HET BURGERLIJK WETBOEK Gedrukt bij Firma F. J. BELINFANTE, voorh. A. D. SCHINKEL HET BURGERLIJK WETBOEK ^ verklaard door Mr. C. W. 0PZ00MER derde druk bewerkt in overleg met Mr. J. F. HOUWING mul-Hoogleeraar aan de Gemeentelijke Universiteit te Amsterdam Tweede Deel Artt. 241—352 bewerkt door Mr. A. GRÜNEBAUM Artt. 353—551 bewerkt door Mr. N. DE BENEDITTY 's-Gravenhagë BOEKH. vh. GEBR. BELINFANTE = 1918 =- TIENDE TITEL VAN DE SCHEIDING VAN GOEDEREN Opz. B. W., 3e ar. II 1 TIENDE TITEL Van de scheiding van goederen Uit de vorige titels is gebleken, dat er door het huwelijk een vereeniging niet slechts van de personen, maar ook van de goederen der echtgenooten geboren wordt. Niet altijd heeft die vereeniging der goederen hetzelfde karakter. Waar de wettelijke gemeenschap tot stand komt, daar vestigt zij een gemeen eigendom. Waar de echtgenooten al hun goed of een deel er van buiten gemeenschap houden, daar vestigt zij toch een gemeen beheer. Immers ook de goederen, die aan de vrouw persoonlijk toebehooren, worden volgens art. 160, zoo niet het tegendeel uitdrukkelijk bedongen is, door den man bestuurd. In den regel duurt die vereeniging der goederen even lang als de vereeniging der personen, en dus tot de ontbinding van het huwelijk, of althans totdat ook de personen der echtgenooten door de scheiding van tafel en bed van elkaar verwijderd zijn. Maar op dien regel behoort een uitzondering te zijn. De vrouw is bij die vereeniging van goederen de lijdende partij. Daar het beheer uitsluitend aan den man is toevertrouwd, kan zij, maar ook zij alleen, buiten eigen toedoen groote schade lijden. Voor het gevaar van zulk een schade heeft ook onze wetgever, ofschoon in veel mindere maté dan deFransche, haar willen beschermen. Hij laat haar onder den invloed van den man zoolang het maar eenigszins mogelijk is, maar wanneer de man 4 TIENDE TITEL in zijn beheer alle grenzen van een goed bestuur al te ver te buiten gaat, dan kent hij der vrouw het recht toe, om de goederen, om het even of ze tot een gemeen eigendom geworden dan wel enkel onder een gemeen beheer gekomen zijn, door den rechter van elkander te laten scheiden (1) (2). Daar alleen de vrouw door de vereeniging schade kan lijden, heeft ook zij alleen het recht om de scheiding van goederen (3) te vragen. Zij ontleent het aan het gedrag van den man zoowel ten opzichte van hun gemeen goed, als ten opzichte van de goederen die haar persoonlijk toebehooren. Immers kan zij er gebruik van maken, zoodikwijls hij de gemeene goederen verspilt, mits het door een kennelijk, d.i. volstrekt niet twijfelachtig, algemeen in het oog loopend wangedrag geschiede, en dan nog wel in die mate dat zijn verspilling het huisgezin aan onder- (1) [Ten onrechte beperkt Asser, 3e dr. bl. 264 de scheiding van goederen tot de gevallen van algeheele en beperkte gemeenschap. Uit art. 241 no. 2 blijkt, dat zij ook gevorderd kan worden, indien iedere gemeenschap is uitgesloten, en dan tot doel heeft het beheer van de goederen der vrouw aan den man te onttrekken. Aldus ook arr. H. R. 31 Maart 1854 W. 1535; Asser—Scholten, bl. 294 en Land—Star Busmann, bl. 293. Ondersteld is echter in dat geval, dat de vrouw zich niet bij huwelijksche voorwaarden het beheer over hare goederen heeft voorbehouden. Immers dan geldt reeds krachtens beding («clause de séparation de biens») wat anders eerst door gerechtelijke scheiding kan verkregen worden. Zie het vonnis der Rechtbank te Rotterdam van 10 Maart 1875 W. 3827; voorts Carsten, bl. 88 v. en Merküs, Art. 241 B. W., diss. 1887, bl. 35 v.] (2) [Bevoegd is de rechter van de woonplaats des mans tijdens het indienen van het verzoekschrift, Rb. Amsterdam 23 Mei 1899, P.v.J. 1899 no. 95. Dit volgt uit art. 806 § 2 jo. art. 804 W.v.B.R. Zie ook Faure, Procesrecht, II, bl. 89.] (3) «Staande huwelijk», voegt art. 241 er zeer onnoodig bij. Als het huwelijk ontbonden is, komt het van zelf niet meer te pas een gerechtelijke scheiding van goederen te vragen. Van de scheiding van goederen 5 gang blootstelt (1). Maar zij kan er ook gebruik van maken, wanneer de man haar eigen goederen slecht (1) Met recht vorderen onze rechtsgeleerden, op grond van de duidelijke woorden der wet, vier zaken: «o. het wangedrag van den man; b. de notoriëteit van dal wangedrag; c. dat de man de goederen der gemeenschap verspilt, en deze verspilling uit dat wangedrag voortvloeit; d. dat hij daardoor het huisgezin aan ondergang blootstelt» (Nibnhüis t. a. p. I. 490). Maar hierin komt het dan ook bijzonder treffend uit, hoe ver het stelsel onzer wet van het Fransche afwijkt, en hoe, gelijk ik in de aanteekening op art. 241 aanwees, bij ons de scheiding van goederen minder een bescherming van de vrouw, dan wel een straf voor den man is. Het is niet genoeg, dat de man het gewone goed verspilt, en wel op zoo erge wijze dat er de ondergang van het huisgezin van te vreezen is, die verspilling moet nog daarenboven een gevolg van wangedrag, en dat wangedrag zelf moet eindelijk nog kennelijk zijn. Wel schrijft Prof. Diephuis (N. B. R. 2e dr. ï. 425 vlg., zie ook Syst. IV. 417 vlg.): «De -verspilling van de goederen der gemeenschap moet het gevolg zijn van een kennelijk wangedrag van den man. Niet elke achteruitgang dus, dien de vrouw goedvindt als het gevolg voor te stellen eener dwaze verspilling van den man, wettigt eenen eisch tot scheiding van goederen. Ongelukken zijn mogelijk; ook kan de man met de beste bedoelingen gedaan hebben, wat der- vrouw verkeerd voorkomt, en werkelijk geheel verkeerd is. Maar, nu eenmaal de man het hoofd der echtvereeniging en met het beheer der goederen belast is, moet de vrouw zich zulks getroosten, en men kon haar eerst een redmiddel daartegen aan de hand geven, wanneer buitengewone omstandigheden daartoe nopen, en de man door een kennelijk wangedrag toont, het door de wet aan hem gegeven recht geheel onwaardig te zijn.» Maar is dan een zoo onmatige verspilling van het gemeene goed, dat zij het huisgezin zelfs met ondergang dreigt, niet met alle recht een «buitengewone omstandigheid» te noemen, die duidelijk genoeg toont, dat de man het «door de wet aan hem gegeven recht geheel onwaardig» is? Van een goedvinden der vrouw, van een haar verkeerd voorkomen, kan in geen geval sprake zijn. Altijd zou het op de objectieve feiten, niet op haar subjectieve meening aankomen. Maar hoe kan men beweren, dat het beginsel, volgens hetwelk «de vrouw aan 'den man ondergeschikt is,» «door de wet niet tot beoordeelares zijner daden is gesteld,» geen rekenschap kan vergen van zijne handelingen,» zou «te niet worden gedaan,» 6 TIENDE TITEL beheert, zich aan grof verzuim in hun beheer schuldig maakt (1). Het beginsel, reeds in art. 174 § 2 en art. 204 gehuldigd, dat namelijk het goederenrecht der echtgenooten, van welken aard het ook moge zijn, gedurende hun echtverbintenis niet door, hun eigen wil kan worden veranderd, wanneer de vrouw «als eischeresse tot scheiding werd aangenomen,» omdat de man het gemeene goed zoo verspilt, dat het huisgezin er niets minder dan den ondergang van te vreezen heeft? Wordt dat beginsel dan alleen gehandhaafd, wanneer zijn grenzelooze verspilling tevens van zijn «kennelijk wangedrag» getuigt? In de ontwerpen van 1822 en 1830 stonden in plaats van het woord ondergang de woorden eenen zekeren val, en in dat van 1832 de woorden een' zekeren ondergang, (Mr. Voorduin t. a. p. II. 423 en 425). Men heeft het woord zekeren weggelaten omdat de derde afdeeling onzer Tweede Kamer het afkeurde. Zij had voor haar afkeuring twee gronden: 1°. de uitdrukking was te onbepaald; 2'\ het behoefde zoo ver niet te komen, om scheiding van goederen te kunnen vragen. De eerste grond is bijzonder zwak, al schrïjft ook Prof. Diephuis t. z. p.: «Deze beperkende bijvoeging is te recht al te onbepaald toegeschenen, en moeilijk zou in ieder geval de vraag geweest zijn, in hoe verre dat kenmerk aanwezig was.» Hoe zou er in het begrip van zekeren ondergang meer onbepaaldheid liggen dan in het begrip van ondergang alleen? Is het moeilijk in ieder concreet geval aan te geven, waaraan men zien kan, of het huisgezin een zekeren ondergang te duchten heeft, het is, dunkt mij, niet minder moeilijk aan te geven, waaraan men zien kan, of het ondergang te duchten heeft. Maar ook de tweede grond is niet steviger. Want inderdaad wordt door de bijvoeging of weglating van het woord zeker het begrip van ondergang niet veranderd. Een zekeren ondergang te vreezen, is onzin. Het woord zeker moest om een geheel andere reden verdwijnen. In het woord blootstellen ligt, evenals in de woorden vreezen, duchten en dergelijke, altijd slechts een waarschijnlijkheid, hoe hoog die dan ook moge klimmen, nooit een absolute zekerheid. (1) Ik zou er, volgens art. 241, moeten bijvoegen: «of wanneer hij, door de wanorde en het slecht beheer van zijn eigen zaken, den waarborg voor haar goed wegneemt,» indien men van hem, die zijn eigen zaken slecht beheert, nauwgezetheid ten aanzien van de goederen zijner vrouw kon verwachten. Zie de aanteekening op art. 241. Van de scheiding van goederen 7 brengt van zelf mede, dat ook de scheiding van goederen alleen door. een rechterlijk vonnis kan tot stand komen, en niet door „onderlinge toestemming" (art. 241). En om dat rechterlijke vonnis niet tot een blooten vorm te maken, waarbij alles toch inderdaad alleen van het wederzijdsch goedvinden der echtgenooten zou afhangen, is in art. 810 W. v. B. Rv. bepaald, dat de rechter zijn uitspraak niet enkel op de eenvoudige bekentenis van;den man mag laten rusten (1). (1) Ik geef hier in den tekst den grond aan, waarom onze wetgever, evenals de Fransehe in art. 870 G. d. Pr., de bekentenis niet als volledig bewijsmiddel heeft toegelaten. Of hij recht had, is een andere vraag. Mij dunkt, de uitsluiting van de bekentenis kwam voor hem veel minder te pas, dan voor den Franschen wetgever. Iemand zal vrij wat lichter te bewegen zijn, om tegen de waarheid in te getuigen, dat zijn zaken in wanorde zijn (art. 1443 G. G.), dan wel, dat men zich aan kennelijk wangedrag, aan grof verzuim in het beheer heeft schuldig gemaakt. Zie mijne aanteekening op art. 263. Nu de wetgever geen vonnis op een bloote bekentenis toelaat, omdat zóó een scheiding van goederen door onderlinge toestemming tot stand zou komen, moet een vonnis bij verstek eveneens als door hem verboden beschouwd worden. Anders was het in het Fransehe recht (zie Zachari& t. a. p. III. 223 n. 2). En wel omdat het vonnis bij verstek alleen dan kon worden gewezen, «si les conclusions se trouvent justes et bien vérifiées» (art. 150 G. d. Pr.), m. a. w. wanneer de eischer hetzelfde bewijs heeft geleverd, als ware de gedaagde ten beteekenden rechtsdage verschenen. Hier kon dus een vonnis bij verstek nooit, gelijk een vonnis op bloote bekentenis, dien schijn hebben van een onderlinge toestemming. Maar in ons recht is het stelsel omtrent de vonnissen bij verstek in dit opzicht geheel veranderd. Bij ons worden de conclusiëh toegewezen, niet — zooals het nog in het ontwerp van 1830 luidde — «indien zij den rechter rechtmatig en welgegrond voorkomen,» maar «ten ware zij den rechter»onrechtmatig of ongegrond voorkomen» (art. 76 W. v. B. Rv.). En die verandering had, blijkens de beraadslaging, juist ten doel, den eischer van het bewijs der feiten te ontslaan. Een vonnis bij verstek kan dus in ons recht, even goed als een vonnis op bloote bekentenis gewezen, een bereiken van het doel door onderlinge toestemming 8 TIENDE TITEL De eisch tot scheiding van goederen, ofschoon hij alleen tegen den man gedaan wordt, moet openlijk worden bekend gemaakt (art. 242). Die openbaarheid is noodig in het belang der schuldeischers van den man, wier recht om in het geding ter betwisting van den eisch tusschen beide te komen (art. 243), zonder haar volmaakt onbruikbaar, althans van louter toeval afhankelijk zou zijn (1). Zij is ook noodig om de terugwerkende kracht zijn. [Natuurlijk volgt hieruit alleen dat toewijzing van de conclusiën der eischeres op den enkelen grond van het verstek is uitgesloten niet dat een verstekvonnis nimmer zou toegelaten zijn. Ware dit laatste juist, dan zou de man door niet te verschijnen, steeds de scheiding kunnen tegenhouden. Dat Opzoomer van deze meening zou zijn, zooals Land—Star Busmann bl. 299 beweert, (zie echter ook n. 4 t. z. p.), kan ik niet aannemen. De conclusie van het door Opzoomer betoogde kan alleen deze zijn, dat met afwijking van art. 76 W. v. B. R. hier niettegenstaande het verstek van elders bewijs der gestelde feiten moet geleverd wordtyi. Zie ook Asser— Scholten bl. 298.] Dat de man, die in verzet of in hooger beroep gekomen is, van beide kan afzien, spreekt wel van zelf. Hij kon zich zelfs in het geheel van verzet of hooger beroep onthouden. Ons art. 810 W. v. B. Rv. verbiedt de toewijzing van den eisch op de enkele bekentenis van den man. De wetgever voegde er dat woord enkele bij, «om aan te toonen, dat de bekentenis van den man alleen niet voldoende zijn zou om de scheiding uit te spreken, maar dat wel, indien de gronden, door de vrouw aangevoerd, door andere bewijsmiddelen gestaafd zijn, zij zich op die bekentenis mag beroepen tot versterking van het aliunde geleverd bewijs» (Mr. de Pinto, Handl. t. h. W. v. B. Rv. II. 2. 829.; [vg. Faure, m (1897) bl. 206.)] (1) [Het geldt hier een voeging bij den man, niet eene tusschenkomst. Zie Faure, III (1901) bl. 63. Onze wetgever vertaalde art. 1447 C. C. dat van «intervenir» sprak, doch deze uitdrukking omvatte ook de voeging. Zie Van der Plas, De schuldeischers bij het geding tot scheiding van goederen, diss. 1888, bl. 9 v.v., die echter ten onrechte aanneemt, dat in het geval dat de crediteuren optreden op grond van benadeeling, tusschenkomst aanwezig is. Het is m. i. geheel onverschillig, welk motief den crediteur bewoog tot Van de scheiding van goederen 9 van het vonnis, in het belang van hen, die in den tusschentijd tusschen de rechtsvordering en het vonnis met den man een overeenkomst mochten willen aangaan. De vorm, waarin zij geschieden moet, is in art. 807 W. v. B. Rv. aangewezen. Reeds in die openbaarheid, en in dat recht den schuldeischers (1) toegekend, is de wil van den wetgever duidelijk uitgesproken, om den eisch niet maar terstond, niet zonder een rijp onderzoek te doen toewijzen. Maar gedurende dat onderzoek moet voor het belang der vrouw worden gewaakt. Ieder uitstel van de scheiding stelt haar aan nieuw nadeel bloot. Om het van haar af te weren, geeft art. 245 haar het recht, om behoedmiddelen in het werk te stellen, die het wegmaken en verspillen der goederen kunnen voorkomen, en die volgens art. 808 W. v. B. Rv. [bestaan in verzegeling, boedelbeschrijving en waardeering, en (2) in conservatoir beslag op de goederen der gemeenschap en op hare eigene roerende goederen. Tot het aanwenden van één of meer dezer maatregelen behoeft zij het verlof van den President der Rechtbank, hetwelk gevraagd kan worden bij of ha het indienen van het verzoekschrift bedoeld in art. 805 W. v. B. Rv. (3).] het zich mengen in de procedure. Eveneens onjuist is de stelling, van Van der Plas, bl. 3 v.v., dat de crediteuren der vrouw zich krachtens art. 285 W. v. B. R. bij haar kunnen voegen. Het belang dat elk schuldeischer bezit bij een door zijn schuldenaar gevoerd geding is geen voldoende grond tot voeging. Zie Faure, III, bl. 62.] (1) [Ook aan den curator in het faillissement des mans komt dezelfde bevoegdheid toe. Aldus ook het vonnis der Rechtbank te 's-Gravenhage van 24 Oct. 1899 W. 7369.J (2) [Sinds de wet van 7 Juli 1896 (Stbl. no. 103). De andere behoedmiddelen waren in de practijk niet voldoende gebleken. Zie hierover Loggere, De middelen tot bewaring van recht der vrouw toegekend,' diss. 1891 bl. 42.] (3) [Art. 245 B. W. sprak van bewilliging van den rechter gedurende het geding. De oude strijdvraag (zie Loggere t. a. p. bl. 40) 10 TIENDE TITEL Wanneer het vonnis, waarbij aan de vrouw haar eisch is toegewezen, kracht van gewijsde heeft bekomen, kan zij tot de uitvoering er van niet overgaan vóórdat het openhjk is bekend gemaakt (art. 244 § 1) (1). Die openbaarheid, wier vorm is aangewezen in art. 811 W. v. B. Rv., is noodig zoowel in het belang van hen, die een overeenkomst met de echtgenooten zouden willen aangaan, als ook in het belang dier schuldeischers van den man, die niet in het geding tusschen beide zijn gekomen, en die nu nog het recht hebben (2), om zich tegen de toegewezen scheiding te verzetten, wanneer zij het bewijs kunnen leveren, dat hunne rechten daardoor opzettelijk verkort zijn (art. 247) (3). Evenwel staat het belang dier of reeds na het indienen van het verzoekschrift tot scheiding van goederen dan wel eerst na de dagvaarding van de behoedmiddelen kon "worden gebruik gemaakt, is dus nu in eerstgemelden zin beslist. Anders Star—Busmann, bij Land, bl. 298 n. 1.] (1) De uitvoering van het vonnis vóór die bekendmaking is nietig (art. 244 § 1). Het vonnis zelf vervalt er niet door. (2) Maar slechts een jaar lang, art. 813 W. v. B. Rv. Wanneer zij echter tegen de scheiding opkomen, niet omdat hun rechten er opzettelijk door verkort zijn, maar omdat er in het proces onregelmatigheden hebben plaats gehad, is hun actie niet aan zulk een korten termijn gebonden. [Vg. Van der Plas, bl. 26 v.v.] (3) Het woord opzettelijke is eerst in 1822 in dit artikel opgenomen. En wel op verzoek der afdeelingen van onze Tweede Kamer, die van oordeel waren, «dat de uitdrukking en fraude niet voldoende door verkorting werd overgezet» (zie Mr. Voorduin t. a. p. II. 430). Die opmerking was inderdaad juist. Ten onrechte raeenen sommigen, dat ook de woorden en fraude van art. 1447 C. C. niets meer eischen dan een benadeeling, een verkorting. Zoo schrijft ZACHARia t. a. p. III. 225': «Zum Nachtheile ihrer Rechte, wennauch ohne Gefahrde.» [Zie Baudry—Lacantinerie, Du contrat de mariage II (1901), no. 964bts bl. 146, die betoogt dat «fraude» niet alleen «préjudice» doch ook «collusion des époux» onderstelt. Het is dan ook te begrijpen dat de wet in art. 247 strenger eischen stelt dan in art. 376 W. v. B. Rv. Immers het belang der vrouw weegt hier zwaarder dan dat der crediteuren van den man.] Van de scheiding van goederen 11 schuldeischers hier daarom minder op het spel, omdat zij datzelfde re,cht van verzet zelfs na de tenuitvoerlegging van het vonnis behouden (art. 247) (1). Die tenuitvoerlegging bestaat in de werkelijke verdeeling van het gemeene goed, en in den overgang op de vrouw van het beheer dier góederen, die haar reeds vroeger behoorden of die haar nu toegewezen zijn. Zelfs meer dan het eenvoudige beheer kan zij verkrijgen; zij kan van den rechter een algemeene bewilliging bekomen, om over hare roerende goederen te beschikken (art. 249). Voor onroerende goederen blijft het bij den regel. Om daarover te beschikken, moet de vrouw een bijzondere machtiging hebben, hetzij van den man, hetzij, in het geval van art. 167 of 169, van den rechter. Maar juist omdat de vrouw nu zelve het beheer harer goederen in handen krijgt, kan de man er niet verantwoordelijk voor zijn, als zij den koopprijs van een onroerend goed, op machtiging van den rechter door haar vervreemd, heeft verzuimd te gebruiken of weer te beleggen. Alleen dan is hij voor dat verzuim aansprakelijk, wanneer hij zelf het contract hielp tot stand brengen (2), (1) Met recht schrijft Marcadé t. a. p. V. 606: «Quand les créanciers du mari font ainsi annuler pour fraude le jugement de séparation, 1'annulation, bien entendu, ne produit son effet que pour eux .... Les époux sont réputés .... communs quant au créancier du mari, en 'restant, entre eux et pour tous autres, séparés de biens.» [Evenzoo Baudry—Lacantinerie no. 967 bl. 152.] (2) Nienhüis t. a. p. I. 500 geeft — in navolging van Zachariü t. a. p. III. 233 — van die beslissing dit motief: «Omdat de wet, naür 't schijnt, vermoedt, dat hij dan zelf den koopprijs heeft ontvangen.» Ten onrechte. Het motief is alleen daarin te zoeken, dat de man, die aan den verkoop niet vreemd bleef, ook op den afloop behoort toe te zien. Maar wat is met dat tot stand helpen brengen van het contract bedoeld? Zijn tegenwoordigheid bij den verkoop kan niet genoeg zijn. Er moet bepaald van zijn deelneming, zijn medewerking tot de daad der vervreemding blijken. 12 TIENDE TITEL of wanneer de kooppenningen tot zijn voordeel hebben gestrekt of zelfs maar door hem ontvangen zijn. En even aansprakelijk is hij voor datzelfde verzuim, wanneer het onroerende goed niet op machtiging van den rechter, maar op machtiging van hem zeiven door de vrouw verkocht is (art. 250) (1). Buiten de verdeeling van het gemeene goed en het overgaan van het beheer, voor zoover het nu hare goederen zijn, in de handen der vrouw, heeft de scheiding geen gevolgen. De betrekking tusschen man en vrouw, de wederzijdsche rechten en verplichtingen, blijven dezelfde. Ook moet de vrouw naar evenredigheid van haar vermogen tot de kosten van de huishouding en van de opvoeding der gemeenschappelijke kinderen bijdragen, waarvan het noodwendige uitvloeisel is, dat die kosten haar alleen ten laste vallen, wanneer de man geheel onvermogend is om er in te deelen (art. 248). Van welken dag de werking van het vonnis, m. a. w. de scheiding van goederen en beheer aanvangt, is in art. 244 § 2 bepaald (2). Het is niet die, waarop het (1) Niet omdat hij dan, naar deti eisch van art. 250, het contract heeft helpen tot stand brengen, zooals Van Hall meent (t. a. p. 1.277). Immers dat artikel handelt uitsluitend van het geval, dat de vervreemding op 's rechters machtiging, en niet op die van den man, geschied is. De beslissing in den tekst rust niet op de letter, maar op de analogie van art. 250, hetwelk den man aansprakelijk stelt, wanneer hij, al weigerde hij zelfs zijne toestemming tot den verkoop, maar op eenigerlei wijze zich in de zaak heeft gemoeid. Hoe veel te meer moet hij het zijn, wanneer hij Van den aanvang af zijn toestemming tot de vervreemding heeft verleend. Die toestemming, die machtiging, is alleen reeds voldoende. Er behoeft nu niet bij te komen, — ofschoon Nienhuis t. a. p. I. 503 ' dit beweert — dat de man «het contract mede tot stand heeft helpen brengen.» (2) De redactie is zeer slecht: «het vonnis heeft een achteruitwerkende ' kracht, te rekenen van den dag der rechtsvordering»! Van de scheiding van goederen 13 vonnis is uitgesproken, maar die, waarop de rechtsvordering is ingesteld (1). Door verzuim van de vrouw kan het vonnis, waarbij haar eisch haar is toegewezen, nog vervallen. Dit geschiedt, wanneer niet, binnen een maand nadat het vonnis kracht van gewijsde heeft bekomen (2), er gevolg aan gegeven (1) [Is deze bepaling ook toepasselijk op de scheiding van goederen, die niet zelfstandig wordt uitgesproken, doch slechts een gevolg is van scheiding van tafel en bed (of echtscheiding)? In Frankrijk werd, vóór de wet van 18 April 1886, in drieërlei zin over deze vraag geoordeeld. Sommigen, als Aubry 'en Rau, beantwoordden haar bevestigend, wegens de algemeene bewoordingen van art. 1445 C. C, anderen, als Marcadé en Demolombe, ontkennend, om het verschil in grondslag tusschen de vordering tot scheiding van goederen en die tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed en om het gemis aan publiciteit in de laatste gevallen, terwijl eindelijk de jurisprudentie de terugwerkende kracht weliswaar ook bij de beide laatstgemelde vorderingen aannam, doch enkel tusschen de echtgenooten. Zie het arrest van het Hof van Cassatie van 18 Juni 1877, Dai.loz, 1877, I. bl. 445. De leer van het Hof is dbor genoemde wet van 1886 in art. 252 C. G. neergelegd. Vg. Planiol, III. no. 1205 bl. 155 en Baüdrv— Lacantinerie no. 978 bl. 167 v.v. — Voor ons recht is alleen de ontkennende beantwoording der gestelde vraag juist te noemen. Immers de vorderingen tot echtscheiding en toi scheiding van tafel en bed berusten niet op verzuim in het beheer, de eisch wordt ook niet gepubliceerd. Bovendien kan ook de man deze vorderingen instellen, in welk geval toepassing van art. 244 § 2 tot de onredelijkste gevolgen zou kunnen leiden. Het secundaire gevolg — de scheiding der vermogens — treedt dus niet vóór het primaire — opheffing van den huwelijksband of van de samenwoning — in werking. Niets belet echter de vrouvv om, zoo daartoe gronden zijn, naast echtscheiding of scheiding van tafel en bed nog scheiding van goederen te vragen. Bij de laatste heeft zij dan juist om hare terugwerkende kracht groot belang. Doch dan moet ook de eisch openlijk worden bekend gemaakt en het in artt. 804 vlg. W. v. B. R. voorgeschrevene worden in acht genomen.] (2) Art. 246 spreekt van dien termijn van ééne maand alleen bij de gedwongen uitvoering. Het is echter uit het slecht geredigeerde artikel zelf (ofschoon door Fransehe schrijvers gewaarschuwd, volgde 14 TIENDE TITEL is, hetzij door een werkelijke verdeeling der goederen, die de partijen vrijwillig tot stand brengen, hetzij door een gerechtelijke vervolging, die de vrouw begint en regelmatig voortzet (art. 246) (1). men eenvoudig art. 1444 C. C.) duidelijk genoeg, dat diezelfde termijn ook voor de vrijwillige uitvoering geldt. Er moet binnen die maand iets gedaan zijn, waaruit blijkt, dat men het vonnis nog wil laten leven en werken. Maar het is nu ook even duidelijk, dat de vrijwillige uitvoering, zoo goed als de gedwongene, slechts behoeft begonnen te zijn en regelmatig te worden voortgezet. In het Fransehe recht was er tusschen art. 1444 C. C. en art. 872 C. d. Pr. G. geen strijd. Maar wel is er strijd tusschen ons art. 246 B. W. en art. 811 W. v. B. Rv., en wel omdat dit laatste artikel in no. 3 den nieuwen eisch doet der driemaal herhaalde plaatsing van een uittreksel van het vonnis in een dagblad, telkens met tusschenpoozing van een maand. De openlijke bekendmaking der scheiding, die volgens art. 244 § 1 B. W. en 812 W. v. B. Rv. aan dé tenuitvoerlegging van het vonnis moet voorafgaan, kan dus niet dan op zijn vroegst na twee maanden geschied zijn. En toch eischt ons art. 246 B. W., dat de vrijwillige of gedwongene uitvoering van het vonnis moet begonnen zijn binnen den tijd van ééne maand! Deze tegenstrijdigheid ontging ook aan Prof. Diephuis niet. (Handb. 1.231 vlg. en N. B. R. Syst. IV. 434 v.) (1) Art. 1444 C. C. gebruikte de woorden: «La séparationde biens est nulles. Ons art. 246 zegt, dat «het vonnis vervalt van rechtswegen. Nog in 1830 luidde het: «de scheiding van goederen is nietig», evenals in het Fransehe wetboek. Waarom men de redactie later veranderd heeft, vind ik nergens aangewezen. Was het misschien, om de twistvraag van het Fransehe recht, of de nietigheid wel een absolute was, in bevestigenden zin te beslissen? Maar wil men nu met zulk een ontkenning der bloot relatieve nietigheid alleen zeggen, dat de nietigheid even goed door den man of de vrouw als door de schuldeischers kan worden ingeroepen, of wil men er ook dit mede aanduiden, dat het vonnis zelfs dan vervalt, «si le mari ou la femme avaient coopéré aux actes d'exécution», en wel in zoo algemeenen zin, dat ook dezen zelf «pourraient se prévaloir de leur tardiveté ou de leur irrégularité» ? Inderdaad, de woorden van ons artikel zijn zoo volstrekt algemeen, dat er niets denkbaar schijnt, waardoor het vonnis met een daarop gevolgde scheiding tegenover iemand zijn werking Van de scheiding van goederen 15 Al is de scheiding van goederen tot stand gekomen, zij behoeft daarom niet tot aan de ontbinding des huwelijks voort te duren. Zij is in ieder geval een onnatuurlijke toestand, die met het wezen des huwelijks in strijd is. Als een vaak noodzakelijk kwaad heeft de wetgever haar toegelaten, maar hij heeft tevens de mogelijkheid geopend, om haar ieder oogenblik te doen eindigen. Maar wat opmerkelijk is, hij heeft het gebied der herstelling lang zoo ruim niet gemaakt als het gebied der scheiding. De scheiding kan niet alleen bij het bestaan der gemeenschap plaats hebben, maar ook waar er volstrekt geen gemeenschap van goederen is, en zij der vrouw dus alleen het beheer van haar eigen goed teruggeeft. De herstelling daarentegen wordt slechts daar toegelaten, waar er gemeenschap heeft bestaan, en deze het is die door de scheiding van goederen is ontbonden. Dat de wetgever met opzet (1), uit overtuiging van rechtsnoodzakelijkheid, hier den kring zoo veel enger heeft gemaakt, blijkt volstrekt niet. Ik geloof veeleer, dat het bij vergissing geschied is, een vergissing wier aanleiding gemakkelijk is aan te wijzen. Hij volgde eenvoudig art. 1451 C. C, hetwelk daarom alleen Van een herstelling der „communauté" sprak, omdat de geheele afdeeling, waartoe het behoorde, over „la dissolution de la communauté", en het geheele hoofdstuk, waarin het geplaatst was, over het „régime en communauté" handelde. Maar hij vergat daarbij, dat in een volgend hoofdstuk over „le régime dotal" werd gesproken, en dat art. 1563, ook dan de scheiding van goederen toelatend, op deze de bepalingen van art. 1443 „et suivants", en dus ook van art. 1451 uitdrukkelijk van toepassing verklaarde (2). zou moeten hebben. — [Men zie voor het Fransehe recht Planiöl no. 4182 bl. 149 en Baudry—Lacantinerie, nos.' .958 v. bl. 131 v.] (1) [Zooals Diephuis, N. B. R.'Syst. IV. bl. 453 aanneemt.] (2) Men zou wenschen, het woord gemeenschap in art. 251 vlgg. 16 TIENDE TITEL Doch, wat men hiervan ook denke, de wet is ondubbelzinnig, en laat in art. 251 geen herstelling toe anders dan van de gemeenschap. Zij onderwerpt die herstelling aan de volgende voorwaarden : 1°. Zij kan alleen door overeenkomst der echtgenooten en bij authentieke akte geschieden (art. 251); 2°. Zij moet openlijk worden bekend gemaakt, op de wijze in art. 815 W. v. B. Rv. voorgeschreven, en kan vóór die bekendmaking niet ten nadeele van derden werken (art. 253); 3°. Zij moet de gemeenschap herstellen geheel zooals zij vóór de scheiding was. "Wanneer de echtgenooten de gemeenschap op andere voorwaarden verklaren te herstellen, is die geheele overeenkomst nietig, en duurt de scheiding van goederen voort (art. 252 § 2) (1). in een ruimeren zin te mogen opvatten, niet alleen van gemeenschap van goederen, maar ook van gemeenschap van beheer. [Aldus Van der Moer in W. P. N. R. no. 1009, die nog verwijst naar art. 303 en Land—Star Büsmann bl. 306.] Maar tot een zoo ruime verklaring van het woord geeft onze wet nergens eenig recht. (1) Er waren reeds in het Fransehe recht, bij de uitlegging van art. 1451 § 4 G. C., drie verschillende gevoelens. Volgens het eerste werd de gemeenschap op grond der overeenkomst hersteld, en werden alleen die wijzigende clausulen als niet geschreven beschouwd; volgens het tweede was de geheele overeenkomst nietig, en duurde de scheiding van goederen voort; volgens het derde, dat de twee andere zocht te verzoenen, was de geheele overeenkomst dan, maar ook dan alleen nietig, wanneer zij duidelijk te kennen gaf, dat de echtgenooten van geen herstelling dan onder die wijzigende clausulen wilden weten. [In laatstgemelden zin Planiöl no. 1202 bl. 154 en Baudrï— Lacantinerie no. 983 bl. 175.] Onze wetgever deed weer, alsof hij van zulk een verschil van meeningen nooit iets vernomen had, en, in plaats van door een ondubbelzinnige redactie allen strijd weg te nemen, vertaalde hij maar eenvoudig de Fransehe woorden. Ook bij ons kunnen zich dus dezelfde drie gevoelens doen gelden. Mij kan evenals Prof. Diephüis (N. B. R. 2« dr. I. 448 vlg. Syst. IV. 450 vlg.), Van de scheiding van goederen 17 Is eenmaal door de overeenkomst der echtgenooten de oude gemeenschap hersteld, dan werkt voor hen die herstelling terug, en het is in hun betrekking tegenover .elkander, alsof er nooit een scheiding van goederen had plaats gehad. Tegenover derden echter blijft de werkelijk tot stand gekomen scheiding hare werking behouden, zoodat dan ook wat de vrouw in den tijd tusschen de scheiding en de herstelling wettig heeft verricht (1) van zijn verbindende kracht niet wordt beroofd (art. 252 § 1) (2). [De hierboven ontvouwde regeling van de scheiding van goederen heeft in den laatsten tijd tot ernstige critiek aan- alleen het tweede behagen. Het beroep op Pothier (bij Aubry en en Rau t. a. p. V. 411 en vooral bij Marcadé t. a. p. V. 618 vlgg.) kan mij daarom 'niet voor het eerste gevoelen winnen, omdat niets mij de zekerheid geeft, dat men zich hier aan Pothier heeft willen houden. Het derde is in geen geval te verdedigen, omdat «les mots toute convention ne peuvent assurément pas avoir, dans notre article, tantót un sens et .tantót un autre. Ou bien ils signiflent tout acte (de rétablissement de communauté), et alors la présence des m'odiflcations apportées au contrat rend eet acte nul, et nul toujours; ou bien ils signiflent seulement toute clause (insérée dans l'acte), et alors Pacte, malgré les clauses nulles, restera valable, et valable toujours aussi.» (Marcadé.) < (1) Pr°f- Diephuis (N. B. R. I. 449 vlg. 2« dr.) wil de uitzondering van art. 252 § 1 met recht uitbreiden, en haar eenvoudig als een toepassing, maar die daarom volstrekt niet de eenige is, van het ook door onze wet overal gehuldigde rechtsbeginsel opvatten, dat derden niet mogen benadeeld worden door^de overeenkomst van twee personen, waaraan zij geheel vreemd zijn. (2) Reeds de algemeenheid van de woorden dezer uitzondering, gevoegd bij de algemeenheid der voorafgaande woorden, dat de zaken in den ouden staat terugkeeren, toonen duidelijk genoeg aan, dat de herstelling der gemeenschap den man ook het beheer van de eigen goederen der vrouw teruggeeft. Ten onrechte is Prof. Diephuis (N. B. R. 2e dr. I. 450 vlg. en Syst. IV. 454) van een ander gevoelen. Opz. B.W., 3e dr., ii 2 18 TIENDE TITEL leiding gegeven. Terecht is er op gewezen (1), dat de eischen door de wet, in het bijzonder in art. 241 no. 1, gesteld, veel te zwaar zijn. Dientengevolge zijn gunstige beslissingen op eene aanvrage tot scheiding van goederen zeldzaam (2) en veelal enkel voor het toekomstig vermogen der vrouw van eenig nut. Immers wat zij bezat, zal, zoo de door de wet gestelde voorwaarden aanwezig zijn, wel reeds lang door de man zijn doorgebracht. Het Ontwerp van 1886 staat dan ook het rechtsmiddel veel ruimer toe (3). Allereerst maakt het den overgang van het beheer over hare goederen op de vrouw los van de scheiding van goederen, en verstaa onder dit laatste begrip uitsluitend de door de vrouw uitgelokte ontbinding der gemeenschap. Deze „scheiding van goederen" nu laat het Ontwerp toe, wanneer de man door wangedrag, verspilling of slecht beheer de goederen der gemeenschap in gevaar brengt (art. 172). De „overneming van beheer" kan plaats vinden met bewilliging des mans of met rechterlijke machtiging, in het laatste geval op grond van verzuim des mans in het beheer (artt. 142 en 143). Door deze-bepalingen wordt ongetwijfeld een verbetering in het bestaande recht gebracht, terwijl bovendien ook de omslachtige formaliteiten thans in de artt. 804 vlgg. W. v B. R. voorgeschreven, door het Ontwerp belangrijk worden vereenvoudigd. Alleen had het Ontwerp nog een stap verder moeten gaan, door n.1. den eisch dat het gevaar voor de goederen der gemeenschap of van de vrouw aan de schuld des mans moet zijn te wijten, te laten vallen (4). In een ander opzicht houdt het Ontwerp zich aan het (1) [Handelingen Jur. Ver. 1904, praeadvies Mr. Arnold Levy bl. 188 v. Zie voorts Carsten bl. 66 v., 101 en Merkds bl. 23 v.] (2) [Zie de jurisprudentie aangehaald bij Carsten t. a. p. en het vonnis der Rechtbank te Assen van 16 Dec. 1890 W. 6004.] (3) [Vg. de Memorie van Toelichting bl. 76 v.v. en 91 v.v.] (4) [Zie de aanteekening op art. 241. Evenzoo Levy bl. 210 v.] Van de scheiding van goederen 19 bestaande. Ik bedoel de ontzegging aan den man van het recht de scheiding van goederen te vragen (art. 171), welke bevoegdheid hem door buitenlandsche wetgevingen, als de Duitsche (1) en Zwitsersche (2), uitdrukkelijk wordt toegekend (3). Hoewel deze maatregel misschien nuttig kan zijn — immers de bevoegdheid der -vrouw om verbintenissen aan te gaan breidt zich hoe langer hoe verder uit en dientengevolge kan de man bij gemeenschap van goederen buiten eigen toedoen groote schade lijden —, heeft de Staatscommissie zich blijkbaar laten leiden door de gedachte, dat in ons recht de man aan dat recht geen behoefte heeft, omdat hij door eene eenvoudige herroeping van de bevoegdheid der vrouw haar het verrichten van geldige handelingen kan onmogelijk maken (4).] ('1) [§ 1469 Duitsch B. W.] (2) [Art. 184 Zwitserseh B. W.] (3) [Zoo ook artt. 1485 v.v. van het Avant-Projet van La.ub.ent.] (4) [Minder op haar plaats is echter de verwijzing, op bl. 92 der Memorie van Toelichting, naar art. 146 al. 2 Ontwerp. Immers juist de huishoudelijke uitgaven verbinden den man ook buiten gemeenschap.] 20 tiende titel Abt. 241. «De vrouw kan, staande huwelijk, bij den rechter scheiding van goederen vragen, doch alleen in de volgende gevallen: 1°. Wanneer de man door een kennelijk wangedrag de goederen der gemeenschap verspilt, en het huisgezin aan ondergang blootstelt; • 2°. Wanneer door de wanorde en het slecht beheer zijner zaken de waarborg voor het huwelijksgoed der vrouw en ,voor hetgeen haar naar rechten toekomt zoude verloren gaan, of ook door grof verzuim in het beheer van het huwelijksgoed hetzelve zoude worden in gevaar gebracht.» Het eerste punt, dat bij dit artikel moet onderzocht worden, is, welke de personen zijn, die de scheiding van goederen kunnen vragen. Dat van de beide echtgenooten alleen de vrouw deze bevoegdheid heeft, is duidelijk, en de reden, waarom zij niet eveneens aan den man toekomt, is genoeg door de uitleggers ontwikkeld. Maar reikt ons artikel ook verder dan die uitsluiting des mans? Bijna algemeen wordt het door hen, die zich met deze vraag inlaten, beweerd. Zij oordeelen, dat zelfs de erfgenamen der vrouw, die natuurlijk niet in staat zijn deze rechtsvordering uit eigen hoofde aan te vangen, ook het recht niet bezitten, om haar voort te zetten, als zij door de vrouw zelve begonnen is. De gronden echter, waarop zij die uitspraak bouwen, schijnen mij zeer onvast te zijn. ZACHARia, beroept zich alleen op de woorden van het artikel. „Das Recht, zegt hij (1), steht allein der Prau zu. (1) t. a. p. III. 225. Art. 241 21 Es kann also die Klage nicht von den Erben fortgesetzt werden." Maar deze redeneering is onjuist. De wet, die de betrekkingen tusschen de echtgenooten regelt, houdt zich ook met hen alleen bezig, en sluit dus, eenig recht aan één van beiden toekennende, alleen den anderen echtgenoot uit. Van de erfgenamen of rechtverkrijgenden behoeft zij niet te spreken, dan alleen, wanneer dezen uit eigen hoofde, en dus eigenlijk niet als rechtverkrijgenden, als erfgenamen, optreden, zooals b. v. in art. 189 het geval is. Het is zeer te beklagen, dat zij zich hierin niet altijd gelijk is gebleven, en er niet öf nooit, zooals het beste was, öf altijd van gesproken heeft. Door er nu eens wel en dan weder niet van te gewagen, heeft zij de aanleiding gegeven tot twijfel en onzekerheid. Hier echter is er geen reden, om de erfgenamen uit dien hoofde uit te sluiten, dat de wet alleen van de vrouw spreekt. Indien men overal, waar de wet eenig recht aan een schuldeischer toekent, daaruit wilde afleiden, dat dus zijne erfgenamen dat recht niet mogen uitoefenen, men zou zeker tot de ongernmdste gevolgtrekkingen komen. Bij ons geldt dit alles nog in meerdere mate dan in het Fransehe recht. Daar toch las men in art. 1443 C. C.: „la séparation de biens ne peut être poursuivie qu'en justice par la femme enz.", en men kon nog denken, dat de uitsluitende redactie niet slechts op de woorden en justice, maar ook op de woorden la femme betrekking had. Bij ons is zelfs die twijfel onmogelijk. Immers zegt ons artikel niet: alleen de vrouw, maar eenvoudig: de vrouw, zonder het daarom met noodzakelijkheid tot haar alleen te beperken. Prof. Diephuis (1) gaf een andere reden, waarom de erfgenamen der vrouw moesten uitgesloten zijn, omdat namelijk „de wet zoodanige bevoegdheid aan die erfgenamen niet gegeven heeft". Ook hiermede mag ik geen (1) N. B. R. 1« dr. I. 566. 