HPT CPÏÏMQ TTIQQrUCM
I RECHT EN FEIT IN DE
RT TPnPRT TTfcT? r A CC A TTC
Mr. P. J. WITTEMAN












DE GRENS TUSSCHEN RECHT EN FEIT IN DE BURGERLIJKE CASSATIE






DE GRENS TUSSCHEN RECHT EN FEIT IN DE BURGERLIJKE CASSATIE
ACADEMISCH PROEFSCHRIFT
TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN DOCTOR IN DE STAATSWETENSCHAPPEN AAN DE UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM, OP GEZAG VAN DEN RECTOR-MAGNIFICUS S. MENDES DA COSTA, HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DER GENEESKUNDE, VOOR DE FACULTEIT IN HET OPENBAAR TE VERDEDIGEN OP DINSDAG 26 APRIL 1921, DES NAMIDDAGS TEN VIER UUR, DOOR
MR. PETRUS JOH ANNES WITTEMAN
GEBOREN TE NIEUWENDAM
D BOEKDRUKKERIJ H. J. KOERSEN, — AMSTERDAM □






AAN DE NAGEDACHTENIS VAN MIJN VADER






Bij het voleindigen mijner Academische studiën voldoe ik aan den aangenamen plicht, den Hoogleeraren der Juridische Faculteit voor het genoten onderwijs oprecht dank te zeggen.
U Professor Scholten, mijn Promotor, die mij door Uw colleges den zin voor wetenschappelijken arbeid hebt gegeven, dank ik inzonderheid voor de groote diensten mij bij het schrijven dezer dissertatie bewezen.
Veel dank ben ik ook U Professor De Groot verschuldigd, voor de wijsgeerige leiding en de hartelijke belangstelling die ik van U mocht ontvangen.
Ten slotte dank ik Mr. H. W. C. J. de Jong, te 's Gravenhage. voor de bereidwilligheid, waarmede hij mij de aanteekeningen voor zijn bewerking van Leon's Rechtspraak heeft afgestaan; het verzamelen van het feitenmateriaal is mij daardoor zeer vergemakkelijkt.






HOOFDSTUK I. Inleiding.
..La distinction du fait et du droit, qui semble aisée en théorie, fait naïtre dans 1'application les doutes les plus embarassants et donne lieu aux questions les plus métaphysiques", aldus Dalloz, in zijn in 1847 uitgegeven Répertoire VII, blz. 47. Met deze woorden is inderdaad het vraagstuk uitnemend getypeerd: de onderscheiding lijkt in theorie gemakkelijk te trekken, maar blijkt in de toepassing bijna niet te maken. Wat toch is op het eerste gezicht eenvoudiger dan het onderscheid tusschen feit en recht? Twee verschijnselen van een geheel verschillende orde: het recht als een norm, een richtsnoer voor het handelen des menschen, een behooren of een mogen uitdrukkend; en daarnaast een feit, een gebeurtenis of toestand, objectief waarneembaar.
Ook met de wet in de hand, speurt men nog geen moeilijkheid. In de bepalingen, die de competentie van den cassatie-rechter betreffen, de artikelen 99 e. v. R.O., is de opzet oogenschijnlijk zeer duidelijk en scherp gegeven. Art. 99 R. O. bepaalt, dat de Hooge Raad de arresten en vonnissen vernietigt „wegens verkeerde toepassing of schending der wet", terwijl art. 105 voorschrijft, dat de Hooge Raad ,,zonder in een nieuw onderzoek naar het al of niet bestaan van de daadzaken te kunnen treden" zijn cassatie-rechtspraak uitoefent. Voegen we hieraan nog toe het voorschrift van art. 409 Rv., dat ,.de feitelijke grondslag der middelen van cassatie alleen kan



2
worden bewezen door het aangevallen arrest of vonnis", en we hebben een zeer duidelijke voorstelling van de verhouding tusschen de gewone en de cassatie-rechtspraak. De gewone rechter heeft een dubbele taak: het nagaan, wat is voorgevallen, en daarna het uitspreken van zijn rechtsoordeel; de cassatie-rechter zal, het eerste intact latend, alleen het tweede element der lagere uitspraak kunnen controleeren. Of, om een eenvoudig voorbeeld te geven: eischer stelt koop en levering, en vraagt betaling van den koopprijs; gedaagde erkent koop en levering, maar beweert dat de koop nietig is, daar zij tot stand kwam in strijd met de Distributie-wet, omdat bijv. een hoogere dan de maximum-prijs was bedongen. De rechter wijst vonnis, waarin hij allereerst vaststelt dat de koop tot stand kwam, dat daarbij een prijs was bedongen hooger dan de maximumprijs, en dat de levering plaats had; vervolgens overweegt hij, dat de overeenkomst gehandhaafd moet worden, doch de overeengekomen prijs tot den maximumprijs moet worden teruggebracht en veroordeelt den gedaagde tot het betalen van dien prijs. Komt nu de zaak voor den cassatierechter, dan heeft deze eenvoudig aan te nemen, dat de koop tot stand kwam, dat de in het vonnis genoemde prijs was bedongen, en dat de levering plaats had. Maar nu komt de zuivere rechtsoverweging: dat de overeenkomst moet worden gehandhaafd, en de prijs moet worden teruggebracht tot den maximumprijs. Deze overweging staat buiten de feiten, is een wetstoepassing. Is de Hooge Raad dus van meening, dat overeenkomsten, die een der bepalingen van de Distributie-wet overtreden, als in strijd met de wet nietig zijn, dan zal hij het vonnis kunnen vernietigen.
Hoe komt het nu, dat die schijnbaar zoo klare grens tusschen recht en feit, èn hier èn in Frankrijk reeds vanaf het begin moeilijkheden heeft gegeven? Alle jaar-



3
gangen van het Weekblad van het Recht vermelden gevallen, waarin de Hooge Raad, blijkbaar daartoe gedwongen door het verweer van een der partijen, uitdrukkelijk had uit te maken, wat feit en wat recht was. Nemen wij een der eerste gevallen, opgenomen in W. 237: de vraag, of een bepaald recht fïdeicommis of vruchtgebruik is, is een rechtsvraag, maakte de H. R..toen uit. Kan er dan aan getwijfeld worden, dat dit een rechtsvraag is? Of een andere vraag, te vinden in W. 376: of er stoornis in het bezit was; ook door den H. R. een rechtsvraag geoordeeld. Hier ligt het rechtskarakter der vraag al wat minder voor de hand, vandaar dan ook, dat dit een tijd lang een twistvraag is gebleven, waarover ook door den H. R. verschillend is beslist.
Hoe komt dit nu? Dringen we iets dieper op de zaak in. Een feit is een gebeurtenis of toestand; de rechter heeft hier eenvoudig waar te nemen, te constateeren. Eerst daarna komt zijn tweede functie: het toepassen van den rechtsregel. De moeilijkheid is nu, dat deze beide verrichtingen noodzakelijk in elkaar loopen, noodzakelijk, omdat het constateeren der feiten reeds geschieden moet aan de hand der rechtsregels. De vaststelling van het feit, dat iemand eigenaar is, veronderstelt immers de toepassing van de wettelijke regels omtrent eigendom, zoozeer dat men het constateeren van dit „feit" allicht niet aan een leek zal overlaten! En zelfs het beantwoorden van de vraag, of stoornis in het bezit plaats had, veronderstelt, dat men weet, wat de wet onder stoornis verstaat. Zoo is het duidelijk, dat de wijze waarop de rechter de feiten vaststelt, geheel verschillend is van de wijze waarop ieder mensen een gebeurtenis of een toestand waarneemt. De rechter, de jurist, beziet dezelfde feiten als ieder ander, maar hij beziet ze anders, hij bekijkt ze door een juridischen bril. Ik bedoel hiermee niet een psychologischen trek van den jurist aan te



4
geven, maar dit: de rechter is gedwongen de feiten vast te stellen aan de hand van de wet. En wel hierdoor: dat de feiten, zooals ze zich in de werkelijkheid voordoen, niet zonder meer onder de wet te brengen zijn. De wet kan als geheel van normen nog zoozeer in details treden: er zal steeds een kloof blijven bestaan tusschen haar en de materieele feiten. Rechtstoepassing zoude anders kinderwerk zijn, zooals een klassiek Fransch auteur geestig opmerkte. Die kloof nu kan alleen worden aangevuld, doordat men de feiten als het ware pasklaar maakt, ze brengt onder de begrippen, waarvan de wet zich in hare bepalingen bedient. Dit brengen onder de wet, door de schrijvers meestal qualificatie genoemd, maar misschien juister weergegeven door den term subsumtie, is een der grootste moeilijkheden voor de grensvraag tusschen recht en feit. Wanneer de rechter uitmaakt, dat er in een concreet geval schuld was of buitensporigheid, dat een bepaalde getuige als belanghebbende moet worden gewraakt, dat een bepaalde overeenkomst strijdig is met de goede zeden, beslist hij dan een rechtsvraag of een feitelijke vraag, past hij dan de wet toe, of constateert hij de feiten? Het is, wanneer men de vraag zoo algemeen stelt, niet te zeggen. Maar zoo algemeen behoeft de vraag ook niet te worden gesteld; zij gaat ons immers alleen in zooverre aan, als zij de cassatierechtspraak betreft, als zij de competentie van den cassatie-rechter begrenst. En zoo zal de vraag wellieht zijn op te lossen, althans nader tot haar oplossing te brengen zijn, indien men het wezen der cassatie nader beziet, en tot een omschrijving van haar taak en werkgebied kan komen. Hoe ruimer immers de opzet der cassatie is, hoe beperker het terrein van het feitelijke en omgekeerd. Of, wat wij boven den verbindingsschakel noemden, de qualificatie der feiten, tot het feitelijke of tot de rechtsvragen moet worden gerekend, hangt af



s
van de opvatting, die men op gronden aan de historie of elders ontleend, van den omvang van de taak des cassatie-rechters heeft.
Ter illustratie stel ik hier tegenover elkaar twee opvattingen van gezaghebbende Fransche auteurs. De eerste is die van Faye die in zijn Cour de Cassation, in de Inleiding blz. 12 zegt: „La cour n'a pas suite a se livreraaucun examen des faits, quels que soient les erreurs qu'aient pu commettre les juges dans les constatations qu'ils ont faites et dans les appréciations étrangères au droit qu'ils ont formulées, en ayant recours aux moyens de preuves autorisés. Ses justiciables ne sont pas en réalité les parties. dont 1'intérêt n'est qu' accessoirement engagé devant elle. mais les arrèts envisagés uniquement dans leur rapport avec la loi." De opvatting is kennelijk verwant aan die van Joly de Fleury die in 1762 door Lodewijk XV met het uitbrengen van een Mémoire over de cassatie werd belast. Deze zegt: „c'est 1'intérêt public et le respect de la loi plus que 1'intérêt de la partie que 1'on consulte. On a tenu toujours pour principe au conseil que la cassation a été introduite plutöt pour le maintien des ordonnances que pour 1'intérêt des justiciables. Si la contravention n'est pas claire et littérale, si 1'on peut croire que les circonstances de fait aient influé sur le jugement, on rejette la demande en cassation. paree qu'on peut croire que le juge n'a pas meprisé la loi, mais qu'il a pensé que ce n'était pas le cas d'en faire 1'application."
Men ziet in deze opvattingen allerduidelijkst het verband tusschen de roeping, de competentie der cassatierechtspraak, en de vraag wat feitelijke, wat rechtsvraag is. De qualificatie of subsumtie, het uitmaken of de rechtsnorm een gegeven geval dekt, wordt naar het terrein van het feitelijke verwezen, omdat het niet zeker is of de rechter de wet in het algemeen heeft willen



6
veronachtzamen. (Zie voor een scherpe uiteenzetting dezer enge opvatting ook: J. D. Meyer, InstitutionsJudiciaires, VI blz. 160.)
Stellen wij daar tegenover de opvatting van Dalloz, t. a. p., blz. i . Deze zegt, dat de opvatting van Joly de Fleury in haar gestrengheid slechts opgaat voor de cassatie in het belang der wet, daar de gewone cassatie klaarblijkelijk in het belang der partijen plaats heeft. Wanneer Dalloz dientengevolge verder blz. 217 e. v. over de qualificatie spreekt, meent hij, dat deze wel degelijk behoort tot het terrein, waarover de Cour de Cassation zijn controle uitoefent.
Maar het is niet slechts de qualificatie, die voor het bepalen der grens tusschen recht en feit moeilijkheden schept. Ook het terrein der overeenkomsten brengt hindernissen, meer in het bizonder dat der uitlegging van overeenkomsten. Ook hier is het moeilijk uit te maken, of de beslissing, waarin de rechter eene overeenkomst uitlegt, een feitelijke dan wel een rechtsbeslissing is. De Hooge Raad meent het eerste, Jansma in zijn dissertatie over Uitlegging van Overeenkomsten het tweede. Een enkel voorbeeld ter verduidelijking. Bij een tijdens den oorlog gesloten verzekeringsovereenkomst was gemaakt een z.g. neutraliteits-clausule, en wel: „neutraal schip", waarmede bedoeld werd, dat de verzekeraar, alleen wanneer de verzekerde goederen in een neutraal schip werden vervoerd, aansprakelijk zou zijn. Aan deze voorwaarde werd nu voldaan, maar de verzekerde verkocht na het sluiten der overeenkomst de goederen aan een Duitscher, hetgeen ten gevolge had, dat het schip door de Engelschen werd aangehouden, en de goederen verbeurd werden verklaard. De rechter kreeg nu te beslissen, of de assuradeur voor deze schade aansprakelijk was. Bij een deskundigen-onderzoek bleek, dat het ten tijde van het sluiten der verzekering gebruikelijk



7
•was nog andere neutraliteits-clausules te maken als: „neutrale bestemming", „neutrale consumtie" enz. Dit was hier niet geschied, slechts was bedongen „neutraal schip"; is de verzekeraar nu gebonden?
Wanneer men nu de vraag, of het hier een feitelijke dan wel een rechtsvraag geldt, aan een leek zou stellen, zou deze ongetwijfeld antwoorden een rechtsvraag. Toch zal de jurist zonder moeite ontdekken, dat hier ook een feitelijke vraag schuilt, namelijk: hebben partijen gewild, dat de assuradeur voor dergelijke risico's in zou staan, of niet? Dien wil, die bedoeling van partijen kan men weer een feit noemen; terwijl tegelijk de rechter, het contract uitleggende, de wet, meer in het bizonder de bepalingen over uitlegging van overeenkomsten, toepast.
Zoo is deze grens tusschen recht en feit een der neteligste problemen, die de cassatie-rechtspraak aankleven. En: aan zal moeten kleven, zoolang de cassatie als zoodanig blijft bestaan, en de Hooge Raad niet wordt tot een tweede appèlrechter. Andere moeilijke grensvragen kunnen worden opgelost, of zelfs geheel worden vermeden. Zoo is bijv. de vraag, wat een novum (moyen nouveau) is, insgelijks een uiterst moeilijke vraag. Maar men kan misschien deze vraag uit de wereld helpen, door te bepalen dat het novum in cassatie toegelaten is. Het nieuwe Ontwerp der Staatscommissie bewandelt inderdaad dezen weg; men zie art. 389 Ontw. Al tast zij nu, gelijk wij later zullen zien. hiermede het zuivere cassatie-begrip aan, men kan toch niet zeggen dat daarmede het wezen der cassatie is verloren gegaan. Een ander bezwaar tegen de cassatie van onze wet: dat cassatie slechts mogelijk is bij schending der wet, dus niet bij schending van recht buiten de wet, is eveneens voor opheffing vatbaar; het nieuwe Ontwerp bepaalt, dat voortaan cassatie mogelijk zal zijn, bij schen-



8
ding van het recht, art. 371 Ontw. En ook hiermede is het wezen der cassatie niet aangetast.
Maar zoude men de cassatie bevrijden van de grensvraag recht en-feit, de cassatie zou hebben opgehouden te bestaan. Wat immers de cassatie kenmerkt is: dat zij slechts dient ter controleering of het lagere vonnis
Ide wet (het recht) schond, niet of het de feiten onjuist vaststelde. Het is dus de grens tusschen recht en feit, die tevens de begrenzing is van de competentie van den cassatie-rechter.
Zoo is dit grensvraagstuk het belangrijkste vraagstuk in de leer der cassatie. Zoo is het ook niet te verwonderen, dat de vraag zoo dikwijls wordt gesteld, en dus de kwestie ook in de jurisprudentie van den Hoogen Raad een zoo belangrijken rol speelt. De verweerder in cassatie, die erin slaagt aan te toonen, dat zijn tegenpartij de lagere beslissing aantast in het feitelijk gedeelte daarvan, behoeft verder al weinig scherpzinnigheid meer om zijn zaak te winnen. En de kwestie is wel zoo subtiel, men komt wanneer men een lagere beslissing aantast ook zoo spoedig aan de feiten, dat het niet van slechten smaak behoeft te getuigen, wanneer de advocaat in cassatie het cassatie-scheepje naar deze klip tracht te sturen.
De grens tusschen recht en feit is dus de hoeksteen der cassatie. Geen wonder dan, dat men zich onmogelijk in de kwestie kan verdiepen, zonder ook tevens de cassatie zelf in haar wezen te onderzoeken. En een onderzoek naar het wezen van een rechts-instituut zal tegenwoordig wel niemand meer ondernemen, zonder eerst de geschiedkundige wording van dat instituut te hebben nagegaan. Vandaar dan ook dat het volgend hoofdstuk gewijd zal zijn aan de geschiedenis der cassatie. In het daarop volgend hoofdstuk zal ik de jurisprudentie ten aanzien van mijn onderwerp trachten weer te geven,



9
welke jurisprudentie ik in het vierde hoofdstuk critisch hoop te bezien, daarbij tevens gelegenheid vindende mijn eigen meening over de kwestie te geven. Voor het laatste hoofdstuk meende ik ten slotte geen betere stof te kunnen kiezen dan het onlangs verschenen rapport der Staatscommissie voor de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, die ook de cassatie binnen de sfeer harer belangstelling getrokken heeft.



HOOFDSTUK II.
DE GESCHIEDENIS DER CASSATIE IN FRANKRIJK EN IN ONS LAND.
Litteratuur: Faye, la Cour de Cassation, Introduction.
Dalloz, Répertoire méthodique et alphabétique, 1847, VII, blz. 2—49.
Id. Supplément, Introd.
Rousset, de la Rédaction et de la Codification rationelle des lois, 1856, blz. 65 e. v.
Garsonnet, Traité de Procédure, 1915, VI, blz. 589—602.
Crêpoti, du Pourvoi en Cassation en Matière Civile, 1892, I., blz. 1—110.
Chenon, Origines, conditions et efifets de la cassation, 1882.
Van Boneval Faure, Het Nederlandsch Burgerlijk Procesrecht, 1893.
Tydentan, het Rechtsmiddel der Cassatie, 1856
Wanneer ik thans in hoofdtrekken de geschiedenis van het rechtsmiddel der Cassatie naga, is het mij niet om die geschiedenis zelve te doen doch alleen om de vraag, of daaruit gegevens zijn af te leiden omtrent den omvang der cassatie. Zooals in de Inleiding blz. 5 reeds werd gezegd, bestaat het nauwste verband tusschen de vraao- naar de grens tusschen feit en recht en die omtrent den omvang van den werkkring en competentie der cassatie.
Indien het vergund is zonder op het historisch onderzoek te prejudicieeren daarvoor een leiddraad te geven,



11
is de te onderzoeken vraag vooral deze: heeft men bij de instelling der cassatie-rechtspraak haar angstvallig willen uitsluiten van eenige inbreuk op de rechterlijke macht en, zooals Joly de Fleury het uitdrukt: alleen in het algemeen belang en ter wille van de wetgevende macht daarop een controle willen instellen, of heeft men in de cassatie aan de partijen een middel willen geven om tegen de uitspraken der Parlementen, zij het dan ook in beperkte mate, te kunnen opkomen? Ik meen aldus de vraag niet tendentieus te hebben gesteld.
Het instituut der cassatie is niet als zoodanig uitgedacht en bij één maatregel ingevoerd, maar heeft zich geleidelijk uit het appèl ontwikkeld. Het appèl vindt zijn oorsprong in de Constitution Générale van Clotaire I van 560. De partij die „injustement et contre la loi" was veroordeeld, kon bij den Koning tegen het vonnis opkomen, die dan de rechtbank bevel gaf het vonnis te herzien. Men ziet hier in „contre la loi" ook het redres tegen de rechtsdwaling; waar echter het geschreven recht zulk een geringe plaats in het geheel van het recht innam, was het vooral bij feitelijk verkeerde vonnissen, dat het middel werd aangewend.
In de drie eeuwen, die volgden, had het middel echter weinig beteekenis, vooral wegens den geringen omvang, waarin zich het koninklijk gezag had ontwikkeld. Het middel om tegen vonnissen op te komen was vooral de „combat judiciaire"1). Deze weinig wenschelijke vorm van beroep werd door Lodewijk den Heilige in 1260 formeel verboden, en vervangen door een nieuw middel: de partijen konden „par voie de supplication" van den Koning verbetering vragen van onjuiste vonnissen. Ook bij dit rechtsmiddel wordt tusschen rechts- en feitendwaling niet onderscheiden: wel sprak de Ordonnantie van
*) Men zie hierover: CHENON, t. a. p. blz. 12.



12
„jugements contre droit", maar droit beteekent hier niet zoozeer geschreven recht of zelfs objectief recht, dan wel: het subjectieve recht der partijen. De supplication was derhalve een gewoon hooger beroep; de Conseil du Roi nam er kennis van.
Niet lang daarna werd deze bevoegdheid overgedragen aan den Cour de Justice, een afzonderlijk college, dat later het Parlement van Parijs genoemd werd. Bij Ordonnantie van Filips den Schoone, 1302, werd de onschendbaarheid van de arresten van dit Parlement bekrachtigd; toch bleef den Koning de bevoegdheid voorbehouden om, hetzij door den Conseil du Roi, hetzij door het Parlement zelf de arresten te doen verbeteren of te herroepen in geval van ,,ambiguité ou erreur". Men noemde dit middel „lettres de grace de dire contre arrêts" later „propositions d'erreur". Waar echter het recht nog zoo weinig vaststond, en de teksten, die wetskracht hadden, zoo zeldzaam waren, nam bij dit middel de wetsschennis zoo goed als geen plaats in, en werd het volgens Chenon') zelfs alleen bij erreur de fait?) toegepast. Ook Garsonnet3) beweert dat de rechtsdwaling bij den rechter niet werd verondersteld, begrijpelijk, waar het recht vooral coutumier recht was. Alleen feitelijke dwaling was mogelijk, en wel die veroorzaakt door partijen zelf, waartegen
1) Origine, Conditions et effets de la Cassation, 1S82, blz. 20.
*) Onder erreur de fait verstaan de Fransche auteurs niet enkel de onjuiste vaststelling der feiten, zij gebruiken den term in tegenstelling met erreur de droit, zoodat de z.g. qualificatie der feiten ongetwijfeld onder erreur de fait ressorteert. Sommigen (o.a. Crépon III blz. 5) noemen naast erreur de fait nog het mal-jugé, waaronder zij verstaan de onjuiste waardeering van acten, documenten en omstandigheden, terwijl erreur de fait: de onjuiste vaststelling van een feit is. Het mal-jugé kan nog minder tot cassatie leiden dan erreur de fait, waar de Fransche praktijk o.a. bij uitlegging van oveieenkomsten en acten de mogelijkheid van wetschennis aanneemt. M.i. wordt hier door den schr. de tegenstelling niet zuiver getrokken, en zoude uitlegging van overeenkomsten onder het mal-jugé moeten gerekend worden.
') Traité de Procédure, VI, blz. 596.



13
requèle-civile het rechtsmiddel werd (civile genoemd, omdat het niets kwetsends voor den rechter inhield), en de niet door partijen veroorzaakte, waartegen deproposition (Terreur het middel bleef.
De proposition d'erreur werd een zeer geliefd middel tegen de arresten, zoodat regelmatig hij den Koning vernietiging gevraagd werd, zonder dat men de gronden daarvoor zelfs opgaf. Dit misbruik werd gebreideld door de Ordonnantie van Philippe de Valois, 13441 die bepaalde, dat de grieven tegen het arrest eerst aan de Mailres de Requète, een afscheiding uit de Conseil du Roi, ter onderzoek moesten worden voorgelegd. Bleken zij o-egrond, dan volgden de Lettres Royales, waarbij aan het Parlement werd bevolen het arrest met inachtneming der Kon. voorschriften te herzien. Bij dezelfde Ordonnantie werd bepaald, dat het middel de executie van het arrest niet zou schorsen. Een en ander is opmerkelijk, omdat hier duidelijk de kiemen van het (Fransch) cassatie-stelsel reeds aanwezig zijn. Door dezen strengen maatregel raakte het middel zeer in onbruik; de proceslustige justiciabelen vonden echter weldra een ander middel in de bereidheid van den Conseil du Roi om de macht der Parlementen (langzamerhand waren naast dat van Parijs ook andere ontstaan) te breidelen, de z. g. évocation au Conseil du Roi. Onder het voorwendsel, dat bij tegenstrijdigheid van arresten van verschillende Parlementen een hooger orgaan deze zou moeten kunnen vernietigen, wierp dit college zich daarbij als hooger rechtsprekend orgaan op, en gaf zelf in de voorgelegde zaken beslissingen, die de arresten der Parlementen vernietigden en ervoor in de plaats kwamen. Karei VIII stichtte in 1497 een nieuw college, den Grand Conseil, een afdeeling van den Conseil du Roi, dat vooral met rechtspraak werd belast en bij tegenstrijdige arresten, en arresten die de Kon. Ordonnanties verwaarloosden,



14
in hoogste instantie een onaantastbare beslissing gaf. De rechtsmacht van dezen Conseil was aanvankelijk niet nauwkeurig omschreven, zoodat hij een' absolute macht had. De willekeur, die hiervan het gevolg was, was wellicht te verkiezen boven de grenzelooze verwarring en rechtsonzekerheid, waarin de wedijver tusschen de Parlementen en den Koning het Frankrijk van dien tijd had gebracht. Eenerzijds immers was het begrijpelijk, dat de Koning de onschendbaarheid der arresten niet wenschte, waarin dikwerf Kon. Ordonnanties werden geminacht. Vandaar de Lettres cT Etat en de Rêcusations, beide maatregelen, die de Koning kon nemen tegen in het hoogste ressort gewezen beslissingen, waarbij zijn Ordonnanties werden verwaarloosd. De Parlementen echter, wel verre van in te zien, dat deze middelen terecht werden aangewend, beschouwden ze als pogingen van de zijde des Konings {Conseil du Rot) om zich in de rechtspraak te mengen, een gebied, waarop zij zich souverein achtten, en legden ze naast zich neer. Hierdoor werd een oppermacht noodzakelijk en, zooals begrijpelijk is, werd het zwaartepunt verschoven naar den Koning, in wien zich immers alle staatsmacht, ook de rechtsprekende, concentreerde.
In dezen machtsstrijd tusschen Koning en Parlementen zijn twee dingen opmerkingswaard. Vooreerst, dat we reeds hier de twee groote rechtsbelangen, die der billijkheid en der rechtszekerheid, zich zien meten, een strijd, waarin het laatste belang de zege wegdroeg. Maar vooral: omdat blijkbaar in dezen troebelen tijd de wording ligt der cassatie. Het ligt immers voor de hand, dat men eenerzijds inzake rechtspraak de souvereiniteit der Parlementen wilde erkennen, doch anderzijds deze Parlementen wilde onderwerpen aan de wetgeving des Konings. Zoo is de taak van den Conseil du Roi (Grand Conseil, later Conseil des Parties) nooit bedoeld als gewoon appel,



IS
waarvoor immers geen plaats was, daar de Parlementen reeds in tweede instantie recht spraken, en het middel der requète-civile er was om feitelijk onjuiste vonnissen te herstellen. Welnu een middel tot vernietiging der arresten niet bedoeld als appèl, doch voornamelijk ingesteld tot handhaving der Kon. Ordonnanties: we zien dé trekken der cassatie duidelijk aanwezig.
Van nu af beginnen zich deze aanvankelijk zeer vage trekken duidelijker af te teekenen. Het geschreven recht nam in omvang toe en men ging inzien, dat de Conseil du Roi in het handhaven van dat geschreven recht zijn voorname taak had te zien. Tegelijk werden de Parlementen bij Ordonnantie en Ut de justice er herhaaldelijk op gewezen het geschreven recht te eerbiedigen, en de uitdrukking erreur de droit vinden we in dit verband meer en meer gebruikt. Bij de Ordonnantie de Moulins van 1566 werd uitdrukkelijk aan de partijen het recht o-egeven zich tot den Roi en son Conseil te wenden, als een beslissing tegen een Kon. voorschrift had gezondigd. En als in de Ordonnantie van Blois 1579 in dit verband van casser wordt gesproken, is de geboorte van het instituut voltooid.
Het is dan ook in deze Ordonnantie, dat de meeste schrijvers het ontstaan der cassatie zien. Naast de moyens de droit, waarmede de requète-civile en de proposition d'erreur bedoeld werden, werd daar als derde middel de forme portee par nos ordonnances genoemd, waarmee de cassatie werd bedoeld. Men noemde dit geen rechtsmiddel, daar het de executie van het arrest niet schorste, en zooals Henrion de Pansey het uitdrukt, meer een proces was tusschen het arrest en de wet, gevoerd voor een boven den rechter geplaatst orgaan, dan een proces tusschen partijen, gevoerd voor een rechterlijk college.1)
') Men zie hierover o. a. Rivière, Pandectes francaises XTV, blz. 573 e.v.



i6
Ook sprak de Conseil, behalve in uitzonderingsgevallen, niet zelf recht.
De oude strijd tusschen Koning en Parlementen schijnt langzamerhand te zijn uitgeput; nu de werkkring van den Conseil meer nauwkeurig was omschreven, had het wantrouwen der Parlementen zijn reden van bestaan verloren, terwijl ook anderzijds de Conseil zich onthield van elke onnoodige inmenging in de eigenlijke rechtspraak en de z.g. fond des affaires, d.w.z. het geding zelf, niet besliste, hoewel aanvankelijk geen enkele wetstekst dit verbood. Geheel geregeld was de toestand echter nog niet. De Koningen, vooral Lodewijk XVI, meenden het aan hun waardigheid schuldig te zijn nu en dan de opperste rechtsmacht zelf in handen te nemen. Men noemde dit het droit cCévocation. Natuurlijk allereerst in die gevallen, waarbij de Koning zelf of de Staat partij althans belanghebbende waren. Om deze gevallen afzonderlijk te houden was bij Reglement van 1578 de Conseil du Roi gesplitst in den Conseil d'e'tat, die de hier bedoelde gevallen besliste, en den Conseil des Parties. die de geschillen tusschen burgers besliste. En al was het regel, dat de Conseil des Parties althans niet zelf de zaak afdeed, doch haar naar een naburig Parlement verwees, toch kon hij om ernstige redenen de zaak aan zich houden. Zoo bleef er dus voor partijen altijd een middel bestaan om de zaak nog eens geheel opnieuw te doen behandelen: men wendde zich tot den Koning.
Om nu een wat beter geregelden toestand te scheppen werd in de Ordonnantie van 1667: U de proposition derreur afgeschaft; 2. de requète-civile beperkt; 3. bepaald, dat alle arresten der Parlementen die „contre la disposition de nos ordonnances, édits et déclarations" waren, door den Conseil d'e'tat zouden worden vernietigd. De cassatie was hiermee een gevestigd instituut geworden.



17
Desondanks was de rechtspraak van den Conseil des Parties niet populair, en stond zij bloot aan de scherpe afkeuring zoowel van het publiek als van de Parlementen. Hiervoor bestond wel eenige reden: hoewel het beroemde Reglement van 1738, dat nog op het oogenblik de grondslag vormt der Fransche cassatie-procedure, deze procedure in details had geregeld, had het zich omtrent de gevolgen eener cassatie minder duidelijk uitgesproken. Als regel werd wel aangenomen, dat de fonddes affaires, de feiten, niet door den Conseil mocht worden onderzocht, maar naar een Parlement moest worden teruggewezen, er deden zich toch gevallen voor, waarin recht en feit zoo dooreen waren geweven, dat de cassatierechter de fond zelf besliste. Dat dit een bron voor misbruik werd. ligt wel voor de hand. — Anderzijds had de Conseil de gewoonte aangenomen zijn arresten niet, of niet voldoende te motiveeren, zoodat het noch duidelijk was, dat de Parlementen de wet hadden geschonden, noch. dat de Conseil de wet juist toepaste. Klacht op klacht bereikte den Koning, zoodat hij in 1762 aanJoLY de Fleury en Gilbert des Voisins opdroeg voor hem een memorie over de cassatie te schrijven.
Na 1789 bleef de Conseil du Roi voorloopig in stand, maar bij decreet van 1789 werd bepaald, dat hij geen arrêts de propre mouvement noch évocation avec retenue des fonds des affaires mocht geven; „mais le roi pourra toujours ordonner les proclamations nécessaires pour procurer et assurer 1'exécution littérale de la loi". Wel verre van in dezen wetstekst, de eerste, die uitdrukkelijk de competentie van den Conseil beperkte, een maatregel te zien. die door machtsoverschrijding noodig was geworden, moet men hem integendeel beschouwen als een wettelijk vastleggen van een sinds langen tijd heerschende practijk, begrijpelijk in het licht van dien tijd, waarin voor het eerst de verschillende overheids-



i8
functies en de organen, die ermee waren belast, in geschreven recht werden vastgelegd.
Bij decreet van 1790 werd daarna opgericht het Tribunal de Cassation, dat volgens art. 3: ,,annullera tout jugement qui contiendra une contravention expresse au texte de la loi. Sous aucun prétexte et en aucun cas le tribunal ne pourra connaïtre du fond des affaires."
In hetzelfde jaar volgde een decreet, hetwelk bepaalde, dat na een tweede cassatie van hetzelfde arrest de zaak aan het Wetgevend Lichaam zou worden voorgelegd, hetwelk daarna een declaratoir besluit zou nemen, waaraan het Tribunal de Cassation gebonden zou zijn. Bij wet van 1807 werd deze bevoegdheid aan de administratie overgedragen. In 1828 veranderde men dit stelsel weder en bepaalde, dat na tweemalige cassatie het derde Hof een onaantastbare beslissing zou geven. Deze maatregel, die het gezag van den Cour de Cassation niet weinig verzwakte, werd weer afgeschaft bij wet van 1837, waarbij werd bepaald, dat de tweede cassatie, die de Cour de Cassation niet dan met vereenigde kamers kon uitspreken, het Hof zou binden.
Tot zoover de geschiedenis der Fransche cassatie, inzoover deze voor onze Cassatie van belang is geweest. Over de geschiedenis der Nederlandsche cassatie kan ik korter zijn. ^
In de tweede Staatsregeling van 1^01 wordt ten aanzien van het Nationaal Gerechtshof in art. 93 bepaald dat het „het speciaal toezicht heeft over de Gerechtshoven en de rechtbanken in de Bataafsche Republiek. Het kan derzelven vonnissen en handelingen voor zoover deze met de wetten aangaande de administratie van justitie en de form van Regtspleging strijdig zijn, schorsen en vernietigen, en reden tot aanklacht vindende, den publieken aanklager gelasten, het recht van het Bataafsche volk waar te nemen; hetzelve zal echter nimmer bevoegd



19
zijn zich in de beoordeeling der zaak zelve in te laten."
Vooral uit de laatste woorden blijkt, dat men het Fransche voorbeeld wilde navolgen, en de Fransche cassatie hier invoeren. De staatsregeling van 1805 nam de bepaling letterlijk over in art. 83. Zoo ook de Constitutie van 1805. Het is intusschen bij deze grondwettelijke bepalingen gebleven, en het was eerst bij de Fransche inlijving, dat de cassatie voor het eerst bij ons haar intrêe deed; volgens de artt. 108 en 111 van het Keizerlijk Decreet van 1810 oefende de Cour de cassation ook over ons land rechtsmacht uit. Bij besluit van 11 Dec. 1813 werd hieraan een einde gemaakt en was ons land dus zonder cassatie, en hoewel art. 109 der Grondwet van 1814 o-ewag maakte van een Hoogen Raad, en aan dezen de cassatie opdroeg, is hiervan niets gekomen dan na 1838, toen de Wet op de Rechterlijke Organisatie van 28 April 1835, S. 10 werd ingevoerd. In dien tusschentijd was er bij gebreke van Hoogen Raad geen sprake van cassatie; evenwel konden de Hoven (er waren er drie: den Haag, Brussel en Luik) de vonnissen door Kantongerechten en Rechtbanken in hoogste instantie gewezen vernietigen door het middel genoemd „appèl loco cassatie".1) Van rechtseenheid was bij de verscheidenheid van Hoven natuurlijk geen sprake.
Wat de geschiedenis der Cassatie na 1838 betreft, met name de verschillende pogingen, die zijn aangewend om. de cassatie-rechtspraak af te schaffen en te wijzigen, deze kan, hoe belangwekkend ook, hier terzijde worden gelaten, daar het mij slechts te doen was de wording der tegenwoordige regeling te onderzoeken, en de regeling van 1838 behoudens enkele wijzigingen in de procedure, althans wat de competentie en de werking der cassatie betreft, ongewijzigd is gebleven.
») Besluiten van 9 Apr. 1814 en 15 Mrt. 1815. Vgl. De Pinto Recht Org. 2e druk, 2e ged. blz. 14.



20
Bij de Wet op de Recht. Organisatie van 1835, werd zooals boven gezegd, de cassatie bij ons voor het eerst wettelijk geregeld, een regeling in 1838 ingevoerd. Het Fransche voorbeeld werd thans echter min of meer verlaten. Waar de Fransche regelingen (zie boven) herhaaldelijk bepaalden, dat de Cour de Cassation van de fonds des affaires geen kennis zou nemen, een bepaling, waarvan wij de sporen tot in de 16e eeuw hebben teruggevonden, bepaalt ons art. 105 R. O., dat de Hooge Raad ingeval van cassatie wegens verkeerde toepassing of schending der wet of van overschrijding van rechtsmacht, zonder in een nieuw onderzoek naar het al of niet bestaan van de daadzaken in het beklaagde arrest of vonnis vermeld te kunnen treden, ten principale recht zal doen. Deze afwijking, die kennelijk gesuggereerd is door de moeielijkheden, die men in Frankrijk door het verwijzingsstelsel ondervond, wordt door Bosch1) zóó belangrijk geacht, dat men volgens hem niet meer kan zeggen, dat onze wetgever de Fransche cassatie heeft overgenomen, en men aan het instituut ten onrechte zijn Franschen naam heeft gelaten. Ook Van Boneval Faure noemt de cassatie ,,voor een deel een derde instantie," te meer omdat het gebruik van het middel schorsende kracht heeft".8)
Indien ik thans, na de vermelding der historische feiten, ga trachten daaruit eenige conclusie's te trekken, herinner ik nog even aan de bedoeling van dit hoofdstuk, welke is na te gaan: of uit de geschiedenis van het rechtsmiddel der cassatie eenige gegevens vallen af te leiden omtrent den omvang daarvan, met name of uit die geschiedenis blijkt, dat men de cassatie streng heeft willen beperken tot een maatregel zuiver in het openbaar belang, enkel bedoeld als middel tegen wetsschennis door
') Praeadvies Juristenvereeniging 1909.
*) Het Nederlandsch Burgerlijk Procesrecht I blz. 408.



