eeneverhandeling.öVer
BurtÉ^Dieesterïder' Cóèepate Oude-Tonge
^LAKKEESCHE BQEK-$$ ^W^ÖES-SÖftVKKERJJ















El



EENE VERHANDELING OVER ARTIKEL 150 DER GEMEENTEWET EN DE DAARMEDE VERBANDHOUDENDE WETSBEPALINGEN.






1
EENE VERHANDELING OVER
ARTIKEL 150 DER GEMEENTEWET
EN DE DAARMEDE VERBANDHOUDENDE WETSBEPALINGEN
DOOR
| C BAUMANN
Burgemeester der Gemeente Oude-Tonge
FLAKKEESCHE BOEK- EN HANDELSDRUKKERIJ MIDDELHARNIS






VOORWOORD.
De veelvuldige moeilijkheden, die bij de uitvoering van plaatselijke verordeningen worden ondervonden, hebben mij tot het schrijven dezer verhandeling gebracht.
Lang heb ik in twijfel gestaan of eene bespreking der vele vraagstukken, die zich daarbij voordoen, nuttig en leerzaam zou kunnen zijn.
De wetgevende arbeid, die in het bijzonder in den laatsten tijd van de gemeenteraden wordt vereischt, stelt de hoogste eischen aan de bekwaamheid zijner leden en ambtenaren. Diep kunnen de voorschriften in het eigendomsrecht dringen, het plegen van onrechtmatige overheidsdaden kan groote financieele nadeelen voor de gemeenschap tengevolge hebben, de verzekering der openbare orde en veiligheid van het verkeer op straten, wegen, enz., hangt menigmaal af van wel overwogen, van juiste opvatting getuigende bepalingen. Grondige kennis van de door de rechterlijke macht voorgestane meeningen over onderscheidene wetsartikelen — wie zal het ontkennen <•*» is noodig voor de richtige uitvoering van de taak den Gemeentebesturen opgedragen.
De verkeersregeling, het delegatie-vraagstuk, de eigendomsbeperking, de financieele aansprakelijkheid der gemeente, ziehier enkele punten in deze verhandeling, aan de hand der gevallen rechterlijke beslissingen uitgewerkt.
Moge dit werkje belangstelling vinden bij allen, die



VI
de belangen eener gemeente moeten behartigen en tevens tot voorlichting strekken aan hen, op wier schouders eenmaal de gemeenteadministratie in haren geheelen omvang moet rusten.
Mei 1916. B.



EENE VERHANDELING OVER ARTIKEL 150 DER GEMEENTEWETEN DE DAARMEDE VERBANDHOUDENDE WETSBEPALINGEN.
DE plaatselijke verordeningen, waaronder alle voorschriften en beschikkingen van den Raad en van Burgemeester en Wethouders worden verstaan, treden niet in hetgeen van Algemeen Rijks- of Provinciaal belang is.
Bij twijfel, of eene verordening dit deed, verbindt zij, totdat art. 153 is toegepast, aldus artikel 150 der Gemeentewet.
Wat mag het toch zijn, dat de Rechterlijke macht zich zoo bijzonder tot dit artikel aangetrokken gevoelt? Zou de oorzaak zijn gelegen in het tweede lid, dat haar het toetsingsrecht ontneemt? Misschien, maar laat ik trachten het betoog over dit artikel geleidelijk te ontwikkelen.
Wanneer het artikel met aandacht wordt gelezen, dan treft in het bijzonder hare. eigenaardige redactie en vraagt men zich onwillekeurig af, waarom Thorbecke het noodig heeft geoordeeld, daarin eene definitie op te nemen van het begrip „plaatselijke verordening".
ï



2
Het spreekt van zelf, dat deze staatsman daarmede eene bedoeling had, vooreerst, waar door die omschrijving de taalkundige beteekenis van dat woord geweld werd aangedaan, en in de tweede plaats, omdat het ver buiten zijne natuurlijke grenzen werd gebracht.
En dat het doel, dat Thorbecke met het aldus geredigeerde artikel nastreefde niet gering was, moge ook blijken uit de heftige tegenkanting, die hij vóór de aanneming o.a. van Groen van Prinsterer ondervond.
Niet terstond heeft Thorbecke de waarde van de omschrijving van het woord „verordening" ingezien. Immers in het oorspronkelijk ontwerp der Gemeentewet, was dit artikel niet opgenomen, gelijk het thans luidt, maar toen hij bij de behandeling der wet zijne fout zag, aarzelde hij geen oogenblik, krachtdadig in te grijpen en bekommerde zich blijkbaar al heel weinig om de taalkundige beteekenis van een woord.
Men heeft slechts de artikelen 140 en 133 der Grondwet, zooals zij na de wijziging van het jaar 1848 luidde op te slaan, om



3
tot de oplossing van het raadsel te komen.
Daarin toch vindt men het navolgende vermeld: Art. 140. „Aan den Raad wordt de regeling en het bestuur van de huishouding der Gemeente overgelaten. Op de verordeningen, welke hij te dien aanzien maakt en aan de Provinciale Staten moet mededeelen, is art. 133 van toepassing." Art. 133. „De Koning heeft het vermogen de besluiten der Staten, die met de wetten of het algemeen belang strijdig zijn, te schorsen of te vernietigen. De wet regelt de gevolgen."
Volgens die artikelen had dus de Koning het recht „verordeningen", zoo die met de wetten of het algemeen belang strijdig waren te schorsen of te vernietigen. Wanneer men dus aan het woord „verordening" zijne enge en feitelijke beteekenis toekende, welk een enorm aantal besluiten zouden dan buiten het Koninklijk vernietigingsrecht zijn gevallen.
Opmerkelijk is het ongetwijfeld, dat thans, niettegenstaande de Gemeentewet reeds meer dan 60 jaar in werking is, het woord „verordening" in zijne beteekenis van art. 150 der



4
Gemeentewet, nog geen burgerrecht heeft verkregen. Heden ten dage zelfs wordt in de Gemeenteadministratie bij het bezigen van het woord „verordening" steeds gedacht aan een samenstel van „algemeen bindende regelen", en nimmer aan een besluit, een enkeling of sommige personen betreffende.
Hoe dit evenwel zij, men heeft de gevolgen te aanvaarden en daarom zij vastgesteld, dat het Koninklijk vernietigingsrecht zich tengevolge van artikel 150 der Gemeentewet uitstrekt over alle besluiten van den Raad en van Burgemeester en Wethouders, ook over die, voortspruitende uit artikel 126 dier wet.
En thans zal men mogelijk vragen, nu de Grondwet in 1887 wederom is gewijzigd en artikel 140 mede verandering onderging, geldt dit alles nu ook nog?
Mag ik voor de beantwoording dezer vraag verwijzen naar haar tegenwoordig artikel 145, dat luidt: „De magt des Konings om de besluiten van gemeentebesturen, die met de wet of het algemeen belang strijdig zijn, te schorsen en te vernietigen, wordt bij de wet geregeld."



5
„Die macht is onbeperkt ten aanzien van de plaatselijke verordeningen en reglementen."
Wel maakt dit artikel onderscheid tusschen „besluiten" eenerzijds en „verordeningen" en „reglementen" anderzijds, maar alle kunnen vernietigd worden, en dit was ook het streven van Thorbecke.
Onwillekeurig zal men bij lezing van artikel 150 der gemeentewet een terugblik werpen op artikel 135 en in eene nadere beschouwing Willen treden omtrent de vraag, waarom deze beide artikelen naast elkander zijn opgenomen.
Niet iedereen kan zich in het gelukkig bezit verheugen van professor Oppenheim's standaardwerk „het Nederlandsen Gemeente-recht'' en daarom <— doch ook alleen om die reden — durf ik het wagen in deze verhandeling omtrent bovenvermelde wetsbepalingen een en ander mede te deelen, hoewel ik den lezer niet genoeg kan aanraden om ■—■ wanneer hij » daartoe in de gelegenheid is -*» niet te verzuimen van het leerrijk, uitgebreid betoog van dien hoogleeraar kennis te nemen.
„De regeling van de huishouding der ge-



6
meente is den raad overgelaten; dit zegt de grondwet; dit herhalen in andere bewoordingen de artikelen 134 en 135 der gemeentewet en dit wordt — driemaal is scheepsrecht — tenslotte nog eens gezegd in artikel 150 der gemeentewet." Ziehier wat professor Oppenheim op bladzijde 336 deel I in zijn groot werk heeft neergeschreven.
Deze bewering heeft echter geen onverdeelden bijval kunnen verwerven. Talrijk zijn de vonnissen, waarin van eene afwijkende meening wordt getuigd.
Om een juist inzicht in deze kwestie te verkrijgen, acht ik het noodzakelijk allereerst artikel 144 der grondwet tegenover artikel 135 der gemeente-wet te beschouwen, om daarna tot artikel 150 van laatstgenoemde wet over te gaan.
Het wil mij dan voorkomen, dat beide eerstgenoemde artikelen inderdaad hetzelfde zeggen. Immers zij geven gelijkelijk aan den Raad de bevoegdheid verordeningen te maken „in het belang der gemeente", „over onderwerpen de huishouding der gemeente betreffende".



7
„Niet waar" hoor ik reeds zeggen; let op de bewoordingen, waarin beide zijn vervat, dan zult gij moeten toegeven, dat daarin een groot verschil is en de grondwettelijke bepaling veel ruimer is, dan die der gemeente-wet.
O, benauwde en benauwende wets-interpretatie!
De bedoeling van den wetgever in het oog houdende, is het mij onmogelijk in beide artikelen eenig verschil te ontdekken. De memorie van toelichting teekent toch op artikel 135 aan en zegt het mijn inziens zoo duidelijk: „de wetgever, ofschoon buiten machte alles te vermelden, wat onder de huishoudelijke gemeente-aangelegenheden is te rangschikken, zal wel doen het voornaamste te noemen, opdat althans te dien aanzien geen twijfel ontsta en daaruit ten aanzien van het overige een besluit kunne worden afgeleid."
De gemeente-wetgever heeft dus uitdrukkelijk te kennen gegeven, dat het artikel met eenige volgende slechts eene onvolledige uitwerking is van artikel 134 der gemeente-wet. Gaat het nu aan om deze duidelijke aan wij-



8
zing totaal te negeeren, als niet geschreven te beschouwen? Immers neen, en toch is het een onloochenbaar feit, dat menig rechterlijk ambtenaar onderscheid tusschen beide artikelen in den hierboven aangegeven zin in zijne vonnissen heeft doorgevoerd. Men raadplege b.v. het arrest van den Hoogen Raad van 30 Maart 1903 en dat van 19 October 1903. Ook meen ik goed te doen de aandacht te vestigen op het vonnis van een der Kantonrechters, te Amsterdam, gewezen over de Amsterdamsche verordening op de winkelsluiting.
Waar de gronden, waarop deze uitspraak berust, mij, in verband met mijn onderwerp, tot het maken van meerdere opmerkingen aanleiding zal geven, acht ik het niet ondienstig deze hier op te nemen. (Ontleend aan het Weekblad van den Nederlandschen Bond voor Gemeente-ambtenaren van 2 November 1911, No. 536.) In bedoeld vonnis wordt dan overwogen: „dat, ingevolge artikel 135 der gemeentewet, de gemeente-raad alleen betreffende de



9
huishouding der gemeente verordeningen mag maken;
dat de verordening, waarom het hier gaat, blijkens haar geschiedenis geen andere strekking heeft, dan om aan de winkelbedienden en klein-winkeliers, door het verkorten van hun arbeidsdag, een meer menschwaardig bestaan te verschaffen;
dat deze verordening derhalve alleen in het belang van een betrekkelijk klein aantal Amsterdamsche ingezetenen in het leven is geroepen;
dat zulks nog temeer blijkt uit de artikelen 5 en 6 dier verordening, waarin uitsluitend in het belang der gewone klein-winkeliers het recht van anderen om te verkoopen of te leveren en te venten beperkt wordt;
dat uit dit alles volgt, dat meergemelde verordening met de huishouding van Amsterdam niets te maken heeft;
dat nu weliswaar in het 2e lid van artikel 150 der gemeente-wet uitdrukkelijk is bepaald, dat eene plaatselijke verordening, bij twijfel of zij getreden is in het algemeen rijks- of



10
provinciaal belang, verbindt, totdat zij door de Kroon is geschorst of vernietigd, doch deze bepaling niets heeft uit te staan met de vraag, of eene verordening de huishouding der gemeente betreft;
dat toch de in het le lid van artikel 150 der gemeente-wet aan eene plaatselijke verordening gestelde negatieve eisch „dat zij niet mag treden in hetgeen van algemeen rijks- of provinciaal belang is," naar de meening van den kantonrechter niet hetzelfde is, als het in artikel 135 der gemeente-wet gestelde positieve vereischte, „dat ze de huishouding der gemeente moet betreffen", maar daarnaast staat;
dat immers eene plaatselijke verordening zeer wel de huishouding der gemeente kan betreffen en toch getreden kan zijn in hetgeen van algemeen rijks- of provinciaal belang is (getuigen b.v. de vele verordeningen, die de rijkswetten aanvullen), terwijl omgekeerd uit de omstandigheid, dat eene plaatselijke verordening niet getreden is in het algemeen rijks- of provinciaal belang, nog geenszins voortvloeit,



11
dat ze wel de huishouding der gemeente betreft;
dat alzoo door het 2e lid van artikel 150 der gemeente-wet aan het oordeel des rechters alleen onttrokken is, de vraag, of eene plaatselijke verordening getreden is in het algemeen rijks- of provinciaal belang, en dientengevolge niet de bevoegdheid des rechters is opgeheven, om te beoordeelen, of eene plaatselijke verordening de huishouding der gemeente betreft;
dat, waar de kantonrechter nu meent te hebben aangetoond, dat dit laatste bij de verordening op de winkelsluiting van Amsterdam niet het geval is, die verordening, als zijnde in strijd met artikel 135 der gemeente-wet tot stand gekomen, niet verbindend moet worden verklaard."
Hoe krampachtig is in dit vonnis vastgehouden aan de woorden „de huishouding der gemeente" van artikel 135 der gemeente-wet. Geen enkele verwijzing naar artikel 144 der grondwet! Het is bijna ongeloofelijk!
Integendeel, streng werd o.m. uitgemaakt,



12
dat de Amsterdamsche verordening op de winkelsluiting alleen in het belang van een betrekkelijk klein aantal ingezetenen in het leven was geroepen en niets met de „huishouding" dier gemeente te maken had.
Sterker kan het m. i. toch niet!
In dit verband — de aandacht zij er even op gevestigd is zeker opmerkelijk het standpunt, door de regeering bij het beoordeelen van de innerlijke waarde der verordening ingenomen.
In antwoord op het verzoek van Gedeputeerde Staten van Noord-Holland, die de verordening aan de Koningin ter vernietiging hadden voorgedragen, antwoordde de Minister van Binnenlandsche Zaken o. m., dat aan het begrip „gemeentelijke huishouding" niet eene al te enge uitlegging mocht worden gegeven en de behartiging van de belangen der gemeentenaren, zelfs van „sommige categorieën van gemeentenaren", een onderdeel van de taak der gemeente-besturen is, welke, — getuige de dagelijksche ervaring — door artikel 135 der gemeente-wet steeds geacht wordt, gedekt te zijn.