22 tiende titel genoegen nemen. Wanneer het in den aard eener eens begonnen rechtsvordering gelegen is, dat zij door de erfgenamen kan worden voortgezet, dan is het volkomen onnoodig, dat de wet bij ieder afzonderlijk geval de toepasselijkheid van dien regel uitspreke. Veeleer moet hij, juist omdat hij regel is, in alle gevallen worden toegepast, wanneer niet de wet uitdrukkelijk het tegendeel heeft bepaald. Wat het arrest van het hof van Douai betreft, door beide genoemde rechtsgeleerden aangehaald, men vindt noch in het arrest zelf noch in het door Sibey medegedeelde appel eenige gronden opgegeven. Men leest er eenvoudig, „que la séparation de biens est une action purement personelle a la femme, une voie de réparation qui meurt avec elle, et dont seule elle peut user (1)," zonder dat het recht tot deze uitspraak door iets bewezen wordt. Het blijft dus een loutere petitio principii. Naar mijn oordeel derhalve is er geen de minste reden (2), om van den gewonen regel, dat de erfgenamen de rechtsvorderingen, door den erflater aangevangen, kunnen voortzetten, in dit geval af te wijken, tenzij door den dood juist datgene gebeurd mocht zijn, wat in de rechtsvordering gevraagd wordt. Dit nu zou, daar door den dood de gemeenschap toch ontbonden wordt, inderdaad het geval zijn, wanneer niet volgens het tweede lid van art. 244, zoo het al niet, gelijk Toüllieb (3) meent, (1) Sirey, Recueil etc. XLI. II. 244. (2) [Als in den tekst thans ook Diephuis, N. B. R. 2e dr. I 424 en Syst. IV. 416, Merkus, bl. 14 en voorts — doch met een hier niet te pas komend beroep op de terugwerkende kracht van het vonnis — Van Lidth de Jedde, De terugwerkende kracht van het vonnis van scheiding van goederen, diss. 1886, bl. 44. Voor het Fransehe recht zijn Baubry—Lacantinerie no. 902 bl. 39 v. en Planiöl no. 1163 bl. 145 eveneens van het boven verdedigde gevoelen.] (3) t. a. p. VII. 47 vlg. Art. 241 23 Iuit den aard der zaak zelve volgt, het vonnis een terugwerkende kracht had tot op den dag der rechtsvordering. Toen de regeering de bepaling voorstelde, dat de ingestelde actie tot echtscheiding door den dood van een der echtgenooten zou vervallen, vroeg men in de afdeelingen, of die bepaling wel noodig was, daar toch door den dood het huwelijk reeds gescheiden was. De regeering antwoordde met recht, dat om de gevolgen, ten opzichte der goederen aan de echtscheiding verbonden, de aanlegger en zijne erfgenamen (wat Prof. Diephuis (1) er met grond bijvoegt) zouden kunnen staande houden, dat zij door de rechtsvordering zelve het recht hadden verkregen, om haar voort te zetten. Zal die uitspraak niet met nog veel meer recht van de scheiding van goederen moeten gelden ? Het tweede, punt, dat een onderzoek vereischt, is, welke de gevallen zijn, waarin men scheiding van goederen vragen kan. De wet noemt allereerst het geval, wanneer de man door bet verspillen van de goederen der gemeenschap het huisgezin den ondergang dreigt. Hierin bestaat geen zwarigheid, en ik mag dit als genoegzaam toegelicht beschouwen (2). Moeilijker (1) N. B. R. II. 50. [Ook in het Fransehe recht is thans algemeen erkend dat de vorderingen tot echtscheiding en scheiding van tafel en bed niet door de erfgenamen kunnen voortgezet worden. Zie Baudry—Lacantinerie, des Personnes, III, 1902, no. 70 bl. 43 en no. 238 bl. 149 en Planiöl I. no. 1180 bl. 391. Hunne meening wordt buiten twijfel gesteld door het in 1886 gewijzigde art. 244 C. C, welk voorschrift de actie doet vervallen door den dood van één der echtgenooten vóór de inschrijving van het vonnis in de registers van den Burgerlijken Stand, en dus a fortiori bij vroeger overlijden.] (2) [Is er algeheele gemeenschap van goederen, dan is alleen no. 1 van art. 241 van toepassing. Zie het arrest van den Hoogen Raad van 31 Maart 1854 W. 1535 en het vonnis der Rechtbank te Roermond van 13 September 1900 W. 7540.] 24 TIENDE TITEL is hetgeen de wet in de tweede plaats opnoemt, en wat zelf weder in twee gevallen onderscheiden is: 1°. Wanneer het huwelijksgoed door grof verzuim in het beheer daarvan in gevaar wordt gebracht. Wat door dit huwelijksgoed moet verstaan worden, is niet twijfelachtig. Het omvat alles wat de vrouw ten huwelijk medebrengt, en wat dus bij uitsluiting der gemeenschap haar eigen goed blijft. Volgens art. 160 heeft de man daarvan het beheer, en kan het dus door zijn grof verzuim in gevaar brengen. Vraagt men, waarom het hier niet eenvoudig het goed der vrouw, maar het huwelijksgoed wordt genoemd, zoo antwoord ik, dat men het Fransehe „la dot est mise en péril" van art. 1443 C. C. heeft vertaald. Met die woorden la dot bedoelde men in dat Fransehe artikel hetgeen door de vrouw in de gemeenschap was gebracht. Men dacht aan het „régime de la communauté" en niet aan het „régime dotal". De naam echter deed van zelf aan het dotaalrecht, aan dotaalgoed denken. En van dit dotaaigoed bestond naar de Fransehe wet het recht daarin, dat de vrouw den eigendom, de man het beheer en het vruchtgebruik had. Het komt hierin dus overeen met hetgeen bij ons van het goed der vrouw in het gemeen geldt, art. 160, 200 en 201, daar het, anders dan onder het Fransehe recht, buiten scheiding van goederen bij ons nimmer paraphernaalgoed is. Hierom kan men het goed der vrouw in ons recht met den naam van huwelijksgoed betitelen (1). (1) De naam van huwelijksgoed is algemeen, hij duidt alles aan wat de vrouw^ ten huwelijk medebrengt, ook wanneer dit in gemeenschap komt en zoo tot gemeen goed wordt. Dit blijkt duidelijk uit art. 1503 no. 3, waar koop en verkoop tusschen echtgenooten wordt toegelaten, als de vrouw goederen, die van de gemeenschap zijn uitgesloten, aan den man overdraagt tot betaling eener geldsom, die ze hem als huwelijksgoed heeft beloofd. Geheel op dezelfde wijze is ook de naam «la dot» in den C. C. Art. 241 25 2°. Wanneer de man door de wanorde en het slecht beheer zijner zaken den waarborg voor het huwelijksgoed der vrouw doet verloren gaan. Volkomen juist is de opmerking van Prof. Diephuis (1), dat de wetgever hier geheel van het Fransehe recht is afgeweken. Art. 1443 C. C. sprak slechts van „le désordre des affaires du mari", om het even, waaruit die wanorde mocht voortspruiten; bij ons daarentegen moet zij een gevo.lg van slecht beheer, en dus van de schuld des mans zijn, zoodat, wanneer onvermijdelijke rampen zijn zaken deden achteruitgaan, de vrouw geen scheiding van goederen vragen mag. Maar daarmede is dan ook de toepasselijkheid der geheele bepaling zoo goed als vervallen. Wanneer de man zijn eigen zaken slecht beheert, dan zal hij zeker ten aanzien van de goederen zijner-vrouw niet nauwgezetter zijn, en zal dus de vrouw om de andere vroeger genoemde reden, het gevaar voor haar huwelijksgoed zelf, de scheiding kunnen vragen. Men zal toch wel tusschen slecht beheer en grof verzuim in het beheer geen onderscheid aannemen, daar de wetgever heeft geoordeeld, dat de spreuk tiarietas delectat ook op de redactie van wetten toepasselijk is. Geheel anders was het in het Fransehe recht. Daar was het niet noodig, dat de wanorde, die den waarborg verloren deed gaan, aan de schuld van den man zeiven te wijten was; het was reeds genoeg, dat de waarborg verloren ging. Zoo werd de vrouw in zeer gunstige omstandigheden gebracht. Men stond haar de scheiding algemeen. Hij beteekent al wat de vrouw den man tot bestrijding der huishoudelijke uitgaven heeft aangebracht, om het even of zij onder het gemeenschapsrecht dan wel onder het dotaalrecht getrouwd kijn. Dit blijkt terstond uit art. 1392 en art.'1540 G. G. [Vg. Planiöl no. 1171 bl. 146.] (1) [N. B. R. 2e dr. I. 427 en Syst. IV. 420, evenzoo Garsten, bl. 92 v.v. en Merkus, bl. 26 v.] 26 TIENDE TITEL van goederen toe, zoo haar goed slecht beheerd werd en daardoor gevaar liep, maar ook, al had zij over geen het minste verzuim te klagen, wanneer maar 'smans eigen zaken zoo waren achteruitgegaan, dat, als haar goed eens later door hem mocht worden doorgebracht, zij op zijn bezittingen geen verhaal zou hebben (1). En inderdaad (1) Zeer juist schrijft Marcadé t. a. p. vlg. V. 596: «Si, tréssouvent, la séparation n'est prononcée que dans la supposition d'une administration mauvaise et blamable du mari, elle peut très-bien 1'être aussi sans qu'il y ait la moindre imprudence a reprocher au mari, et quoique le désordre de ses affaires ne provienne que d'événements de force majeure. G'est évident, puisque, malgré toute la prudence que 1'qn suppose au mari administrateur, ses affaires peuvent se trouver dans un état te), que les drpits de la femme courent le plus grand danger. Et, bien plus, la séparation pourrait être prononcée, quoique ce soit précisément a la faute de la femme qui la demande, a ses prodigalités et a ses folies dépenses, que la cause en soit due; car c'était au chef de la société d'empècher ces prodigalités, et 1'on doit, dans ce cas, retirer 1'administration a un mari qui se montre incapable de 1'exercer, sauf a donner ensuite, si besoin est, a la femme devenue maitresse de ses biens un conseil judieiaire.» Zie vooral ook Troplong, du Contrat de mariage II. p. 607 vlgg. Ook bij ons lieten nog de Ontwerpen van 1822 en 1830 den kring zoo ruim mogelijk. Het was genoeg, dat het huwelijksgoed van de vrouw in gevaar werd gebracht, op welke wijze dan ook, of dat een wanorde in 's mans eigen zaken, waardoor dan ook veroorzaakt, grond gaf om te vreezen, dat de vrouw in zijn goed geen voldoenden waarborg zou hebben. Toen in de afdeelingen onzer Tweede Kamer de vreemde, bij de volstrekte algemeenheid van het artikel geheel onverklaarbare vraag werd gedaan, of er niet meer gevallen waren, waarin het huwelijksgoed in gevaar kon zijn, antwoordde de regeering, dat zij het.artikel zoo algemeen had gesteld, dat het aan den rechter geheel was overgelaten te beslissen, of het huwelijksgoed in gevaar is en of er grond is om voor het ongenoegzame van 's mans goederen te vreezen. Na zulk een vraag en na zulk een antwoord had men zeker geen verandering van stelsel verwacht, en nog veel minder een verandering die bij verrassing werdj gemaakt, zonder dat er een enkel woord gesproken werd om haar te bestrijden én om haar te Art. 241 27 komt dit stelsel oneindig beter met het begrip van waarborg overeen dan hetgeen onze wet heeft aangenomen. Zoo ik in iemands goederen een waarborg vinden moet voor het beheer mijner zaken, is het mij volkomen onverschillig, waardoor die waarborg verloren gaat. Het is genoeg, dat ik datgene mis, waarop de wet mij recht had gegeven. Het moge waar zijn, wat Prof. Diephuis (1) zegt, dat de man, wanneer de achteruitgang zijner bezittingen door het toeval veroorzaakt en buiten zijne schuld is, in het beheer van de goederen zijner vrouw even getrouw zal blijven, maar, zoo dit alleen het beginsel des wetgevers moest zijn, dan had hij het beginsel van het verlies van den waarborg geheel op zijde moeten stellen, en de scheiding alleen dan moeten toestaan, wanneer het huwelijksgoed zelf slecht beheerd was. "Wil men eens der vrouw een waarborg verzekeren, dan moet verdedigen. En toch is het zoo gegaan. Terwijl er uit de beraadslaging (bij Mr. Voorduin t. a. p. II. 422 vlg.) niet het geringste van gewijzigde inzichten blijkt, vinden we op eens het stelsel, waarvan de belangen der vrouw het eenige motief waren, verlaten, en verruild met een stelsel, dat "veel meer een door den man verdiende straf scheen te bedoelen. Het is niet genoeg, dat het huwelijksgoed in gevaar is gebracht, het moet in gevaar zijn gebracht «door grof verzuim in 's mans beheer.» En het is evenmin genoeg, dat de waarborg der vrouw verloren dreigt te gaan door wanorde in 's mans zaken; bij die wanorde moet zijn slecht beheer komen; hieraan moet zij te wijten zijn. In het Romeinsche recht, waar de terugvordering der dos met onze scheiding van goederen te vergelijken is, was er evenmin als in het Fransehe recht een schuld van den man noodig. Er werd niets geëischt dan de «inopia mariti,» waardoor zijn «facultates ad dotis exactionem non suffleiunt» (zie fr. 24 pr. sol. matrim. en c. 29 de jute dot.) Wel is er in Nov. 97 c. 6 sprake van een slecht beheer, «si maritus bona male administret», maar toch alleen als een weg tot het «inops» zijn. (1) N. B. R. 2e dr. I. 428 en Syst. IV. bl. 421. 28 TIENDE TITEL men aan een ander rechtsmiddel denken, zoodra die waarborg, waardoor dan ook, verloren is gegaan. Ons artikel spreekt verder nog van den waarborg voor hetgeen der vrouw -naar rechten toekomt. Wat moet men door dit laatste verstaan? Men denkt hier gewoonlijk aan datgene, waarop de vrouw bij eenige beperkte gemeenschap aanspraak heeft. Ik moet echter bekennen, dat ik het mij moeilijk kan voorstellen. De rechten der vrouw zijn bij een beperkte gemeenschap volkomen dezelfde als bij die van alle goederen, alleen met dit onderscheid, dat zij hier slechts een gedeelte'betreffen. Indien er bepaald is, dat b.y. de roerende goederen gemeen zullen zijn, zoo zal bij ontbindmg der gemeenschap de helft daarvan aan de vrouw toekomen, maar zij kan voor het verminderen dier roerende goederen, zoodat hare helft kleiner wordt dan zij oorspronkelijk was, geen aanspraak maken op het overige van de bezittingen des mans, op zijne onroerende goederen. Haar goed is öf gemeen öf huwelijksgoed, om de taal van ons artikel te gebruiken. In het eerste geval geldt no. 1 van ons artikel; in het laatste geldt het slot van no. 2. Dat men bij beperkte gemeenschap no. 1 wel niet zal kunnen toepassen, omdat de verspilling dan het huisgezin niet met den ondergang zal dreigen, is waar; maar even waar is het ook, dat de vrouw, die zich door in de huwelijksvoorwaarden alle gemeenschap uit te sluiten volkomen had kunnen waarborgen, thans, nu zij gemeenschap verkozen heeft en dus voor- en nadeel mede wil dragen, door de wet alleen'dan moet worden geholpen, als werkelijk het huisgezin met den ondergang wordt bedreigd. Het komt mij voor, dat de woorden: hetgeen der vrouw naar rechten toekomt, niets dan een onbedachtzame vertaling zijn van „les droits et reprises de la femme" in art. 1443 C. C, door welke woorden juist op de teruggave van het huwelijksgoed gedoeld werd. Ons artikel, van dat huwelijksgoed uitdrukkelijk sprekend, Art. 241 29 { had er daarom geen algemeenen term behoeven bij te voegen, die toch daarop alleen betrekking kon hebben (1). (4) Of wil men door huwelijksgoed, d. i. door hetgeen de vrouw ten huwelijk medebracht, naar den strengen zin dezer woorden dat alleen verstaan wat reeds ten tijde van het sluiten des huwelijks in hare handen was? Bij die opvatting is dan b.v. een erfenis, staande huwelijk der vrouw toegevallen, er van uitgesloten, zoodat op haar de woorden: «en voor hetgeen haar naar rechten toekomt», betrekking zouden kunnen hebben. Maar de volgende woorden van het artikel: «of ook door grof verzuim in het beheer van het huwelijksgoed,» verbieden ons die engere opvatting aan te nemen. Immers moet hier al wat de vrouw bezit bedoeld zijn, onverschillig of zij het reeds vóór het aangaan van het huwelijk heeft bezeten, dan wel eerst na de huwelijksvoltrekking verkregen. [Zie nog Diephuis, Syst. IV. bl. 449 v., die meent dat de bedoelde woorden betrekking hebben op hetgeen, de vrouw «van den voor alle verzuim in het beheer' harer goederen verantwoordelijken man te vorderen kan hebben.» Evenzoo Merkus, bl. 29 v.] 30 tiende .titel Abt. 244 § 2. «Het vonnis, waarbij de scheiding van goederen is toegewezen, heeft, wat deszelfs gevolgen betreft, een achteruitwerkende kracht, te rekenen van den dag der rechtsvordering.» Aan dit artikel mag ik een belangrijke rechtsvraag vastknoopen, die met de geheele leer der actiën in het nauwste verband staat. Die vraag betreft den tijd, waarop de scheiding van goederen een aanvang neemt. Begint zij met de uitspraak van het vonnis, zoo echter dat dit vonnis volgens de uitdrukkelijke bepaling der wet terugwerkt, of begint zij met de rechtsvordering zelve ? Pothieb had het eerste geleerd, maar de terugwerkende kracht, als door gewoonte aangenomen, er bijgevoegd. Totjllier (1) daarentegen verwerpt alle terugwerkende kracht, en laat de gemeenschap reeds door de rechtsvordering zelve ontbinden. Hij grondt deze leer op het wezen van rechtsvordering en vonnis in het gemeen, en schrijft: „La doctrine de Pothieb est contraire aux premières notions sur 1'établissement du pouvoir judiciaire. Les magistrats ne sont point établis pour créer des droits en faveur des contendants, mais pour décider si le droit réclamé par 1'un, contesté par 1'autre, est bien ou mal fondé. C'estce qu'on appelle juger. Les jugements se rapportent donc nécessairement a un droit, a une prétention préexistante, que réclame un des contendants par sa demande." De beslissing van het geschil ten opzichte der scheiding van (1) t. a. p. VII. 47 vlgg. Art. 244 § 2 31 goederen hangt dus af van de meer algemeene vraag: Begint het recht des eischers reeds van den dag der rechtsvordering, of eerst van dien der uitspraak? Blijkens de aangehaalde woorden geeft Toüllier zijn antwoord in den eersten zin. De rechter geeft het recht niet, maar spreekt het slechts uit. Het wordt door zijn vonnis niet geboren, maar erkend; het bestaat reeds vroeger. Het bestaat, zoodra de feiten aanwezig zijn, waarop het gegrond is, en tevens de wil des eischers, om aan die feiten gevolg te geven, gebleken is. Aan'beide deze voorwaarden is reeds op den dag der rechtsvordering voldaan. Door die rechtsvordering wordt het bestaan van een recht beweerd; het vonnis beslist slechts of die bewering waarheid of onwaarheid bevat, maar brengt in den tijd van dat bestaan niet de allerminste verandering. Daarenboven, „hij, die in rechten iets vraagt, mag in geen opzicht nadeel lijden door het oponthoud, dat zijne tegenpartij veroorzaakt door eene tegenspraak zonder grond (1)". Het is het oude recht der litiscontestatio, volgens hetwelk hét vonnis, later uitgesproken, de zaken in dien stand moet brengen, alsof het terstond ware gewezen. Ik mag mij met deze beschouwing in zoo uitgestrekten zin niet vereenigen. Zoo onbepaald gesteld, is het beginsel, dat het vonnis beschouwd moet worden als op den dag der rechtsvordering gewezen, onwaar. Het heeft slechts een betrekkelijke waarheid, en omvat niet alle -rechtsvorderingen, maar alleen een bepaald gedeelte. Het geldt namelijk dan alleen, als het. geheele proces over niets anders loopt, dan over de betrekking tusschen den eischer en den gedaagde, zonder meer. In dat geval, maar dan ook alleen, moet de gedaagde, die in het ongelijk is gesteld, den eischer in dien toestand brengen, waarin deze zou (1) Prof. Diephuis, N. B. R. 2» dr. I. 442 vlg. [Zie echter ook Syst. IV. bl. 443.J Ook Nicolaï bij Mr. Voorduin, t. a. p. II. 427. 32 tiende titel geweest zijn, zoo hij op den dag der rechtsvordering zijn bevrediging had bekomen. In één woord, wanneer er niets anders op het spel staat, dan de geldelijke belangen van den eischer en den gedaagde, moet door het uitstellen der uitspraak van het vonnis de eischer geen nadeel lijden en de gedaagde geen voordeel verwerven. Geen ander was iet oude recht der litiscontestatie. Zoo spreekt Keller (1) het beginsel in de woorden: „Es ist allgemeine Regel • dass, wenn die Klage vom Richter als begründet erfunden wird, der Klager als' Resultat des Processes alles das erhalten soll, was er hatte, wenn er schon zur Zeit der Litiscontestation befriedigt worden ware", misschien nog te algemeen uit, ofschoon in de laatste woorden toch reeds de beperking kan opgesloten zijn; maar laat, na de verschillende actiën, waarop dit beginsel van toepassing is, te hebben opgenoemd, er op volgen: „hiemit ist der ganze Kreis derj enigen actiones, welche überhaupt auf eine Leistung des Beklagten abswecken, geschlossen, und somit das [Pradicat der Allgemeinheit, das wir unserm Satze von vorne herein beigelegt haben, gerechtfertigt". Wanneer daarentegen het geding niet alleen in verband j staat met de belangen der partijen, maar tevens met die van derden, wanneer het een belang der maatschappij zelve geldt, wordt de zaak geheel anders. Dan is het de rechter, die niet een bestaand recht- erkent, maar het integendeel doet geboren worden. Hij bevestigt geen bestaanden toestand, maar op grond van feiten roept hij een nieuwen toestand in het leven (2). Zijn uitspraak (1) Ueber Litiscontest. und Urtheil § 21. — Ik sprak in den tekst van het materieele recht, niet van het formeele, waarin te Rome het vonnis een nieuw recht schiep. Er is dus niets vreemds in mijn inval, om bij ons artikel de litiscontestatie ter sprake te brengen, al staat Prof. Gratama (in de N. Bijdr. I. 68) er zeer verbaasd van. (2) Hierin alleen, meent Prof. Gratama t. z. p. moest ik het kenmerkend onderscheid leggen.» Ik deed het ook. Maar ik vroeg daarbij Art. 244 § 2 33 raakt niet het reeds bestaande, maar het toekomstige, hij bepaalt wat voortaan plaats zal hebben. Hij bepaalt dat natuurlijk door het vonnis; en met dat vonnis begint dus eerst de nieuwe toestand. Men vraagt de curatele op grond van feiten, die reeds ten tijde der rechtsvordering bestaan, en toch begint de curatele daarom niet vroeger dan de tijd der uitspraak is. Eveneens wordt het huwelijk eerst door het vonnis van echtscheiding nog naar den grond, waarom de rechter nu eens enkel erkennend, dan weder scheppend is. "Dien grond zocht ik daarin, dat er soms alleen van der partijen belang, soms van dat van derden, van de maatschappij, sprake is. Maar met de aanwijzing van dien grond kan zich Prof. Gratama niet vereenigen. Hij schrijft: «Vonnissen over "den staat van personen in de gevallen van art. 311 vlg., 324 en 341 vlg. B. W., raken zeker rechten van derden en van de maatschappij. En toch scheppen zij niet een nieuw recht. De staat van kind, van wettig of natuurlijk kind, wordt niet door het vonnis eerst gegeven, maar het vonnis erkent, dat het kind dien staat van zijne geboorte af gehad heeft. Nietigheid, absolute of relatieve, kan de belangen van derden tevens raken. En toch moet de handeling van hare geboorte af als niet bestaande worden beschouwd. Daarentegen raakt wettiging, naar art. 330 en 333 B. W, alleen partijen, en toch werkt zij slechts van den dag, dat zij verleend is.» Het komt mij voor, dat mijn bestrijder de vraag geheel van haar terrein heeft afgebracht. Ik sprak natuurlijk alleen over die gevallen, waarin er twijfel kan zijn, of het door het vonnis uitgesproken recht alleen van den dag van dat vonnis zelf zal gelden, dan wel reeds van den dag der rechtsvordering. Maar over geen ander tijdstip dan juist die twee mocht de vraag loopen. De gevallen daarentegen, waarop mijn bestrijder wijst, en waarin het vonnissen over den staat van personen raakt, hebben met een wankelen tusschen die twee tijdstippen volstrekt niets te maken. Het zou toch al zeer ongerijmd zijn, wanneer iemand vroeg: zal ik, nu de eisch mij is toegewezen, wettig kind zijn eerst van den dag van het vonnis of reeds van den dag der rechtsvordering? Ieder ziet, dat het met de geheele zaak hier om een veel vroeger tijd "te doen is. Ook bij de wettiging van art. 330 is er alleen van dien tijd vóór de rechtsvordering sprake. En niet anders is het met een handeling, die niet maar, op zijn Opz. B. W., 3e dr., II 3 34 TIENDE TITEL ontbonden, en zijn de echtgenooten niet reeds door de rechtsvordering gescheiden. Ik behoef geen andere voorbeelden aan te voeren; het gemeenschappelijk karakter dezer actiën is duidelijk genoeg. Zij betreffen de belangen der maatschappij, de rechten van derden, die gedurende den toestand, welks opheffing men vraagt, met de partijen gehandeld hebben. Deze beperkte omvang van het rechtsbeginsel doet tevens den grond zien, waarop het rust. Het steunt n.1. daarop, dat de gedaagde door zijn ongegronde tegenspraak aan den eischer geen nadeel mag berokkenen, maar geenszins op het wezen der rechterlijke werkzaamheid, waarop, zooals wij zagen Totjllieb zich beroept. Het is waar, de rechter schept geen rechten, maar dat doet hij ook in mijn stelsel nimmer, en het doet dus niets ter zake. Hij past eenvoudig de wet toe, en heeft geen vroegst, van den dag der rechtsvordering, maar reeds van hare geboorte af als niet bestaande moet worden beschouwd. De Vraag, die ik te beantwoorden had, was eenvoudig deze: waarom geldt het in een vonnis uitgesproken recht soms eerst van den dag van dat vonnis zelf, soms reeds van den dag der rechtsvordering? En het schijnt mij nog altijd onmogelijk, op die vraag een beter antwoord te geven dan dit: omdat het geding soms alleen met de belangen der strijdende partijen, soms ook met die van derden, van de maatschappij in verband staat. Zonder aarzelen heeft ook Nienhüis t. a. p. I. 504 aan dat antwoord zyn zegel gehecht. [Daarentegen 1 sluit Parser, Het declaratoir vonnis, diss. 1903, bl. 64 n. 5 zich bij Gratama's critiek aan. Voorts betoogt hij, dat de werking ex tune ] geene bijzonderheid is van de declaratieve vonnissen, maar ook door j de wet aan de constitutieve vonnissen kan verbonden zijn. Zie nog BaTORY— Lacantinerie no. 971 bl. 155 en Planiöl no. 1156 bl. 143 \ en no. 1187 bl. 150. — Over de onderscheiding der vonnissen in de zoodanige welke het bestaan van een recht erkennen (declaratoire resp. condemnatoire) en die welke een nieuwen toestand scheppen (constitutieve) vergelijke men o.a. ScRmidt, Lehrbuch des Deutschen Givilprozessrecbts, 1898, bl. 527 en Wach, Handbuch des Deutschen •Civilprozessrechts, 1885, bl. 12.] Art. 244 § 2 35 andere taak, dan die van te beoordeelen en dat oordeel uit te spreken. Maar dit neemt niet weg, dat de wet, die hij toepast, de rechten wel degelijk eerst scheppen kan. In haar juist is het onderscheid gelegen, waarop ik opmerkzaam heb gemaakt. Nu eens bepaalt zij alleen, wat onder zekere omstandigheden recht is; dan eens regelt zij, wat onder zekere omstandigheden recht moet worden, en voor de toekomst door den rechter moet worden uitgesproken. Het valt gemakkelijk, het behandelde op ons artikel toe te passen. In het stelsel, dat ik bestreed,, is ons artikel geheel overbodig, want het opklimmen der gevolgen tot den dag der rechtsvordering spreekt daarin reeds van zelf. Daarbij is dit dan ook geen terugwerking, geen „achteruitwerkende kracht," en zou alzoo de redactie van ons artikel zeer slecht zijn, veel gebrekkiger, dan die van het, overigens ook onnoodige, art. 1445 C. C, waarvan Toüllier zegt: „La rétroactivité, soit des lois, soit des jugements, était proscrite par la raison, avant de 1'être par la législation nouvelle. Le Code s'est donc avec raison gardé de dire, que le jugement de séparation a un effet rétroactif; mais il a dit avec beaucoup d'exactitude, que le jugement, qui prononce la séparation de biens, remonte, quant a ses effets au jour de la demande." In mijn stelsel is de bepaling van ons artikel geheel onmisbaar. Alleen uit den aard der zaak zou d'e scheiding van goederen eerst met het vonnis aanvangen. Hier toch geldt het niet slechts het voor- of nadeel der partijen, maar de rechten van derden, die vóór het uitspreken van het vonnis met de echtgenooten hebben gehandeld, alsof zij niet van goederen gescheiden waren; het geldt hier de belangen der maatschappij zelve. Het is hier geen actie, die „auf eine Leistung des Beklagten abzweckt," maar die een nieuwen toestand wil doen ontstaan. Die 36 tiende titel toestand zou derhalve eerst met het uitspreken van het vonnis beginnen. Om de gevolgen van het vonnis dus tot den dag der rechtsvordering te doen opklimmen, was er een uit drukkelijke bepaling der wet noodig, zooals zij in ons artikel wordt aangetroffen. En met reoht wordt daarin dat opklimmen der gevolgen als een terugwerkende kracht van het vonnis voorgesteld, die in dit geval daarom niet tegen de rede indruischt, omdat zij door de wet bepaald is, en tevens op goede gronden steunt, die door anderen genoegzaam ontwikkeld zijn. Tot hoever strekt zich deze terugwerkende kracht uit? Tot de gevolgen van het vonnis, zegt ons artikel, en omvat door deze uitdrukking, welke geheel onbeperkt is, al de gevolgen (1). Het voornaamste daarvan bestaat zeker hierin, dat de vrouw het beheer harer goederen terugkrijgt, en ook in dit opzicht zou men dus de zaak zoo moeten beschouwen, alsof zij dat beheer reeds van den dag der rechtsvordering af in handen had gehad. Ik zou bij de ontwikkeling en het bewijs hiervan niet behoeven stil te staan, zoo niet Prof. Diephuis (2) op den algemeenen regel van (1) Zoo loopen dus ook — ofschoon velen voor het tegendeel ijveren — de interesten van hetgeen der vrouw toekomt van den dag der rechtsvordering af. [Zie Planiöl no. 1188 bl. 150 en Baudrï— Lacantinerie no. 975 bl. 159.J Ook aanneming en afstand van de gemeenschap, door de vrouw «hangende het geding» gedaan, is voor haar van kracht. [Aldus Aubry en Rau II. § 517 en Nienhüis t. a. p. I. bl. 504. Anders Laurent XXII no. 352, Diephuis Syst. IV. bl. 445, Van Lidth de Jeude bl. 41 v.v. en Land—Star Busmann bl. 304.] (2) N. B. R. L 537 vlgg. Thans echter is hij, blijkens den 2A<™ dr. I. 446 door mij overtuigd. En bij dat veranderde gevoelen is hij gebleven (Handb. I. 233 en Syst. IV. 446 v.i, niettegenstaande Mr. Pijnappel spec. de fac. conj. bl. 96—99 als verdediger van zijn vroegere leer is opgetreden. De grónden, waarop de verdediger. zich beriep, waren dan ook al te zwak, voor het grootste deel een petitio principii, voor het andere deel een misverstand, alsof bij mijn stelsel Art. 244 § 2 37 I ons artikel een uitzondering had willen maken, waartoe I hem naar mijn oordeel het recht ontbrêekt. Deze rechtsgeleerde namelijk meent, dat ten aanzien van het beheer der I vrouw (1) het vonnis geen achteruitwerkende kracht heeft, I en dus daden van beheer, door de vrouw na den dag der I rechtsvordering, maar vóór dien van het vonnis zonder I machtiging van den man verricht, ten gevolge van dat vonnis I niet bekrachtigd worden. Het komt hem voor, dat ons I artikel „alleen, om zoo te spreken, de stoffelijke gevolgen, I de gevolgen met opzicht tot de bezittingen der vrouw, I bedoelt, niet die, welke betrekking hebben op eene verI andering van haren staat." Ik beken, de onderscheiding I niet recht te vatten. Mocht men hier al van een veranI dering van staat kunnen spreken, het beheer der vrquw, I daaruit voortgevloeid, zou toch zeker, zoo goed als iets i anders, een stoffelijk gevolg zijn, en betrekking hebben f op hare bezittingen. Kan de vrouw in den tusschentijd i niet verbonden worden door het beheer van den man, dan j moet óf alle beheer ophouden, óf het moet aan de vrouw I zelve behooren. Maar, zoo men de onderscheiding al kon I vatten, waarom zou men haar dan nog moeten aannemen ? I Hiervoor worden de twee volgende redenen aangevoerd: lo. de verschillende aard der beide gevolgen. Zoo veel I reden er is voor de terugwerking ten aanzien van de I alle beheer tot op den dag van het vonnis een onmogelijkheid zou I worden. Zeer goed is de zaak thans ingezien door Prof. Diephuis, I als hij (Handb. I. 233) schrijft: «Daden van beheer, sedert den dag I der regtsvordering door den man verricht, kan de vrouw, maar I behoeft zij niet te erkennen; zoodanige daden van haar zelve zijn door de terugwerkende kracht van het vonnis geldig geworden.» (1) «En hare bevoegdheid, om over hare roerende goederen te Sj beschikken», voegt hij er bij. Ten onrechte: immers deze bevoegdheid l is geen gevolg van het vonnis, maar van een afzonderlijke bewilliging, i waaraan geen terugwerkende kracht is toegekend. — Ook in dit punt heeft Prof. Diephuis (N. B. R. I. 446 2e dr., Handb. 1.233, Syst. IV. 447) I mijne meening overgenomen. [Zoo ook Van Lidth de Jeude bl. 35 v.] 38 TIENDE TITEL goederen en rechten der vrouw, zoo weinig reden zou er ] zijn voor die terugwerking ten aanzien van hare bevoegd- ] heid tot beheer. Zij moet slechts in dien toestand blijven, waarin zij ten tijde der rechtsvordering was, en toen had ] zij dat recht van beheeri nog niet. Ik moet van dit betoog j de major ontkennen, dat namelijk de vrouw slechts in 1 dien toestand moet blijven, waarin zij ten tijde der rechts- \ vordering was. Deze stelling schijnt mij geheel onwaar; | de vrouw moet integendeel in dien toestand worden gesteld, waarin zij ten tijde der rechtsvordering zou geweest 1 zijn, indien het vonnis terstond ware uitgesproken. Zij moet I er geen schade door lijden, dat het vonnis later gewezen f is; het moet zijn, alsof het onmiddellijk na de rechtsvor- 1 dering ware geveld. Had . dit plaats gehad, dan zou zij terstond het beheer harer goederen hebben verkregen; en in dien toestand moet haar de terugwerkende kracht van het vonnis dus brengen. 2°. „de rechtelijke onmogelijkheid, I om de bepaling van ons artikel hier toe te passen. Op het oogenblik, dat de vrouw die daden van beheer ver- | richtte, was zij daartoe blijkbaar onbevoegd, et quod initio 1 vitiosum est non potest tractu temporis convalescere." Dit ] bewijs schijnt mij een loutere petitio principii. Wat van | den beginne nietig is kan niet uit zich zelf herleven, maar wel door een latere handeling, waaraan de wet een terug- f werkende kracht heeft toegekend. Hoe zou men anders 1 de ratihabitie ooit kunnen verklaren? Dat alzooisjuistde 1 vraag, of de wet ook voor de daden van beheer aan het vonnis een terugwerkende kracht heeft verzekerd, en indien voor hare ontkennende beantwoording niets dan een petitio principii kan worden aangevoerd, zoo moet zij j bevestigend worden beantwoord. De vrouw is tot haar beheer nog onbevoegd, het is zoo: maar zoo het vonnis I in alle opzichten terugwerkt, werkt het ook op die onbe- 1 voegdheid terug. Art. 246 39 Art. 246. aHet vonnis, waarbij de scheiding van goederen is toegestaan, vervalt van rechtswege, indien hetzelve niet, blijkens eene daarvan op te maken authentieke akte, vrijwillig is ten uitvoer gelegd door de werkelijke verdeeling der goederen; of wanneer, binnen den tijd van ééne maand, nadat het vonnis kracht van gewijsde heeft bekomen, geene rechterlijke vervolgingen daartoe door de vrouw zijn begonnen en regelmatig worden voortgezet.» Met het vervallen van het vonnis vervalt natuurlijk de scheiding zelve, die alleen uit kracht van dat vonnis kon bestaan. Volgens Prof. Diephuis (1) had de wetgever hierbij nog een bepaling moeten voegen, overeenkomstig met die van art. 252, en dus van dezen inhoud: „onverminderd de nakoming der handelingen, welke, gedurende het tusschentijdvak sedert de scheiding tot op het van rechtswege vervallen derzelve, door de vrouw verricht zijn." Ik ben van een ander gevoelen. Er is hier volstrekt niet dezelfde reden als in art. 252; daar toch was er werkelijk scheiding van goederen tot stand gekomen, die dus al hare gevolgen moest hebben, welke haar ten aanzien van derden door geen later herstel der gemeenschap mochten ontnomen worden; hier daarentegen is de scheiding wel uitgesproken, maar zij is door de wet zelve nog aan een opschortende, doch tevens terugwerkende voorwaarde verbonden (2). Die met (1) N. B. R. le dr. I. 590, 2e dr. I. 439 en Syst. IV. 438. (2) Prof. Diephuis schrijft: «De scheiding is met het vonnis daar; zij is niet aan eene opschortende voorwaarde verbonden; art. 246 behelst geen woord, dat daaraan doet denken; wil men hier van eene voorwaarde spreken, dan moet het eene ontbindende zijn.» Ik antwoord: 40 TIENDE TITEL de vrouw handelt weet, dat de scheiding nog een maand lang gevaar loopt van te vervallen. Wanneer het vonnis nog deze werking bleef uitoefenen, dat de daden, uit kracht daarvan verricht, golden, hoe zou men dan kunnen zeggen, dat het vervallen was? Er zou dan niet moeten geschreven zijn: het vonnis vervalt; maar: de gemeenschap wordt hersteld; met die redactie zou men weten, dat die herstelling alleen voor de toekomst werken kon, en het vóór die herstelling verrichte van waarde bleef. 10. Met het vonnis is de scheiding niet daar, — ofschoon Nienhuis t. a. p. I. 502 er anders over denkt, — want de wet zelve heeft aan dat vonnis nog voorwaarden verbonden, met wier niet-in-acht-neming het vonnis vervalt. 2°. Of men de voorwaarde een opschortende doch tevens terugwerkende, dan wel een ontbindende noemt, maakt zeker een verschil. Hier dunkt mij alleen de eerste benaming gepast. Ik kan een ontbindende voorwaarde slechts dan denken, wanneer zij buiten de handeling zelve gelegen is; waar de voorwaarde een voltooiing der handeling is, daar kan zij alleen als opschortend worden beschouwd. [Zie hiertegen Diephuis Syst. IV. 438 n. 1.] Art. 249 41 Abt. 249. «De vrouw, welke van goederen gescheiden is, bekomt de vrije beheering daarvan terug, en kan, niettegenstaande de bepalingen van artikel 163, van den rechter eene algemeene bewilliging bekomen om over hare roerende goederen te beschikken.» In het Fransehe recht verkreeg de vrouw die bevoegdheid door de scheiding zelve; bij ons wordt om redenen, door anderen ontvouwd, een afzonderlijke bewilliging van den rechter vereischt (1). Is die bewilliging verleend, dan ontstaat de vraag, die onder den C. C. altijd te pas kwam, of de vrouw alleen ten behoeve van haar beheer schulden mag maken, dan of zij zich waarvoor zij wil kan verbinden, zoodat hare roerende goederen altijd voor de uitvoering der verbintenis aansprakelijk blijven. Het komt mij voor, dat het antwoord niet twijfelachtig is en in den laatsten zin moet uitvallen. Art. 168 ontzegt aan de vrouw de bevoegdheid, pm iets zonder toestemming of bijstand van den man te geven, te vervreemden, te verpanden of te verkrijgen. Deze woorden, uit art. 217 C. C. vertaald, moesten uitdrukken, dat de vrouw alle bevoegdheid miste, (1) [Die bewilliging kan zoowel na het totstandkomen der scheiding als in het geding worden gevraagd. Anders het vonnis der Rechtbank te Alkmaar van 1 Febr. 1894 W. 6477 en van die te Utrecht van 19 Oct. 1898 W. 7316. De rechter die de algemeene bewilliging verleent is steeds die welke over de scheiding uitspraak heeft gedaan, artt. 167 en 169 missen hier iedere toepassing. Zie in gelijken zin het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 6 Juni 1893 W. 6392. Anders Land, uitg. Star Busmann bl. 303.] 