21
de rechterlijke organen, later ook als middel tot verzekering van de zoo noodige rechtseenheid en eenheid van wetstoepassing, dan wel: of men aan een zoodanige beperking nooit heeft gedacht en aan de partijen in de cassatie een middel heeft willen geven om tegen een vonnis in hoogste instantie op te komen, zij het dan in bepaald aangewezen gevallen, zulks ter onderscheiding van het hooger beroep. Ik behoef er wel niet op te wijzen, dat deze vraag met het onderwerp dezer studie ten nauwste samenhangt. /De cassatie-rechter die zich } enkel stelt op het standpunt van het openbaar belang en de handhaving der wet als zijn eerste en eenige'doel 1 nastreeft, zal uit het arrest enkel de algemeene rechtsvragen lichten en deze toetsen aan de wet, hij zal zich I niet inlaten met het onderzoek of in het arrest terecht I of ten onrechte schuld is aangenomen, of terecht of ten ) onrechte beslist is, dat de handeling een buitensporigheid opleverde. Is de cassatie echter een rechtsmiddel (zij het een buitengewoon) waardoor partijen een arrest kunnen doen vernietigen, en is de Hooge Raad daarbij enkel gebonden aan het arrest voorzoover het feiten constateerde, dan zal hij ook daar, waar het Hof geen \ algemeene uitspraak deed over de beteekenis van een \ rechtsvoorschrift of een wetsbepaling verwaarloosde, doch waar het, gezien de geconstateerde feiten, het concrete recht tusschen partijen onjuist vaststelde, moeten ingrijpen. In deze opvatting zal bijvoorbeeld een arrest dat bepaalde vaststaande feiten als buitensporigheden qualificeerde en dit blijkbaar deed krachtens een onjuiste I opvatting van het begrip buitensporigheid, door den H. R. worden gecasseerd. Ik zal deze laatste opvatting de ruime, en de het eerst beschrevene de enge opvatting I der cassatie noemen.
Intusschen nog één opmerking: men meene niet dat tusschen de ruime en enge opvatting geen nuance's



22
zouden bestaan, of dat de enge en ruime opvatting twee nauwkeurig vaststaande grootheden zouden zijnFZeer eng is de opvatting, volgens welke de cassatie in het algemeen belang geschiedt, en alleen dient om uitdrukkelijke en formeele wetsschennis (violation expresse au iexte de la loi) tegen te gaan. Minder eng die, waarbij zij tevens voor eenheid van wetstoepassing heeft te zorgen. Ruimer deze, waarbij zij ook het belang der partijen dient, doch zich van elke beoordeeling der feiten heeft te onthouden. Nog ruimer die, waarbij zij enkel de geconstateerde feiten heeft te aanvaarden, doch dezelve _yrij kan beoordeelen.
Wanneer we thans de wordingsfeiten der cassatie ons geestesoog laten passeeren, valt het allereerst op, dat oorspronkelijk de cassatie zich geleidelijk uit het hooger beroep heeft ontwikkeld. In haar allereersten vorm staat zeker het karakter van rechtsmiddel op den voorgrond en is aan haar doel: wetsschennis tegen te gaan alleen al bij den geringen omvang der wetgeving zeker niet gedacht. De proposition cTerreur was een zuiver appèl, en toen men ging inzien, dat een tweede appèl overbodig was, en de partijen in de requète-civile een afdoend middel hadden bij gebleken vergissingen, raakte het middel der proposition dan ook in onbruik en werd het ten slotte afgeschaft. Daarnaast bleef echter bestaan het droit dévocation van den Koning en den Conseil du Roi, eerst door den Grand Conseil later door den Conseil des parties uitgeoefend, en dit is de kiem der cassatie. Dit middel was bedoeld voor de gevallen van tegenstrijdige arresten en van de schennis der vrij sporadische geschreven rechtsregels. Dus niet tegen erreur de droit in het algemeen; daargelaten, dat hiertegen oorspronkelijk de propositions d"erreur waren bedoeld, staat vrijwel vast, dat men het redres tegen een onjuiste toepassing van het ongeschreven recht van dwaling omtrent de feiten niet



23
afscheidde, en beide als gewoon appel beschouwde, waarvoor men juist den Conseil du Roi niet het aangewezen orgaan achtte. Het was dus alleen tegen schending van de enkele geschreven rechtsregels, van de Ordonnanties, dat de Conseil moest waken. En in dit verband beteekent wetsschennis klaarblijkelijk: uitdrukkelijke en ondubbelzinnige insubordinatie aan het hooger gezag. Garsonnet noemt als voorbeeld: het berechten van personen, die in dienst des Konings afwezig waren, en het miskennen der Rechterlijke Organisatie, doordat bijv. de Parlementen beschikkingen, waartegen voorziening niet open stond, vernietigden. Naarmate nu het geschreven recht toenam, werd ook het werkgebied van den Conseil vergroot: daarmede werd echter het beginsel niet gewijzigd, en als in de Ordonnanties van 1579 en 1667 werd gesproken van: „arrêts contre la disposition de nos ordonnances" dan beteekent dit m.i. ondubbelzinnige negatie van het hooger verbod, en hangt dus samen met den strijd tusschen Koning en Parlementen, een strijd waarvan althans de traditie ook nog na Lodewijk XIV bleef voortleven. _
Niet dus tegen verkeerde wetstoepassing en verkeerde' wetsinterpretatie, maar tegen onwil om de wet toe te passen is de cassatie destijds bedoeld. Dat intusschen het een van het ander niet geheel is te scheiden, ligt voor de hand: door verkeerde interpretatie kan men even goed insubordinatie plegen aan het wetgevend gezag, als door uitdrukkelijke negatie; en is eenmaal deze kloof overbrugd, dan is de volgende: tusschen verkeerde interpretatie en verkeerde toepassing nog lichter te overschrijden. Gilbert oes Voisins, een der opstellers van de , Mémoires aan Lod. XV, wijst daar reeds op.
Toch is men zich deze nieuwe roeping van den cassatie-T rechter: te waken tegen verkeerde wetsinterpretatie en' verkeerde wetstoepassing, eerst bewust geworden na de



24
Fransche revolutie en de daarop gevolgde codificatie. Het gansche eenheids-streven dier beweging bracht vanzelf eenheid in wetstoepassing mede: op zichzelf een hol en formeel ideaal, doch uitnemend passend in den gedachtengang van Robespierre c.s. Immers met de codificatie was de rol der yurisprudence afgedaan, verklaarde deze1); de rechter was voortaan slechts: ,,la bouche qui prononce les paroles de la loi" (Montesquteu); alle recht was reeds in de wet gelegen, de rechter had slechts de machine in beweging te brengen. Dat de machine nu over het gansche rechtsgebied gelijk moest werken, sprak vanzelf; eigen scheppende werkzaamheid van den rechter was uit den booze. De nog uit den ouden tijd bestaande cassatie-rechter bleek nu een uitstekend orgaan om deze eenheid van toepassing te verzekeren, vooral omdat binnen het als eenheid geconcipieerd staatsgezag voor een machtsstrijd tusschen Koning en Rechter geen plaats meer was, en dus de historische taak van den cassatierechter vrijwel was afgedaan; zijn taak werd nu een disciplinaire, maar tevens, voorzoover de wet niet duidelijk was, een wetgevende. Alleen de wetgever toch kon de wet uitleggen, verklaarde een der auteurs uit dien tijd. Vandaar pogingen om den Tribunal de Cassation bij de Wetgevende Macht onder te brengen, pogingen, die gelijk wij boven zagen, slechts ten deele zijn gelukt.
Het cassatie-gebied is thans verruimd: ook waken tegen verkeerde interpretatie is haar taak. Ik zou bijna willen zeggen: alleen tegen verkeerde interpretatie, en niet ook tegen verkeerde toepassing. Het concrete recht, de rechtsverhouding tusschen partijen, interesseerde den cassatie-rechter alleen, inzoover er algemeene stellingen uit waren af te leiden; de cassatie is nauwelijks een rechtsmiddel, in elk geval een buitengewoon rechtsmiddel, dat de executie niet schorst, en waarbij de cassatie-
v) M. Leroy, La loi, blz. 60.



25
rechter niet zelf de zaak beslist.1) Een rechtsmiddel blijft het intusschen: dit blijkt uit de tegenstelling tusschen de gewone cassatie, en die in het belang der wet; een rechtsmiddel derhalve, dat partijen kan baten, maar dat toch niet ten bate van de partijen is ingesteld. Steeds verder gaat nu de evolutie: het systeem dat de cassatie-rechter niet zelf uitspraak deed, bleek onhoudbaar, en werd door onzen wetgever niet overgenomen, evenmin als de stelregel, dat de cassatie de executie niet schorste, wat onbillijk werkte en groot ongerief meebracht. De cassatie wordt een zuiver rechtsmiddel. De grens tusschen het belang van partijen en het belang van den staat, de grens turschen verkeerde toepassing en verkeerde interpretatie wankelt en valt; in onzen tijd bestaat zij niet meer; onze cassatie is van de moederstam geheel ontgroeid, „ontaard", schreef Prof. Van Boneval Faure.*) — M. i. valt de evolutie van het cassatieinstituut toe te juichen; rechtsinstituten, die niet groeien en zich aanpassen aan het levende recht, zouden als onnutte kleedij worden weggeworpen. Wij kennen in onzen tijd geen tegenstelling meer tusschen koning en rechter, wij kennen ook niet meer het staatsabsolutisme en het eenheidsstreven van de Fransche revolutie. — Zal de evolutie verder gaan? Ik geloof het zeker: in onzen tijd is de glans, die in de tijden der Fransche revolutie van de Wet afstraalde, zoo goed als verdwe-
Het decreet van 1790 verbood uitdrukkelijk: „ccnnaitre du fond des affaires", een dubbelzinnige uitdrukking, die zoowel beteekent dat de Cassatie-rechter gebonden is aan al de feiten, die de lagere rechter heeft vastgesteld, als dat hij niet zelf over de zaak uitspraak mag doen, maar haar naar het Hof moet terugwijzen. Men stelde zich blijkbaar voor, dat deze beide punten onverbrekelijk samenhingen, en ongetwijfeld wijst de geschiedenis uit, dat men daarom niet wilde, dat de Cons. du Roi zelf uitspraak deed, omdat dit zoo dikwijls gebleken was een middel te zijn de uitspraken der Hoven in hun geheel te vernietigen, zoowel wat het feitelijke als wat het rechtspunt betreft. —— ») Het Nederlandsen Burgerlijk Procesrecht, I blz. 130.



26
nen. De Wet van toen: het ideaalrecht, het modelrecht, voor altijd vastgesteld en alles regelend; de wet van thans: een der bronnen van het recht, dikwijls niet de belangrijkste, waarin de hoofdlijnen voor de menschelijke gedragingen zijn vastgelegd, hoofdlijnen, die in elk geval een nadere aanpassing behoeven. Daarmede zijn de grondzuilen der Rechtseenheid en Rechtszekerheid niet weinig ondermijnd; de rechter is niet meer de Wets-automaat, de Priester, die ons den tempel der Wet ontsluit; men vraagt niet allereerst naar de wet, maar naar recht, en: billijk recht. Waaruit de rechter dit recht put, is onzerttwintigste-eeuwschen staatsburger onverschillig, ja zeïp wie het recht spreekt, laat hem koud. Moet nu, gezien die gegevens, de Hooge Raad zich streng houden aan zijn historischen oorsprong, moet hij de lagere rechters, die slecht recht spreken, maar zich aan de Majesteit der Geschreven Wet niet vergrijpen, de hand boven het hoofd houden? Of moet de Hooge Raad, het voordeel zijner hooge en centrale positie begrijpend, meewerken om de nieuwere rechtsidealen van het volk, de behoefte aan billijk recht, mede te helpen bevredigen ? Het antwoord ligt mij op de lippen; I maar ik ben reeds te ver gegaan: het was mij in dit hoofdstuk slechts te doen het verleden bloot te leggen, en aan te toonen, hoe onze cassatie evolueerde tot een rechtsmiddel, dat het bijzondere doel heeft de eenheid in de toepassing der wet te behartigen; een rechtsmiddel, slechts I in zooverre beperkt, dat het de feiten moet eerbiedigen I en geen gewoon hooger beroep mag zijn; dat zich noch^ I tans van het concrete recht tusschen partijen niet angst| \ vallig behoeft af te wenden. Heeft onze Hooge Raad inderdaad zijn taak aldus, zoo ruim, opgevat? Deze vraag wil ik in het volgend hoofdstuk, dat de rechtspraak behandelt, nader onderzoeken.



HOOFDSTUK III.
DE RECHTSPRAAK VAN DEN HOOGEN RAAD.
In dit hoofdstuk heb ik mij tot doel gesteld te bespreken, hoe vanaf 1838 tot heden door den Hoogen Raad de grens tusschen recht en feit is getrokken. Is in de zee van arresten, waarbij zich deze grertsvraag voordeed, eenige regelmatigheid te vinden, is er misschien zelfs ten aanzien van die vraag een z.g. constante jurisprudentie?
Een voor mij zeer lastige vraag was wel deze: hoe de massa arresten in dit hoofdstuk weer te geven? Ze alle op te nemen, daaraan viel niet te denken, zelfs niet wanneer ik me zou bepalen tot een korte aanduiding bij elk arrest, van wat ten aanzien van mijn onderwerp werd uitgemaakt. Er moest dus een keuze worden gedaan tusschen twee stelsels: dat, waarin een bepaalde periode geheel wordt weergegeven, en dat, waarbij over den ganschen tijdsduur de belangrijkste, meest beteekenende arresten worden genoemd. Hoewel bij de laatste methode bij den lezer eenig vertrouwen in den schrijver wordt vereischt, meende ik deze toch te moeten aanwenden, omdat de eerste methode voor mijn doel niet bruikbaar was, daar ik immers zoo mogelijk heb na te gaan of in het verleden van onze jurisprudentie eenige lijn of ontwikkeling te ontdekken valt.
Een tweede zeer lastige vraag was die omtrent de rangschikking der stof, de indeeling of systematiek van dit hoofdstuk. In de nieuwe bewerking van Leon's Rechtsvordering door Mr. De Jong worden de arresten naar



28
het onderwerp van het geschil in de volgorde der wetboeken gerangschikt. Hoe goed deze methode voor het doel van Leon kunne zijn, ik heb eene andere gekozen: die namelijk, waarbij de arresten naar hun soort en aard worden gerangschikt, naarmate de verrichting welke den grondtoon vormde van de beslissing des lageren rechters, welke de H. R. te beoordeelen kreeg. Zoo zal de rechter voor zijn beslissing een overeenkomst moeten uitleggen ofwel een processtuk: zal voor den H. R. de strijd loopen over de vraag, of de feiten voldoende bewezen waren, of de rechter een hem door de wet gegeven processueele bevoegdheid juist heeft uitgeoefend, of op de omstandigheden, die op de feiten eenig licht werpen behoorlijk is gelet, en last not least: of de vaststaande feiten juist zijn gequalificeerd, al dan niet terecht onder eenig wettelijk begrip zijn gebracht. Men begrijpe de indeeling wel: zij is niet bedoeld als een volledige indeeling van de arresten, die derhalve onder een van mijn categorieën zouden moeten vallen; men zou dan toch terecht kunnen opmerken, dat een qualificatie, een onder de wet brengen van de feiten, bij elke beslissing voorkomt. Mijn indeeling ziet meer op den grondtoon van elke beslissing, op die kwestie, welke daarbij op den voorgrond trad, en dan kan het juist zijn, dat niet bij alle vonnissen doch slechts bij enkele strijd rijst over de qualificatie.
Alvorens ik mijn onderzoek, beginnend met de qualificatie-gevallen, als voor mijn onderwerp van het grootst belang, ga aanvangen, wil ik nog een opmerking maken, en wel deze: dat slechts hoogst zelden de Hooge Raad zijn beslissing ten aanzien van de grens: recht en feit motiveert. Waar dit een enkele maal gebeurt, zal ik er melding van maken. Dit apodictisch karakter der arresten noodzaakte mij zelf naar het motief te zoeken; ik hoop, dat de gevallen niet te talrijk mogen zijn, waarbij



29
ik teveel op eigen fantasie en te weinig op de werkelijke gegevens bouwde!
§ t. De Qualificatie.
Allereerst acht ik mij verplicht nader aan te geven wat ik onder deze uitdrukking versta. Zooals ik in de inleiding reeds even aangaf, heeft de rechter, na te hebben geconstateerd, welke gebeurtenissen hebben plaats gehad, of welke toestanden bestaan, daarna op deze feiten de wet toe te passen. Dit toepassen der wet is echter eene tweeledige functie, wat het best uitkomt in de strafrechtspraak. Het toepassen der wet in engeren zin is daar het veroordeelen of vrijspreken van den dader-, maar voor de rechter daartoe overgaat, heeft hij eerst uit te maken, of het toe te passen artikel kan worden toegepast, m.a.w. of de dader of het feit eronder valt. Bijvoorbeeld: vast staat en bewezen is, dat iemand zekere uitdrukkingen jegens een ander onder bepaalde omstandigheden, bijv. in een café, heeft gebezigd. Alsdan moet worden onderzocht, of de gebezigde uitdrukkingen des anders eer en goeden naam aantastten, of het feit, dat ze in een café werden gebezigd, het karakter van openbaarheid meebrengt, of misschien niet de ander was een ambtenaar in functie, enz. Eerst daarna kan de wet, in casu art. 266 Wetb. v. Strafrecht worden toegepast. Deze tusschenverrichting nu wordt meestal qualificatie genoemd, hoewel men m.i. beter van subsumptie kan spreken, daar dit beter uitdrukt het brengen van het bijzondere dnder het algemeene, van het gebeurde onder den norm.
Is de qualificatie feitelijk of juridiek? Bij arrest van 15 Oct. 1891 W. 6097 besliste de H. R. in het algemeen, dat de qualificatie der bewezen feiten rechtsvraag was. Uit het vervolg dezer paragraaf zal echter blijken, dat deze leer niet altijd wordt gehouden, dat integendeel de jurisprudentie op dit punt zeer weifelend is; men moet



30
dan ook toegeven, dat op het eerste gezicht de vraag volstrekt niet luce clarior is. Hoewel immers bij de qualificatie geen gebeurtenissen of toestanden worden geconstateerd, en men dus geneigd zou zijn haar een juridieke verrichting te noemen, wordt toch van den anderen kant. geen algemeen oordeel gegeven, wordt meestal althans explicite geen wetsbepaling geïnterpreteerd, en zal dikwijls een nadere kennis der omstandigheden voor eene qualificatie noodzakelijk zijn. Om de vraag uit te maken, of bepaalde woorden beleedigend waren, zal de rechter dikwerf niet die woorden alleen, doch ook de begeleidende omstandigheden moeten kennen.
Het zou mij thans gemakkelijk vallen op drastische wijze aan te toonen, dat de H. R. ten aanzien der qualificatie geen vast stelsel heeft, en de beslissingen van willekeur dikwijls niet zijn vrij te pleiten. Feitelijk werd bij arr. v. 30 Aug. 1845, R. d. XXII, 28 genoemd de vraag, of een hond jachthond is, terwijl bij arr. v. 17 Febr. 1846, W. 738 de H. R. besliste, dat de vraag, wat in den zin der wet jagen is, een rechtsvraag is. Feitelijk was volgens arr. v. 12 Oct. 1869, W. 3153 de vraag, of een rede een opruiend karakter had, terwijl het volgens arr. v. 24 Aug. 1841, W. 252 een quaestio juris was, of zekere woorden beleedigend waren,dezelfde vraag, die weer volgens arr. v. 22 Apr. 1845, W. 628 een feitelijke vraag was. Zoo zou ik kunnen doorgaan ; het lijkt mij echter meer loonend nader op de gevallen in te gaan, en te trachten de oorzaak dier onzekerheid op te sporen.
Allereerst dan de gevallen, waarin de H. R. een gemotiveerde beslissing gaf.
Bij arr. v. 7 Juni 1842 W. 329 werd de uitspraak, dat het een feitelijke vraag was, of bepaalde daden uitwendige bedrijven of een begin van uitvoering daarstellen, aldus gemotiveerd: omdat in art. 2 C. P. de verschillende om-



3i
standigheden, welke daden uitwendige bedrijven of een begin van uitvoering daarstellen, niet hebben kunnen worden omschreven, moet de beoordeeling dezer omstandigheden daarom aan den judex facti zijn overgelaten. Dit is een motiveering, welke, zij het in eenigszins gewijzigden vorm, meermalen in de arresten van den H. R. wordt aangetroffen, en ook wel bij Fransche auteurs, o.a. Dalloz, voorkomt. Wanneer de wet een bepaald begrip zelf definieert, zoo zegt men, is daardoor de vraag, of bepaalde feiten eronder vallen, een rechtsvraag geworden, zoo niet, dan is zij j£n feitelijke vraag en geheel aan den judex facti overgelaten. Ik moge, om het beschrijvend karakter van dit hoofdstuk niet te verstoren, hier enkel de motiveeringen aangeven, zonder in een beoordeeling daarvan te treden, waaraan ik mij in het volgend hoofdstuk zal zetten.
Bij arr. v. 26 Febr. 1847 W. 7^3 werd beslist dat „wanneer de beslissing des regters niet is gegrond op de uitlegging van eenige wetsbepaling, maar slechts is de gevolgtrekking van een door hem aangenomen daadzaak, zij als een feitelijke beslissing moet worden beschouwd." Hoewel deze motiveering aan vaagheid lijdt, schijnt hier te worden aangenomen, dat slechts de uitlegging der wet tot de rechtsbeslissingen behoort, en al wat daar buiten is, feitelijk is. Een zeer ruime uitleg dus van het begrip: feitelijke beslissing.
Bij arr. van 25 Febr. 1851 W. 1292 werd aangenomen, dat de beslissing omtrent het oordeel des onderscheids bij een beklaagde een feitelijke beslissing is, als zij niet met redenen is omkleed. Dit is een zeer merkwaardig criterium, omdat hier de grens tusschen recht en feit als een zuiver toevallige wordt voorgesteld, afhangende namelijk van de omstandigheid, of de lagere rechter zijn qualificatie voldoende heeft gemotiveerd, door ampele vermelding van omstandigheden den Hoogen Raad in



32
de gelegenheid heeft gesteld 's rechters qualificatie te controleeren. Ik hoop nog aan te toonen, dat inderdaad in zeer vele gevallen dit de reden is, waarom zoovele vragen feitelijk worden genoemd.
Bij arr. van 30 Juni 1862 W. 2393 wordt de berekening, van wat tot het debiet van den kleinhandelaar noodig is, aan het arbitrium judicis facti overgelaten, bij het gemis van kenmerken, waarnaar over het al of niet verkeerde van een door den rechter aangenomen grondslag zou kunnen worden geoordeeld. Kenmerken beteekent hier blijkbaar wettelijke kenmerken, en zoo komt deze motiveering bijna overeen met de hierboven genoemde met dit verschil: dat hier over het arbitrium van den rechter wordt gesproken. Het verband tusschen de arbitraire macht des rechters en cassatie ligt voor de hand, de vraag is alleen of hier niet te snel tot een arbitrium wordt geconcludeerd, uit het enkele feit namelijk dat de wet de kenmerken niet noemt.
Recapituleerend zien wij dat de H. R. een vraag dan feitelijk noemt: 1. Wanneer de wet een bepaald begrip niet definieert 2. Wanneer de wet de vraag aan het arbitrium judicis heeft willen overlaten 3. Wanneer het Hof door onvoldoende motiveering den H. R. niet in de gelegenheid stelt na te gaan, of 's Hofs qualificatie onjuist is.
Bezien wij thans hoe de H. R. motiveert, wanneer het volgens hem een rechtsvraag geldt.
Bij arr. van 24 Febr. 1843 W. 376 gold als rechtsvraag de vraag, of een sommatie stoornis in het bezit kan teweegbrengen, daar zij niet loopt over daadzaken maar over toetsing van erkende daadzaken aan de wet. Men ziet hier een zeer ruime opvatting van het begrip rechtsvraag: al wat niet loopt over daadzaken is rechtsvraag. Dus blijkbaar elke qualificatie.
Bij arr. van 17 Febr. 1846 W. 738 wordt de vraag,



33
wat in den zin der wet jagen is, een rechtsvraag genoemd, die aan bewezen daadzaken moet kunnen worden getoetst; daarom behoort in het vonnis of arrest te zijn uitgedrukt, welke de omstandigheden zijn, die de rechter heeft aanwezig gevonden en waaraan hij de qualificatie van te hebben gejaagd, heeft gemeend te moeten geven. De H. R. kan derhalve op de beslissing terugkomen. Afgezien van den logischen lapsus welken dit arrest begaat door het behooren en het zijn te verwarren, is het arrest daarom merkwaardig, omdat er weer de nadruk op wordt gelegd, dat het Hof door motiveering den H. R. zijn controle moet mogelijk maken. Ook hier wordt de qualificatie een rechtsvraag genoemd: de ruime opvatting dus.
Dezelfde ruime opvatting in arr. v. 22 Juli 1850 W. 1144, waar een vraag rechtsvraag genoemd wordt, omdat zij niet strekt tot nader bewijs van daadzaken, maar ter toetsing daarvan aan de wet.
Bij arr. v. 30 Jan. 1880 W. 4476 was de vraag, of de schade, zooals het Hof die had vastgesteld, voor den H. R. onaantastbaar was. De H. R. besloot, dat dit alleen het preval was, voorzoover de beslissing niet tot basis heeft een redeneering, waarbij de wet is geschonden of verkeerd is toegepast. Hier wordt door den H. R. voorzichtig onderscheiden; ook beslissingen die op het eerste gezicht feitelijk zijn, worden nauwkeurig geanalyseerd, en het juridieke van het feitelijke gescheiden.
Arr. v. 30 Oct. 1851 W. 1294. Of een getuige belang heeft bij den afloop van het geding, wordt een feitelijke vraag genoemd, ,,waar de wet niet zegt, waaruit het belang moet bestaan." Dit is weer dezelfde motiveering als in mijn tweede voorbeeld.1) Ik vermeld dit geval, omdat later dezelfde vraag rechtsvraag wordt genoemd.
Bij arr. v. 14 Dec. 1877 W. 4196 ging het over de
') Boven, blz. 30.



34
vraag, of de verzending door een expediteur al dan niet behoorlijk was geschied, waar deze niet op de hoogte bleek te zijn van de fiscale wetten van het land, waarheen hij goederen verzond. Volgens den Proc. Gen. was dit een feitelijke vraag, omdat de uitdrukkingen waardoor in art. 87 Wetb. v. Kooph. de verplichtingen des expediteurs zijn weergegeven, „zijn zeer onbepaald, alles aan de subjectieve opvatting overlaten, en het geheel van de omstandigheden afhankelijk is, wat in ieder geval behoorlijk is te noemen, welke middelen van voorzorg en zekerheid de exp. verplicht is aan te wenden." De H. R. was het met deze redeneering blijkbaar niet eens, en maakte de gestelde vraag uit door te beslissen, dat de kennis van dergelijke fiscale wetten op grond van art. 87 K. van den expediteur kan worden gevorderd. De H. R. had hier een zeer ruime opvatting van zijn bevoegdheid. Ik citeer dit geval echter voornamelijk om de uitvoerige motiveering van den Proc. Gen. Deze noemt een vraag feitelijk, wanneer haar oplossing geheel afhangt van de omstandigheden in ieder geval. De H. R. had dezelfde opvatting reeds met zooveel woorden aangenomen in het arr. v. 26 Febr. 1867 W. 2882, waar het over de vraag ging, of de beklaagde van de uitoefening der geneeskunst zijn beroep maakte, en bij dat van 8 Dec. 1868 W. 3071, waar de mate van invloed, dien het gepleegd bedrog op ieder redelijk mensch kan hebben, een feitelijke vraag werd genoemd.
Men zie verder het arr. v. 28 Apr. 1880 W. 4519, waar het ging om de vraag, of aan het verzekerde ten andere bestemming was gegeven. De Proc. Gen. noemde deze vraag feitelijk op den gewonen, door den H. R. meermalen aangenomen grond, „dat de wet niet heeft bepaald, welke veranderingen in het gebruik of de inrichting van een gebouw als het brandgevaar vermeerderende verandering van bestemming moet worden aangemerkt.";



35
De H. R. motiveerde eenigszin anders: „Omdat aan het woord bestemming geen vaste beteekenis kan worden o-ehecht, doch de vraag geheel afhangt van de waardeering der feiten en omstandigheden, waarop men zich beroept, en den aard en inrichting van het gebouw zelf." Men ziet: ongeveer dezelfde motiveering als die van den Proc. Gen. in het vorig geval. Deze opvatting speelt dan ook voortaan in de beslissingen van onzen cassatie-rechter de hoofdrol, somtijds nog afgewisseld door die, dat de wet een begrip niet definieert.
Bij arr. v. 21 Mei 1915 N.J. 15. 874 was de vraag, of, wanneer bij een schade-actie uit arbeidsovereenkomst was gevraagd volledige schadevergoeding bestaande uit het volle loon en nog andere elementen, dit een verboden samenkoppeling was van de actie's uit de artt. 1639 ren t, zooals de rechtbank beslist had. De Proc. Gen. noemde dit een rechtsbeslissing, omdat zij niet alleen de feitelijke vaststelling van den zin en de beteekenis der woorden van dagvaarding of verzoekschrift inhoudt, maar ook" de juridieke gevolgtrekking uit die woorden gemaakt. Bepalen, wat iemand gezegd of gedaan heeft, is vaststellen van feiten •, wat hieruit volgt ten aanzien van het rechtsstandpunt, is voorwerp van juridische waardeering. Het komt mij voor, dat de vele woorden, die in deze motiveering op een nieuwe grens, een nieuwe opvatting schijnen te duiden, eigenlijk moeten dienen om de onzekerheid, waarin de Proc. Gen. zich bevond, te verbergen. Ik kan n.1. niet aannemen, dat deze magistraat hier de opvatting huldigt, als zou enkel het constateeren der feiten een feitelijke beslissing zijn, en dus elke qualificatie juridisch. Maar wel de juridieke gevolgtrekking, zegt het O. M.. deze is juridisch. Volkomen juist, maar ik vraag: wat is een juridieke gevolgtrekking?
Uit de arresten, waarin de H. R. oordeelde, dat een rechtsvraag aanwezig was, teeken ik verder nog de



36
volgende motiveeringen aan, hetzij van den H. R. zelf, hetzij van het O. M.
26 Apr. 1870 W. 3216: of geschriften zijn geschriften] van koophandel, is een beslissing omtrent de qualificatie; en dus vatbaar voor cassatie. Een zeer ruime cassatie-/ opvatting!
6 Juni 1873 W. 3595, waar het ging over de vraag, of een erfdienstbaarheid was verzwaard. Het O. M. Mr. Romer achtte deze vraag feitelijk en wel om twee redenen: vooreerst omdat de wet niet aangeeft, in welke gevallen de erfdienstbaarheid door een verandering in de gesteldheid van het heerschend erf wordt verzwaard, en ten andere omdat het zeer wel mogelijk is, dat een geheel gelijke verandering in het eene geval de erfdienstbaarheid verzwaart en haar in het andere geval verlicht. Dit hangt af van de plaatselijke gesteldheid en van de bestemming der perceelen." We zien hier duidelijk de twee gewone definitie's van wat feitelijk is naast elkaar.
Bij arr. v. 9 Jan. 1880 W. 4464 werd de vraag, of een onrechtmatige daad had plaats gehad, een rechtsvraag genoemd, ,,nu die vraag is beantwoord door de uitlegfofinsf eener wettige verordeningf." Hier weer de enge opvatting.
15 Juni 1883 W. 4926. Was de ingestelde vordering een bezitsactie, zooals het Hof had uitgemaakt, of een eigendomsactie? Ik laat hier volgen de zeer uitgebreide conclusie van den Proc. Gen.: ,,De beslissing kan berusten op uitlegging der dagvaarding. Uit den inhoud der conclusiën kan opgemaakt worden, welke uitlegging men aan de dagvaarding moet geven. De beslissing is dan facti. Maar hier verkeeren wij in een geheel ander geval. Bij het arrest wordt ten aanzien der daadzaken verwezen naar het vonnis a quo, waarin de dagvaarding volledig wordt weergegeven. Bovendien wordt in de overwegingen 6, 7 en 8 van het arrest de korte inhoud der



37
dagvaarding vermeld. En daarop volgt in de 9e overweging de apodictische beslissing: „dat de tusschen partijen betwiste vraag, welke vordering door den eischer is ingesteld, niet anders kan worden beantwoord dan door aan te nemen, dat is ingesteld de vordering tot herstelling enz. Dit is voorzeker niet feitelijk, maar een qualificatie door den rechter gegeven. Het arrest bevat ten aanzien van den aard der vordering geen ander feitelijk element dan de feitelijke opgaaf van den inhoud der dagvaarding. Deze kan dus aan de wet getoetst worden." (De H. R. besliste in* gelijken zin.)
Arr. v. 6 Jan. 1905 W. 8167. Het Hof had van een zekere overeenkomst (tusschen een rabbijn en een boterkoopman) o-ezeo-d, dat er aan weerskanten niet voldoende belang was &De H. R. vernietigde deze beslissing, en moest dus a priori uitmaken, dat de vraag een rechtsvraag was. Hij motiveerde dit aldus: „dat toch de gevolgtrekkingen door het Hof gemaakt uit de bij dagvaarding gestelde gegevens om tot het besluit te komen, of een door het Hof geëischt bestanddeel van een wettelijke overeenkomst bestaat, een rechtskundige beslissing uitmaakt, die in casu behoort te worden onderzocht." De motiveering is niet zeer duidelijk: bedoelt zij te zeggen, dat een vraag rechtsvraag is, wanneer zij in het algemeen gevolgtrekkingen uit gegevens inhoudt, of alleen wanneer het Hof tot het besluit komt, dat een bestanddeel aan een overeenkomst ontbreekt?
Arr. v. 17 Apr. 1902 W. 7915. Hierbij ging het over de vraag, of bij een aanvaring aan de eischen eener goede zeemanschap was voldaan. Deze vraag werd feitelijk genoemd; het Hof had een feitelijke beoordeeling gegeven van de aangewende manoeuvres, en daarbij was van strijd met de ten processe vaststaande feiten niet gebleken. Deze laatste clausule komt mij merkwaardig voor ; in den regel bepaalt de H. R. er zich in een



38
dergelijk geval toe te zeggen, dat de vraag feitelijk is; hier schijnt hij aan te nemen, dat de cassatierechter de vraag mag toetsen aan de hem bekende feiten.
Bij arr. v. 2 Nov. 1917 N. J. 17. 1136 werd een zeef belangrijke beslissing gegeven: de vraag of overmacht aanwezig is, werd n.l. een rechtsvraag genoemd. Bij den H. R. vinden we hiervoor geen enkel motief, bij den Proc. Gen. Novon alleen: dat overmacht een rechtskundig begrip is. Een enkele maal ontmoet men een dergelijke motiveering meer; men schijnt daarbij uit te gaan van een onderscheiding van begrippen in wel en niet-juridische. Ik kom hierop in het IVe hoofdstuk terug.
Het arr. v. 16 Jan. 1914 N. J. 14.407 deed aan belangrijkheid niet onder. De H. R. had daar in hoogste instantie te beslissen over het gerezen geschil tusschen den Amsterdamschen trampassagier, die van een der achterbankjes van een tramwagen was gevallen, en de Gemeente. Kon de H. R. hier over de aansprakelijkheid beslissen ? Het college overwoog: „dat in het arrest is uitgemaakt dat ... aan schuld bij de Gemeente Amsterdam moest worden gedacht: O., dat hierdoor het Hof is getreden in eene waardeering der vermelde feiten en omstandigheden, welke niet valt onder de bevoegdheid van den H. R.," enz. Men ziet het weer: de qualificatie zonder meer is feitelijk, ook al blijkt (zooals hier) niet eens, of de H. R. nadere kennis der omstandigheden zou behoeven, ten einde de vraag te beslissen. Weer de enge opvatting.
Arr. v. 13 Nov. 1919 N.J. 20.5. De vraag was, of inN casu een dringende reden tot beëindiging der arbeidsovereenkomst aanwezig was. Deze beslissing vond de H. R. als van feitelijken aard in cassatie onaantastbaar, nu niet bleek, „dat de rechtbank daarbij van een andere opvatting van het begrip dringende reden is uitgegaan, dan in de bepaling van art. 1639 p wordt gehuldigd." Een motiveering als deze wordt in den laatsten tijd



39
meer gegeven. Zoo bijv. in het graansilo-geval: arr. v. 7 Juni 1918. W. 10294. Zij verschilt van de meestal gegeven motiveering, doordat bij analyse wordt nagegaan, of de qualificatie niet steunt op een onjuiste opvatting der wet. Bedrieg ik mij niet, dan wordt door de Strafkamer als regel dezelfde motiveering gegeven bij beslissingen over qualificaties. Men zie hierover de Ned. Jurispr. op de artt. 143, 346 Strafvord.
Ik moge hier thans de lijst der gemotiveerde beslissingen sluiten. Zij beoogt noch volledig te zijn, noch chronologisch. Toch meene men niet, dat het aantal gemotiveerde beslissingen nopens de vraag dezer studie legio is. Ik meende echter niet te veel in herhalingen te moeten vallen -, het was mij slechts te doen om aan te toonen, hoe de H. R. explicite uitmaakt, wat feiten, wat rechtsvraag is, omdat hieruit wel kan worden besloten, welke 's Hoogen Raads gedachtengang is, wanneer hij implicite de kwestie uitmaakt. Een chronologische volgorde zou hier bij gebrek aan volledigheid weinig zin hebben, vooral ook omdat dezelfde motiveeringen van 1838 tot heden geregeld terugkeeren. Wel meen ik te hebben opgemerkt, dat de H. R. langzamerhand zijne taak ruimer gaat opvatten; dit blijkt bijvoorbeeld uit het laatste door mij aangehaalde geval, terwijl motiveeringen als: wanneer de wet een begrip niet definieert, is de qualificatie feitelijk, bijna niet meer voorkomen.
Ik meen thans aan het einde dezer par. het „feitelijk bestanddeel" ervan nog te moeten aanvullen door een zoo volledig mogeUjke chronologische opsomming te geven van qualificatie's, die feitelijk, en daarna die juridisch zijn geoordeeld.
d) Feitelijke Qualificaties. Of de getuigenis ten voordeele van bekl. is afgelegd. W. 189.