13
Tot het uitspreken van een zoodanig oordeel acht ik de regeering volkomen bevoegd, gelijk ik hierachter zal uiteenzetten, doch de kantonrechter geenszins.
Of het vonnis met opzet aldus in strijd met de wet, doch eensdeels wel in overeenstemming met de bestaande juris-prudentie is gewezen, kan ik niet beoordeelen, al is het een bekend feit, dat deze verordening indertijd de gemoederen in hooge mate in beroering heeft gebracht en algemeen met verlangen naar het arrest van ons hoogste rechtscollege over hare verbindbaarheid werd uitgezien.
Hoe dit ook zijn moge, de omstandigheid, dat juist in dit vonnis wederom een beroep werd gedaan op de bewoordingen van artikel 135 der gemeente-wet, bewijst inderdaad, dat de hierboven opgeworpen kwestie nog steeds levendig is.
En de hooge raad? Zie hier zijn arrest:
De Hooge Raad, enz. Gelet op de middelen van cassatie, namens den requirant voorgesteld bij pleidooi;



14
L Schending van art. 168 jo. 173 der gemeente-wet;
II. Schending van art. 144 grondwet en art. 135 der gemeente-wet in verband met art. 1 jo. 4 en 9 van de verordening op de winkelsluiting der gemeente Amsterdam en de artt. 134, 150 en 153 gemeente-wet;
HL Schending van art. 150 gemeente-wet in verband met art. 1 jo. 4 en 9 der verordening op de winkelsluiting der gemeente Amsterdam en de arbeidswet;
Overwegende: dat de requirant in eersten aanleg heeft terecht gestaan voor het kantongerecht te Amsterdam ter zake, dat hij te Amsterdam op Donderdag 21 September 1911 des namiddags omstreeks te 972 uur in den door hem als zetwinkelier gehouden in perceel 23 aan de Raadhuisstraat gevestigden sigarenwinkel, nog publiek heeft gehad, dat daar dien avond om 9 uur niet aanwezig was;
Overwegende: dat de kantonrechter dit feit met des requirants schuld er aan wettig en overtuigend bewezen heeft verklaard en heeft aangenomen, dat het oplevert eene overtre-



15
ding van art. 1 der verordening op de winkelsluiting te Amsterdam, maar het des ongeacht niet strafbaar heeft geoordeeld, op grond, dat die verordening niet bindend zou zijn, daar zij niet zou betreffen de openbare orde, zedelijkheid en gezondheid of, en zulks in het bijzonder, de huishouding der gemeente;
dat op dien grond de requirant door den kantonrechter werd ontslagen van rechtsvervolging;
overwegende: dat de rechtbank het vonnis van den kantonrechter heeft vernietigd, voor zoover de requirant er bij werd ontslagen van rechtsvervolging, maar voor het overige dat vonnis heeft bevestigd en de bewezen verklaarde feiten heeft gequalificeerd en te dier zake straf heeft opgelegd als aan het hoofd van dit arrest is vermeld;
dat de rechtbank tot deze beslissing is gekomen door aan te nemen, dat de wetgevende bevoegdheid der gemeente-besturen alleen wordt beperkt door het in de artt. 150 en 153 gemeente-wet geregelde schorsings- en vernietigingsrecht der Kroon;



16
Ten aanzien van het eerste middel: Overwegende: dat dit blijkens de toelichting gegrond is op de bewering, dat de door de rechtbank toegepaste verordening niet behoorlijk is afgekondigd, doordat aan de 2e zinsnede van het formulier van afkondiging, zooals dat is vastgesteld in art. 173 gemeentewet, is toegevoegd de zinsnede: „en door dat college aan Hare Majesteit de Koningin ter vernietiging voorgedragen zonder dat binnen den tijd van 2 maanden eene beslissing van hooger bestuur tot schorsing of vernietiging der verordening is gevolgd, zoodat overeenkomstig art. 170 2e lid der gemeente-wet moet worden aangenomen, dat voor schorsing of vernietiging geen redenen bestaan;"
overwegende: dat uit het aan den hoogen raad overgelegde exemplaar der verordening blijkt, dat inderdaad de bij de toelichting van het middel gewraakte zinsnede aan het formulier van afkondiging der verordening is toegevoegd, maar dit niet belet, dat de afkondiging in den voorgeschreven vorm heeft plaats gehad, daar daarbij het wettelijke vast-



17
gestelde formulier zonder eenige afwijking is gevolgd, en de tusschenvoeging van de vooraangeduide zinsnede, den zin van dat formulier in geen opzicht wijzigt of maar onduidelijk maakt;
dat dus dit middel is ongegrond;
Ten aanzien van het tweede middel:
overwegende: dat dit blijkens de toelichting steunt op de stelling, dat de rechtbank ten onrechte de door haar toegepaste verordening verbindend heeft geacht, schoon aan den gemeenteraad alleen behoort het maken van de verordeningen, die in het belang van openbare orde, zedelijkheid en gezondheid worden vereischt, en van andere betreffende de huishouding der gemeente, waartoe de verordening op de winkelsluiting niet geacht kan worden te behooren;
overwegende: dat de den gemeenteraad bij art. 144 grondwet gewaarborgde autonomie bij art. 135 gemeentewet is omschreven als de bevoegdheid tot het maken der verordeningen, die in het belang der openbare orde, zedelijkheid en gezondheid worden vereischt



18
en van andere betreffende de huishouding der gemeente, zoodat de wetgevende macht der gemeenten geacht moet worden zich uit te strekken over alles wat het algemeen gemeentelijk belang heeft;
dat derhalve aan de gemeenteraden slechts is toegekend en dus ook slechts toekomt de bevoegdheid om verordeningen te maken betreffende het gemeentelijk belang, met het gevolg, dat eene verordening, welke de grenzen van dat belang zou overschrijden, bindende kracht zou missen;
dat de vraag in hoeverre eene verordening de grenzen van het gemeentelijk belang, d.w.z. van de huishouding der gemeente overschrijdt, door te treden in hetgeen van algemeen rijksof provinciaal belang is, bij art. 150 gemeentewet aan het oordeel der rechterlijke macht is onttrokken;
dat echter door geen wettelijk voorschrift de rechterlijke macht is ontheven van de verplichting om buiten toepassing te laten de bepaling eener verordening, waarin de gemeenteraad de bovenomschreven grenzen zijner



19
wetgevende bevoegdheid heeft overschreden door zich niet te beperken tot het gemeentelijk belang, maar te treden in eene regeling der bijzondere belangen van de ingezetenen der gemeente;
l dat derhalve ook in dit geval behoort te worden onderzocht, of de gemeenteraad van Amsterdam door de vaststelling der bij het bestreden vonnis toegepaste verordening op de winkelsluiting in even omschreven opzicht iets heeft verordend, dat niet geacht kan worden de huishouding der gemeente te betreffen;
dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord, daar het des avonds voor het publiek geopend zijn der winkels in eene stad zoodanig naar buiten kan werken, dat eene regeling daarvan moet geacht worden een algemeen gemeentelijk belang en dus de huishouding der gemeente te betreffen, zonder dat daarin verandering kan worden gebracht, doordat de belangen van eene bepaalde klasse van ingezetenen bij die regeling in het bijzonder op het spel staan;



20
dat dus ook dit middel is ongegrond; Ten aanzien van het derde middel: Overwegende: dat dit blijkens de toelichting is gegrond op de bewering, dat de requirant had behooren te worden ontslagen van rechtsvervolging, omdat de toegepaste verordening niet verbindend is, daar zij is getreden op een gebied, dat reeds door den rijkswetgever is geregeld, terwijl de gemeentewetgever zich in deze verordening niet heeft bepaald tot geven van aanvullende voorschriften;
overwegende: dat de bij het bestreden vonnis toegepaste bepalingen der Amsterdamsche verordening op de winkelsluiting niet in strijd zijn met eenig wettelijk voorschrift van den rijkswetgever, in het bijzonder niet met eenige bepaling der arbeidswet, terwijl zoo het middel mocht bedoelen te beweren, dat de rijkswetgever, door het vaststellen der arbeidswet de daarbij geregelde stof heeft betrokken binnen den kring van het algemeen rijksbelang, overeenkomstig het bovenoverwogene een onderzoek daaromtrent aan het oordeel der rechterlijke macht is onttrokken;



21
dat mitsdien ook dit middel niet tot cassatie kan leiden;
Verwerpt het beroep.
Arrest van het hoogen raad van 25 Maart 1912, weekblad van het recht, no. 9322.
Welnu, de overweging, dat de den gemeenteraad bij artikel 144 grondwet gewaarborgde autonomie bij artikel 135 gemeentewet is omschreven als de bevoegdheid tot het maken der verordeningen, die in het belang der openbare orde, zedelijkheid en gezondheid worden vereischt en van andere betreffende de huishouding der gemeente, zoodat de wetgevende macht der gemeenten, geacht moet worden zich uit te strekken over alles, wat het algemeen gemeentelijk belang heeft, zegt toch voorzeker voldoende.
En mag ik nu, na deze uiteenzetting herhalen, wat ik in den aanvang nederschreef, n.m.1., dat artikel 135 der gemeentewet zoo goed als eene getrouwe copie van het tweede lid van artikel 144 der grondwet en daaraan tevens toevoegen, dat eerstgenoemd artikel overbodig is? Veronderstel eens, dat artikel



22
135 werkelijk niet in de gemeentewet was opgenomen, hoe zou dan de Amsterdamsche kantonrechter zijn vonnis hebben willen motiveeren? Dan zou hij immers vanzelf op artikel 144 der grondwet, het artikel, waaraan de Raad zijne wetgevende macht en de beoordeeling daarvan ontleent, zijn aangewezen.
„De plaatselijke verordeningen, zegt artikel 150 der gemeente-wet, waaronder alle voorschriften en beschikkingen van den Raad en van Burgemeester en Wethouders worden verstaan, treden niet in hetgeen van algemeen Rijks- of Provinciaal belang is,"
„Bij twijfel, of eene verordening dit deed, verbindt zij, tot dat artikel 153 is toegepast."
Uit het eerste lid van dit artikel zou ik de gevolgtrekking willen maken, dat de wetgever zich drie huishoudingen heeft gedacht, n.1. eene rijks-, eene provinciale en eene gemeentelijke en dat voor deze laatste de verordeningen door den Raad worden gemaakt, die hij in „haar belang" noodig oordeelt. Is dit de bedoeling van het artikel? Zoo ja, dan heeft het



23
dezelfde strekking als artikel 144 der grondwet en kan evenals artikel 135 der gemeentewet gemist worden.
Ook tegen deze redeneering zullen velen opkomen, niet het minst de rechterlijke macht, die uit den aard der zaak menigmaal met dit artikel in aanraking komt.
Half en half verwacht ik, dat men mij, wanneer ik deze stelling zou willen volhouden, zal verwijzen naar het hiervoren opgenomen vonnis van den Kantonrechter te Amsterdam, gewezen over de verordening op de winkelsluiting. Immers daarin staat toch, dat de in het eerste lid van artikel 150 der gemeentewet aan eene plaatselijke verordening gestelde negatieve eisch, „dat zij niet mag treden in hetgeen van algemeen rijks- of provinciaal belang is", niet hetzelfde is, als het in artikel 135 der gemeentewet gestelde positieve vereischte „dat ze de huishouding der gemeente moet betreffen", maar daar naast staat, en eene plaatselijke verordening zeer wel de huishouding der gemeente kan betreffen en toch getreden kan zijn in hetgeen van algemeen



24
rijks- of provinciaal belang is (getuigen b.v. de vele verordeningen, die de rijkswetten aanvullen) terwijl omgekeerd uit de omstandigheid, dat eene plaatselijke verordening niet getreden is in het algemeen rijks- of provinciaal belang, nog geenszins voortvloeit, dat ze wel de huishouding der gemeente betreft".
Zeer goed, geachte lezer, maar — houd mij ten goede — met bovenstaande wilt U nog iets meer zeggen, n.1. dat alzoo door het tweede lid van artikel 150 der gemeentewet aan het oordeel des rechters alleen onttrokken is de vraag, of eene plaatselijke verordening getreden is in het algemeen rijks- of provinciaal belang, doch dientengevolge niet de bevoegdheid des rechters is opgeheven, om te beoordeelen, of eene plaatselijke verordening de huishouding der gemeente betreft.
Nu zijn wij aan het kardinale punt en hier wringt juist de schoen.
Ik geef toe, dat ik hiervoren de verdeeling heb gemaakt van eene rijks-, provinciale- en gemeentelijke huishouding, maar ontkennen moet ik, dat ik door die verdeeling het bestaan



25
van eene vierde huishouding heb willen uitsluiten. Wanneer eene verordening niet is getreden in hetgeen van algemeen rijks- of provinciaal belang is, kan zij zeker ook buiten het gemeente-belang omgaan, dus verzeild zijn geraakt in de vierde huishouding, op een territoir, waar zij niets te maken, niets te verordenen heeft en dus afgedrongen moet worden.
En dit laatste doet dan de rechter, zegt gij! Neen, dat doet ook de Koningin. Zie maar eens wat professor Oppenheim schrijft in zijn bekend werk, deel I blz. 63 en 338. Is U dat niet voldoende, geen bewijs, laat ons dan trachten na te gaan, welke bedoeling bij den gemeente-wetgever heeft voorgezeten, toen hij het tweede lid van artikel 150 neder schreef. In de memorie van Toelichting is dienaangaande aangeteekend: „Het doel van de tweede zinsnede is te verhoeden, dat de burgerlijke rechter beslisse, of de plaatselijke wetgever, zonder, dat deze gezegd kunne worden, bepaaldelijk tegen de voorschriften eener wet te hebben gezondigd, verder zij gegaan, dan zijne bevoegdheid tot regelen reikt. Wat rijks-,