42 TIENDE TITEL om eenige verbintenis te sluiten, hetzij daardoor een ander jegens haar of zij jegens een ander verbonden werd. Het eerste, dat namelijk een ander jegens haar verbonden werd, ligt in het woord verkrijgen; het laatste, dat zij zelve zich jegens een ander zou verbinden, ligt in de andere woorden. Maar dat geven, vervreemden of verpanden zijn termen, die onder één algemeenen term te zamen kunnen gevat worden, dien van beschikken over zijne goederen. Hij, die zich jegens een ander verbindt, beschikt dan ook altijd over zijne goederen, zelfs bij de verbintenis om iets te doen, daar ook deze zich in schadevergoeding oplost. Dat alles dus, wat art. 163 aan de vrouw ontneemt, geeft ons artikel haar ten opzichte der roerende goederen terug; derhalve niet alleen de bevoegdheid om te vervreemden, maar ook om te geven, te verpanden, in één woord, om zich op welke wijze ook te verbinden. Nimmer echter kan die bevoegdheid zich buiten hare roerende goederen uitstrekken, en de aanmerking van het hof van Montpellier (1), „qu'il est d'autant plus nécessaire d'être circonspect a eet égard que des emprunts peuvent amener a des condamnations exécutoires sur les immeubles de la femme", heeft volstrekt geen grond. Onder het Fransehe recht, waar over deze vraag veel gestreden is, bestond een reden van twijfel, die bij ons niet meer aanwezig is. Ons artikel gebruikt alleen het woord beschikken, dat van den meest algemeenen aard is; art. 1449 C. C. daarentegen gebruikte twee woorden: „elle peut disposer de son mobilier et l'aliéner". Hoe deze twee woorden in verband met elkander moesten opgevat worden, daarover bestond een belangrijk verschil. Sommige rechtsgeleerden namen aan, dat het woord aliéner slechts een verklaring was van het woord disposer, zoodat de bevoegdheid om te beschikken alleen in het (1) Sirey, t. a. p. XXXI. II. 104. Art. 249 43 recht om te vervreemden bestond. Bij zulk een uitlegging kon men, zeker aan de vrouw, behalve voor haar beheer, het recht niet toekennen, om zich voor hare roerende goederen te verbinden. Art. 217 had het beschikken uitgedrukt door de woorden „donner, aliéner, hypothéquer", zoodat het „aliéner" slechts een gedeelte er Van uitmaakte, en bij het vrijstellen hiervan de twee andere deelen niet werden vrijgesteld. Het hof van Montpellier verstond dan ook art. 1449, alsof er alleen van aliéner' gesproken werd, en zei dan met recht: „que de cela, que la femme séparée peut aliéner son mobilier, il ne s'ensuit pas qu'elle puisse emprunter; paree qu'un emprunt est toute autre chose, et a d'autres conséquences que 1'aliénation du mobilier, qui est textuellement autorisée par la loi (1)". Anderen daarentegen verstonden, op grond van het doorgaande spraakgebruik van den C. C, door disposer het beschikken om niet, door aliéner het beschikken onder een bezwarenden titel, en door beide te zamen dus het beschikken in het algemeen. Nog anderen verstonden door disposer alle beschikking, zoodat het woord aliéner een onnoodig aanhangsel werd. Zoo zeide men voor het hof van cassatie: „c'est inutile d'ajouter, que la faculté de disposer d'une chose embrasse toute opération dont cette chose . peut être 1'objet (2)". Die op ééne dezer beide wijzen art. 1449 uitlegden konden aan de vrouw het recht tot alle verbintenissen, mits voor hare roerende goederen, toestaan. Onze wet nu heeft allen twijfel hieromtrent weggenomen, daar zij niet spreekt van beschikken en vervreemden, maar alleen van beschikken in het algemeen. Sommigen dergenen, die op eene der beide laatstgenoemde wijzen in art. 1449 de woorden disposer en aliéner ver- (1) Sirey, t. a. p. XXXI. I. 22. (2) Sirey, t. a. p. XXVI. II. 272. Zoo nam het ook het Hof van Cassatie aan, t. z. p. XXIX. I. 182. Eveneens XX. II. 318, 320. 44 TIENDE TITEL stonden, beperkten toch het recht der vrouw, om over hare roerende goederen te beschikken, tot de daden van beheer, en wel om deze reden: „que 1'art. 1449 est exceptionnel a rarticle 217 et que toute exception doit être prise dans un sens restrictif; que eet art. 1449 autorise la femme séparée, même de biens seulement, a en reprendre la libre administration; que la faculté donnée a la femme séparée de biens doit donc être restreinte aux actes, qui ont pour objet 1'administration de ses biens (1)". Ook bij ons zou men er over kunnen denken, om deze uitlegging aan te nemen, en de algemeene bewilliging des rechters te beperken tot de daden van beheer. Men zou er echter geen recht toe hebben. Er zou dan in ons artikel zelf eenige reden moeten zijn, die ons dwong om het tweede gedeelte, de beschikking over het roerende goed, niet buiten den kring van het eerste, het beheer der goederen, uit te strekken; maar zulk een reden bestaat daarin volstrekt niet, en kan ook daarom niet bestaan, omdat er dan te weinig zou gezegd zijn, daar door daden van beheer ook het onroerende goed verbonden kan worden. Daarenboven, indien het waar is, dat ons artikel een uitzondering is op art. 163, en daarom streng beperkt moet worden opgevat, zoo is het even waar, en komt hier nog veel meer in aanmerking, dat art. 163 zelf een uitzondering is op de algemeene' bevoegdheid van iedereen, om naar willekeur over zijn goed te beschikken, zoodat een uitzondering op die uitzondering, 'en dus een terugkeeren tot den regel, zoo ruim mogelijk moet worden uitgelegd. Dit werd zeer (1) Dit verschil is zeer goed uitgewerkt door Marchangy (Sirey, t. a. p. XX. II. 319). [Ook het Hof van Cassatie nam bij arrest van 24 Oct. 1906, Dalloz 1907, I. bl. 14, de meening aan, dat de vervreemding van de roerende goederen alleen dan geoorloofd is, zoo zij door het beheer geëischt wordt. Planiöl nos. 1452 v.v. bl. 231 v.v. verwerpt deze restrictie. Zie ook het overzicht in de noot bij gemeld arrest in Dalloz. t. a. p.] Art. 249 45 goed ingezien voor het hof van cassatie in Frankrijk, waar men aanvoerde: „En these générale, chacun peut disposer de sa chose comme bon lui semble. Si par dérogation-a ce principe la loi frappe d'incapacité la femme mariée, c'est la une exception au droit commun, qui par cela même qu'elle est une exception doit être plutöt restreinte qu'étendue dans sou application. Et lorsque 1'article 1449 dit, que la femme séparée peut disposer de son mobilier et 1'aliéner, il ne fait que se rapporter du droit commun, déroger a une exception. Dès lors c'est le cas de donner a cette disposition une interprétation large et extensive (1)". (1) Sirey, t. a. p. XXXI. I. 23. ELFDE TITEL VAN DE ONTBINDING DES HUWELIJKS ELFDE TITEL Van de ontbinding des huwelijks Werd in den vijfden titel het ontstaan van een wettig' huwelijk beschreven, en waren in de vijf volgende titels de betrekkingen ontvouwd, die er gedurende het huwelijk tusschen de echtgenooten bestaan of kunnen bestaan, zoowel ten opzichte van hunne personen als van hunne goederen, er bleef, zoo ten minste deze laatste ontvouwing geheel voltooid mocht heeten, alleen nog over van de ontbinding des huwelijks te spreken. Onze wetgever meende, dat het inderdaad zoo was, en ging daarom in den elfden titel tot het regelen van die ontbinding des huwelijks over, om vervolgens in den twaalfden titel een onderwerp te behandelen, dat van een der wijzen van ontbinding, van de echtscheiding namelijk, als een soort van aanhangsel (1) scheen te mogen gelden, de scheiding"van (1) Soms drijft men het aannemen van dat verband zoo ver dat men de scheiding van tafel en bed als een relatieve huwelijksontbinding voorstelt. Die opvatting vind ik b.v. bij Zachariü t. a. p. III. 82: «Eine gültige Ehe kann entweder schlechthin (quoad vinculum matrimonii) oder nur beziehungsweise d. i. nur in Beziehung auf die Verbindlichkeit zum gemeinschaftlichen Leben, so wie in Beziehung auf die Folgen dieser Verbindlichkeit, aufgelöst werden. Die Ehe wird beziehungsweise (quoad perpetuam vitae consuetudinem) aufgelöst durch die Sonderung der Eheleute von Tisch und Bette.» Ik kan er mij niet mede] vereenigen. Scheiding van tafel en bed ontbindt het huwelijk volstrekt niet, noch absoluut noch relatief. Zij ontbindt slechts enkele plichten, die aan de huwelijksbetrekking, welke zij laat voortduren, plegen verbonden te zijn. Opï. B. W., Se dr., II 4 50 ELFDE TITEL tafel en bed. Ik geloof niet, dat hij logisch in die meening recht had. Mij dunkt, op den tienden titel moest de twaalfde volgen, en eerst daarna de elfde komen (1). Immers bij de scheiding van tafel en bed duurt het huwelijk voort. Zij vestigt slechts een nieuwe betrekking tusschen de echtgenooten, voor hun personen zoowel als voor hun goederen, gelijk de scheiding van goederen het enkel voor de laatste doet. Alleen op historischen grond laat zich de orde van den wetgever verdedigen, daar de scheiding van tafel en bed als een middel is ingevoerd, om de echtscheiding geheel te kunnen missen of ten deele althans onnoodig te maken, en zij dus met deze in den nauwsten samenhang is. En toch is ook die historische grond van verdediging daarom bij ons minder stevig, omdat in onze wet de redenen tot echtscheiding niet meer de eenige zijn waarop men scheiding van tafel en bed kan vragen, zoodat deze door art. 288 § 2 een zelfstandig, van de echtscheiding onafhankelijk karakter heeft gekregen (2). Op vier verschillende wijzen kan de ontbinding van het huwelijk plaats hebben. Ze worden opgenoemd in (1)' Ook paedagogisch zou die orde beter- zijn, omdat men dan eerst jrernam wat scheiding van tafel en bed is, eer men verneemt wat er door die scheiding kan worden voorbereid. Deze opmerking maakte ook Prof. Diephuis N. B. R. 2» dr. II. 10. (2) Anders was het in het Fransehe recht. Zie art. 306 C. C. [Niettemin heeft ook in Frankrijk de scheiding van tafel en bed een zekere mate van zelfstandigheid tegenover de echtscheiding verkregen, als gevolg n.1. van de jurisprudentie, o.a. neergelegd in het arrest van het Hof van Cassatie van 8 Jan. 1900, Dalloz 1900, I. bl. 293. Deze rechtspraak immers staat, hoewel de wet dezelfde gronden voor echtscheiding als voor scheiding van tafel en bed vaststelt, de laatste gemakkelijker toe dan de eerste en schept daardoor, zooals Planiöl no. 1299 bl. 421 v. het uitdrukt: «deux degrés dans la dislocation du mariage». Zie ook Tissier, Revue critique de législation et de jurisprudence, 1901, bl. 577—582.] Van de ontbinding des huwelijks 51 art. 254. De eerste is het overlijden van beide echtgenooten of van één hunner. Er valt over haar, en over de gevolgen die aan haar verbonden zijn, niets bijzonders te zeggen. De tweede bestaat in een minstens tienjarige afwezigheid der echtgenooten, mits zij tot het verlof der rechtbank aan den achtergebleven echtgenoot heeft geleid om een nieuw huwelijk aan te gaan, en er dan ook werkelijk zulk een nieuwe echtverbintenis op gevolgd is. Zij hangt met de eerste in zoover samen, als zij op een vermoeden van overlijden gegrond is, al is er dan ook geen rechtsvermoeden van overlijden naar het voorschrift van art. 524 door de rechtbank uitgesproken. Zoo er iets eigenaardigs is in hare werking, zal dit bij de behandeling van den titel over afwezigheid worden ontvouwd. De derde wijze van ontbinding bestaat in de echtscheiding. En de vierde eindelijk in een door scheiding van tafel en bed voorbereid vonnis. Alleen over deze twee laatste wijzen van ontbinding had onze titel afzonderlijk te spreken. Wat de echtscheiding betreft, zij kan nooit door onderlinge toestemming, buiten den rechter om, plaatshebben, maar alleen op een rechtsvordering, in te stellen voor de rechtbank der woonplaats van den man, of, in geval van kwaadwillige verlating, der plaats waar de echtgenooten het laatst vóór die verlating te zamen hebben gewoond (art. 262, 263 en 266). De gronden, waarop zij kan gevorderd worden, zijn uitsluitend: overspel; kwaadwillige verlating, d. i verlating die vijf jaren lang zonder wettige oorzaken heeft voortgeduurd (art. 266); veroordeeling wegens misdrijf tot een vrijheidsstraf van vier jaren of langer, mits na de huwelijksvoltrekking uitgesproken, zware verwonding en het leven bedreigende mishandeling (art. 264). Wat den tweeden dier gronden, de kwaadwillige verlating betreft, wiens 52 ELFDE TITEL opneming door sommigen (1) scherp wordt gelaakt, we zijn daarmede afgeweken van het Fransehe wetboek en tot ons vroegere recht teruggekeerd. Het is mogelijk, niet alleen dat meer dan één van die gronden te gelijk aanwezig is, maar ook dat één en hetzelfde feit te gelijk tot een beroep op twee dier gronden aanleiding geeft. Wanneer de man om verkrachting tot een vrijheidsstraf van vier jaren of langer is veroordeeld, kan de vrouw echtscheiding vorderen zoowel om het overspel, waarvan uit dat vonnis blijkt, als om de veroordeeling zelve, En niet anders is het, wanneer een der echtgenooten. om mishandelingen die het leven van den anderen in gevaar brachten tot zulk een straf verwezen is. De andere echtgenoot kan zich even goed op no. 3 als op no. 4 van art. 264 beroepen. In het eerste geval zal het voor de vrouw om art. 265 volmaakt onverschillig zijn, van welken grond zij zich wil bedienen. In het tweede geval daarentegen zal de mishandelde echtgenoot, om datzelfde art. 265, aan een beroep op no. 3 van art. 264 de voorkeur geven boven een beroep op no. 4. Voor het bewijs van de feiten, waarop men den eisch tot echtscheiding grondt, gelden de gewone regelen van het bewijs, die in het laatste boek van dit wetboek zijn ontvouwd. En voor den gang der rechtsvordering, die tot het uitspreken der echtscheiding moet leiden, gelden de bepaalde voorschriften, die in het W. v. B. Rv., in het derde boek, in de vijfde afdeeling van den zesden titel, (1) B. v. door Grolman t. a. p. III. 88«-97. Nu men de kwaadwillige verlating opnam, had men de kwaadwillige verstooting der vrouw uit de gemeenschappelijke woning, als zij gedurende even langen tijd werd ^volgehouden, er mee moeten gelijk stellen. Meer dan enkel geldelijke belangen staan hier op het spel. En waarom zou de kwaadwillig verlaten vrouw recht tot het vorderen van echtscheiding hebben, de kwaadwillig verstooten vrouw niet, wier toestand toch ereer is dan die van de eerste? Van de ontbinding des huwelijks 53 gegeven zijn (1). Dan alleen is het anders, wanneer men echtscheiding vraagt op grond van overspel, mits van dat overspel reeds gebleken is uit een strafvonnis en ook wanneer men echtscheiding vraagt op grond eener veroordeeling tot een vrijheidsstraf van vier jaren of langer. In het eerste geval is er een uitzondering op art. 1955. Het strafvonnis strekt tot volledig bewijs, zoodat er geen tegenbewijs wordt toegelaten. En in beide gevallen is er een uitzondering op B. III. t. 6 afd. 5. W. v. B. Rv. Al de daar voorgeschreven formaliteiten vervallen, en er is niets anders noodig om de echtscheiding te verkrijgen, dan het indienen van een verzoekschrift aan de rechtbank, het verlangen tot echtscheiding uitdrukkend, en gestaafd door het overleggen van een afschrift van het in kracht van gewijsde gegane strafvonnis (art. 265). Zoolang het geding tot echtscheiding nog hangende is, zijn de twee partijen nog altijd als wettige echtgenooten met elkander verbonden, en blijft dus dezelfde betrekking, met dezelfde' rechten en verplichtingen, tusschen hen bestaan, die voor den aanvang van het geding tusschen hen bestond. Zoo behoudt dan ook de man ongekrenkt zijn recht van beheer der goederen, ook van de eigen goederen der vrouw, die alleen, ter bewaring van haar rechten, [gebruik kan maken van de behoedmiddelen die haar door art. 825 in verband met art. 808 W. v. B. Rv. (1) [De zaak wordt behandeld in denzelfden vorm, welke voor andere vorderingen is vastgesteld, doch de pleidooien worden met gesloten deuren gehouden en de getuigenverhooren grijpen eveneens plaats ter terechtzitting met gesloten deuren, artt. 822 en 823 W. v. B. Rv. Uit de in laatstgemelde bepaling gebezigde woorden «ter terechtzitting» volgt, dat het getuigenverhoor niet volgens art. 200a voor een rechter-commissaris kan worden gehouden. Wel is de bepaling van art. 200a van latere dagteekening, maar het bijzondere voorschrift van art. 823 heeft door haar zijne kracht niet verloren. Zie het vonnis der Rechtbank te Amsterdam van 11 Jan. 1907 W. 8676.] 54 ELFDE TITEL zijn toegekend, en welke bestaan in verzegeling, boedelbeschrijving, waardeering van goederen, en (1) — doch dit alleen ingeval van gegronde vrees voor verduistering — in conservatoir beslag op de goederen der gemeenschap en op hare eigene roerende goederen (2)], terwijl zij zich daarenboven op de nietigheid van die handelingen des mans kan beroepen, die opzettelijk tot verkorting harer rechten gedaan zijn (art. 270). Maar al blijft, zoolang de echtscheiding haar beslag niet heeft verkregen, de betrekking tusschen de echtgenooten dezelfde, er kunnen toch in den loop van het geding, en wel ten behoeve der vrouw die hier alleen de lijdende partij kan zijn, eenige maatregelen worden genomen, die in den regel niet met die betrekking verbonden zijn. Zoo kan de vrouw verlof van de rechtbank ontvangen, om de woning van den man te verlaten (3). In dat geval moet (1) [Sinds de wet van 7 Juli 1896 Stbl. no. 103.] (2) [Evenals bij de scheiding van goederen doet ook hier zich de vraag weder voor of het verlof tot het aanwenden dezer behoedmiddelen reeds tegelijk met het introductief verzoekschrift dan wel eerst na de dagvaarding gevraagd kan worden. Vóór de wet van 1896 was dit punt zeer betwist, vg. Wolfson, in Themis 1893, bl. 502 v.v. en Rb. Maastricht 22 Aug. 1892 W. 6237 tegenover Hof den Haag 10 Mei 1893 W. 6343. Thans echter dunkt mij de vraag door art. 808a, dat in art. 825 W. v. B. Rv. implicite wordt toepasselijk verklaard, in eerstgemelden zin opgelost. Anders Lano—Star Busmann, bl. 329 n. 1.] (3) Op grond der ratio legis (« voorkoming van de schromelijke gevolgen, welke een verplicht samenwonen, wanneer er gronden tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed aanwezig schijnen te zijn, zoude kunnen na zich slepen»,) en uit overweging, «dat bij weerkeerigheid van rechten en verplichtingen, welke in onze wetgeving wordt gevonden, en waarbij de verplichting van de vrouw om met den man saam te wonen en hem overal te volgen tegenover die van den man staat om haar in het door hem bewoonde huis te ontvangen», heeft de Arnhemsche rechtbank bij vonnis van 21 April '64 aangenomen, dat ook den man de bevoegdheid niet kan worden ontzegd Van de ontbinding des huwelijks 55 haar door die rechtbank ook het huis worden aangewezen, waarin zij haar verblijf moet houden (1) (art. 267). En geheel op dezelfde wijze (art. 824 W. v. B. Rv.) kan de vrouw, ten laste van den man, om het even of zij in zijn woning bleef of niet, ofschoon het in het eerste geval natuurlijk' zelden te pas zal komen, een uitkeering tot onderhoud vorderen, wier bedrag dan door de Rechtbank moet worden bepaald, en waarop zij hare aanspraak geheel kan verliezen, als zij het haar aangewezen verblijf zonder verlof van den rechter verlaat (art. 268). [Gelijk gedurende het geding de betrekking tusschen de echtgenooten onderling dezelfde blijft, zoo ook die tusschen hen en hunne kinderen. Doch ook hier kan het verstoorde huwelijksleven provisioneele maatregelen noodig maken. Daarom is de Rechtbank bevoegd om, hetzij op verzoek van een der partijen (vg. art. 824 W. v. B. Rv.) hetzij ambtshalve (2), de uitoefening der ouderlijke macht om de vrouw uit de gemeenschappelijke woning te verwijderen. Zie Rechtsgel. Bijbl. van '65 bl. 538-541. [Volgens § 1353 van het Duitsche Wetboek houdt de verplichting tot samenwoning op voor den echtgenoot, die echtscheiding vorderen kan, terwijl art. 170 § 2 van het Zwitsersche de verplichting gedurende het geding voor beide echtgenooten opheft.] (1) Wanneer zij het verlaat zonder van den rechter verlof te hebben bekomen, kan deze1 haar, als zij eischeres is, in het voortzetten harer rechtsvordering stuiten (art. 268 § 2). [Deze sanctie is echter niet gesteld op het verlaten door de vrouw van het haar krachtens art. 820 W. v. B. Rv. door den President der Rechtbank aangewezen verblijf. Zie de arresten van den Hoogen Raad van 19 Juni 1891 W. 6051 en 23 Dec. 1910 W. 9115 en Van Aefferden, Eene opmerking naar aanleiding van art. 268 lid 2 B. W.,diss. 1891, bl. 24 v. v.] (2) [Vóór de wijziging van art. 269 door de Kinderwetten kon de Rechtbank slechts op gedaan verzoek bepalen, aan wien der echtgenooten gedurende het geding de kinderen zouden worden toevertrouwd. Thans laat de veranderde tekst ook een ambtshalve gegeven beslissing toe. Zie Limburg, suppl. Asser bl. 76, Land—Star Busmann bl. 328 en Rb. Amsterdam 28 Mei 1909 W. 9184.] 56 ELFDE TITEL geheel of gedeeltelijk te schorsen. Maakt zij. van deze bevoegdheid gebruik, dan worden hetzij aan den anderen echtgenoot, hetzij aan een derde (1) of aan den voogdijraad die bevoegdheden over de persoon der kinderen en hunne goederen toegekend, welke de omstandigheden medebrengen (art. 269 § 1). Deze beschikkingen blijven, indien de echtscheiding is afgewezen, van kracht totdat die uitspraak een gewijsde is geworden. Indien de eisch is toegewezen, houden zij stand nog gedurende één maand, nadat de voorziening in de voogdij onherroepelijk is geworden. Dit laatste om te voorkomen, dat niettegenstaande een mogelijke aanvraag tot ontzetting der ouders, één hunner volgens art. 284 het gezag over de kinderen voor korten tijd nog zou kunnen uitoefenen (2).] Ofschoon de wetgever, trots de godsdienstige bezwaren (1) [Limburg bl. 75 acht het bedenkelijk dat, indien de Rechtbank de kinderen aan een derde toevertrouwt, en de eisch tot echtscheiding wordt afgewezen, dezen weder onder een thans geschokt ouderlijk gezag terugkeeren. Maar geldt dit niet evenzeer in het geval van art. 374d § 5, indien de ontzetting niet toegestaan wordt ? Het gevaar van eiken provisioneelen maatregel is nu eenmaal, dat de einduitspraak anders kan uitvallen dan hij het toestaan van dien maatregel verwacht werd. Wel echter behoort de Rechtbank bij toepassing van art. 269 alleen dan de kinderen aan een derde toe te vertrouwen, als haar het bestaan van gronden voor een latere ontzetting der ouders aannemelijk voorkomt. Want al wordt de echtscheiding toegewezen, zoo moet toch volgens art. 284 steeds één der ouders tot voogd benoemd worden.] (2) [Zie Houwing, W. P. N. R. no. 1863, Limburg t. a. p. en Van Geer bl. 133. Een soortgelijke regeling is gemaakt voor de beschikkingen van den President ten aanzien van de kinderen (art. 820 § 3 W. v. B. Rv.). Echter kan de President de kinderen slechts aan één der echtgenooten, niet aan een derde of den voogdijraad toevertrouwen. Zie De Vries en Van Tricht, I, bl. 226 v.v. — Zoowel de beschikkingen bedoeld in art. 269 B. W. als die van den President kunnen met den sterken arm worden tenuitvoergelegd (art. 285a B. W., art. 820 § 1 W. v. B. Rv., gewijzigd in 1909).] Van de ontbinding des huwelijks 57 van velen (1), de echtscheiding heeft toegelaten, is hij toch zoo weinig met haar ingenomen, dat hij haar eer bemoeilijkt dan bevordert. (1) [Zie o. a. Van der Pluijm, Vereisehten tot en ontbinding van het huwelijk volgens het kerkelijk recht en de bepalingen van den Nederlandschen Staat (1903). Ook Anema, De gronden voor echtscheiding in het Nederlandsch Burgerlijk Recht (1904) bl. 71 v.v., acht het huwelijk naar zijn wezen onontbindbaar, doch laat op grond van overspel en kwaadwillige verlating (welk laatste begrip schr. zeer ruim opvat, vg. bl. 87) uitzonderingen toe. Daarentegen voegt het Ontwerp van 1886 hij de bestaande gronden tot echtscheiding nog: onnatuurlijke ontucht; aanslag op het leven of, zware mishandeling van den éénenecfi"%enoot, opzettelijk gepleegd, bevorderd of uitgelokt door den anderen; gedurige slechte bejegenfng; en gewoonte van dronkenschap of'ander liederlijk gedrag (art. 230). Echtscheiding wegens ongeneeslijke krankzinnigheid staat het echter, in strijd met den wensch van -vele schrijvers (Wttewaal, Themis, 1890, bl. 97; Star Busmann, bl. 308 n. 1) niet toe. Zie de gronden daarvoor in de Memorie van Toelichting, bl. 118 v. De Duitsche en Zwitsersche wetgevingen denken over dit laatste punt anders, vg. § 1569 Duitsch B. W. en art. 141 Zwitsersch B. W. Het verst in de verruiming der redenen tot echtscheiding gaat wel art. 142 van laatstgemeld wetboek, dat eiken echtgenoot een actie tot echtscheiding toekent, wanneer «eine so tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhaltnisses». is ontstaan, dat van de echtgenooten de voortzetting der levensgemeenschap niet meer gevorderd kan worden. Deze bepaling heeft dit groote voordeel boven de door sommigen (Prins, De ontbinding des huwelijks met onderlinge toestemming, diss. 1880, bl. 60 v.v.; Umbgrove, Eenige opmerkingen over echtscheiding met onderling goedvinden, diss. 1888, bl. 86 v.v.) voorgestane echtscheiding met onderling goedvinden en boven de door Van Houten (Praeadviezen Ned. Jur. Ver. 1882) bepleite éénzijdige opzegbaarheid zonder opgaaf en onderzoek van redenen, dat zij een onderzoek van den rechter vordert of de samenleving werkelijk ondragelijk is geworden en daarmede een waarborg biedt tegen lichtvaai'dige verbreking van den huwelijksband. Een vergelijkend overzicht der verschillende wetgevingen omtrent de gronden van echtscheiding geeft Lebr, Le mariage, le divorce et la séparation de corps dans les principaux pays civilisés, 1899, bl, 428 v.v. en Planiöl, no. 1149 bl. 380.] 58 ELFDE TITEL Zelfs daar waar een der feiten bestaat, die het recht geven om echtscheiding te vorderen, kan het recht nog vervallen. De omstandigheden, waardoor het vervalt, zijn opgenoemd in art. 268 § 2, 271, 273, 274, 275, 276 § 2 en 290 (1). (-1) Men mag er geen andere, buiten de wet om, aan toevoegen. In art. 220 Wetb. Nap. voor Holl. kwam deze bepaling voor: «Die door zijn eigen wangedrag de oorzaak geweest is, dat er eene reden tot echtscheiding aanwezig is, kan van zijnen kant de echtscheiding geenszins vorderen». Ze was inderdaad zeer algemeen. Ze omvatte niet alleen de exceptio culpae, die de schrijvers over het Fransehe recht toelieten, maar ook de exceptio compensationis, die zij niet toelieten. (Zie o. a. ZACHARia t. a. p. III. 90. «Eben so ist gegen diese Klage die Einrede zuzulassen, daés der Klager an der gesetzwidiïgen Handlung, welche seiner Klage zum Gründe liege, z. B. an dem Éhebruche der Frau, schuld gewesen sei. — Die Einrede der Wettschlagung kann man der Scheidungsklage nicht in dem Sinne entgegensetzen, dass die Klage deshalb abzuweisen ware.») Onze wet kent haar niet. Bij ons is dus npch aan de eene noch aan de andere exceptie te denken. Er was één geval, waarin de Fransehe schrijvers de exceptio compensationis toelieten. Ik lees bij Demolombe t. a. p. IV. 520: «II est une première hypothèse, qui ne parait pas avoir soulevé de dissidences; c'est celle oü les deux époux ayant été condamnés a une peine infamante, 1'un d'eux haserait sa demande en séparation contre 1'autre sur la condamnation qui 1'a frappé: lo. Le texte même suppose que 1'époux, qui reproche une pareille condamnation a son conjoint, ne doit pas lui-même 1'avoir encourue. ... La condamnation de l'un des deux époux a une peine infamante sera pour 1'autre une cause de divorce. (art. 232.) — 2o. Le motif essentiel de la loi ne permet pas d'écouter la susceptibilité de eet époux flétri, qui ose protester contre"la flétrissure de son conjoint.» Wat dezen tweeden grond betreft, hij bewees niets omdat hij te veel bewees, daar hij, hier toegelaten, ons dwingen zou de exceptio compensationis overal aan te nemen. En wat den eersten grond aangaat, kan er wel een ongerijmder, een meer sopbistische redeneering worden uitgedacht? Daarenboven, had men dan art. 261 G. C. geheel uit het oog verloren ? Hoe was hier, waar in het geheel geen rechtsgeding, waar niet eens een dagvaarding te pas kwam, plaats voor het aanvoeren eener exceptie? [Toch is Pïaniol no. 1205 bl. 398 nog van hetzelfde Van de ontbinding des huwelijks 59 Ze zijn: 1°. De verzoening der echtgenooten, wier al of niet aanwezig zijn bijna geheel aan de beoordeeling van den rechter is overgelaten, en die volstrekt niet uitdrukkelijk behoeft uitgesproken te zijn. Slechts in zoover is de rechter gebonden — en ook dit weder is ter bemoeilijking der echtscheiding, — dat hij het bestaan der verzoening moet aannemen, als de vrouw, na op zijn verlof de gemeenschappelijke woning te hebben verlaten, weer met haren man samenwoont. Wanneer die verzoening ook plaats hebbe, altijd vernietigt zij het recht om echtscheiding te vorderen. Of er van dat recht reeds gebruik is gemaakt, is onverschillig. Met alleen de reeds ingestelde rechtsvordering vervalt, maar ook evenzeer het recht om haar in te stellen, dat op het bestaan en op de bekendheid der feiten gegrond is. Dit toch spreekt wel van zelf, dat geen andere verzoening in aanmerking kan komen, dan die plaats heeft gehad nadat de feiten, die tot echtscheiding konden leiden, aan den echtgenoot, die er gebruik van zou kunnen maken, volledig bekend zijn. In het begrip van verzoening ligt dit gevoelen als Demolombe, hoewel hij overigens terecht betoogt, dat het wangedrag der eischende partij geen anderen invloed heeft dan een mogelijke wijziging in de appreciatie door den rechter van het gedrag van den gedaagde. Dit laatste geldt ook voor ons recht, bijv. bij beleedigingen, die zoo zij door een tergende behandeling 'zijn uitgelokt, naar omstandigheden haar ernstig karakter kunnen verliezen (arr. Hof Arnhem 30 Juni 1904 P. v. J. 1905 no. 404, Rb. Breda 27 April. 1909 W. 8944 en arr. Hof den Haag 13 Juni 1910 W. 9023). — Evenmin kan tegen de vordering de verjaring van art. 2004 worden ingeroepen (zie boven, deel I, 3e dr. bl. 276 n. 1) noch de toestemming des eischers tot het gepleegde overspel als exceptie worden opgeworpen. (Evenzoo Van Booven, W. P. N. R. no. 1883; anders Cour de Paris, 18 Juli 1893, Dalloz 1893, II, hl. 471, voorts § 1565 al. 2 van het Duiteche en art. T57 al. 3 van het Zwitsersche Wetboek.)] 60 ELFDE TITEL met noodwendigheid opgesloten. Immers verzoening onderstelt het bekend zijn met de gronden van strijd, en daarbij den wil om, niettegenstaande die gronden, den strijd te laten rusten (art. 271). 2°. Het terugkeeren van' den echtgenoot, die de gemeene woning (1) vijf jaren lang zonder oorzaak verlaten heeft, en tegen wien uit dien hoofde een rechtsvordering tot echtscheiding reeds is ingesteld (2). Maar het terugkeeren moet dan ook ernstig gemeend zijn. Is het enkel schijn, had het geen ander doel dan om den anderen echtgenoot zijn recht te ontnemen, werd het dan ook door een tweede verlating zonder oorzaak gevolgd, en bleek het door een nieuw wegblijven gedurende zes maanden, dat er inderdaad niets anders dan verlating gewild is, dan kan de„ andermaal verlaten echtgenoot een nieuwe rechtsvordering instellen, en de scheiding vorderen niet op grond dier laatste verlating gedurende zes maanden, maar op grond dier eerste gedurende vijf jaren (3), die door de nieuwe alleen gebleken is de ware bedoeling geweest te (1) Woning, niet, zooals het artikel tot tweemalen toe zegt, ivoonplaats. — Ook in art. 266 moest voor gemeene woonplaats, waar het ten tweede male voorkomt, gemeene woning gelezen worden. Het begrip dier gemeene woning is veel ruimer. (2) [Met «terugkeeren» staat rechtens gelijk de bereidverklaring des mans om zijne vrouw weder te ontvangen, mits hij haar een passend verblijf aanbiedt, dat door een fatsoenlijke vrouw kan bewoond worden, Hof Arnhem 18 Juli 1900 W. 7548. Eveneens is een terugkeeren aanwezig bij het bestaan van een ernstig voornemen daartoe, welks uitvoering door den anderen echtgenoot is verijdeld, Rb. Groningen 6 Oct. 1893 W. 6453 en Rb. den Bosch 23 Febr.1900 W. 7588.] (3) Minder juist zegt het artikel, dat de eischer «van de oude redenen tot staving van zijn eisch gebruik kan maken.» De geheele uitdrukking pasfThier niet, maar vooral is het meervoud zonder allen grond. Van de ontbinding des huwelijks 61 zijn (1). Een tweede terugkeer blijft nu natuurlijk zonder allen invloed (art. 273). 3°. Het laten verloopen van zes maanden na het in staat van gewijsde gaan van het strafvonnis waaruit van overspel blijkt, of van het strafvonnis dat tot een vrijheidsstraf van vier jaren of langer beeft veroordeeld, doet het recht vervallen om op grond van zulk een vonnis (2), ten gevolge van art. 265, echtscheiding te vragen (3). Bij afwezigheid buiten 'slands op het tijdstip der veroordeeling neemt die termijn van zes maanden een aanvang eerst op den dag der terugkeering (art. 274). (1) In strijd met Prof. Diephuis N. B. R. 2e dr. II. 45 [en Syst IV. 520 vlg.] houd ik mij aan «de bedoeling des wetgevers,» dat «er verband moet bestaan tusschen de beide kwaadwillige verlatingen, en de tusschenbeide komende terugkeering alleen moet strekken om de rechtsvordering te verijdelen.» Ik meen, dat de woorden mij dit toelaten. Wanneer, men van iemand zegt, dat zijn terugkeering een tegen hem ingestelde actie heeft doen vervallen, maar dat hij na die terugkeering en dat vervallen der actie op nieuw weg is gegaan, dan geloof ik, dat niemand tusschen dat terugkeeren en dat nieuwe weggaan een tijdsverloop van misschien wel tien of twintig jaren zal durven stellen, Evenmin als iemand bij de woorden: «Hij was vermoeid van de jacht en begaf zich ter ruste. Na de rust ging hij andermaal ter jacht,» op het denkbeeld zal komen, dat die tweede jacht misschien wel een jaar later heeft plaats gehad, omdat de woorden geheel algemeen zijn, en een jaar later toch ook na de rust is. — De vraag, hoe lange tijd er moet verloopen zijn, om tusschen de twee verlatingen nog een verband aan te nemen, moet natuurlijk voor ieder bepaald geval door den rechter uit de omstandigheden worden beslist. [Zie in gelijken zin Mounier, Kwaadwillige verlating, diss. 1885, bl. 30 vlg.] (2) Deze woorden op grond van dat vonnis had men in art. 274 § 1 er moeten bijvoegen. Niemand toch zal meenen, dat nu iedere rechtsvordering tot echtscheiding, ook al rust zij op andere gronden, vervallen is. (3) Echtscheiding te vragen, zóó had men moeten schrijven, in plaats van te spreken van een rechtsvordering en van een niet-ontvankelijk zijn. Immers in de gevallen van art. 265 (zie de aanteekening op dat artikel) komt er in het geheel geen rechtsvordering te pas. 62 ELFDE TITEL 4°. Het overlijden van een der echtgenooten vóór het uitspreken der gevraagde echtscheiding (art. 275). 5°. Het verlaten zonder 's rechters, verlof van het haar door hem aangewezen verblijf door de vrouw, die de actie tot echtscheiding tegen haren man heeft ingesteld. Niet altijd evenwel doet deze grond die ingestelde rechtsvordering vervallen. De zaak is aan den rechter, die met de omstandigheden te rade gaat, overgelaten. Hij kan, naar bevind van zaken, het recht om voort te gaan der vrouw al of niet ontnemen (art. 268 § 2). 6°. Het instellen eener rechtsvordering, tot scheiding van tafel en bed. Door haar vervalt het recht, om, althans op denzelfden grond, echtscheiding te vragen (1). Men was vrij om te kiezen, maar bij de eens gedane keus moet het blijven (art. 290). Zelfs op nieuwe gronden mag men geen echtscheiding vorderen, wanneer de actie tot scheiding van tafel en bed om een andere oorzaak, mits deze ook tot echtscheiding kon leiden, niet alleen ingesteld, maar ook toegewezen is (2). Wanneer er geen van deze omstandigheden aanwezig is, en de feiten, waarop zich de eischer beroept, behoorlijk door hem bewezen zijn, wordt de echtscheiding door den rechter uitgesproken. [Onze wetgever is hiermede afgeweken van het oorspronkelijk in den Code Civil gehuldigde, doch bij de wet van 18 April 1886 door eene met de onze overeenkomstige regeling vervangen stelsel (3). (1) [Daarom moet dan ook de rechter, indien een van tafel en bed gescheiden echtgenoot wegens overspel tot echtscheiding wordt gedagvaard, desnoods ambtshalve onderzoeken of dat overspel de grond van de scheiding van tafel en bed is geweest, zie Rb. Dordrecht 31 Jan. 1906 W. 8431.] (2) Zie de aanteekening op dat artikel. (3) [Zie art. 251 CC. Over de wet van 1886 vergelijke men Poulle, Le divorce et les lois du 27 Juillet 1884 et du 18 Avril 1886, Parijs 1887, en Planiöl no. 1229 bl. 404.] Van de ontbinding des huwelijks 63 Volgens dat oorspronkelijke stelsel der Fransehe wet (vg. het thans vervallen art. 264 C. C.) gaf het vonnis van den rechter slechts het verlof tot echtscheiding, waarop dan die scheiding zelve moest worden uitgesproken door dezelfde autoriteit die het huwelijk had voltrokken, dus door den ambtenaar van den burgerlijken stand.] Slechts in zoover is ook onze wetgever de medewerking van dien ambtenaar blijven vorderen, dat hij in art. 276 niet alleen de inschrijving van het vonnis, op verzoek althans van een der partijen, in de registers van den burgerlijken stand voorschrijft, en wel binnen zes maanden nadat het in kracht van gewijsde is gegaan, maar er zelfs de werking van het vonnis geheel afhankelijk van maakt. Immers wanneer aan dat voorschrift niet is voldaan, vervalt het vonnis, en de echtgenooten blijven met elkander vereenigd. Werd er daarentegen wel aan voldaan, dan is het huwelijk niet eerst door die inschrijving ontbonden, maar reeds door het vonnis zelf (1). En niet alleen dat het verzuim der inschrijving de kracht van het vonnis doet te niet gaan, er is ook nog dit gevolg aan verbonden, dat de echtscheiding niet op nieuw om dezelfde redenen mag gevorderd worden. En zoo mogen we bij het reeds opgenoemde nog voegen, dat het recht om echtscheiding te vragen vervalt door 7°. het reeds bestaan van een vonnis tot echtscheiding, wanneer dit door het verzuim der inschrijving van kracht beroofd is, en men voor den nieuwen eisch geen nieuwe redenen heeft aan te voeren (art. 276 § 2). De gevolgen der uitgesproken echtscheiding worden in art. 277 vlgg. ontvouwd. Zij hebben betrekking niet alleen op de echtgenooten zelf, en wel ten opzichte hunner stoffelijke belangen, maar ook op hunne kinderen (2). (1) Zie de aanteekening op art. 276 § 2. (2) Art. 287 is om art. 181 en art. 183 volmaakt overtollig. Ook art. 286 zou, als het niet in de wet stond, door niemand gemist worden. 