40
Of een daad een begin van uitvoering is. W. 329 e.a.
Al of niet bestaan van dolus. W. 549 e.a. (Vaste jurispr. vanaf 1844 tot 1866). Daarentegen de vraag, of de in het arrest vermelde feiten met zoodanig opzet zijn bedreven, dat zij een misdaad daarstellen: juris. W. 132, 140.1)
Vervoerder in den zin der wet. W. 665.1
Jachthond. 30 Aug. 1845. Rd- XXI1 28-
Levensmiddelen. 27 Maart 1846. W. 700.
Of gedaagde in eenige betrekking is opgeroepen dan wel in privé. W. 752.
Bezitsstoornis. W. 870. (Bij arr. van 8 Maart W. 4225 werd de vraag, of er bezit was feitelijk, en of er stoornis was juridisch genoemd.9)
In strijd met de zedelijkheid. W. 1095.
Of feiten dood ten gevolge moesten hebben. W. 1106.
Dadelijk of zijdelingsch belang bij getuige. W. 1294.
Naaml. Vennootschap van Koophandel. W. 1648.
Authentiek geschrift. W. 1860.
Actes constatant la propriété. W. 1798.
Landbouwer of veehouder. W. 1971.
Titel of teeken vgl. art. 681 B. W., W. 2247.
Karakter van een recht. W. 2451.
Van iets zijn bedrijf maken. W. 2882.
Stookplaats. W. 2987.
Mate van invloed van het bedrog. W. 3071. Opruiend karakter eener rede. W. 3153. Ter zake dienend zijn van feiten, W. 3583. (Tusschen 1844 en 1852 eenige arresten in tegengestelden zin). Beding over niet-opengevallen nalatenschap. W. 3272. Noodzakelijkheid eener tweede verhuizing. W. 4093. Behoorlijke verzending. W. 4196.
*) Ik moge bij deze opsomming kortheidshalve volstaan met aanhaling der nummers van de Jurisprudentie-uitgave, waarin het arrest is geplaatst. *) Zie ook W. 376: de vraag of sommatie stoornis oplevert.



4i
Naburigheid van erven. W. 4238. Plaat in rivier. W. 4390. Verborgen gebrek. W- 4441. Bestemming van het verzekerde. W. 4519Nalatigheid of onvoorzichtigheid. 21 Apr. 1882. W. 4770. Zaken buiten den handel. W. 4947, 8706. Voortdurend bezit. W. 4847.
Of buitensporigheden aan eischeres rechtstreeksch nadeel hebben toegebracht. W. 5054.
Goede zeemanschap. W. 5365, 79T5-
Handelingen als koopman ten behoeve van zijn handel verricht. W. 5152.
Buitensporig en beleedigend karakter. W. 4970, 5184.
Grove beleediging. W. 5184.
Te vaag aanbod. W. 5189.
Gemeen zijn der goederen. W. 5191.
Geclausuleerde bekentenis. W. 5236.
Wanprestatie. W. 5275.
Dat zeker beding voorwaarde was. W. 5920. Dat dagvaarding middelen en onderwerp van den eisch bevatte. W. 5824, 7249.
Bezit als eigenaar. W. 5895. Vrijwillige gift. W. 5896.
Dat door bepaalde handelingen de gesteldheid van den bodem van een buurweg is veranderd. W. 6040.
Of subsidieverleening was een verplichte betaling ten gevolge eener wederzijds erkende rechtsbetrekking. &W. 6046.
Een of meer bepaalde handelsondernemingen. W. 6097.
Dat de schuldvordering niet opvorderbaar was, zoolang de interessen werden betaald; W. 6106.
Het aanmerken van een door den toezienden voogd onderteekend briefje als een staat van bezittingen van den minderjarige. W. 6149.
Vereischten voor verjaring. W. 6189,



42
Of een geschrift een voldoende aanmaning van betaling inhield. W. 6283.
Personeele vordering van minder dan f400. W. 6302.
Het duidelijk zijn van de bewoordingen van een testament. W. 7884.
Or er spel was. dan wel koop en vérkoop. W. 6579.
Dat een jachtrecht in ouden tijd bij den Hertog is gebleven niet als regaal maar als halfleen. W. 6622.
De opvatting van de tusschen partijen bestaan hebbende verhouding W. 6744.
Dat eischer niets heeft uit te staan met de door een derde gedane betaling aan verweerster. W. 6781.
Wil om als eigenaar te bezitten. W. 8055.
Aanwezig zijn van elementen van art. 337 Swb. W. 6847.
Of bepaalde perceelen bouwgrond zijn. W. 6901,8189.
Noodzakelijkheid tot wederbelegging. W. 6906.
Belang bij hooger beroep. W. 6942.
Handelsdaad. 9 Apr. 1897, W. 6951.
Bezit eener beplanting. W. 7140.
Beslissing over den inhoud eener akte van boedelbeschrijving. W. 7261.
De beslissing, dat de goederen van het Geestelijk Kantoor van Kampen niet waren privaat-eigendom van de stad, maar als geestelijke fondsen vielen onder de bij art. 4 add. art. der staatsreg. v. 1798 nationaal verklaarde goederen W. 7402.
Dat verkoop in het belang van den boedel is W. 7555.
Dat strook grond geen rivier doch een afgedamde rivierarm is. W. 7567.
Dat de als merk gebezigde naam soortnaam is. W. 7719.
Toestand bedoeld in art. 1 Faill. Wet. W. 7808.
Of aan leveringsplicht voldaan is. W. 7840.
Of door niet-inachtneming van art. 120 Rv. iemand in zijn verdediging benadeeld is. W. 7844.



43
Dat een spoorwegongeval uitsluitend aan de schuld van den benadeelde te wijten is. W. 7879.
Dat men in gebreke gebleven is zijn verplichtingen na te komen. W. 7988.
Dat een bepaald werk niet gevaarlijk is. W. 8020.
Dat een bepaald feit aanwas heeft ten gevolge gehad. W. 8056.
Dat geen mora aanwezig is uit kracht van de verbintenis zelve. W. 8065.
Of een bepaalde plaats de zetel eener Naaml. Venn.
is. W. 8096.
Dat twee personen als firma hebben gehandeld. W. 8271. Liquiditeit der tegenvordering. W. 8299. De waardeering der omstandigheden, waaruit bij onrechtmatige daad de schuld voortvloeit. 28 Dec. 1906,
W. 8477- 1 . .
Dat door betaling eener som voor premien van levensverzekering iemand is bevoordeeld. W. 8542.
Belang der positie van getuige ten opzichte van het geding. W. 10130, 10291.
Voorwaarde, tijdsbepaling. W. 10301.
Schuld. Arr. van 7 Maart 1919, W. 10434.
Verwaarloozing. N.J. 19. 788.
b) Juridische Qualificaties.
Verknochtheid van gedingen. W. 235. Fideicommis of vruchtgebruik. W. 237. Beleedigend karakter der woorden. W. 252. Anders: W. 628.
Oogmerk om te beleedigen. W. 296.
Stoornis in het bezit. W. 376.
Recht uit leenrecht afkomstig. W. 410.
Veroorzaking van dood door schuld. W. 479.
Habituellement handelen. W. 508 e.a. Anders: W. 433.



44
Bij gelegenheid van ambtsverrichting. W. 564. Gereedschappen van landbouw. W. 578. Toeleg op het leven. W. 586. Jagen. W. 738. Anders: arr. 30 Aug. '45. Huishoudelijk belang. W. 789.
Actie berust op contradictie. W. 840. Anders: O. M. Aanhoorigheid van een huis. W. 982 e. a. tusschen 1840 en 1856. Ter zake dienend. W. 1007.
Vereischten voor de exceptio rei judicatae. W. 1034 e.a. Hoofddader of medeplichtige; W. 1133. Samenhangende misdrijven. W. 1564. Eigendoms- of bezitsactie. W. 1613. Praeparatoir vonnis. W. 1685. Openbare vermakelijkheid. W. 1887. Vruchtgebruik. W. 1932.
Persoonlijke of huiselijke dienst. W. 2012, 3097.
Rechtsgrond, rechtsmiddel. W. 2135, 4766.
Openbare straat. W. 2539.
Lid van huisgezin. W. 2733.
Getuigenis de visu. W. 3015.
Met behulp van vaartuigen. W. 3103.
Geschriften van koophandel. W. 3126.
Opzet. W. 3127.
Faits précis. W. 3130.
Geneesmiddel vlg. Wet 1865. W. 3162.
Geschriften van Koophandel. W. 3216.
Openbare weg. W. 3486.
Kunstwerken vlg. provinc. reglement. W. 3488. Rechtmatige of onrechtmatige daad. W. 3554. Minder bezwarend zijn van servituut. W. 3595. Anders: O. M.
Civielrechtelijke aard der overeenkomst. W. 3983. Persoonlijke of zakelijke rechtsvordering. W. 3815, 4621.



45
Overeenkomst of onrechtmatige daad. W. 3978. Anders: O. M.
Weigeren van eed. W. 4132.
Belang van getuige. Arr. v. 28 Juni 1878, W. 4270 e.a. Rechtverkrijgende. W. 4341. Berusting. W. 4343-
Voorwaardelijke overeenkomst. W. 4521. Onrechtmatig gebruik van lijfsdwang. W. 4661. Te voorzien zijn der schade. W. 4649. Onmiddellijk en dadelijk gevolg, eod. Statuut der Kerk. W. 4633. Wisselverbintenis. W. 4845.
Of de woorden eener schuldbekentenis een voldoende oorzaak bevatten. W. 4859, 5135. Bezits- of eigendomsactie. W. 4926. Koop van een anders goed. W. 5000. Anders: O. M. Strijd met openbare orde of goede zeden. W. 5121. Rechtsvordering betreffende een schuldvordering. W.
5i39-
Een algemeenheid van roerende zaken. W. 5164. Buitensporigheden. Arr. v. 19 Juni 1885. W. 5184. Verkwisting. W. 5231.
Behoorlijke staat vlg. art. 407 B. W. W. 5261. Negotiorum gestio. W. 5448.
Bepaling der zaak vlg. art. 1496 B. W. W. 5456.
Of de inschrijving van het echtscheidingsvonnis is een daad, waaruit noodzakelijk voortvloeit, dat de uitvoering bij den defaillant bekend was. W. 3369. (Zie omtrent de bekendheid met het verstekvonnis minder positief: W. 7074.
Of eigendomsoverdracht heeft plaats gehad. W. 5637. Met redenen omkleed verweer. W. 5674. Of bepaalde overeenkomst zaak van koophandel is. W. 5785, e. a.
Of bepaalde daad onrechtmatig is. W. 5814.



46
Verzekerbaar belang. W. 5836.
Of buurweg tot een ander gebuik is gebezigd. W. 6040.
Belang bij interventie. W. 6058.
Beleedigend karakter van uitdrukkingen. W. 6107.
Of bepaalde waardevermindering gevolg is van de onteigening. W. 6128, en vele andere.
Of zaak is roerend of onroerend. W. 6141.
Of een feit oplevert een persoonlijke daad, waaromtrent een eed kan worden opgelegd. W. 6146, e.a.
Daden van beheer en werkzaamheden in de zaken der Vennootschap. W. 6168.
Berusting. W. 6198 en vele andere.
Zaak buiten den handel. W. 6271, 6300.
Of verweer in eerste instantie is gedekt. W. 6457, e.a.
Rekening-courant. W. 6464.
Kunstgreep in den zin van art. 1364 B. W. W. 6491.
Of iemand nalatig is in den zin van art. 457 K. W. 6578.
Verhindering der voorwaarde. W. 6590.
Of bepaalde vordering een nieuwe eisch is. W. 6744.
Of een nieuwe weer een verdediging ten principale oplevert. W. 7771.
Of toevoeging aan de bekentenis bevrijdend is. W. 6764, e. a.
Medegerechtigd zijn vlg. art. 23 der Markenw. W. 6769.
Belanghebbende bij schorsing van het geding. W. 6784.
Belanghebbende vlg. art. 345 Rechtsv. W. 6942, e.a.
Of bepaalde oorzaak is ongeoorloofd of in strijd met de publieke orde en goede zeden. W. 6957, e.a.
Of een verbintenis een voldoende oorzaak heeft. W. 7866.
Of in bepaalde omstandigheden een partij geacht kan worden in het ongelijk gesteld te zijn. W. 7064, e. a. Wederkeerige waarborgmaatschappij. W. 7102. Universitas rerum distantium. W. 7140. Een merk bezigen. W. 7167.



47
Onderhandsch geschrift. W. 7205. Schenking. W. 7239.
Benadeeling in den zin van art. 376 Rechtsv. W. 7355.
Of een zekere handeling betrekking heeft op het schip en de onderneming. W. 73^2.
Of de schipper is een ondergeschikte van den reeder. W. 7467, e.a.
Of een zekere gedraging noodwendig schade veroorzaakte. W. 7550.
Beheer als lasthebber. W. 7551.
Loopend water. W. 7567.
Openbare Gemeente-inrichting. W. 7623.
Aanvaarding als erfgenaam. W. 7696, 8376.
Voortdurende erfdienstbaarheid. W. 7839.
Of het spannen van telefoondraden over iemands grond in strijd is met diens eigendom. W. 7849.
Zaak die ten voordeele der maatschap strekt. W. 7925.
Verandering in den zin van art. 39 der Onteig. Wet. W. 8095.
Of een der partijen bij een overeenkomst belang heeft, nu dit een gevolgtrekking is uit de bij dagvaarding gestelde gegevens. W. 8167.
Gebrek in den zin van art. 1540 B. W. W. 8174 e.a.
Belang bij overeenkomst. W. 8167, arr. v. 6 Jan. 1905.
Bedrog. W. 8175.
Veranderde omstandigheid in den zin van art. 285 B.W. W. 8262.
Of een geding in staat van wijzen is. W. 8311. Schriftelijk bewijs van huur. W. 8313. Koopman. W. 8392.
Koop of vereffening van koersverschil. W. 8444. Gemeene sloot. W. 8464. Overmacht. 26 Apr. 1907, W. 8533. Belanghebbende in den zin van art. 11 Kooph. W. 8534. Gedekt zijn van verweer door afstand. W. 8643.



48
In strijd met de openbare orde. 21 Febr. 1908 W. 8677. Oorzaak der vordering in den zin van art. 1954 B. W. W. 8678.
Overmacht. W. P. 2500. N.J. 17.1136.
Tijdsbepaling. W. P. 2555.
Bediende vlg. art. 1950/2. N.J. 18.159.
Strijd met goede zeden. W. P. ƒ565. Anders O. M.
Ongeoorloofde oorzaak. N. J. 18.389.
Buitensporigheid. N.J. 19.263.
Beslissend karakter van eed. N.J. 19.441.
Toestand van te hebben opgehouden met betalen. N- J1920. 788. (Op dit m. i. belangrijke arrest kom ik in het volgend hoofdstuk terug.)
Uit de aangehaalde arresten blijkt wel één zaak op de allereerste plaats: dat een gevestigde jurisprudentie om trent de vraag, welke qualificaties feitelijk, welke juridisch zijn, niet bestaat. Zeker is, dat niet elke qualificatie door den H. R. tot de rechtsbeslissingen wordt gerekend. Ook is moeilijk vol te houden, dat bepaalde qualificaties naar hun aard tot de eene of andere categorie moeten gerekend worden; men zie slechts in de boven opgenomen lijsten de vele voorbeelden, waaruit blijkt, dat de H. R. eenzelfde begrip nu eens een rechtsbegrip, dan weer feitelijk noemde, (bijv. de vraag, of er dolus was, of bezit, of bezitsstoornis). Gaat men nu deze tegenstrijdige beslissingen in het bizonder na, dan blijkt wel, dat in de gevallen, waarin de H. R. de qualificatie feitelijk noemde, hij dit deed, omdat het hem aan de gegevens ontbrak na te gaan, of het Hof van een verkeerd begrip was t uito-egaan. En zoo komt de grens tusschen recht en feit ■meestal neer op de vraag, of het Hof de feiten zoo volIledig in het arrest had vermeld, dat de H. R. zelf de jtqualificatie kon toepassen.
r Nochtans kan men wel zeggen, dat er bepaalde quali-



49
ficaties zijn, die bij voorkeur door den H. R. tot de juridische worden gerekend. Zoo: of er bij den getuige een zoodanig belang bestaat, dat hij moet worden gewraakt 5 van welken aard de ingestelde actie is; in den laatsten tijd de vraag, of er onrechtmatige daad, strijd met de goede zeden, overmacht, ongeoorloofde oorzaak is, enz.
Vraagt men naar de reden hiervan, dan kan ik geen afdoend antwoord geven. Want onjuist lijkt mij de bewering, dat sommige begrippen naar hun aard rechts-' begrippen zouden zijn. Elk door de wet gebruikt begrip is daardoor reeds een rechtsbegrip.1) Evenzoo onjuist, en trouwens in het algemeen niet door den H. R. aanvaard, is de opvatting, dat alleen de door de wet zelf gedefinieerde begrippen rechtsbegrippen zouden zijn. Al komt deze opvatting, zooals wij zagen een enkele keer tot uiting in 's Hoogen Raads arresten vooral in vroegere jaren, tegenwoordig ontmoet men haar niet meer. Ik kan dan ook in de genoemde gevallen niets anders zien dan een streven van den H. R., om zijn controleerende bevoegdheid uit te breiden, vooral in die gevallen, waar de vraag van eminent en algemeen belang was (bijv. de overmachtsvraag, onrechtmatigheid, goede zeden.') Dat dit allerminst een scherpe en definitieve afscheiding vormt, spreekt vanzelf.
Ik moge thans overgaan tot de bespreking van een andere reeks gevallen, die nl., waarin de wet aan den rechter een zekere arbitraire macht geeft. De door mij aangenomen systematiek is niet altoos scherp door te voeren, vooral niet bij deze reeks. Bij zeer vele qualificaties kan men immers zeggen, dat daarin aan den rechter
») Men zie hierover Meijers, Dogmatische Rechtslj^o&ouwr^on.
*) Opmerkelijk is ook de rechtspraak in onteigeningszaken; men zie de boven aangehaalde beslissingen, waar de vraag, of een bepaalde schade het noodzakelijk gevolg was der onteigening, rechtsvraag genoemd wordt.



50
een arbitraire macht wordt gegeven. Deze gevallen, in de in deze par. gegeven lijsten opgenomen, mogen daarom in de volgende par. nader besproken worden..
§ 2. Arbitrium Judicis.
Ik versta hieronder die gevallen, waar blijkens dén tekst der wet of haar bedoeling, zij den rechter wilde vrijlaten in zijn beoordeeling der feiten, of in het hanteeren der wet. In het eerste geval gebruikt de wet meestal ruime uitdrukkingen als: „naar gelang der omstandigheden", „de rechter kan" enz. Bij de groote verscheidenheid dezer uitdrukkingen is het echter niet gemakkelijk uit te maken, waar een dergelijke bevoegdheid bestaat. Zooveel is zeker: waar zij bestaat, daar kan de wet door den rechter niet worden geschonden, en is dus uit dien hoofde cassatie uitgesloten. De wet geeft dan immers haar macht geheel in handen van den rechter. De gevallen, waarin dit geschiedt, zijn echter, geloof ik, althans op het gebied der eigenlijke rechtspraak niet talrijk.1) Vandaar dat er arresten te vermelden zijn,
') Een eigenaardig geval was dat, waarin de H. R. een beslissing casseerde, waarbij het Hof had uitgemaakt, dat geen behoorlijke staat van het vermogen der minderjarigen was overgelegd. Zie boven bh. 45. Ter aanvulling geef ik hier nog de overwegingen van den H. R.: (het Hof had naast de toegezonden acte van boedelscheiding.nog een verklaring geöischt), de H. R. overwoog nu: „dat echter zoodanige verklaringen nergens in de wet gevorderd worden en eene bepaling als die van art. 407 niet voor uitbreidende uitlegging vatbaar is, zoodat daar, waar aan den toez. voogd wordt overgelegd eene boedelscheiding van de tusschen de ouders bestaan hebbende gemeenschap en van de nalatenschap van den overledene der ouders kort voor het huwelijk opgemaakt (terwijl niet is beweerd, dat er nog andere goederen tot het vermogen der minderjarigen zouden behooren) en dus ook een staat van het verdeelde, geacht moet worden ten volle aan de wet te zijn voldaan."



5i
waar de H. R. zijn controle-macht uitoefende, hoewel men zou verwachten, dat een arbitrium geval aanwezig was. Alvorens met mijn beschouwingen voort te gaan, doe ik deze gevallen eerst volgen, met hetzelfde voorbehoud, als ik boven, blz. 39, reeds maakte.
Bij arr. v. 15 Oct. 1841 W. 235 werd de vraag, of tusschen twee aanhangige rechtsgedingen verknochtheid bestond, een rechtsvraag geoordeeld.
Het Hof had verknochtheid gedefinieerd als: zoodanig verband dat beslissing in de eene zaak tegelijk beslissing in de andere zaak zou meebrengen.
Bij arr. v. 22 Oct. 1947 W. 867 werd het oordeel over het concludente van een feit als voor cassatie vatbaar verklaard, nu dit oordeel had afgehangen van de beoordeeling der vraag nopens het recht, waarnaar het geschil moet worden beslist.
Het ging nl. over de vraag, of cassatie mogelijk was wegens schending van ongeschreven costumier recht.
Bij arr. v. 9 Mrt. 1849 W. 1007 w^rd de vraag, of een aangeboden bewijs ter zake dienend was, in cassatie beoordeeld; het Hof had nl. eerst uitgemaakt, dat wanneer de timmerman slechts sporadisch materialen bijleverde, hij geen daad van Koophandel had verricht. Toen daarop de man aanbood te bewijzen, dat hij gewoon was de materialen bij te leveren, werd dit aanbod gepasseerd. De H. R. casseerde deze beslissing, omdat „in het eigen systema van het Hof' het bewijsaanbod ter zake dienend was.
Bij arr. v. 21 Febr. 186- W. 2147 besliste de H. R., dat de vraag, of een strafzaak moest worden geschorst wegens een geschilpunt van burgerlijk recht, een door den H. R. te onderzoeken vraag was.
De rechtb. had het verzoek tot schorsing gepasseerd en een volgend verweer onderzocht, omdat, als dit zou



52
opgaan, de geheele strafvervolging zou vervallen. De H. R. casseerde.
Bij arr. v. 25 Nov. 1863 W. 2558 werd beslist, dat in cassatie kon worden onderzocht, of een in facto gebleken omstandigheid als aanwijzing kon dienen, terwijl de bewijskracht daarvan aan de bescheidenheid des rechters was overgelaten.
De vraag was, of het Hof uit de aanduiding van de grootte en omvang van het pak een onvoldoende aanwijzing geput had. De H. R. besliste, dat deze aanduiding een omstandigheid als bij art. 442 Sv. bedoeld was, en dus als aanwijzing kon dienen. Bij arr. v. 9 Juni 1868 W. 3015 werd de vraag, of een getuigenis voor den rechter a quo afgelegd, een getuigenis de visu, was, rechtsvraag genoemd.
Arr. v. 6 April 1883 W. 4912. Of op wettelijk voldoend bewijs is recht gedaan, is quaestio juris.
Op een sommatie tot erkenning of ontkenning was niet geantwoord; de vraag was: mag hieruit erkentenis worden geput. Het Hof beantwoordde deze vraag bevestigend, en de H. R. gaf het Hof gelijk.
Arr. v. 30 Nov. 1888 W. 5651. Of de bewijslast juist was aangewend, is rechtsvraag. (Vaste jurisprud. Men zie hierover een menigte arresten bij Leon.)
HetHof had eigendom als bewezen aangenomen op grond van bekentenis; de partij had echter volgens den H. R. alleen erkend, dat de grintweg was openbaar, dus publiekrechtelijk eigendom, niet, dat de strooken grond van de straat, die niet door den grintweg waren ^ingenomen, aan de Gemeente toebehoorden: „O. dat 's Hof beschouwingen kennelijk hierop berusten, dat een stuk grond dat eenmaal een geheel was, ook als geheel in andere handen moest overgaan, tenzij het tegenovergestelde bewezen wordt; O. dat de rechter door de Gemeente ondanks de ontkentenis van de gedaagde ontslagen te achten van de



53
gehoudenheid haar eigendom te bewijzen, art. 1902 heeft geschonden, en voor zoover hij dat bewijs in de bekentenis van den eischer vervat mocht hebben geacht, aan die bekentenis een werking heeft gegeven buiten de grenzen, waarbinnen ze als bewijsmiddel mocht dienen, en derhalve ook art. 1962 heeft geschonden."
Arr. v. 28 Mei 1880 W. 4524. De rechtb. had hier een eed admissibel verklaard, eischer in cass. meende: ten onrechte, en het gelukte hem den H. R. tot het onderzoek der zaak te bewegen, omdat de rechtb. bij demotiveering harer beslissing art. 1974 verkeerd had toegepast.
Aan verschillende gedaagden werd de beslissende eed opgedragen; de rechtb. weigerde, omdat als sommigen zouden weigeren, en anderen zouden zweren, het feit toch niet beslist zou zijn. De H. R. meende, dat hiermede art. I974 geschonden was.
Arr. v. 6 Mei 1887 W. 5438. De beslissing, waarbij bewijskracht wordt toegekend ten aanzien van de voorwaarden van een cognossement tegenover hem die het niet onderteekende, is juris. De H. R. meende, dat hier de artt. 512 en 567 W. v. K. geschonden waren, omdat het cognossement niet in den wettelijken vorm was.
Arr. v. 12 Febr. 1877 W. 4081. De vraag, of bij de berekening der schadevergoeding moet worden gelet op den toestand van het te onteigenen perceel tijdens het neerleggen van het plan van het werk, is rechtsvraag.
Arr. v. 23 Apr. 1880 W. 4501. Het ter zake dienend ] zijn van een verhoor op vraagpunten, nu bij de beantwoording dier vraag rechtskwesties te beantwoorden vielen.
Arr. v. 18 Oct. 1889 W. 5784. Of het Hof inhetdictum van een voorwaardelijk eindarrest, waarbij de aflegging van een beslissenden eed wordt bevolen, de tegenpartij, die zich bereid had verklaard het negatieve van



54
den eed te zweren, daartoe gelegenheid had moeten geven, werd rechtsvraag geoordeeld.
Eveneens bij arr. v. 3 Apr. 1890 W. 5856 de vraag, of de rechter ten onrechte niet gebruik maakte van de bevoegdheid om een suppletoiren eed op te leggen, op grond, dat volgens art. 1942 B. W. aan de verklaring van een enkelen getuige geen geloof mag worden gehecht.
Rechtsvragfen waren voorts:
Arr. v. 10 Apr. 1891 W. 6020. De gronden, waarop de rechter geen gebruik maakte van de bevoegdheid om openlegging der boeken te bevelen.
17 Apr. 1891 W. 6028. De vraag, of een bepaald feit (zelfmoord) een wettig beletsel vormt tot het afleggen van den beslissenden eed.
10 Mei 1901 W. 7605. idem bij indiening van een rekest-civiel tot wijziging van den eed.
26 Juni 1891 W. 6059. De vraag, of het gezag van een gewijsde verder is uitgestrekt dan het (tevoren feitelijk vastgesteld) onderwerp daarvan.
29 Jan. 1892 W. 6145. De vraag of het antwoord aan den sommeerenden deurwaarder gegeven, voldoende is om de valschheid eener toevoeging aan de bekentenis te bewijzen.
23 Mrt. 1894 W. 6478. De terzijdestelling van een bewijsaanbod op rechtskundige gronden.
22 Juni 1894 W. 6521. De vraag, of een vordering zonder voldoende bewijs is toegewezen.
5 Dec. 1895 W. 6743. De vraag, of een schrijven van de vrouw, waarin zij een aanschaffing als bedoeld in art. 164. 2. erkent, tegen den man bewijs oplevert.
21 Jan. 1898 W. 7078. De vraag, of een stuk, niet onderteekend, doch slechts voorzien van een kruisje, toch als van X. voortgekomen kan worden beschouwd, alleen op grond, dat door den auteur van eischer en



55
een notaris op de akte is verklaard, dat het bewuste merkteeken door X. is geplaatst.
9 Apr. 1898 W. 7125. De vraag, of een bewijsaanbod terecht is gepasseerd, nu het inhield, dat de commissaris eener vennootschap bepaalde obligaties niet als commissaris, doch als bestuurder teekende.
15 Juni 1900 W. 7464. De vraag, of een huurcontract bewijskracht mist tegenover den huurder, indien de verhuurder niet tegelijk met dezen heeft geteekend.
1 Febr. 1901 W. 7558. De vraag, of een geding in dien staat is, dat een vonnis kan worden gewezen over tusschengeschil en hoofdzaak, indien nog een der partijen recht heeft een conclusie te nemen.
Het Hof had, een verzoek tot vrijwaring in appel afwijzende, tegelijk de hoofdzaak aan zich gehouden, doch had deze volgens den H. R. weer moeten terugwijzen; de H. R. overwoog o.a.: ,,dat de rechter in hooger beroep bij tenietdoening van een vonnis op een tusschengeschil gewezen, de zaak tot zich kan trekken, indien het geding in dien staat is, dat daarover bij een en hetzelfde eindvonnis kan worden beslist; dat de vraag, of een geding in dien staat is, feitelijk is, voorzoover hare beantwoording afhangt van een beslissing omtrent de feitelijke beweringen, en de houding van partijen, maar dit niet het geval is, indien de wet aan een partij het recht verleent om een conclusie te nemen, waartoe zij nog geen gelegenheid heeft gehad."
1 Nov. 1901 W. 7670. De vraag, of men nog tot een conclusie mag worden toegelaten (in hooger beroep).
15 Dec. 1905 W. 8313. De vraag, of in de bepaalde omstandigheden een schriftelijk bewijs van huur is te berde gebracht.
Het geschrift was niet overgelegd, alleen was er over gesproken. De vraag was nu, of aan art. 41 R. O. voldaan was.



56
20 Dec. 1907 W. 8639. De vraag, of aan den schuldeischer meerder bewijs is opgelegd, dan hij tegen den gefailleerde had te leveren.
Bij arr. v. 5 Sept. 1902 W. 7788 ging de H. R. zelfstandig na, of het aangeboden bewijs tegen de schriftelijke acte ging. De feiten waren in het arrest voldoende weergegeven.
Arr. v. 14 Mrt. 1919. N. J. 19, 441. De vraag, of de eed beslissend was, werd door den H. R. onderzocht nu de rechtb. dit had beweerd op den eenigen grond, dat de eed het te bewijzen opgelegde geheel omvatte, en dus hare beslissing niet op feitelijke gronden, doch op een rechtskundigen grond steunde.
Deze door mij genoemde arbitrium-gevallen gelden meestal de rol, die de rechter in het proces tegenover het bewijs heeft. Ze zijn m. i. uitzonderingen, die den regel bevestigen. De H. R. zegt dit soms uitdrukkelijk, zooals in het arrest v. 1863 W. 2558, en in dat van 1880 W. 4501: „nu er rechtskwesties te beantwoorden vielen", en in het boven geciteerde geval: „nu de beslissing op rechtskundige gronden steunde." Zoo zijn de door mij geciteerde gevallen dan ook illustraties van het feit, dat in ons burgerlijk proces de rechter tegenover het bewijs niet absoluut vrij is, doch gebonden aan de wet. Waar dan blijkt dat deze geschonden is, is cassatie mogelijk.
De regel .is dus: waar de wet den rechter de vrije hand gaf. is geen cassatie mogelijk. Een zuiver voorbeeld is (uit de zeer vele) het arr. v. 4 Mrt. 1864 W. 2568 : Of er termen zijn om deskundige te hooren, is overgelaten aan het oordeel van den judex facti. Evenzoo in de gevallen van art. 1625 B. W, of er termen aanwezig zijn om de huurovereenkomst te vernietigen. Mocht men meenen, dat deze laatste vraag geen arbitrium-vraag is — ervóór pleiten intusschen de woorden: „naar gelang



57
der omstandigheden" — toch blijkt wel duidelijk, dat dergelijke vragen aan den cassatie-rechter ontsnappen, tenzij, zooals in de boven vermelde uitzonderingen meestal net geval was, den H. R. bleek, dat de rechter van een onjuiste opvating der wet was uitgegaan, ofwel zichzelf tegensprak (bijv, in het geval van W. 1007).
Is nu in de jurisprudentie ten aanzien van dit punt een verandering merkbaar? Ik geloof het niet, althans niet wat betreft de positie, die de rechter bij de bewijsvoering heeft. Wel heeft, zooals wij in de vorige par. zagen, de H. R. de neiging steeds meer qualificaties onder zijn controle te brengen, en in zooverre het arbitrium .van den judex facti te beperken De vraag is echter altijd, of in dergelijke gevallen, waar bijv. de wet spreekt van ,,grove" beleediging, buitensporigheid, zij wel bedoelde den rechter geheel vrij te laten. Ondubbelzinnig blijkt dit m.i. in gevallen als art. 863 B. W.: ,,De rechter kan in die gevallen, en naar gelang der omstandigheden" enz., of in art. 1302 ten aanzien der z.g. terme de grace.
Ik -laat thans nog een reeks arresten volgen, waarin de H. R. zich aan een onderzoek der vraag onttrok, en haar als feitelijk oordeelde.
Dat het schip aan de eischen van goede zeemanschap zou hebben tekort gedaan. 12 Nov. '86 W. 5365.
De uitlegging door den rechter gegeven aan antwoorden op vragen bij het verhoor op vraagpunten gedaan. 10 Febr. '88 W. 5920.
Dat bepaalde tegenspraak niet duidelijk was. 12 Dec. '90 W. 5971.
Of het geding in staat van wijzen is. 25~April '92 W. 6179.
Of terugzending van een gedeelte der verkochte en geleverde goederen in een bizonder geval van betaling kon bevrijden. 17 Nov. '92, W. 6273.



5»
Dat niet is bewezen het ophouden met betalen. Vaste jurisprud.
Dat geen belang bestond een vervoerde partij te weigeren, wegens te onbelangrijke schade. 17 Apr. '96, W. 6800.
Of gestelde feiten ter zake dienende en afdoende zijn. 20 Jan. '98, W. 7074.
Of een bepaald stuk een behoorlijke rekening van beneficiaire erven bevat. 7 Apr. '98 W. 7170.
Dat iemand tot een eedsaflegging is opgeroepen op een ongenoegzamen termijn. 10 Mei 1901 W. 7605.
Of aan huishoudelijke schulden gewicht is te hechten met het oog op den toestand van art 1 der Faill. Wet. 15 Aug. '02 W. 7808.
Of de mededeelingen van den curator bij de behandeling van het appel voldoende waren tot handhaving der uitgesproken failliet-verklaring. 31 Aug. '04, W. 8108.
De uitlegging door den rechter gegeven aan de opgaven van den gerequireerde bij een verzoek tot fallietverklaring. 9 Oct. '96. W. 6870.
Dat niet is gebleken van veranderde omstandigheden als bedoeld bij art. 285 B. W. 12 Juli '95- W. 8257.
Of in de gegeven omstandigheden de gepleegde feitelijkheden van dien aard zijn, dat zij een vordering tot opheffing van de verplichting tot samenleving wettigen. 25 Jan. '07, W 8495.
De wijze van verdeeling der proceskosten, mits blijvend binnen de grens van art. 56 Rv. 27 Dec. '07, W. 8638.
Aan de hier besproken gevallen grenzen thans die, waarin de rechter tot zijn beslissing moest komen door uitlegging, hetzij van de processtukken, hetzij van stukken buiten het proces, overeenkomsten en andere geschriften. Ik zal deze twee uitleggings-categorieën afzonderlijk bespreken.



59
§ 3- Uitlegging van Processtukken.
Zoo op eenig punt een vaste jurisprudentie bestaat, is het wel op het gebied der uitlegging, zoowel van processtukken als van acten in het algemeen. Even stereotiep als de beslissing, is de motiveering: Uitleggen is het vaststellen van de bedoeling van den auteur en als zoodanig feitelijk. De gevallen, waarin een vraag van uitlegging dan ook door den H. R. werd beoordeeld, zijn uiterst zeldzaam. Voor zoover ze mij bekend zijn, laat ik ze hier volgen.
Arr. 5 Jan. 1853, W. 1613. Er is grond tot cassatie, wanneer de judex facti, in strijd met zijn feitelijke verklaring, de dagvaarding verkeerdelijk heeft geïnterpreteerd, en daardoor de ingestelde actie onjuist heeft gekwalificeerd.
De vraag was, of een bezits- dan wel een eigendomsactie was ingesteld. De- H. R. overwoog : „O. dat blijkens de hiervoor met de woorden des rechters a quo zeiven 'gegeven feitelijke verklaring, die vordering noch van bezit, noch van bezitrecht gewaagt, maar daarentegen duidelijk spreekt van het recht van eigendom en het verbod van stoornis in de uitoefening van dit eigendomsrecht uitdrukkelijk vordert, gelijk de eischer dan ook tot staving van zijn recht van eigendom subs. bij conclusie heeft aangeboden dit zijn recht desnoods op drieledige wijze te bewijzen ; O. dat deze vordering mitsdien geen enkel kenmerk van die over het bezitrecht, maar integendeel alle van die over het recht tot de zaak in zich vereenigt," enz.
Arr. 26 Mrt. 1847, W. 840. De beslissing, waarbij uit de geproduceerde stukken afgeleid wordt, dat de ingestelde vordering tot schadevergoeding niet een onrechtmatige daad, doch een contract tot grondslag heeft, is 1 niet feitelijk, doch als blijkbaar berustend op een rechts-



6o
kundige beschouwing van den aard en strekking der actie juris.
Arr. 18 Juni 1875, W. 3867. Wanneer de uitlegging eener dagvaarding gegrond is op een feit buiten de dagvaarding zonder eenig bewijs aangenomen, is de uitlegging niet feitelijk.
Arr. 10 Mei 1889, W. 5715. De beslissing, dat door een subsidiaire verwering partij moet geacht worden de ontkentenis, waaraan die subsidiaire verwering was vastgeknoopt, te hebben laten varen, is rechtens.
„O., dat het Hof uit het feit, dat de nu eischer met geen enkel motief tot staving van eenig recht aan zijn zijde den door de medepartij gestelden medeeigendom had betwist, de gevolgtrekking heeft gemaakt, dat hij zich omtrent de prealabele vraag van den medeeigendom naar het oordeel van den rechter had willen gedragen, en uit het feit, dat hij nopens de verjaring bewijs had aangeboden, deze andere gevolgtrekking afgeleid, dat hij zich geheel en al op het standpunt van den bestaande medeeigendom had geplaatst, weshalve nu hem overeenkomstig zijn aanbod omtrent de verjaring bewijs was opgelegd, hij zich niet meer mocht beklagen en dus in zijn hooger beroep niet ontvankelijk was; dat bij het middel terecht wordt betoogd, dat door deze beslissing art. 334 B.R. verkeerd is toegepast; dat toch een verweerder alleszins kan volstaan met op duidelijke wijze het door den eischer gestelde recht te ontkennen, wijl art. 1902 B. W. juist aan laatstgenoemden de plicht oplegt het door hem beweerde recht of het ingeroepen feit te bewijzen ; dat ,wijders door een subsid. verwering aan de ontkentenis van des eischers voorgesteld recht te verbinden, die ontkentenis niet wordt teniet gedaan; dat berusting in een uitspraak, die men nog niet kent, ondenkbaar is en een referte aan 's rechters oordeel nooit ten gevolge heeft, dat hij die haar gedaan heeft, niet-ontvankelijk zou zijn om tegen de daarop volgende uitspraak in hooger beroep te komen;" enz.