26
provinciaal- of huishoudelijk gemeentebelang zij, heeft de rechter niet te beoordeelen."
Dus ook wanneer de gemeente-wetgever eene verordening heeft gemaakt, niet in strijd zijnde met de voorschriften van eene hoogere macht, doch mede niet de belangen der gemeente-huishouding rakende, dan ook is het den rechter verboden haar aan artikel 135 der gemeentewet te toetsen en daaromtrent een oordeel te vellen.
Dat deze conclusie door menigeen niet zal worden gedeeld, is mij bekend. Zelf heb ik over dit artikel wel eens anders gedacht en daarvan doen blijken in het tijdschrift „De Gemeente-stem" No. 3142 van 16 December 1911.
Ik meen evenwel dit geschilpunt niet beter dan als volgt te kunnen stellen:
Wanneer het den rechter is verboden eene verordening te toetsen aan artikel 135 der gemeentewet, doch haar alleen niet-verbindend mag verklaren, als zij in strijd is met de wet, algemeenen maatregel van bestuur of provinciale verordening, wie heeft dan het recht het



27
werk van den gemeente-raad teniet te doen, wanneer deze een onderwerp heeft geregeld, dat niet het belang der gemeente betreft?
Met een beroep op de meening van professor Oppenheim en op de memorie van toelichting op de gemeentewet heb ik getracht aan te toonen, dat artikel 150 lid 2 dier wet den rechter het toetsingsrecht over verordeningen, niet in strijd met hoogere voorschriften ontneemt, doch ik wil nog verder gaan. Zij, die de leer voorstaan, dat de rechterlijke macht wel mag uitmaken, of eene verordening binnen de perken der wet is gebleven m. a. w. een onderwerp regelt de huishouding der gemeente, het algemeen gemeentelijk belang betreffende, stellen zich op het standpunt, dat er inderdaad tusschen de artikelen 135 en 150 der gemeentewet verschil bestaat. In betrekkelijken zin moeten zij dus los van elkaar beschouwd worden en angstvallig wordt dan vastgehouden aan het eerste futlooze lid van artikel 150, een algemeen rijks- en provinciaal belang scheppende, waarin de plaatselijke verordening niet mag treden, doch waardoor de bevoegdheid



28
des rechters niet wordt opgeheven om te beoordeelen, of zij de huishouding der gemeente betreft. Van dit laatste wordt immers niet gerept!
Naar mijne meening schuilt de fout in deze, dat niet voldoende aandacht wordt geschonken aan artikel 144 der grondwet.
„Hij (d. i. de Raad) maakt de verordeningen, die hij in het belang der gemeente noodig oordeelt."
De Raad en niemand anders dus maakt uit, wat tot de gemeentehuishouding behoort en wie anders redeneert, erkent geen autonomie der gemeente.
Mogelijk, dat men bij de aanvaarding van bovenstaand nog aanvoert, dat dan noch Koningin, noch rechter heeft uit te maken, wat tot het belang der gemeente behoort en dus de Raad ongestraft — tot in het oneindige — mag verordenen. Immers artikel 144 der grondwet zegt het toch, staat het toch toe.
Niets is minder waar, dan deze gevolgtrekking. Het terrein, waarop de gemeenteraad zich mag bewegen, is toch in de wet aange-



29
geven, en waarom zou er — zonder dat er tekort wordt gedaan aan artikel 144 der grondwet — niet eene macht mogen zijn aangewezen, die den Raad het veto mag toeroepen, zoo hij daarbuiten gaat? Die macht is er, dat is de Koningin, aan wie in artikel 145 der grondwet het vernietigingsrecht o.m. in het algemeen belang is toegekend.
Het gaat niet aan te beweren, dat laatstgenoemd artikel weliswaar aan de Koningin de bevoegdheid heeft gegeven tot vernietiging van raadsbesluiten enz. wegens strijd met de wet en met het. algemeen belang, maar desondanks artikel 150 der gemeentewet nog met een derde geval komt aandragen, n.1. de vernietiging eener plaatselijke verordening, wanneer deze^ treedt in hetgeen van algemeen rijks- of provinciaal belang is, om vervolgens daaruit de ongrondwettigheid van dat artikel vast te stellen.
Tot welke ongerijmdheden men komt, wanneer men aan de door mij voorgestane meening niet vasthoudt, moge blijken uit het reeds meermalen aangehaalde vonnis van den Kan-



30
tonrechter over de Amsterdamsche winkelsluiting. De Raad dier gemeente meende de winkelsluiting te mogen regelen, de regeering achtte geen termen voor vernietiging aanwezig, maar de kantonrechter verklaarde de verordening niet verbindend.
Met de eindbeslissing in deze zaak door den Hoogen Raad genomen, kan ik mij niet geheel vereenigen. Wel erkende hij, dat de vraag in hoeverre eene plaatselijke verordening de grenzen van het gemeentebelang overschrijdt, door te treden in hetgeen van algemeen rijks- of provinciaal belang is, bij artikel 150 der gemeentewet aan het oordeel der rechterlijke macht is onttrokken, maar tevens achtte hij zich niet alleen bevoegd, maar ook verplicht, de bepaling eener plaatselijke verordening buiten toepassing te laten, waarin de gemeenteraad de grenzen zijner wetgevende bevoegdheid heeft overschreden, door zich niet te beperken tot het gemeentelijk belang, maar door te treden in eene regeling der bijzondere belangen van de ingezetenen der gemeente. Dezelfde meening werd kort-



31
geleden ook nog voorgestaan door den kantonrechter te Harderwijk in zijn vonnis van 2 Maart 1915, over de wettigheid der verordening op den afslag van visch in die gemeente.
Deze wetsinterpretatie acht ik niet juist.
Voorzeker had de wetgever geen gelukkig oogenblik, toen hij artikel 150 der gemeentewet neerschreef. Allerongelukkigst zijn de woorden „bij twijfel" gekozen, maar toch blijf ik van meening, dat zij niets anders zeggen, dan dat er in één geval geen twijfel kan zijn, n.1. als er strijd is met de wet of andere regeling van hoogere autoriteit, anders altijd. En dit is ook logisch. Immers artikel 11 der wet, houdende Algemeene Bepalingen der wetgeving van het Koninkrijk bepaalt toch uitdrukkelijk, dat de rechter volgens de wet moet rechtspreken.
Een paar maal is de hierboven uiteengezette leer ook door den Hoogen Raad voorgestaan en is wel het best tot uiting gekomen in zijn arrest van 20 November 1899, waarin o.a. deze overweging voorkomt „dat de vraag, of



32
de gemeente-verordening, zonder in strijd te komen met de wet, een algemeenen maatregel van bestuur of eene provinciale verordening, de grenzen der huishouding van de gemeente overschrijdt, ingevolge artikel 150 in verband met artikel 153 der gemeentewet, alleen staat ter beoordeeling van het administratief gezag".
Volledigheidshalve wil ik nog even stilstaan bij artikel 151 der gemeente-wet, luidende: „de bepalingen van plaatselijke verordeningen in wier onderwerp door eene wet, een algemeenen maatregel van inwendig bestuur of eene provinciale verordening wordt voorzien, houden van rechtswege op te gelden."
Deze bepaling is eerst dan van toepassing, wanneer bij een voorschrift van eene hoogere autoriteit wordt voorzien in een onderwerp, waaromtrent de gemeente-raad reeds rechtsregelen heeft vastgesteld. Dat deze laatste dan van rechtswege vervallen, spreekt, mede in verband met artikel 150 der gemeente-wet, vanzelf.
Toch zal men bij voorkomende gelegen-



33
heden eenige voorzichtigheid met dit artikel moeten betrachten. Het is nog niet zoo heel lang geleden, dat de trekhondenwet in werking is getreden. In onderscheidene provinciale reglementen, vóór dien tijd vastgesteld, kwamen bepalingen voor, die eenerzijds betrekking hadden op de bescherming van trekhonden <— het eenige doel der wet van 14 Juli 1910 Staatsblad No. 200 — anderzijds het gebruik van trekhonden regelden in het belang van de veiligheid van het verkeer op de wegen. Dit onderscheid werd bij het inwerking treden van bovengenoemde wet veel uit het oog verloren, hetgeen o.a. aan Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland aanleiding heeft gegeven de aandacht der gemeente-besturen in hunne provincie er op te vestigen, dat alle bepalingen, welke in het provinciaal reglement over de trekhonden waren opgenomen en niet hunne bescherming beoogden, geenszins van rechtswege waren vervallen.
Terloops zij mede nog opgemerkt, dat onder plaatselijke verordeningen, als in dit artikel bedoeld, ook zijn begrepen concessiën b.v. tot
3



34
aanleg en exploitatie van eene stoomtram. Men raadplege het Arrest van den Hoogen Raad van 20 Februari 1914.
Met de artikelen 135 en 150 der gemeentewet hangt artikel 179 sub a ten nauwste samen en het zal daarom geen verwondering baren, wanneer ik in deze verhandeling ook ten aanzien van dit artikel in eene nadere beschouwing treed.
Hoe eenvoudig staat het in de gemeentewet opgeteekend, dat het uitvoeren der verordeningen van den Raad tot de taak van Burgemeester en Wethouders behoort en wat is die opdracht, menschelijkerwijze gesproken, logisch in handen van dat college gesteld.
In de memorie van toelichting vindt men dienaangaande: „het gewoon dagelijksch bestuur kan niet wel worden uitgeoefend door eene talrijke vergadering als de gemeenteraad." „Het zal buiten twijfel beter worden waargenomen, indien het, gelijk tot heden plaats vond, door een klein college wordt uitgeoefend."



35
Ik geloof niet, dat er omtrent de juistheid van deze opmerking veel valt te zeggen. Maar hoe is de bepaling van artikel 179 sub a nu te rijmen met artikel 70 der gemeentewet, dat de uitvoering van de besluiten van den Raad en van Burgemeester en Wethouders aan het hoofd dier collegiën, den Burgemeester, opdraagt. Wat is de beteekenis der daarin voorkomende woorden „behoudens de bepaling van artikel 179 sub a." Ik geef toe, dat er oogenschijnlijk strijd tusschen beide voorschriften bestaat, hoewel <— dit zij er onmiddellijk aan toegevoegd — in de practijk daarover opvallend weinig moeilijkheden zijn voorgekomen. Voorzeker zal de nadere toelichting, welke Thorbecke over de bedoeling van beide artikelen in de memorie van beantwoording op het verslag van de tweede kamer der Staten-Generaal heeft gegeven, daaraan niet vreemd zijn. Zeer juist merkte hij te dier zake op, dat „de uitvoering bij artikel 70 aan den Burgemeester, gelijk bij de eerste alinea van artikel 32 der provinciale wet aan den Commissaris der Koningin op-



36
gelegd, die is, waartoe de voorzitter van elk college verplicht moet zijn." Zij brengt mede, het doen wat te doen is om aan het besluit werking te verzekeren." „Is hiertoe, voor zooveel het besluiten van den Raad geldt, het nemen van maatregelen noodig, die voorafgaande raadpleging eischen, de Burgemeester zal die met de wethouders beramen, welke over het algemeen met den Burgemeester voor de uitvoering der raadsbesluiten verantwoordelijk zijn."
De oppervlakkige lezer en kenner van ons gemeente-recht zal weinig bevroeden, wanneer hij bij artikel 179 sub a der gemeente-wet is aangeland, hij een terrein vol voetangels en klemnien heeft bestreden.
De meeningen door den Hoogen Raad omtrent deze wetsbepaling in onderscheidene arresten voorgestaan, hebben de gemeentebesturen waarlijk menigmaal tot wanhoop gebracht.
Wat is regeling en wat is uitvoering? Professor Oppenheim zegt in zijn standaardwerk „het Nederlandsch Gemeente-recht" deel



37
II blz. 97: „Wat men ook moge beproeven, de begrippen „regeling" en „uitvoering" zijn niet met mathematische nauwkeurigheid te omschrijven". De grens is derhalve niet te trekken, maar toch, iedere plaatselijke verordening heeft hare „uitvoering" noodig en dus zal in ieder geval afzonderlijk bepaald moeten worden, wat daartoe behoort.
Wie moet dit bepalen en is datgene, wat door den Raad b.v. aan het college van Burgemeester en Wethouders wordt overgelaten, uitvoering? Wanneer het laatste gedeelte van deze vraag bevestigend moest worden beantwoord, zou het er vreemd met ons gemeenterecht en in het algemeen met ons publiek recht uitzien. De lezer gevoelt ongetwijfeld reeds, dat ik op het delegatie-vraagstuk aanstuur.
Wat is delegatie van macht?
Delegatie van macht is het overdragen van eene bevoegdheid op een ander.
Om een voorbeeld te noemen; wanneer de Raad, die het wetgevend lichaam van de gemeente is in eene plaatselijke verordening de uitwerking van sommige onderdeelen aan het



38
college van Burgemeester en Wethouders overlaat, heeft men dan te doen met delegatie van macht of met uitvoering? Ziehier de groote moeilijkheid! Stilzwijgend ga ik hierbij van de veronderstelling uit, dat men weet, dat publieke bevoegdheid, publieke plicht is, m.a.w. delegatie van macht in het publiek-recht verboden is.
Onwillekeurig dringt zich bij de behandeling van deze kwestie de vraag naar voren, hoe de rijkswetgever in tal van wetten heeft kunnen voorschrijven, dat de nadere uitwerking van een of ander artikel bij algemeenen maatregel van bestuur zal geschieden. Immers het maken van rechtsregelen droeg hij daarmede aan een ander, aan den Koning, over. Ongetwijfeld zullen velen hieromtrent eene uiteenloopende meening hebben. Telkenmale, zij het dan ook schaarsch, verheffen zich enkele stemmen in de Staten Generaal tegen eene zoodanige wetgeving, maar bijna altijd blijft succes uit. In het algemeen legt men zich neer bij den dooddoener, dat het voor den wetgever onmogelijk is een onderwerp in al zijne onderdeden te regelen.



