le nuisible, on attend le nuisible" (Esquisse 153) en vervolgens omdat Guyau juist tegenover deze wederkerigheid als „régie purement sociale, purement utilitaire" stelt de ongeldigheid van loon en straf als motieven, als lok- en dreigmiddelen voor het rijk der zuivere belangeloze zedelikheid, der „intention morale", van „Peffort désintéressé", dus „au point de vue moral", niet te verwarren met le point de vue social, of met de onzedelike („condamnable") „sanktie" der „geboden" van een heteronome moraal. — Zo stelt dus Guyau het zedelik probleem der vergelding veel dieper dan Tarde, terwijl al Tarde's vergeldingsverklaringen (we zullen nl. nog enkele terloops gegeven duidingen tegenkomen) letterlik van Guyau konden zijn overgenomen. Guyau vraagt uitdrukkelik, welk redelik verband tussen zedelikheid en vergeldend lief of leed er nog zou kunnen overblijven „si 1'on fait abstraction de 1'utilité sociale" (148), welke verborgen grond „dans 1'ordre profond des choses" er zou zijn voor „evenredigheid" tussen goed en slecht enerzijds, lief en leed anderzijds „en dehors des conditions sodales"! En het is dus een miskenning van Guyau's vraagstelling, een ignoratio elenchi, wanneer Tarde daarop antwoordt, dat er „dans 1'ordre profond des choses" redenen zijn, „qui obligent la volonté et la sensibilité, pour s'épanouir, a élaborer le milieu social", en als volgt voortredeneert: „Et, dés lors que la société est nécessaire, le lien qui parait injustifiable a Guyau ne s'impose-t-il pas, ne s'imposait-il pas de toute éternité ? Puisque la société suppose la récompense des services intentionnels, elle repose aussi, logiquement, sur le chatiment des préjudices volontaires. Montrons que la logique le veut ainsi." Hoe luidt nu dit bewijs bij Tarde? Hij komt door een „principe de continuité" van wederom twijfelachtig allooi tot de bestraffing als „conséquence logique et analogique de la rémunération des services" aldus: „Qu'on fonde le monde économique sur a chacun selon ses oeuvres ou sur a chacun selon sa capacité, il est certain que#le prix d'un service doit aller en diminüant a mesure que son utilité ou celle du producteur est jugée décroïtre. Si 1'utilité descend a zéro, il est dü zéro prix. Mais en suite, si 1'utilité devient négative, c'est-a-dire si le service se change en préjudice, que doit-il arriver ? Le principe de continuité, fondement [ ? ] de 1'évolutionisme, exige que le mouvement ne s'arrête pas alors; les évolutionnistes utilitaires seraient mal venus a le contester." Tweeërlei is nu mogelik: de dader kan, in plaats van een prijs (voordeel) te ontvangen een prijs (voordeel) moeten verschaffen, dus een schadevergoeding aan het slachtoffer, of wel, in plaats van een prijs, voordeel te krijgen, het tegendeel van een prijs of beloning, nl. een nadeel of straf ontvangen, te zwaarder 299 naarmate zijn daad schadeliker of zijn wil slechter is geweest. — Men kan beide doen, gelijk ook alle wetgevingen gedaan hebben. De schadevergoeding heeft het voordeel, tevens een nadeel, een straf (souvent la plus cuisante) voor de dader te zijn, terwijl de straf geenszins („nullement", wat zeker te sterk gezegd is) schadevergoeding inhoudt,x) zodat Tarde dan ook geneigd is, Garofalo gelijk te geven, dat de schadevergoeding nog lang niet voldoende tot haar recht komt; maar daar staat tegenover, dat enkel schadevergoeding, indien al te verkrijgen, nl. van vermogende misdadigers, „onvoldoende" zou zijn, en waar ze volstaan zou „pour réprimer des malfaiteurs", sc. bij arme delinkwenten, niet zou zijn te bereiken: „Voila pourquoi l'inverse du prix en non l'inverse de la réception du prix a été choisi principalement comme conséquence logique et analogique de la rémunération des services, pour la répression des délits." — En zo meent Tarde dan weer tevens te kunnen „justifier historiquement, je ne veux pas dire humainement, les cruautés pénales de nos pères"; waar hun straf met de misdaad wedijvert „d'atrocité, d'horreur et aussi de stérilité inventive, de rotation séculaire en un cercle étroit d'idées toujours les mêmes", daar diene tot hun verontschuldiging „qu'un énergique sentiment de la justice, de la logique, les a égarés a ce point". Immers „Chez eux, la vengeance a été jugée un devoir aussi impérieux et du même ordre que la gratitude, et de même qu'ils croyaient avoir a récompenser le service passé, indépendamment de tout calcul relatif aux services futurs, de même, ils croyaient avoir a punir quia peccatum en non pas seulement ne peccetur." — Ook hier vindt Tarde dit blijkbaar weer een verouderde waan; met de beschaving stijgt volgens hem de beloningsbehoefte, maar daalt „le désir de voir les préjudices payés en douleur", aangezien „la pitié croit avec la sociabilité". Voor de strafmaat vindt Tarde dus ook hier geen andere redelikheid dan het nut tot (uiteraard mateloze) „repressie" van misdrijf. Om konsekwenties als deze, dat de sterkste verleiding, dus de geringste zedeüke schuld, de zwaarste straffen zou vergen, bekommert Tarde zich niet, al merkt hij elders (496) zelf op, dat het publiek omgekeerd gevoelt: „plus la tentation est grande, plus le public est indulgent pour ceux qui y ont succombé" — zodat „1'opinion" zich weer in „contradiction formelle" bevindt tot „1'utilité". Tarde's geesteshouding tegenover beide hebben wij boven reeds gekenschetst. Zijn voor zijn eigen gevoel „konservatief" hechten aan de zedelike reaktie boven de utilistiese' berekening verschaft hem echter ten aanzien van de strafmaat generlei houvast, reeds daarom niet, wijl hier de strijd tussen „pitié" of „compassion charitable" en „indignation", sentiment de „justice vindicative" of „haine vertueuse" geen redelike oplossing vindt. ') Vgk. over de ideële schade der krenking, waarvoor 's daders demoediging door de straf „voldoening" (satis-factio, vgk. het „voldaan" onzer kwitanties) verschaft, b.v. Löffler, Scliuldformen bl. 24 en bl. 34 (over de dubbele funktie van het Wergeld). 300 Heel het onderscheid tussen het „verdiende loon" in ekonomiese en in ethiese zin, dat bij Guyau het uitgangspunt der kritiek was, wordt door Tarde verwaarloosd. Dat Tarde eigenlik geen redelike zin heeft kunnen ontdekken in de evenredigheid of equivalentie tussen schuld en straf blijkt, behalve uit zijn telkens herhaalde uitlatingen over „ce besoin étrange et profond de symétrie" (38) ^/vooral uit zijn behandeling van de poging, 464/5» waar hij, met Garofalo en Ferri c.s. straffend naar de temibilita, naar „méchanceté" en „menace", konsekwent poging en voltooid misdrijf voor de strafmaat moet gelijkstellen. Hij gevoelt en erkent echter: „cette assimilation compléte de la tentative criminelle au crime achevé répugne au sentiment populaire". Hoe komt dat? Behalve wellicht de nawerking van de oude privaatrechtelike opvatting („Wergeld" zou hier immers niet verschuldigd zijn geweest!) meent Tarde daarvoor nog een andere, „nietbetere" reden te bespeuren: „Ce que le sentiment populaire demande a la peine, ce n'est pas seulement d'être efficace dans 1'avenir en prévenant la répétition ultérieure de 1'acte puni, c'est encore d'effacer une in justice du passé en établissant une compensation aux jouissances illicites que le crime a procurées a son auteur"... „Si le crime ayant avorté, le criminel n'a pas joui de 1'objet de ses convoitises, la peine perd la seconde moitié de son utilité aux yeux de la foule; et voila sans doute la raison cachée de la répugnance qu'elle éprouve a voir f rapper aussi fort 1'auteur de la tentative que Pauteur de 1'acte consommé." Hoe is nu Tarde's houding tegenover deze ongetwijfeld juiste analyse van wat „la foule", „le sentiment populaire" als taak en funktie van het strafleed beschouwt? Hij waarschuwt tegen verwarring met de vergelding, die zich richt naar het toegebracht leed, niet naar het genoten voordeel, maar voegt er bij: 't een is al even onredelik als het ander, evenzeer uitvloeisel van die hardnekkige duistere drang naar symmetrie, die voor de „verlichting" zal moeten wijken...: „II nê faut pas confondre, du reste, ce désir d'une douleur compensatoire avec le sentiment qui a déja suggéré le talion. L'un est précisément l'inverse de 1'autre; 1'un veut que le coupable souffre ce qu'il a fait souffrir, 1'autre qu'il souffre proportionnellement au plaisir qu'il a eu. Mais, rationnellement, l'un ne se justifie pas mieux que 1'autre, et la conscience, a mesure qu'elle s'éclaire, doit résister a ce besoin tenace de symétrie qui lui fait rechercher dans la douleur actuelle un pendant a son plaisir passé, après lui avoir fait rechercher autrefois [ ? ] dans la douleur du coupable un vis-a-vis, pour ') vgk. ook bl. 30 over Kant's „philosophie du talion... d'une surprenante faiblesse", waarin men de grote man .slechts herkent aan zijn ..passion de symétrie" en over de symmetrie in de dode en levende ««/««/-vormen, alles beheerst door eenzelfde beginsel: ,,Ne nóus étonnons donc pas de voir les plus grand s hommes adopter l'enfantine conception du symbolisme de la peine, de son analogie avec Ie délit." Vandaar ook de talio in de hel van het boeddhisme gelijk in de hel van Dante. Voor een fijne geest als die van Tarde toch waarlik een al te grof-globale „verklaring". 30i ainsi dire, a la douleur de sa victime." Neen, „Autre est la justification du chatiment" — en wij hebben boven gezien waarin Tarde die rechtvaardiging zoekt, een mengsel van preventief nut en vindicatief sentiment. Het is jammer, dat zelfs een socioloog als Tarde, die anders met zoveel schroom de roerselen van de volksziel pleegt te beluisteren, op deze „besoin tenace" van de „menigte" — maar immers ook van haar grootste voorgangers, van de denkers en dichters aller tijden — te zeer uit de hoogte heeft neergekeken, om aan de zin daarvan een dieper onderzoek te wijden, dat hem in staat had gesteld, tot de hier mogelikerwijze schuilende redelikheid door te dringen. Wellicht had juist hij anders ontdekt, dat ook hier de oeroude duistere drang, „ce besoin étrange et profond", onbewust wijzer en redeliker is geweest dan de voorbarige betwetende verlichting — wellicht had hij gevonden, dat van die beide wonderlike pendanten, strafleed contra misdadig genot en strafleed contra misdadig leed rationnellement, l'un ne se justitie pas moins que 1'autre, dat juist in de verborgen éénheid van die twee tegendelen, het compenseren van onrechtmatig genot of voordeel en het in zekere zin „terugdoen" van het toegebracht leed of nadeel, de redelike zin der vergeldende gerechtigheid gelegen is en daarmee ook voor de toekomst grond en grens van het recht tot straffen. Wij moeten hier volstaan met een verwijzing naar het vervolg en de slotsom van ons onderzoek. Tarde zelf geeft enkel nog een naturalisties verklaringsaanduidinkje, dat in zijn schijn-diepzinnigheid tot een wel niet naar de tijd maar naar de geest overwonnen periode van het denken behoort: „II semble presque, en vérité, tant la ténacité de ce sentiment est remarquable en dépit de tout calcul et de tout raisonnement, qu'une loi supérieure intervienne ici, qu'un écho social de la mystérieuse loi physique sur la réaction égale et contraire a 1'action, se fasse vaguement sentir dans ce penchant qui nous porte irrésistiblement a nous venger d'un délit comme a contredire. une erreur, a opposer volonté a volonté" etc. (37/8). Het klinkt op zijn beurt als een echo van wat we bij Guyau lezen (Esquisse 168) : „Oeil pour oeil, c'est la loi physique de 1'égalité entre 1'action et la réaction qui doit régir un organisme parfaitement équilibré et fonctionnant d'une facon trés régulière." l) — Dit is dus soortgelijke gedachtengang, als waarmee Post het „Rachegefühl" maakt tot een „tellurisch-organische Aeusserungsform eines allgemeinen kosmischen Gesetzes", sc. de „zucht tot zelfbehoud", tot „Erhaltung der Individualist",2) die ook reeds voor ') Zo oppen Tarde op bl. 55: .,0n pourrait, plus profondément encore, rattacher la fonction pénale Aessoaélès a «/rfjlfAj/»/^ des lissus vivants en bij Guyau wordt de behoefte tot „terugslaan", tot straffen onder meer verklaard uit „une loi générale de la vie": elk levend wezen antwoordt op een aanval met een tegenaanval, een soort choc en retour, overeenkomstig de algemene ,.irrital/ilité des tissus vivants" (Etg. I62). *) Bautteine § 40. De wraakzucht is evenzeer dierlik als menselik. „Wir werden es hier wahrscheinlich mit einer tellurisch-organischen Aeusserungsform eines allgemeinen kosmischen 302 Spinoza als „Cupiditas" (Voluntas, Appetitus) in de zin van „conatus in suo esse perseverare" het wezen, de essentia van de mens en van alle wezens uitmaakt*) en aan Schopenhauer's „Wille zum Leben" nauw verwant is. Het is hier niet de plaats om over de kennistheoretiese betekenis van die „geheimzinnige natuurwet" der gelijkheid van aktie en reaktie te spreken, of zij een corollarium is van het apriories causaliteits- of substantie-beginsel, dan wel een „ervaringsregel", die niet eens meer als regel zou mogen gelden. In elk geval heeft de „gelijkheid" van 's mensen reaktie op welwillende of vijandige bejegening, zelfs in de primitiefste vorm van een reflex, laat staan als wilshandeling onder de invloed van gemoedsaandoeningen en ev. doelvoorstellingen, niets hoegenaamd te maken met de natuurwetenschappelike „gelijkheid" tussen aktie en reaktie, die immers, zover ze geldt, gelijkelik voor alle mechaniese krachtwerkingen zou gelden, ook die b.v. bij vergiffenis of vergelding van goed met kwaad en omgekeerd betrokken zijn — evenals het natuurwetenschappelik beginsel van het behoud van energie zijn geldigheid behoudt bij en trots alle Ostwaldiaanse „verspilling van energie" of alle Wundtiaanse „Wachstum geistiger Energie" (ook naar Wundt's eigen parallelistiese leer). En zo helpt voor de verklaring van de „prikkelbaarheid" des gemoeds, die tot vergelding leidt, de „prikkelbaarheid" van het celweefsel ongeveer even veel als omgekeerd het „vuur" der geestdrift voor het aansteken van een sigaar. Wij behoeven ons dus bij dergelijk analogieën-spel niet langer op te houden. Het enige, wat nog opmerkelik is bij Tarde's dédain voor talio en vergeldende evenredigheid in 't algemeen, is de wijze waarop hij zelf die talio weer terloops, bij de bespreking van Garofalo's „délits naturels", verheft tot een soort „pénalité naturelle": er zijn van die sociologiese verschijnselen, die bij de verst verwijderde volken en in ver uiteengelegen tijden opvallende gelijkheid vertonen, een gelijkheid, niet d'origine sociale, niet te danken aan 1'imitation, maar „a la suggestion des mêmes besoins organiques, aux prises avec les mêmes conditions extérieures a utiliser." 