SIMULATIE IN HET PRIVAATRECHT
GERDA VETH












SIMULATIE IN HET PRIVAATRECHT






SIMULATIE IN HET PRIVAATRECHT
ACADEMISCH PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN DOCTOR IN DE RECHTSWETENSCHAP AAN DE UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM, OP GEZAG VAN DEN RECTOR-MAGNIFICUS S. MENDES DA COSTA, HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DER GENEESKUNDE, IN HET OPENBAAR TE VERDEDIGEN IN DE AULA DER UNIVERSITEIT OP DINSDAG 5 JULI 1921 DES NAMIDDAGS TEN 41/» URE, DOOR
GERDA VETH
GEBOREN TE BUSSUM.
A. H. KRUVT - UITGEVER _ AMSTERDAM 1921






AAN MIJNE OUDERS






Bij het voltooien mijner academische studiën past mij een woord van oprechten dank aan de Juridische Hoogleeraren van de Amsterdamsche Universiteit, wier colleges ik heb mogen volgen, en onder welke Gij, Professor HYMANS. het eerst de liefde voor de rechtswetenschap bij mij wist te wekken.
In het bijzonder voel ik mij verplicht aan U, Professor SCHOLTEN, mijn hooggeachten promotor, die mij, ook buiten de collegezaal, door Uwe hartelijke belangstelling, Uwe grondige voorlichting en Uwen weiwillenden raad zulk een sterken moreelen steun hebt willen verleenen.



INHOUD.
Pag.
Voorwoord I
HOOFDSTUK I: Begrip en soorten van simulatie.. 2
„ II: Werking der simulatie 10
„ III: Bewijs der simulatie 37
„ IV: Afgrenzing van simulatie tegenover
andere verwante begrippen 54
„ V: Vermomde schenkingen 80
Besluit 96



VOORWOORD.
De titel van dit proefschrift eischt eene korte toelichting. Deze luidt opzettelijk: Simulatie in het privaatrecht, opdat kennelijk buiten het bestek van deze korte verhandeling zouden vallen:
1. De zuiver instinctieve simulatie: het voorwenden of verbergen van psychische eigenschappen, welke in rechte volkomen irrelevant zijn. Wie hierin belang stelt, leze daarover b.v.: Fr. Paulhan: Les mensonges du caractère.
2. De gevallen van simulatie van krankzinnigheid ter vermijding van straf, van lichamelijke gebreken ten einde zich aan den militairen dienst te onttrekken of invaliditeitsrente te verkrijgen en dergelijke, — gevallen van simulatie dus, die wèl in rechte (voor straf- en administratief recht), niet voor privaatrecht belang hebben.
V.
1



HOOFDSTUK I
Begrip en soorten van simulatie.
Er is in de samenleving steeds waar te nemen een strijd van belangen van verschillende personen, — een strijd, die noodzakelijk tot herhaalde botsing zou leiden, ware het niet, dat het recht hier regelend ingreep, hetzij door het stellen van dwingende bepalingen, hetzij door het geven van aanvullend recht. Die dwingende bepalingen behèlzen dan de voorschriften, waarvan men, meestal in het algemeen, soms in het particulier belang, niet mag afwijken het aanvullend recht heeft alleen bescherming van het particulier belang op het oog, eene bescherming echter die, zoo ze door het individu niet wordt verlangd, door dezen kan worden op zijde gezet. Het aanvullend recht dus laat de individueele vrijheid intact, doch het dwingend recht legt die aan banden, noopt den mensen zich te gedragen naar den wil der wet. Die dwang nu wordt dikwijls als zeer drukkend gevoeld en dan ontstaat in den mensch een drang, zich van dat juk te bevrijden, den wil der wet te doen wijken voor eigen wil. Rechtstreeksche overtreding zal hem echter niet baten: wordt ze ontdekt — en die ontdekking zal meestal maar al te spoedig plaats vinden, ■— dan zal bij toch weer aan de wet worden onderworpen. De mensch tracht dan somwijlen den beschouwer zijner handeling te misleiden, zijne overtredingshandeling te hullen in het mom eener wettelijk geoorloofde handeling.



3
om langs dezen weg tóch het doel, dat hij najaagt en niet nastreven mag, te bereiken. B.v.: Een vader wil één zijner kinderen iets schenken, is er zich echter van bewust, daardoor de legitieme portie zijner overige kinderen aan te tasten, dus de mogelijkheid in het leven te roepen, dat zijne schenking wordt ingekort. Hij verbergt derhalve, om aan die inkorting te ontkomen, zijne schenking achter eene koopovereenkomst, waarbij hij verklaart de koopsom te hebben ontvangen. Of iemand, die aan een ander uit spel eene som gelds schuldig is, doch weet dat, zoo hij eene schuldbekentenis afgeeft, waarin de ware oorzaak wordt vermeld, hieruit voor de winnende partij geene actie zal ontstaan, kleedt deze schuldbekentenis in, alsof hij het bedrag had geleend. Zulke vermomming nu der in waarheid verrichte handeling wordt in het privaatrecht simulatie genoemd.
Maar al is wetsovertreding wel meestal de stimulans tot simulatie, toch is dit niet altijd het geval. Het is zeer wel mogelijk, dat eene handeling, die op zichzelve volkomen geoorloofd is, wordt gekleed in den vorm eener andere geoorloofde handeling. Doel der simulatie is alsdan, de werkelijk te verrichten handeling voor den blik van nieuwsgierige derden te verbergen, ten einde haar zoodoende tegen hunne critiek te beschermen. B.v.: Iemand wil een ander iets schenken, waarover hij overigens de vrije beschikking heeft, is eenerzijds bevreesd voor de ijverzucht zijner nabestaanden, anderzijds te bescheiden om tegenover vreemden van zijne liberaliteit te willen doen blijken. Hij zal dan aan zijne schenking het voorkomen geven van eene koopovereenkomst, om haar aldus voor den critischen blik van derden te vrijwaren.
De hier gegeven voorbeelden van simulatie betroffen alle wilsverklaringen, en wel zoodanig, dat men den schijn wekte



4
iets te willen, terwijl inderdaad die wil ontbrak. Kan echter simulatie ook op iets anders dan den wil betrekking hebben, is het voorgeven van eenigen feitelijken toestand, die niet bestaat, van eenige eigenschap, die men niet bezit, onder simulatie te rekenen? Is b.v. bet geval, waarover §4Inst. I, 3 handelt, waar verhaald wordt van een „homo liber maior viginti annis," die „ad pretium participandum sese venumdari passus est" simulatie? Taalkundig en naar de algemeene beteekenis van dit woord zeker: simulatio is via simulare van similis1) afgeleid, beteekent dus gelijkenis, schijn. En deze Romein, die zich op grond van eene afspraak met een ander als slaaf liet verkoopen, nam bij den verkoop inderdaad den schijn aan, alsof hij werkelijk slaaf was, om zich daarna op zijn burgerschap te kunnen beroepen en een gedeelte van den voor hem besteden koopprijs op te strijken, terwijl zijn verkooper eveneens diens slavernij voorwendde. Ware het niet, dat door de bijzondere Institutenbepaling de pseudo-slaaf met slavernij werd gestraft, de gedupeerde kooper zoude wegens bedrog tegen den verkooper hebben kunnen ageeren. En ditzelfde beroep op dolus zal een ieder toekomen, die, geleid door den valschen schijn van eenigen feitelijken toestand of hoedanigheid, ertoe is gebracht met een ander te contracteeren. Voor dergelijke gevallen heeft men dus geen afzonderlijk begrip simulatie noodig. Wil men ze er toch toe rekenen, zooals Milhaud2), dan kan men alle gevallen, waar een valsche schijn is gewekt, simulatie in ruimeren zin noemen, en hiervan afscheiden de simulatie in engeren zin,
x) Anders: Mevlin: Répertoire universel et raisonné de jurisprudence v° simulation, die simulatio afleidt van simul en daaruit concludeert, dat simulatie Steeds tweezijdig is.
2) De la simulation dans les actes juridiques, 123.



5
die slechts dan voorkomt, indien men den schijn wekt van een wil, die in waarheid niet bestaat.
Doch ook bij deze simulatie in engeren zin moet men weer eene onderscheiding maken, naarmate zij het werk is van één of meer personen. In het eerste geval noemt men het eenzijdige, in het laatste tweezijdige simulatie.
Eenzijdige simulatie kan zoowel bij eenzijdige rechtshandelingen als bij overeenkomsten voorkomen. Men verstaat hieronder, dat iemand opzettelijk eene wilsverklaring afgeeft, die op een ieder den indruk moet maken, ernstig gewild te zijn, terwijl hij zich innerlijk voorbehoudt de gevolgen dier verklaring niet te willen, de z.g. reservatio mentalis. Wij komen op dezen vorm van simulatie in Hoofdstuk II kortelings) terug, doch zullen ons verder uitsluitend met de tweezijdige simulatie bezig houden.
Beschouwen wij dus eens nauwkeuriger, wat bij de reeds gegeven voorbeelden van tweezijdige simulatie, die we voortaan kortweg simulatie zullen noemen en die dan ook algemeen met dien korten naam in de rechtswetenschap wordt aangeduid, eigenlijk is geschied, dan zien wij, dat partijen opzettelijk naar buiten den schijn wekken eene bepaalde overeenkomst te willen aangaan, terwijl zij in het geheim hunne onderlinge rechtsverhouding anders regelen. Er.is bier dus eene opzettelijke incongruentie tusschen wil en verklaring, die nader begrensd wordt door de volgende vereischten:
1. Door die opzettelijke afwijking tusschen wil en verklaring moet de schijn worden gewekt alsof eene bepaalde overeenkomst was gewild.
2. Partijen moeten naast de in schijn gewilde overeenkomst in het geheim eene andere regeling voor hunne rechtsverhouding hebben getroffen.



6
Ontbreekt deze nadere regeling, dan kan van simulatie geen sprake zijn. Deze is dus niet aanwezig, wanneer partijen opzettelijk aan hunne overeenkomst een bepaalden naam geven, doch in die overeenkomst zelve bedingen opnemen, die met de genoemde niet zijn te rijmen.1) Dit was het geval in het geding, dat werd beslist bij vonnis Rb Amsterdam 8 April 1875 W. 3873, waarin de volgende overweging voorkomt, waaruit de ons hier interesseerende feiten voldoende blijken:
„O. dat de handeling, zoodanig als die tusschen partijen „in confesso is, bestond in het koopen van dividend-bewijzen „van aandeden in de Nederlandsche Handel-Maatschappij, „te verrekenen den dag na de aankondiging van het dividend; „dat dit niet kan beschouwd worden als eene werkelijke koop„overeenkomst, omdat de hoofdverphchting des verkoopers „bestaat in de levering der verkochte zaak, en deze hier „uitdrukkelijk is uitgesloten, hetgeen blijkt uit de woorden „in de overeenkomst: te verrekenen den dag na de aankondiging van het dividend, als uit de vordering zelve tot „betaling van het verschil tusschen het te ontvangen en te „betalen bedrag, en niet tot betaling der koopsom tegen „levering der gekochte dividend-bewijzen, of wel na korting „van het bedrag, voortspruitende uit de incasseering der „geleverde dividend-bewijzen, enz."
Evenmin valt onder simulatie, wanneer partijen opzettelijk in hunne overeenkomst den naam eener bepaalde overeenkomst vermijden, terwijl uit het geheel der gemaakte bedingen ten duidelijkste blijkt, dat zij toch die bepaalde over-
") Dus niet: falsa demonstratio non nocet, maar: falsa demonstratio non prodest.



7
eenkomst bedoelden aan te gaan, zooals dit geschied was bij de overeenkomst tusschen D. en M., betreffende een aan D. toebehoorend café met op zijn naam staande vergunning. Ingevolge de Drankwet geldt eene vergunning, behoudens enkele uitzonderingen, uitsluitend voor den persoon, aan wien ze is verleend. Partijen kwamen overeen dat M. voor en ten name van D. het café zou exploiteeren, dus D.'s zetkastelein zijn, hetgeen wèl is geoorloofd, doch bepaalden tevens, dat M., behalve dat belastingen enz. voor zijne rekening kwamen, wekelijks f 35— aan D. zou afdragen. Nadat M. door den kantonrechter was veroordeeld wegens overtreding der Drankwet en derhalve in gebreke bleef verder te betalen, dagvaardde D. hem, doch de Rechtbank verklaarde hem nietontvankelijk, uitmakende dat de overeenkomst krachteloos was: „O. dat dan ook klaarblijkelijk met deze overeenkomst, al „worden de uitdrukkingen huur en verhuur daarin zorgvuldig „vermeden, niets anders werd beoogd dan om het café met „inventaris en het daaraan ten name van eischer verbonden „vergunningsrecht voor eene vaste som 's jaars aan den gedaagde te verhuren". (Rb. Amsterdam 14 December 1904 W. 8222).
Zoowel bij het noemen van den naam eener niet-gewilde als bij het verzwijgen van dien der wèl-gewilde overeenkomst ligt het in de bedoeling van partijen door een valschen schijn te misleiden, doch dit-alleen is niet voldoende om tot simulatie te concludeeren; slechts wie op den uiterlijken schijn, die door de aan- of afwezigheid van een bepaald woord wordt gewekt, afgaat, kan hier worden misleid, — wie de overeenkomst nauwkeuriger beschouwt, vindt daarin het geheele materiaal om de bedoeling der contractanten te leeren kennen en kan dus daaruit hunne rechtsverhouding vaststellen.



8
Dit is het juist, wat deze handelingen van simulatie doet verschillen; hiér komt het er alleen op aan, door juiste interpretatie uit de overeenkomst te halen, wat daarin ligt opgesloten, — daar moet men naast de schijnbaar gewilde overeenkomst de interne regeling kennen om uit deze beide tezamen den waren wil der partijen te kunnen distilleeren. Het naast elkaar bestaan eener interne èn externe verhouding is dus voor simulatie eene karakteristieke eigenschap.
De simulatie wordt, behalve de reeds genoemde onderscheidingen, wederom verdeeld:
A. In absolute en relatieve simulatie.
Onder absolute simulatie verstaat men de zoodanige, waarbij partijen wel den uiterlijken schijn van eene overeenkomst doen ontstaan, doch in werkelijkheid geen wezenlijke wijziging in hun toestand willen aanbrengen. Hieronder valt het veel voorkomende geval, dat iemand, om goederen aan zijn faillissement te onttrekken, deze in schijn aan een zijner bekenden verkoopt, ten einde ze op die wijze buiten het bereik zijner crediteuren te houden, om ze na afloop van het faillissement weer om niet terug te ontvangen. En eveneens het geval, dat iemand, die een ander niets schuldig is, hem toch voor een belangrijk bedrag een schuldbekentenis afgeeft, opdat deze zich in een komend faillissement voor die gefingeerde vordering kan laten verifiëeren en vóór een den crediteuren nadeelig accoord stemmen, om het aldus verkregen bedrag daarna weer aan zyn pseudo-debiteur te restitueeren.
De relatieve simulatie daarentegen is degene, waarbij achter de in schijn gewilde overeenkomst eene andere, de z.g. gedissimuleerde overeenkomst, verborgen ligt; deze kan op tweeërlei wijze van de gesimuleerde verschillen:
a. Zij kan eene andere overeenkomst zijn tusschen de-



9
zelfde personen, b.v. als bij de reeds gegeven voorbeelden, in schijn eene koopovereenkomst, in werkelijkheid eene schenking. b. Zij kan eenzelfde overeenkomst zijn tusschen andere partijen, b.v. A schenkt iets aan B. maakt echter de t geheime afspraak, dat B het geschonkene aan C zal afdragen: in schijn eene schenking van A aan B, in werkelijkheid eene van A aan C. Dergelijke soorten van gesimuleerde overeenkomsten pleegt men „door tusschenkomst gesloten" te noemen. B. In geoorloofde en ongeoorloofde simulatie, naarmate het doel,, dat men beoogt, geoorloofd of ongeoorloofd is. Wij zagen reeds, dat steeds doel der simulatie misleiding is. Deze is geoorloofd, indien niemand door die misleiding wordt benadeeld, noch eenige wetsbepaling geschonden, — ongeoorloofd, indien zulks wèl het geval is. Absolute simulatie zal wel steeds ongeoorloofd zijn, deze toch is niet goed anders denkbaar dan ten doel hebbende om derden te benadeelen, — relatieve simulatie kan daarentegen zoowel het een als het ander zijn.



HOOFDSTUK II.
Werking der simulatie.
Hebben wij. in het vorige hoofdstuk omschreven, wat onder simulatie is te verstaan, thans zullen wij trachten hare werking te bepalen. Het zal dan dienstig blijken, eene onderscheiding te maken, naarmate het betreft hare werking tusschen partijen onderling of ten aanzien van derden.
Een leek moge het immer vreemd toeschijnen, dat er bij eene rechtsverhouding sprake kan zijn van eene interne en externe verhouding, hij moge geneigd zijn te zeggen: öf de overeenkomst is geldig en de verbintenis bestaat dus, öf de overeenkomst is ongeldig en de verbintenis bestaat niet, tertium non datur, — toch is zulk een naast elkander staan van'interne en externe verhouding een veelvuldig in het recht voorkomend verschijnsel, geschapen door de eischen van het verkeer, zooals trouwens hieronder nader zal blijken.
I. Werking tusschen partijen onderling.
Van de oudste tijden af is men het er over eens geweest, dat de gesimuleerde overeenkomst partijen niet bindt; betreft het een geval van absolute simulatie, dan is geen overeenkomst tot stand gekomen, is het daarentegen een geval van relatieve simulatie, zoo zijn partijen gebonden doordegedissimuleerde overeenkomst, mits deze overigens aan alle geldig-



11
heidsvereischten voldoet. Dit principe was reeds neergelegd in den Romeinsch-rechtelijken regel: plus valet quod agitur quam quod simulate concipitur, welke ook nu nog algemeen als juist wordt erkend. Slechts de motiveering dezer uitspraak houdt de schrijvers verdeeld. Men vindt hier tegenover elkander staan de aanhangers der wils- en die der verklaringstheorie. De eersten, die in den wil het bindend element der overeenkomst zien, redeneeren aldus : wat partijen verklaren, willen zij niet, hunne wilsovereenstemming ontbreekt daarbij, dus kan daaruit geen verbintenis tusschen hen ontstaan; de gedissimuleerde overeenkomst echter is gewild, de wil daartoe is ook voldoende kenbaar gemaakt, dus die overeenkomst is tot stand gekomen, indien ten minste niets anders die totstandkoming belet. Dus, om deze leer op een concreet geval toe te passen : A en B verklaren in eene notariëele acte, dat A aan B een onroerend goed verkoopt voor f 10000, terwijl hij verklaart den koopprijs ontvangen te hebben — gelijktijdig verbindt hij zich onderhands, den koopprijs niet te zullen opeischen, daar- het niet zijne bedoeling was te verkoopen, doch te schenken. Eene koopovereenkomst is niet tot stand gekomen, de wil hiertoe ontbrak bij partijen, doch de eigendom van het goed is door schenking van A op B overgegaan: de wil daartoe was aanwezig en ook geuit, en de voor schenking vereischte vorm is in acht genomen. Deze uitlegging werd algemeen als de juiste aanvaard, tot omstreeks 1880 in Duitschland een andere theorie, de verklaringsleer, opdook; zij erkent niet langer den wil als oppermachtig, alles beheerschend element, maar kent — even eenzijdig als de theorie, die zij met zooveel klem bestrijdt — uitsluitend aan de verklaring bij eene overeenkomst bindende kracht toe. In ons land is het vooral Hamaker, die in nrs. 1819—1822 van



12
W. P. N. R. !) deze leer op simulatie heeft toegepast. Hij stelt als voorbeeld, dat partijen een koopovereenkomst sluiten, maar tevens afspreken zich daarop tegenover elkander niet te zullen beroepen. Terwijl dit geval door de wilstheorie gemakkelijk wordt opgelost door te zeggen: de wil ontbreekt, dus het contract is nietig, redeneert Hamaker: de koopovereenkomst is geldig, alle vereischten zijn aanwezig, slechts de wil ontbreekt, doch die is geen vereischte. Daarnaast echter erkent hij als tweede geldige overeenkomst de afspraak van partijen, zich niet op den koop te zullen beroepen, met het gevolg, dat de eene geldige overeenkomst de andere krachteloos maakt —' een omslachtige constructie om tot hetzelfde practische resultaat te geraken als de wilstheorie bereikt met haar zooveel kernachtiger: „de wil ontbreekt, dus er is geen overeenkomst." Wil men het verschil in redeneering der wilsen verklaringsleer nog anders uitleggen, noem dan den inhoud der gesimuleerde overeenkomst x, dien der werkelijk gewilde overeenkomst y. De wilsleer zegt nu direct: x is niet gewild, y wèl, dus alleen y geldt. De verklaringsleer daarentegen komt eerst tot deze uitkomst door te redeneeren: er zijn twee overeenkomsten gesloten, de eene met den inhoud x, de andere met den inhoud: niet x, maar y, dus — x+y; de gezamenlijke inhoud is dus x+(—x+y)=x—x+y=y.
Toch willen wij, de leer van Hamaker ten aanzien van de simulatie tusschen partijen als te omslachtig verwerpende, hiermede niet de geheele verklaringsleer overboord gooien. De fout van deze is, dat zij voor alle voorkomende gevallen de eenig mogelijke oplossing wil geven en over het hoofd ziet dat, moge zij ook in vele gevallen tot eea billijk resultaat voeren, niet voor niets de andere leer zich gedurende vele
*) Verspreide geschriften VII, 336.