39
Dit moge waar zijn, maar toch spijt het mij zeer, dat in de grondwet de bepaling voorkomt, dat de wetten onschendbaar zijn en dus verrassingen, welke de rechterlijke macht zoo menigmaal den gemeente-besturen bereidt, uitgesloten zijn.
In het Staatsrecht heeft dus het delegatievraagstuk alleen theoretische waarde, maar van groot practisch belang is het voor de gemeente-besturen.
Het spreekt van zelf — om nu bij het gemeente-recht te blijven — dat de Raad bij het maken van eene verordening niet in staat is alles omtrent het betrekkelijk onderwerp te regelen, waaruit dus volgt, dat het ontwerpen van sommige regels niet aan de uitvoerende macht, in casu Burgemeester en Wethouders, kan zijn verboden. Anderzijds mag deze bevoegdheid zich echter niet te ver uitstrekken. Welke voorschriften nu wel en welke niet door Burgemeester en Wethouders mogen worden vastgesteld, is niet met zekerheid te zeggen. Voor ieder geval afzonderlijk zal dit moeten worden uitgemaakt en de rechter



40
meent daarover een oordeel te mogen uitspreken.
De beslissing over de verbindbaarheid van een artikel hangt dus menigmaal af van de opvatting en het afwisselend inzicht van den rechterlijken ambtenaar. Vandaar de voortdurende onzekerheid.
Professor Oppenheim veroordeelt de inmenging van den rechter in deze kwestie en zegt, dat de fout hierin zit „dat de Hooge Raad den rechter geroepen acht de grens vast te stellen tusschen wetgeving en uitvoering en dat hij meent, dat deze grens te trekken is". „De gevallen", zoo betoogt deze hoogleeraar verder, „waarin eene opdracht van de wetgevende —, aan eene andere, uitvoerende macht, ophoudt tot de uitvoering te behooren en het karakter van delegatie aanneemt, zijn er voor de wet niet." (Het Nederlandsen Gemeente-recht Deel I blz. 408 en 409). En op blz. 410 van dat werk vindt men „Het is voor eene wetgevende vergadering niet mogelijk de van haar uitgaande, een algemeen karakter dragende regeling uit te



41
werken tot in de allerkleinste bijzonderheden. Grondwet en wet moeten dus wel hebben willen toelaten de nadere regeling voor de bijzondere gevallen tot uitvoering te stempelen. Is dit juist, dan moet ook de regelende macht bevoegd zijn uit te maken, waar het terrein der wetgeving ophoudt en dat der uitvoering begint. Dat zij deze grens niet te ruim zal trekken; niet wat daadwerkelijk, in de ziel, wetgeving is, zal afwentelen op de uitvoerende macht — daarvoor moet de waakzaamheid der vertegenwoordiging borg zijn, daarvoor waakt ook de menschelijke natuur op behoud van macht bewust."
Niet ten volle kan deze meening mij bevredigen. Indien de Raad met uitsluiting van anderen decreteert, waar de uitvoering eener verordening begint, dan kan delegatie nimmer intreden.
Volkomen onderschrijf ik de stelling, dat delegatie van macht in het publiek recht verboden is, maar dat de rechter niet mag beoordeelen of zulks in eene gemeentelijke verordening heeft plaats gehad, waag ik te



42
betwijfelen. Nergens is hem — voor zoover mij bekend — die bevoegdheid ontnomen.
Of de rechterlijke macht altijd een juist inzicht in dit vraagstuk heeft gehad, is eene geheel andere zaak.
Men raadplege maar eens de talrijke arresten van den Hoogen Raad in deze, waarvan het één van nog enger opvatting getuigt, dan het ander, hoewel — dit Zij er onmiddellijk aan toe gevoegd i— er in den laatsten tijd merkbare verbetering valt te constateeren.
Een uitweg in dit labyrinth is voorhands nog uiterst moeilijk te vinden en wel beklagenswaardig zijn de gemeente-besturen, die tegen dezen vijand, wiens sterkte zij nimmer vooraf ook maar bij benadering kunnen schatten, moeten strijden.
Het behoeft wel geen nader betoog, dat uit dien hoofde de plaatselijke verordeningen met niet genoegzame zorgvuldigheid en voorzichtigheid kunnen opgesteld worden.
Met een paar voorbeelden wil ik het hiervoorgaande illustreeren.
Van zeer beperkte opvatting getuigt b.v.



43
het arrest van den Hoogen Raad van 27 Juni 1892. *)
De Raad der gemeente Zwolle had in de politie-verordening o.a. de navolgende bepaling opgenomen:
„Het is verboden zonder vergunning van Burgemeester en Wethouders:
a. een woonhuis te bouwen of een bestaand gebouw tot woning in te richten;"
„b. enz.;"
„Burgemeester en Wethouders kunnen vóór het verleenen der vergunning overlegging vorderen van de ter beoordeeling noodige schetsteekening en aan hunne vergunning voorwaarden verbinden en wel in de gevallen onder letter a en b vermeld, ten aanzien van richting of rooiing, peil, hoogte, licht- en luchttoevoer, uiterlijken vorm en inrichting, zoomede van afvoer van water, vuilnis en faecaliën, met bepaling voorts ten aanzien van dit laatste onderdeel, dat niet kan worden toegestaan het afvoeren van faecaliën in riolen
1) Zie Luttenberg 1892.



44
of in een put, waarvan de bodem en zijwanden niet volkomen waterdicht zijn."
Aan de door het Dagelijksch Bestuur krachtens dit artikel gestelde voorwaarden voor den bouw van 4 woningen had iemand niet voldaan, waarom hem afgifte geweigerd werd eener verklaring, dat de huizen behoorlijk voltooid waren en bewoond mochten worden. Desondanks liet hij de huizen in gebruik nemen.
Voor den Hoogen Raad werd aangevoerd, dat door bovenvermelde bepaling aan Burgemeester en Wethouders was opgedragen het zelfstandig regelen van bijna alles, wat tot den aanbouw betrekkelijk was, ofschoon hun door de gemeentewet slechts de uitvoerende macht was toegekend en de regelende macht aan den gemeente-raad, zoodat het artikel eene ongeoorloofde delegatie bevatte door den raad van de alleen bij dezen berustende macht op het college van Burgemeester en Wethouders.
Dienaangaande werd overwogen, dat de verordening geen voorschrift inhield ten aanzien van richting of rooiing, peil, hoogte,



45
licht- en luchttoevoer, uiterlijken vorm of inrichting van te bouwen woonhuizen, noch omtrent den afvoer van water, vuilnis en faecaliën, zoodat met betrekking tot dit alles het verbod om een woonhuis te stichten zonder voorafgaande vergunning van Burgemeester en Wethouders en de verhindering van alle gebruik van een gesticht woonhuis, zoolang het bewijs niet was bijgebracht, dat de aan die vergunning verbonden voorwaarden waren nageleefd, feitelijk medebrachten, dat het bouwen van woonhuizen alsdan in bijna alle onderdeden was onderworpen aan bepalingen niet door den gemeente-raad gemaakt, maar aan regelen door Burgemeester en Wethouders naar hun inzicht voor ieder geval te stellen.
Deze opdracht nu, om zonder eene daarvoor in de verordening vervatte regeling bijzondere voorschriften te geven voor ieder voorkomend geval werd geacht gelijk te staan met eene opdracht tot regeling van hef onderwerp. In anderen vorm hadden dus Burgemeester en Wethouders te verrichten, wat



46
door artikel 135 der gemeentewet uitdrukkelijk aan den Raad was opgedragen. Uit dien hoofde werd ontslag van rechtsvervolging uitgesproken.
Ruimer inzicht is echter waar te nemen in het arrest van den Hoogen Raad van 30 October 1911, weekblad van het Recht no. 9235 en dat van 29 September 1913. ')
Dit laatste betrof artikel 38 der algemeene politie-verordening voor de gemeente Breda, luidende:
„Het is verboden openbare wegen te berijden of in eene bepaalde richting te berijden of daarop met paarden of voertuigen stil te staan, wanneer daardoor de veiligheid of bruikbaarheid dier wegen in gevaar wordt gebracht."
„Wanneer Burgemeester en Wethouders krachtens de in de eerste alinea van dit artikel gestelde verbodsbepaling, bij openbare kennisgeving, bepalen, dat de openbare weg niét of slechts in eene bepaalde richting mag be-
1) Zie Weekblad voor den Ned. Bond van Gemeente-Ambtenaren No. 650.



47
reden worden of wel, dat de voertuigen hier of daar niet mogen stilstaan, alsmede, wanneer de beambten der politie in bijzondere gevallen bevel geven, dat paarden en voertuigen zullen stilstaan, voortgaan of eene zekere richting nemen, zijn de geleiders der paarden en voertuigen gehouden deze bepalingen of bevelen op te volgen.
Naar aanleiding van dit artikel hadden Burgemeester en Wethouders van Breda het navolgende besluit genomen:
Burgemeester en Wethouders van Breda;
Gelet op art. 38 der Algemeene politieverordening voor deze gemeente
„Besluiten": te bepalen, dat voertuigen niet mogen stilstaan in dat gedeelte van de Brouwerijstraat, hetwelk, gelegen is tusschen de Boschstraat en de bijzondere meisjesschool van het Departement „Breda" der maatschappij tot Nut van het Algemeen.
Ter zake van overtreding dezer bepaling was iemand veroordeeld. Verboden delegatie werd als cassatie-middel opgeworpen. De zaak



48
kwam voor den Hoogen Raad, die o. a. besliste, dat men in dit artikel blijkbaar op het oog had voorschriften door Burgemeester en Wethouders vast te stellen, ter uitvoering van hetgeen in het eerste lid bepaald is, zoodat, waar het maken van dergelijke voorschriften met het oog op het bepaalde bij artikel 179 sub a der gemeente-wet niet valt buiten de bevoegdheid van Burgemeester en Wethouders eener gemeente, de gemeente-raad bij algemeene verordening kan gelasten, dat men zoodanige voorschriften heeft op te volgen en ongehoorzaamheid daaraan strafbaar stellen.
Het artikel werd mitsdien wel verbindend geacht.
Begrijp ik de Zaak goed — maar ik geef mijne meening gaarne voor eene betere — dan huldigt de Hooge Raad in den laatsten tijd de leer, dat de verordening algemeene regelen moet inhouden, ten aanzien van bepaald aangewezen handelingen, welker nadere uitwerking alsdan door Burgemeester en Wethouders mag geschieden.
Het wil mij voorkomen, dat de meening in



49
het laatste hierboven behandelde arrest uitgesproken, als het ware eene voortzetting is van die, nedergelegd in dat van 2 Januari 1900 en waarop professor Oppenheim op bladzijden 404 en 405 Deel I van zijn standaardwerk over het gemeente-recht, in verband met artikel 179 sub h der gemeente-wet de aandacht heeft gevestigd.
Dit laatste artikel, hetwelk aan Burgemeester en Wethouders de zorg, voor zoover van hen afhangt, voor de instandhouding, bruikbaarheid, vrijheid en veiligheid der publieke wegen, bruggen, veren, wateren, straten, plantsoenen, pleinen en andere plaatsen tot gemeenen dienst voor allen bestemd, opdraagt, heeft wel eens tot het maken van verkeerde gevolgtrekkingen aanleiding gegeven.
Daarom wil ik er even — de behandeling is dus oppervlakkig i— bij stilstaan.
De macht door het onderhavige artikel aan het Dagelijksch Bestuur toegekend, omvat volgens de memorie van toelichting „alles, wat de Franschen „voirie" noemen, dus ook het toezicht op de richting en breedte der wegen,



50
op het bouwen, vernieuwen of sloopen van gebouwen, op het timmeren, het planten aan den weg."
In het algemeen struikelde de tweede kamer der Staten-Generaal over de woorden „de zorg, voor zoover van hen afhangt." Wel gevoelde men, wat de bedoeling van den wetgever was, men was er zich van bewust, dat deze wetsbepaling aan het Dagelijksch Bestuur eene betrekkelijk groote bevoegdheid gaf, doch men wilde eene scherpere, betere definieering.
In de memorie van antwoord deelde de regeering, naar aanleiding van gedane vragen mede, dat het woord „zorg" de verplichting inhield om zelf te handelen, in tegenstelling met het woord „toezicht", waaraan de beteekenis moest worden toegekend van „waken", dat zij, die te handelen hebben, dit doen.
De Hooge Raad heeft deze wetsbepaling wel eens zoodanig geïnterpreteerd, dat Burgemeester en Wethouders ten aanzien van de daarin genoemde zaken verordenende bevoegdheid hadden.



51
Men raadplege b.v. het arrest van 27 November 1893,') waarin o.a. deze overweging voorkomt" dat Burgemeester en Wethouders binnen den kring hunner bevoegdheid (ontleend dus aan art. 179 sub h der gemeentewet) blijven door voor te schrijven, dat zekere wegen slechts in ééne richting mogen bereden worden en de gemeente-raad op de overtreding van dat voorschrift straf mag stellen.
Deze stelling — de Hooge Raad is er trouwens reeds op teruggekomen — acht ik niet juist.
In de eerste plaats heeft Thorbecke als toelichting op dit artikel toch ook neergeschreven, dat „het vanzelf sprak, dat het wetgevend deel, het maken der verordeningen, ten aanzien van dezen tak van bestuur, gelijk van andere onderwerpen van plaatselijke politie aan den Raad behoorde."
Deze opmerking nu voor oogen houdende, zal men zich onwillekeurig de vraag stellen, welke buitengewone macht dan wel door deze bepaling aan het college van Burgemees-
1) Zie Luttenberg 1893.



52
ter en Wethouders is toegekend? Is zij niet teruggebracht tot het houden van het gewone toezicht op die werken?
Men zij hiermede voorzichtig. Wel is waar zijn Burgemeester en Wethouders in de hun hier opgedragen taak gebonden door het budgetrecht van den Raad, ook hebben zij niet het recht om regelen vast te stellen b.v. ten aanzien van het verkeer, maar — en hierin zit hunne meerdere bevoegdheid — de wijze, waarop de „bestaande" wegen, bruggen enz. zullen worden onderhouden, wordt door hén geheel zelfstandig, zonder overleg met den Raad geregeld. (Men vergelijke hierbij artikel 141 der gemeente-wet).
In de meeste werken over het gemeenterecht wordt gewoonlijk zonder meer medegedeeld, dat de woorden „voorzoover van hen afhangt" in artikel 179 sub h der gemeentewet voorkomende, willen doen uitkomen, dat de zorg voor de daargenoemde zaken, ook wel eens aan anderen b.v. aan het Rijk, de provincie of een waterschap kunnen zijn opgedragen. Hoewel dit volkomen juist is, meen



53
ik toch, dat daarmede slechts het minst belangrijke is gezegd.
Zoodanig antwoord behoeft noodzakelijk aanvulling en wel deze, dat uit die toevoeging tevens blijkt, dat Burgemeester en Wethouders te dezer zake nimmer de grenzen hunner bevoegdheid mogen overschrijden, geen vrijgeleide hebben gekregen om zich te begeven op het terrein, eene andere macht toegewezen. Men denke hierbij aan de hiervoren gemaakte opmerking over het budgetrecht en de verordenende bevoegdheid van den gemeenteraad.
Na deze kleine afdwaling keer ik weer terug «— het zij mij vergund, de zaak is zoo interessant — naar het delegatie-vraagstuk, om nog op enkele belangrijke arresten van den Hoogen Raad de aandacht te vestigen en wel in de eerste plaats op dat van 25 Juni 1900 *).
De Rotterdamsche gemeente-raad had de navolgende bepaling in de pohtie-verordening opgenomen:
1) Zie Luttenberg 1900.