64 ELFDE TITEL Wat de echtgenooten betreft, zoo maakt de wet een groot verschil tusschen hem, wien de echtscheiding is toegewezen, en hem, tegen wien zij is uitgesproken (1). Terwijl de eerste al de voordeelen — en van de uitzichten op voordeel geldt natuurlijk hetzelfde (art. 279) — behoudt, die hem door zijn echtgenoot ter zake des huwelijks — dus bij huwelijksche voorwaarden, niet bij uitersten wil — zijn toegezegd (2), gaan voor den laatste al die voordeelen verloren. En dit heeft niet alleen dan plaats, wanneer de bedongen voordeelen van den eenen kant niets met die van den anderen kant te maken hebben, maar evenzeer wanneer de voordeelen wederkeerig bedongen zijn (art. 277 en 278). Dat echter dit geheele verschil alleen werkt bij de voordeelen, door de echtgenooten zeiven aan elkander toegezegd, en geen invloed heeft op hetgeen hun door derden beloofd is, wordt, om allen twijfel te voorkomen, in art. 283 uitdrukkelijk bepaald (3). Maar ook hierin vertoont zich de werking van dat verschil, dat den echtgenoot, wien de scheiding is toegewezen, wanneer hij ten tijde der uitspraak (4) niet in staat is in zijn eigen onderhoud te voorzien, door de rechtbank een uitkeering uit \ de goederen (5) van zijn echtgenoot mag (1) Wat, als de gedaagde bij reconventie ook echtscheiding vraagt, en de gronden van beide partijen door den rechter worden aangenomen? Het verschil valt nu weg. Maar geldt nu voor beide art. 277 of art. 278? Alleen het laatste. Beide echtgenooten zijn schuldig, en het is de schuld die het genot van voordeelen uitsluit. (2) Om het even, of ze al dan niet reeds genoten zijn. (3) De woorden bij een huwelijkscontract in art. 283 zijn algemeen, en omvatten zoowel de huwelijksche voorwaarden als de afzonderlijke notarieele akten, waarvan art. 231 gewaagt. (4) Zie de aanteekening op art. 280. (5) [Het woord «goederen» moet in ruimen zin worden opgevat, ook verdiensten en andere inkomsten zijn dus daaronder begrepen. Zie het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 13 Nov. 1899 P. v. J. 1900 no. 80, en van die te Amsterdam van 25 Oct. 1907 W. 8689.] Van de ontbinding des huwelijks 65 worden toegelegd (art. 280). Zij moet het bedrag dier uitkeering bepalen niet alleen naar de grootte van dat onvermogen, maar ook naar de grootte van het daartegenoverstaande vermogen van den anderen echtgenoot. Later, als dat vermogen in merkelijke mate vermindert, kan zij ook het bedrag der uitkeering verminderen. Zelfs moet zij haar geheel doen ophouden, wanneer de gealimenteerde echtgenoot ze niet meer noodig heeft (1). Ook zijn zoowel het recht op uitkeering als de verplichting daartoe zuiver persoonlijk. Ze houden dus met den dood van een der echtgenooten op; ze gaan niet over op de erfgenamen (art. 282) (2). [Ten opzichte van de kinderen heeft de echtscheiding ten gevolge, dat de ouderlijke macht der echtgenooten een einde neemt, en ten aanzien Van ieder kind afzonderlijk door de Rechtbank moet worden uitgemaakt, wie hunner daarover de voogdij zal uitoefenen (3), terwijl hetzij de andere echtgenoot, hetzij een derde tot toeziend voogd (1) Zie de aanteekening op art. 281. (2) Vrij onnoozel verklaarde de derde afdeeling onzer Tweede Kamer (zie Mr. Voordüin t.a.p. II. 476 vlg.), niet in te zien, «waarom de uitkeering, welke de schuldige echtgenoot aan den onschuldigen doet, met den dood des eersten zoude ophouden, ingeval dezelve noodig bleef voor het betamelijk onderhoud van den tweeden.» [In Frankrijk brengt de rechtspraak de bepaling van art. 301 C. G. (ons art. 280) in verband met art. 1382 C. C. (ons art. 1401), uit welke opvatting volgt dat na den dood van den schuldigen echtgenoot de verplichting op zijne erfgenamen overgaat. Aldus Hof Dyon 18 Nov. 1903 en Hof van Cassatie 15 Dec. 1909, Revue trimestrielle 1904 bl. 164 en 1910 bl. 155. — Voorts neemt de jurisprudentie, in denzelfden gedachtengang voortgaande, aan dat op grond van de feiten die tot de scheiding grond opleveren, door de beleedigde partij bovendien vergoeding van kosten, schaden en interessen kan worden geëischt. Zie Hof Montpellier 10 Nov. 1897, Dalloz 1899, II, bl. 15 en Hof Lyon 22 Mei 1907, Revue trimestrielle 1907, bl. 596. Men vergelijke met deze rechtspraak de bepaling van art. 151 van het Zwitsersche Wetboek, die zich in gelijke richting beweegt.] (3) [Zie hierover uitvoeriger mijne aanteekening op art. 284.] Ops. b. w., Se dr. ii 5 66 ELFDE TITEL wordt benoemd. De Rechtbank beschikt over dit alles niet dan na verhoor of althans na behoorlijke oproeping van de ouders en de bloedverwanten of aangehuwden der minderjarige kinderen, voor welk verhoor zij tegelijk met het uitspreken der echtscheiding een dag moet bepalen. Hare beschikking treedt eerst in werking en wordt eerst voor hoogere voorziening vatbaar, wanneer het vonnis van echtscheiding in kracht van gewijsde is gegaan (art. 284). Zij kan, op grond van na dit tijdstip ontstane omstandigheden (1) worden gewijzigd, op verzoek van beide of van één der echtgenooten, met inachtneming 'van dezelfde formaliteiten en verhoor ook van den toezienden voogd (art. 285). Wanneer het kind zich niet bevindt in de feitelijke macht van den echtgenoot, die met de voogdij daarover is belast, wordt in de beschikking, waarbij dit laatste is geschied, de afgifte van dat kind bevolen. Dit bevel wordt, zoo noodig, overeenkomstig de bepalingen van art. 374e bis §2 — 5 door den sterken arm ten uitvoer gelegd (art. 285a) (2). Maar al is één der echtgenooten met de voogdij belast, de ander büjft verplicht om naar zijn vermogen tot de kosten van onderhoud en opvoeding der kinderen bij te dragen. Bestaat er dus gegronde vrees dat hij in dien plicht zal te kort schieten, dan kan de Rechtbank tegelijk met de beschikking over de voogdij (3) en na verhoor (1) [Het is dus geen grond tot wijziging van de beschikking aangaande de toeziende voogdij, dat de niet tot voogd benoemde onder niet wist dat hg tot toeziend voogd benoembaar was (arr. Hof Arnhem 21 Dec. 1910 W. 9151.)] (2) [Zie over de moeilijkheden hieromtrent onder de wetgeving van 1901 gerezen, Hes, Herziening der Civiele Kinderwetten, 1909, bl. 39—41.] (3) [Terecht vraagt Star Busmann bl. 340 n. 2, waarom dit bevel niet ook gegeven kan worden bij de wijziging dier beschikking krachtens art. 285.] Van de ontbinding des huwelijks 67 zoowel van de ouders en bloedverwanten of aangehuwden als van den voogdijraad, bevelen dat hij op gezette tijden een bepaald bedrag aan dit college moet uitkeeren (art. 285o). Geeft zij zulk een bevel niet, dan kan dit later, nadat het vonnis van echtscheiding in kracht van gewijsde is gegaan, op verzoek van den voogdijraad alsnog geschieden door den kantonrechter, binnen wiens rechtsgebied de kinderen bij het uitspreken der echtscheiding woonplaats hadden (art. 285c) (1). Deze bevelen, waarvan de tenuitvoerlegging geschiedt overeenkomstig artt. 374A en 374/, kunnen later op grond van veranderde omstandigheden, worden gewijzigd, met inachtneming van de in art. 374a § 3 voorgeschreven formaliteiten (art. 285(2) (2).] Buiten de echtscheiding behandelt onze titel nog een tweede wijze van ontbinding des huwelijks, die namelijk welke na voorafgegane scheiding van tafel en bed door een rechterlijk vonnis tot stand komt. Wanneer toch die scheiding van tafel en bed vijfjaren heeft geduurd (3), heeft ieder van de echtgenooten het recht pm, in den vorm eener rechtsvordering tegen den (1) [En wel na verhoor of oproeping van den tot uitkeering verplichte, den voogd en de bloedverwanten of aangehuwden (art. 374a § 2). — Betwistbaar is of art. 285c toepasselijk is indien de Rechtbank art. 2856 niet had kunnen toepassen, omdat de echtscheidingsprocedure voor de invoering dezer artikelen was afgeloopen. Zie het vonnis der Rechtbank te Amsterdam van 24 Juni 4910 W. 9177, vernietigd bij arrest van den Hoogen Raad van 31 Aug. 1910 W. 9060.] (2) [Of de bepalingen van artt. 285b-eJ in de practijk doeltreffend zullen blijken, is twijfelachtig. Zie het hoofdartikel in W. 8791.] (3) Geheel onnoodig zijn in art. 255 de woorden: «hetzij uithoofde van eene der redenen bij artikel 288 vermeld, hetzij op beider verzoek», en eveneens, om art. 303, de woorden: «zonder verzoening der partijen». 68 ELFDE TITEL anderen echtgenoot (1), de ontbinding des huwelijks te eischen (art. 255). Maar die eisch wordt ontzegd, zoodra de gedaagde echtgenoot, ten gevolge der dagvaarding verschenen, öf zich tegen de ontbinding van het huwelijk verzet, en dus bij de eenvoudige scheiding van tafel en bed verlangt te blijven, óf zich tot verzoening bereid verklaart, en dus zelfs die scheiding van tafel en bed wil doen vervallen. Wanneer hij daarentegen in het geheel niet verschijnt, niet alleen op de eerste dagvaarding niet, maar evenmin op de twee andere, waardoor zij in dat geval, telkens met een maand er tusschen, moet gevolgd worden, wordt de eisch eveneens ontzegd. Dat niet verschijnen wordt als een duidelijk verzet tegen de ontbinding van het huwelijk beschouwd (art. 256) (2). (1) Ten onrechte beweert Van Hall t a. p. I. 281, dat hier,«geen eigenlijk rechtsgeding!) bestaat, maar slechts «de schijn daarvan,» zoodat «de uitdrukkingen eisch en eischer en gedaagde of verwerende partij, welke de wetgever gebruikt, eigenlijk niet juist» zijn. De zwakke grond voor die bewering is, dat «aan de partij, welke voor den rechter geroepen wordt, het recht verleend is, om al dan niet met de gevraagde ontbinding genoegen te nemen.» [Ook Land—Star Büsmann bl. 354 v. acht hier oneigenlijke rechtspraak aanwezig, terwijl de Rechtbank te Dordrecht bij vonnis van 16 December 1896 W. 6908 besliste, dat de ontbinding ook door beide echtgenooten gezamenlijk bij verzoekschrift kan worden gevraagd. Evenzoo Asser—Scholten bl. 314.] (2) [Tegen deze regeling welke tengevolge heeft dat de ééne echtgenoot den ander tot een voortdurend celibaat kan dwingen, bestaan gewichtige bezwaren. Zie D. van Houten, Scheiding van tafel en bed volgens het Ontwerp van 1886, diss. 1894 bl. 55 v.v. en de Memorie van Toelichting tot dat Ontwerp bl. 120 v. en 144. Het Ontwerp bepaalt dat indien de scheiding van tafel en bed een vol jaar heeft geduurd, op gezamenlijk verzoek der echtgenooten de ontbinding kan worden uitgesproken (art. 263), terwijl reeds twee jaren na dezelfde scheiding elk der echtgenooten die ontbinding kan vorderen indien de ander geen gevolg geeft aan eene gerechtelijke aanmaning tot hervatting der samenwoning (art. 264). Gaat art. 263 nu misschien iets te ver in de richting der huwelijksontbinding met onderling goedvinden Van de ontbinding des huwelijks 69 Als de gedaagde echtgenoot op de dagvaarding verschijnt, en in de ontbinding van het huwelijk verklaart genoegen te nemen, wordt daarom de eisch nog niet terstond toegewezen. Er moeten eerst nog twee pogingen tot verzoening worden gedaan. De eerste bestaat hierin, dat op een door de rechtbank te bepalen dag de echtgenooten in persoon voor één of meer harer leden als hare commissarissen verschijnen (1), en door dezen tot verzoening worden opgewekt. Wanneer dit geen vruchten draagt, gaat men tot de tweede poging over. Er wordt door de rechtbank een nieuwe verschijning bevolen, dus weer voor diezelfde commissarissen, en wel ten minste drie en ten hoogste zes maanden na de eerste. Tot deze. tweede verschijning moeten ook de naaste bloedverwanten in de opgaande lijn, van beide echtgenooten worden opgeroepen. Het doel dier oproeping is eenvoudig; men (zie Wttewaal, Themis 1890 bl. 99 en Umbgrove, diss. 1888 bl. 99 v.), art. 264 kan in elk geval als een belangrijke verbetering vanhet geldende. stelsel beschouwd worden. In het Fransehe recht kon volgens het oorspronkelijke art. 310 G. C. de gedaagde tot scheiding van tafel en bed — mits niet de overspelige vrouw — na driejaren de ontbinding des huwelijks eischen zoo de oorspronkelijke eischer de scheiding niet wenschte te doen eindigen. In 1884 verviel de uitzondering betreffende de overspelige vrouw en werd voorts ook aan den anderen echtgenoot het récht toegekend de ontbinding te vorderen, met dien verstande dat het den rechter vrijstond de «conversion en jugement de divorce» naar omstandigheden te weigeren. Eindelijk is door de wet van 6 Juni 1908 (zie Rechtsgeleerd Magazijn 1908 bl. 612 en Revue trimestrielle de dróit civil, 1907 bl. 437 v.v. en 1908 bl. 595 v.v ) bepaald dat deze conversie niet meer facultatief zal zijn, maar zal moeten worden toegestaan.] (1) Wat als een der echtgenooten ter eerste of ter tweede comparitie niet verschijnt ? Mij dunkt, dit niet verschijnen moet, evenals in het geval van art. 256, opgevat worden als een bewijs, dat hij zich met de zaak niet verder wil inlaten, haar geen voortgang wil laten hebben. [Anders Rb. Amsterdam 4 Maart 1886 W. 5283 en Rb. Leeuwarden 22 Feb. 1900 W. P. N. R. no. 1580.] 70 ELFDE TITEL hoopt door middel van de toespraak dier bloedverwanten de verzoening gemakkelijker tot stand te brengen (art. 257). Mislukt ook die tweede poging — de bloedverwanten mogen al of niet aan de oproeping hebben voldaan, — dan kan de rechtbank, die natuurlijk door hare commissarissen van dat mislukken verwittigd is, indien het rapport door dezen uitgebracht het haar nog waarschijnlijk doet achten, dat de echtgenooten, schoon nu er nog niet toe bewogen, toch weldra tot verzoening zullen komen, het doen harer uitspraak nog zes maanden uitstellen. Zijn die zes maanden dan voorbijgegaan, zonder dat de hoop op verzoening vervuld is, dan moet de rechtbank — gelijk zij dit terstond na het mislukken der tweede poging moet doen, wanneer zij tot geen uitstel besloten heeft — haar vonnis uitspreken. En in dat vonnis is zij niet vrij; zij mag geenszins, omdat zij de ontbinding van het huwelijk in de bestaande omstandigheden voor ondoelmatig of verkeerd houdt, den eisch ontzeggen; zij moet dien integendeel toewijzen, nu het voldingend gebleken is,, dat beide de echtgenooten de. ontbinding begeeren en er aan geen verzoening meer te denken valt. — De wet wil echter, dat zij vooraf het openbaar ministerie zal hooren. Met wat doel, is mij niet duidelijk. — Dan alleen mag — en moet — zij den eisch ontzeggen en de ontbinding des huwelijks weigeren, wanneer zij meent, dat de voorschriften der wet omtrent hetgeen er aan haar vonnis moet voorafgaan niet volledig in acht zijn genomen, dat b.v. de echtgenooten niet in persoon maar bij gevolmachtigden verschenen zijn, of de comparitiön vóór den door haar bepaalden tijd hebben plaats gehad. Misschien is die meening ongegrond, en heeft de rechtbank, door haar geleid, ten onrechte de ontbinding van het huwelijk geweigerd. Maar het is ook mogelijk, dat zij ten onrechte den eisch toewees, in den valschen waan Van de ontbinding des huwelijks 71 dat de gedaagde echtgenoot er genoegen mede heeft genomen. Geen wonder, dat, waar zoo naar beide kanten heen de mogelijkheid van dwalen bestaat, er van de uitspraak der rechtbank éen maand lang beroep is op den hoogeren rechter (art. 259). Is dat beroep óf niet gedaan óf afgewezen, is dus het vonnis in kracht van gewijsde gegaan, dan moet het in de registers van den burgerlijken stand worden ingeschreven, op dezelfde wijze als bet vonnis tot echtscheiding. Ook hier werkt die inschrijving terug tot op den dag waarop het vonnis is uitgesproken, [en ook hier zijn aan haar verzuim dezelfde gevolgen als bij echtscheiding verbonden (art. 260). Aan de gevolgen van deze ontbinding van het huwelijk, na scheiding van tafel en bed, zijn de artt. 261 en 261a gewijd. Het eerste gedeelte van art. 261 § 1 is geheel overtollig. In art. 301 worden op de scheiding van tafel en bed de artt. 277—283 en 286 toepasselijk verklaard, artikelen die voor de echtscheiding, dat is dus voor een ontbinding des huwelijks gemaakt waren. Het kan daarom wel geen twijfel lijden, dat die bepalingen door de werkelijk gevolgde huwelijksontbinding niet buiten werking kunnen gesteld worden (1). Daarentegen was het tweede gedeelte van art. 261 § 1 onmisbaar. De huwelijksontbinding, die op de scheiding van tafel en bed volgt, is altijd de vrucht van wederzijdsch goedvinden. Is nu ook de scheiding van tafel en bed zelve door onderlinge overeenstemming tot stand gekomen, dan is inderdaad de geheele ontbinding, de geheele scheiding, gewrocht eener minnelijke schikking, eener overeenkomst van de beide echtgenooten. Die ontbinding wilde de wetgever anders dan de gewone ont- (1) [Zie tegen deze stelling Diephuis Syst. IV bl. 563 en LandStar Busmann bl. 359 n. L] 72 ELFDE TITEL binding behandelen. Werd het huwelijk, ook na de minnelijke scheiding van tafel en bed, ontbonden, ten gevolge eener rechtsvordering tot echtscheiding, dan kon er geen sprake zijn van de blijvende kracht van voorwaarden, die alleen voor die scheiding van tafel en bed, d. i. voor het voortduren van het huwelijk gemaakt zijn. Wordt daarentegen het huwelijk, na diezelfde minnelijke scheiding van tafel en bed, door de eveneens minnelijke ontbinding, waaraan onze afdeeling gewijd is, gescheiden, dan verzekert de wetgever aan de gemaakte voorwaarden een blijvende kracht. Door welke overwegingen hij tot die verschillende behandeling geleid is, welk doel hij daarmede zocht te bereiken, vind ik nergens aangewezen. [Wat de gevolgen ten opzichte der kinderen betreft is bepaald, dat de rechter bij het uitspreken der ontbinding dengene der echtgenooten die de ouderlijke macht uitoefende tot voogd benoemt en tevens in de toeziende voogdij voorziet, na verhoor of althans na behoorlijke oproeping van de bloedverwanten of aangehuwden der minderjarigen (art. 261 § 2). Wijziging van deze beschikking (1) is mogelijk op verzoek van beide of één der echtgenooten, op grond van omstandigheden ontstaan nadat het vonnis tot ontbinding des huwelijks in kracht van gewijsde is gegaan. Op denzelfden grond kunnen ook de voorwaarden ingeval van minnelijke scheiding volgens art. 292 gemaakt, doch alleen ten aanzien van de daarin voor de kinderen gemaakte bepalingen, gewijzigd worden. In beide gevallen is echter vooraf het verhoor of de oproeping der echtgenooten, toeziende voogden en bloedverwanten of aangehuwden voorgeschreven (art. 261 § 3). Tegen de (1) [Over de ingewikkelde vragen welke zich in verband met een mogelijk herstel van een ontzetten of ontheven ouder kunnen voordoen vergelijke men Van Geer, bl. 128 v.v., Limburg, bl. 86 v. en de rede van den heer Pijnappel, te vinden bij De Vries en Van Tricht, I, bl. 194 v.j Van de ontbinding des huwelijks 73 beschikking staat zoowel verzet als hooger beroep open (art. 261 § 4). Met betrekking tot de tenuitvoerlegging van deze beschikkingen en de bijdragen van den niet tot voogd benoemden echtgenoot in de kosten van onderhoud en opvoeding gelden volgens art. 261 § 6 en 261a dezelfde regelen, welke boven bij de 8chtscheiding zijn omschreven.] 74 elfde titel #Aet. 262. «De vordering tot echtscheiding kan alleen in rechten worden aangevangen, bij de arrondissements-rechtbank der woonplaats van den man, behoudens het geval bij art. 266 voorzien.» De woonplaats van den man wijst volgens de bepaling van art. 262 in echtscheidingszaken in den regel den bevoegden rechter aan. Alleen in art. 266 wordt voor het geval van kwaadwillige verlating, om licht begrijpelijke redenen, eene uitzondering op dien regel gemaakt en de rechter der laatste gemeene woonplaats bevoegd verklaard. Men zou kunnen meenen, dat onze bepaling overbodig is wegens art. 126 no. 1 W. v. B. R., krachtens hetwelk in persoonlijke zaken de verweerder voor den rechter van zijne woonplaats wordt gedagvaard. Immers volgens art. 78 B. W. is de woonplaats der vrouw, gedaagde in een echtscheidingsprocedure, dezelfde als die van haren echtgenoot. Toch ware die meening onjuist. Allereerst omdat het denkbaar is, dat de vrouw, tot echtscheiding gedagvaard, tengevolge van eene vroegere scheiding van tafel en bed een zelfstandig domicilie bezit. Desniettemin wordt zij nu krachtens onze bepaling gedagvaard voor de woonplaats van den man. En vervolgens omdat art. 126 W. v. B. R. alleen betrekking heeft op vermogensrechtelijke vorderingen, niet dus op die welke den staat of de familiebetrekking betreffen. Art. 262. houdt derhalve een zelfstandig voorschrift van competentie in. En daar het niet slechts een tak van de rechterlijke macht in het algemeen, maar tevens een Art. 262 75 bepaald gerecht uit dien tak bevoegd verklaart, is in de aanwijzing van dat bepaalde gerecht een regel van absolute competentie gelegen (1). Hieruit volgt, dat art. 262 een bepaling is van openbare orde, en ambtshalve door den President of de Rechtbank moet worden toegepast. Dit klemt te meer, waar de eisch tot echtscheiding strekt tot het brengen van wijziging in den burgerlijken staat van partijen, en op zich zelf dus reeds de openbare orde raakt (2). Een belangrijke leemte in onze bepaling is, dat zij geen rechter aanwijst — uitgezonderd het geval van kwaadwillige verlating — wanneer de woonplaats van den man in het buitenland gevestigd of onbekend is. Het gevolg hiervan is, dat in dat geval de echtscheiding niet bij den Nederlandschen rechter kan worden geëischt (3). Echter kan volgens art. 5 sub 2°. van het Tractaat van 12 Juni 1902 betrekkelijk de echtscheiding en scheiding van tafel en bed de vordering voor den rechter der laatst gemeene woonplaats worden ingesteld, indien het domicilie is veranderd na het ontstaan van den grond tot scheiding (4). Betwist is welke rechter de bevoegde is, indien de woonplaats van den man verandert na de indiening van het verzoekschrift tot het bekomen van verlof tot het instellen der vordering doch vóór het uitbrengen der (1) Faure, Procesrecht, I (1893\ bl. 361 en 385 v. (2) In gelijken zin de arresten van den Hoogen Raad van 16 Jan. 1890 W. 5879, 5 Nov. 1897 W. 7039 en 9 Juni 1911 W. 9222. Het is duidelijk dat men door de keuze van een domicilie voor de echtscheiding de bepaling niet ontgaan kan. Die keuze zal eenvóudig op de competentie geenerlei invloed hebben. Zie het vonnis der Rechtbank te Amsterdam van 8 Jan. 1909 W. 8958, reeds aangehaald in deel I van dit werk, 3edr. bl. 147 n. 3. (3) Arr. Hof Amsterdam 25 Mei 1900 W. 7498 en W. P. N. R. no. 1631 met onderschrift van Hamaker, Rb. Amsterdam 13 Oct. 1905 W. 8415, en arr. H. R. 9 Juni 1911 W. 9222. (4) Vg. Rb. Alkmaar 7 Dec. 1906 W. 8684. 76 elfde titel dagvaarding. Faube (1) en Scholten (2) zijn van meening, dat het geding aanvangt met het verzoekschrift en dus bij denzelfden rechter moet worden voortgezet, bij welken dit verzoekschrift ingediend werd. Daarentegen achten Diephuis (3), Land (4) en de jurisprudentie (5) het tijdstip der dagvaarding beslissend. Ik vereenig mij met het eerste gevoelen, dat ook in den tweeden druk van dit werk (6) verdedigd werd. Blijkens het verband toch tusschen de artt. 804 en 806 W. v. B. R. is het kennelijk de bedoeling der wet, dat die rechtbank over de zaak oordeelt, welker president het verlof tot dagvaarden verleende (7). Men zal toch wel niet kunnen aannemen, dat de wet op dit punt bij de echtscheiding een ander stelsel zou hebben gehuldigd dan bij de scheiding van goederen. Ten slotte zijn er twee gevallen, waarin men kan twijfelen, of art. 262 toepasselijk is. Het eerste is aanwezig, indien echtscheiding gevorderd wordt op grond van kwaadwillige verlating, terwijl een laatst gemeene woonplaats hier te lande niet bestaat. De meening is verdedigd, dat er dan geen bevoegde rechter door de wet is aangewezen (8). Ik meen intusschen dat tegen toepassing van art. 262 geen bezwaar bestaat. Immers art. 266 is een uitzondering op dat voorschrift;; kan die uitzondering geene toepassing vinden, dan ligt het in de rede tot toepassing van den regel (art. 262) terug te keeren (9). Het tweede (1) Procesrecht, II (1900), bl. 89. (2) Asser—Scholten bl. 329. / (3) Syst. IV. bl. 534. (4) Land—Star Busmann bl. 320. (5) Rb. Utrecht 29 April 1903 W. 7989, Hof Amsterdam 31 Maart ' 1904 P. v. J. 1904 no. 397 en Rb. Zutphen 2 Feb. 1911 W. 9183. (6) Bl. 43, n. 2. (7) Zie boven, bl. 4 n. 2. (8) Arr. Hof Leeuwarden 14 Oct. 1896 W. P. N. R. no. 1408. (9) Hamaker, onderschrift W. P. N. R. no. 1408 en arr. H. R. 28 Mei 1897 W. 6980. amausmsns Art. 262 77 geval waarin men zou kunnen aarzelen, is dat, waarin ontbinding des huwelijks na voortgezette scheiding van tafel en bed wordt gevraagd. Art. 255 wijst hier geen rechter aan, terwijl art. 126 B. Rv. alleen ziet op vorderingen van vermogensrechtelijken aard. In elk geval gaat het dus niet aan art. 126 B. Rv. rechtstreeks op dit geval toe te passen (1). Hoogstens zou analogische toepassing kunnen verdedigd worden, op grond dat de rechter van de woonplaats van den verweerder de meest natuurlijke is en dus, bij gebreke van wetsbepaling in afwijkenden geest, alleen in aanmerking komt. Maar aan den anderen kant mag gevraagd worden, waarom niet juist art. 262 analogisch op deze ontbinding toegepast kan worden. Indien men eenmaal zijne toevlucht neemt tot analogie, heeft men toch wel het eerst het oog te richten naar die bepaling, welke het aan het betwiste meest verwant geval regelt (2). (1) Zooals de Rechtbank te Amsterdam deed bij vonnis van 5 Dec. 1889 W. 5832. (2) Faure t. a. p. I, bl. 386 v. 78 elï'de titel Art. 263. «Echtscheiding kan nimmer door onderlinge toestemming plaats hebben.» Men heeft uit deze bepaling een hoogst belangrijk gevolg getrokken omtrent het bewijs in zake van echtscheiding. Men heeft namelijk gemeend, dat het bestaan der oorzaken, die in het volgende artikel worden opgenoemd, niet mocht bewezen worden door de enkele bekentenis van den verweerder, omdat, wanneer dit bewijs werd toegelaten, de wetsbepaling, die in ons artikel voorkomt, een ijdel voorschrift wezen zou, daar de partijen dan inderdaad, door het voorwenden en bekennen van een feit, dat nooit was voorgevallen, zich alleen bij onderlinge toestemming van elkander zouden scheiden. Zal het genoeg zijn, hiertegen in te brengen, dat art. 1962 B. W. de gerechtelijke bekentenis zonder eenige uitzondering voor een volledig bewijs in burgerlijke zaken heeft verklaard, en dat, „hoezeer het niet betwist kan worden, dat zoo het beginsel onzer wetgeving, volgens hetwelk de echtscheiding nimmer door onderlinge toestemming plaats mag hebben, illusoir gemaakt zou kunnen worden, overwegingen van soortgelijken aard tot het gebied des wetgevers behooren, maar voor den rechter zeiven geene regelen van wetsinterpretatie daarstellen (1)"? Ik durf (1) Zoo redeneerde de rechtbank van Zwolle in geval van verstek, Rechtsg. Bijbl. VI. 704 vlg. Art. 263 79 het niet beweren. Indien de verwerping der bekentenis onmiddellijk uit ons artikel volgt; indien hare toelating een echtscheiding door onderlinge toestemming zou voortbrengen, die hier verboden is; dan is de leer, dat de bekentenis geen volledig bewijsmiddel is, in de wet zelve bevat, en niet door uitbreidende verklaring aan haar opgedrongen. Op deze vraag schijnt mij dus alles neer te komen, of inderdaad de toelating der bekentenis in strijd is met het beginsel van ons artikel. En deze vraag beantwoord ik ontkennend (1). Wat verbiedt eigenlijk ons artikel? Het scheiden uiteen algemeene oorzaak, uit een gemis van overeenstemming, een verschil van karakter en neiging, enz., alles algemeene termen, welke geen enkel bepaald feit aanwijzen. De wet wil, dat de scheiding altijd een bepaalde oorzaak zal hebben, en wel ééne van die welke zij zelve heeft opgenoemd. Hoe nu het bestaan dier oorzaken zal bewezen worden, beslist zij niet, en laat hierin alles bij de algemeene beginselen van het bewijs. Wat gebeurt er nu, wanneer b. v. tegen de vrouw op grond van overspel echtscheiding wordt gevraagd, en zij dat feit bekent? Wordt er dan in strijd met het verbod der wet scheiding uit een algemeene oorzaak begeerd? Volstrekt niet. De eischer beroept zich integendeel op een geheel bepaalde oorzaak. Of nu die oorzaak werkelijk bestaat, is vrij onverschillig, zoo zij maar door één der wettige bewijsmiddelen blijkt. In ieder rechtsgeding kan (1) Mijn betoog is bestreden door Mr. Oüdeman in de Opmerk, en Mededeel. VI. 143 vlg. De grond zijner bestrijding bestaat in de meening, dat de bekentenis een soort van overeenkomst is, die niet tegen de bepalingen, welke de openbare orde betreffen, kan indruisen, en over geen zaak kan loopen, waarover hij die de bekentenis aflegt niet kan beschikken. Daar ik die meening opzettelijk wederleg in mijne aanteekening op art. 1960, is het hier genoeg daarheen te verwijzen. 80 elfde titel men, nadat het door de wet gevorderde bewijs geleverd is, nog twijfelen, of het bewezen feit wel bestaat. De gedaagde bekent, dat hij iets schuldig is; het is daarom zeer wel mogelijk, dat hij een onware bekentenis aflegt, door welke bedoelingen ook gedreven. De getuigen geven hun verklaring; het is daarom niet onmogelijk, dat zij valsche getuigen zijn. Maar al deze mogelijkheden duen niets ter zake. Dè wet vordert niet, dat iets waar, maar dat het als waar gebleken, dat wil zeggen dat het bewezen is. Met de innerlijke, verborgen waarheid zoekt zij, maar hare uiterlijke, zichtbare verschijning. Hoe nu ook de bekentenis moge zijn, waar of valsch, nimmer kan de wet door haar worden ontdoken; nimmer heeft met haar de echtscheiding plaats door het bloote goedvinden der echtgenooten. Ik zou het zelfs daarom afkeuren, als de wet uitdrukkelijk bepaalde, dat de enkele bekentenis niet als bewijs mocht gelden. Practische nadeelen toch bestaan er niet. Men behoeft niet te vreezen, dat de echtgenoot, tegen wien de scheiding geëischt wordt, een valsche bekentenis zal afleggen, die hem als misdadig in de schatting der maatschappij brandmerkt; en is iemand onzedelijk genoeg, om ten koste zijner eer een beiden ondragelijk huwelijk te doen ontbinden, hij zal, zoo hem die weg is afgesloten, wel tot het werkelijk plegen van het feit zijn toevlucht durven nemen. Ter staving van haar gevoelen zou de tegenpartij zich nog kunnen beroepen op art. 324. 3°. W". v. B. Rv., waar bepaald is, dat in zaken van echtscheiding het openbaar ministerie moet gehoord worden. Gbolman (1) hecht zeer veel aan dit argument, „weil der Grund dieser Vorfügung offenbar nur darin gefunden werden kann, dass hier nur über einen Gegenstand gestritten wird, welcher, durch seine innige Beziehung auf den Zustand der Ehegatten, (1) Ueber den G. N. III. 466. Art. 263 81 mit der öffentlichen Ordnung im Zusammenhange steht und daher der blossen Willkühr der Privaten nicht anheim gegeben werden darf." Ik stem dit volkomen toe, maar durf er hetzelfde gevolg niet uit trekken. Omdat het huwelijk en zijne ontbinding een zaak is van algemeen belang, kan de willekeur der echtgenooten hier niet beslissen. Daarom schreef het Fransehe recht voorde scheiding met onderlinge toestemming een aantal vormen voor, en het ons wetboek die scheiding zelfs geheel varen. Daarom vorderden béide het booren van het openbaar ministerie, opdat geen echtscheiding zou worden toegestaan in strijd met de bepalingen der wet. Maar daar, zooals ik reeds aantoonde, uit de uitsluiting van de willekeur der echtgenooten de uitsluiting van het bewijsmiddel der bekentenis niet kan volgen, zoo kan zij nog veel minder worden afgeleid uit bepalingen, die slechts op die eerstgenoemde uitsluiting rusten. "Wat niet uit een beginsel volgt, kan nog veel minder uit de gevolgen van dat beginsel voortvloeien. Kon ik de leer, die door mij bestreden is, toestemmen, ik zou dan nog een schrede verder moeten gaan, en ook het toewijzen van den eisch in geval van verstek moeten pttsluiten. Hier toch bestaan volkomen gelijke redenen, Izooals door Mr. Eibbius zeer juist werd aangetoond (1). Men moet zich zei ven getrouw blijven. Verwerpt men de bekentenis, omdat dan ons artikel illusoir zou worden, men moet op denzelfden grond de toewijzing van den eisch bij verstek verwerpen (2). Laat men deze toe op grond (1) Rechtsgel. Bijbl. VI. 703. (2) Immers kan het geen verschil maken, dat bü verstek de rechtor toch nog altijd, volgens art. 76 W. v. B. Rv., moet onderzoeken, of de conclusiën van den eischer hem niet «onrechtmatig of ongegrond voorkomen». Want dat onderzoek mag niet meer over de feiten loopen; het kan alleen de vraag beantwoorden, of de vordering in Opz. B.W., 3e dr., II g 82 elfde titel der overwegingen, in het vonnis der Zwolsche rechtbank uitgedrukt, men moet op denzelfden grond ook de bekentenis toelaten. Geheel inconsequent is Prof. Diephuis (1), die de bekentenis verwerpt, maar met dat vonnis instemt. Zijne beide eerste argumenten: „De stellige bepaling van art. 822 W. v. B. Rv., terwijl nergens eene uitzondering op art. 76 W. v. B. Rv. voor de materie van echtscheiding wordt gevonden, schijnt geene andere opvatting mogelijk te maken;" en: „Kunnen hierdoor de echtgenooten al lichtelijk samenspannen, hierin had de wetgever, zoo hij het wilde, moeten voorzien," bewijzen voor hem zeiven te veel, en dus niets. Immers even stellig als de bepaling dier artikelen, is die van art. 1962 B. W.; en evenals men in het ééne geval de schuld op den wetgever kan schuiven, eveneens kan men het ook in het andere. Zijn derde argument: „In allen gevalle bestaat er dan niet die blijkbare samenspanning en onderlinge toestemming, als wanneer de verweerder verschijnt en zijn eigene schande bekent," geldt volstrekt niet. Integendeel is hier de samenspanning nog veel meer te vermoeden, juist omdat de verweerder hier zijne schande niet bekent, en zich naderhand kan redden met te zeggen, dat hij zich met de geheele zaak niet had willen inlaten, en niet geweten had, dat toewijzing van den eisch daarvan het gevolg moest zijn. rechten niet ongegrond is. Vg. Mr. de Pinto, Handl. t. h. W. v. B. Rv. II. 1. 158 vlgg. [en Faure, Procesrecht, II (1900) bl. 230 v. — Een geheel andere vraag is natuurlijk of niet in geval van verstek de rechter nader bewijs mag gelasten zoo hij betwijfelt of de gedaagde kennis draagt van den ingestelden eisch. In bevestigenden zin arr. H. R. 30 Nov. 1893 W. 6443, Rb. Amsterdam 29 Mei 1908 W. 8834 en Faure t. z. p.] (1) N. B. R. le dr. II. 34 vlg. In den 2den dr. II. 21 en 30 vlg. en in Handb. I. 251 heeft hij zijne verwerping der bekentenis geheel teruggenomen, [en is blijkens Syst. IV. 537 v. daarbij gebleven]. Art. 263 83 Art. 810 W. v. B. Ev. bepaalt ten opzichte der scheiding van goederen, dat de enkele bekentenis van den man niet als bewijs geldt. Maar wordt niet in mijn stelsel, zoodra de echtscheiding op de bloote bekentenis van den man wordt uitgesproken, de scheiding van goederen, die van zelf aan haar verbonden is, wel degelijk op 's mans bloote bekentenis, en dus in strijd met dat wetsartikel toegelaten? Die bedenking vervalt door de volgende opmerking: de scheiding van goederen is hier slechts een gevolg der echtscheiding, en men kon datgene, wat op zich zelf aan zekere voorwaarden moest worden onderworpen, van het voldoen aan die voorwaarden vrijstellen, wanneer het in verbinding met iets anders voorkwam. Een andere strijd, en wel een strijd in beginselen, valt echter niet te ontkennen. Art. 810 W. v. B. Ev. rust op het beginsel, dat scheiding van goederen, op bloote bekentenis toegewezen, vaak niets anders is, dan scheiding van goederen, door onderlinge toestemming bewerkt, en dus om het slot van art. 241 B. W. niet kan gedoogd worden. Moest dat beginsel, ook hier vastgehouden, niet tot de stelling leiden, dat ook echtscheiding, op bloote bekentenis toegewezen, vaak niets anders is dan echtscheiding door onderlinge toestemming bewerkt, en dus om art. 263 B. W. niet mag geduld worden? Zonder twijfel. Maar nu het ons bij de behandeling van den vorigen titel, in het systematisch overzicht, gebleken is, dat het genoemde beginsel zelf, althans bij ons, geen waren grond heeft, maar „contra rationem juris receptum" is, mag het zeker niet verder worden uitgebreid dan de stellige woorden der wet het vorderen, en is in geen geval „producendum ad consequentias." Daarenboven staan de gevallen van scheiding van goederen en van echtscheiding niet volkomen gelijk. Men zal vrij wat lichter, tegen de waarheid in, bekennen dat men de feiten van art. 241, dan wel dat men die van art. 264 heeft 84 ELFDE TITEL begaan. Ook „kon men bij scheiding van goederen eene samenspanning der echtgenooten ten nadeele der schuldeischers vreezen, waaraan minder te denken is, waar de ontbinding der gemeenschap het gevolg zal zijn der ontbinding van het huwelijk zelf' (1) (2). (1) Prof. Diephuis N. B. R. 2» dr. II. 30. (2) [Bij arrest van 22 Juni 1883 (W. 4924) verklaarde zich de Hooge Raad, op nagenoeg dezelfde gronden als in den tekst ontwikkeld, voor de volledige bewijskracht der bekentenis, terwijl voor het geval van verstek het Hof te 's-Gravenhage bij arrest van 31 Maart 1884 (W. 5034) en het Hof te Arnhem bij arrest van 19 November 1884 (W. 5134) beslisten dat de conclusien des eischers zonder nader bewijs moesten worden toegewezen. Ook aan de buitengerechtelijke bekentenis werd door het eerste Hof bij arrest van 4 December 1905 (W. 8360) de gewone bewijskracht toegekend. De jurisprudentie is sedert in dezen zin gevestigd. In de litteratuur daarentegen is de oude strijd blijven voortbestaan. Terwijl Faure (Procesrecht, IV2, 1897, bl. 208 v.v.), Land (bl. 325) en Hanekuyk (Iets over bekentenis en verstek bij echtscheiding en scheiding van tafel en bed, diss. 1885, bl. 31 v.v.) zich op het standpunt plaatsen van Opzoomer en van de jurisprudentie, wordt door Asser (3e dr. bl. 286), Scholten (bl. 321 v.), Anema (bl. 97), Haantjes (Iets naar aanleiding van art. 263 B. W., diss. 1892, bl. 71 v.v.) en Hamaker (W. P. N. R. nos. 1622 v.v.; Verspreide Geschriften, 1911, Dl. I. bl. 382 v.v.) het tegenovergestelde gevoelen verdedigd. Hamaker beroept zich daarbij meer in het bijzonder op het wezen der echtscheidingsprocedure. Hij betoogt, dat zich in de rechtsgeschiedenis onder den invloed der Kerk een streng overheidstoezicht heeft ontwikkeld zoowel op het sluiten als op het ontbinden van huwelijken, met het doel eenerzijds ongeoorloofde verbintenissen, andererzijds ongegronde echtscheidingen tegen te gaan. Hieruit leidt hij af, dat bij de echtscheiding de burgerlijke procedure niets is dan de vorm, waarin dat toezicht wordt uitgeoefend, een vorm alleen daarom gekozen, omdat hij de meeste waarborgen voor een degelijke controle oplevert. Men wilde «geen willekeurige (doch) slechts goed gemotiveerde echtscheidingen en (verlangde) daarom een ernstig en nauwgezet onderzoek der aangevoerde gronden, een onderzoek zooals het van den rechter verwacht kon worden». Maar juist omdat dit het doel was, zou het «bijna ongerijmd zijn vol te houden, dat het Art. 263 85 van de houding, naar vrije verkiezing tegenover den eisch door den ged<Égde aangenomen, (zou) afhangen of dat onderzoek zou plaats hebben of niet.» (t. a. p. bl. 394: vg. hiermede Hingst. Nieuwe Bijdragen, 1879, bl. 563). Ten einde aan de bestaande jurisprudentie een. einde te maken, heeft de Minister van Justitie Nelissen in 1910 een wetsontwerp ingediend om in een nieuw artikel (827a) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor te schrijven, dat behalve in het geval van art. 265 B. W., de rechter zich door wettelijke bewijsmiddelen heeft te overtuigen van het bestaan der gronden, waarop de echtscheiding wordt gevorderd. Op dit voorstel is door de Tweede Kamer nog geen beslissing genomen.] 