13
eeuwen heeft weten te handhaven. Er blijkt dan ook veel goeds in te schuilen, daar zij, ofschoon ze niet tot een andere uitkomst leidt, toch een veel minder gewrongen redeneering bezigt. Bij de behandeling van de werking der simulatie ten aanzien van derden (hieronder sub II), zullen we nader op de verklaringsleer terugkomen en zien, dat deze daar somwijlen een veel bevredigender oplossing brengt.1)
We zagen dus, dat de gesimuleerde overeenkomst als tusschen partijen nietig wordt beschouwd, doch dat de gedissimuleerde overeenkomst — altijd weer onder het voorbehoud, dat zij alle de daarvoor benoodigde elementen bevat ~ partijen bindt. Dit vindt, behalve in de algemeene wetenschappelijke leer, ook steun in art. 1371 B.W.: „Eene overeenkomst ... uit eene valsche oorzaak aangegaan, is krachteloos" en in art. 1372: „.... of ook indien er eene andere geoorloofde oorzaak dan de uitgedrukte bestaat, is niettemin de overeenkomst van kracht." Betreft het dus een geval van ongeoorloofde simulatie, zoo is er tusschen partijen niets tot stand gekomen; is het daarentegen geoorloofde simulatie, dan zijn partijen door de verborgen overeenkomst gebonden. Doch ook buiten deze artt. om zoude men tot dezelfde conclusie moeten komen. De regel, dat de geoorloofde gedissimuleerde overeenkomst bindend is voor partijen, wordt algemeen geacht gebaseerd te zijn op dien anderen, dat men langs indirecten weg mag doen hetgeen men langs directen weg mag bereiken (het tegenovergestelde van den kanoniekrechtelijken regel:2) cum quid una via prohibetur
x) Zie over de vraag wils-vertrouwensleer in verband met simulatie ook Megers in W. P. N. R. 2675.
2) c. 84 de R. I. in VI0 5, 13, aangehaald door Battkeimea: Das Handeln in fraudem legis, 36.



14
alicui, ad id altera non debet admitti, doch hierover later).
Het feit, dat gesimuleerd is, oefent dus op zichzelven op de verbintenis geen vitiëerenden invloed uit. Maakt nu art. 238 al. 2 B.W. op dit beginsel een uitzondering?
Terwijl artt. 236, 237 en 949 verbieden, dat bij tweede of verder huwlijk, indien er voorkinderen zijn, de nieuwe echtgenoot hetzij door de algeheele gemeenschap, hetzij door huwlijksche voorwaarden of door uiterste wilsbeschikking voor meer dan een kindsgedeelte of voor meer dan 1/i van den boedel van den hertroüwenden echtgenoot zal worden bevoordeeld, luidt art. 238:
„De echtgenooten mogen elkander door zijdelingsche wegen „niet meer geven, dan hun bij de hierboven gemaakte bemalingen is toegestaan.
„Alle giften ander eenen verdichten titel, of aan tusschen „beide komende personen gedaan, zijn nietig".
Op het eerste gezicht zal men hieruit voorzeker moeten opmaken, dat, terwijl het eerste lid weer een uitvloeisel is van den zooeven genoemden regel, dat men niet langs indirecten weg mag doen hetgeen langs directen weg niet is te bereiken, het tweede lid een soort strafbepaling is op gedissimuleerde schenkingen en het deze alle, zonder onderscheid, geheel nietig verklaart. Dit zoude dus een zeer ernstige inbreuk zijn op den regel, dat simulatie op zichzelve de verborgen overeenkomst niet schaadt. Gaan wij dus eens nader na, hoe het hiermede staat.
Art. 949, dus ook artt. 236 en 237, vestigen, in tegenstelling met andere bepalingen dierzelfde afdeeling, die absolute onbevoegdheid om te ontvangen medebrengen (artt. 951, 953, 954, 956 en 959), slechts gedeeltelijke onbevoegdheid, evenals artt. 959 j° 1719, die erkende natuurlijke kinderen



15
van ouders, die ook wettige kinderen nalaten, onbevoegd verklaren van hunne ouders in totaal meer dan hun erfdeel bij versterf te genieten. Ten aanzien van hun erfdeel bij versterf zijn zij dus volkomen bevoegd, slechts voor het meerdere zijn zij onbevoegd. Waar bij deze laatste artt. eene bepaling als die van art. 238 niet voorkomt, zal men, indien het aandeel dier natuurlijke kinderen hun erfdeel bij versterf overtreft, het tot het bedrag van het laatste moeten inkorten en evenzoo handelen, wanneer dat meerdere niet openlijk, doch door middel eener vermomde schenking wordt verkregen; verkrijgt echter het natuurlijke kind in het geheel minder dan zijn erfdeel bij versterf, doch geschiedt die verkrijging dóór middel van simulatie en dissimulatie, dan heeft dit laatste op de geldigheid der bevoordeeling niet den minsten invloed. Ontbrak art. 238, dan zoude het bij gedissimuleerde schenkingen bij tweede huwelijk evenzoo zijn: ze zouden, indien ze het beschikbare overtroffen, tot dat bedrag worden ingekort en anders volkomen geldig zijn. Kennelijk heeft art. 238 dit anders willen regelen en wel degelijk aan het feit der simulatie vernietigenden invloed willen toekennen. Immers, het eerste lid op zich zelve zoude overbodig zijn, — op de vordering der overige erfgenamen zoude inkorting toch bij indirecte gelijk bij directe schenkingen moeten plaats hebben. En kent men nu aan het tweede lid niet het karakter eener uitzonderingsbepaling toe, dan kon het geheele art. als overbodig vervallen of zoude hoogstens als inleiding tot art. 239 dienst kunnen doen. Toch neemt CazaV) (en evenzoo Milhaud*) en Duranton*)) aan, dat dit bij art. 1099 CC.
') Etude théorique et pratique sur les actes simulés, 45.
*) A. w. 184 vlgg.
3) Orolt francais IX, 855 vlgg.



16
(waarvan ons art. 238 eene letterlijke vertaling is) het geval is en hij grondt zijne redeneering op de volgende argumenten:
1. Het is een ernstige uitzondering op den regel, dat simulatie geoorloofd is, als ze derden niet schaadt en de wet niet schendt. Het zij zoo, dit is op zichzelve geen voldoende grond om de duidelijke strekking van het art. te miskennen; hiervoor zijn gewichtiger argumenten noodig.
2. De gangbare opvatting over art. 1099 berust geheel op de onderscheiding tusschen indirecte en vermomde schenkingen, die nergens elders in de wet wordt gemaakt — integendeel: de artt. 843, 853, 854. 1496 en 1527 maken daartusschen niet het minste verschil. Pothier, die van „avantages indirects" tusschen echtgenooten spreekt, noemt even later als soort van indirecte bevoordeeling die door tusschenkomst van personen; en ook de travaux préparatoires zwijgen over het verschil.
Ook dit argument houdt welbeschouwd geen steek. Al moge overal elders de vermomde schenking met de indirecte over één kam geschoren worden, toch is het zeer wel mogelijk, dat juist hier de wetgever een verschil heeft willen maken, de vermomde schenking als een gevaarlijk species eener indirecte schenking heeft willen beschouwen en daarom hierop een speciale repressie toepassen.
3. Bij de bestreden opvatting is er een flagrante strijd tusschen de interpretatie van art. 1099 en art. 911 (ons art. 958), welk laatste art. bijna dezelfde woorden gebruikt als art 10991 „Toute disposition au profit d'un incapable sera nulle". (De uiterste wilsbeschikking, gemaakt ten voordeele van iemand, die onbekwaam is om te erven, is nietig). Dat verschil is er, het dient erkend te worden, doch het laat zich gereedelijk verklaren door het feit, dat art. 911 CC.



17
in een algemeenen regel samenvat, welke de werking van beschikkingen ten behoeve van alle onbevoegden uit deze af deeling zal zijn, zonder er rekening inede te houden, dat hierin zoowel gevallen van absolute als van relatieve onbevoegdheid dooreen worden genoemd, zoodat hier veel eerder
dan bij art. 1099, dat slechts één speciale relatieve onbevoegdheid regelt — alle reden zoude zijn om het art. niet zoo strict uit te leggen. Overigens kan men de interpretatie van art. 1099 niet met vrucht bestrijden door zich te beroepen op die van art. 911; even goed, en wellicht met meer grond, zoude men er dan toe kunnen komen, de opvatting van art. 911 te bestrijden met beroep op die van art. 1099. Het is slechts de vraag, welke opvatting het beste de bedoeling van den wetgever verwezenlijkt.
Duranton voert nog een ander argument aan: Onder de lex hac edictali en de ordonnantie van 1650, waaruit deze bepalingen zijn overgenomen, werden ook vermomde schenkingen slechts ingekort. Waarom zoude nu de CC, die gedeeltelijk minder streng is dan deze, de strafbepalingen verzwaren? Ook dit is geen doorslaand argument. Het is niet het eenige geval, dat eene bepaling, die uit het Romeinsche recht is overgenomen, toch door andere bepalingen is verzwaard om beter hare inachtneming te kunnen verzekeren. Het Romeinsche recht verbood schenkingen tusschen echtgenooten, welk verbod men blijkens verschillende plaatsen (L. 5 § 5, L. 7 § 6, D. 24, 1. L. 36 en 38, D. 18, 1) door gesimuleerde koopcontracten trachtte te ontduiken; onze wet houdt nu in art. 1715 hetzelfde verbod in, doch blijft daarbij niet staan: ze verbiedt in art, 1503, behoudens drie uitzonderingen, die geen ontduiking kunnen bevatten, ook koop en verkoop tusschen echtgenooten, — waarschijnlijk
v- 2



18
cmdat het gesimuleerde karakter van vehvdier koopcontracten bezwaarlijk te bewijzen viel.
Wij nemen dus aan, dat inderdaad art. 238 eene uitzonderingsbepaling is, eene strafbepaling op simulatie in een bijzonder geval. De vraag blijft nog te beantwoorden, hoever die straf zich uitstrekt. Men vindt hier n.1. nog twee opvattingen naast elkander: de eerste verklaart alle vermomde schenkingen geheel nietig, onafhankelijk van het feit of ze het geoorloofde bedrag al dan niet overtreffen; de tweede neemt die nietigheid alleen dan aan, wanneer inderdaad het aldus verkregen bedrag het beschikbare gedeelte overtreft, «s blijft de schenking daar echter onder, dan laat men ze geheel intact. Ons komt de laatste opvatting voor de juiste te zijn. De aanhangers der eerste leer1) beroepen zich:
1. Op de algemeenheid der wetsbepaling: het art. spreekt van alle giften zonder onderscheid.
2. Op het feit, dat in deze materie de drang tot ontduiken het sterkste, dus het gevaar van simulatie het grootste is, derhalve de repressie hier sterker moet zijn dan elders.
Hiertegen valt aan te voeren:
Ad li»n>: Weliswaar luidt art. 238 al. 2 algemeen, men moet het echter niet uit zijn verband rukken, doch beschouwen in verband met al. 1 van hetzelfde aittkel. Milhaad2 ) wil art. 1099 al. 2 lezen, alsof er stond: „Toute donation . . . sera nulle pour ce qui dépasse la quotité disponible", wij zouden daarentegen art. 238 al. 2 willen lezen: „Alle giften... zijn, indien zij meer dan het hierboven toegestane inhouden, nietig."
1) Asser-Scholten I, 298, Diephuis IV, 394, Veegens I, 151, Baadry: Traité XI, 4106.
2) 186.



19
Ad 2um: Toegegeven, dat juist bij deze materie de drang tot ontduiken het sterkste is — wat nog voor betwisting vatbaar ïs, doch blijkbaar ook door den wetgever is aangenomen, — zoo is het toch zeker niet noodzakeÜjk, eenige repressie uit te oefenen tegen eene handeling, waarbij van ontduiking geen sprake is, doch waarbij, zij het dan bedektelijk, wordt gegeven, wat men volkomen vrij is te schenken. Extra repressie tegen ongeoorloofde simulatie moge hier gerechtvaardigd zijn, tegen volkomen geoorloofde simulatie is zij zeker niet aan te nemen.
De hier gehuldigde opvatting van art. 238 vindt men eveneens bij Kist1) en Opzoomer8), welke laatste haar zóó vanzelf sprekend acht, dat hij het niet noodig vindt haar nader te motiveeren, doch alleen zegt, dat het „nauwelijks vermelding behoeft", dat het zoo is.
Wij zijn met deze uitweiding eenigszins van ons onderwerp afgedwaald. Recapituleerende moeten wij dus tot de conclusie komen, dat inderdaad art. 238 al. 2 een uitzondering is op het algemeen beginsel, dat simulatie alléén de overeenkomst niet vitiëert. Doch deze uitzondering doet aan de juistheid van het beginsel geen afbreuk.
Een andere vraag is, of de eene partij bij een geval van ongeoorloofde simulatie op die ongeoorloofdheid tegenover hare wederpartij beroep mag doen. Oudtijds werd deze vraag ontkennend beantwoord — en hierbij sluiten ook onder vigueur van den Code enkele schrijvers zich aan — op grond van den Romeinsch-rechtelijken regel: nemo auditur propriam turpitudinem allegans, welke, zoo al niet woordelijk daarin opgenomen, toch blijkt uit de behandeling van de condictio
!) De bepalingen der Ned. wet omtrent tweede en verdere huwelijken 65 *) I, 268.



20
ob turpem causam in D. 12,5. Men achtte en acht het onzedelijk, dat iemand, die vrijwillig in eenige immoreele overeenkomst, vermomd achter een eerlijk uiterlijk, had toegestemd, zich naderhand op hare nietigheid zoude beroepen. Wat hiervan zij, tegenwoordig is van dien regel niets meer te bespeuren, integendeel: art. 1371 bedreigt elke overeenkomst uit eene ongeoorloofde oorzaak met nietigheid. Is dus ter uitvoering dier nietige overeenkomst reeds iets gepraesteerd, dan kan dit met de condictio indebiti worden teruggevorderd. Anders zoude de eene partij, die zeker niet zooveel deugdzamer zal zijn dan haar medecontractant, door diens straf worden bevoordeeld, en hadden partijen het bovendien in de hand om de nietigheid eener overeenkomst door onmiddellijke praestatie te ontgaan.
De conclusie is dus, dat partijen altijd op het feit der simulatie beroep mogen doen. Dit beroep kunnen zij doen, hetzij door de bovengenoemde condictio indebiti, hetzij bij wijze van exceptie, hetzij door middel eener actie, de action en déclaration de simulation genoemd, welker bestaan hieronder nader zal worden aangegeven.
II. Werking ten aanzien van derden.
Voor de werking der simulatie tusschen partijen hebben wij moeten nagaan, hoe die werking was bij geoorloofde, hoe bij ongeoorloofde simulatie. Waar het echter geldt hare werking ten aanzien van derden vast te stellen, komt het alleen op de ongeoorloofde simulatie aan. De geoorloofde toch, d.i. dus degene, die noch anderen tracht te schaden, noch de wet te schenden, is voor buitenstaanders volkomen irrelevant. Slechts de werking van ongeoorloofde simulatie en wel juist van dezulke, die ten doel heeft derden te bena-



21
deelen, moet hier worden nagegaan. En dan zal het blijken, dat onder die „derden' een telkens wisselende groep van personen moet worden verstaan. Derden is in onze wet geen vast omlijnd begrip; wie daaronder zijn te verstaan, moet bij ieder art. afzonderlijk bij wijze van interpretatie worden vastgesteld.
Voldeed nu bij de behandeling van de werking der simulatie tusschen partijen de wilstheorie ons het beste, bij hare werking ten aanzien van derden zoude deze bij wijlen een al zeer weinig bevredigende oplossing brengen. Neem het volgende geval: A, die aan een faillissement niet langer kan ontkomen, verkoopt, om toch niet al zijne goederen een prooi zijner crediteuren te zien worden, zijn huis aan B voor een fictieven prijs, dien hij verklaart te hebben ontvangen. De koopacte wordt regelmatig in de registers ingeschreven, tegelijkertijd echter komen partijen overeen, dat, als het faillissement verstreken zal zijn, B het huis, waarvan A hem in het geheel geen eigendom wilde overdragen, weer om niet op naam van A zal doen overschrijven. Intusschen verkoopt B het huis aan C. Tweeërlei menschen zijn het, wier rechten hier in gevaar komen en wier belangen tevens met elkander in botsing kunnen komen. Voorloopig zullen we echter die botsing buiten beschouwing laten en het geval van iederen belanghebbende op zichzelve aan een nader onderzoek onderwerpen. A's crediteuren zullen het huis als bestanddeel van den boedel, als verhaalsobject willen beschouwen; zij zullen daartoe een beroep op den bij A ontbrekenden wil om te verkoopen doen. C daarentegen zal tegen revindicatie van A's zijde aanvoeren: „Ik ben afgegaan op de verkoop-acte, zooals die ten hypotheekkantore was ingeschreven; al is aan die acte uw wil vreemd, ge hebt



22
toch verklaard te willen verkoopen en hebt die verklaring gepubliceerd — daarop mocht ik vertrouwen."
Terwijl dus A's crediteuren hier door de wilstheorie gebaat zouden zijn, zoekt C zijne bescherming in de verklaringsleer. Is dit nu willekeur, dat een ieder zich beroept op die theorie, waardoor zijn eigen belang het beste wordt gediend? Voorzeker neen. A's crediteuren, dié in art. 1377 bescherming vinden tegen sommige werkelijk verrichte handelingen tusschen hunnen debiteur en een derde, zullen a fortiori de nietigheid mogen inroepen van handelingen, die ook tusschen hunnen debiteur en den derde zeiven nietig zijn. En Cs eigendom van het huis is veilig door beroep op art. 1910, dat alle werking van den tegenbrief tegen derden te goeder trouw uitsluit.
Alvorens nu de twee middelen, welke dus derden tegenover gesimuleerde handelingen ten dienste staan, meer in het bijzonder te bespreken, is het niet onaardig op deze plaats even de werking der reservatio mentalis uiteen te zetten. Deze was voor de wilsleer steeds een struikelblok geweest: hare aanhangers voelden het wel als eene onbillijkheid, beroep daarop toe te laten, doch konden hare irrelevantie slecht in hun systeem passen (het argument der onbewijsbaarheid van dien innerlijken wil bleek niet steekhoudend te zijn). Voor de verklaringsleer daarentegen bracht ze geen moeilijkheid mede; degeen, die iets verklaart, ofschoon hij zich voorbehoudt de gevolgen dier verklaring niet te willen dragen, is toch door die verklaring gebonden.
Men kan nu een parallel trekken tusschen de werking der reservatio mentalis tegenover den medecontractant en die der simulatie tegenover derden: Degeen, die iets verklaart met innerlijk voorbehoud, is toch gebonden aan zijne verklaring (cf § 116 B. G. B. lid 1) — degenen, die eene overeenkomst



23
simuleereh zijn tegenover derden aan den daardoor gewekten schijn gebonden. Omgekeerd maakt de reservatio mentalis eene wilsverklaring krachteloos, indien de tegenpartij het voorbehoud kende ( § 116 B. G. B* lid 2), — geldt de gesimuleerde handeling niet tegenover derden, indien zij het gesimuleerde karakter kenden.
Een dergelijke keuze schrijft ook art. 18 Schweizerisches Obligationenrecht voor: „Beider Beurteilung eines Vertrages, „sowohl nach Form als nach Inhalt, ist der übereinstimmende „wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder „Ausdrucksweise zu beachten. die von den Parteien *aus „Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be„schaffenheit des Vertrages zu verbergen.
„Dem Dritten. der die Forderung auf ein schriftliches „Schuldbekentenis erworben hat, kann der Schuldner die „Einrede der Simulation nicht entgegensetzen."
Beschouwen wij nu de middelen, die derden tegenover gesimuleerde partijhandelingen toekomen, iets nauwkeuriger. Wij zagen reeds, dat er twee casusposities mogelijk zijn: Partijen zeiven kunnen ter benadeeling van derden op twee verschillende wijzen van simulatie gebruik maken: öf zij publiceeren aanvankelijk de gesimuleerde overeenkomst, doch werpen, wanneer derden, op het bestaan dier overeenkomst vertrouwende, eenige handeling hebben verricht, dezen hunnen waren wil in den vorm van een tegenbrief tegen, die dan hetzij eene andere overeenkomst, hetzij enkel de negatie der oorspronkelijk gepubliceerde overeenkomst bevat, — öf zij leggen aan derden de gesimuleerde overeenkomst voor en volharden hierbij, terwijl dan achter deze in schijn gesloten overeenkomst een andere verborgen ligt, waarop deze derden het hun belang achten, beroep te doen. In het eerste geval



24
kunnen derden zich op art. 1910, in het tweede op de ware tusschen partijen bestaande rechtsverhouding beroepen. Het eerste geschiedt meestal bij wege van verweer tegen eene door één der partijen bij de gesimuleerde overeenkomst ingestelde actie, het tweede door middel der action en déclaration de simulation. Wij zullen nu deze beide middelen achtereenvolgens bespreken. A. Beroep op art. 1910 B.W.
Men kan over dit rechtsmiddel, na de proefschriften van Mr. J. Walig1) en Mr. J. H. Thiél*), nauwlijks anders doen dan in herhaling vervallen. Thiel constateerde, dat de Nederlandsche jurisprudentie arm was aan gevallen omtrent deze materie !— sindsdien is daarin geen verandering gekomen; dit is wellicht ten deele toe te schrijven aan het feit, dat men in het algemeen door beroep op den tegenbrief minder misbruik van het vertrouwen van anderen maakt, voor een belangrijk deel zeker ook aan Thiel's uitnemende uiteenzettingen, waardoor het beginsel, dat het Nederlandsen privaatrecht aan het goed geloof aan het bestaan van een feit bescherming verleent, in breederen kring bekendheid heeft weten te verwerven.
Art. 1910 luidt: „Nadere overeenkomsten, aangegaan bij „eene afzonderlijke akte, in strijd met de oorspronkelijke, „leveren alleen bewijs op tusschen de partijen, die tot zoo„danige akte zijn toegetreden, en hunne erfgenamen of recht„hebbenden, doch zij kunnen niet tegen derden werken."
Het is een slecht geslaagde vertaling van art. 1321 CC: „Les contre-lettres ne peuvent avoir effet qu'entre les parties
*■) De nadere overeenkomsten van art. 1910 B.W.
*) De goede trouw van derden en hare bescherming tegenover de handelingen van partijen. <