6i
Arr. 8 Febr. 1884, W. 50x36. Of een bepaald verweer betwisting van den rechtstitel oplevert, is rechtsvraag.
De vraag was, of gedaagde door zich te beroepen op aanhangig proces tot ontbinding den rechtstitel had ontkend. Ja zei de H. R.: zij wordt ontkend in dien zin, dat daaruit eenige verplichting tot betaling zou voortvloeien.
Arr. 31 Jan. 1897, W. 4343 en 14 Jan. 1881, W. 4691.
De vraag, of in een vonnis is berust, wanneer de berusting is aangenomen op rechtskundige beschouwingen omtrent het vonnis, waarin berust zou zijn.
Vraag : of het bijwonen van de aflegging van den suppletoiren eed door de tegenpartij, opgelegd bij voorwaardelijk eindvonnis, berusting opleverde. De rechtb. had dit ontkend, omdat een voorw. eindvonnis eerst na de eedsaflegging vonnis was.
Arr. 17 Aug. 1918, N. J. 18. 965. De uitlegging van een arrest van H. R. door den rechter, aan wien de zaak is teruggewezen, is niet feitelijk. ,,De H. R. immers heeft te waken voor de tenuitvoerlegging van zijn arresten, en kan die tegen verkeerde uitlegging handhaven." Aldus reeds 4 Febr. 1859. W. 2035.
Waar dit laatste arrest voor zichzelf spreekt, is dat met de voorafgaande uitzonderingen op den regel niet het sreval. Meestal is de H. R. sreneied die uitlegtnnpjuridiek te noemen, waardoor de rechter den aard eener actie vaststelde. Is dit te verdedigen? (Het is door het O.M. geprobeerd in het geval opgenomen in W. 4928, m. i. onvoldoende.) Als uitlegging feitelijk is, omdat daarbij de bedoeling van den opsteller wordt vastgesteld, waarom is dit dan niet het geval, wanneer moet worden nagegaan, of deze bedoeld had een bezits- dan wel een eigendomsactie in te stellen?



62
Hier volp-en nog eenige uitleesringsvragen, die tot de rechtsvragen werden gerekend.
25 Oct. 1889, W. 5786. Of een bepaalde handeling oplevert wijziging van den oorspronkelijke eisch. (Vaste jurisprudentie.)
22 Febr. 1895, W. 6630. Of de dagvaarding naar de feitelijke omschrijving bevat het recht, waarop de vordering is gegrond.
20 Dec. 1895, W. 6750. Nietigverklaring der dagvaarding op grond, dat de middelen der onderwerpelijke. dagvaarding niet zijn van dien aard, dat de conclusie der dagvaarding er noodzakelijk uit volgt.
13 Dec. 1901, W. 7698. Of de dagvaarding behelst de middelen en het onderwerp van den eisch met een duidelijke en bepaalde conclusie, onafhankelijk van wat het bestreden vonnis daaromtrent inhoudt.
27 Dec. 1901, W. 7704. Of de eischer in de dagvaarding voldoende is aangewezen.
9 -Dek. 1902, W. 7768. Of behoorlijke domiciliekeuze heeft plaats gehad.
12 Febr. 1904, W. 8032. Of een bepaalde vordering de strekking heeft tot voldoening eener verbintenis uit den faillieten boedel.
§ 4. Uitlegging van Overeenkomsten.
Mr. K. Jansma zegt op blz. 171 van zijn bekende dissertatie1), dat sinds onheugelijke tijden de jurisprudentie van den Hoogen Raad in dien zin is gevestigd, dat bij onjuiste uitlegging van overeenkomsten cassatie niet plaats heeft. Schr. vermeldt daarna een reeks arresten, van 1845 tot T9I2> waarin genoemde leer is neergelegd, terwijl daarna op blz. 173 de ééne uitzondering wordt
!) Uitlegging van overeenkomsten.



63
genoemd: het arrest van 7 Apr. 1911 W. 9176 over de bekende Berg-en-Dal zaak.
Wanneer men nu in al de aangehaalde arresten naar een motiveering zoekt, vindt men deze niet; de zaak is blijkbaar luce clarior. Voor iemand, die de litteratuur over uitlegging kent, is dit inderdaad het geval; uitlegging is immers het opsporen van de bedoeling van den schrijver, of bij een overeenkomst: van de partijen, en deze bedoeling is een feit, of het is het beoordeelen van de strekking "-der overeenkomst, en het beoordeelen daarvan is een feitelijke appreciatie. Ik wees er echter reeds in de vorige par. op, dat het systeem daar een scheur vertoont, waar de rechtskundige strekking of de rechtsfiguur eener dagvaarding of overeenkomst ter sprake komt; en zoo kunnen we ook onder het hoofd: uitlegging van overeenkomsten weder tal van arresten vermelden, waar de H. R. zich van een onderzoek der lagere beslissing niet onthield. De voornaamste mogen hier volgen. w ,"*
Bij arr. v. 4 Apr. 1845, W. 614 maakte de H. R. uit, dat uitlegging van den wil van hen, van wie oude giftbrieven afkomstig zijn, naar algemeene geschiedkundige beschouwingen door sommige schrijvers bevestigd, doch welke niet als bewezen daadzaken ten processe voorkomen, voor cassatie vatbaar is.
9 Nov. 1888, W. 5637: De beslissing, waarbij geoordeeld wordt omtrent het rechtsgevolg, dat de overeenkomst van partijen gehad heeft, is rechtsbeslissing. (Het betrof een acte van z. g. constitutum possessorium; het Hof had uitgemaakt, dat daardoor geen eigendom was overgegaan.)
Rechtsvragen waren verder:
De uitlegging der bepalingen van een testament, wanneer de rechter zijn uitspraak niet uitsluitend op een feitelijk onderzoek naar den wil des erflaters, maar op



64
de wet en dus de beslissing van een rechtsvraag, namelijk de toepasselijkheid van art. 1049 s, heeft gegrond. 28 Apr. 1848, W. 912.
31 Mrt. 1882 W. 4765. De vraag of de feitelijk vastgestelde overeenkomst een schenking of een publiekrechtelijke subsidie oplevert.
22 Mei 1885, W. 5173. De beslissing, dat een als zoodanig erkend koopcontract ten aanzien van hetzelfde onroerend goed niet tevens een schenking kan opleveren.
29 Juni 1877, W. 4140, 7 Jan. 1881, W. 4592. De vraag, of de rechter na vaststelling van de duidelijkheid van de woorden eener overeenkomst, daarvan door uitlegging mocht afwijken.
24 Febr. 1859, W. 2042. Wanneer de rechter uit de feitelijke waardeering eener akte eene met de wet strijdige waardeering van haren aard heeft getrokken.
Een woordelijk in het beklaagd arrest overgenomen akte van scheiding. De vraag was: stellen deze woorden daar een koop en verkoop? Neen, zei het Hof, de partijen wilden slechts het testament uitvoeren en zoo den boedel verdeelen. De H. R. besliste, dat het er niet toe deed, wat partijen wilden, en dat uit de woorden der akte duidelijk koop en verkoop volgde.
16 Jan. 1880, W. 4461. De vraag a quiunacte profite, omdat de rechtbank deze vraag niet had uitgemaakt door uitlegging van de woorden der akte, maar door interpretatie en vergelijking van wetsbepalingen.
12 Febr. 1858, W. 1932. De beslissing des rechters, dat een door hem uitgelegde testamentaire beschikking is een making van vruchtgebruik. (Anders: o.a. 8 Jan. 1869 W. 3074.
18 Juni 1858, W. 1968. De waardeering en uitlegging van gebezigde uitdrukkingen ten einde daaruit op te maken, ol al dan niet is ten laste gelegd zoodanig feit,



65
dat iemand aan de haat of de verachting der burgers zou kunnen blootstellen, zijn niet van feitelijken aard.
2 Febr. 1894, W. 6462. De vraag, of het Hof, na de bewoordingen van een testament voor duidelijkste hebben gehouden, ze desniettegenstaande niet heeft laten gelden overeenkomstig het begrip, waarvan ze, ook in zijn oog, de ondubbelzinnige uitdrukking waren.
11 Juni 1997, W. 6983. De beslissing, dat de verplichting tot ontruiming van het gehuurde door den huurder na geëindigde huur niet uit de overeenkomst zou volgen.
8 Dec. 1899, W. 7374. De vraag, of bij verkoop met beding: betaalbaar tegen driemaands-accept de verkoóper tot betaling in geld mag aanspreken.
27 Juni 1902, W. 7799. De beslissing, dat van stilzwijgende continuatie van huur geen sprake is, nu een beding tusschen huurder en verhuurder tot vermindering van de huurprijs was gemaakt.
16 Jan. 1914, N. J. 14. 401. De vraag was hier, of een aval, geplaatst op de voorzijde der promesse, alleen geldt voor den onderteekenaar, dan wel een algemeene strekking heeft. Het Hof had het eerste geoordeeld. Anders de H. R„ die deze vraag een rechtsvraag vond, omdat het Hof „met beschouwingen van zuiver rechtskundigen aard" tot zijn beslissing was gekomen. Wanneer men echter het arrest van het Hof naleest, bemerkt men van die zuiver rechtskundige beschouwingen al zeer weinig, leest men integendeel de gewone uitdrukkingen, waarin beslissingen over uitlegging plegen te worden ingekleed. Zoo: „Door hun handteekening op de voorzijde te plaatsen, zonder nadere aanduiding voor wien zij bedoelden borg te blijven, hebben de avalisten dit enkel gedaan en bedoeld te doen voor den onderteekenaar."
Daarentegen werden als feitelijke beslissingen beschouwd :



66
De beslissing, dat door een nadere overeenkomst het wisselprotest is buiten effect gesteld. 2 Mei, '90. W. 5871.
Dat de woorden eener overeenkomst (al of niet) duidelijk zijn, 22 Juni 1900 W. 7472 e.a.
De al of niet juisthuid eener gevolgtrekking in een scheepsverklaring. 28 Nov. '02 W. 7838.
De inhoud van de polis en de opvatting omtrent het onheil waartegen verzekerd is, 28 Nov. '02, W. 7838.
De vraag welke voorwerpen verzekerd zijn. 13 Febr. 03 W. 7880.
De beslissing dat blijkens de notulen de directeuren waren gemachtigd tot het doen verlijden eener bepaalde acte. 3 Febr. '05, W. 8179.
15 Febr. 1918, N. J. 18. 389. H. R.: Al moge het vaststellen van de oorzaak eener overeenkomst somtijds tot de uitlegging daarvan behooren, de beantwoording der vraag of een oorzaak, waarvan het bestaan is aangenomen, in den zin van art. 1373 B. W. ongeoorloofd is, staat zeer zeker ter beoordeeling van den cassatie-rechter.
13 Nov. 1918, N. J. 18. 1229. Van schending der artt. 1378 e.v. B. W. kan alleen sprake zijn, wanneer, alhoewel blijkens de bestreden handeling zelve vaststaat wat in die artt. als feitelijk vereischte voor hunne toepasselijkheid wordt gesteld, toch de toepassing niet heeft plaats gevonden.
3 Dec. 1917, W. 10212. De aan de dagvaarding gegeven uitleg, met haren tekst niet onvereenigbaar, moet in cassatie worden geëerbiedigd.
Uit deze opsomming blijken m.i. twee dingen: eerstens dat de grens door den H. R. daar wordt getrokken, waar de vraag rijst, tot welke rechtsfiguur de overeenkomst of making behoort, of welke de rechtsgevolgen zijn der handeling-, en tweedens dat zelfs deze grens allerminst met vastheid wordt getrokken. Dit is niet te verwonderen: immers de vraag tot welke rechtsfiguur de handeling be-



67
hoort zal dikwijls afhangen van de vraag: wat hebben partijen gewild en dus weer feitelijk zijn, zoo ook de vraag welke rechtsgevolgen uit de handeling voortvloeien.
Verder blijkt m.i. uit de opsomming duidelijk, dat de Fransche leer omtrent uitlegging ten ontzent niet wordt aangehangen. Deze leer gaat uit van de stelling dat voor uitlegging geen plaats is. wanneer de wil van partijen duidelijk is gebleken, en dat de cassatierechter zelfstandig kan uitmaken of de bewoordingen duidelijk zijn.1) Alleen in het boven aangehaalde arrest van 3 Dec. 1917, W. 10212 schijnt dezelfde gedachte te heerschen. „De aan de dagvaarding gegeven uitleg, met haren tekst niet onvereenigbaar, moet in cassatie worden geëerbiedigd." Het schijnt inderdaad of de Strafkamer van den Hoogen Raad zich op het stuk van uitlegging van de dagvaarding eenige controle-macht wil toegekend zien.
§ 5. Recapitulatie.
Zooals ik hierboven blz. 27 zeide, was het doel van dit hoofdstuk na te gaan hoe door den H. R. de grens tusschen recht en feit wordt getrokken. Als algemeen resultaat van dit onderzoek meen ik thans te mogen constateeren dat er geen vaste grens wordt getrokken, en uit de arresten van den H. R. de begrippen: rechtsvraag en feitelijke vraag niet vallen af te leiden. Is de grens dus willekeurig getrokken? Natuurlijk niet indien zin dat de H. R. zonder motief dezelfde vraag nu eens rechtsvraag, dan weer feitelijke vraag zal noemen. En eenige uitzonderingen daargelaten, vallen inderdaad wel regels of regelmatigheden op te merken. Zoo bijv. dat
') Vgl. jANSMA t. a. p. blz. 177.



68
de vraag naar de rechtsfiguur of het rechtsgevolg der overeenkomst tot de rechtsvragen behoort, overigens uitlegging tot de feitelijke. Dat de vraag naar de kracht van geleverd bewijs, over het algemeen dus de vraag hoe de rechter tot de overtuiging der feiten gekomen is, feitelijk is, tenzij van een onjuiste toepassing derbewijsregels blijkt. Dat daar, waar de wet kennelijk den rechter de vrije hand gaf, cassatie uitgesloten is. — Dit zijn alle regelmatigheden of regels; men kan echter tevoren meestal niet met zekerheid zeggen, of een geval onder een dier regels valt.
De grootste verwarring heerscht wel op het gebied der qualificatie: de door mij boven aangehaalde reeks toont dit wel duidelijk aan. Waarmede echter weer niet gezegd is, dat de H. R. willekeurig te werk gaat, en zonder noodzaak een begrip nu eens feitelijk, dan weer juridisch noemt. Integendeel vooral in den laatsten tijd is het streven merkbaar, om zooveel als mogelijk is onder de controle van den H. R. te brengen, een streven dus om zooveel als mogelijk is tot de rechtsvragen te rekenen. Ik zeg: zooveel als mogelijk is, want de grens ligt daar, waar ook de grens ligt der voor den H. R. beschikbare materie. Wanneer den H. R. niet blijkt, dat de lagere rechter van een verkeerd begrip uitging, wanneer dit niet blijkt uit het arrest zelf, is cassatie onmogelijk. En de bewijslast rust op den aanvaller van de lagere beslissing, ik bedoel: die lagere beslissing behoeft zich nooit te disculpeeren, zelfs niet te verdedigen. Wegens i onvoldoende motiveering wordt een beslissing nooit gecasseerd, en de motiveering zelve valt meestal niet te controleeren wat haar feitelijken grondslag betreft; deze immers kan volgens art. 409 Rv. alleen uit het aangevallen arrest of vonnis zelf blijken.
| Zooals wel vanzelf spreekt zal het streven van den H. R., om zijn controle-macht uit te breiden, zich het eerst



69
openbaren daar, waar hejzjj het openbaar belang, hetzij een andere reden dit het gebiedendst eischt, of waar de H. R. zich voor een of andere vraag het meest interesseert. Zoo is in registratie-zaken de H. R. meer veeleischend op het stuk van uitlegging, dan in andere. Zoo worden in onteigeningszaken vragen rechtsvragen genoemd, die elders zeker als feitelijk zouden gelden. Zoo zien wij vragen als: naar het belang noodig voor wraking van getuigen, naar de oorzaak van overeenkomsten, overmacht en onrechtmatige daad, in den lateren tijd onder de rechtsvragen gerangschikt. Een ander motief dan het door mij genoemde valt hier m.i. niet voor te geven.
Tot slot nog de opmerking: dit derde hoofdstuk bedoelt slechts beschrijvend te zijn; in het algemeen heb ik mij onthouden van een oordeel, en slechts zoo objectief mogelijk trachten aan te geven: hoe de Hooge Raad de grens trekt tusschen recht en feit.



HOOFDSTUK IV.
CRITIEK EN EIGEN OORDEEL.
Het is mijn bedoeling in dit hoofdstuk de jurisprudentie, in het vorige hoofdstuk vervat, nader te bezien en. waar mij een standpunt of redeneering daarbij onjuist lijkt, na raadpleging van de schrijvers mijn eigen oordeel te geven. Tot dat doel zal ik ter wille der overzichtelijkheid dezelfde indeeling volgen als in het 3e hoofdstuk, en de gevallen derhalve rangschikken naar de hoofdverrichting van den lageren rechter, welke de H. R. te beoordeelen kreeg.
§ 1. De Qualificatie.
Ik moge er aan herinneren.dat ik hieronder versta het onder de wet brengen der feiten, het verklaren, dat op de feiten in concreto het wettelijk begrip past. Zoo laat zich deze functie op het eerste gezicht gemakkelijk afscheiden èn van het constateeren der feiten, èn van de zuivere wetstoepassing. Nadat in een echtscheidingsprocedure de rechter heeft nagegaan en vastgesteld, wat tusschen de beide echtgenooten heeft plaats gegrepen (constateeren), brengt hij dit onder het wettelijk begrip, dus bijv. verklaart hij. dat hier kwaadwillige verlating was (qualificatie), en spreekt de scheiding uit (wetstoepassing). In werkelijkheid en bij nadere analyse echter blijken het constateeren en qualificeeren niet twee in wezen verschillende functies te zijn. Een voorbeeld moge dit ophelderen. Art. 268, 2 B. W. bepaalt: „Wanneer de vrouw



7i
zonder verlof van den rechter het aan haar aangewezen verblijf verlaat, kan zij ... niet ontvankelijk worden verklaard om haar rechtsvordering voort te zetten". Stellen wij nu, dat in een gegeven geval gebleken is, dat de eischeresse zonder 's rechters verlof gedurende den zomer drie maanden bij een bevriende familie is gaan logeeren. De andere partij beroept zich thans op art. 268,2°. Wanneer de rechter nu uitmaakt, dat hem uit de feiten blijkt, dat de vrouw het aangewezen verblijf heeft verlaten, is dit dan: constateeren of qualificeeren ? Wanneer men geneigd is op grond van mijn boven gegeven definitie dit qualificeeren te noemen, moet men toegeven, dat voor het constateeren weinig meer overblijft. En is eigenlijk het vaststellen: dat de vrouw het verblijf verlaten heeft, geen constateeren te noemen? Vanwaar de schijnbare verwarring? Omdat het constateeren, dat de rechter doet, niet is een zuiver interne geestelijke verrichting, maar hij genoodzaakt is zijn ervaring in woorden weer te geven, m. a. w. hij zal zijn voorstelling van het gebeurde brengen onder woorden, en wel onder de woorden, die de wet gebruikt; en hiermede is de grens tusschen het constateeren en qualifipeeren geheel vervaagd.1)
Ik zal me hierdoor intusschen niet laten weerhouden in al dergelijke gevallen van qualificatie te blijven spreken, omdat zooals, ik hoop aan te toonen, de tegenstelling tusschen constateeren en qualificeeren voor de cassatie niet van belang is, daar ook bij het constateeren de wet kan worden geschonden. Stel bijv., dat de rechter in het door mij gegeven voorbeeld uitmaakt, dat i.c. de vrouw het verblijf niet heeft verlaten, omdat de wet hieronder verstaat het veranderen van het wettelijk domicilie; en stel verder, dat de H. R. het hiermede niet eens is en het verlaten van het verblijf meer feitelijk opvat,
'1 Men zie hierover nader blz. 87.



72
dan is het duidelijk, dat de H. R. wegens wetsschennis de beslissing zal casseeren.
7*Gaan wij thans eerst na, op welke wijze de H. R. op / het terrein der qualificatie de grens tusschen recht en feit heeft getrokken, dan ontmoeten wij de volgende criteria: ie Elke qualificatie is feitelijke beslissing, daar alleen de uitlegging der wet onder cassatie valt. 2e Alleen die begrippen, welke de wet zelf definieert, zijn rechtsbegrippen, alleen daarbij is wetsschennis mogelijk. 3e Bepaalde door de wet gebruikte begrippen zijn naar hun aard rechtsbegrippen, andere zijn naar hun aard feitelijk. 4e Wanneer van de omstandigheden in ieder geval af: hangt, of een bepaalde qualificatie toepasselijk is, is deze feitelijk. 5e Wanneer bij het toepassen eener qualificatie door den rechter blijkt, dat deze uitging van een verkeerde opvatting, is cassatie mogelijk. 6e Alle qualificatie
I is_ recht; alleen het constateeren der feiten is feitelijk.
Wij willen ieder dezer criteria afzonderlijk nagaan.
i° Alleen de uitlegging der wet is rechtsbeslissing, elke qualificatie is een feitelijke beslissing.
Deze leer, waarin wij weerklanken vinden van de oude Fransche cassatie *), komt mij onjuist voor en dubbelzinnig. Beteekent zij, dat alleen, wanneer de rechjer-explii cite een wetsuitlegging gegeven heeft, die onjuist is, cassatie mogelijk is ? In dat geval komt zij in strijd met de wet, die cassatie beveelt niet bij verkeerde uitlegging maar verkeerde toepassing der wet, en is zij ook onredelijk, daar het, zonder dat de rechter zulks explicite deed, duidelijk kan zijn, dat zijn beslissing steunde op een onjuiste opvatting van een wetsvoorschrift. Beteekent zij, dat bij onjuiste uitlegging, ook implicite, cassatie alleen mogelijk is, dan springt in het oog, dat ook bij eene qualificatie wetsuitlegging plaats heeft. Wanneer
') Zie boven blz. 5.



73
in het door mij boven gegeven voorbeeld de rechter de echtscheidingsvordering niet ontvankelijk zou verklaren, blijkt bijv., dat hij het verlaten van het aan de vrouw toegewezen verblijf feitelijk heeft opgevat. Dit is zuiver wetsuitlegging. De leer is dus kennelijk onjuist en komt dan ook in de arresten van den H. R. hoogst zelden voor; in het boven aangehaald geval van 26 Febr. 1847 W. 793 betrof het de vraag of een handelsreiziger zonder schriftelijke volmacht bevoegd was verkoopen af te sluiten. "-Het Hof had deze vraag bevestigend beantwoord. De H. R. overwoog: „dat deze beslissing niet bevat een door het Prov. Hof. aangenomen stilzwijgende niet-uitdrukkelijke lastgeving alsmede niet is gegrond op de uitlegging van eenige wetsbepaling, maar slechts is een gevolgtrekking van eene door het Prov. Hof aangenomen daadzaak, namelijk dat het in confesso was, dat degene, die namens den eischer den verkoop gesloten heeft, was de reiziger van den eischer, en derhalve zijn gemachtigde, alsmede dat de aard der betrekking van reizend handelsbediende zulks medebrengt, en dat de eischer het bewijs niet heeft geleverd zijnen reiziger met een meer beperkten last dan dien, welke aan voornoemde betrekking eigen was, te hebben uitgezonden ; O. dat deze beslissing geheel van feitelijken aard is, en voor geen nader onderzoek in cassatie vatbaar."
20. Alleen die begrippen, welke de wet definieert, zijn rechtsbegrippen.
Deze leer is veel meer verspreid dan de vorige en wordt door verschillende gezaghebbende schrijvers, o.a. Faye, la Cour de Cassation, aangehangen. „Si la loi, tout en exigeant une condition, n'a pas déterminé a quelle marqué certaine son existence sera reconnue, elle s'en est rapportée sur ce point a 1'appréciation et a la conscience du juge, et cette appréciation échappe a toute critique." In deze woorden is tevens de motiveering ge-



74
geven: juist omdat de wet de bestanddeelen van een begrip niet noemde, heeft zij deze aan den rechter willen overlaten^
De leer is gemakkelijk te weerleggen. Heeft de wet aan den rechter willen overlaten, wat een onrechtmatige daad is? En toch heeft zij noch in art. 1401, noch elders het begrip gedefinieerd! Zoo laten zich tal van belangrijke rechtsbegrippen noemen, die de wet niet definieerde, en toch waarschijnlijk niet aan den rechter wilde overlaten. Waar zou het heen moeten, indien de verschillende Hoven al dergelijke begrippen in hoogste instantie zouden kunnen uitleggen ! Van de zoo hoog geroemde „eenheid in de toepassing en uitlegging der wet", het doel, dat men zich juist met de cassatie had voorgesteld te bereiken, zou zoo weinig terecht komen. Dalloz zegt dan ook: „Comment admettre en effet, qu'en présence de décisions ou de qualifications les plus divergentes ou le plus ouvertement contraires aux principes du droit et de la justice, la cour suprème, dont la mission, proclamée par les lois> et tous les orateurs, qui ont pris part a 1'établissement de cette grande institution, est de conserver, non seulement le maintien de la loi proprement dite, mais aussi 1'uniformité de la jurisprudence, doive rester desarmée dans tous les cas ou la loi n'aura pas défini les caractères légaux^d'un fait ou les éléments constitutifs des délits !"
De leer van Faye wordt dan ook zelfs niet door de Cour de Cass. aangehangen, ofschoon deze toch zooals wij in het 2e Hfdst. zagen, nog meer dan onze H. R. in eigenlijken zin cassatie-rechter is. En het is merkwaardig te zien, hoe Faye die jurisprudentie met zijn leer trachtte rijmen. Op blz. 179 deelt hij mede, dat de C. de C. het begrip faute in art. 1382 C (ons art. 1401 B. W.) tot de rechtsbegrippen rekent, „et cela bien que la loi n'en ait donné nulle part la définition. Cette jurispru-



75
dence s'explique par le motif, que ce caractère ne peut appartenir qu'a un fait illicite, et que dès lors, il y a lieu de rechercher si le fait qualifié faute ne constituait pas en réalité 1' exercise d'un droit on d'une faculté reconnue par la loi. La question posée en ces termes, peut être considérée comme une question de droit.". Wanneer de lagere rechter heeft uitgemaakt, dat in een gegeven geval van faute (of ten onzent van onrechtm. daad) sprake is, en het blijkt de C. de C, dat de dader desondanks gebruik maakte van een hem wettelijk toekomend recht, is blijkbaar de wet geschonden, dus een rechtsvraag aanwezig. Aldus Faye. Het ligt echter voor de hand, dat in de meeste gevallen de vraag, of er faute was zich niet aldus voordoet; uit de arresten van de C. de C. blijkt dan ook geenszins, dat deze eisch wordt gesteld. Vervolgens: gesteld zelfs, dat in een gegeven geval bleek, dat de veroordeelde een wettelijke bevoegdheid uitoefende, dan is blijkbaar art. 1382 C. geschonden. Maar dit neemt niet weg, dat het begrip faute niet is gedefinieerd en men dezen eisch dan ook niet stelt, als anderszins duidelijk blijkt, dat de wet is geschonden. Zoo pleit Faye tegen zich zeiven. Het is overigens de vraag, of de redeneering op zichzelve juist is, en men door van een wettelijk recht gebruik te maken, dit niet kan doen op zulk een wijze of onder zulke omstandigheden, dat van een fait illicite gesproken moet worden. Tenslotte geeft Faye zelf toe, dat zijn verklaring niet opgaat in de gevallen, waar het Hof uitmaakte, dat géén „faute" aanwezig was; dan toch kan deze beslissing op nog andere overwegingen steunen als, dat van een wettelijk recht gebruik was gemaakt. —
Voor dezelfde moeilijkheid staat Faye, wanneer hij moet verklaren, hoe de C. de C. het begrip force majeure tot de rechtsbegrippen rekent. Hij verklaart dit aldus, „1'inexécution d'une obligation constitue une faute, qui ne peut



;6
disparaitre que s'il est justifié d'un empêchement légitime". Ook deze verklaring is gekunsteld; beslissen dat een „empêchement légitime" bestond, zal in de meeste gevallen geen aparte wetsschennis opleveren, waar de wet immers de gevallen, waarin men verhinderd wordt eene verbintenis na te komen, geenszins opnoemt. De schr. zegt dan ook niet te weten of zijn motiveering tevens die van de C. de C. is!
Wat uit de door Faye gegeven gevallen wel blijkt, is intusschen dit: dat een wetsschennis ook aanwezig kan zijn, al werd het begrip niet door de wet gedefinieerd, als op andere wijze duidelijk blijkt, wat de wet wel of niet onder het begrip wilde brengen.
Maar waarom definieerde de wet dan sommige begrippen wel, en andere niet? Wij staan hier voor hetzelfde raadsel als bij de vraag: waarom de wetgever zich soms bij een of ander onbelangrijk punt in bizonderheden verliest, terwijl hij dikwerf op de belangrijkste punten den rechter en de wetenschap in het onzekere laat. Men kan den wetgever in het gunstigst geval, wat het verleden betreft, alwetendheid toeschrijven; de toekomst, de ontwikkeling van het rechtsleven, moet echter dikwijls leeren. wat voor de practijk van het grootste belang is. Onjuist is echter uit het stilzwijgen der wet een stilzwijgend mandaat aan den rechter te lezen. Bij den wetgever van de Fransche revolutie, wien de woorden van Montesquieu: „la bouche, qui prononce les paroles de la loi" nog versch in het geheugen lagen, mag men een dergelijke vrijgevigheid niet te spoedig veronderstellen !
je Bepaalde door ae wet gebruikte begrippen zijn naar .kun aard rechtsbegrippen, andere zijn naar hun aard feitelijk.
Bij dit criterium, dat, zij het niet uitdrukkelijk, niettemin in rechtspraak en wetenschap een groote rol speelt, wil ik wat langer stilstaan. Zooals wij in Hoofdst. III



77
zagen, kwam het beginsel een enkele maal ipsis verbis tot uiting in een arrest en in een conclusie van den Proc. Gen. Dat het echter stilzwijgend dikwerf tot basis strekte voor de beslissingen van onzen hoogsten rechter, bewijst de regelmatigheid, waarmede sommige qualificaties onder de rechtsbegrippen en andere onder de feitelijke voorkomen. (Men denke aan begrippen als: oorzaak eener overeenkomst, strijd met de goede zeden, belanghebbende e.d., die meestal rechtskundig, en andere als: opzet schuld, bezit, naburigheid e.d., die meestal feitelijk worden geacht.) Ook de wetenschap gaat meestal van het beginsel uit; de Fransche standaardwerken als Dalloz en Faye én ten onzent ook Leon nemen het als grondslag hunner systematiek, en geven lijsten van feitelijke en van rechtsbegrippen.
Wat is nu een rechtsbegrip? Meyers zegt hierover in zijn bekende dissertatie; „Dogmatische rechtswetenschap" op blz. 26 het volgende: „Niet wenschelijk is het, onder rechtsbegrippen die begrippen te verstaan, die slechts in een rechtsorde gedacht kunnen worden. Het komt mij verkieselijk voor begrippen als ontoerekenbaarheid, schuld, dwaling, beleediging, enz. ook onder den term rechtsbegrip te vereenigen, en dus voor een rechtsbegrip geen ander vereischte te stellen, dan dat het een begrip is, dat gebruikt wordt bij de vorming of systematiseering van rechtsregels. Dat daardoor begrippen als: „zijn", „verzoeken", „duidelijk", enz., zoodra zij in eenig voorschrift voorkomen, ook rechtsbegrippen worden, levert, meen ik, geen bezwaar op."
Ik meen mij niet te vergissen, wanneer ik zeg,dat Meyers hier bedoelt, dat elk in een wetsvoorschrift voorkomend begrip, een rechtsbegrip is. Maar dan valt ook verder tusschen rechtsbegrippen en andere, bijv. feitelijke, niet meer te onderscheiden. Want alle begrippen kunnen in een wetsvoorschrift voorkomen, niet alleen de begrippen :



7»
„zijn", „veroorzaken" en „duidelijk" maar ook „tafelpoot", „cigarettenkoker" en „vliegmachine". Bedoelt Meyers het aldus, dan aarzel ik niet mij onder zijn aanhangers te scharen. Het is immers duidelijk, dat de wet evenzeer kan worden geschonden door verkeerde interpretatie van het begrip „vliegmachine" als van het begrip: „wederkeerige overeenkomst". Voor de cassatie-rechtspraak valt daarom zeker een onderscheiding als de boven bedoelde niet te maken, in het midden gelaten overigens de vraag, of deze onderscheiding in het algemeen bruikbaar is.
4e Wanneer van de omstandigheden in ieder geval afhangt, of een bepaalde qualificatie toepasselijk is, is deze feitelijk.
Men herinnert zich het door mij boven blz. 41 vermeld geval in W. 4196, waar het ging over de vraag, of de verzending door een expediteur „behoorlijk" was geschied. De Proc. Gen. vond deze vraag feitelijk en gebruikte ter adstructie dezer meening eene formule ongeveer gelijk als de hier door mij genoemde. De H. R. was het daarmede niet eens. Andere gevallen, waar de H. R. zelf op gelijken grond de vraag feitelijk noemde, waren: of de beklaagde van de uitoefening der geneestkunst zijn beroep maakte, of het gepleegd bedrog van dien aard was, dat het op ieder redelijk mensch invloed kon hebben, en ten slotte, of aan het verzekerde een andere bestemming was gegeven. Al deze vragen vond de H. R. feitelijk, omdat de omstandigheden in ieder geval moesten leeren, of de qualificatie toepasselijk was.
Wanneer wij thans de vraag stellen, of het hier gegeven criterium bruikbaar is, dan moet het allereerst verwondering wekken, dat in het eerste geval de vraag door den H. R. niet feitelijk genoemd werd. Immers, indien er één vraag is, wier beantwoording van de omstandigheden in ieder geval afhangt, is het wel die naar de toepasselijkheid van het predicaat: „behoorlijk". Al aanstonds



79
rijst daarom het vermoeden: zat de kwestie eigenlijk niet dieper? En wanneer wij nu het bedoelde geval nagaan, zien wij, dat de vraag daar eenvoudig was: moest de expediteur de fiscale weiten van het land, waarheen de goederen verzonden werden, kennen of niet, een vraag, die natuurlijk door den H. R. kon worden beantwoord. W~*^ En daarmede was in cassatie de geheele kwestie van de al of niet behoorlijkheid uitgeput! Wanneer echter een volgende maal eens geklaagd was geworden over het feit, dat een expediteur of de vervoerder de goederen zóó had doen opladen of verladen, dat zij beschadigd waren, en het Hof had, de juiste omstandigheden niet in alle volledigheid vermeldende, overwogen: „O. dat in de bepaalde door het getuigenbewijs nader gebleken omstandigheden van een behoorlijke verzending geen sprake was", twijfel ik niet, of de H. R. zou de vraag feitelijk hebben genoemd. Wat blijkt hieruit: dat alles afhangt van de motiveering der lagere beslissing, van het feitenmateriaal, dat de H. R. voor zich krijgt. Aan de vraag van het eerste geval zat niets meer vast, zij was van zoo algemeene strekking, zoo abstract, dat de H. R. bepaald sabotage gepleegd zou hebben, met haar niet te beantwoorden. In het (door mij gefantaseerde) tweede geval kon de H. R. met den besten wil ter wereld de vraag, of er behoorlijke verzending geweest was, niet beantwoorden, omdat... hij de vraag niet kende, waar het om ging, waarvan weer de behoorlijkheid afhing.
Duidelijk komt dit ook uit in de gevallen, die de H. R. feitelijk oordeelde. Het in W. 2882 gegeven geval betrof een onbevoegde uitoefening der geneeskunde. Het Hof had uitgemaakt, dat deze in het algemeen strafbaar was, dat er echter omstandigheden konden zijn, bijv. in spoedeischende gevallen, wanneer geen medische hulp te verkrijgen was, waarin de strafbaarheid niet bestond. Het Hof haalde daarna de omstandigheden aan, waarin in dit



8o
geval de geneeskundige hulp was verstrekt, omstandigheden, die in het algemeen zeker het feit strafbaar maakten, terwijl uit het arrest verder niet bleek, of hier zulk een nood-geval aanwezig was, dat de strafbaarheid zoude uitsluiten. Geen wonder, dat de H. R. toen moest verklaren „niet in een oordeel omtrent het gewicht der wettig bewezen omstandigheden te kunnen treden".
In het tweede geval (W. 3071) was een als bankbiljet vermomde nieuwjaarswensch als geld uitgegeven, en ... aangenomen! Het Hof achtte toen bedrog aanwezig, tegen welke beslissing als grief in cassatie werd aangevoerd, dat het bedrog zóó grof was geweest, dat iemand met normale voorzichtigheid het had moeten merken. De H. R. meende toen deze vraag niet te kunnen beantwoorden, om dat het daarvoor noodig zoude zijn het biljet zelf te zien.
Het derde geval (W. 4519) betrof een huis met schuur, welke gedurende eenige dagen voor een publieke veiling waren gebruikt. De vraag was toen, of een verboden verandering van bestemming aanwezig was, en het Hof meende, dat door het huis en de schuur gedurende twee dagen ,.op vermelde wijze" — dit beteekende: in de dagvaarding vermeld, het arrest vermeldde de juiste omstandigheden niet (schr.) — boeldag te houden, de bestemming niet was veranderd, omdat daardoor slechts een zeer voorbijgaand gebruik als zoodanig was gemaakt.
Resumeerende zagen wij, dat men inderdaad kan zeggen: „dat de vraag" somtijds „geheel afhangt van de waardeering der feiten en omstandigheden, waarop men zich beroept", doch tevens: dat hiermede niet is uitgemaakt, dat dergelijke vragen feitelijk, dus: voor cassatie onschendbaar, zouden zijn. Als de „feiten en omstandigheden", die het Hof voor zijn qualificatie noodig had, slechts alle in het aangevallen arrest vermeld zijn, weigert