54
„Een ieder is verplicht zich te gedragen naar de aanwijzingen door de ambtenaren en beambten der politie in het belang van orde of veiligheid op de straat gegeven".
Niet zonder moeite -is deze bepaling ten slotte voor den Hoogen Raad gekomen, die o. a. besliste, „dat uit de bevoegdheid en de verplichting van de ambtenaren der gemeentepolitie om te waken voor de orde en veiligheid op de openbare straat niet volgt, de door strafbedreiging gesanctionneerde verplichting van allen, die zich op de openbare straat bevinden om gevolg te geven aan de door die ambtenaren, niet op grond van eenig wettelijk voorschrift, maar alleen volgens hunne opvatting van wat „het belang van orde of veiligheid op de straat" eischt gegeven „aanwijzingen";
„dat zoodanige uit de wet niet voortvloeiende verplichting bij eene plaatselijke verordening niet aan „een ieder" kan worden opgelegd";
„dat toch de bevoegdheid daartoe niet volgt uit artikel 135 der gemeente-wet, dat wel aan den gemeente-raad opdraagt het maken van



55
verordeningen, die onder meer „in het belang der openbare orde" worden vereischt, maar daardoor niet erkent, veeleer uitsluit 'sRaads bevoegdheid, om met toepassing van de artikelen 161 en 162 der gemeente-wet, straf te stellen op het niet naleven van voorschriften of „aanwijzingen" niet in de verordening zelve opgenomen, maar voor elk bijzonder geval te geven door de „ambtenaren en beambten der politie" volgens hunne opvatting van wat „het belang van orde of veiligheid op de straat „eischt".
De rechtbank had dienaangaande o.m. overwogen „dat zoodanige aan de dienaren der politie te Rotterdam opgedragen op wettelijken grondslag rustende taak van oogenblik tot oogenblik wisselend is naar personen, tijd, plaats en omstandigheden, uit haren aard medebrengt, dat, en niet uitvoerbaar is, wanneer niet de ambtenaren en beambten bevoegd geacht worden, die aanwijzingen te geven, die zij naar den eisch van elk bijzonder geval nuttig en noodig achten ter kwijting van de hun toevertrouwde zorg";



56
„dat deze, hunne bevoegdheid dan ook moet worden aangenomen, al is zij hun niet bij eenige wet, noch wettelijke verordening toegekend";
„dat nu de Raad, binnen de grenzen zijner wettelijke bevoegdheid, verplicht stelde het zich gedragen naar de aanwijzingen door de ambtenaren en beambten der politie in het belang van orde of veiligheid op de straat gegeven, een ieder tot het zich gedragen naar die aanwijzingen, zoo slechts deze bevoegdelijk zijn gegeven, verplicht is";
„dat wie zich naar de meerbedoelde aanwijzing niet gedraagt, niet overtreedt in die aanwijzingen vervatte voorschriften, maar het voorschrift der verordening, hem verplichtend, zich naar die aanwijzing te gedragen."
Naar mijne bescheiden meening sloeg de rechtbank den spijker op den kop en nam de Hooge Raad een minder juist standpunt in met de bewering, dat de gemeenteraad de hem bij de artikelen 134 en 135 der gemeentewet toegekende bevoegdheid had overgedragen aan de politie-ambtenaren.
Voorzeker zal deze uitspraak van ons hoog-



57
ste rechtscollege koren op den molen zijn geweest van de weinige orde-lievende bevolking van Nederland. Toch zal het Hollandsche boefje niet altijd ongestraft tegen de bevelen der politie kunnen handelen, getuige hiervan het arrest van den Hoogen Raad van 24 December 1900'). Daarbij ging het om eene bepaling opgenomen in de politie-verordening der gemeente Zeist, van den navolgenden inhoud:
„Indien bij feestelijke gelegenheden of in andere omstandigheden, ter voorkoming van ongelukken, het door de politie noodig geoordeeld wordt, dat met rij- en voertuigen stapvoets gereden wordt en met rijwielen en automobielen met eene daarmede gelijkstaande snelheid, zal een ieder verplicht zijn op eerste aanzegging der politie zich naar die bevelen te gedragen."
In deze bepaling zag de Kantonrechter eene verboden delegatie, maar het vonnis, waarbij ontslag van rechtsvervolging was uitgesproken, werd door den Hoogen Raad ver-
1) Zie Gemeente-Stem No. 2579.



58
nietigd, uit overweging, dat in bovengemeld artikel aan de gemeente-politie alléén wordt overgelaten, wat uit kracht van het in artikel 190 lid 2 der gemeentewet uitgesproken beginsel tot „haar" werkkring behoort, de handhaving der verordening binnen de door deze gestelde grenzen."
„Immers, terwijl de verordening zelve het voorschrift bevat, dat bij feestelijke gelegenheden enz. stapvoets moet worden gereden, wordt aan de politie alleen overgelaten, wat voor algemeen? regeling onvatbaar is: het oordeel, of in een bepaald, door de verordening in het algemeen voorzien geval in het belang der openbare veiligheid de mede in de verordening omschreven maatregel noodig is.
In dit geval verklaarde dus de Hooge Raad, dat geen ongeoorloofde delegatie aanwezig was, doch handhaving van eene door den gemeenteraad vastgestelde bepaling. Gaarne wil ik toegeven, dat de bepaling voorkomende in de verordening der gemeente Zeist een veel strenger omlijnd voorschrift inhield, dan die der gemeente Rotterdam, maar — dit



59
zij vastgesteld — men ziet, hoe teergevoelig de Hooge Raad op dit gebied is.
In dezelfde richting als het hierboven aangehaalde ging ook het arrest van 24 Januari 1910 %
In artikel 1 der verordening op de markten te Gorinchem was bepaald: „Het is verboden eene tent, kraam, tafel, wagen of iets dergelijks op dé jaar of weekmarkten op te slaan of neder te zetten of eenige goederen ten verkoop uit te stallen, anders dan overeenkomstig de aanwijzing van den marktmeester."
Te dezer zake werd overwogen, dat door deze bepaling — tot het maken waarvan de plaatselijke wetgever krachtens de artikelen 135 en 161 der gemeentewet bevoegd is — niet aan den marktmeester de uitvoering der verordening is opgedragen, doch — de aan Burgemeester en Wethouders krachtens de gemeentewet toekomende macht onaangetast latende — slechts aan hen, die op marktdagen, kramen en dergelijke willen opslaan en koop-
ij Weekblad van den Nederlandschen Bond van Gemeente' Ambtenaren No. 456.



60
waren uitstallen, verbieden dit anders te doen dan overeenkomstig de aanwijzingen van den marktmeester, welke aanwijzingen geheel behooren af te hangen van de zich op marktdagen voordoende omstandigheden en alzoo eigenaardig behooren tot den werkkring van den marktmeester, die ondergeschikt blijft aan Burgemeester en Wethouders.
Ten einde nu den lezer een zoo duidelijk mogelijk inzicht in dit vraagstuk te geven, stel ik tegenover deze laatste uitspraak het arrest van den Hoogen Raad van 18 April 1911 beslissende, dat de bepaling eener keur, welke de verphchting oplegt het bevel van den sluismeester tot handhaving der openbare orde en veiligheid na te komen, eene verboden delegatie van wetgevende macht inhoudt.
Volkomen terecht wijst de redactie van het weekblad „de Gemeente-stem" er op, dat zoodanige onwettige bepaling vermeden wordt, wanneer — zooals in tal van politie-verordeningen geschiedt — de raad zelf bepaalde
1) Gemeentestem Nos. 3135 en 3365.



61
handelingen gebiedt of verbiedt en aan de politie overlaat, daartoe aanwijzingen te geven. Zoo kan bijv. onder de bepalingen, betreffende het verkeer, het voorschrift opgenomen worden, dat een ieder verplicht is op aan-* wijzing van de politie stil te staan, door te loopen of met een voertuig op te rijden. Zoodanig voorschrift ondervindt bij den Hoogen Raad geen bedenking.
Eene bekende kwestie is ook, of de autoriteit, die van — of krachtens eene bepaling eener verordening ontheffing of vergunning kan verleenen — (men weet, dat dit volgens de constante jurisprudentie van de administratieve- en rechterlijke macht tot de uitvoering der verordening behoort,) — zulks van zijnentwege mag laten doen.
Dienaangaande zij verwezen naar het arrest van den Hoogen Raad van 12 November 1900 '), waarbij onverbindend werd verklaard eene bepaling der verordening op de tapperijen in de gemeente Amersfoort, verbiedende in die inrichtingen gelegenheid tot dansen of
1) Gemeentestem No. 2579.



62
andere vermakelijkheden te geven, tenzij met schriftelijke vergunning van den Burgemeester of „van zijnentwege".
Deze laatste toevoeging, waarbij eene ingevolge artikel 188 der gemeentewet aan den Burgemeester toekomende bevoegdheid op een ander persoon werd overgedragen, werd strijdig verklaard met de gemeentewet, die geen andere vervanging van den Burgemeester toelaat, dan in de gevallen en op de wijze van artikel 77 dier wet.
Mag ik den lezer thans naar artikel 188 der gemeente-wet voeren. Aan deze wetsbepaling meen ik in deze verhandeling noodzakelijk eene plaats te moeten mruimen. Met artikel 179 sub a houdt zij immers verband. Indien dit te boud is gesproken en zoo er in werkelijkheid geen verband tusschen beide bestaat, dan meen ik toch te mogen beweren, dat er in den loop der tijden een verband is gelegd, waarmede men wel rekening moet houden.
Den aandachtigen lezer zal de voorzichtig-



63
heid door mij bij het neerschrijven van voorgaanden zin in acht genomen, niet ontgaan zijn en voorzeker reeds bij intuïtie gevoeld hebben, dat in die enkele woorden de kiem schuilt van een bestaand geschil.
Eischen beide voorschriften elk voor zich een zeker gebied op, voor den Burgemeester de uitvoering der verordeningen, onder artikel 188 der gemeentewet vallende en voor Burgemeester en Wethouders de overige?
De moeilijkheid in deze kwestie is wederom gelegen in redactie der wetsbepaling, in het gebruik van een woord, over welks beteekenis de meeningen ten zeerste verdeeld zijn.
„De politie" — decreteert het artikel — „over de schouwburgen, herbergen, tapperijen en andere voor het publiek openstaande gebouwen en zamenkomsten, openbare vermakelijkheden en openlijke huizen van ontucht, behoort aan den Burgemeester."
„Hij waakt tegen het doen van met de openbare orde of zedelijkheid strijdige vertooningen".
De alles overheerschende vraag is, wat met



64
het woord „politie" is bedoeld. Is politie synoniem met uitvoering? Men zou het kunnen volhouden met een beroep op de memorie van beantwoording, uitgebracht op het voorloopig verslag van de Tweede Kamer der Staten Generaal. Immers bij de behandeling der wet verzochten eenige leden opheldering over de bedoeling van het artikel en werd de vraag gesteld, of met het woord „politie" bedoeld werd de handhaving der politie-reglementen op de schouwburgen, herbergen enz. bestaande, dan wel, of de politie zelve in hare regeling over die inrichtingen aan den Burgemeester was opgedragen. In het laatste geval meenden zij, dat het artikel eene te uitgebreide strekking zou hebben, wanneer aan het persoonlijk gevoelen van den Burgemeester alles werd overgelaten. De regeering beantwoordde de gemaakte opmerking met de mededeeling, dat het woord „politie" hier beteekende handhaving der openbare orde en der daaromtrent gemaakte plaatselijke verordeningen. Dat de Burgemeester zulke verordeningen zou kunnen maken, kon bezwaar-



65
lijk uit het artikel worden afgeleid, wanneer men er op lette, dat volgens artikel 135 het maken der verordeningen, die in het belang der openbare orde, zedelijkheid en gezondheid werden vereischt, aan den raad behoorde.
Mij dunkt, dat hieruit nu wel kan worden afgeleid, dat den Burgemeester de uitvoering is opgedragen eener door den raad vastgestelde verordening, omtrent een der onderwerpen in artikel 188 der gemeentewet genoemd. Bij verordening kan dus aan den Burgemeester de bevoegdheid worden gegeven eene herberg te sluiten b.v. in geval van brand zonder dat de openbare orde verstoord is. Uit kracht der verordening kan hij dus in zoodanig geval preventief optreden. Bestaat eene dergelijke bepaling niet, dan heeft hij het recht tot het voorschrijven van dit bevel niet, tenzij onregelmatigheden voorkomen. Dan is aan hem de handhaving der openbare orde, krachtens artikel 188 der gemeentewet.
Onmiskenbaar is in dit voorschrift groote bevoegdheid aan den Burgemeester toegekend en zeer zeker zal de regeering ernstige



66
beweegredenen gehad hebben, om in handen van één persoon eene dergelijke macht te stellen.
Eenheid in de middelen, snelheid in de uitvoering, waren noodig voor de handhaving der politie, die bovendien nog werd bevorderd door de verantwoordelijkheid van één persoon, ziehier hare motieven.
Van groot belang is natuurlijk, of deze leer ook door den Hoogen Raad wordt voorgestaan.
In het reeds meermalen aangehaalde werk van Professor Oppenheim „het Nederlandsen gemeente-recht" kan men vele beslissingen van ons hoogste rechtscollege over dit artikel nauwkeurig uitgewerkt en getoetst aan de wet vinden. Hoe leerzaam het ook is de achtereenvolgende door den Hoogen Raad voorgestane meeningen te dezer zake in studie te. nemen, ik meen hierbij niet te mogen stilstaan en mij te moeten beperken, tot de laatst gevallen beslissingen.
Bij arrest van 9 Januari 1905 is dan beslist, dat ingevolge artikel 188 der gemeente-



67
wet de politie over, derhalve de handhaving van de openbare orde in- en van de plaatselijke verordeningen omtrent de herbergen, tapperijen en alle voor het publiek openstaande gebouwen behoort aan den Burgemeester, waaruit voortvloeit, dat in afwijking van den regel van artikel 179 sub a der gemeentewet, de uitvoering dezer verordeningen niet aan Burgemeester en ^/ethouders, doch alleen aan den Burgemeester kan worden opgedragen.
Ik geloof niet, dat deze overweging iets aan duidelijkheid te wenschen overlaat. Mitsdien missen —■ volgens bovenstaande beslissing — Burgemeester en Wethouders geheel en al — in elk opzicht — uitvoeringsbevoegdheid van eene verordening, die zich beweegt op het terrein in artikel 188 der gemeentewet omschreven.
„In afwijking van artikel 179 sub a" — zegt de Hooge Raad. Tevergeefs sla ik de gemeentewet op om de juistheid van deze stelling te vinden. Nergens staat die uitzondering geschreven, maar wel — het schemert mij



68
voor de oogen — dat het uitvoeren van de verordeningen van den Raad aan Burgemeesen Wethouders is opgedragen. Tal van schrijvers zijn dan ook op dien grond tegen deze uitspraak opgekomen. Het zij zoo, maar men bedenke dan wel, dat men tevens het door de Regeering in de memorie van antwoord ingenomen standpunt, hierboven aangestipt, over boord zet. Professor Oppenheim doet dit dan ook en zegt ih zijn standaardwerk, deel II blz. 104: „Maar wat Thorbecke gezegd en bedoeld moge hebben, de tekst van de artikelen 179 sub a en artikel 188, eerste lid, der gemeentewet, verbiedt deze bedoeling in de wet te lezen; verbiedt des Hoogen Raads uitlegging."
„Op de uitvoering, die artikel 179 sub a aan Burgemeester en Wethouders geeft van „de" verordeningen van den Raad, wordt daar niet, slechts niet eene enkele uitzondering gemaakt; in artikel 70 wordt den Burgemeester uitdrukkelijk en zeer in het algemeen het voorbehoud van artikel 179 sub a onder het oog gehouden." „En wat doet



69
artikel 188?" „De „politie" over de daargenoemde inrichtingen draagt het aan den Burgemeester „op". „Mag dit duister begrip zóó ver worden uitgestrekt, dat het de uitvoering van verordeningen in zich sluit, nu met zoovele woorden in eene voorafgaande bepaling deze uitvoering algemeen aan Burgemeester en Wethouders is voorbehouden?" „Als ik let op de beteekenis van het woord „politie" in het 2e lid van artikel 190; let ook op het opschrift boven de paragraaf der gemeentewet, waarvan artikel 188 een onderdeel is, dat alleen van de handhaving der openbare orde melding maakt, betwijfel ik het sterk." „Had niet de wetgever, gelijk hij in artikel 70 der gemeentewet naar artikel 179 sub a verwees, in dit artikel 179 sub a een voorbehoud ten opzichte van artikel 188 moeten maken, als hij de uitvoering, die hij in artikel 179 sub a zonder eenige beperking tot een attribuut van het, aan Burgemeester en Wethouders opgedragen dagelijksch bestuur promoveert, negen artikels later hun weer voor een omvangrijk deel had willen ontnemen?"