25
„contractantes: elles n'ont point deffet contre les tiers", hetwelk de stof, die tevoren onder art. 40 der wet van 22 Frimaire An VII viel, opnieuw regelde. Deze laatste toch wilde een einde maken aan het veel voorkomend euvel dat men, om aan hooge mutatierechten te ontkomen, van eene koopovereenkomst eene acte liet opmaken, waarin de koopprijs te laag werd opgegeven, terwijl men daarnaast in eene geheime acte zich verbond, ook de rest van den koopprijs te zullen voldoen. In plaats van dezen vorm van ontduiking enkel door boete tegen te gaan, verbond art. 40 aan een dergelijke contre-lettre bovendien privaat-rechtelijke nietigheid — een niet te verdedigen ingrijpen in het privaatrecht voor een zuiver fiscaal doeleinde. De strijd, of art. 40 door art. 1321 CC. zoude zijn op zijde gezet, heeft ten onzent sinds de afschaffing der Frimaire wet door de Registratiewet 1917 zijn belang verloren.
Art. 1920 Wetboek 1830 gaf art. 1321 CC veel zuiverder weer door te zeggen: „Renversalen zijn alleen van kracht „tusschen de handelende partijen en hunne erfgenamen en „geenszins tegen derden". In 1833 werden 3 wijzigingen in dit art. aangebracht, waarschijnlijk niet om werkelijk te veranderen, doch om te verduidelijken. In de eerste plaats werd het woord „renversalen" vervangen door „nadere overeenkomsten, aangegaan bij eene afzonderlijke akte in strijd met de oorspronkelijke", waaruit men abusievelijk zoude opmaken, dat onder het art. latere overeenkomsten vielen, die de oorspronkelijke wijzigen, terwijl veeleer zijn bedoeld de gelijktijdig opgemaakte, geheime acten, die de rechtsverhouding anders regelen dan men uit de gepubliceerde acte wel zoude opmaken. Ten tweede verving men „zijn van kracht" door „leveren bewijs op", wat minder juist is, doch breidde deze



26
fout gelukkig niet tot „bewijs" tegen derden uit: het art. wil een regeling geven, niet omtrent het bewijs, doch omtrent de werking van den tegenbrief. Maar in de derde plaats voegde de wetgever aan het art. „of rechthebbenden" toe, ook weer zonder dat blijkt, dat men eenige wijziging in de bepaling wilde maken, waardoor het, indien men het woordelijk opvat, zijne bestemming, de goede trouw van derden te beschermen, gedeeltelijk mist. Onder vigueur van den Code beperkt men de werking der contre-lettre tot partijen, hunne erfgenamen en — schoon niet uitdrukkelijk genoemd — hunne opvolgers onder algemeenen titel en beschouwt alle anderen als derden. Door de toevoeging „of rechthebbenden" in onze wet worden ook de opvolgers onder bijzonderen titel uit den kring der beschermde derden losgemaakt en gevoegd bij degenen, tegen wie de geheime overeenkomst hare kracht behoudt. Doch waar uit niets blijkt, dat de wetgever deze ingrijpende wijziging heeft willen aanbrengen, zij veeleer met den geest der bepaling in strijd is en men mag aannemen, dat het een ondoordachte toevoeging is, komt ons de leer van Diephuis1), dat, nu eenmaal het art. zóó luidt, de opvolgers onder bijzonderen titel van bescherming zouden zijn uitgesloten, onjuist voor en wij willen liever met Levy bij Opzoomer2) aannemen, dat de woorden „of rechthebbenden" als niet geschreven moeten worden beschouwd.
Dit werd dan ook implidte aangenomen door Rechtbank Zutfen 9 Mei 1912 W. 9413, het eenige vonnis over dit onderwerp uit den laatsten tijd, waarin ten aanzien der werking van een tegenbrief tegenover den kooper werd
!) II, 428; evenzoo Thiel, 100.
") XII, 108, evenzoo Asser'Anema V,241, Veegens-Pppenhe1m,lll,356.'



27
overwogen: „dat art. 1910 B.W. bepaalt, dat zulke nadere „overeenkomsten niet tegen derden kunnen werken."
Ofschoon art. 1910 niet uitdrukkelijk den eisch van goede trouw bij den te beschermen derde stelt, spreekt het wel vanzelf dat, waar met nadere overeenkomsten geheime, gedissimuleerde overeenkomsten worden bedoeld, het voor toepasselijkheid van het art. noodzakelijk is, dat deze inderdaad den derden niet bekend waren of konden zijn — in het tegenovergestelde geval ware bescherming geheel misplaatst.
Art. 1910 noemt alleen het geval, dat er zoowel van de gesimuleerde als van de gedissimuleerde overeenkomst eene acte is opgemaakt. Het beginsel van de bescherming van derd en is echter algemeener en geldt ook, wanneer er slechts ééne of geene acte is; dit is vooral van belang voor het beroep door derden op den inhoud der gedissimuleerde overeenkomst (hieronder sub B),
Boven spraken wij reeds van de mogelijkheid van eene botsing tusschen de crediteuren der beide simuleerende partijen, — indien n.1. de crediteuren van den een beroep op de ware rechtsverhouding, die van den ander op bescherming ex art. 1910 doen. In zulk een geval moet men den toestand laten zooals hij feitelijk is: in re enim pari melior est causa possidentis
Doch er is nog eene tweede botsing van belangen denkbaar: indien partijen door simulatie eene overeenkomst verbergen, die in strijd is met eenige bepaling van openbare orde, en een derde in het vertrouwen op het rechtsgeldig bestaan der rechtsverhouding eenig recht op de zaak heeft gekregen, b.v. indien eene vordering, waarvan in de acte
*) Evenzoo Cazal, aangehaald werk, 64—65.



28
als oorzaak geldleening is opgegeven, doch welke inderdaad uit spel en weddenschap is ontstaan, wordt gecedeerd. Het algemeen belang eischt, dat de openbare orde worde gehandhaafd, het particulier belang eischt bescherming van den derde. Cazal1) laat hier het algemeen belang den doorslag geven: anders zoude men, door overdracht aan derden tóch de geldigheid eener onwettige overeenkomst bereiken. Ons wil deze opvatting onjuist voorkomen: de bescherming van derden te goeder trouw is evenzeer een eisch van algemeen belang, terwijl daar dan nog een particulier belang, dat van den te beschermen derde, bijkomt. Ook hier zouden wij dus den toestand willen laten zooals deze feitelijk is, en dit te eerder, daar, indien men opzettelijk een recht overdraagt alleen om een regel van openbare orde te schenden, doorgaans de derde mede in het komplot en er dus van goede trouw aan zijne zijde geen sprake zal zijn.
B. Beroep op de ware tusschen partijèn bestaande rechtsverhouding. o^P?
De action en déclaration de simulation, die nergens uitdrukkelijk door de wet wordt gegeven, is toch een indirect uitvloeisel van art. 1910. Tegenbrieven werken niet tegen derden, dus wel vóór derden. Dit meent ook Diephuis2), die zich beroept op het feit, dat bij de tegenovergestelde opvatting de slotwoorden van art. 1910 overbodig zouden zijn. Als voorbeeld noemt hij een vonnis der Rechtbank Utrecht van 28 April 1841 W. 244, waar geageerd werd tegen een door B onder C gelegd beslag, waartegen A verzet deed op grond eener tusschen A en C gesloten overeenkomst, waarbij A van C dezelfde roerende goederen zoude hebben gekocht.
i) 65-67. s) ü. 428.



29
terwijl uit een tegelijkertijd opgemaakte acte bleek, dat de bedoeling van partijen slechts geweest was, pandrecht ten behoeve van A op die goederen te vestigen voor het geval deze later mocht blijken Cs crediteur te zijn en deze dan niet in staat mocht zijn het verschuldigde te voldoen. A betwistte B's recht op deze acte beroep te doen, doch de Rechtbank overwoog:
„dat, hoezeer nadere overeenkomsten, aangegaan bij eene „afzonderlijke acte in strijd met de oorspronkelijke, niet tegen „derden kunnen werken, dezelve echter ongetwijfeld door „derden aan de contractanten kunnen worden tegengeworpen."
Levy bij Opzoomer*) echter acht deze uitlegging gewrongen: „De wet beoogt te waken tegen misleiding. Haar doel „is niet partijen te straffen omdat zij een contre-lettre hebben „gemaakt. Ware dit hare meening, zij had het moeten zeggen". Afgezien van het feit, dat men niet al te zeer moet vertrouwen, dat de wil des wetgevers volkomen correct wordt weergegeven, achten wij op onze beurt déze uitlegging gewrongen. De wet beoogt te waken tegen misleiding, en wel tegen dezulke, die aan derden schade berokkent. Welnu, op hare beurt berokkent de gesimuleerde overeenkomst aan derden eene schade, die door beroep op den tegenbrief kan worden afgewend — ook dit beroep moet dus toelaatbaar zijn.
Het petitum der action en déclaration is de verklaring door den rechter, dat eenige handeling gesimuleerd is en dus de in schijn ingetreden rechtsgevolgen niet zijn ingetreden.2)
1) XII. 111.
2) Zij, die de mogelijkheid van een zuiver declaratoir in twijfel mochten trekken, mogen hier naar het proefschrift van Mr. G. Parser: Het declaratoir vonnis, verwezen worden. Het bestaan van zulk een declaratoir werd ontkend door Rb R'dam 26 Juni 1908 W. P. N. R. 2015, welk vonnis in een onderschrift van Scholten werd gecritiseerd.



30
Tusséhen deze actie en de actio Pauliana zijn eenige belangrijke verschilpunten aan te wijzen, die het karakter der eerstgenoemde nader aangeven en hoofdzakelijk hierop neerkomen, dat aan het instellen dier actie veel minder moeilijkheden verbonden zijn dan aan het instellen der Pauliana, hetgeen volkomen gebillijkt wordt door het feit dat, terwijl bij de handelingen, waartegen men met de Pauliana opkomt, de debiteur zijn eigen vermogen ten behoeve van een ander werkelijk vermindert, dit bij de gesimuleerde handelingen geenszins het geval is. *)
De punten van verschil zijn de volgende:
1. Zooals reeds boven werd gezegd, komt de action en déclaration tegen schijnhandelingen, de Pauliana tegen werkelijk verrichte frauduleuze handelingen op.
2. Terwijl de Pauliana steeds gevolgd wordt door executie, is de action en déclaration slechts een conservatoire maatregel, die dus ook door crediteuren onder termijn of onder opschortende voorwaarde kan worden ingesteld.
3. De wetenschap der benadeelirlg, die bovendien bij simulatie meestal reeds in het 'opzet zelve ligt opgesloten, behoeft bij de action en déclaration niet te worden gesteld noch bewezen; slechts is daarvoor, evenals voor elk declaratoir vonnis, vereischt, dat de eischer belang 2) bij de actie hebbe,
*) Bédarride: Traité du dol et de la fraude III, hfdst. III wekt den indruk, alsof er bij benadeeling der crediteuren slechts ééne actie, de Pauliana, bestond, die ook bij simulatie moet worden ingesteld, doch daarbij aan eigen regels zoude zijn onderworpen. En ook de Pransche [Cazal, 71 en vlgg.) en Nederlandsche jurisprudentie houden deze beide acties niet steeds zuiver gescheiden.
2) Die eisch van belang ontkend o.a. door Regelsberger in Arch. civ. Praxis 63, 169 en Goldstaub: Simulierte und fiduciarische Rechtsgeschafte nach dem B. G. B., 23.



31
welk belang door de waarschijnlijkheid van schade en den billijken wensch de waarheid te ontdekken, voldoende gefundeerd wordt. Daarentegen kan de Pauliana slechts met goed gevolg worden ingesteld, als zoowel de benadeeling der schuldeischers als de wetenschap daarvan bij dén debiteur en, bij overeenkomst onder bezwarenden titel, bij dengeen, met wien deze gehandeld heeft, worden gesteld en bewezen.
4. De Pauliana komt enkel toe aan die crediteuren, die de hoedanigheid van schuldeischer reeds ten tijde van het plegen der frauduleuze handeling bezaten. *)
De H. R. heeft in twee arresten blijk gegeven, de tegenovergestelde meening aan te hangen. Het eerste arrest betrof het volgende geval: Iemand verhuurde zijn huis, waarop een hypotheek rustte, voor 6 jaar aan zijn zwager tegen een huurprijs van f 30 per jaar. De hypotheekhouder executeerde het perceel krachtens het beding van art. 1223. De kooper dagvaardde daarop den huurder tot ontruiming en werd door de Rechtbank in het ongelijk, door het Hof in het gelijk gesteld. In cassatie voerde de huurder aan, dat den kooper de actie ex art. 1377 niet toekwam, daar de koop posterieur was aan de huur. Hieromtrent overwoog de H.R. 14 April 1881 W. 4635:
„Dat nu wel is waar de vordering van Willems (den „kooper) eerst ontstaan is na 27 Aug. 1879, maar dit geen „bezwaar oplevert, omdat, indien vaststaat, dat op het oogen„blik van het sluiten der handeling, zij strekte ter bedriegelijke „verkprting van de rechten der schuldeischers, er in de wet „geen aanleiding is om niet later aan ieder belanghebbend „schuldeischer de actie tot vernietiging toe te staan."
*) Evenzoo Diephuis X, 452.



32
En in een arrest van veel jongeren datum (8 Juli 1918 N. J. *18, 793, beroep verworpen tegen Rb Amsterdam 27 Mei 1918 W 10261) komt ten aanzien van de beslissing der rechtbank, dat men voor de toepasselijkheid van art. 1377 tijdens het plegen der benadeelende handeling crediteur moet zijn geweest, de volgende overweging voor:
„Dat deze stelling echter onjuist is, wijl doel en strekking „van voormeld art. medebrengen, dat, indien bij het verrichten „der handeling de schuldenaar en degene, met wien of te „wiens behoeve hij handelde, wisten, dat daarvan benadeeling „der schuldeischers het gevolg zoude zijn, het inroepen van „de nietigheid der handeling later aan ieder belanghebbend „schuldeischer moet worden toegestaan."
Terecht echter stelt de H.R. in beide arresten den eisch, dat de crediteur belanghebbend zij en veroordeelt daarmede zijne eigen stelling. Immers: slechts de anterieure crediteuren zien het vermogen van hunnen debiteur, waarop zij vooraf vertrouwden hunne vordering te kunnen verhalen, verminderen1), de posterieure daarentegen hebben als waarborg het vermogen, gelijk dat ten tijde van het ontstaan hunner vordering was en daarna zoude worden: art. 1177 spreekt van „alle de roerende en onroerende goederen van den schuldenaar, zoowel tegenwoordige als toekomstige," doch zwijgt natuurlijkerwijze over de vroeger tot het vermogen behoord hebbende goederen. Deze restrictie geldt echter niet voor de action en déclaration: het geheele vermogen van den schul-
J) Evenzoo Baadcy-Lacantinetie XII, nr. 687, doch even verder, nr., 689, laat hij een uitzondering op dien regel toe, wanneer de benadeeling gericht was tegen toekomstige crediteuren: hij geeft de Pauliana „lorsque la fraude a eu pour but de les tromper par de fausses apparences de solvabilité et de crédit", doch, zijn dit gesimuleerde handelingen, dan geeft art. 1910 hiertegen wederom voldoende bescherming.



33
denaar is voor zijne persoonlijke verbintenissen aansprakelijk en tot dat vermogen behooren dus ook alle goederen, die, schoon in schijn daaruit verdwenen, in werkelijkheid nog eigendom van den debiteur zijn gebleven.
En wat nu de twee bestreden arresten betreft: In het eerste geval zijn omtrent het huurcontract twee opvattingen mogelijk: öf men beschouwt het als gesimuleerd en dan valt de vraag naar anterioriteit of posterioriteit geheel weg, öf men beschouwt het als ernstig gemeend, doch slechts aangegaan met het doel de schuldeischers te benadeelen, en dan zal de eigenaar met deze benadeeling wel in de eerste plaats den hypotheekhouder op het oog hebben gehad, die door deze handeling de verkoopwaarde van zijn onderpand zag achteruitgaan en verzuimd had het beding van art. 1230 te maken. Daar hij echter reeds ten tijde van het aangaan van het huurcontract schuldeischer van den verhuurder was, kwam hemzelven zeker de Pauliana toe. Of dit nu ook het geval is met dengene, die bij executie krachtens art. 1223 het pand kocht, hangt samen met de meening, die men heeft omtrent de werking van het beding van art. 1230. Neemt men met de heerschende leer aan, dat de executant slechts lasthebber, de kooper dus opvolger van den eigenaar-verhuurder is, , dan kan de kooper niet tegen een door zijn auteur gesloten huurovereenkomst in strijd met het beding van art. 1230 opkom en, dus ook niet waar een dergelijk beding ontbreekt eene voor hem nadeeüge huurovereenkomst aantasten. Stelt meiysich echter met Asser-Scholten *) op „het standpunt, dat „wel de kooper den hypothecairen schuldenaar in den eigendom „opvolgt, maar dat hij die het recht verwerft van den
J) II, 416; zie ook Scholten in W. P. N.R. 2231.
V.
3



34
„hypotheekhouder het ook verkrijgt, zooals het tegenover „den hypotheekhouder bestaat", dan heeft de kooper de huur in strijd met het gemaakte beding niet te eerbiedigen en kan eveneens met de Pauliana tegen benadeeling door eene gesloten huurovereenkomst opkomen; de hypotheekhouder had dit recht, daar hij ten tijde der huurovereenkomst reeds crediteur was, — in deze hoedanigheid van crediteur volgt de kooper hem op.
Voor zooverre wij uit het tweede geciteerde arrest kunnen opmaken, was in dat geval ten onrechte de Pauliana ingesteld, die dan ook, zij het op andere, hieronder te vermelden gronden, niet toelaatbaar werd geacht: Eischeresse tot cassatie, de H. IJ. S. M., had een aanvrage tot onteigening ingediend. Vóórdat door K.B. de eindelijke aanwijzing der perceelen overeenkomstig de Onteigeningswet was geschied, kocht de verweerder, die aanvankelijk huurder was van de betrokken perceelen, deze voor f 40.000. In de onteigeningsprocedure vorderde de onteigende o.a. bedrijfsschade, waarop wel de eigenaar, niet echter de huurder recht heeft (cf artt. 40 en 42 Onteigeningswet). Eischeresse bestreed deze vordering, aangezien de desbetreffende koopacte nietig zoude zijn op grond van art. 1377, doch had, indien zij meende, dat het perceel alleen met het oog op de op handen zijnde onteigening was aangekocht, waartoe de huurder immers volkomen vrij was, zich enkel kunnen beklagen, indien de koop gesimuleerd was geweest, hetwelk uit het arrest geenszins blijkt. In dat geval echter zoude, als boven, de \jraag of eischeresse's vordering anterieur of posterieur aan den koop was, onverschillig zijn.
5. Uit het laatste geding blijkt nog een vijfde verschil tusschen de Pauliana en de action en déclaration. De Hooge
I SHÉ



35
Raad besliste, dat de Pauliana slechts toekomt aan de schuldeischers, waaronder hij verstaat „allen, die krachtens eene „persoonlijke verbintenis het recht hebben om van eenen „schuldenaar zekere praestatie te vorderen", terwijl de bij K. B. aangewezen eigenaar op geenerlei wijze jegens de onteigenende partij verbonden is, zoolang niet het vonnis van onteigening is gewezen. De onteigenende partij zoude echter wel bevoegd geweest zijn van den rechter de verklaring te vorderen, dat de koopovereenkomst gesimuleerd was, daar deze vordering niet alleen aan de schuldeischers, doch aan alle belanghebbenden toekomt.
Dat de Pauliana slechts aan schuldeischers, niet aan erfgenamen toekomt, werd eveneens beslist bij vonnis Rechtbank Amsterdam 6 April 1894 W. 6595, doch ook daar werd de Pauliana met de action en déclaration verward1).
6. Ten slotte is er een verschil in de verjaring der beide acties: terwijl de Pauliana ingevolge art. 1490 vijf jaar na de ontdekking, dat de vereischte wetenschap der benadeeling aanwezig was, vervalt, wordt de action en déclaration, bij gebreke eener afzonderlijke regeling, door den gewonen verjaringstermijn van art. 2004 getroffen.
Het verschil tusschen de Pauliana en de action en déclaration wordt zeer duidelijk uitgedrukt in een vonnis der Rechtbank Winschoten van 30 Jan. 1918 N. J. '18, 762: H. Brink Jr. was requirant tot verificatie in het faillissement van zijn vader H. Brink Sr. voor eene door hypotheek verzekerde vordering van f 4000. De curator betwistte deze, zeggende, dat de geldleening eene schijnhandeling was geweest. Requirant betoogde, dat de gerequireerde q.q. alleen
*) Zie ook Hof Amsterdam 2 Jan. 1914 W. 9741: de aandeelhouder eener N.V. is geen schuldeischer, heeft niet de actie ex art. 1377.



36
eene betwisting zoude kunnen voeren ontleend aan de artt. 42 en vlgg. F. W. (de z.g. faillissements-Pauliana), welk verweerde Rechtbank niet gegrond achtte, omdat „die artt. „uitgaan van een inderdaad wèl in het leven geroepen ver„bintenis of verplichting, waarvan dan de nietigheid kan „worden ingeroepen, terwijl hier in dit geding wordt uit„ gegaan van de stelling, dat er in het geheel geen verbintenis „of verplichting is geschapen, maar slechts gedaan is alsof „dit zoo was."
En ook de Advocaat-Generaal Mr. Polis maakt in zijne conclusie, voorafgaande aan het zooeven genoemde arrest van den H.R. van 14 April 1881 W. 4635 de onderscheiding: „Indien er dus alhier niet bestond eene handeling in fraudem „creditorum aangegaan, als art. 1377 op het oog heeft, deze „handeling kon als gesimuleerd nietig en van onwaarde ver„klaard worden, en art. 1377 kan daardoor niet zijn geschonden „of verkeerd toegepast, omdat het op vernietiging van handelingen wegens simulatie niet toepasselijk is."
Het karakter der action en déclaration de simulation moge met het uiteenzetten van deze verschilpunten voldoende getypeerd zijn en behoeft geene nadere toelichting. Degenen, die haar kunnen instellen, zijn allen, die belang kunnen hebben bij het bloot leggen van gesimuleerde handelingen, dat zijn dus in de eerste plaats partijen zeiven (zie hierboven I), en voorts hunne crediteuren, de curator in hun faillissement, hunne echtgenooten, kinderen, erfgenamen, enz.



