I mfr H[ n §
pffl»
6 J












DE HORIZONTALE GRENZEN VAN DEN GRONDEIGENDOM






DE HORIZONTALE GRENZEN VAN DEN GRONDEIGENDOM.
PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN DOCTOR IN DE RECHTSWETENSCHAP, AAN DE RIJKS-UNIVERSITEIT TE GRONINGEN, OP GEZAG VAN DEN RECTOR-MAGNIFICUS Dr. J. H. KERN, HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DER LETTEREN EN WIJSBEGEERTE, TEGEN DE BEDENKINGEN VAN DE FACULTEIT IN HET OPENBAAR TE VERDEDIGEN, OP ZATERDAG 26 APRIL 1913, DES NAMIDDAGS TE 3 UUR, DOOR ARIUS FOCKEMA, GEBOREN TE OMMEN. *********
. M. DE WAAL. — 1913. — GRONINGEN.






AAN MIJNE OUDERS.






VOORWOORD.
Het was aanvankelijk mijn voornemen een stelling uit te werken naar aanleiding van de vraag, of volgens Nederlandsch recht onroerend goed horizontaal kan worden gesplitst met dien verstande, dat de verschillende deelen in eigendom kunnen toebehooren aan verschillende personen.
Toen ik het onderwerp had onderzocht en ik een en ander daarover op schrift had gesteld, kreeg ik van mijn hooggeachten promotor, Prof. Mr. J. Kosters, den raad mijne onderzoekingen door nadere studie aan te vullen.
De stof groeide tenslotte tot grooteren omvang. Door de onderzoekingen op het gebied van Romeinsch, Germaansch, Oud-Hollandsch en Fransch recht werd eene verzameling van gegevens bijeengebracht, waarvan bij een eenvoudige uitgewerkte stelling bezwaarlijk gebruik kon worden gemaakt. Met goedvinden van mijn promotor werd dus het oorspronkelijk plan prijs gegeven en de vrucht van mijn arbeid in een Akademisch proefschrift uiteengezet.
Achtereenvolgens worden in verschillende hoofdstukken behandeld het Romeinsche recht, het Germaansche- en oud-Hollandsche recht en het Fransche recht, voorzoover dit als een ontwikkelingsfactor van ons tegenwoordig recht kan worden aangemerkt en tenslottte het Nederlandsche recht.
Ik gevoel behoefte bij het eindigen van mijne studie mijn oprechten dank te betuigen aan Professor Kosters.
Op lateren leeftijd dan waarop de rechtsstudie gewoonlijk wordt begonnen, kwam ik te Groningen. Ik had mij reeds eenige jaren aan theorie en praktijk van den landbouw gewijd en was vervolgens opgehouden door de noodzakelijke studie van Latijn en Grieksch.



Onder die omstandigheden lag het in den aard der zaak, dat' ik slechts weinig tijd voor de akademische studie bestemde. Met groote erkentelijkheid zie ik terug op den steun van den hoogleeraar en herdenk ik de persoonlijke betrekking, die aan de Groningsche universiteit tusschen professoren en studenten bestaat.
In het bijzonder zullen mij in herinnering blijven de colleges van Prof. Kosters, die zoo ruim stof tot nadenken opleveren. Ook menig partikulier onderhoud, waarbij over het burgerlijk recht werd gesproken, was mij een heilzame prikkel tot dieper nadenken.
Toen ik na mijn doctoraal snel op stellingen wilde promoveeren, was het Professor Kosters, die mij daarvan terughield en mij overhaalde tot een werk, dat ten slotte tot den omvang van eene dissertatie, hoe bescheiden ook, aangroeide.
Nu ik sta aan het einde van den weg, dien ik na mijn doctoraal examen slechts noode heb betreden, voel ik diepe erkentelijkheid tot den welwillenden leidsman, die mij er toe heeft gebracht een speciale studie ter hand te nemen.
Al mogen de volgende bladzijden de duidelijke sporen dragen van te zijn het werk van een nieuweling in het vak, ik vertrouw, dat de tijd, aan dit werk besteed, voor mijn juridische ontwikkeling niet geheel vruchteloos zal zijn geweest.



HOOFDSTUK I.
HET ROMEINSCHE RECHT.
§ 1. DE EIGENDOM VAN HETGEEN OP DEN GROND IS GEBOUWD.
Het Romeinsche recht kent den regel „superficies solo cedit." Gewoonlijk leest men, dat deze regel in het Romeinsche recht absoluut gold, dat geene uitzonderingen er op toegelaten waren.
Het is dan ook niet moeilijk een aantal plaatsen uit de Instituten en uit de Pandecten ten bewijze daarvan aan te voeren.
ZOO Zegt GajuS (L II § 73): De algemeene
„Praeterea id quod nostro solo ab aliquo aedificatum est, quamvis ille suo nomine aedificaverit jure naturali nostrum fit, quia superficies solo cedit." Hij acht het blijkbaar van zelf sprekend, jure naturali. Hiermede in overeenstemming zijn Gajus 1. 7 § 12 D. XLI, 1; Paulus L 23 § 7 D. VI en Ulpianus 1. 50 D. IX, 2. Deze zegt: „Praeter naturale jus, quod superficies ad dominum soli pertinet", etc. Of de grondeigenaar met vreemde materialen op zijn eigen grond bouwt, dan wel iemand met eigen materialen op den grond van een ander, steeds is de grondeigenaar eigenaar van de superficies.
1



2
Hij kan van dien eigendom niet afstand doen ten behoeve van een ander:
„Qui fundum excepto aedificio legat, appellatione aedifciï aut superficiem significat, aut solum quoque, cui aedificium super positum est. Si de sola superficie exceperit, nihilominus jure legati totus fundus vindicabitur, sed exceptione doli mali posita consequetur heres id, ut sibi habitare in villa liceat" (1. 81 § 3 D. XXX) en: „Num quam superficies sine solo capi longo tempore potest." (Ulpianus 1. 26 D. XLI, 3). Dus zijn met betrekking tot het eigendomsrecht huis en grond onafscheidelijk aan elkander verbbnden en wordt zelfs hij, die krachtens een recht op den grond een gebouw gezet heeft, niet als eigenaar daarvan beschouwd 1). Dit blijkt vooral nog uit L 2 D. XLIH, 18, waar Gajus zegt: „Superficiarias aedes appellamus, quae in conducto solo positae sunt, quarum proprietas et civili et naturali jure ejus est, cujus est solum." Deze accessie had plaats, wanneer het gebouwde deel uitmaakte van den grond, doordat de verbinding eene vaste was. Wanneer het gebouw niet onafscheidelijk met den grond was verbonden, bleef het gebouwde roerend en toebehooren aan den oorspronkelijken eigenaar:
„Titus horreum frumentarium novum ex tabulis ligneïs factum mobile in Seji praedio posuit, quaeritur, uter horrei dominus sit. Respondit, secundum quae proponerentur, non esse factum Seji." (Scaevola 1. 60 D. XLI, 1).
„Sed et automataria, aut si qui canthari per quos aquae saliunt, poterunt legari, maxime si impositiciï sunt." (1. 41 § 11 D. XXX, 1).
') Windscheid-Kipp, Lehrbuch des Pandectenxechts I § 223.



3
Bouwmaterialen verloren hunne zelfstandigheid echter reeds De. b.°vw-
° materialen.
als zij deel uitmaakten van het gebouw, onverschillig of de verbinding eene vaste was:
„Ceterum per se tegulae non possiderentur, sed cum universitate aedificiï; nee ad rem pertinet, affixae sunt, an tantum positae." (Venulejus 1. 8 D. XLIII, 24). Deze tegulae zijn geene hulpzaken, die een zelfstandig bestaan behouden, maar behooren tot de „tigna", die in het gebouw worden opgelost:
„Tigni autem appellatione continetur onmis materia ex qua aedificium constet vineaeque necessaria. Unde quidem ajunt, tegulam quoque, et lapidem et testam ceteraque, si qua aedificiïs sunt utilia; tigna enim a tegendo dicta sunt, hoe amplius et calcem et harenam tignorum appellatione contineri." (Ulpianus 1. 1 § 1 D. XLVII, 3). Daarentegen is hetgeen met een gebouw vast is verbonden, niet altijd eigendom van den grondeigenaar:
Multa etiam defossa esse neque tarnen fundi aut villae haberi, ut puta vasa vinaria torcularia quoniam haec instrumenti magis sunt, etiamsi aedificio cohaerent. (Ulpianus 1. 17 pr. D. XIX, 1). De regel „superficies solo cedit" geldt dus niet voor alles wat direct of indirect met den grond is verbonden.
De tigna en in het algemeen alles wat aan een gebouw is bevestigd, volgen slechts den eigendom van het huis, indien zij een constructief deel daarvan uitmaken of voor het gebruik, waartoe het gebouw bestemd is, onmisbaar zijn (castellum, 1. 41 § 10 D. XXX, 1).
Het is daarbij onverschillig of de verbinding vast dan wel los is; de onmisbaarheid voor de instandhouding en voor het gebruik volgens bestemming zijn de eenige criteria. De bestemming mag echter niet een willekeurige zijn, zij
1* •



4
moet voortvloeien uit den aard van het gebouw, niet uit de willekekeur van den eigenaar J). Daarom zijn de waterleidingbuizen en de waterreservoirs, de deuren (1. 41 § 8 D. XXX, 1) niet vatbaar voor afzonderlijken eigendom; de wijnvaten, fonteinen en beelden (L 24 D. L, 16) echter wel, ook al zijn zij met het huis verbonden.
Met deze beschouwing stemt de vroegere wet der twaalf tafelen overeen. De actio ad exhibendum wordt geweigerd, niet, omdat de tigna vast met het huis, de stokken in de wijngaarden vast met den bodem zijn verbonden, maar omdat zij onmisbaar zijn voor de instandhouding van het huis of den wijngaard.
Het staat niet vast, dat de zaken, die met een huis verbonden waren, maar toch vatbaar bleven voor afzonderlijken eigendom als roerend goed werden beschouwd. Indien iemand een beeld wegnam, stond hij bloot aan het interdictum unde vi aut clam (1. 9 § 2 D. XLIII, 24), dat alleen voor onroerend goed gold (1. 20 § 4 D. h. t.), daarentegen werd hij, die een vensterglas uitlicht, niet door het interdict getroffen.
Doch evenmin vindt het interdict toepassing in het geval, dat iemand vruchten — die toch partes fundi zijn, wegneemt of beschadigt (1. 7 § 5 D. h. t.) zoodat men uit het bepaalde omtrent vensterglas nog niet kan opmaken, dat dit als roerend goed werd beschouwd.
Meer waarschijnlijk schijnt het, dat deze met het huis verbonden, doch voor afzonderlijken eigendom vatbare zaken, onroerend werden geacht.
De bouwstoffen, in het huis verwerkt, bleven, volgens de Romeinsche juristen, het eigendom van hem van wien zij waren ontvreemd, al miste hij ook de actio ad exhibendum en was de grondeigenaar eigenaar van de samengestelde zaak, het gebouw.
i) Puchta, Institutionen II blz.-697.



5
Zoodra dit echter door afbraak ophield te bestaan kon de Dom$eunm doreigenaar der bouwstoffen • deze opvorderen. Gedurende de verbinding was zijn eigendom slechts een dominium dormiens. In de practijk kan het daarom niet gelden als een uitzondering op den regel: superficies solo cedit. Zoolang er van superficies sprake was, moest de dominium domiens werkeloos blijven.
We zagen echter reeds, dat deze regel ten aanzien van Erem|ujp0d"'ne' zaken, die met een gebouw verbonden zijn minder absoluut rege was, dan men wel wil doen voorkomen. Het zal blijken, dat dit, volgens een uitspraak van Ulpianus, ook het geval was met betrekking tot deelen van een gebouw, die geheel onafhankelijk van elkaar kunnen worden gebruikt. Ulpianus (1. 3 § 27 D. XLIII, 17) zegt:
„Sed si supra aedes, quas possideo, coenaculum sit, in quo alius quasi dominus moretur, interdicto uti possidetis me uti posse, Labeo ait, non eum qui coenaculum moraretur; semper enim superficiem solo cedere. Plane si coenaculum ex publico aditum habeat, ait Labeo, videri non ab eo aedes possideri, qui kruptas possideret, sed ab eo, cujus aedes supra kruptas essent; verum est hoe in eo, qui aditum ex publico habuit." Hier wordt dus het gebouw niet toegekend aan den eigenaar van den kelder, wanneer het gebouw een eigen ingang van buiten heeft. Kelder en gebouw zijn dan geheel van elkaar onafhankelijk. Maar zijn zij dit niet, dan blijft de regel: superficies cedit gelden. Ik geloof daarom dat de uitzondering in het Romeinsche recht tot dit bijzondere geval beperkt was.
De volgende text van Ulpianus afkomstig schijnt den eigenaar van het heerschende erf als eigenaar van de servituutswerken te beschouwen:
Servituutswerken.



6
„Utrum autem de hoe opere promittere, an satisdare debeat, videamus. Movet, quod in alieno facit; qui autem de alieno cavet, satisdare debet, qui de suo repromittere. Unde Labeo putabat, eum, qui modulorum aut rivi faciendi causa opus faceret, etiam satis dare debere,
. quia et in alieno solo faceret; sed quum de opere, quod faciet, exigatur stipulatio, consequens erit dicere, sufficere repromissionem; quodammodo enim de re süa cavet. (1. 30 § 1 D. XXXLX, 2).
Maar elders merkt hij op (1. 27 § 32 D. IX, 2):
„Si quis aquae ductum meum diruerit, licet cementa mea sunt, quae diruta sunt; tarnen quia terra mea non sit, qua aquam duco, melius est dicere, actionem utilem dandam."
Hier dus geeft Ulpianus den eigenaar van het heerschend erf een actio utilis, erkent dus niet zijn eigendomsrecht, maar slechts zijn recht om het eigendomsrecht uit te oefenen.
Biermann *) beroept zich om den eigendom van den servituutsgerechtigde staande te houden op de „cementia mea", en wijst van zich de bewering, dat hier sprake is van dominium dormiens. Dat zou zijn „unter-, nicht auslegen." Maar wat beteekent mea hier? M. i. niets meer, dan dat de cementa van hem die bouwde afkomstig zijn.
Ten onrechte wordt door Biermann ook van 1. 38 § 2 D. XXIX, 1 gebruik gemaakt. Hier wordt de vraag gesteld of in den koop van een huis begrepen zijn de waterleidingbuizen en het looden waterreservoir; van een servituut is geen sprake.
De servituutswerken worden evenmin als accessie van het dienstbare erf beschouwd in 1. 2 C. III, 34.
„Si aquam per possessionem Martialis eo sciente
') Jhering's Jahrbücher XXXIV, Superficies solo cedit, blz. 178.



7
duxisti, servitutem exemplo rerum immobilium tempore quaesiïsti. Quod si ante id spatium ejus usus tibi interdictus est, frustra sumtus in ea re factos praestari tibi postulas, quum in aliena possessione operis facti dominium, quoad in eadem causa manet, ad eum pertinet, cujus ëst possessie" Uit deze codexplaats blijkt slechts, dat, wanneer men werken heeft aangelegd op den grond van den buurman, en deze het gebruik verbiedt voordat door verjaring een servituut is verkregen, men de kosten niet van den buurman kan vorderen. Men kan er -niet a contrario uit opmaken, dat, wanneer het servituut wel is verkregen, de eigendom van de werken berust bij den servituutsgerechtigde.
Mocht het dus aanvankelijk schijnen, dat de servituutsgerechtigde volgens Romeinsch recht eigenaar was van de servituutswerken, de eenige plaats van Ulpianus, die als bewijs moet dienen, wordt elders door hem zelf herroepen en staat tegenover vele andere, waaruit het tegendeel kan worden opgemaakt, zoodat het aannemelijker is, dat ook hier de regel: superficies solo cedit onverkort gold.
§ 2. DE EIGENDOM VAN HETGEEN IN DEN GROND IS GEPLANT.
De planten worden, zoodra zij wortelen in den grond als De ar'eggee7eene accessie daarvan beschouwd (§ 31 I. II, 1; 1. 9 § 2 D. XXXIX, 2).
Men vindt als motief van deze accessie niet opgegeven de vastheid der verbinding of de onmogelijkheid om de planten zonder schade te verplaatsen, maar het feit, dat de plant zich ten koste van den grondeigenaar voedt.
,,Arbor radicitus eruta et in alio posita, priusquam coaluerit, prioris domini est; ubi coaluit agro cedit et si rursus eruta sit non ad priorem dominum revertitur, nam



8
credibele est, alio terrae alimento aliam factam." (Paulus,
1. 2 6§ 2 D. XLI, 1). Daarom mist de oorspronkelijke eigenaar de actio ad exhibendum en kan hij de plant, als zij later is opgenomen, niet revindiceeren.
*
Ddebg?"ns°p ^it beginsel, consequent doorgevoerd, zou tengevolge hebben, dat de boom, die ook wortels heeft geschoten in den grond van den buurman, gemeenschappelijk eigendom is en dat de boom die op mijn grond staat maar al zijn wortels heeft in uwen grond, uw eigendom is.
Het slot van 1. 7 § 13 D. XLI, 1 waar Gajus zegt: „Et ideo prope confinium arbor posita; si etiam in vicini fundum radices egerit communis fit" is wel is waar hiermee in overeenstemming — de boom bij de grens is gemeen —, doch daartegenover staat 1. 6 § 2 D. XLVII, 7, waar Pomponius zegt:
„Si radicibus vicini arbor aletur, tarnen ejus est in cujus fundo origo fuerit." Ook 1. 22 pr. D. XLIII. 24 gaat uit van een ander beginsel: „Si vitem meam ex fundo meo in fundum tuum deprehenderis, eaque in tuo fundo coaluerit utile est interdictum quod vi aut clam intra annum; sed si annum praeterierit, nullam remanere actionem; radices qui in meo fundo sint tuas fieri, quia his accessiones sint." Venulejus, van wien deze uitspraak afkomstig is, verklaart dus, daté de wijnstok accessie is van den grond waarop hij staat, en dat zelfs de wortels, die zich bevinden in den grond van den buurman, niet dezen maar den eigenaar van den wijnstok toebehooren.
Van dezelfde meening is Pomponius (1. 6 § 2 D. XLVII, 7). Hij verbiedt den buurman de wortels af te snijden, wanneer



9
zij hem niet schaden aan de fundamenten van zijn huis
Welke regel geldt nu in het Romeinsche recht? Is de eigenaar van den grond, waaruit de boom zich voedt of die van den grond, waarop de boom staat, eigenaar van den boom?
Het getal Pandectenplaatsen welke uitgaan van den regel, dat de standplaats beslissend is, geeft aan dezen regel reeds een overwicht boven den anderen.
Doch bovendien is de uitspraak van Gajus, die schijnbaar uitgaat van de gedachte, dat de boom toebehoort aan den eigenaar van den grond, waaruit hij zrjn voedsel trekt, niet onvereenigbaar met de andere opvatting. Volgens de wet der twaalf tafelen en de lex ManiUa 8) moest immers tusschen twee naburige erven een strook ter breedte van vijf voet open blijven. Deze strook was feitelijk gemeen, en het is dus waarschijnlijk, dat Gajus aan de woorden „prope confinium" de voorkeur gaf boven de woorden „in confinio", omdat zij niet in den weg stonden aan een gemeen eigendom van den boom die zich binnen de strook van vijf voet bevond, maar niet op de grenslijn stond.
Zoo dit juist is, was ook voor Gajus de standplaats van den boom criterium.
De woorden „si etiam in vicini fundum radices egerit, communis fit," bevatten een voorwaarde, welke bij boomen staande in de grensstrook wel altijd vervuld zal zijn, zoodat zij als voorwaarde beteekenis missen en het beter is ze op te vatten als een rechtvaardiging van den gemeenschappelijken eigendom.
Huizen volgden den grond, omdat hunne instandhouding den Romeinen na aan het hart lag. De planten behoorden
*) Aldus ook l. 1 C. VIII, I. 2) Cicero, de legibus I, 21.



10
aan den grondeigenaar, omdat zij zich uit zijn grond voeden. Daarom was ten aanzien van beide de actio ad exhibendum niet van toepassing.
Dit waren de motieven voor de regels der accessie, die het meest overeenstemden met het algemeen belang en de billijkheid.
De regels hadden echter een zelfstandige beteekenis, zij golden afgescheiden van de aanwezigheid van het motief, waaraan zij hun ontstaan dankten.
Men kan niet aannemen, dat Gajus hiervan heeft willen afwijken.
De praktische zin der Romeinen mag trouwens ook als een argument gelden voor onze opvatting. Tot welke moeilijkheden de regel, dat de boomen, gemeen worden zoodra zij een worteltje schieten in den grond van den buurman, zoude leiden, is gemakkelijk in te zien.
Zoowel Gajus als Venulejus beschouwen den boom met zijne wortels als ééne zaak, zoodat de wortels in den grond van den buurman behooren aan den eigenaar van den boom. Eene aantasting van den regel: superficies solo cedit kan men hier echter niet in zien. De accessie met den grond wijkt voor eene sterkere: die met den boom.
Op de grens staande boomen waren intusschen gemeen: „At arbor in confinio nota a regione cujusque finium utriusque est, nee in communi dividundo judicium veniunt. (Paulus, 1. 19 pr. D. X, 3).
De deelingsactie was dus uitgesloten en dus was de grensboom evenals de gemeene muur mandeelig.
Deze uitspraak van Paulus voert het beginsel: superficies solo cedit tot zijn uiterste consequenties door. Zoolang de boom staat is de boom pro diviso — denkbeeldig door het loodrechte grensvlak verdeeld — gemeen, en pas nadat hij van den grond



11
is gescheiden en roerend is geworden, wordt hij communis pro indiviso
Het zaad volgt den eigendom van den grond, zoodra het Het zaad. is uitgezaaid.
„Qua ratione autem plantae, quae terrae coalescunt solo cedunt, eadem ratione frumenta quoque, quae sata sunt solo cedere intelliguntur." (Gajus 1. 9 pr. D. XLI, 1). Volgens Gajus volgen de zaden dus om dezelfde reden den grond als de planten, en zouden zij dus pas met het wortelen den grondeigenaar toebehooren. Dezelfde opvatting vindt men gehuldigd in 1. 11 C. VIII. 32:
„Si quis sciens agrum alienum sevit vel plantes imposuït, postquam eae radicibus terram fuerint amplexae, solo cedere rationis est." Daarentegen verkrijgt volgens Julianus (1. 25 § 1 D. XXII, 1) de grondeigenaar het zaad reeds zoodra het is gezaaid.
De nog niet afgescheiden vruchten worden door de Romeinen De vruchten, altijd als onroerend goed, als pars fundi beschouwd. (1. 44 D. VI, 1). Daarom heeft de bezitter te goeder trouw alleen recht op de fructus separati (1. 48 pr. D. XLI, 1) en verliest de erfpachter met het eindigen van de erfpacht zijn recht op de fructus pendentes, evenals ook de huurder en de vruchtgebruiker, die pas eigenaar worden door de perceptio.
§ 3. HET RECHT OP DEN ONDERGROND.
De ondergrond wordt in de bronnen niet genoemd, wel is
') Aldus ook Marcianus 1. 8 pr. D. XLI, 1



12
hier en daar sprake van mineralen. Strekte de grondeigendom zich volgens Romeinsch recht uit over den ondergrond?
Sommigen meenen deze vraag toestemmend te kunnen beantwoorden l). Zij wijzen dan op 1. 7 § 14 D. XXIV, 3, waar Ulpianus zegt:
„Sed si cretifodinae, argentifodinae, vel auri vel cujus alterius materiae sit, utique in fructu (mariti) habebuntur" en op 1. 6 D. XLI, 1, welke plaats overeenstemt met § 191. II, 1: «Item ea, quae ex animalibus dominio tuo subjectis . nata sunt, eodem jure tibi acquiruntur."
Hunne redeneering is dus ongeveer deze: het krijt, zilver en andere delfstoffen worden gerekend onder de vruchten, waarvan de man het genot heeft. De vruchten van eene zaak komen toe aan den eigenaar der zaak, dus zijn de delfstoffen, evenals de ondergrond, waarin zij worden gevonden, het eigendom van den grondeigenaar.
Of deze redeneering juist is, moge betwijfeld worden. Men kan uit de Pandectenplaats hoogstens opmaken, dat de grondeigenaar een uitsluitend toeeigeningsrecht had en niet door den ondergrond eenvoudig met een jongend dier gelijk te stellen zeggen, dat de ondergrond het eigendom was van den grondeigenaar.
Doch het is ook mogelijk, dat Ulpianus slechts doelt op die delfstoffen, waarvan reeds eene ontginning bestond.
Voor de opvatting, dat de grondeigenaar oorspronkelijk een recht had op de delfstoffen, die onder zijn grond werden gevonden, pleit echter 1. 3 C. XI, 7:
„Cuncti, qui per privatorum loca saxorum venam laboriosis effossionibus persequuntur decimas fisco, decimas
*) Merlin, Questions de droit. Mines § 1, blz. 134. Prof. Mr. D. van Blom, Economist, 1911, i, blz. 441.



13
etiam domino repraesentent, cetero modo suis desideriïs vindicando."
Waarom toch zoude hem hier anders een tiende deel van de opbrengst worden toegekend? Dit zou geen zin hebben, als hij oorspronkelijk niet eigenaar of rechthebbende van de delfstoffen was geweest.
Uit de aangehaalde plaats blijkt echter tevens, dat, in den Romeinschen keizertijd, dit recht beperkt werd tot een deelgerechtigdheid in de opbrengst
Het bleek toen niet in het belang van den Staat te zijn aan het eigendomsrecht van den bovengrond een recht op den ondergrond te koppelen en er ontbrak voldoende reden om den grondeigenaar de volledige beschikking te geven over de mineralen, die zich toevallig onder zijn grond bevonden.
Bracht zijn belang als eigenaar van den bovengrond echter de instandhouding mee van de delfstoffen lagen, dan was het aan een ander verboden de mineralen weg te halen:
„Quosdam operta humo esse saxa dicentes id agere cognovimus, ut defossis in altum cuniculis alienarum aedium fundamenta labefactent. Qua de re si quando hujus modi marmora sub aedificiïs latere dicuntur, perquirandi eadem copia denegetur." (1. 6 C. XI, 7).
§ 4. DE LUCHTRUIMTE.
Strekt zich volgens de Romeinsche begrippen het eigendomsrecht aan den grond uit over de luchtruimte?
Tegenover Windscheid J), die aanneemt, dat het eigendomsrecht de geheele luchtruimte boven den grond omvat, staat
x) Windscheid, Lehrb. d. Pandectenrechts I, § 169, Windscheid—Kipp.



14
Werenberg 1), die beweert, dat de luchtruimte res communis is en dus aan niemand toebehoort.
De meeste schrijvers echter bewegen zich tusschen de beide uiterste opvattingen in en zeggen, dat het eigendomsrecht zich over de luchtruimte uitstrekt tot zoover als het belang van den grondeigenaar reikt of niet verder, dan de wetten der natuur machtsuitoefening toelaten. Daarnaast bestaat een verschil van meening over den aard van het recht; is het eigendomsrecht of een ander recht?
Wenden we ons tot de bronnen,
In 1. 1 pr. D. VIII, 2 zegt Paulus, dat men op den grond, waarover een openbare straat loopt niet kan hebben „servitutes in mittendi, protegendi, proiicendi", omdat het luchtruim boven de straat vrij moet zijn. 1. 22 § 4 D. XL1II, 24 verbiedt om boven een graf iets uit te bouwen. Tegen hem, die daarmee in strijd handelt, kan de eigenaar instellen het interdictum quod vi aut clam, „quia sepulcri sit non solum is locus, qui recipiat humationem, sed omne etiam supra id coelum."
Met deze beide plaatsen is de bewering van Werenberg, De opvatting ^ het luchtruim res communis is, niet te vereenigen. Weren-
van Werenberg, ' 0
daruimtèUCes' berg beproeft dan hun bewijskracht in twijfel te stellen, met " de opmerking, dat coelum iets anders is dan luchtruimte. Maar, wat beteekent het dan wel? Volgens Werenberg de hemel. Maar dat is niet aan te nemen. De Romeinen zouden, beteekende coelum hemel, in de aangehaalde plaatsen het zinlooze verbod hebben neergeschreven, dat het verboden is in den hemel boven een graf te bouwen. Buitendien behoeft
*) Werenberg, Gerber Jahrb. f. die- Dogmaük des heutigen römischen und deutschen Privatrechts VI, blz. 16 vlg.



15
men slechts op te slaan 1. 13 § 6 D. VII, 2 en L 26 pr. D. XLVII, 2 om tot de overtuiging te komen, dat coelum door de Romeinen ook gebruikt werd in de beteekenis van luchtruimte.
Alle recht op de luchtruimte te ontkennen en deze voor res communis te verklaren berust ook geheel op eene miskenning van de practijk. Zonder vrije beschikking over de luchtruimte is geen vrije uitoefening van eigendomsrecht op den grond denkbaar. Von Jhering zegt: „Das ganze Grundeigentum wurde lahm gelegt sein, wenn das Recht diese Freiheit dem Zufall überlassen, d. h. nicht in die Form rechtlichen Schutzes und rechtlichen Sicherheit bringen wollte" 1).
We kunnen de bewering van Werenberg, dat de beide aangehaalde plaatsen slechts speciale gevallen voor oogen hebben en geen algemeenen regel bevatten, voorbijgaan en onderzoeken welk recht de grondeigenaar op de luchtruimte had.
Von Jhering 2) acht de vraag, of men hier van eigendoms- VomeenYnggs recht of van een gevolg van eigendomsrecht wil spreken, een „Schulfrage." Het is dan ook van weinig beteekenis welke naam men aan het recht geeft, als men tenminste niet tevens het begrip, dat is vastgeknoopt aan den naam, zonder onderzoek overbrengt op het recht.
De vrije beschikking, die de eigenaar van roerend goed heeft, mist de eigenaar van onroerend goed; hij moet aan den eenen kant zekere handelingen nalaten, aan den anderen kant inwerkingen op zijn gebied dulden.
Zijn eigendom van roerend goed en grondeigendom geen identieke begrippen, zeer wel is het mogelijk, dat ook het
') Von Jhering, in Gerber Jahrbücher für die Dogmatik d. heut. römischen und deutschen Privatrechts II, zur Lehre von den BeschrSnkungen d. Grundeigentümers, blz. 85. 2) Von Jhering t. a. p., blz. 86.



16
recht van den grondeigenaar op den grond en dat op de ruimte van verschillenden aard zijn.
Binnen de vlakken, die zijn eigendom begrenzen, staat het den eigenaar vrij om op den grond te doen en te laten al datgene, wat geene gevolgen heeft buiten die grensvlakken.
Hij kan alles wat een ander op zijn terrein bouwt zelf verwijderen of althans met de actio negatoria vorderen dat het wordt weggeruimd. Strekt dus zijn eigendom zich naar boven in het oneindige uit, zoo zal hij de takken die over zijn grond heenreiken niet behoeven te dulden. gendeVtakkèn. Het Romeinsche recht geeft den grondeigenaar daartoe echter een speciaal rechtsmiddel en gaat dus uit van de gedachte, dat de actio negatoria hier niet baat1) (1. 1 § 7, 8 D. XLIII, 27). De eigenaar van een praedium rusticum moet zelfs de takken, die hooger dan 15 voet van den grond zijn verwijderd, dulden.
Von Jhering *) meent, dat dit een uitzonderingsgeval is evenals ook de bepaling omtrent den muur, die een halve voet uitwijkt, de wortels, welke door den buurman moeten worden geduld, indien zij aan zijn gebouw geene schade veroorzaken en de verplichting om „tertio quoque die" te dulden, dat overgevallen vruchten worden ingezameld.
Maar was de regel omtrent de overhangende takken een uitzonderingsgeval, men moest evenals ten aanzien van de andere genoemde gevallen de wettelijke uitzonderingsbepaling kunnen aanwijzen, die dezen regel schept. Deze is niet te vinden. Het interdictum de caedendis arboribus en de wet der twaalf tafelen gaan eenvoudig uit van het beginsel, dat het recht van den grondeigenaar door het overhangen der takken niet wordt aangetast.
*) Windscheid, Lehrb. d. Pand. I, § 169 A 10, is van andere meening. 2) Von Jhering t. a. p., blz. 109.