70
Welnu, het is een mooi betoog, dat genoemde hoogleeraar hier heeft geleverd en vanzelf komt deze er dan ook toe aan de woorden „uitvoering" en „handhaving" eene verschillende beteekenis toe te kennen. Volgens hem ziet handhaving dan „op de keuze der middelen ter verzekering van de uitvoering".
De leer van den Hoogen Raad, dat de woorden „de politie over de schouwburgen enz." uitgelegd moéten worden als „de handhaving van de openbare orde in — en van de plaatselijke verordeningen omtrent de herbergen" wil hij desnoods nog aanvaarden, maar ongerijmd acht hij de bewering, dat „daaruit voortvloeit, dat de uitvoering der verordeningen, die op de in artikel 188 der gemeente-wet behandelende stof betrekking hebben, alleen aan den Burgemeester kan worden opgedragen.
Minister Cort van der Linden blijkt ook de leer van den Hoogen Raad, neergelegd in zijn arrest van den 9 Januari 1905, niet tot de zijne te kunnen maken. Eene interes-



71
santé kwestie omtrent dit artikel komt in het Provinciaal Verslag van Noord-Brabant over het jaar 1914 voor.')
De Raad der gemeente B. had in eene verordening, betreffende het toelaten van kinderen tot lichtbeelden-vertooningen o.m. de bepaling opgenomen, dat tot de vertooningen alleen dan kinderen mochten worden toegelaten, indien op hetgeen vertoond werd, vooraf schriftelijk goedkeuring was verkregen van de door „Burgemeester en Wethouders" aangewezen persoon of personen. Deze bepaling ontmoette bij Gedeputeerde Staten bezwaar.
Omtrent deze verordening was door Burgemeester en Wethouders het navolgend praeadvies aan den gemeenteraad uitgebracht:
„Wij hebben de eer U hierbij ter vaststelling aan te bieden eene ontwerp-veror„dening, betreffende het toelaten van kinderen „tot lichtbeeldenvertooningen.
„Voor zooveel noodig wenschen wij onder „Uwe aandacht te brengen, dat dit ontwerp
1) Periodieke Verzameling 1914 bladzijde 579.



72
„gelijkluidend is aan hetgeen dienaangaande „in Rotterdam is verordend.
„Het is ons echter bekend, dat bij Gedebuteerde Staten dezer provincie bezwaar be„staat tegen de bepaling, voorkomende in „artikel 2, sub 1°, van gemelde verordening, „omdat de uitvoering hierbij is opgedragen „aan Burgemeester en Wethouders en niet „aan den Burgemeester, ingevolge artikel „188 der Gemeentewet.
„Gedeputeerde Staten zien in deze bepaling „dus eene verboden machtsdelegatie, welke, „naar hunne meening, in dit geval alleen aan „den Burgemeester zou kunnen worden opgedragen.
„Deze zienswijze van het Gedeputeerd Col„lege deelen wij niet, doch wij meenen ons „te moeten scharen aan de zijde van den gemeenteraad van Rotterdam en naar hetgeen „Prof. Oppenheim leert in zijn bekend werk „„Het Nederlandsen Gemeenterecht" (4edruk, „2e deel, pag. 109 en volgende.)
„Volgens artikel 188 der Gemeentewet „behoort de politie over de schouwburgen,



73
„openbare vermakelijkheden enz. aan den Bur„gemeester en waakt hij tegen het doen van „met de openbare orde of zedelijkheid strij„dige vertooningen.
„Naar de leer van den Hoogen Raad brengt „artikel 188, le lid, der Gemeentewet zelfstandige uitvoeringsbevoegdheid voor den „Burgemeester mede, indien het betreft de uitvoering van verordeningen, welke het gebied „van artikel 188 bestrijken.
„Het wil ons echter voorkomen, dat de „verordening, zooals die in ontwerp hierbij „gaat, geheel valt buiten het kader van artikel „188. Alleen worden verbodsbepalingen gesteld op het vertoonen van zoodanige filmen, „welke voor het kind schadelijk of gevaarlijk „worden geacht. Het recht van den Burgemeester om vertooningen te verbieden, welke „naar zijn oordeel in strijd zijn met de open„bare orde of zedelijkheid, blijft geheel onverkort.
„Naar onze meening valt de verordening „dus onder artikel 135 der „Gemeentewet, „waarvan de uitvoeringsbevoegdheid volgens



74
„artikel 179a dier wet aan Burgemeester en „ Wethouders behoort te worden opgedragen.
„Dit is blijkbaar ook de zienswijze van het „gemeentebestuur van Rotterdam en wellicht „ook die van Gedeputeerde Staten van Zuidbolland".
Met deze zienswijze vereenigden de Gedeputeerde Staten zich niet en zonden, onder mededeeling hunner bedenkingen de verordening ter wijziging terug. Zij toch stelden zich op het standpunt door den Hoogen Raad in zijn hiervoren vermeld arrest van 1905 ingenomen.
Desondanks handhaafde de Raad, blijkens onderstaand schrijven zijne meening.
„Naar aanleiding van het hiernevens aangehaald schrijven hebben wij de eer U „namens den Gemeenteraad te berichten, dat „de Raad niet bereid is aan Uwe bedenkingen „ten opzichte van artikel 2, sub 1, der verordening, betreffende het toelaten van kin„ deren tot üchtbeelden-vertooningen, tegemoet „te komen.
„Met ons blijft de Raad van oordeel, dat
■



75
Jbet op de bioscopen ingevoerde toezicht „niet steunt op artikel 188 der Gemeentewet, „doch op artikel 135 dier wet.
„Het kwam den Raad dan ook gewenscht „voor, de benoeming der Commissieleden niet „op te dragen aan één persoon, doch aan het „college van dagelijksch bestuur, dat overeenkomstig artikel 183, juncto artikel 179a, der „Gemeentewet aan den Raad verantwoording „schuldig is.
„Wij wenschen hierbij nog de speciale aan„dacht er op te vestigen, dat in de verorde„ning enkel verbodsbepalingen worden gesteld „op het toelaten van kinderen tot lichtbeel„denvertooningen.
„Een preventief toezicht op alle films bestaat niet.
„Alleen dan, wanneer de ondernemers tot „hunne vertooningen ook kinderen willen toe„laten, zijn de films aan eene voorafgaande „controle onderworpen en dan geldt het niet „de vraag, of de films al dan niet in strijd „zijn met de openbare orde of zedelijkheid, „maar of zij al dan niet voor het licht ont-



76
„vankelijk kinderlijk gemoed geschikt zijn te „achten. De bevoegdheid van den Burgemeester, hem bij artikel 188 der Gemeentewet „toegekend, om vertooningen te verbieden, „welke naar zijn oordeel met de openbare „orde of zedelijkheid in strijd zijn, blijft onverkort.
„Op grond van het vorenstaande zijn wij „met den Gemeenteraad van oordeel, dat de „onderwerpelijke verordening is te rangschikken onder die, bedoeld in artikel 135 der „Gemeentewet, waarvan de uitvoering aan „Burgemeester en Wethouders is opgedragen".
Gedeputeerde Staten droegen daarop de verordening aan Hare Majesteit de Koningin ter vernietiging voor en schreven daarbij:
„Den 2den Mei 1914 is door den Raad der „Gemeente B. eene verordening vastgesteld, „betreffende het toelaten van kinderen tot „üchtbeeldenvertooningen.
„Artikel 2 dier verordening, welke verordening in afschrift hierbij wordt overgelegd, „bepaalt o.m.: Het verbod van artikel 1 is „mede niet van toepassing, indien de vertoo-



77
„ning kennelijk voor kinderen bestemd is, en
„le. op hetgeen vertoond wordt vooraf „schriftelijk goedkeuring is verkregen van de „door Burgemeester en Wethouders aange„wezen persoon of personen,
„2e. bij den ingang, enz.
„Het komt ons voor, dat deze bepaling in „strijd is met de wet, vermits zij de uitvoe„ring dezer ex artikel 135 der Gemeentewet „vastgestelde verordening opdraagt aan Burgemeester en Wethouders, terwijl deze, ingevolge artikel 188 der Gemeentewet, bij „den Burgemeester behoort.
„Onze opvatting is in overeenstemming met „de jurisprudentie van den Hoogen Raad. „Deze toch, die zich aanvankelijk op het „standpunt plaatste, dat de uitvoering der ingevolge artikel 135 der Gemeentewet vastgestelde verordeningen van den gemeente„raad, wanneer artikel 188 der Gemeentewet „in het spel is, bij den Burgemeester kan be„hooren, heeft in de laatste jaren meermalen „beslist, dat in dergelijke gevallen de uitvöe„ring — in afwijking van den regel van artikel



78
„179a der Gemeentewet — niet aan Burgemeester en Wethouders, doch alleen aan „den Burgemeester kan worden opgedragen „(Arrest 9 Januari 1905 W. v. h. R. Nr. 8171).
„Immers in dat arrest wordt overwogen, „„dat ingevolge artikel 188 der Gemeentewet „„de politie over, derhalve de handhaving van „„de openbare orde in, en van de plaatseolijke verordeningen omtrent de herbergen, „„tapperijen en alle voor het publiek open„ „staande gebouwen behoort aan den Burge„ „meester, waaruit voortvloeit, dat, in af„ „wijking van den regel van artikel 179a der „„Gemeentewet, de uitvoering dezer verorde„„ningen niet aan Burgemeester en Wethou„„ders, doch alleen aan den Burgemeester „„kan worden opgedragen.""
„De gemeenteraad van B. is echter van „oordeel, dat de onderwerpelijke verordening „geheel valt buiten het kader van artikel 188 „der Gemeentewet."
„Deze opvatting is naar onze meening on„ juist. Dat deze verordening eene openbare vermakelijkheid betreft — en het even aangehaald



79
„artikel dus van toepassing is, blijkt wel hieruit, „dat hare bepalingen gericht zijn tegen deonder„nemers van hchtbeeldenvertooningen en voorschriften geven, betreffende die vertooningen. „Alleen voor die ondernemers kan uit deze „verordening een strafbaar feit voortvloeien.
„De omstandigheid, dat de bepalingen der „verordening gesteld zijn in het belang van „eene bepaalde categorie van ingezetenen, de „kinderen beneden zekeren leeftijd, kanhier„aan toch niets afdoen.
„Volgens de leer van den Hoogen Raad is „artikel 188 der genoemde wet van toepassing, „wanneer de Raad eene verordening maakt, „die, in welk opzicht ook, een der daar gedoemde onderwerpen betreft(Oppenheim'sge„meenterecht He deel, 4e druk, bladz. 114)".
Naar aanleiding daarvan berichtte de Minister van Binnenlandsche zaken aan Gedeputeerde Staten, dat hij zich met de opvatting van Burgemeester en Wethouders van B. vereenigde en mitsdien geen termen aanwezig achtte de onderwerpelijke bepaling ter vernietiging voor te dragen.