2) Zulke algemeen menselike verschijnselen zouden „natuurlik" mogen heten. Zo heeft hij er geen bezwaar tegen „délits naturels" te noemen „les actes que les impulsions organiques de la nature humaine, en ce qu'elle a d'identique partout et toujours, ont Gesetzes zu thun haben, welches im Menschen deshalb wirksam ist, weil er ein kosmisches Indmduum ist. — Die Erhaltung der Individualitat in ihrer Vollkrafft anderen kosmischen Individuen, gegenüber ist der Inhalt eines jeden Racheakts, und es wohnt jedem kosmischen Indmduum das Bestreben inne, seine Individualitat zu erhalten." iv»' Zie Pr. VII: „Conatus quo unaquaeque res in suo esse perseverare conatur, nihil, est praeter ipsius rei actualem essentiam", Pr. IX Scholium: „Hic conatus nihil aliud est quam ipsa hominis essentia, ex cujus natura ea, quae ipsius conservationi inserviunt, necessario sequuntur en de definitie der C u p i d i t a s aan het slot van het derde deel, benevens de verklaring van de wederkerigheid bij haat en wraakzucht enerzijds, liefde, dankbaarheid anderzijds, Pr. XXXIX en volgende. ') Alle „similitude" berust bij Tarde öf op „1'imitation" óf op „1'hérédité", al of niet gepaard aan „la répétition par ondulation (forme de répétition propre a tous les agents physiques)". 3io est, strafleed voor en naar de zwaarte der normschennis, der schuld. De gegradueerde leedwaardigheid der delikten en de dienovereenkomstige „rechtvaardige" graduering der straffen naar de zwaarte der delikten — ziedaar heel het vergeldingsbeginsel, ook voor Schmidt, zozeer zelfs, dat hij in dezelfde zin afwisselend spreekt van het „Vergeltungsprinzip" en het „Abstufungsprinzip" of ook van het „Prinzip der vergeltenden Gerechtigkeit". De vergelding is een strafrechtelik „Massprinzip" (A. 143 noot) *). We hebben hier meteen de oriënterende grondtegenstelling voor heel Schmidt's werk: het (bestaande) Vergeltungsstrafrecht, dat naar de zwaarte der daden straft — öf de richting Liszt. cs., zover voor deze (met een „Schlagwort") „niet de daad, maar de dader",, massgebend" is, en de „evenredigheid" tussen straffen en delikten, het „Abstufungsprinzip", dus de „vergelding" een verwerpelike, immers zinledige, op verouderde, onwetenschappelike dogma's berustende hersenschim. Het is de tegenstelling, gelijk Strafrechtsreform 4 het formuleert, tussen „der frei individualisierenden Sicherungsstrafe, die man für die Zukunft fordert, und der an Tatbestand und Strafrahmen gebundenen Vergeltungsstrafe, wie sie heute ist", tussen „Vergeltungssystem" en „Sicherungssystem" (ib. 140 vv.- en passim), tussen het „Vergeltungsstrafrecht" met zijn „Strafe, nach dem Massstab der vergeltenden Gerechtigkeit verwirkt" en de inwerking op misdadigers door „Sicherungsmassregeln".. .3). Het „vergeldingsstelsel" is dus door en naar z'n inhoud volkomen bepaald: „dasjenige System, welches die Strafen der Grosse der deliktischen Handlungen anpasst" (A. 133), „jede Strafthat mit einem ihrer ausseren oder inneren Schwere proportionalen Uebel belegt" (A. 132), met de voor de schuld „verdiende" straf, het „Aequivalent" (133). Deze „Proportionaliteit zwischen Verbrechen und Strafen", „dieser Hauptgedanke des heutigen Rechts" (Sr. 188) —ziedaar het sjibboleth, dat voor Schmidt heel de hedendaagse strafrechtstrijd beheerst, gelijk het tevens het richtsnoer is voor zijn" behandeling der strafrechtsgeschiedenis: — heel die geschiedenis wordt voor Schmidt de strijd van dit steeds konsekwenter ontwikkeld Abstufungsprinzip = Vergeltungsprinzip ») tegen allerlei individuele en individualistiese doelstelling („Genugtuung" etc), heersers-willekeur en stelselloosheid. l) Wij moeten dit ook daarom op de voorgrond stellen, omdat het straks door Schmidt verloochend wordt, wanneer hij „vergelding" gaat gebruiken in zijn individuele zin van „respektinboezeming" en b.v. Liszt's juiste aanduiding van de „vergeltende Gerechtigkeit" als „ein gewisses Gleichmass zwischen Verbrechen und Sü-afe" bestrijdt! Vgk. Srref. 139 noot, waar Schmidt zelfs niet meer kan of wil begrijpen, dat voor Birkmeyer c.s. proportionaliteit tussen daden en straffen, vergelding en strafrechtelike gerechtigheid één zijn precies als voor Schmidt zelf, waar hij zelf en niet zijn theorie of zijn polemiese Tendenz aan het woord is. — Zo wordt reeds op bl. 13 Aufg. in een tendentieus nootje „antezipierend" er op gewezen „dass der Begriff der Vergeltung, der das meist umstritteneObjekt in der heutigen Diskussion bil d et, von seiner ersten Einführung durch Kant [sic] bis jetzt eine praktische Wirkung der Strafe für das Rechtsleben b e d e u t e t.' — Hoe Schmidt bij deze hem eigen „duiding" van het vergeldingsbegrip komt, zien wij aanstonds nader. ') Deze fundamentele tegenstelling geeft Schmidt zuiver en scherp, A. 4 v. en 415. 3) Vgk. b.v. blz. 145/6 en 157. Voorts blz. 186, 188, 191 vv. en 221. 3" Wat Schmidt zich nu met zijn werk ten doel heeft gesteld, is welbeschouwd, niets anders dan de teleologiese verdediging van deze strafgraduering naar de deliktzwaarte, van deze „verhaltnismassige Gerechtigkeit" (104), dit evenredigheidsbeginsel en in die zin dus van een vergeldingsstraïrecht. Dit betekent dus tevens een afwijzing van bovenbedoelde moderne speciale preventie als leidend strafmaatbeginsel — daar hij de principiële onverenigbaarheid en strijdigheid dier beide maatbeginselen aantoont,*) in zoverre, dat één van beide de leiding moet hebben, primair moet zijn, het andere slechts binnen de grenzen van het heersend maatbeginsel in aanmerking kan komen, gelijk dan ook het bestaande strafrecht niet deze proportionaliteit èn de speciale preventie (opvoeding en onschadelikmaking der misdadigers) gelijkelik kan verwezenliken (p. 97), al is op zich zelf deze laatste nog zo „nützlich und segensreich", en „an und für sich gleichberechtigt" met het (voor Schmidt generaal-preventieve „volkspadagogische") doel van dat vergeldend evenredigheidsstelsel (A. 95/6). De doelloosheid, ja zinledigheid van dit vergeldend maatbeginsel van het heersende strafrecht is hèt argument der „Reformpolitikér" (A. 99 vv.) — zij beschouwen heel die onderscheiding en graduering der delikten en deliktsvormen en het overeenkomstig gegradueerd strafstelsel als een verouderd „Erzeugniss des begriffsspielenden, .Knackmandeln' brechenden fachjuristischen Scharfsinns, künstlich geschaffen, dem Leben fremd" (117/118). Nochtans, terecht wijst Schmidt er op — zij zelf hebben telkens de grootste koncessies aan dit vergeldingsbeginsel moeten doen, wilden zij 's volks rechtsbewustzijn niet „aufs tiefste erschüttern" 3) en terecht merkt hij op: „Wahrlich, einem Rechtsbewusstsein gegenüber, das sich mit solcher Energie bethatigt, wird der einzelne besser thun, es verstehen zu lernen als seinen Grund zu leugnen" (118). Ergo: „nicht um das Bestehen dieser Wertanschauungen, sondern nur um ihr Verstandnis, um die praktische Bedeutung, die ihn en zukommt, kann gestritten werden. Sie klar zu stellen, ist die hauptsachliche Aufgabe dieser Analyse des Vergeltungsb e gr i f f s." Ziedaar, wat Schmidt zich tot taak heeft gesteld. Doel en zin doen kennen van die ook door de verdedigers zelf, door Merkel en Mittelstjidt, gelijk door Seeger en Binding, naar hij betoogt (zie 104—107 en 54—61), niet verklaarde noch gerechtvaardigde, veelbestreden, op onbegrepen „waardeoordelen" berustende „evenredigheid" tussen straffen en daden — het strafdoeL aanwijzen, dat deze „Grundsatz der verhaltnismassigen Gerechtigkeit" noodzakelik maakt. *) Speciaal in A. I: m : n Der innere Gegensatz im Prinzip des Strafinasses. *) Schmidt wijst er b.v. op, dat Liszt slechts uit dezen hoofde de onderscheiding van tuchthuis en gevangenis handhaaft, gelijk heel de graduering der straffen ■ naar de „zwaarte" der delikten. 312 Het antwoord nu, dat Schmidt geeft op zijn vraag naar het bepaalde straidoel, dat die Verhaltnismassigkeit vereist en verklaart, klinkt, dunkt mij, voor ieder onbevangene, die zich met Schmidt's werk niet vertrouwd heeft gemaakt, als abracadabra, of wel als een ijdele, lege tautologie: „Die genaue Durchführung der Proportionalitat der Strafen nach der Art "der einzelnen Delikte ist notwendig und unerldsslich, wenn die Strafe nicht nur abschreckend, sondern auch gerecht vergeltend auf das Volk wirken soll." (118). Ik twijfel altans zeer, of dit antwoord enig tegenstander van de „vergeldende gerechtigheid" bevredigen, laat staan bekeren zal! Laat ons tans trachten, dit antwoord te verstaan en zien, wat Schmidt met deze zijn „vergelding" als doel bedoelt. § 2. SCHMIDT'S ORGANIES-UTILISTIESE STRAFRECHTSGROND I. uiteenzetting Er is Schmidt alles aan gelegen, te doen uitkomen, dat de strafrechtsstrijd onzer dagen, beheerst door de tegenstelling „vóór of tegen de vergelding" — slechts een strijd is vóór of tegen een bepaald strafdoel, !) niet meer, als voorheen bij de tegenstelling der zgn. „absolute" en „relatieve" strafrechtstheorieën, een strijd om de („staatsrechtelike") rechtsgrond der straf: „Der Streit dreht sich heute vorwiegend um die Anerkennung oder Nichtanerkennung des Vergeltungsgedankens, aber.es ist verfehlt, diesen Gegensatz als den Gegensatz der absoluten und relativen Theorie zu bezeichnen. Der Vergeltungsgedanke ist nur einer von mehreren Gesichtspunkten, um den Strafszmrfc zu begreifen." (A. 40). Het spreekt vanzelf, dat bij deze oriëntering de tegenstelling „Vergeltungs-, strafe" of „Zweckstrafe" voor Schmidt een nauweliks te begrijpen (A. 40/1: „nicht ganz verstandlich") verouderde dwaasheid wordt. De zaak is deze, dat voor Schmidt de grote oude vraag naar de „rechtsgrond", de „rechtvaardiging" der staatsstraf alle belang en betekenis verloren heeft, immers „erledigt" is door.... de zgn. „organische" theorie over wording en wezen van de staat. Tot goed begrip moeten wij bij dit punt nog even stilstaan, eer wij ons wenden tot Schmidt's vergeldingsverklaring en vergeldingsdoel, die geheel los en onafhankelik zijn van Schmidt's „organiese" straf„rechtvaardiging", maar soortgelijke „vitalistiese" geest ademen. Het zal ons dan duidelik worden, waarom Schmidt voor de eigenlike funktie der vergelding in die k ,0f' nauwkeuiiger dan S. zelf het formuleert, vóór of tegen een be/müde weg ter bereiking van het volgens hem voor allen geldige strafdoel de „E r liTa 1 t u n g d e r s ifa a t li c h i ürdnung' ^.40, door,.Schut z aller Gesellschaftskreise geeen das Ver" brechertum', Sr. 128. s s ■ r 313 zin, waarin de grootste denkers er van ouds juist de „absolute" rechtvaardiging der staatsstraf (nl. als „verdiend" leed, onderscheiden van alle nog zo „preventief" of „opvoedend" of „beschermend" of „staatserhaltend" leed) in gevoeld en gezocht hebben, alle begrip en ontzag mist — h) en waarom hij dan ook voor de wezenlike betekenis van het strafrechtsabsolutisme blind is, blind dus voor de leer, die het strafdoel bereikt weet met en door de „rechtvaardig vergeldende" (= „ausgleichende") leedtoevoeging als zodanig, onafhankelik van alle motiverende ('t zij afschrikkende 't zij opvoedende) inwerking op de gestrafte dan wel op derden. Voor Schmidt is een „absolute" theorie, wat voor hem" betekent: een „Bestreben, unabhangig von der Nützlichkeit der Strafe einen besonderen staatsphilósophischen Rechtfertigungsgrund für sie nachzuweisen", zinledig geworden en is heel de tegenstelling tussen een „absolute" en een „relatieve" theorie (die hij „ganzlich -unbrauchbar, irreführend und vieldeutig" noemt) „heute erledigt" (Sr. 17) .. . en dat alles dank zij die „Erledigung" van het rechtsgrondprobleem door de „Sieg der organischen Staatsauffassung"! Waarin bestaat nu deze Schmidt's finale straf rechtvaardiging? Het voor Schmidt „vanzelfsprekend" uitgangspunt van zijn betoog is de vooronderstelling, dat de staat slechts straf t „u m der Erhaltung der staatlichen Ordnung willen, im Interesse des Rechtsschutzes". Nochtans — Schmidt erkent het herhaaldelik — heeft men van eeuwen her gevoeld, voor de „rechtvaardiging" der straf met dat staatsbelang, met de nuttigheid! „blosser Zweckmassigkeit", geen genoegen te mogen nemen — heeft men geschroomd het „recht" van de staat tot straffen op het staatsbelang, utilisties, te funderen en naar een „dieper", op een of andere wijs uit het wezen zelf van het misdrijf voortvloeiende „rechtvaardigingsgrond" gezocht — het grote strafrechtsprobleem, reeds door „die Weisheit des Hugo Grotius sorgfaltig bedacht" en waarmee „Kant's Spekulation ernstlich gerungen hatte". Voorheen was men verplicht „sich mit diesem Jahrhunderte alten Bedenken abzufinden". Maar tans is het opgelost... als sneeuw voor de zon der „organischen Staatsbetrachtung"! Immers volgens Schmidt was de enige grond, waarom men „voorheen" bezwaar had tegen de (utilistiese) basering der straf op het staatsbelang — de omstandigheid, dat men de staat zelf als een willekeurige nuttigheids- w- ua' ,ï?lgtenS ?- heeft ook voor de absolute theorieën de vergelding altijd slechts eine praktische Wirkung der Strafe für das Rechtsleben bedeutet" (13)! En zeil Kant' kategoriese vergeldrngsimperaüef kan Schmidt slechts in zijn eigen geest duiden: voTKan zouhet (verzwegen) doel der straf slechts een Schmidtiaans soort volksopvoeding, een zedelik -Lwerkine op anderen dan de gestrafte geweest zijn : „erzieherische £t^riu^a,if aas VolA^^A^y^dl . Netgung zum srttlichen Handeln"! En"hij waant Kant met deze relativistié e du!d ng als met een re8erenerwVdezrtinhLerhn Anajyse"/». ^iens Ideengange (voorwaar, onverdiende eigenlof ~v1' T t „einfachen und unabweisbaren Konsequenzen aus Kants Gedankengang» niet '\t' °6t fA7 0nrecht .