17
Anders zoude ook geen speciaal rechtsmiddel noodig zijn geweest, tenzij dit den grondeigenaar een bijzonder recht verzekerde, dat uit het eigendomsrecht voortvloeide.
Dit is het geval niet. Wel geeft het interdict den grondeigenaar de bevoegdheid zelf de takken te snoeien, wanneer de buurman, daartoe aangemaand, het nalaat, maar de wet der twaalf tafelen gaf deze bevoegdheid niet. Zij gaf slechts eene actie om de wegruiming te vorderen x).
In het recht der twaalf tafelen paste ook geen andere op- Dkeonêts
.. . . , i . , luchtruim ni<
vatting. Het toenmalige recht om over eene zaak te heerschen — omvatten, de manus — wijkt af van ons tegenwoordig eigendomsrecht.
De manus omvatte meer: niet alleen zaken, maar ook de familie, de vrouw en de kinderen waren aan de manus onderworpen; doch aan den anderen kant minder, want — de naam duidt het aan — alleen over iets, dat met de hand tastbaar was, kon die heerschappij worden uitgeoefend. Over het luchtruim, dat alle stoffelijkheid mist, kon de manus zich niet uitstrekken.
Het latere Romeinsche recht kende deze verzinnelijkte opvatting van het eigendomsrecht niet meer.
Het dominium is weliswaar niet bestaanbaar zonder heerschappij over een stoffelijke zaak, doch niet, omdat het begrip alleen op het tastbare sluit.
De natuurlijke onmogelijkheid om over het luchtruim macht uit te oefenen zonder de beschikking te hebben over een deel van het aardoppervlak staat aan een zelfstandig eigendomsrecht op het luchtruim in den weg. Maar dit verhindert niet, dat het eigendomsrecht op den grond zich uitstrekt over het luchtruim daar boven.
!) Schmidt, das Recht des Überhangs und des Oberfalls, Gierke Untersuchungen, XXI, blz. 9.
2



18
0ofdaanscheti Toch schijnt het, dat ook het Justiniaansche recht aan den ^rad?mvan grondeigenaar over de luchtruimte niet dezelfde volledige beschikking gaf als over den grond.
De bepaling der twaalf tafelen ten aanzien der overhangende takken is gehandhaafd, slechts is er aan toegevoegd eene bevoegdheid tot eigen richting.
Weliswaar kon de grondeigenaar met de actio negatoria vorderen, dat de uitgeweken muur in het lood gezet werd ^ 14 § 1 D. VIII, 5), maar uit hetgeen Ulpianus zegt aangaande een uitbouwsel blijkt duidelijk, dat men zich het recht op de luchtruimte minder absoluut dacht. Ulpianus (t. 29 § 1 D. IX, 2) stelt tegenover elkaar het geval, dat iemand een uitbouwsel, dat een ander boven zijn huis heeft gemaakt, wegbreekt, en het geval, dat de grondeigenaar de waterleiding, welke een ander zonder servituut door zijn huis heeft geleid, afsnijdt.
In het eerste geval, zegt hij, kan tegen den grondeigenaar worden ingesteld de actio ex lege Aquilia, want hij had met de actio negatoria de wegruiming moeten vorderen. In het tweede geval kon de grondeigenaar echter de waterleiding „jure suo intercidere." „Et merito", voegt Ulpianus er aan toe, „interest enim, quod hic in suo protexit, ille in alieno fecit."
Het recht op de luchtruimte is dus van anderen aard, dan dat op den grond l).
De grondeigenaar zal niet kunnen verhinderen, dat een ander vogels laat vliegen boven zijn grond, wel echter, dat een ander vee laat loopen over zijn grond s).
Recht op de luchtruimte heeft de grondeigenaar slechts voorzoover het gebruik, door hem van den grond gemaakt, de beschikking over de ruimte vereischt.
l) Von Jhering. t. a. p., blz. 102, Hesse, Zur Lehre von den nachbarrechtlichen Verhaltnissen, u. s. w., Jher. Jahrb. VI, blz. 400. *) Von Jhering, t. a p.. blz. 90.



19
Daarom moet de eigenaar van een praedium rusticum de takken, die hooger dan 15 voet boven den grond overhangen, dulden. Zij benadeelen hem in verband met den afstand van 5 en 9 voet, waarop zij van de grens moeten staan, niet volgens de opvatting van dien tijd, wel echter den eigenaar van een praedium urbanum.
Te Rome werd dus het recht op de luchtruimte gemeten naar de practische behoefte, welke de grondeigenaar daaraan had, zoodat wij mogen aannemen, dat het niet hooger reikte dan het belang van den grondeigenaar meebracht.
2»



HOOFDSTUK II.
HET GERMAANSCHE- EN OUD-HOLLANDSCHE RECHT.
§ 1. DE EIGENDOM VAN HETGEEN OP DEN GROND IS GEBOUWD.
Het Germaansche recht uit den tijd van Caesar kende geen grondeigendom en dus evenmin accessie. Ongekultiveerde gronden waren toen nog in overvloed aanwezig, zoodat de Germanen jaarlijks nieuw maagdelijk terrein in kuituur konden nemen en hun woonplaatsen daarheen overbrengen.
Ook in de volgende tijden, waarvan Tacitus-verhaalt, was van individueelen grondeigendom nog geen sprake. De grond was het gemeenschappelijk bezit van den stam, die jaarlijks het gebruik van de perceelen onder zijn leden verlootte.
De woonplaatsen waren daarmee vast geworden en zoo was de kiem gelegd voor individueelen eigendom aan den hof, welke in den Frankischen tijd werd erkend.
Maar de huizen, die dus aanvankelijk op vreemden grond werden gebouwd, waren van hout en leem, verplaatsbaar of niet duurzaam, en volgden den grond niet. H"!?en °?d- In de middeleeuwen ziet men dan ook de huizen onder de
tijds altijd '
roerend, roerende goederen gerangschikt, hetgeen in verband met het zeer verschillende recht, dat ten aanzien van roerende en onroerende goederen gold, van groote beteekenis was. Toen de huizen van steen werden gebouwd en althans de



21
natuurlijke eigenschappen van roerend goed verloren hadden, bleven zij toch nog lang als varende have beschouwd. Deels mag men dit met Violletx) schuiven op rekening van de traagheid, waarmee het recht de veranderde toestanden volgt, doch de bijzondere plaats, welke roerende goederen in het recht innamen, moet er ook toe hebben bijgedragen, dat de huizen nog lang onder deze rubriek werden gerangschikt.
Von Gierkes) meent zelfs, dat het verschil tusschen beide categorieën gezocht werd niet in de stoffelijke eigenschappen, maar in de „rechtliche Eigenschaften". Doch dit gaat misschien te ver. Het hangt immers juist van het al of niet roerend zijn der zaak af, welke „rechtliche Eigenschaften" aan haar moeten worden toegekend en ook de Germaansche regel „Was der Fackel zehrt ist Fahrnis" toont, dat men in de natuurlijke eigenschappen der zaak het criterium zocht.
Er is niets bekend omtrent het bestaan van een vasten regel maan8cheQ«cht
... j /-> , ui ontbrak een
ten aanzien van de accessie in het oude Germaansche reent, vaste «gei
omtrent de
Bij het thijnsrecht (Hausleihe, Erbleihe) zien wij eene uitgifte accessie. van grond tot het daarop stichten van een huis. De grondeigenaar schijnt oorspronkelijk ook den eigendom van het huis te verkrijgen, doch later is zijn recht beperkt tot het heffen van thijns. Hij blijft eigenaar van den naakten grond. Het gebouw, de melioratio, het product van den arbeid8), valt niet toe aan den grondheer door recht van accessie, maar wordt eigendom van den tot gebruik gerechtigde.
De splitsing tusschen den eigendom van het huis en van den grond hield echter geen stand. De huisman werd tenslotte
!) Précis de l'histoire du droit francais, blz. 527.
2) Deutsches Privatrecht, blz. 6.
3) Schröder, Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte, 5edr., blz. 648. Schröder, Eigentflmliche Formen des Miteigentums, blz. 40. Fockema Andreae, Oud Ned. Burg. Recht I, blz. 319.



22
volledig eigenaar, de vroegere grondheer rechthebbende op eene grondrente 1).
heVRomeinsTe Terwijl men in het Germaansche recht tevergeefs zoekt naar
recht brengt _ , , . . . .
de accessie een regel ten aanzien van de accessie van gebouwen, ziet
eerst op den
voorgrond, men de accessie dadelijk naar voren treden toen de receptie van het Romeinsche recht haar invloed deed gelden *).
Wij zien dit aan de Nederlandsche bewerking van den Sachsenspiegel van 1477, die blijkbaar naar Romeinschrechtelijke begrippen is gewijzigd en in art. LV de accessie met den grond als algemeenen regel vooropstelt, maar daarop uitzonderingen ten aanzien van de morgengave doet volgen.
Op den duur schijnt echter in ons land de Romeinsche regel: superficies solo cedit de overhand te hebben gekregen.
Zoowel de Groots) als van Leeuwen *) maken van den regel melding zonder uitzonderingen te erkennen. HunognSng'n Wel DlP in enkele plaatsen de opvatting, dat huizen roerend
roerend geacht. « , .,
goed zijn, nog lang voortleven s).
Zoo werd in Groningen de beklemde meijer als eigenaar van het huis beschouwd en had in Friesland de huurder een recht op de beterschap 6).
Dit recht wordt, wanneer de huizen hun roerend karakter
*) Glosse Sachsenspiegel III 79, aangehaald bij Schröder Miteigentum, blz. 41. Keuren v. Enkhuizen, cap. 61, van Grootebroek, cap. 106, van Hoorn 1424. cap. 48 (Pais, Westfriesche stadrechten II, blz. 202, vlg.).
2) Fockema Andreae, O. N. B. R. I, blz. 319, vlg. Stobbe HandbucnII, § 109. Schröder, Lehrbuch, blz. 746.
3) Inleiding tot de Hollandsche Rechtsgeleerdheid, B. II, D. 10, § 7 en 8. v. d. Keessel Theses, 212—215.
*) Rooms Hollands recht, B. II, D. V, 2.
5) Fockema Andreae, Aanteekening op de Groot, blz. 49.
6) Huber, Hedendaagsche Rechtsgeleerdheid, 4e druk, blz. 64. Huber past hier het Romeinsche recht toe en komt er zoodoende toe den huurder als eigenaar der materialen, den landheer als eigenaar van het geheel te beschouwen.
Statuten van Frieslandt, B. III, Tit. XVII.



23
verliezen, een recht op vergoeding (tauxatie), dat bij het einde van de huur van den landeigenaar kan worden afgedwongen.
De opstaller echter werd zeer beslist niet als eigenaar van Het van het door hem gebouwde beschouwd *).
Het Germaansche recht kende de tegenstelling jura in re en jura in re aliena niet, alle rechten op een zaak werden als schakeeringen van den eigendom beschouwd, zoodat verschillende personen tegelijkertijd dezelfde zaak in een soort eigendom konden hebben *).
Om op deze vormen Romeinsche begrippen te kunnen toepassen, construeerden de Glossatoren een dominium utile en directum.
De eerste berustte bij den gebruiksgerechtigde, de andere — de oppereigendom — bij dengeen, die het gebruik niet had.
Deze vinding van de glossatoren had verdere gevolgen.
Mr. Meijers s) toonde aan, hoe ook onder haren invloed eene indeeling van het recht tot stand kwam, die — het eerst ontwikkeld door Hahn in zijn proefschrift: de jure rerum et juris in re speciebus*) —, gedurende de 17e en 18e eeuw algemeen als de juiste gold.
In dit stelsel werden slechts vijf zakelijke rechten erkend: dominium, pignus, servitus, possessio en hereditas, welke resp. beantwoordden aan de eenige vijf in het Romeinsche recht bekende zakelijke acties: de revindicatio, de actio serviana en quasi serviana, de actio confessoria, de actio publiciana en de hereditatis petitio.
Emphyteusis en superficies ontbreken in deze opsomming, maar zijn niet vergeten.
1) De Groot, B H, D 41, § 8 en 9.
2) Schröder, Miteigentum, blz. 41. Schröder, Lehrbuch, blz. 742.
*) Rechtsgeleerd Magazijn XXVI, blz. 280. *) Verschenen in 1639 te Helmstadt.



24
Volgens Hahn moeten deze rechten, welke geene eigen acties, doch actiones utiles, aan het eigendomsrecht ontleend, hebben, gerangschikt worden onder den eigendom
Zij zijn bijzondere soorten eigendom, van het gewone eigendomsrecht verschillend, doordat zij missen een eigen rechtsmiddel en slechts kunnen bestaan naast het gewone eigendomsrecht.
In andere opzichten stemmen zij met het dominium directum overeen; evenals dit omvatten zij zoowel den grond als het huis en vestigen dus niet een afzonderlijk eigendomsrecht op den opstal.
Eebepa^ndienre De statuten van Frieslandt *) bevatten intusschen eene bepaling, Frieslandt. waaruit zou kunnen worden opgemaakt, dat men eigenaar kon zijn van een huis of van een veen zonder tevens eigenaar te zijn van den grond of ondergrond.
Deze bepaling luidt: „Dat alle verkochte of verpachte „Veenen, genomen de grond niet mede wierde verkocht, „insgelijks zullen moeten worden geproclameert, gelijk mede „de molens, de watermolens uitgezondert, mitsgaders de huizen „op een afbraak staande, waarvan vervolgens mede consentgeld „zal worden betaalt."
Voor den verkoop dezer zaken worden hier dezelfde eischen gesteld als ten aanzien van landerijen, zoodat zij niet roerend worden geacht.
De rechtsgevolgen van het proclameeren worden niet aangegeven. De statuten s) zeggen alleen wat het gevolg was .van het niet tijdig proclameeren: verlies van bezit door den kooper ten behoeve van officier en aanbrenger.
') Art. 584 B. W. dankt aan deze theorie zijn ontstaan.
*) Statuten van Frieslandt, 11 April 1716 B I, tit. XI art. VI.
*) Art. II.



25
In andere provinciën had het niet op de voorgeschreven wijze publiceeren van de eigendomsoverdracht tengevolge, dat deze niet tegenover derden werkte.
In Friesland was echter het Romeinsche recht heerschend en waren de statuten blijkens de „Voorreden" slechts eene aanvulling van het Romeinsche recht, dat de eigendomsverkrijging niet aan dergelijke formaliteiten bond.
En zoo heeft men in Friesland, onder handhaving van het Romeinsche beginsel, de voor derden noodige publiciteit misschien willen verzekeren door op de nietnakoming der formaliteiten een strenge straf, verlies van het bezit, te stellen.
Indien dit juist is, verkreeg dus de kooper van een huis op afbraak den eigendom er van voor de afscheiding.
Dit vormt tevens het eenige aan mij bekende geval, dat iemand eigenaar kon zijn van een huis op andermans grond, zonder op dien grond een zakelijk recht te hebben, een geval, dat echter van weinig beteekenis is, daar het op zich zelf stond en geen blijvende scheiding van den eigendom van den grond en het huis teweegbracht.
In het ontwerp 1820, vinden we van dezen afzonderlijken Het^werp eigendom niets vermeld. Ten aanzien van het recht van opstal en het beklemrecht vindt men er dezelfde opvattingen gehuldigd als in de 18e eeuw gangbaar waren. Het recht van opstal is het recht om een gebouw enz. te mogen hebben en als eigendom — niet in eigendom — te bezitten, op den grond, welke aan een ander toebehoort 1).
De huurder op tauxatie wordt er in voorgesteld als een huurder of meijer, die den eigendom van de huizinge, beplantingen of anderen opstal van den landeigenaar tegen betaling
1) Ontwerp 1820, art. 1280.



2fi
van derzelver waarde overneemtmaar zijn eigendom eindigt met de huur.
Deigendomng' De afzonderlijke eigendom van verdiepingen bestond reeds in de twaalfde eeuw 2). Talrijke Oud-Duitsche bronnen bevatten daaromtrent bepalingen 8).
De uitdrukking „afzonderlijke eigendom" schijnt echter minder juist te zijn, daar het recht van de verschillende bezitters der verdiepingen meer het karakter droeg van een gebruiksrecht, dan van een eigendomsrecht.
. Volgens Schröder *) toch moet men de verdeeling der huizen gelijk stellen met het „mutschieren", een middel, dat gebezigd werd om het gebruik van een ondeelbaar leen onder meerdere gerechtigden te verdeelen. Zoo zou men ook te werk zijn gegaan met huizen, die aan meerdere personen in de gezamende hand toebehoorden.
Men verdeelde het gebruik, maar handhaafde den gemeenschappelijken eigendom aan het geheel.
Het gerecipieerde Romeinsche recht kende dezen vorm van afzonderlijken eigendom niet, zoodat het niet is uitgesloten, dat de tijdens de receptie opkomende bepalingen, die zich tegen den verdiepingeigendom keerden 6), daaraan zijn te danken, maar het is waarschijnlijker, dat de eigenaardige moeilijkheden, welke aan dien eigendom verbonden zijn en zich uiten in allerlei bepalingen, die de wederzijdsche ver-
») Art. 2621.
2) Schröder, Miteigentum, blz. 26.
3) Schröder, Miteigentum, blz. 29.
Drucker, Rechtsgeleerd magazijn 1888, blz. 480. Gierke, Deutsches Privatrecht § 101. blz. 41. *) Miteigentum, blz. 25 vlg. 5) Schröder, Miteigentum, blz. 35 A. 1.



27
plichtingen der verschillende eigenaren regelen, de wetgevers hebben genoodzaakt tegen den verdiepingeigendom op te treden.
Bepalingen, die de onderlinge verhouding tusschen de verschillende eigenaren regelden, vindt men ook in oude Vlaamsche keuren; in ons land echter treft het feit, dat dergelijke bepalingen geheel ontbreken.
Zelfs de keuren van Utrecht, waar evenals te Leeuwarden de huizen langs de grachten kelders onder de straat hebben, bevatten geenerlei regeling daarvan.
Deze toestanden zullen echter weinig bezwaren hebben opgeleverd.
De zware gewelven waren wel zoo sterk gebouwd, dat onderhoud zelden noodig was, en daarmee was ook de mogelijkheid geschapen hier een servituut van openbare straat over de kelders aan te nemen, hetgeen beter in overeenstemming zoude zijn met het gerecipieerde Romeinsche recht.
In dezen geest bepaalt ook art. 12 van de Haarlemsche keur van 7 September 1708, welke het geval voorziet, dat kelder en huis in verschillende handen zijn, door te zeggen, dat de gebruiker van den kelder gehouden wordt voor „Proprietaris" en de proprietaris van het huis slechts heeft de „nudam superficiem" l).
Zoo juist werd gezegd, dat in het Oud-Nederlandsche recht bepalingen over de onderlinge verhouding tusschen eigenaren van verschillende verdiepingen geheel ontbraken.
Dit is te meer opmerkelijk, waar dë afkeer om familiegoed te verdeelen ook in ons land tengevolge had, dat huizen in gemeenschappelijk eigendom bleven.
*) Aan deze bepaling is overigens geene beteekenis te hechten. Mr. de Witte van Citters (Themis 1852 blz. 217) toont aan, dat dit artikel, evenals de andere dezer keur, eenvoudig zijn gecopieerd naar een Antwerpsche keur.



28
Terwijl dit in sommige Duitsche streken aanleiding gaf tot de Mutschiering, de verdeeling van het gebruiksrecht, vinden we in ons oude recht slechts bepalingen, die er voor waken, dat het gebruik in ééne hand blijft.
Zoo kon de eigenaar van het grootste deel in Delft en Haarlem het geheel huren, en in Dordt, Schoonhoven en Oudewater het huis bewonen ter schepenen schatting, terwijl hij in Leiden de voorkeur had, als hij de hoogste huur wilde betalen 1).
§ 2. DE EIGENDOM VAN HETGEEN IN DEN GROND IS GEPLANT.
Het is begrijpelijk, dat het Germaansche recht oudtijds, toen
de grond als productiemiddel nog weinig waarde had, de
planten en vruchten niet als deelen van den grond beschouwde.
DzijnUheten Doch ook later kon de opvatting, dat planten bodembestand-
evaennd°n deelen zijn, geen algemeenen ingang vinden, doordat het Oudverbouwer. _
Germaansche beginsel, dat eigendom loon van arbeid is, zich daartegen verzette 2).
Volgens dit beginsel moest de eigendom der vruchten toegekend worden aan hem, die de vruchten had verbouwd, en zoo ontstonden de regels: „Wer sahet der mahet" 3) en „Hat die Egge das Land bestrichen, so ist das Saat erworben."
J) Mr. Fockema Andreae, O. N. B. R. I, blz. 235.
2) Schröder Lehrbuch, blz. 216.
Men verklaart dit beginsel uit de grootere waarde, die aan den arbeid werd gehecht, omdat in West-Europa niet evenals te Rome de meeste arbeid door slaven werd verricht.
3) Schröder t. a. p., blz. 730. Sachsenspiegel II, 58, § 2, III, 78, § 4. Stobbe, Privatr. II, § 152.
Gierke, Privatrecht II, blz. 586. Heusler, Institutionen II, blz. 145.
II, blz. 196.



29
Opgemerkt dient echter te worden, dat de vruchten, althans vanaf dat zij aan een ander dan den grondeigenaar toebehoorden, evenals oorspronkelijk de gebouwen tot de varende have werden gerekend L), zoodat hierin niet een voorbeeld van horizontaal gescheiden onroerend goed gezien kan worden.
Bovendien vond deze eigendom slechts erkenning, wanneer de vruchten door een ander dan den grondeigenaar krachtens recht op den grond en ter goeder trouw waren verbouwd *).
Het Romeinsche recht beschouwt, zooals bleek, de planten
het Romeinsche recht.
en vruchten als deelen van den grond.
Toen dit recht werd gerecipieerd, moest dus öf het Germaansche beginsel ophouden te bestaan, öf het Romeinsche recht aan het Germaansche worden aangepast.
Hoewel dit laatste hier en daar moge zijn geschied, door den gebruiksgerechtigde zoo al niet den eigendom, dan toch een „dingliches Anwartschaftsrecht" s) toe te kennen, schijnt evenwel de Germaansche regel door den Romeinschen te zijn verdrongen 4).
In ons land werden de planten, boomen en zaden tot den grond gerekend 6).
1) Gierke, Privatr. II § 137, blz. 587 en § 101 A 14.
De erfgenaam van het onroerend goed krijgt de nog niet afgescheiden vruchten; de man behoudt die vruchten, al moet hij den grond aan de erfgenamen van de vrouw afstaan.
2) Sachsenspiegel II 46, § 2.
3) D.w.z. een anderen uitsluitend toeeigeningsrecht (Gierke, Privatt. B, blz. 587). «) Gierke t. a. p., blz. 588 „Das Productionsprinzip erlag dem Substantialpiinzip." Biermann, Jhering's Jahrbücher Dl. XXIV, blz. 252.
6) De Groot B II D 10 § 5 .Anderen dan de grondeigenaar krijgen eerst door perceptie niet door separatie."
Mr. Fockema Andreae, Aant. B 11 D 3, § 2.
. O. N. B. R. I, blz. 170.



30
De vruchtgebruiker, bezitter ter goeder trouw en anderen verliezen met het eindigen van hun recht of van hun bezit, het recht op de nog niet afgescheiden vruchten.
Alleen ten aanzien van den huurder schijnt het Germaansche beginsel langer te hebben gegolden l).
* *
ontwerp 1820. Het ontwerp 1820 beschouwt slechts nog den huurder met recht van afkoop en tauxatie als eigenaar van de vruchten 2), echter in tegenstelling van het oude Germaansche recht alleen gedurende den huurtijd. De toekenning van dezen eigendom heeft, blijkens de woorden „dezelve zijn dus ten zijnen vooren nadeele", ten doel om de bepalingen over de risico, die ten aanzien van de gewone huur gelden, buiten te sluiten.
Ook het in dit ontwerp bekende voorrecht *) van den verhuurder op de te velde staande vruchten, dat naast het Romeinsche voorrecht op de invecta en illata in stand bleef, eischt, zooals later zal worden aangetoond, niet de erkenning van een bijzonder eigendomsrecht op de vruchten.
§ 3. HET RECHT OP DEN ONDERGROND.
Over de rechten op den ondergrond kunnen we kort zijn. Oudtijds toch werd de ondergrond in ons land niet geëxploiteerd, zoodat de gelegenheid ontbrak zich daaromtrent rechtsbegrippen te vormen.
De ondergrond was natuurlijk oorspronkelijk evenmin als de aardoppervlakte voorwerp van eigendomsrecht.
1) Hollandsche Sachsenspiegel, art. XXV. Obsetvatlën op de Groot III, blz. 106. l) Art. 1625. 3) Art. 3663 no. 5.



31
Toen de individueele grondeigendom ontstond, bleef aanvankelijk de grond, die óf tot gemeenschappelijk gebruik diende óf nog woest en ongebruikt lag, het gemeenschappelijk eigendom van de stamgenooten 1).
Ook de-steen-, leem- of zandgroeven maakten deel uit van de gemeene Mark of Allmende.
Het schijnt, dat in den Carolingischen tijd de koning, die in de rechten van de vroegere kleinere verbanden was getreden, rechten had of zich rechten aanmatigde op al hetgeen niet aan iemand in privaat eigendom toebehoorde.
Volgens Schröder *) waren onder het aldus ontstane „Bodenregal" der Frankische koningen ook de mijnen begrepen.
De mineralen toch werden geacht aan niemand te behooren.
De volksopvatting uit dien tijd stelden zich de aardgeesten voor als heerschers in den ondergrond en over de mineralen in den schoot'der aarde verborgen. Van hen moest men met list en geweld de mineralen afdwingen s).
Zij waren dus niet in den eigendom van den grond begrepen.
In de middeleeuwen hieven de koningen krachtens hun regaal van de particuliere ontginningen eene thijns, terwijl zij de ontginning van nog vrije gebieden konden reserveeren voor zich of voor anderen. (Banrecht). Van dit recht maakten in later tijd de vorsten meer en meer gebruik, zoodat ten leste particulieren slechts mochten ontginnen, voorzoover hun dit recht uitdrukkelijk was verleend 4).
Dit werkte de ontginning echter niet in de hand, zoodat later aan den ontdekker zekere rechten werden toegekend.
') Schröder, Lehrbuch, blz. 215.
2) T. a. p., blz. 219.
3) T. a. p., blz. 510, Tacitus Annales XIII, blz. 57.
4) Sachsenspiegel I 35, § 1 en 2.



32
Hem moest op zijn verlangen, de eigendom van de mijn worden toegekend, en de grondeigenaar moest zelfs de voor de ontginning noodige werken op zijn grond dulden 1).
In het oude Germaansche recht is dus van eigendom van den ondergrond in het geheel geen sprake.
Integendeel, de beschikking, die de eigendom over den grond gaf, schijnt zelfs ook in de bovenste laag beperkt .te zijn geweest tot een gebruik voor kuituurdoeleinden en als onderlaag voor gebouwen, want de regels, die omtrent de mineralen golden, betroffen niet alleen delfstoffen die diep onder de oppervlakte der aarde zijn verborgen.
Met deze korte samenvatting van de rechten op den ondergrond in het oude Germaansche recht meen ik te kunnen volstaan. De verdere ontwikkeling had op ons recht geen invloed, daar in Nederland de mijnontginning van zeer jongen datum is en de zich toen gevormde begrippen geheel aan het Fransche recht zijn ontleend.
§ 4. HET RECHT OP DE LUCHTRUIMTE.
Het Germaansche eigendomsbegrip week, evenals het oudRomeinsche, af van het huidige, doch het was niet gelijk het laatste in die mate gebonden aan het tastbare, dat daarom eene heerschappij over de luchtruimte er niet in paste.
De vele toen bestaande variaties van heerschappij over eene zaak, golden alle als soorten eigendomsrecht, en onder zaken verstond het Germaansche recht niet alleen stoffelijke goederen; in de middeleeuwen althans waren ook onlichamelijke zaken bekend. Al kan men zich in het Germaansche recht een eigendomsrecht voorstellen, dat heerschappij over het lucht-
Schröder, Geschichle, blz. 552.



33
ruim boven den grond in zich sloot, het is onwaarschijnlijk, dat deze heerschappij over de ruimte denzelfden inhoud had, als die over den grond.
Het bestaan van de talrijke variaties van eigendomsrecht en het ontbreken van een eigendomsrecht, dat alle andere rechten, die men op den grond kan hebben, omvat, wijst op een eigendomsbegrip, dat slechts een heerschappij over de zaak verschafte, welke de grenzen van het voor het gebruik noodige niet overschreed.
Wanneer, zooals in het Germaansche recht meerdere gelijkwaardige rechten tegelijk op dezelfde zaak kunnen bestaan, kan men zich toch geene van deze denken als een recht tot willekeurige heerschappij, doch slechts als eene heerschappij, die niet verder reikt dan het gebruik volgens den aard van het recht meebrengt.
De bepalingen, waaruit ten aanzien van het recht van den grondeigenaar op de luchtruimte conclusies kunnen worden getrokken, zijn die, welke betrekking hebben op de overhangende takken, muren enz. Gevallen waarin de grondeigenaar andere immissies, die geen blijvende plaats binnen zijn gebied hebben ingenomen of slechts indirect daarop inwerken, moet dulden, als rook, overwaaiend stof, vliegende huisdieren enz., kunnen niet als argumenten gebruikt worden, daar er niet tevens uit blijkt, of hij deze dulden moet, omdat zijn eigendomsrecht hem niet de bevoegdheid geeft om die immissies te verbieden, dan wel, omdat de buur krachtens burenrecht inbreuk mag maken op zijn eigendomsrecht (indirekte inwerkingen).
En hierin verschilt het recht op den grond ook niet van dat op de ruimte, daar de grondeigenaar eveneens sommige immissies in en op zijn grond moet dulden j zoodat dus ten aanzien van den grond dezelfde kwestie zich voordoet.
3



34
Anders is het, wanneer de inmissies niet het gevolg zijn van een handeling of toestand binnen het gebied van den buurman verricht of aanwezig, maar haar bestaan danken aan handelingen van den buurman buiten de grenzen van zijn gebied verricht, of wanneer zij gelijkstaan met een blijvende occupatie van een gedeelte luchtruim buiten die loodrechte grenzen. (Directe inwerkingen).
Door deze toe te staan, zou het recht niet alleen den inhoud van de heerschappij zelve beperken, maar ook het gebied waarover zij zich uitstrekt.
Ik zal dus hier nagaan, welke bepalingen in het Germaansche recht golden ten aanzien van overhangende takken, muren, enz. gendrukkén. Oyer de overhangende takken bevat de Sachsenspiegel de volgende bepaling: „Siner bome telge ne solen over den tun ok nicht gau sine nakebure tu scaden" *).
De eigenaar behoeft dus niet al de overhangende takken te dulden. Niet alle, want in verband met andere bronnen 2), die op den Sachsenspiegel steunen, schijnt het recht van den eigenaar om het wegsnoeien der takken te vorderen, hier te zijn afhankelijk gesteld van de voorwaarde, dat hij schade lijdt8).
Vele van deze bronnen toch bepalen, dat de grondeigenaar de overhangende takken mag afhouwen, voorzoover zij hem hinderen *).
Het Germaansche recht is echter een conglomeratie van
>) B h, art. 52 § 2.
2) Schmidt, Das Recht des Überhangs und Überfalls, Cierke, Untersuchungen XXI, blz. 44 vlg. Hier zijn vele andere ongeveer gelijkluidende bepalingen uit het Germaansche recht te vinden.
3) Schmidt t. a. p., blz. 41 noot 109. Stobbe. Haadbuch II, § 85 noot 24.
In het Romeinsche Recht was die schade niet voorwaarde van het Recht, maar motief voor den wetgever den regel te stellen.
4) Schmidt t: a. p., blz. 46 en 49.