80
Mede is een zeer merkwaardig geval over de artikelen 179 sub a en 188 voorgekomen in de gemeenteSmallingerland,welkekwestie,uitvoerig behandeld, te vinden is in het maandblad van den uitgever Samsom van 1916 Maart-aflevering. Ook daar vonden beide hiervoren uiteengezette meeningen aanhangers en was het wederom Minister Cort van der Linden, die aan de opvatting van professor Oppenheim de voorkeur gaf,boven die door den Hoogen Raad in zijn arrest van 9 Januari 1905 gehuldigd.
Tusschen beide opvattingen eene keuze te doen, voorzeker — velen zullen het met mij eens zijn — het is niet gemakkelijk. De eene partij kan zich beroepen op de klaarblijkelijke en althans nedergeschreven bedoeling van den wetgever; de andere heeft de letter van de wet aan hare zijde. Aan beide interpretatiën zijn voordeden, maar ook niette onderschatten nadeden verbonden. Daarom zou ik willen onderschrijven, hetgeen professor Oppenheim — wel niet als zijne meening heeft verkondigd — maar toch wenschelijk acht, n.1. „dat des Burgemeester's zelfstandige en uitsluitendeuitvoeringsbevoegdheid



81
zal beperkt blijven tot die raadsverordeningen of gedeelten er van, die tot en ten aanzien van hetgeen in de bestaande inrichtingen wordt gedaan of nagelaten, betrekking hebben."
Nadat vorenstaande regelen door mij waren neergeschreven, doch juist voor het afdrukken van dit werkje, was ik zoo gelukkig alsnog kennis te nemen van eene belangrijke beslissing van ons hoogste rechtscollege, die ik den lezer niet wil onthouden, omdat daarin juist het hiervoren opgeworpen twistpunt andermaal wordt behandeld.
Ik doel hier op het arrest van 25 April 1916, dat niet meer en niet minder dan eene zuivere bevestiging is van dat van 9 Januari 1905. Bijna zou ik zeggen, dat het eerste van het laatste is nageschreven.
Men oordeele inmiddels zelf.
De Raad der gemeente Haar lemmer liede en Spaarnwoude had in de verordening op de tapperijen en logementen de navolgende bepaling opgenomen:*)
1) Weekblad voor den Nederlandschen Bond van gemeenteambtenaren No. 777 van 1916.
6



82
„Het is aan tappers verboden in hun localiteit of localiteiten toe te laten, of, daarin aanwezig zijnde, te laten verblijven, hen, omtrent wie door het gemeente-bestuur is medegedeeld :
b. dat zij gedurende vier laatstverloopen jaren drie of meermalen wegens openbare dronkenschap zijn veroordeeld;
c. dat zij bij hen als openbare dronkaards bekend staan".
Een caféhouder, wegens overtreding van dit artikel, zoowel door den Kantonrechter als door de Arrondissements-rechtbank veroordeeld, werd door den Hoogen Raad van alle rechtsvervolging ontslagen, uithoofde, „dat het artikel, het gemeente-bestuur belastende met het doen der voormelde mededeelingen aan tappers, eene daad van uitvoering der verordening opdraagt aan het gemeente-bestuur, dat is aan Burgemeester en Wethouders;"
„dat echter ingevolge artikel 188 der gemeente-wet de politie over — omvattende de handhaving der plaatselijke verordeningen omtrent — tapperijen en andere voor het publiek



83
openstaande gebouwen, behoort aan den Burgemeester, waaruit voortvloeit, dat, in afwijking van den regel van artikel 179 sub a der gemeente-wet, de uitvoering van zoodanige verordeningen niet aan Burgemeester en Wethouders, doch alleen aan den Burgemeester kan worden opgedragen".
Indien ik thans een raad schuldig ben, dan zij den gemeente-besturen geadviseerd, te zwichten voor den wil van den Hoogen Raad.
Het zal mede wel geen betoog behoeven, dat in verordeningen, een der onderwerpen regelende in artikel 188 der gemeentewet genoemd, ook het delegatie vraagstuk een gevaarlijke factor kan zijn.
Een voorbeeld daarvan volge hieronder:
De Raad der gemeente Zwolle had in de politie-verordening de navolgende bepaling opgenomen: ')
„Het is aan koffiehuishouders, bierhuishouders, tappers, kroeghouders en andere verkoopers van sterken drank in het klein ver-
1) Zie Luttenberg 1896.



84
boden des avonds na 11 uur tot des morgens 6 uur in de localiteiten, waarin gelagen worden gezet, andere personen te hebben, dan leden van hun gezin en degenen, wier tegenwoordigheid daar volstrekt noodzakelijk of onvermijdelijk is; het is mede aan andere personen dan de laatstbedoelde verboden zich tusschen voornoemde uren in die localiteiten te bevinden".
„Deze uursbepaling kan, hetzij in het algemeen, hetzij voor enkele van voormelde localiteiten, door den Burgemeester worden gewijzigd; de daarbij door hem te stellen voorwaarden moeten worden nageleefd".
Ten aanzien van deze bepaling besliste de Hooge Raad bij zijn arrest van 17 Februari 1896, dat zij aan den Burgemeester de bevoegdheid geeft, om met wijziging van hetgeen in het eerste lid omtrent den sluitingstijd van de daarvermelde localiteiten is bepaald, hetzij in het algemeen, hetzij voor enkele der localiteiten en — daar het artikel dienaangaande geen beperking inhoudt — zoowel voor een bepaalden als voor onbepaalden tijd een anderen sluitingstijd vast te stellen en daaraan



85
alle zoodanige voorwaarden te verbinden, als hij dienstig acht;"
„dat deze bevoegdheid niet is eene zoodanige, die de Burgemeester reeds zou ontkenen aan de hem bij artikel 188 der gemeente-wet opgedragen politie over herbergen, tapperijen en alle voor het publiek openstaande gebouwen en samenkomsten, onder welke politie alleen kan worden verstaan de handhaving der openbare orde overeenkomstig de bestaande verordeningen, terwijl hier aan den Burgemeester, in strijd met de artikelen 134 en 135 dier wet in werkelijkheid een deel van de aan den Raad toekomende regeling wordt overgedragen".
Mitsdien werd deze bepaling onverbindbaar verklaard.
Na hetgeen ik hiervoren over het delegatievraagstuk heb geschreven, meen ik mij thans van nadere toelichting te mogen onthouden.
Bovendien was het slechts mijne bedoeling hierop terloops de aandacht te vestigen.
Tenslotte nog een enkel woord over artikel 625 van het Burgerlijk Wetboek.



86
Is het te verwonderen, dat ik in deze verhandeling ook aan deze wetsbepaling aandacht wil wijden? Immers neen, want hoe menigmaal wordt de Hooge Raad niet geroepen om uit te maken, of eene plaatselijke verordening te diep in het eigendomsrecht is getreden.
Ik geloof niet, dat er in onze taal één woord is, dat zoo verkeerd begrepen wordt als „eigendom". Wanneer men aan 10 personen de vraag stelt, „wat is eigendom", verkrijgt men niet alleen 10 verschillende antwoorden, maar mede omschrijvingen, die in werkelijkheid iemand de tranen over de wangen doen loopen van lachen. Zij, die de gemeente-aclministratie beoefenen, zullen zulks gaarne getuigen. Weinigen toch kennen de bewoordingen, waarin artikel 625 B. W. vervat is en zij, die deze kennen, begrijpen er dikwijls nog geen syllabe van. Te verwonderen is dit nu zoo zeer niet; immers de aanhef van het artikel „eigendom is het recht om van eene zaak het vrij genot te hebben en daarover op de volstrekste wijze te beschikken", belooft zooveel, maakt zoo enthusiast



87
dat men aan hetgeen verder volgt geen aandacht meer schenkt, of dit althans niet meer
in zijne hersenen kan opnemen. En toch,
juist die ellenlange zin, die daarachter volgt, vernietigt alle beloften, die de eerste woorden inhouden. Wanneer men dan ook meent, dat artikel 625 B. W. „daadwerkelijk" eene difinitie van „eigendom" inhoudt, vergist men zich schromelijk. Neen, het artikel zegt heel iets anders. Het doet uitkomen, al is het zijne bedoeling niet, dat de eigenaar, — nadat de eigendom door het bevoegd gezag is geregeld, — over het hem resteerende, behoudens rechten van derden, mag beschikken, gelijk hem goeddunkt.
Eigendomsbeperking is dus geoorloofd! Door wien? Door de macht, die daartoe volgens de grondwet de bevoegdheid heeft verkregen. Dus ook door den gemeente-raad? Zeker, maar zoo deze van dit attribuut gebruik maakt — men bedenke dit wel, — dan ontleent hij het recht daartoe niet aan artikel 625 B. W.
Immers, definieering van het begrip „eigen-



88
dom" is de bedoeling van deze wetsbepaling; van eigendomsbeperking spreekt zij niet, al erkent zij de mogelijkheid daarvan.
Om deze reden kan dit voorschrift dan ook nooit aangehaald worden om daarmede 's-raads bevoegdheid tot regeling van den eigendom te bewijzen. Die macht, begrensd door de artikelen 151 en 152 der grondwet, spruit evenwel voort uit artikel 144 dier wet, in verband met artikel 135 der gemeente-wet.
Die artikelen heeft de gemeente-wetgever te eerbiedigen en overigens is en blijft hij „wettelijk" vrij.
Onwillekeurig welt bij de behandeling van dit onderwerp de gedachte op, dat de regeling van het burgerlijk recht toch tot rijkszaak is gepromoveerd en voor de gemeentebesturen bijgevolg het „hands off" geldt. Volkomen juist, maar dit neemt niet weg, dat al is het burgerlijk recht door de wet geregeld, deze zeer zeker eene bepaling mag inhouden, dat het eigendomsrecht bij plaatselijke verordening in het belang der huishouding der gemeente kan worden beperkt. En dit laat



89
artikel 625 B. W. toe. De vraag blijft het echter, hoever die beperking in de praktijk wordt geoorloofd.
In het hiervoorgaande is aangetoond, dat de gemeenteraad uit een wettelijk oogpunt met eigendomsbeperking zoo ver mag gaan, als hij zelf noodig acht, mits deze niet in eene onteigening ontaardt, maar deze stelling wordt door ons hoogste rechtscollege niet aanvaard. Wanneer de Hooge Raad eene plaatselijke verordening moet beoordeelen, waarin de private eigendom wordt aangetast, is hij gansch niet gemakkelijk. Teneinde daaromtrent een inzicht te verkrijgen, wil ik hieronder eenige beslissingen van dat college in het kort behandelen, niet, omdat zijne zienswijze door mij wordt gedeeld, maar uitsluitend om hare praktische waarde.
In het algemeen verkrijgt men uit de gevelde vonnissen den indruk, dat de Hooge Raad deze bevoegdheid bij de gemeentebesturen niet veilig acht, misbruik, althans onbillijkheden vreest en naar een middel heeft uitgezien om hen in dit opzicht te knevelen.



90
Dit middel meent hij — gelijk hieronder zal blijken - in art 625 B. W. gevonden te hebben.
Men zal mij toegeven, dat het zoeken naar een stok om een hond te slaan in het algemeen afkeuring verdient en zeer zeker bedenkelijk wordt, wanneer de rechter zich met dergelijke praktijken inlaat. Wanneer dan ook de beweegreden voor het opvallend streng ingrijpen van den Hoogen Raad te dezer zake is gelegen in vrees voor ondoordacht optreden van den gemeente-wetgever, dan schijnt het mij toe, dat willens en wetens den wetsbepalingen, waaraan de gemeentebesturen hunne inderdaad groote bevoegdheid ten aanzien van eigendomsbeperking ontleenen, geweld wordt aangedaan en verandering van inzicht dringend noodzakelijk is.
Al zal de Hooge Raad er zich ook eene enkele maal op kunnen beroemen door zijne beslissing een ongewenschten toestand te hebben voorkomen, hij bedenke mede, dat aan eene al te enge opvatting groote nadeelen zijn verbonden, waardoor de tot standkoming



91
van veel goeds tenzeerste kan worden belemmerd en „last not least" er nog een andere weg ter vermijding of opheffing van ongerechtigheden is, n.1. de vernietiging der verordening, wegens strijd met het algemeen belang, van welk recht in den laatsten tijd veelvuldig gebruik wordt gemaakt.
Dat de grenzen door ons hoogste rechtscollege — ten onrechte om artikel 625 B. W. getrokken, — zeer nauw zijn, heeft in de eerste plaats de gemeente Enschede ondervonden.J)
Aldaar was verboden „een hek, muur, schutting, staketsel, rasterwerk of andere afsluiting, of afscheiding te plaatsen, of te vernieuwen langs openbare straten, tenzij in of achter de rooilijn, die voor de betrokken straat in eene gemeente-verordening was bepaald, of door Burgemeester en Wethouders op aanvraag der belanghebbenden, krachtens zoodanige verordening werd aangewezen".
Een ingezetene had desondanks buiten de rooilijn een hek geplaatst, ter afsluiting van
1) Arrest van den Hoogen Raad van 6 November 1899. Zie Luttenberg 1899.



92
zijn grond en dit niet in de, door den Raad bepaalde rooilijn willen plaatsen, omdat alsdan een gedeelte van zijn grond buiten het hek zou komen en dit voor hem gelijk stond met eigendomsafstand.
Het gerechtshof, waarvoor deze zaak diende, alvorens zij voor den Hoogen Raad werd aangebracht, had hieromtrent beslist, dat het verbod in bovenvermelde bepaling omschreven, zich niet verder uitstrekte, dan voor hetgeen daarin werd opgesomd en de eigenaar overigens niet in de uitoefening van zijn eigendomsrecht werd belemmerd, zoodat hij het gras mocht doen maaien en verkoopen en het hem vrijstond den grond te verkoopen, mits onder den last van in achtneming van voormeld verbod enz., weshalve van eene geheele opheffing van het gebruik van dit perceel niet gesproken kon worden en de verordening door den raad van Enschede was vastgesteld, zonder overschrijding zijner wetgevende bevoegdheid en binnen de perken van artikel 625 B. W.
Met deze opvatting kon de Hooge Raad



93
zich niet vereenigen en overwoog, dat het gedeelte grond, dat buiten de rooilijn kwam te liggen, inderdaad openbare straat') werd en de verordening, als verder gaande dan artikel 625 B. W. veroorloofde, bindende kracht miste.
Men ziet dus, dit rechtscollege toetste 's-Raads bevoegdheid tot regeling van den eigendom aan artikel 625 van het Burgerlijk Wetboek en niet aan de artikelen 144 der grondwet juncto 135 der gemeente-wet. Voorwaar, dit is — ik behoef er, na hetgeen hierover vooraf is gezegd, niet verder op in te gaan — eene fout, welke niet licht te tellen is. Hoe het in dit verband mogelijk is, dat de Hooge Raad wel verordeningen laat doorgaan, waarin vernietiging of onbruikbaarmaking van eigendom wordt bevolen, b.v. van vleesch, visch, groente, enz., waarvan het gebruik schadelijk voor de volksgezondheid is of kan zijn, is niet goed te begrijpen. Staan
1) De Hooge Raad kwam hiertoe door het artikel in onderling verband te brengen met bepalingen van andere verordeningen der gemeente Enschede, hetgeen evenwel tot de zaak zelve niets afdoet.



94
hem dan plotseling helder en duidelijk de artikelen 144 en 152 ') der grondwet voor oogen?
Niettegenstaande er bijna 17 jaren zijnverloopen sedert de Hooge Raad zijn berucht geworden arrest van 6 November 1899 heeft gewezen en het door velen aan scherpe kritie is onderworpen, van eene mildere — om niet te spreken van eene juistere — opvatting over 's Raads bevoegdheid tot eigendomsbeperking heeft hij nog nimmer blijk gegeven. Men raadplege maar eens zijne arresten van 3 en 10 Februari 1913. *)
Het laatste betrof eene bepaling opgenomen in de algemeene pohtie-verordening der gemeente Wisch, waarin werd verboden „op, in of binnen een afstand van 5 Meter van den openbaren weg, boomen, struiken, heggen, hekken of andere afscheidingen te plaatsen of te hebben."
In strijd met dit voorschrift had iemand een hek (hetwelk aldaar reeds voor het in werking treden der verordening aanwezig
1) Men raadplege mede artikel 5 der additioneele artikelen.
2) Zie Lutterberg 1913.