HOOFDSTUK III.
Bewijs der simulatie.
Al neemt men in principe wel aan, dat „plus valet quod agitur quam quod simulate concipitur", toch wordt dit be-' ginsel in de praktijk niet steeds verwezenlijkt, daar niet overal, waar simulatie aanwezig is, deze valt te bewijzen.
De bewijslast brengt geen bijzondere moeilijkheden mede; degeen, die beroep doet op het feit, dat eenige handeling gesimuleerd zoude zijn, moet dat bewijzen.
Wij zullen achtereenvolgens de gewone bewijsmiddelen nagaan, doch deze 'alleen bespreken, voor zooverre zij bij simulatie speciale vragen doen rijzen.
I. Direct bewijs.
1. Omtrent bewijs door geschrifte valt niets bijzonders op te merken. Het schriftelijk bewijs van simulatie bestaat in den reeds boven besproken tegenbrief.
2. Meer moeilijkheid baart het bewijs door getuigen. Men dient het wederom te onderscheiden, naarmate het door partijen zeiven of door derden moet worden bijgebracht.
A. Door partijen zeiven.
Art. 1933 legt partijen de verplichting op om van overeenkomsten, waarvan het onderwerp de waarde van f 300 te boven gaat, eene acte op te maken, terwijl art. 1934 hen dwingt, die acte zoo juist en volledig mogelijk te doen zijn, daar tegen haren inhoud geen getuigenbewijs is toegelaten. x)
!) Anders: c. 1, C 4,22 (Plus valere quod agitur quam quod simulate concipitur): In contractibus rei veritas potius quam scripturaperspicidebet.



38
Daar nu deze juistheid en volledigheid der acte bij eene gesimuleerde overeenkomst ondenkbaar is, moet men in beginsel aannemen, dat de gedissimuleerde overeenkomst alleen door een tegenbrief, bekentenis of eed, niet door getuigen kan worden bewezen. Dit beginsel lijdt echter uitzondering bij ongeoorloofde simulatie, daar bij absolute simulatie het ten eenenmale ontbreken eener oorzaak, als een gebrek der overeenkomst zelve, ook tegen de acte in bewezen kan worden, en men bij ongeoorloofde relatieve simulatie, de gedissimuleerde overeenkomst en daarmede de ongeoorloofdheid der ware causa bewijzende, evenmin de acte, die slechts de reproductie der overeenkomst bevat, doch de overeenkomst zelve aantast.
De Rechtbank Deventer nam dan ook bij haar vonnis van 24 Juni 1874 W. 3777 bij absolute simulatie eene uitzondering op den regel van art. 1934 aan:
„O. dat het getuigenbewijs ten dezen niet moet strekken „om aan te toonen, dat er iets anders is bedongen dan in „de acte is uitgedrukt, maar alleen om in het licht te stellen, „dat er door het gebrek van eene wettige oorzaak een ver„eischte tot bestaanbaarheid der overeenkomst ontbreekt; „dat het de bedoeling van art. 1934 geenszins is in dergelijk „geval het bewijs door getuigen uit te sluiten, evenmin als „zulks bij beweerde dwaling, arglist of geweld het geval is."
Eveneens werd bij beweerde absolute simulatie getuigenbewijs toegestaan door Rechtbank Winschoten 30 Jan. 1918, N. J. '18, 762:
„O. dat in dezen wel moet worden onderscheiden tusschen „de rechtshandeling met de daaruit geboren wordende schuld„plichtigheid eenerzijds en het opmaken en onderteekenen „van eventueel tot bewijs strekkend stuk of acte anderzijds,



39
„welk stuk of acte die schuldplichtigheid niet in zichzelf „draagt; dat men zeer goed kan opkomen tegen den inhoud „van een op zichzelf naar den vorm deugdelijke acte met „de bewering, dat de vermogensrechtelijke handeling met „het obligo als gevolg toch inderdaad niet heeft plaats „gehad."
De hierboven ten aanzien van relatieve simulatie besproken ■ leer wordt in Frankrijk gehuldigd sinds een arrest van de Cour de Cassation van 7 Mei 1836, Sirey 36-1-574, waarbij getuigenbewijs werd toegelaten aan iemand, die een schuldbekentenis wegens geleende gelden had afgegeven, maar tegen den eisch tot terugbetaling zich verweerde door te zeggen, dat de ware oorzaak was het verzekeren van de uitvoering van trouwbeloften. De Cour de Cassation baseerde deze beslissing op verschillende overwegingen:
1. Men moet verhinderen, dat de wet ongestraft wordt overtreden en dus deze overtreding door alle middelen rechtens laten bewijzen.
2. Bij wetsovertreding zal men zich bijna steeds in de onmogelijkheid bevinden om zich schriftelijk bewijs te verschaffen : degeen, die vreest, dat de te zijnen behoeve gesloten overeenkomst mocht worden vernietigd, zal weigeren, eene acte te onderteekenen, die het ware karakter dier overeenkomst zoude kunnen bewijzen.
3. Art. 1353 CC. (ons art. 1959) laat bewijs door vermoedens toe, wanneer getuigenbewijs is geoorloofd en in geval van bedrog of kwade trouw; het is slechts een fout in de redactie, waardoor men zoude meenen, dat bij kwade trouw wel vermoedens, geen getuigenbewijs zoude zijn toegelaten, en wetsovertreding valt toch zeker onder kwade trouw.
Het laatste argument is zwak, en in strijd met de duidelijke



40
bewoordingen der wet, doch de eerste twee wegen zwaar genoeg om de beslissing te rechtvaardigen.
Eenzelfde uitspraak wordt ten onzent in den breede gemotiveerd in een arbitraal vonnis van 17 Juli 1871, W 3362: Eischer had van gedaagde op termijn rogge gekocht, van welke overeenkomst eene acte was opgemaakt. Gedaagde voerde tegen den door den kooper ingestelden eisch tot schadevergoeding wegens niet-levering aan, dat ten tijde der overeenkomst mondeling de levering was uitgesloten, zoodat deze dus spel en weddenschap behelsde, welke afspraak hij door getuigen aanbood te bewijzen. Hieromtrent overwogen arbiters:
„Dat wel is waar de wet bepaalt, dat geen getuigenbewijs „tegen of boven den inhoud van eene schriftelijke acte geoorloofd is, maar dat die bepaling niet mag worden toege„past op het geval, dat er beweerd wordt, dat de inhoud „dier schriftelijke acte is gesimuleerd, ten einde eene handeling „te verbergen, welke de wet met de publieke orde of de „goede zeden in strijd acht; dat toch die wetsbepaling is „gegrond op de overwegingen, dat hij, die eene schriftelijke „acte teekent, wel zal toezien, dat ze hetgeen overeengekomen „is, nauwkeurig en volledig bevat en dat de daarin te brengen „wijzigingen ook in schrift zullen gesteld worden, maar dat die „gronden, waarom aan de schriftelijke acte zooveel waarde „wordt gehecht, wegvallen waar, gelijk hier, beweerd wordt, „dat partijen willens en wetens, teneinde eene wetsbepaling „te ontduiken, anders hebben geschreven dan Zij hebben „afgesproken; en dat verder de wetgever niet kan bedoeld „hebben door deze bepaling een gereed middel aan de hand te „geven om alle onwettige of met de publieke orde of goede „zeden strijdige handelingen in rechten onaantastbaar te maken."



41
Terecht besliste daarentegen Rb. Dordrecht 1 Februari 1905 W. 8289 dat, waar op een orderbillet vermeld stond: waarde in contanten genoten, waartegen gedaagde aanvoerde, dat er een pactum de non petendo zoude zijn gesloten, hetwelk hij door getuigen aanbood te bewijzen, dit bewijs niet toelaatbaar was, daar het onderwerp van den eisch f 300 te boven ging, begin van bewijs bij geschrifte ontbrak en het geen zaak van koophandel betrof. Molengraaff1), die meent, dat steeds de onjuistheid van de in de schuldbekentenis opgenomen oorzaak-vermelding door alle middelen rechtens kan worden bewezen, acht deze laatste beslissing onjuist, daar artt. 1933 en 1934 B. W. hier niet in den weg zouden staan. Onzes inziens was dit hier wel degelijk het geval; het betrof hier geen vermomde wetsovertreding, en dus behoudt art. 1934, zooals reeds boven werd aangegeven, zijn volle kracht.
B. Door derden.
Artt. 1933 en 1934 gelden niet voor derden; deze toch zijn steeds in de onmogelijkheid zich een schriftelijk bewijs te verschaffen en mogen dus beroep doen op de uitzondering van art. 1940 al. 1.
Doch wie zijn hier derden? Dezelfden als bij art. 1910? Neen, hun kring is hier veel ruimer en omvat allen, die beroep doen op de ware rechtsverhouding, wanneer zij door de gesimuleerde overeenkomst benadeeld worden: de erfgenamen, die zich bij vermomde schenkingen beroepen op regelen betrekkelijk onbevoegdheid, inkorting en inbreng, — rechthebbenden, in wier nadeel gesimuleerd is, — crediteuren.
Getuigenbewijs werd dan ook terecht toelaatbaar geacht doorH. R. 8 Dec. 1874 W. 3801 voor een erfgenaam, die
*) Leidraad I, 232.



42
eene vermomde schenking aantastte, waardoor zijne legitieme werd geschonden.
Ten onrechte werd het geweigerd door Rb. Tiel 29 Mei 1908 W. 8867 aan den curator in een faillissement, die de valschheid der oorzaak eener door den failliet afgegeven schuldbekentenis door getuigen wilde bewijzen: in dit proces trad hij niet als vertegenwoordiger van den failliet, doch van de crediteuren op, en behoorde hij dus dezelfde rechten te hebben als deze.
Dezelfde fout werd gemaakt door Hof den Haag 3 April 1914 N.J. '14, 1039: De Rb. Rotterdam had een curator tot getuigenbewijs tegen de in een schuldbekentenis door zijn. failliet genoemde oorzaak toegelaten op grond van art. 1940, doch het Hof vernietigde deze beslissing: er moet blijken, dat de onmogelijkheid zich een schriftelijk bewijs te verschaffen zich voordeed in den tijd, dat de schriftelijke acte tot stand kwam en, daar de curator toentertijd nog niet als zoodanig bestond, moet die onmogelijkheid hebben bestaan bij den gefailleerden schuldenaar, waarvan echter niets is gebleken. Die onmogelijkheid moet echter hebben bestaan bij de ten dezen door den curator vertegenwoordigde crediteuren, en bij hen was deze voorzeker aanwezig.
Ten onrechte werd ook getuigenbewijs uitgesloten door Hof den Haag 15 Januari 1912 W. 9295 (cassatie verworpen H. R. 28 Juni 1912 W. 9363), waar erfgenamen aanboden door getuigen te bewijzen, dat de vader van geïntimeerde van hunne erflaatster nooit f 15000, uit welken hoofde ook, te vorderen had gehad. Zij mochten, naar de meening van het Hof, tegen de schuldbekentenis geen bewijs aanvoeren, dat ook aan hunne autrice niet zoude hebben opengestaan; volgens onze meening moest hun dit wèl zijn toegestaan, daar



43
zelfs hunne autrice had moeten zijn toegelaten tot het bewijs door getuigen, dat aan de gesloten overeenkomst elke oorzaak ontbrak.
3. De bekentenis geeft tot geen bijzondere vragen aanleiding.
4. Evenmin is dit het geval met den eed. II. Indirect bewijs.
In de meestal zeer duister materie der simulatie, bij het soms schier onmogelijk bewijs daarvan, spelen de vermoedens een uiterst belangrijke rol. Gemakshalve laten wij de vraag, in hoeverre eenig vermoeden een bewijsmiddel of een regel van dwingend materiëel recht is, buiten beschouwing, en volgen de wet in hare systematiek.
Op haar voetspoor onderscheiden wij dan ook de wettelijke en feitelijke vermoedens.
A. Wettelijke vermoedens.
a. De artt. 239 en 958 vestigen elk een wettelijk, vermoeden van tusschenkomst bij gevallen van onbevoegdheid om te ontvangen.
Art. 239 betreft de reeds boven besproken verboden bevoordeeling bij tweede huwelijk en beschouwt in verband daarmede als tusschen beide komende personen de kinderen uit een vroeger huwelijk van den mede-echtgenoot en de bloedverwanten van dezen, van wie hij ten tijde der gift de vermoedelijke erfgenaam is.
En volgens art. 958 worden voor tusschen beide komende personen bij in de voorafgaande artt. verboden bevoordeelingen door uiterste wilsbeschikking gehouden: „de vader „en de moeder, de kinderen en afstammelingen, en de echtgenoot van dengenen, die onbekwaam is om te erven."
Daar deze beide vermoedens de gewraakte handelingen



44
vernietigen, is daartegen geen tegenbewijs toegelaten (art. 1958 al. 2) en zijn dus ook giften aan personen, die door de wet als tusschen beide komend worden beschouwd, nietig, al mocht ook de schenker bedoeld hebben hen zeiven te bevoordeelen.
b. Art. 969 beschouwt alle vervreemding van eenig goed, hetzij onder den last eener lijfrente, hetzij met voorbehoud van vruchtgebruik, aan een der erfgenamen in de rechte linie gedaan, als eene gift.
Het motief van dit vermoeden is, gelijk men bij Asser— iWeyers1) vindt, dat beide door dit art. genoemde gevallen kansovereenkomsten betreffen, „waarbij het moeilijk is op „grond van eene vergelijking der wederzijdsche praestaties „vast te stellen of men met een vermomde gift of met een „zuiver wederkeerig bedoelde overeenkomst te doen heeft". Om aan deze moeilijkheid te ontkomen, worden alle dergelijke vervreemdingen als giften beschouwd.
Een andere opvatting van het art. vindt men bij Opzoomec2), die het beschouwt als slechts geschreven te zijn voor die vervreemding, waarbij de praestatie van den een in het goed, van den ander alléén in verleening van vruchtgebruik of lijfrente zonder eenige bijvoeging van koopprijs bestaat. Maar dan is het geheele art. overbodig, daar toch elke dergelijke overeenkomst, hetzij dan dat het bedrag der lijfrente de vruchten van het goed aanmerkelijk overtreft, als schenking zal gelden. Slechts in het laatste geval zoude dus het art. een van het gewone recht afwijkenden regel bevatten, doch ten aanzien van vruchtgebruik ware het zeker
J) IV, 159. 2) IV, 306.



45
overbodig. Deze uitlegging moet dus wel in strijd zijn met wat de wetgever in het art. heeft willen leggen, en wat er ook zeker uit te lezen valt.
Diephuis1) komt dan ook, daar de wet spreekt van „alle vervreemding", tot de conclusie, dat men niet mag onderscheiden tusschen eene vervreemding om niet of eene onder bezWarenden titel. Toch geeft art. 969 nog tot eenige vragen aanleiding: 1. Moet de voor het vervreemde goed ontvangen koopprijs, of het bedrag, waarmede de ontvangen lijfrente de inkomsten uit het goed overtreft, aan den „begiftigde" worden gerestitueerd?
Deze vraag werd ontkennend beantwoord door Rechtbank Maastricht 11 Nov. 1862 W. 2533: Eischers kwamen in verzet tegen een verstekvonnis, waarbij zij waren veroordeeld tot inbreng van een aantal roerende en onroerende goederen, die hun vader hun met voorbehoud van vruchtgebruik had overgedragen, terwijl zij hem hiervoor f 1262 hadden voldaan, voor welke som de Rechtbank hun geen korting op de in te brengen waarde had toegestaan. De Rechtbank overwoog nu, dat art. 969 daarstelt een wettelijk vermoeden, waartegen geen tegenbewijs wordt toegelaten; „dat (daargelaten, dat met het denkbeeld van gift strijdig „is die van eenen koopprijs, die voor het geschonkene zou „gegeven zijn) alzoo zelfs uit de acte, waarbij de door de „wet gift gequalificeerde vervreemding is geconstateerd, geen „bewijs kan geput worden, wat in strijd zou zijn met het „bij de wet vastgestelde vermoeden; en dat daaruit volgt, „dat, ingeval van art. 969, noch korting, noch vergoeding
l) VIII, 154.



46
„aan den inbrenger kan worden toegestaan van de beweerdelijk voor de vervreemding betaalde som."
En in hooger beroep overwoog het Prov. Hof in Limburg 15 Juni 1863. W. 2535, dat, daar art. 969 alle daarin genoemde vervreemding als gift beschouwt, „eene dusdanige „vervreemding moet gehouden worden zonder koopprijs te „zijn geschied en derhalve eene acte, dusdanige vervreemding „met vermelding, dat de koopprijs is betaald, inhoudende, „niet kan bewijzen, dat eenig geld als koopsom is uitgekeerd, „aangezien eene en dezelfde acte niet tegelijk kan zijn eene „gift of schenking en eene overeenkomst onder bezwarenden „titel of tegen betaling van eenen koopprijs."
Het beroep in cassatie tegen dit arrest werd verworpen door H. R. 24 Maart 1864 W 2574.
Deze beslissingen, welke overigens door de meeste schrijvers zouden worden onderschreven1), willen ons onjuist voorkomen. Art. 969 „qualiflceert" niet de daarin genoemde vervreemdingen als gift, doch „beschouwt" haar als zoodanig ; nog beter ware dit uitgedrukt met „stelt haar gelijk met" — deze gelijkstelling behoeft echter niet verder te gaan, dan voor de verwezenlijking van de bedoeling des wetgevers noodzakelijk is. De wetgever heeft door art. 969 alle gedingen omtrent de vraag, of bij dergelijke vervreemdingen bij den vervreemder de bedoeling aanwezig is geweest om te bevoordeelen, willen coupeeren, doch heeft daarin geenszins het vermoeden willen uitspreken, dat elke betaling van koopprijs gesimuleerd zoude zijn, zooals bij de bestreden opvatting blijkbaar wordt verondersteld. Dit ware dan ook een grove onbillijkheid, daar, gelijk Land toegeeft, het evenzeer mogelijk
x) Land II, 92, Diephuis VIII, 154.



47
is, dat de kooper b.v. 'voor de volle waarde kocht en de edelmoedigheid had, den verkooper het vruchtgebruik te laten, — en een onnoodige onbillijkheid, daar hieraan bij de hier gehuldigde opvatting, met behoud van het door den wetgever gewilde resultaat, kan worden ontkomen. Voor de overige erfgenamen staat dan nog altijd de mogelijkheid open, te bewijzen, dat inderdaad de betaling van den koopprijs wèl gesimuleerd is, dus deze niet behoeft te worden gerestitueerd. Toch durft Land op grond van de „stelligheid" der wet aan haar vermeende bedoeling niet te tornen, doch bewijst biermede slechts, die bedoeling niet wel te vatten.
En wat het door Rechtbank en Hof gebezigde argument betreft, dat een en dezelfde handeling niet eene gift èn eene overeenkomst onder bezwarenden titel zoude kunnen bevatten: wanneer men een ander iets verkoopt voor de helft der waarde, dan mag men toch gevoegelijk aannemen, dat deze handeling ten deele onder bezwarenden titel, ten deele om niet is verricht. Evenzoo is het bij de bedoelde handelingen: voor zooverre voor den verkregen eigendom een geldsom is besteed, is de overeenkomst een koop, voor het overige deel een schenking.
2. Geldt het vermoeden van art. 969 slechts voor de berekening der legitieme portie, of moet men ook voor inbreng de genoemde vervreemding als gift beschouwen?
De eerste meening vindt men uitvoerig verdedigd door Rechtbank den Haag 3 Maart 1903 W. 7885, welke tot staving daarvan beroep doet op:
a. Het feit, dat art. 969 in de plaats is gekomen van art. 918 C. C. zonder dat van eenigen wil tot verandering blijkt, en dit art. slechts betrekking had op de legitieme portie.
b. De plaatsing van het art. midden in de artt. over de



48
legitieme portie en de inkorting der giften naar aanleiding van de krenking dier portie, die „het mogelijk maakt", dat het betrekking heeft op die inkorting en dus ondanks de meer algemeene woorden, waarin het gekleed is, alleen bij deze inkorting van toepassing is.
c. „De ratio legis, die het art. in het leven riep voor de „inkorting wegens krenking van het wettelijk erfdeel, opdat „n.1. de erflaters niet door voorbehoud van een lijfrente of „vruchtgebruik de vervreemding, die in werkelijkheid een „gift was, als eene vervreemding onder bezwarenden titel „zouden doen voorkomen en aldus de bepalingen van de legitieme portie zouden trachten te ontduiken, (welke) niet kan „gelden voor den inbreng, waar het immers aan den erflater „vrijstond door te bepalen, dat het goed niet zou worden „ingebracht, alle verplichting tot inbreng weg te nemen."
Dit vonnis werd bevestigd door Hof den Haag 29 Februari 1904 W. 8114, het beroep in cassatie verworpen door H. R. 11 November 1904 W. 8139.
Laten wij de argumenten, die de Rb. voor hare stelling aanvoert, eens nader bezien:
Ad a. Men is geneigd, de juistheid van dit aan art. 918 C. C. ontleend argument te betwijfelen, wanneer men daarnaast de volgende, aan het reeds genoemde arrest van het Prov. Hof in Limburg ontleende overweging leest: „dat het „bij art. 918 C. C. vastgesteld beginsel, dat bij verkoop van „goederen met voorbehoud van vruchtgebruik, de verkochte „goederen slechts voor zooverre het beschikbaar gedeelte is „overtroffen moeten ingebracht worden, onder vigeur van het „B. W. zijne toepassing niet meer kan vinden, om reden „dergelijke verkoop bij art. 969 als gift wordt beschouwd, „en dus, evenals alle andere schenking, niet van inbreng