8i
de H. R. niet — en terecht — de vraag opnieuw te onderzoeken. Trouwens: gebruikt de wet wel ooit begrippen en qualificaties, waarbij van de „feiten en omstandigheden" van het speciale geval kan worden afgezien? Kan de vraag: of een onrechtmatige daad is gepleegd, wel worden beantwoord, zonder dat men eerst ziet wat gebeurd is, en er daarna zijn oordeel over uitspreekt? En toch betwijfelt niemand, dat dit een rechtsvraag is, en wel niet alleen, wanneer zij in abstracten vorm wordt gesteld, en gedjfinieèrd. doch ook wanneer de rechter uitmaakt, dat in concreto de vaststaande feiten wel of niet een onrechtmatige daad opleverden.
Zijn er echter geen woorden of begrippen, waaraan, zooals de H. R. het in het assurantie-geval uitdrukte, „geen vaste beteekenis kan worden gehecht"? Of woorden, waaruit blijkt dat zij, zooals de Proc. Gen. het in het expediteurs-geval zei, „alles aan de subjectieve opvatting overlaten" ? Over elk dezer beide punten een enkel woord.
Woorden, die geen vaste beteekenis hebben zijn, er zeker vele; de vraag is zelfs, of er wel woorden zijn, die een vaste beteekenis hebben! Dit zal dus de H. R. wel niet hebben bedoeld. Want het woord „bestemming" van het verzekerde heeft een even vaste — of onvaste — beteekenis, als bijv. het woord belang in art. 1940 3e B. W. Men kan zeer goed definieeren, wat de wet bedoeld heeft met de bestemming van een verzekerd voorwerp, en zich evenzeer gelijktijdig bewust zijn, dat die definitie niet door alle deskundigen zal worden aanvaard. Zoo is het ook met zulke vage woorden als „behoorlijk" en dergelijke, al rijst hierbij onmiddellijk de vraag, of de wet het bepalen van hun inhoud niet aan het arbitrium van den rechter heeft willen overlaten. — Wat de H. R. waarschijnlijk bedoelde, is niet: dat men sommige woorden niet zou kunnen definieeren, maar: dat ze zoo ruim zijn dat feitelijk geheel verschillende gevallen erdoor kunnen



82
worden gedekt. De bestemming van een huis kan nu eens zijn: woonhuis, dan weer: winkel of pakhuis, of allerlei combinaties en nuances. Is dit echter een reden om het begrip feitelijk te noemen, zóó, dat de vraag niet voor onderzoek in cassatie vatbaar zou zijn? Immers neen; als het Hof nauwkeurig de bestemming van het goed heeft omschreven en daarna nauwkeurig aangeeft, welke veranderingen hebben plaats gehad, is het voor den H. R. zeer goed doenlijk de vraag: of de bestemming veranderd is, te beantwoorden.
En wat het tweede punt betreft: woorden die alles aan de subjectieve opvatting van den rechter overlaten zijn er ook, maar men dient met geen uitdrukking zoo voorzichtig te wezen, als met deze! Ik kom op de vraag in § 2 terug, maar merk hier op, dat men niet reeds zonder meer uit het gebruiken van een bepaalden term mag concludeeren, dat de wetgever de vraag aan de opvatting van den rechter heeft willen overlaten. Het is niet, zooals de Proc. Gen. het uitdrukte, „het woord", dat alles aan de subjectieve opvatting overliet, maar de wetgever, die dit deed. En of de wetgever iets bedoelde, wat hij niet duidelijk uitdrukte, is een vraag, die, zooals ieder die iets aan historisch onderzoek deed, wel zal weten, niet zoo eenvoudig te beantwoorden valt.
5. Wanneer bij het toepassen eener qualificatie door den rechter blijkt, dat deze uitging van een verkeerde opvatting der wet, is cassatie mogelijk.
Dit criterium komt in de rechtspraak van den H. R. ook in andere bewoordingen voor, bijv.: „De beslissing omtrent het oordeel des onderscheids bij een beklaagde is een feitelijke beslissing, als zij niet met redenen is omkleed." Bedrieg ik mij niet, dan zijn deze beide formules uiting van de gedachte: dat, zoodra in cassatie blijkt, dat 's rechters qualificatie steunt op onjuiste



83
opvatting der wet, cassatie mogelijk is. Deze gedachte beheerscht vooral de rechtspraak van de laatste jaren, en wijst op een gelukkige ommekeer in het systeem van den H. R. Niet langer wordt op willekeurige gronden de feitelijkheid van sommige begrippen aangenomen, het rechtskarakter van andere, of wordt nog willekeuriger elke qualificatie als feitelijke beslissing aangemerkt; de zuivere cassatie-gedachte komt hier tot uiting: waar blijkt van verkeerde opvatting der wet, moet de cour régulatrice ingrijpen. Zoo, en zoo alleen, is de H. R. in staat zijn historische taak: het waken voor de eenheid in de toepassing der wet te vervullen. j£&k
En toch klinkt het vreemd te hooren: dat een beslissing feitelijk is, als zij niet met redenen is omkleed. De oorzaak van dezen vreemden klank ligt m.i. vooral hierin: dat wij geneigd zijn sommige beslissingen en qualificaties als constant feitelijk, andere als constant juridisch te beschouwen, een opvatting die, zooals ik boven blz. 77 bewees, niet is vol te houden. En voorts in de inkleeding der formule zelve: de H. R. bedoelde te zeggen: als een beslissing niet met redenen omkleed is, is zij niet voor cassatie vatbaar, niet omdat zij dan een beslissing omtrent feiten inhoudt, want dat doet elke beslissing, evenals elk vonnis een beslissing omtrent het recht inhoudt, maar omdat het eenvoudig den H. R. ontbreekt aan het materiaal om te onderzoeken, of de rechter van een onjuiste opvatting der wet uitging; omdat dit althans niet onomstootelijk vaststaat.
Men ziet m*—echter aanstonds, dat een bevredigend cassatie-stelsel op dezen grondslag niet is op te bouwen, omdat de lagere rechter, door weinig of niet te motiveeren, aldus de controle-macht van den cassatie-rechter zou kunnen beperken of uitsluiten. Is dit inderdaad onder onze wetgeving het geval?
Allereerst rijst de vraag: kan het niet implicite blijken,



84
dat de lagere rechter van een onjuiste opvatting der wet uitging? Stel eens, uit een arrest zou blijken, dat de rechter een ernstige ongesteldheid van den arbeider als een dringende reden tot beëindiging der arbeidsovereenkomst voor den patroon had beschouwd. Hier is duidelijk, dat ook zonder dat hij het begrip „dringende reden" expressis verbis heeft gedefinieerd, de rechter dit begrip onjuist heeft opgevat. — Men begrijpt pa echter wel, dat hoe minder de oorspronkelijke feiten in het arrest zijn weergegeven, des te minder de onjuiste opvatting te bewijzen is. — En nu stuiten wij op het bezwaar: de rechter kan volgens vaste rechtspraak niet worden gedwongen zijn beslissingen zóó omstandig te motiveeren, dat den H. R. het onderzoek mogelijk is, terwijl van den anderen kant toch het arrest alleen den H. R. als materiaal voor zijn onderzoek mag dienen. — Ten aanzien van elk dezer punten een enkel woord.
Dat wegens onvoldoende motiveering bij ons cassatie niet plaats heeft, werd meerdere malen beslist. Men zie o.a. het arr. v. 23 Mrt. 1888 W. 5539, waarbij werd uitgemaakt, dat de vraag, of de rechtsgronden al dan niet volledig zijn ter motiveering van de einduitspraak, bij het oordeel over de vraag, of het vonnis al of niet voldoet aan art. 59 3e R.v., niet te pas kan komen. En uit den laatsten tijd beslissingen als: 30 Jan. 1914 N. J. 14.506, waarbij de H. R. besliste, dat art. 161 der Grondwet alleen kan zijn geschonden, als de gronden der beslissing geheel ontbreken, niet als zij onvoldoende zijn. En het arr. v. 25 Juni 1920 N. J. 20.823, waar een soortgelijke beslissing werd gegeven. Wanneer wij thans deze kwestie even nader bezien, dan valt allereerst op dat de aangenomen leer in de wet geen steun vindt. De betreffende artikelen zijn: 161 Grondwet, 20 R. O., 59 Rv. en 221 Sv. In het eerste art. wordt gezegd, dat de vonnissen „de gronden, waarop zij rusten" moeten inhouden; dit art. schijnt in-



85
derdaad slechts een vormvoorschrift te zijn, dat alleen bij totaal ontbreken van gronden kan geschonden zijn. De artt. 59 Rv. en 221 Sv. echter treden nader in bijzonderheden; het eerste eischt opname van ,,de gronden der uitspraak, zoo wat de daadzaken als het regtspunt, ieder afzonderlijk, betreft" en het tweede: „het vonnis moet met redenen omkleed zijn en het strafbaar feit uitdrukken met alle omstandigheden, die volgens de wet tot verzwaring of verlichting van straf aanleiding geven". Deze beide artikelen behelzen toch blijkbaar meer dan een zuiver vormvoorschrift; hunne bedoeling is de partijen geheel in de gelegenheid te stellen den gedachtengahg des rechters te volgen en te controleeren. Van Boneval Faure II blz. 201 zegt dan ook: „De mededeeling der motieven is een waarborg voor het onderzoek en helpt zelfs den schijn vermijden, dat de rechter, die verplicht is volgens de wet recht te spreken, naar willekeur zou hebben gehandeld. In die motieven ligt de zedelijke kracht van het vonnis. Alleen daardoor kan de overtuiging gewekt worden van de juistheid der beslissing. Voor de in het geding betrokken partijen is dit van belang bij de overweging van de rechtsmiddelen, die zij tegen het vonnis zouden willen aanwenden; voor andere rechters, wanneer de toepassing der wet in gelijksoortige gevallen van hen gevraagd wordt. Zoo kan de gelijkvormigheid in de rechtspraak erdoor bevorderd worden". Deze woorden behoeven geen commentaar-, op het verband tusschen een behoorlijke motiveering en de cassatie wordt bijna ipsis verbis gewezen.
Trouwens: waar ligt de grens tusschen geen motiveering en onvoldoende motiveering? Dat de aangehaalde .artikelen slechts vormvoorschriften zijn, is niet vol te houden, en wordt dan ook in de arresten van den H. R. niet volgehouden. Vergelijk het arr. v. 27 Juni 1919N.J. 19.791, waarbij een vonnis van den kantonrechter werd



86
vernietigd, omdat niet bleek, waarin de kantonrechter het door hem aangenomen belang (tot wraking van een getuige) had gezien. De kantonr. had overwogen: „dat de getuige in casu heeft een direct zoowel moreel als materieel belang bij den afloop van het geding" en had daarop de wraking geldig verklaard. Uiterlijk was dus de beslissing gemotiveerd, waarmede de H. R. echter geen genoegen nam. Ligt het nu niet voor de hand, dat men dit geval niet even goed een geval van onvoldoende motiveering kan noemen? Tot welke onbillijkheden de kunstmatige grens tusschen niet-motiveering en onvoldoende motiveering leidt, bewijst het arr. v. 25 Juni 1920 N.J. 20.823. Voor de Rotterdamsche rechtbank was ingesteld een eisch tot ontbinding der koopovereenkomst, hoewel de gedaagde te Maastricht woonde. De rechtb. had zich echter bevoegd verklaard op grond, dat het hier gold een zaak van koophandel en tusschen partijen vaststond, dat Rotterdam de plaats van betaling was. Deze laatste beslissing was echter niet gemotiveerd en de gedaagde steunde hierop zijn vordering tot cassatie. Echter tevergeefs: het Hof had niet zonder motiveering beslist, dat Rotterdam als plaats van betaling was aangewezen, waar het had beslist, dat die aanwijzing bij de overeenkomst was geschied. „Nergens stelt de wet den eisch, dat het Hof dit nader moest motiveeren."
Men zal nu wellicht aanvoeren, dat tusschen dè beide aangehaalde gevallen toch dit verschil bestaat, dat in het eerste geval de rechter had aangenomen, dat de getuige belanghebbende was, dus een qualificatie, terwijl in het tweede geval de rechter een feit had geconstateerd, namelijk dat partijen in hun overeenkomst Rotterdam als plaats van betaling hadden aangewezen. En waar zou het heen moeten, als de rechter ook reeds ten aanzien van het constateeren der feiten zijn beslissing zou moeten motiveeren ? In casu had de rechter toch gezegd: Rotter-



87
dam is de plaats van betaling, omdat die tusschen partijen was overeengekomen; als hij nu ook nog moest aangeven, waarop hij meende, dat dit tusschen partijen was overeengekomen, waar zou dan het einde zijn?
Ik acht dit punt belangrijk genoeg om er even bij stil te staan, vooral omdat de vraag naar de grens tusschen constateeren en qualificeeren voor mijn onderwerp van groot belang is.
Allereerst: de wet maakt in art. 59 3e Rv. geen onderscheid en eischt motiveering zoowel van het rechtspunt als van de feiten. De rechter moet dus wel degelijk aangeven, hoe hij aan de wetenschap van de feiten is gekomen. De tweede moeilijkheid lijkt echter meer gegrond: waar zou het einde zijn, indien de rechter ook van het constateeren der feiten rekenschap moest geven. Ten aanzien van qualificaties is dit nog mogelijk, komt men echter aan de naakte feiten, dan moet de rechter toch kunnen volstaan met te zeggen: dat hem die feiten, hetzij uit de geschriften, hetzij uit de getuigenverklaringen of andere bewijsmiddelen, „zijn gebleken."
We komen hier dus aan de vraag: bestaat er essentieel onderscheid tusschen constateeren van feiten en qualificeeren van feiten, een vraag voor het onderwerp van dit geschrift van het grootste belang.
Prof. Struvcken bracht — vergis ik me niet — dezelfde vraag ter sprake op de vergadering van de Juristenvereeniging van 2 Juli 1909. Spr. stelde zich de vraag, of het rechterlijk vonnis kon worden ontleed in twee ongelijksoortige bestanddeelen: de feitelijke beschrijving en waardeering en het toepassen van de wet. Ik citeer nu uit de Handelingen blz. 124: „Die tegenstelling nu acht ik kunstmatig: waar de wet hare rechtsgevolgen verbindt aan de reëele feiten, is m.i. de redeneering, die van de erkenning der reëele feiten tot het uitspreken der in de wet daaraan verbonden rechtsgevolgen voert,



88
niet in twee ongelijksoortige bestanddeelen te verdeelen. De cassatie evenwel dwingt ertoe. Ieder oordeel toch over, ja iedere beschrijving van feiten, houdt reeds eene classeering, waardeering dier feiten in, zoodat de cassatierechter, zal hij niet rechter over de feiten tevens worden, steeds ergens zulk een classeering, waardeering als onaantastbaar zal moeten beschouwen. Door dat te doen sluit hij zich evenwel de mogelijkheid af, de eenheid in de toepassing der wet op het rechtsleven te verzekeren. Naarmate de feitelijke categorieën, waaraan de wet rechtsgevolgen verbindt, ruimer, abstracter worden, bestaat er meer gelegenheid, meer kans ook, dat er meer wordt overgelaten aan de z.g. feitelijke waardeering van den rechter, de cassatie zich meer verwijdert van het werkelijke rechtsleven". Prof. Str. haalt dan als voorbeeld aan de toepassing van art. i der Faill. Wet. Wanneer iemand in den toestand verkeert, dat hij heeft opgehouden te betalen, kan hij failliet worden verklaard. De rechter nu, die het faillissement uitspreekt, heeft allereerst dezen toestand te constateeren. Deze beslissing is echter feitelijk, meent spr., ,.alleen wanneer men kans ziet als cassatie-advocaat, om uit die beslissing te distilleeren een naar het oordeel van den Hoogen Raad verkeerde opvatting van de uitdrukking: „ophouden te betalen", dan kan men slagen". Dit eenmaal vooropgezet viel het spr. gemakkelijk aan te toonen, dat aldus van een eenheid van rechtspraak geen sprake was, „wanneer (men) bij de eene rechtbank zooveel gemakkelijker wordt failliet verklaard dan bij de andere, dank zij bij gelijke wetsuitlegging, het verschil in de z.g. feitelijke waardeering".
Gaan we thans eens nader op deze kwestie in. en zien wij allereerst, dat de hier door Struycken gestelde vraag eigenlijk, zij het in andere woorden gesteld, dezelfde vraag is. die ik mij stelde, namelijk: bestaat er wezenlijk verschil tusschen constateeren en qualificeeren



89
van feiten ? Dezelfde vraag, want de toestand van te hebben opgehouden met betalen wordt geconstateerd, maar dit doende qualificeert de rechter tevens, immers: brengt hij wat hij heeft waargenomen onder het begrip: „toestand enz." Neemt men nu met mij aan, dat bij qualificatie de wet kan worden geschonden, dan ziet men dat de vraag die Struycken zich stelde en die ik mij stel dezelfde is: dat wij beiden stuiten op het bezwaar: moet de Ht R. dergelijke beslissingen eerbiedigen?
Alvorens ik nu met den hooggeleerden spreker in gedachten-wisseling treed, wil ik even, geheel ter zijde, opmerken, dat om twee redenen zijn voorbeeld onjuist gekozen is. Vooreerst controleert de H. R. wel de lagere beslissingen, waarbij de rechter uitmaakte, dat iemand verkeerde in den toestand van te hebben opgehouden met betalen. Men zie o. a. het arr. v. 18 Juni 1920, N. J. 20.788. Voorts is daarom het voorbeeld niet zuiver, omdat art. 6 der Faill. Wet voorschrijft, dat „summierlijk" moet blijken van het bestaan van feiten en omstandigheden, welke aantoonen, dat bedoelde toestand bestaat. Door deze bepaling, die den rechter geheel vrij'laat in het bewijs, zal de controle van den H.R. meestal (en terecht) onmogelijk zijn. — Deze opmerkingen echter daar gelaten, wil ik verder het voorbeeld blijven gebruiken.
„Ieder oordeel toch over, ja iedere beschrijving van feiten, houdt reeds eene classeering, waardeering dier feiten in," aldus Prof. Struycken. Ik zou liever willen zeggen: ieder constateeren der feiten is noodzakelijk een waardeeren van feiten. Waarom? Wat gebeurt er precies, wanneer men een feit constateert? Allereerst neemt men met de zintuigen een gebeurtenis of toestand waar; daarna gaat men het waargenomene, of de voorstelling daarvan, weergeven. Men kan echter niet onmiddellijk zijn waarnemingen in woorden weergeven, daarvoor is



90
noodig, dat men die waarnemingen of voorstellingen in begrippen rangschikt, wier abstract en algemeen karakter het eerst mogelijk maakt van de taal als communicatiemiddel gebruik te maken. De woorden nu zijn de overeengekomen teekens of symbolen voor begrippen.1)
In welk opzicht nu kan men bij dit kort weergegeven psychologisch proces eene vergissing begaan ? Allereerst kan men door een gebrek in de zintuigen een abnormale prikkel of voorstelling krijgen; dit gebeurt bijv. bij kleurenblinden. Dan kan men bij het abstraheeren een fout maken, doordat men de voorstelling ondereen verkeerd begrip rangschikt. Men ziet bijv. een Zeppelin, en denkt bij zichzelf: daar gaat een vliegmachine. In de derde plaats kan men een verkeerd woord kiezen om het begrip uit te drukken, iets dat vooral bij het zich uitdrukken in een vreemde taal zal voorkomen.
Ongeveer zoo gaat het bij den rechter. Deze neemt waar, dwz. niet de feiten zelf, maar wat hij daarvan door middel van bewijsmiddelen te weten komt. En zoo vormt zich bij hem een voorstelling, van wat is geschied.*) Die voorstelling rangschikt hij onder begrippen, en die be-
!) Men zie o. a. Beysens. Logica, blz. 66 e. v.
2) Men vergete niet de belangrijke rol, die de ervaring bij dit constateeren speelt. Immers behalve bij de gerechtelijke bezichtiging neemt de rechter de feiten niet zelf waar, maar door middel van de z.g. bewijsmiddelen. Allereerst het geschrift. De ervaring moet hem leeren, welke geschriften waarde hebben, welke niet. De heerschende leer ten onzent neemt, meen ik, met Anema aan, dat de materieele bewijskracht van acten tegenover derden geheel aan den rechter is overgelaten. Dat hij die bewijskracht niet naar willekeur, maar op grond van zijn maatschappelijke ervaring zal vaststellen, spreekt vanzelf. — Een volgend bewijsmiddel: getuigen; de geloofswaardigheid der getuigen staat ter beoordeeling van den rechter. Het is weer zijn maatschappelijke ervaring, die hem zegt, welke getuigen



91
grippen geeft hij weer in de woorden van het vonnis Nu moet ik echter één belangrijk verschilpunt aanwijzen, en dat is: dat de rechter niet vrij is in het kiezen zijner woorden, niet vrij is ook in het gebruik van zijn beprippen. In het algemeen kan men zeggen, dat de mensch vrij is in het brengen van zijn voorstellingen onder den abstracten vorm van begrippen, de rechter niet. De hoogere rechter is daar om hem te verbeteren, de cassatierechter om^zijn vonnis te casseeren, wanneer hij daarbij met verkeerde begrippen heeft gewerkt. In dezen zin nu is een verkeerd begrip: een begrip, dat de wet niet met hem deelt, een begrip dus, waarvan de wet een andere voorstelling heeft dan de rechter. Uit den aard der zaak zal dergelijk verschil vooral uitkomen bij de meer samengestelde begrippen en bij die begrippen, die niet in het dagelijksch leven voorkomen. Men kan zich nauwelijks voorstellen, dat omtrent het begrip tafel of stoel, of omtrent het begrip water veel verschil zal bestaan. Begrippen als: onrechtmatige daad of standsorganisatie zijn echter een dagelijksche bron van misvatting. De definitie nu dient om dergelijke verschillen tot klaarheid te brengen,
geloofwaardig zijn, welke niet. — Dan vermoedens: de feitelijke vermoedens zijn geheel aan 's rechters oordeel overgelaten; zijn maatschappelijke ervaring zal hem doen oordeelen, of uit feit A feit B mag worden geconcludeerd. — Ook bij de buitengerechtelijke bekentenis en suppletoiren eed komt waardeering van den rechter te pas.
De rechter stelt dus het feiten-complex vast: door eigen waarneming en een denkproces, waarbij die waarneming zelve door abstractie in begrippen is gerangschikt, en waarbij voorts door toepassing van ervaringsregels die concrete waarneming tot het complete feiten-complex is omgewerkt. Zooals SaüER t.a.p. het uitdrukt: voor de rechter zijn vonnis kan wijzen, moeten eerst de feiten algemeener en daarna de rechtsnorm concreter worden gemaakt, tot feiten en norm elkaar raken, op elkaar



92
zij geeft weer de beteekenis van een woord of liever den inhoud van een begrip in zijn samenstellende deelen of inherente eigenschappen.
Mijn uitgangspunt was: te onderzoeken of tusschen een constateeren en qualificeeren verschil bestaat. Ik meen te hebben aangetoond van niet. Ook het constateeren vordert een brengen van het concrete onder het abstracte. Zelfs het z.g. apprecieeren, d.w.z. het toekennen van een eigenschap aan het waargenomene, is in den grond der zaak dezelfde psychologische verrichting. Men zegt: deze beleediging is een grove beleediging. Daarvoor moet men eerst de waargenomen beleediging onder het abstracte begrip beleediging brengen, waarvoor het implicite noodig was het waargenomene te toetsen aan de samenstellende deelen van het begrip beleediging (onteerend, doel van ruchtbaarheid e.a.); daarna toetste men het waargenomene aan de kenmerken, van wat men een „grove" beleediging noemt, en sprak het identiteits-oordeel a=b uit: deze beleediging is grof. Ook hier is het weer mogelijk dezelfde fout te begaan door namelijk een onjuiste voorstelling te hebben van het begrip „grove beleediging" of de kenmerken daarvan niet te kennen.
passen, en dan heeft de subsumptie automatisch plaats.
De rechtsnorm concreter: wat bedoelt de schr. hiermede ? Hetzelfde wat ik qualificatie noem : dus het uitmaken bijv., of in een gegeven geval buitensporigheid, beleediging enz. aanwezig is. Die qualificatie is in schijn een bewerking van de feiten, in werkelijkheid een nadere uitleg van den rechtsnorm. Ik wees daar reeds boven blz. 72 op. — Ook dat concreter maken van den rechtsnorm gebeurt weer op grond der ervaring, omdat elk door de wet gebezigd begrip zijn inhoud toch moet ontleenen aan de werkelijkheid van het rechtsleven. Wat heden nog een beleediging is, zal het over vijftig jaar niet meer zijn. Zal bij het tot stand komen van onze wet een smalende zinspeling op iemands financieelen toestand nog als beleediging



93
Komen we nu tot het uitgangspunt terug: de verplichting van den rechter tot het motiveeren zijner uitspraak, „zoowel wat de feiten als het rechtspunt betreft." Dat motiveeren is niets anders dan het rekenschap geven van zijn oordeel, en daarvoor is noodig, dat hij de termen van dat oordeel of syllogisme nader verantwoordt. Het gaat dus niet aan te verklaren: A heeft tot B gezegd: „schurk", dit is een beleediging, dus is A aan B schadevergoeding, schuldig. Neen, de wet eischt, dat de rechter alle termen motiveert, dus: hoe kwaamt ge tot de wetenschap, dat A tot Bzei: „schurk", waarom is „schurk" een beleediging; waar staat geschreven, dat de beleediger den beleedigde schadeloos moet stellen.
Nu ligt het voor de hand, dat men zijn eischen niet te streng moet stellen. Het kan namelijk overbodig zijn iets nader te motiveeren. zoo hier: aan te geven waarom „schurk" een beleediging is. De rechter kon uitgaan van de veronderstelling, dat het woord „schurk" ieder aan een beleediging zou doen denken. Bedenkelijk wordt het evenwel, wanneer de rechter meer ingewikkelde en samengestelde begrippen verzuimt te motiveeren. Dus een-
beschouwd zijn, heden is dit niet meer het geval; het veranderd maatschappelijk verkeer kan dergelijke verschuivingen van recht meebrengen.
De ervaring speelt dus een groote rol, zoowel bij de vaststelling der feiten als bij de wetstoepassing. Ontsnapt zij aan de cassatie? Men zou zeggen : ieder heeft zijn eigen ervaring, en wanneer de wet zich aan 's rechters ervaring refereert, is wetsschennis niet aanwezig. Toch is dit slechts ten deele waar. Want het is niet zoozeer de individueele ervaring van den rechter, waarnaar verwezen wordt, als wel de algemeene ervaring, de gemiddelde of doorsnee-ervaring. Dit is dunkt mij duidelijk. Men moge tegenwoordig van de rechterlijke taak een vrijere opvatting hebben en geneigd zijn hem een rechtscheppende taak toe te wijzen, de centralisatie-gedachte van de Fransche



94
voudig zou verklaren: A verkeert in den toestand van te hebben opgehouden met betalen. Mag men hier ook veronderstellen, dat het begrip bij ieder mensch den zelfden inhoud zal hebben, door ieder op gelijke wijze zal worden gedefinieerd ? De ervaring leert van niet. Hier is het dus niet overbodig, dat de rechter zijn oordeel nader motiveert, dus de feiten, waarop hij zijn qualificatie toepaste, nauwkeurig weergeeft, of wel zijn begrip: toestand van enz. definieert. Bij beide komt men tot hetzelfde resultaat. Hij kan bijv. zeggen : mij bleek, dat A na door B herhaalde malen te zijn aangemaand weigerachtig bleef te betalen, dus verkeerde hij in den toestand enz. Zonder dat hier het begrip „toestand enz." uitdrukkelijk wordt gedefinieerd, blijkt reeds, dat de rechter het juiste begrip niet had, dus de wet verkeerd toepaste.
Ik vind thans gelegenheid nader terug te komen op het
Revolutie zag in den rechter slechts een der organen van den volkswil; en waar die volkswil geen uiting had gevonden in de wet, moest de gemeenschapsgedachte nader tot uiting komen door de algemeene ervaring. — Die ervaring is dus weer iets objectiefs, valt dus weer te controleeren. — De vraag is alleen, of naar positief recht de wet geschonden wordt bij iedere miskenning van de algemeene ervaring. — Kan men zeggen, dat bijv. een wetsbepaling is geschonden, wanneer de rechter een bepaalden getuige op grond van zijn ervaring en menschenkennis niet geloofwaardig achtte ? Ik geloof het niet; men zal ook hier weer moeten onderscheiden, wat de wet aan het arbitrium wilde overlaten, wat niet. Zoo beschouwd zal de eerste groep ervaringsregels, die ik noemde, en die dienen om de feiten algemeener te maken, d.i. het feitencomplex vast te stellen, buiten de cassatie moeten vallen, omdat de wet dat vaststellen der feiten blijkens art. 105 R. O. buiten de cassatie wilde houden. — Terwijl de ervaringsregels, die hem dienen om de wet concreter te maken, als een uitleg der wet onder de eassatie vallen. Men zie hierover: Sauer, Grundlagen des Prozeszrechts, blz. 58 e.v.



95
door mij reeds boven blz. 48 geciteerd arrest van 18 Juni 1920, opgenomen in de Ned. Jurispr. 1920 blz. 788, voorzien van een noot van Prof. Taverne. Gebleken was. dat de schuldenaar een schuld niet had voldaan. Het Hof overwoog nu: „dat volgens het Gerechtshof uit de niet-betaling dier gelden zonder eenige reden, die daartoe kon leiden, voldoende blijkt, dat verzoekster verkeert in den toestand van te hebben opgehouden haar schulden te betalen." De Adv.-Gen. Mr. Besier vond: „dat het Gerechtshof blijkbaar uit het niet-betalen van die eene schuld onder de omstandigheden, waaronder dit hier het geval is geweest, (welke? schr.) afleidt, dat de appellante meer schulden heeft en die onbetaald laat 5 dat in cassatie niet kan worden onderzocht enz." Men ziet hier het gewone middel de zaak aan cassatie te onttrekken: men schuift het op de werkelijke of veronderstelde (zooals hier) omstandigheden, welke de H. R. niet kon kennen. Anders echter de H. R., die overwoog: „dat het Hof blijkens het uit het arrest boven overgenomene den toestand van het ophouden van betalen en dus den samenloop van schuldeischers aanneemt enkel op grond van het niet betalen van K. zonder re,den; O. dat in deze overweging echter niet een grond is gelegen om daarop aan te nemen, dat nog andere schuldeischers vorderingen hebben tegen de failliet verklaarde vennootschap, te minder nu K. blijkt twee vorderingen tegen haar te hebben, zoodat het Hof, zonder naar het bestaan van meerdere schuldeischers, hetwelk was betwist, een onderzoek in te stellen en daarvan te doen blijken, in strijd met de in het middel opgenomen wetsbepalingen zijn uitspraak te dien aanzien niet met redenen heeft omkleed, en het middel in zooverre is gegrond".
"In dit arrest ziet men wel duidelijk bevestigd wat ik reeds boven schreef: dat tusschen niet-motiveeren en onvoldoende motiveeren geen onderscheid kan worden ge-



96
maakt. De H. R. zegt hier wel: de uitspraak is ten dien aanzien niet met redenen omkleed, maar blijkbaar ontbreekt hier niet de motiveering geheel en al, doch is zij onvoldoende. Ook valt uit dit arrest te leeren, hoe gewichtig de motiveering is voor de uitoefening der cassatierechtspraak, hoe licht een van den H. R. afwijkende rechtsopvatting kan worden gemaskeerd door vage motiveering. Wanneer de H. R. dit arrest dan ook wegens niet-motiveering casseerde, is dat naar mijn meening niet, omdat die motiveering zelve den H. R. zoozeer ter harte gaat; in twee arresten uit den laatsten tijd, dat van 28 Januari 1920 N. J. 20. 229 en dat van 25 Juni 1920, N. J. 20. 823 (dus een week na de hier besproken beslissing!) meende de H. R„ dat onvoldoende motiveering geen wetsschennis opleverde; en nu kan men zich wel in min of meer kaleidoscopische bespiegelingen verdiepen omtrent de verschuiving van het Raadsheerenpersoneel, dat de verschillende arresten maakte, en opmerken, dat in het arrest van 18 Juni Mr. Bosch Raadsheer was, en in dat van 25 Juni Mr. Loder, doch voorzichtiger lijkt het mij te zien. of de oorzaak van het verschil niet elders ligt. En dan geloof ik, dat de H. R. in het hier besproken arrest de motiveering onvoldoende vond, omdat hij vreesde, dat het Hof enkel in één onbetaalde schuld den toestand van art. 1 Faill. Wet aanwezig had geacht, en dus bedektelijk een rechtsbeschouwing huldigde van die des hoogsten rechters afwijkend. In zoover geloof ik dus, dat Prof. Taverne in zijn noot de beteekenis van het arrest overschatte, en dat we niet mogen zeggen, dat voortaan de H. R. ook bij onvoldoende motiveering zal casseeren. Toch aarzel ik niet mij over deze kleine wending te verheugen; wanneer kans bestaat van wetsschennis, wanneer de Hooge Raad een rechtsbeslissing ruikt, blijkt hij althans heen te stappen over het oude bezwaar, en ook bij onvoldoende motiveering te casseeren.



97
Thans terugkomende op het blz. 93 verlaten spoor, is dus, wat ik mij als voldoende motiveering voorstel, dit: de rechter moet zijn vonnis zóó inkleeden, dat het den Hoogen Raad mogelijk is na te gaan, of hij geen verkeerde begrippen heeft gebruikt daar, waar menschelijkerwijze daartoe gevaar bestaat. Dat de rechter het begrip „stoel" nader aangeeft, zal niemand eischen; dat hij het begrip „schuld" verantwoordt, is niet meer dan zijn plicht.
Maar ko/nen we zoo niet weer terug tot de verworpen onderscheiding van rechtsbegrippen en andere, van de meer technisch-wetenschappelijke rechtsbegrippen en de begrippen, die ieder gebruikt? Slechts schijnbaar5 ik zou mijn eisch van nader motiveeren niet alleen voor de technisch-juridische begrippen willen stellen, maar voor alle begrippen, die zóó gecompliceerd zijn of zóó weinig gebruikt worden, dat men niet kan verwachten, dat ieder daarvan dezelfde voorstelling zal hebben. De plicht tot motiveeren geldt dus niet alleen voor begrippen als: onrechtmatige daad of oplichting, maar ook andere als: standsorganisatie en vliegmachine, indien althans de wet zich van deze begrippen zou bedienen.
In Frankrijk onderscheidt men tusschen twee gevallen: défaut de- motifs en défaut de base légale. In beide gevallen is cassatie mogelijk en komt zij veelvuldig voor. Volgens Faye, t. a. p. blz. 107 is zelfs de regel, dat arresten en vonnissen gemotiveerd moeten zijn, een regel, waarvan de schennis meer dan die van andere tot cassatie leidt. — Défaut de motifs nu is een vormgebrek en komt voor, wanneer een uitspraak of gedeelte van een uitspraak niet gemotiveerd is, dus niet wanneer de motiveering onvoldoende is. Toch komen wel gevallen voor van tegenspraak in de motiveering, die men hieronder brengt. Vgl. D. 91. 1. 51. — Défaut de base légale is een jongere categorie-, men spreekt daarvan eerst, als de vorm van het arrest onberis-



98
pelijk is. Bij défaut de motifs constateert de C. de C. alleen, dat het Hof op een of ander middel niet heeft geantwoord, zonder de waarde van het (door partijen aangevoerde) middel zelf te onderzoeken. Bij défaut de base légale echter gaat hij op de rechtsvraag in, maakt bijv. uit, dat de voorwaarde die het Hof verzuimde te constateeren, van wezenlijk belang was voor de uitspraak. Faye definieert défaut de base légale als: de gevallen, waarin de motiveering van, het aangevallen arrest niet duidelijk maakt, of de beslissing juridiek is, en noemt o.a. de volgende gevallen: i. La complexité du motif déterminant ne permet pas de distinguer si le juge a entendu se prononcer en fait ou en droit. Bijv. de rechter zegt dat iemand koopman is, dat er een koop tot stand is gekomen e.d. 2. De termen die het Hof gebruikte zijn te vaag, bijv. i „op grond van het voorgaande" enz. 3. Enz. (voor ons niet van belang).
Men ziet hier onder het eerste voorbeeld van défaut de base légale juist, wat ik bedoel: de H. R. moet het arrest kunnen casseeren. wanneer het hem niet in staat stelt te constateeren, of de rechter het juiste wettelijk begrip of de juiste qualificatie van de feiten heeft toegepast.
Bezien we thans nog even het tweede struikelblok, dat ik boven blz. 84 noemde, waardoor de controle van den H. R. wordt bemoeilijkt: n.1. het feit, dat de H. R. alleen het aangevallen arrest als basis voor zijn onderzoek mag gebruiken, niet mag kennis nemen van andere stukken als: dagvaarding, conclusies, proces-verbaal e.d., waaruit de lagere rechter zijn wetenschap putte.
Dat dit een struikelblok voor het onderzoek in cassatie is, springt in het oog. Vooral op het stuk van uitlegging, zooals wij later zullen zien, kan de lagere rechter ongestraft den H. R. om den tuin leiden, door eenvoudig de feiten zoo voor te stellen, als hij verkiest. Toch zou ik niet willen pleiten voor de afschaffing van dit artikel,



99
omdat het mij een noodzakelijke consequentie lijkt van het eenmaal opgezette cassatie-stelsel. Indien immers de H. R. zelf de conclusies kon lezen, de producties zelf onderzoeken, het verbaal van het getuigen-verhoor zelf nazien, waarin verschilde dan zijn werkkring van die des lageren rechters? In waarheid zoude hij aldus treden in het in art. 105 R. O. verboden nader onderzoek der daadzaken. Niet dat de H. R. dan de daadzaken zelf onmiddellijk zou waarnemen, maar ... dat doet de gewone rechter ook niet! Wat partijen zijn overeengekomen, ziet ook hij uit het geschrift; welken eisch zij wilden instellen, uit de dagvaarding. Maar de andere bewijsmiddelen dan, büv. de getuigen? Ook hier zal de rechter, die het vonnis moet opmaken, van de getuigen-verklaring wel niets anders zien dan het verbaal, dank zij de meer en meer gebruikelijke methode van het verhoor voor een rechtercommissaris ; en zelfs waar dit niet zoo is, zal de tijdruimte tusschen het getuigenverhoor en het eindvonnis welzoo groot zijn, dat of het rechterlijk personeel intusschen is veranderd, of de rechter liever het proces-verbaal dan zijn eigen geheugen zal raadplegen! Men ziet het: door den H. R. het gansche dossier in handen te geven, maakt men van hem een gewonen rechter.
Eigenaardig is dan ook dat art. 409 Rv. hoewel eerst in 1876 in den tegenwoordigen vorm ingevoerd, reeds lang tevoren practisch gold1), hoewel geen wetsbepaling het voorschreef.
Men versta mij echter wel: art. 409 op zich zelf is goed te keuren, mits de lagere rechter door onvoldoende motiveering zich niet achter zijn beslissing verschuilt. Indien in de aangevallen beslissing de feiten voldoende zijn weer-
») Het oude art. 409 liet den H. R. ook toe kennis te nemen van andere stukken, dus bijv. ook van de dagvaarding. Dit stelsel geldt ook in Frankrijk. Bij ons geldt het alleen in het geval, dat men klaagt over schending van vormen.