86 ELFDE TITEL *Abt. 264 § 1. «De gronden, welke de echtscheiding kunnen ten gevolge hebben, bestaan alleen in de navolgende: 1°. Overspel.» De eerste door de wet genoemde en tevens de in de rechtspraak meest voorkomende grond van echtscheiding is het overspel, d. i. de vrijwillige (1) vleeschelijke gemeenschap buiten echt door één der echtgenooten met iemand van andere (2) sexe. Terecht maakt onze wet geen onderscheid tusschen het overspel door den man en dat door de vrouw gepleegd, beide leveren gelijkelijk grond voor de rechtsvordering op. Anders was het in den Code Civil. Volgens art. 230 van dit wetboek kon de vrouw slechts dan wegens overspel van haren man echtscheiding vorderen „lorsqu'il aura tenu sa concubine dans la maison commune". De onbillijkheid van dit, verschil (1) Diephuis Syst. IV. bl. 507, Asser—Scholten, bl. 323. . (2) Overspel omvat dus niet de onnatuurlijke ontucht. In art. 425 Ontwerp 1820 was deze uitdrukkelijk genoemd, naast het overspel. In onze wet bestaat, gelijk reeds in den 2611 druk van dit werk (bl. 43 n. 3) is betoogd, voor gelijkstelling geen grond. Evenzoo Diephuis t. a. p. bl. 506 n. 2 en de Rechtbank te Haarlem bij vonnis van 5 üec. 1861 W. 2345. Een andere ■ vraag is of het niet wenschelijk zou zijn de onnatuurlijke ontucht uitdrukkelijk te vermelden, evenals in het genoemde Ontwerp. Tegen het gevoelen van Anema, bl. 103 v., doch met het Ontwerp van 1886 (art. 230 sub 2) en het Duitsche B. W. (§ 1565) zou ik deze vraag bevestigend willen beantwoorden. Art. 264 § 1 87 in behandeling (1) is ook door den Franschen wetgever ingezien: in 1884 (2) vervielen de aangehaalde woorden, zoodat thans op dit punt de rechtstoestand in Frankrijk geheel gelijk is aan dien in ons land. Moeten in de dagvaarding de feiten door den wettelijken term „overspel" worden aangeduid? Met den Hoogen Raad (3) zie ik geen enkele reden om dezen eisch te stellen. Strikt genomen zou het zelfs juister zijn indien de eischer de feiten noemde, die hem tot de betichting van overspel aanleiding geven. Doch al is dit nauwkeuriger, noodzakelijk is het daarom niet. Immers het woord „overspel" duidt niet alleen een wettelijk, maar ook een feitelijk begrip aan, zoodat de eischer, die zich van dit woord bedient, op voor iedereen verstaanbare wijze te kennen geeft wat zijne bedoeling is (4). Doch hoe men de dagvaarding ook inrichte, in ieder geval moet blijken, dat het ten laste gelegde gedurende het huwelijk is voorgevallen. Gebruikt men het woord overspel, dan spreekt dit van zelf, zoodat een nadere aanduiding van tijd overbodig is (5). Begeeft men zich daarentegen in een ontleding der feiten, dan kan de vermelding van den tijd waarop deze zouden hebben plaats gehad, niet achterwege blijven. <1) Baudry—Lacantinerie no. 19 bl. 17 v. neemt het oude recht nog in bescherming, anders Planiöl no. HBO bl. 384. Men vergete overigens niet, dat de rechtspraak overspel van den man buiten de echtelijke woning onder sommige omstandigheden onder de «injures graves» rangschikte. (2) Door de Wet van 27 Juli 1884. (3) Arr. H. R. 20 April 1893 W. 6337. (4) Zoo ook arr. Hof 's-Gravenhage 19 Juni 1899 W. 7329. (5) Evenzoo Rb. Zwolle 18 Dec. 1907 W. 8717, doch in tegengestelden zin arr. Hof Amsterdam 27 Mei 1892 P. v. J. 1892 no. 86 en Rb. Utrecht 14 Juni 1899 W. 7347. 88 elfde titel *Art. 264 § 2. «De gronden, welke de echtscheiding kunnen ten gevolge hebben, bestaan alleen in de navolgende: 2°. Kwaadwillige verlating.» Door de erkenning der kwaadwillige verlating als reden van echtscheiding heeft de wet de voornaamste (1) sanctie aangewezen van de verplichting der echtgenooten tot samenwoning, in art. 161 § 2 en art. 162 § 1 neergeschreven. Terecht wordt overigens door bijna alle schrijvers op het minder gelukkige der wettelijke woordenkeusgewezen. De wet spreekt immers van verlaten der gemeene woonplaats, en van de weigering daarin terug te keeren (art. 266, 273), zoodat, wanneer men alleen op hare letter het oog slaat, noch de weigering der vrouw om haren man in eene nieuwe door hem gekozen woonplaats te volgen, noch het verstooten door den man van zijne vrouw uit de echtelijke woning onder de kwaadwillige verlating is te brengen. Toch is het onjuist daarom die gevallen van het begrip uit te sluiten en dit tot het vertrekken' uit een gemeenschappelijk verblijf te beperken (2). Immers (1) Naar omstandigheden kan de verlating, al valt zij niet in de termen van art. 266, als buitensporigheid grond tot scheiding van tafel en bed opleveren. Zie bij art. 288 § 2. De Code Civil kent de kwaadwillige verlating als zoodanig niet, doch de rechtspraak rekent haar somtijds tot de «injures graves", dus tot de gronden van echtscheiding. Zie Baudry—Lacantinerie nos. 44 v.v. bl. 29 v.v. en Planiöl no. 1169 bl. 387 v.v. (2) Zooals Mounier, Kwaadwillige verlating, diss. 1885 bl. 16 v.v. Als in den tekst Asser—Scholten bl. 323. Art. 264 § 2 89 zoowel de strekking der bepaling als de geschiedenis van het rechtsinstituut vorderen een ruime uitlegging. De strekking der bepaling, omdat deze medebrengt, dat de echtscheiding steeds gevorderd kan worden, indien het gebod van samenleving, hoe dan ook, wordt overtreden. En de geschiedenis, omdat zoowel onze oud-vaderlaudsche rechtsgeleerden (1) als vroegere wetgevingen (2) de grenzen van de kwaadwillige verlating ongetwijfeld zeer ruim hebben gesteld, terwijl niet blijkt dat onze wetgever hierin beperking heeft willen aanbrengen. Terecht beschouwt dan ook de jurisprudentie, in het algemeen het zonder wettige oorzaak verbreken en verbroken houden der samenwoning als voldoenden grond voor de actie (3). De verbreking der samenwoning moet geschied zijn „kwaadwillig" en voorts vijf jaren hebben voortgeduurd. Wat het eerste punt betreft, doet zich de vraag voor, of onder den term „kwaadwillig" hetzelfde is te verstaan (lj Van Zurk, Codex Batavus, Houwelijk, § 30; Voet ad. lib. XXIV, tit. II no. 7. Laatstgemelde schrijver gaat zelfs zoo ver de «debiti conjugalis denegatio" er onder te begrijpen. (2) Zie art. 219 Wetb. Nap., dat spreekt van «bestendige afwezendheid.» Minder duidelijk artt. 425 vlg. Ontwerp 1820. (3) Zie omtrent de weigering der vrouw om haren man te volgen arr. Hof Amsterdam 31 Jan. 1896 W. 6773 en over de verstooting uit de echtelijke woning Rb. Zierikzee 1 Feb. 1881 W. 4652. De Rechtbank te Dordrecht besliste zelfs bij vonnis van 23 Jan. 1895 (W. 6742), dat het feit dat partijen nimmer samen hebben, gewoond, aan de vordering niet in den weg staat. Terecht beschouwde voorts het Hof te Amsterdam (arr. 5 Maart 1907 W. 8577) de weigering des mans om zijne vrouw te ontvangen als weigering om tot haar «terug te keeren». Aan den anderen kant is zoodanige weigering echter niet gelegen in de omstandigheid, dat de man zijne vrouw niet in een door haar op eigen gezag gekozen verblijf wenscht op te zoeken. Aldus ook Rb. Amsterdam 6 Maart 1908 W. 8830. — In elk geval verdient het aanbeveling met het Ontwerp van 1886 (art. 230 no. 3) alle onzekerheid op te heffen door van «weigering van samenwoning» te spreken. 90 ELFDE TITEL als onder de in art. 266 § 1 gebezigde woorden „zonder wettige oorzaak", dan wel of daardoor ook nog vereischt wordt dat de verlating is geschied met het oog op den anderen echtgenoot, dus met het oogmerk de samenwoning te verbreken. Ik geloof het laatste, zoodat bijv. een vertrek naar het buitenland om zich aan een strafvervolging te onttrekken, niet onder de bepaling der wet valt, al kan zoodanige verlating moeilijk gezegd worden een wettige oorzaak te hebben (1). Wat den duur van de verlating aangaat, art. 266 § 2 eischt een tijd van vijf jaren, terwijl § 1 van hetzelfde artikel bovendien vordert, J dat de echtgenoot die de gemeene woonplaats heeft verlaten in zijne weigering volhardt om tot zijn echtgenoot terug te keeren. Deze laatste eisch heeft echter geen verdere beteekenis, dan dat de rechtsvordering door terugkeering vóór de uitspraak vervalt (art. 273 § 1). Met name is het overbodig het volharden in de weigering door een sommatie tot hervatting der samenwoning te doen vaststellen (2). (1) Mounier bl. 22 v.v.; vg. Diephuis Syst. IV. bl. 509. (2) Aldus ook arr. Hof Den Haag 24 Jan. 1898 W. 7094, Hof Amsterdam 25 Nov. 1898 W. 7210 en Hof Arnhem 4 April 1900 W. 7468. Art. 264 § 3 91 *Abt. 264 § 3. «De gronden, welke de echtscheiding kunnen ten gevolge hebben, bestaan alleen in de navolgende: 3». Veroordeeling wegens misdrijf tot eene vrijheidsstraf van vier jaren of langer, na het huwelijk uitgesproken.» Vóór de wet van 26 April 1884 Stbl. no. 93, sprak deze bepaling van „veroordeeling tot een onteerende straf'; thans moet een veroordeeling hebben plaats gehad, wegens misdrijf, tot een vrijheidsstraf van vier jaren of langer. Deze veroordeeling moet na het huwelijk zijn uitgesproken. Heeft zij vóór het huwelijk plaats gehad, dan komt zij noch als grond van echtscheiding noch als reden van nietigverklaring {1) in aanmerking. Vóór 1884 kon een voorgenomen huwelijk althans worden gestuit door den vader of de moeder, wanneer degene, met wien hun kind in het huwelijk wilde treden, tot een onteerende straf was veroordeeld (art. 116 no. 5). Deze bepaling is echter vervallen zonder — gelijk zeker gewenscht ware geweest — door een gewijzigd voorschrift van gelijke strekking te zijn vervangen (2). De veroordeeling moet door den Nederlandschen rechter op grond van de Nederlandsche wet zijn uitgesproken. Immers een buitenlandsch vonnis kan op een feit gegrond zijn dat hier te lande niet of niet met een zoo hooge vrijheidsstraf strafbaar is gesteld. En nu zou het toch geheel (1) Er is toch geen dwaling in den persoon, vg. deel I, 3e dr. bl. 218, 271 v. (2) Vg. deel L, 3e" dr. bl. 209 n. 1. 92 ELFDE TITEL onaannemelijk wezen, dat onze rechter, nog wel op de enkele overlegging van zulk een vonnis (art. 265), tegen een Nederlander echtscheiding zou moeten uitspreken (1). Onze bepaling eischt niet dat de veroordeeling tot vier jaren vrijheidsstraf bij één vonnis is uitgesproken. Zij is dus ook toepasselijk indien wegens kort na elkaar berechte feiten bij vonnissen die tegelijkertijd in kracht van gewijsde zijn gegaan, meerdere straffen, elk beneden vier jaren, doch te zamen dien duur te boven gaande, zijn opgelegd. (2) (1) Zie voor de oude redactie in gelijken zin Opzoomer 2" dr. bl. 44 n. 1. Daarentegen achten Diephuis Syst. I. bl. 216 v. en IV. bl. 510 en Land—StXr Busmann bl. 312 een buitenlandsch vonnis voldoende. Vg. nog. W. v. h. R. no. 5451. (2) Aldus Rb. Amsterdam 21 Feb. 1908 W. 8757. Art. 264 § 4 93 Art. 264 § 4. «De gronden, welke de echtscheiding kunnen ten gevolge hebben* bestaan alleen in de navolgende: 4°. Zware verwondingen of zoodanige mishandelingen door den eenen echtgenoot jegens den anderen gepleegd; waardoor diens leven wordt in gevaar gebracht, of waardoor hem gevaarlijke verwondingen zijn toegebracht.» Dit gedeelte van ons artikel is nieuw, en het verdient opmerking, dat de redactie juist bij hetgeen in ons wetboek oorspronkelijk is niet de gelukkigste mag heeten. Bij een beoordeeling der wet zou hier menige aanmerking te maken zijn (1). Maar ook voor den uitlegger bestaat hier een zwarigheid, die ik niet met stilzwijgen mag voorbijgaan. Dat de slotwoorden: waardoor diens leven enz. alleen tot de mishandelingen behooren, zoodat de zware verwondingen geheel op zich zelf staan, volgt reeds uit de bijvoeging van het woord zoodanige. Men vindt hier dus drie redenen van echtscheiding bij elkander: 1°. zware verwondingen ; 2°. mishandelingen, waardoor het leven in gevaar (1) [Met name deze, dat een aanslag op het leven, die niet met zware verwonding of gevaarlijke mishandeling gepaard gaat, niet evenals in het Ontwerp van 1820 grond tot echtscheiding oplevert. Voorts is het te betreuren, dat daden van geweld worden gevorderd zonder dat daarmede, gelijk in het strafrecht, opzettelijke benadeeling der gezondheid wordt gelijkgesteld. ^Zoo moest de Rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 18 Maart 1904 (W. 8123) beslissen, dat een poging tot vergiftiging door gas, en bij vonnis van 12 Oct. 1906 (W. 8589) dat een besmetting met syphilis niet onder onze bepaling is begrepen.] 94 ELFDE TITEL wordt gebracht; 3°. mishandelingen, waardoor gevaarlijke verwondingen zijn toegebracht. De twee eerste redenen zijn duidelijk; de derde daarentegen mist naar mijn oordeel alle beteekenis, daar zij én onder de eerste én onder de tweede reeds bevat en derhalve tweemaal overtoilig is. Één of meer mishandelingen, waardoor gevaarlijke verwondingen zijn toegebracht, zijn, om nu niet van dezon.derlinge uitdrukking te spreken, toch zeker gevaarlijke verwondingen, en vallen dus onder de eerste reden, daar wel niet alle zware verwondingen tevens gevaarlijk, maar toch omgekeerd alle gevaarlijke verwondingen tevens zwaar zijn. Daarbij is een gevaarlijke verwonding iets wat het leven in gevaar brengt, en zijn dus mishandelingen, waardoor gevaarlijke verwondingen zijn toegebracht, zonder twijfel mishandelingen, die het leven in gevaar brengen, en vallen dus weder onder de tweede reden. Vraagt men alzoo, wat hier de uitlegger der wet, wat de rechter te doen heeft, het antwoord is gemakkelijk: hij moet de derde reden beschouwen als niet geschreven, en dus bij het onderzoek naar het bestaan der redenen van echtscheiding alleen op de beide andere letten (1) (2). (1) Over den oorsprong der slordige redactie zie Prof. Diephuis Handb. 1. 244 n. 1 en Syst. IV. bl. 513. (2) [Dat voor de toepasselijkheid van deze redenen toerekeningsvatbaarheid van den dader noodig is, werd terecht beslist door het Hof van Amsterdam bij arrest van 27 Nov. 1908 W. 8828.] Art. 265 95 Art. 265. «Wanneer een der echtgenooten tot eenige straf is verwezen, bij een vonnis, waaruit van een begaan overspel blijkt, zal men tot het bekomen van echtscheiding geene andere formaliteiten behoeven in acht te nemen, dan dat aan de arrondissements-rechtbank een afschrift van dat vonnis worde aangeboden, met bijvoeging van het bewijsschrift dat hetzelve vonnis door geene wettige rechtsmiddelen aan eenig beroep onderworpen is. Deze bepaling is insgelijks toepasselijk, wanneer de echtscheiding gevraagd wordt uit hoofde van de veroordeeling van een der echtgenooten wegens misdrijf tot eene vrijheidsstraf van vier jaren of langer.» De zin van dit artikel is niet moeiüjk te vatten. Het verklaart, dat er in twee gevallen niets anders noodig is, om de echtscheiding te verkrijgen, dan het aanbieden van een afschrift van een in kracht van gewijsde gegaan strafvonnis. Het eene geval is aanwezig, wanneer dat vonnis één der echtgenooten wegens misdrijf tot een vrijheidsstraf van vier jaren of langer heeft veroordeeld, en die veroordeeling de grond is, waarop volgens art. 264 no. 3 de echtscheiding wordt gevorderd. En het tweede geval heeft dan plaats, wanneer de echtscheiding naar art. 264 no. 1 op grond van overspel is gevraagd, en van dat overspel uit een tegen den anderen echtgenoot gewezen strafvonnis blijkt. [Dit laatste kan zich echter in verband met art. 241 W. v. S. alleen voordoen bij veroordeeling wegens een misdrijf dat, gepleegd door een gehuwd persoon, 96 ELFDE TITEL overspel in zich sluit, zooals verkrachting (1) of verleiding van minderjarigen. Een veroordeeling toch wegens overspel op zich zelf kan door den strafrechter alleen worden uitgesproken, nadat het huwelijk door echtscheiding is ontbonden, zoodat van de overlegging van een afschrift van zulk een vonnis in de scheidingsprocedure geen sprake kan zijn.] In die twee gevallen vordert dus het artikel niets anders dan het aanbieden van dat afschrift. Het verklaart uitdrukkelijk alle andere formaliteiten voor onnoodig. En dat dit inderdaad de meening was, blijkt nog nader uit de beraadslaging over het wetboek van burgerlijke rechtsvordering, en wel over den zesden titel van het derde boek. Want toen er in het Ontwerp van 31 Maart 1828 bepaald was, dat in de gevallen van ons artikel de formaliteiten niet toepasselijk zouden zijn, „ten aanzien van de beproeving ter vereeniging der partijen, en het houden der pleidooien met gesloten deuren," kwam men tegen die bepaling als niet algemeen genoeg op. Men zei, dat door haar slechts twee formaliteiten werden uitgesloten, terwijl het artikel van het B. W. volstrekt algemeen van alle formaliteiten sprak. Die opmerking had ten gevolge, dat de regeering die bepaling introk, om het duidelijk te doen uitkomen, dat de geheele af deeling van het W. v. B. Rv., die over de rechtspleging tot echtscheiding handelt, in de gevallen van ons artikel niet van toepassing is, zoodat er dan ook. van een rechtsgeding en een rechtsvordering alleen dan sprake kan zijn, wanneer men die woorden in een oneigenlijken of liever in den ruimst mogelijken zin opvat (2). (1) [Dat zulk een veroordeeling in de termen van art. 265 § 1 valt, verklaarde de Regeering met zoovele woorden, zie Voorduin II, bl. 462.] (2) Dit is het geval in art. 274, zoowel met het woord rechtsvordering als met de woorden niet meer ontvankelijk. — Daar er hier geen rechtsgeding bestaat, is er ook geen plaats voor een eisch in recon- Art. 265 97 Dit alles is duidelijk. Maar even duidelijk is het dan ook, dat ons artikel hier in het geheel niet op zijn plaats is. Het behoort nergens te huis dan in het W. v. B. Rv., want het heeft enkel ten doel, voor twee gevallen een andere wijze van handelen voor te schrijven dan die als de regelmatige daar is aangewezen (1). Maar is niet, zoo verstaan, de bepaling van ons artikel een ongerijmdheid? Is het niet ongerijmd, dat men den man, die om het overspel zijner vrouw een echtscheiding verlangt, tot verzoening met haar tracht te bewegen, als hij van dat overspel door de treffendste bewijzen, maar niet door een vonnis kan doen blijken, maar dat men van alle pogingen tot verzoening, van alle oproeping, van alle dagvaarding moet afzien, zoodra hij met een vonnis voor den dag komt? Is er dan in dat vonnis iets anders, dan het bewijs van feiten, die ook zonder het vonnis aanwezig kunnen zijn en bewezen kunnen worden? [En zelfs wanneer er een vonnis is gewezen waarbij de echtgenoot wegens het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel (artt. 300 § 2, 301 § 2, 302 W. v. S.) tot een vrijheidsstraf van vier jaren of langer is veroordeeld,] waarom zal men dan volstrekt geen verzoening beproeven, die men toch wel zal beproeven, als de echtscheiding op grond van voor het leven gevaarlijke verwonding wordt gevorderd, maar er tot bewijs dier verwonding geen strafvonnis wordt overgelegd? Ligt dan de grond tot echtscheiding minder in de feiten, die het samenleven der echtgenooten onmogelijk, voor het leven zelfs gevaarlijk maken, dan wel in het uitspreken van een strafvonnis, ventie. Het gevolg is dus, hoe ongerijmd dit ook moge zijn, dat als beide echtgenooten aan overspel schuldig staan, het verschil, door art. 277 en 278 gemaakt, kan wegvallen, maar niet als zij beide tot eenige straf verwezen zijn bij een vonnis, waaruit van een begaan overspel blijkt. (1) Zie Prof. Diephuis N. B. R. Syst. IV. 527. Opz. B. W., 3e dr. II 7 98 ELFDE TITEL' waaruit toch niets anders dan juist die feiten gebleken zijn? Mij dunkt, vooral bij ons, waar men de bepaling van art. 261 C. C. (1) tot het geval uitbreidde, dat men om overspel, mits uit een strafvonnis gebleken, de echtscheiding verlangt, had men aan de overlegging van het strafvonnis niet de uitsluiting van alle andere formaliteiten, maar enkel de uitsluiting van alle andere bewijzen moeten verbinden. Dan had het artikel werkelijk in het burgerlijk wetboek te huis behoord, want dan was het een deel geweest van de leer van het bewijs, die in haar geheel door dat wetboek is ontwikkeld. Het was dan een uitzondering geweest op art. 1955, dat een in kracht van gewijsde gegaan strafvonnis alleen behoudens tegenbewijs als bewijs der daarin aangenomen daad toelaat. Maar het had dan ook alleen uit het eerste lid moeten bestaan, terwijl het tweede geheel had moeten wegvallen. Immers tusschen de beide leden van ons artikel is er, behalve in den klank der woorden, niet de minste overeenkomst. In het eerste lid is het feit van het overspel de rechtsgrond, waarop men echtscheiding vordert, en het strafvonnis levert enkel het bewijs van dat feit. In het tweede lid daarentegen is niet het feit waarvan uit het strafvonnis blijkt, maar alleen dat strafvonnis zelf de rechtsgrond. En nu spreekt het toch van zelf, dat als een strafvonnis de eenige grond van mijn eisch is, ik het recht mijner vordering volledig (d. i. hier, zonder dat er een tegenbewijs kan worden toegelaten) bewijs, wanneer ik door het overleggen van een afschrift aantoon, dat het strafvonnis werkelijk is uitgesproken, natuurlijk verbonden met het bewijs dat het in kracht van gewijsde is gegaan. Waar het strafvonnis niet de eenige rechtsgrond, maar slechts het bewijs van een als rechtsgrond aangevoerd (1) [Dit artikel is afgeschaft door de wet van 18 April 1886.] Art. 265 99 feit is, daar was een positieve wetsbepaling, als uitzondering op den algemeenen' regel van art. 1955 B. W., noodig, om het tegenbewijs uit te sluiten. Maar zij was volstrekt onnoodig, waar in dat vonnis zelf de eenige rechtsgrond van de vordering gelegen is. Het is opmerkelijk, dat de tweede afdeeling van den tienden titel in het Ontwerp van 1820, die over echtscheiding handelde, ten deele althans in dezen geest gesteld was. Art. 424 bepaalde uitdrukkelijk: „Echtscheiding kan geene plaats hebben, dan ten gevolge eener opzettelijke rechtsvordering van den eenen echtgenoot tegen den anderen." En in art. 426 las men: „Wanneer degeen, tegen wien de echtscheiding uit hoofde van overspel gevorderd wordt, bereids te dier zake bij uiterlijk gewijsde tot straffe is veroordeeld, zal tot het staven van deze vordering geen ander bewijs noodig zijn. In alle andere gevallen moet door dengenen die de echtscheiding vordert het overspel worden bewezen". Jammer maar, dat ook hier, evenals nu in ons artikel, in art. 429 datzelfde dan ook toepasselijk werd gemaakt, als de echtscheiding gevraagd werd om „het schuldig of medeplichtig zijn aan zoodanige misdaden, welke ten minste een veroordeeling tot schavotstraf en tevens tot gevangenis of bannissement uit den geheelen staat, te zamen of afzonderlijk, voor niet minder dan vijfjaren, hebben ten gevolg gehad" (1). Er kwam nog bij, dat de geheele bepaling van art. 426 een overtolligheid was, daar in art. 3447 geheel algemeen te lezen stond: „crimineele definitieve vonnissen, ten laste van beschuldigden geslagen, hebben kracht van gewijsde zaak, ten behoeve van allen en een iegelijk, wien uit hoofde van de misdaad, daarbij (i) Immers is er ook hier tusschen de twee gevallen volmaakte overeenstemming enkel in schijn. Het is, of in beide de misdaad de rechtsgrond der vordering is, en niet het vonnis. Het tegendeel is echter waar. Overspel is alleszins de rechtsgrond, die door het vonnis 100 ELFDE TITEL uitgedrukt en omschreven, eene burgerlijke rechtsvordering tegen de veroordeelden toekomt," en het tegenbewijs, anders dan nu in art. 1955, door art. 3407, 2°., in verband met art. 3406, geheel was uitgesloten. Hoe het zij, het Ontwerp van 1820 liet door het strafvonnis eenvoudig alle andere bewijzen, maar geenszins alle andere formaliteiten wegvallen. Het beperkte zich dus tot hetgeen werkelijk de eigenaardige stof van een burgerlijk wetboek was, en liet de regeling der formaliteiten, gelijk het behoorde,J geheel aan een ander wetboek, dat der burgerlijke rechtsvordering over. Wanneer men bij de beraadslaging over ons artikel de regeering (1) hoort zeggen: „Indien iemand bij vonnis ter zake van overspel tot straf is verwezen, heeft de wetgever het schandaal willen voorkomen, om de daadzaken op nieuw bij den burgerlijken rechter ter bane te brengen: en in dat enkel geval zal de uitspraak der strafzaak eene praesumtio juris et de jure opleveren;" wanneer men art. 274 ook in de gevallen van ons artikel het bestaan eener rechtsvordering ziet onderstellen; dan komt men op het denkbeeld, of ook in ons wetboek hier niet uitsluitend aan het bewijs gedacht is. Maar tegenover de duidelijke, geheel ondubbelzinnige letter van ons artikel, gevoegd bij de beraadslaging over het W. v. B. Rv., is het onmogelijk bij dat denkbeeld te blijven. slechts bewezen wordt. Maar in het andere geval kan men op de schuld of medeplichtigheid aan die misdaden zich dan alleen beroepen, als zij door een veroordeeling gevolgd zijn. Inderdaad is dus de rechtsgrond hier niet de misdaad, het gepleegde feit, maar alleen het vonnis zelf. , (1) Zie Mr. Vookduin t. a. p. II. '463. Art. 271 § 1 101 Abt. 271 § 1. «Het recht om echtscheiding te vorderen vervalt door de verzoening der echtgenooten, om het even of die verzoening hebbe plaats gehad, nadat de eene echtgenoot had kennis gedragen van de daadzaken, welke grond tot de rechtsvordering hadden kunnen opleveren, dan wel, nadat de eisch tot echtscheiding in rechten gedaan is. De wet veronderstelt die verzoening, wanneer man en vrouw weder zamen wonen, nadat laatstgemelde de gemeenschappelijke woning, op verlof van den rechter, had verlaten.» Deze bepaling geeft allereerst aanleiding tot de vraag, of de verzoening, als grond van het vervallen der vordering, bij alle redenen tot echtscheiding te pas komt. Dat zij in het geval van overspel, waarvan nog door geen vonnis gebleken is, en in dat van verwonding en mishandeling als zoodanig geldt, lijdt geen twijfel. Hier is een der echtgenooten de beleedigde partij, en kan daarom die beleediging vergeven, haar door verzoening uitwisschen. Maar wat, als de echtscheiding gevraagd wordt wegens veroordeeling tot een vrijheidsstraf van vier jaren of langer, kan ook dan de veroordeelde zich op verzoening beroepen ? Men heeft ook bij ons een ontkennend antwoord gegeven (1), en wel daarom, omdat er geen verzoening kan plaats hebben voor een daad, waarop een rechterlijke veroordeeling is gevolgd, daar het dan een beleediging geldt der maatschappij aangedaan. Zoo deze redeneering opgaat, dan kan men omtrent overspel, door een vonnis gebleken, nog in twijfel zijn (2). Indien het toch de (1) Themis I. 146. (2) Het genoemde opstel past haar op het geheele art. 265 toe. 102 elfde titel misdaad is, die de maatschappij beleedigt, en niet de straf, die integendeel de beleediging weder uitwiscbt, dan moet ook het overspel, in rechten gebleken, niet door verzoening kunnen worden uitgewischt. Maar aan den anderen kant staat hier tegenover, dat overspel toch in zich zelf hoofdzakelijk den echtgenoot beleedigt, en dat, wanneer men verzoening wilde uitsluiten, zoo dikwijls de maatschappij door eenig misdrijf gekrenkt is, men dan bij alle overspel, schoon nog niet in rechten gebleken, de mogelijkheid van verzoening zou moeten verwerpen, ja zelfs in het geval van no. 4 van art. 264 zoo ver zou moeten gaan. Het komt mij voor, dat men hier te veel aan het woord verzoening is blijven hangen, waaraan men gewoonlijk het denkbeeld eener persoonlijke beleediging verbindt, die een toestand van verbittering heeft doen onstaan. Hier schijnt men het in een ruimere beteekenis te moeten opvatten. Die tegenover een ander eenig recht bezit, vooral die zich om eenige reden van een ander, met wien hij verbonden is, kan scheiden, maar van het gebruiken van dat recht afziet, en de verbintenis wil laten voortduren, kan gezegd worden zich met hem te verzoenen. In het gemeen kent men aan de verzoening de kracht, om den eisch tot echtscheiding te doen vervallen, slechts daarom toe, omdat die eens van zijn recht verklaard heeft af te zien niet op dat besluit kan terugkomen. De verzoening is dus slechts een gedeelte van het afzien van den eisch in het gemeen (1). (1) Aubrï en Rau t. a. p. V. 184: «Le Code ne parle, il est vrai, que de la réconciliation; mais ce qu'il en dit doit également s'appliquer a toute espèce de renonciation, lors même qu'elle résulterait de faits qui ne constitueraient pas une réconciliation proprement dite. En effet, la réconciliation elle-méme ne forme- une fin de nonrecevoir, que paree qu'elle emporte nécessairement reconciation a Paction ouverte au proflt de 1'époux offensé. Toute autre espèce de Art. 271 § 1 103 Dat nu ook in het geval van veroordeeling tot een vrijheidsstraf van vier jaren of langer de echtgenoot, die het recht om scheiding te vorderen heeft verkregen, van dat recht kan afzien, wordt door niemand ontkend. Mag derhalve het woord verzoening in dien ruimen zin worden gebruikt, dan ligt er althans in ons artikel zelf geen reden, om in dat geval de verzoening voor onwerkzaam te houden. Datgene toch, wat in Themis (1) wordt aangevoerd, dat niet alleen die zich verzoent geacht moet worden zijn recht te laten varen, maar „dat ook de daden van beleediging zijn uitgewischt en gerekend worden nooit te hebben bestaan," is van weinig beteekenis. Dat men „een daad, gebleken door resjudicataquaepro veritate habetur, niet kan aanmerken als nooit te hebben bestaan," is zeer valsch. Men merkt haar zoo dikwijls als niet bestaande aan, als men al hare gevolgen vernietigt, en de rechtsspreuk „res judicata pro veritate habetur" is hier zeer onjuist aangebracht. Zoo weinig waarde ik aan de redenen, tot hiertoe bestreden, kan hechten, zoo geheel voldoende komt mij een andere reden voor, de bepaling namelijk van art. 265. Daar wordt tot verkrijging van het vonnis van echtscheiding niets anders gevorderd, dan de overlegging van een afschrift van het vonnis, waarop men zich beroept, en van een bewijsschrift dat het aan geen beroep onderworpen is. Dat hier door formaliteiten niet, zoo als de rechtbank te Amsterdam (2) meende, bewijsmiddelen worden bedoeld, en dat alle procedure buiten het genoemde onnoodig is, zoo zelfs, dat er niet eens een dagvaarding van den anderen echtgenoot te pas komt, is in het aangehaalde renoneiation doit donc produire les mêmes effets." [Vg. Planiöl no. 1208 bl. 399:ala réconciliation vaut renoneiation au droit de demander le divorce.s] (!) t. z. p. (2) t. z. p. 136 vlg. 104 ELFDE TITEL opstel in Tliemis overtuigend bewezen. Is dit zoo, is alle verdediging van den echtgenoot, tegen wien de scheiding geëischt wordt, hier uitgesloten, „zoo bestaat er natuurlijk evenmin gelegenheid tot exceptieve verdediging (1)," tot het aanvoeren der exceptie van verzoening. Geheel inconsequent is daarom ZACHABia, en zijn stelsel is practisch onuitvoerbaar, als hij te gelijk aanneemt, dat ook bij veroordeeling tot een onteerende straf de exceptie van verzoening moet worden toegelaten, en dat de echtgenoot niet eens tot het inroepen dier verzoening door dagvaarding moet worden in staat gesteld (2). De rechtbank te Amsterdam (3) voerde dé stelling, dat ook bij veroordeeling tot een onteerende straf verzoening een grond van exceptie is, als reden aan voor hare opvatting van art. 265. Zeer ten onrechte, want zoo trok zij uit een betwist artikel hare gevolgen, tér uitlegging van een ander artikel. Men zegge niet, dat ik mij aan dezelfde fout schuldig maak, en, uit het betwiste art. 265 gevolgen trek ter uitlegging van ons artikel. Ik weer die beschuldiging daarom van mij af, omdat art. 265 niet de minste duisterheid heeft, en volstrekt niet betwist mag heeten, daar elke uitlegging, van de ook door mij erkende afwijkend, aan de woorden van dat artikel het grootste geweld aandoet. Het resultaat mijner beschouwing is, dat ons artikel wel ziet op no. 1 en no. 4 van art. 264, maar niet op no. 3. Een andere vraag is, of het ook op no. 2, de kwaadwillige verlating, ziet, dan of voor dat geval de exceptie alleen in art. 273 gevonden wordt. Die vraag is in den laatsten zin beantwoord in het aangehaalde opstel in Themis (4). Ik kan mij echter met dat antwoord niet (1) Prof. Diephuis t. a. p. 2e dr. H. 39, vg. Syst. IV. bl. 529. (2) t. a. p. III. 89 en 92, (3) t. a. p. (4) bl. 147. Art. 271 § 1 105 vereenigen. Ons artikel is geheel algemeen, en de reden, [ die de toepasselijkheid op no. 3 van art. 264 doet uit[ sluiten, bestaat bier niet. Daarbij doet art. 263derechts! vordering, door het terugkeeren van den echtgenoot niet j daarom vervallen, omdat in dat terugkeeren een stilzwijgende verzoening zou gelegen zijn, overeenkomstig I met het tweede lid van ons artikel, maar alleen daarom, : dat die terugkomst den grond doet wegvallen, waarop de geheele rechtsvordering steunde. [Hoever de toepasselijkheid van ons artikel zich uitstrekt, j is thans gebleken. Doch wanneer kan men nu zeggen, dat I inderdaad verzoening aanwezig is? Zij is het dan, wanneer I de beleedigde partij te kennen geeft, niettegenstaande het ] gebeurde, de echtelijke samenleving te willen voortzetten I en dientengevolge de betrekkingen tusschen de echt| genooten weder zijn hersteld (1). Verzoening onderstelt I dus, dat de onschuldige echtgenoot bekend was met het I feit, waarop de vordering is gegrond (2). Om haar te I kunnen aannemen is het voorts niet voldoende, dat aan 1 den schuldige vergiffenis wordt geschonken (3). Het is bovendien noodig, dat op ondubbelzinnige wijze wordt I afgezien van het recht om op grond van het gebeurde in rechten op te treden. Van dit afzien kan blijken door een uitdrukkelijke ver- klaring, maar het kan ook uit de omstandigheden worden I afgeleid. De gedragingen van den eischer kunnen n.1. van (1) [Inzoover is de verzoening dus een tweezijdige handeling, al I ligt natuurlijk het zwaartepunt in de gedragingen der beleedigde ■partij. Vg. Rb. Rotterdam 9 Nov. 1896 W. 6946 en arr. Hof AmsterI dam 14 Jan. 1897 W. 6946. In anderen zin Land bl. 314.] (2) [Die bekendheid moet door den gedaagde gesteld worden, Rb. Den Haag 22 Oct. 1895 W. 6736.] (3) [Evenzoo Rb. Breda 15 Feb. 1898 W. 7167 en Rb. Middelburg 3 Jan. 1900 W. 7458. Zie ook Voorduin II, bl. 470.] 106 ELFDE TITEL dien aard zijn, dat zij recht geven tot de gevolgtrekking, dat hij zijn recht op ontbinding van het huwelijk heeft prijs gegeven. Welke gedragingen die slotsom wettigen, is een vraag van interpretatie, die in élk bijzonder geval, na nauwgezette kennisneming van alles wat tusschen partijen is voorgevallen, moet worden beslist. Zoo kan het voortzetten of hervatten der samenwoning, op zich zelve onvoldoende om verzoening op te leveren (1) in verband met andere omstandigheden de gevolgtrekking wettigen, dat door het verleden een streep is gehaald. Men denke bijv. aan het geval, dat de vrouw, nadat de man in verband met een door hem gepleegd overspel zijn woonplaats elders had gevestigd, hem daarheen is gevolgd, aldaar geruimen tijd met hem heeft gewoond en later bevallen is (2). Wat voor het hervatten der samenwoning geldt, geldt eveneens voor het hebben van geslachtelijken omgang. In het Oud-hollandsch recht beschouwde men dit feit op zich zelf genomen als een stilzwijgende kwijtschelding (3). Thans kan het alleen als verzoening in aanmerking komen, voorzoover uit de omstandighedèn, waaronder het plaats vond, blijkt dat daarbij de wil bestond om de samenleving voor goed te hervatten (4). Slechts in één geval is het vrije oordeel des rechters (4) [Rb. Amsterdam 47 Maart 4892 P. v.J. 4892 no. 92 en 47 Juli 4903 W. 8053, Rb. Den Haag 43 Dec. 4895 W. 6952.] (2) [Arr. Hof Amsterdam 28 Juni 4888 W. 5598, waarmede te vergelijken arr. H. R. 42 April 4889 W. 5707.] (3) [&imon van Leeuwen, Roomsch-Hollandsch Recht, I, 45 § 4.] (4) [Evenzoo Rb. Rotterdam 9 Nov. 4896 W. 6946 en 48 Mei 4903 P. v. J. 4903, no. 252, Rb. Amsterdam 48 Dec. 4909 W. 9123 eh Hof Den Haag 20 Juni 4940 W. 9445. Het Hof te Amsterdam nam bij arrest van 26 Juni 4902 P. v. J. 4902 no. 498 verzoening aan op grond van geslachte! ijken omgang, in verband met het minder ernstig karakter der gepleegde feiten. Ik betwijfel echter of dit laatste punt gewicht in de schaal mag leggen. Een beter voorbeeld levert het boven geciteerd arrest van hetzelfde Hof van 28 Juni 4888 W. 5598.] Art. 271 § 1 107 door de wet aan banden gelegd. Hij moet n.1. het bestaan van verzoening aannemen, wanneer man en vrouw weder zijn gaan samenwonen nadat de laatste met verlof der Rechtbank de gemeenschappelijke woonplaats had verlaten. Wij hebben hier een vermoeden, waartegen krachtens art. 1958 § 2 geen bewijs van het tegendeel is toegelaten (1). Doch dit vermoeden komt alleen in aanmerking indien de samenwoning is hervat, nadat zij krachtens een door de arrondissements-rechtbank verleende vergunning was opgeheven. Men kan er zich dus niet op beroepen wanneer die vergunning door den President is verleend (2), en nog minder wanneer partijen op eigen gezag waren uiteengegaan. In die gevallen staat alles weder ter vrije beoordeeling van den rechter. Het beroep op verzoening levert een exceptie op tegen de actie tot echtscheiding. Ambtshalve wordt dus op de verzoening geen acht geslagen (3). De gedaagde moet zich op haar beroepen en daarbij nauwkeurig de omstandigheden stellen, waaruit zij voortvloeit, met opgave van tijd en plaats (4). Geheel onvoldoende zou het zijn, te beweren dat partijen zich hebben verzoend: dit zou slechts een qualiflcatie zijn die den rechter en den eischer in het onzekere laat op welke feiten wordt gedoeld. Blijkens § 1 van ons artikel heeft de verzoening die na de dagvaarding plaats grijpt, hetzelfde gevolg als die vóór den aanvang van de procedure. Zoolang dus (1) [Evenzoo Faure, Procesr. IVa. (1897) bl.484 v., Star Busmann, ;bij Land bl. 315 n. 1; anders Land t. a. p. en Diephuis N. B. R. Syst. IV. bl. 516.] (2) [Arr. Hof Den Haag 19 Juni 1899 W. 7329.] (3) [Evenzoo arr. Hof Amsterdam 18 Maart 1904 P. v. J. 1904 no. 387.] (4) [Rb. Amsterdam 18 Dec. 1909 W. 9123 en arr. H. R. 12 Mei 1911 W. 9188.] 