95
was) staan voor een hem in eigendom toebehoorend stuk land.
Als middel van cassatie werd aangevoerd, dat de verordening in strijd met de wet was, doordat deze ook strafbaar stellende, het „hebben" van hekken of afscheidingen binnen een bepaalden afstand, verder ging dan beperking van eigendom.
Te dezer zake merkte de Advocaat-Generaal in zijne conclusie op, dat dit middel niet kon opgaan. Het artikel in de verordening geplaatst — zoo zeide hij — in het hoofdstuk „van den openbaren weg" geeft een voorschrift in het belang van de veiligheid van het verkeer op den weg. En vermits door die bepaling aan den eigenaar niet geheel of gedeeltelijk den eigendom van den grond, waarop het hek staat, noch dien van het hek zelf wordt ontnomen, doch hij alleen in een bepaald gebruik van zijn eigendomsrechtwordt beperkt, in zooverre hem niet is toegestaan op zijn grond binnen een zekeren afstand van den openbaren weg o.m. heggen, hekken en andere afscheidingen te plaatsen of te



96
hebben is hier geen sprake van eenige ongeoorloofde inbreuk op requirant's eigendomsrecht, doch alleen van eene beperking inde uitoefening van dat recht met betrekking tot hetgeen op zijn grond mag aanwezig zijn, welke beperking krachtens artikel 625 B. W. geoorloofd is, niet in strijd is met artikel 151 der grondwet en waarbij de gemeente-wetgever is gebleven binnen de grenzen zijner bevoegdheid, gesteld bij artikel 135 der gemeentewet.
Dit betoog, aan duidelijkheid niets te wenschen overlatende, gaf eene uiteenzetting, welke recht deed wedervaren aan de artikelen, die het eigendomsrecht beheerschen en regelen.
Helaas, de Hooge Raad is niet tot erkenning kunnen komen van de juistheid van het door den Advocaat-Generaal, Mr. B. Ort, ingenomen standpunt.
Artikel 625. B. W. — zoo redeneerde hij — verbiedt geenszins, dat door een gemeenteraad, krachtens de aan dat college in artikel 135 der gemeente-wet gegeven bevoegdheid, eene verordening wordt vastgesteld, waardoor het



97
gebruik, van een in privaat eigendom verkeerend terrein wordt beperkt, doch, dat zulk eene beperking, waar het gronden betreft, die niet behooren tot een openbaren weg en evenmin, zij het bij gedoogen des eigenaars feitelijk voor het publiek verkeer zijn opengesteld, niet zoover mag gaan, dat daardoor het vrij en uitsluitend gebruik als eigenaar — ingevolge artikel 679 B. W. de bevoegdheid tot afsluiting medebrengende — wordt opgeheven en feitelijk de toestand uitreedt, dat die gronden ook tegen den wil van den eigenaar voor het publiek toegankelijk zijn en moeten blijven.
In het onderhavige geval trad zoodanige toestand voor een bepaald stuk grond, volgens den Hoogen Raad, in, want bovenvermelde bepaling verbood niet het plaatsen of hebben van eene bepaalde soort van afscheidingen, doch blijkens de woorden „of andere" van alle afscheidingen van welken aard ook, zoo zij zich slechts op een 5 Meter breede, langs den openbaren weg gelegen terreinstrook bevonden, weshalve het recht van den eigenaar
7



98
verder werd beperkt, dan artikel 625 B. W. gedoogde.
Hierin en ook in het arrest van 3 Februari 1913 ') wordt de leer verkondigd, dat elke beperking van eigendom geoorloofd is, mits zij niet zoover gaat, dat den eigenaar het „gebruik" geheel of tendeele wordt ontnomen.
Maar waar is dat toch in onze wetgeving neergescheven? EdelHoogAchtbare Heeren, zeg het mij, ik zal er U dankbaar voor zijn, ik — gaarne zij het erkend — kan het niet vinden. Maar zoolang het mij niet getoond is, handhaaf ik mijne meening, dat de gemeenteraad met eigendomsbeperking zoover kan gaan, als hij zelf noodig oordeelt, mits hij niet komt op het gebied der onteigening.
Eenmaal in de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek getreden, nog een enkel woord over de vraag of eene gemeente eene onrechtmatige daad plegende, daarvoor aan-
1) Zie Luttenberg 1913. Het betrof in dit geval de verordening der gemeente Noordwijk op het gebruik van de zeebaden en het strand.



99
sprakelijk is, gelijk een privaat persoon.
Indien zij burgerrechterlijkoptreedtnatuurlijk!
Hare aansprakelijkheid en verplichting tot schadevergoeding is immers, gelijk voor ieder ander in de artikelen 1401 en volgende van het Burgerlijk Wetboek omschreven.
En publiekrechterlijk? Indien de gemeente, als overheid optredende eene onrechtmatige handeling pleegt, waardoor een ander schade lijdt, is zij dan niet tot vergoeding verplicht, zal men wellicht vragen?
Ziehier wederom eene kwestie, waarover de meeningen der rechtsgeleerden ten zeerste verdeeld zijn.
Daarop een positief antwoord te geven, is niet wel doenlijk, temeer, omdat de Hooge Raad dienaangaande niet steeds dezelfde opvatting heeft gehuldigd.
Met professor Oppenheim ben ik volkomen eens, dat de artikelen 1401 en volgende B. W. niet voor publiekrechterlijke corporatiën geschreven zijn; immers met de rechten en plichten van die lichamen bemoeit het Burgerlijk Wetboek zich niet.



100
Mogelijk verwondert men er zich over, dat indien deze stelling juist is, een burger zich vaak geen recht zal kunnen verschaffen, ja, nog erger, menigmaal aan groot onrecht zal bloot staan. Zeker, dat kan hij ook, maar tot nog toe is het met die onbillijkheden wel losgeloopen, doch wil men dergelijke toestanden in het geheel niet, dan moet de wetgever tusschenbeide treden en ook voor deze materie, gelijk hij voor burgerrechterlijke handelingen heeft gedaan, bepalingen in het leven roepen, b.v. bij de invoering der administratieve rechtspraak.
Oorspronkelijk was de Hooge Raad ook bovenstaande meening toegedaan, getuige hiervan zijn overbekend arrest van 29 Mei 1896 in de zaak van het schip „de vrouwe Elske".l)
In het openbaar vaarwater der gemeente Leeuwarden „de Potmarge" was dit schip gestooten op eene onder water staande paal en tengevolge daarvan gezonken. Op grond, dat de gemeente nalatig was in de zorg voor
1) Luttenberg 1896. .



101
de bruikbaarheid, vrijheid en veiligheid van genoemd vaarwater, met welke zorg het bestuur krachtens artikel 179 sub h der gemeentewet was belast, stelde de schipper eene eisch tot schadevergoeding in.
De rechtbank verklaarde de vordering niet ontvankelijk op grond, dat het nalaten der publiekrechterlijke zorg voor de veiligheid van het vaarwater de ingestelde actie tot schadevergoeding niet geeft, doch het gerechtshof overwoog ten deze, dat er wel is waar geen burgerlijke actie openstaat, strekkende om eenig publiekrechterlijk lichaam door den burgerlijken rechter te dwingen tot het nakomen van zijne publiekrechterlijke verplichting om te zorgen voor het onderhoud en de veiligheid van zaken, die hem „jure publica" toebehooren en voor den publieken dienst bestemd zijn en er in zooverre geen rechtsband bestaat tusschen het publiekelijke lichaam en bijzondere personen, doch dat dit niet tengevolge heeft, dat de publiekrechterlijke oorsprong dier verplichting de betrokken staatsrechterlijke lichamen zoude ontheffen



102
van hunne aansprakelijkheid tot vergoeding der schade, door verzuim of nalatigheid in die verplichting aan bijzondere personen veroorzaakt.
Immers — betoogde hij verder — artikel 1402 B. W. is in ruimen zin gesteld en waarborgt een ieder tegen elke schade door eens anders nalatigheid geleden en de vordering tot vergoeding dier schade staat voor een ieder en tegen een ieder open, ook tegen een staatsrechterlijk lichaam, ook al moge de nalatigheid, waardoor de schade werd geleden, bestaan hebben in het niet nakomen eener verplichting, die in het publiek recht haren oorsprong heeft.
Met deze opvatting vereenigde de Hooge Raad zich evenwel niet en wees den eiseh af, op grond, dat de vordering uitsluitend was gegrond op de bepaling van artikel 179 sub h der gemeentewet, zonder dat daarbij overigens eenige rechtsgrond was aangevoerd, krachtens welke de gemeente als zedelijk lichaam evenals elk privaat persoon voor hare daden of nalatigheden, ingevolge de ar-



103
tikclen 1401 en 1402 B. W. voor door derden geleden schade burgerrechterlijk aansprakelijkzou kunnen zijn. Mitsdien vond deze vordering haren rechtsgrond zuiver en alleen in het publiek recht, krachtens hetwelk de gemeente door hare regeeringsorganen optreedt als overheid, uitoefenende het openbaar gezag, waarvoor zij als zoodanig niet privaatrechterlijk verantwoordelijk is en krachtens welk recht tusschen haar en private personen geen civile rechtsband ontstaat. In verband daarmede concludeerde hij, dat private personen enkel aan het publiek recht niet alleen geen rechtsgrond kunnen ontkenen om een gemeentbestuur tot de zorg voor de veiligheid van een publiek vaarwater te noodzaken, maar evenmin om wegens nalatigheid in die zorg tegen dat bestuur eene actie tot schadevergoeding in te stellen. Ten onrechte waren door het Hof de artikelen 1401 en 1402 B.W.van toepassing verklaard, aangezien van geene nalatigheid in eenigerlei burgerrechterlijke verplichting was gebleken.
De leer, dat de overheid, behoudens enkele



104
wettelijke uitzonderingen, nimmer tot schadevergoeding kan worden aangesproken, tengevolge van eene pubhekrechterlijke handeling, wordt thans niet meer door den Hoogen Raad voorgestaan.
Hij acht tegenwoordig den Staat en zijne onderdeelen burgerrechterlijk aansprakelijk, als een privaat recht wordt aangetast door eene onrechtmatige overheidshandeling, terwijl de bevoegdheid van den rechter om van eene eisch tot schadevergoeding in dergelijke gevallen kennis te nemen, wordt verdedigd met een beroep op art. 2 R. O., welke wetsbepaling alle twistgedingen over eigendom of daaruit voortspruitende rechten, ter kennisname brengt van de rechterlijke macht, onverschillig of het geschil ontstaat uit eene publiek- dan wel privaatrechterlijke daad.
Den 7den Mei 1915 heeft de Hooge Raad zich nog in dien zin uitgelaten. Het navolgend geschil was daarbij aan de orde:
„Eischers, eigenaren van een stuk land in den Haarlemmermeerpolder, hadden wegens stoornis in hun bezit eene actie tegen het



105
polderbestuur ingesteld, aangezien dit tot verbreeding van eene sloot gedeelten van hun terrein liet afgraven. Zij werden echter door de Haarlemsche rechtbank niet ontvankelijk verklaard, op grond, dat de handelingen, waarop de eisch berustte, hadden plaats gehad, ter uitvoering van een besluit van het polderbestuur binnen den formeelen kring zijner bevoegdheid genomen. Het ongedaan maken van zoodanige handelingen, uitgaande van een publiekrechterlijk lichaam, kon bij den burgerlijken rechter niet worden gevorderd.
De Hooge Raad achtte het hiertegen gerichte cassatieberoep gegrond. De eigenaar, die meent in het rustig genot gestoord te zijn, kan daarover bij den burgerlijken rechter klagen, ook al is de stoornis door een publiekrechterlijk lichaam gepleegd bij de uitvoering van besluiten, genomen binnen den formeelen kring der bevoegdheid; bezit immers is een burgerlijk recht en dus door art. 2 R. O. zonder eenige beperking onder bescherming van de rechterlijke macht gesteld.
Verweerder'sstelling, dat de burgerlijke rech-



106
ter nooit eene daad, door de overheid als zoodanig verricht, te niet zou kunnen doen, vindt nergens steun en haar onjuistheid blijkt juist uit art. 2 R. O., dat aan de rechterlijke macht, als deel van het Staatsgezag, de zorg voor de handhaving der burgerlijke rechten opdraagt.
Het vonnis der rechtbank werd dus vernietigd en de zaak teruggewezen." ')
Ontegenzeggelijk is door de huidige opvatting omtrent de artikelen 1401 en volgende Burgerlijk wetboek de taak der publiekrechterlijk gezag uitoefenende lichamen aanmerkelijk verzwaard. Door hunne veel omvattende werkzaamheden bestaat voor hen veel meer kans dan voor privaat personen, betrokken te worden in procedures over schadevergoedingen. Eene verkeerde interpretatie van een wettelijk voorschrift, een onjuist geredigeerd artikel, eene verandering van inzicht bij ons hoogste rechtscollege omtrent een aan de onderscheidene staatsrechterüjke lichamen toegekende be-
1) Te dezer zake is mede nog eene aardige beslissing te vinden in de Februari-aflevering van het maandblad van den uitgever N. Samsom te Alphen, (Z.-H.) Jaargang 1916.



107
voegdheid, ja mogelijk reeds een simpel, nietig verzuim in onderhoudsplicht van een openbaar 'werk, kan thans, in tegenstelling met eertijds, onberekenbare gevolgen hebben. Als een zwaard van Damocles hangt de nieuwe rechterlijke zienswijze boven vele hunner besluiten, maar... toch moeten zij zich daardoor niet laten verleiden tot een angstvallig, benauwd handelen.
Neen, onder alle omstandigheden blijft een krachtig bestuur voor den staat en al zijne onderdeelen geboden, plicht der bestuurderen, geen moeilijkheden, hoe groot ook, mogen oorzaak zijn, dat moedeloos de handen in den schoot worden gelegd. Recht bestaat voor allen, ook voor hen, mits handelende binnen den kring hunner wettelijke bevoegdheid.
Met groote omzichtigheid daarom de te nemen beschikkingen overwogen, wel wikken en wegen en toetsen aan het bestaande recht en de gevallen rechterlijke beslissingen.
Deze laatste tot richtsnoer hunner handelingen nemende, biedt wel de meeste waarborg tegen teleurstellingen en onaangename verras-



108
singen, doch al blijft niettemin één enkele keer voldoening uit,... dan zij men steeds indachtig, dat niets veranderlijker is, dan de uitspraken der rechterlijke ambtenaren ... vergeving, ik bedoel den mensch.



INHOUD.
Bladz.
Artikel 150 der Gemeentewet. ... 1 Beteekenis van het woord „verordening". 2—-5
Artikel 144 der Grondwet juncto de artikelen 135 en 150 der Gemeentewet 6—31
Artikel 150 lid 2 der Gemeentewet 24—31 Artikel 151 der Gemeentewet. . . 32—33 Artikel 179 suba der Gemeentewet 34—'35
Het delegatie vraagstuk 36—39,
53-61 en 83-85
Artikel 179 sub h der Gemeentewet 49—53 Artikel 188 der Gemeentewet. . . 62—66 De Hooge-Raad tegenover artikel 188 der Gemeentewet en andere
opvattingen 66—83
Eigendomsbeperking; artikel625B.W. 85—98 Artikel 1401 en volgende B.W. . 99-108