IOO
gegeven, heeft de H. R. ook geen andere stukken meer noodig om zijn controleerende bevoegdheid uit te oefenen. Is dit niet geschied, dan worde het arrest bij gebrek aan voldoende motiveering gecasseerd. Zoo bereikt de H. R., zij het langs een omweg hetzelfde doel, zonder zijn karakter als uitsluitend cassatie-rechter te verliezen.
Om thans den op blz. 83 verlaten draad weer op te vatten, komen we tot de conclusie: dat men inderdaad niet van een begrip kan zeggen, dat het feitelijk is, noch van een vraag, dat zij feitelijk is. Men begrijpe mij goed: voor den H. R. bestaan geen feitelijke vragen: zijn controle-macht is onbeperkt. In elk arrest heeft de H. R. te onderzoeken, of de rechter, hetzij bij het constateeren hetzij bij het qualificeeren, van verkeerde begrippen uitging, en de rechter heeft den H. R. door voldoende motiveering in de gelegenheid te stellen zijn onderzoek te verrichten. Alleen daar, waar het slechts gaat om de meestS eenvoudige begrippen, waarover menschelijkerwijze ge- / sproken geen misvatting kan bestaan, houdt de moti- ƒ veeringsplicht en dus de controle-mogelijkheid van den/ H. R. op.
Zien we tenslotte nog even, wat te zeggen is over het laatste door mij boven op blz. 72 genoemde criterium voor de al of niet feitelijkheid:
6. Alle qualificatie is recht; alleen het constateeren der feiten is feitelijk.
Het kan mij na het bovenstaande niet moeilijk zijn aan te toonen, waarom deze stelling onjuist is. Een scherpe grens tusschen constateeren en qualificeeren bestaat niet; bij beide maakt de rechter gebruik van abstracties, bij beide is dus wetsschennis mogelijk. Wil men dus per se van feitelijk en niet-feitelijk blijven spreken, dan dient men m.i. te zeggen: niet alle constateeren is feitelijk,



IOI
niet alle qualificeeren is recht. Een feitelijke beslissing is alleen dan aanwezig, wanneer de rechter het door hem ^waargenomene zoo eenvoudig mogelijk in woorden heeft weergegeven, in woorden, waarvan men kan zeggen, dat geen misvatting meer mogelijk is. Dergelijke beslissingen zijn dan feitelijk in dien zin, dat de H. R. krachtens art. 409 Rv. niet van elders mag nagaan, of het gebeurde juist is. Hij heelt alleen de beslissing zelve te toetsen , * aan de wet^ heeft er wetsschennis plaats gehad, dan zal dit ook in mijn veronderstelling altijd uit het arrest kenbaar zijn.
Tot besluit dezer paragraaf moge ik met een enkel aan de practijk ontleend geval aantoonen, hoe ik mij in de toekomst de werking van het cassatie-instituut denk.
Iemand stuurt zijn beide dochtertjes vergezeld van een kinderjuffrouw uit om een boodschap te doen. Daarmede gereed zijnde ,yerlaat het drietal den winkel, een der beide kinderen loopt achter de juffrouw, en slaat de deur met zulk een vaart dicht, dat de ruit breekt. De vader wordt nu tot schadevergoeding aangesproken en in de dagvaarding worden de feiten ongeveer zoo gesteld, als ik ze aangaf. Slaan we nu eenvoudigheidshalve de rechtbank over, en stellen wij, dat de vader zich voor het Hof beroept op de omstandigheid, dat hij de daad van het kind niet heeft kunnen beletten, aangezien hij zelf daarbij niet aanwezig was en de kinderen had doen vergezellen van een kinderjuffrouw. — Stellen wij nu, dat het Hof als volgt overweegt: „O. dat uit het ten processe bewezene in verband met de omstandigheden is komen vast te staan, dat de gedaagde de daad van zijn kind niet heeft kunnen beletten", dan zal ieder voelen, dat deze uitspraak niet voldoende gemotiveerd is. En tevens dat zij daardoor feitelijk en voor den Hoogen Raad onaantastbaar is. Een zóó povere motiveering komt echter



102
gelukkig zelden voor. Stellen wij, dat het Hof overweegt: „O. dat de gedaagde zich bij antwoord heeft beroepen op de omstandigheid, dat hij de daad niet heeft kunnen beletten, daar hij niet aanwezig was, en voorts dat hij de kinderen heeft doen vergezellen van een kinderjuffrouw; O. wat het eerste betreft, dat dit verweer niet afdoende is, daar de gedaagde niet heeft aannemelijk gemaakt, dat hij niet aanwezig heeft kunnen zijn; en wat het tweede betreft, dat het feit, dat hij een kinderjuffrouw met de kinderen heeft meegezonden, hem in stede van minder of niet aansprakelijk, integendeel nog meer aansprakelijk stelt, daar hij immers ook in moet staan voor de handelingen zijner ondergeschikten"; enz.
Zoo gesteld, is het eenigszins twijfelachtig, of de uitspraak feitelijk is. Schijnbaar wordt door het Hof overwogen, dat de gedaagde tot zijn bevrijding niet genoeg feiten heeft aangevoerd, of dat hij het hem bevrijdende feit: het niet hebben kunnen beletten, niet heeft bewezen. In werkelijkheid is het echter een juridieke overweging, namelijk: dat onder het „niet hebben kunnen beletten" de wet niet enkel verstaat afwezigheid, maar dat zij daarvoor meerdere eischen stelt. Hierin zit een stuk wetsinterpretatie.
Zonder eenigen twijfel zal echter de uitspraak voor cassatie vatbaar zijn, wanneer zij aldus wordt gemotiveerd:
„O. dat ten processe is komen vast te staan enz.;
O. dat uit dit alles wel blijkt dat de gedaagde, wat betreft de zorg voor zijn kinderen, geen verwijt kan treffen, doch de wet in art. 1403 laatste lid B. W. voor de ontheffing der aansprakelijkheid meer eischt, namelijk dat men de daad niet heeft kunnen beletten;" enz.
Uit dit voorbeeld moge blijken, hoe nauw de cassabiliteit van een uitspraak met hare motiveering samenhangt. Naar mijn meening zullen alleen uitspraken, die gemotiveerd zijn, zooals ik in het laatste voorbeeld aangaf,



io3
behoorlijk gemotiveerd mogen heeten. Uit de motiveering van het arrest moet het den Hoogen Raad duidelijk kunnen blijken, of het Hof een rechtsbeschouwing geeft, dan wel een gebeurtenis of toestand constateert. Blijkt dit uit de motiveering niet, dan moest het arrest gecasseerd kunnen worden wegens gebrek aan motiveering, dus in mijn voorbeeld zeker in het eerste geval, en waarschijnlijk ook ih het tweede.
§ 2. Het Arbitriüm Judicis.
Onder dit hoofd rangschik ik twee groepen van gevallen: i°. die waarbij de wet gebruik maakte van zeer ruime of vage uitdrukkingen, die blijkbaar de strekking hadden de qualificatie geheel aan 's rechters inzicht over te laten, en 2°. de gevallen, waarbij het gaat over de waarde van het geleverd bewijs en de rol, die de rechter in het proces tegenover de bewijsvoering heeft. Over elk dezer groepen lijkt het mij wenschelijk afzonderlijk te spreken.
De wet geeft door het gebruik maken van vage en ruime termen te kennen, dat zij eene beslissing of qualificatie of appreciatie geheel aan 's rechters subjectief inzicht wilde overlaten. Waar een dergelijk geval aanwezig is, kan, zooals wij boven zagen, de wet niet worden geschonden, aangezien zij hare macht uit handen heeft gegeven. De gevallen, waarin een dergelijk plein pouvoir aanwezig is, zijn echter uit den aard der zaak niet talrijk, en men dient met het aannemen van een dergelijk vermoeden zeer voorzichtig te zijn. Zelfs een woord als „behoorlijk" geeft niet de zekerheid, dat de rechter vrij is in zijn appreciatie. (Men zie het boven blz. 78 aangehaald arrest.) Ik zou daarom als regel willen stellen, dat het ondubbelzinnig moet blijken, dat de wet den rechter vrij liet; men mag het nooit veronderstellen. Dit strookt



104
het beste met den geest van den wetgever van 1838, die eigenlijk een opvolger was van den wetgever der Fransche revolutie; dit komt ook het best overeen met het in onze Grondwet neergelegde z.g. codificatie-beginsel en het ons procesrecht beheerschende lijdelijkheidsbeginsel.
Gevallen, waarin de wét den rechter vrij liet, zijn dan m. i. o. a. aanwezig in art. 217 der Faill. Wet: „kan den schuldenaar voorloopige surséance verleend worden"; in art. 863 B. W.: „De rechter kan in die gevallen en naar gelang der omstandigheden" enz.; in art. 1302 4e lid: „staat het den rechter vrij om" enz. Voorts in de veel talrijker gevallen op het gebied der z.g. vrijwillige rechtspraak. Twijfelachtig is het in art. 1597 B. W.: „Kan deze (de verhuurder) naar gelang der omstandigheden de huur doen vernietigen", omdat het niet duidelijk is, of de wet hier den rechter dan wel den verhuurder wilde vrijlaten. Wat nu te zeggen van gevallen, waarin de wet spreekt van: grove beleediging, slecht levensgedrag, misbruik van bevoegdheid, verwaarloozing van verplichtingen en dergelijke ? Onze jurisprudentie stelt zich als regel op het standpunt, dat hier feitelijke vragen aanwezig zijn. Mij is het echter niet duidelijk, waarom de H. R. wel nader mag onderzoeken, of er buitensporigheden aanwezig waren, en niet of er een grove beleediging was; wel of behoorlijke verzending heeft plaats gehad, niet of verwaarloozing van verplichtingen aanwezig was. M. i. doet men het veiligst in al deze gevallen niet zonder meer een arbitriwm judieis aan te nemen, al zal men wel mogen vertrouwen, dat het oordeel van den feitenrechter juist is geweest, en hem niet verplichten uitvoerig te motiveeren, waarom het levensgedrag slecht was, waarom de beleediging grof enz. De Fransche auteurs spreken hier van appréciation morale en nemen aan, dat daarbij wetsschennis niet kan plaats hebben. (Dalloz t. a. p. blz. 263.) De grens is echter moeie-



io5
lijk te trekken, en het criterium zal m. 1. niet moeten luiden: heeft de wetgever den rechter in dergelijke gevallen vrij willen laten, maar: mag men veronderstellen, dat in dergelijke gevallen de rechter de bedoeling van den wetgever, de beteekenis van een woord kan misverstaan? Zoo komt men er althans eerder toe een motiveeringsplicht aan te nemen, waar de ervaring leert, dat over sommige vragen verschil van meening bestaat.
Thans een enkel woord over de tweede groep gevallen, welke het bewijs betreffen. Voor een deel raken zij de kracht van 'het geleverd bewijs, voor een deel de rol, die de rechter bij de bewijsvoering te vervullen heeft. Voorbeelden van de eerste groep: of het bewijs door vermoedens geleverd is, of door het geschrift de wil van partijen is komen vast te staan; van de tweede groep: of er termen zijn om deskundigen te hooren, of de te bewijzen aangeboden feiten ter zake dienende en afdoende zijn.
Moeten al dergelijke gevallen als aróürium-gevallen worden beschouwd? Of is ook hierbij wetsschennis mogelijk?
Wat de eerste groep betreft: al moge dikwerf den rechter eenige vrijheid worden gegeven bij het beoordeelen van het geleverd bewijsmateriaal, in ons burgerlijk proces geldt als regel, dat een feit niet dan is bewezen, wanneer de rechter overtuigd is, maar wanneer aan de wettelijke eischen van het bewijs is voldaan. (Vgl. AsserAnema, blz. 38). Hierdoor is reeds het bewijs aan het arbitrium judicis onttrokken en op blz. 51 e.v. boven zien we dan ook verschillende vragen naar de kracht van het geleverd bewijs onder de rechtsvragen gerekend, zoo bijv. de vraag, of uit het niet-antwoorden op een sommatie tot erkenning of ontkenning een erkentenis mocht worden geput, of de voorwaarden van een cognossement tegenover hem, die het niet onderteekende, bewijskracht opleverden.



io6
Hier de grens te trekken tusschen recht en feit is alweder niet gemakkelijk. Wordt de rechter bij het beoordeelen van het bewijs wel ooit geheel vrij gelaten? Bij schriftelijk bewijs is dit niet het geval; in de artt. 1907, 1912, 1919 B. W., 10 K. regelt de wet de bewijskracht van geschriften. Wat het getuigenbewijs betreft: geeft de wet wel in de artt. 1943* en 1945 B. W. den rechter een zekere mate van appreciatie, zonder dat men echter mag zeggen, dat een getuigenbewijs dan is geleverd, wanneer de rechter erdoor overtuigd is. Ook hier dus zeer weinig arbitraire macht. Bij de vermoedens lijkt het, alsof 's rechters vrijheid absoluut is, althans bij de feitelijke vermoedens; men bedenke echter, dat tenminste de „bekende daadzaak" wettig moet zijn bewezen. De bekentenis en eed zijn door hun gebrek aan bewijzend karakter uiteraard meer schikkingen te noemen en voor appreciatie bij den rechter is hierbij geen plaats. Wat tenslotte het deskundigen-rapport betreft: dit wordt meestal gerekend niet tot het bewijs te behooren; hier is de rechter inderdaad geheel vrij ervan aan te nemen, wat hij wil; van wetsschennis kan hier ook geen sprake zijn, daar zuiver technisch-wëtenschappelijke vragen worden beantwoord, en noch wordt geconstateerd noch wordt gequalificeerd in den door mij aangenomen zin: dat bepaalde feiten onder een wettelijk begrip worden gebracht. Dit moet tenslotte weer de rechter doen, en daarbij staat hij weer onder de controle van den cassatie-rechter. Wanneer bijv. een metselaar zich beroept op overmacht omdat het 4 graden vroor, kan de rechter deskundigen doen hooren omtrent de gevolgen van een dusdanige vorst; hijzelf zal echter in het vonnis moeten beslissen en m.i. gemotiveerd, dat die en die gevolgen overmacht opleveren, waarbij de H. R. hem dan bij oneenigheid kan desavoueeren.
Tenslotte: de bezichtiging en plaatsopneming: hier



107
geldt wat ik boven blz. 93 omtrent het constateeren schreef. Wanneer de rechter behoorlijk motiveert, het waargenomene in ondubbelzinnige en eenvoudige woorden weergeeft, is zijn beslissing ten dien aanzien zuiver feitelijk.
Dit betreffende de eerste groep. De tweede groep omvat de gevallen, waar de vraag rijst, of de rechter zijn processueele rol goed heeft gespeeld. Ook hier is van absolute vrijheid geen sprake. De wet zegt, wanneer getuigenbewijs toelaatbaar is, wanneer een eed kan worden opgedragen, hoe de bewijslast moet worden verdeeld enz., en waar de wet ten aanzien van deze punten niet al te duidelijk is, wordt zij langs de gebruikelijke methoden van interpretatie aangevuld. Men zie boven blz. 51 e.v. gevallen, waarbij wegens wetsschennis werd gecasseerd. Dat er echter gevallen zijn, waarin de rechter vrij is, ligt voor de hand. Of er termen zijn tot het hooren-van deskundigen, is een feitelijke vraag, daar dit verhoor slechts dient den rechter bij ongenoegzame kennis van wetenschappelijke en technische vragen in te lichten. Ook hoe de proceskosten moeten worden verdeeld, heeft de wet binnen zekere grenzen in art. 56 Rv. aan den rechter overgelaten. Ik herhaal hier echter wat ik boven blz. 103 schreef: men concludeere niet te spoedig tot een absolute vrijheid. Bedenkelijk schijnen mij beslissingen als boven onder de feitelijke vragen opgenomen: of de gestelde feiten ter zake dienende en afdoende zijn, of het geding in staat van wijzen is, e.d.
Ik moge ten slotte herhalen, wat ik reeds herhaaldelijk neerschreef: alles hangt af van de motiveering. Is voldoende gemotiveerd, dan wordt elke vraag rechtsvraag. Dit blijkt uit een der boven blz. 52 door mij opgenomen gevallen: de vraag, of de bewijslast juist was aangewend, werd daar rechtsvraag genoemd, terwijl men toch zou zeggen, dat dit aan het beleid van den rechter werd overgelaten. Wat blijkt nu bij analyse van het arrest? „Dat 's Hofs



ioS
beschouwingen kennelijk hierop berusten, dat een stuk grond, dat eenmaal een geheel was, ook als geheel in andere handen moest overgaan, tenzij het tegenovergestelde bewezen wordt." Deze stelling vond de H. R. onjuist, en maakte toen van de beslissing een rechtsbeslissing door art. 1902 geschonden te achten! Men ziet hieruit tevens, dat niet eens uitdrukkelijke motiveering vereischt is om den H. R. tot een onderzoek te bewegen: indien slechts uit het aangevallen arrest de gedachtengang van het Hof kenbaar is.
§ 3. Uitlegging van processtukken.
In de overeenkomstige par. van het vorig Hoofdstuk heb ik een aantal arresten opgenomen, waarbij uitlegging van processtukken tot de rechtsbeslissingen werd gerekend, en, omdat mij dit overbodig scheen, geen enkel arrest opgenoemd, waar de H. R. een dergelijken uitleg feitelijk noemde. Men krijge nu geen verkeerd beeld van de zaak! Talloos zijn de arresten, waarbij uitleg van de dagvaarding of conclusie door den H. R. als feitelijke beslissing wordt beschouwd, op het vaste motief: uitleg is vaststellen van de bedoeling of strekking, en dit is feitelijk.
Indien dit zoo is, en in de volgende par., hoop ik er uitvoerig over te handelen, waarom dan toch zoovele gevallen tot de rechtsvragen gerekend? Wanneer men de gevallen nader beziet, blijkt, dat het daarbij meest gaat over den aard der ingestelde actie, en verder over de vraag, of uit de processueele houding van een der partijen berusting blijkt of erkenning. Tenslotte gevallen, waar de vraag was, of de dagvaarding aan de wettelijke vereischten voldeed.
Consequent is dit alles niet. Of een bezits- dan wel



109
een eigendoinsactie is ingesteld, is dat niet evenzeer een vraag naar de bedoeling of strekking van het stuk, dan bijv. de vraag: wat de eischer met een bepaald woord heeft bedoeld? Of berusting of erkenning plaats had, is ook dit weer geen vraag naar de bedoeling of den wil der betrokken partij? En zelfs, of de dagvaarding voldoende was, bijv. of de eischer daarin voldoende is aangewezen: is ook dit geen gewone vraag van uitlegging? Ik herinner mij een geval, waarin in de dagvaarding niet de oorzaak der schuld, maar alleen het bestaan der schuldbekentenis, waarin de oorzaak was uitgedrukt, was aangegeven. De rechter maakte toen uit, dat daarmede implicite ook de schuldoorzaak gesteld was. Ik vraag weer: als uitlegging is het nagaan, wat met de woorden werd bedoeld, was dan ook in dit geval de vraag niet: heeft de eischer in de dagvaarding eigenlijk niet willen en meenen uit te drukken, dat hij het bedrag, waarvoorde schuldbekentenis was geteekend, had geleend?
Consequent is de H. R. dan ook in deze gevallen niet. Toch zoude ik niet gaarne willen, dat de H. R. hier anders had beslist. Waarom niet? Niet omdat het hier geen uitleggingsvragen zou gelden, maar... omdat uitlegging niet altijd is: het opsporen van de bedoeling, dus niet altijd feitelijk is. En juist in deze gevallen komt dat het beste uit. Of in de dagvaarding behoorlijke domiciliekeuze heeft plaats gehad, de eischer voldoende is aangewezen, of er duidelijk uit blijkt, welke actie is ingesteld, enz.; naar welk criterium moeten we deze vragen beantwoorden? Zal het voldoende zijn te weten: dat de eischer aan al die vereischten heeft willen voldoen, dat hij het goed bedoeld heeft? Immers neen; de wet heeft de vereischten voor de dagvaarding opgenomen ter wille van den gedaagde, opdat deze uit het stuk zoude kunnen weten, waar het over ging, wie de tegenpartij was, waar het domicilie, enz. Dit is dus het criterium: wat heeft de



IIO
gedaagde uit het stuk moeten begrijpen, en dat isfdezelfde vraag als: wat heeft iedereen uit het stuk moeten begrijpen, wat is de objectieve beteekenis van de gebruikte woorden; voldoet objectief de dagvaarding aan de wettelijke vereischten? Als dit zoo is, dan zijn we ver afgedwaald van het terrein der feiten, dan zijn we gekomen aan vragen, welke de H. R., zonder zijn eigenaardige taak uit het oog te verliezen, zal kunnen oplossen, ja zelfs zal moeten oplossen.
Ook uitlegging van processtukken valt alzoo onder de controle van den H. R. Zal hij die controle feitelijk kunnen uitoefenen ? Wanneer het Hof alleen de strekking der dagvaarding, maar niet de dagvaarding zelve weergeeft, hoe zal de H. R. dan bij gebleken onjuistheid kunnen casseeren, waar door de werking van art. 409 Rv. het aangevallen arrest voor hem een schutting vormt, waar hij niet overheen mag zien? Ik herhaal hier weer: niet art. 409 Rv. is de schuld, maar de onvoldoende motiveering. Kortweg zeggen, dat de eischer een eigendomsactie heeft ingesteld zonder de woorden der dagvaarding te noemen, waaruit dit is afgeleid, is onvoldoende motiveering en art. 2^-Ry. geeft den H. R. het middel aan de hand om daartegenop te komen. Begrippen als eigendomsactie zijn niet van dien eenvoud en klaarheid, dat men den rechter er niet van zou mogen verdenken ze onjuist te kunnen opvatten, dat men hem dus zou mogen ontslaan van eenige motiveering.
Het zij nu verre van mij te beweren, dat onze rechters hun beslissingen zóó apodictisch zouden neerschrijven. Dat men echter van een werkelijk voldoende motiveering niet steeds de juiste opvatting heeft, moge blijken uit het volgend voorbeeld, waarmede ik tevens deze par. besluit.
Een zekere slager (A) koopt van een veehandelaar (B) eenige kalveren en brengt deze naar het abattoir. De



III
kalveren worden daar afgekeurd, althans wordt de levering niet deugdelijk bevonden, zoodat A aan B verzoekt, de dieren weer terug te nemen. B. stemt hierin niet toe, maar belooft zijn bemiddeling om ze alsnog aan een ander te verkoopen. Deze poging om de zaak tot oplossing te brengen mislukt echter, zoodat tenslotte B. A. tot betaling van den koopprijs aanspreekt. A. beroept zich echter in het geding op het feit. dat B. door te trachten de kalveren weer aan anderen te verkoopen, in het verzoek van A om het geleverde weer terug te nemen, heeft toegestemd. B echter houdt vol, dat deze pogingen door hem slechts zijn gedaan in het belang en ter wille van A., ten einde dezen voor schade te vrijwaren en aldus de zaak in der minne te schikken. De rechtbank legt nu bij interlocutoir vonnis aan A. op door getuigen te bewijzen, dat B. de levering weer ongedaan heeft gemaakt. Ik citeer nu de rechtsoverweging van het eindvonnis: „dat de rechtbank overneemt, hetgeen daaromtrent voortkomt in voormeld interlocutoir vonnis; dat uit het overgelegd afschrift van het proces-verbaal van het gehouden getuigenverhoor blijkt, dat zoowel getuige X. als getuige Y. hebben verklaard, dat B. aan ieder hunner in het voorjaar 1919 heeft verzocht, eenige zich aan het abattoir te Bussum bevindende kalveren van hem te koopen, terwijl X. verder heeft verklaard, dat op zijn weigering B. hem verzocht de kalveren voor hem te verkoopen en hem de opbrengst af te dragen; dat Y nog heeft verklaard, dat B hem, in geval hij weigerde de kalveren te koopen, heeft verzocht ze ten behoeve van hem, B, te verkoopen; dat door bovenvermelde verklaringen de aan B. te bewijzen opgelegde daadzaak is bewezen; dat, waar derhalve vaststaat, dat B. weer over de kalveren beschikte en daardoor zelf de levering aan A. ongedaan maakte, de vordering alsnog (aan A\ behoort te worden ontzegd; enz."



I 12
Nu kan men, gezien het bovenstaande, twisten over de juistheid der conclusie, die de rechtbank uit de feiten trok: vast staat m. i., dat de rechtbank deze conclusie niet heeft gemotiveerd, en B., die de feiten erkende, maar de beteekenis, die de rechtbank eraan hechtte, dat namelijk de levering erdoor ongedaan zou zijn gemaakt, ontkende, de beslissing als hoogst onbevredigend moet hebben gevoeld. Want juist over de beteekenis dier feiten liep de strijd, en juist ten aanzien daarvan heeft de rechtbank hare beslissing niet gemotiveerd. Waarom zijn de pogingen, die B. deed om de kalveren weer aan anderen te verkoopen, niet op te vatten als handelingen, ten behoeve van A. uit welwillendheid verricht? Omdat hij aan X. verzocht, om eventueel den koopprijs aan hem, B., af te dragen? Of omdat hij aan Y verzocht, de kalveren ten behoeve van hem, B., te verkoopen? Het wordt ons uit het vonnis niet duidelijk. Ging misschien de rechtbank van het standpunt uit, dat elke dusdanige poging om het geleverde weer te verkoopen, als een ongedaan maken der levering moet worden opgevat, of besliste de rechtbank alleen in dezen zin op grond van de bijzondere wijze, waarop B. dit in casu had gedaan? Met weinig moeite en luttele woorden was het de rechtbank gelukt, den teleurgestelden verkooper duidelijk te maken, waarom zijn actie werd ontzegd, zoodat hij beter in staat geweest ware te overwegen, of het voor hem loonend was hooger beroep of cassatie aan te teekenen.
§ 4. Uitlegging van Overeenkomsten.
Bij ieder onderzoek moet men uitgaan van eenige reeds aanvaarde gegevens, van axioma's, en zoo wensch ik bij de behandeling van dit moeielijk onderwerp voorop te



H3
zetten: uitlegging van overeenkomsten en andere acten is niet alleen en niet altijd: het opsporen van de bedoeling der auteurs. Voor wie van de waarheid van deze stelling nog niet overtuigd zou zijn, verwijs ik naar de artikelen van Houwing in W. P. N. R. nos. 2131 e.v., verder naar het geschrift van Danz: Auslegung der Rechtsgeschafte, en last not least naar de dissertatie van Jansma. Waarmede ik niet bedoel te zeggen, dat ik de conclusie van deze schrijvers alle aanvaard; dat ik met Houwing zou meenen, dat uitleofginsr en gevolg van overeenkomsten eigenlijk eenzelfde materie is, of met Jansma, dat er bij uitleggingsvragen nooit feitelijke vragen zouden zijn. Maar, naar ik meen, is door hun geschriften wel komen vast te staan: dat niet elke uitlegging opsporen van bedoeling is. dat niet elke uitlegging naar de feitelijke beslissingen moet worden verwezen.
Doet de H. R. dit dan? Op blz. 63 e.v. gaf ik een reeks beslissingen, waar de H. R. een rechtsvraag aanwezig achtte. Zeker, maar die gevallen betreffen bijna alle de rechtsfiguur van de handeling of overeenkomst, en in de vorige par. zagen we reeds, dat dit een favoriet onderwerp van ons hoogste rechtscollege is! Overigens zijn talrijk als de korrels zand aan het strand der zee de arresten, waarin wordt gezegd: dat dit een vraag van uitlegging is, waarover in cassatie niet kan worden geklaagd. Het is nauwelijks noodig naar de motiveering te zoeken, die dan ook meestal ontbreekt: uitlegging is onderzoek naar de bedoeling van den auteur of van de partijen. Dat deze stelling nu onjuist is, acht ik bewezen. Het gaat er niet om te weten, wat de schrijver heeft willen uitdrukken, maar wat hij heeft uitgedrukt, wat de andere partij eruit heeft mogen begrijpen. En zelfs zoo aangevuld, is het noS geen subjectieve vraag: het gaat er zelfs niet om, wat beide partijen wilden, althans niet op de allereerste plaats, het gaat erom, wat zij hebben uitgedrukt. — Dit



114
heeft de H. R. zelf eens met zooveel woorden beslist in een ook door mij aangehaald arrest van 24 Febr. 1859. waar het Hof een duidelijke koopacte niettemin had genegeerd met de opmerking: dat partijen daarmede slechts een soort verdeeling beoogden. Het deed er niet toe, wat zij wilden, besliste de H. R. toen; uit de woorden der acte volgde duidelijk koop en verkoop. Jammer dat de H. R. deze redeneering, alleen volgt, wanneer de vraag rijst, onder welke rechtsfiguur een overeenkomst te brengen is!
Heeft het er dus den schijn van, dat ik met Jansma elke uitlegging tot de rechtsbeslissingen zou willen rekenen1), in werkelijkheid wensch ik niet zoover te gaan als deze schrijver. Over zijne leer thans een enkel woord.
Na op het voetspoor van Danz en Houwing te hebben aangetoond, dat uitlegging niet enkel kan zijn: het opsporen van de bedoeling der partijen, zet Jansma als zijn definitie van uitlegging voorop: contractsuitlegging is het opsporen van de uit het contract ontstaande verbintenis, (blz. 6.) Verder ontwikkelt de schr. de leer, dat men, om die verbintenis te kunnen opsporen, als middel de bedoeling van partijen zou kunnen raadplegen, maar dat deze, althans opgevat als de subjectieve wil van partijen, in werkelijkheid geheel irrelevant is. Op blz. 33 bewijst hij dit aldus: „Wanneer een actie tot nietigverklaring op grond van dwaling wordt toegewezen, heeft bij een der partijen eene bewijsbare bedoeling bestaan omtrent den inhoud der verbintenis: toch is de overeenkomst in strijd met die bedoeling uitgelegd." De slotsom is dus: de bedoeling van partijen mag nooit gelden. De schr. stelt zich de zaak zoo voor: partijen gaan een overeenkomst aan; hiermede is hun taak afgeloopen. Wat de
') Intusschen is Jansma op geheel opportunistische gronden van meening, dat de H. R. niet in uitleggingsvragen mag treden. Zie t. a. p. blz. 182, waarover nog later.



"5
inhoud is van hun verplichtingen, welke rechtsgevolgen hun contract zal hebben, stellen niet zij vast, maar de wet. Dat daarbij de artiken 1374 en 1375 B. W. een overwegende rol spelen, behoef ik nauwelijks te vermelden. Men leest zijn meening heel praegnant in de volgende woorden (blz. 12): „Er is een objectief recht, nu grijpen zekere feiten plaats, waardoor een overeenkomst is geboren; dan zegt mij ook het objectief recht volkomen, hoe nu die overeenkomst is; nergens is een factor, die tot eenige dubbelzinnigheid of twijfeling aanleiding kan geven."
Vooral uit deze laatste woorden ziet men de uiterste consequentie, welk de schrijver moedig aanvaardt! Ziet men ook de gevaren, die men loopt, wanneer men een definitie als te bereiken doel vooropzet. Uitleggen is het opsporen van de verbintenis, zegt Jansma, in strijd met alle schrijvers (ook Danz), met de wet, en met het taalgevoel. In de definitie verwart hij doel en middel. Uitleg dient tot opsporen der verbintenis, is het eerste middel daartoe, misschien zelfs het eenige, maar het blijft een middel. Dat partijen het niet in hun macht zouden hebben te bepalen, welke rechtsgevolgen zij willen, dat zij alleen de wet als een automaat, zij het dan een uiterst gecompliceerde en fijn geconstrueerde, in werking kunnen brengen, is toch, dunkt mij, een scheeve voorstelling. Geen wonder, dat in die voorstelling art. 1375 B.W. ter hulp moet komen en een overwegenden rol moet spelen: de wet zelf is al zeer weinig in staat, de duizend verschillende gevallen van transacties in hun gevolgen vast te stellen ! — En ook al vervangt men wet door recht, dan nog gaat de stelling niet op: in het vermogensrecht en speciaal in het contractenrecht geldt toch het objectief recht als aanvulling van den wil der partijen, geldt toch alleen voor zoover partijen niet anders wilden. Dat is ook de rol, die m.i. aan art. 1375 moet worden toege-



u6
kend, een bijkomende aanvullende rol. De tekst zelve: „Overeenkomsten verbinden niet alleen tot datgene, hetwelk uitdrukkelijk bij dezelve bepaald is, maar ook" enz., doet dit duidelijk uitkomen. Het is toch ook bekend, dat de rechtsregels worden onderscheiden in dwingende en aanvullende.
Hoe komt de schr. nu tot zulk een consequentie? M.i. doordat zijn uitgangspunt te veel het karakter draagt van een reactie, een reactie tegen een leer, die overigens niet zoo kwaad is, dan zij wel schijnt. Indien men er goed op let, dat de bestreden leer niet zegt: uitlegging is het opsporen van de bedoeling van den schrijver, maar: van de partijen, dan blijkt, dat deze definitie nog niet zoo verwerpelijk is, en dat lang niet alle pijlen, die Jansma erop afschiet, doel treffen. Zoo zijn dwaling-argument: bij dwaling heeft bij een der partyen (ik cursiveer) een bewijsbare bedoeling bestaan omtrent den inhoud der verbintenis, toch is de overeenkomst in strijd met die bedoeling uitgelegd." (blz. 33.) En op blz. 28 staat het duidelijker: „De overeenkomst is dan tot stand gekomen, maar ze kan worden nietig verklaard, omdat de inhoud er van niet klopt met de voorstelling, die een der partgen daarvan had m.a.w. met zijn bedoeling. Hieruit blijkt, dat de uitlegging der overeenkomsten ons kan voeren tot een resultaat, dat in flagranten strijd is met de bedoeling van een der partijen^
Om meer dan een reden is dit argument niet steekhoudend. Vooreerst omdat de eigenlijke dwaling nooit loopt over de rechtsgevolgen der overeenkomst, waar het volgens Jansma juist bij uitlegging wel om gaat, maar over den feitelijken inhoud van een der prestatie's, waaromtrent een der partijen een onjuiste voorstelling had. Dwaling omtrent de rechtsgevolgen wordt meestal gerangschikt onder oneigenlijke dwaling of misverstand, waarbij men dan ook aanneemt, dat geen overeenkomst



tot stand komt! Verder spreekt Jansma hier voortdurend over de bedoeling van een der partyen, terwijl de bestreden leer uitlegging noemt: het opsporen der bedoeling van beide partyen. Ten slotte: al zoude het dwalings-instituut rechtsdogmatisch gesproken overbodig zijn, lijkt mij dit toch een zwak argument; men behoeft toch niet te veronderstellen, dat de systematiek onzer wet geheel op een zuivere en wel doordachte dogmatiek en woordenkeus steunt!
Vat men in het oog, dat het bij uitlegging gaat om de bedoeling der partyen, dan verliezen de meeste argumenten van Jansma hun kracht. Zoo: dat artikel 1378 B. W. (waarover straks) uit den booze zou zijn, dat de bepalingen van artt. 1378 e.v. overbodig zouden zijn en misplaatst, dat de bedoeling moeielijk te bewijzen is, of zelfs dikwijls niet bestaat. Deze argumenten richten zich tegen een leer, die op de bedoeling van één partij let. Want, wanneer de bedoeling van partijen geldt, dan is deze niet meer zoo moeielijk op te sporen, daar zij uit de gemeenschappelijke uiting of verklaring allereerst zal blijken. Vandaar art. 1378 B. W. Verder kan men haar vermoeden uit andere omstandigheden, indien tenminste niet direct blijkt, wat partijen met de dubbelzinnige woorden hebben bedoeld (art. 1379). Juist het opnemen van bepalingen als artt. 1378 e.v. wijst erop, dat de wetgever heeft ingezien, dat er objectieve regels moeten zijn, volgens welke men tot de bedoeling van partijen moet komen. Of men deze regels nu moet opvatten als wettelijke vermoedens, zooals onze H. R. dit doet, dan wel als op ervaring berustende raadgevingen aan den rechter, zooals men in Frankrijk aanneemt, laat ik in het midden: ik geloof trouwens niet, dat practisch de beide opvattingen veel uit elkaar zullen loopen.
Ben ik nu weer geheel tot de klassieke leer teruggekeerd? Neen; van Houwing heb ik geleerd, dat niet alle



n8
uitlegging is: opsporen van de bedoeling. Zooals Jansma terecht zegt: die bedoeling bestaat dikwijls niet, vooral ten aanzien der rechtsgevolgen. Vandaar de aanvullende uitlegging, waarbij men de bedoeling der partijen aanvult, uit wat billijkheid en gebruik meebrengen. Hierbij zijn wij feitelijk gekomen op het terrein der gevolgen van overeenkomsten. Maar. .. dit geldt dan ook alleen, waar de wil van partijen uit niets blijkt. Voor het overige heeft men allereerst dien wil te doen gelden en hem vast te stellen volgens de regelen van 1378 e^v.
Zoo blijft de eigenlijke beteekenis van het woord uitlegging behouden; wanneer men de wet — een hoogere, meer algemeene norm dan het contract — uitlegt, gaat men toch ook den wil des wetgevers na, voorzoover deze bewijsbaar is, hetzij uit den tekst hetzij uit de geschiedenis. Men moet toch ook hierbij onderscheiden tusschen wetsuitleg en wetstoepassing, logisch zal toch in ieder geval wetsuitleg moeten voorgaan als middel tot wetstoepassing. Alleen waar de wet niet regelt, daar kan van wetsuitleg geen sprake meer zijn en zal de rechter, waar in de Grondwet bepalingen als artt. 1378 e.v. ontbreken, naar zijn beste kunnen hebben te beslissen, hoe de algemeene wil des wetgevers het best op het concrete geval is toe te passen. Dat de billijkheid ook hierbij een belangrijke rol speelt, is duidelijk*-
Hoe sta ik nu tegenover art. 1378 B.W? Het is ingevoerd, omdat in de practijk de willekeur des rechters om contracten uit te leggen in flagranten strijd met de blijkbare bedoeling der partijen reeds in Frankrijk had geleid tot een niet op de wet gegrond cassatiemiddel: wegens „dénaturer des conventions". Het ware nu m. i. beter geweest hier alleen de Fransche practijk te volgen, zonder deze in een wetsartikel vast te leggen. Vooreerst omdat er gevallen denkbaar zijn, waar ondanks de duidelijkheid van den tekst bewezen kan worden, dat beide



ii9
partijen iets anders bedoelden. Het Berg en Dal-geval kan hier allereerst als voorbeeld dienen.
Het is te vinden in W. 9176. Een schuldenaar had, waarschijnlijk niet zonder eenige opoffering, van zijn schuldeischer de schriftelijke toestemming weten te verkrijgen, dat deze hem „gedurende de jaren 1910 en 1911 niet failliet zou doen verklaren voor de vorderingen aan hun firma, dateerende van voor 1 Jan. 1910." Den dag na het afleggen der verklaring legde de sluwe schuldeischer conservatoir beslag onder den pijnlijk verrasten schuldenaar. Kon dit? Het Hof was van meening, dat het niet de bedoeling van partijen kon geweest zijn alleen de faillissementsaanvrage, maar elke rechtsvervolging uit te sluiten, en stond derhalve het beslag niet toe. De H. R. casseerde echter dit arrest, omdat het Hof van den duidelijken tekst der overeenkomst niet had mogen afwijken, en achtte dus een schending van art. 1378 B. W. aanwezig.
Als pendant het geval, opgenomen in de Ned. Jurispr. 1920 blz. 469. Unitas had bij Helvetia herverzekerd 81 schepen, niet alle met name genoemd, doch een geheele vloot vormend. Uitgezonderd werden die schepen, waarvan een bericht van vergaan was ingekomen. Toen nu bericht kwam, dat het schip De Ruyter was vergaan, werd dit op de lijst der schepen, die na de overeenkomst werd opgemaakt, niet opgenomen. — Wat bleek nu later ? Dat niet het schip De Ruyter maar het schip Johanna was vergaan, een schip wel op de lijst der herverzekerde schepen opgenomen. Unitas vorderde nu van Helvetia terug, wat zij aan de eigenaars van het schip yohanna had uitbetaald; de actie werd echter in hooger beroep afgewezen, omdat volgens het Hof het schip yohanna in werkelijkheid niet was herverzekerd. Een zeer billijke beslissing, die vooral hierop steunde, dat in de overeenkomst (waarvan de schepenlijst volgens het Hof