108 ELFDE TITEL het vonnis nog niet in kracht van gewijsde is gegaan en dus ook voor het eerst in appel (1), kan op de verzoening nog een beroep gedaan worden. Maar ook nadat het vonnis een gewijsde is geworden, kan men nog de inschrijving achterwege laten en op die wijze aan een dan nog opgekomen verzoening feitelijk gevolg verzekeren.] (1) [Arr. Hof Amsterdam 14 Jan. 1897 W. 6946.] Art. 272 109 Abt. 272. «De echtgenoot, welke eene nieuwe rechtsvordering aanvangt, op grond van eene nieuwe oorzaak, na de verzoening opgekomen, mag, ter staving van zijnen eisch, van de oude redenen gebruik maken." Dat de echtgenoot, die van zijn recht, om scheiding te vorderen, afstand heeft gedaan en zich met den anderen echtgenoot verzoend heeft, zich daardoor niet voor altijd alle mogelijkheid van echtscheiding kan ontnomen hebben, is zeer gemakkelijk te begrijpen. Hij kan na die verzoening op nieuw een rechtsvordering tot scheiding aanvangen, zoo er namelijk een nieuwe oorzaak zich later heeft opgedaan. Maar het moet dan ook een nieuwe oorzaak zijn, dat wil zeggen een nieuwe grond tot echtscheiding, een nieuw feit, op grond van welks bestaan zij kan geëischt worden. Is er na de verzoening de misdaad van overspel, van kwaadwillige verlating, van verwonding of mishandeling tegen hem gepleegd, geen wonder dat hij daarvan gebruik kan maken om zijn huwelijk te doen ontbinden. Bij het aanvangen van zulk een nieuwe rechtsvordering staat ons artikel hem toe, van de oude redenen gebruik te maken. Het maakt hierop geen de minste uitzondering, en vordert volstrekt, niet, dat de oude en de nieuwe feiten op dezelfde reden van echtscheiding betrekking moeten hebben, zooals in de Fransehe jurisprudentie beweerd is. Waar men zich na het toebrengen eener » ojl. »»uuuxug ï oiUOOlt, j&.cu1 LUCU WJüil Vc*U 110 ELFDE TITEL die reden later gebruik maken, al grondt men dan ook zijn eisch op een begaan overspel. Maar waartoe zal dat gebruik den eischer dienen? Is hetgeen, waarop hij zijn nieuwen eisch grondt, inderdaad een oorzaak van echtscheiding, dan moet het die ook als haar gevolg voortbrengen, al blijft het geheel op zich zelf staan. Alleen om het overspel moet reeds de echtscheiding worden uitgesproken; het beroep op een zware verwonding versterkt den eisch niet in het . minste, daar de andere misdaad reeds het geheele gevolg te weeg brengt. Is daarentegen hetgeen, waarop hij zich thans beroept, geen overspel, geen kwaadwillige verlating, geen zware verwonding noch mishandeling die het leven in gevaar brengt, dan is het volgens de uitdrukkelijke bepaling van art. 264 geen oorzaak van echtscheiding, en kan alzoo den nieuwen eisch niet rechtvaardigen. Behoefde hetgeen, waarop men zich thans beroept, geen der redenen te zijn, die in art. 264 genoemd worden en op zich zelf genoegzaam zijn, welke kenmerken zou het dan moeten hebben? Men zal toch niet beweren, dat iedere omstandigheid, van wat aard ook, een nieuwen eisch, en daarmede het herleven der vroegere oorzaken zou kunnen bewerken. Kan nu niet iedere omstandigheid dit doen, dan vraag ik, welke omstandigheden buiten de in art. 264 genoemde oorzaken van echtscheiding het wel kunnen, maar beweer tevens de onmogelijkheid om de kenmerken van zulke omstandigheden op te geven. Het resultaat alzoo, dat ik uit de beschouwing der woorden „op grond van eene nieuwe oorzaak" verkrijg, bestaat hierin, dat de nieuwe oorzaak geheel voldoende ter echtscheiding wezen moet, en de eischer dus van het gebruiken der oude redenen niet het geringste voordeel kan trekken. Of verbetert het misschien in het geval van art. 264 no. 4 zijn toestand, en bewerkt het, dat zijn Art. 272 111 eisch gemakkelijker wordt toegewezen? (1). Ik geloof het niet. De mishandeling, waarop de eischer zich als op de nieuwe oorzaak van echtscheiding beroept, moet het karakter hebben, dat de wet in art. 264 vordert, en brengt daardoor geheel op zich zelve staande de scheiding te weeg. Mist zij dat wettelijke vereischte, zij kan het door het vroeger voorgevallene niet verkrijgen. Iets anders kon men nog beweren onder het Fransehe recht, waar als reden van echtscheiding genoemd werd exces, sévices ou injures graves. Hier toch kon men wellicht met Grolman (2) zeggen, dat „bei der Klage wegen Savitien und schwerer Injurien überhaupt weit weniger die einzelnen Facten es sind, worauf die Klage gegründet werden kann, als vielmehr der aus dem Zusammenflusse dieser Facten sich ergebende Geist der Handlungsweise und diese Handlungsweise nie der Gegenstand der rechtlichen Beurtheilung werden könnt,e, wenn man die früheren Facten darum von den Gegenstanden der gerichtlichen Würdigungabzusondern vermögte, wei! der beleidigte Gatte bisher, ohne sie zu berücksichtigen, das eheliche Verhaltniss fortgesetzt habe." Bij ons daarentegen is het geen doorgaande behandeling, die in aanmerking komt, maar het zijn nauwkeurig bepaalde feiten, zware verwondingen en mishandelingen die het leven in gevaar brengen. Die feiten zijn zoo omschreven en afgeperkt, dat zij al hun licht uit zich zelf moeten hebben, en de rechter uit de oude redenen geen licht kan halen. Is de nieuwe mishandeling nog zoo zwaar, zoo zij maar het leven niet bedreigt, kan zij, wat er ook zij voorafgegaan, geen oorzaak van echtscheiding wezen (3). (1) Zoo Prof. Diephuis, t. a. p. II. 41 vlg. 2" dr., Syst. IV. bl. 518. (2) t. a. p. III. 285. (3) [Terecht vestigt Asser—Scholten bl. 327 er de aandacht op, dat in ons recht art. 272 wel degelijk practische toepassing kan vinden, 112 ELFDE TITEL Beschouw ik integendeel de laatste woorden van ons artikel, dan kom ik tot een geheel ander resultaat. De eischer mag tot staving van zijn eisch (1), zegt de wet, van de oude redenen gebruik maken. Hieruit volgt, dat zonder die oude redenen, wier gebruik anders geheel nutteloos wezen zou, de eisch niet zou worden toegestaan, en de nieuwe oorzaak dus niet van dien aard behoeft te zijn, dat zij op zich zelve reeds een voldoende reden van echtscheiding zou opleveren. Zoodanig is dan ook de redeneering van de meeste rechtsgeleerden geweest (2), en zij wordt ook inderdaad door geen enkele fout ontsierd. Vat ik beide resultaten tot één te zamen, dan blijkt het, dat zoowel zij, die meenen dat de nieuwe oorzaak op zich zelve geheel voldoende wezen moet, als zij, die het tegendeel aannemen, evenveel recht of evenveel onrecht hebben. De eersten hebben recht om het begin, de laatsten om het einde van ons artikel. Twee lijnrecht tegenover elkander staande stellingen laten zich niet verbinden. Het artikel bevat dus twee deelen, die elkander volkomen n.l. bij den eisch tot scheiding van tafel en bed. Hierbij zal, evenals in Frankrijk bij de echtscheiding op grond van excès, séviees en injures graves, het in den regel op een reeks van feiten aankomen, zoodat de oude redenen in verband met de later opgekomene moeten ■worden beschouwd. Zie ook Diephuis, Syst. IV. bl. 517 n. 4.] (1) Beter uitdrukking was die van art. 326 Ontw. v. 1830: «om zijnen eisch daardoor nader aan te dringen.» (2) [Zie o. a. Planiöl no. 1210 bl. 399 v.: «Ces faits nouveaux... pourront servir de base a une demande de divorce, alors même qu'ils ne seraient pas suffisants a eux seuls pour la motiver; onlesjoindra aux faits pardonnés pour les apprécier tous ensemble... II n'aurait pas besoin de se prévaloir des faits pardonnés, si les faits non compris dans le pardon suffisaient a eux seuls pour faire prononcer le divorce.» Evenzoo Baudry—Lacantinerie no. 233 bl. 144.] Art. 272 113 tegenspreken. Het vernietigt daardoor zich zelf, en moet door den uitlegger en den rechter beschouwd worden als niet bestaande (1). (1) Prof. Diephuis t. z. p. twijfelt van deze uitkomst mijner onderzoekingen, of zij «overeenkomstig is met goede regelen van uitlegkunde». Op gronden voor dien twijfel wijst hij niet. En waarom zou men ook den uitlegger berispen, die uit twee strijdige uitspraken geen zin weet te tooveren? Niet tegen de goede regelen van uitlegkunde, maar tegen de goede regelen van wetgeving is hier gezondigd. De schuld, die alleen den wetgever moet drukken, mag niet op de schouders van den uitlegger worden .gebracht. ÏOpz. B.W., Se dr. ii 8 114 elfde titel Abt. 276 § 2. «Indien de inschrijving binnen dien termijn niet is geschied, vervalt daardoor de kracht van het vonnis, waarbij de echtscheiding is uitgesproken, en kan die om dezelfde redenen niet op nieuw worden geëischt.» Dezelfde beginselen moet ik hier huldigen, die ik bij art. 246 heb ontwikkeld. De echtscheiding bestaat voorwaardelijk door het vonnis; de inschrijving is een opschortende voorwaarde, die echter, wanneer zij vervuld is, terugwerkt tot den dag waarop zij gesteld is; het is: „nunc tibi debeo, si intra annum navis redierit." Wordt de inschrijving binnen dien gestelden tijd verzuimd, dan is er geen vonnis en dus geen echtscheiding meer; is het vonnis daarentegen binnen dien tijd ingeschreven, dan wordt de echtscheiding gerekend te hebben bestaan van den dag af waarop het gewezen is (1). (1) [Zoo ook arr. Hof Leeuwarden 31 Jan. 1888 W. 5588 en Asser, 3e dr. bl. 284. Land bl. 330 v. beschouwt daarentegen het verzuim der inschrijving als een ontbindende voorwaarde. Zie tegen deze opvatting Diephuis, Syst. IV, bl. 500. De jurisprudentie van den Hoogen Raad gaat van een derde standpunt uit. Zij is n.1. in dezen zin gevestigd, dat eerst de inschrijving het huwelijk ontbindt. Zie de arresten van 26 Maart 1888 W. 5540, 28 Juni 1895 W. 6695 en 22 Juni 1903 W. 7936. Evenzoo Star Busmann bij Land, bl. 331 n. 2. Deze meening heeft het groote voordeel, dat er geen oogenblik twijfel bestaal omtrent den staat der echtgenooten. Reeds boven, deel I, 3 dr. bl. 176 n. 1 en 192 n. 2 verklaarde ik dan ook met haar in te stemmen.] Art. 276 § 2 115 Prof. Diephuis (1) vindt in dit stelsel menigvuldige bezwaren. Hij noemt 1°. „de moeilijkheid, welke, uit een ingesteld hooger beroep zou voortvloeien, daar, zoo gemakkelijk het is, in het algemeen door een hooger beroep de tenuitvoerlegging van een vonnis te doen schorsen, het zoo bezwaarlijk zijn zou, wanneer daarvan de staat der personen, de vraag of zij gehuwd zijn of niet gehuwd, moet afhangen." Ik kan die moeilijkheid niet inzien. Het hooger beroep is ook een opschortende voorwaarde, maar die terugwerkt. Het vonnis spreekt reeds het recht uit, maar, zoo er hooger beroep mogelijk is, spreekt het dat slechts onder de voorwaarde uit: tenzij de hoogere rechter worde ingeroepen en er anders over denke. Dit heeft bij zaken, die den staat der personen betreffen, niet meer zwarigheid dan bij geldzaken. 2°. „de allergewichtigste zwarigheden, die dit artikel zelf oplevert, wanneer namelijk eene eens tot stand gebrachte echtscheiding door het verzuim der inschrijving hare kracht verliezen zou." Die zwarigheid is hem tweeledig: a. „Ten gevolge der echtscheiding zouden de echtgenooten hebben opgehouden echtgenooten te zijn, en door het verzuim der inschrijving zouden zij weder echtgenooten worden, eenvoudig door eene nalatigheid." Het bezwaar is denkbeeldig. De echtgenooten houden door het vonnis op echtgenooten te zijn, maar onder de voorwaarde: zoo het vonnis binnen den vereischten tijd is ingeschreven. Is dit nu verzuimd, dan hebben zij nimmer opgehouden echtgenooten te zijn, is het geschied, dan is de voorwaarde vervuld, en zij waren van den dag van het vonnis afgescheiden, b. „Wat rechtstreeks niet mocht gebeuren, volgens art. 90 B. W., hetwelk verbiedt, dat tusschen personen wier huwelijk' door echtscheiding is ontbonden, immer een nieuw huwelijk wordt aangegaan, zou door ontduiking van de bepalingen (i) N. B. R. 2e dr. II. 12 vlg., vg. Syst. IV. 501 Vlg. 116 ELFDE TITEL der wet kunnen geschieden, wanneer de echtgenooten binnen genoegzaam korten tijd zich met elkander verzoenen." Ook deze zwarigheid bestaat niet (1). Art. 90 verbiedt een nieuw huwelijk tusschen gescheiden echtgenooten; maar, als de voorwaarde der inschrijving niet vervuld is, is er geen vonnis en zijn er geen gescheiden echtgenooten, zoodat er ook van geen nieuw huwelijk sprake kan zijn, maar alles een voortzetting van het oude huwelijk blijft. Men zou hier kunnen vragen, of het vervullen der voorwaarde, de inschrijving, niet, wat de goederen betreft, moet terugwerken niet alleen tot den tijd van het vonnis, maar tot dien der rechtsvordering. Art. 244 bepaalt dit immers ten opzichte der scheiding van goederen, en deze is toch ook van de echtscheiding het gevolg. Ik heb echter bij dat artikel doen zien, dat zulk een terugwerking tot den dag der rechtsvordering in zaken van dezen aard niet mag worden aangenomen dan op grond eener uitdrukkelijke wetsbepaüng, welke hier niet gevonden wordt, en niet door analogische uitbreiding van art. 244 in de wet mag worden ingeschoven (2). (1) Evenmin als die, welke uitgesproken is in de onmiddellijk volgende woorden: «de man zou een ander huwelijk hebben kunnen aangaan vóórdat de ontbinding is vervallen; dat huwelijk zou wettig zijn aangegaan en toch misschien later, wanneer het eerste zijne kracht had herkregen, voor vernietiging vatbaar zijn.» Immers dat andere huwelijk is niet mogelijk, zoolang de voorwaarde niet vervuld is, waaronder de ontbinding van het eerste is uitgesproken. (2) Zonderling is de uitspraak van Prof. Diephuis (Handb. I. 253, vg. Syst. IV. 504): «De inschrijving is noodig tot het bestaan der echtscheiding, en ooit daarom heeft het vonnis geene terugwerkende kracht, waarvan wel in art. 244, maar hier niet wordt gesproken». Al moest men de echtscheiding niet voorwaardelijk door het vonnis, maar eerst door het vonnis en de inschrijving daarvan volbracht rekenen, zou er daarom geen terugwerking kunnen zijn tot op den dag der rechtsvordering? Art. 276 § 2 117 De strijd, of de echtscheiding reeds door het vonnis, dan wel eerst door de inschrijving voltooid is, is niet slechts ter juiste begripsbepaling voor den wetenschappelijken rechtsgeleerde van belang, maar kan ook voor practische gevolgen zeer gewichtig zijn. Er ontstaat namelijk de vraag, of de inschrijving ook geschieden kan door de erfgenamen, wanneer hun erflater na de uitspraak van het vonnis overleden is. Ik meen deze vraag bevestigend te moeten beantwoorden: 1°. omdat art. 275 slechts aan den dood vóór de uitspraak de kracht van vernietiging toekent, en dus bij het overlijden na de uitspraak alles zijne kracht schijnt te behouden; 2°. omdat de echtscheiding voltooid is door het vonnis zelf, en door het nalaten der inschrijving slechts vervalt. Het is waar, ons artikel zegt, dat de kracht van het vonnis, niet dat de tot stand gebrachte echtscheiding vervalt, maar het spreekt toch duidelijk van een vonnis, waarbij de echtscheiding is uitgesproken, niet van een vonnis, waarbij vrijheid is verleend om de echtscheiding in te schrijven (1). (1) Volgens Prof. DrEPHuis t. z. p. is er voor mijne stelling, dat de echtscheiding bestaat door het vonnis, maar onder dè opschortende voorwaarde dat de inschrijving volge, geen grond in de wet. Die grond schijnt evenwel gemakkelijk aan te wijzen. Ik vind hem zoowel in ons artikel, als in andere bepalingen van het wetboek. In art. 254 no. 3 wordt uitdrukkelijk verklaard, dat na scheiding van tafel en bed het huwelijk ontbonden wordt door rechterlijk Vonnis, niet door de inschrijving van dat vonnis, die in art. 260 met een verwijzing naar ons artikel en op dezelfde straf gevorderd is. In no. 4 van hetzelfde artikel 254 heet het, dat het huwelijk ontbonden wordt door echtscheiding, en ons artikel zegt, dat de echtscheiding bij het vonnis wordt uitgesproken. — Ik kan dan ook noch met de vragen van Nederl. recht H. 23 vlgg. noch met Prof. Diephuis (Handb. I. 242) zeo onbepaald aannemen, dat, «zoo één der echtgenooten sterft binnen den termijn van zes maanden en vóór de inschrijving, het huwelijk niet door echtscheiding, maar door den dood ontbonden is». Mij 118 elfde titel Ofschoon ik dus meen, dat de erfgenamen van den echtgenoot, die na het uitspreken der echtscheiding overleden is, de inschrijving kannen tot stand brengen, en zich daardoor de voordeelen van art. 277 vlg. kunnen verzekeren, zoo komt het mij toch voor, dat de wetgever aan dit alles niet gedacht heeft, en vrij onvoorzichtig dit geheele stelsel van inschrijving heeft ingevoerd. In plaats van het vonnis van den rechter, vereenigd met de uitspraak van den ambtenaar van den burgerlijken stand (1), liet hij het rechterlijke vonnis alleen treden, en voerde nu nog de verplichting tot inschrijving van het vonnis in, zonder zich de vraag voor te stellen, of, nu ook eerst de vereeniging van vonnis en inschrijving de echtscheiding voltooide. Had Prof. Diephuis hierop gewezen, om aan te toonen, dat zij eerst door de inschrijving tot stand kwam, hij zou meer voor zich gehad hebben, dunkt, alles hangt hier van de erfgenamen af. Zoolang de termijn der inschrijving nog voor hen loopt is het onzeker, waardoor het huwelijk ontbonden is. Doen zij de inschrijving, dan is het door echtscheiding; doen zij die niet, dan is het door den dood ontbonden.— In N. B. R. 2e dr. II. 42 vind ik voor de stelling, dat de erfgenamen zelfs onbevoegd zijn, om het reeds uitgesproken vonnis te doen inschrijven, deze drie argumenten aangevoerd: 1". «art. 276 spreekt van inschrijving ten verzoeke van beide partijen of van ééne derzelve.» Reeds bij art. 241 is, toen tegen Zachariü, de zwakheid dezer bewijsvoering aangetoond. — 2». «De wet wil de voltooiing der echtscheiding aan de echtgenooten zeiven overlaten.» Zeer waar, maar door het vonnis is de echtscheiding al voltooid. Het vonnis staat bij ons tot de inschrijving volstrekt niet in dezelfde betrekking, als het in het Fransehe recht stond tot de uitspraak, door den ambtenaar van den burgerlijken stand. — 3». «Nadat het huwelijk door den dood ontbonden is, komt geene verdere ontbinding meer te pas.» Maar als de erfgenamen bij tijds laten inschrijven dan geschiedt de huwelijksontbinding niet door den dood, maar door de echtscheiding. [Zje voorts nog Syst. IV. 503 n. 1 en 504.] (1) [Zie art. 264 G. G,, vervallen door de wet van 18 April 1886.] Art. 276 § 2 119 maar zou toch ook dan zijne zaak niet hebben kunnen voldingen (1) (2). (1) [In den Code is de boven besproken vraag door art. 244 § 3 opgelost in dezen zin, dat de echtscheiding vervalt, indien één der echtgenooten vóór de inschrijving van het vonnis overlijdt. In Frankrijk neemt de rechtspraak en doctrine algemeen aan, dat het huwelijk eerst door de inschrijving wordt ontbonden, zie Planiöl no. 1263 bl. 413, Baudry— Lacantinerie no. 245 bl. 153 v.v. en het vonnis der Rechtbank te Versailles van 6 Febr. 1907, Revue trimestrielle 1907 bl. 800, beslissende dat de vóór de overschrijving overleden partij door den ander als echtgenoot wordt beërfd. — Omtrent het door den Code vóór 1886 gehuldigde en van het onze geheel afwijkende stelsel vergelijke men den 2«n druk van dit werk, bl. 84 v.] (2) [Ook het eerste lid van art. 276 geeft stof tot critiek. Het schrijft n.1. voor, dat de inschrijving moet geschieden in de registers van de woonplaats der partijen. In verband met de gevestigde jurisprudentie, welke het huwelijk eerst na die inschrijving als ontbonden beschouwt, beteekent dit in de practijk niets anders dan in de registers van de woonplaats van den man (art. 78). Doch waar moet nu de inschrijving plaats hebben indien die woonplaats onbekend is of de echtscheiding op grond van kwaadwillige verlating is uitgesproken? De wet laat dit geheel in het midden, doch de rechtspraak wijst in het eerste geval de verblijfplaats der vrouw, in het tweede de laatste gemeene woonplaats aan. Zie de vonnissen der Rechtbank te Amsterdam van 8 Mei 1906 W. 8569 en 3 Mei 1910 W. 9124 ] 120 elfde titel Abt. 280. «Indien de echtgenoot, op wiens verzoek de echtscheiding is uitgesproken, geene genoegzame inkomsten heeft tot zijn levensonderhoud, zal de rechtbank hem uit de goederen van den anderen echtgenoot eene uitkeering tot onderhoud mogen toeleggen.» De meesten onzer uitleggers hebben het recht, om die uitkeering te vragen, aan den echtgenoot, op wiens verzoek de echtscheiding is uitgesproken, ook na die scheiding toegekend. In het Ontwerp van 1820 was de vordering tot het geven van onderhoud aan die tot scheiding verbonden. Men heeft echter op aandrang der afdeelingen de redactie van art. 301 C. C. aangenomen, juist omdat men aan den echtgenoot ook na de scheiding het recht, om onderhoud te vorderen, wilde verzekeren. De opvatting onzer rechtsgeleerden is dus in overeenstemming met de beraadslagingen, waarvan ons artikel het gevolg is. Art. 301 C. C. spreekt van den echtgenoot, „qui a-obtenu le divorce," en eveneens het onze van hem, „op wiens verzoek de echtscheiding is uitgesproken." Hieruit leidt men dus 'af, dat de uitkeering na de echtscheiding kan gevorderd worden. En is dit eens aangenomen, waar zijn dan de grenzen van den tijd, binnen welken die vordering moet gedaan worden? Men komt dan ook daarom tot de stelling, dat het verloop zelfs van verscheiden jaren op zich zelf die vordering niet buitensluit. In Frankrijk heeft juist het tegenovergestelde plaats. Hier oordeelen de meeste rechtsgeleerden, dat de uitkeering tot onderhoud met de echtscheiding zelve ten nauwste Art. 280 121 moet verbonden worden. Zij beroepen zich op de woorden en de bedoeling der wet. Op hare woorden, omdat art. 301 C. C. van le tribunal spreekt, en daarmede alleen die rechtbank kan aanduiden, die den eisch tot scheiding beslist (1); op hare bedoeling, omdat zij geenszins kan bedoelen, voor den onschuldigen echtgenoot eenige aanspraak, welke op het bestaan van een huwelijk gegrond is, ook dan nog te doen ontstaan, als dit huwelijk reeds ontbonden is, maar zij integendeel alleen die aanspraak voor hem heeft willen bewaren, die uit het huwelijk zelf tot op het laatste oogenblik van zijn bestaan kan voortvloeien (2). Na de ontbinding van het huwelijk staan de echtgenooten als vreemden tegenover elkander, en kan er uit hun betrekking geen verplichting voorspruiten om elkander te onderhouden. Er bestaat echter één belangrijk verschil tusschen deze rechtsgeleerden. Lassaulx (3) en Zachariü (4) zijn van oordeel, dat de uitkeering tot onderhoud in hetzelfde vonnis moet worden toegelegd, waarin de echtscheiding wordt uitgesproken. Grolman (5) daarentegen stemt die gevolgtrekking niet toe en meent dat de uitkeering slechts terstond na het uitspreken der echtscheiding moet worden gevorderd. Ik vereenig mij in deze geheele zaak met het gevoelen van Grolman. De wet onderstelt, dat de echtscheiding reeds is uitgesproken, en men kan ook, gelijk in onze Staten-Generaal te recht werd opgemerkt (6), vóór die scheiding, ja zelfs kort nadat zij is uitgesproken, nog niet beoordeelen, hoe groot de inkomsten zijn en of zij dus (1) ZachariS, t. a. p. III. 121. (2) Grolman, t. a. p. III. 383. (3) Cod. Nap. II. 116. (4) t. z. p. (5) t. z. p. (6) Mr. Voordüin, t. a. p. II. 475. 122 ELFDE TITEL aan de behoeften zullen voldoen. Niettegenstaande dat moet de geheele eisch tot uitkeering op een gebrek aan genoegzame inkomsten rusten, dat op het oogenblik der echtscheiding zelf bestaat, en zal hij die jaren lang, al is het ook bekrompen, van zijne inkomsten geleefd heeft, maar daarna door verandering van omstandigheden zich niet meer redden kan, op grond dier behoefte geen eisch tot uitkeering kunnen doen. Vraagt men nu, waar dan wel de grenzen zijn van den tijd, binnen welken men dien eisch moet doen, Grolman heeft het antwoord gegeven, niet in de woorden: „gleich nach der erfolgten Zulassung der Ehescheidung," maar in hetgeen daarop volgt: „damit er nicht, durch sein Zögern, gegen sich selbst den Beweis des Mangels eines seine Ansprüche stützenden Bedürfnisses grimde." Zoodra het dus uit den tijd, dien men heeft laten voorbijgaan, blijkt, dat de bewering, alsof er op het oogenblik der echtscheiding gebrek aan genoegzame inkomsten was, ongegrond is, moet de eisch tot uitkeering, in welke gebrekkige omstandigheden de eischer nu ook verkeere, worden afgewezen. Zoo moet dus alleen het tijdstip, waarop de echtscheiding wordt uitgesproken, beslissen, en de echtgenoot onvermogend zijn op het oogenblik zelf, waarop hij ophoudt echtgenoot te zijn, al blijkt hem ook dat onvermogen eerst nadat hij heeft opgehouden echtgenoot te zijn, en al kan hij het daarom ook eerst een tijd later doen gelden (1) (2). (1) [In tegenstelling met het boven betoogde wordt door de rechtspraak aangenomen, dat de actie van art. 280 zoowel iegelijk met als na die tot echtscheiding kan ingesteld worden. ('Rh. Rotterdam 13 Nov. 1899 P. v. J. 1900 no. 80, Hof Amsterdam 23 Oct. 1908 W. 8815). In dezen zin oordeelen ook Diephuis Syst. IV. bl. 553, Land—Star Busmann bl. 335 en Asser—Scholten bl. 338. In Frankrijk neemt men thans eveneens ditzelfde aan (Hof van Cassatie 10 Maart 1891, Dalloz 1891, I. 175; Baudry—Lacantinerie, no. 291 Art. 280 123 bl. 188; Dalloz, Code Givil Annoté (1900) I, bl. 563 § 3); terwijl de gevoelens verdeeld zijn over de vraag of het onvermogen reeds bij het uitspreken der echtscheiding moet hebben bestaan (bevestigend Cour de Paris 16 Juni 1888, Dalloz, Suppl. V. 435 n. 3, ontkennend Baudry— Lacantinerie t. a. p.).] (2) [Moet de echtgenoot die volgens deze bepaling een uitkeering tot levensonderhoud vordert, stellen dat hij geene genoegzame inkomsten bezit om in zijn onderhoud te voorzien? Het verschil in redactie tusschen art. 268 en art. 280, zoomede de omstandigheid, dat de vordering volgens het laatste artikel ook door den man kan worden ingesteld — van wien niet vermoed kan worden, dat hij tot aan de scheiding en deeling geen eigen inkomsten heeft — zouden bevestigend doen antwoorden. De rechtspraak acht het echter voldoende zoo wordt te kennen gegeven dat het gevorderde tot levensonderhoud moet strekken. Aldus Rb. 's-Hertogenbosch 1 Dec. 1905 W. 8381, Rb. Amsterdam 13 Nov. 1908 W. 8885 en Hof Amsterdam 8 April 1909 W. 8932. Anders nog Rb. Amsterdam 16 Maart 1906 W. 8528.] 124 elfde titel Art. 281. «Die uitkeering zal worden bepaald volgens den staat en het fortuin van dengenen der echtgenooten, welke dezelve verschuldigd is. In geval van werkelijke vermindering van deszelfs fortuin, zal de uitkeering kunnen worden ingekort, en zij zal zelfs ten eenenmale ophouden, zoodra de andere partij dezelve niet verder behoeft.» In art. 379 is omtrent de verplichting tot onderhoud in het gemeen bepaald, dat dit onderhoud zal worden geregeld naar evenredigheid der behoeften van hem, die het vordert, en het inkomen van hem, die er toe verplicht is. Dat hier geen ander beginsel is aangenomen, en men geenszins alleen den laatsten maatstaf op grond van het eerste lid van ons artikel gebruiken mag, blijkt genoegzaam uit de voorwaarde, die in het vorige artikel gesteld is, dat de echtgenoot, die de uitkeering vordert, geen voldoende inkomsten tot zijn onderhoud moet bezitten. Het Fransehe wetboek, in art. 301 deze verplichting tot het doen eener uitkeering opleggend, bepaalde niets over hare vermeerdering of vermindering bij veranderde omstandigheden, dan dit ééne, dat de geheele uitkeering zou ophouden „dans le cas oü elle cesserait d'être nécessaire." Men heeft hier de algemeene bepalingen over het verleenen van onderhoud, in art. 208 vlg. C. C. voorkomend, te hulp geroepen. Zoo meende men, dat de uitkeering niet juist geheel behoefde op te houden, maar ook zou kunnen ingekort worden, en dat de reden van het een of ander niet alleen in het afnemen of ophouden der behoefte kon bestaan, maar ook in het afnemen of Art. 281 125 ophouden van het vermogen om in die behoefte te voorzien. Men ging nog verder. Art. 209 sprak alleen van décharge ou réduetion, men paste hetzelfde beginsel ook op verhooging der uitkeering toe, want, zeide men, par est ratio (1). En dit stelsel, door uitbreiding alleen in de wet gebracht, nam men nu ook hier aan, en oordeelde, dat de uitkeering bij veranderde omstandigheden niet alleen verminderd maar ook verhoogd zou kunnen worden (2). Wij zagen vroeger reeds, dat de geheele eisch tot uitkeering moest steunen op een gebrek aan inkomsten, dat op het oogenblik der echtscheiding zelf bestond. De vermeerdering kon dus nooit gevraagd worden om behoeften, die later waren ontstaan, maar alleen in het geval, dat het vermogen van den veroordeelde te klein was geweest, om naar behooren in de werkelijk bestaande behoeften van zijn echtgenoot te voorzien, maar later was toegenomen. Alleen het hof van Besancon verklaarde alle vermeerdering onmogelijk, doch bouwde die uitspraak pp geheel onhoudbare gronden. Met de dispositie echter van dat vonnis, hpe algemeen bestreden, vereenigt zich Grolman (3), omdat het hier een ander geval is dan bij de gewone verplichting tot onderhoud, waarvan art. 208 C. C. handelt. Daar toch „ist das innige Verhaltniss der Personen, welches die Verbindlichkeit gründet, ein fortdauerndes und bleibendes." De uitkeering moet dus altijd op de tegenwoordige verhouding van vermogen en behoefte gegrond zijn. Hier daarentegen houdt met de scheiding die innige betrekking, die aan de verplichting tot onderhoud ten grond ligt, geheel op. „So wie daher hier eine in (1) Zachariü, t. a. p. III. 371, [Baudry—Lacantinerie II, no. 2100 bl. 616, Planiöl no. 682 bl. 240, Dalloz, Codes Annotés, C. Civil I (1900) op art. 209, nos. 7 v.v. bl. 451.] (2) Zachariü, t. a. p. III. 122. Lassaulx, t. a. p. II. 117, [Baudry— Lacantinerie III, no. 290 bl. 186 v.] (3) t. a. p. III. 386 vlgg. 126 ELFDE TITEL dem Momente der Ehescheidung gar nicht begründete Alimentationsklage nachher durchaus nicht begründet werden kann, so, scheint es, müsse auch eine solche Klage nachher nicht weiter begründet werden können, als sie in dem Momente der Ehescheidung war." Beweert men, dat volgens die beginselen ook geen vermindering mogelijk zou zijn, en zij dus te veel bewijzen, zoo moet het antwoord zijnT dat die vermindering alleen het gevolg der billijkheid is, die niet toelaat, den veroordeelden echtgenoot boven zijne krachten te bezwaren. Zulke besfihnrjwins'fin va.n.hilliiVripiii ati Cfinast.hfiirl mnpr dan van strenge rechtsbeginselen, schijnen onzen wetgever geleid te hebben. Vermeerdering is in geen geval toegelaten. Zelfs de algemeene bepalingen over het verleenen van onderhoud in art. 379 vlg. laten alleen ontheffing of vermindering toe, en het recht van uitbreiding in strijd met de woorden der wet ontbreekt ons. Ook in ons artikel is er slechts van inkorting en ophouden spraKe, voisweict met van vernoogmg. net untwerp van 1820 liet ook dezé toe. Men verwierp haar echter, omdat men een hatelijk onderzoek van financieele geheimen wilde weren. Of zulk een onderzoek echter niet eveneens plaats moet hebben bij vermindering van fortuin of ophouden van behoeften, is een vraag, die alleen in de critiek onzer wetgeving moet beantwoord worden. Geheel overeenkomstig met het algemeen beginsel van art. 380 is ons artikel nog niet. Daar toch wordt bij veranderde omstandigheden aan de ééne of andere zijde ontheffing of vermindering toegestaan; hier daarentegen is aan de vermindering van fortuin, aan de veranderde omstandigheden aan de ééne zijde, alleen inkorting, niet opheffing der uitkeering verbonden. Die opheffing kan alleen van het ophouden der behoefte het gevolg zijn. Vermindert dus de fortuin zoodanig, dat in art. 380 de geheele ontheffing van den last zou kunnen gevorderd Art. 281 127 worden, al bleven de behoeften van den gealimenteerde. nog zoo groot, hier kan de uitkeering slechts worden ingekort, zoo namelijk de behoeften der andere partij niet ophouden. Behoeft daarentegen de gealimenteerde voortaan slechts de helft der uitkeering, dan zal, hoe rijk ook de tegenpartij zijn moge, volgens art. 380 de uitkeering verminderd worden; maar in het geval van ons artikel blijft zij geheel onverminderd, want vermindering is slechts aan het afnemen der fortuin van hem, die het onderhoud verleent, verbonden, terwijl verandering in de behoeften van den anderen echtgenoot nooit een ander gevolg kan hebben, dan het geheel ophouden der uitkeering (1). Dat de wetgever aan deze belangrijke afwijking van art. 380 gedacht heeft, geloof ik niet; ons artikel is weder nieuw en oorspronkelijk, en men kon er dus in de redactie niet veel goeds van wachten. Hoe dit zij, en daarenboven hoe laakbaar ook de afwijking moge zijn, zij bestaat, en de uitlegger en de rechter moeten haar erkennen (2). (1) [Evenzoo Rb. Amsterdam 26 April 1900 W.' 7458, doch in tegengestelden zin arr. H. R. 11 Oct. 1900 W. 7502 en Land—Star Bdsmann bl. 334.] (2) [De vermindering in het artikel bedoeld kan gevorderd worden hetzij bij dagvaarding (Rb. Amsterdam 26 April 1900 W. 7458) hetzij bij request (arr. H. R. 1 Febr. 1895 W. 6624). — Een tweede huwelijk door de gescheiden vrouw gesloten doet de verplichting niet ophouden •noch op zichzelf een vermoeden ontstaan dat de vrouw geen behoefte meer heeft aan het onderhoud door den eersten man te verschaffen. (Hof Arnhem 5 Juni 1889 W. 5765.)] 128 ELFDE TITEL *Art. 284. «Bij het uitspreken der echtscheiding bepaalt de rechtbank den dag waarop de ouders en de bloedverwanten of aangehuwden der minderjarige kinderen zullen worden gehoord omtrent de voorziening in de voogdij en de .toeziende voogdij. Na verhoor of behoorlijke oproeping van de ouders en de bloedverwanten of aangehuwden der minderjarigen ingevolge het voorgaande lid, beslist de rechtbank ten aanzien van ieder kind wie der ouders, behoudens het geval dat deze beide van de ouderlijke macht zijn ontheven of ontzet, daarover de voogdij zal uitoefenen, met inachtneming van vroegere rechterlijke uitspraken, waarbij zij van de ouderlijke macht mogten zijn ontheven of ontzet, en voorziet tevens in de toeziende voogdij. Deze beschikking werkt niet vroeger dan den dag, waarop de uitspraak kracht van gewijsde heeft verkregen. Vóór dien dag geschiedt geene beteekening en staat verzet noch hooger beroep open. Tegen de beschikking kan diegene der ouders, die niet tot voogd is benoemd, in verzet komen, wanneer hij op de in het tweede lid bedoelde oproeping niet is verschenen. Dit verzet moet worden gedaan binnen veertien dagen, nadat de beschikking aan hem is beteekend. Diegene der ouders die, op de oproeping verschenen niet tot voogd is benoemd, of wiens verzet is afgewezen, kan binnen veertien dagen na den dag in het derde lid bedoeld van de beschikking in hooger beroep komen.» Door de echtscheiding wordt het huwelijk ontbonden; de macht der echtgenooten over hunne minderjarige kinderen, die volgens art. 354 slechts gedurende het huwelijk bestaanbaar is, neemt dus een einde. Er moet derhalve een voogd en een toeziend voogd benoemd worden (1). De Arrondissements-Rechtbank, aan wie om (1) Volgens art. 284 zooals dit vóór 1901 luidde, verbleven de kinderen bij dengene der echtgenooten, op wiens verzoek de echt- Art. 284 129 licht te begrijpen redenen deze benoeming (1) is opgedragen, zal daartoe bij het uitspreken der echtscheiding een dag bepalen, waarop de ouders en de bloedverwanten of aangehuwden der kinderen over deze aangelegenheid zullen worden gehoord (2). Nadat dit verhoor heeft plaats gevonden, of althans nadat de betrokken personen behoorlijk daartoe zijn opgeroepen (3), wordt ten aanzien van ieder kind (4) afzonderlijk beslist, wie der ouders I scheiding was uitgesproken. Doch de Rechtbank kon bij het uitIspreken van haar vonnis in het belang der kinderen bevelen, dat l alle of eenige hunner aan den anderen echtgenoot of aan een derde zouden worden toevertrouwd. Deze regeling was een vruchtbare bron jvan conflicten, daar volgens art. 285, onverschillig bij wien de | kinderen vertoefden, beide ouders steeds de rechten uit de ouderlijke «nacht voortspruitende behielden. (1) De beëediging geschiedt echter door den kantonrechter (art. §419); zie Limburg, bl. 153. (2) De bepaling van den dag voor het verhoor moet desnoods I ambtshalve geschieden. Is die bepaling verzuimd, bijv. omdat partijen Ihet bestaan van kinderen hebben verzwegen, dan geschiedt de voorziening in de voogdij niettemin nader door de Rechtbank, en niet [krachtens art. 413 door den kantonrechter. Immers het verzuim van jpartijen kan geen wijziging brengen in een regel van absolute competentie, berustende op de meerdere bekendheid van het eerste »ollege met den toestand van het gezin. Evenzoo het arrest van het Hof te Amsterdam van 20 Sept. 1907, Toepassing der Kinderwetten, II, bl. 150 v.v. De tegengestelde meening zou bovendien kunnen leiden tot de benoeming van een derde tot voogd: art. 413 beperkt Kamers den kantonrechter in zijne keuze niet tot de ouders. (3) Wie die oproeping moet doen zegt de wet niet. Veelal geschiedt zij namens de partij, die de echtscheiding verkreeg, door de faorg van haren procureur. Zonderling genoeg, want die partij zal nu pok zich zeiven moeten oproepen! (4) Hierbij blijft art. 3 buiten toepassing, daar onze wet geene ivoogdij over een ongeboren vrucht erkent. Zie het arrest van denHoogen Raad van 27 Aug. 1910 W. 9059. De Rechtbank heeft dus na de geboorte in de voogdij te voorzien. Opz. b. W., 3e dr. II 9 r 130 ELFDE TITEL daarover de voogdij zal uitoefenen. Bij dezelfde beslissing wordt dan tevens in de toeziende voogdij voorzien. Reeds dadelijk trekt bet de aandacht, dat de Rechtbank wel vrij is in de keuze van den persoon van den toezienden voogd, doch niet in dien van den voogd. Immers ; zoolang niet beide ouders tevoren uit de ouderlijke macht zijn ontzet of daarvan ontheven, moet steeds aan één hunner de voogdij worden toegekend. Dit is echter geenszins een gevolg van eenig in de wet neergelegd beginsel. Integendeel, tengevolge der echtscheiding heeft noch de één, noch de ander der ouders een recht, waarop hij zich i zou kunnen beroepen om eenig gezag over de kinderen uit te oefenen (1). Oorspronkelijk had de Regeering dan ook benoeming van een derde tot voogd mogelijk gemaakt (2), doch zij stuitte daarbij op het verzet van velen, die met nadruk den eisch stelden, dat op de natuurlijke betrekking tusschen ouders en kinderen niet zonder behoorlijk gebleken noodzakelijkheid inbreuk zou worden gemaakt (3). Dit verzet heeft de Regeering er toe gebracht haar ontwerp te herzien, en de thans geldende regeling te aanvaarden. Daardoor is het onmogelijk gemaakt een derde met de voogdij te belasten, zoolang niet in een : procedure tot ontzetting of ontheffing langs wettelijken I weg het bewijs van de onwaardigheid of onbekwaamheid I der ouders is geleverd. De ouder, die tot voogd is benoemd, zal overeenkomstig j den regel van art. 422 een toeziend voogd naast zich I (1) Memorie van Toelichting op art. 284, bij De Vries en Van "Tricht, bl. 213 v. (2) Art. 284 Ontwerp Cort van der Linden, bij De Vries en Van Tricht, bl. 212. Eerst het Nader Gewijzigd Ontwerp beperkte 's rechters keuze tot de ouders, t. z. p. bl. 231. (3) Faure, Rechtsgeleerd Magazijn, 1898 bl. 417 v.v.; Asser, Enkele kantteekeningen (1898) bl.9v.v.; De Visser, Beraadslagingen in de Tweede Kamer, bij De Vries en Van Tricht, bl. 31 v.v. Art. 284 131 hebben. Maar mag nu de Rechtbank de toeziende voogdij aan den anderen ouder opdragen ? Men heeft beweerd (1), dat dit niet in de bedoeüng der wet gelegen is, en zeker zijn er gevallen denkbaar, waarin het ongewenscht is de ouders te verplichten nog met elkaar in aanraking te komen. Doch wat hiervan zij, de wet laat den rechter geheel vrij en de rechtspraak beschouwt dan ook terecht de benoeming van den anderen ouder tot toeziend voogd als toegelaten (2). Dit toezicht op den met het gezag bekleeden ouder uitgeoefend levert een gewichtig verschilpunt op met de regeling die geldt na scheiding van tafel en bed (art. 301). "Wel beslist ook hier de Rechtbank evenals na echtscheiding, wie der ouders het gezag over de kinderen zal uitoefenen', doch dit gezag is hier niet voogdij maar ouderlijke macht, en derhalve niet aan toezicht onderworpen. Oogenschijnlijk laat zich dit onderscheid gemakkelijk verklaren. Het is immers een onmiddellijk gevolg van het in de wet neergelegd beginsel, dat met het huwelijk de ouderlijke macht ophoudt om plaats te maken voor voogdij. Gedurende het huwelijk—zoo is de redeneering— wordt het gezag feitelijk gedeeld en in onderling overleg uitgeoefend, doch waar geeri huwelijk bestaat, verandert het van karakter, hij die het uitoefent staat alleen en behoeft raad en toezicht van anderen (3). Scheiding van tafel en bed nu laat den huwelijksband bestaan, zoodat de ouderlijke macht blijft voortduren en er alleen moet worden bepaald aan welken ouder hare uitoefening zal toekomen. Beziet men de zaak echter nauwkeuriger, dan moet men * tot het inzicht komen, dat wat de verhouding tusschen (1) Limburg, Suppl. Asser I, bl. 80. (2) Zoo o. a. het arrest van het Hof te Arnhem van 21 Dec. 1910 W. 9151. (3) De Vries en Van Tricht, bl. 25. 