35
allerlei „Particularrechte" en zoo vindt men ook op dit gebied groote verscheidenheid, zoowel wat betreft den inhoud van het voorschrift, als wat betreft zijne formuleering.
Tegenover den Sachsenspiegel en sommige bronnen, op welker ontstaan de Sachsenspiegel invloed had, staan andere, die de voorwaarde, dat schade moet geleden zijn of dreigen, niet bevatten. Zoo b.v. het „bukwichbelderecht" en het rechtsboek van Johannes Purgoldt 1).
Deze geven echter bevoegdheid tot eigenrichting, eene bevoegdheid, die volgens Schmidt, niet de grenzen van het noodzakelijke kan overschrijden, omdat zij juist haar ontstaan te danken heeft aan de schade, door het overhangen veroorzaakt8).
Moge deze verklaring minder waarschijnlijk klinken, het neemt niet weg, dat het Germaansche recht in het algemeen den grondeigenaar slechts het recht gaf de overhangende takken, die hem schade veroorzaakten, te verwijderen, want het aantal bronnen, dat zonder eenige restrictie den grondeigenaar de bevoegdheid geeft zelf de overhangende takken af te houwen, is gering, en daarnaast vindt men in vele andere bepaald, dat de grondeigenaar de takken slechts tot zekere hoogte mag besnijden.
Die hoogte werd dan niet door eene maat aangegeven, doch door te bepalen op welke wijze het afhouwen mocht geschieden.
Bijv.: staande op een wagen met een bijl, waarvan de steel een el lang is, of staande op een ploegrad 8). Zoo werd de schade als het ware gefixeerd.
») T. a. p., blz. 49.
2) T. a. p., blz. 53.
3) Aldus o. a. het Westerwoldsche landrecht van 1478, VIII art. 8, en het landrecht van Westerwolde en Wedde, art. 124.
Zie Oroningsch Genootschap pro excolendo jure patrio, Deel IV, 2. Grimm, Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, Band II, blz. 353.
3*



36
Met deze bepalingen, die niet den grondeigenaar de verplichting opleggen de takken, die geen schade veroorzaken te dulden, maar hem slechts de bevoegdheid geven om de takken, welke hem hinderen af te kappen, is een absolute heerschappij van hem over de luchtruimte niet te vereenigen.
Mocht men meenen, dat de bepalingen bestemd waren om den grondeigenaar, behalve het recht de wegruiming te vorderen, nog de bevoegdheid tot eigenrichting te geven, dus aan de rechten, die hem reeds krachtens zijn eigendom toekwamen, nog iets toe te voegen, zoo is daartegen op te merken, dat er ook bronnen zijn, die hem slechts de bevoegdheid geven om te vorderen, en den buurman te dwingen zelf de onderste takken te verwijderen 1).
Toch vindt de beschouwing, dat de grondeigenaar volgens Germaansch recht een absolute heerschappij over de luchtruimte uitoefende, bij enkele schrijvers 2) bijval, en Beseiers) verdedigt zelfs de stelling, dat de grondeigenaar niet slechts heerscher is binnen de loodrechte grensvlakken, maar ook eigenaar is van de takken, voorzoover deze overhangen.
Dit leidt hij af uit de in sommige bronnen voorkomende bepaling, volgens welke de grondeigenaar de door hem afgekapte takken mag behouden.
Gewoonlijk is dit recht echter beperkt *), b.v. tot zooveel als op een wagen kan worden geladen, en bovendien passen in dit systeem niet de bepalingen, die den grondeigenaar slechts een recht tot vorderen geven.
Het Germaansche recht bestond in tegenstelling met het
1) Schmidt t. a. p.. blz. 57 vermeldt enkele dezer.
2) Eichhorn, Einleitung in das Deutsche Pr i vat recht, § 176. Hillebrand, Zeitschrift für Deutsches Recht und Rechtswissenschaft 1845, blz. 310 vlg.
3) Beseier, System § 87 sub 4, blz. 356 (4e dr.).
*) Zie Schmidt's bestrijding van Beseler's beweringen, blz. 63 vlg.



37
Romeinsche recht den boomeigenaar uitdrukkelijk toe om de op het naburige erf gevallen vruchten op te zoeken, maar liet den buurman dikwijls deze vruchten behouden.
Vooral ter verklaring hiervan zijn de theorieën ontstaan, die den grondeigenaar een absolute heerschappij over de luchtruimte toedenken, of hem zelfs als eigenaar beschouwen van hetgeen zich daarbinnen bevindt J).
Het is echter niet noodig eene theorie te construeeren; de bronnen zelf geven het motief van deze bepalingen.
De vruchten moeten dienen om de schade, welke de overhangende takken nog mochten teweegbrengen, te compenseeren 2).
„Wer den bösen Tropfen genieszt, genieszt auch den guten."
Bovendien is het zeer onwaarschijnlijk, dat het Germaansche recht bij het vaststellen van regels uitging van theoretische begrippen, zooals absolute heerschappij over de luchtruimte er een is.
Men had bij het stellen der regels ten aanzien der overhangende takken de belangen voor oogen, die verbonden waren aan het gebruik van den grond.
Daaruit is het te verklaren, dat zij in onderdeden van elkaar afwijken en den grondeigenaar meer of minder verstrekkende bevoegdheden gaven.
En zoo zijn de voorschriften, aangaande de overhangende takken en de overhangende vruchten, te beschouwen als het telkens wisselend resultaat, dat verkregen werd, wanneer de niet overal gelijke belangen van den grondeigenaar en den boomeigenaar tegen elkaar werden afgewogen.
Schmidt t. a. p., blz. 81. 2) Westerwoldsch landrecht, VIII § 14.



38
DhyeRomein-an Na de receptie blijft het recht ten aanzien der overhangende sc e recht. fikken van nej Romeinsche recht afwijken. Onderscheid tusschen het platte land en de bebouwde kom wordt niet gemaakt.
In ons land heeft de grondeigenaar het recht om of eigenmachtig de takken af te houwen x) of dit van den buurman te vorderen 2), en soms heeft hij de keus om de takken te laten afkappen of de vruchten te genieten 8).
Deze bepalingen zouden beter te vereenigen zijn met een eigendomsrecht op de luchtruimte, dan de vroegere, volgens welke de grondeigenaar de takken boven zekere hoogte moest dulden, maar het recht, dat gold met betrekking tot uitwijkende muren is met zulk eigendomsrecht in strijd; de grondeigenaar kon namelijk niet overal van zijn buurman vorderen, dat deze een over zijn erf uitwijkenden muur in het lood zette.
Dikwijls vindt men erkend, dat hij dien toestand moet dulden zoo lang hij zelf de ruimte niet noodig heeft om te bouwen *), en soms wordt hem dan bij wijze van tegemoetkoming het recht van inbalking gegeven 6).
Ook is met een eigendomsrecht op de luchtruimte in strijd art. 51 van de Middelburgsche Ordonnantie van 16176), waarin bepaald is, dat hij die in het bezit is van de oisdrup, over het erf van zijn buurman uitstekend, niet kan worden genoodzaakt dezen in te trekken zoolang het erf van den buurman geen schade ondervindt of zijn buurman niet werkelijk den drop betimmert.
*) De Groot B II D. 34, 21, Costamen v. Rijnland, art. 101.
2) Observatiën III no. 54, Statuten v. Vianen en Ameyden, Rubr. 8 art. 18.
*) Oudewater 1605 art. 75, Middelburg 1617 art. 100, Gouda 1633 art. 45.
4) Mr. Fockema Andreae O. N. B. R. I, blz. II 254.
5) Dordtsche Costumen 1570, art. 14.
6) Mr. Fockema Andreae O. N. B. R. I, blz. 259.



39
Al deze bepalingen geven niet den indruk, dat zij waren afgeleid uit een algemeen rechtsbeginsel.
Zij bevatten nog primitief Germaansch recht, dat zich niet losmaakt van de te regelen belangen. We zien dan ook, dat in de landen, waar de practijk den invloed ondervond der juristen 1), die het jusaeris aanzagen voor het beginsel, hetwelk aan die bepalingen ten grondslag ligt, deze bepalingen zich naar het beginsel vervormden 8).
Volgens sommigen was de grondeigenaar eigenaar van de lucht en van wat daarin was, volgens anderen was hij slechts heerscher in de ruimte.
Zoo moest dus óf de grondeigenaar het recht hebben de takken zelf af te snijden en te behouden, óf het recht om van den buurman te vorderen, dat deze de takken verwijderde. Voor tusschenvormen, waarbij den grondeigenaar een deel der takken of der vruchten toekwam, was geen plaats *).
In ons land blijkt van een dergelijk jus aeris niets. Alle steden hadden haar eigen bepalingen betreffende overhangende takken en uitwijkende muren.
En als de Groot het doet voorkomen, dat algemeen de regel gold, dat de grondheer 't geen over zijn grond hangt mag doen korten, en dat hem zoo hij zulks niet doet, de overhangende vruchten toekomen, merkt de schrijver der Observatiën daartegen op, dat de Hollandsche en Zeeuwsche keuren hiervan verschillen.
Ik meen dus ten aanzien van het Oud-Hollandsche recht te mogen staande houden, dat een eigendomsrecht op de lucht-
!) Carpzovius III, Const. XXXII dif. 25. no. 25. Huber, Praelectlones VIII, Tit. II en III, § 10. 2) Schmidt, t. a. p., blz. 206 vlg. ») Schmidt, t. a. p., blz. 108.



40
ruimte onbekend was en dat hoogstwaarschijnlijk begrippen over het recht op de luchtruimte hebben ontbroken.
ontwerp lm Evenmin stelde zich het ontwerp 1820 op het standpunt, dat het eigendomsrecht op den grond zich over de luchtruimte uitstrekt. Weliswaar verbiedt art. 1220 in het algemeen om een opbouw over zijn buurmans erf te laten heenschieten, of „iets anders over hetzelve uitspringende te hebben"; maar art. 1220 bevindt zich in de afdeeling „van huisdienstbaarheden", die blijkens art. 1190 bepalingen omvatten over de verhouding tusschen twee erven, waarvan een bebouwd is, terwijl in de afdeeling „van velddienstbaarheden" een dergelijk voorschrift geheel ontbreekt, zelfs ten aanzien van afhangende takken.



HOOFDSTUK III.
HET FRANSCHE RECHT.
§ 1. DE EIGENDOM VAN HETGEEN OP DEN GROND IS GEBOUWD EN GEPLANT.
In Frankrijk vonden de Romeinsche regels omtrent accessie reeds vroeg toepassing, vandaar dat vele coutumes slechts voorschriften bevatten over andere gevallen van accessie, als aanwas en aanwerping x).
Het zou echter verkeerd zijn te meenen, dat de Romeinsche regels over inaedificatio en plantatio overal in Frankrijk dezelfde uitwerking hadden, als te Rome.
Zij misten in Frankrijk de absolute werking die zij te Rome hadden; uitzonderingen op de regels waren toegelaten. Bovendien werden vele zaken door de verbinding met den grond niet onroerend, en vielen zij dus buiten het bereik dier regels.
Zoo vindt men reeds bepaald in art. 81 van de coutume de Paris, zooals zij luidde voor de herziening van 1580: „Item en la dite ville et fauxbourgs d'icelle a qui appartient le rez de chaussée appartient le dessus et le dessous du rez de chaussée, s'il n'y a tiltre au contraire", en bevatten tal van
M Beaune, Droit coutumier francais H, blz. 1.



42
andere coutumes 1), dergelijke bepalingen, terwijl de Code Napoléon in artt. 552 en 553 met de coutume de Paris in overeenstemming is.
D\T|éndomng" De verdiepingeigendom vormde de belangrijkste uitzondering op den regel. Telkens vindt men in de verschillende coutumes 8) dezen afzonderlijken eigendom vermeld. Op verschillende wijze regelen zij de rechten en verplichtingen, vooral ten aanzien van de instandhouding van het huis, tusschen de eigenaars der onderscheidene verdiepingen.
Gewoonlijk moet ieder eigenaar de muren en de trap, voorzoover zij behooren tot zijne verdieping, onderhouden en zijn de vloeren en het dak ten laste van den eigenaar der daaronder liggende verdieping.
Op deze wijze worden de lasten echter niet geheel billijk verdeeld: de eigenaar van de bovenste verdieping draagt het onderhoud van het dak alleen.
Daarom worden dan ook in andere coutumes s) het dak evenals de groote muren ten laste gebracht van allen, naar verhouding der waarde van iedere verdieping.
Hieruit zien wij tevens, hoe moeilijk het is, zóó het onderhoud te verdeelen, dat èn de instandhouding verzekerd is èn niemand meer daartoe bijdraagt, dan behoort.
Om dezen eigendom mogelijk te maken, moet men zijn toevlucht nemen tot allerlei bijzondere regelingen. De eigenaar van de onderverdieping mag de plaats der afvoerbuizen en
') Art. 146 Cout. du Vermandois, art. 143 Cout. de Chalons, art. 366 Cout. de Reims, art. 187 Cout. d. Paris, 1580, art. 191 Cout. d. Melun, art 145 Cout. de Chalons. Zie Merlin, Répertoire Voisinage § 5.
2) Art. 3 Cout. du Nivernois; art. 216 Cout. d'Auxerre enz. Zie Merlin, Rép. Batiment II.
3) Art. 257 Cout. d'Orléans, Chap. 10 art. 13 Cout. de Montargis, art. 117 en 118 Cout. du Bourbonnais.



43
der schoorSteenen niet veranderen, hij mag ook geen nieuwe aanbrengen. Maar niet alleen is hij beperkt in de beschikking, welke hij over de zaak heeft, ook het gebruik is aan banden gelegd J).
De verschillende verdiepingen zijn in haar bestaan zoozeer van elkaar afhankelijk, en de eigenaren dermate gebonden, dat men feitelijk niet kan spreken van een afzonderlijken eigendom.
Van deze meening was ook een commentator2) der oude Fransche coutumes, toen hij schreef: „Car le toutde la maison, tant le haut que le bas avec le sol, sont une même et seule chose. Et cette division de haut et de bas n'est pas proprement division de la propriéte et droit foncier, ains est comme un expédient, pour la commodité de jouissance durant a perpétué: ains a prendre plus la subtilité du droit ils sont tous deux seigneurs du total par moitié indivise."
Het is waarschijnlijk, dat aan dezen commentator de ware aard van den verdiepingeigendom voor oogen stond, en dat dus Schröders) terecht den oorsprong ervan zoekt niet in de verdeeling van den eigendom, maar in de verdeeling van het gebruik, welke was ontstaan doordat het deelen van een leen verlies van het recht van aanwas tengevolge had.
Eenmaal bekend, vond het zeker ook elders toepassing; men kon op die wijze de verdeeling verder doorvoeren.
Het blijvende gebruiksrecht op een zaak, gepaard met verplichtingen van de zijde van den eigenaar, paste echter niet in het Romeinsche systeem der iura in re aliena, en zoo is waarschijnlijk de opvatting ontstaan, dat de gerechtigde op een verdieping deze in afzonderlijken eigendom heeft.
1) Arrêt 26 Janvier 1672.
2) x Mr. Guy de Coquille, Les coutumes du pays et duché de Nivernois avec annotions, Paris 1625, aangehaald door Mr.de Witte van Citters. Themis 1852, blz. 213.
8) R. Schröder, Eigentümliche Formen des Miteigentums, blz. 33.



44
In de Fransche steden bood deze eigendom de gelegenheid, om de groote huizen te verdeelen. De toestanden vormden zich er naar, en men was genoodzaakt, dien verdiepingeigendom in den Code te erkennen en te regelen.
Art. 664 van dit wetboek brengt de groote muren en het dak ten laste van de gezamenlijke eigenaars. Over andere dingen, die tot gemeenschappelijk gebruik dienen — gangen, putten, waterleidingen, privaten, enz. — is niets bepaald.
Volgens Toulliergelden ten aanzien van deze dezelfde regels als ten aanzien van de groote muren. Hierdoor komt men weer dichter bij den oorspronkelijken vorm. De muren enz. worden feitelijk mandeelig, en er blijft slechts afzonderlijke / eigendom van de vloeren en binnenmuren over.
Deze consequentie wordt dan ook aanvaard door de Fransche jurisprudentie en literatuur 2), niettegenstaande art. 664 C. N. een plaats heeft gevonden in den titel „des servitudes", en dus geen afzonderlijke titel is gewijd aan den gemeenschappelijken eigendom.
Duranton ziet hierin echter geen bezwaar, nu ook de mur mitoyen in den titel „des servitudes" wordt behandeld, en een verplichting tot onderhoud eigenlijk niet den inhoud kan uitmaken van een servituut.
Heeft het nog zin te spreken van afzonderlijken eigendom, wanneer bijna alle onderdeelen gemeen zijn? Ik betwijfel het. Het is meer in overeenstemming met de waarheid te spreken van een zakelijk gebruiksrecht op de verdiepingen, en van een mandeeligen, niet voor deeling vatbaren eigendom op het geheel.
') Toullier, Le Droit civil francais 111, blz. 128.
2) Laurent, Principes de droit civil VII, no. 487—493. Duranton, Cours de
droit francais, III, no. 339. Schröder, Miteigentum, blz. 32. Toullier 111 no. 222. blz. 126.



45
Opgemerkt werd, dat ook in ander opzicht de werking der regels over inaedificatio en plantatio, niet dezelfde was als te Rome.
Alleen de zaken, die door de verbinding met den grond Dd^due8rs8^eeB'
... , , roerende en
onroerend werden, volgden den eigendom van den grond. onroerende
° goederen.
De Germaansche voorstelling, dat eigendom loon van arbeid is, leidde er ook in Frankrijk toe, om door fictie enkele niet verplaatsbare zaken van de onroerende goederen af te zonderen.
Zoo werden roerend geacht de vruchten, wanneer zij rijp waren. Men liet dit echter niet afhangen van de toevallige weersgesteldheid, doch nam aan, dat de vruchten op vaste data rijp waren, b.v. het hooi na halfmei, het graan met Sint Jan 1).
Verder onderscheidde men een derde categorie goederen — De cateux. de cateux — die met betrekking tot sommige rechtshandelingen roerend 2), ten aanzien van andere onroerend werden geacht.
Ook hier zocht men naar een objectief criterium.
Alleen de onroerende goederen, die een jaarlijksche opbrengst gaven werden als zoodanig beschouwd, de overige niet verplaatsbare zaken waren cateux 8).
Beaune meent, dat aan deze onderscheiding ten grondslag ligt de grootere beteekenis, welke werd gehecht aan het vruchtdragend grondstuk met het daarop staande woonhuis en de bedrijfsgebouwen van den eigenaar, in tegenstelling van de andere goederen, wier bezit de instandhouding van de familie niet verzekerde.
Tot de cateux behoorden o.a.: bosch van 5—60 jaar, laanboomen, graan tot den oogsttijd (cateux verts) en lichte
!) Beaune, Droit Coutumier francais li, blz. 4. 2) In het erfrecht en huwelijksvermogensrecht. 8) Beaune, Droit Coutumier francais II, blz. 4.



46
gebouwen (cateux secs). De Coutume d'Artois beschouwde zelfs alle huizen als cateux *).
* *
Nog in ander opzicht ondervond de onderscheiding tusschen roerende en onroerende goederen wijziging.
Ten aanzien van zekere rechtshandelingen, vooral in het huwelijksvermogensrecht, werd nu eens aan roerend goed het karakter van onroerend bijgelegd, b.v. het geld, dat afkomstig was van den verkoop van grond, dan weer onroerend goed beschouwd alsof het roerend was, b.v. grond gekocht met de opbrengst van roerend goed (acquets) 2). kernen"8" Zo° ontstond de ameublis8ement, een middel om onroerend goed te doen vallen in de huwelijks-gemeenschap, welke volgens het Fransche recht slechts roerende goederen omvat.
Daartoe schenkt de Code Napoleon s) ook de gelegenheid.
De Code onderscheidt tusschen ameublissement déterminé en indéterminé. Alleen de eerste heeft tengevolge, dat de man met betrekking tot de onroerende goederen, dezelfde bevoegdheden krijgt als over de roerende.
Behalve de ameublissement, welke geene gevolgen heeft buiten het huwelijksvermogensrecht, kent de Code geene door fictie roerende goederen. g^en?roere?de De zaken, welke volgens het Oud-Fransche recht behoorden gb0eestemmin°g.r tot de cateux, zijn in den Code uitdrukkelijk genoemd onder onroerende goederen4). Wel kent de Code onroerende goederen' door bestemming, als huisdieren, werktuigen, zaad, enz., wanneer zij door den eigenaar voor de kuituur van land
!) Viollet, Précis de 1'HiStoire du Droit francais, blz. 526.
-) Olasson, Droit et Institutions VII, blz. 231.
3) Art. 1505 vlg. C. N.
*) Artt. 518, 519, 520, 521. C. N.



47
zijn bestemd, doch roerende goederen door bestemming worden niet genoemd.
Dit heeft echter niet verhinderd, dat sommige schrijvers een ' dergelijke categorie goederen hebben aangenomen. LaurentJ) bijv. leert, dat het door den huurder op den grond gebouwde roerend is, omdat de bestemming niet een blijvende is. Hij meent hiermee niet in strijd te komen met art. 518 C. N., omdat dit artikel zegt: „les fonds de terre et les batiments sont immeubles par leur nature", en de gebouwen niet van nature met den grond zijn verbonden. Zoo geredeneerd, zouden echter de gebouwen altijd roerend moeten zijn.
Maar Laurent moet zelfs aan dit argument weinig waarde hechten, want boomen, hoewel van nature met den grond verbonden, acht hij, wanneer zij bestemd zijn te worden gekapt, ook roerend. Dit kan, zegt hij, reeds het geval zijn op het oogenblik van het planten.
De Code kent geen roerende goederen door bestemming, andere Fransche wetten echter stellen, met betrekking tot sommige rechtshandelingen, zekere onroerende goederen met roerende goederen op ééne lijn.
Zoo wordt voor de registratie de te velde staande oogst en het hout om te kappen bij verkoop roerend geacht, en gelden bij publieken verkoop de bepalingen van verkoop van roerend goed, terwijl de Code de Procédure Civile art. 626 een roerend beslag op de wortel- en takvaste vruchten kent2).
In het voorgaande werden de huizen enz. als roerende goederen beschouwd, en was er dus geen sprake van uitzonderingen op den regel: superficies solo cedit.
i) Laurent, Principes de Droit Civil VI, no. 416. 3) Planiol, Traité de droit civil I, no. 2243.



48
Bcongé0abieine Hiervan nu schijnt de bail a domaine congéable een voorbeeld te geven. Dit was namelijk eene soort huurovereenkomst, waarbij de eigenaar de gebouwen in eigendom overdroeg aan den pachter. De overeenkomst kon van de zijde van den eigenaar steeds worden opgezegd, maar dan was hij verplicht de gebouwen tegen taxatie over te nemen
Ten aanzien der bepalingen aangaande gebouwen,.vertoont dus deze pacht eenige overeenkomst met het Groningsche beklemrecht en de Friesche huur met recht op tauxatie.
De bail a domaine congéable werd door de wet van 7 Juni 1791 geregeld, maar in den Code Napoléon vindt men er niets over bepaald. Evenmin wordt het recht van opstal en van 'erfpacht in den Code genoemd 2).
«cenvhe" De vraag of de laatste bestaanbaar zijn nu de Code zwijgt, erfpacht™ wordt gewoonlijk bevestigend beantwoord, n.1. op grond, dat art. 553 geen limitatieve opsomming van de zakelijke rechten geefts).
De meeste schrijvers 4) beschouwen den superficiarius als eigenaar, en steunen hunne opvatting op art. 553 C. N., waarin, evenals in art. 187 Coutume de Paris, erkend wordt, dat men eigenaar kan zijn van gebouwen, werken en planten op andermans grond. Ook de huurder, die, krachtens eene bepaling in het contract, op den gehuurden grond gebouwd heeft, wordt door hen als eigenaar van den opstal aangemerkt5).
Volgens de Fransche literatuur kan dus door de bloote overeenkomst van den regel: superficies solo cedit worden
«J Merlin, Répertoire. Bail, Planiol I, no. 2529.
2) Duranton, Cours de droit francais II, blz. 287.
3) Duranton, t. z. p.
4) B. V. Planiol, Traité de droit civil I, no. 2524,. Duranton Cours de droit francais II, blz. 290.
s) Aubry et Rau, Cours de droit civil francais, II § 223, blz. 240; Baudry Lacantinerie, Traité théorique et pratique de droit civil V, no. 27.



49
afgeweken. In ons recht bestaan daartegen bezwaren, die in het Fransche recht onbekend zijn. De Code toch eischt voor de verkrijging van eigendom of zakelijke rechten geene over- of inschrijving, maar laat den eigendom blijkens art. 711 overgaan door de overeenkomst. Wanneer men bovendien ziet, dat de Code, in tegenstelling van ons burgerlijk wetboek, bepalingen mist over de rechten van den erfpachter, van den opstalier en van den huurder op de werken door hen aangebracht, is het te begrijpen en te verdedigen, dat men, nu de Code blijkens art. 553 den afzonderlijken eigendom van een huis enz. wel kent, den opstalier, erfpachter en huurder als eigenaar van de door hen gestelde gebouwen aanmerkt. Deed men het niet, de regels van de artt. 554 en 555 zouden van toepassing zijn, en de grondeigenaar zoude kunnen volstaan met betaling van het bedrag, waarmee de waarde van zijn grond is vermeerderd 1).
Dit neemt echter niet alle bezwaren weg, die vooral tegen den eigendom van den huurder bestaan, want dan zal cessie van huur gelijk staan met verkoop van onroerend goed, zal de huurder het door hem gebouwde kunnen verhypothekeeren, ea zullen zijne crediteuren er beslag op kunnen leggen -).
§ 2. HET RECHT OP DEN ONDERGROND.
De delfstoffen hebben reeds vroeg de aandacht van den Franschen wetgever tot zich getrokken. Het belang, dat de staat had bij een goede exploitatie van „^JSfjJÏÏÜ
j. - * , ij mijnexploitatie
de mijnen, lokte allerlei maatregelen uit, die ten doel hadden teverkeren, de ontginning te bevorderen. Maar ook de heeren waren zich bewust van de voordeden, die mijnexploitatie kan opleveren.
1) Guillouard, Traités divers I, no. 297.
2) Guillouard, t. z. p.
4



50
Vandaar, dat zij zich heerlijke rechten aanmatigden op den ondergrond, zonder zich te storen aan een mogelijk recht van den grondeigenaar. In Frankrijk gelukte het echter aan de koningen, de opkomende macht der adellijke heeren te onderdrukken.
Zoo was reeds eene ordonnantie van 1413 gericht tegen het zich aanmatigen van rechten op den ondergrond. Deze ordonnantie bepaalt, dat ieder vrij is mineralen op te sporen, en, gevonden, deze te winnen en te verkoopen.
In 1471 stelt Lodewijk XI een Grand Maitre des mines aan, wiens taak hét is, de opsporing van delfstoffen te bevorderen; tevens wordt aan den grondeigenaar gedurende 6 maanden, nadat de ontdekking is bekend gemaakt, de voorkeur gegeven om zelf tot de exploitatie over te gaan.
Men moet echter niet meenen, dat Lodewijk XI hiermee een bestaand recht van den eigenaar erkende. Het was veeleer een maatregel, waarvan een betere mijnexploitatie verwacht werd
Toen de verwachtingen niet werden vervuld, maakte Hendrik II dan ook een einde aan de rechten van den grondeigenaar. In een ordonnantie van 30 Sept. 1548 gaf hij aan één persoon, Sieur de Roberval, het uitsluitend recht om alle mijnen te ontginnen.
Dalloz 2) meent, dat deze ordonnantie het domaniale systeem vestigde, volgens hetwelk de delfstoffen deel uitmaken van het koninklijk domein. ,
Toen ook deze maatregel geene resultaten opleverde, werd de aandacht weer gevestigd op den grondeigenaar, die allicht beter dan anderen in de gelegenheid is zijn grond te onderzoeken. Een edict van 1601 bepaalde, dat de grondeigenaar,
') Merlin, Rep., Mines § 1.
2) Dalloz, Repertoire, Mines ch. 1 Sect. 1 no. 9.



51
na vergunning te hebben gekregen van den Grand Maitre, tot de exploitatie mocht overgaan.
In deze lijn ging men voort. Men trachtte de grondeigenaren aan te moedigen, door hun belang bij mijnexploitatie te vergrooten. Zoo kende een ordonnantie van Mei 1680 hun een stuiver per gewonnen ton mineralen toe, wanneer bij hunne weigering aan een ander de ontginning was toegestaan. Miste de grondeigenaar de middelen om een mijn te exploiteeren, hij zou er voortaan belang bij hebben, dat een ander het deed.
Doch ook deze regeling beantwoordde niet aan haar doel, en dus haalde een edict van 1722 eenvoudig eene streep door alle rechten van grondeigenaren, en droeg het de exploitatie van alle mijnen, waaruit geen ijzer werd gewonnen, op aan ééne maatschappij.
Wederom volgde teleurstelling, zoodat men zich in 1744 genoodzaakt zag aan deze maatschappij de in 1722 verleende rechten te ontnemen, en zijne toevlucht ten zooveelsten male bij den grondeigenaar te zoeken.
Al deze pogingen mislukten. De misbruiken, eigen aan de absolute monarchie, droegejahiertoe in hooge mate bij.
Geen dezer maatregelen steunde op de beschouwing, dat de grondeigendom zich uitstrekt tot het middelpunt der aarde, slechts waren nu en dan aan den grondeigenaar zekere rechten toegekend in de hoop daardoor de mijnexploitatie, waarbij het algemeen belang was betrokken, in de hand te werken.
Het einde der 18e eeuw kenmerkt zich door hervormings- D^ bescl,ou-
«P wmgen aan
voorstellen op allerlei gebied. Zoo werden ook ten aanzien hfgeeineuwd?r van de mijnen verschillende voorslagen gehoord.
Twee beschouwingen traden daarbij op den voorgrond.
Volgens de eene was de grondeigenaar blijkbaar van nature
4*



52
tevens eigenaar van den ondergrond, en kon de staat slechts door middel van onteigening over de mineralen beschikken 1).
Tegenover deze meening stond een andere, welke in Mirabeau een krachtigen verdediger vond.
Het algemeen belang en de gerechtigheid, de twee steunpilaren der maatschappij, eischen volgens hem niet, dat de „ mijnen accessie zijn van de oppervlakte, integendeel „la sociéte n'a fait une propriété du sol qu'a la charge de la culture, et sous ce rapport le sol ne s'entend que de la surface" 2).
De mijnen moesten door de wet verklaard worden te zijn „a la disposition de la nation". Dva™i79Ïet Zooals bekend, werd dit principe neergelegd in art. 1 der mijnwet van 12—29 Juli 1791.
Deze wet bevat echter eene concessie, gedaan aan de voorstanders van de meening, dat de grondeigendom zich in het oneindige naar beneden uitstrekt. Art. 3 toch geeft den grondeigenaar de voorkeur om de mijnen, die zich bevinden onder zijn grond, te exploiteeren. Vergunning daartoe kan hem niet worden geweigerd. Tot eene diepte van honderd voet is hij zelfs geheel vrij.
Deze laatste bepaling past echter ook in het systeem van Mirabeau, want dergelijke ontginningen hebben noodwendig de vernietiging van de oppervlakte tengevolge.
Het recht op schadevergoeding, dat den eigenaar toekomt, wanneer aan anderen de exploitatie is toegestaan, bepaalt zich tot de schade, geleden aan de oppervlakte.
r?aeoteon 1° 1804 kwam de Code Napoleon tot stand, waarvan het bekende art. 552 bepaalt „La propriété du sol emporte la
') Laurent, Principes VI, blz. 325.
2) Dalloz, Repertoire Mines, ch. I Sect. 1 no. 14.



53
propriété du dessus et du dessous". Met dit artikel wilde Napoleon den particulieren eigendom erkennen, doch in het derde lid wordt gezegd „sauf les modifications résultant des lois et régiemens relatifs aux mines et des lois et régiemens de police", zoodat dus de wet van 1791 gehandhaafd bleef, en daarmee het systeem in die wet neergelegd x).
In de practijk voldeed intusschen de mijnwet van 1791 niet, zij miste een behoorlijke classificatie der delfstoffen en doordat zij slechts concessies van beperkten duur mogelijk maakte, zag men er tegen op, tot mijnexploitatie over te gaan. Vandaar in 1806 een nieuw ontwerp mijnwet, dat evenals de bestaande wet geen eigendomsrecht van den grondeigenaar erkende, maar van de beschouwing uitging, dat de delfstoffen aan niemand toebehooren.
Napoleon wilde van een dergelijke inbreuk op de principes van den Code niet weten. Het stond gelijk met berooving van den eigenaars).
Toch begreep hij, dat in het belang van de maatschappij de rechten van den grondeigenaar moesten worden beperkt, doch dit behoorde te geschieden op eene wijze, die overigens de rechten van den grondeigenaar onaangetast liet.
De mijnwet 21 April 1810, die aldus tot stand kwam, ver- ^"f0,^" schilt dan ook ten aanzien van dit punt van de wet van 1791.
De delfstoffen worden niet „a la disposition de la nation" gesteld en de eigenaar krijgt behalve vergoeding van de schade aan de oppervlakte geleden, nog recht op een aandeel in de opbrengst van de mijn.
') Dalloz, Rep. Mines chap. I Sect. 1 no. 21. Anders: Laurent VI, blz. 325.
2) Dalloz, t. a. p. no. 22; Demolombe IX. no. 645.