49
„vrijgesteld, voor het geheel aan inbreng onderworpen is," Ad b. Een argument, slechts gebaseerd op de plaatsing van eenig art., is nooit bijzonder sterk — de Rb. voelt dit blijkens hare aangehaalde woorden zelve — en dit zal des te minder het geval zijn, waar, evenals hier, een op grond daarvan aangenomen restrictie met de algemeene bewoordingen van het art. in strijd is. De H. R., het beroep in cassatie tegen het zooeven genoemde arrest Hof Limburg verwerpende (24 Maart 1864 W. 2574) overwoog dan ook juist het tegendeel: „dat, ofschoon het door het Hof, zonder eenige bemerking, toegepast art. 969 B. W. is geplaatst onder de „afdeeling: „van de legitieme portie en van de inkorting der „giften, welke die portie zouden verminderen", dit alleen „ongenoegzaam is om daarom alleen tot het wettelijk erfdeel „te bepalen het algemeen verbod van art. 969."
Ad c. Dit argument is tweeledig: De Rb. doet hier in de eerste plaats beroep op de ratio legis, doch ziet deze geheel anders dan wij reeds boven uiteenzetten. Wij behoeven daarom op dit onderdeel niet nader in te gaan. Maar verder meent de Rb., dat de ontduiking, die de wetgever ten aanzien der legitieme heeft willen tegengaan, niet te vreezen is bij den inbreng, daar immers deze aan de vrije beschikking van den erflater is overgelaten. Volkomen juist: art. 1132 opent de mogelijkheid, vrijstelling van inbreng te verleenen, doch verlangt, dat deze „uitdrukkelijk" zal geschieden. Wil dus de erflater de vervreemding van art. 969, voor zooverre zij mocht blijken eene schenking te bevatten, van inbreng vrijstellen, zoo zal hij dit, hetzij in de acte zelve, hetzij later bij testament, ronduit moeten zeggen. Heeft hij dit verzuimd, dan moet de door de wet gewilde gelijkheid onder de afstammelingen worden in acht genomen en mag daartegen V. 4



50
op den vermoedelijken wil van den erflater geen beroep gedaan worden. Voor den afstammeling is dit een gemis aan voordeel, geen nadeel, daar hij volgens onze meening op den inbreng het door hem reeds aan zijn erflater gepraesteerde kan korten.
3. Geldt het vermoeden van art. 969 slechts voor vervreemding onder voorbehoud van vruchtgebruik of lijfrente, of ook bij voorbehoud van rechten van gelijke strekking?
Het eerste werd aangenomen door Hof den Haag 27 Maart 1914 N.J. '14, 969: Appellanten hadden van hun vader een onroerend goed gekocht, waarop deze voor zich en zijn vrouw tot hun dood het gebruik had voorbehouden. De Rb Middelburg 20 November 1912 had overwogen, dat „al moge in de acte het woord vruchtgebruik niet zijn gebezigd, in werkelijkheid hier niet anders heeft plaatsgehad „dan eene vervreemding met voorbehoud van vruchtgebruik," doch het Hof vernietigde deze beslissing, daar „voormeld „rechtsvermoeden is strictissimae interpretationis."
De tweede opvatting vindt men, behalve in het zooeven genoemde, niet gepubliceerde vonnis der Rb Middelburg, bij Rb Arnhem 20 October 1890, P. v. J. '91, 84: Daar had een vader aan zijn zoon zijn huis en inboedel verkocht voor f 1200, terwijl de zoon zich verbond aan zijne ouders levenslang kost en inwoning te verschaffen (een z.g. kostcontract). Na overlijden der ouders eischten de overige kinderen inbreng van huis en inboedel, doch gedaagde weigerde dit, daar art. 969 hier niet van toepassing zoude zijn. De Rb ging echter met dit verweer niet mede: „O. dat art. 969 „B. W. zijne toepassing niet mist, wanneer partijen in de „vervreemdingsacte de woorden „vruchtgebruik" en „lijfrente" „vermijdende, hare handeling hebben bestempeld met den



51
„naam van een zuiver verkoopcontract, maar de rechter ook „in dat geval rekening zal moeten houden met den regel: „plus valet actum quam quod simulate concipitur.t'
Deze laatste meening komt ons voor de juiste te zijn. Aanvaardt men, als het Hof den Haag, de letterlijke uitlegging van art. 969, dan is niets gemakkelijker dan aan deze hinderlijke bepaling te ontkomen, door aan wat economisch vruchtgebruik of lijfrente is, eenigen anderen naam te geven. De mogelijkheid voor deze ontduiking open te stellen kan dan ook bezwaarlijk in de bedoeÜng van den wetgever gelegen hebben.
4. Is tegen het vermoeden van art. 969 tegenbewijs toegelaten? ' ÉÉp
Deze vraag wordt bijna steeds ontkennend beantwoord. Het reeds geciteerde vonnis der Rechtbank Maastricht 11 November 1862 W. 2533 zegt hierover kortweg: „dat art. 969 daarstelt een wettelijk vermoeden; dat tegen wettelijk „vermoeden geen tegenbewijs toegelaten wordt." Doch ook Meijers, wiens opvatting van art. 969 wij overigens geheel volgen, zegt1): „De wet snijdt ieder dispuut over de ware „bedoeling der partijen af, zij neemt aan, dat. wat zij in het „algemeen het waarschijnlijkste acht. regel is." En bij Asser— Anema3) wordt art. 969 zelfs eenvoudig gerekend te behooren tot de vermoedens, op grond van welke de wet eenige handeling nietig verklaart, tegen welke volgens art. 1958 al. 2 tegenbewijs is uitgesloten. Doch, vragen wij ons af, is deze meening juist? Art. 969 beschouwt zekere vervreemding als gift; die gift moet bij de massa worden opgeteld ter berekening van het wettelijk erfdeel, — ze is echter
*) Asser—Meijers, IV, 159. ') V, 310.



52
slechts nietig, indien en voor zooverre dat wettelijk erfdeel is geschonden, en wordt nergens absoluut nietig verklaard. De vervreemding is als zoodanig nietig, doch de geheele handeling behoeft daarom nog niet nietig te zijn. Op grond hiervan achten wij dan ook tegen het vermoeden van art. 969 tegenbewijs alleszins geoorloofd. Wordt dus in eenig geval het bewijs geleverd, dat bij eene dergelijke vervreemding de wederzijdsche praestaties achteraf beschouwd van gelijke waarde waren, dan geldt deze als geheel ondeiJ bezwarenden titel te zijn geweest. Deze oplossing bespaart ook onnoodige rekensommetjes, daar, wanneer men vooraf weet, dat de waarde van het in te brengen goed en het bedrag der te restitueeren koopsom elkander dekken, men niet eerst die waarde bij de massa behoeft op te tellen, om ze vervolgens weer van het wegens inbreng verschuldigde bedrag af te trekken.
c. Ten slotte vindt men in art. 1917 een vermoeden.dat de datum eener onderhandsche acte ter misleiding van derden gesimuleerd zoude zijn. Derhalve moet deze, om tegenover hen vast te staan, langs anderen weg bewezen worden. De vragen, waartoe dit art. aanleiding geeft, houden verder met het onderwerp der simulatie geen verband en kunnen dus bier buiten beschouwing blijven.
B. Feitelijke vermoedens.
Hieromtrent zegt art. 1959, dat zij „worden overgelaten „aan het oordeel en aan de voorzichtigheid van den rechter, „die echter op geene andere letten mag' dan op die welke „gewichtig, nauwkeurig, bepaald en met elkander in overeenstemming zijn. Zoodanige vermoedens kunnen alleenlijk „in aanmerking komen in de gevallen, waarin de wet het „bewijs door getuigen toelaat en ook bijaldien, uit hoofde



53
„van kwade trouw of bedrog, tegen eene handeling of akte „wordt opgekomen."
Algemeen1) is men van meening, dat de laatste zinsnede overbodig zoude zijn, daar bij kwade trouw steeds ook getuigenbewijs zoude zijn toegelaten. Op pag. 38 zagen wij echter, dat bij geoorloofde simulatie partijen tegenover elkander tot bewijs van de gedissimuleerde overeenkomst van getuigenbewijs geen gebruik mogen maken, terwijl toch het volharden in eene niet gewilde overeenkomst kwade trouw tegenover den mede-contractant oplevert. Wij achten voor een dergelijk geval art. 1959 laatste zinsnede geschreven 2) en dus, ofschoon getuigenbewijs is uitgesloten, bewijs door vermoedens toelaatbaar.
De feitelijke vermoedens van simulatie, die de rechter zal putten uit feiten, welke hem langs anderen weg, zeer dikwijls door een verhoor op vraagpunten, zijn bewezen, zijn van zeer verschillenden aard: somwijlen zal een bepaalde graad van bloedverwantschap tusschen de handelende personen bij analogie van art. 43—3° F. W. een vermoeden van simulatie medebrengen, een andere maal leveren de finandëele omstandigheden van de eene partij een vermoeden op, dat een naar beweren betaalde koopprijs of ter leen verstrekte som niet betaald 3) of verstrekt is, enz.
x) Asser-Anema V, 315, Opzoomer XIV, 273, Veegens-Oppenheim III, 388, Land III. 2, 438.
) Diephuis III, 216 zegt: „door de bijvoeging is alle twijfel uitgesloten, ook voor zaken, waarin voor het overige geen getuigenbewijs is toegelaten."
») Hof Leeuwarden 30 Mei 1877 W 4126.



HOOFDSTUK IV.
Afgrenzing van simulatie tegenover andere, verwante begrippen.
Nadat wij in de voorafgaande bladzijden positief hebben aangegeven, wat simulatie is, willen wij dit thans nog duidelijker doen uitkomen door haar negatief te beschrijven, haar af te grenzen van en hare verhouding te bepalen tot enkele verwante begrippen. Wij stellen ons voor, die begrippen zelve eerst kortelings te bespreken, om vervolgens hare verhouding tot simulatie te bepalen.
A. Fraus legi facta.
Over dit onderwerp vindt men verscheidene Duitsche monografieën 1), welke uitvoerig te bespreken ons hier te ver zoude voeren. Laten wij derhalve in grove trekken schilderen, wat onder in fraudem legis agere is te verstaan. Paalus onderscheidde het van contra legem facere in 1. 29, D. 1,3: „Contra legem facit, qui id facit, quod lex prohibet; in fraudem „vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circumvenit." En Ulpianus omschrijft het in 1. 30, D. eod: „Fraus enim „legi fit, ubi, quod fieri noluit, fieri autem non veruit, id fit; „et quod distat pTjrov duro SiavoiacY hoe distat fraus ab eo, „quod contra legem fit."
l) A. Barthetmes: Das Handeln in fraudem legis (1889), J. Pfaff: zur Lehre vom sog. in fraudem legis agere (1892), P. Neffi Beitrage zur Lehre von der fraus legi facta in den Digesten (1895), J. Vetsch: DieUmgehung des Gesetzes (1917) en W. Fachs: Umgehung des Gesetzes (1917).



55
Sommige schrijvers hebben uit deze definities de gevolgtrekking willen maken, dat, daar zij spreken van „prohibet" en „vetuit", de fraus legis slechts bij verbodsbepalingen denkbaar zoude zijn. Hiertegenover wordt dan weer beroep gedaan op 1. 16, D. 37, 14, waar Ulpianus, die inde bovenaangehaalde plaats alleen aan verbodsbepalingen schijnt te denken, spreekt over „legis praeceptum evertere." Evenwel kunnen wij ons met zijne daarin gegeven beslissing, althans met zijné aan de handeling gegeven benaming, niet vereenigen. De lex Iulia et Papia Poppaea maakte onder zekere omstandigheden het erfdeel, dat een patronus van zijn vrijgelaten slaaf ontving, afhankelijk van de vraag, of deze meer of minder dan 100000 sestertiën naliet. Ulpianus zegt nu: „Si „libertus minorem se centenario in fraudem legis fecerit, ipso „iure non valebit id quod actum est.... At cum alienatione „facta nihilo minus centenario est, non videtur in fraudem „legis factum, sed tantum in fraudem patroni." Hij neemt dus aan, dat van den invloed, dien eenige vervreemding op het vermogen van den libertus heeft, de beslissing afhankelijk is, of deze in fraudem legis dan wel slechts in fraudem patroni is geschied. Wij zouden daarentegen meenen, dat steeds het laatste het geval moet zijn geweest. De wet toch kan niet geluid hebben: „gij, libertus, zult 100000 sestertiën nalaten, „opdat uw patronus daarin een aandeel zal verkrijgen," doch: „indien gij 100000 sestertiën nalaat, zal uw patronus daarvan „een zooveelste gedeelte ontvangen." Ze kan dus slechts een voorwaardelijk gebod behelsd hebben. Verrichtte nu de libertus eenige handeling, waardoor zijn vermogen onder de 100000 sestertiën daalde, dan moet hiertegen den patronus de actio Pauliana zijn toegekomen, mits verder daarvoor alle vereischten aanwezig waren; doch haar per se, als in fraudem



56
legis verricht, nietig te verklaren, komt ons onrechtvaardig voor.
Een wezenlijk belangrijk verschil maakt het overigens niet, of men de fraus legis tot verbodsbepalingen beperkt acht of niet: in den grond houdt elke onvoorwaardelijke gebodsbepaling — wij betoogden reeds, dat het gebod der lex Iulia et Papia Poppaea voorwaardelijk was — een verbod in, daar zij alles verbiedt, wat met haar gebod in strijd is *).
Nemen wij dus aan, dat men eiken dwingenden rechtsregel in den vorm eener verbodsbepaling kan kleeden, dan kan men hierin twee groepen onderscheiden (de in theorie bestaande mogelijkheid, dat de wetsbepaling rechtstreeks het, langs welken weg ook, in het leven roepen van eenig economisch resultaat zoude verbieden, wordt in geen enkele bepaling verwezenlijkt en is ook niet recht voor verwezenlijking vatbaar, daar de wet met juridische, niet met economische begrippen werkt): soms wil de bepaling door haar verbiedenden inhoud slechts de genoemde handeling uitsluiten,
! zoodat men het door middel dier 'handeling nagestreefde economische resultaat niet langs dien, wel echter langs een anderen weg mag bereiken2), — een ander maal bedoelt rij, in schijn slechts de genoemde handeling verbiedende, ook
I de als regel daardoor ontstane rechtsgevolgen, al zijn zij in concretodoor eenige andere handeling ontstaan, te treffen3). Slechts voor de tweede groep bepalingen geldt de kanoniekrechtelijke regel: „cum quid una via prohibetur alicui, ad id altera non debet admitti." Tracht men nu het door eene
*) Assec—Scholten I, 72; zie ook art. 61 Ontwerp 1820.
2) § 3, Inst. 2, 4: verbod van vervreemding van vruchtgebruik, wèl geoorloofd vervreemding der uitoefening van het recht.
3) Verbod van intercessie Van vrouwen, van geldleening aan een fllius familias.



57
bepaling van de laatste soort verboden resultaat te bereiken, doch langs een anderen weg dan dien de wet, als zijnde de voor het doen ontstaan van-dien feitelijken toestand gebruikelijke, verbiedt, dan noemt men dat fraus legi facta.
Bahr1) klaagde: „Geschafte dieser Art sind so selten „geworden, dasz es fast scheint, als sei unserer Juristenwelt „die Anschauung davon mehr oder weniger verloren gehangen". Ware dit het geval, wij zouden het niet, als Bahr, betreuren, doch veeleer toejuichen, daar wij met Fuchs2) van meening zijn: „Die beste Jurisprudenz ist diejenige, „welch gar niemals von Umgehung spricht". Wij meenen de ontwikkeling van het begrip fraus legi facta als volgt te mógen schetsen: De oudere Romeinsche jurisprudentie kon, bij de haar eigen stricte interpretatie, de wet niet op in fraudem legis verrichte handelingen toepassen. Toen zij zich ervan bewust werd, dat op die wijze straffeloos de wetten konden worden overtreden, moest zij, daar zij zich niet durfde verstouten, dergelijke handelingen ook in naam met eene contra legem verrichte gelijk te stellen, het tweeslachtige begrip fraus legis scheppen, om op deze handelingen toch de betrokken wetsbepaling te kunnen toepassen. Dit dualisme heeft tot onzen tijd voortgeleefd. Doch het wordt tijd, dat aan zijn rijk een einde komt. Wij voelen ons niet meer, gelijk de oudste Romeinen, angstvallig aan de woorden der wet gebonden, — de leer der fraus legis heeft als overgang tot vrijere wetshanteering voortreffelijke diensten bewezen, maar kan nu gerust als overbodig worden ter zijde geschoven. Bahr3) meende, dat met haar verdwijnen
*) Urteile des Relchsgerichts mit Besprechuogen, 56.
a) Aangehaald werk, 72.
*) Kritische Vierteljahrsschrift XXX, 331.



58
de rechtspraak „eine geistige Stufe herabsteigen" zoude, — ons schijnt het veeleer, dat eene jurisprudentie, die de fraus legi facta als afzonderÜjk begrip met eigen regels durft te laten verdwijnen en haar eenvoudig in wetsovertreding doet opgaan, wederom een stap verder is. Want: in den grond bestaan er toch ten aanzien eener wetsbepaling slechts twee mogelijkheden: öf men gehoorzaamt aan de wettelijke verordening, öf men overtreedt haar verbod. Wat men nu fraus legis pleegt te noemen, is ten slotte niet anders dan een ietwat ingewikkelde, verkapte en dus minder kenneüjke wijze van wetsovertreding, en wel door zich vast te klampen aan de woorden der wet, terwijl men opzettelijk hare diepere, verder strekkende beteekenis miskent. Staat dit vast, dan brengt algemeen-theoretisch de fraus legi facta geene moeilijkheden meer mede, dan blijft het — wij erkennen dit met nadruk — eene soms uiterst moeilijke vraag van interpretatie om den zin van iedere wetsbepaling vast te stellen en dienovereenkomstig in elk concreet geval uit te maken, öf eene bepaalde handeling al dan niet met deze bepaling in botsing komt.
Wij zullen deze moeilijkheid demonstreeren aan een instituut, dat in de Duitsche literatuur van vele zijden besproken is, de z.g. Sicherheitsübereignung.
Dit is de overeenkomst, waarbij tot zekerheid van eene vordering de eigendom van een roerend goed wordt overgedragen. Hierbij valt op eene merkwaardige historische ontwikkeling te wijzen. Het Romeinsche recht kende als oudsten vorm van zakelijke zekerheid de fiducia, waarbij de zaak den schuldeischer in eigendom en bezit werd overgedragen onder de persoonlijke verplichting, haar den schuldenaar na afdoening der schuld weer terug te geven. Deze vorm van zekerheid bracht voor den schuldenaar twee be-



59
langrijke nadeelen mede: de crediteur was volkomen gerechtigd over de zaak te beschikken, de debiteur was dus aan zijne eerlijkheid overgelaten en miste bovendien het genot der zaak. Deze fiducia maakte plaats voor het pignus, het vuistpand, waarbij den crediteur slechts het bezit van het goed werd overgedragen, terwijl de eigendom bij den debiteur bleef. Het eerste aan de fiducia verbonden bezwaar werd hiermede uit den weg geruimd, doch het tweede, n.1. dat de debiteur het genot der zaak moest derven, tenzij hij haar in huur of ter bede terugontving, bleef. Hiernaast ontstond toen de hypotheca, waarbij bezit èn eigendom bij den debiteur bleven, en de crediteur slechts het recht verkreeg, zich bij nietvoldoening der schuld in het bezit der zaak te stellen. Onder den invloed van het Germaansche recht behield het moderne recht de hypotheca slechts voor onroerend goed, terwijl het voor zekerheid op roerend goed tot het vuistpand terugkeerde. De reden hiervoor ligt in den wensch, van de verleende zekerheid naar buiten te doen blijken. Terwijl voor hypotheek op onroerend goed de inschrijving in de registers de openbaarheid der handeling verzekert, is iets dergelijks voor roerend goed niet mogelijk. Algemeen eischt men derhalve voor pandrecht op roerend goed bezits over gang van den debiteur op den crediteur of op een derde, zoodat de schuldenaar zich niet een schijn van credietwaardigheid zoude kunnen geven, die hem niet toekomt. Aan vele debiteuren ontneemt deze eisch van bezitsoverdracht bij vestiging van pandrecht op roerend goed alle mogelijkheid, zich crediet te verschaffen, daar soms hun geheele roerende vermogen bestaat uit gereedschap, machinerieën, enz., die zij, willen zij hun bedrijf kunnen voortzetten, niet kunnen missen. Men zon derhalve op eene mogelijkheid van zakelijke zekerheid op roerend goed zonder



60
bezitsverlies. Men ging daarvoor nog een stap verder terug dan de wetgever en zocht aansluiting bij de oude fiducia: de debiteur draagt door constitutum possessorium de zaak aan zijn crediteur in eigendom over, of verkoopt ze hem met recht van wederinkoop zonder compensatie der schuld met den koopprijs en houdt ze van hem in gebruik of in huur.
De vraag is nu: bevat eene dergelijke overeenkomst fraus legi facta?
De schrijvers zijn bij de beantwoording dezer vraag verdeeld. Sterkbestreden werd de Sicherungsübereignung door Kohier1), Hellwig2), Bahr9), Barthelmes*). Zij motiveerden dit door te zeggen, dat daardoor economisch precies hetzelïde-resultaat bereikt wordt, dat de wet door den eisch van bezitsverlies heeft* willen uitsluiten. Het Reichsgericht echter verklaarde reeds in dien tijd herhaaldelijk de Sicherungsübereignung voor geldig5). Deze meening werd gedeeld door Linckelmann"), die navolging vond bij Kohier1). Goldstaub*), Schafer9), Schmitt10) en Lurje11). Zij redeneeren, dat wel voor pandrecht bezitsovergang vereischt wordt, doch dat de wetgever hiermede niet elke andere zakelijke zekerheid heeft willen uitsluiten, en dat bovendien die niet gewenschte schijn van credietwaardigheid ook nog langs anderen weg te bereiken
i) Jherings Jahrbücher 16 (1877). 151.
') Archiv für civil. Praxis 64 (1881), 379.
3) Urteile des Reichgerichts, 60.
*) Aangehaald werk, § 16.
6) Entscheidungen 13, 200 ; 24, 50 : 26, 180 ; 30, 275.
«) Archiv f. bürgerl. Recht 7 (1893), 222.
| Idem, 234.
8) Simulierte Rechtsgeschafte, 61 (1903).
9) Archiv. f. bürgerl. Recht 38 (1912). i°) D. % Z. 1912, 1041.
u) Archiv f. bürcherliches Recht 41 (1915).