132 ELFDE TITEL ouders en kinderen betreft, de feitelijke toestand na scheiding van tafel en bed geheel dezelfde is als na echtscheiding (1). Dat de huwelijksband in het eerste geval nog voortduurt, in het laatste niet, brengt in dat opzicht geen verandering. De samenwoning der ouders is immers in beide gevallen opgeheven, en voorzoover overleg tusschen de ouders omtrent de kinderen nog mogelijk is, mag het in beide gevallen gelijkelijk gewenscht heeten. Er bestaat dus geen enkele gegronde reden om het gezag na scheiding van tafel en bed anders te behandelen dan na echtscheiding (2). De wetgever had van twee wegen één moeten kiezen: öf hij had de ouderlijke macht eerst na het overlijden van één der -ouders moeten laten eindigen, waardoor de toestand na echtscheiding zou zijn geweest als nu na scheiding van tafel en bed," öf hij had consequent het beginsel moeten doorvoeren, dat de ouderlijke macht, als collectief gezag, plaats maakt voor voogdij zoodra geene feitelijke samenwerking meer tusschen de ouders bestaat. Maar dan had ook na scheiding van tafel en bed (3) voogdij moeten intreden met het daaraan verbonden toezicht. Uiterst zwak is daartegenover het door de Regeering betoogde (4), dat door de regeling bij de scheiding van tafel en bed juridisch consequent gehandeld was en dat toezicht door een derde in dat geval de verzoening der echtgenooten zou in den weg staan. In een ander opzicht daarentegen behandelt de wet de (1) Vg. Houwing, Rechtsgeleerd Magazijn 1898 bl. 79 v, 112, en • W. P. N. R. no. 1864. (2) Hierop wees reeds de Commissie van Voorbereiding van de Tweede Kamer, De Vries en Van Tricht, bl. 26. (3) En evenzeer na ontzetting, ontheffing en onder-curateelestelling van één der ouders. (4) Antwoord op het Verslag der Commissie van Voorbereiding, De Vries en Van Tricht, bl. 257 v. Art. 284 133 gevallen van echtscheiding en scheiding van tafel en bed op gelijken voet. Ik bedoel de algeheele terzijdestelling van den ouder, die niet met de voogdij of ouderliike macht is belast (1). Behalve dat_ zijne toestemming tot het huwelijk der kinderen noodzakelijk blijft en hem na het overlijden van den anderen ouder de voogdij van rechtswege toevalt (2), is zijn toestand vrijwel dezelfde alsof hij uit de ouderlijke macht is ontzet. En dat hoewel de opdracht door den rechter van de macht aan den anderen ouder geenerlei blaam op hem werpt, doch slechts berust op de overweging, dat die ander daartoe beter geschikt, niet dat hij daartoe ongeschikt of onwaardig is (3). Een gevolg van dit alles is, dat onder-curateele-stelling, ontheffing, ontzetting of afwezigheid van den met de voogdij of ouderlijke macht bekleeden ouder den ander het gezag niet doet herkrijgen (4). Evenmin heeft deze eenig recht op persoonlijk verkeer met de kinderen of eenige medezeggenschap omtrent hunne opvoeding. Dit gemis, waarin bovendien door wijziging van de krachtens art. 284 of 301 genomen beschikking niet, althans niet (1) Zie hierover ook mijn opstel over het zoogenaamd «droit de visite» in W. P. N. R. no. 2170. (2) Zie art. 400, dat trouwens eerst tengevolge van het aandringen der Commissie van Voorbereiding in dien geest is vastgesteld. (3) Het verdient nog opmerking, dat na echtscheiding de nietbenoemde ouder niet ontzet kan worden, immers waaruit zou hij moeten worden ontzet ? Dientengevolge kan, indien hij werkelijk een onwaardig ouder is, aan den eisch der huwelijkstoestemming niet ontkomen worden noch de werking van art. 400 worden ontgaan. Vg. Rb. Dordrecht 10 Nov. 1909, bevestigd bij arr. Hof's-Gravenhage 17 Jan. 1910, Toepassing der Kinderwetten, III, bl. 172 v.v. Na scheiding van tafel en bed echter heeft de niet-benoemde de ouderlijke macht nog niet verloren, en is de zaak dus weder anders gelegen. Voorwaar een zonderlinge anomalie! (4) Van Geer, bl. 141, 217. 134 ELFDE TITEL op doelmatige wijze voorzien kan worden, heeft scherpe doch gegronde afkeuring gevonden (1). Wel is beweerd, dat niettegenstaande de wet zwijgt, de rechter bij zijne beschikking zou mogen bepalen, waar en wanneer de niet met de voogdij of met de uitoefening der ouderlijke macht bekleede ouder zijne kinderen zou mogen zien (2), doch ten onrechte. Onder het oude recht stond de zaak anders en kon uit art. 285 een dergelijke bevoegdheid des rechters worden afgeleid. Immers volgens § 1 van dat artikel behielden beide ouders, dus ook de gedaagde, de rechten die uit de ouderlijke macht voortspruiten, terwijl volgens § 2 van dezelfde bepaling hun de bevoegdheid bleef om voor opvoeding en onderhoud der kinderen te waken zelfs al waren deze aan een derde toevertrouwd (3). Doch de bepalingen der wet zooals die thans luiden laten geene beperking toe van de voogdij of de uitoefening der ouderlijke macht: het gezag moet ongedeeld aan één der ouders worden toegewezen. Noch de natuurlijke en zedelijke beginselen waarop art. 353 heet te steunen (4), noch de onverbreekbare band, die krachtens andere voorschriften (art. 901 v., 960 v.) tusschen ouders en kinderen blijft (4) Houwing, t. a. p.; Limburg, t. a. p.; Asser, Kantteekeningen bl. 44. (2) Aldus De Beneditty, W. P. N. R. no. 2444, en het arrest van het Hof te 's-Gravenhage van 4 Mei 4940 W. 9044, vernietigd bij arr. H. R. 47 Juni 4940 W. 9037. Vg. nog Asser—Scholten, bl. 344 v. (3) De rechtspraak nam dan ook veelal het zgn. droit de visite aan, zie Rb. Rotterdam 40 Febr. 4896 W. 6795 en arr. H. R. 12 Maart 4909 W., 8834. Evenzoo de Fransehe jurisprudentie, o. a. het arrest van het Hof van Cassatie van 4 Aug. 4883, Dalloz 4885, I bl. 206 en van het Hof te Parijs van 5 Aug. 4908, Gazette des Tribunaux 45 Aug. 4908. Vg. voorts Baudry—Lacantinerie no. 270 bl. 472. (4) Aldus het geciteerde arrest van het Hof te 's-Gravenhage. Art. 284 135 bestaan (1), kunnen den rechter de macht geven den benoemden ouder de wijze voor te schrijven, waarop hij zijne functie heeft waar te nemen (2). Ook de geschiedenis bewijst de juistheid mijner opvatting. Immers bij de totstandkoming der wet werd door de Commissie van Voorbereiding van de Tweede Kamer aangedrongen op toekenning aan den niet met de macht over het kind bekleeden ouder van het recht om het kind te zien en op zijne opvoeding eenigen invloed uit te oefenen. Doch de Regeering weigerde daaromtrent eenige bepaling op te nemen, omdat de rechter veelal buiten staat zou zijn een goede regeling te maken en bovendien de naleving van zulk een 'regeling niet zou kunnen gewaarborgd worden. Bij deze — zeker weinig afdoend gemotiveerde — weigering heeft de Kamer zich neergelegd, zoodat nu alles aan den goeden wil van den anderen ouder is overgelaten (3). Heeft dus op dit punt het nieuwe recht geen verbetering gebracht, in een ander opzicht verdient het zeker boven het oude de voorkeur. Ik bedoel de thans (1) De Benedittï t. a. p. (2) Aldus, behalve het genoemde arrest van 17 Juni 1910, ook arr. H. R. 21 Jan. 1909 W. 8804. De Hooge Raad overweegt bovendien, dat volgens § 4 en 5 van art. 284 alleen de ouder, die niet tot voogd is benoemd, in verzet of appèl kan komen. Dj de tegenovergestelde leer zou ook aan den voogd, die zich door de regeling van het droit de visite bezwaard acht, die bevoegdheid moeten zijn toegekend. (3) De Vries en Van Tricht, bl. 218, 230, 256, 259; Van Geer, bl. 135. Anders is het in § 1636 van het Duitsche en art. 156 van het Zwitsersche Wetboek. Daar behoudt de ouder, bij wien de kinderen niet vertoeven, het recht met hen persoonlijk te verkeeren. De rechter regelt de wijze waarop dit recht wordt uitgeoefend. — Zie over de wenschelijkheid van een soortgelijke regeling buiten echtscheiding en scheiding van tafel en bed mijn opstel in W. P. N. R. no. 2170. 136 ELFDE TITEL aan den rechter gelaten vrijheid om ten aanzien van ieder kind te beslissen wie der ouders daarover de voogdij zal uitoefenen. Er bestond inderdaad geen grond voor den regel van art. 284 § 1 (oud), dat de kinderen — behoudens afwijkende beschikking der Rechtbank — steeds zouden verblijven bij den ouder op wiens eisch de echtscheiding was uitgesproken. Het was immers zeer goed mogelijk, dat juist de ander een beter opvoeder zou zijn, of wel dat het gewenscht was sommige kinderen bij den vader, andere bij de moeder te doen verblijven. De tegenwoordige bepaling legt thans den rechter de plicht op om voor ieder kind bijzonderlijk te overwegen, welke der ouders het best voor de voogdij geschikt is. Daardoor is zeker het belang der kinderen gediend; alleen mag betwijfeld worden of de rechter steeds over voldoende gegevens zal beschikken om dat belang met juistheid in te zien. Immers het verhoor der bloed- en aanverwanten levert weinig waarborgen van objectiviteit en de vrees is niet denkbeeldig, dat de verwanten elk aan den ouder van hunne linie hunne stem zullen geven (1). In zulke gevallen zal den rechter wel niet veel anders overblijven dan den onschuldigen echtgenoot tot voogd te benoemen. Immers al sluit- schuld van de echtgenooten jegens elkaar nog niet schuld jegens de kinderen in, zij zal toch licht de schaal ten nadeele van den gedaagde doen overslaan, indien uit het verhoor der bloedverwanten geen licht wordt geput. Is de beschikking over de voogdij eenmaal genomen, dan is er niettemin nog heel wat noodig, eer men zeggen kan dat zij — behoudens wijziging krachtens art. 285 — onherroepelijk is geworden. Vooreerst bepaalt § 3 van (1) Terecht wijst Limburg t. a. p. dan ook op de wenschelijkheid, dat partijen, in de procedure, op tegenspraak en schriftelijk over de kinderen procedeeren. Art. 284 137 ons artikel, dat de beschikking niet vroeger werkt dan den dag, waarop de uitspraak der echtscheiding kracht van gewijsde heeft bekomen, dat vóór dien dag geene beteekening geschiedt en verzet noch hooger beroep openstaat (1). Zóó lang bestaat dus de beschikking slechts op het papier. Dit is inzoover begrijpelijk, als van voogdij eerst sprake kan zijn nadat het huwelijk voorgoed ontbonden is. Daar dit laatste echter eerst na de inschrijving in de registers van den Burgerlijken Stand het geval is, had de wet ook eerst op dat oogenblik de werking der beschikking moeten laten aanvangen. Is de echtscheiding in kracht van gewijsde gegaan, dan begint de beschikking te werken en kunnen rechtsmiddelen daartegen aangewend worden. De ouder, die niet bij het verhoor verschenen en niet tot voogd is benoemd, kan in verzet komen binnen veertien dagen nadat de beschikking hem beteekend is. De ouder, die bij het verhoor aanwezig was doch niet tot voogd is benoemd (2), en hij wiens verzet is afgewezen, kunnen hooger beroep instellen binnen veertien dagen na den dag in § 3 van ons artikel bedoeld. Letterlijk opgevat is dit de dag waarop de echtscheiding in kracht van gewijsde is gegaan. Deze opvatting leidt echter tot. moeilijkheden, indien op dien dag de beschikking over de voogdij nog niet genomen is, en (1) Oorspronkelijk had de Regeering voorgesteld, dat over de voogdij gelijktijdig met de echtscheiding zelf zou worden beslist. Hiertegen gold echter, dat dan de rechter het verhoor der familieleden zou moeten bevelen vóór het vonnis van echtscheiding en daardoor de beslissing der raadkamer reeds zou doen blijken, en voorts dat ingeval van hoogere voorziening het verhoor telkens zou moeten worden herhaald. Zie De Vries en Van Tricht, bl. 217 en 227. (2) Onder hem «die op de oproeping verschenen niet tot voogd is benoemd» begrijp ik ook hem, die zich tengevolge van het verzet zijner wederpartij de hem opgedragen voogdij weder ontnomen ziet. Anders Van Geer, bl. 136. 138 ELFDE TITEL zou in dat geval tot gevolg kunnen hebben dat de termijn van appel bij het nemen der beschikking reeds geheel of ten deele was afgeloopen. Daar echter de bedoeling van § 5 slechts is den gewonen termijn te verlengen, is het geoorloofd onder de woorden „na den dag in het derde lid bedoeld" te verstaan „na den dag, waarop volgens het derde lid de beschikking begonnen is te werken". Door deze lezing, waartegen de woorden der wet zich niet verzetten, zijn alle bezwaren vervallen (1). Eén moeilijkheid blijft echter bestaan, waarop reeds door" de Commissie van Rapporteurs van de Eerste Kamer was 1 gewezen (2): ook het appel na voorafgegaan verzet moet binnen veertien dagen, alweder te rekenen van den dag in § 3 bedoeld, worden ingesteld. Daar nu het verzet eveneens eerst na dien dag geschieden kan, is het appel alleen mogelijk, indien op het verzet binnen den termijn van veertien dagen is beslist. Zijn al de genoemde rechtsmiddelen uitgeput of is de termijn voor het instellen daarvan verstreken, dan heeft de beschikking over de voogdij kracht van gewijsde verkregen. Volledig gevolg heeft zij daarom echter nog niet. Want nog gedurende ééne maand duurt de kracht voort van de beschikkingen, door den President volgens art. 820 W. v. B. Rv. of door de Rechtbank volgens art. 269 B. W. gegeven. Is dus krachtens zulk een beschikking het verblijf der kinderen elders dan bij den thans definitief met de voogdij bekleeden ouder of zijn aan een ander dan dien ouder bepaalde bevoegdheden ten aanzien van persoon en goederen dier kinderen toegekend, dan mist de laatste nog één maand het recht de kinderen bij zich te hebben of de aan dien ander toegekende bevoegd- (1) Vg. arr. H. R. 12 Maart 1908 W. 8724 en Asser—Scholten, bl. 344. (2) De Vries en Van Tricht, bl. 243. Art. 284 139 heden uit te oefenen. Deze bepaling hangt samen met de verplichting van den rechter om één der ouders tot voogd te benoemen. Het kan n.1. -gebleken zijn, dat dit in het belang der kinderen niet gewenscht is. Dan moet de benoemde ouder eerst uit de voogdij worden ontzet. Om nu te voorkomen, dat deze tevoren feitelijk nog gezag over de kinderen zou uitoefenen, is de kracht der beschikkingen bedoeld in de artt. 820 "W. v. B. Rv. en 269 B. W. zoodanig verlengd, dat ontzetting gevraagd en dus ook schorsing in de uitoefening der voogdij bevolen kan worden, vóórdat de beschikking over de voogdij tot feitelijke uitvoering komt (1). Eerst indien deze termijn van een maand is verstreken zonder dat een aanvraag tot ontzetting is ingediend, heeft de beschikking over de voogdij volledige werking verkregen. Maar zelfs dan is het nog mogelijk, dat zij, mèt het vonnis van echtscheiding, vervalt door het verzuim der inschrij ving van het laatste in de registers van den Burgerlijken Stand (art. 276), Het zal thans duidelijk zijn dat de regeling van art. 284 bijzonder ingewikkeld is. Vooral voor derden maakt de wet het hoogst bezwaarlijk met juistheid te weten, wis als wettelijke vertegenwoordiger van het kind moet worden beschouwd. Ten deele komt art. 385c hieraan tegemoet, door de openbaarmaking te bevelen van de beschikkingen krachtens artt. 269, 284, 285, 301 en 301a genomen. Maar hoe kan een derde weten of en wanneer bijv. de beschikkingen bedoeld in art. 284 en 301 in kracht van gewijsde zijn gegaan? Ten slotte nog de vraag, of onze bepaling, behalve na echtscheiding, ook na nietigverklaring van een (1) Deze regeling is het resultaat van herhaald overleg tusschen Regeering en Kamer. Zie Houwing, W. P. N. R. no. 1863, Limburg, bl. 75 v. en De Vries en Van Tricht, bl'. 228 v. 140 ELFDE TITEL huwelijk toepasselijk is. Indien n.1. beide of één der echtgenooten bij het aangaan des huwelijks te goeder trouw zijn geweest, heeft dit ten opzichte der kinderen alle burgerlijke gevolgen (artt. 150, 151 §1). Toch wettigt dit m. i. de toepassing van art. 284 niet. De kinderen zijn wel wettig, maar een wettig huwelijk heeft toch nimmer bestaan. En art. 284 is juist geschreven voor het geval dat zulk een huwelijk wel bestaan heeft en ontbonden is. Na nietigverklaring blijft het dus bij den algemeenen regel, d. w. z. de kantonrechter zal volgens art. 413 in de voogdij voorzien. Bij deze voorziening zal hij in zijne keuze niet tot de ouders beperkt zijn. Het ligt voor de hand, dat in de toekomst eene andere regeling de voorkeur verdient. Daarbij zal in groote trekken die van art. 284 behooren te worden nagevolgd, indien beide ouders te goeder trouw zijn geweest. Was slechts één hunner te goeder trouw, dan behoort deze met d6 voogdij te worden bekleed. TWAALFDE TITEL VAN DE SCHEIDING VAN TAFEL EN BED TWAALFDE TITEL Van de scheiding van tafel en bed . Naast de echtscheiding, die het huwelijk ontbindt, laat onze wet ook een andere scheiding toe, die wel geen ontbinding des huwelijks te weeg brengt, maar toch de echtgenooten van een der hoofdverplichtingen, die aan het huwelijk verbonden zijn, en wel van de samenwoning bevrijdt (art. 297) (1). Niet ongepast zou voor haar de naam geweest zijn van scheiding van samenwoning of bijwoning. En inderdaad beteekent de naam, haar door de wet gegeven, die van scheiding van tafel en bed, niets anders, di. gelukkig den geheel ongepasten naam van scheiding wan tafel, bed, bijwoning en goederen heeft vervangen, waarvan zich het ontwerp van 1820 bediende. De scheiding van tafel en bed is historisch met de echtscheiding in nauwen samenhang. Niet ten onrechte heeft men haar de echtscheiding der katholieken genoemd, die (1) Het zou veel logischer geweest zijn, dezen titel vóór den elfden te plaatsen. Eerst het huwelijk en de gevolgen die er uit voortvloeien, dan ontheffing van sommige dier gevolgen bij voortbestaan des huwelijks (scheiding van goederen en scheiding van samenwoning), eindelijk ontbinding van het huwelijk; dat is de ware orde. Nu is er, door het plaatsen van. de huwelijksontbinding in het midden van scheiding van goederen en van scheiding van samenwoning, de grootste wanorde. Ze vindt haar verklaring, geenszins haar rechtvaardiging, daarin, dat men er niet recht van los was, in de scheiding van samenwoning een soort van aanhangsel van de echtscheiding te zien. 144 TWAAXFDE TITEL ofschoon zij de onontbindbaarheid des huwelijks als beginsel stellen, toch een feitelijke scheiding niet konden verhinderen, en het nu raadzaam oordeelden aan deze als scheiding van tafel en bed een wettig bestaan te verzekeren, waarbij dan de onontbindbaarheid van het huwelijk althans in de onmogelijkheid voortduurde om een anderen echt te sluiten (1). Men heeft echter geen recht, om uit dien nauwen samenhang af te leiden, dat de wettelijke bepalingen omtrent echtscheiding fn den regel ook op de scheiding van tafel en bed toepasselijk moeten zijn (2). MthP"^ -oor zoover zij vereenigbaar zijn met het voortdure n huwelijks-' band. Veeleer is het noodig, tot deze te komen: de scheiding van tafel en bed mag. daa ü| het huwelijk laat voortbestaan, in den regel niet deaelfde gevolgen hebben als de echtscheiding, die het huwelijk ontbindt. Zij heeft met die echtscheiding slechts dit gemeen, dat ook zij de verplichting tot samenwonen opleft. Daarom mogen aan haar ook slechts die gevolgen der echtscheiding verbonden zijn, die uit deze niet als echtscheiding, als huwelijksontbinding, maar alleen als opheffleg éè& verplichting tot samenwonen voortvloeien. Aan die voorstelling had men in bét FranfcChe recht zich kunnen houden, omdat de wet, oifeonoop! in den titel van echtscheiding, — alsof zij zelve ook een soort er van was! — slechts in zeer weinige artikelen over de scheiding (1) [Zie Anema, De gronden voor echtscheiding in het Nederlandsch Burgerlijk Recht (1004) bl. 35 v.v.; Van der Pluijm, Vereischten tot en ontbinding van het huwelijk volgens het Kerkelijke recht en de bepalingen van den Nederlandschen Staat, (1903); Esmein, Le mariage en droit canonique II, bl. 87 v.; Asser—Scholten, bl. 308.] (2) [Aldus Planiöl no. 1296 bl. 420, vg. no. 1290 bl. 419. Ook Baudry—Lacantinerie no. 297 bl. 194, hoewel het bestaan van andere meeningen vermeldende, beschouwt deze opvatting als de heerschende.] Van de scheiding van tafel en bed 145 van tafel en bed handelde, en dus de vraag, in hoever op haar de bepalingen omtrent de echtscheiding van toepassing waren, geheel aan de wetenschap overliet. Men deed het echter lang niet algemeen, en de toepasselijkheid van menig artikel, die men op grond dier voorstelling had moeten ontkennen, werd door vele schrijvers, zeer consequent omdat zij de tegenovergestelde opvatting waren toegedaan, aangenomen. In ons recht is de wetenschap minder vrjj. Onze wet¬ gever heeft zelf de taak op zich genomen om uit te maken, welke bepalingen omtrent echtscheiding ook bij de scheiding van tafel en bed moeten gelden. Hij heeft die taak vervuld vooral in art. 301, waar hij niet minder dan 19 artikelen (1) op haar — met uitzondering natuurlijk van de zoogenaamde minnelijke scheiding van tafel en bed — toepasselijk verklaart. Immers zijn er van deze scheiding van tafel en bed twee soorten. De eene komt tot stand ook wel door rechterlijke uitspraak, maar toch zonder dat aan deze een strijd in rechten is voorafgegaan, een vordering van den eenen echtgenoot tegen den anderen. Zij volgt integendeel'op het verzoek, door beide echtgenooten vereenigd gedaan, en bij een verzoekschrift aan de arrondissements-rechtbank hunner woonplaats uitgedrukt (art. 291 § 1 en 293). Dat bij deze minnelijke scheiding geen oorzaak, waarom zij verlangd wordt, behoeft te worden opgegeven, is zeer natuurlijk. Het was juist het doel, den echtgenooten de gelegenheid te geven om op wettige wijze en met geregelde gevolgen buiten gemeenschap met elkander te geraken, zonder dat er voor die verwijdering een andere reden bestond dan die algemeene en onbepaalde, dat men (1) Dat men verzuimd heeft ook art. 262 te vermelden, is met recht opgemerkt door Prof. Diephuis Handb. I. 258. [Zie echter art. 289.] Opz. B. W., 8e dr., II 10 146 TWAALFDE TITEL zich van het samenleven wenschte ontslagen te zien (1). Om echter die gelegenheid niet al te ruim te maken, en geen deur open te zetten voor een lichtvaardig spelen met de huwelijksbetrekking, is de minnelijke scheiding aan eenige voorwaarden onderworpen (2). Zij mag niet worden uitgesproken dan wanneer het huwelijk op het oogenblik, waarop de echtgenooten hun verzoek doen, ten minste twee jaren heeft geduurd (art. 291 § 2) (3), van welken \ (1) Ook waar er een bepaalde oorzaak is, en men dus van art. 288, en zelfs van art. 264, gebruik zou kunnen maken, was bet noodig de minnelijke scheiding van tafel en bed toe te laten, omdat de vrees, den echtgenoot aan een publieke vervolging prijs te geven, anders zeer dikwijls van alle stappen zou terughouden en dus een toch ondragelijk samenleven zou doen voortduren. (2) Het ware goed geweest, wanneer de wetgever, volgens wiens bepaling in art. 298 scheiding van tafel en bed altijd scheiding van goederen ten gevolge heeft, bij de minnelijke scheiding ook nog, in analogie met art. 243, aan de schuldeischers, van de vrouw nu zoowel als van den man, het recht had gegeven, om door hun tusschenkomst zich tegen de gevraagde scheiding te verzetten. Er ware dan geen grond meer geweest voor de beschuldiging van Demolohbe, die deze minnelijke scheiding van tafel en bed frauduleus noemt, «paree que la séparation de corps, emportant toujours la séparation de hiens, peut offrir aux époux le moyen facile de tromper leurs créanciers» (t. a. p. IV. 505). [Evenzoo Land—Star Busmann bl. 349 n. 3; doch in tegengestelden zin Asser—Scholten bl. 354, volgens wien een inmenging van schuldeischers in een geding dat toch in de eerste plaats de personen der echtgenooten betreft, met alle welvoegelijkheid zou 'strijden.] (3) In art. 291 moet § 2 uit j§ 1 verklaard worden. De twee jaren moeten dus verloopen zijn, niet eerst bij het uitspreken der scheiding, maar reeds bij het indienen van het verzoek. De termijnen, in art. 294 en 295 aangewezen, vorderen deze uitlegging. De twee jaren zouden anders in de werkelijkheid tot één jaar inkrimpen. Zie Prof. Diephuis N. B. R. Syst. IV. 468. Art. 302 schijnt geheel overtollig. Immers waar de wet den echtgenooten de verplichting tot regeling van de voorwaarden der scheiding oplegt, daar spreekt het vanzelf, dat, als de scheiding met het oog op die regeling is uitgesproken, deze ook voor die scheiding gelden Van de scheiding van tafel en bed 147 duur uit een afschrift der huwelijksakte blijken moet (art. 293). Vóór zij gevraagd wordt, moeten de echtgenooten zelf de voorwaarden regelen (1), waarop zij plaats zal hebben zoowel [te hunnen opzichte als ten aanzien van de uitoefening der ouderlijke macht en de zorg voor het onderhoud en de opvoeding] hunner kinderenden wel bij een moet. En toch leert inderdaad het artikel iets nieuws, dat echter veel korter en gepaster had kunnen uitgedrukt en in art. 292 § 1 ingelascht worden. Dat nieuwe zit in de woorden: «na de overeenkomst te hebben overwogen». Zij duiden aan, dat de rechter de regeling, door de echtgenooten gemaakt, moet overwegen vóór hij op dien voet de scheiding toestaat, en dus, indien ze hem onaannemelijk dunkt, op grond daarvan de geheele scheiding moet weigeren. Ten onrechte schrijft Van Hall t. a. p.I. 304: «Het overwegen schijnt zich tot het onderzoek te bepalen, of werkelijk die regeling, overeenkomstig het voorschrift der wet, heeft plaats gehad. De meerdere of mindere gepastheid der bedingen zelve schijnen niet aan het oordeel des rechters onderworpen te zijn». Beter werd de zaak begrepen door Prof. Diephuis, NBR Svst IV. 484. (1) Dat ze bij die regeling geen bepalingen mogen maken, waardoor óf de wettelijke gemeenschap van goederen zou worden opgeheven of gewijzigd, óf inbreuk zou geschieden op de huwelijksche * voorwaarden, volgt uit art. 174 § 2 en art. 204. Het tegendeel wordt beweerd door Van Hall t. a. p. I. 303 in de woorden: «Dat daardoor, hoezeer het huwelijk bestaan blijft, niettemin de huwelijksche voorwaarden gewijzigd worden, tegen de bepaling van art. 174, lid 2, is niet vreemd, daar de ontbinding der gemeenschap door scheiding aan de toepasselijkheid dier voorwaarden een einde maakt». Hij vergat hierbij, dat de wettelijke gemeenschap, en evenzeer de huwelijksche voorwaarden, niet alleen invloed hebben op den tijd gedurende welken de geheele of gewijzigde gemeenschap bestaat, maar evenzeer op hetgeen er na hare ontbinding geschiedt. Is er b.v. geheele gemeenschap, dan wordt na hare ontbinding de gemeene boedel zoo verdeeld, dat ieder er de helft van bekomt. Zal men nu meenen, dat de echtgenooten, die een minnelijke scheiding van tafel en bed vragen, het recht zullen bebben om een andere verdeeling te doen plaats hebben of elk eenvoudig zijn aangebracht goed terug te bezorgen? [Als Van Hall oordeelen Diephuis, N. B. R. Syst. IV. bl. 469-471 en Land-Star Busmann bl. 352, als in den tekst Asser—Scholten, bl. 351 v.] 148 TWAALFDE TITEL authentieke akte, waarvan zij een afschrift moeten overleggen te gelijk met het indienen van hun verzoek (art. 292 § 1 en 293) (1). Ook mag zij niet terstond door de rechtbank worden uitgesproken. Deze heeft integendeel de verplichting nog een poging te doen, om de echtgenooten met elkander te verzoenen. En wel een herhaalde poging. Zij moet beginnen met beide echtgenooten voor een of meer harer leden te roepen, om door dezen als hare commissarissen toegesproken en, zoo het mogelijk is, van hun voornemen teruggebracht te worden. Blijkt dit onmogelijk, volharden de echtgenooten bij hun verzoek, dan moet de rechtbank een nieuwe verschijning, en wel voor diezelfde commissarissen, tegen zes maanden later bevelen (art. 294). Brengt ook die tweede verschijning geen intrekken van het verzoek tot stand, dan moet de rechtbank, weer zes maanden later, hare uitspraak doen, maar zij mag tot deze zelfs dan niet overgaan dan na verhoor of althans behoorlijke oproeping der naaste bloedverwanten van beide echtgenooten in de opgaande lijn, en op de conclusie van het openbaar ministerie (art. 295). (2) (1) Art. 292 ziet natuurlijk alleen op de minnelijke scheiding. Het schijnt, dat dit wordt aangeduid door het woord vragen tegenover de woorden in rechten vragen van art. 288. Het tweede lid van art. 292 heeft met het eerste lid slechts een zeer lossen samenhang. Het betreft alleen den tijd tusschen het indienen van het verzoek en het uitspreken der scheiding. Wat er in dien tijd tusschen hen gelden zal (vgl. art. 267, 268 en 269), behoeven de echtgenooten niet vooraf te regelen. Zij kunnen het echter doen, maar de schikkingen, die zij dan maken, hebben de bekrachtiging der rechtbank noodig. Heelt deze er geen vrede mee, of zijn er zulke schikkingen niet door hen gemaakt, dan heeft zij zelve de bevoegdheid ze te maken. (2) [In 1909 is aan art. 295 een nieuwe alinea toegevoegd, volgens welke het in de artt. 285 b-d bepaalde hier overeenkomstige toepassing vindt op den echtgenoot, die niet met de uitoefening der ouderlijke macht is belast.] Van de scheiding van tafel en bed 149 De gang van zaken heeft hier groote overeenkomst met dien van art. 257. En toch is hij niet volkomen dezelfde. Daar worden de bloedverwanten opgeroepen, om bij de tweede verschijning tegenwoordig te zijn, ten einde ook door hun toespraak de verzoening tot stand te brengen. Hier is het anders. Zij worden eerst opgeroepen na die tweede verschijning. Het is genoeg als zij maar vóór de uitspraak gehoord zijn of althans door gepaste oproeping in staat gesteld om zich te doen hooren. De reden dezer afwijking is eenvoudig. In het geval van art. 257 moet de rechtbank den eisch toewijzen, wanneer de verzoening niet tot stand kwam, zoo er maar aan de wettelijke formaliteiten voldaan is. Hier daarentegen kan zij, ook al zijn alle vormen in acht genomen, en al volharden de echtgenooten bij hun verlangen, het toestaan van hun verzoek weigeren. Zij kan dit doen, wanneer de regeling van de voorwaarden der scheiding, die art. 291 § l vordert, wel is opgemaakt en overgelegd, maar haar onvoldoende voorkomt. En om haar in staat te stellen, hierover een juist oordeel te vormen, daartoe vooral kan het hooren van de opmerkingen der bloedverwanten haar van den grootsten dienst zijn. Zij mist het recht — haar in het geval van art. 291 § 2 verleend — om aan de gemaakte regeling iets te veranderen, maar zij bezit daarentegen het recht om, als zij die regeling onvoldoende acht, het geheele verzoek om scheiding van de hand te wijzen. Haar uitspraak is echter, om welke reden zij dan ook de gedane aanvraag moge weigeren,' een maand lang aan hooger beroep onderworpen (art. 296). Naast de minnelijke scheiding van tafel en bed staat, zeker als de meest gewone vorm, de gedwongen scheiding, vaak de wettelijke genoemd, die door den eenen echtgenoot tegen den anderen (1) geêischt wordt, en wel geheel in (1) «Het zal aan de echtgenooten vrijstaan», zegt art. 288 §1, niet 150 TWAALFDE TITEL denzelfden vorm als waarin de eisch tot echtscheiding begonnen en behandeld wordt (art. 289). Zij kan gevorderd worden op dezelfde gronden als de echtscheiding, zoodat, wanneer een of meer dier gronden aanwezig zijn, de gekrenkte echtgenoot altijd nog de keus heeft tusschen de echtscheiding en de scheiding van. tafel en bed (art. 288 § 1) (1). Maar zij kan, als zelve een minder strenge maatregel, ook nog op een anderen, minder zwaren grond gevorderd worden, en wel op dien van buitensporigheden, waaraan zich de eene echtgenoot tegen den anderen heeft schuldig gemaakt (art. 288 § 2) (2). De gevolgen der scheiding van tafel en bed zijn tweeledig. Zij maakt zoowel de personen der echtgenooten als hunne goederen van elkander los. Terwijl zij de personen van de Verplichting (3) tot samenwonen ontheft (art. 297), doet zij eveneens een scheiding van goederen ontstaan (art. 298) (4). Zij brengt echter tegenover derden die ge- alsof het hier, evenals bij de minnelijke scheiding, een verzoek van beide de echtgenooten vereenigd gold, maar alleen om aan te duiden, dat de eisch even goed door den eenen echtgenoot als door den anderen kan gedaan worden, mits altijd door den onschuldigen tegen den schuldigen. (1) In hoever hij aan de eens gedane keus gebonden is, zie daarover de aanteekening op art. 290. (2) Zie de aanteekening op die §. Of de feiten, waarop de eisch gegrond wordt, den naam van buitensporigheden verdienen, staat natuurlijk ter beoordeeling van den rechter. [Deze moet dan ook reeds uit de dagvaarding kunnen zien, welke feiten de eischer aan den gedaagde ten laste legt. De eischer kan dus niet, zooals de Rechtbank te Rotterdam bij vonnis van 10 Feb. 1896 (W. 6772) oordeelde, volstaan met te stellen, dat «buitensporigheden)» zijn gepleegd. Dit woord is slechts een qualiflcatie en kan dus de aanduiding van bepaalde feiten niet vervangen. (Vg. Rb. Zwolle 7 Nov. 1909 W. 9104).] (3) Dat zij hun ook het recht tot samenwonen ontneemt, blijkt, bij analogie, uit art. 271. (4) Het tweede gedeelte van art. 298 «en zal grond opleveren enz.» is evenals art. 299 volmaakt overtollig. Beide liggen reeds in het Van de scheiding van tafel en bed 151 volgen eerst dan voort, wanneer die derden in staat zijn gesteld, door openlijke bekendmaking van het vonnis, waarbij zij is uitgesproken, kennis te krijgen van haar wettig bestaan (art. 300). De uitgesproken scheiding van tafel en bed is niet, evenals de uitgesproken echtscheiding, voor verandering onvatbaar. Integendeel gaat zij, en wel van rechtswege, zonder dat er eenige nieuwe verklaring van den rechter noodig is, en zonder dat de echtgenooten zelf het door eenig beding kunnen beletten, door de verzoening der echtgenooten te niet. Is die verzoening tot stand gekomen, dan heeft zij tusschen de echtgenooten zelfs een terugwerkende kracht; het is als had er nooit een scheiding plaats gehad, en de volle gevolgen van het huwelijk herleven (1). Tegenover derden daarentegen, indien namelijk de scheiding in het, geheel door bekendmaking tegen hen beeft gewerkt, heeft de verzoening geen terugwerkende kracht (art. 303). Zij werkt tegenover hen slechts voor de toekomst, en dan nog wel alleen in het geval, dat ook zij op dezelfde wijze als de scheiding openlijk is bekend gemaakt (art. 304) (2). Het is natuurlijk aan de beoordeéling van den rechter overgelaten, of de feiten, die als begrip der scheiding van goederen. Zie art. 181, 246 en 249. Het woord opgeschort in art. 299 § 1 is alleen gekozen om aan te duiden, dat er nog altijd hoop op verzoening (art. 303) blijft bestaan. (1) Dus herleven ook de schenkingen, aan den schuldigen echtgenoot door den onschuldigen gemaakt, die volgens art. 278 en 301 vervallen waren. — De redactie van art. 303 mag wel als voorbeeld dienen van den meest slordigen stijl. Er moest staan: «de scheiding van tafel en bed gaat van rechtswege te niet door de verzoening der echtgenooten, en deze doet al de gevolgen van het huwelijk herleven». Nu staat er inderdaad, dat de scheiding de gevolgen van het huwelijk doet herleven! (2) [Het recht van derden om zich tegenover de echtgenooten op hunne verzoening te beroepen, is echter niet van de bekendmaking afhankelijk (Rb. Rotterdam 18 Jan. 1904 W. 8084).] 152 TWAALFDE TITEL bewijs van verzoening worden aangevoerd, werkelijk als zoodanig moeten gelden. Alleen aan een herstelde samenwoning schijnt het hem niet geoorloofd die kracht te ontzeggen (1). (1) Ik maak dit, bij analogie, uit art. 271 § 1 op. Ook Maecadé, t. a. p. I. 576 schijnt er zoo over te denken, als hij schrijft, dat de van tafel en bed gescheiden echtgenooten «ne sont plus dans 1'obligation ni dans le droit de vivre en commun». [Eveneens Baudry— Lacantinerie no. 327 bl. 218.] Art. 288 § 2 153 Art. 288 § 2. «Die rechtsvordering zal ook kunnen worden aangevangen ter zake van buitensporigheden, mishandelingen en grove beleedigingen, door den eenen echtgenoot jegens den anderen begaan.» De Fransehe jurisprudentie had reeds door een aantal voorbeelden getoond, hoe onbepaald de uitdrukkingen waren van art. 231 C. C. „excès, sévices ou injures graves" (1). (1) [Ook thans nog wordt door de Fransehe rechtspraak het begrip «injures graves» zeer ruim opgevat. Zij rekent daartoe n.1. iedere eenigszins ernstige tekortkoming in de huwelijksplichten, dus niet enkel de mondelinge of schriftelijke beleedigingen («injures verbales») doch ook «les outrages resultants de faits, d'actions (injures réelles)». Vg. Baudry—Lacantinerie nos. 35 v.v. bl. 25 v.v., Planiöl nos. 1166 v.v. bl. 386 v.v. en de aldaar geciteerde uitspraken. Voorbeelden van «injures réelles» zijn o. a.: verlating der echtelijke woning, weigering van het debitum conjugale, besmetting met een venerische ziekte, wangedrag, nalatigheid in het verschaffen van levensonderhoud, dronkenschap, weigering van medewerking tot de kerkelijke trouwplechtigheid, alles echter naar omstandigheden. Immers de rechter heeft den ernst der feiten in elk geval te apprecieeren, en moet daarbij rekening houden «de la condition sociale des époux, du lieu ou 1'injure a été commise, de la fréquence des faits allégués, de leur publicité et des mille autres circonstances de la cause» (Baudry— Lacantinerie t. a. p., zie ook het arrest van het Hof van Cassatie van 2 Juni 1890, Dalloz 1891, 1, bl. 299). Sommige beslissingen zien zelfs een «injure grave» in omstandigheden, vóór het huwelijk gelegen, die voor den ander zijn verborgen gehouden, als slecht levensgedrag of zwangerschap der vrouw, of de hoedanigheid van geestelijke bij den man. Dit gaat wel wat te ver, immers al beschouwt men minder die omstandigheden zelf dan wel «la tromperie prolongée jusqu'au 154 TWAALFDE TITEL Toch heeft men ze in ons artikel letterlijk vertaald, en kon dan etymologisch wel geen beter woord voor excès vinden dan dat van buitensporigheden. Men is daardoor echter in dezelfde onzekerheid gebleven, en heeft geen schrede vooruit gedaan op het pad der wetgeving. Hoe zal nu de uitlegger handelen ?