120
een deel uitmaakte) een tegenstrijdigheid was; immers in den tekst stond, dat vergane schepen niet herverzekerd werden, terwijl toch het vergane schip Johanna wel op de lijst der herverzekerde schepen werd opgenomen. Op grond dezer tegenstrijdigheid meende het Hof van den tekst af te mogen wijken en de bedoeling der overeenkomst te laten voorgaan. De Hooge Raad. bij arrest van i April 1920, N. J. 20.469, achtte dit echter een schending van art. 1378 B. W., omdat de tekst der overeenkomst Ondubbelzinnig was en de partijén alleen door het onjuiste bericht anders zijn overeengekomen, dan zij zouden gedaan hebben, wanneer zij juist waren ingelicht.
Deze beslissing is al even strijdig met het rechtsgevoel dan de hierboven vermelde. Ook hier praevaleerde de tekst der overeenkomst, boven wat beide partijen Jongetwijfeld hebben bedoeld. Is dit nu de schuld van het artikel 1378 B. W? Met Jansma geloof ik van niet, althans wanneer men het artikel leest, zooals het is bedoeld. Het is bedoeld als een vastleggen van de Fransche practijk, die een reactie was op het willekeurig ingrijpen van den rechter in de door partijen gemaakte overeenkomsten, omdat die overeenkomsten den rechter onbillijk toeschenen. Vandaar art. 1378, dat dus eigenlijk had moeten luiden: Indien duidelijk blijkt, wat partijen hebben gewild, mag de rechter daarvan niet afwijken. Zoo gesteld zoude het artikel geen kwaad hebben uitgericht, want en in het Berg-en-Dal-geval, en in het laatste door mij vermelde, is duidelijk gebleken, wat partijen wilden. — Maar zal men zeggen: duidelijk gebleken van elders, niet uit den tekst. Ik antwoord: juist uit den tekst. Bleek uit den tekst der het laatst vermelde overeenkomst niet duidelijk, dat partijen geen schepen wilden herverzekeren, waarvan bericht van vergaan was binnengekomen? De H. R. moge dit een motief noemen, hij vergeet dan



121
echter, dat het motief in de overeenkomst zelve was uitgedrukt en dus een deel der overeenkomst uitmaakte. Waar nu in de later opgemaakte lijst een verkeerd schip werd opgenomen, was dit een vergissing, die men buiten beschouwing had moeten laten. Ik kan dus de overweging van het Hof, dat hier een tegenstrijdigheid in de woorden der overeenkomst lag, niet zoo onjuist vinden, al lijkt zij op het eerste gezicht wat gezocht. De overeenkomst als geheel genomen was inderdaad dubbelzinnig ; na eerst te zeggen, dat vergane schepen worden uitgezonderd, neemt zij later een vergaan schip in de lijst op. Dat is dubbelzinnig, zoodat men na moet gaan, wat partijen bedoelden; en dan is het duidelijk, dat de overeenkomst zelve voorgaat en niet de lijst. Beter ware het dan ook m. i. geweest de lijst buiten beschouwing te laten; immers de overeenkomst was zonder de lijst reeds volledig; de lijst diende alleen om de overeenkomst nader te verduidelijken en waar die lijst dan een onjuistheid beging, kon zij buiten beschouwing gebleven zijn.
Verder heeft de practijk geleerd, van hoe weinig waarde de bepaling is, wanneer de H. R. niet zelf — zooals in Frankrijk de Cour de Cassation — rnag nagaan, of de tekst duidelijk is, en deze vraag feitelijk is. Door nu uit te maken, dat de tekst niet duidelijk is, kan de lagere rechter art. 1378 ongestraft schenden en het ontbreekt den H. R. aan een middel dit verder na te gaan; art. 409 Rv. verbiedt hem het contract zelf voor zich te nemen. — Het is wel eigenaardig, hoe men hier de juiste grondgedachte der Fransche practijk heeft willen toepassen, maar daarbij de middelen, waarvan de Fransche cassatie-rechter gebruik maakte, aan onzen H. R. heeft onthouden!
Met een der nieuwste Duitsche Handboeken1) zoude ik uitlegging willen noemen: het vaststellen van de be*) Eneccerus, Kipp und Wolff. I. blz. 530.



122
teekenis eener wilsverklaring, waardoor de wil van partijen, zij het alleen, zij het in vereeniging met andere omstandigheden, tot uitdrukking is gekomen. — Met dezelfde auteurs zou ik willen onderscheiden tusschen den inhoud en de gevolgen der verklaring. „Heeft men eenvoudig een zaak verkocht, dan heeft men over vrijwaring e.d. niets verklaard, en wordt men juist daarom volgens den wettelijken regel behandeld."
Het spijt mij, dat de opzet en de omvang van dit geschrift niet toelaten deze onderscheiding in extenso uit te werken; ik stel mij de zaak zoo voor: voor de vaststelling, van wat in concreto tusschen partijen recht is, hebben die partijen zelf en de wet (rechter) ieder voor een deel mee te werken. Sommige gevolgen worden partijen verondersteld te hebben geregeld, andere neemt de wet voor haar rekening. Stelt de rechter de gevolgen vast, die de partijen zelf hebben geregeld, of hebben willen regelen, dan legt hij uit; zijn het daarentegen gevolgen, die de partijen niet hebben voorzien of kunnen voorzien, dan is voor uitlegging geen plaats, en pleegt hij zuivere wetstoepassing. Vandaar dat het onjuist is met Jansma het aanvullend contractenrecht tot de uitlegging te rekenen; de wetgever stelde deze bepalingen juist vast, omdat de ervaring had geleerd, dat de partijen alle gevolgen hunner overeenkomst niet plegen vast te stellen en ook niet kunnen vaststellen. — Zóó opgevat is de grens tusschen uitlegging en gevolg geen principieele, zelfs geen vaste grens; naarmate het rechtsinzicht bij de burgers groeit, zal het terrein der nietvoorziene rechtsgevolgen steeds kleiner worden. Zoo zal tegenwoordig geen eigenaar, die zijn huis verhuurt, verzuimen aan mogelijke onderhuur te denken en deze te regelen. Een bepaling als ons art. 1595 B. W. wordt dus overbodig en zelfs hinderlijk; blijkt uit de overeenkomst, dat de partijen aan onderhuur hebben gedacht, dan moet



123
de rechter uitleggen en mag hij daarbij op art. 1595 B. W. geen acht slaan j maar zelfs: als uit de verklaring niet blijkt, dat partijen aan onderhuur hebben gedacht, dan nog is plaats voor uitlegging, en wel aanvullende uitlegging, en niet voor toepassing van art. 1595 B. W. Want nogmaals: in onzen tijd moeten huurder en verhuurder geacht worden aan onderhuur te hebben gedacht en zoo wordt de regeling dier onderhuur tot een deel van den inhoud hunner wilsverklaring en niet meer van de gevolgen alleen. — Wat dit voor verschil maakt, is duidelijk; wanneer art. 1595 B. W. niet bestaat, is de rechter geheel vrij in de regeling der onderhuur; lettend op de bepalingen van artt. 1378 e.v. zal hij acht slaan op gebruik en omstandigheden, op de billijkheid en de redelijkheid, op den vermoedelijken wil van partijen, en is aldus vrijer in zijn oordeel, dan wanneer hij, bij het zwijgen van partijen, gebonden zou zijn aan een wetsbepaling als art. 1595 B. W.
Ik herhaal: er bestaat een arbeidsverdeeling tusschen partijen en de wet: de allereerste en allervoornaamste gevolgen der overeenkomst worden partijen geacht te hebben geregeld en hier is het opnemen van bepalingen van positief recht overbodig en hinderlijk. De rechter heeft ten aanzien dezer voornaamste gevolgen de verklaring uit te leggen, dat is: de beteekenis en inhoud daarvan voor partijen vast te stellen. Betreft het verder liggende gevolgen, dan zou het een pure fictie zijn deze nog tot den wilsinhoud van partijen te willen rekenen, deze behooren zuiver en alleen tot de door de wet aangegeven gevolgen van de overeenkomst; gevolgen waarvan partijen natuurlijk (als het aanvullend recht geldt) kunnen afwijken, maar die verder gelden uit kracht van de wet alleen.
Wat beteekent dit alles nu voor de cassatie? Dat Jansma' er toe komt op grond van zijn theorie alle uitlegging rechtsbeslissing te noemen, is duidelijk. De consequentie,



124
dat dan ook de Hooge Raad al die beslissingen zou kunnen controleeren, aanvaardt hij echter niet en wel op zuiver opportunistische gronden: de H. R. zou geen geschikt orgaan zijn tot het uitleggen van overeenkomsten. „De Cassatie-rechter staat verder van de feiten af dan de lagere rechter; hij kan ze dus minder goed apprecieeren, en komt derhalve ook tot een minder goede uitlegging." Aldus de schr. op blz. 182 t. a. p. Deze meening bevredigt mij niet om haar zuiver opportunistisch karakter en onderschat naar mijn meening de mogelijkheden voor en de bekwaamheden van onzen cassatierechter. „De feiten", die voor uitlegging noodig zijn, en waaronder Jansma verstaat de omstandigheden van het geval, de plaatselijke en algemeene gebruiken enz., zouden voor den Hoogen Raad onbereikbaar zijn? Toch zeker niet om den geografischen afstand alleen: waar zou dan de Duitsche cassatie-rechter, het te Leipzig gevestigde Reichsgericht, heen moeten, dat toch, zooals wij zullen zien, zeer diep op uitleggingsvragen ingaat, en tot algemeene tevredenheid. En dat de personen, die den Hoogen Raad vormen, door leeftijd, gebrek aan practisch inzicht of practische ervaring te ver van de werkelijkheid zouden verwijderd zijn, is toch ook niet vol te houden.
Waar dus uitleggen niet altijd het opsporen van een feit is, waar het dus betreft het vaststellen van het concrete recht op grond van objectieve aan den rechter bekende en in het arrest vervatte gegevens, meen ik, dat de Hooge Raad, evenals het Duitsche Reichsgericht, moet kunnen controleeren. Met Boyens j) e. a. voor de cassabiliteit een scheiding te maken tusschen wat partijen niet hebben geregeld, en wat zij geacht moeten worden te hebben willen regelen, is m. i. noch houdbaar noch practisch. Ik zeide reeds boven, dat de grens tusschen uitlegging en
!) In: Die erste 25 Jahre des Reichsgerichts, Rosberg, Leipzig. Zie ook: Stein, Zivilprozeszordnung II blz. 83.



125
srevolsf voortdurend verandert, bovendien geloof ik, dat zij voor cassatie niet van belang is. Want bij beide: èn bij de z.g. aanvullende uitlegging èn bij het vaststellen van de gevolgen der overeenkomst gaat de rechter op dezelfde manier te werk. Eerst zal hij de wet raadplegen, en wel die bepalingen, die meer concreet en in het bijzonder de materie regelen. Daarna zal hij onderzoeken, wat het gebruik en de billijkheid in het concrete geval, gezien dus ook de omstandigheden, meebrengen, en ook dit is wetstoepassing; de artt. 1375 en 1383 B. W., het eerste voor het gevolg, het tweede voor de aanvullende uitlegging, verwijzen naar het gebruik. En dat deze bepalingen geschonden kunnen worden, wanneer de Hooge Raad van de billijkheid en het gebruik eene andere opvatting blijkt te hebben dan de lagere rechter, wordt naar ik meen, ten onzen niet betwijfeld.1)
Wat nu voor de eigenlijke uitlegging, d. w.z. die gevallen, waarin blijkt dat partijen een of ander gevolg hebben geregeld of hebben willen regelen? Hier moet men m. i. onderscheiden. Ik zei reeds boven, dat hier de wil van partijen, mits deze blijkt of te bewijzen is, den doorslag moet geven. Cassatie zal dus hier alleen mogelijk zijn: ie wanneer de rechter een bepaling van dwingend recht zou hebben voorbijgezien; 2e wanneer de rechter een bewijsregel zou hebben geschonden. En hieronder valt m. i. ook art. 1378 B. W.: „Wanneer de tekst duidelijk is, mag de rechter daarvan door uitlegging niet afwijken."
Is dus de tekst niet duidelijk en is de materie niet van dwingend recht, dan komt de eigenlijke uitlegging. En de artt. 1379 e.v. leeren ons, hoe de rechter daarbij te werk gaat. Primo spoort hij den gemeenschappelijken wil der partijen op. Die wil is op zich zelf een feit en moet worden bewezen, hetzij door vermoedens, hetzij
') Men zie hiervoor: Jansma, t. a. p., blz. 180.



126
door getuigen1)enz. Wetsschennis is hierbij alleen mogelijk,] doordat de rechter bewijsregels schendt, overigens niety Spreekt hij dus in het vonnis het feitelijk vermoeden uit, dat partijen dit of dat gewild hebben, dan is de beslissing onaantastbaar.*) — Secundo: blijkt hem de wil van partijen niet direct, dan moet de rechter tot vaststelling daarvan komen aan de hand van allerlei objectieve gegevens: het gebruik — plaatselijk en algemeen — de omstandigheden, de billijkheid enz. En daar dit objectieve gegevens zijn, die ook zonder de kennis van het concrete geval vast staan, en daar vervolgens de wet naar deze objectieve gegevens verwijst, zal m. i. bij deze uitlegging wetsschennis en dus cassatie mogelijk zijn. Het zijn de algemeene ervaringsregels, die hier de wet komen aanvullen; schending dier ervaringsregels is schending der wet. — Het best komt dit uit bij alle z. g. typische overeenkomsten, algemeene voorwaarden, formulier-contracten, beurspolissen enz. Men denke ook aan regelingen als de York-Antwerp-rules e. a. Opvattingen, welke de rechter hieromtrent heeft, moeten te controleeren zijn, anders komt men tot een bedenkelijke rechtsonzekerheid. Het bezwaar, dat aldus de cassatie ook bij schending van recht buiten de wet zou moeten plaats vinden, terwijl art. 99 R. O. alleen spreekt van schending der wet, acht ik op grond van bovenstaande beschouwingen van weinig waarde: de wettelijke normen ontkenen hun inhoud dikwijls van elders, zonder dat zij daardoor ophouden wettelijke normen te zijn. En in het contractenrecht is de verwijzing naar het gebruik blijkens art. 1375 B. W. algemeen. — Bij de ontwikkeling van het verkeer zal de wetgever zich steeds meer gedwongen zien de materie over te laten aan normen niet in de wet gelegen, zullen steeds minder wet en recht elkaar dekken. Maar
*) Men denke aan de werking van art. 1944 B. W.
*) Men lette echter op den invloed van art. 1934 B. W.jo. art. 1959 B. W.



127
juist daarom is een regelende rechtspraak van het hoogste rechtscollege dringend noodig en door zijn steeds rijker wordende ervaring is dit college juist bijzonder geschikt om overeenkomsten uit te leggen. De ondervinding in Duitschland leert dan ook, dat de uitleggingspractijk van het Reichsgericht, een practijk die ongeveer op de door mij boven uiteengezette beginselen is gebaseerd, heilzaam werkt. — Dat vermeerdering van processen het gevolg zou zijn, is niet te vreezen: steeds zal de partij die zich verongelijkt voelt, ook bij enge interpretatie, zich tot het hoogste college wenden.
Ik zou dus willen, dat onze Hooge Raad in deze zijn Duitschen collega volgde. Onjuist lijkt mij het wel eens geopperde bezwaar, dat de Duitsche Revision eigenlijk geen cassatie zou zijn. § 549 van de Zivilprozeszordnung zegt letterlijk: „Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dasz die Entscheidung auf der Verletzung eines Reichsgesetzes oder eines Gezetzes, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk des Berufungsgerichts hinauserstreckt, beruht". Men ziet in deze bepaling duidelijk den grondtrek van onze cassatie, evenals de Duitsche Revision een verbetering van de Fransche cassatie. Alleen de Duitsche practijk is anders, ruimer opgevat dan de Nederlandsche en de Fransche.
Een ander bezwaar, dat men tegen mijn opvatting zou kunnen aanvoeren is: dat het niet veel helpt, onzen H. R. de bevoegdheid te geven een uitlegging te controleeren, wanneer hij het uit te leggen geschrift niet onder de oogen krijgt. Dit is inderdaad een gevolg van de opneming van art. 409 Rv., een artikel, dat in Frankrijk ontbreekt, waar dan ook de C. de C. wel degelijk de oorspronkelijke overeenkomst mag bezien, zij het slechts om uit te maken, dat de tekst zoo duidelijk was, dat uitlegging niet mocht plaats hebben. Evenwel geloof ik, dat deze moeielijkheid niet bestaat, mits de rechter



128
behoorlijk motiveert. Zoo lijkt mij de verklaring in een arrest, dat de woorden niet duidelijk zijn, zonder dat die woorden zijn aangehaald, onvoldoende gemotiveerd. Of de woorden duidelijk zijn, is toch geen feitelijke vraag, maar een vraag van algemeene ervaring en men kan den eisch stellen dat het Hof een zoodanige beslissing motiveert, althans ter illustratie de bewuste woorden aanhaalt. Iets anders zoude aperte wetsontduiking zijn. — En ook verder: wanneer het Hof onduidelijke woorden Uitlegt, moet deze beslissing gemotiveerd zijn; motiveeringen als: ,.dat toch de strekking der onderhavige overeenkomst blijkbaar was" enz. schijnen mij weer onvoldoende. Welke normen heeft de rechter geraadpleegd om tot dat gevolg te komen, hoe is hij aan de wetenschap gekomen, dat de wil van partijen zus of zoo was enz. Heeft de lagere rechter door een of ander bewijsmiddel de bedoeling van partijen geconstateerd, dan is dit een feitelijke beslissing, waarbij alleen moet blijken, of de rechter de bewijsregels niet heeft geschonden. In de meeste gevallen is echter uitleggen: het vaststellen van concreet recht tusschen partijen; aan de hand van een schriftelijk contract, correspondentie, omstandigheden, gebruik en billijkheid stelt de rechter vast, welke verplichtingen voor elk der partijen uit een overeenkomst voortvloeien. Vooral bij de zoogen. aanvullende interpretatie komt dit zuiver uit. Dat nu dergelijke beslissingen niet aan het oordeel van den cassatie-rechter mogen onttrokken worden, springt in het oog.
Ten slotte nog een voorbeeld, hoe ik mij de controle' van den H. R. op het stuk van uitlegging denk.
In rechte wordt terugbetaling gevraagd van een geleend bedrag en als bewijs overgelegd een schriftelijke verklaring, luidende: „De ondergeteekende B. belooft te zullen terugbetalen aan A. op 19 October de som van f. 190" De gedaagde verweert zich door te zeggen:



129
Ij dat hem slechts f. 150 is ter hand gesteld; 2. dat deze storting een deelname was in een door hem te verrichten speculatie, waartegen hij bij goeden afloop f. 40 extra zou terugbetalen; 3. dat de speculatie was mislukt en dus de eischer niets kan vorderen. Nader wordt dit nog toegelicht met de mededeeling, dat de eischer (A) reeds meermalen had te kennen gegeven: „ook eens wat te willen verdienen," zoodat B., indien hij eens „een voordeelig zaakje" wist, hiervan aan A. mededeeling moest doen. Dat B. toen later aan A. meedeelde een speculatie te willen beginnen en hem daarom om f. 150 vroeg, met de belofte hem na 10 dagen f. 190 te zullen teruggeven.
A. ontkent al deze feiten niet, maar merkt alleen op: dat over mogelijk verlies niet is gesproken en dus het feit, dat het geld voor een speculatie werd verstrekt, niet wegneemt, dat de tusschen partijen bestaande rechtsverhouding bleef een geldleening.
Stel nu, dat het Hof, in tweede instantie tot de beslissing geroepen, aldus overweegt:
„O. dat blijkens het door partijen verklaarde tusschen hen vaststaat, dat A. op 9 October aan B. meedeelde geld noodig te hebben voor een speculatie en hem verzocht om f. 150, met de belofte hem na 10 dagen f. 190 te zullen terug betalen;
O. dat, nadat A. de gevraagde som had gegeven,
B. de verklaring teekende, welke in dit geding is overgelegd ;
O. dat B. meent niet tot terugbetaling verplicht te zijn, [. omdat A. wist dat het geld voor speculatie diende; 2. omdat A. tevoren verklaard had zelf aan een dergelijke speculatie te willen deelnemen; 3. omdat de buitensporig hooge tegenprestatie erop wijst, dat deze som een deeling in de winst beteekende;
O. dat naar 's Hofs meening door dit alles niet is komen vast te staan, dat de tusschen partijen gesloten



130
handeling geen zuivere geldleening zoude zijn, waar toch geen der partijen heeft beweerd, dat uitdrukkelijk zoude zijn afgesproken, dat bij verlies terugbetaling niet of slechts ten deele zou plaats hebben;" enz.
Aldus het Hof, concludeerende tot de betalingsplicht van B. Gesteld nu, deze brengt de zaak voor den cassatierechter en voert als cassatiemiddel aan: „Schending of verkeerde toepassing van de artikelen 1655, 1672 en 1791 B. W., junctis 48 Rv., daar het Hof door te beslissen, dat een geldleening zou zijn gesloten, heeft voorbij gezien, dat de omstandigheden, waaronder het geld is verstrekt, erop wijzen, dat geen geldleening doch een deelneming in een speculatie heeft plaats gehad".
Hoe moet nu de Hooge Raad beslissen ? Het stereotype: „O. dat de beslissing van het Hof betreft de uitlegging eener overeenkomst, derhalve feitelijk is, zoodat daartegen niet met vrucht in cassatie kan worden opgekomen" — zoude hier, evenmin als elders, ook maar eenigszins bevredigen! De feiten zijn immers aan den Hoogen Raad evengoed bekend als aan het Hof. Men moet dus nagaan, of in 's Hofs beslissing een wetsschennis gelegen is. Deze zoude aanwezig zijn: 1. Wanneer zoude vaststaan, dat beide partijen deelneming bedoeld hadden en niettemin door het Hof tot terugbetaling ware veroordeeld. 2. Wanneer uit het gedrag van A. de andere partij heeft mogen afleiden, dat A. deelneming wenschte. 3. Wanneer A. uit het aanbod van f 40.— had moe-, ten begrijpen, dat B deelneming en geen geldleening wenschte. — Geen van deze drie beslissingen zouden feitelijke beslissingen zijn; de eerste niet, omdat, als was gebleken, dat beide partijen deelneming bedoelden, het eenige beslissende feit zoude vaststaan; maar ook de tweede en derde niet, omdat het eenvoudig een miskenning der vertrouwenstheorie zoude beteekenen, uit het feit alleen, dat partijen niet uitdrukkelijk over participatie



131
spraken, af te leiden, dat deze overeenkomst niet zoude kunnen tot stand komen.
De vraag echter, of A. uit het aanbod van f40.— alleen heeft moeten begrijpen, dat B. deelneming wenschte, en de andere, of B. zich herinnerend de vroeger door A. gedane mededeeling „ook eens wat te willen verdienen" erop mocht vertrouwen, dat A. zijn verzoek om geld als een deelneming zou opvatten, zijn zuivere uitlegvragen.
Dus feitelijk? Dit hangt ervan af. Hebben partijen aan de mogelijkheid van mislukking gedacht en wel in dien zin, dat dan beiden ook in het verlies zouden deelen ? Er blijkt niets van uit de schuldbekentenis. Dit is echter nog geen reden aan te nemen, dat partijen er niet' aan hebben gedacht. Velerlei redenen kunnen ertoe leiden, dat men beiden bij het contracteeren aan een bepaald gevolg denkt, zonder erover te spreken; primo omdat men het vanzelfsprekend vindt; secundo omdat men een bepaald gevolg niet waarschijnlijk acht en er dus om onaangenaamheden of moeilijkheden te vermijden liever niet over spreekt, dus struisvogel-politiek; tertio omdat men slechts de hoofdzaken wilde regelen en de rest aan de wet overlaten. Bij schriftelijke contracten komt het verder dikwijls voor, dat men het contract door een ander (notaris, advocaat) laat opmaken en het zonder verder op den inhoud te letten, onderteekent. Uit dit alles moge blijken, hoe onjuist het is een (schriftelijk) contract als de volledige uiting van de bedoeling der partijen op te vatten. Er liggen dus, ook bij duidelijken tekst, tal van vragen, die zuivere uitlegvragen zijn, die zuiver de bedoeling der partijen betreffen. — Ten slottte is mogelijk: dat partijen bij de leening in een luchthartig optimisme slechts aan de mogelijkheid van winst en niet van verlies hebben gedacht.
Uitlegging of niet: ik zeide reeds boven, voor den cassatierechter is slechts de motiveering van het arrest



132
van belang, de vraag: waarom besliste het Hof, dat terugbetaling moest plaats hebben? Dit zal dan ook het Hof duidelijk moeten laten uitkomen, wat het in het door mij gegeven geval niet deed. Het kan bijvoorbeeld redeneeren: indien aan een normaal mensch in gelijke omstandigheden een dergelijk verzoek om geld ware gedaan, zoude hij dit als een geldleening hebben opgevat. Dan leidt het Hof bij vermoeden de bedoeling van partijen uit het gebeurde af, en is een feitelijke beslissing aanwezig, die voor den Hoogen Raad onaantastbaar is. Het kan ook redeneeren: uit niets blijkt, dat partijen aan verlies hebben gedacht; het is daarom niet billijk A. voor verlies te stellen, vooral waar het initiatief niet van hem, doch van de andere partij uitging. Hier is een rechtsbeslissing aanwezig, die de H. R. zou kunnen casseeren bijvoorbeeld op grond van de overweging: dat nu een buitensporige rente is beloofd en A. dus in de winst werd geïnteresseerd, het ook billijk is, dat hij ook in het verlies droeg. Een schending dus van art. 1375 B. W.
Men ziet: alles hangt af van de motiveering. Zoude men nu opwerpen, dat het niet de motiveering. doch de beslissing is die de wet schendt, zoodat alleen tegen het dictum het cassatiemiddel moet zijn gericht, dan zoude ik willen opmerken: 1. dat het recht, als geheel van normen, gericht wordt tot den mensch als redelijk willend wezen, en dus in werkelijkheid het recht wordt geschonden niet door de daad, maar door den wil, of in. elk geval door de daad, zooals deze is gewild; 2. dat het dictum zelf, formeel genomen, meestal zoo weinig zegt, dat daaruit alleen geen wetsschennis is af te leiden. De motiveeringen dus, die een noodzakelijk geheel vormen met het dictum, mogen daarmee worden gelijk gesteld, wat, naar ik meen, ook bij het vraagstuk van de kracht van gewijsde wordt aangenomen. — Dat de cassatierechter, als controle-rechter, zich ook meer zal moeten



133
interesseeren voor de wijze, waarop de lagere rechters in het algemeen redeneeren, als voor de beslissingen, die zij in concreto geven, brengt tevens mede, dat het vooral de motiveering is, die de materie voor het onderzoek van den Hoogen Raad zal uitmaken.
Ten slotte: is bij dit voorbeeld de werking van art. 1378 B. W. niet over het hoofd gezien? De bewoordingen der onderhavige overeenkomst zijn duidelijk, immers werd terugbetaling van f190.— beloofd. De rechter zal dus nooit op overwegingen aan de bedoeling van partijen of aan de billijkheid ontleend die terugbetaling mogen weigeren. — Inderdaad zal, zooals ik reeds schreef, art. 1378 B. W., ruim toegepast, dikwijls tot resultaten leiden, die met de billijkheid in strijd zijn. Op zichzelf een reden het artikel niet ruim toe te passen en eiken aannemelijken weg in te slaan, om aan zijn werking te ontkomen. Die weg is hier niet moeilijk te vinden. De overeenkomst toch, zooals zij schriftelijk luidt, is op zichzelf geen geldige overeenkomst en kan hoogstens een vermoeden opleveren voor een gesloten leencontract. Een betalingsbelofte zonder vermelding van oorzaak heeft immers naar onze wet geen kracht, de uitdrukking „terug te zullen betalen" doet nu wel vermoeden, dat het geld is gegeven, maar uit welke oorzaak staat daarmede nog niet vast. Zoo zijn dus de bewoordingen, wat betreft den aard der tusschen partijen bestaande rechtsverhouding, niet duidelijk en van den aard dier rechtsverhouding hangt weder de betalingsplicht af.
§ 5. Recapitulatie.
Het zal mijn lezers in den loop van dit Hoofdstuk duidelijk geworden zijn, dat ik mij de grenzen der cassatie-practijk veel ruimer denk, dan zij door onzen Hoogen



134
Raad worden getrokken. Vooral op het stuk van uitlegging komt dit sterk uit; naar mijn meening zullen de meeste beslissingen over uitlegging door den cassatierechter kunnen worden gecontroleerd; alleen die, waarbij de rechter duidelijk heeft doen uitkomen, dat hij zijn uitlegging niet steunde op algemeene ervaringsregels of normen van billijkheid en gebruik, maar op den werkelijken wil van partijen, zooals die hem langs den weg der bewijsmiddelen is gebleken, zullen feitelijk zijn. — Doch ook op andere terreinen zal het cassatie.-gebied zich moeten uitbreiden. Op het terrein der qualificatie zal alleen die qualificatie (deze term in den ruimsten zin genomen, zoodat ook het z.g. constateeren er onder valt) voor den H. R. onaantastbaar zijn, waarbij geen enkele redelijke twijfel kan rijzen, dat de rechter de bedoeling der wet heeft misverstaan. Het verschil tusschen dit stelsel en het geldende komt dus neer op een omkeering van den bewijslast: niet de klager-zal hebben te bewijzen, dat het aangevallen arrest de wet geschonden heeft, maar de aangevallen beslissing zal door haar duidelijke motiveering zelve aannemelijk hebben te maken, dat zij de wet niet geschonden heeft. Terwijl tenslotte het terrein van het z.g. arbitrium judicis m.i. zal moeten worden beperkt tot die gevallen, waar de wet ondubbelzinnig te kennen gaf de beslissing geheel aan den rechter te hebben willen overlaten.
Een fundamenteele verandering in de tegenwoordige cassatiepractijk zal mijn stelsel noodwendig meebrengen : dat voortaan niet slechts wegens niet-motiveering een beslissing kan worden gecasseerd, doch ook wegens onvoldoende motiveering. En een voldoende motiveering acht ik slechts dan aanwezig, wanneer de rechter aannemelijk heeft gemaakt, dat hij de wet niet verkeerd heeft opgevat.
Door deze door mij voorgestelde uitbreiding alleen, meen ik, kan de H. R. aan zijn doel beantwoorden



135
en werkelijke eenheid van rechtspraak en wetstoepassing worden verkregen •, het door mij voorgestelde middel alleen kan tegen het bestaande misbruik bij de Hoven, dat zij n.1. hun arresten om aan cassatie te ontsnappen „feitelijk maken" doeltreffend werken.1)
Een opwerping tegen mijn stelsel wil ik ten slotte nog weerleggen en dat is: dat daarbij het onderscheid tusschen appèl en cassatie nagenoeg zou verdwijnen en aldus de cassatie buiten haar historische grenzen zou worden uitgebreid en gemaakt tot een derde instantie.
Vat men de cassatie op, zooals de Fransche schrijvers vóór de Revolutie (o.a. Meyer, Joly de Fleüry) haar opvatten, dan is de opwerping juist. Dient de cassatie nl. alleen om het staatsbelang en niet het particulier belang te dienen, mag zij slechts beslissingen controleeren, waarbij eene algemeene stelling, die ook voor volgende gevallen van invloed zou kunnen zijn, wordt opgezet, dan is het duidelijk, dat bijv. een vonnis, waarbij een overeenkomst verkeerd is uitgelegd, als een z.g. mal-jugé buiten de cassatie zou moeten vallen. Ik meen echter te hebben aangetoond, dat die beperkte opvatting der cassatie verwerpelijk is en noch steunt op de geschiedenis, noch op de heerschende opvatting en de practijk, zoowel hier als in Frankrijk. Trouwens: indien men „uniformité de la loi" niet opvat in den engsten zin, in den zin van verklaring van den wetstekst, maar in den ruimeren van eenheid van toepassing, zal men toe moeten geven, dat deze wel degelijk gevaar loopt, wanneer men den H. R. geen toegang verschaft tot het terrein der uitlegging. Elk geval, hoe speciaal ook de omstandigheden mogen zijn, kan oorsprong zijn van meer algemeene stellingen, die ook op andere gevallen van toe-
') Tevens aan een ander misbruik, dat vooral bij beslissingen inzake de Kinderwetten schijnt voor te komen, namelijk: de overwegingen reeds vooruit te laten drukken 1



136
passing kunnen zijn. Als het Hof bijv. uitmaakt, dat een bepaalde omstandigheid bijv. het weigeren van consent, het geplaatst worden op de zwarte lijst, overmacht oplevert, of om meer op het gebied der uitlegging te blijven, dat volgens de overeenkomst de kooper en niet de verkooper voor het consent had te zorgen, zijn dit alle vragen, die bijv. bij ons in den crisistijd herhaaldelijk voorkwamen en voor het handelsleven van vitaal belang waren. Waarom zouden bij het uitmaken van zulke vragen de rechtseenheid en rechtszekerheid, deze historische peilers van het cassatie-gebouw, niet zijn gemoeid, evenzeer, ja meer dan bijv. bij het uitmaken, of in art. 1404 B. W. het woordje „is" voor of achter den tusschenzin „zoolang hetzelfde tot zijn gebruik verstrekt" moet worden gelezen? — En als men als principieel verschil tusschen deze laatste vraag en de eerste mocht aanvoeren, dat de laatste toch zuivere wetsuitlegging is en de andere meer vragen van wetstoepassing en wetshanteering, dan zoude ik de vraag willen stellen: of dan de cassatie beperkt is tot verkeerde wetsuitlegging? Staat niet duidelijk in art. 99 R. O.: „verkeerde toepassing" der wet? En verkeerde toepassing is evenzeer mogelijk, omdat de rechter in concrete omstandigheden ten onrechte geen overmacht ziet, dan wanneer hij zich zet tot een wetenschappelijke abstracte definitie van het begrip overmacht in art. 1280 B. W. —Het is trouwens de vraag, of met het een niet altijd tegelijk het andere geschiedt, ^ij het niet uitdrukkelijk dan toch stilzwijgend.
Maar waarin verschilt dan in mijn opvatting nog cassatie van appèl? Wanneer de Hooge Raad het concrete geval nader beziet, door middel van het arrest kennis moet nemen van den tekst van het contract, van het proces-verbaal van het getuigenverhoor, van de omstan.digheden van het geval; wanneer dit college zelf zijn algemeene ervaringsregels en kennis van gebruiken, be-



137
nevens zijn eigen gevoel van billijkheid tot gelding mag brengen, is dan de cassatie niet ontaard tot een derde instantie, is zij dan niet geheel van haar oorspronkelijken opzet, van den oud-Franschen oorsprong afgeweken ?
Dit laatste zeker. Het zoude echter van een te beperkte historische opvatting getuigen, indien men met voorbijzien van de geweldige veranderingen, die twee eeuwen meebrachten, en van de daarmee gepaard gaande ontzaggelijke ontwikkeling van het verkeer en het rechtsleven, den ouden strijd tusschen de Parlementen en den Koning nog in onze moderne maatschappij zou willen voortzetten en onze cassatie nog uitsluitend in dat schemerlicht zou willen beschouwen. Rechtsregels en rechtsinstituten worden gelukkig heden ten dage niet meer opgevat als fossielen, maar als grootheden, die zich ontwikkelen met de tijden en veranderen met de opvattingen. Zonder met de meest consequente woordvoerders van de Freie Rechtsschule te willen meegaan, meen ik toch, dat de historische opvatting, die in den rechtsregel niets ziet dan een uiting van den wetgever op een bepaald tijdstip, die een wetsbepaling alleen wil interpreteeren volgens de bedoeling van degenen, die haar hebben geschreven, te verwerpen is. Met Danz meen ik, dat uitlegging van normen niet is het weergeven van de gedachte der stellers, zooals bij het uitleggen van een gedicht, maar het vaststellen van de beteekenis, de draagwijdte, die de woorden hebben moeten, ook in verband met het ontwikkelde verkeer of rechtsleven.
Afgeweken van den historischen opzet is dus de cassatie, zooals ik die opvat, zeker. Maar dat zij daarmee geworden is tot een derde instantie, is niet juist. Partijen zullen voor den Hoogen Raad niet met nieuwe feiten mogen komen en de H. R. zal de bewezen feiten moeten



138
erkennen en niet opnieuw getuigen mogen hooren of den eed opdragen. Meent men, dat deze verschilpunten met het gewone hooger beroep niet belangrijk zijn en de Hooge Raad zijn gezag en karakter niet zou verliezen, wanneer hij deze attributen wel bezat, men schaffe dan met Struycken de Hoven af en make van den Hoogen Raad een Centraal Hof van appèl. Men geve dan echter tevens een oplossing van de moeilijkheden, die zich dan voordoen; vragen in verband met de te groote uitbreiding van den werkkring des Hoogen Raads, moeilijkheden voor de rechtseenheid, die een verdeelen van het werk over verschillende kamers zou meebrengen, alle vragen, die bij de debatten in de Juristenvereeniging 1909 zijn gesteld en die door Struycken m.i. niet afdoende zijn beantwoord.
Ik voor mij zou, zonder op de geheele toen behandelde kwestie opnieuw te willen ingaan, in alle bescheidenheid meenen, dat het bestaande stelsel, mits toegepast, zooals ik verdedigde, en zooals het bijv. in Duitschland tot algemeene tevredenheid werkt, ook voor ons land nog te veel voordeden oplevert om het zonder meer af te schaffen. Ik geloof, dat er in onze Rechterlijke Organisatie nog wel degelijk plaats is voor een college, dat zonder zich met bewijsvoering in te laten, de eenmaal bewezen feiten beziet en met den rechtsnorm in verband brengt: dat, ontheven van den twijfel over het bestaan der feiten zelf, beveiligd voor mogelijke chicanes en bevrijd van het onderzoek naar het „moreel" der zaak en de houding en mentaliteit der partijen, meer rustig en abstract, meer wetenschappelijk en objectief de wet kan hanteeren en toepassen; daarbij tevens als hoogste rechterlijk gezag de wet en het recht vervormend en ontwikkelend en aanpassend aan de behoeften des tijds en van het verkeer. De cassatie, eenmaal ontdaan van de spitsvondigheden, die de huidige onderscheiding tusschen recht en feit



139
meebrengt, eenmaal bevrijd uit het keurslijf eener te enge, te formeele opvatting van haar taak, kan zich dan in werkelijkheid ontwikkelen als de Cour Régulatrice, het college, dat „het toezicht heeft op den geregelden loop en de afdoening van rechtsgedingen, alsmede op het nakomen der wetten door de leden der rechterlijke Macht."