61
valt: door het huren van een fraai ameublement, door de z.g. afbetalingscontracten, enz.
Wat het eerste argument betreft: om de waarde daarvan te bepalen moet vooraf worden vastgesteld, wat de beteekenis van het woord pandrecht is. Moet hieronder alleen die zakelijke zekerheid worden verstaan, die met bezitsovergang gepaard gaat, dan zouden de voorstanders der Sicherungsübereignung gelijk hebben, dat men naast pandrecht op andere wijze zakelijke zekerheid mag vestigen — is de beteekenis van pandrecht echter ruimer en omvat het elke zakelijke zekerheid op roerend goed, waarvoor dus steeds bezitsovergang vereischt wordt, dan bevat de Sicherungsübereignung eene overtreding van dat gebod. Wij meenen reeds boven te hebben aangetoond, dat historisch de laatste uitlegging de juiste is. De wetgever is, uitgaande van het publiciteitsbeginsel, gekomen tot eene verdeeling van zakelijke zekerheid in pandrecht en hypotheek en heeft daarmede de geheele materie willen regelen. De Sicherungsübereignung maakt op dat beginsel inbreuk, is dus fraus legi facta of, duidelijker gezegd, overtreding.
En ten aanzien van het tweede argument geldt het volgende : de wetgever zal zich zeker wel ervan bewust geweest zijn, dat de schijn van credietwaardigheid nog langs anderen weg te bereiken valt, doch zich niet bij machte hebben gevoeld, elke mogelijkheid daartoe af te snijden — dat neemt niet weg, dat hij bij pandrecht (in onzen zin genomen) die mogelijkheid wèl heeft willen uitsluiten.
Merkwaardig is, dat, terwijl het Reichsgericht reeds veel eerder de geldigheid der Sicherungsübereignung erkende, de schrijvers niet geleidelijk, doch vrij plotseling hunne opinie daaromtrent hebben gewijzigd, zoodat Kohier zelfs op zijne



62
vroegere meening is teruggekomen, terwijl zij toch toegeven, dat de Sicherungsübereignung tot ongewenschte toestanden leidt, — tot toestanden, welker ontstaan de wetgever, naar onze meening, juist heeft willen verhinderen. Kenmerkend is in dit verband wel het besluit van den 31 sten Duitschen Juristendag, waarover Bartsch *) bericht: „Man war allge„mein der Lïeberzeugung, dasz die Sicherungsübereignung in „ihrer gegenwartigen Gestalt zu Kreditverschleierungen und „anderen schweren Uebelstanden führe, — dasz sie sich aber „nicht verbieten lasse, wenn man nicht dem Verkehrsbe„dürfnis nach einem Pfand ohne Besitzübertragung an Fahr„nissen anderweitig genüge." De wetgever liet, het vóór en tegen van een pandrecht met bezitsverlies afwegende, het vóór het zwaarste wegen. Langzamerhand echter ging men in de praktijk de daaraan verbonden nadeelen zwaarder tellen en zocht hiervoor steun in de wet, die men eerst ruim, nu eng interpreteerde. Deze enge interpretatie, die dus de Sicherungsübereignung volkomen vrijlaat, is in Duitschland te zeer ingeburgerd dan dat men hierop alsnog terug zoude kunnen komen. Wij zien dus hier een geval als waarvan Regelsbetget2) spreekt: „Ein Verbotsgesetz verhert im Lauf der Zeit im „Urteil der Rechtsgenossen die Daseinsberechtigung, so dasz „in dem sonst verpönten Schleichweg eine zulassige Vermei„dung des gezetzlichen Tatbestands erblickt wird."
Doch deze ontwikkeling geldt slechts voor Duitschland. In ons land schijnt de Sicherungsübereignung in veel mindere mate voor te komen en mag zich dienovereenkomstig niet in de belangstelling der juristen verheugen. Er valt hier dan ook niet eenzelfde ontwikkeling aan te toonen in de beant-
1) D. jf. Z. 1912, 1213.
2) Pandekten, 520.



63
woording der vraag naar hare geldigheid, zoodat men mag aannemen, dat ze hier nog steeds niet geoorloofd is. Dat dit met de bedoeling der wet strookt, klemt te meer, wanneer men bedenkt, dat de wètgever, die de regeling van pand en hypotheek uit den Code overnam, hierbij veel strenger het publiciteitsbeginsel doorvoerde door de wettelijke en gerechtelijke hypotheken af te schaffen en de wettelijke privilegiën op onroerend goed tot één te reduceeren, dat in rang na de ingeschreven hypotheek volgt. Met eene dergelijke opvatting zoude het toelaten van een zekerheid op roerend goed naast het pandrecht niet te rijmen zijn.
De pandovereenkomsten, zooals deze vóór de wijziging der artt. 1197—1202 in 1874 gebruikelijk waren, geleken veel op de tegenwoordige Sicherungsübereignung, doch aan hen kleefde niet hetzelfde gebrek, waarmede deze behept is: zij werden niet gesloten om de bepaling betreffende den bezitsovergang bij pandrecht te ontduiken, doch veelmeer om aan de verplichte registratie der pandcontracten en de formaliteiten voor executie te ontkomen. Ook deze overeenkomsten waren in den vorm van verkoop met recht van wederinkoop gekleed en ook hunne rechtsgeldigheid werd ernstig betwijfeld1). Merkwaardig genoeg schijnen zij echter tot geen processen te hebben geleid.
Wij kwamen boven tot de conclusie, dat fraus legi facta een vorm van wetsovertreding is, waarbij men de woorden der wet boven haren zin stelt. Vat men haar aldus op, dan heeft zij niets met simulatie uit te staan, hoewel het niet geheel ondenkbaar is, dat iemand, die eenige handeling wil
]) Zie J. A. Molster: Bepalingen enz. omtrent geld- en fondsenhandel, 164 vlgg; M. Mees: Over de gebruikelijke contracten van beleening, la Nieuwe Bijdragen voor Rechtsgeleerdheid en Wetgeving V.



64
verrichten, welke hij beseft dat, als fraus legis bevattende, ongeldig zal zijn, deze achter eene gesimuleerde overeenkomst verbergt in de hoop dat, mocht al het gesimuleerde karakter der handeling ontdekt worden, men de onderliggende verhouding wellicht niet als een geval van fraus legis zal herkennen.
Doch deze fraus legi facta is niet synoniem met wetsontduiking. Ontduiking is een méér omvattende rubriek van overtreding. Wij meenen haar het beste te omschrijven door te zeggen, dat zij iedere slinksche wetsovertreding bevat, — iedere handeling die, op het eerste gezicht volkomen geoorloofd schijnende, toch bij nadere beschouwing verboden blijkt te zijn.
Wanneer men de wetsovertreding aldus definieert, valt daaronder naast de fraus legi facta ook de ongeoorloofde simulatie. Terwijl dan de fraus legi facta die vorm van ontduiking is, welke bij juiste interpretatie der wettelijke bepaling in verband met de te beoordeelen handeling overtreding blijkt te zijn, is ongeoorloofde simulatie dezulke, die eerst bij nadere uitlegging der overeenkomst eene overtreding blijkt te bevatten, — terwijl fraus legi facta ten doel heeft den rechter te misleiden door hem te doen aannemen, dat de openlijk verrichte, werkelijk gewilde handeling niet de door de wet gewraakte zoude zijn, strekt simulatie om in het algemeen alle derden (inclusief den rechter) te misleiden door den schijn te wekken, alsof de openlijk verrichte handeling werkelijk gewild zoude zijn. Fraus legis bestrijdt men dus door interpretatie der wet, simulatie door interpretatie der overeenkomst.
Het theoretisch verschil tusschen fraus legi facta en simulatie is hiermede voldoende aangetoond. Practisch is het echter wel eens moeilijk uit te maken, of eenige handeling



65
fraus legis behelst of gesimuleerd is. Deze vraag kan zich eveneens bij Sicherungsübereignung voordoen. Het is n.1. zeer wel mogelijk, dat partijen, in schijn eene zaak met recht van wederinkoop verkoopende, inderdaad geen koop-, doch een pandovereenkomst zonder bezitsovergang bedoelen te sluiten. Bij ons, waar noch de eene, noch de andere wijze van zekerheidsverschaffing rechtsgeldig is, maakt het praktisch geen verschil, maar in Duitschland, waar de Sicherungsübereignung reeds over het stadium van in-fraudemlegis-zijn heen is, is het zeker van belang uit te maken, of de Sicherungsübereignung gesimuleerd dan wel werkelijk gewild is.
Dat eene dergelijke koopovereenkomst met beding van wederinkoop gesimuleerd was, werd uitgemaakt bij arrest van het Provinciaal Hof van Noord-Holland 2 December 18471): Tusschen twee Italianen was zulk een contract gesloten, waarin o. a. de volgende bepalingen waren opgenomen: dat de onderwerpelijke muziek-partitures moesten blijven in het gebouw der Italiaansche opera; dat de verkoop geschiedde met recht van wederinkoop gedurende 3 maanden, terwijl de koopprijs zoude zijn zoodanige prijs als dezelve goederen alsdan door twee makelaars getaxeerd zouden worden; dat de kooper f 600 op den prijs zoude voorschieten, terwijl alle schaden voor rekening des verkoopers zouden blijven. Het Hof besliste, dat geene koopovereenkomst tot stand was gekomen, daar partijen het niet eens waren over den prijs, en dat zeker geen eigendomsovergang had plaats gehad.
Eveneens werd de eigendom van koopers, die met beding van wederinkoop hadden gekocht, ontkend door Rb. Arnhem *) Het recht in Nederland IV, 345.
V.
5



66
17 Juni 1878 W. 4266: A. Meurs had aan zijne broeders verkocht zijn paarden, winkelopstand, rijtuigen, enz. voor f 1734.32 met recht van wederinkoop gedurende 3 jaren, terwijl deze hem dit alles verhuurden voor £ 86.75 's jaars. Een derde, die eene vordering op A. Meurs had, legde beslag op bedoelde goederen. De gebroeders kwamen tegen den voorgenomen verkoop in verzet, doch de Rechtbank verklaarde hen kwaad opposanten:
„O. dat de acte niet tegen den eersten geöpposeerde kan „worden ingeroepen, omdat zij, volgens de bedoeling harer „onderteekenaars, niet anders geweest is dan een in den „vorm van koop met wederinkoop en verhuring gesloten „pandcontract, zooals ook blijkt uit de omstandigheid, dat „hier goederen, zoo het heet, verkocht zijn, die nog niet „het eigendom waren van derf verkooper, en goederen verduurd, die als verbruikbare zaken onvatbaar voor verhuring „zijn, terwijl ook het cijfer van den z.g. huurprijs (5% van „het bedrag als koopprijs opgegeven) en het volslagen gemis „aan omschrijving met betrekking tot inboedel, winkelvoorraad, „gruis, kennelijk wijzen op een rentegevende inschuld, die „men door onderpand op alles wat voorhanden was heeft „willen verzekeren;
„O. dat het bij dit karakter der acte onnoodig is in een „onderzoek te treden of het z.g. constitutum possessorium „in onze wetgeving kan worden aangenomen, daar toch, al „neemt men dit aan, het stuk in geschil krachteloos is volgens „art. 1198 al. 2 B.W." —
Eéne vraag blijft nog ter bespreking over, eene vraag, die wij reeds stilzwijgend beantwoordden, maar welke uitvoeriger behandeling overwaard is: Maakt het bloote feit, dat eenige handeling is verricht ter ontduiking eener wetsbepaling,



67
bedoelde handeling niet reeds daarom nietig? Te harer beantwoording willen wij ons de meer omvattende vraag stellen, of ooit een ongeoorloofd motief invloed op de geldigheid eener handeling heeft. Suyling1) schrijft hierover : „In het algemeen brengt de ongeoorloofdheid van het motief „op zichzelf de geldigheid van de rechtshandeling niet in „gevaar. Van dezen menschkundigen regel, die de bloote „bedoeling aan de werking van het ongeoorloofd motief „onttrekt, wijkt de wet in tweeërlei opzicht af."
De eerste door hem genoemde uitzondering is art. 938, volgens hetwelk de vermelding van eene, het zij ware, het zij valsche, beweegreden, die echter met de wetten of goede zeden strijdt, de erfstelling of het legaat nietig maakt. Was het des wetgevers wensch, werkelijk elke erfstelling, welker motief met de wetten of goede zeden strijdig is, nietig te verklaren, hij zoude eenerzijds niet van „de vermelding", doch van „het bestaan" van eene ongeoorloofde beweegreden hebben gesproken, — anderzijds niet eene valsche beweegreden de erfstelling hebben doen vitiëeren. Uit de enge formuleering blijkt wel, dat de wetgever niet aan de inwendige, doch slechts aan de uitgesprokene ongeoorloofde bedoeling vernietigende kracht heeft willen toekennen.
De tweede uitzondering op den boven aangehaalden regel formuleert Suyling als volgt j „Met ongeldigheid bedreigt „de wet alle handelingen, die ter ontduiking van harevoor„schriften worden verricht." Hij geeft hiervan drie voorbeelden :
1. Eene achter koop verborgen schenking is nietig bij gebreke eener notariëele acte (art. 1719).
*) Inleiding tot het burgerlijk recht, 182.



68
2. Kwijtschelding aan de vrouw verleend in strijd met art. 1715 is nietig.
3. Eene acte, die men buitenslands opmaakt, om aan vormvoorschriften te ontkomen, is nietig (art. 10 A. B.).
Wat 1. en 2. betreft kunnen wij geheel met zijne beslissing medegaan, doch onzes inziens is de nietigheid daar niet het gevolg van de ongeoorloofdheid van het motief der handeling: Op eene achter koop verborgen schenking is art. 1719 eveneens toepasselijk (zie hierover nader Hoofdstuk V sub I); kwijtschelding aan de vrouw verleend is eene materiëele schenking, die door het verbod van art. 1715 wordt getroffen. Juiste interpretatie der betrokken wetsartikelen leidt in deze beide gevallen dus tot nietigheid, geheel onafhankelijk van de al of niet-geoorloofdheid van het motief. Anders is het met het sub 3 gegeven voorbeeld gesteld: Art. 10 A. B. bepaalt, dat de vorm van alle handelingen wordt beoordeeld naar de wetten van het land of de plaats alwaar die handelingen zijn verricht. Neem dus aan, dat twee Nederlanders, toevallig in Engeland vertoevende, aldaar een huwlijk sluiten, dan moet hiervoor de daar te lande geldende vorm in acht worden genomen. In Nederland teruggekeerd, vertellen zij, dat de formaliteiten aldaar zoo veel minder omslachtig zijn dan hier, waarop een trouwlustig paar zich naar Engeland inscheept, alleenlijk met het doel, op gemakkelijker wijze hun huweüjk te sluiten. Volgens Suyling is een dergeüjk huwlijk, dat ter ontduiking der vormvereischten elders gesloten is, nietig. Onzes inziens is er tusschen beide genoemde huwlijken geen verschil. Beide zijn gesloten onder gebruikmaking van den in art. 10 A. B. neergelegden regel en indien er overigens geen gebrek aan kleeft, behooren zij beide gelijkelijk als geldig te worden erkend.



69
Dat de bedoeling, waarmede eene handeling in het buitenland wordt verricht, op de handeling geen invloed heeft, werd ook beslist in het volgende geval: Een jongmensch van 21 jaar, dat in het huwlijk wilde treden, doch begreep, daarvoor de toestemming zijns vaders niet te zullen ontvangen, ging met zijne bruid naar Amerika om aldaar hun huwelijk te doen sluiten. Toen het echtpaar in Nederland was teruggekeerd, eischte de vader nietigverklaring van het huwlijk op grond van art. 138, doch werd in deze vordering nietontvankelijk verklaard (Rb Amsterdam 19 Juni 1916 N. J. '16, 1136, bevestigd Hof Amsterdam 21 October 1918 N.J. '19, 542), daar het niet-nakomen van het voorschrift van art. 99 geen grond tot nietigverklaring van een huwlijk oplevert, terwijl de Hooge Raad 22 Mei 1919 N. J.'19,689 nog overwoog, „dat, wanneer een huwlijk, dat buitenslands „gesloten werd, op zich zelf niet ongeldig is, de bedoeling, „waarmede die 'sluiting juist in het buitenland plaats had, van „geen invloed meer kan zijn op de rechtsgeldigheid, daar de „wet nauwkeurig aangeeft, onder welke voorwaarden de „nietigheid van een huwlijk kan worden ingeroepen, en dus „de rechter die nietigheid alleen kan uitspreken, wanneer „die voorwaarden aanwezig zijn."
Bovendien: waar de algemeene regel luidt, dat het ongeoorloofde motief geen invloed op de geldigheid der handeling heeft, moet deze ook op de buitenslands verrichte handeling van toepassing zijn, daar slechts eene uitdrukkelijke wetsbepaling op dit beginsel inbreuk zoude kunnen maken; zulk eene wetsbepaling is art. 10 A. B. zeker niet, daar het integendeel juist het buitenslands verrichten van handelingen in den aldaar geldenden vorm sanctionneert. Evenmin is in het huwelijksrecht zulk eene bepaling te vinden.



70
Iets minder scherp dan Suyling trekt Kosters *) tegen wetsontduiking te velde. Hij gaat uit van den regel: qui suo jure utitur, neminem laedit, doch aanvaardt dezen slechts als juist „zoo dikwijls de handelwijze van den betrokkene niet een „onzedelijk karakter draagt, niet is verricht om aan door de „wet zelve gewraakte gevolgen te ontkomen of door haar „verboden toestanden in het leven te roepen." Doch ook met deze restrictie, die de bedoeling, waarmede men eenige handeling verricht, aan de eischen der zedelijkheid toetst en haar slechts indien zij hieraan niet voldoet nadeeligen invloed toekent, is de leer, dat met de bedoeling rekening moet worden gehouden, niet recht houdbaar. Verricht men hier te lande eenige handeling, waardoor men, zij het langs slinkschen weg, datgene bereikt, wat de wet heeft verboden, dan is deze handeling nietig; deze nietigheid is dan echter niet een gevolg van de onzedelijke bedoeling van den handelende, doch is uitsluitend uitvloeisel van juiste interpretatie der betrokken wetsbepaling. Eene dergelijke handeling, nu niet in het binnen-, doch in het buitenland verricht, zal hier te lande evenmin geldigheid kunnen erlangen. Men behoeft zich voor deze beslissing niet op art. 14 A. B. te beroepen. Doch geheel anders is het, wanneer iemand zich naar het buitenland begeeft, om aan eenige hinderlijke bepaling te ontkomen, om eenige actie, welke men tegen hem zoude kunnen instellen, te verhinderen, of naar zijne meening te zeer drukkende belastingen te ontgaan. Zedelijk afkeurenswaardig is eene dergelijke gedraging zeker, doch zij kan toch geene nietigheid medebrengen; men zoude toch niet kunnen volhouden, dat deze persoon, omdat aan zijne reis eene ongeoorloofde be-
x) Het internationaal burgerlijk recht in Nederland, 169 vlgg.



71
doeling ten grondslag ligt, moet geacht worden, deze reis niet te hebben ondernomen, doch zich nog hier te lande te bevinden. Men kan trachten, de gevolgen van zijn vertrek zooveel doenlijk uit te wisschen, — het instellen der actie nóg mogelijk maken, ■— executie van het verkregen vonnis ook in het buitenland bevorderen, — bijzondere belasting heffen op naar het buitenland vertrekkende personen; — hun vertrek zelve vermag geene wetsbepaling, nog minder het bestaan van een onzedelijk motief, ongedaan te maken.
Resumeerende komen wij dus tot de conclusie, dat de bedoeling, waarmede eenige handeling wordt verricht, daarop van geen invloed is. Geschiedt zij ter ontduiking eener wetsbepaling, zoo zal de rechter, door interpretatie der wet en der handeling, vast moeten stellen, of bedoelde bepaling ook voor eene dergelijke handeling geschreven is, onverschillig of de handeling buitenslands is verricht of niet; zoo ja,dan zal hij haar daarop moeten toepassen. Doch heeft iemand zich metterwoon in het buitenland gevestigd, zoo heeft hij zichzelve en zijne handelingen aan de werking der Nederlandsche wet onttrokken. Met dit feit moet de rechter rekenen.
B. Fiduciaire handelingen.
In nauw verband met de fraus legi facta staan de z. g. fiduciaire handelingen. Regelsberger1), die ze het eerst hun tegenwoordigen naam gegeven heeft *), omschrijft deze als die handelingen, waar „bei der Erklarung eines rechtsge„schaftlichen Willens die Herbeiführung derjenigen Rechts„folge gewollt (wird), worauf die aüszere Erscheinung
3) Archiv für civil. Praxis 63 (1880), 173.
*) Kohier in jherings Jahrbücher 16, 149, noemde ze nog „verdeckte Geschafte".



72
„hinweist, aber in der Voraussetzung, dasz derjenige „welchem dadurch eine gewisse Macht geschaffen wird, seine „Stellung nur zu einem bestimmten, nicht zu allen dadurch „ermöglichten Zwecken ausnützen werde." Hij onderscheidt ze echter van de door Jhering*) beschreven „rechtsgeschaftliche Schleichwege", door aan te nemen, dat de eerste steeds opeen geoorloofd doel zouden zijn gericht, terwijl de laatste steeds tot ontduiking zouden dienen. Deze onderscheiding, die dus elke ontduiking bij fiduciaire handelingen principieel uitsluit, begrenst naar onze meening het gebied der fiduciaire handelingen te eng. Wij zouden veeleer, evenals bij simulatie, tusschen geoorloofde en ongeoorloofde fiduciaire handelingen willen onderscheiden; juist het vaststellen, wat onder de eerste, wat onder de tweede rubriek behoort te worden gerangschikt, brengt dan weer de reeds boven geschetste moeilijkheid van interpretatie mede.
Kenmerkend voor de fiduciaire handeling is de wanverhouding tusschen doel en middel: ter bereiking van een doel, waarvoor het positieve recht een rechtsvorm aangeeft, waaraan praktische bezwaren zijn verbonden (b.v. pandrecht met bezitsoverdracht) of welke impopulair is (b.v. endossement ter incasso), draagt de fiduciant aan den fiduciair eigendom over, onder de verplichting, van deze macht slechts een beperkt gebruik te zullen maken. Feitelijk bestaat zij dus uit twee overeenkomsten: een positief-zakehjk en een negatief-obligatoir contract, welk laatste bedoelt, bijna de geheele werking van het eerste op te heffen. Wij vinden dus hier wederom eene interne en eene externe rechtsverhouding; tegenover derden geldt alleen de zakelijke overeenkomst, de fiduciair is
x) Geist des römiscben Rechts III, § 57.