(*4-26). Maar ik vrees, dat de oude Kant zijn welwillende apologee dn !u»eS ^ dfr Z°U ™izen•• • • Van Kants kl««' geformuleerd inzicht (of Grotius' gevoe?) , ^.Z^t^^^J^^» de ^ ^ "P^eUki leedtoevoeging n^ \ spcor meer 3^4 instelling beschouwde, als voortbrengsel van 't een of ander „staatskontrakt". Tans echter heeft na een omweg via de „übersinnliche Welt des Idealismus" een „fortschreitende Schulung an Naturwissenschaft und Ethnologie" het ware inzicht gebracht omtrent wording en wezen van de staat, die onafhankelik van de „reflekterende" individuele wil, uit de „natuurlike" levensverhoudingen der mensheid voortgekomen, een „Form des kollektiven Lebens" bleek, „mit Naturnotwendigkeit g eg eb en". En zie .... „Bei der gereinigten Betrachtung der Staatspersönlichkeit und der Staatsaufgaben mussten mit einem Male alle Bedenken verstummen, ob der Staat das Recht besitze, sich durch Strafe an der Freiheit des Bürgers zu vergreifen". Als de staat voor de mens „nicht nur etwas Zweckmassig e s und Förderliches, sondern etwas direkt Notwendiges" is, nodig voor „Bestand" en „Entwicklung" der mensheid .... „dann folgt von selbst, dass der Staat den Zustand, der sein Wesen ausmacht, das geordnete Zusammenleben, selbst zwangsweise, durch alle Mittel zu erhalten berechtigt ist, die zum Zweck dieser Erhaltung dienlich und unentbehrlich sind. Vorausgesetzt nur, das die Unentbehrlichkeit der Strafe für die Staatserhaltung bewiesen oder anerkannt ist — und das war sie von je —, ist auch die Berechtigung der [ ?] Strafe bewiesen." Kortom: „Der organisch gewordene und mit Notwendigkeit existierende Staat bedarf nicht wie der durch Vertrag im Interesse eines Teils [ ?] der Bürger willkürlich gemochte Staat einer höheren Rechtfertigung für die Massregel der S elbsterhaltung. Die einzige und [ ?] einfachste Rechtfertigung liegt in seiner Existenz selbst und im ursachlichen Zusammenhang seiner Existenz mit den natürlichen Aufgaben und Anlagen der Menschheit." — En zó is dan volgens Schmidt de vergeldingsgedachte ter rechtvaardiging van de straf „infolge der Klarung der Staatslehre überflüssig und gegenstandslos geworden" — Kant had nog „das Prinzip der gerechten Vergeltung .. in erster Linie zweifellos aufgestellt ... um das Recht des Staats zur Bestrafung zu begründen; gerade dies Bedürfnis aber bestand nicht mehr" het rechtsgrondprobleem was opgelost: ,,Die Lehre, welche den Staat als einen natürlichen Organismus erkannte" vond de rechtsgrond voor de straf „im Wesen des Staats selbst und darin, dass sie für diesen Staat zweckmassig ist." — Het strafrechtsprobleem is „verschoven" — er rest nog slechts de vraag: „w i e f e r n die Strafe für den Staat zweckmassig ist, welche Wirkungen für Staat und Gesellschaft der Strafzwang erzielen soll". Aan dat onderzoek is verder Schmidt's boek gewijd. ii. kritiek. Krities zullen wij ons bij dit „staatsrechtelik" preludium niet al te lang ophouden. Niet omdat wij er mee zouden instemmen, maar juist 3i5 omdat wij het even kategories moeten afwijzen als Schmidt het poneert. Het is de mislukte poging, om een mensheidsprobleem met een handgebaar te ecarteren. Hoe gretig ook het niet-„organies" utilisme de hulp van zijn „organiese" mode-broeder aanvaarden moge, ethies en methodologie* is deze geen haar beter dan gene. Het „organiese", „natuurlike", „Naturnotwendige" heeft als zodanig geen zier meer of hoger waarde dan enige andere werkelikheid. Ook dit „Sein" fundeert geen „Sollen". De staat, gedacht als natuurverschijnsel, is op z'n hoogst even „organies*' als een gifslang of een mierenkolonie en even „natuurlik" als de dood, demisdaad of de pest waarmee ik allerminst iets kwaads van de staat wil hebben gezegd. Dat de staat nuttig of nódig is voor de „Aufgaben" van de mens zou ethies-teleologies bewezen moeten worden en volgt evenmin uit zijn „natuurlikheid", als de „natuur" überhaupt „Aufgaben" stelt of inhoudt. Zelfs dat „de" straf „onontbeerlik" zou zijn voor het behoud, het zelfbehoud van de staat is niet alleen niet bewezen, maar onbewijsbaar.... omdat het onwaar is. Onmisbaar voor de staat is op z'n hoogst een minimum van straf, dat door elke straf in concreto wordt overschreden: met geen enkel opzichzelfstaand geval van straffeloosheid is het staatsbestaan gemoeid, zomin als met de straffeloosheid van het gros der delikten. En als reeds wat niet „unentbehrlich", maar slechts „zweckmassig", „dienlich" is voor de staat eo ipso gerechtvaardigd is en „selbst zwangsweise durch alle Mittel" mag worden doorgedreven .... dan zijn we weer bij het door niemand meer dan door de liberaal Schmidt terecht geschuwde, verafschuwde staatsabsolutisme beland. Is geen quantum straf „gerechtvaardigd", zolang de staat met minder bestaan kan, dan is geen enkele straf in concreto gerechtvaardigd — en indien meer dan de „nodige" straf gerechtvaardigd is waar is de grens? Heel die „Staatserhaltung" is een even mateloos strafdoel, bevat evenmin enig maatbeginsel voor enige straftoepassing in concreto, als wat Schmidt elders formuleert als het algemene strafdoel, als het „bestimmungsgemasse Ziel" van de „staatliche Rechtszwang gegen das Verbrechen", te weten: „das Verbrechen — wenn auch nicht auszurotten oder zu unterdrücken, — so doch in m a s s i g e Grenzen einzuschliessen und zurückzudammen" (A. 46). Niets grenzelozer en matelozer dan deze matige grenzen! Zo mateloos als de „Abhaltung der Gesellschaft vom Verbrechen" van bl. 47 of de „abhaltende Einwirkung der Strafe auf das Volk" van bl. 49, als de „Beschrankung und Unterdrückung des Verbrechens" van bl. 94, als het strafdoel van bl. 127: „das VerbrCchertum im Zaume zu halten", de „Niederhaltung des Verbrechens" van bl. 130, of eindelik en per saldo de-„Schutz gegen das Verbrechertum" van bl. 146 en passim. Schmidt zelf kan dan ook niet uit dit zijn algemeen strafdoel — maar enkel uit op heel andere faktoren gebaseerde taktiek, techniek of politiek zijn vergeldend strafmaatbeginsel afleiden. 3i6 Toch is het een oud en trots Schmidt blijvend inzicht, dat bij een zo ingrijpende opzettelike persoonsaanranding als de straf de „rechtsgrond" tevens en allereerst de „rechtvaardiging" van een bepaalde mate van straf moet opleveren. — Maar het echt en eigenlik, het ethies bezwaar tegen alle fundering der straf op het belang van de 't zij al of niet „organies" gedachte staat, is door Schmidt in 't geheel niet onderkend, Iaat staan gerescontreerd. Het bezwaar heeft niets hoegenaamd met de „kontraktstheorie" te makea — het is eeuwen ouder, het had Schmidt reeds tegen kunnen klinken uit de klassieke oudheid — en hoewel het volgens Schmidt „mit einem Male verstummen" moest. .. heeft het nooit luider geklonken dan juist in de jongste tijd, dan sinds die beweerde „Sieg der organischen Staatsauffassung", immers, naar Schmidt zelf opmerkt, uit „der bisherigen Strafrechtsdogmatik" — en b.v. uit Heymans' (tans ook uit Nelson's) ethiek, van een zijde, die ik even vrij weet van staatskontraktsmetten, maar ook van „organiese" of „vitalistiese" modefilosofie als mij zelf. J) Het bezwaar geldt niet uitsluitend (als voor Schmidt) noch zelfs allereerst de straf qua dwang, qua aanranding der vrijheid, maar vóór alles juist het element der straf, waardoor ze zich (ook volgens Schmidt) van alle andere dwangmiddelen onderscheidt: de opzettelike leedtoevoeging, of met S.'s eigen woorden: „die Schmerzhaftigkeit des Zwangsaktes und damit das Grundwesen der Strafe überhaupt." (A. 135). Iemand met opzet doen lijden, niet omzijn bestwil, maar in. anderer belang — dat is — bij ontstentenis van hoger (sc. zedelike) „rechtvaardiging" van het leed (nl. als „verdiend") — iemand tot enkel middel misbruiken, tot voorwerp van „Sachenrecht" verlagen, zoals Kant het even drasties als juist heeft uitgedrukt.s) En het psychologies en ethies interessantste van heel Schmidt's houding tegenover de „rechtsgrond" is wel het feit, dat hij overal, waar die staatsrechtelike „rechtvaardiging " ter sprake komt. .. enkel van het dwang-ehment, de vrijheids- ') Natuurlik wordt hier aan de juistheid of waarde van een „organiese" staatsbeschouwing niet getornd, wij hebben dat punt hier in 't midden te laten. Toch kan het geen kwaad, hier aan de woorden van Meijers te herinneren: „Waar bet woord .organisch' in de rechtswetenschap gebruikt wordt, kan men zoo goed als zeker zijn een verwarde voorstelling te vinden." {Dogmatische Rechtswetenschap 101 vv.) Vgk. Jellinek, Socialethische Bedeutung etc. p. 7 Heel goed Dahn, Vernunft im Recht, 219. ') Het is dit zedelik besef, dat een Hermann Seuffert (gelijk ook Tönnies en zoveel anderen), bij verwerping van de slechts als „wraak" begrepen en beoordeelde vergelding, alle straf anders dan in het belang van de gestrafte zelf (dus als „speciale preventie") moet doen wraken als , missbilligte Ëenützung des Leidens des einen zum Vorteile des andern" (Was wilt etc. p. 25). Hoe „verspatet" Schmidt Seüffert's ethies verzet tegen de generaal-preventieve afschrikking dan ook moge noemen — de portee daarvan is hem ontgaan en daarmee zijn ongelijk tegenover Seuffert. Inderdaad is het „vom Standpunkt der Ethik ganz gleich zu beurteilen, ob man den Verbrecher als Mittel zur Unterdrückung [?] der Verbrechen im allgemeinen Interesse dadurch gebraucht, dass man durch die Strafe auf die Mitbuerger einwirkt oder dadurch dass man auf ihn selbst einwirkt".... tenzij deze laatste inwerking geschiede om zijn bestwil. Maar daar dit laatste bij de staatsstraf a.z. niet het geval is. blijft al het qua leed gewilde, bedoelde strafleed zonder de door de vergeldingstheoretici (zij 't ook vergeefs) gezochte „absolute" rechtvaardiging ten opzichte van de te straffen persoon een zedelike gruwel. 317 aanranding gewaagt . ., en dat leed-élement over 't hoofd ziet, 't zij dan willekeurig, 't zij onwillekeurig (zó de „Strafzwang" van bl. 13, de „Zwangseingriff in die Freiheit des Burgers" van bl, 15 en bl. 37 en 39). Bij Schmidt's sociologiese vergeldingsanalyse zullen wij straks hetzelfde verschijnsel andermaal ontmoeten! Maar genoeg van Schmidt's Rechtsgrund-„erledigung". Temeer, omdat hij zelf bakzeil haalt in zijn Strafrechtsreform van 1912. Naar aanleiding van een aanmerking van Binding (Gnindriss, 209 Anm. 1; vgk. ook Kraus' immanent-utilistiese kritiek, Recht zu strafen bl. 38) geeft hij tans toe, dat „die Frage des ethischen Grundes der Strafe zu kurz gekommen" is. „Sie ist nur zurückgesteilt, nicht methodisch erledigt worden." Wat wordt er nu van die „afgedane" rechtsgrond? Daarvoor wendt tans Schmidt zich tot „die Rechtsüberzeugungen, die Normvorstellungen des Volkes, wie sie tatsachlich sind". En zo zal hij dan per saldo uit diezelfde „allgemeinen Vorstellungen des sozialen Lebens", waaruit hij in de „Aufgaben" de vergelding als „die der Strafe eigentümliche Funktion der Generalpravention" heeft verklaard, tans ook de rechtvaardiging der staatsstraf afleiden: „Das Vergeltungsbedürfnis der Menschen, des Volks, ist das primare Phanomen, die Erfüllung desselben in der Strafe des Staates erst das sekundare." Het volk eist nu eenmaal, dat de staat straft, wil het hem respekteren. En zo blijkt nu voor S. dat „Vergeltungsbedürfnis" dat wij zo aanstonds nader zullen bekijken, niet alleen (gelijk in de „Aufgaben") „Medium für die Wirkung" maar tevens wat S. tans uitdrukkelik noemt „sittlicher Rechtfertigungsgrund" der „Vergeltungsstrafe." §3. SCHMIDT'S „VERGELDING" ALS STRAFDOEL (EEN SPECIFIEKE GENERAAL-PREVENTIEVE FUNKTIE) Met verdubbelde belangstelling volgen wij dus nu Schmidt's onderzoek naar de „vergeldende" funktie der straf, d. w. z. naar die „Wirkungen" der straf, die ons het „kriminalpolitische" nut voor de staat van de „vergelding" qua Abstufungsprinzip, qua naar (wan) daden gegradueerde leedtoevoeging, zullen verklaren, het onderzoek naar de „vergelding" als „selbstandiger Straf zweck", „realer Effect" en „empirisches Phanomen der sozialen Welt"... (Sr. 24). Welk specifiek nut, zo luidt nu de voor Schmidt alles beheersende vraag, heeft en beoogt de staat van straffen (reaktieve leedtoevoegingen) „naar" de zwaarte der delikten? Om nu weer ten aanzien der „vergeldende straffunktie" Schmidt's grondgedachte (voegen wij er bij: zijn gronddwaling) te begrijpen, moeten wij uitgaan van zijn tegenstelling tot de (moderne) speciale preventie. Alle staatsstraf voor rhisdrijf beoogt, als bewuste menselike handeling, zekere gunstige, gewenste gevolgen, een inwerking op de werkelikheid, die 3i8 voor de staat van belang is in zijn strijd tegen de misdaad, die de misdadigheid hoe dan ook tegenwerkt. Slechts op tweeërlei wijze nu is dit nuttig effekt te denken en te bereiken: öf door een inwerking, invloedoefening op de misdadiger zelf öf door inwerking, invloedoefening op het algemeen. Zó moeten wij, onbepaalder en daardoor neutraler en zuiverder dan Schmidt het doet, de algemeen-geldige door Schmidt bedoelde grondtegenstelling en het uitgangspunt van zijn vergeldingsanalyse formuleren. Natuurlik zal men ook beide tegelijk kunnen en willen bereiken, maar „massgebend", beslissend voor aard en maat der straf, kan slechts één van beide zijn. Tot welke van beide grondkategorieën behoort nu de „vergeldende" funktie van de straf, de funktie, die ons het bestaande, naar de zwaarte der delikten graduerende strafrecht moet verklaren? Om dat uit te maken moeten wij beide rubrieken van „Strafzwecken", de mogelike misdaad-tegengaande inwerkingen op de dader zelf en die op het algemeen, nader specialiseren, ontleden. We beginnen met de eerste groep, de inwerking op de dader zelf. Voor Schmidt nu, georiënteerd aan de tegenstelling van het bestaande strafrecht tot de „nieuwe richting" van Liszt c.s., verbiezondert zich onmiddellik, van meet af (46 vv.), de inwerking op de misdadiger zelf tot de speciale preventie van Liszt c. s., tot de voorkoming (of altans het tegengaan) van herhaling, tot „Sicherung der Gesellschaft vor dem Verbrecher". Deze Sicherungsaufgabe nu ligt klaar gespecificeerd en ontleed vóór ons, dank zij het verdienstelik werk van Liszt en de zijnen: „Eine nachhaltige Spezialpravention kann, wenn überhaupt, nur durch Behandlung der Verbrecher gemass ihrer Eigenart mit Erfolg unternommen werden. Eine Verbinding der Sicherungszwecke ist geboten. Je nach der grosseren oder geringeren Verderbtheit des Verbrechers würde Unschadlichmachung oder Erziehung oder züchtigende Abschreckung einzutreten haben"... (47/48). Op dit speciaal-preventief terrein nu ligt de „vergeldende" straffunktie luce clarius niet... ergo moet ze voor Schmidt behoren tot de andere kategorie van strafdoeleinden, tot de inwerking op anderen, tot het gebied der „generale preventie". Het is zeker, onloochenbaar, dat het bestaande „vergeldende" strafrecht niet zulk een „Sicherungsrecht" is, dus moet de vergelding een tot dusver niet onderkende, niet begrepen, vorm, species van het genus génerale-preventie zijn, en dan moet dus dit genus tot dusver onverklaard, onontleed, onbegrepen zijn gebleven, dan kan de vergelding niets anders betekenen dan een specifieke generaal-preventieve inwerking op 'het volk, op het algemeen, en dan kunnen ook alle vergelders nooit met hun vergeldingsbegrip iets anders bedoeld en gewild hebben dan zulk een bepaalde duiding en verklaring van de generale preventie, dan zulk een inwerking niet op de gestrafte, maar op derden, daar het hun omnium consensu met de „vergelding" 319 juist niet om die speciaal-preventieve misdadigersbehandeling te doen was. Ziedaar het dilemma, waarop Schmidt's rotsvaste verzekerdheid berust, die heel zijn werk beheerst, het oude en het nieuwe boek, zijn verzekerdheid, dat daar en slechts daar, op het terrein der generaal-preventieve volksbeïnvloeding, de sleutel der vergeldingsfunktie en van het bestaande proportionele strafrecht moet zijn te vinden, zijn verzekerdheid, dat alle vergeldingstheoretici, hoe onklaar of strijdig zij hun bedoeling ook mogen hebben geformuleerd of zelfs verzwegen, slechts een eigenaardige generaalpreventieve straffunktie hebben gezocht en verdedigd. Onvervaard treedt hij op als hun aller tolk: „Alle die, welche der Strafe eine vergeltende Funktion zuschreiben, verstehen darunter eine zweckbewusste staatlichc Thatigkeit, eine absichtliche Einzvirkung auf das Volksganse und zwar eine Einwirkung, die auf irgend welche und von den einzelnen Gelehrten verschieden bezeichnete Weise der Verbrechensbegehung, der Entfaltung der Kriminalitat entgegenarbeitet.J) Die Vergeltung ist ihnen allen nur eine Ausserungs f orm der Generalpravention, der sozial-heilsamen Bearbeitung nicht des einzelnen verbrecherischen Individuums, sondern des weitgedehnten Bodens, aus dem die Verbrecher erwachsen können und thatsachlich erwachsen." (44/5) 3) En zo bl. 51: „Der Vergeltungsbegriff ist vieldeutig. Einverstanden sind die Anhanger der vergeltenden Funktion der Strafe nur in der Vorstellung, dass die Vergeltung3) des Unrechts mit Strafe in den Bürgern Empfindungen des Beifalls und der Befriedigung erwecken [soll?] und dass diese Empfindungen der rechtlichen Ordnung förderlich sind. Die Ideenverbindung jedoch, welche diese segensreiche Wirkung auslöst, auf welcher die Eindrucksfahigkeit, die befriedigungerregende und der Rechtsautoritat förderliche Wirksamkeit der Vergeltung8) des Unrechts mit dem Uebel ') Een noot geeft toe „Vereinzelt freilich kommen noch [!] andere Auffassungen des Vergeltungsprinzips vor." Bij hen nl. die nog aan de vergeldingsgedachte vasthouden „in dem Sinn in dem er ueberftüssig geworden ist (zur Btgründnng der Strafe)" in plaats van ih die zin waarin hij „onontbeerlik" is: „zum Verstandnis gewisser eigenartiger Strafwirkungen". *) In die zin moet Schmidt dus zelfs die „Deduktionen der spekulativeu Philosophen" duiden en eren! Zelfs Kant c.s.! Want zij waren toch niet bijgeval, zo zal Schmidt zich (en hen!) verdedigen, speciaalpreventionisten, moderne Sicherungs-theoretici? — Zo heeft dan die Kantische Schule das Verdienst, das Richtige [Schmidt's volksopvoeding] wenigstens geahnt und vorbereitet zu haben" (45). Zo acht Schmidt zich geroepen „die bleibenden Früchte der von Kant eingeleiteten Untersuchungen vor ihrem völligen Verkümmern zu bergen" (43) juist Schmidt, die tot de principieelste verzakers en verachters behoort van Kant's onvergankelike vergeldingswaarheid: „Richterliche Strafe kann niemals bloss als Mittel, ein anderes Gut zu befbrdem, fur den Verbrecher selbst o d e r für die bürgerliche Gesellschaft verhangt werden." (Rechtslehre) „Denn obgleich der, so da straft, wohl zugleich die güt'ige Ansicht haben kann, diese Strafe auch auf diesen Zweck zu richten, so muss sie doch zuvor als Strafe, d. i. als blosses Uebel für sich selbst gerechtfertigt sein In jj jeder Strafe, als solcher, muss zuerst Gerechtigkeit sein, und diese macht das Wesent- 1 liche dieses Begriffs aus." 