54
Het recht om bij voorkeur te mogen exploiteeren, en de bepaling, dat den grondeigenaar geen vergunning kan worden geweigerd, ontbreken echter in de mijnwet van 1810, en zoo wordt dus feitelijk den grondeigenaar de beschikking over de delfstoffen onder zijn grond geheel ontnomen, en rijst de vraag of deze wet in werkelijkheid wel beantwoordt aan de ideeën van Napoleon.
De beantwoording dezer vraag zal ik echter uitstellen tot een volgend hoofdstuk, waarin het Nederlandsche recht wordt behandeld.
§ 3. HET RECHT OP DE LUCHTRUIMTE.
Over het recht op de luchtruimte valt weinig te zeggen.
Ten aanzien van de overhangende takken en vruchten golden oudtijds in Frankrijk 1), evenals ook in ons land, zeer verschillende regels, zoodat het niet noodig is de beschouwing, die ik daarover reeds vroeger gaf, hier nogmaals te herhalen.
De meening, dat de grondeigenaar een absoluut recht heeft op de luchtruimte, schijnt echter in Frankrijk later vele aanhangers te hebben gevonden s).
Ten deele is dit te verklaren uit de wijze waarop de regel: superficies solo cedit in de Coutume de Paris werd geformuleerd „a qui appartient le rez de chaussée appartient le dessus et le dessous." Men meent dan, dat met „le dessus" ook de luchtruimte wordt aangeduid 3).
De Code heeft in art. 552 de redactie van de Coutume de Paris art. 187 ongeveer overgenomen, maar heeft door den
') Merlin, Repertoire, Arbre.
2) Laurent. Principes VI, blz. 327.
3) Merlin, Repertoire, Voisinage V.



55
eigendom van de accessies, in een volgend artikel te behandelen, meer steun gegeven aan de meening, dat onder „dessus" de luchtruimte is te verstaan.
De meeste Fransche schrijvers zijn dan ook van de meening, dat de grondeigenaar een absolute heerschappij over de luchtruimte boven zijn grond uitoefent 1).
*) Zie Mr. J. Lycklama a Nijeholt, de luchtvaart in het Volkenrecht, Bijlage A no. 2.



HOOFDSTUK IV.
HET NEDERLANDSCHE RECHT.
INLEIDING.
De horizontale begrenzing van den grondeigendom behandelt het burgerlijk wetboek in de artt. 626, 655 en 656 B. W.
Het eerste artikel bepaalt, volgens velen, welke rechten den grondeigenaar boven en onder den grond toekomen, houdt zich dus bezig meer met den aard van die rechten, dan met de begrenzing van het object.
Deze opvatting vindt echter bestrijders; zij wijzen op het eerste lid van art. 626 B. W., dat luidt: „De eigendom van den grond bevat in zich den eigendom van hetgeen op en in den grond is", en dus zeer beslist den omvang van het voorwerp nader aangeeft. Zij hechten geen beteekenis aan het feit, dat dan art. 626 B. W. drager zou zijn van hetzelfde beginsel als waarvan de artt. 655 en 656 B. W. getuigen.
Neemt men echter met Mr. Diephuis aan,'dat art. 626 B. W. lid 1 slechts eene inleiding is tot de volgende leden, en dat deze den eigenlijken inhoud van het artikel uitmaken, dan zijn daarmee de moeilijkheden nog niet opgelost. Onbeantwoord is dan nog de vraag, van welken aard de rechten op den ondergrond en de luchtruimte zijn.



57
Verzekeren die den grondeigenaar evenals de grondeigendom een absolute heerschappij, of waarborgen zij hem slechts een zeker gebruik of een zekere bescWkking over den ondergrond en de luchtruimte? Op deze vraag blijft art. 626 B. W. het antwoord schuldig.
Ook de artt. 655 en 656 B. W. geven aanleiding tot moeilijkheden. Wel verklaren zij, dat hetgeen op den grond is geplant of gebouwd, toebehoort aan den grondeigenaar, maar zij verbieden niet tevens afwijkingen van die regels. Vandaar, dat men zich afvraagt, of deze artikels al of niet van openbare orde zijn, en langs allerlei wegen tot een antwoord tracht te komen.
Bij de behandeling van het Nederlandsche recht zal ik afwijken van de volgorde tot nu in acht genomen.
Ik zal laten voorafgaan een overzicht van de opvattingen, die in de jurisprudentie en in de literatuur worden aangetroffen aangaande de beteekenis van de artt. 655 en 656 B. W., de kwestie, die het meest de aandacht heeft getrokken.
In een andere afdeeling stel ik me voor meer zelfstandig het Nederlandsche recht te behandelen; eerst ten aanzien van den ondergrond en de luchtruimte, en pas aan het slot de vraag, of ons recht horizontaal gesplitsten eigendom van onroerend goed kent.
Alvorens echter op deze vraag in te gaan, zal ik trachten haar te beperken, door de gevallen te bespreken, waarbij de accessie met den grond niet intreedt, hetzij, omdat zij in botsing komt met een andere accessie en daarvoor wijkt, hetzij omdat de verbinding niet zoo innig is, dat de aangehechte zaak hare zelfstandigheid verliest.



58
AFDEELING f.
OVERZICHT VAN DE JURISPRUDENTIE EN VAN DE LITERATUUR.
§ l. Het standpunt van hen, die meenen, dat de artt. 655 en 656 niet van openbare orde zijn.
De eerste arresten van den Hoogen Raad, over onze kwestie uitgesproken, geven geene argumenten. Deze vindt men het eerst in een arrest van 1891 l), en vooral in de daaraan voorafgaande conclusie, welke evenals de latere arresten in hoofdzaak het werk van Prof. Diephuis volgen.
Zooals reeds bleek bij de behandeling van het Fransche recht, liet dit uitzonderingen toe op den regel: superficies solo cedit en erkende art. 187 van de Coutume de Paris uitdrukkelijk uitzonderingen met de woorden „s'il n'y a tiltre au contraire." Volgens Toullier nu stemt art. 552 van den Code met dit artikel overeen.
In de evengenoemde conclusie steunt Mr. Gregory daarop de bewering, dat dan- ook ons art. 626 de horizontale scheiding toelaat, want zooals de regeering verklaarde 2), is dit artikel eene copie van art. 552 C. C.
Hij hecht hieraan echter minder gewicht; aangetoond moet worden, dat art. 656 B. W. niet van openbare orde is. Doch ook ten bewijze hiervan moet, volgens hem, vooral op den invloed van het Fransche recht worden gelet.
Het met dit artikel correspondeerende art. 553 C. C. toch spreekt slechts een vermoeden uit, en voegt er nog aan toe: „sans préjudice de la propriété, qu'un tiers pourrait avoir acquise ou pourrait acquérir, soit d'un sousterrain sous le
») 13 Febr. 1891 W. v. h. R. no. 5993.
2) Voorduin, Geschiedenis en Beginselen der Ned. Wetboeken III, blz. 416.



59
batiment d'autrui, soit de toute autre partie du bfltiment," terwijl art. 664 C C. de rechten en verplichtingen tusschen eigenaars van boven elkaar liggende verdiepingen regelt.
Ons art. 656 B. W. is echter niet in den vorm van een vermoeden geformuleerd en wij missen een regeling van de verhouding tusschen de eigenaren van verschillende verdiepingen, zoodat men zou kunnen meenen, dat ook ons recht afwijkt van het Fransche.
Het tegendeel wordt geleerd door Mr. Diephuis *) en den Hoogen Raad.
Men behoeft — zoo zeggen zij ■*<• slechts te lezen hetgeen Asser heeft gezegd, naar aanleiding van de weglating van art. 664 C. C, om tot de overtuiging te komen, dat deze weglating geen gewicht in de schaal legt.
Slaan we deze plaats 3) van Asser op, dan vinden we vermeld: „art. 664 van het Fransche wetboek is niet overgenomen, omdat het zelve van een geval spreekt, hetwelk meer bijzonder toepasselijk is op groote gebouwen in de steden van Frankrijk, waarvan de verschillende verdiepingen aan onderscheiden eigenaars toebehooren" en verder: „Deze bepaling was alzoo binnen dit Koningrijk min noodzakelijk en zal, wanneer zoodanig zelden voorkomend geval immer mocht plaats grijpen, aan de beoordeeling des rechters, naarmate bijzondere omstandigheden, kunnen worden overgelaten" 8).
Na op deze niet zeer overtuigende wijze aan de weglating van art. 664 C. C. beteekenis te hebben ontzegd, trachten zij
') Mr. Diephuis, Het Nederlandsch Burgerlijk Recht VI, blz. 31. Mr. van Meeuwen, Beschouwingen over de artt. 562—564 B. W., Leiden 1887, blz. 29.
2) Asser, Het Ned. Burg. Wetboek vergeleken met liét Wetb. Napoleon § 361. 8) Voor het aan Asser toe te kennen gezag~z**-*t«n Diephuis VI, blz. 31 no. 2.



60
eveneens met een beroep op Asserx) het feit, dat art. 656 B. W. in tegenstelling van art. 553 C. C, niet uitdrukkelijk uitzonderingen toelaat, weg te cijferen.
Asser verklaart hier eenvoudig, dat de artt. 656-^660 B. W. niet verschillen van de artt. 553—555 C. C.
En mocht men met deze pertinente verklaring niet tevreden zijn, dan is er nog eene opmerking van Mr. Diephuis *)', die de deur voor verderen twijfel zal sluiten.
Het slot toch van art. 553 C. C. moest niet strekken om zoodanige eigendomsverkrijging (n.1. van een deel van een gebouw) mogelijk te maken, maar alleen om te beletten, dat uit het voorafgaande iets daartegen zou worden afgeleid; sans préjudice."
Volgens hen wijken dus de artt. 626 en 656 B. W. niet af van de artt. 552 en 553 C. C. en, zooals we zullen zien, zijn zij van meening, dat ons recht zelfs evenals de Code uitzonderingen kent.
^ aftik?'!" rjit moet 0.a. blijken uit de artt. 658 en*659 B. W., die
658 en 659 J
B'w' niet zeggen, dat de grondeigenaar „van zelf eigenaar van de werken is, omdat ze nu eenmaal staan op zijn grond; het staat aan hem of hij het zijn wil of niets)."
Voordat de grondeigenaar zich bereid heeft verklaard de vergoeding te betalen, is hij nog niet eigenaar en wanneer hij de ontruiming vordert, wordt hij nooit eigenaar.
Art. 659 B. W. geeft echter tegenover den bezitter te goeder trouw deze keus niet, maar de keus tusschen het betalen van den kostenden prijs of van de waardevermeerdering, doch dit
!) Asser, § 361.
Mr. Diephuis, VI, blz. 32. Mr. Diephuis, VI, blz. 36.



61
verhindert — zoo zegt Mr. Diephuis — niet, dat de bouwer zijnerzijds het gebouwde wegruimt.
Bovendien meent hij, dat de slotwoorden van art. 656 B. W.: „behoudens de wijzigingen in art. 658 en 659 voorkomende" aantoonen, dat deze artikelen eene uitzondering behelzen op art. 656 B. W.
Aan deze verwijzing in art. 656 B. W. hecht Prof. Scholten x) ook groote beteekenis: zij leert n.1. dat de artt. 6Ó6, 658 en hS 659 B. W. een geheel uitmaken en „let men hierop, dan is / het duidelijk, dat zij enkel de verhouding regelen tusschen personen, die met elkaar in aanraking komen, doordat de een bouwt op het terrein van den ander." Bestond er dus reeds vroeger een overeenkomst tusschen hen, dan gelden niet de artt. 658 en 659 B. W., maar zijn de bepalingen der overeenkomst van kracht.
„Maar als artt. 658 en 659 hier niet toepasselijk zijn, waarom" — vraagt Prof. Scholten — „dan wel art. 656, dat met deze ten nauwste samenhangt?"
Doch er zijn meer uitzonderingen. Art. 762 B. W. zegt: „bij Het0^f.van het eindigen van het regt van opstal treedt de grondeigenaar in den eigendom van de gebouwen, werken en beplantingen," enz., erkent dus dat gedurende het recht van opstal de opstalier eigenaar is van de gebouwen.
Van andere zijde heeft men wel gezegd, dat het woord „eigendom" hier een onnauwkeurige wijze van uitdrukking is, maar een dergelijke bewering heeft slechts waarde — zoo betoogt Mr. Diephuis — wanneer tevens wordt aangetoond, dat het juridisch onmogelijk is om een gebouw op andermans grond
Weekblad v. Privaatr., Notarisambt en Registratie no. 2244.



62
in eigendom te hebben of wanneer althans de onnauwkeurigheid der uitdrukking wordt aangeduid.
Bovendien „spreekt art. 758 B. W. van het regt van opstal, als een regt om die gebouwen op eens anders grond — niet te gebruiken maar — te hebben," en verzekert art. 761 B. W. hem, die dat recht heeft, de bevoegdheid om de gebouwen eenvoudig weg te ruimen; in de oogen van Mr. Diephuis en anderen allemaal bewijzen, dat de opstaller eigenaar is van de gebouwen.
%&ï«lrn 0ok de erfpachter (art. 772 B. W.) en de huurder (art. 1603 mea™.6 B. W.) hebben de bevoegdheid om de werken, die zij zelf hebben aangebracht, weg te nemen, en moeten dus als eigenaar daarvan worden beschouwd.
Eveneens is de beklemde meijer te beschouwen als eigenaar van een gebouw op andermans grond, eene waarheid die, volgens Mr. Diephuis, „niet alleen door vroegere en latere schrijvers wordt geleerd en in de vroegere resolutiën erkend, maar ook de eenstemmige meening is van de grondeigenaars en meijers
^werker!8' Ten slotte ziï gewezen op de servituutswerken. Volgens Mr. Eijssell2) behooren deze toe aan den eigenaar van het heerschend erf, omdat art. 735 B. W. hem de verplichting oplegt deze werken te onderhouden.
*
Deze gevallen hebben intusschen alle betrekking op menschen, die een zeker recht op den grond kunnen doen gelden; hun eigendomsrecht is er slechts een uitvloeisel van. Het staat dus niet vast of ook zonder een dergelijk recht deelen van onroerend
l) Mr. Diephuis, VI, blz. 35.
*) Servituutswerken, Thwnis 1887, blz. 235 vlg.



63
goed door horizontale vlakken van elkaar gescheiden, aan verschillende personen in eigendom kunnen toebehooren.
De mogelijkheid hiervan pleegt men te verdedigen met een De*e™me beroep op de bepalingen betreffende den gemeenen muur, waarvan volgens de artt. 681 en 687 B. W. het opgetrokken deel aan den eenen buurman kan toebehooren, terwijl het benedengedeelte gemeen is en de grond, waarop de muur staat, voor de eene helft aan den eenen, voor de andere helft aan den anderen buurman toebehoort.
Hier wordt dus door de wet de horizontale splitsing van onroerend goed niet slechts erkend, maar zelfs in 't leven geroepeh, zoodat de splitsing, volgens Mr. Diephuis, althans ten aanzien van gebouwen rechtens bestaanbaar is.
Met de vruchten is het — meent hij — niet anders gesteld. De vruchten. Reeds voor de afscheiding kunnen zij bijv. eigendom zijn van den huurder, eene mogelijkheid ook door den Hoogen Raad aanvaard in een arrest1), waarbij een vonnis van de rechtbank te Winschoten werd bevestigd.
Een grondeigenaar had n.1. de kool verkocht door den huurder op zijn grond geplant en was door de rechtbank, wegens schennis van het eigendomsrecht van den huurder, veroordeeld tot schadevergoeding. Hiermede niet tevreden, beweert hij in cassatie, zich wel is waar aan schennis van contractueele rechten te hebben schuldig gemaakt, maar door die daad geen inbreuk te hebben gemaakt op het eigendomsrecht van den huurder, dat krachtens art. 626 B. W. immers niet bestaat.
i) H. R. 1 Febr. 1902, W. v. h R. no. 7559.



64
De rechtbank had voorzichtig overwogen, dat art. 626 B. W. niet van toepassing kan zijn, vermits de gedaagde zijn land had verhuurd en dus zijn recht als eigenaar van den grond moest wijken voor het door hem aan den huurder gegeven speciaal recht en zij laat dus in het midden wat onder dit speciaal recht te verstaan is. De Hooge Raad daarentegen verklaart, dat het eigendomsrecht is en grondt zijne opvatting op de artt. 1586, 1185 en 1186 B. W.
Het eerstgenoemde artikel verplicht den verhuurder het verhuurde goed te leveren, met het gevolg, dat de huurder het gehuurde goed onder zich, dus in zijne macht moet hebben. Daarbij strekt — zoo zegt de Hooge Raad — de huur juist om den huurder de vruchten toe te kennen.
De beide andere artikels vestigen, ten bate van den grondeigenaar-verhuurder een voorrecht op de nog tak- en wortelvaste vruchten, een voorrecht dat, naar men meent, ondenkbaar is, wanneer de verhuurder-eigenaar op de vruchten eigendomsrecht kan doen gelden. Zoo zijn dus de vruchten te beschouwen als eigendom van den huurder of in het algemeen als eigendom van dengeen, die ten aanzien van de zaak, die ze voortbrengt een recht heeft uit kracht waarvan ze voor hem bestemd zijn 1).
De vruchtgebruiker, wien krachtens art. 809 B. W. de bij den aanvang van het vruchtgebruik tak- en wortelvaste vruchten toekomen, de erfpachter en de beklemde meijer moeten volgens deze beschouwing eveneens als eigenaars der vruchten worden aangemerkt.
Deze eigendom is echter verbonden aan het recht op de zaak, en daarvan afhankelijk, zoodat het moet vervallen, wanneer het recht op de zaak eindigt2).
*) Mr. Diephuis VI, blz. 83 vlg. 2) Mr. Diephuis, VI, blz. 85.



65
Hiermee zijn de argumenten, door de voorstanders van de De gev.allen-
1 ° ' waarin de artt.
de horizontale splitsing aangevoerd, in hoofdzaak weergegeven. b*^w? buiten Thans moge volgen een overzicht van de gevallen, waarin men "bnfven"8 meent, dat de artt. 655 en 656 B. W. buiten toepassing blijven, want de opvattingen, die daaromtrent bestaan, stemmen niet geheel met elkaar overeen. Zoo vraagt men zich af of de artt. 655 en 658 B. W. evenals Beratten A™
& artt. een ver-
art. 550 C. C. een vermoeden, vatbaar voor tegenbewijs, behelzen reglid,ewaareean dan wel een regel, waarvan partijen kunnen afwijken. afwijken.
De beantwoording dier vraag acht men van beteekenis, omdat hiervan afhangt de wijze waarop een ander dan de grondeigenaar den eigendom van b.v. een huis kan verkrijgen.
Er is namelijk getwijfeld aan de mogelijkheid om de verjaring als middel ter verkrijging van den eigendom te erkennen, wanneer art. 656 B. W. een regel geeft, waarvan partijen kunnen afwijken 1).
Is deze twijfel echter op zijne plaats? Het is mij niet mogen gelukken den grond ervan te vinden, want, wanneer het aan partijen vrijstaat den eigendom van het huis en van den grond te scheiden, zal die toestand toch ook door verjaring kunnen ontstaan; of kan de acquisitieve verjaring den wil van een der partijen niet vervangen?
Voor den bewijslast kan de vraag echter eenige beteekenis hebben: wanneer art. 656 B. W. een vermoeden ten voordeele van den grondeigenaar uitspreekt, zal degene, die beweert eigenaar te zijn van het huis, tegenover hem zijn eigendom steeds moeten bewijzen.
Van meer beteekenis is de vraag, of het mogelijk is den stichtmgS|eer eigendom van een gebouw op andermans grond te verkrijgen,
>) Mr. Goudeket, W. v. Privaatr., N. en R., no. 2222.
5



66
door dit te bouwen na met den grondeigenaar eene overeenkomst te hebben aangegaan, waarin dit is toegestaan en bepaald is, dat de bouwer eigenaar zal zijn.
Deze kwestie is bij meer dan eene gelegenheid aan het oordeel van den Hoogen Raad onderworpen.
In een arrest van 1860 overwoog de Hooge Raad, dat de regel (van art. 626 B. W.) alleszins toelaat, dat bij aan elkander belendende gebouwen tengevolge van overeenkomst of van welken anderen titel ook een deel van het eene gebouw in het andere, en dus ook boven het andere kan ingrijpen.
Vermocht hier de overeenkomst op zich zelf reeds den eigendom van den grond en van hetgeen daarmee vast is verbonden te scheiden, in 1884 bleek de Hooge Raad van meening te zijn dat, zooal niet de loutere overeenkomst, dan toch het bouwen, na eene overeenkomst met den grondeigenaar te hebben aangegaan, waarin deze zijne toestemming tot het bouwen heeft gegeven, en den eigendom van het te bouwen huis aan den bouwer toekent, deze scheiding bewerkstelligt.
Het arrest2), waarvan hier sprake is, verwierp een beroep van het bestuur der registratie en domeinen, dat overgangsrechten vorderde ook van de waarde van het huis, door de koopers op den door hen gekochten grond gebouwd, vóór zij den titel hadden laten overschrijven.
Het bestuur beweerde, dat de rechtbank ten onrechte had toegelaten een bewijs door getuigen, dat de verweerders met vergunning van den grondeigenaar ten hunnen behoeve en voor hunne rekening huizen hadden gebouwd en zij door stichting eigenaars waren geworden en „dat de rechtbank alzoo had aangenomen, een bij de wet onbekende wijze van eigendomsverkrijging.''
1) 7 Februari 1860, W. v. h. R., no. 2143.
2) 16 Mei 1834, W. v. h. R., no. 5035.



67
Het mocht niet baten: De Hooge Raad overwoog daaromtrent, „dat de beschouwing van de rechtbank alleszins juist is."
Eigendomsverkrijging door stichting.
In de wet is zij niet te vinden, en als de algemeene opvatting, dat men eigendom van onroerend goed alleen op eene bij de wet bepaalde wijze kan verkrijgen, juist is, zal men moeilijk met de rechtbank de stichting als eene wijze van eigendomsverkrijging kunnen erkennen
Wanneer men toch den bouwer als eigenaar wilde beschouwen, dan ware het juister te zeggen, dat de grondeigenaar dien eigendom niet kon verkrijgen, omdat hij van de accessie afstand had gedaan, deze niet werkte en dat dus de eigendom van het gebouw in handen van den bouwer bleefs).
Van eigendomsverkrijging zou dan geen sprake zijn. Maar ook deze constructie kan niet zonder nader onderzoek als juist worden aanvaard.
Daartoe zou het moeten vaststaan, dat de grondeigenaar door overeenkomst van zijn recht van accessie afstand kan doen, dat dit iets anders is dan het verleenen van een recht van opstal, waarvan de vestiging ook aan wettelijke regels is gebonden.
En juist dit laatste moet voor hen, die den opstalier als eigenaar van de gebouwen enz. beschouwen, moeilijk zijn aan te nemen.
In 1903 zeide de Hooge Raad 8) de leer, in het arrest van 1884 gehuldigd, dan ook vaarwel. Te vergeefs beriep toen een huurder zich op dit arrest, om zijn eigendom van een
J) Dit arrest wordt bestreden door Mr. Land in Themis 1885, blz. 20 vlg.
2) Mr. Goudeket, Weekbl. v. Privaatr. 1912, no. 222.
3) 4 Dec. 1903, W. v. h. R., no. 8004.



68
door hem met vergunning van den verhuurder gebouwd huis te verdedigen.
En hoewel de Advocaat Generaal Mr. Ort, nog het oude standpunt bleef innemen, overwoog de Hooge Raad, dat als grondslag van den eigendom van een huis op andermans terrein een zakelijk recht, als dat van opstal, noodig is *).
De overeenkomst, in casu de huurovereenkomst, acht hij tot verkrijging van zulk een recht onvoldoende, eene opvatting, waarbij de Hooge Raad in zijn laatste arrests) over deze kwestie is gebleven.
Het volgende had zich voorgedaan: Twee personen waren overeengekomen, om voor gezamenlijke rekening huizen te bouwen op den grond van een hunner. Dit geschiedde, maar de grondeigenaar had intusschen hypotheek op de huizen verleend, en toen hij failleerde, wilde zijn crediteur de huizen executeeren. Daarvan wilde de bouwer niet weten. Hij verzette zich tegen de executie met de bewering, dat de hypotheek ongeldig was, omdat de huizen hun gemeenschappelijk eigendom waren, en dus niet door een hunner konden worden bezwaard.
De Rechtbank vereenigde zich met deze opvatting, en paste nogmaals de reeds door den Hoogen Raad verlaten stichtingsleer toe, doch het vonnis werd verworpen door het Hof te Amsterdam, omdat „volgens Nederlandsch recht eigendom alleen kan worden verkregen op eene wijze door de wet aangegeven, zoodat hij, wiens eigendom wordt betwist, moet aantoonen, dat hij, op eene bij de wet bekende wijze, dat recht heeft verkregen."
Hiermee in strijd schijnt een arrest van 22 April 1901, W. v. h. R. no. 7600, waarbij de strafkamer van den Hoogen Raad besliste, dat de erfpachter niet eigenaar is van de gebouwen door hem gesteld op den grond, dien hij in erfpacht heeft, omdat geene wetsbepaling hem dien eigendom uitdrukkelijk toekent. 2) H. R. 7 Dec. 1911, W. v. h. R., no. 9290.



69
Dit arrest werd door den Hoogen Raad bevestigd, volgens Prof. Scholten x) echter ten onrechte. Uit de bepalingen over opstal blijkt — meent hij — dat het gebouwde een zelfstandige zaak kan zijn, en „indien dit zoo is, dan valt niet in te zien waarom zulk een eigendom alleen mogelijk zou zijn als de gebouweigenaar een zakelijk recht op den grond heeft." Het zakelijk recht en het persoonlijk recht verschillen hierin, dat het eerste tegen derden, het tweede enkel tegen den contractant geldend gemaakt kan worden. Waarom bij het eerste eigendom van den opstal bij den gebruiker van den grond wel mogelijk zou zijn, bij het tweede niet, is aan Prof. Scholten niet duidelijk.
§ 2. Het standpunt van hen, die meenen, dat de artt. 655 en 656 B. W. van openbare orde zijn.
Tegenover Mr. Diephuis en de vroegere leer van den Hoogen Raad staan de meeste andere Nederlandsche schrijvers.
Zij verwerpen de argumenten door hunne tegenstanders aangevoerd en houden staande, dat de artikelen 655 en 656 B. W. van openbare orde zijn.
Ik zal het overzicht van hunne beweringen aanvangen met de vermelding van de bezwaren, die zij hebben tegen de argumenten welke van de andere zijde werden bijgebracht en daarna de zelfstandige argumenten door hen aangevoerd mededeelen.
Zooals bleek, wijkt ons wetboek af van den Code Civil, v^^code. doordat art. 656 B. W. mist de slotwoorden van art. 553 C. C.
W. v, P. N. en R., no. 2244.



70
„sans préjudice" enz. en doordat art. 664 C. C. niet is overgenomen.
De Hooge Raad en Mr. Diephuis zagen in deze weglating — gevolg van verschil in feitelijke toestanden in Frankrijk en Nederland — geene verandering van beginsel en steunden deze meening vooral op uitlatingen van Asser.
Tegen deze opvatting keeren zich Mrs. Opzoomer*) en Fruin *). Zij toch zeggen, dat, wanneer men op gezag van Asser aanneemt, dat de bedoeling van de weglating der besproken artikels is het niet vaststellen van een juridiek beginsel voor toestanden, als in Frankrijk bestaan en bij ons ontbreken, daaruit geenszins volgt, dat men slechts de formuleering heeft willen achterwege laten en heeft willen vasthouden aan het beginsel ondanks de duidelijke woorden van art. 656 B. W. Het niet volgen van den Code ten dezen levert, volgens hen s), juist het bewijs op, dat de wetgever heeft willen afwijken van het beginsel in den Code neergelegd.
De uitzonde- jjat Qe wet uitzonderingen kent op de regels van artt. 655
ringen, die de © r o
"kennen*6 en 656 B. W. wordt door vele schrijvers ontkend, terwijl anderen het bestaan der uitzonderingen toegeven, maar opmerken, dat zij daarom nog niet zijn te beschouwen als voorbeelden, die aantoonen, dat de wet den horizontaal gesplitsten eigendom van onroerend goed in het algemeen toelaat. Er bestaat immers evenveel reden om in die gevallen uitzonderingen te zien, die den regel bevestigen, want juist het feit, dat de wetgever het
') Mr. Opzoomer, het Burgerlijk Wetboek verklaard III, blz. 287.
2) Nieuwe Bijdragen 1868, blz. 201 vlg.
3) Mr. Land. Eene registratiekwestie over art. 626a en art. 656 B. W., Themis 1885, blz. 9 vlg. " •



71
noodig heeft gevonden uitzonderingen te maken, bewijst den absoluten regelx).
Die artikels bevatten — betoogen zij — regelwidriges Recht of jus singulare, quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem, auctoritate constituentium introductum est en moeten dus eng worden geïnterpreteerd.
Maar, zooals gezegd, het bestaan der uitzondering wordt dikwijls ontkend. We zullen zien waarom.
Mr. Diephuis meende, — werd gezegd — dat reeds blijkt De6Sftj.85.e,| uit de verwijzing van art. 656 B. W. naar de artt. 658 en 659 B. W., dat de wet uitzonderingen kent, maar zijne redeneering werd zelfs door de jurisprudentie niet gevolgd; zij kon slechts de instemming verwerven van iemand, die zich bij het Hof te Leeuwarden beklaagde over de vernieling van kribben, welke hij had gelegd in een andermans rivier.
Tevergeefs: Het Hof verwierp het beroep s) op de artt. 658 en 659 B. W. in een door den Hoogen Raads) bevestigd arrest.
De afdoende overwegingen van het Hof mogen hier volgen. Zij luiden, „dat art. 656 zegt, dat het gebouwde aan den „grondeigenaar toekomt, behoudens de wijzigingen van artt. „658 en 659, dat echter het woord „wijzigingen" hier minder „juist is gekozen, omdat in de vermelde artikelen niet aan een „ander dan den grondeigenaar eigendomsrecht wordt toegekend, „doch alleen eene verbintenis door de wet in het leven wordt „geroepen;"
„dat niet blijkt, dat men bij de vaststelling van ons burger-
»1 Mr. Opzoomer, het B. W. verkl. III, blz. 287.
2) 30 Juni 1909, W. v. h. R., no. 8978.
3) 10 Juni 1910, W. v. h. R.. no. 9042.



72
„lijk wetboek heeft willen afwijken van de beginselen van den „Code Civil, dat men echter wel in onderdeden een verschillende formuleering heeft gekozen en onder andere in art. 656 „heeft ingevoegd de boven besproken woorden „behoudens de „wijzigingen", enz.
„dat het wegens de gewijzigde redactie wenschelijk is, na „te gaan, hoe de zaak was geregeld in het Oud-Hollandsen „Recht volgens Hugo de Groot, en hoe de bepalingen luiden „van het ontwerp 1820."
„dat de Groot in B. II D 10 zegt: „Indien iemand uit zijn „hout ofte steen iets bout op eens anders grond, die verliest „den eigendom, de welke vervalt aan den grondheer", en „dus „is de grondheer hem gehouden vergoedinge te doen", enz.; terwijl art. 1072 ontwerp 1820 luidt: „op gelijke wijze heeft „iemand den eigendom van alles, wat op zijnen grond ge„bouwd is, mits het gebouwde dadelijk met den grond ver„eenigd is", en art. 1074: „De bepalingen echter van artt. „1069—1073 moeten alleen op eigendomsbekoming toegepast „worden, zij verkorten niet het recht van personeele actie, „hetwelk de bezitter, die op eens anders grond gezaaid, ge„plant of gebouwd heeft, in sommige gevallen zoude kunnen „hebben."
* *
He%esCtaivan Als DewÜs> dat de wet uitzonderingen kent, werd, zooals we zagen, veel gewicht gehecht aan het recht van opstal. De woorden toch van art. 762 B. W. „bij het eindigen van het regt van opstal treedt de grondeigenaar in den eigendom van de gebouwen" enz., zijn o.a. volgens Mr. Diephuis slechts te vereenigen met een eigendomsrecht van den opstaller.
Andere schrijvers hebben zich tegen deze voorstelling verzet. Het recht van Opstal — aldus betoogen zij — is niets meer, dan een jus in re aliena en heeft van eigendom slechts den



73
schijn. Het was een fout van de glossatoren om het te bestempelen met den naam dominium utile. Was dit reeds verwerpelijk, nog verkeerder zoude het zijn, tweeërlei dominium directum aan te nemen, het eene van den grond, het andere van het daarop gebouwde 1).
Verder: de woorden van art. 762 B. W. volgen het meer onbepaalde spraakgebruik van het dagelijksch leven, en zij hebben den hoogsten rechter in ons land dan ook niet belet, om in eene akte, waarbij de opstaller van zijn recht afstand deed, en voor de door hem gestelde gebouwen een zekere som bedong, geen koop te zien 2).
Verschillende bepalingen in onze wet geven, zooals bleek, ^"'huurder den rechthebbende de bevoegdheid, de gebouwen te verwijderen, en den afbraak tot zich te nemen. Niet alleen aan den opstalier, maar ook aan den erfpachter en den huurder is deze bevoegdheid verleend. In den gedachtengang van Mr. Diephuis en zijne volgelingen zijn zij daarom als eigenaars te beschouwen.
Volgens zijne tegenstanders echter kan ook deze omstandigheid geen argument opleveren voor de eigendomsleer, omdat dit recht niets meer beteekent, dan dat zij eigenaars worden van de bouwstoffen, naarmate zij afbreken *).
Zelfs het gebruik, dat van de gemeene muur wordt gemaakt, De s*™"116 ten bewijze, dat art. 656 B. W. niet van openbare orde is, kan bij de schrijvers, die wij hier nagaan, geen bijval vinden.
») Mr. Opzoomer, het B. W. verklaard III, blz. 288.
2) Mr. Gratama, Opmerkingen en mededeelingen XVII, blz. 5.
3) Mr. Besier, Rechtsgel. Magazijn 1892, blz. 481.