73
eigenaar, — tusschen fiduciant en fiduciair echter geldt de geheele gesloten overeenkomst en bhjft dus de fiduciair voor het gebruik van den eigendom aan de door den fiduciant gegeven opdracht gebonden. Welke van deze verhoudingen het zwaarst weegt, blijkt uit de beantwoording der vraag, of de fiduciant de overgedragen zaak bij faillissement van den fiduciair mag revindiceeren. Dit recht wordt hem toegestaan o.a. door Dernhmg 1), Regelsberger 2) en Kohier 3), welke laatste den fiduciairen endossant eene rei vindicatio utilis wil geven, daar 'hij, had hij den wissel niet fiduciair overgedragen, doch slechts ter incasso geëndosseerd, eveneens zijn eigendom uit den faillieten boedel zoude hebben kunnen opeischen. Deze motiveering houdt, naar onze meening, de veroordeeling der uitspraak zelve in: De wisseleigenaar heeft om de een of andere reden niet een volmacht ter incasseering willen geven, doch den eigendom van den wissel overgedragen; in het eerste geval zoude het voor een ieder kenbaar zijn geweest, dat de houder niet eigenaar van den wissel was, —bij de tweede wijze van overdracht is zulks niet het geval; de houder is volledig als eigenaar gelegitimeerd, heeft de bevoegdheid den eigendom van den wissel rechtsgeldig over te dragen en is dan slechts tot schadevergoeding verplicht. Welnu: door het uitspreken van het faillissement krijgende crediteuren, die vertrouwen mochten, dat de fiduciair werkelijk onbeperkt eigenaar was, verhaalsrecht op den wissel, is hun als het ware de eigendom rechtsgeldig overgedragen, terwijl de fiduciair als concurrent-crediteur voor schadevergoeding kan opkomen. Onbillijk is deze uitspraak voor dezen
*) Pandekten I, § 100.
!) Pandekten, 519.
*) Jherings Jahrbücher 16, 348.



74
laatste niet; hij koos het fiduciaire endossement, omdat hij hierin eenig voordeel zag — hij moet er dan ook de nadeelen van dragen. Deze oplossing vindt men eveneens bij von Lang *) en Goldstaub 2).
Een andere vraag is, of de wisseldebiteur tegen den fiduciairen geëndosseerde dezelfde weren mag aanvoeren, als hij tegen den endossant bezit. De Fontenay 3) en pon Lang 4) ontzeggen hem dit recht. De eerste komt tot deze uitspraak door zijn wensch, de fiduciaire handeling prindpiëel van de gesimuleerde te scheiden, — de tweede, daar bij de tegenovergestelde opvatting elk verschil tusschen volledig fiduciair endossement en incasso-endossement zoude worden opgeheven. Tegen het eerste valt aan te voeren, dat men zeer wel gesimuleerde en fiduciaire handelingen van elkander kan scheiden zonder tot deze voor den acceptant onbillijke oplossing te komen, — tegen het tweede, dat door de bestreden opvatting nog niet elk verschil tusschen fiduciair en incasso-endossement wordt opgeheven, daar de geëndosseerde in het eerste geval de wisselsom in rechte mag invorderen en den eigendom des wissels rechtsgeldig overdragen, in het tweede geval alleen de macht heeft tot incasseeren. Van andere meening zijn dan ook Kohier5), die het als een „Postulat der Gerechtigkeit" beschouwt te verhinderen, dat de endossant op die wijze langs een omweg iets uit het vermogen van den schuldenaar zoude ontvangen, wat hem niet toekomt, — Regelsberger9), die eene dergelijke overdracht niet meer als geoor-
i) Archiv für civil. Praxis 83 (1894), 342.
*) Simulierte und fiduciarische Rechtsgeschafte nach den B. G. B , 72. ») Zeitschrift für Handelsrecht 18 (1873), 72.
4) Archiv für civil. Praxis 83, 338.
5) jherings Jahrbücher 16 (1877), 150.
«) Archiv. f. civil. Praxis 63 (1880), 179.



75
loofd gebruik van eigen recht, maar als .Ausbeutung der Rechtsform zur Krankung des Rechts" bestempelt, — Grünhttt1), die zijne opvatting op de eischen der goede trouw doet steunen, en Molengraaff2). Ook de jurisprudentie ten onzent laat den acceptant den fidudairen geëndosseerde de verweermiddelen, welke hem tegen den endossant openstonden, tegenwerpen 8).
Is nu bij dergelijke fiduciaire overdracht het doel der partijen alléén om den debiteur deze verweermiddelen te ontnemen, dan is het bijna niet uit te maken, of de overdracht fiduciair of gesimuleerd is. De endossant kan wel bezweren, dat zijn wil er werkelijk op was gericht, den geëndosseerde den eigendom van den wissel over te dragen, hij heeft zijn wil daarop dan alleen gericht om op die wijze zijne vordering voldaan te krijgen, onverschillig als het hem was langs welken weg dit werd bereikt. Het door den debiteur te voeren verweer is toch bij beide wijzen van overdracht eenigszins verschillend. Bij beide wijzen van endossement doet hij beroep op de interne verhouding tusschen endossant en geëndosseerde. Bij het fiduciaire endossement werpt hij den geëndosseerde tegen: „Ge zijt niet werkelijk -> eigenaar van den wissel, doch lasthebber en dus mag ik tegenover u beroep doen op b.v. compensatie. met eene vordering op uwen lastgever", ■— tegen het gesimuleerde endossement voert hij aan: „Ge zijt geen eigenaar van den wissel geworden, daar de wil daartoe bij u en bij den
*) Wechselrecht II, § 89. ■*) Leidraad I, 298.
') Zie Rb Amsterdam 6 December 1912 W. 9510, bevestigd Hof Amsterdam 12 Juni 1914 W. 9669; Rb Haag 6 Maart 1913, N. J. '13, 429, bevestigd Hof Haag 26 April 1915 W. 9804; H. R. 4 Juni 1915, N. J. '15, 865; Rb Rotterdam 29 September 1915, W. P. N. R. 2402.



76
endossant ontbrak, dus behoef ik aan u niet te betalen." Stelt de geëndosseerde hier b.v. tegenover, dat achter de gesimuleerde eigendomsoverdracht eene volmacht verborgen was, dan kan de debiteur wederom beroep op compensatie enz. doen.
Schultze *) stelt naast elkander de Romeinsch-rechtelijke en de Germaansch-rechtelijke Treuhandschaft, die zteh daardoor van elkander onderscheiden, dat bij de Romeinschrechtelijke (b.v. mancipatio fiduciae causa) de fiduciant onbeperkt eigenaar wordt, doch obligatoir tot remancipatio is gehouden, terwijl de Germaansch-rechtelijke Salmann van den aanvang af slechts een zakelijk beperkt eigendom ontvangt, dat juist voldoende macht geeft, om aan het gestelde doel te beantwoorden. De hierboven besproken fiduciaire handelingen zijn Romeinsch-rechtelnk, doch slechts bij deze is het van belang ze van simulatie af te scheiden, daar bij Germaansch-rechtelijke voor verwarring daarmede geen gevaar bestaat.
Terwijl nu de overeenkomst tusschen de Romeinsch-rechtelijke fiduciaire handelingen en simulatie is, dat bij beiden eene interne en eene externe verhouding bestaat, waarvan partijen slechts de laatste publiceeren, zoodat haar uiterlijk geen juist beeld van haren inhoud geeft, is het verschil, dat bij de simulatie wil en verklaring incongruent zijn. bü de fiduciaire handelingen wel wil en verklaring, niet echter doel en rechtsgevolg elkander dekken.
Sommige schrijvers beschouwen het gebruik eener persona interposita als eene fiduciaire handeling — ten onrechte, naar onze meening: al is het nooit de bedoeling, den fiduciair duurzaam eigendom te verschaffen, hij pleegt die macht toch
i) Jherings Jahrbücher 43 (1904), 6.



77
over de zaak te verkrijgen om er eenig gebruik van te maken; de persona interposita zoude den eigendom echter enkel ontvangen, om hem terstond aan een ander af te staan; deze eigendomsoverdracht is dus in het geheel niet ernstig gemeend, doch volkomen gesimuleerd. Overigens is bij beide opvattingen de uitkomst gelijk: of men de handeling als fiduciair of als gesimuleerd beschouwt, ze bevat bijna altijd eene overtreding en is als zoodanig onder elke vlag nietig.
C. Typische schijnhandelingen.
Ten slotte willen wij nog wijzen op de verwantschap der gesimuleerde handelingen met de z.g. typische schijnhandelingen.
Jhering1) verdeelt deze in residuaire en originaire schijnhandelingen. De residuaire zijn dezulke, waarbij eene handelwijze, die oorspronkelijk door de omstandigheden geboden werd, bij veranderde toestanden als zuiver vormvereischte blijft voortbestaan. Een voorbeeld hiervan levert het gebruik van aes en libra bij de mancipatio: in den ouden tijd werd het ruwe koper, dat den koopprijs uitmaakte, den kooper door den libripens toegewogen — ook toen men zich reeds lang van gemunt geld bediende, bleef de weegschaal, waartegen men met een stukje koper sloeg, als vereischte bij mancipatio bestaan. Dergelijke residuaire schijnhandelingen, die geen praktisch doel hebben, doch overblijfsels uit vroegeren tijd zijn, hebben met simulatie niets gemeen.
Anders is dit bij de originaire schijnhandelingen, welke, althans ten deele, historisch met gesimuleerde handelingen samenhangen. Hiervan is de coëmptio fiduciae causa een voorbeeld, een schijnhuwelijk, dat de vrouw aanging om
*) Geist des römischen Rechts II, § 46, III, § 58.



78
eenig bijkomstig gevolg van het huwelijk, b.v. bevrijding der sacra, te bereiken. De handeling bestond uit drie deelen: 1°. de coëmptio flduciae causa, het schijnhuwelijk, 2°. de remancipatio fiduciae causa, de verkoop der vrouw onder beding, haar vrij te zullen" laten, en 3°. die vrijlating zelve. Oorspronkelijk is dit eene gesimuleerde handeling geweest M eerst' toen ze meer en meer in zwang kwam en haar doel werd gebillijkt, werd het een geconsolideerde simulatievorm, eene schijnhandeling.
Niettegenstaande dezen samenhang, die ook hierin bestaat, dat bij beide de wil tot het doen ontstaan der aan de handeling verbonden rechtsgevolgen ontbreekt, is er toch verschil tusschen eene gesimuleerde en eene schijnhandeling: het doel der eerste is misleiding, soms om eene geoorloofde, meestal om eene ongeoorloofde handeling te verbergen; deze misleiding is echter bij de schijnhandeling niet aanwezig: een ieder weet, dat ze slechts wordt verricht om eenig bijkomstig gevolg te bereiken en dat de overige rechtsgevolgen, die niet gewild zijn, ook niet mede in den koop genomen worden, doch worden uitgesloten.
De Romeinsche juristen gebruikten deze soort schijnhandelingen om zonder wetswijziging met de bestaande middelen aan nieuwe eischen van het maatschappelijk en economisch leven te voldoen. Een tegenhanger hiervan vormt ten onzent het z.g. Twentsch majoraat: In een gedeelte van Overijssel leeft in het rechtsbewustzijn der boerenbevolking nog het oude daar gegolden hebbende erfrecht voort, krachtens hetwelk de zoon, die nog tijdens het leven der ouders op de hoeve inwoonde en daar werkte, deze na hun dood geheel alleen erfde onder de verplichting van kleine uitkeeringen of diensten aan de overige kinderen. Na



79
invoering van ons tegenwoordig erfrecht bleef deze oude wijze van verdeeling bestaan, waaraan de overige kinderen zich aanvankelijk eenvoudig onderwierpen. Doch toen bij de laatsten het besef wakker werd, dat zij krachtens het hun opgelegde privaatrecht grootere aanspraken konden doen gelden, trachtten de ouders door allerlei gesimuleerde overeenkomsten toch nog de oude verdeeling te handhaven. Schijnhandelingen als die van het Romeinsche recht zijn dit echter niet: zij dienen niet een geoorloofd geachten vooruitgang, doch een voor ongeoorloofd gehouden vasthouden aan vroegere toestanden. De rechter, die zulk eene overeenkomst onder oogen krijgt, zal dan ook op de gedissimuleerde overeenkomst het nieuwe recht moeten toepassen en den benadeelden kinderen hunne legitieme portie doen toekomen.



HOOFDSTUK V.
Vermomde schenkingen.
Ten slotte willen wij de simulatie laten zien, daar waar zij het meest in het rechtsleven voorkomt. De vermomde schenkingen toch vormen zeker de grootste groep van simulatie-gevallen. De reden hiervan is daarin gelegen, dat de schenkingen door het recht op verschillende wijzen aan banden gelegd worden, welke belemmerende bepalingen men dan door simulatie en dissimulatie tracht te ontduiken. Gaan wij eens na, welke bepalingen dit zijn en welke gevallen van vermomming deze met zich brengen.
I. Art. 1719 schrijft op straffe van nietigheid voor het tot stand komen eener schenking (uitgezonderd voor die van hand tot hand) eene notarieele acte voor. Is nu deze vorm voor eene achter eenige overeenkomst onder bezwarenden titel vermomde schenking eveneens vereischt? CazaV) beantwoordt deze vraag ontkennend; hij acht de bepaling van art. 931 CC. (ons art. 1719) niet van openbare orde, daar het voor de veiligheid van den staat niet van belang is, dat iemand zich niet door overmatige schenkingen zoude ruïneeren. De door de wet geboden bescherming behoeft het individu niet te worden opgedrongen. Cazal heeft ten aanzien dezer meening eene constante Fransche jurisprudentie op zijne hand, die op eené achter eene overeenkomst onder
*) Aangehaald werk, 179.



81
bezwarenden titel verborgen schenking niet de formaliteiten van art. 931 C. C. toepasselijk acht. Deze opvatting wordt, onzes inziens terecht, bestreden door Baudry~Lacantinerie1) en andere schrijvers.
Anders wordt de vraag dan ook door de Nederlandsche jurisprudentie beslist. Uit verscheidene vonnissen blijkt, dat men hier te lande ook voor eene vermomde schenking den notariëelen vorm verplicht acht. Wij noemen in de eerste plaats een arrest van het Hof den Bosch van 29 April 1890 W. 5916: C. Donkenbeek had aan Jonkers een onroerend goed verhuurd voor f 300 per jaar. Zij vatte het plan op, hem dit goed te vermaken, doch koos hiervoor om eenige reden een vreemden vorm: zij verkocht het hem bij onderhandsche acte voor f 5200 en verklaarde, in strijd met de waarheid, de koopsom te hebben ontvangen; naast deze overeenkomst bleef echter het huurcontract bestaan. -Eenige jaren later had zij blijkbaar van hare vrijgevigheid berouw en revindiceerde het goed, gebruik makende van het aan de vermomde schenking klevende gebrek. De Rechtbank wees hare vordering toe, daar de overeenkomst geen koop, doch eene schenking met voorbehoud van het genot aan de schenkster gedurende haar leven was. Het Hof bevestigde dit vonnis.
„O. dat wel is waar C. Donkenbeek bevoegd was om „de bewuste landerijen te schenken aan Jonkers en die schen„king te verbergen in eene overeenkomst van koop en ver„koop, doch dat het Hof met de Rechtbank ook voor de overeenkomst van koop en verkoop, indien deze eene schenking „verbergt, den notariëelen vorm op straffe van nietigheid „verplichtend acht, vermits de onderscheiding tusschen de „innerlijke en de uiterlijke vereischten eener schenking niet
*) Traité X, 1239.
V.
6



82
„berust op de wet en de nietigheid van art. 1719 B. W. is „volstrekt en die wetsbepaling van openbare orde als strekkende om, bij de onherroepelijkheid eener schenking, den „schenker te waarborgen tegen overijling, overrompeling en „onbehoorlijken dwang."
Deze beslissing is juist. Inderdaad zoude het voorschrift van art. 1719 geheel illusoir zijn, indien men, door eene overeenkomst, welker wezenlijke inhoud geheel aan de beschrijving van art. 1703 beantwoordt, achter een koop te verbergen, daaraan zoude kunnen ontkomen. Dezelfde overeenkomst, bij onderhandsche acte gesloten nietig zijnde, zoude door vermomming onaantastbaar zijn,, hetgeen niet eene straf, doch eene premie op simulatie zoude beteekenen.
Een andere maal deed zich het volgende geval voor: Tusschen C. P. en M. H. S. werd bij onderhandsche acte eene koopovereenkomst gesloten, waarbij de eerste aan de laatste, zijne huishoudster, zijn huis verkocht tegen f 4000 onder de volgende voorwaarden:
I. Aankoopster zou de koopsom in handen van den verkooper betalen na het sluiten der acte, waarvoor reeds kwijting werd gegeven.
II. Verkooper behield gedurende zijn geheele leven het vruchtgebruik.
III. Aankoopster zoude onmiddellijk na den dood van den verkooper het goed aanvaarden, zonder verplichting om iemand iets te betalen.
IV. Overleed aankoopster eerder dan verkooper, dan kreeg deze het huis weer in vollen eigendom zonder iemand iets te betalen.
Na den dood van den vruchtgebruiker eischte M. H. S. het huis van O P.'s erfgenamen op, doch deze wenschten



83
de overeenkomst als eene schenking te zien beschouwd, welke bij gebreke eener notariëele acte nietig zoude zijn. Het Hof den Bosch bevestigde bij arrest van 23 October 1906 W. 8531 het vonnis der Rechtbank te Roermond, dat de erfgenamen in het gelijk had gesteld. Het overwoog, dat de voorwaarden II en IV eene eigenaardige overeenkomst vertoonden met de bepalingen der artt. 1706 en 1709, waardoor een zowaar vermoeden ontstond, dat partijen eene schenking op het oog hadden. In voorwaarde I was kwijting gegeven voor een nog niet betaalden koopprijs, waaruit volgde, dat de koopprijs slechts was vermeld om aan de overeenkomst het aanzien van koop te geven, terwijl voorwaarde III bij een werkelijken koop niet te verklaren viel. Het Hof meende, dat uit de acte in haar geheel genomen overduidelijk volgde, dat wijlen C. P. en appellante metterdaad de bedoeling hadden gehad om eene schenking tot stand te brengen, welke echter, als niet gedaan bij notariëele acte, nietig was1).
Eene zeer merkwaardige beslissing treft men aan in een vonnis der Rechtbank te Haarlem van 26 October 1909 W. 8966, waartegen beroep in cassatie verworpen werd door H. R. 17 Juni 1910 W. 9048: De weduwe Kamphuys had bij notariëele acte dd. 9 Juli 1907 aan H. Odijk een rijstpelmolen verkocht voor f90.000. De acte was in de openbare registers ingeschreven en het registratierecht voldaan. De bedoeling was echter niet te verkoopen, doch den eigendom
*) Zie voor eene gesimuleerde overeenkomst tusschen iemand en zijne huishoudster eveneens Rb Tiel 27 April 1917 N. J. '18, 266, bevestigd Hof Arnhem 6 November 1918 N. J. '19, 335; voorts voor het ontbreken der notariëele acte Rb den Bosch 24 Juni 1910 W. 9094, Rb Amsterdam 25 Januari 1907 W. 8671.



84
van den molen door schenking te doen overgaan; de vorm was slechts gekozen ter ontduiking van hooger recht. 6 September 1907 overleed de weduwe, Odijk als haar eenigen erfgenaam achterlatende. Deze betaalde 2 April 1908 vrijwillig het suppletoir, nadat hij 10 Maart tevoren eene memorie van aangifte voor de successie had ingediend zonder daarop den molen te vermelden. Het Bestuur der Registratie stelde zich op het standpunt, dat dit wèl behoorde te zijn geschied, daar de eigendom van den molen tijdens het leven der weduwe niet op Odijk zoude zijn overgegaan: de overeenkomst was geen koop geweest, want de wil daartoe ontbrak — geene schenking, want er was geene uitdrukkelijke schenkings-acte. De Rechtbank gaf het Bestuur gelijk:
„O. dat door deze schijnhandeling de koopovereenkomst „noch de schenking is tot stand gekomen; de koopovereen„komst niet, daar de wil daartoe, zooals eischer volmondig „erkent, bij beide partijen ontbrak, de schenking niet omdat, „hoewel de wil daartoe wel aanwezig was, daarvan niet is „gebleken in den vorm, door de wet op straffe van nietigheid „voor het tot stand komen van de overeenkomst van schenking „vereischt."
De beslissing was hier niet gebaseerd op het geheel ontbreken eener notariëele acte, doch veelmeer op het ontbreken in die acte van de uitdrukkelijke aanneming der schenking. Art. 1720 schrijft voor, dat eene schenking, om voor den schenker verbindende te zijn, „in uitdrukkeüjke bewoordingen" moet zijn aangenomen. Diephuisl) schrijft hierover: „Het is „niet noodig, dat daarbij juist van aanneming wordt gesproken, maar het is ook niet voldoende, dat uit de verklaring „van den begiftigde in verband met zijne onderteekening
!) XI, -482.