'Kr. der pr. Vernunft). En Schmidt moge zich hier voor gezegd f houden:Ein Königswortsoll man nicht drehen noch deuteln! *) Let er op, hoe hier „Vergeltung" weer in de gewone zin wordt gebruikt van de (evenredige) contrabejegening zelf en niet in de teleologies opgevijzelde Schmidtiaanse zin van een bepaald strafgevolg of strafVe*/. Dit laatste, die volksbeïnvloeding, heet hier terecht gevolg IVtrkmmkeit van de „Vergeltung des Unrechts mit dem Uebel". 321 Immers, de funktie van het strafleed ten aanzien van de dader behoeft niet te zijn — wat Schmidt voor vanzelfsprekend hield — een motiverende funktie. Voor Schmidt stond het a priori vast, dat de voor het recht gunstige, beoogde funktie van het strafleed, de funktie die tevens de strafmaat bepaalt, slechts een motiverende werking van het strafleed kon zijn, slechts invloedoefening op het wils- en voorstellings-leven en zodoende op het toekomstig gedrag van dader of anderen. Hij vergat de mogelikheid, dat die „massgebende", „vergeldende" funktie van het strafleed dieper sou kunnen liggen dan allé motivering, dat het strafleed reeds als zodanig, qua bepaald leed, vóór en onafhankelik van alle motiverende gevolgen van dat leed, een voor het recht gunstige, ja onontbeerlike, de eigenlike vergeldende („vereffenende") funktie zou kunnen hebben, een funktie of „Wirkung" dus van het leed juist ten aanzien van de dader, die het ondergaat (door hem, bijvoorbeeld, iets te ontnemen wat hem niet toekwam; evenals b.v. de dwang tot teruggave van gestolen goed afgezien van de funktie t.a.v. eigenaar en rechtsorde, op zichzelf zulk een funktie t.a.v. de dief zelf heeft) — en waardoor het strafleed pas „rechtvaardige vergelding", „verdiend" enz. werd — en dat op deze verborgen leedfunktie t.a.v. de dader zelf, die pas het leed tegenover hem „rechtvaardigde", alle Schmidtiaans motiverend „generaal-preventief" nut als iets afgeleids, sekundairs, onbepaalds en onberekenbaars, zou kunnen berusten. Hij vergat derhalve juist die mogelikheid, die van ouds door de „absolute" theorieën is gevoeld en bedoeld met hun wonderlik verzet tegen alle preventieve d.w.z. motiverende strafleed-verklaring, o.a. door Kant (zie mijn voorlaatste noot) met zijn eis, dat de straf, eèr men er dergelijk „nut" van trekken mag, „doch zuvor als Strafe, d.i. als blosses Uebel für sich. selbst" moet zijn gerechtvaardigd. — En zo vergat Schmidt de mogelikheid, dat de eigenlike maatbepalende „vergeldende" strafleedfunktie wel eens op geen van beide terreinen der motivering kon zijn te vinden, niet alleen niet bij de „Sicherung der Gesellschaft vor dem Verbrecher", maar evenmin bij de „Abhaltung der Gesellschaft selbst vom Verbrechen"! Voorshands hebben wij hier slechts een mogelikheid aangeduid, die echter logies volstaat, om ons over het dilemma van Schmidt heen te helpen, om zijn uitgangspunt te wraken *) en om het fundament, de zekerheid waarop hij bouwt, te schokken. En wij begrijpen nu in elk geval, hoe Schmidt er bij kon komen, het geldend door hem verdedigd strafrecht een stelsel te noemen (bl. 83) „das die Strafe nicht auf den Verbrecher, sondern auf das Volk wirken lasst"! Hij heeft slechts aan de motiverende werking der straf gedacht en wat J) Wanneer dan ook Schmidt op p. 52 zegt: „Die Vergeltung soll, w a s s t et s d e r Ausgangspunkt für ihr Verstandnis bleiben muss, als eine Eorm der Ueneralpraventiondas Rechts- und Staatsgefühl derer starken etc», dan heeft hij daarmee m.t. precies geformuleerd was stels der Autgangspunkt für ihr Missverstiindnis bleiben muss! 21 322 theoretici meer overkomt, het vanzelfsprekende over 't hoofd gezien: de „Wirkung" op de misdadiger zelf, die het essentieel element van alle straf is — het leed en de leedfunktie ten aanzien van de gestrafte. — Andermaal heeft de vergeldingsduider het vergeldingsleed moeten verloochenen. Ten derden male zal hij het straks moeten doen. Volgen wij tans Schmidt bij zijn „Analyse der General-pravention" (58). Hoe is de generaal-preventieve strafleed-funktie te begrijpen? — zo ongeveer wordt tans zijn uitgangs-vraag — hij moet nu zoeken naar de „vergelding" als een specifieke generaal-preventieve funktie der straf, „die Wirkung der Strafe auf die, Bürgerschaft aus dem Gedanken der Vergeltung zu erklaren suchen" .... zodat het vanzelf spreekt, dat de inhoud van het begrip „vergelding" moet worden gewijzigd, de inhoud, die immers voor ieder ander uitsluitend een verhouding tussen vergelder (staat) en misdadiger aanduidt, nl. het toedienen en ondergaan van een contrabejegening met als „evenredig", „verdiend" enz. beschouwd leed. Wanneer men vóór Schmidt's boek wie ook ter wereld gevraagd had: welk soort inwerking van de straf op het publiek verstaat gij, verstaat men onder de „vergeldende", welk „eigenaardig" soort volksbeïnvloeding vormt „das, was wir die vergeltende Funktion der Strafe nennen"? — hij zou u verbaasd en met de mond vol tanden hebben moeten aanstaren — en aan de vraag slechts zin hebben kunnen hechten, indien zij betekende (wat heimelik natuurlik ook voor Schmidt de leidende gedachte moet zijn) : welke indrukken verwekt de vergelding, de kontrabejegening van misdrijf met zeker „equivalent", „verdiend" leed, op het publiek? — Alleen uit deze veranderde, gezuiverde (maar Schmidt desavouerende, immers vergelding in andere dan gen.preventieve zin vooronderstellende) vraagstelling valt dan ook Schmidt's antwoord op zijn vraag te begrijpen. Hoe kan nu de generaal-preventieve werking der straf ontleed, geduid worden? Waardoor werkt de straf gunstig voor het recht op het publiek? En welke gunstige werking op het publiek vereist en „verklaart" een (proportioneel, naar de zwaarte van het misdrijf zich richtend) strafrecht? Zien wij af van de bevrediging der verlangens naar openlike officiële blaam, waarvoor in elk geval de „Zufügung eines konkreten Uebels" niet nodig zou zijn (bl. 50/1), dan blijft er voor Schmidt slechts tweeërlei generaalpreventieve werking der straf ter „verklaring" van het strafrecht over — i°. de verwekking van vrees voor de straffende staat, de „afschrikking" van misdaad en 20. de „vergelding", sc. de verwekking van welke gevoelens ? men zou het niet raden, van sympathie en respekt voor de straffende staat, een nuttig strafgevolg, dat welbeschouwd sekundair is en berust op de primaire bevrediging van bepaalde verwachtingen der burgers.... verwachtingen omtrent het öf en het hoe der staatsreaktie op gepleegd onrecht... sc. met als „evenredig" beschouwd leed.. . verwachtingen, 323 gegrond op volksopvattingen omtrent het „bijeenhoren" van zekere gedragingën en zulk bepaald leed... m.a.w. bevrediging van 's volks vergeldingsbehoefte".' Gesloten is de kringloop, de circulus vitiosus. Bij heel het onderzoek van Schmidt, dat wij tans nagaan, werkt weer een methodologiese fout zeer verwarrend en vertroebelend, deze nl., dat hij voortdurend tweeërlei dooreenhaspelt, de theoreties-psychologiese „verklaring" der generaal-preventieve funkties (o.a. zijn „vergelding") van het bestaande strafrecht — en de „kriminalpolitische" . . . „Rechtfertigung" of „Legitimation" van bepaalde mogelike straffunkties, als zijn gen.-preventieve „vergelding", of ook van de vergelding in de zin der proportionaliteit. „Verklaring"' en „rechtvaardiging" lopen zózeer dooreen, dat men bij Schmidt's „bedenkingen" tegen b.v. de „afschrikking" nooit weet, of deze het bestaande onvoldoende verklaart, of het wenselike onvoldoende rechtvaardigt —beide heterogene beschouwingswijzen spelen soms kiekeboe in een en dezelfde zin. !) Het is eenzelfde soort onklaarheid, die o.a. door Binding en Löning bij de zgn. „strafrechtstheorieën" in 't algemeen reeds terecht is gelaakt. Merkwaardig zijn in elk geval Schmidt's inleidende bedenkingen tegen de „afschrikkingstheorie", wat dan wil zeggen de leer, die de generaalpreventieve strafleedfunktie uitsluitend als Furchterregung „verklaart", „begrijpt." Men heeft er, Schmidt voelt en erkent het wel, van ouds een zékere tegenzin in gehad, deze 't meest voordehandliggende funktie tot verklaring of rechtvaardiging van het strafleed te baat te nemen. Ook Schmidt zelf voelt er wel iets minderwaardigs, onedels in, hoewel heel zijn theoretiese houding ten aanzien van het strafprobleem hem voor het werkelik ethies bezwaar — dat tegen zijn eigen leer evengoed geldt — blind moet maken. Hij duidt het dus als volgt: (50) „Von jeher hat sich ein eigentümliches Gefühl des Widerstrebens gegen die Zumutung geregt, die Strafe ausschliesslich auf eine unedle Empfindung der Bürger zu berechnen, als einziges [!] Gegengewicht gegen die Versuchung zum gemeinschadlichen Handeln die egoistisché Furcht vor persönlichem Leiden in die Wagschale zu werf en". Daarom moet dan de straf naast afschrikking nog „vergelding" zijn (d. w. z. op „edeler", minder „egoïstiese" gevoelens dan die vrees spekuleren, sc. op Schmidtiaanse „sociale vergeldingsverwachtingen" om daardoor sympathie voor staat en recht te oogsten — aldus hier Schmidt's gedachtengang). De zedelike grond van die „tegenzin" — het besef, dat het onzedelik, een vergrijp aan 's mensen persoonlikheid is, iemand opzettelik te laten lijden, zowel om anderen af te schrikken als om anderen „respekt in te boezemen" wenil ^J°}' }K *2£ W.f.ni| de/.Abschreckungsgedanke ganz entbehrt werden kaan, so 2it rr doch «//«„ die Strafwirkungen e r k 1 a r e n, w e n n man die praktische Bedeutren wUl» T^w PrTDtT B,,CV unSesund »"d u'ngerechtfertigt einschrantocht tè vinln v verhaspelt Schmidt de beide gezichtspunten in twee woorden wanneer hij auTdas Vdkfe.",^atl0ne11? Erklürung der abhaltenden Einwirkung der Strafe aut aas volk' (49)! In die geest passim. 33Q individualistiese skepsis derhalve, die een exakte empiriese zedeleer evenmin kent of bereikbaar acht, als „Allgemeingültigkeit" op zedelik gebied — daar ze zelfs niet denkt aan de mogelikheid, dat, hier als in logicis, verborgen eenheid van maatstaf zou kunnen schuilen onder de veelheid der ervaringsgegevens. Omdat dus voor Schmidt in het ethiese zomin objektiviteit als eensgezindheid is te vinden, zou de staat, op een zedelik vergeldingsbeginsel bouwend, slechts bij enkelen, in plaats van bij allen de nodige sympathie en achting ontmoeten — en de anderen een levens- en wereldbeschouwing opdwingen! Hier verrijst dus het spook van de oude Polizeistaat, met zijn gewetensdwang, zijn grove veronachtzaming der grenzen tussen de welvaartspolitiek en het gebied der „vrije zelfontplooiing van het individu"! l) Daarom is als niet voor allen (b.v. niet voor „die Anhanger der Lehre vom Kampfe ums Dasein") geldig de „rein idealistische Konstruktion der Strafe" van Kant en de zijnen niet aanvaardbaar, evenmin als de via het recht qua „Form der Sittlichkeit" indirekt zedelike vergeldingstheorie van Hegel c.s. Zo moet dus bij voorbaat worden afgezien van de „metaphysische [!] Idee sittlicher Gerechtigkeit" (76), wijl „die allgemeingültige Institution des Strafrechts" moet worden onttrokken aan een strijd „in welchem bei der höchst subjektiven Natur seines Gegenstands eine Einigung erfahrungsmassig nie [!] zu erzielen ware", waar men slechts met „spekulativen Anschauungen über das ewige Weltgesetz" te doen heeft „welches aus dem Uebel das Uebel entstehen und das Unsittliche in der eignen Haltlosigkeit untergehen lasst" (77) en met een „Vergeltungsbedürfnis, das der höchst individuellen sittlichen Organisation entspringend, nicht bei allen loyalen Bürgern vorausgesetzt werden darf." (56) ! — Er komt nl. nog bij, dat Schmidt een „zedelik vergeldingsbeginsel" overal slechts kent en denkt in deze en dergelijke „vergeistigte" alias fraseologiese vormen. Zo op dezelfde bladzij 77 in die „des Glaubens an das unerbittliche Gesetz der inneren Selbstauflösung und Selbstzersetzung des unsittlich Handelnden" enz.a) Zo is voor hem de „zedelike vergeldingsgedachte" synoniem met ') Zie vooral bl. 52 vv.; „Niemand trifft der Vorwurf solcher Grenzverrückung schwerer, als gerade Kant, der dat meiste gethan, um die freie Selbstentwicklung aus den Banden der übertriebenen polizeistaatlichen Bevorrnundung herauszureissen und nun vermöge einer sonderbar ironischen Fügungdes wissenschaftlichen Schicksals diese Banden gerade durch seine Auffassung der Strafmassregel auf einem wichtigen Felde der staatlichen Thatigkeit von neuem knüpfte'. Voorwaar, een zonderlinge ironie — juist tegen Kant juist van deze zijde dit verwijt i een zedelike fundering van dwang of strafleed zou onzedelike dwang zijn — en een niet-zedelike (in casu zelfs tamelik onzedelike) grondslag voor dwang en strafleed, eis van zedelikheid en vrijheid! Dat zijn de gevolgen van de dogmatiese skepsis, die het zedelike voor een kwestie van transcendent individueel geloof houdt, in plaats van het te kennen als voorwerp van waarderingservaring'en objektieve wetenschap! *) Voorts als „das Vergeltungsgesetz in jenem übertragenen [?] und vergeistigten Sinn, in welchem es uns das Evangelium lehrt. in welchem es uns Shakespeare in unheimlich-drastischer Wirklichkeit oder Dante in phantastisch-ironischer Spiegelung veranschaulicht" etc. Over de metafyziese „verdiepingen" van de vergeldingsgedachte, die Schmidt in de Strafruhtsreform te berde brengt, zie onder. 