74
Als een argument voor de bewering, dat de eigendom van onroerend goed horizontaal gesplitst kan worden kunnen — zoo meenen zij — de artt. 681 en 687 B. W. geheel niet dienen; men moet zich zelf afvragen, of hier wel sprake is van zulken eigendom, want er is nog veel duister in het leerstuk van den mur mitoyen J).
De vruchten. Zijn de vruchten, door den huurder op gehuurden grond verbouwd, werkelijk zijn eigendom? Deze vraag wordt door Mr. Opzoomer 2) ontkennend beantwoord; hij acht zelfs een afzonderlijk eigendom van vruchten, voor deze zijn afgescheiden, onbestaanbaar.
De vruchten missen dan nog hunne zelfstandigheid, zijn bestanddeelen van de zaak, die ze voortbrengt.
En het voorrecht, dat van andere zijde steeds als argument wordt gebezigd, kan ook bestaan zonder dat de huurder eigenaar dier vruchten is. Deze heeft immers krachtens de huurovereenkomst het uitsluitend recht de vruchten te oogsten en te verkoopen. In dit recht treedt de verhuurder als executant van den huurder, en zoo is de eigenaar bevoorrecht op de opbrengst van de afgescheiden vruchten, die dus niet zijn eigendom zijn s).
Zoo zien we dus de argumenten verworpen van hen, die meenen, dat ons recht horizontale splitsing van onroerend goed kent, met dien verstande, dat de deelen aan verschillende personen kunnen toebehooren.
!) Mr. Fruin, Nieuwe Bijdragen 1868, blz. 201 vlg. =) Het B. W. verklaard III, blz. 227.
3) Mr. Bêsier, Superficies solo cedit, Rechtsgel. Mag. 1892, blz. 486.



75
Daarmee is echter nog niet bewezen, dat de artt. 655 en 656 B. W. van openbare orde zijn. Hoogstens is aangetoond, dat het bewijs van de andere zijde geleverd niet deugt. Laten we dus thans nagaan, welke positieve argumenten in de literatuur te vinden zijn, ten bewijze, dat art. 656 B. W. van openbare orde is.
Als zoodanig meent Mr. Besier*) de absolute formuleering ££iAmlnn van art. 656 B. W. zelve te mogen gebruiken. De woorden: a656 B55w" „behoort aan den eigenaar des gronds" klinken absoluut, vermoedens worden in de wet anders uitgedrukt, hetgeen uit een aandachtige lezing der wet zal blijken.
Een ander *) tracht het bewijs te leveren uit den aard van Dhy"igevnan het eigendomsrecht, dat immers slechts stoffelijk afgezonderde ommc L zaken tot voorwerp kan hebben, en vervolgt dan „omtrent den „onbewegelijken bodem der aarde, waarop wij leven geldt van „ouds en overal de beschouwing, dat die in het onbepaalde, „tusschen de menschen verdeeld kan worden door loodrechte „platte vlakken, in dier voege, dat daartusschen zoowel de „grond naar beneden als naar boven, al wat met den grond „op de wijze van solide lichamen verbonden is, den eigendom „des bodems volgt" en hij acht dit „praktische begrippen, die „echter zoo essentieel, zoo gegrond in de rerum natura zijn, „dat zij de waarde van elementaire rechtsbegrippen verwierven." Reeds Gajus (II, 73) immers zeide: „Jure naturali superficies solo cedit" en dit was — aldus Mr. Van Bemmelen — een vaste regel, welke in ons wetboek is hersteld en waarvan de menschelijke wil, die niets machtiger is geworden, ook nu niet kan afwijken 3).
*) t. a. p., blz. 450.
2) Mr. Van Bemmelen, Zakelijk regt van gebruik, Bijdragen en Bijblad 1886 — 1887 A, blz. 135 en 136, noot 1.
3) Mr. Van Bemmelen, t. a. p., blz. 141.



76
en'd^'ïevéns" Een derde argument vinden we in een Themisartikel van hifvoik" Mr. J. de Witte van Citters. Deze schrijver hecht groote beteekenis aan de behoeften en de levenswijze van het volk en komt, na deze ook aan de hand van het oude recht te hebben onderzocht, tot de conclusie, dat ons recht geen horizontale splitsing van den grondeigendom toelaat.
„Hoewel de voorbeelden, betoogt hij, niet zoo zeldzaam, „zijn als misschien gedacht wordt, dat een kamer of een gang „binnen de buitenmuren van een huis gelegen, aan den eigenaar „van het naburige huis in eigendom toebehoort, zoo strijdt de „inrichting met een karaktertrek, dien wij met de Engelschen „en Noordduitschers gemeen hebben: het verlangen van elk „huisgezin naar eene woning, uitsluitend voor zich, waar vrij „gelaten en gedaan kan worden, wat men wilx).
Vandaar ook de weglating reeds in het Wetboek Napoleon, ingericht voor het Koningrijk Holland van de beide artikelen in den Code Civil, die daarop betrekking hebben.
Doch ook uit het Burgerlijk Wetboek zelf meent Mr. de Witte van Citters te kunnen aantoonen, dat in ons recht het beginsel van horizontale onsplitsbaarheid geldt2).
Zoo maakt volgens art. 556 B. W. alles wat door recht van natrekking tot een zaak behoort eene gedeelte van die zaak uit, en voorzien de artt. 601 en 606 B. W. niet het geval, dat de eigenaar van een deel van het huis in zijn bezit wordt gestoord of dit verliest. Zelfs wordt nergens in ons wetboek gewag gemaakt van een gedeelte eener zaak, hoewel toch uit art. 556 B. W. blijkt, dat niet vergeten is, dat eene zaak deelen kan hebben.
Voorts kwam bij de beraadslagingen wel de verdeeling van
J) Mr. J. de Witte van Citters, Opmerkingen over het bezit en den eigendom voor gedeelten van huizen, Themis 1852, blz. 204. 2) t. a. p., blz. 223.



'7
eene zaak, waarop hypotheek is gevestigd, ter sprake; maar werd daarbij aan horizontale verdeeling niet gedacht.
De Nederlandsche schrijvers, volgens wier opvatting de artt. 655 en 656 B. W. van openbare orde zijn, verklaren dit dus op verschillende wijze. Deels steunen zij hunne meening op de wet, deels op argumenten buiten de wet gelegen.
Mr. Land, die tot de laatsten behoort, drukt dit eigenaardig uit. Hij noemt het rechtsbeginsel van publieke orde in ruimen zin d. w. z. partijen mogen er van afwijken, maar kunnen het niet.
Ook in ander opzicht bestaat geene eenstemmigheid. De een bestrijdt het bestaan van wettelijke uitzonderingen, de ander erkent deze ten deele.
Ten slotte zijn hunne beschouwingen ten aanzien van den omvang van het gebied door de genoemde artikelen bestreken, niet altijd dezelfde. Sommigen meenen, dat de regel in die artikels toegepast niet toelaat, dat telefoondraden of een viaduct aan een ander dan den grondeigenaar, boven wiens grond zij gelegen zijn, in eigendom toebehooren, en zij zien ook in den mijneigendom eene uitzondering op dien regel1).
Hiermee meen ik het overzicht te kunnen besluiten van de opvattingen, die ten onzent aangaande de beteekenis van de artt. 655 en 656 B. W. bestaan. In de volgende paragraaf ga ik over tot de bespreking van de aldus verkregen stof.
§ 3. Bespreking van de jurisprudentie en van de literatuur.
Het Burgerlijk Wetboek bleek de horizontale verdeeling niet te wa£l^e%et verbieden, maar evenmin haar uitdrukkelijk toe te staan. Wanneer, wordtultse eg • zooals hier, de wet op een bepaald punt het antwoord schuldig blijft, wordt veelal elders in de wet naar een antwoord gezocht.
') Mr. Besier, Rechtsgel. Mag., blz. 491.



78
Het valt niet te ontkennen, dat er op deze wijze dikwijls een richtsnoer te vinden is, want ten aanzien van een bijzonder punt kan een regel zijn gesteld, die, nu hij eenmaal uitgesproken is, op ruimer gebied toegepast moet worden.
Het oude, hier door den Hoogen Raad en vele schrijvers meermalen ingenomen standpunt, verleent echter naast en dikwijls boven de wet heerschappij aan de vermoedelijke bedoeling van den opsteller van het wetboek.
De rechter is dan een werktuig in dienst van den wetgever, die als de eenige schepper van het recht wordt beschouwd en speelt niet een rol als rechtsvormer.
De Hooge Raad in de besproken jurisprudentie, staande op het oude thans door velen verlaten standpunt, ziet in allerlei artikelen geoorloofde uitzonderingen op dén regel van art. 656, terwijl verschillende schrijvers in die artikelen öf geene uitzonderingen zien, öf uitzonderingen die den regel bevestigen.
Ook wordt bij het zwijgen van de wet zeer spoedig aangenomen, dat geene afwijking van de niet overgenomen bepalingen van den Code Civil kan zijn bedoeld.
Deze wijze van wetsinterpretatie en van zoeken naar het recht heeft bezwaren. Zij staat niet alleen in den weg aan alle gezonde rechtsontwikkeling, zelfs voor zoover die mogelijk is met eerbiediging van en vasthouden aan de wet, zij verleent ook heerschappij aan de onjuiste voorstellingen van de mannen, die de codificatie hebben geleid.
Niet alle schrijvers over ons onderwerp volgen echter deze wijze van interpretatie, want, zooals bleek, hecht Mr. Van Bemmelen l) beteekenis aan de opvatting der practijk en meent Mr. de Witte van Citters *), dat de heerschende denk-
') Bijdragen en Bijblad '86—'87, btz. \33 vlg. 2) Themiï 1855L, Mr. 227.



79
beelden niet bevredigend zijn, omdat er nog weinig aan gedacht is om de feiten, die het werkelijk leven aanbiedt, in algemeene begrippen samen te vatten.
Het gebruik dat de Hooge Raad maakt van de wettelijke u™l%™£X bepalingen, die schijnbaar van de gedachte uitgaan, dat een
te vinden.
ander dan de grondeigenaar van het op den grond geplaatste gebouw eigenaar kan zijn, is niet zonder bedenking.
Het positieve recht bestaat grootendeels uit technische voorschriften, die de fundamenteele rechtsbegrippen aanpassen aan het werkelijke leven.
Om dit te bereiken, zijn regels van verschillenden aard noodig.
Vele zijn bestemd om de conflicten, die tusschen de onderscheidene rechtsbegrippen bestaan, op te lossen.
Tot deze groep kunnen gerekend worden de artikels over Het0r£that,van het recht van opstal en den gemeenen muur, die door den Hoogen Raad als bewijzen van zijne leer worden aangehaald.
Deze regels ontleenen hunne beteekenis aan het doel, de wegruiming van een practisch bezwaar, dat de vrije werking van een recht zoude meebrengen en zijn met het oog op dit doel geformuleerd, en het is dus verkeerd aan die bepalingen, die regeling van een bijzonder punt beoogen, een algemeene strekking te geven.
Wanneer het recht van opstal eindigt, houdt de beperking, die het eigendomsrecht ondervond, op en krijgt de eigenaar dus weer de vrije beschikking over de geheele zaak.
Een uitdrukkelijke bepaling is daartoe overbodig en art. 762 B. W. heeft dan ook niet ten doel, om aan den grondeigenaar den eigendom te verzekeren van de gebouwen en



80
beplantingen, en veel minder een eigendomsrecht van den opstaller te erkennen, maar het artikel strekt ter opheffing van een onbillijkheid, de onredelijke verrijking van den grondeigenaar ten koste van den opstaller.
Daarin bestaat het doel van art. 762 en die gedachte beheerscht de formuleering, welke, hoewel niet zeer schoon, toch geheel aan het doel beantwoordt.
Het artikel geeft echter meer dan het middel om de onrechtmatige verrijking van den eigenaar af te wenden, door daarnaast te memoreeren, waaruit die verrijking bestaat n.1. eigendomsrecht op hetgeen door een ander gemaakt en bekostigd is.
De redactie is zoo gekozen, dat daaraan schijnbaar ten grondslag ligt de voorstelling, dat de opstaller eigenaar was van de gebouwen.
Doch de gedachte van het artikel is geheel beheerscht door het doel waarop het is gericht en het gaat niet aan, er conclusies uit te trekken over onderwerpen, die met het doel in geenerlei betrekking staan.
Te spreken van eigendom van den opstaller op den opstal, heeft juridisch geen zin, omdat eigendomsrecht niets kan verschaffen , dat het recht van opstal volgens onze wet niet reeds geeft.
Het is in ons recht juridisch een overbodige complicatie.
Deze gelijkheid in gevolgen leidt er echter toe, dat men in het dagelijksch leven op het recht van opstal, het meer bekende begrip eigendom toepast, en tenslotte den eigenaar als een renteheffer gaat beschouwen.
Dat nu de wetgever, waar hij rechtsbeginselen aanpast aan het practische leven den invloed ondervindt van de volkstaal, mag geen verwondering wekken.
* * *



ai
De bewering als zou uit de artt. 1603 , 761 en 772 B. W. h°?db^°e^n volgen, dat de huurder, opstaller en erfpachter eigenaars zijn suwé?en erf-
..... pachter om de
van de werken, welke zii krachtens die artikels mogen weg-door hen aan-
1 gebrachte
ruimen gaat evenmin op. Een nadere beschouwing dier artikels wer^,™eg ,e moge dit aantoonen.
De art. 1603 en 772 B. W. hebben evenals het besproken artikel 762 B. W. ten aanzien van opstal ten doel, de onredelijke verrijking van den grondeigenaar te voorkomen, maarzij kiezen daartoe «en ander middel en met reden, want de eigenaar, die zijn grond in opstal uitgeeft, doet dit wetende dat er op gebouwd zal worden, de eigenaar echter, die op den grond erfpacht vestigt of den grond verhuurt, kan dit doen zonder te verwachten, dat er op gebouwd zal worden en het zou dus onbillijk zijn hem in 't algemeen te dwingen de waarde te betalen.
Ook art. 761 B. W. waakt tegen onredelijke verrijking, doch tegen de verrijking van den opstaller en niet van den eigenaar. Het verplicht den opstaller den prijs te voldoen van de werken, die reeds aanwezig waren, alvorens deze te sloopen.
De hoofdstrekking van het artikel is echter om eene bevoegdheid, welke uit het recht van opstal voortvloeit, nader aan te duiden. Art. 758 B. W. geeft de definitie van het recht van bpstal, en de volgende artikels bepalen welke rechten en verplichtingen daaruit voor den opstaller ontstaan, waaronder art. 761 B. W., dat het recht om de gebouwen enz. te sloopen noemt. Dit is dus eene bevoegdheid, die uit het recht van opstal voortvloeit, dat hierin met eigendomsrecht overeenstemt, maar daarom nog niet met eigendomsrecht gepaard behoeft te gaan.
Wanneer Prof. Diephuis voor deze opvatting waarde hecht Uke\>bm" aan het woord „hebben", dan is hier een voorbeeld te zien 758 b. w.
6



82
van een systeem van wetsuitlegging, hetwelk op het voetspoor van Mr. Diephuis in de jurisprudentie langen tijd op den voorgrond is getreden.
De wensch om op rechtsvragen minder in den aard dér rechtsinstelling, dan in de woorden der wet antwoord te zoeken, bracht ertoe, hier aan een woord van ruime en onvaste beteekenis als „hebben" den meer beperkten zin te hechten van „in eigendom hebben." Dit woord kan echter even goed slaan op juridiek bezit of op het eenvoudige houden, als op eene betrekking van eigendom.
Te meer komt hier uit het verkeerde, om uit het gebruik van het woord „hebben" zulk een conclusie te trekken, nu het bij opstal ook gebruikt wordt voor het geval, waar zonder eenigen twijfel niet aan het in eigendom hebben kan zijn gedacht: bij de gebouwen, die op den grond aanwezig waren vóór de verwerving van het recht van opstal en waarvan de waarde door den opstaller niet is betaald.
De servituut*- ijit art. 735 B. W. zou volgen, dat de servituutswerken in eigenwerken.
dom toebehooren aan den eigenaar van het heerschend erf. Maar gaat ook dit niet te ver? Hecht men door dit te doen niet een beteekenis aan het artikel, die geheel buiten zijn gebied valt? Hier wordt slechts uiting gegeven aan den regel, dat een servituut den eigenaar van het dienstbare erf niet de verplichting op kan leggen om iets te doen, een regel, waarop art. 736 B. W. eene uitzondering maakt. Door uit art. 735 B. W. af te leiden, dat de eigendom van de servituutswerken berust bij den eigenaar van het heerschend erf, maakt men zich schuldig aan de reeds afgekeurde wijze van wetsuitlegging, die geen acht slaat op het doel waarmee de bepalingen zijn getroffen.



83
Een belangrijke uitzondering op den regel, dat boven elkaar °e gemeene
muur.
gelegen eigendommen niet aan verschillende eigenaren kunnen toebehooren, meent men ook in de artt. 681 en 687 B. W. te vinden.-
De wet kent hier in zulke duidelijke bewoordingen den eigendom van den scheidsmuur toe aan de buren te zamen, en het door een der buren opgetrokken deel aan dezen alleen, dat men wel moet erkennen hier een geval voor zich te hebben, waarbij de grond, de daarop gebouwde muur en het opgetrokken deel aan verschillende eigenaars toebehooren.
Maar hebben deze bepalingen een beteekenis, die haar gebruik als argument voor de leer, dat art. 656 B. W. uitzonderingen toelaat, rechtvaardigt?
Juist dit moet ik ontkennen.
Deze artikels hebben, evenmin als het zooeven besproken artikel 762 B. W., ten doel een eigendomsrecht toe te kennen.
Zij danken veel meer hun ontstaan aan practische moeilijkheden, welke het absolute karakter van eigendomsrecht meebrengt ten aanzien van zaken, die niet een geheel vrij bestaan hebben.
De verdeeling van het aardoppervlak door loodrechte platte vlakken stuit op practische bezwaren, zoodra het vlak iets doorsnijdt, dat niet splitsbaar is in deelen, die onafhankelijk van elkaar kunnen worden gebruikt.
Art. 681 B. W. vgl. beoogen deze bezwaren ten aanzien van een muur uit den weg te ruimen. Bestonden deze artikelen niet en was dus ieder in zijne beschikking over de zaak binnen de loodrechte vlakken geheel vrij, dan zou naar gelang van de beteekenis gehecht aan „hinder" in art. 625 B. W., öf het bestaan van den muur afhangen van den wil van slechts een eigenaar öf het gebruik, dat ieder van den muur mag maken, tot een minimum beperkt zijn.
6*



84
Om dit bezwaar op te lossen moesten dus de rechten van' den eigenaar aan den eenen kant worden beperkt, om de instandhouding van den muur te verzekeren en aan den anderen kant worden uitgebreid, om practisch gebruik ervan mogelijk te maken.
Het resultaat van deze beperking en uitbreiding was een toestand, die uiterlijk bijna geheel overeenstemt met gemeenschappelijk eigendom, en dus kon hetzelfde bereikt worden, door eenvoudig den muur gemeen te maken en het opgetrokken deel ervan aan den bouwer in eigendom toe te kennen, inplaats van te bepalen welke rechten worden uitgebreid en welke beperkt.
Deze artikelen hebben dus niet de minste waarde als argumenten voor de leer van den Hoogen Raad, zij zijn niet voortgevloeid uit de behoefte om de mogelijkheid te erkennen, dat de grond en het daarop gebouwde aan verschillende eigenaars kunnen toebehooren, maar uit de verklaarbare behoefte de practische bezwaren, die aan de loodrechte verdeeling van een muur zijn verbonden, uit den weg te ruimen.
De vruchten. Het materiaal, dat de Hooge Raad en Mr. Diephuis aanvoeren ter bevestiging van hunne stelling is nog niet uitgeput.
Art. 1186 B. W. kent den verhuurder een voorrecht toe op de vruchten, welke door takken aan de boomen of door wortels aan den grond zijn vastgehecht. Dus — zegt men — die vruchten kunnen niet het eigendom zijn van den verhuurder, zoodat hier wederom door de wet eene uitzondering wordt erkend.
In het historisch overzicht zagen we, dat deze opvatting volkomen past in het Germaansche recht, maar aan het Romeinsche recht vreemd was. Het voorrecht van den huurder op de te



85
velde staande gewassen is van Germaanschen oorsprong, evenals het beginsel, dat koop geen huur breekt.
Men had zich dus op dezen oorsprong kunnen beroepen om het eigendomsrecht van den huurder op de vruchten te verdedigen.
Men heeft het echter niet gedaan en misschien terecht, want zooals bekend, zijn vele Germaansche rechtsregels onder den invloed van het Romeinsche recht verloren gegaan, geheel of ten deele.
Soms ook trachtte men het door den Germaanschen regel beoogde doel te bereiken met toepassing van het Romeinsch recht. Dan bleven de resultaten gelijk, maar vertoonde de Germaansche regel zich in Romeinsch kleed.
Zoodanig geval schijnt hier aanwezig. De Germaanschrechtelijke eigendom van vruchten als loon van arbeid verdween onder den invloed van het Romeinsche recht geheel.
Op dingen als vruchten, die zoo geheel en al deel uitmaken van een andere zaak, liet zich het Romeinsche begrip eigendom niet toepassen. Het Germaansche begrip echter liet toe, dat op een en dezelfde zaak verschillende eigendomsrechten naast elkaar bestonden.
Toen het Germaansche begrip door het Romeinsche verdrongen werd, kon dus het afzonderlijke eigendomsrecht op de vruchten niet blijven.
Toch zien we, dat de verhuurder-grondeigenaar het voorrecht op de vruchten behoudt en erkend moet worden, dat een voorrecht op iets waarover men reeds de vrije beschikking heeft, practisch zoowel als juridisch ondenkbaar is. Maar kan men niet eigenaar zijn van iets, waarover een ander het recht heeft te beschikken? In het Germaansche recht was het recht om te beschikken misschien steeds een vorm van eigendomsrecht, doch in het R. R. zoowel als in het onze zijn rechten bekend,



86
die de beschikking geven over wat andermans eigendom is, als de zakelijke rechten, erfpacht en opstal
Ofschoon de huurovereenkomst (thans) geen zakelijk recht schept, verkrijgt toch de huurder een zeggenschap over de vruchten, die met een zakelijk recht vrijwel overeenkomt.
Vanaf het oogenblik immers, dat de zaak hem geleverd is en hij deze onder zich heeft, staan de vruchten onder zijn feitelijke macht, want hij heeft het recht de vruchten, die hem krachtens art. 1568 B. W. toekomen, in te zamelen, zonder eenige medewerking van den verhuurder (art. 1623 B. W.) en zonder dat deze het hem kan beletten (art. 1612 B. W.).
De grondeigenaar mist dus wel degelijk de vrije beschikking over de vruchten, zoodat, al blijft hij eigenaar van de vruchten, toch het voorrecht van art. 1186 hem ten aanzien van de vruchten eene bevoegdheid verschaft, welke hij zonder deze wetsbepaling zou missen.
Het AnfallsrechtJ) immers mist hij, en dit is het verhaalsobject hem door art. 1186 B. W. geschonken. Juister was het weliswaar geweest in het artikel te spreken van het recht op de vruchten, maar het is zeer verklaarbaar, dat kortweg alleen het object wordt genoemd en niet tevens het recht, dat over dit object de macht verschaft8). Dit recht wordt als bekend verondersteld.
Van dit onderzoek is dus het resultaat, dat ik in geen der bijgebrachte bepalingen voorbeelden of uitzonderingen kan zien, zoodat ik hierin sta aan de zijde van hen, die meenen,
*) Gierke, Privaatrecht, blz. 40.
2) Cosack, Lehrbuch des deutschen bürgerlichen Rechts II, blz. 146. Het wordt ook wel genoemd Aneignungsrecht of Anwartschaftsrecht. Wij missen er een woord voor. Men zou het kunnen noemen een toeëigeningsrecht.



87
dat de wet in geen enkele bijzondere bepaling den regel van de artt. 655 en 656 B. W. ter zijde stelt. Evenmin kan ik me, zooals bleek, vereenigen met de andere d« sucMtam-
' ' & leer en het
argumenten door den Hoogen Raad en de rechtsgeleerde vertrouwen*11 schrijvers aangevoerd, ter staving van hunne bewering, dat wel uitzonderingen op deze artikels zijn toegelaten. Maar het is vooral tegen de wijze waarop zij de wet uitleggen, dat ik meen te moeten opkomen. In hare uiterste consequentie, voerende tot de stichtingsleer, is zij zeer bedenkelijk.
Het volgende moge dit duidelijk maken.
Zooals reeds bleek, werd zij later door den Hoogen Raad verworpen, omdat naar zijne meening de erkenning daarvan eene wijze van eigendomsverkrijging schiep, niet bij de wet bekend, hetgeen volgens Nederlandsch recht ongeoorloofd is.
We zagen echter tevens, dat de stichtingsleer niet een nieuwe wijze van eigendomsverkrijging in 't leven roept, maar veeleer bewerkt dat een normale eigendomsverkrijging buiten werking wordt gesteld. De leer erkent immers de bevoegdheid van den grondeigenaar om afstand te doen van de eigendomsverkrijging door accessie, met dien verstande, dat niet de grondeigenaar, maar de bouwondernemer eigenaar wordt — of liever blijft — van het huis.
De stichtingsleer is te verwerpen; door haar te erkennen zou men in strijd handelen met de belangen van derden, die koopen, hypotheek verleenen, enz., welke belangen door een rechtsbeginsel, dat ook in ons recht geldt, worden beschermd.
Ik heb hiermee op het oog het rechtsbeginsel, dat men ten aanzien van de zakelijke rechten moet kunnen vertrouwen op eigen waarneming.
Het vindt zijne erkenning in het stelsel van openbaarheid der zakelijke rechten, maar niet alleen in het zakenrecht, ook elders geldt dit beginsel.



88
Men denke aan het wisselrecht. De regelmatig geëndosseerde is zeker van het recht in den wisselbrief vermeld, hij behoeft geene exceptie te vreezen.
Op dit beginsel berust ook de leer van het vertrouwen bij de overeenkomsten, omdat ook deze het niet voor eigen waarneming vatbare terrein inperkt, terwijl de wetsbepalingen die de geldigheid van zekere rechtshandelingen van de registratie,inschrijvingen, enz., afhankelijk maken evenzeer als uitingen ervan zijn te beschouwen.
Bij dit beginsel — het moeten kunnen vertrouwen op eigen waarneming — zal ik, daar het ook in mijn verder betoog nog te pas komt, een oogenblik langer stilstaan.
Tweeërlei middelen dienden om het tot gelding te brengen in het zakenrecht. Het eerste bestond in het bekend maken, het zinnelijk waarneembaar maken van alle rechten, die op een bepaalde zaak bestaan.
Het andere, dat bij roerend goed toepassing vond, bereikte het gewenschte resultaat, door met de overdracht van de zaak eenvoudig een eind te maken aan alle rechten die derden op haar mochten hebben.
Dit middel werd neergelegd in den strengen regel „meubles n'ont pas de suite" welke zich in ons land wist te ontwikkelen nog wel ondanks het verzet der romaniseerende juristen
Ten aanzien van onroerend goed vond oorspronkelijk het eerste middel toepassing, doordat de formaliteiten waarmee de overdracht gepaard ging, aan den eigendom eene bekendheid gaven, groot genoeg om door te dringen tot allen die behoorden tot den toenmaligen kleinen verkeerskring 2).
») Mr.. Fockema Andreae, Aanteekeningen op de Groot B II D. 7.
2) De levering (investitura) geschiedde oorspronkelijk op het land in het bijzijn van de buren (Wessels Boer, Bijdragen tot de kennis van de ontwikkeling der Eigendomsoverdracht van onroerend goed blz. 12).



89
In den tijd der rechtsboeken ontstond de overdracht voor het gerecht, waarna de vredeban werd uitgesproken en de rechten van derden vernietigd of althans verzwakt werden. Ieder volvrij man was verplicht op het volksgericht te verschijnen en kon zich daar tegen de overdracht verzetten. Deed hij het niet of bleef hij weg, dan werd hij geacht in de overdracht te berusten 1).
Toen vond dus ook ten aanzien van onroerend goed het tweede middel toepassing.
Later werd de vernietigende werking van de overdracht verzocht. Derden, die wegens echten wettigen nood afwezig waren, konden nog jaar en dag na de overdracht hunne rechten doen gelden.
In een volgend tijdperk werd de overdracht voor het gerecht door de wet voorgeschreven 2) en ontstond de gewoonte deze in een register op te teekenen, hetgeen reeds tijdens de republiek ertoe leidde, dat de vormelijke handelingen in onbruik
!) De oorsprong van deze gerechtelijke overdracht schijnt gezocht te moeten worden in de toestemming, welke als overblijfsel uit de gezamende hand vereischt was voor de overdracht van familiegoed en uit het naastingsrecht, dat soms de medeëigenaars, de buren of den landsheer toekwam (Wessels Boer, t. a. p., blz. 17). Het verkeer in onroerende goederen zou hierdoor geheel tot staan zijn gekomen, had de reeds bekende missio in bannum niet een middel aan de hand gedaan om de vereischte toestemming af te dwingen. (Sohm, Zeitschr. d. Savigny, Stiftung. Germ. Abth. I, blz. 52. Hensier institutionen des Deutschen Privatrechts II, blz. 62). Deze werd oudtijds bij executie van onroerend goed uitgesproken ten behoeve van de crediteuren en had tengevolge, dat het eigendomsrecht van den debiteur, die niet betaalde na jaar en dag verviel.
De blijkbaar daaruit ontstane procedure van eigendomsovergang was bekend in Friesland en Groningen. (Zie Mr. F. Andreae, O. N. B. R. I, blz. 195).
De rechter riep in drie opvolgende zittingen ieder tot tegenspraak op en sprak tenslotte, als niemand zich verzette, den vredeban uit. Volgens Mr. Fockema Andreae (Aanteekening, blz. 86) was aan de overdracht voor het gerecht voor den verkrijger het voordeel verbonden, dat hij na jaar en dag door zijn titel te bezweren tegenover ieder zijn eigendomsrecht kon staande houden.
2) Mr. Fockema Andreae, O. N. B. R. I, blz. 198.



90
geraakten en de inschrijving de kritieke handeling en de voorwaarde voor eigendomsovergang werd 1).
Ten aanzien der andere zakelijke rechten golden ongeveer dezelfde regels 8), en zelfs huur of pacht van landerijen voor langer dan 10 jaar aangegaan moest, om tegen derden van kracht te zijn, voor den rechter worden gesloten.
Door deze middelen — de vormelijke handelingen in tegenwoordigheid der buren, de vredeban, de inschrijving in de gerechtsboeken — kwam, hoe gebrekkig ze ons ook toeschijnen, het rechtsbegrip, dat de derde verkrijger moet kunnen afgaan op wat hij kan zien, volkomen tot gelding8). De inmiddels ontstane acquisitieve verjaring stond er niet aan in den weg, want toen de overdracht of de inschrijving voorwaarde voor eigendomsverkrijging was, maar een zelfstandige werking, die aan de rechten van derden een einde maakte, miste, was de verjaring noodig om den tijd, waarover de waarnemingen moesten loopen, wilde men zeker zijn, tot een korten termijn terug te brengen 4).
Kort voor de revolutie werd dus de inschrijving in de gerechtsboeken beschouwd als het geschikte middel om aan den eigendom de noodige openbaarheid te geven; de gerechtelijke overdracht had als zoodanig afgedaan. Daarom deed het Wetboek Napoleon, ingericht voor het koningrijk Holland,
x) Wessels Boer, Eigendomsoverdracht, blz. 39.
2) Mr. Fockema Andreae, O. N. B. R. I, blz. 207, 307, 324 en II, blz. 354. M. S. Pols,'De openbaarheid des Eigendoms, blz. 62.
3) In het oud-Germaansche recht schijnt de acquisitieve verjaring onbekend geweest te zijn (Mr. Fockema Andreae, Aant., blz. 83). De termijn van jaar en dag was een extinxtieve verjaringstermijn (Pols, de Openbaarheid des Eigendoms, blz. 69).
*) Iedereen binnen den toenmaligen verkeerskring kon gemakkelijk te weten komen of de vervreemder en zijne rechtsvoorgangers het onroerend goed gedurende den verjaringstermijn openlijk bezeten hadden.