HOOFDSTUK V.
HET ONTWERP DER STAATSCOMMISSIE RECHTSVORDERING.
De Staatscommissie, die in 1911 is ingesteld voor de herziening van het Wetboek van Burg. Rechtsvordering, en die in 1920 haar arbeid met een uitgebreid rapport, bestaande «ut een volledig wetsontwerp met toelichting, heeft beëindigd, heeft ook aan de cassatie haar aandacht gewijd. Ten eerste heeft zij ernstig overwogen, zulks in aansluiting met de in de Juristenvereeniging in 1909 gevoerde debatten, of de cassatie moest worden gehandhaafd, en het toen met groote meerderheid uitgesproken votum ten spijt tot handhaving geconcludeerd. Geen nieuwe argumenten zijn hierbij naar voren gekomen; eenerzijds de wensch om ter wille der rechtseenheid en rechtszekerheid een hoogsten centralen rechter te behouden, anderszijds de vrees, dat deze rechter, wanneer hij zuiver appèlrechter zou worden, te zeer met arbeid zou worden overladen, zoodat splitsing in meerdere kamers het gevolg zou zijn, wat wederom de rechtseenheid in cevaar zou brengen. — Nochtans heeft de Commissie, gezien de vele bezwaren aan het thans vigeerend stelsel verbonden, dit stelsel niet ongewijzigd willen laten. De wijzigingen nu, welke de Commissie voorstelt, zal ik, voorzoover ze met het onderwerp van dit geschrift samenhangen, in dit hoofdstuk bespreken.
Als eerste bezwaar stuitte ook de Commissie op de grens tusschen recht en feit. (Toel. blz. 218). Verwonde-



141
ring moet het daarom wekken, als men eenige bladzijden verder (blz. 221) het volgende leest: „Intusschen houdt men zich streng aan de onderscheiding, dat de feitelijke beslissing moet vaststellen de feitelijke toedracht der zaak in geschil, terwijl de beslissing ten aanzien van het recht daarin bestaat, dat op de vastgestelde feiten de daarop toepasselijke rechtsregels worden toegepast, dan zal het niet zoo zwaar valjen in de concrete gevallen de grenslijn juist te trekken". — De oplossing is dus spoedig gevonden! De hoofdkwaal der cassatie wortelt naar het oordeel der Commissie elders: „Dat in tal van gevallen tegenwoordig beslissingen voor den Hoogen Raad onaantastbaar zijn, van welke een ieder de wenschelijkheid voelt, dat ze onder controle van den Hoogen Raad worden gebracht, is dan ook niet zoozeer daaraan te wijten, dat de grens tusschen feit' en recht niet is te trekken. Veeleer komt het daaruit voort, dat onze wet aan het geschreven recht een praedomineerende plaats toekent". — In aansluiting aan deze overwegingen ontmoet men dan ook in het Ontwerp niets, dat op de grens tusschen recht en feit betrekking heeft, terwijl van den anderen kant reeds het eerste artikel van den titel over cassatie (art. 371) vaststelt, dat cassatie mogelijk zal zijn bij schending van het recht.
Is de keuze, die de Commissie tusschen de geneesmiddelen gemaakt heeft, gelukkig? Het mag worden betwijfeld. Dat de praedominante plaats, die aan het geschreven recht wordt toegekend, het gebied van den cassatie-rechter op zeer onbevredigende wijze besnoeit, wordt algemeen ingezien, terwijl tevens algemeen erkend wordt, dat dit een der belangrijkste grieven tegen de huidige cassatie is. Maar toch: de gevallen, waarin de rechter zijn vonnis doet berusten op ongeschreven recht of op buitenlandsch recht, zijn betrekkelijk nog te sporadisch, dan dat men met de Commissie zou kunnen



142
zeggen, dat de talrijke gevallen van voor den Hoogen Raad onaantastbare beslissingen onder deze groep te brengen zijn. Ieder, die de cassatie-rechtspraak geregeld volgt, weet dat 's Hoogen Raads „non possumus" öf in de woorden: „mist feitelijken grondslag" öf in die „als van feitelijken aard aan cassatie onttrokken" pleegt te worden uitgedrukt. En dat ook bij die z.g. feitelijke beslissingen er zeer vele zijn, waarvan het wenschelijk zou zijn, dat ze door den Hoogen Raad werden onderzocht, springt in het oog, als men even denkt aan de gevallen handelend over uitlegging van overeenkomsten, over schuld enz. Ik kan de gedachte dan ook niet van mij afzetten, dat de Commissie in de onmacht de zoo netelige kwestie op te lossen aanleiding gevonden heeft de kwestie minder belangrijk te vinden.
Zou het inderdaad onmogelijk zijn geweest zonder den grondtrek der cassatie uit het oog te verliezen, in het Ontwerp eenige bepaling op te nemen, die het feit-recht probleem nader tot oplossing bracht? Of ligt inderdaad de fout niet zoozeer in de wet, dan wel in hare toepassing? „Houdt men zich streng aan de onderscheiding, dat de feitelijke beslissing moet vaststellen de feitelijke toedracht der zaak in geschil, terwijl de beslissing ten aanzien van het recht daarin bestaat, dat op de vastgestelde feiten de daarop toepasselijke rechtsregels worden toegepast, dan zal het niet zoo zwaar vallen in de concrete gevallen de grenslijn juist te trekken", zoo sprak Mr. De Brauw op de Juristenvergadering in 1909, en de Commissie zegt het hem na. (Toel. blz. 221.) Men kan alle respect hebben voor de practische ervaring van een cassatie-advocaat als Mr. De Brauw, maar tegelijk zijn uitspraak, dat het niet zoo zwaar valt de grenslijn juist te trekken, wat optimistisch vinden! Ik meen naar het in deze studie behandelde, speciaal naar de gevallen van uitlegging van overeenkomsten te mogen verwijzen,



H3
zonder dit nader te behoeven toe lichten. Trouwens het criterium, dat Mr. De Brauw geeft, is wel wat te vaag om voor het trekken van een grenslijn bruikbaar te kunnen zijn. Wat is: het vaststellen van de feitelijke toedracht der zaak? Enkel het constateeren, of ook het qualificeeren? En wie moet die feitelijke toedracht vaststellen ? De lagere rechter, ofwel: de Hooge Raad, of de eischer in cassatie? Men weet, wat de moeilijkheid is: men kan de feiten vaststellen zoo, dat ieder die het vonnis leest, zich van die feiten een juiste voorstelling vormt, en men kan de feiten vaststellen zonder eenige nadere verantwoording of motiveering. In de motiveering van het vonnis: daar zit de moeilijkheid, en zulks vooral bij de uitleg-gevallen. Zoude de Commissie deze in onze wet bestaande leemte hebben aangevuld en duidelijk hebben doen uitkomen dat de Hooge Raad bij onvoldoende motiveering zou kunnen casseeren, men zoude het haar niet tot verwijt kunnen aanrekenen, dat zij de wet overigens, wat de grens tusschen feit en recht betreft, ongewijzigd had gelaten. Maar noch in den titel over cassatie, noch in dien over de vonnissen wordt de kwestie aangeroerd, de moeilijkheid gevoeld. Art. 80 Ontw. bepaalt evenals ons tegenwoordig art. 59 Rv., dat het vonnis moet behelzen ,.de beslissing en hare gronden, zoo wat betreft de feiten als het recht", terwijl art. 371 Ontw. de cassatie openstelt bij schending van het recht. Zou men dus evenals thans kunnen beweren, dat de Hooge Raad ook bij onvoldoende motiveering zou kunnen casseeren wegens schending van art. 80 Ontw., zoodat aldus de zaak met het Ontwerp niets gevorderd zou zijn, ik vrees dat het Ontwerp de zaak verergerd heeft door in het 2e lid van art. 371 te bepalen: dat het recht geacht wordt geschonden te zijn, indien de rechter op de vastgestelde feiten den daarvoor geldenden rechtsregel niet heeft toegepast. Want: wanneer de rechter



144
het vonnis onvoldoende heeft gemotiveerd, kan men dan wel zeggen, dat hij op de vastgestelde feiten den rechtsregel niet of niet juist heeft toegepast? Ik betwijfel het; men zou eerder moeten zeggen, dat hij heeft nagelaten de feiten vast te stellen.1)
Ik geloof dus, dat de Commissie zich de zaak wat al te eenvoudig heeft voorgesteld, en met alle waardeering voor haar arbeid hoop ik het Ontwerp zoo niet gewijzigd, dan toch aangevuld te zien met een of meer bepalingen, waaruit ondubbelzinnig moge blijken, dat bij onvoldoende motiveering cassatie mogelijk is.
Niet alleen de belangrijkheid van het recht en-feit probleem heeft de Commissie onderschat, maar wat erger is: zij heeft de beteekenis van de grensvraag voor het
*) Art. 371 Ontw., zegt de Commissie, is ontleend aan §550 D. Z. P. O. luidende: „Das Gesetz ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht, oder nicht richtig angewendet worden ist." Op zichzelf is het een reden tot heugenis, dat op de naar oudFransch model geschoeide cassatie de moderne Duitsche wetsbepalingen worden geënt, en ik persoonlijk zou niets liever zien, dan dat met het Duitsche cassatie-stelsel tegelijk de geheele Duitsche cassatie-practijk naar hier zoude overwaaien. Maar wat mij ook hier weer treft, is, dat men het buitenland navolgt op een halfslachtige wijze, waardoor de voordeden, die het buitenlandsch stelsel zoude meebrengen, weer verloren gaan. Waarom bijv. hier de § 550 D. Z. P. O. aangevuld met de woorden: „op de vastgestelde feiten"? „Het recht wordt geacht te zijn geschonden, indien de rechter op de vastgestelden feiten den daarvoor geldenden rechtsregel niet of niet juist heeft toegepast." Ik wees er reeds op, dat deze woorden slechts in schijn de zaak verduidelijken. Wat erger is: zij beperken onnoodig de werking der bepaling. Men denke aan de onvolledige motiveering. Waarom hier de Duitsche wet niet geheel nagevolgd, die in § 551 bepaalt: „Eine Entscheidung ist stets auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen: ... wenn die Entscheidung nicht mit Gründen versehen ist."



145
gansche cassatie-instituut niet ingezien, en het is haar ten eenenmale ontgaan, dat men eigenlijk geen enkel onderwerp, dat het wezen der cassatie raakt, kan aanboren zonder te stuiten op het grensvraagstuk recht-enfeit. Vandaar dat het niet moeilijk kan vallen aan te toonen, dat de verbeteringen, die de Commissie voorstelt eenvoudig niets beteekenen, zoolang de Hooge Raad geen verschuiving van de grens tusschen recht en feit doorvoert of doorvoeren kan; dat de wijzigingen, die de Commissie voorstelt, noodwendig wijzigingen meebrengen van het thans heerschend stelsel ten aanzien der rechten-feit vraag.
Beginnen wij met de eerste, inderdaad fundamenteele wijziging, die is voorgesteld: dat de cassatie voortaan zal openstaan bij schending van het recht en niet meer alleen bij wetsschennis. Dat hiermede althans de mogelijkheid van uitbreiding der cassatie-rechtspraak gegeven is, ligt voor de hand. Meer kan men eigenlijk niet zeggen en de Commissie betwijfelt, of reeds aanstonds na de invoering van het voorstel de Hooge Raad meerdere gevallen aan zich zal moeten trekken. De rechter zal immers zelf hebben uit te maken, of eenige rechtsnorm buiten de wet is aan te wijzen (Toel. blz. 223). Men begrijpt, om welke normen het gaat, en de Toelichting maakt er dan ook geen geheim van, dat met die rechtsnormen vooral de gewoonte is bedoeld. „In het vervolg zal de Hooge Raad zich kunnen uitspreken, of in een bepaald geval een steeds gevolgde gewoonte is aan te wijzen" leest men op blz. 224. „In het vervolg", thans kan het blijkbaar niet. Waarom niet ? Omdat de gewoonte geen wet is? Ik geloof niet, dat op dezen grond de Hooge Raad thans zal weigeren te onderzoeken, of een gewoonte bestaat, al ben ik persoonlijk van meening, dat de vraag wel degelijk kan worden gesteld (en bevestigend beantwoord), of daar, waar de wet naar de ge-



146
woonte verwijst, de wet reeds daardoor niet de gewoonte tot wet maakt, evenals een lagere regeling, bijv. een Ministerieele beschikking, tot wet wordt gemaakt, wanneer de wet ernaar verwijst. (H. R. 21 Juli 1919, W. 10429.) Door naar de gewoonte te verwijzen ontleent immers de wetsnorm haar inhoud aan die gewoonte en maakt haar zoo tot wet. — Maar nogmaals: niet omdat de Hooge Raad deze meening niet deelt, zal hij thans weigeren zich uit te spreken, of in een bepaald geval een steeds gevolgde gewoonte is aan te wijzen; neen de H. R. weigert dit. .. omdat die uitspraak een uitspraak over een feit zoude zijn! Maar ten aanzien van de vraag, wat feit, wet recht is, wenscht de Commissie niets aan het bestaande te veranderen en sanctionneert zij blijkbaar de bestaande practijk. Daarmede echter breekt zij af, wat zij heeft opgebouwd; dan zal ook in de toekomst de Hooge Raad niet mogen onderzoeken of de gewoonte bestaat! Of houdt het feit, dat de gewoonte een rechtsnorm is, tevens in, dat zij ophoudt een feit te zijn? Ik laat dit in het midden; maar zoo dit waar is, dan heelt de Commissie door de gewoonte tot recht te maken en dit recht tot het gebied van den Hoogen Raad te brengen, daarmede tevens het terrein der feiten verminderd en de grens verschoven. Of moet misschien onderscheid worden gemaakt tusschen twee dingen: het onderzoek, of de gewoonte bestaat, en de toekenning van het rechtskarakter daaraan, zoodat de scheiding, die thans bestaat, toch zou blijven bestaan ? Ik geloof, dat een dergelijke onderscheiding niet te maken is, en zeker is in elk geval, dat de Commissie hiervan niet rept, en dus eenvoudig over de moeilijkheid is heengegleden.
Met de lezing van het Ontwerp voortgaande, ontmoeten wij een bepaling van bijna revolutionnaire strekking, art. 389, luidende: „Partijen kunnen in hare middelen zich beroepen op rechtsregelen, die in vroegeren aanleg



147
door partijen niet zijn ter sprake gebracht, of over wier toepasselijkheid, indien ter sprake gebracht, de rechter niet heeft beslist, mits dit beroep niet is gedekt." Eigenaardig is de verdediging van deze ver strekkende bepaling. „Het artikel heeft de strekking om aan het beroep in cassatie uitbreiding te geven in dien zin, dat niet alleen een middel kan worden ontleend aan de in de uitspraak voorkomende verkeerde toepassing van een rechtsregel, maar ook daarop kan zijn gegrond, dat rechtsregelen, die aan het vonnis ten grondslag hadden moeten zijn gelegd, daarbij niet in aanmerking zijn gekomen." (Toel. blz. 231.) Wat beteekent dit? Wordt dan niet ook thans in art. 99 R. O. gesproken van schending of verkeerde toepassing der wet", en wordt onder schending niet algemeen verstaan het geval, dat de rechter een wetsbepaling ten onrechte niet heeft toegepast? De Commissie verduidelijkt echter haar bedoeling met enkele voorbeelden: „Zoo kan het voorkomen, dat in eersten aanleg middelen hetzij van aanval, hetzij van verdediging, door de partij niet zijn genoemd. Zoo bijv. wanneer voor verjaring wel de feiten zijn gesteld, doch in eersten aanleg beroep op verjaring niet is gedaan. Of wel wanneer de gedaagde geen beroep erop heeft gedaan, dat hij niet is in gebreke, omdat hij niet is gesommeerd. In al die gevallen kan men den rechter, die niet ambtshalve met die middelen mag rekening houden, al weet hij, uit de gestelde feiten, dat ze kunnen worden aangevoerd, geene grief ervan maken, dat hij dat niet deed. Ons artikel nu laat een dergelijk beroep in cassatie nog toe." — Men gelooft nauwelijks zijn oogen, wanneer men deze woorden leest! Eene Commissie; die de grondslagen der cassatie wil behouden en dus den cassatierechter niet wil maken tot een rechter in derde instantie, maar alleen tot een bewaker van het recht, wenscht een vonnis te doen casseeren, waarin de



148
rechter de verjaring niet heeft toegepast, terwijl er geen beroep op is gedaan, zoodat de rechter de verjaring ook niet mocht toepassen (art. 1987 B. W.). „Men kan den rechter geen grief ervan maken, dat hij de middelen niet toepaste", zegt de Commissie, maar zij wenscht toch de beslissing te casseeren. Ik moet eerlijk bekennen, dit niet te begrijpen. Op grond van welke rechtsschennis is hier cassatie mogelijk? Ik zie geen andere „rechtsschennis" dan de zuivere toepassing van art. 1987 B. W.!
Wanneer we ons afvragen, wat het motief kan zijn geweest voor de bepaling, en wij even op het novumvraagstuk ingaan, blijkt al spoedig, dat ook dit vraagstuk min of meer samenhangt met het recht-en-feit-probleem. Ik moge hier, waar de Nederlandsche litteratuur zich vrijwel bepaalt tot het overigens uitnemend opstel van Mr. Wolterbeek Muller '), den gezaghebbenden Franschen auteur Faye *) tot leidsman nemen. Dat in het algemeen moyens nouveaux in cassatie niet zijn toegelaten, vloeit voort uit het karakter der cassatie, zooals wij reeds zagen. Toch zijn op dien regel uitzonderingen en deze zijn het, welke het novum-vraagstuk vormen: de vraag wat wel, wat niet als novum te beschouwen is. Een novum is allereerst niet alleen, wat niet in appèl is voorgedragen, maar ook wat niet door den appèlrechter als voorgedragen in het arrest is opgeteekend. Zoo zal dus de vraag, of een middel novum is, dikwijls afhangen van het feit, of de bewering in appèl is gedaan, van het feit, of de bewering ook is volgehouden en zoo duidelijk is voorgedragen, dat zij onder de aandacht van den rechter moest vallen. Men zal dus bij het vaststellen van, wat novum is, bezwaarlijk buiten uitlegging van processtukken kunnen blijven, en dus dë grens van het feitelijk terrein raken.
') Feestbundel Justitia et Amicitia. *) t. a. p. blz. 140 e.v.



149
Als de twee voornaamste uitzonderingen op het novum noemt Faye: de tnoyens de pur droit en de moyens d' ordre public. Moyens de pur droit zijn dan aanwezig, wanneer de lagere rechter een wetsbepaling ambtshalve had moeten toepassen, m. a. w. wanneer alle feiten waren gesteld en bewezen en de rechter dus nalatig is gebleven in zijn taak de wet toe te passen. Ook bij ons kan men in die gevallen in cassatie klagen over de niet-toepassing, wanneer men slechts art. 48 Rv. als geschonden aanhaalt. Nu ligt het voor de hand, dat van een moyen de pur droit geen sprake kan zijn in 2 gevallen: ten eerste wanneer de partij niet genoeg feiten had gesteld en bewezen, als voor de toepassing noodig waren, zoodat het voorgedragen middel gemengd feitelijk is, daarin recht en feit door elkaar loopen: en ten tweede: wanneer hij dit wel deed, maar uit zijn houding viel af te leiden, dat hij de toepassing der bepalingen niet wenschte. Men zal dus voor de vaststelling van, wat moyens de pur droit zijn, noodwendig aan het feiten-terrein raken, zoodat ook hier weer de vraag rijst, hoever de Hooge Raad daarbij gaan kan. Moyens cT ordre public zijn die, welke betreffen de toepassing van wetsbepalingen, welke de rechter zelfs tegen den wil van partijen had moeten toepassen. Hierbij komt dus de recht-en-feit-vraag niet ter sprake.
Men ziet: de wijze, waarop men denkt over de grens tusschen recht en feit zal tevens bepalen, waar men de grens trekt tusschen wel en niet toegelaten moyens nouveaux. En de Commissie, die de eerste vraag niet zoo belangrijk vond, heeft blijkbaar de tweede zoo netelig gevonden, dat zij het novum-probleem eenvoudig heeft geschrapt. Waarvan weer het gevolg is, dat de Hooge Raad voortaan veel meer dan thans voor de moeilijkheid zal staan uit te maken, wat recht en wat feit is!
Nog eenmaal wil ik, alvorens te besluiten, de Commissie ontmoeten, en wel bij hare artikelen 394 en 395. Art. 394



i Sc¬
hudt: „De Hooge Raad bepaalt zich bij zijn onderzoek tot de middelen in het beroep opgenomen, maar is daarbij niet beperkt tot de door partijen aangevoerde gronden". Hier wordt door de Commissie het leerstuk der cassatie niet van een moeilijkheid ontheven, maar met een lastige vraag verrijkt, nl. het onderscheid tusschen middelen en gronden. De Toelichting licht ons hieromtrent in: „De middelen, dat zijn de grieven van rechtskundigen aard" zegt de Commissie. Tot de door de partijen aangevoerde middelen wil zij het onderzoek in cassatie beperken, omdat men anders „aanleiding zou kunnen geven tot het minder nauwkeurig formuleeren van grieven door de partijen zelve". „Ook staat te vreezen, dat de Hooge Raad te zeer zou worden belast, als hij in iedere zaak bij afwijking der aangevoerde middelen zou moeten nagaan, of wellicht andere grieven dan de aangevoerde wel tot cassatie zouden kunnen leiden. Dat het onderzoek van den Hoogen Raad beperkt is tot de aangevoerde grieven, vloeit derhalve voort uit het karakter van het rechtsmiddel der cassatie". Ik vind in alle bescheidenheid de onderhavige bepaling meer van opportunistischen dan wel van principieelen aard; dat men het de partijen niet te makkelijk moet maken, en dat men den Hoogen Raad niet te veel moet belasten, zijn toch waarlijk geen motieven, die met het wezen der cassatie samenhangen! — Maar de Toelichting gaat voort: „In de vroegere instanties is het stellen van eisch en verweer met aanvoering van feiten, waarop aanval en verdediging steunen, partijplicht; het trekken der juridische conclusies is des rechters taak; meestal brengen de partijen zelve ze ook al ter sprake, maar doen ze dit niet, of niet volledig, dan vult de rechter die aan. In de cassatie-procedure daarentegen zijn slechts rechtsvragen aan de orde; het formuleeren daarvan in den vorm van middelen van cassatie is hier partijplicht ge-



i5i
worden. Zij omschrijven daarmede aard en omvang der vragen, welke zij nog aan het oordeel van den Hoogen Raad onderworpen wenschen. De Hooge Raad gaat met daarbuiten, evenmin als de rechter in eersten aanleg buiten de dagvaarding". — Men ziet: de Comnussie trekt een paralel tusschen de lagere instantie en de cassatie: evenals in de lagere instantie het werk volgens art. 48 Rv. verdeeld is tusschen partijen en den rechter, zoo ook grijpt hier een arbeidsverdeeling plaats: partijen de middelen, dat zijn de grieven van rechtskundigen aard, en de Hooge Raad? De Commissie antwoordt: „Al vult dus de Hooge Raad in dezen zin niet de rechtsbeweringen der partijen aan. daar hij niet ambtshalve middelen van cassatie heeft op te zoeken en te besüssen, wel mag hij de argumenten voor de cassatiemiddelen aangevoerd, aanvullen. Om een voorbeeld te noemen: als de partij b. v. stelt schending van art. 2016 B. W., omdat niet erop is gelet, dat de verjaring is gestuit door beslag, dan kan de Hooge Raad casseeren op grond van het aangevoerde middel, al blijkt uit het vonnis, dat er niet was een beslag, maar nog slechts een bevel van betaling.". Ik vind dezen geheelen opzet bijna Spielerei. Om den parallel toch maar zuiver te kunnen doortrekken, wordt een onderscheiding tusschen middelen en gronden ingevoerd, die zonder twijfel niet alleen een vruchtbare bron voor haarkloverij zal blijken te zijn, maar bovendien de opportunistische bezwaren, die ik zooeven noemde, volkomen laten bestaan. Of de Hooge Raad nu uit het arrest moet opsporen de grieven, of de argumenten voor de grieven, dit maakt toch practisch weinig onderscheid, en ook hierdoor zal èn overbelasting èn slordigheid bij de partijen in de hand worden gewerkt. Nog met een wiskundig gebouwde vergelijking zet de Commissie haar spel voort: „Grief of middel tot cassatie staat tot argu-



152
menten of gronden in cassatie als rechtsmiddelen in eersten aanleg staan tot de rechtsgronden. Alleen de laatstgenoemde factoren in beide leden van de opgestelde vergelijking vult de rechter ambtshalve aan." De bedoeling met deze vergelijking is ongetwijfeld goed. maar zij is ongelukkig uitgevallen. De Hooge Raad mag immers in het door de Commissie gegeven voorbeeld, wanneer de partij over schending van art. 2016 B. W. klaagt, omdat de verjaring door beslag is gestuit, ambtshalve nagaan, of de verjaring niet door iets anders is gestuit? Dit is een grond, te vergelijken met den rechtsgrond der lagere instantie. Maar is het inderdaad niet gelijk aan een rechtsmiddel der lagere instantie? En zullen dus voortaan de rechtsmiddelen der lagere instantie, de middelen dus, die de lagere rechter niet ambtshalve mocht toepassen, wel door den Hoogen Raad ambtshalve worden toegepast? Dan mag de H. R. dus meer dan de lagere rechter! En dat terwijl de Commissie meent hier het wezen der cassatie zoo zuiver uit te beelden! De Hooge Raad treedt hier eenvoudig op het feitenterrein: de rechtsmiddelen zijn toch die beweringen, die hetzij van feitelijken aard zijn, hetzij op wetsbepalingen steunen, die de lagere rechter niet ambtshalve mocht toepassen, doch alleen dan, indien de partij het verlangde. In zoover hangt dus de vraag, wat in lagere instantie rechtsmiddel is, samen met die, wat in cassatie novum is. Door nu het novum onbeperkt toe te laten, en hier onder de vlag van „gronden" den Hoogen Raad ambtshalve te laten toepassen, wat partijen misschien niet eens wilden zien toegepast, heeft de Commissie èn het terrein van het feitelijke zeer uitgebreid èn den Hoogen Raad meer dan thans voor het oplossen der grensvraag gesteld.
Ten slotte art. 395 Ontw.: „De feitelijke grondslag der middelen kan alleen worden vastgesteld uit het vonnis,



153
de beschikking of het bevel, voorzoover noodig opgehelderd door de stukken van het geding." De toelichting op dit artikel luidt als volgt: „Practisch gesproken wordt reeds thans, als het vonnis niet geheel begrijpelijk is, opheldering van de bedoeling in de gedingstukken gezocht. Art. 25(395) nu sanctionneert die practijk uitdrukkelijk. Ook de feitelijke grondslag voor de middelen o-enoemd in art. 19 kan alleen in het vonnis worden gevonden, met dien verstande, dat alle feiten in het vonnis opgenomen, zelfs die terloops in de overwegingen, als te zijn vermeld worden aangemerkt. De Hooge Raad is dus niet gebonden aan de resumtie der feiten door den lageren rechter, maar hij kan de feiten ook kennen uit de conclusiën, voor zoover die in de desbetreffende overwegingen zijn overgenomen. Indien men toeliet, dat de feitelijke grondslag uit de gedingstukken, waaronder ook is te verstaan het zittingblad, werd aangevuld en dat dus allerlei feiten uit de gedingstukken werden opgehaald, teneinde daar uit hetzij nieuwe middelen te putten hetzij, te adstrueeren, dat de partij dat punt heeft ter sprake gebracht, doch de rechter het buiten beschouwing heeft gelaten, dan zou men den Hoogen Raad brengen op het hem verboden terrein, en van zijn eigenlijke taak, de beoordeeling, of de ter zake dienende rechtsregelen op de door den rechter vastgestelden feiten juist zijn toegepast, afleiden."
Men ziet het: een ingrijpende verandering brengt deze bepaling, althans blijkens hare toelichting, niet. Ik herhaal : blijkens hare toelichting, want als men de bepaling op zichzelve leest, krijgt men wel den indruk, dat de Hooge Raad de feiten ook kan putten uit de gedingstukken. Dit wil de Commissie echter niet; de Hooge Raad is alleen niet gebonden aan de resumtie der feiten door den lageren rechter, maar mag de feiten ook kennen uit de conclusiën, voorzoover die in de desbetreffende



154
overwegingen zijn overgenomen. Als dit echter geschied is, kunnen de stukken zelf wel achterwege blijven! Of bedoelt de Commissie, voorzoover ze in de betreffende overwegingen worden aangehaald, of ernaar verwezen wordt? Ook hier is het wederom niet duidelijk, wat het Ontwerp wil. Is dan thans de Hooge Raad wèl gebonden aan de resumtie der feiten, kan hij dan thans de feiten niet aan de andere overwegingen van de lagere beslissing ontleenen? Voor mij staat dit niet zoo vast.
De Commissie wil dus blijkens de Toelichting niet, dat, wat in het vonnis vermeld is, worde aangevuld uit de andere stukken, als verbaal van het getuigenverhoor, conclusies enz. Boven blz. 99 besprak ik de vraag, of dit standpunt juist is. Wat ik hier nog slechts wil zeggen, is: dat de Commissie, indien zij inderdaad niet meer bedoelt dan dit, het art. 395 niet had moeten schrijven, omdat daardoor de indruk wordt gewekt, dat voortaan naast het aangevallen arrest ook andere stukken aan den Hoogen Raad kunnen worden voorgelegd.
Ik meen te hebben aangetoond, dat de Staatscommissie, na eerst met breed gebaar het onderwerp, dat ik meende van groot belang voor de cassatie te zijn, als onbelangrijk te hebben gequalificeerd, toch in het vervolg van haar arbeid blijk geeft de portee der grensvraag voor de cassatie niet geheel te hebben begrepen, terwijl zij nu zelve bij elke principieele cassatie-vraag telkens weer op de moeilijkheid bleek te stuiten.
Ik ben thans aan het einde van dit hoofdstuk, en tevens aan het einde van deze studie gekomen. Veel blijft nog onbesproken, wat voor de burgerlijke cassatie van het hoogste belang is. Allereerst de vraag, of de cassatie behouden moet worden. Alleen reeds uit het feit, dat een Staatscommissie eenige jaren, nadat in de Juristen ver-



155
eenioing met groote meerderheid voor afschaffing is gestemd, de cassatie wenscht te handhaven, blijkt reeds, dat over deze fundamenteele vraag nog lang het laatste woord niet is geschreven. Vervolgens cassatie-vragen meer in het bijzonder: het leerstuk van het novum in cassatie, waarover Mr. Wolterbeek Muller een opstel heeft geschreven, dat intusschen, de schrijver zal het gaarne toegeven, dit moeilijk vraagstuk niet heeft uitgeput. — Men denke verder aan de vraag, hoe de cassatierechter staat tegenover analogie, en waar de grens ligt tusschen analogie en wets interpretatie. — En om ten slotte het terrein der burgerlijke cassatie te verlaten: ook op dat der Strafrechterlijke cassatie is studiemateriaal te vinden. Men denke aan de aan mijn onderwerp verwante vraag van het onderscheid tusschen vrijspraak en ontslag van rechtsvervolging, het vraagstuk van het bedekt ontslag van rechtsvervolging, terwijl het ook van groot belang zou zijn een paralel te trekken tusschen de wijze, waarop de Burgerlijke Kamer en de Strafkamer de grens trekt tusschen recht en feit, eischen stelt aan de motiveering van het «rrest enz.
Men ziet: van het groote gebied heb ik slechts een klein stuk bewerkt. Ik hoop echter, dat mijn keus gelukkig is geweest; dat in elk geval de meest voorkomende en tevens netelige vraag, waarvoor de cassatie-advocaat en de cassatie-rechter staat, door deze bladzijden iets nader tot haar oplossing is gebracht.



INHOUD.
BLZ.
HOOFDSTUK I. INLEIDING i
HOOFDSTUK II. DE GESCHIEDENIS DER CASSATIE IN FRANKRIJK EN IN ONS LAND. . 10
HOOFDSTUK III. DE RECHTSPRAAK VAN
DEN HOOGEN RAAD 27
§ 1. De Qualificatie 29
§ 2. Het Arbitrium Judicis 50
§ 3. Uitlegging van Processtukken 59
§ 4. Uitlegging van Overeenkomsten .... 63
§ 5. Recapitulatie 67
HOOFDSTUK IV. CRPTIEK EN EIGEN OORDEEL 70
§ 1. De Qualificatie . 70
§ 2. Het Arbitrium Judicis 103
§ 3. Uitlegging van Processtukken 108
§ 4. Uitlegging van Overeenkomsten . . . . 112
§ 5. Recapitulatie 133
HOOFDSTUK V. HET ONTWERP DER STAATSCOMMISSIE RECHTSVORDERING .... 140



STELLINGEN.



STELLINGEN.
L
Al zal de economische politiek als geheel van sociale gedragsregels op welvaartsgsbied, aan de ethiek onderaeschikt zijn, zal het overig deel der staathuishoudkunde toch zeer goed van ethische oordeelen zijn vrij te houden.
II.
Onjuist zijn de theorieën van Gumplowicz e. a., die den oorlog voorstellen als een noodzakelijk sociologisch verschijnsel. (Men zie: Hector Lambrechts, La lecon d une crise. 1918).
III.
Overtuigend heeft Likfmann aangetoond, dat het waardebegrip in de verklaring van de verschijnselen van het ruilverkeer kan worden gemist.
IV.
Onjuist is het, naast het subjectieve nut de beperktheid als gelijkwaardige waarde-factor te stellen.
V.
Bii de volkstellingen moet gewaakt worden tegen het opnemen van vragen, die de volkstelling bij de bevolking verdacht of ook maar impopulair zouden kunnen maken-, vragen met fiscale strekking, en vragen naar psychische defecten moeten derhalve achterwege blijven.
VI.
De leer van Oppenheim, dat de „common consent of the individual states" de grondslag zou zijn van het volkenrecht, is te verwerpen.



VII.
De oorlog is een conflict niet tusschen staten, maar tusschen volken.
VIII.
De term rechtsgevoel verdient afkeuring, en worde vervangen door den term: rechtsbewustzijn, of rechtsinzicht.
IX.
De overheid moet een afwijzende houding aannemen tegenover elke socialisatie, welke haar bijzondere rechtvaardiging niet in zichzelve heeft.
X.
Het stelsel der Verfassung des Freistaates Bayern van 1919, waarin de Minister-President de hoogste staatsfunctionnaris is, verdient geen navolging.
XI.
Het is niet in strijd met ons gemeenterecht, dat de Gemeenteraad het nemen van beslissingen ter uitvoering eener verordening, die in groote lijnen de rechtspositie regelt van gemeentepersoneel, overlaat aan een college, waarin vertegenwoordigers van de gemeente en van het gemeentepersoneel met gelijke macht zitting hebben, mits aan den Gemeenteraad een repressieve controle blijve.
XII.
Voorziening tegen crisis-werkloosheid zij voorwerp van . overheidszorg, niet van bemoeiing door belanghebbenden.
XIII.
Invoering der ziektewet-TALMA, desnoods gewijzigd, maar met behoud van den publiekrechtelijken grondslag, verdient de voorkeur boven een stelsel op privaatrechtelijken grondslag gebouwd.