33i „dem Glauben an eine sittliche Weltordnung", die meebrengt, „dass das Uebel ein Uebel zur Folge habe" (64), m. a. w. „die Anschauung, dass Unrechthandeln dem Tater ausseres oder inneres Leiden zuziehe" — een geloof omtrent een metafyziese vergeldingsa'?r^tferté>td, dat inderdaad gelukkig verre van „algemeen" is J). En de vergelding als eis van zedelikheid b.v. van Kant, treedt bij Schmidt slechts op als „dass sittliche Pflichtgebot, Uebel mit Uebel zu erwidern", inderdaad even „onbewijsbaar" en „uit de lucht gegrepen" (26) als... onkantiaans; ja zelfs zou Kant's vergeldingsleer berusten op de „Voraussetzung, dass das Sittengesetz dem Menschen befiehlt, das Böse mit Gleichem [n.b.] zu vergelten" (24) ! s) Al zijn uitlatingen ten deze zijn slechts zoveel bewijzen te meer, dat Schmidt zelf elk begrijpelik zedelik verband tussen onrecht en leed ontgaan is.8) Zo ligt dus Schmidt's verzet tegen een ethiese vergeldingsfundering deels aan het inderdaad ontoereikende, onempiriese, onwetenschappelike van de feitelik gegeven „zedelike vergeldingstheorieën" gelijk van de hem bekende zedeleer in 't algemeen, deels aan zijn eigen transcendente verdogmatisering en verindividualisering van het zedelike. Zo krijgt dan voor S. de wetenschap na Kant de taak „das Princip der sittlichen Vergeltung zu einem Rechtsprincip, d.h. zu einem aus den Verhaltnissen des ausseren menschlichen Zusammenlebens erklarbaren umzuwandeln." Edoch „Es ist nicht zu leugnen, dass die angestrebte Verweltlichung und Versinnlichung des Grundsatzes der Vergeltung bis jetzt nicht gelungen ist." (54). Tans weten wij, wat we van die „Verweltlichung und Versinnlichung" der vergelding te denken hebben, die ook voor Schmidt de grote taak is; een streven, onvoorwaardelik te prijzen als het enig juiste, wetenschappelik ) In deze zin heeft Schmidt dus volkomen gelijk, wanneer hij „der idealistischen Theorie toevoegt „dass der Staat den Glauben an das Vergeltungsprinzip thatsachlich nicht bei allen Biirgern vorfindet und es folglich denen, in deren Brust es fehlt, in geistiger Tyrannei aufzwingen müsste, um seine Wirkung mit der Strafe zu erreichen." (59). Maar dit heeft met de vraag, of de vergelding van onrecht met bepaald leed al dan niet algemeen als eis van gerechtigheid (dat wil zeggen als zedelike eis!) wordt gevoeld, niets te maken! Ook voor Schmidt zelf niet! „Mit Recht pflegen wir das Bedürfnis nach gerechter Vergeltung allen Bürgern z u z u s c h r e i b e n, die das begangene Delikt nach dem Stand ihrer ethischen oder rechtlichen A n s c h a u u n g e n z u missbilligen ïmstande sind." — zegt dezelfde Schmidt, bl. 70. Schmidt's fout is dus alleen, dat hij deze behoefte, deze dorst naar gerechtigheid tot iets anders dan een zedelike behoefte meent te moeten verthebretiseren. ') Van de „verhevenheid" van Kant's gedachten heeft en "geeft Schmidt hier, naar het mij voorkomt, een even zuiver begrip, als waar hij „seine erhabenen Apostrophen an die Aufr? , | g er Gerechtigkeit" onvervaard duidt in Schmidt's generaal-preventieve pedagogiese zin! Zo is het een eretitel, die Kant vermoedelik zou afwijzen, wanneer Schmidt hem zelfs van het (zedelik?) Vergeltungsprinzip de „Schöpfer" noemt (51)! 3) °ok voor het element van juistheid, dat onze vergeldingsverklaring in Hegel's „opheffing; van het onrecht, dat niet mag „gelden" aan het licht zal brengen, blijkt Schmidt (30/1) even blind, als voor de belangrijke waarheid, die de zw^w/wj-j theorieën („Heilungstheorien" t 1 7an Welcker en Löning) met hun immaterieel „evenwichtsherstel" gevoeld en bedoeld hebben. Vooral deze laatste worden schromelik miskend (68—70) — ze vallen blijkbaar geheel buiten Schmidt s gezichtsveld. 332 gebodene, zover antidogmaties een ërvarihgsgrondslag en algemene geldigheid, objektiviteit wordt gezocht — een onderneming, van te voren tot mislukking gedoemd, zover van die ervaringsgrondslag dogmaties en bij voorbaat tuist het zedelike wordt uitgesloten. En zie nu Schmidt's merkwaardige, men zou haast zeggen wanhopige pogingen, om tegen de „positief-rechtelike" vergeldingstheorieën, tegen Merkel's en Binding's „staatsmachtshandhaving" iets theoreties toonbaars te berde te brengen (55—60). Want hier drijft hem in waarheid heimelik een zuiver en diep ethies gevoel, dat hij echter als zodanig zich zelf en zijn lezers moest ontveinzen: dat nl. het straüeed a. z. zedelikerwijze vóór de wet „verdiend" moet zijn, eer de staat het zedelik recht heeft, het in zijn beking door de wet „verdiend" te maken. Zijn theorie echter dwingt hem, dit ethies beginsel te denatureren en theoreties te misduiden tot de met zijn eigen „organiese" strafrechtsfundering strijdige stelling, dat de straf als louter „Machtentfaltung" in dienst van de staat niet gegronde sympathie en achting kan verwekken, dus haar nuttigst (zgn. „vergeldend") effekt zou missen! De zgn. „rechtliche Vergeltungstheorien" zijn die, waarbij de staat uit eigen machtsvolkomenheid ter wille der onschendbaarheid van zijn geboden „zum Schutz des Ansehens der staatlichen Normen das Vergeltungsprinzip ins Leben ruft, dass dem Unrecht das Leiden des Verbrechers folgen solle." — zonder te steunen op in het volk reeds levende voorstellingen omtrent het bijeenhoren van onrecht en leed. Tot het verwekken der beoogde gevoelens van vrees en ontzag spekuleert deze leer volgens S. uitsluitend op de voorstelling, „der Staat fühle sich in seiner Willenssphare gekrankt und reagiere dagegen kraft seiner höheren Machtstellung." Naar deze theorieën werkt dus volgens S. „um den Erfolg der Bestrafung zu erreichen und die Respektsempfindung der Bürger zu erwecken, nicht die Vorstellung der Bürger mit, dass die schmerzhafte Reaktion des Staats angemessen und zu erwarten war." *) Schmidt besluit, „dass für die rechtliche Vergeltungslehre bisher keine festere Grundlage geschaffen ist, als sie die Abschreckungstheorie besitzt." ') Dringt S. hier tot de Hegeliaanse kern der strafopvattingen van Berner en WaCHTER in 't geheel niet door, ten aanzien van Merkel is dit verwijt zelfs feitelik onjuist. Altans wat de strafmaat betreft heeft niemand met meer nadruk dan juist Merkel verwezen naar 's volks „ethische Wertantchauungen" of „vergleichende Werturteile", naar een alom zich ontwikkelend Volksethos, dat slechts „i gevlei te komen^ doo zfch naar s volks fvergeldingsjeisen te richten, tot uitgangspunt te nemenf we vinden hier dus ook onmiddellik de echte ethiese vergeldingsterminologie (,fblaam" en „ger, chtigheid", „ echtsgevoel" etc. m plaats van de anethies-sociale („krenking", „verwachtingen" enz.) _ ek doen dul het beste, waar Schmidt zelf zijn sociaal-psychologiese verklar-ende sfeer met al die heterogene te verklaren elementen vult, dadelik maar er bij te doen zien, welke praktièse rol voor de stojfinaat, het punt, waarop ten slotte toch alles aankomt, het , vergeldin|sdoer (meer dus dan zijn „vergeldingsbegmsel") in zijn strafleer heeft te spelen. { ») Bedoeld en verzwegen is weer die schmerzhafte Reaktion! s) Bedoeld en verzwegen is weer: reaktie met meer teed'. 34i Verhaltnismdssigkeit zwischen den Verbrechen und ihrer Rechtsfolge" — in deze zin: de straf wordt als „gerecht" beschouwd door het volk, wanneer zij een overeenkomstige plaats op de positief-rechtelike ladder aller mogelike straffen (van wettelik maximum tot mininïdity' inneemt, als het delikt overeenkomstig de „Volksanschauungen über das Verhaltnis der Deliktsarten zu einander" op de ladder aller mogelike delikten (van de zwaarste tot de lichtste), nademaal volgens Schmidt de burger „jede Handlung unwillkürlich aber mit psychologischer Notwendigkeit mit den übrigen denkbaren [! ] Eingriffen in die öffentliche Ordnung vergleickt"! Maximum en minimum der straf berusten op louter willekeur, „zweiffellos zugegeben werden muss, dass die höchste Strafe, wie die niedrigste auf willkürlicher Festsetzung beruhen." (113). De rangorde daarbinnen echter van de straffen „der einzelnen Deliktsgattungen" zijn door de „Anschauungen" van „der grossen Masse des Volks", door de openbare mening „mit ziem- licher Genauigkeit und mit einer gewissen Notwendigkeit bestimmt", al kan dan voor wetgever noch rechter de „verhaltnismassige" straf iets meer betekenen dan enkel „das Mehr oder Minder der Strafen anderer verwandter Delikte". (115) — Afwijking van deze maatstaf zou „eine teilweise Beeintrachtigung des f reien Waltens des Gerechtigkeitsprinzips" en daarmee „eine teilweise Verhinderung des praktischen Strafzwecks der General-pravention" betekenen, zou „Verbitterung und Missvergnügen" in plaats van die gevoelens wekken, waar het de straf om te doen is (114), zou „ungerecht" zijn (115), immers in strijd met, zoals het tans onbewimpeld gaat heten, de „Rechtsanschauungen" van het volk, dat de „Herstellung des gerechten Verhaltnisses zwischen Verbrechen und Strafen" verlangt (116), met een sterk „Rechtsbewusstsein und Rechtsbedür f nis" (117) van het volk, dat elders (124 b.v.) eenvoudig genoemd wordt: het „Bedürfnis des Volks nach vergeltendjer Gerechtigkeit" — dat de misduiten gestraft wil zien „nach ihrem Wert und dem Grade ihrer Straf würdigkeit". En dit „rechtsbewustzijn", deze „Wertanschauungen" te verklaren, dat was naar wij zagen, de eigenlike taak van Schmidt's „Analyse des Vergeltungsbegrifïs". Ook hier dus een modern relativisme, tegenover een oeroud absolutisme: was voorheen, uitdrukkelik b.v. nog voor Grotius en alle „wedervergelders" als Kant, de „evenredigheid" tussen delikten en straffen een bijkomstig gevolg, een konsekwentie van de beoogde schoon niet te begrijpen noch te bereiken „absolute". .. „gelijkwaardigheid" (equivalentie) tussen schuld en straf in concreto.... tans wordt juist omgekeerd die toch zulk een feit hem een vingerwijzing moeten zijn tot de mogelikheid van een verborgen dieper zin! Wij hopen altans te tonen dat in het oerbeginsel der talio meer wijsheid en gerechtigheid — en minder willekeur en tijdelikheid — schuilt dan in heel Schmidt's vergeldingsleer. 342 equivalentie, zover men daarvan nog wil spreken, bijkomstig gevolg en konsekwentie van de beoogde, nuttige wijl populaire, „evenredigheid" tussen de mogelike delikten en wettelike straffen onderling. En als overeenkomstige omkering karakteriseren wij het best Schmidt's hypothese: voorheen boezemde de straf respekt in en sympathie omdat en zover ze „verdiend" was tans heet ze „verdiend", omdat en zover ze respekt en sympathie inboezemt of op deze gevoelens spekuleert. §5. KRITIEK DER HYPOTHESE Wat hebben wij nu te denken van Schmidt's „vergeldingsbeginsel"? Wij zullen het moeten behandelen en toetsen als de exakt-wetenschappelike hypothese die het wil zijn ter verklaring der vergeldingsverschijnselen, inzonderheid van de algemene eis en billiking uitsluitend van „rechtvaardig vergeldende", voor onrecht „verdiende" straf, die (krachtens de tussenschakel der populariteit, volksinstemming, staatsrespektinboezeming) het geldend strafrechtelik evenredigheidsbeginsel (straf naar de zwaarte van het delikt) nodig maakt en rechtvaardigt. Tweeërlei behelst welbeschouwd de hypothese: i°. een feitelik uitgangspunt, een als ervaringsfeit gesteld beginsel en 2°. de theoretiese stelling, dat de te verklaren vergeldingseisen de toepassing en konsekwentie zijn van dat beginsel. Wat het ie betreft, Schmidt formuleert zijn feitelik uitgangspunt als een algemeen psycholó^es causaal-verband, een maatschappelike, sociaalpsychologiese natuurwet: zich laten krenken zonder terugslaan, zonder reaktie met een zekere (van de indruk der krenking op het publiek afhankelike) hoeveelheid leed doet achting en sympathie bij derden-getuigen verspelen; die reaktieve leedtoevoeging daarentegen handhaaft en wekt respekt en sympathie. M. a. w. men eist algemeen dit slaan-na-krenking op straffe van minachting — en zulk een eis is (n'en déplaise Schmidt) niets anders dan een zedelike eis, geformuleerd in causaal-psychologiese termen.*) De ie vraag wordt derhalve die naar de feitelike juistheid van dit uitgangspunt, de feitelike geldigheid van deze psychologiese wet of wel de 'feitelike algemeenheid van deze eis, van dit verband tussen leed-voorkrenking en achting — waarmee reeds de hypothese staat en valt. Het 2e vereiste voor de geldigheid der hypothese wordt dan: deze wet, dit psychologies-causaal verband tussen leed-na-krenking en respekt-bij-derden moet nodig en voldoende zijn om de vergeldingsverschijnselen te verklaren, m. a. w. zonder dit verband geen vergeldingseis, geen „verdiend leed" — en ]) Het komt nl. precies op 't zelfde neer of men zegt: zeker gedrag geldt als laakbaar, als plichtverzaking, dan wel: men verspeelt er achting door en omgekeerd: zeker gedrag wekt 343 omgekeerd: „verdiend", „rechtvaardig vergeldend" leed wil zeggen, is een geval, een toepassing van: respekthandhavend leed na krenking. Wij zullen nu het exakt bewijs leveren, dat de hypothese op beide punten faalt, dus i°. dat die algemeenheid van het vereiste der leedtoevoeging tot respekthandhaving na krenking een waan is die zelfs Schmidt niet deelt! 2°. dat bovendien heel Schmidt's Ideenverbindung tussen krenking en leed zelfs zover ze feitelik juist is, niet alleen niets van de vergeldingseisen of het „verdiende" leed verklaart, maar zelfs omgekeerd, al wat verklaard moest worden .... vooronderstelt. Het ie punt behoeft dunkt mij (altans voor ons Nederlanders) nauweliks betoog. Is het waar, dat men „algemeen" van ieder op „krenking" een leedtoevoeging, een van-zich-af-slaan, en in die 'zin een „Rückschlag" verwacht, d. w. z. eist, wil de beledigde zijn Autoritat, zijn Achtungsstellung, eer of respekt handhaven? Schmidt zelf bewijst zijns ondanks het tegendeel. Vooreerst erkent hij, gelijk wij zagen, uitdrukkelik, dat er niet „notwendig und ausschliesslich" schmershaft behoeft te worden gereageerd — dat voor bepaalde kringen (en wel juist tegenover „die aufgeklartesten und edelgesinntesten Individuen") ook andere middelen kunnen volstaan. Maar daarmee heeft hij nog niet toegegeven, dat niet ook de leedreaktie zou worden gebillikt, dat deze verboden in plaats van geboden zou kunnen zijn, negatief in plaats van positief zou kunnen werken ten opzichte van achting en sympathie. Toch geeft hij zelfs deze zelfweerlegging implicite, door in zijn voorbeelden zelf (bl. 65) gevallen te geven, waarin hij zelf van geen slaan, geen leedtoevoeging (het enige, waarom het voor de straffundering te doen is) durft gewagen, ') maar evenals ieder ander juist iets anders verwacht en eist: vooreerst voert hij het feit aan „dass der Beamte in unserer Achtung Einbusse erleidet, der gegenüber der Chikanierung seiten eines brutalen Vorgesetzten gemütsruhig passiv bleibt" (in plaats achting en sympathie of wel: het geldt als loffelik, als zedelik te waarderen. Slechts schijnbaar hebben we dus bij Schmidt's hypothese met een albgene („heteronome" zegt men vaakl afleiding van iets ethies (uit iets an-ethies) te doen; niet, gelijk Schmidt het voorstelt, omdat de te verklaren „vergeldende gerechtigheid", het „volksgeweten", het „rechtsbewustzijn" enz. geen ethiese elementen zouden zijn, maar omdat omgekeerd ook zijn uitgangspunt reeds het ethiese moment inhoudt. j) Behalve alléén... het bovengeciteerde duel en het feit „dass im kindlichen Kreise der Knabe den Spott des Spielkameraden erntet, welcher Verhöhnung oder Tyrannisierung eines anderen wortlos[l] oder thatlos [zelfs hier nog een eufemisme voor het bedoeld er-op-los-slaan] hinnimmt'. — Dat hier de kwestie vertroebeld wordt door de typiese barbaarsheid van de kinderwereld met zijn „recht van de sterkste", met zijn ontzag voor wie een ander „aan kan", behoeft geen betoog. Hier wordt de reaktie onmiddellik een kwestie van durf en eergevoel, hier zijn schelden en slaan de enige verweermiddelen tegen de schijn van lafheid of dikhuidigheid, de beide ethies-psychologiese gronden voor blaam en geringschatting wegens het „slikken", het ,u>p zich ïrS zltt?n" van krenking, van „Unbill". Hier wordt het „aangeven" tot het laffe, gehate klikken (= „angeben"). Maar zelfs hier hoeft men zijn overmoedige aanrander eigenlik slechts.. ..