91
een stap terug, door na de revolutie, toen de kleine rechtskringen waren opgelost in grootere, den eigendom te doen overgaan door een opdracht voor een plaatselijke autoriteit en niet tevens de inschrijving daarvan te eischen 1).
Het ontwerp 1820 2) herstelde de fout weer en maakte evenals ons burgerlijk wetboek (art. 671) de eigendomsverkrijging en de verkrijging van andere zakelijke rechten afhankelijk van de overschrijving in openbare registers.
Zoo heeft het genoemde rechtsbeginsel ook in ons recht zijn apparaat gekregen.
Bij den omvang, welke het verkeer tegenwoordig heeft aan-
*) Wetboek Nap. v. h. Koningrijk Holland, art. 591: .De eigendom van onroerend goed gaat over door het doen van opdracht van hetzelve voor de autoriteit, welke daarmede nader door den Koning zal belast worden, ter plaatse waar het goed gelegen is."
2) Ontwerp 1820, art. 10922: .Teneinde de eigendomsovergang van kracht zij tegen derden moet dezelve ingeschreven zijn op de daartoe bestemde openbare registers".
Zij, die echter mochten meenen, dat men toen de juiste beteekenis van de inschrijving voor oogen had, zullen teleurgesteld zijn, wanneer zij de ophelderende memorie naar aanleiding van dit artikel opslaan. Deze zegt: .Doch in allen „gevalle bleef er na de herstelling van den oudén regel des Romeinschen regts: „non pactionibus aut transactionibus, sed traditionibus rerum dominia transferuntur, „waarvan de noodzakelijkheid in het belang van den staat, zoowel als van alle „eigenaars en bezitters is gegrond, geene keuze meer overig".
Men meende dus een Romeinschen regel te herstellen met eene bepaling, die juist aan het Oud-Hollandsche recht ontleend was en daar de bestemming had een specifiek Germaansch rechtsbegrip te verwezenlijken.
Deze meening is echter verklaarbaar, omdat door het artikel tevens zou worden vervangen een van het Romeinsche recht afwijkende regel van den toen geldenden Code Civil, volgens welken de eigendom reeds overging door de bloote overeenkomst.
Aan dit gezag van het Romeinsche recht is allicht ook te danken de redactie van ons tegenwoordig artikel 671 B. W., dat de Oud-Hollandsche inschrijving, die eenzijdig en slechts voorwaarde voor de werking tegenover derden was, gelijk stelt met de Romeinsche levering.
Art. 671 werd dan ook terecht geridiculiseerd door Prof. Hamaker, (Verspreide geschriften, zakenrecht, blz. 143).



92
genomen, is het echter gebrekkig. Men kan zich er niet van vergewissen of een vervreemder en zijne auctoren gedurende den verjaringstermijn openlijk en te goeder trouw hebben bezeten.
Maar ondanks dit gebrek, ondanks de mogelijkheid valsch te worden ingelicht, vertrouwt men doorgaans eenvoudig op hetgeen in de registers vermeld staat. Wel een .bewijs, dat we te doen hebben met een rechtsbeginsel, dat erkenning eischt. Van de groote behoefte daaraan getuigen eveneens de feuttenlandsche wetgevingen.
Frankrijk l) en Engeland 2) voerden in 1855 en 1862 een stelsel van openbaarheid in; het sinds 1900 in Duitschland geldende Bürgerliches Gesetzbuch maakte daar het positieve stelsel, dat aan derden absolute zekerheid verschaft, algemeen *)".
Waar ten aanzien van zakelijke rechten het rechtsbeginsel, dat men moet kunnen vertrouwen op eigen waarneming, reeds eeuwen lang onmisbaar bleek, is het duidelijk dat alles, wat aan de werking van dit beginsel afbreuk kan doen, moet worden vermeden.
Door de stichting ingevolge overeenkomst met den grondeigenaar te erkennen als wijze, waarop men den eigendom van een huis op andermans grond kan verkrijgen, zou men eigenaar kunnen worden van een huis op vreemden grond, zonder dat daarvan iets naar buiten bleek.
De kooper van den grond, ermee onbekend, zou tegen hoogen prijs een waardeloos bezit bekomen.
De stichtingsleer moet dus verworpen worden, niet omdat
1) Loi du 23 Mars, 1855.
2) Land Registry Act of 1862, Land Transfer Act of 1875.
3) ü. B. G. B. § 925, vlg.



93
zij eene, niet in de wet erkende wijze van eigendomsverkrijging schept, maar omdat daardoor inbreuk wordt gemaakt op een geldend rechtsbeginsel.
De grondeigenaar die van zijn recht op accessies afstand doet, draagt daarmee een bestanddeel van zijn eigendomsrecht over op een ander. Dit is niets anders dan vestiging van een zakelijk recht, waarvoor de wet regels geeft.
Met de meeningen van hen, die het geoorloofd achten uitzonderingen toe te laten op de regels in de artt. 655 en 656 B. W. vervat, kon ik me niet vereenigen, ik sloot me aan bij de bestrijding door hunne tegenstanders gegeven.
Doch laat ik thans onderzoeken, de positieve argumenten, welke dezen aanvoeren ten bewijze, dat de artt. 655 en 656 van openbare orde zijn.
De absolute woorden van art. 656 B. W. sluiten, volgens w°erdaebnsv'auntede Mr. Besier, de deur voor uitzonderingen, 't Is waar, de woor- |.w. enhétbe-
grip eigendom
den „behoort aan den grondeigenaar" klinken zeer absoluut, ais argumenten,
" dat ons recht
maar mogen we' op dien klank afgaan? gschewiM°v?ne Hierboven wezen we er reeds op, dat het verkeerd is meer onrotöeTaat?oed beteekenis te hechten aan de woorden der wet, dan aan den aard van de rechtsinstelling. Dat het ook hier gevaarlijk is, blijkt wel uit art. 644 B. W., waarin men dezelfde woorden vindt en die daar toch niet verhinderen, dat men er van afwijkt; of zullen, wanneer de rivier aan een ander, dan den oevereigenaar toebehoort, ook niet de eilanden, die in de rivier ontstaan, aan dien ander toebehooren?
Uit den absoluten klank der woorden mag men dus niet afleiden, dat eene bepaling van openbare orde is. Daartoe is meer noodig, zooals b.v. een uitdrukkelijke verklaring der wet, een door de wet aangenomen stelsel, dat op den absoluten



94
regel is gebaseerd of een bijzondere grond, die aan de toelating van uitzonderingen practisch in den weg staat.
Als zoodanig kan niet gelden het eigendomsrecht zelf.
Weliswaar kunnen alleen zelfstandige zaken het voorwerp zijn van eigendomsrecht, en is daarom een afzonderlijk eigendomsrecht op de vruchten niet wel denkbaar, maar men kan uit het begrip niet afleiden, dat de, door horizontale splitsing van onroerend goed verkregen, deelen nooit vatbaar zijn voor afzonderlijken eigendom.
Even goed zou men op dezen grond bezwaar kunnen maken tegen de loodrechte verdeeling van den aardbodem.
De aarde is immers één geheel en de deelen er van, die als zaken worden beschouwd, hebben slechts een betrekkelijke zelfstandigheid, zoodat bij loodrechte verdeeling evenmin als bij horizontale splitsing de deelen aan een volkomen vrije beschikking van den eigenaar onderworpen kunnen zijn.
Daaruit ontstaan moeilijkheden, die toenemen naarmate de zelfstandigheid der zaak afneemt.
Het eigendomsrecht verliest met het stijgen der moeilijkheden steeds meer van zijn karakter om ten slotte practisch geheel te verdwijnen.
In het algemeen is dus niet te beslissen tot hoever de splitsing van onroerend goed mogelijk is met instandhouding van de vatbaarheid voor afzonderlijken eigendom.
De grens wordt dan ook in de onderscheidene wetten verschillend getrokken.
Beter kan ik me vereenigen met hetgeen door Mr. de Witte van Citters werd aangevoerd. Door buiten de wet het oog te richten op de feitelijke toestanden en deze te vergelijken met de toestanden in andere landen, zal men ons recht beter leeren kennen.



95
AFDEELING II.
EIGEN OPVATTINGEN AANGAANDE HET NEDERLANDSCHE RECHT.
§ i. Het recht op den ondergrond.
Het eerste lid van art. 626 B. W. is het onderwerp geweest van verschillende gevoelens. •
Mr. Diephuis beschouwt het als een eigenlijk overbodige beteekênïevan inleiding tot de volgende alinea's, terwijl anderen in de be- art'626 3 w paling zien de belichaming van een gewichtig beginsel.
Het correspondeerend artikel van den Code stond in het hoofdstuk „du droit d'accession" en was ontleend aan de Coutume de Paris art. 187.
In het burgerlijk wetboek vond art. 626 eene plaats in de afdeeling „algemeene bepalingen", terwijl tevens de artikels, die de accessie's behandelen (C. C. art. 553 vlg.) verhuisden naar den titel over eigendomsverkrijging. Hierdoor missen wij thans in ons wetboek een algemeenen regel over de accessie van het gebouwde. Art. 656 B. W. is daarvan slechte eene toepassing.
Prof. Scholten wil dien algemeenen regel nu elders zoeken en meent art. 626 B. W. de rol te kunnen laten spelen, welke voor art. 656 B. W. bestemd was.
Toegegeven moet worden, dat het beter ware geweest de accessie in de afdeeling „algemeene bepalingen" te regelen en bij de eigendomsverkrijging er naar te verwijzen, maar mag men, waar dit niet is geschied en art. 626 B. W. tevens van de artikels over accessie is afgescheiden, beweren, dat nu, in tegenstelling van vroeger, daarin een algemeene regel over de accessie moet worden gelezen?
Dikwijls past de wet een algemeenen regel toe zonder dezen als zoodanig te stellen en dit belet dan toch niet, dat de regel algemeen geldt.



96
Vroeger heeft de Hooge Raad zich ook gesteld op het standpunt thans door Prof. Scholten ingenomen, maar in 1891 volgde hij den Advocaat-Generaal Mr. Gregory, die meende, dat art. 626 B. W. „den oorsprong van het recht van den grondeigenaar aanwijst" en dus niet over het voorwerp van den eigendom handelt. Sinds 1902 bleef de Hooge Raad aan deze opvatting getrouw.
De redeneering van den Hoogen Raad en Mr. Diephuis kan ook worden omgekeerd. De tweede en derde alinea van art. 626 B. W. zijn eigenlijk overbodig. De bijzondere bepalingen, die het recht van den grondeigenaar beperken, zouden even goed van kracht zijn, wanneer in de Algemeene Bepalingen daarop niet de aandacht werd gevestigd. De bedoelde leden hebben eigenlijk eenvoudig de strekking om den met het recht onbekenden lezer er op te wijzen, dat naast en tegenover algemeene bepalingen ook bijzondere gelden, die niet uit het oog moeten verloren worden.
De bevoegdheden, die het tweede en derde lid toekennen, zijn slechts gemeend als aanloop om te wijzen op de beperkingen. Die bevoegdheden volgen reeds uit art. 625 B. W;
Het systeem van de wet brengt niet mee, dat aan het eerste lid geen gewicht kan worden gehecht. Nadat in art. 625 B. W. den eigenaar het vrij genot en de volstrekte beschikking is gegeven, dringt zich allicht de vraag op waarin het eigendomsrecht op den grond bestaat, waarover dit recht de vrije beschikking geeft. Men kan uit de verplaatsing van dit artikel naar de algemeene bepalingen uit het hoofdstuk over accessie in den code de strekking zien om in deze afdeeling naast het antwoord op de vraag: wat is eigendomsrecht in het algemeen ook een antwoord te geven op de bijzondere vraag: wat is het eigendomsrecht op den grond?
Ziet men nu in art. 626 B. W. eerste lid een beginsel, dan



97
is daarmee allerminst eene oplossing gegeven van de verschillende vragen, welke zich voordoen.
„Hetgeen op den grond is" kan worden opgelost in den zin van hetgeen met den grond is verbonden, terwijl anderen onder „op den grond" verstaan de luchtruimte boven den grond.
„In den grond" kan worden opgevat als in de bovenste geologische laag dus als het recht op den ondergrond, voorzoover een normaal gebruik als eigenaar het doordringen tot den ondergrond meebrengt. „In den grond" kan ook worden opgevat als wijzende op elke diepte, dus tot de diepste mijnen.
De meest verschillende gevoelens kunnen dus aan de hand van art. 626 B. W. worden verdedigd. Om tot een resultaat te komen zal men andere bronnen moeten raadplegen en, wat betreft het recht op den ondergrond, de mijnwet van 21 April 1810.
De mijnwet van 1810 maakt geen onderscheid tusschen ^"^q6' delfstoffen, die in den ondergrond en aan de oppervlakte worden gevonden, maar onderscheidt drie groepen, waarin zij naar gelang van hare zelfstandigheid worden ingedeeld.
De eerste groep der mines bestaat volgens art. 2 uit maïières métalliques en enkele andere stoffen. De minières omvatten ijzeroer, alumineuse en bitumineuse aarden en turf, terwijl tot de carrières worden gebracht lei en andere gesteenten.
Deze groepen worden in de wet afzonderlijk behandeld, haar rechtstoestand is verschillend.
Mijnen mogen niet worden aangelegd, dan na vooraf verkregen concessie, bij de verleening waarvan de grondeigenaar niet meer rechten kan doen gelden, dan een ander.
De wet bevat slechts twee bepalingen, die den grondeigenaar eenigermate boven anderen bevoordeelen.
7



98
Volgens art. 16, regelt de akte van concessie zijne rechten op de opbrengst van de mijnen, welk aandeel in de opbrengst door art. 42 omgezet wordt in een geldelijke vergoeding, terwijl art. 43 vlg. bepalen, dat, wanneer de grondeigenaar schade aan de oppervlakte lijdt, deze hem dubbel vergoed zal worden.
Dit is het eenige, dat herinnert aan den wensch van Napoléon om ook in de mijnwet het beginsel, dat de grondeigendom zich uitstrekt over den ondergrond, te erkennen. Beteekenis kan er echter niet aan worden gehecht. De mijnde»- Beslissend is het feit, dat de mijndelfstoffen geheel aan de macht
stoften zijn aan
den "grondeige-van den grondeigenaar zijn onttrokken, dat hij zelfs bij de vernaar ontrokken. dg concessje geenerlel voorrang kan doen gelden.
Hiermee is niet te vereenigen een eigendomsrecht:, dat hem zou toekomen. De eenige, die er over kan beschikken, is de Staat. Volgens art. 6 der mijnwet van 1810 verleent of weigert hij concessies, volgens de wet van 24 Juli 1901 S. 170 kan hij zelf overgaan tot de exploitatie van velden door een koninklijk besluit daartoe aangewezen. Sinds de motie Van Kol (22 Oct. 1907) in de tweede kamer is aangenomen, worden zelfs geene concessie's meer verleend, eene gedragslijn, die men echter spoedig weer wil verlaten, ten opzichte van de kolenvelden in de Peel.
Is het reeds om deze reden moeilijk den eigendom dér mineralen aan den grondeigenaar toe te kennen, de mogelijkheid dit te doen schijnt geheel uitgesloten nu art. 7 bepaalt, dat de akte van concessie „donne la propriété perpétuelle de la mine", den eigendom dus eerst doet ontstaan.
De mineralen, waarvan hier sprake is, kunnen echter ook in den bovengrond voorkomen. Wel zal dit, althans in ons land, zelden het geval zijn, maar dit doet aan het beginsel der mijnwet niet af.



99
Moeten we nu hieruit afleiden, dat de grondeigendom toch den eigendom van den ondergrond omvat? Neen, want de wet maakt wel degelijk onderscheidt tusschen , ondencneM
' o J tusschen boven-
onder- en bovengrond. Zij doet dit niet bij de classificatie der enonder8roiMdelfstoffen, maar in de reeds genoemde artikels, die de rechten van den grondeigenaar met betrekking tot de exploitatie regelen.
Lijdt de grondeigenaar schade aan den bovengrond, de schade wordt hem dubbel vergoed (art. 43); voor het verlies van de waardevolle delfstoffen kan de tegemoetkoming door de regeering daarentegen zoo laag worden gesteld als zij goed vindt.
De mijneigendom ontstaat door de akte van concessie, maar wanneer de concessie mocht betreffen delfstoffen in den bovengrond, dan zou de nieuw geschapen mijneigendom in botsing komen met den reeds bestaanden grondeigendom: waar de eerste ontstaat zal de laatste moeten verdwijnen.
Het valt te betwijfelen of de concessie dit gevolg heeft. Te meer nu art. 44 der mijnwet van 1810 het geval voorziet, dat de grondeigenaar tengevolge van de mijnexploitatie het genot van zijn grond verliest. Hij kan dezen dan in eigendom overdragen en als prijs de dubbele waarde vorderen.
Ten aanzien van den bovengrond ontstaat er zoo strijd tusschen de artt. 5 en 44, een strijd waarbij wel aan het laatste artikel overwicht moet worden toegekend, met het gevolg, dat art. 5 daar buiten toepassing blijft.
Een ander argument voor de bewering, dat de mijnwet van 1810 onderscheid maakt tusschen boven- en ondergrond, is de telkens in die wet voorkomende uitdrukking „propriétaire de la surface."
We meenen dus te kunnen aannemen, dat de ondergrond niet is begrepen in den eigendom van den bovengrond en aan deze opvatting doet geen afbreuk hetgeen de wet ten aanzien van de andere mineralen bepaalt.
Tot deze behooren eerstens de minières, waarvan art. 58 de
7*



100
Andere^deif- exploitatie bindt aan eene vergunning. Anderen dan de grondeigenaar kunnen deze slechts bekomen, wanneer de grondeigenaar niet tot ontginning overgaat.
Hier is dus sprake van delfstoffen, waarop de grondeigenaar rechten kan doen gelden, maar nu het eigenlijke mijnrecht niet is te vereenigen met de opvatting, dat hij eigenaar is van den ondergrond, kan hij dit ook niet zijn van deze delfstoffen. Zijn recht op deze delfstoffen vertoont de meeste overeenkomst met dat op het wild.
De exploitatie van ijzeroer is op zeer bijzondere wijze geregeld. De grondeigenaar is verplicht deze alluviale stof te winnen en af te leveren aan de maitres de forges, die, wanneer de eigenaar niet tot exploitatie overgaat, bevoegd zijn deze zelf ter hand te nemen. (Art. 60.)
Van toepassing dezer regels is in ons land echter nooit gekomen.
Tot de carrières rekent de wet verschillende gesteenten en de veenderijen L), waarvan de ontginning aan den grondigenaar is voorbehouden. (Art. 81). Geschiedt deze in onderaardsche gangen, dan staat zij onder een zeker toezicht, dat echter niet meer is geregeld, sinds door de mijnwet van 1903 de vijfde titel der oude mijnwet is ingetrokken.
De gesteenten kunnen dus rechtens ongeveer gelijkgesteld worden met de minières; in den ondergrond heeft de grondeigenaar het recht om ze te occupeeren.
De lijst der mineralen in de artt. 2—4 is echter njet volledig. In de opsomming ontbreken — Prof. van Blom wees er op2) — de verschillende zouten, die tegenwoordig als meststoffen een groote waarde vertegenwoordigen. Voor ons land kan dit van beteekenis worden nu zij te Winterswijk zijn aangeboord.
!) Thans geregeld bij de wet van 13 Juli 1895 S. no. 113. 2) Economist 1911 I, blz. 468.



101
Het is hier niet de plaats om na te gaan of zij onder het bereik der mijnwet vallen, dan wel behooren tot de vruchten, welke de eigenaar volgens art. 626 B. W. uit het graven in den grond geniet. Meent men, dat de woorden in den grond niet tevens beteekenen onder den grond, dan zullen zij niet tot die vruchten gerekend kunnen worden, nu zij zeer diep (ik meen 1000 M.) onder de oppervlakte zijn aangeboord.
Maar hoe dit ook zij, de uitkomst kan aan onze opvatting, dat de grondeigendom den ondergrond niet mede omvat, niet schaden. Het eigenlijke mijnrecht laat geen andere opvatting toe en de bepalingen over de minières en carrières staan er niet aan in den weg.
Alleen art. 626 B. W. geeft door zijn weinig duidelijke redactie een oogenblik reden tot twijfel maar slechts kort, want zoodra men tot het inzicht is gekomen, dat dit artikel op dit punt voor allerlei uitlegging vatbaar is, zal men het ter zijde leggen.
Het mijnrecht heeft, zooals we zagen, eveneens betrekking mijnrecht
J ° ' o en de boven-
op den bovengrond, doordat het ook de mineralen daarin voor- grond' komende, aan de macht van den grondeigenaar onttrekt. Dit is een punt, dat de aandacht verdient. Men kan hierin zien een gewone beperking van den eigendom, maar feitelijk gaat deze inbreuk daarvoor te ver en wijzigt zij veel meer het begrip grondeigendom, dat zoo overeenkomst gaat vertoonen met het Germaansche recht, dat slechts bepaalde belangen van den grondeigenaar beschermde: het belang, om den grond te gebruiken voor kuituurdoeleinden, om erop te bouwen of om erop te verkeeren.
We kwamen tot de slotsom, dat volgens Nederlandsch recht de grondeigendom niet dien van den ondergrond omvat; de rechten van den grondeigenaar op den ondergrond zijn slechts gebruiksrechten, waar enkele occupatierechten aan zijn toegevoegd.



102
Zij geven niet het recht om een absolute heerschappij over den ondergrond uit te oefenen, of om ieder ander gebruik te weren, tenzij hierdoor aan den bovengrond schade wordt veroorzaakt.
In den mijneigendom kan dus niet eene uitzondering gezien worden op het beginsel, dat de grondeigendom horizontaal niet splitsbaar is.
§ 2. Het recht op de luchtruimte.
Reeds wezen wij er op, dat art. 626 B. W. een onvaste beteekenis heeft. Men kan moeilijk uit dit artikel afleiden, dat de grondeigendom zich over het luchtruim uitstrektL).
Sommige rechtsgeleerde schrijvers denken zich de luchtruimte tot in het oneindige onderworpen aan het eigendomsrecht van den grondeigenaar, de meeste echter zijn van andere meening, zooals ook de Hooge Raad blijkens een arrest van 1902 *).
Dit arrest kent echter den grondeigenaar onder anderen naam een recht toe dat practisch niet verschilt van eigendomsrecht.
Het loopt over het volgende geval: Een telefoonmaatschappij had een draad gespannen over een vreemd erf, zonder van dit erf als steunpunt gebruik te maken. De eigenaar van het erf zag hierin eene inbreuk op zijne rechten en vorderde de wegneming van den draad.
De Rechtbank wees dien eisch toe, maar het vonnis werd door het Amsterdamsche Hof vernietigd.
Het Hof overwoog „dat geïntimeerdes grondeigendom als bruikbaar recht ondenkbaar is zonder diens bevoegdheid om zich in de ruimte boven zijn erf te bewegen en aldaar al
!) Zie Mr. Jenny Lycklama a Nijeholt, De luchtvaart in het Volkenrecht blz. 150. 2) H. R. 24 Dec. 1902 W. v. h. R. no. 7849.



103
datgene te verrichten, wat hij, behoudens de rechten van derden en staatsrechtelijke beperkingen, voor het genot en gebruik van zijn grond dienstig acht en daartoe derden uit die ruimte te weren", en verder „dat onder die omstandigheden gemelde bevoegdheid niet noodzakelijk volkomen gelijk genot en beschikking in die ruimte omvat als de grondeigenaar heeft van zijn erf, maar slechts zooveel en voor zoolang als het gebruik en genot van het erf meebrengt".
De Hooge Raad vernietigde dit arrest op zijne beurt, overwegende „dat de eischer, het eigendomsrecht hebbende op „dien grond ingevolge art. 626 B. W., gerechtigd is alle „beplantingen te doen en alle gebouwen te stellen, welke hij „goedvindt, terwijl art. 728 B. W. nader uitdrukkelijk bevestigt, „dat hij bevoegd is op zijnen grond zoo hoog te bouwen als „hem goeddunkt".
De Hooge Raad breidt dus niet het eigendomsrecht uit over de luchtruimte, maar kent den grondeigenaar wel toe een absoluut recht op die ruimte, hetgeen blijkt uit de volgende overweging: „dat met dit recht van den eischer als grondeigenaar het door verweerderesse spannen en gespannen houden van telephoondraden over dien grond is in strijd".
Waarom het recht om van de luchtruimte gebruik te maken door er planten in te laten groeien of er gebouwen in op te richten een absoluut recht op die ruimte meebrengt leert ons de conclusie van den Advocaat-Generaal Jhr. Mr. Rethaan Macaré. Hij verwerpt de leer van het Hof, omdat deze: „onvermijdelijk leidt tot de ietwat zonderlinge juridische constructie, dat eene daad aanvankelijk volkomen rechtmatig, „plotseling in een onrechtmatige wordt omgezet, zoodra het den grondeigenaar invalt van zijn onbegrensd recht om hoogér „te bouwen gebruik te maken".
Volgens hem geeft art. 626 B. W. den grondeigenaar het



104
onbeperkte recht van betimmering, dat van Oud-Hollandschen oorsprong is, zooals blijkt uit hetgeen Hugo de Grootx) en Simon van Leeuwen zeggen: „Dat recht is" — aldus de Advocaat-Generaal „een uit den aard der zaak uitsluitend „recht, zoodat een ander niet tegelijkertijd het recht kan bezitten „om boven datzelfde erf te timmeren of toestellen te plaatsen" en daar het telefoonnet een getimmerte is, is het hebben van een draad over iemands anders erf met dat recht in strijd. Hij acht het onverschillig, dat de draad geen steunpunten heeft op het vreemde erf, want de draad is een deel van een getimmerte en de eigenaar heeft ook geen deel van een getimmerte boven zijn erf te dulden.
Ik kan me met deze opvatting niet vereenigen. Mr. P. Scholten 2) merkte reeds op, dat de leer van het Hof geheel geen zonderlinge gevolgen heeft. De aanvankelijk rechtmatige daad blijft rechtmatig, niet het maken van het werk wordt onrechtmatig doch de instandhouding er van.
De Advocaat-Generaal noemt het recht van den grondeigenaar het recht van betimmering en beroept zich daarbij op de Groot en van Leeuwen.
Daar is niets tegen, maar onjuist is het te meenen, dat dit recht den grondeigenaar de bevoegdheid geeft om alles wat boven zijn erf zich uitstrekt ook als het hem niet schaadt in het gebruik, dat hij van zijn grond maakt te weren. Een dergelijke beteekenis hechtte de Groot er niet aan. Dit bleek reeds in het geschiedkundig overzicht.
De bepalingen aangaande den uitwijkenden muur en de overhangende takken waren dan overbodig.
1) De Groot ontleende echter B. II, D. I, § 23 aan het Romeinsche recht 1. 8, C. III, 34. Zie de bewerking van Mr. S. v. Groenewegen, blz. 49 aant. 14.
2) Asser-Scholten, Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsche Burgerlijke Recht, blz. 76.



105
Het recht om zijn erf te betimmeren wordt evenals door het burgerlijk wetboek in art. 728 B. W. veeleer genoemd als motief, waarom de buurman de betimmering niet kan verhinderen, wanneer hij" daardoor het uitzicht verliest, dan om hem te beletten, iels boven het vreemde erf te hebben uitsteken 1).
Het is volkomen waar, dat de grondeigenaar uitsluitend het recht heeft zijn grond te betimmeren, en dat dus een ander het niet mag doen, maar onjuist is het te meenen, dat een ander met dit recht in strijd handelt, wanneer hij in de luchtruimte iets aanbrengt zonder van andermans grond gebruik te maken.
Een telefoondraad, die over een vreemd erf is gespannen, maar er geen steunpunt op heeft, is niet getimmerd op dat erf. M. i. is dus het recht van den grondeigenaar op de luchtruimte noch eigendomsrecht, noch een daarmee gelijk te stellen recht, maar een gebruiksrecht, dat samenhangt met het eigendomsrecht op den grond, en afhankelijk is van de wijze, waarop het eigendomsrecht wordt uitgeoefend.
Vindt deze opvatting steun in de wet?
De enkele bepalingen uit het burenrecht, welke betrekking hebben op de luchtruimte, gaan niet uit van de gedachte, dat de grondeigenaar tevens eigenaar is van de ruimte boven zijn grond.
Art. 702 B. W. bepaalt, dat alle gebouwen, welke over het °mUrrenn|ennJ,de naburige erf heenhangen, moeten afgebroken, opgebouwd of hersteld worden op de eerste aanmaning van den eigenaar des naburigen erfs. Was door het overhangen zijn eigendomsrecht van de luchtruimte geschonden, dan zou het niet noodig zijn geweest dit geval speciaal in de wet te voorzien.
Het oude recht bevatte, zooals bleek, ook reeds bepalingen over uitwijkende muren. Deze waren dikwijls minder streng;
') Aldus ook 1. 8 C. III 34.



106
onder zekere omstandigheden moest de eigenaar van het naburige erf het overhangen dulden. Brengt deze verandering nu mee, dat ook de rechtstoestand van de luchtruimte is gewijzigd?
Al is het mogelijk, dat dit ten aanzien van den Code Civil, waarin eene bepaling als ons art. 702 B. W. ontbreekt, wel gezegd kan worden en al heeft de bepaling hare strengheid, zooals reeds werd aangetoond, wellicht te danken aan eene theorie, die de rechten van den grondeigenaar ten aanzien van inmissies in het luchtruim trachtte te verklaren uit zijn eigendomsrecht op die ruimte, toch meen ik te kunnen volhouden, dat met die wijziging, deze theorie niet in ons recht is binnengedrongen. De verklaring, die zij gaf, was immers onjuist, en daarmee was zij zelve veroordeeld.
Bovendien is zij niet consequent in ons recht tot uiting gekomen, dan toch zou men met een bepaling, dat de grondeigenaar eigenaar is van de luchtruimte boven zijn erf, hebben kunnen volstaan. Ook art. 714 B. W. zou dan kunnen worden gemist.
Ten aanzien der overhangende takken bevat dit artikel eene bepaling, die van art. 702 B. W. afwijkt doordat de grondeigenaar de takken zelf mag afsnijden, indien de nabuur op zijn eerste aanmaning geweigerd heeft zulks te doen. Deze bevoegdheid tot eigenrichting volgt echter niet van zelf uit het recht van den grondeigenaar op de luchtruimte, zij wordt hier, evenals dit ook in sommige oude rechten geschiedde, uitdrukkelijk gegeven, en bovendien zou de grondeigenaar, volgde deze bevoegdheid uit zijn recht op de luchtruimte, deze niet slechts moeten hebben ten aanzien der takken maar met betrekking tot alles wat in de luchtruimte blijvend zich bevindt.
Kunnen we in het burgerlijk wetboek geen steun vinden voor de leer, dat de grondeigendom zich in het oneindige naar boven toe uitstrekt, evenmin is deze uit andere wetten af te leiden.