85
„kan worden afgeleid, dat hij de schenking aanvaardt; dit „moet door de gebezigde woorden ondubbelzinnig zijn te „kennen gegeven." Over de mogelijkheid eener vermomde schenking zwijgt hij, doch waar hij eenerzijds niet het enkel mede-onderteekenen der acte als voldoende aanneming beschouwt, anderzijds echter ook niet noodig acht, dat juist van aanneming gesproken wordt, meenen wij te mogen aannemen, dat hij de voor eene achter eene koopovereenkomst verborgen schenking benoodigde verklaring en medewerking aan de acte wèl als voldoende aanneming zoude beschouwen. Dit moet ook wel de juiste opvatting zijn, want in het door den Hoogen Raad gesanctionneerde stelsel der Rechtbank te Haarlem is voor eene vermomde schenking in het geheel geen plaats, daar immers eene uitdrukkelijke verklaring, dat eene schenking wordt aangenomen, met het karakter eener koopovereenkomst niet is te rijmen. En, al moge de wetgever in het algemeen aan schenkingen niet gunstig gezind zijn geweest, er is geen reden om aan te nemen, dat hij door het voorschrift van art. 1720 de mogelijkheid eener vermomde schenking geheel heeft willen afsnijden. Dat ware in strijd met den op pag. 13 genoemden regel, dat men langs indirecten weg mag doen hetgeen men ook langs directen weg mag bereiken. Wij meenen dus tot de conclusie te mogen komen, dat in het bovenstaande geval de eigendom van den molen reeds tijdens het leven der weduwe op Odijk was overgegaan en dat deze, nadat hij het geheele op eene schenking te heffen recht betaald had, den fiscus niets meer schuldig was.
II. Art. 967 geeft den legitimarissen het recht te vorderen, dat schenkingen, welke aan hun wettelijk erfdeel te kort doen, zullen worden verminderd. Ten einde hun deze moge-



86
lijkheid te ontnemen, verbergt nu de erflater zijne giften soms weer achter eene koopovereenkomst. Ook op een dergelijk contract is de bepaling betrekkelijk de inkorting toepasselijk. Dit besliste H. R. 18 December 1874 W. 3801, cassatieberoep verwerpende tegen Prov. Hof Gelderland 10 September 1873: Appellant had bij notariëele acte van gedaagde's erflater zekere goederen gekocht, waarvoor blijkens de acte de koopprijs was uitbetaald. Het Hof nam aan, dat door getuigen en vermoedens bewezen was, dat onder den schijn van koop en verkoop eene schenking had plaats gehad, waardoor gedaagde's legitieme portie was geschonden en bevestigde dus het vonnis, waarbij appellant wérd veroordeeld tot inbreng van hetgeen het beschikbare gedeelte overtrof1).
Anders besliste het Hof te Leeuwarden 30 Mei 1877 W. 4126 ten aanzien van zulk eene vermomde schenking. De Rechtbank te Assen had, om te bewijzen, dat de aangevallen overeenkomst eene schenking behelsde, een verhoor op vraagpunten gelast en het Hof bevestigde dit. Het overwoog, „dat het simuleeren eener op zich zelve volkomen geoorloofde „overeenkomst die men niet wil, zulks met het doel om te „bedekken en daardoor, met ontduiking van den waarborg, „dien de ware inhoud in den voorgeschreven vorm aan „belanghebbenden verzekert, volkomen succes te bereiden aan „handelingen, die de wet in bepaalde gevallen niet dan met „zekere beperking van des erflaters wil toelaat, zeer zeker „eene ongeoorloofde oorzaak en alzoo eene radicale nietigheid „van de gedachte overeenkomst oplevert."
Het Hof redeneerde dus niet: de gesloten overeenkomst
*) Zie ook Hof Arnhem 4 Februari 1903 W. 7909.



87
is geen koop, doch. eene schenking, waarop wij de bepalingen omtrent inkorting moeten toepassen, doch | de schenking werd vermomd om deze bepaling te ontduiken; dit is eene ongeoorloofde oorzaak en brengt dus nietigheid mede. Dit is dezelfde opvatting, welke wij reeds boven pg. 67 bij Suyling bestreden, zoodat wij hier kunnen volstaan met daarnaar te verwijzen.
III. Art. 1132 bepaalt, dat de erfgenamen in de nederdalende linie alle door hen tijdens het leven van den erflater ontvangen schenkingen zullen inbrengen, „ten ware de giften met uitdrukkelijke vrijstelling van inbreng zijn gedaan". Hoe moet nu geschieden met vermomde schenkingen ? In Frankrijk is wederom eene constante jurisprudentie, welke inbreng van 'vermomde schenkingen onnoodig acht. Ten onzent is de meening daaromtrent meest tegenovergesteld, doch iets minder vast. Aanhangers van de opvatting, dat van vermomde schenkingen geen inbreng noodig zoude zijn, beroepen zich op het feit, dat met het karakter eener dergelijke schenking eene uitdrukkelijke vrijstelling onvereenigbaar zoude zijn1), terwijl uit de vermomming zelve de bedoeling van den erflater om met vrijstelling van inbreng te schenken, duidelijk zoude blijken. Assec-Meyers2) schrijft hierover, naar onze meening terecht, dat de inbreng berust „niet op den ver„moedelijken wil van den erflater, maar op den door het recht „gestelden eisch van gelijke bevoordeeling", van welk voorschrift men dus slechts door eene uitdrukkelijke verklaring^ mag afwijken. Onze interpretatie van het woord „uitdrukkelijk" is dus bij art. 1132 eenigszins anders dan bij art. 1720
J) Diephuis IX, 261 j Rb. Winschoten 27 November 1895 W. 6836. 2J IV, 330.



88
(boven pg. 84). Daar ecbter zoude een te streng vasthouden aan den eisch eener uitdrukkelijke aanneming de mogelijkheid eener vermomde schenking geheel afsnijden, — hier stemt de letterlijke uitlegging met de bedoeling der wet overeen en heeft slechts ten gevolge, dat eene vermomde schenking, indien de begiftigde niet bij afzonderlijke authentieke acte of bij uitersten wil, waarin dan haar gesimuleerd karakter wordt erkend, van die verplichting is ontheven, steeds moet worden ingebracht. Onbillijk is deze opvatting niet, daar hierdoor eené vermomde schenking wel eenigszins bij eene openlijke wordt achtergesteld, doch bij de tegenovergestelde meening de gedissimuleerde gift boven eene openlijke wordt bevoorrecht, hetgeen met eene gezonde opvatting over simulatie niet te rijmen valt. De jurisprudentie ten onzent gaat dan ook bijna eenstemmig met de in den tekst verdedigde opvatting mede. Uitvoerig vindt men haar gemotiveerd door Rb. Assen 30 Maart 1880 W. 4733, waar ten aanzien eener koopovereenkomst, welke volgens eischers verdichte betalingen inhield, omtrent de verplichting tot inbreng werd overwogen:
„dat de erfgenamen in de nederdalende linie volgens art. „1132 B. W. moeten inbrengen alle schenkingen onder de „levenden, die zij van den erflater hebben genoten, ten ware „zij uitdrukkelijk van inbreng zijn vrijgesteld;
„dat de vermomming, waaronder de beweerde schenkingen „verborgen zouden zijn, deze vrijstelling niet reeds van zelf „meebrengt;
„dat, al mag uit het verbergen van schenkingen onder den „uiterlijken vorm van koopcontracten des schenkers wil om „van inbreng vrij te stellen in den regel worden afgeleid, „toch eene dergelijke vermoedelijke vrijstelüng niet als uitdrukkelijke vrijstelling kan gelden;



89
„dat immers eene uitdrukkelijke vrijstelling niet uit vermoedens wordt opgemaakt, maar rechtstreeks, stellig en „bepaald voortvloeit uit de uitdrukkingen, waarvan de schen„ker zich heeft bediend."
Evenzoo besliste de Hooge Raad 22 Mei 1885 W. 5173, „dat de wet, bij art. 1132 B. W., voor de vrijstelling van „inbreng eene uitdrukkelijke verklaring der ouders vordert, „welke hier ontbreekt, en niet door de vermomming der „schenking onder den vorm van koop en verkoop kan worden „vervangen, omdat zoodanige verberging der liberaliteit een „geheel ander doel kan hebben dan den wil om het eene „kind boven het andere te bevoordeelen, hoedanige wil niet „wordt verondersteld, maar uitdrukkelijk moet worden verklaard." Het betrof hier een verkoop van onroerende goederen aan één der kinderen voor f 40.000, terwijl de overige kinderen volhielden, dat deze ten tijde van den verkoop minstens f 64.500 waard waren, weshalve zij inbreng van f 24.500 vorderden. De Rechtbank te Leeuwarden ontzegde dezen eisch bij vonnis van 28 Juni 1883 W. 4974, daar wel van vermomde schenkingen inbreng-kan worden gevraagd, doch het in dezen verkochte goederen gold en eischers eerst met goed gevolg inbreng der goederen hadden kunnen vorderen, nadat de acte van verkoop door den wil der partijen of door rechterlijk vonnis buiten effect was gesteld, hetwelk niet was geëischt. Het Hof te Leeuwarden besliste in hooger beroep, 8 October 1884 W. 5206, dat art. 1132 alleen uitdrukkelijke schenkingen betreft en het vermoeden inhoudt, dat ouders de gelijkheid tusschen hunne kinderen willen, terwijl men bij vermomde schenkingen juist met de tegenovergestelde bedoeling rekening moet houden. Wij zagen reeds, dat deze opvatting van het artikel onjuist is



90
en dan ook door den Hoogen Raad niet werd gedeeld1).
IV. Art. 179 al. 3 luidt: Hij (de man) kan, bij wege van schenking onder de levenden, niet beschikken noch over de onroerende goederen der gemeenschap, noch over het geheel, of over een bepaald gedeelte of hoeveelheid der roerende goederen, dan alleen om aan kinderen uit hun huwlijk gesproten, eenen stand te bezorgen.
Ook deze belemmering der schenkingsbevoegdheid brengt wederom haar gevallen van ontduiking mede.
J. Dumont had in April 1857 alle zijne roerende en onroerende goederen aan zijne vijf zusters verkocht. Blijkens de acte van koop en verkoop was, de koopprijs betaald, doch niettegenstaande die bepaling liet de verkooper, in Mei 1857 overleden, niets na dan de vruchten op de gepachte landerijen. De acte van koop en verkoop hield verscheidene bepalingen in, die meestal bij uiterste wilsbeschikkingen worden gemaakt, en de koopers zouden eerst na den dood des verkoopers in het genot en het bezit der goederen treden. Dit alles leidde er de Rechtbank te Maastricht toe, in haar vonnis van 27 Maart 1858 W. 2091 door vermoedens bewezen te verklaren, dat de pretense koop eene schenking was ter bedriegelijke verkorting der rechten der echtgenoote, welke in de nalatenschap moest worden ingebracht.
Eene andere ontduiking der bepaling van art. 179 al. 3 deed zich voor in het volgende geval: H. der Kinderen, in gemeenschap getrouwd met Th. Suetens, verkocht bij notariëele acte dd. 12 Maart 1913 aan het kind van zijn broer
*) Zie ook H. R. 6 Januari 1899 W. 7225, Hof den Bosch 19 Maart 1907 W. 8598, Rb Amsterdam 23 Nov. 1914 N. J.'15, 588, Hof Amsterdam 18 Maart 1918 N. J. '18, 1077, Rb Rotterdam 17 Maart en 30 Juni 1919 N. J. '19, 882 en 885.



91
een aantal onroerende goederen voor f 4300, welke hij verklaarde ontvangen te hebben. Zijne echtgenoote overleed 15 Maart d.a.v. Zij had aanvankelijk haren man als erfgenaam benoemd, bij een later testament hare familie, terwijl zij haren man het vruchtgebruik naliet. Hare erfgenamen eischten nu verklaring, dat de rechtshandeling, als zijnde eene schenking in strijd met art. 179 al. 3, nietig was. De Rechtbank den Bosch 18 December 1914 en het Hof den Bosch 14 Januari 1916 W. 9910 waren beide geneigd, eischers in het gelijk te stellen, doch droegen hun te dien einde nog eenig nader bewijs op. De vermoedens waren bier dan ook zeer in hun voordeel. Bij de reeds aangegeven feiten kwam nog, dat de waarde der verkochte goederen hooger scheen te zijn dan f 4300; dat in den inventaris der huwelijksgemeenschap slechts ruim f 700 aan contanten was verantwoord, terwijl dan toch drie dagen tevoren f 4300 betaald was geworden, waartegenover de vader van het koopende kind niet aantoonde, hoe zijn kind aan den koopprijs kwam. Dit alles wees wel duidelijk op eene schenking, welke volgens art. 179 al. 3 nietig was.
V. Art. 1717 luidt: Schenkingen aan openbare of godsdienstige gestichten gedaan, hebben geen gevolg, dan voor zooverre de Koning aan de bewindvoerders dier gestichten de macht zal hebben verleend om die giften aan te nemen. Ook hieraan tracht men door vermomde schenkingen te ontkomen. Hiervan zijn ons twee gevallen bekend, beide berecht door de Rechtbank te Arnhem bij hare vonnissen van 23 Juli 1880 W. P. N. R. 579 en 4 November 1909 W. 9025.
Het eerste was als volgt: Zekere Jansen, 4 April 1877 op 71-jarigen leeftijd overleden, had 8 November 1876 aan de R.K. Gemeente te Eist bij notariëele acte verkocht zijn huis



92
met tuin en boomgaard, waarvan de waarde voor de registratie getaxeerd was op f 34.000, tegen:
a. f 3000, te betalen 6 maanden na zijn overlijden,
b. eene lijfrente van f 2000 'sjaars aan den verkooper,
c. eene lijfrente van f 100 'sjaars aan zijne dienstbodeen
d. nog eenige verplichtingen van de Kerk.
De verkooper behield het vruchtgebruik van huis, tuinen boomgaard. De Rechtbank besliste hier, dat de rechtshandeling geen koop, doch eene schenking behelsde; zij steunde deze uitspraak op de volgende overweging: er waren hier geen beweegredenen van geldelijken aard, daar toch nagenoeg alle bepalingen, die als koopprijs konden gelden, eerst na verkoopers dood zouden werken. Hieruit ontstond reeds een vermoeden, dat de bedoeling was, niet om te verkoopen, maar om te schenken. Dit vermoeden werd zekerheid, wanneer men bedacht, dat denzelfden dag voor denzelfden notaris met dezelfde getuigen door Jansen een testament was gemaakt, waarbij hij, behoudens enkele legaten, de R.K. Parochiale Kerk te Eist tot eenige erfgename benoemde. Het gedaagde Kerkbestuur gaf niet op, of de vorm van koop en verkoop gekozen was, omdat het voordeeliger werd geacht registratie- dan successierechten te betalen, dan wel of men voor het vaste goed de koninklijke machtiging wilde ontgaan, die later voor de erfstelling geweigerd werd. De bedoeling was in elk geval eene schenking te doen, welke, bij gebreke der koninklijke machtiging, nietig was.
Het tweede geval betrof een geding tusschen van Oeffel te Gent en de R.K. Parochiale Gemeente aldaar. Van Oeffel had den pastoor te kennen gegeven, zijne roerende en onroerende goederen aan de Kerk na te laten. Kort daarna werd hij bij den pastoor ontboden, alwaar twee notariëele



93
actes werden gepasseerd, welke verkoop van zijn huis met voorbehoud van vruchtgebruik en verkoop van twee hypothecaire vorderingen met dito voorbehoud inhielden, terwijl hij in beide actes verklaarde, den koopprijs te hebben ontvangen. Hij was in dien tijd ernstig zenuwziek. Weer gezond geworden, had hij bezwaar tegen de handeling, die hem zeer in zijne bestaansmiddelen beperkte. Hij beriep zich op nietigheid der schenking, daar de Koningin de Kerk niet had gemachtigd deze aan te nemen, en vroeg een verhoor op vraagpunten, waaruit zoude blijken, dat de overeenkomst werkelijk eene schenking was geweest. De Rechtbank stond dit toe en besliste bij vonnis van 19 Mei 1910 W. 9025, dat door het verhoor op vraagpunten was komen vast te staan, dat er geen besluit was van het Kerkbestuur om te koopen, hoewel dit is voorgeschreven, — geene aanteekening in het register van ontvangsten en uitgaven, hoewel dit verplicht is, terwijl de aartsbisschop te Utrecht, die machtiging tot aankoop moest verleenen, meende, dat het eene schenking was. Hierdoor achtte zij bewezen, dat de overeenkomsten, opgemaakt in den vorm van koopacten, in werkelijkheid schenkingen waren in den zin van art. 1706, welke ingevolge art. 1717 nietig waren.
VI. Het ontgaan van voor schenking verschuldigde rechten is ook eene aanleiding, eene schenkingsovereenkomst anders in te kleeden. Vermoedt de fiscus, dat hier vermomming in het spel is, dan mag hij dit, evenals elke andere belanghebbende, bewijzen. Dit werd dan ook beslist o.a. door Rb. Utrecht 20 November 1901 W. 7732, die het Bestuur der Registratie toeliet, te dien einde de quasi-verkoopster op vraagpunten te doen hooren.
Belangrijker is het geval, beslist door de Rb. Breda 10



94
Februari 1903 P.W. 9528, vernietigd door H. R. 8 Januari 1904 W. 8016: P. L. H. kocht bij onderhandsche acte eenige onroerende goederen van de weduwe R. voor f 88.000 en betaalde hierover registratierecht als bij overdracht onder bezwarenden titel. Het Bestuur der Registratie meende echter, dat de overeenkomst eene schenking was en vorderde bij dwangbevel het suppletoir. P. L. H. kwam hiertegen in verzet: de handeling was geene schenking, en ware dit wèl het geval, dan was de verkoopster nog eigenaresse, want eene schenking van onroerende goederen bij onderhandsche acte is nietig. De Rechtbank ging met dit verweer niet mede: er werd niet gevorderd een recht op de onderhandsche acte als bewijsstuk van de rechtshandeling, die slechts bij notariëele acte kan bewezen worden, maar een droit de mutation krachtens schenking. Anders de H. R., die besliste, dat het recht van overgang niet op de acte, maar op de overeenkomst is verschuldigd, doch de schenkingsovereenkomst eerst geldig is, als er eene notariëele acte is; „dat, waarde „fiscale wet zekere handelingen van burgerlijk recht zonder „nadere omschrijving aan een belastingrecht onderwerpt, die „handelingen met de burgerlijke wet moeten overeenstemmen, „zoodat de hier beweerde schenking van onroerend goed „moet overeenstemmen met de artt. 1703, 1719 en 1720 B. W."
Hamaker1) bestrijdt deze leer, daar het vormvereischte alleen zoude gelden voor de formeele schenking van art. 1703, doch niet voor eene materiëele schenking: de opvatting dus der Fransche jurisprudentie. Wij kunnen ons echter veeleer vereenigen met A. Land2), die wel formeele en materiëele schenking onderscheidt, doch de vereischten der
!) W. P. N. R. 1795—1799, Verspreide Geschriften IV, 402. *) W. P. N. R. 1803.



95
artt. 1719 en 1720 toch op vermomde schenkingen toepasselijk acht. De tegenovergestelde opvatting houdt hij voor ongerijmd. Immers: A wil iets aan B schenken. Er is geen notaris bij de hand. Maken zij nu eene onderhandsche acte, dan is de schenking nietig. Maken zij daarentegen eene gesimuleerde onderhandsche koopacte, dan zoude de rechtshandeling onaantastbaar zijn? Tot een dergelijke truc kan men niet aannemen, dat de wet gelegenheid heeft willen geven.
De fiscus trok in het geciteerde geval aan het kortste eind. Toch levert zulks voor hem geen groot gevaar op. P. L. H.'s onroerend goed stond nog gedurende 30 jaren aan revindicatie van de zijde der z.g. verkoopster bloot, en dat dit gevaar in het algemeen niet denkbeeldig is, blijkt wel uit de gevallen, die wij boven aanhaalden, waarin inderdaad later op het ontbreken eener notariëele acte beroep werd gedaan. Mocht dus de door P. L. H. verkregen Vrijstelling van schenkingsrecht tot navolging verleiden, in verreweg de meeste gevallen zal men toch het zekere voor het onzekere nemen en zich liever bij eene schenking eene geringe opoffering getroosten om daarna in veiligheid van het ontvangen goed te kunnen genieten.
m



BESLUIT.
Wij behandelden in het vorige hoofdstuk slechts de vermomde schenkingen. De gevallen van simulatie laten zich echter oneindig vermenigvuldigen, zonder dat men ooit tot een volledig overzicht daarvan zoude komen. Doch zulks is ook onnoodig. In hoofdstukken I—IV gaven wij den sleutel, waarmede elk geval van simulatie is op te lossen. Bij de vermomde schenkingen deden wij dit zelve, omdat daarbij nog niet algeheele eenstemmigheid bestaat omtrent den regel, dat bij relatieve simulatie de gedissimuleerde overeenkomst geldig is, mits alle vereischten voor hare bestaanbaarheid aanwezig zijn, doch dat daarop ook alle regelen, op deze overeenkomst betrekking hebbende, toepasselijk zijn. —
De wetgever is niet in staat, afdoende maatregelen tegen simulatie te nemen. Hij moge in een enkel geval aan het bloote feit, dat gesimuleerd is, vernietigende kracht toekennen, — hij vermag niet principieel elke gedissimuleerde overeenkomst nietig te verklaren, daar hare oorzaak niet steeds ongeoorloofd is. Het is de taak des rechters na te gaan, of eenige overeenkomst werkelijk door partijen gewild wordt of dat daarachter eene andere overeenkomst verborgen ligt en, zoo dit laatste het geval is, daarop alle bepalingen, op eene dergelijke overeenkomst betrekking hebbende, toe te passen.



STELLINGEN.
i
De koninklijke goedkeuring op de statuten eener vereeniging heeft terugwerkende kracht tot op den dag, waarop de tijd van 29 jaren volgens die statuten zelve is ingegaan.
II.
Aan de gehuwde vrouw komt de bevoegdheid toe om, met bijstand van haren man, ter zake van eenig belang der huwelijksgemeenschap in rechte op te treden.
III.
De actie ex art. 1377 B. W. komt slechts toe aan die crediteuren, welke de hoedanigheid van schuldeischer reeds ten tijde van het plegen der frauduleuze handeling bezaten.



IV.
Een procureur is verplicht om, wanneer de verschenen wederpartij zijne volmacht als zoodanig ontkent, van het bestaan eener volmacht te doen blijken.
V.
Stemrecht in de vergadering van aandeelhouders eener naamlooze vennootschap komt slechts toe aan den werkelijken eigenaar van het aandeel.
VI.
Indien er drie liquidateuren zijn, kan één van hen in rechte optreden.
VII.
In Thorbecke's opvatting over de beslissing van administratieve geschillen is een dualisme waar te nemen.
VIII.
De grondrechten hebben eene negatieve strekking.



IX.
Voor vereenigde krachten in art. 141 W. v. S. is vereeniging van twee personen voldoende.
X.
Terecht oordeelde de Hooge Raad bij arrest van 23 Mei 1921, N. J. 1921, 564, dat diefstal van electrische energie mogelijk is.
XI.
Fraus legi facta was ook in het Romeinsche recht niet tot verbodsbepalingen beperkt.
v ; XII.
De monopolie-positie der Djambi-olievelden maakt staatsexploitatie gewenscht.