„onder" te krijgen (a la Binding's „onderwerpen", „den Nacken beugen" van de misdadiger door de staat!) dus machtsvertoon, dwang te oefenen, niet opzettelik leed te doen of te gunnen! 344 van... „schmerzhaft" te reageren?!) en vervolgens „dass ein anstandiger Mensch sich in den Augen aller Gleichstehenden selbst erniedrigt, wenn er wegwerfende Behandlung duldet, ohne in demonstrativer Weise dieser Gesellschaft den Rücken zu kehren" (n.b. in plaats van er op los te slaan). Zo heeft Schmidt dus reeds van meet af zijn eigen uitgangspunt onwillekeurig gedesavoueerd, juist in het element, dat er inderdaad de feitelike geldigheid aan ontneemt — doch er helaas de bruikbaarheid voor de straffundering pas aan verleent — het leedvereiste. Het enige voorbeeld, dat Schmidt nu voor zijn verband tussen krenking en leed overhoudt, het enige voorbeeld ook, dat hem voor 't betoog der evenredigheid van dit leed ten dienste stond is ... . het duel. Duel-voorstellingen hebben hem geleid, zijn „respekthandhaving" door „schmerzhafte Reaktion" is de ... duel-eerhandhaving na belediging! — Hoe wordt over deze reaktie nu geoordeeld? — Zeker, zich belediging of geringschatting of verongelijking (alle drie treden afwisselend op bij Schmidt) „passief" „laten welgevallen" wordt in 't algemeen gelaakt, rooft dus respekt — als bewijs van een zedelik minderwaardige karaktertrek (gebrek aan moed, aan eergevoel, aan zelfrespekt, of mogelik gemakzucht, sulligheid, onverschilligheid voor de „Kampf ums Recht" en derg.). Men mag niet met zich laten spotten.1) Maar elk der vele middelen tot handhaving van eigen eer en recht, positie en aanzien — 't zij protest of blaam, zwijgende verachting of welwillende vermaning (Belehrung eines Besseren) of ook strijd in rechten — wordt terecht waardiger geacht dan de primitieve (haat- en wraak-) reaktie der opzettelike leedtoevoeging. Dit is juist de reaktie, die wij te minder verwachten of zelfs dulden, naarmate wij iemand hoger achten, de reaktie waardoor iemand het eerst en het lichtst onze „achting en sympathie" zal verspelen, vooral wanneer hij niet in een opwelling van toorn, maar in koelen bloede, met kalm overleg aldus reageert (men denke reeds een ogenblik aan de toepassing op de staat!). Hoe hoger en gevestigder iemands „Achtungsstellung" is, hoe meer hij zich verheven weet of mag achten boven zijn belediger, des te minder verwacht of zelfs maar gedoogt men van hem een van-zich-af-slaan; wat men een kind of een groveling, desnoods ook een in mos of kastegeest gevangen student of luitenant nog J) Ook en vooral (dat zal Schmidt wel hebben gevoeld en bedoeld) de Staat niet — gelijk in 't algemeen, wie gezag te handhaven heeft. Maar het verband tussen gezagshandhaving en straf heeft Schmidt als met opzet genegeerd. Hij zocht immers iets beters dan de gezagshandhaving van Binding e tutti quanti — juist elke autoritaire afleiding der straf moest zo ver mogelik gemeden worden (weer een ethiese behoefte van de vrijheidlievende, individualistiese Schmidt) — en zo koos hij wellicht met opzet als voorbeeld juist de ondergeschikte, die door zijn chefs gebrutaliseerd wordt! ■r Schmidt is hier echter bang geweest, zich aan koud water te branden Want de straf is en blijft een vorm van normsanktie, het recht tot straffen onderstelt, naar b.v. Kant evengoed wist en uitsprak als Feüerbach", het recht tot ver- en gebieden, tot gezagsoefening. Maar wie de bodem van de stroom niet kent, vreest te verdrinken, ook waar hij veilig zou kunnen staan en gaan! 345 vergeeft, dat acht men beneden de waardigheid, ja naar ik meen te mogen zeggen, vrijwel algemeen onwaardig van ieder aan wie men hoger, aan wie men de gemiddelde eisen stelt van hedendaagse „kuituur". En immers — niet alleen onwaardig (achting-verbeurend), zelfs een strafbaar, misdadig feit is deze reaktie in alle beschaafde landen geworden, zelfs als „duel", zelfs in Duitsland, tant soit peu. x) Schmidt's feitelik uitgangspunt, zijn sociaal-psychologiese wet, is dus in flagrante strijd met de werkelikheid gebleken: juist de leed-teaktie na krenking wordt nagenoeg algemeen gelaakt in plaats van geëist of gebillikt, schaadt achting en sympathie — in plaats van die te wekken of te schragen. Wat Schmidt zelf zegt ter afwijzing van de wraakzucht, het zgn. „Genugtuungsbedürfnis" des „gekrenkten", als straf grondslag, in hoeveel "sterker mate geldt dat van de verwachting, de eis der omstanders, dat hij door opzettelike leedtoediening z'n „positie", z'n achting zal handhaven: die behoefte is „unfahig, die Grundlage des staatlichen Instituts zu bilden. Nicht nur weil der Wunsch nach Genugtuung [varietur] in seiner sittlichen Achtungswürdigkeit problematisch ist. Was den Ausschlag giebt, ist vielmehr, dass er thatsachlich in unendlich vielen Fallen fehlt. Er ist selbst nach schweren Kranküngen bei manchen und gerade bei den höchststehenden Charakteren nicht vorhanden." — Die „opzettelike leedtoevoeging" is „das Grundwesen" van de straf, die moest worden verklaard en gerechtvaardigd en juist die vormt het (voor de overgrote meerderheid) onwaardig, misdadig element in de reaktie op een belediging, krenking of verongelijking! En zie,. Schmidt zelf onderdrukt dit onwaardig leed-element, waar hij zijn algemeen uitgangspunt naakt en wel zou moeten geven: Samenvattend zegt hij op bl. 94/5: „Het nuttig effekt der vergeldingsstraf berust enkel op 's mensen motiveerbaarheid" en voorts op het feit „dass der Mensch zur Achtung vor der Persönlichkeit gezwungen wird, die sich gegen Eingriffe durch thatige [i. p. v. schmerzhafte!] Zurückweisung des Angreifers behauptet, — und beides - muss die Erfahrung als gegeben annehmen".... En evenzo bl. 84/5: Vergelding „betekent": „eine zwangsweise Reaktion gegen eine Krankung mit Rücksicht auf die Embünduna dritter"\ J Het onverantwoord leed is wederom verloochend! Voor de toepasselikheid op de staatsstraf dient hier, in onmiddellik ver- j j>: M«-kwaardig is, hoe Schmidt zelf slechts op grond van zijn zgn. ,vergeldings"eis, dat d« W U?PUlail",m°-et ZIm' d,t de staat biJ de strafmaat zich moet 'stellen op „den Standpunk „,eS volkerungskreises. aus dem vorwiegend die zu strafenden Delikte hervorzugehen pfWen" 0) en met moet wanen dat de strengste straffen „den besten Erfolg verbürgen" g zich er tegen verklaart, b.v. „das Duel! im Interesse der Reinigung d e r eth is c hen Anschauung ganz besonders hart zu bestrafen." (A. 114). 346 band met het voorafgaande, gewezen op een belangwekkend feit: het onwaardigst achten wij de „pijnlike" reaktie, het gewelddadig „optreden".... tegenover een zwakkere (b.v. een vrouw) of een ondergeschikte, tegenover iemand, die 't zij fyziek, 't zij maatschappelik, weerloos aan ons is overgeleverd.J) Welnu — niet slechts onwaardig, maar eenvoudig empörend, ergerlik wordt de analogie ten aanzien van de staat en zijn normovertredende burgers. De staat, als „persoon" gedacht, zou „gekrenkt", „beledigd", in zijn eer getast worden door een normovertreding, een misdrijf? En zou, om deze zijn eer3), om „achting en sympathie" te handhaven tegenover het publiek, al naar de „indruk" van het feit met maat er op los moeten slaan, moeten duelleren! De staat, die met zijn strafrecht het Duellwesen bestrijdt, zelf met zijn strafrecht als duellant dageliks klappen aan weerlozen uitdelend om zijn „Leistungsfahigkeit" of „Tüchtigkeit" of „Willensstarke" te tonen tegenover het geëerd publiek... het is een hoon op het strafrecht, neen, een blasfemie. Deze straffende staat van Schmidt wedijvert in verhevenheid met die van Binding, die bij wijze van machtsvertoon zijn ongehoorzame burger de harde nek buigt. ... tot hij breekt. Maar bovendien zou een strafrechtelike, „vergeldende" bestrijding der duel-eervoorstellingen, die slaan-na-krenking gebieden (ik denk aan bepalingen als ons art. 153 W. v. S. of de Duitse § 210 St.G.B.) een logiese onmogelikheid, een zelf weerspreking zijn, immers een bestrijding door.. . een beroep op wat men bestrijdt! — Zelfs zover men Schmidt's „Ideenverbindung" zelf nog zou kunnen of willen laten gelden, faalt dus zijn analogie ten aanzien van staat en straf. Hoewel wij. dus enerzijds geneigd zouden zijn, te zeggen ^fliileen een gewezen Duits corps-student of luitenant kan op de voor ons Nederlanders al buitengemeen zonderlinge, feodale gedachte komen, op duel-eer-voorstellingen, op het vereiste van slaan-na-krenking als iets volstrekt algemeens en. ... eerbiedigingswaardigs heel het strafrecht, heel het oerbegrip van „verdiend" leed te willen baseren en de „rechtvaardige vergelding" te willen duiden als louter staats-duel-eer-handhaving... . anderzijds komt het mij onwaarschijnlik voor, dat niet juist en allereerst elk gewezen luitenant of corpsstudent Schmidt's analogie zou wraken — alleen reeds op grond van de eisen der ridderlikheid. 1) Ook de voorstelling, dat de aanrandende partij te ver beneden de andere staat, om deze te kunnen deren in achting of eer weerhoudt er van „z'n vingers vuil le maken". Zelfs het duel vereist immers „Satisfaktionsfahigkeit". Let er tevens op, welk een overwegende rol bij het duel juist die „Genugtuung" speelt, waarvan Schmidt zijn „vergelding" zo gaarne zou zuiveren. 2) Neen, zou Schmidt kunnen opmerken, het is hier niet te doen, om de eer, maar om de autoriteit, het gezag van de staat te handhaven, de staat, die zijn normen geëerbiedigd, en niet bespot en vertreden wil zien. Precies! Maar Schmidt's „Ideenverbindung" bevat niets van norm en gezag! Het enige, wat enigszins in deze goede richting wijst, is de „Willensstarke", die de staat moet tonen. De staat moet inderdaad zijn wil doen gelden en respekteren (in bepaalde mate). Doch dat is weer de door Schmidt angstig vermeden gezagshandhaving. Waarom deze juist leed en „rechtvaardig vergeldend ', „verdiend" leed vereist — blijft een open vraag. 347 Geldt dus Schmidt's uitgangspunt slechts zonder het fc^element algemeen (men mag zich geen Eingriff, Unbill, Krankung, Angriff enz. enz. laten welgevallen zonder meer, zonder reaktie, zonder verzet enz. enz.), dus ook voor de staat, maar dan ook zonder dat het straf leed er in 't minst door verklaard of gerechtvaardigd wordt —zelfs die enkele uitzonderingsgevallen, waarin de achtingshandhaving de Zeedreaktie na krenking vergt (in duelkringen om moed of eergevoel enz. te tonen) — gedogen geen analoge toepassing op de staat en zijn straf. Maar bovendien — een nieuw ernstig bezwaar — mist Schmidt's volkseis van respekthandhaving na krenking — 't zij dan met't zij zonder leednog een restriktie, die voor zijn bruikbaarheid tot fundering van Schmidt's vergelding onontbeerlik is: dat nl. die krenking door de getuigen zou moeten worden gelaakt, „in ihren Augen missfallig" zou moeten zijn. Juist het tegendeel is waa*: respekt wordt verspeeld, wanneer men zich laat welgevallen, wat men zelf als krenking of aanmatiging beschouwt of volgens het publiek behoorde te beschouwen — ook al is die belediging aan het publiek nog zo welgevallig. Men denke slechts aan de student, die, bij een „vijandige" Verbindung (ónze „disputen"!) verzeild geraakt, zich straffeloos zou laten „honen" en derg.! Krachtens Schmidt's „Vorstellungsverbindung" zou dus de staat minder moeten straffen, wat de burgers mishaagt, „in ihren Augen missfallig" is, dan wel allereerst juist wat „in seinen Augen missfallig" is of wel wat „in ihren Augen die Staatspersönlichkeit krankt". Maar zo verliest Schmidt's vergeldingsbeginsel heel zijn praktiese reden van bestaan: de grond op te leveren, waarom de staat alléén de door het volk, door de welgezinde burgers afgekeurde daden mag straffen en alleen naar de mate, waarin het volk die afkeurt, i) Juist in de lijn van Schmidt's respekthandhaving-na-krenking ligt datgene wat hij er bovenal mee heeft willen vermijden: de vooropstelling van het „formeel" ongehoorzaamheidselement, van Binding's „Unbotmassigkeit" en de daarvoor te verschaffen „Genugtuung" aan de beledigde staatsmajesteit, bij de waardering van misdrijf en straf. Juist Schmidt's Ideenverbindung eist de straf qua handhaving van staatsgezag, staatswil of staatsnorm - en de lichtste opzettelike staatswilstrotsering zou wellicht zwaarder moeten wegen dan het zwaarste culpose dehkt. - Schmidt wil telkens maar kan nergens boven Binding uit! ") teV.1o)C^^"fakt°r haben' M*SSStab fiir die StrafwürdigkeTt e^andlung 3) IIet is dan ook tekenend voor Schmidt, dat hij iuist in ziin werk van • u- neteren Wurzelschichten van de vergeldtngsbehoefte, waarop hij bouwt, door te dringen, dus 348 En wanneer het nu waar is — en het is waar — dat wij derden de staatsreaktie met leed uitsluitend billiken en eisen, voor zover en naarmate wij de daad afkeuren, „verafschuwen" om met Schmidt te spreken . .. dan blijkt a contrario wederom, dat daarbij een ander vergeldingsbeginsel, een andere Vorstellungsverbindung in 't spel moet zijn, dan die van Schmidt's hypothese. Er moeten andere, speciale gronden zijn, waarom wij-derden voor misdrijf leed gunnen en c.q. eisen van de staat, wanneer, gelijk wij reeds zagen en' nog met nieuwe bewijzen zullen staven, Schmidt's algemeen beginsel der tot respekthandhaving nodige reaktie op krenking a.z. nog niet tot leed leidt, en vooral wanneer, gelijk wij tans exakt zullen aantonen, leed voor misdrijf wordt gegund en geëist, als „verdiend" — geheel buiten Schmidt's „Ideenverbindung" om, in gevallen nl., waar met zekerheid de enige leedfunktie, die er voor Schmidt ten aanzien van* de dader rest, is uitgesloten, nl. de „zelfhandhaving van de gekrenkte". Er pleegt nl. bij misdrijf in 't algemeen nog een ander „gekrenkte", nog een ander slachtoffer te zijn, dan de staat — al heeft