107
De wet van 7 Maart 1852 S. no. 48 tot regeling der gemeen-DeTaeiJef^fwet schap door de electromagnetische telegraaf bepaalde in art. 4, dat „de eigenaars van gronden waarover of waardoor een telegraaf wordt „aangebracht, zonder dat daartoe onteigening „wordt vereischt, zijn gehouden het plaatsen der noodige palen, „het leiden der draden, zoo boven als onder den grond, als„mede hetgeen voor de instandhouding van de telegraaf ver„eischt wordt, te dulden".
Hier wordt dus den grondeigenaar de verplichting opgelegd de draden te dulden, maar men mag hieruit niet a contrario afleiden, dat, was de wet er niet, de grondeigenaar geene draden boven zijn grond behoefde te dulden.
Dit artikel legt immèrs den grondeigenaar de verplichting op om dingen te dulden, die inbreuk maken op zijn eigendomsrecht van den grond en ontleent daaraan zijne beteekenis. Het volgende artikel 5 regelt daarom de wijze waarop de schade zal worden begroot. Wel onderstelt dit artikel blijkens de woorden „mogt lijden", dat art. 4 den grondeigenaar dwingt tot het dulden van toestanden, die hem geene schade veroorzaken, doch hiermee behoeft het gespannen houden van draden niet te zijn bedoeld, omdat ook inbreuk op den grondeigendom denkbaar is zonder dat schade veroorzaakt wordt. Niet overal zal het plaatsen van een telegraafpaal of het leggen van een telegraafkabel door den grond schade te weeg brengen.
Deze bepalingen maken de rechtsregels, die reeds gelden voor de luchtruimte, ook toepasselijk op den grond, voorzoover het telegraafwerken aangaat.
De Telegraaf- en Telefoonwet van 11 Jan. 1904 S. no. 7 maakt enVieio!nwet onderscheid tusschen lijnen — het samenstel van steunpunten, van 1 draden en kabels — en draden of geleidingen.
Ten aanzien van de laatste bepaalt art. 7, „dat een ieder



108
„verplicht is den aanleg en de instandhouding van draden ten „behoeve van telegrafen en telefonen boven openbare en „andere gronden, gebouwen en wateren, mits zonder aanhechting of aanraking en behoudens recht op schadevergoeding, „te gedoogen."
Hier schijnt men werkelijk van de gedachte uitgegaan te zijn, dat de luchtruimte onderworpen is aan de absolute heerschappij van den grondeigenaar, en dat deze dus gebroken moest worden.
Aanleiding daartoe kan het arrest van 1902 gegeven hebben. Dit arrest, van vroegeren datum dan de wet, nam die absolute heerschappij van den grondeigenaar immers aan en met de opinie van den Hoogen Raad moet nu eenmaal rekening worden gehouden.
Betwijfeld mag echter worden of een bijzondere wet in staat is om buiten haar gebied een beginsel van privaatrecht omver te werpen, maar bovendien zal men bij nadere beschouwing van art. 7 der Telegraafwet ontwaren, dat ook zonder eigendomsrecht op de luchtruimte te erkennen het artikel zijne beteekenis behoudt.
Het artikel verplicht den grondeigenaar de draden te dulden, „behoudens recht op schadevergoeding", verplicht hem dus draden te gedoogen, die hem schade veroorzaken, en dit zou hij anders niet behoeven, ook niet wanneer zijn eigendomsrecht zich tot den grond bepaalt.
De Jachtwet. Het eigendomsrecht op de luchtruimte wordt soms ook te pas gebracht bij de uitlegging van de Jachtwet en van het recht van den grondeigenaar om zich bij uitsluiting het wild, dat zich binnen zijn gebied bevindt, toe te eigenen. Dit recht wordt hem gegeven door art. 641 B. W., terwijl art. 2 der Jachtwet van 10 Juni 1857 S. no. 87 bepaalt, dat men op ander-



109
mans grond slechts jagen mag met vergunning of in gezelschap van den grondeigenaar.
Men vraagt zich nu af, of onder het wild op den grond ook begrepen zijn de tot den wildstand behoorende vogels, die boven den grond vliegen.
Deze vraag werd in 1894 den Hoogen Raad voorgelegd l).
De Advocaat-Generaal Mr. Patijn meende haar bevestigend te moeten beantwoorden omdat „onder den grond niet uitsluitend te denken valt aan de oppervlakte van den aardbodem." Hij beriep zich daarbij op art. 626 B. W., dat volgens hem met eenigszins andere woorden weergeeft, wat reeds het oude adagium zeide: „Cujus est solum ejus est coelum", en leidde dus uit het eigendomsrecht op de luchtruimte af, dat onder het wild op den grond ook begrepen zijn de vogels in de lucht boven den grond. Nu wordt vrijwel algemeen aangenomen, dat dit laatste het geval is, en, naar ik meen, terecht. Art. 29 der Jachtwet toch is hiermee geheel in overeenstemming *). Het looft voor het dooden van schadelijk gedierte op eigen grond premièn uit en noemt o. a. den arend, valk, havik, sperwer, wouw en buiserd, vogels, die zeer dikwijls vliegend worden geschoten. Het blijkt dus, dat reeds uit de bepalingen der jachtwet volgt, dat onder de vogels op den grond ook de vogels, die in de lucht vliegen begrepen zijn, maar dan is het ook niet noodig, dit uit een beweerd eigendomsrecht op de luchtruimte af te leiden.
Integendeel, het recht om zich bij uitsluiting dit gedierte in de luchtruimte boven zijn grond toe te eigenen, heeft met een recht aan de luchtruimte niets te maken.
De Hooge Raad overweegt dan ook terecht in gemeld arrest,
!) H. R. 29 Jan 1894, W. v. h. R. no. 6468.
2) Mr. Jenny Lycklama a Nijeholt, De Luchtvaart in het Volkenrecht, blz. 47.



110
„dat art. 641 B. W. aan den eigenaar bij uitsluiting het recht toekent om zich het wild toe te eigenen, hetwelk zich op den grond bevindt, dat deze uitdrukking zoo ruim is, dat zij niet alleen omvat de dieren, die over den grond loopen of daarop rusten, maar ook de vogels, die er over vliegen."
Ik meen dus voor ons recht te mogen aannemen, dat de grondeigendom zich niet uitstrekt over de luchtruimte, maar dat de grondeigenaar het recht heeft van uit zijn grond alle gebruik van die ruimte te maken en om handelingen of werken door anderen in die ruimte verricht of aangebracht te verbieden, wanneer hij daardoor of aan zijn grond of in het gebruik, dat hij van den grond maakt, schade lijdt.
Deze opvatting van het recht op de luchtruimte stemt vrijwel overeen met het beginsel daaromtrent in de nieuwste wetboeken gehuldigd.
Zoo bepaalt het Schweizerisches Zivilgesetzbuch art. 667 „Das Eigentum an Grund und Boden erstreckt sich nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht" en het Bürgerliches Gesetzbuch für das Deutsche Reich § 905 „Das Recht des Eigenthümers eines Grundstücks erstreckt sich auf den Raum über der Oberflache und auf den Erdkörper unter der Oberflache. Der Eigenthümer kann jedoch Einwirkungen nicht verbieten, die in solcher Höhe oder Tiefe vorgenommen werden, dasz er an der Ausschliessung kein Interesse hat."
Deze bepalingen breiden wel is waar het eigendomsrecht uit over de ruimte boven den grond, zij besnoeien het echter later dermate, dat van een absolute heerschappij over die ruimte niets meer overblijft.
Na aan art. 626 B. W. deze beteekenis toe te hebben gekend is het overbodig aan te toonen, dat de grondeigenaar geen



111
eigendomsrecht kan doen gelden op iets, dat een blijvende plaats in de ruimte boven zijn grond heeft ingenomen, doch zijn grond niet raakt (draad, viaduct, brug, balkon, enz.).
Dergelijke werken kunnen dus aan een ander dan den grondeigenaar toebehooren, en moeten soms zelfs, zonder dat de eigenaar van het werk eenig recht op den grond heeft, door hem worden geduld.
§ 3. De accessie met den grond kan wijken voor een andere accessie.
De accessie met den grond kan in botsing komen met een andere accessie. Hiermee heb ik op het oog het geval, dat b.v. een constructief deel van een huis zich uitstrekt op den grond van den buurman. Laten het de fundamenten zijn, zooals zich voordeed ten aanzien van een proces door den Hoogen Raad in 1882 berechtx), of een muur, die over de grens gebouwd is. Dat in zulke gevallen de regel van art. 656 B. W. in strijd komt met den regel, dat de eigendom van eene zaak — het huis — omvat dien van hare bestanddeelen — de fundamenten — is duidelijk.
Art. 643 B. W. zegt: al hetgeen met eene zaak vereenigd is of met dezelve één deel uitmaakt, behoort aan den eigenaar, volgens de regelen bij de volgende artikelen vastgesteld. Tot deze artikelen behoort art. 656 B. W., dat alles wat op den grond gebouwd is aan den grondeigenaar toekent, we vinden echter niet eene bepaling, volgens welke deelen van een huis den huiseigenaar toebehooren. Maar het zou letterdienerij zijn, daarom te meenen dat het stukje huis, dat over den grond van den buurman reikt, dezen toebehoort.
De wet regelt de eigendomsverkrijging door natrekking
J) H. R. 22 Dec. 1882, W. v. h. R. no. 4861.



112
bovendien onvolledig; ten aanzien van roerend goed zegt zij zelfs niets, zoodat men mag aannemen, dat voor de gevallen, waarbij de accessie eigenlijk van zelf spreekt en die niet bijzonderlijk zijn behandeld, de algemeene regel van art. 643 B. W. geldt.
In dergelijke gevallen moet de accessie met den grond wijken voor die met het huis, waaraan de muur en de fundamenten niet slechts vast verbonden zijn, maar waarin zij geheel opgaan, zoo zelfs, dat alle uitoefening van eigendomsrecht door den grondeigenaar zonder het bezit van zijn buurman, buiten de grenzen van het geoorloofde, aan te tasten, onmogelijk is.
Van zulk een geval, zooals werd opgemerkt, was sprake in het arrest van 18821). Iemand had de fundamenten van zijn huis doen uitsteken in het erf van zijn buurman, echter met diens toestemming, en hij meende nu met een beroep op art. 626 B. W. de verwijdering van eene buis te kunnen vorderen, welke zijn buurman boven die fundamenten had aangebracht.
De Hooge Raad overwoog naar aanleiding daarvan, „dat „uit art. 626 B. W. wel volgt, dat een door de grensscheiding „getrokken loodlijn ook boven en onder den grond aanwijst „waar de eigendom van den een ophoudt en die van den „ander begint, maar zulks niet wegneemt, dat de eene eigenaar „met verlof van den ander uitspringende werken buiten die „loodlijn kan hebben, zonder dat daarom het eigendomsrecht „van dien tweeden hem ontnomen wordt".
Met deze niet zeer duidelijke woorden wil de Hooge Raad blijkbaar zeggen dat de grond, welke onder en boven de fundamenten ligt, den eigendom dier fundamenten niet volgt. Dit is volkomen juist, doch betwijfeld mag worden of eene vergunning van den buurman een recht geeft om de uitsprin-
!) W. v. h. R. no. 4861.



113
gende werken in zijn grond te houden en te hebben, zooals de Hooge Raad schijnt te meenen, waar hij overweegt, „dat, „indien zoodanige werken zonder toestemming van den 2«i „eigenaar gemaakt zijn, hoogstens zou kunnen worden aangenomen, dat zij van rechtswege vallen onder het eigendoms„recht van dien 2«n eigenaar, of wel deze het recht bezit om „zulke op zijn grond gemaakte uitspringsels te doen wegnemen, enz."
Volgens dezen gedachtengang zou toch de bloote overeenkomst voldoende zijn tot vestiging van het recht, uitspringende werken op den grond van zijn buurman te mogen hebben en zou dus de overeenkomst op zich zelf een servituut kunnen vestigen, waarvan de wet de totstandkoming aan banden heeft gelegd. Met dit arrest werd de eerste stap gezet op den weg, in 1884 vervolgd toen, gelijk boven werd gezegd, de eigendomsverkrijging door stichting ingevolge overeenkomst bestaanbaar werd geacht, maar welken de Hooge Raad in 1903 heeft verlaten, zoodat verwacht mag worden, dat thans een beroep op het arrest van 1882 niet meer zal baten.
Deze materie is intusschen in het burgerlijk wetboek ongeregeld gelaten, men vindt er geene bepalingen ten aanzien van het bouwen over de grens, met het gevolg, dat hij, die te goeder trouw den muur van zijn huis eenige decimeters over het erf van zijn buurman heeft gebouwd, door dezen genoodzaakt kan worden den muur af te breken.
Het Duitsche burgerlijke wetboek daarentegen bepaalt in § 912, dat de buurman, die niet tijdig zich heeft verzet tegen het over zijne grens bouwen, dien toestand moet dulden, indien den bouwer geen opzet of grove schuld te wijten is, doch aanspraak heeft op een jaarlijksche rente als schadevergoeding.
Het nieuwe Zwitsersche wetboek bevat in art. 674 een dergelijke bepaling.
8



114
Ten aanzien van planten zagen we, dat het Romeinsche Recht het standpunt inneemt, dat de wortels in den grond van den buurman doorgedrongen, niet dezen toebehooren, maar den boomeigenaar en dat de eerste verplicht was, de aanwezigheid der wortels te dulden, wanneer hij daarvan geen schade ondervindt.
Het moderne recht bevat geene bepalingen, die den grondeigenaar deze verplichting opleggen.
§ 4. De onderscheiding tusschen roerende en onroerende goederen.
De gebouwen én de planten behooren volgens de artt. 655 en 656 B. W. aan den grondeigenaar, mits zij vast met den bodem zijn verbonden.
Is dit niet het geval dan behouden zij hun zelfstandigheid, blijven roerend en den oorspronkelijken eigenaar toebehooren. Het is dus van eenig belang te weten wat de wet onder een vaste verbinding verstaat. Een juist crite- Verschillende kenmerken worden in de wet beurtelings
rium is moehjk ° te vinden. gebrujkt
Zoo noemt art. 562 B. W. no. 3 onroerend „boomen, die met hunne wortels in den grond vast zijn" en het slot van dit artikel in het algemeen „alles wat aan een erf of aan een gebouw ' aard- of nagelvast is".
Volgens art. 565 B. W. zijn roerend de zaken, die verplaatst kunnen worden, terwijl art. 556 B. W. zegt, dat al hetgeen door recht van natrekking tot eene zaak behoort een gedeelte der zaak uitmaakt.
Het is dus een moeilijke taak een deugdelijk kenmerk te vinden en Mr. Opzoomer 2), die alleen de physieke vereeniging
!) Het Burg. Wetb. verklaard III, blz. 41.



115
in aanmerking wil doen komen, voegt er dan ook de opmerking aan toe, dat het daarbij natuurlijk in den aard der zaak ligt, dat men niet a priori kan aanwijzen waarin de onmisbare vereischten dier vereeniging bestaan en wanneer zij tot stand komt
Mr. Diephuis 2) meent echter een alleszins bruikbaar kenmerk te hebben gevonden door in plaats van roerend en onroerend, de woorden los en vast te stellen, maar geeft m. i. daarmee niet meer dan een anderen naam aan onduidelijke begrippen.
Op ieder kenmerk is iets af te dingen. Niet elke physieke verbinding bewerkt de accessie, zoo blijft een tapijt, hoe stevig ook op den vloer vastgespijkerd, roerend; niet alle verplaatsbare zaken zijn roerend, want luiken, deuren en regenbakken, die dikwijls met behoud van hunne zelfstandigheid makkelijk opgenomen kunnen worden, beschouwt men als onroerende zakeu. Daarentegen worden tenten en keeten roerend geacht, al verliezen zij door de verplaatsing hunne — zij het ook makkelijk te herstellen — zelfstandigheid.
Bovendien maakt de vooruitgang der techniek de verplaatsing van gebouwen mogelijk, waarvan men vroeger niet zou hebben gedroomd.
We zullen dus moeten volstaan met een gebrekkige aanduiding van hetgeen onroerend is door accessie.
In elk geval zijn als zoodanig aan te merken alle zaken, die niet verplaatst kunnen worden zonder hare zelfstandigheid voor immer te verliezen en alle, die met den grond zijn verbonden en tevens een integreerend deel daarvan uitmaken.
Onder deze beide rubrieken vallen alle zaken, die volgens de wet onroerend zijn, door accessie.
') Zie ook Mr. van Meeuwen, blz. 18. 2) Het Ned. Burgl. Recht I, blz. 462.
8*



116
Roerende jvten heeft echter van deze zaken, die door accessie onroerend
goederen door
Wemming? zijn> wjiien uitzonderen die, welke bestemd zijn van den grond te worden gescheiden. Deze zaken zouden dan roerend worden of blijven.
Ook de Hooge Raad is van deze opvatting, blijkens een reeks arresten, waarin veen, dat ter afgraving, vruchten, die ter inoogsting en bosch dat ter kapping verkocht is, roerende goederen geacht worden 1). Maar de wet noemt geen roerende goederen door bestemming en hoewel de Hooge Raad dit heeft erkend o.a. in zijn arrest van 1887 blijft hij niettemin de meening handhaven, dat onroerende goederen, verkocht met het doel ze af te scheiden, roerend zijn.
Zoo heet het in 't arrest van 1887, dat „wassend of op stam staand hout, dat verkocht wordt om binnen zekeren tijd te worden gehakt of gerooid, roerend goed is" en in 1892, dat „het veen, wanneer het is verkocht om binnen zekeren tijd te worden afgegraven en om alzoo als van den grond afgescheiden op den kooper over te gaan, tengevolge van dien verkoop en de daardoor te ontstane afscheiding ophoudt het karakter van onroerend goed te hebben en roerend wordt".
Het veen is dus roerend vanaf het moment, dat de koop is gesloten, maar wat is dit anders dan roerend door bestemming? Ik kan het verschil niet inzien, hoewel ik toegeef, dat de bestemming, waarvan de Hooge Raad het roerend zijn afhankelijk acht, niet van geheel denzelfden aard is als de bestemming waardoor, volgens art. 563 B. W., zaken onroerend worden. Hier is tenminste de bestemming eenigermate een objectieve. De wil van den eigenaar is in de gevallen onder
i) H. R. 30 Nov. 1863, Nieuw Rechtsgeleerd bijblad XIV, bl. 820; H. R. 15 April 1864. W. v. h. R., no. 2578; H. R. 3 Jan. 1867. W. v. h. R., no. 2865; H. R. 4 Nov. 1870. W. v. h. R., no. 5265; H. R. 16 Dec. 1887. W. v. h. R., no. 5507; H. R. 15 Jan. 1892, W. v. h. R., no. 6141.



117
nos. 1 en 2 genoemd, steeds te kennen aan den feitelijken toestand en in die onder de nos. 3 en 4 genoemd, doorgaans. De bestemming waardoor volgens den Hoogen Raad zaken roerend zijn, is integendeel eene volkomen subjectieve.
Door een koopcontract te sluiten, waarvan niets naar buiten behoeft te blijken, kan de eigenaar het veen roerend maken, zoodat het dus niet meer deel uitmaakt van den grond en een derde, die het gekocht heeft in de veronderstelling, dat het veen er bijhoort, bedrogen uitkomt. Het onroerend goed, dat door overschrijving eigendom wordt van den kooper, omvat dan slechts den ondergrond zonder het veen. Het gemobiliseerde veen blijft het eigendom van den verkooper, die het aan een ander verkocht. Deze verkrijgt den eigendom van het veen met de afscheiding, of liever, zoodra de verkooper deze duldt en de kooper door met de afscheiding een begin te maken het veen in bezit neemt. Dan is de levering geschied.
Een consequentie, die de Hooge Raad zeker niet zou aanvaarden en die, omdat zij inbreuk maakt op het besproken rechtsbeginsel, dat men bij de verkrijging van zakelijke rechten moet kunnen vertrouwen op wat men ziet, verworpen moet worden.
Het is echter de vraag of de Hooge Raad hierdoor tot de overtuiging zou komen, dat een veen onroerend is en blijft zoolang het nog niet is afgescheiden.
In een arrest van 1870 ]) wordt namelijk, in afwijking van de gewone leer, overwogen, dat „de door den eischer verkochte vruchten met opzigt tot de koopers zijn te beschouwen als roerende zaken."
Beteekent dit, dat zij ten opzichte van derden als onroerend goed blijven beschouwd? Zoo ja, dan komt de Hooge Raad hiermee in strijd met ons recht.
') W. v. h. R., no. 5265.



118
Volgens het burgerlijk wetboek is eene zaak roerend of onroerend tegenover iedereen.
De woorden roerend en onroerend drukken eigenschappen van de zaak uit, niet verhoudingen waarin zij tot een persoon of tot zekere rechtshandelingen staan, zooals mogelijk was in het Germaansche- en Oud-Fransche recht en ook volgens den Code Civil
In latere arresten noemt de H. R. bedoelde zaken dan ook roerend, zonder er eenige restrictie aan te voegen.
Doch ik merkte op, dat de gemobiliseerde goederen niet meer deel uitmaken van den grond, dus dezen niet volgen.
Op hen is dan echter art. 2014 B. W. van toepassing: de bezitter geldt als eigenaar, zoodat de kooper van het perceel waarop het veen of de terpaarde enz. zich bevindt, misschien met een beroep op dit artikel de kwade gevolgen van de leer van den Hoogen Raad zou kunnen afwenden 2).
Ook in het huwelijksvermogensrecht, dat den man ten aanzien van roerende goederen ruimer bevoegdheden geeft dan met betrekking tot onroerend goed, kan deze leer tot ongewenschte gevolgen leiden.
Het feit echter, dat de wet geen door bestemming roerende goederen kent, en nog wel in art. 562 B. W. no. 3 onafgescheiden vruchten, veen, enz., uitdrukkelijk onder de onroerende zaken rangschikt, maakt het onmogelijk de leer van den Hoogen Raad staande te houden. En het is zelfs niet noodig het veen, het hout of de vruchten voor hunne afscheiding als roerend goed te beschouwen om de bepalingen over verkoop van roerend goed toe te kunnen passen.
Verkocht is wat geleverd wordt, en geleverd wordt het
•) Artt. 1497, 1505, 1506, 1508.
2) Niet echter de hypotheek-schuldeischer.



119
afgescheiden veen, hout, enz. Het koopcontract bevat eene afwijking ten aanzien van de gewone regeling wat betreft de levering: de kooper, niet de verkooper is de persoon, die de handeling verricht, waaruit de feitelijke levering bestaat.
Deze handeling geschiedt van de zijde van den verkooper door het dulden van de afscheiding, van de zijde van den kooper door het afscheiden en in bezit nemen van de afgescheiden, dus roerende goederen.
Ten aanzien van de levering verschilt dus de verkoop van nog niet afgescheiden zaken van het gewone in de wet geregelde koopcontract. Men noeme het daarom een contract sui generis, waarop de wettelijke bepalingen aangaande koop en verkoop van toepassing zijn voor zoover zij zijn te vereenigen met den bijzonderen aard van het contract, maarscheppe niet een nieuwe categorie roerende goederen om het bijzondere contract te wringen in de vormen van het gewone contract.
§ 5. De eigendom van hetgeen op den grond is gebouwd en geplant.
Het is mijne bedoeling in deze paragraaf de artt. 655 en 656 B. W. nader te bespreken. Na hetgeen voorafgegaan is, zal dit met meer vrucht kunnen geschieden. De luchtruimte en de ondergrond bleken niet aan het eigendomsrecht van den grondeigenaar te zijn onderworpen, zoodat zij vallen buiten het gebied der artt. 655 en 656 B. W.
Ook hebben we getracht de gevallen aan te geven, waarbij genoemde artikelen — afgescheiden van de vraag of zij al dan niet van openbare orde zijn — buiten toepassing blijven, omdat, hetzij de accessie met den grond moet wijken voor een andere accessie, hetzij de verbinding niet van dien aard is, dat de accessie kan intreden.



120
Wenden we ons tot de artt. 655 en 656 B. W. Laten zij horizontale splitsing van den grondeigendom toe? Velen beantwoorden die vraag toestemmend. Hunne argumenten bleken echter niet steekhoudend. In de wet is geene bepaling aan te wijzen, die met de tegenovergestelde opvatting niet is te vereenigen.
Zijn die artikelen dan van openbare orde? Hetgeen voor deze opvatting werd aangevoerd, was niet veel meer dan eene bestrijding van de argumenten der tegenstanders en in het algemeen is het niet geoorloofd aan te nemen, dat eene bepaling uit het burgerlijk wetboek van openbare orde is, wanneer men niet een bijzonderen grond daarvoor kan aanwijzen, "et BurgeriHk1 Toch meen ik, dat van de artikelen niet kan worden etboek. afgeweken. Verschillende redenen hebben mij tot deze opvatting geleid.
In de eerste plaats het stelsel van de wet. Deze voorziet nergens het geval, dat de eigendom van onroerend goed horizontaal gesplitst is, wel het geval, dat de grondeigenaar • den eigendom verkrijgt van hetgeen een ander op zijn grond heeft gebouwd. Niet alleen de artt. 658 en 659 B. W. doen dit, ook de artt. 762, 772 en 1603 B. W. regelen de geldelijke gevolgen van het bouwen op andermans grond. De huurder en de erfpachter mogen het door hen gebouwde weer wegnemen, de opstaller is bevoegd het door hem gebouwde te sloopen of bij het eindigen van zijn recht de waarde te vorderen. Dergelijke voorzieningen heeft de code niet getroffen. Het was daar minder noodig: de code erkent uitdrukkelijk de / mogelijkheid, eigenaar te zijn van een huis enz. op andermans grond; deze eigendom geeft dezelfde bevoegdheden als de artt. 761, 772 en 1603 B. W. aan den opstaller, den erfpachter I en den huurder geven, en ook niet meer. Want, wanneer men hun op grond van art. 553 C. C. den eigendom van het



121
door hen gebouwde toekent, zal, zoodra de huur enz. eindigt, de bevoegdheid, dit op den vreemden grond te hebben, ophouden en de eigendom zich tegenover van den grondeigenaar oplossen in eene bevoegdheid het gebouwde weg te nemen.
Waar ons wetboek dien afzonderlijken eigendom niet uitdrukkelijk erkent, was het noodig bijzondere regels te treffen voor het geval, dat krachtens een recht op andermans grond gebouwd wordt Een regeling van het recht van opstal kon in den code achterwege blijven r omdat art. 553 C. C. den afzonderlijken eigendom mogelijk maakt.
Het burgerlijk wetboek heeft hier een systeem gevolgd, dat allerminst wijst op de mogelijkheid van de artt. 655 en 656 B. W. af te wijken; veel meer een systeem dat uitgaat van de gedachte, dat de grondeigenaar altijd eigenaar is van de accessie's.
Intusschen moet worden toegegeven, dat dit systeem den lateren wetgever niet altijd duidelijk voor oogen heeft gestaan.
Hij heeft bij de samenstelling van het wetboek van strafrecht v"nts*afr5e°cehkt er niet aan gedacht, dat behalve de eigendom ook de zakelijke rechten bescherming behoeven. Art 350 W. v. S. stelt strafbaar de opzettelijke en wederrechtelijke vernieling van eenig goed, dat geheel of gedeeltelijk aan een ander toebehoort. Volgens-art. 656 B. W. behoort hetgeen op den grond is gebouwd aan den grondeigenaar; vernielt hij dus de werken, door den opstaller, den erfpachter, of den servituutsgerechtigde op zijn grond aangelegd, hij zal vallen buiten het bereik van de strafwet.
Hetzelfde geldt ten aanzien van de merkpalen ten behoeve van de driehoeksmeting, de rijksrivierwerken tot bescherming van het openbaar rivier- en stroombelang en kunstwerken ten behoeve van bevloeiingen, waarvan de grondeigenaar den aanleg en de instandhouding op zijn grond moet dulden.



122
B'w°tdnre De wetten, die hem deze verplichting opleggen, zijn de wet van 10 November 1900, S. no. 176 (art. 9), de wet op de bevloeiingen van 30 December 1904, S. no. 284 (art. 7) en de rivierenwet van 9 November 1908, S. no. 339.
Deze evenmin als de wet op het bakenwezen van 20 Apiil 1895, S. no. 71 (art.3) en de telegraaf-en telefoon wet van 11 Januari 1904, S. no. 7 (art. 4) bevatten eenige bepalingen omtrent het wegnemen van de werken bij het eindigen van de verplichting deze te dulden. Is het rijk of hij, die de telegraaf-, telefoonof bevloeiingswerken heeft aangelegd, nu toch bevoegd deze weg te ruimen wanneer het recht om ze op andermans grond in stand te houden is geëindigd?
Ofschoon deze wetten niet op het voetspoor van het burgerlijk wetboek de zaak regelen en de bevoegdheid toekennen om de telegraafpalen enz. ook weg te ruimen, zoo moet men toch aannemen, dat deze geheel uit den aard der zaak voortvloeiende bevoegdheid bestaat. Men moet zich houden aan het beginsel bij verschillende rechtsinstellingen in het burgerlijk wetboek uitgesproken. Van eenige bedoeling om van het aldus gehuldigde beginsel af te wijken blijkt allerminst. Veeleer moet worden aangenomen, dat de geheele zaak is ontgaan aan hen, die eene rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van de bedoelde wetten. De gewisselde stukken en de beraadslagingen laten de zaak onaangeroerd.
Dit verzuim moet verwondering wekken ten aanzien van de wet op de bevloeiingen, waarin wel de mogelijkheid is voorzien, dat een ander krachtens een zakelijk recht het genot heeft van een kunstwerk waarvan de eigendom berust bij den grondeigenaar.
Volgens art. 9 dier wet kan de eigenaar van een kunstwerk — niet van een bevloeiingswerk, daarop slaat art. 11 — verplicht worden te dulden, dat een ander daarvan voor bevloeiingen



123
gebruik maakt; terwijl art. 14 dit artikel toepasselijk maakt op hem, die krachtens zakelijk of persoonlijk recht het genot van het kunstwerk heeft.
Terecht wordt degeen, die de werken heeft aangelegd, nooit eigenaar dier werken genoemd. In de wet op de bevloeiingen wordt gesproken van hem, die tot den aanleg der werken vergunning verzocht (art. 10) of verkreeg (art. 11). De andere wetten spreken steeds van het rijk, omdat dit de eenige gerechtigde is.
De begrafeniswet van 10 April 1869 S. 65 gebruikt een minder juiste terminologie. Art. 23 dezer wet verbiedt op een algemeene begraafplaats een graf te roeren buiten toestemming van den eigenaar van het graf.
Volgens het Oud-Hollandsche recht kon men een graf in afzonderlijken eigendom hebben, maar in het stelsel van het burgerlijk wetboek past deze eigendom niet.
Nu zou men kunnen meenen, dat de wetgever hier van dit stelsel heeft willen afwijken. Ten onrechte: het woord eigenaar — in het dagelijksch leven nog altijd gebruikelijk — schijnt hem te zijn ontvallen. Het is niet in overeenstemming met art. 20, dat den aard van het recht aangeeft en het noemt een uitsluitend recht om in een bepaald graf lijken te doen begraven.
Geen eigendomsrecht dus, maar een recht sui generis.
Toestanden, die erkenning van horizontaal gesplitsten eigen- ^horizontaal6 dom wenschelijk zouden maken, zijn in ons land zeldzaam.eigfnaomwijzen,
zijn zeldzaam.
De Staatsregeling van 1798 bepaalde in add. art. 6, dat de torens aan de kerkgebouwen gehecht, benevens de klokken met derzelver behuizingen, worden verklaard eigendom te zijn en te blijven der Burgerlijke Gemeente.
Werd hiermede afzonderlijken eigendom van den toren staande op een kerkgebouw gevestigd?



124
De Hooge Raad zeide: neen in 1841, maar argumenteerde zijn standpunt nietJ). Anders besliste het Vertegenwoordigend Lichaam in 1799 en Mr. H. A. Neeb in zijn advies aan het Gemeentebestuur van Leiden 8). Volgens hem, omvat de gewone beteekenis van de uitdrukking „gehecht aan" zoowel het tegen als op de kerk gebouwde, en blijkt nergens van de bedoeling om deze begrippen te onderscheiden.
Inderdaad schijnt zijn standpunt het juiste te zijn. De praktijk heeft zich dan ook in deze richting bewogen; de burgerlijke gemeente gedraagt zich als eigenares ook ten opzichte van de torens op de kerkgebouwen geplaatst.
Voor de uitlegging van het tegenwoordig geldend recht hebben we aan de unieke bepaling van de staatsregeling van 1798 niets. Zij waakte voor de instandhouding der torens en deed dit op eigenaardige wijze.
Latere juristen zochten eene oplossing. Zoo Mr. Land, die meent, dat hier van opstal moet gesproken worden, eene meening die ik niet kan deelen s).
Misschien is het beter zich niet af te matten op het zoeken naar een passenden juridischen vorm voor dit bijzondere geval. Hier en daar trachtte men reeds de moeilijkheden langs practischen weg op te ruimen door eenvoudig den eigendom weer aan de kerkelijke gemeente over te dragen.
Wil men eene oplossing, waarom dan niet onderzocht of hier werkelijk privaatrechtelijke eigendom is bedoeld?
De begrippen eigendom en publiek domein werden door den vroegeren wetgever immers telkens verward. Het is mogelijk, dat dit ook hier is geschied evenals in art. 579 B. W.
Dit artikel bepaalt, dat de vestingwerken met de gronden
!) Ned. Regtspraak XXV, blz. 439.
2) Bijblad, 1871, blz. 152.
3) Verklaring, 1901, II, blz. 123, noot 2.