Schmidt's vergeldingsduiding alleen oog voor deze. En Schmidt praat bij* zijn buiten-destaat-omgaande voorbeelden uit het sociale leven voortdurend van een „gekrenkte" — alsof er geen ander misdrijf, geen andere „Misshandlung" bestond, dan belediging! Maar het komt ook nu en dan voor, dat iemand een ander besteelt, berooft, verwondt of vermoordt, al denkt Schmidt daar niet aan, geabsorbeerd door zijn analogie met de staat, die inderdaad door misdrijf niet pleegt te worden gedood. Waarom zal nu in 't algemeen de bemisdadigde zelf (zo hij nog leeft) zijn aanrander leed gunnen en toedienen? Schmidt kent en onderscheidt daarvoor tweeërlei!beweegredenen: i° „Genugtuung": bevrediging van de eigen „dierlike" („animalische") instinktieve (triebartige) wraakzucht, „Stillung und Kühlung des Rachedurstes, des persönlichen Befriedigungsund Genugtuungsgefühls" en 2° „Vergeltung", d.w.z. handhaving van eigen „positie", „eer", „achting" enz. in de ogen van derden-getuigen door bevrediging van hun „Vergeltungsbedürfnis", hun verlangen naar bepaald leed voor misdrijf. — Aan deze tegenstelling tussen „Vergeltung und Genugtuung" wijdt Schmidt een afzonderlike, uitvoerige paragraaf (67/79) want er is hem alles aan gelegen, zijn „vergelding" te zuiveren van elke smet van „dierlike", hartstochtelike, niet redelik-doelstellende wraakzucht, waarmee vooral de tegenstanders haar voortdurend vereenzelvigen. De staat toch (of de gemeenschap) gevoelt geen „dierlike" driften (zo min tot de levens- en wereldbeschouwingen zelf, waaruit die behoefte voortspruit ...ook daarin geen andere funktie en fundering van het vergeldend leed vermag te vinden (afgezien van zekere „sociale" wraakzucht-bevrediging) dan. .. „inscherping", „handhaving" van.. .. gebod en qezagl Ik zal dat onder nog nader laten zien. 349 als men met Zucker kan spreken van de te kalmeren „Nerven des leidenschaftlich erregten Gesellschaftskörpers") maar straft met nuchtere „Reflexion" en „Zweckerwagung". En die wraakzucht (synoniem daarmee „Genugtuungstrieb") i) komt slechts voor bij het slachtoffer of de zijnen, die zich zelf meé-gekrenkt gevoelen — en, als een „leidenschaftliche Aufwallung" van twijfelachtig zedelik allooi, bij de besten, de hoogststaanden in 't geheel niet — terwijl de vergeldingsbehoefte („das Bedürfnis nach gerechter Vergeltung"! 70) in allen leeft, die de misdaad wraken en de staat op alle welgezinde burgers wil inwerken met zijn „vergeldende" straf. De „wraak" heeft voor Schmidt dan ook die beide funkties: voldoeningverschaffing als „Triebhandlung" en „vergelding" (zelfhandhaving tegenover derden) als „Zweckhandlung". We weten dus nu, wat de aangerande zelf noopt tot reageren met leed: hij moet dat doen om zich door derden te doen respekteren, dank zij hun algemene „vergeldingsbehoefte", hun eis juist van bepaald leed (in plaats van elke andere contrabejegening) voor de dader. De grote, allesbeheersende, beslissende vraag wordt nu derhalve: waarom eisen deze derden nu juist leed voor het misdrijf, waarom is hun juist deze leedtoevoeging sympathiek en eerbiedwekkend, waarom, zo voeg ik er in de eigenlike vergeldingstermen bij, „gunnen" zij de dader juist leed als zijn „verdiende loon", waarom wordt een bepaald quantum leed door het rechtsbewustzijn (118) gevoeld als des daders „rechtvaardig", hem „toekomend" deel ? , . .. Men voelt wel, dat dk de kardinale vraag is, ook en inzonderheid voor heel Schmidt's respekthandhavende (dus bij de staat: rechtsgezagversterkende, volksopvoedende) „vergelding". En ziehier nu Schmidt's antwoord op de merkwaardige doodonschuldig lijkende bladzij 71 van zijn „Aufgaben": i) Wat het spraakgebruik betreft acht ik Schmidt's vereenzelviging van de wens naar y.Genugtuung" met de «dierlike" „Rachbegier", de dorst naar* wraak als een wreed, bloeddorstig Lustgefühl, op z'n minst even gewelddadig en „konfundierend" als de vereenzelvig van dit soort dorst naar wraak met de vergelding. — Want onloochenbaar wekt de bevrediging van het verlangen naar Rechtvaardige vergelding» eigenaardige gevoelens van „voldoening", van 'M"T*>'e 1 oe °nS vergeldingsonderzoek nader zal hebben te verklaren. Ten onrechte ierzet zich dan ook Schmidt tegen het spraakgebruik en de vergeldingsopvattingen, die Vergeltungsbedürfnis en Genugtuungsbedürfnis in het nauwste verband tot elkaar- brengen of doen ineenXel'di»* 1.* "re^ty^djgt" die Genugtuung qua bevrediging der vergeldingsbehoefte de vergelding pas zover die behoefte zelf zedel.k en redelik gerechtvaardigd is. - En het is dan van d^vJr -r' ^ bCHMID^. bij„w,ie |lke z°danige rechtvaardiging, elke redelike motivering van de voldoening' over „verdiend" leed evenzeer ontbreekt als helechte „verdiende" leed zelf die voldoening met aandurft noch waardeert, en deels verduidt tot, deels vervangt door de voldoening over „zelfhandhaving" van de staat of de „gekrenkte". Toch kan het Schmidt niet G^Z^M3^"!8^ d«el-eei-handhavende „vergelding» de sfeer is der „Satisfaktion", der Genugtuung. En hoe kleinzielig en egoïsties gemotiveerd, gedacht en gedaan hier ook de verTr^\"L„A™r\ mrS V6?lal moee 2ijn''' de grondgedachte is de diepzedelike der echte vergelding, die Schmidt verborgen is gebleven, het objektief element van „gerechtigheid" dat weleer de wraak zelf heeft gebreideld en geheiligd en aan alle strafrecht 'z'n grond en grens Sch«Z gJ, ° vP'gnitat", verleent. - Vgk. over „Genugtuung" zeer goed tegen bCHMiDT: Beling, Vergeltungsidee 25 noot. « » & s s 357 — en des te minder zal het afgaan of vertrouwen op door die schijn gewekte, meestal partijdige, nimmer door de nodige kennis van de betrokken personen en omstandigheden gemotiveerde gevoelens en instinkten, gelijk reeds tans de massa zelden, en alleen bij de „Aburteilung eines sensationellen oder... für eine oder die andere Volksklasse interessanten Falies" zich aan bepaalde strafmaatverwachtingen bezondigt.x) Schmidt's maatstaf zal dus steeds meer in alle betekenissen van het woord moeten „fallere": falen, te kort schieten, misleiden en... ontbreken! — Ja, is er eigenlik wel een erger zelfweerspreking voor een tegenstander van lekenrechtspraak denkbaar — en een jammerliker schouwspel — dan Schmidt's rechtspraak door „bevoegden".... wier enig kompas.... de windvaan is van de verwachtingen, de „publieke opinie" dier leken? Het volk betaalt de studie en het onderhoud van zijn rechters, zijn ambtenaren van justitie, aan wier deskundigheid het zich en zijn hoogste belangen toevertrouwt — het laat zich straffen, dus opzettelik van z'n kostelikste goederen, eer en vrijheid beroven (om van pijnigen en doden niet eens meer te gewagen) en denkt daarbij zo niet met heilige schroom, dan toch met enig ontzag: die heren zullen toch wel enige maatstaf hebben, hoe geheimzinnig en onbegrijpelik die voor ons ook zij, om wetsovertredingen, misdrijven met strafleed te vergelijken, de „justitie" zal toch wel de rechtvaardige, de objektief „verdiende" straf kunnen vinden en het verneemt nu tot zijn verbazing, neen tot zijn alleszins gerechtvaardigde teleurstelling en ergernisdat zijn eigen ondeskundig gevoel dier heren enige maatstaf is en behoort te zijn! Drijft zulk een leer niet de spot met volk èn rechter te gader? Om nu maar niet eens nader in te gaan op veelsoortigheid en allooi der elementen, die de vergeldingsbehoefte „der grossen Masse der Unkritischen1' samenstellen, de blinde haat, woede, wraakzucht2), indirekte vrees en antipathie tegenover de dader, medelijden en sympathie met het slachtoffer, onwetendheid en fantasie ten aanzien van 's daders motieven en geestelike gesteldheid enz. Ik ben er niet zeker van, dat de door Schmidt geheiligde „vergeldingsbehoefte" der massa, die zich b.v. in de zgn. lynchjustitie telkens weer uit, niet ook tans nog, zo ze vrij spel had en niet door een wijzer strafrechtspleging werd opgevoed, geleid en beteugeld, de ver- i li Y?k\ ook Merkel — hoeveel onbepaalder 's volks waarde-oordelen geworden ziin vergeleken bij de primitieve talio (Lehre v. V. u. Str 236 vv). Schmidt is wel de laatste die aan Merkel deze onbepaaldheid van zijn strafmaatstaf zou mogen verwijten — hij die zelf èeen hee" fa ?iets. boveQ Merkel tot de door deze verlangde nadere , Bestimmune^ln ,, lirklarung heeft bijgedragen. 1,Jfa.Jat*?& niet zozeer tot het slachtoffer en de zijnen beperkt en zo onberekenend ogenbhkkelik, „triebartig is als Schmidt het wil doen voorkomen om er zijn .Vergeltunesbedurfnis van te zuiveren. Ook de wraakzucht, de kwaliknemende haat kan koél-berakenend tewerkRaan en jaren, ja een heel leven lang nawrokken, zelfs bij niet onmiddellik betrokkenen. Vgk. TRaGER, Wille, Dets. u. Strafe 234: „So schlagt das Kind selbst den Tisch, an dem es sich gestossen, und der Erwachsene giebt, wie er unwillkürlich den drollenden Hieb abwehrt gleich unwillkürlich den empfangenen zurück oder aber er ahndet, vom Rachegefühl eetrieben, bewuss t und planmassig die ihm angetane ünbill." 3SS branding van ketters en heksen zou eisen of altans de oude bloedige marteling en „terechtstelling" van tal van „monsters", die "slechts voor intiem wetenschappelik onderzoek deerniswaardige zieke niet-toerekeningsvatbaren blijken.x) Er ligt waarheid in Jhering's woorden (Zweck im Recht I: vu : 12) : „Die Volksjustiz ist überall viel grausamer als die Staatsjustiz, jene[?] knüpft den ertappten Schafdieb auf, diese steekt ihn bloss ins Gefangniss, das Strafrecht enthalt für den Verbrecher selber vielleicht eine grössere Wohltat, als für die durch ihn Bedrohten.", al is dan die „wreedheid" meer schijn dan wezen, juist omdat het volk impulsief op de schijn in plaats van het wezen afgaat.— Trouwens, voor Schmidt zelf is weer, in een verwonderlike zelf weerspreking, het enig doel van de „vergelding" qua bevrediging van de vergeldingseisen der massa... „vergelding" qua „Festigung des allgemeinen Sittlichkeits- und Rechtlichkeitsgefühls", qua middel om „im Volke die Rechtsanschauungen zu klarens) .und die Antriebe gegen das Verbrechen zu starken." (95). Ik betwijfel, of het de juiste methode is, „im Volke die Rechtsanschauungen zu klaren" door. ... deze Rechtsanschauungen zelf tot enig richtsnoer te proklameren! Hoezeer zouden de tegenstanders der vergelding, die elk redelik verband tussen misdrijf en een bepaald quantum „verdiend" leed loochenen, die van intrinsieke maatstafloosheid haar betichten, gelijk hebben, wanneer Schmidt gelijk hadl Geen beter middel om het bestaande, „vergeldende" strafrecht voor goed en terecht het vertrouwen van het volk te doen derven, dan het aldus te verlagen tot ogendienaar des volks. Neen, het volk zelf verlangt evenmin als het vermag zelf elk konkreet strafrechtsgeval te beoordelen — maar wat het verlangt en moet verlangen, dat is, te kunnen vertrouwen, dat gestraft wordt naar een vast, onwrikbaar, objektief, zedelik gefundeerd, begrijpelik en redelik maatbeginsel, dat als zodanig alle willekeur, ook van nog zo heftige volksverwachtingen of zelfs van nog zo vastgeroeste wetten de deur wijst. En wie tot het volk komt, niet steunend op zulk een beginselstaf, maar met ledige handen, zal met nog zulke diepe buigingen en strijkages voor het volk en zgn maatstaf, die dat volk zelf weet te missen, slechts verachting en afkeer, in plaats van „eerbied en sympathie" voor zijn strafrecht oogsten — hij zal de vriend zijn, die dat strafrecht erger schaadt in de ogen van datzelfde volk, altans van het zuiverst voelende en denkende, het beste deel des volks, dan al de vijanden van het strafrecht te gader. Hij is als de medicus die zijn patiënten minzaam zou verzekeren, dat hij geen andere koortsthermometer, geen ander diagnosticum bezit noch 1) Vgk. zeer goed Gretener (K.B. X 29/30) tegen „das Auge des Volkes, die uaive Anschauung", door Schmidt zelfs tot kriteriou inzake toerekeningsvatbaarheid verheven! 2) Zie boven, hoe de justitie via de populariteit tot „Regulator" moet worden „für die Anschauungen der grossen Masse der Unkritischen", 359 begeert dan... hun eigen subjektieve pijn of bevinding! — Voorwaar, de vergelding telt haar gevaarlikste vijanden onder haar vurigste vrienden! >) S6. VERDIEPINGSPOGINGEN EN STRAFSTELSEL Bleek ons Schmidt's vergeldingshypothese, die 's volks vergeldingsverlangens had te verklaren, deze te vooronderstellen — in zijn nieuwe boek tracht Schmidt nog iets verder te komen dan deze vergeldingsverlangens als laatste grond en gegeven; hier streeft hij nog naar enige wijsgerige verdieping, de enige, die er voor zijn skepties individualisme, dat in ethicis eenheid van maatstaf, dus elke „höhere, objektive sittliche Instanz" moet loochenen, overblijft, nl. het verband van de feitelike vergeldingsbehoefte met de verschillende biezondere feitelike stelsels van wereld- en levensopvatting, „die Zusammenhange mit den Welt- und Lebensanschauungen" Zijn „sociaal-psychologiese" voorstelling heeft nu toch naar 't schijnt nog met alles opgehelderd: „Freilich, volle Klarheit ist über die sozialpsychologischen Vorgange, in denen die Vergeltungsstrafe wurzelt, nur dann zu erre.chen, wenn man sich hier nicht bei den vagen und halb unbewussten Vorstellungen beruhigt, in denen das Vergeltungsbedürfnis bei der grossen Masse der Menschen auftritt, sondern wenn man in die tieferen Wurzelschichten dieses Triebes eindringt." Onze hooggespannen verwachtingen echter worden teleurgesteld. De hier bedoelde „Trieb" wordt niet ') Het is hier de plaats om, zij het met weerzin, de aandacht even te vestigen od Schmidt's (S^WLvCr £ft V™? Bu.Ttner5 y\rgeUu^ und ihr* l^SaS 1 v l» *9«—3o8). Voor deze zijn „die wesenüichen weil natürlichen Zwecke der Strafe" oeieicent een „Bruch ... mit Idealismus und Individual smus" („Die Reformstrafe M»t oin». MÏgJPT.SOC!al,Stis5hen Charakter" 3S8), strijdig met het „Votksge^hr m™ de vofksz "r van H*. •] ? Pas de ware Büttnkr kijken: wetenschappelik is tegenwoordig de ónvri hèid"' Tackel™ dTz^ dZV°-,m- »die ™»rr*len E^deckungefr eines latrfk^Zr^n, ,-Z,,L ' ••■•"D,e zwmgende Folgerung aus der bewiesenen Unfreiheit des Willens ist die Ver JÊ?^^^^y^T^T°hne FreihCit der WabTketeSihud, sache ntitiLtZjf '"" jMaa' net .ls ,de "aag, voor B., of deze „wissenschaflliche Tlmisache mit ihren Consequemen.. .dem Verstandniss des treilen Volke, vermitt-lt werden kann" 1' VreeSt' dat/B veIlossinS uit de oude waan van „schuld en verdienste" zou leiden' "»s "™ ?lg"»"»™ Anzweiflung der Gerechtigkeit der houtige» Güter- und MadvtverZil^' r«W S'trW' dS Van deling naar schuld en verdienste df feite Mtefoi het waar wra t^ iicht m0et dlls ™» h« P^fanum vulgus ve borgen Wijven en waar wraakzucht en yergeldingsbehoefte dus het onverdiend lijden van onschuldieen eUen Zn Zn "T'lCllten d6Ze volkswaan opzettelik bestendigen en.... bevredigen - ITs doekfe voor het bloeden van ons geweten mogen we dan (p. 368) Büttnf.rs verzekering fL„ 1 tLT'1'2 TStraf »d1nJhater sdhst leutert und rthiscl/erhebt, indem sTe " if Ö de VïUl "TT ? - en aldus' tot oesluit „wollen wir an eine Zukunft der eelaÜterten Ht" st-feeht <# oewus^iiiiiftt^z verba^erT ^^0^=^ 376 minder nuttig zal besteden, als „entziehende Gerechtigkeit" een uiting der „verdelende" of „vergeldende gerechtigheid" en element der straf zou zijn! Wij kunnen dit betoog met één slag neervellen: de onschadelikmaking van krankzinnigen valt volkomen onder deze „nuttige machtsonttrekking"... en is nochtans geenszins straf niet alleen, maar wordt ook door niemand onder de vergelding, de „vergeldende gerechtigheid", gerangschikt. Het is de moeite waard, bij deze Kraus' sociaal-utilistiese leer omtrent dè vergeldende, verdelende gerechtigheid even stil te staan, al blijkt die meer te beweren dan te bewijzen. „Rechtvaardigheid" is voor hem een bepaald soort „nuttigheid": „Gerecht nerint man [?] jede, einer objektiv vorteilhaftesten Regelung des sozialen Lebens dienende Vorschrift, und daher kann [!] man als gerecht auch das leitende Praventionsprinzip bezeichnen" (bl. 140/1) l) — „Gerecht nCmit man weiter speziell dié verteilènde Gerechtigkeit".. . „Auch die verteilende Gerechtigkeit ist eine besondere Art der Nützlichkeit; sie besteht in der Vorteilhaftigkeit gewisser Zu'ordnungs-(Zuteilungs)verhaltnisse von Gütern, Verwertbarkeiten zti Menschen gegenüber gewissen anderen Zuteilungen: ,dem Würdigeren [zover ethies hier geüsurpeerd! ] mehr des Guten, als dem Minderwürdigen'; es ist die Lehre vón der Komplementaritat der 'Güter' untereinander, angewandt auf die Komplementaritat vón Mensch und Gut; denn auch der Mensch fallt unter den Begriff des Verwertbaren und kann als etwas bétrachtet werden, was sich nützlich machen kann. — Es ergibt sich, dass es unter übrigens gleichen Umstanden besser [= nuttiger] ist, wenn den Minderwürdigen [a.b.] als den Würdigeren ein unausweichlicher Verlust trifft, gleich wie es besser [nuttiger] ist, wenn ein stemiger Boden keine Saat empfangt als ein früchtbarer. ,Wer hat dem wird gegeben, wer nicht hat, dem wird genommen'." Zo is dan „das höchste Gerechtigkeitsideal: ,jedem die ihm gebührende [= nuttigste] Macht der Wertverwirklichung zu garantieren'." Twee argumenten acht ik vernietigend voor deze beschouwing: i° dat de mate waarin men „sich nützlich machen kann" (afgezien van bestaande machtspositie en derg.) stellig niet minder afhankelik is van iemands intellektuele vermogens, dan van iemands zedelike hoedanigheden: domheid is zeker niet minder gevaarlik en sticht mogelik niet minder onheil in de wereld dan slechtheid — en krankzinnigheid is het allergevaarlikst, terwijl toch Kraus zelf, naar wij zullen zien, implicite en explkite erkent, dat men algemeen en van oudsher onder de lief- of \etd-waardigheid der vergeldende gerechtigheid speciaal de zedelike waarde of onwaarde verstaat.3) Zelfs ') vgk. bl. 135: „Man [?] nennt gerecht alle jene Vorschriften, welche die aus dem menschlichen Zusammenleben entspringenden Gefahren in objektiv vorteilhaftester Weise zu verhüten strebeu" enz. s) Vgk. uitnemend Beling, Vergeltungsidce 103: „Je wenrger das grosse Heer der Dummen den Vergeltungsrichter interessiert. um so mehr interessiert es die Praventivorgane; je mehr die Dummheit die Verantwortlichkeit aufhebt, um so gefahrlicher wird sie." 377 het staathtiishoudkundig ideaal: „A chacun suivant ses capacités, a chaque capacité selon ses oeuvres" — vermag gebrek aan verstandelike vermogens niet tot positieve leedwaardigheid te stempelen. Wie voor een examen zakt omdat hij uit genotzucht niet werken wilde, heeft in heel andere zin zijn leed a.z. verdiend, dan wie zakt, omdat hij trots al z'n inspanning niet beter kon — al is in beide gevallen het sakken zelf even „rechtvaardig", even „verdiend" voor de prestatie. En 2° richt zich de vergeldende gerechtigheid in t geheel niet naar wat in de toekomst van iemand te verwachten staat, maar uitsluitend naar' het verleden, naar gepleegde jke wetgevingseiseh. als de welbegrepen vergeldingsleer moet stellen: speciale strafmaxima, doch de gelefenheid voor de rechter, vin dat ^irbl.,,86/7.ZU schlechthin geringsten Strafquantum» te gaan, als eis van het Schuld- t^i^nif mCrk * d.Ver.5trekkj«nsprudenz." „Juristisches Rechtsgefühl und völkisches RechtsliX r l ge-V\SS tu, vr<"ktende teleologische Instinkte.... Mitunter leiten sie noch nlr,\ tl ,ubel?Pufter, klugelnder Verstand fehl geht; aber eine Kriminalpolitik, die nieht, ie \cJ, f' .fls Seruftcn^auf da, Rechlsbewu,sl,cin 4e, Volke,, hinkt auf Kriicken nach, wo sie sicher schreitend vorangehen sollte." Voorlreffelik! ' $8 bepaald zijn, de geringste wijziging behoeft te hebben ondergaan. Naar onze vergeldingsverklaring zal dit inderdaad het geval blijken. En al zijn dus inderdaad tot dusver de „classici" in gebreke gebleven, he't maatinhoudend vergeldingsdoel en daarmee zin en maatstaf der „equivalentie" tussen schuld en strafleed aan te wijzen, daarom kan nog lang niet „als etfWtiesen gelten, dass man eine ,absolute Grosse der Schuld' ebensowenig bestimmen kann, wie, sei es auch nur approximatif, das ihr entspreehende absolute Strafquantum, und dass sich die Klassiker hierin durch nichts von den Soziologen unterscheiden, denen es gleichfalls unmöglich ist, durch die Zwecke der Besserung, Abschreckung, UnschadJichmachung, Art und Mass der Strafe zu bestimmen." Kraus koestert de dubbele waan (144), als leidde zijn leer, in gunstige tegenstelling tot de vergelding der classici en de maatregelen der sociologen, zowel tot een bepaald quantum (minimum) als tot rechtvaardige straf, het eerste naar zijn (boven besproken) ekonomie-beginsel der „genügenden Abschtfeckung", het tweede naar het (eveneens behandeld) „Prinzip der Itfaximation der Werte", zover dit zwaarder straf voor zwaarder schuld zou vergen. In waarheid is Kraus' „schuldbeginsel" even onbepaald en mateloos als zijn voor de „zekerheid" van regelmatige bestraffing („Verbrechenssuhne"!). .. „voldoende" afschrikking — terwijl van „gerechte", zedelik gerechtvaardigde straf geen sprake kan zijn, bij ontstentenis van elk voor een gepleegd feit verdiend leed, waar immers alle strafleed geen andere funktie heeft, dan de (generaal-preventieve) werking op derden, op het publiek. Hier is weer het punt van Kraus' radikale weerlegging, met behulp van ons geestelik experiment — en van Kraus zelf. „Verdiend" is het leed voor hem alleen zover en nademaal het noodzakelik is tot behoud van de „abschreekende, praventive Wirkung des Strafinstituts", van de „allgemeine Straf- und Rechtssicherheit" — maar dan volgt daaruit weer onmiddellik, dat voor een nog zo afschuwelik onontdekt gebleven misdrijf1) geen leed „verdiend" is, mits van de dader geen herhaling te duchten zij. Wie een ander met voorbedachten rade verdrinkt (of verbrandt) zó, dat geen sterveling aan een misdaad denkt en ieder het voor een ongeluk houdt, terwijl voor recidive door omstandigheden geen grond bestaat, verdient geen straf — en wanneer hij achteraf berouwhebbend en eerlik, dus onprakties genoeg is, zich zelf aan te geven... verdient hij de straf niet voor het plegen, maar voor het plegen en ruchtbaar maken van de daad, zodat zijn aangifte hem pas... zedehkerwijze strafbaar maakt! De rechtsgrond der straf, niet in de positief-rechtelike, maar in rechtsfilosofiese, axiologiese, zedelike zin, is niet meer het gepleegd, maar het ruchtbaar gevoorden delikt! — Mij dunkt, dat wel ieder lezer . deze konsekwentie als i) Let wel, niet de dader, maar het misdrijf zelf blijft hier a.z. onontdekt. Niet-ontdekking van de dader deert natuurlik de algemene „straizekerheid''. 389 een zedelik absurdum zal gevoelen, als strijdig met wat hij zelf onder „verdiende" straf verstaat, zodat daarmee Kraus' verklaring van het „vefdiend"zqn der straf, Kraus' utilistiese of axiologiese „Gerechtigkeit" van het strafleed ad absurdum is gevoerd. Kraus straft, als alle generale preventie^ pour la galerie, om het effekt op buitenstaanders, voor de schijn — en neemt die schijn voor het wezen der gerechtigheid. En omdat dus het strafleed eigenlik niet verdiend is, d.w.z. niet gerechtvaardigd door een eigen funktie ten aanzien van wie het heeft te ondergaan, onafhankelik van de indruk op anderen — daarom vervalt ook hij in de „wert-theoretische" konsekwentie van elke generalepreventie-leer zonder verdiend leed, schuchter reeds getrokken door Beccaria : „In generale il peso della pena... dev'essere la piü efHcace per gli altri, e la meno dura che sia possibile per chi la soffre" (Dei Delitti e delle Pene § 19) — precies zover zonder leed de schijn van leed voor het publiek kan gehandhaafd worden, is elk werkelik leed even ongeoorloofd als overbodig. De tot levenslange gevangenisstraf veroordeelde bandiet verdient een zo lekker mogelik leventje, dat aan de buitenwacht zo bard en wreed mogelik toeschijnt, mits maar dit bedrog niet aap het lichtkan komen.1) De tegenwerping, dat wij hier „onmogelike" gevallen stellen zou, ook al ware ze juist, van gebrek aan ernst en inzicht getuigen; het geldt hier immers een geestelik experiment: de vraag, hoe ons zedelik bewustzijn reageren zou, indien een dergelijk geval verwezenlikt -ware. En zulk een experiment heeft hier precies dezelfde betekenis en bewijskracht als in de natuurwetenschap. Want een theorie als die van Kraus is, gelijk elke wetenschappelike theorie der straffende „gerechtigheid", een verklaringshypothese voor het geestelik verschijnsel der „verdiende" straf, voor het feit, dat wij een bepaalde straf in bepaalde gevallen „verdiend" achten; x) Vgk. Laistner p. 96/7. Zo zegt ook Bentham, Théorie.des Peines etc. I-.iv: ..Si pendre ud homme en effigie pouvait produire la même impression de terreur, ce serait folie ou cruautë de le pendre en personne." Het is uiterst interessant, hoe een man als Ferdinand Tönnies (in zijn Strafrechtsreform, Moderne Zeitj'ragen, uitg. Dr. Landsberg, no. 1) door -zijn Feuerbachisme, gepaard aan de gewetensknagingen van een naturalisties „determinist", voor wie de mens „in einem metaphysischen Sinne nicht verantwortlich ist", maar krachtens een fiktie, een leugen (,,Fiktion — oder, wenn man lieber will....eine Idee.... die Idee der Freiheit des Wollens") verantwoórdelik wordt ,-,gemaakt" (13 v.), tot soortgelijke konsekwentie -wordt gedr*von, p. 38: „Ueberhaupt aber bleibt ein hinlanglich schweres Uebel die Entziehung der Freiheit ihrem Wesen nach, zumal für jüngere Menschen, und es braucht nicht durch die Art, wie das Uebel gekend gemacht wird, eine besondere Intention auf Schmerzerregung im Sinne eines züchtigenden Ernstes hinzuzukommen. Es genügt schlechthin, dass das Uebel in der Vorstellung — nicht denen, die doch durch überstarke Motive und Umstande zum Verbrechen ge trieben werden, sondern — der.grossen Menge derer, die ausserdem in Vetsuchung stehen, Verbrechen zu faegehen, gross genug erseheine''.. .. Even interessant is de poging van zijn geweten, de straf als „weldaad" voor het slachtoffer voor te stellen, p. 1-4, en zo ook hier: „Wenn wir um der Abschreckung willen eine solche [langwierige Freiheitsstrafel auf das eiste wirkliche Verbrechen setzen müssen, so können wir auch die Verwirklichung der Drohung gerade an einem jongeren Menschen am leichtesten verantworten; denn solche Strafe wird, richtig vollzogen, noch am ehesten zu seinem Besten dienen".... Het is wel jammer voor Tönnies, dat die „Intention auf Leidzufügung" nu eenmaal „von der Strafe als Verwirklichung einer Bedrohung mit Leid nicht völlig ablösbar ist" (46)! 39° de hypothese tracht de „wet" van die'gevallen te geven, dus de „oorzaak" van onze desbetreffende oordelen, zó, dat zij met die oorzaak moeten, zonder die oorzaak niet kunnen intreden. Zodra nu blijkt, dat wij de straf niet verdiend achten, trots de aanwezigheid der beweerde voorwaarden, is bewezen, dat iets anders als oorzaak moet worden beschouwd. Zo, waar het „Schutzprinzip" moest worden vervangen door het „Schuldprinzip". — Maar ook: zodra blijkt, dat wij de straf als verdiend beschouwen, waar wij de beweerde voorwaarden geheel hebben buitengesloten, zij het ook maar in gedachte, daar is bezvezen, dat iets anders de oorzaak moet zijn. Zo is geschied bij bovengenomen experimenten. Maar Kraus bewijst zich en ons de dienst, zich zelf te weerleggen. Zo in zijn geschrift van 1905 over Aristoteles' leer van lof en blaam, loon en straf. Hij duidt die, in zijn eigen geest (met welk histories recht doet hier niet ter zake, vgk. mijn ARiSTOTELES-behandeling), zuiver utilisties: lof en blaam, beloning en straf zijn enkel als lok- en afschrikmiddelen gemotiveerd, en zelfs uitsluitend als zodanig „verdiend". Zo heet het weerstaan van sterke verleiding lofwaardig, omdat het moeilik is en het moeilike loffelik (niet omdat het van grote zedelike kracht, van een zedelik sterk karakter getuigt, maar) omdat alleen wat moeilik is aanmoediging door lof behoeft; en dienovereenkomstig is het gemakkelik bezwijken voor geringe verleiding te laakbaarder (niet omdat het symptoom is van minderwaardigheid, van gebrek aan karakter, maar) omdat daar de remmende blaam te nodiger is! (zie inzonderheid §§ 22—32). • Wat nu dit laatste betreft is sociaal-utilisties juist het tegendeel waar: hoe sterker de verleiding, des te gemakkeliker, veelvuldiger en schadeliker het bezwijken — ergo te zwaarder blaam en straf ? Integendeel — wij zagen reeds, hoe Kraus hier uitdrukkelik het „Schutzprinzip" vervangt door het „Schuldprinzip" en erkent, dat hier te geringer „schuld", te minder zedelike laak- en strafbaarheid is, naarmate het weerstaan moeiliker was ook voor een zedelik goed mens, dus „apotreptiese" blaam en straf te nodiger! Ook bij Kraus gaat de (zedelike) natuur boven de (utilistiese) leer: bij „unverbesserlicher Lasterhaftigkeit" faalt alle blaam en strafbedreiging. Ergo noch laakbaarheid noch strafwaardigheid ? Integendeel — „das Extrevi des Strafwürdigen und Tadelnswürdigen" (bl. 26). Rectissime! En zo erkent Kraus (noot bij bl. 34): hoe meer lof en loon motiveren... des te minder loffelikheid en zedelike waarde, „innere Vollkommenheit". Ergo, zo zou Kraus moeten korikluderen, „nützliches Verhalten" kan door lof of loon worden uitgelokt... is dus „lofwaardig"... onbaatzuchtige zuivere zedelikheid niet! „Nur der Tugend aber gebührt Lob, nur ihrem Mangel und Gegensatze Tadel" (bl. 36). Akkoord!1) M Vgk. voor de rest de m.i. afdoende weerlegging van het utilisme ten deze bij Heymans, Minjühntng in die Ethik, § 22. 39i Wij besluiten: De wet of oorzaak, in andere terjninologie het wezen, 't zij van de zedelike lof- en laakwaardigheid, 't zij van verdiend wel of wee, is door Kraus niet gevonden. Voor het strafrecht leyert Kraus ons, deels uitdrukkelik, deels zijns ondanks, het bewijs, dat de weg van Feüerbach, van de louter afschrikkende, bedreiging-verwezenlikende strafleedfunktie, doodloopt, altans niet leidt tot verdiend leed, tot bepaalde straf, tot rechtvaardige vergelding, maar slechts tot „afschuwelik onrecht", dat niet te vermijden valt, dan langs de weg van het aan schuld „evenredig", en mitsdien „rechtvaardig", „verdiend" leed, dat door Kraus wel moest worden aanvaard, maar niet kon worden verantwoord. m