125
waarop zij staan eigendom zijn van den Staat. Maar hoe, wanneer de vestingwerken zijn gebouwd op andermans grond?
De Hooge Raad besliste in 1909 i), dat de grond blijft . toebehooren aan den oorspronkelijken eigenaar. De aan het slot van het artikel gereserveerde rechten van bijzondere personen of gemeenschappen zouden ook omvatten eigendomsrechten, omdat art. 577 B. W. eindigt met dezelfde slotwoorden, en die daar althans deze beteekenis schijnen te hebben.
De vraag of met het recht van den Staat op de vestingwerken eigendomsrecht van een ander op den ondergrond is te vereenigen, bleef buiten beschouwing. De Hooge Raad onderzocht niet van welken aard dit recht van den Staat is.
En dit is niet zonder belang.
Bij de opvatting, dat in art. 579 B. W. aan den Staat de gewone burgerrechtelijke eigendom wordt toegekend, zouden we hier een geval van horizontale splitsing van den eigendom hebben. In dezen gedachtengang ware dus o. i. de beslissing van den Hoogen Raad af te keuren, omdat zij in strijd is met art. 656 B. W.
Maar de velen die nog altijd de oude Fransche leer van het „domaine public" niet willen opgeven, zullen in het hier besproken gevoel den bijzonderen toestand aannemen van: „domaine public" gevestigd op burgerlijken eigendom.
Men zal het mij ten goede houden, dat ik op den strijd omtrent het rechtskarakter der zaken met openbare bestemming niet verder in ga en slechts mijn gevoelen vermeld, dat de publieke bestemming der vestingwerken, door art. 579 B. W. gewaarborgd en gehandhaafd, te vereenigen is met eigendomsrecht van een ander op die werken. Naar mijne meening wordt de eigenaar van den ondergrond krachtens art. 656 B. W. eigenaar der vestingwerken, terwijl op deze laatste het onus publicum rusten blijft.
!) W. v. h. R., no. 8827.



126
Ons oude recht kende andere uitzonderingen op den regel van onsplitsbaarheid. Ten deele verdwenen zij reeds lang voor den codificatietijd.
Zoo ging het met den afzonderlijken eigendom van huizen en vruchten.
Alleen voor Friesland zagen we, dat de kooper van veen ter afgraving of van een huis op afbraak eigenaar daarvan werd voor de afscheiding. Ook deze mogelijkheid bestaat thans niet meer.
De verdiepingeigendom was in ons land naar het schijnt onbekend, althans van zoo geringe beteekenis, dat de erkenning van dien eigendom niet noodig was.
Hierin is geene verandering gekomen. Slechts met moeite zal men in ons land eenige geheel op zich zelf staande gevallen van dien aard kunnen aanwijzen. Enkele rechterlijke uitspraken hebben er betrekking op. Al mogen deze, volgens Mr. Drucker, „logenstraffen de bewering, als zouden dergelijke toestanden in ons land niet worden aangetroffen" J) men kan niet toegeven, dat het maatschappelijk belang en de volksovertuiging de erkenning dier toestanden noodig maken.
Van de rechterlijke beslissingen toch, waarbij de vraag of van art. 656 B. W. kan worden afgeweken ter sprake kwam, had slechts een zeer gering aantal betrekking op den eigendom van een zolder of van een bovenkamer, nog minder op dien van een verdieping.
Kwamen die toestanden meer voor, het zou aan jurisprudentie niet ontbreken, nu de moeilijkheden, die er uit kunnen ontstaan vele zijn, en de wet geenerlei regels stelt.
Van volksovertuiging kan ten aanzien van deze punten geen sprake zijn. In ruimen kring houdt men zich in onzen tijd van ingewikkeld leven natuurlijk niet bezig met het zoeken van regelen van gevallen, die bijna nooit voorkomen.
Rechtsgel. Mag. 1888, blz. 481.



127
Het maatschappelijk belang eischt niet, dat het enkele malen voorkomen van zekere feitelqke toestanden leidt tot het aan die toestanden geven van een juridische gestalte. Het is immers . veel meer in het belang van de maatschappij, dat dergelijke exceptioneele tot bezwaren leidende toestanden, bij gebreke van rechtsvoorschriften, door de betrokken personen uit den weg worden geruimd. Door het erkennen en regelen zoude het publiek worden uitgenoodigd over te gaan tot het scheppen van dergelijke toestanden.
Zeer begrijpelijk is het dan ook, dat in Duitschland en Zwitserland bij de nieuwe codificaties den tegenovergestelden weg werd bewandeld en dat daar uitdrukkelijk werd bepaald, dat afzonderlijke eigendom aan een verdieping niet mag worden gevestigd. (§ 1014; art. 675).
De kelders onder de straten langs de grachten te Leeuwarden en Utrecht bestaan ook nu nog. We zagen in het historisch overzicht, dat het oude recht van die kelders niet spreekt. Buitendien is het niet zeker, dat hier moet worden gedacht aan gescheiden eigendom van de straat en van de kelder, maar dat hier niet veeleer de eigendom van de straat berust bij den keldereigenaar. Andere gevallen van dien aard treffen we in ons land zelden aan.
De afzonderlijke eigendom van huizen, verdiepingen, planten bestaa^èeenef enz., wordt intusschen, zooals bleek, door schrijvers van gezag aanzi^van1!
- gebouwen.
verdedigd. Bestaat er dan misschien tegenwoordig behoefte aan erkenning? Welke is deze? Gewezen wordt op de onbillijke gevolgen welke een absoluut art. 656 B. W. heeft voor iemand, die op andermans grond bouwt, na met den grondeigenaar een overeenkomst te hebben aangegaan, waarbij deze hem den eigendom van het gebouwde laat. Ook wil men den bouwondernemer, die ter besparing van overdrachts-



128
kosten op door hem gekochten grond bouwt vóór de akte te hebben doen overschrijven, den eigendom van het gebouwde toekennen.
Reeds bij de kritiek op de stichtingsleer werden de bezwaren , die hiertegen bestaan, genoemd. Bovendien bestaat er geen genoegzame reden om iemand, die op andermans grond bouwt, te bevoordeelen boven hem, die den grondeigenaar op krediet iets levert. Bij de tweede handeling speelt het vertrouwen, in de persoon gesteld, geen grooter rol, dan bij de eerste. Ook kan de wenschelijkheid niet worden toegegeven om ten gerieve van den bouwondernemer een uitzondering te maken, die hem feitelijk in staat stelt, belasting te ontduiken. Hoogstens zou men op herziening der belastingwet kunnen aandringen.
Voor den huurder en erfpachter is het niet noodig, een afzonderlijk eigendomsrecht op de werken, door hen aangebracht, te erkennen, nu de wet op andere wijze voor hun belangen waakt.
Swerkén!s' Ten aanzien van den servituutsgerechtigde, die werken op het dienstbare erf heeft aangelegd, geldt hetzelfde. Wel heeft de wetgever nagelaten hem uitdrukkelijk het recht toe te kennen, om bij het eindigen van het servituut, de werken tot zich te nemen; onze wet huldigt echter het beginsel, dat de gevolgen van de onbillijke verrijking moeten worden te niet gedaan. Zij past dit beginsel toe in de besproken artt. 658, 659, 761, 762, 771 en 1603 B. W. Men moet aannemen, dat het ook hier geldt en dat de wetgever slechts heeft vergeten het middel aan te geven, waardoor het wordt verwezenlijkt, dat hij een leemte in de techniek der wet heeft gelaten, waarin de rechter door analogische toepassing zal hebben te voorzien.
De bepalingen voor den huurder en erfpachier getroffen, zullen daartoe in de eerste plaats in aanmerking komen.



129
In dezelfde omstandigheden als de servituutsererechtiedeWerken kract>-
° e> o tens concessie
verkeert de concessionaris, die krachtens zijn concessie werken aanselegdaanbrengt op andermans grond, of hij, aan wien een bijzondere wet deze bevoegdheid heeft verleend- Ook zij zullen een beroep kunnen doen op het beginsel, dat onbillijke verrijking moet worden te niet gedaan.
Andere gevallen van bouwen op andermans grond vormen" de reclameborden langs de spoorwegen, de brievenbussen door het bestuur der posterijen tegen de huizen geplaatst, de bordjes met straatnamen, enz. Worden zij door de bevestiging onroerend, dan zullen zij den grondeigenaar toebehooren.
Contracten, zooals door het bestuur der posterijen plegen te worden gesloten en waarin de grondeigenaar het plaatsen van die zaken op zijn grond of tegen zijn huis toestaat, zullen, sinds de Hooge Raad besliste x), dat de uitdrukking „bedingen" in art. 1354 B. W. niet omvat het zich verbonden hebben tegen derde verkrijgers van den grond, jegens hen niet gelden.
Een actie wegens ongeoorloofde verrijking zal tegen deze derden niet kunnen worden ingesteld.
Dikwijls zijn deze zaken echter makkelijk verplaatsbaar met behoud van hunne zelfstandigheid of maken zij geen deel uit van het huis, waaraan zij zijn bevestigd en hebben zij dus hun roerend karakter behouden.
Altijd zal deze beschouwing geen uitkomst geven. De buizen waardoor gas of water wordt geleverd kan men moeilijk onder de roerende goederen rangschikken. Hier bestaat dus de mogelijkheid, dat de absolute regel van art. 656 B. W. onbillijke gevolgen heeft. Maar het is een bijzonder geval, niet gewichtig genoeg om wijziging te brengen in onze opvatting. Een bijzondere wet moge hierin voorzien.
») H. R. 3 Maart 1905, W. v. h. R. no. 8191.
9



130
Beplantingen. Ook de planten en vruchten behooren aan den grondeigenaar. In het algemeen levert dit geene bezwaren op.
Volgens art. 660 B. W. zijn de artt. 658 en 659 B. W. toepasselijk op beplantingen en bezaaiingen, terwijl deze ook in de artt. 762 en 772 B. W. worden genoemd en in art. 1603 B. W. zoo niet genoemd, dan toch bedoeld worden.
In de practijk oefent de huurder de bevoegdheid hem door art. 1603 B. W. geschonken dikwijls uit. Wanneer iemand een huurhuis betrekt vindt hij doorgaans den tuin zonder planten; de afgaande huurder heeft ze meegenomen.
In pachtcontracten wordt meermalen aan art. 1603 B. W. gederogeerd door de bepaling, dat de pachter de doode boomen door nieuwe moet vervangen en deze nieuwe dus moet laten staan.
Eenige moeilijkheid zou art. 655 B. W. kunnen opleveren ten aanzien van de boomen langs de openbare wegen geplant, wanneer deze, zooals in ons land dikwijls voorkomt, toebehooren aan de eigenaars der naastliggende landen of aan andere personen, die op den weg geen eigendomsrecht uitoefenen. Daarbij rijst dan echter dadelijk de vraag of oorspronkelijk de weg niet hun eigendom is geweest, belast met een servituut van openbaren weg, en het misschien nog is? *
Op deze vraag, die buiten het bestek van dit proefschrift ligt zal hier niet worden ingegaan. Ook zonder in strijd te komen met art. 655 B. W. kan aan dezen toestand eene juridische gestalte gegeven worden.
Waar het geldt zeer oude toestanden, nog afkomstig uit den tijd van het Germaansche recht, zal misschien van eigendomsrecht gesproken kunnen worden, dat, van vroeger datum dan ons wetboek, moet worden geëerbiedigd. In andere gevallen kan men een recht van opstal aannemen of een ander soortgelijk recht.



131
Bestaat er behoefte aan afzonderlijken eigendom van vruchten? vruchten.
Den vruchtgebruiker en bezitter te goeder trouw zou die eigendom geenerlei voordeel opleveren. De wet bepaalt uitdrukkelijk, dat de bij het eindigen van hun recht of bezit nog niet afgescheiden vruchten den grondeigenaar toekomen (artt. 604 en 809 B. W.).
Met betrekking tot den huurder bepaalt de wet dit niet. Toch zal hetzelfde gelden indien art. 655 B. W. van openbare orde is, nu art. 1603 B. W. niet op de vruchten slaat. Dit zou onbillijke gevolgen kunnen hebben, wanneer niet het eindigen van de huur zoowel in de wet als in de huurovereenkomsten dusdanig geregeld was, dat voor dien tijd de oogst noodwendig binnen moet zijn. Dikwijls vindt men zelfs in de contracten bepaald, dat de bouwlanden pas moeten worden opgeleverd na het rispen van de vrucht.
De behoefte om ten gerieve van den huurder een uitzondering te maken is *dus al zeer gering.
Het is ons niet gebleken, dat in ons land de natuurlijke gesteldheid van den bodem of de levensgewoonten leiden tot de behoefte aan horizontaal gesplitsten eigendom van onroerend goed.
Nu is het zeer wel mogelijk, dat zich hier of daar een afzonderlijk geval voordoet, waarbij het aannemen van een gesplitst eigendom ons rechts- of billijkheidsgevoel het meest zoude bevredigen. Men mag dan echter niet met een beroep op het zwijgen van de wet beweren, dat zulk een geval rechtens erkend moet worden, wanneer erkenning en regeling in tegenstelling van onthouding gewoonten zouden kunnen uitlokken, welke tot groote moeilijkheden leiden. Het is dan niet de taak van den rechter uitzonderingen op den regel toe te laten,
9*



132
hij moet dit overlaten aan den wetgever, die door in bijzondere wetten bijzondere regels te stellen te hulp kan komen zonder het beginsel omver te werpen.
Het recht heeft ten taak regelen te stellen in verband met de bestaande maatschappelijke behoeften. Het moet, om goed te functioneeren, eenvoudig zijn. Men heeft daarom niet snel toe te geven aan den drang om voor ieder afzonderlijk geval een afzonderlijken regel aan te nemen.
Uitzonderingsgevallen, regelingen, getroffen door menschen welke het aan het juiste inzicht in de gevolgen ontbreekt, regelingen dus, die allerminst betreffen een maatschappelijke behoefte, eischen geene erkenning en aanmoediging van de zijde van het recht 1).
Wat op dit gebied verkeerd is, moet eerder van rechtswege worden tegengegaan. (Men denke aan de Duitsche en Zwitsersche wetgeving).
Het kan zonder twijfel hard zijn, wanneer iemand b.v. eene verdieping van een huis heeft gekocht en betaald en daarna tegen zijne verwachting moet bemerken, dat hij geen eigenaar is geworden. Gelukkig doet tegenwoordig niemand dit bij ons, maar een kan de eerste zijn.
Wanneer men echter leeft in een groote maatschappij, dan moet men weten, niet ongestraft geheel bijzondere wegen te kunnen bewandelen op een terrein, waar de eigen beweging dadelijk de belangen van* allerlei anderen raakt. De persoonlijke vrijheid eischt niet onbeperkte bevoegdheid bij de vestiging van zakelijke rechten, wanneer die onbeperkte bevoegdheid schade zoude brengen aan de belangen der maatschappij.
Zoo is art. 656 B. W. van openbare orde te achten.
1) B.v. het geval dat iemand den eigendom van een kamer afstaat aan zijn buurman.



133
Ten onrechte heeft men gezegd: afzonderlijke eigendom van verdiepingen, enz. bestaat elders, is dus juridiek mogelijk. Daarom moet de mogelijkheid ook in ons recht worden erkend.
De afzonderlijke eigendom van verdiepingen moge elders met het oog op feitelijke toestanden in het recht zijn erkend, bij ons ontbreken — zooals we betoogden — de feitelijke toestanden, welke de erkenning zouden kunnen eischen.
De artikelen 655 en 656 B. W. openen niet den weg tot de erkenning. Wel kunnen rechten bestaan, zonder dat men het artikel kan aanwijzen waarop zij steunen; namelijk, wanneer het rechtssysteem in verband met feitelijke toestanden en met maatschappelijke behoefte erkenning eischt.
Van een en ander is echter hier allerminst sprake. Eigendom van onroerend goed en zakelijke rechten zijn in ons rechtssysteem zoo geregeld, dat zij uiterlijk waarneembaar naar voren treden.
Met het toenemen van het verkeer heeft de rechtsontwikkeling zich bewogen in de richting om steeds meer den eisch te stellen, dat zakelijke rechten uiterlijk waarneembaar zijn.
Erfdienstbaarheden, die niet zijn èn zichtbaar èn voortdurend , kunnen niet meer door verjaring verkregen worden. Van hun bestaan moet door inschrijving in de registers blijken.
Waar vroeger inbreuken op den absoluten regel, dat de grondeigenaar eigenaar is van hetgeen op den grond is gebouwd of geplant rechtens erkend werden, ziet men dit alles steeds meer terugtreden.
Een bepaald historisch verloop valt te bespeuren, een verloop, dat strekt om het beginsel van onze artikelen als een beginsel van openbare orde naar voren te brengen.
De erkenning van dit beginsel, als in de artikelen belichaamd, is dus niet overschatting van de waarde van de letter der wet, het is eene erkenning van een in historisch verloop in verband



134
met de behoefte der practijk ontwikkelden regel, welke in ons rechtssysteem op allerlei gebied invloed oefende en ook in de besproken artikelen gestalte heeft verkregen.
De behandeling van de besproken wetsartikelen en de daarbij ingestelde historische onderzoekingen geven mij aanleiding om nog met eenige meer algemeene opmerkingen te besluiten.
Het Germaansche recht trad, zooals we zagen, overal op ter bescherming van bepaalde belangen en beperkte zijne taak tot die bescherming.
In een meer ontwikkeld recht blijven de te beschermen belangen de hoofdlijnen aangeven; de middelen echter tot bescherming hebben eene neiging om los te geraken van hun oorsprong, om een zelfstandige waarde te krijgen.
We zien dit in het Romeinsche recht en ook in de codificaties als van den Code Napoléon. De persoon, die den grond bebouwt of er zijne woning geplaatst heeft, beschikt niet, zooals in het oude Germaansche recht, slechts over bevoegdheden, waaraan hij behoefte heeft met het oog op zijn belang, hij heeft algemeene, absolute bevoegdheden, die verder reiken dan zijn belang.
De absolute heerschappij van den grondeigenaar, — in uiterste consequentie naar boven en beneden zich uitstrekkende — leidt tot ernstige conflicten met belangen van anderen, die sommige bepalingen tot beperking van het absolute recht deden ontstaan.
Men voelt intusschen in de maatschappij, dat de bestaande beperkingen niet steeds voldoende zijn. Er openbaart zich" eene neiging om de beperkingen uit te breiden en om het bestaande omver te werpen, niet alleen door de absolute macht van den grondeigenaar te verminderen, maar ook door van het gebied waarover hij heerscht een gedeelte horizontaal af te scheiden.



135
Dan komt men er soms toe de reden, waarom men met het bestaande geen vrede heeft, uit het oog te verliezen. Deze reden toch kan alleen zijn het feit dat een belang — bijzonder of algemeen — bescherming behoeft.
Maar welk belang heeft men in 't oog, wanneer men den bouwondernemer, die op door hem gekochten grond een huis heeft gezet vóór den titel te hebben laten overschrijven, den eigendom van het huis toekent? Een privaatrechtelijk belang, niet reeds door de wet beschermd, ontbreekt hier. De bouwondernemer kan den eigendom verkrijgen door den grond op zijn naam te laten overbrengen. Het is waar: hij moet dan overdrachtskosten betalen en heeft er belang bij zich deze te besparen, wanneer het zijn voornemen is het huis onmiddellijk na voltooiing weer van de hand te doen. Maar als dit belang erkenning eischt, dan in een belastingwet en zeker niet in het burgerlijk recht.
Men dient het recht niet door toe te geven aan de neiging tot het maken van uitzonderingen, wanneer niet een bepaald aangewezen belang dit vereischt.
Aan vermeerdering van het aantal absolute rechten bestaat allerminst behoefte; erkenning van heerschertjes over iets als een huis, eene kamer, een boom, enz. zonder den grond kan geen nut stichten.
Wel kan het gewenscht zijn de absolute heerschappij van den grondeigenaar meer in te perken.
Een ander dan de eigenaar kan een geheel overwegend belang hebben bij zeker tijdelijk of blijvend gebruik van den grond of van hetgeen zich op den grond bevindt.
In het Germaansche recht vonden die belangen van anderen ruimere bescherming. Zoo had soms de reiziger, die te paard de toen zeker weinig bevolkte landen doortrok, de bevoegdheid



136
zijn paard te laten eten van het gras of van de haver, die op de akkers langs den weg groeiden. De eigenaar mocht zich daartegen niet verzetten.
Was de weg onberijdbaar, men was gerechtigd over den naastliggenden grond te rijden. Dit was geen uitzonderingsrecht, maar algemeen gold de regel, dat het grootere belang het kleinere belang rechtens moest doen wijken.
Tegenwoordig hoeft de aangrenzende eigenaar het betreden van zijn terrein in het besproken geval niet te dulden 1). Hij is absoluut heerscher en kan alle gebruik van zijn grond verhinderen, wanneer niet de wet hem verplicht, het gebruik, dat een ander van zijn grond maakt, te dulden.
De oudere wetboeken zijn hierin te kort geschoten. Zij hebben nagelaten om tegenover het absolute recht van den grondeigenaar zekere belangen van anderen te beschermen.
Het nieuwe Duitsche wetboek sluit zich echter meer aan bij het Germaansche recht.
Wanneer iemand in Nederland te goeder trouw een palm over zijne grens heeft gebouwd, kan de eigenaar van den grond hem tot afbreken noodzaken, wat dikwijls neerkomt op een geheel onzedelijke, door de wet beschermde geldafpersing. In Duitschland moet daarentegen de bouwer schadevergoeding betalen en wordt hij eigenaar van het strookje grond.
Ook in andere opzichten beschermt de Duitsche jurisprudentie de belangen van anderen. Wanneer b.v. een aangrenzend eigenaar alleen om zijn buurman te plagen en hem uitzicht te benemen eene schutting bouwt, dan is hij in deze
') Het is wel voorgekomen, dat een eigenaar van hooiland, die slechts over lager gelegen land uitweg had, zijn hooi moest zien bederven, terwijl hij het over het hooger gelegen land van zijn buurman had kunnen binnenrijden.
De buurman mag het berijden van zijn grond ook dan verbieden; in het Ger maansche recht zoude dit verbod geen steun vinden bij den rechter.



137
plagerij in ons land volkomen vrij; in Dtrttschland beveelt de rechter hem de schutting af te breken. Het algemeene chicaneverbod schept daartoe de gelegenheid.
Op dezen weg behooren wij Duitschland te volgen en tot zekere hoogte terug te keeren tot het Germaansche beginsel door öf in bijzondere bepalingen öf door het aannemen van een algemeen geldend verbod van chicane en noodrecht de heerschappij van den eigenaar binnen de juiste grenzen terug te brengen.
In ieder geval dient in ons wetboek vastgesteld te worden, dat, wanneer iemand te goeder trouw over de grens bouwt, de grondeigenaar de beschikking over het strookje grond verliest, maar recht heeft op vergoeding van de schade.
NASCHRIFT.
Het aantal arresten van den Hoogen Raad over onze kwestie is met één vermeerderd.
Juist voor het afdrukken van het laatste vel vermelden de dagbladen de uitspraak in de Rosendaalsche zaak.
De heslissing van ons hoogste rechtscollege — ons nog slechts bij wege van uittreksel bekend — stelt ons in velerlei opzicht teleur.
Het standpunt sinds 1902 ingenomen (blz. 95) is weder verlaten. De sedes materiae wordt, zooals vroeger in art. 626 B. W., en niet in art. 656 B. W. gezocht.
Tien jaar geleden (blz. 66) maakte de Hooge Raad uit, dat als grondslag van den eigendom van een huis op andermans grond een zakelijk recht als dat van opstal noodig is. Nu



138
erkent hij de mogelijkheid, dat de eigendom van den kelder en van den grond met het huis in verschillende handen is, zonder dat van een dergelijk recht iets blijkt. Zij, die vertrouwen stelden in den wenk, in 1903 gegeven, komen bedrogen uit.
En wat te zeggen van de bewering, dat de wetgever niet heeft willen afwijken van het Fransche recht (blz. 77)? Is ons nationale recht zoo weinig zelfstandig, dat bij verschil van feitelijke toestanden en in verband daarmee veranderde wetsbepalingen (in tegenstelling met den code) toch de handhaving van Fransch recht moet worden aangenomen, omdat niet uitdrukkelijk is verklaard, dat men met dit recht heeft willen breken?



INHOUD.
Blz.
Hoofdstuk I. Het Romeinsche recht 1
§ 1. De eigendom van hetgeen op den grond is gebouwd 1
§ 2. De eigendom van hetgeen op den grond is geplant 7
§ 3. Het recht op den ondergrond 11
§ 4. Het recht op de luchtruimte 13
Hoofdstuk II. Het Germaansche en Oud-Hollandsche recht 20
§ 1. De eigendom van hetgeen op den grond is gebouwd 20
§ 2. De eigendom van hetgeen in den grond is geplant 28
§ 3. Het recht op den ondergrond 30
§ 4. Het recht op de luchtruimte 32
Hoofdstuk III. Het Fransche recht 41
§ 1. De eigendom van hetgeen op den grond is gebouwd
en geplant 41
§ 2. Het recht op den ondergrond 49
§ 3. Het recht op de luchtruimte 54
Hoofdstuk IV. Het Nederlandsche recht 56
Inleiding 56
Afdeeling I. Overzicht van de jurisprudentie en van de literatuur 58 § 1. Het standpunt van hen, die meenen, dat de artt.
655 en 656 B. W. niet van openbare orde zijn . . 58 § 2. Het standpunt van hen, die meenen, dat de artt.
655 en 656 B. W. wel van openbare orde zijn . . 69
§ 3. Bespreking van jurisprudentie en literatuur .... 77



Blz.
Afdeeling II. Eigen opvattingen aangaande het Nederlandsche
recht 95
§ 1. De accessie met den grond kan wijken voor een
andere accessie 95
§ 2. De onderscheiding tusschen roerende en onroerende
goederen 102
§ 3. Het recht op den ondergrond 111
§ 4. Het recht op de luchtluimte 114
§ 5. De beteekenis van de artt. 655 en 656 B. W. . . 119
Naschrift 137



STELLINGEN.
I.
Art. 719 van het Burgerlijk Wetboek is analogice van toepassing op waterwegen.
II.
Onder natuurlijk afloopen van het water in art. 673 van het Burgerlijk Wetboek is begrepen het afloopen van het water, zooals dit plaats heeft bij kuituur van het land overeenkomstig zijn normale bestemming, al brengt dit gebruik mede, dat het water sneller afloopt dan wanneer het perceel ongebruikt blijft.
III.
De legataris heeft slechts een persoonlijke vordering tot afgifte van de gelegateerde zaak.
IV.
De rechter kan krachtens art. 1375 van het Burgerlijk Wetboek ambtshalve het bestaan van een gebruik bij overeenkomst aannemen.
V.
Het gebruik van art. 1375 van het Burgerlijk Wetboek is zoowel een algemeen geldend gebruik, als een plaatselijk gebruik.
VI.
Art. 1406 van het Burgerlijk Wetboek belet aan anderen dan den echtgenoot, ouders of kinderen van den neergeslagene niet om krachtens art. 1401 van het Burgerlijk Wetboek te ageeren, indien zij door den moedwilligen of onvoorzichtigen doodslag schade hebben geleden.
VII
Wanneer bij een pachtcontract is bepaald op welke wijze, bij wanpraestatie door den huurder, de pacht zal eindigen, heeft de verhuurder niet het recht op grond van art. 1303 van het Burgerlijk Wetboek de ontbinding der overeenkomst te vorderen.



VIII.
De borg, die na het faillissement van den schuldenaar diens schuld betaalt, is bevoegd zijn regresvordering in vergelijking te brengen met één voor het faillissement ontstane vordering van den gefailleerden schuldenaar op hem.
IX.
De assignatie aan eigen order is volgens ons recht bestaanbaar. X.
De bepaling in een prolongatie-contract, dat de geldschieter het onderpand in zijn algemeenen effecten-voorraad opneemt en geene nummers behoeft te verantwoorden, geeft den geldschieter de bevoegdheid de pandovereenkomst in verbruikleen te doen overgaan. XI.
Bij abandon van een schip, krachtens art. 321 van het Wetboek van Koophandel, zijn de eigenaren en mede-reeders van het schip in hun geheel vermogen aansprakelijk jegens de abandon-crediteuren voor het bedrag, dat door de op het schip bevoorrechte crediteuren op de opbrengst van het schip is verhaald.
XII.
De eigenaar van het verhuurde schip is krachtens art. 321 van het Wetboek van Koophandel verbonden door de verbintenissen van den schipper.
XIII.
Aan den rechter behoort de bevoegdheid gegeven te worden om bij boedelscheiding de verdeeling der goederen te regelen zoo partijen zich daarover niet kunnen verstaan.
XIV.
De beslissing van den rechter over zwarigheden bij boedelscheiding, reeds opgenomen in een proces-verbaal van den notaris, belet partijen niet het opmaken van een nieuw procesverbaal te vorderen en over de daarbij geconstateerde zwarigheden de beslissing van den rechter in te roepen, ook voorzoover de zwarigheden reeds besproken waren bij het opmaken van het eerste procesverbaal.
XV.
Aan den erflater moet de bevoegdheid gegeven worden om dooT een overeenkomst met zijn kinderen of .kleinkinderen over zijne open te vallen nalatenschap te beschikken. Deze beslissing behoort rechtskracht te hebben na verkregen goedkeuring van den rechter.



XVI.
Ten onrechte beweert Ulrich Huber (Praelectiones Juris Civilis II B. II tit. 2 D. 3), dat na de constitutie van Keizer Zeno in het Romeinsche recht naast emphyteusis bestaanbaar was locatio conductio perpetua van onroerend goed.
XVII.
Een waterschapsreglement valt niet onder de provinciale verordeningen bedoeld in art. 140 der Provinciale Wet en mitsdien is de regeling van het hooger beroep in § 9 der Wet van 10 November 1900 Stbl. no. 176 niet van toepassing op provinciale verordeningen betreffende den waterstaat.
XVIII.
De persoonlijke aansprakelijkheid van Burgemeester en Wethouders is door art. 226 der Gemeentewet niet beperkt tot de gevallen daarin genoemd.
XIX.
Geene goedkeuring door de Staten-Generaal- is vereischt voor de eenzijdige opzegging van eenig tractaat.
XX.
Toekenning van regresrecht aan de Eerste Kamer der StatenGeneraal, zooals dit is voorgesteld door de Grondwetscommissie van 24 Maart 1910, is niet vereenigbaar met de plaats welke de Eerste Kamer in ons Staatsrecht verkregen heeft.
XXI.
Art. 27 van de Woningwet geldt niet voor de bebouwde kom eener gemeente.
XXII.
Wanneer door ééne handeling verschillende voorwerpen behoorende aan verschillende personen worden gestolen, moet deze handeling als één misdrijf van diefstal worden gequalificeerd.
XXIII.
Indien het in de dagvaarding omschreven feit slechts omvat eenvoudige strooperij, doch ter terechtzitting omstandigheden aan het licht treden niet in de dagvaarding vermeld, waaruit blijkt, dat is gepleegd gequalificeerde strooperij, behoort de kantonrechter zich niet onbevoegd te verklaren.



XXIV.
De verklaringen door getuigen en beklaagden in den eersten aanleg afgelegd, mogen door den rechter in hooger beroep voor de motiveering van zijne uitspraak alleen worden ontleend aan het procesverbaal der terechtzitting en niet aan het vonnis, waarvan wordt geappelleerd.
XXV.
Een vonnis dat de namen der getuigen niet bevat is niet voldoende met redenen omkleed.
XXVI.
De rechter behoeft bij de toepasselijkverklaring van de Nederlandsche Strafwet in art. 5 no. 2 van het Wetboek van Strafrecht geene rekening te houden met bepalingen der vreemde wet omtrent uitsluiting der strafbaarheid.
XXVII.
Het Wetboek van Strafrecht laat verbeurdverklaring van onroerend goed toe.
XXVIII.
Art. 279 der Gemeentewet staat aan de verbeurdverklaring van niet aangehaalde goederen niet in den weg.
XXIX.
Het onmiddellijk en dadelijk noemen van de naam van den dader door den verslagene is als aanwijzing te gebruiken.
XXX.
In streken, waar de landbouwbevolking dicht en het landbouwbedrijf eenvoudig is, kan de stijging der prijzen van landbouwproducten een drukkenden invloed hebben op het ondernemersloon in die bedrijven.
XXXI.
De concurrentie van werkinrichtingen en gevangenissen met de vrije nijverheid kan in het algemeen niet worden afgekeurd.