(1) Het schijnt mij zeer eenvoudig. Hij zal alleen op de woorden van het artikel moeten letten, en een grond van scheiding moeten erkennen, zoodikwijls er een daad is gepleegd, waaraan volgens onze taal één der drie daarin voorkomende benamingen moet gegeven worden. Zonder eenigen twijfel zal hij daardoor in strijd geraken met de bedoeling des wetgevers, vooral blijkende uit de beraadslagingen over het artikel van den C. C. en tevens met de rechtspraak, op die bedoeling gebouwd. Hij mag zich daardoor echter niet van zijn weg laten afbrengen, en moet de gevolgen zijner verklaring, die op een groote bevoordeeling der scheiding dient uit te loopen, voor rekening van den wetgever laten. Wat waren in den C. C. excès f Het ontwerp van dat wetboek had gesproken van l'attentat a la vie. In het tribunaat maakte men de opmerking, dat de echtgenoot op dien grond geen scheiding zou kunnen vragen zonder f7Ür» ö/*Hf.crcmr\nr. aan r\c* "z-araarfiif.o af.raffan hlnnf. +J3 Qr.al1on en, uit vrees voor zulke gevolgen, van het rechtsmiddel door de wet gegeven in het geheel geen gebruik zou maken. Daarom koos men het algemeene woord excès, dat echter vrij wat meer omvat, daar het volgens Loobé „une expression générique" is, „qui comprend tous les moment du mariage» als het feit dat grond voor de actie oplevert (aldus Planiöl), dan heeft men toch nog geen cinjure grave de 1'un des époux envers 1'autre». Ook komt men op die wijze zijdelings in strijd met de uitsluiting van nietigverklaring des huwelijks op grond van bedrog.] (1) [Vg. bij het volgende: Prins Visser, Buitensporigheden, mishandelingen en grove beleedigingen, diss. 1886, bl. 18 v.v.] Art. 288 § 2 155 procédés capables de compromettre la süreté de la personne, sans en distinguer le but ni le principe". Maar hoe ver reikte nu die zekerheid der personen? Was met haar alleen datgene in strijd, wat het leven bedreigde? Zoo werd het door velen opgevat, terwijl anderen weder tot zulk een beperking niet konden besluiten. Zij was dan ook alleen door een wijzen op den oorsprong van het woord in dat bepaalde wetsartikel te rechtvaardigen, maar lag volstrekt niet in het woord zelf, dat zich veel verder uitstrekt (1). Hoe het zij, bij ons althans kan het woord buitensporigheden een zoo enge beteekenis niet hebben. Daden, die het levenjn gevaar'brengen, zijn redenen van echtscheiding, en dus reeds door het eerste lid van ons artikel als redenen ook der scheiding van tafel en bed aangewezen. Buitensporigheden moeten derhalve, zegt Prof. Diephuis (2), mishandelingen van minder aanbelang zijn. Maar dan valt dit geheele begrip reeds onder het tweede woord, in deze § gebruikt, en zal men de buitensporigheden, als zij zelve mishandelingen zijn, zeker bezwaarlijk van de mishande- (1) «In de Fransehe taal heeft het woord excès zijn rui mere en engere beteekenis. Men verstond daaronder in den ruimeren zin (zie den Dict. de 1'Acad. Franc): ce qui excède les hornes de la raison, de la justice, de la bienséance; ce qui passé la mesure accoutumée, le degré ordinaire; al verder beteekende het: débauche, derèglement, en eindelijk, vooral in de rechtspractijk (en termes de Palais): outrage, violence», Rechtsgel. Bij bl. van '55, bl. 360,1. [Zie Baudry— Lacantinerie t. a. p.: «Les excès sont des actes de violence exercés par 1'un des époux contre 1'autre et qui peuvent mettre en danger la santé ou même la vie de celui qui en est victime. Les sévices sont un diminutif des excès. Ils consistent dans de mauvais traitements, dans des voies de fait, qui, sans menacer la vie ni même la santé, rendent cependant 1'existence en commun insupportable». Tegen deze onderscheiding tusschen excês en sévices: Planiöl no. 1163 bl. 385. Volgens dezen schrijver is met beide uitdrukkingen slechts één begrip bedoeld, n 1. dat der «mauvais traitements matérielsa.] (2) N. B. R. 2e dr. II. 63 [en Syst. IV. bl. 456—463. Evenzoo Land bl. 344.] 156 TWAALFDE TITEL lingen kunnen onderscheiden. En wat reden is er, om hier juist aan mishandelingen te denken? Zeker moeten de buitensporigheden zaken van minder aanbelang zijn, dan aanslagen op het leven; maar waarom moeten zij juist onder de klasse van mishandelingen vallen? Het spraakgebruik geeft daartoe niet het minste recht. Buitensporigheden zijn in het algemeen alle handelingen, waardoor men toont, buiten het spoor te zijn (1). Staat het woord zonder eenige. bijvoeging, dan duidt het alles aan, wat buiten het spoor van den mensch is die zich goed gedraagt, en omvat dus het slechte, onzedelijke gedrag, dat zoo velen als reden van echtscheiding wenschten te zien opgenomen. Hier echter heeft het woord eenige beperking. Het moeten buitensporigheden zijn, door den éénen echtgenoot niet maar in het algemeen, maar tegen den anderen echtgenoot begaan, en het omvat dus alles wat buiten het spoor is, waarop men als echtgenoot behoorde voort te treden, dat is alle onbehoorlijke gedragingen tegenover den anderen echtgenoot (2). (1) Volgens de Opmerk, en Mededeel. VI. 314 zou men op gelijke wijze kunnen zeggen, dat mishandelingen zijn «handelingen die mis zijn», en beleedigingen «handelingen waardoor iemand leed wordt aangedaan». Ik vermeld dit alleen als een curieus staaltje van woordverklaring, die de schrijver naïef genoeg, met mijne verklaring van het woord buitensporigheden gelijk stelt. (2) [Over de beteekenis van het begrip buitensporigheden heeft zich sinds den vorigen druk van dit werk een uitgebreide jurisprudentie gevormd, welke zich in dezelfde richting beweegt als in den tekst wordt aangenomen, doch aan de gepleegde feiten bovendien den eisch stelt, dat zij onbestaanbaar zijn met het begrip huwelijkstrouw en de samenwoning ondragelijk maken. Zie de arresten van den Hoogen Raad van 13 Juni 1890 W. 5891 en 8 Feb. 1907 W. 8498 en van het Hof te Leeuwarden van 24 Jan. 1883 W. 4877. Volgens de rechtspraak vallen derhalve onder de buitensporigheden zoowel de verlating der echtelijke woning en de weigering des mans om zijne vrouw te ontvangen, als voortdurende dronkenschap. Echter niet Art. 288 § 2 157 Vat men dit woord zoo op, dan strekt zijn beteekenis zich zeer ver uit, en sluit ook hetgeen door de beide andere woorden bedoeld is in zich. Iedere mishandeling toch, iedere grove beleediging zal wel tot onbehoorlijke gedragingen mogen gerekend worden. Men heeft dus in het woord buitensporigheden den geslachtsnaam, in de beide andere de namen van twee soorten, die tot dat geslacht behooren. Hieruit volgt 1°. dat, zoo er nog meer soorten van buitensporigheden zijn dan deze twee, zij eveneens de grond der scheiding kunnen zijn; 2°. dat hier niet drie redenen zijn opgenoemd, maar ééne veel omvattende, waarnaast, volgens een stijl aan onze wetten niet vreemd, nog eens twee soorten als voorbeelden worden vermeld (1). steeds en onder alle omstandigheden, doch alleen indien in het bijzondere geval de andere echtgenoot gezegd kan worden dusdanig in zijn rechten te zijn gekrenkt, dat de goede verstandhouding tusschen man en vrouw als verbroken moet worden beschouwd. De rechter moet dus altijd op de bijzonderheden Van het speciale geval letten, en daardoor heeft het wel eens den schijn, dat zijne uitspraak strijdt met die in een vroeger geding gegeven. Zie over verlating o. a. arr. H. R. 16 Nov. 1883 W. 4970, Hof Leeuwarden 26 Sept. 1906 W. 8579, Rb. Arnhem 10 Juni 1895 W. 6706, Rb. Utrecht 27 Jan. 1904 W. 8018, Rb. Amsterdam 11 Jan. 1907 W. 8676, en 6 Dec. 1907 W. 8826, Rb. Breda 7 April 1908 W. 8783; en over dronkenschap o.a. arr. Hof Arnhem 1 Nov. 1905 W. 8375 en 20 Oct. 1909 W. 8993, Rb. Zierikzeel4 Dec. 1886 W. 5438, Rb. Utrecht 16 Sept. 1896 W. 6898, Rb. Amsterdam 17 Mei 190Q W. 7473, Rb. Haarlem 6 Jan. 1903 W. 7853, Rb. Alkmaar 28 Dec. 1905 W. 8360, Rb. Amsterdam 23 Nov. 1906 W. 8605 en 15 Oct. 1909 W. 9055. Vg. voorts de bespreking der jurisprudentie door Faure in Rechtsgeleerd Magazijn 1891 bl. 104 v.v. en door Van Ittersum, t. z. p. 1895 bl. 168 v.v.] (1) Geheel hetzelfde, maar in omgekeerde orde, kwam voor, toen men der scheiding van tafel en bed den naam gaf van scheiding van tafel, bed en bijwoning. Immers bijwoning is het algemeene, dat én tafel en bed in zich sluit. Om de onnauwkeurigheid nog 'grooter te maken, voegde men er dan nog het noodwendige gevolg bij, in de woorden en goederen. 158 TWAALFDE TITEL De C. C. sprak van „excès, sévices ou injures"; ons artikel heeft het voegwoord en in de plaats gesteld. Men heeft evenwel geen recht, om hieruit op te maken, dat degeen, die de scheiding vraagt, zoowel beleedigingen als mishandelingen moet aanvoeren, en één van beide altijd onvoldoende zou zijn. Dat dit het geval niet wezen kan, blijkt uit het algemeene woord, dat voorafgaat, en dat toepasselijk is zoowel wanneer ééne soort er van bestaat;, als wanneer er twee soorten van aanwezig zijn (1). Men zal vragen, of er niet een voortduring van feiten moet bestaan, om deze reden van scheiding te vormen, zoodat onbehoorlijke gedragingen ongenoegzaam zijn, maar er een onbehoorlijk gedrag wordt gevorderd. Zoo had het Ontwerp van 1820 gesproken van „herhaalde mishandelingen" en van „gestadige tergende bejegening". Ik moet echter, nu men die redactie niet heeft opgenomen, de vraag ontkennend beantwoorden. Hare bevestiging zou geen steun in de woorden der wet vinden. Men zal toch wel niet op het meervoud wijzen, dat in ons artikel gebruikt wordt? Een eenvoudige verwijzing naar art. 264 no. 4, waar insgelijks het meervoud voorkomt, zou ter wederlegging genoegzaam zijn. Hetzelfde Ontwerp van 1820 sprak van bejegeningen, „welke de samenleving en bijwoning gevaarlijk of ondragelijk maken". Zoo heeft men ook in het Fransehe recht dat kenmerk van het ondragelijke der samenleving stilzwijgend ondergeschoven. De wet toch vordert dat karakter volstrekt niet. Dat zij het had moeten vorderen, lijdt geen twijfel. Men moet het opheffen der samenwoning niet kunnen eischen dan om buitensporigheden, die inderdaad die samenwoning ondragelijk maken. Dit geeft evenwel aan den uitlegger geen het minste recht, (1) [Zoo ook arr. Hof Amsterdam 13 Dec. 1889 W. 5837 en arr. Hof Leeuwarden 27 Jan. 1909 W. 8842.] Art. 288 § 2 159 om in de plaats des wetgevers te treden, en waar deze eenvoudig van buitensporigheden spreekt, er uit eigen macht bij te voegen: die het samenzijn ondragelijk maken. Niets ware den wetgever gemakkelijker geweest, dan dit | vereischte, waarin dan tevens dat der continuïteit zou zijn opgesloten, in zjjne wet op te nemen; dat hij het niet heeft gedaan, is voor zijne verantwoording. Er is geen andere wil des wetgevers tot wet geworden, dan idie in de woorden der wet is uitgedrukt. Daar de beleedigingen onder de buitensporigheden zijn bevat, behoef ik geenszins te onderzoeken, of door die uitdrukking alleen beleedigingen door woorden moeten verstaan worden, dan wel of zij, gelijk men in Frankrijk gemeend heeft, en gelijk het spraakgebruik het met zich brengt, ook beleedigingen door daden kunnen zijn. Beide [toch behooren tot het geslacht der buitensporigheden. Het resultaat mijner uitlegging, in strijd met de behoeften [der maatschappij, en tevens in strijd met de jurisprudentie, [komt hierop, ter groote bevoordeeling dezer scheidingen, tneder: Iedere buitensporigheid, d. i. iedere onbehoorlijke gedraging, door den eenen echtgenoot tegen den anderen begaan, kan aan een rechtsvordering tot scheiding van tafel en bed ten grond liggen (1). (1) Onbepaald genoeg, maar toch niet zoo volstrekt onbepaald, was het in de vroegere ontwerpen. In dat van 1820 had men buiten de mishandelingen, die echter hooggaande of herhaalde moesten zijn, opgenomen «zoodanige gestadige tergende bejegeningen, die de samenleving en bijwoning gevaarlijk of ondragelijk maken», en «gedurige en dagelijksche twisten en oneenigheden, voortspruitende uit het oploopend en kwelzuchtig karakter». In dat van 1816 las men nog de woorden: «of zelfs uit wederzijdsche ongenegenheid of ongeschiktheid om elkander te verdragen». Art. 232 W. v. L. N. sprak van «zulke hooggaande en rustverstorende mishandelingen en oneenigheden, tusschen echtgenooten op den duur plaats hebbende, dat de samenleving daardoor ondragelijk wordt, en 'men met reden voor kwade gevolgen beducht is». 160 twaalfde titel Art. 290. «De echtgenoot, welke eene rechtsvordering tot scheiding van tafel en bed heeft aangevangen, is niet ontvankelijk om uit hoofde van dezelfde oorzaak echtscheiding te vragen.» Daar men echtscheiding en scheiding van tafel en bed om dezelfde redenen kon vragen, en dus tusschen beide middelen kon kiezen, had men hier een samentreffen van mogelijke actiën dat tot belangrijke vragen aanleiding moest geven. Het Fransehe wetboek besliste hierover niets, maar liet alles aan de wetenschap over. De rechtsgeleerden zijn echter op de gewichtigste punten niet tot hetzelfde besluit gekomen. Dat de eischer, als hij eens de eene rechtsvordering had ingesteld, haar niet in de andere kon veranderen, leed wel geen twijfel (1), maar het was de vraag, of hem niet het recht toekwam, om de actie, die hij gekozen had, te laten varen, en in hare plaats de andere in te stellen. Met recht antwoordt ZACHARia (2) toestemmend (3). Nergens is een wetsbepaling, (1) [Volgens art. 239 § 2 C. G. zooals het luidt sinds de wet van 1886, is echter verandering der rechtsvordering tot echtscheiding in eene tot scheiding van tafel en bed in iederen stand van het geding toegelaten.] (2) t. a. p. III. 139. (3) Prof. Faure in N. Bijdr. XVIII. 569: «In het algemeen bestaat er geen reden, om aan hem, die de keuze tusschen twee rechtsvorderingen had, de bevoegdheid te ontzeggen de eerst ingestelde te laten varen en daarna de andere aan te leggen; hij die, zonder keuze te hebben gehad, een rechtsvordering instelt, is toch eveneens bevoegd om daarvan af te zien». [Zie nog Procesrecht, I (1893), bl. 263 v.v.] Art. 290 161 die aan den eischer die bevoegdheid ontneemt, en het is alleen ob odium divortiorum, dat zij hem, waar hij de actie tot echtscheiding in de plaats der actie tot scheiding van tafel en bed wil brengen, door de meeste rechtsgeleerden wordt ontzegd. In den zin dezer laatsten heeft onze wetgever de vraag beslist (1), en bepaald, dat de eischer, die de scheiding van tafel en bed heeft gevraagd, niet om dezelfde oorzaak echtscheiding vragen mag (2). Daar het ons niet geoorloofd is, het wettelijk verbod uit te breiden, mogen wij hem die bevoegdheid alleen dan -ontzeggen^ als hij zich op dezelfde oorzaken blijft beroepen, maar niet, als hij van nieuwe gebruik wil maken (3). Wanneer hij derhalve op grond van verwondingen Öe scheiding van (1) Men is daar niet zoo gemakkelijk, niet zonder verzet, toe e-ekompn Zie wat Mr. Voorduin t. a. p. II. 480 en 482 meedeelt uit de ontwerpen van '16 en '20 en uit het proces-verbaal der 7e afdeeling. (2) Op de zoo even aangehaalde woorden laat Prof. Faure deze volgen: «maar, waar het geldt eene keuze tusschen scheiding van tafel en bed en echtscheiding, waar de echtgenoot door het instellen der eerste toonde, dat, hoezeer hij echtscheiding kon vorderen, scheiding van tafel en bed aan zijn gekrenkte rechten reeds voldoening zou geven, waar hij dus den zachteren weg insloeg, daar moet hij niet op den strengeren terugkomen en een middel gebruiken dat tot echtscheiding zou leiden, welke de wetgever ongaarne ziet uitgesproken en die, blijkens de eerste handeling van den beleedigden echtgenoot, verondersteld mag worden hier niet noodzakelijk te zijn. Meer dan' gewoon beraad toch mag bij het gebruik maken van deze rechtsmiddelen worden gevorderd; aan de eens gedane keuze mag daarom met te meer recht een bijzonder gevolg worden toegekend». (3) «Dit is zeker een zuivere argumentatie a contrario sensu», zegt Prof. Faure t. a. p. bl. 579, 1. Zonder twijfel. Maar ze heeft even ontwijfelbaar een goeden grond en voldoet aan de voorwaarde, die ik in mijne Aant. op de Alg. Bep. bl. 218 vlg. heb moeten stellen. Ons artikel toch is geen toepassing van een algemeen beginsel, maar vlak het tegendeel: een afwijking van een algemeen beginsel. Dat beginsel vordert de bevoegdheid; ons artikel ontneemt die, maar dus alleen binnen de grenzen, die het zelf trekt. Opz. b. w., 3e dr., ii H 162 TWAALFDE TITEL tafel en bed heeft gevraagd, maar gedurende den loop van het proces zijn echtgenoot schuldig vindt aan overspel, kan hij zijn eisch laten varen, en om deze nieuwe reden de echtscheiding vorderen. Nog belangrijker evenwel dan de vraag, wat er gebeuren mag als de actie tot scheiding van tafel en bed is ingesteld, is de vraag, wat er gebeuren mag, als op die actie reeds een beslissing des rechters gevallen is. Onze wet zwijgt hierover geheel. Ze spreekt uitsluitend van het geval, dat de eerste actie is aangevangen, niet (1) van het geval, dat (1) Maar dat ligt er volgens Prof. Faure t. a. p. bl. 578 al in. Hij schrijft: «Ik begrijp niet hoe O. kan beweren, dat onze wet geheel zwijgt over de vraag wat er gebeuren mag, als op de eene actie reeds een beslissing gevallen is. Valt ook dat geval niet in de termen zelve van ons artikel? Of heeft niet hij, wiens vordering tot scheiding van , tafel en bed is toegewezen of afgewezen, terwij hij ook een vordering tot echtscheiding had, met de vordering tot scheiding van tafel en bed aangevangen?* Tegenover die vragen waag ik het deze twee andere te stellen: 1°. Waarom waren dan- de schrijvers over het Fransehe recht onnoozel genoeg, scherp te onderscheiden tusschen het geval der bloot ingestelde actie en dat der reeds voltooide, ze mocht dan in toewijzen of afwijzen zijn uitgeloopen? 2°. Al wat voltooid is is van te voren aangevangen. Maar denk ik, van iets zeggend dat het aangevangen is, er ooit bij, dat het ook voltooid is? Zal ik van een boek, dat lang in handen der lezers is, ooit zeggen dat ik het aangevangen heb? Wanneer er van hen gesproken wordt, die hun studiën hebben aangevangen, zal ik daaronder dan ook allen verstaan, die ze al voor jaren voltooiden, omdat ze dan toch eens hebben moeten aanvangen? Neen; dan oneindig liever de uitlegging van Prof. Diephuis N. B. R. 2« dr. II. 43 en 66 (vg. Syst. IV. 519): «De nieuwe oorzaak geeft altoos recht tot het vragen van echtscheiding. En dit is niet slechts het geval, wanneer nog slechts een eisch tot scheiding van tafel en bed is ingesteld, maar ook wanneer die eisch is toegewezen en die scheiding uitgesproken.... De bepaling der wet (art. 290) is het richtsnoer, dat men heeft te volgen, en die be- | paling is algemeen, en verklaart den eischer slechts niet-ontvankelijk in den eisch tot echtscheiding, wanneer hij om dezelfde oorzaak den eisch tot scheiding van tafel en bed heeft ingesteld. Of hij tijdens I het instellen van den eisch tot echtscheiding ook nog de keuze tusschen I Art. 290 163 zij ook beslist is. We zouden dus ten opzichte van deze vraag nog geheel op het standpunt staan der Fransehe rechtsgeleerden, die zich ook met haar bezig hielden, en alles aan de wetenschap overgelaten moeten achten, als er niet twee belangrijke zaken in aanmerking kwamen. 1°. Al spreekt ons artikel niet over dit punt, het spreekt toch over een ander, dat er althans in nauwen samenhang mee is. De gronden, die over de werking der aangevangen actie de bepaling van art. 290 hebben te weeg gebracht, moeten ook in overweging komen, waar het ons oordeel geldt over de werking der besliste actie. 2°. De Fransehe rechtsgeleerden, de werking der besliste actie behandelend, spreken van verschillende gevallen, waarin er tusschen hen volstrekt geen strijd bestond, omdat naar bun oordeel de besüssing niet twijfelachtig kon zijn. Had iemand de ééne actie gekozen, dan kon hij, om het even of zijn eisch hem verleend of ontzegd was, om deselfde oorsaak geen gebruik van de andere rechtsvordering maken. Even ontwijfelbaar achtte men het, dat, wanneer iemands eisch was afgewezen, hij op grond van nieuwe oorzaken zoowel beide rechtsvorderingen had, komt daarbij niet in aanmerking». Wat art. 290 vaststelt «is alleen bepaald ten aanzien van dezelfde oorzaak, zoodat een later opkomende oorzaak tot geheele ontbinding des huwelijks leiden kan, om het even of er reeds vroeger scheiding van tafel en bed was uitgesproken of niet, daar zij de geheele ontbinding niet overbodig maakt». En toch ook deze uitlegging kan ik niet aannemen. En wel daarom niet, omdat men bij die uitlegging niet alleen uit het bepaalde omtrent dezelfde oorzaak tot het tegendeel omtrent een nieuwe besluit, maar daarbij het bepaalde omtrent een aangevangen actie eenvoudig overbrengt op een reeds besliste actie. Waarom, als men zich van het argumentum a contrario zoo voetstoots bedienen ;wil, niet zoo geredeneerd: de echtgenoot, die een actie tot scheiding van tafel en bed aanving, kan niet om dezelfde oorzaak echtscheiding vragen; de echtgenoot, welke die actie niet pas aanving, maar. voltooide, met goedep of slechten uitslag, mag dus wel om dezelfde oorzaak echtscheiding vragen? 164 TWAALFDE TITEL dezelfde als de andere rechtsvordering kon instellen (1). Het eenige geval, dat besproken moest worden, was wanneer iemand scheiding van tafel en bed had gevraagd en bekomen, en later op grond van nieuwe oorzaken echtscheiding vorderde. Kon die eisch hem verleend worden? De Fransehe rechtsgeleerden (2) dachten alleen over deze vraag zeer verschillend. Om haar met juistheid én voor het Fransehe recht én voor het onze te beantwoorden, moeten wij én den rechtsgrond van ons artikel in het oog houden én tot het beginsel der onbetwiste uitspraken opklimmen, om daaruit ook het betwiste punt te beoordeelen. Onderzoeken we dus, waarom degeen, die scheiding van tafel en bed verkregen heeft, met algemeene stemmen wordt afgewezen, wanneer hij om dezelfde oorzaak echtscheiding verlangt. Moest men hier den gewonen regel omtrent de concurrentie van rechtsvorderingen, d. i. omtrent het vervallen der eene door het gebruik der andere (3), toepassen, men (1) Prof. Faure vraagt (t. a. p. bl. 578): «Hoe kan het voor O. ontwijfelbaar zijn, dat iemand, die de eene actie gekozen heeft, om het . even of zijn eisch' hem verleend of ontzegd werd, om dezelfde oorzaak geen gebruik van de andere kan maken, indien hij daarbij niet steunt op art. 290?» Ik antwoord met de wedervraag: Hoe kon het dan den FranSchen rechtsgeleerden ontwijfelbaar zijn, die daarbij niet op een artikel als het onze konden steunen? (2) Voor het gevoelen, dat ik voorsta, verklaren zich het hof van Air bij Sirey t. a. p. XI. II. 65, Lassaulx t. a. p. III. 405 en Grolman ; t. a.p. III. 273 vlgg. — Zachariü 't. z. p, die zelf het tegendeel aanneemt, noemt Grolman ten onrechte onder zijne medestanders. (3) Volgens Prof. Faure (t. a. p. bl. 571, 1) moet hier bijgevoegd worden: «en de voldoening aan de andere», en wel omdat «perceptione, non electione aut litis contestatione altera actio tollitur». Maar waarover loopt dan mijn geheele onderzoek? Over het geval immers, dat iemand «scheiding van tafel en bed heeft gevraagd en bekomen*. Uitdrukkelijk stelde ik het tegenover het geval, dat de eisch is afgewezen. Het gebruik, waarvan ik gewaagde, was dus duidelijk genoeg bepaald als een gebruik, door een goeden uitslag bekroond, als een Art. 290 165 zou aan den eischer dat verlangen moeten toestaan. De concurrentie toch bestaat alleen, wanneer de rechtsvorderingen identisch zijn. Die identiteit heeft men gezocht in den gemeenschappelijken grond der actiën; in haar overeenkomstigen naam; in de gelijkheid der personen, tusschen welke zij plaats hebben; en in de gelijkheid harer gevolgen. De drie eerste dezer kenmerken kunnen niet worden aangenomen; alleen het vierde geldt. Wanneer het doel, dat beide rechtsvorderingen zoeken te bereiken, hetzelfde is, dan is door het slagen der eerste actie de tweede uitgesloten, want wat men door de eene reeds verkregen heeft, dat kan men niet andermaal door de andere vorderen. Het gevolg hiervan is, dat, wanneer er slechts voor een gedeelte gelijkheid plaats heeft, er ook slechts een gedeeltelijke concurrentie bestaat. Bekomt men door de eene rechtsvordering meer dan door de andere, zoo vervalt, wanneer de ruimere eisch is toegewezen, de andere actie geheel. Is daarentegen slechts de engere eisch gedaan en toegewezen, dan kan de ruimere nog gedaan worden, maar alleen voor het meerdere, wat door deze actie kan verkregen worden. Gold dit alles dus ook bij de echtscheiding, dan ware de zaak zeer gemakkelijk. Door den eisch tot echtscheiding wordt veel meer (1) verkregen «welslagen». Met ondubbelzinnige woorden sprak ik van «het slagen der eerste actie», en van wat men «reeds verkregen heeft». (1) Prof. Faure t. a. p. bl. 572 wil dit geen meer noemen, omdat het «object der twee actiën geheel verschillend is,» daar immers, gelijk ik zelf ontvouwde, slechts de eene actie, en volstrekt niet de andere, «op de ontbinding des huwelijks gericht is». Volgens hem zou dus hier nooit aan een toepassing van de leer omtrent den iconcursus actionum» te denken zijn, die, gelijk ik ook zelf had herinnerd, «alleen bestaat, wanneer de rechtsvorderingen identisch ïijn», d. i. «hetzelfde doel zoeken te bereiken». [Zie ook Procesrecht, t. a. p. bl. 266.] — Ik zou kunnen antwoorden, dat het objectsverschil tusschen deze twee aetiën zich toch in een meer en minder (al de gevolgen en sommige gevolgen, de hoofdgevolgen, der Jiuwelijksverbintenis) genoegzaam op- 166 TWAALFDE TITEL dan door dien tot scheiding van tafel en bed. Was dus de laatste toegewezen, dan moest men ter bekoming van dat meerdere nog de eerste kunnen instellen. Of dan de oorzaken van dien nieuwen eisch dezelfde waren of niet, deed niet het minste ter zake. Maar op dien gewonen regel omtrent de concurrentie kan men zich hier niet beroepen. Er zijn, zegtSAviGNY(l), „mehrere Rechtsverhaltnisse, in welchen dem Berechtigten geradezu ein Wahlrecht zwischen mehreren Klagen gegeben ist, so dass in der That durch die blosse Anstellung der ein en Klage, ohne Rücksicht auf den Erfolg, die andere absorbirt ist. Diese Falie haben also eine aussere Aehnlicbkeit mit der Klagenconcurrenz, dennoch sind sie von ihr wesentlich'verschieden (2)". Tot zulke gevallen van een keus, van een „Wahlrecht", behoort ook het hier behandelde (3). Volkomen ontbinding van het huwelijk, lost, om als zoodanig aan de toepassing dier leer niet in den weg te staan. Maar het is onnoodig mij daarbij op te honden, nu mijne geheele beschouwing toch tot deze uitkomst voerde: «Op den gewonen regel omtrent de concurrentie kon men zich hier niet beroepen». (1) System, V. 256. (2) Juist om dat «wesentlich verschieden» zijn kan ik de redeneering niet overnemen van Prof Faure t. a. p. bl. 572 vlg.: «Kan hier om den aard der rechtsvorderingen van geen eigenlijken concursus sprake zijn, evenmin van den concursus electivus». (3) In dat ter keuze staan zit de overeenkomst met de rechtsbetrekkingen, waarvan Savigny spreekt. Maar daarom geldt van hetgeen hier ons bezig houdt niet juist alles wat Savigny van haar opmerkt. De woorden: «ohne Rücksicht auf den Erfolg», vinden hier geen toepassing. Dat ik ze niet toepasselijk achtte was daaruit te zien, dat ik én op de vorige én op volgende bladzijde het grootste onderscheid maakte tusschen het geval dat de eisch toegewezen, en het geval dat de eisch afgewezen is. Niet in het eerste, maar wel in het tweede geval gaf ik om nieuwe oorzaken de actie tot echtscheiding. M. a. w. ik hield «Rücksicht auf den Erfolg» voor onmisbaar, gelijk het in deze geheele materie niet enkel op de keus, maar op de welgeslaagde keus aankomt. Ten duidelijkste verklaarde ik, dat de keus, «die geen resul- Art. 290 167 of alleen het opheffen der samenwoning, staan geheel ter keuze van den eischer. Vindt hij door het eerste zijn geweten bezwaard, of hoopt hij nog altijd op verzoening, hij kan tot het laatste zijn toevlucht nemen. Op zich zelf zou naast de echtscheiding die van tafel en bed niet meer noodig zijn; deze komt alleen daar te pas, waar men de onontbindbaarheid van het huwelijk niet kan toegeven, en toch, zoo als Klenze (1) zegt, „eine factische Trennung nicht vertilgen kano, welche man sogar in der Trennung von Tisch und Bette legalisirt". Zij moest bij ons, evenals in Frankrijk, worden opgenomen, om de gevoelens van het katholieke kerkgenootschap niet te schokken. Omdat de verschillende kerken hierin lijnrecht tegenover elkander stonden, moesten de beide scheidingen als twee evenwijdige lijnen naast elkander loopen, die elkander nimmer konden ontmoeten (2). Die de ééne gekozen had en door haar zijn doel bereikt, was daardoor van de andere uitgesloten. Die op de ééne der evenwijdige lijnen stond, kon niet op de andere komen. Zoozeer was men er van overtuigd, dat hier de beide rechtsmiddelen elkander geheel uitsloten, dat men in Frankrijk zelfs voorstelde, aan de katholieken taten heeft gehad in geen .aanmerking komen kan». Het viel Prof. Faure t. a. p. bl. 573 vlg. licht, door voorbijzien van het tertium comparationis in mijne vergelijking, mij met een welsprekend: «Hoe nu!» van de grootste tegenstrijdigheid, en dat in den loop van weinige volzinnen, te beschuldigen. Hierop komt het naar mijn oordeel aan: Waar de gewone regel omtrent de concurrentie van actiën geldt, moet men letten op wat verkregen.is; is niet alles verkregen, dan kan men door een nieuwe actie nog de rest verkrijgen; waar daarentegen een Wahlrecht bestaat, daar kan men, juist omdat men tusschen het meerdere en het mindere te kiezen had, na verkrijging van het mindere niet door een nieuwe actie wat het meerdere nog meer had verkrijgen; soms zelfs, en van die gevallen alleen spreekt Savigny, is het instellen der eene actie, welke ook haar uitslag zij, reeds voldoende om de andere voor goed onmogelijk te maken. (1) Zeitschr. f. gesch. Rechtsw. VII. 35. (2) Een beeldspraak van Napoleon in de zitting van 26 Vend. an X. 168 TWAALFDE TITEL alleen de scheiding van tafel en bed, aan de leden van andere kerkgenootschappen alleen de echtscheiding toe te staan (1). Men heeft dat voorstel niet aangenomen, omdat men geen onderscheiding tusschen de kerkgenootschappen in de wet wilde brengen, en de zaak liever aan ieders geweten wilde overlaten, maar geenszins omdat menden grond ontkende waarop het steunde, de onverenigbaarheid namelijk der beide rechtsmiddelen. Het gevolg dezer beschouwing ligt voor de hand. Hij, wiens eisch tot . scheiding van tafel en bed is afgewezen, kan om nieuwe oorzaken weder tusschen de beide middelen kiezen. Zijn vroegere keus, die geen resultaten heeft gehad, kan in geen aanmerking komen. Hij daarentegen, wien de eisch tot scheiding van tafel en bed is toegewezen, staat op één der twee evenwijdige lijnen, en is daardoor van de andere volkomen uitgesloten. Of de oorzaken, waarop hij zijn nieuwen eisch wil gronden, dezelfde zijn (1) Meter de la Godif. bl. 152 prijst het Oostenrijksche wetboek om zijn verdraagzame en gelijke behandeling van alle godsdiensten. Hij schrijft er van: «Le Code civil de la France, s'il admettait le divorce en général, avait introduit la séparation de corps d'après les institutions du droit Canon; et depuis la restauration, le divorce a' été prohibé comme contraire aux dogmes de Péglise Catholique (Loi du8Mail816). Le Gode civil de 1'Autriche, qui défend le divorce entre époux catho: liques (§ 111), le permet aux Protestans et aux Luthériens (zijn naar Meyer's oordeel Lutherschen geen Protestanten? Het wetboek zelf sprak van «nicht katholischen christlichen Religionsverwandten») pour cause déterminée, comme 1'adultère, les sévices, la désertion et 1'incompatibilité d'humeur (§ 115), tandis que les Juifs ont pleine liberté de divorcer par consentement mutuel, et que le mari a, dans quelques cas, le droit de répudier sa femme (§ 133 svv.). La même égalité a lieu a 1'égard des degrés de parenté auxquels le mariage est prohibé, et qui sont également déterminés d'après les lois et les usages du culte que professent les époux (§ 65 sv. 125), sans que la loi ait songé a régler ces degrés de parenté sur un pied uniforme, d'après les préceptes d'un culte donnés. Art. 290 169 als in de vorige rechtsvordering of niet, is onverschillig (1). Hij. wordt niet afgewezen, omdat zijn gronden dezelfde zijn, maar omdat hij kiezen kon en (met goed gevolg) gekozen heeft. Heeft hij vroeger om zware verwondingen scheiding van tafel en bed verkregen, die verwondingen waren even goed een reden van echtscheiding, als het overspel waarop hij zich nu beroept. Ook toen was de keus hem vrij; nu hij gekozen heeft, kan hij er niet meer op terugkomen (2). Daar de gelijkheid van oorzaken er niets toe doet, kan men zich niet uit dit dilemma redden: óf de beginselen omtrent de concurrentie gelden hier, en dan kan de echtscheiding gevraagd worden ook om dezelfde oorzaak; óf alles is hier een recht van •keuze, en dan is de echtscheiding, ook al bestaan er nieuwe oorzaken, uitgesloten. Het spreekt wel vanzelf, dat hier alleen het geval bedoeld is, dat de scheiding van tafel en bed om zulk (1) Het argumentum a contrarie- mag bij de uitlegging van ons artikel niet gebruikt worden, als men niet aan hem denkt, die de actie aanving, maar — op een ander terrein tredend — aan hem, die er zijn doel mee bereikte. En bet is ook waarlijk zoo vreemd niet, dat bij de aangevangen actie de zaak anders behandeld wordt dan bij de voltooide. Is daar een scherpe tegenstelling tusschen het beroep op dezelfde en dat op nieuwe oorzaken, daaruit volgt nog geenszins, dat ook hier diezeltde tegenstelling te maken is. (2) Prof. Faure t. a. p. bl. 575 vlg. -werpt mij art. 131 W. v. B. Rv. tegen, en schrijft: «Wanneer ik, de keuze hebbend tusschen de pos- sessoire en de petitoire actie, de laatste heb ingesteld, word ik daardoor niet ontvankelijk tot het instellen der possessoire. Maar wanneer ik, na in het petitoir getriumfeerd te hebben, later wederom het bezit verlies, zou ik dan, om die vroegere keuze, nog steeds niet ontvankelijk zijn ten possessoire? Wie zal het beweren!» Zeker niemand. Maar is er tusschen deze dingen de minste gelijkheid? Ik kan telkens uit het bezit gestooten worden en even dikwijls het bezit terugvorderen en terugkrijgen. Maar kan, ik zeg niet eens telkens, kan al is het maar tweemalen een huwelijk ontbonden worden door echtscheiding? 170 TWAALFDE TITEL een oorzaak verleend is, die ook tot echtscheiding leiden kon. Dat de echtgenoot, die op grond van buitensporigheden de scheiding van tafel en bed heeft bekomen, niet kan worden afgewezen, als hij op grond van overspel de echtscheiding vordert, behoeft geen betoog. Hem, die niet te kiezen had, kan ook geen keus worden tegengeworpen (1) (2). (1) «Hier laat de wet zelve iemand, die op een der evenwijdige lijnen stond, op de andere overgaan. Waar blijft dan de evenwijdigheid?» Prof. Faure t. a. p. bl. 577(. Mij dunkt, van evenwijdigheid was daar alleen sprake, waar de twee lijnen er te gelijk zijn. Die op grond van buitensporigheden scheiding van tafel en bed vroeg en verkreeg, had slechts ééne lijn voor zich, geen twee. Naar evenwijdigheid was dus niet te vragen. Komt er later overspel bij, dan eerst, pas op dat oogenblik, ontstaan de twee lijnen, en nu ook als evenwijdig. Zoo vervalt' ook wat op de aangehaalde voorbeelden volgt: «De wet heeft door het middel der ontbinding des huwelijks na scheiding van tafel en bed de beeldspraak der evenwijdige lijnen geheel van hare toepassing beroofd, en de scheiding van tafel en bed tot een provisioneelen toestand* gemaakt, welke ten slotte zoo niet met name in echtscheiding toch in ontbinding des huwelijks kan overgaan». Bij wat provisioneel is en wat als vaste toestand daarop volgt is geen gelijktijdigheid, en daarom ook aan geen evenwijdigheid of niet-evenwijdigheid te denken. (2) [Zie tegen het in den tekst betoogde nog Land—Star Busmann bl. 316 n. 3.] Art. 291 § 1 171 Abt. 291 § 1. «Scheiding van tafel en bed kan ook door den rechter worden uitgesproken op het verzoek, door de beide echtgenooten te zamen gedaan, zonder dat dezen gehouden zijn eene bepaalde oorzaak op te geven:» Dat door de beide echtgenooten aan al de voorwaarden, die de wet heeft gesteld, moet voldaan zijn, en anders de scheiding niet mag worden uitgesproken, is zeer duidelijk. Dat de scheiding dus geweigerd moet worden, wanneer het huwelijk nog geen twee jaren bestaan heeft, wanneer de wettelijke vormen niet in acht zijn genomen, of wanneer de overeenkomst, waarvan art. 29-2 § 1 spreekt, onvoldoende is, vordert geen verder betoog. Maar of, wanneer aan dat alles niets ontbreekt, de scheiding door den rechter moet worden uitgesproken, dan wel of zij ook dan nog aan zijn oordeel blijft overgelaten en door hem kan worden geweigerd, vordert een nadere beschouwing. Mr.DEPiNTO(l) meent, dat de scheiding ook in dat geval facultatief blijft, en de rechter de redenen, door de partijen tot staving van haar verzoek bijgebracht, moet onderzoeken. Wel erkent hij de zwarigheid, daarin bestaande, dat de rechter tot de beoordeeling dier redenen niet in staat is, en wel zeer eenvoudig daarom, dat de partijen hem geen bepaalde oorzaak behoeven op te geven (2), maar verandert toch om (1) t. a. p. II. 107 vlg. (2) In de raadkamer evenmin als in het introductoire verzoekschrift. Zie Mr. Bosscha in N. Bijdr. I. 594 vlgg. 172 TWAALFDE TITEL haar zijn gevoelen niet. Hij grondt dat op de woorden van ons artikel, volgens welke de scheiding niet moet, maar kan worden uitgesproken, en op de toelichtingen, van regeeringswege gegeven. G-een dezer beide argumenten kan mij overtuigen. Het laatste niet, omdat het niet uit de wet geput is; het eerste niet, omdat men na de aanwijzing der oorzaken, op grond van welke het vrijstaat de scheiding te vragen, wel geen andere redactie verwachten kon dan deze, dat de scheiding ook zonder opgave van eenige bepaalde oorzaak alleen op het verzoek der echtgenooten kan worden toegestaan, zonder dat daaruit de macht des rechters zou volgen, om naar bevind van zaken haar te verleenen of te ontzeggen. Daarbij is de zwarigheid, door den schrijver zei ven erkend, zoo groot, en omvat zoozeer alle gevallen, dat zij de geheele besUssing omverwerpt. Behoeven de echtgenooten bij hun verzoek nimmer eenige bepaalde oorzaak op te geven, dan kan het rechterlijke onderzoek naar eenige oorzaak ook nimmer te pas komen (1). (1) Het gevoelen van Mr. De Pinto c. s. is met grooten ijver voorgestaan door Des Ahorie van der Hoeven in de N. Bijdr. I. 461, vlgg. en II. 50 vlgg. Maar met zwakke redeneeringen. Hij voert aan: 1". De bepaling van art. 263. — Alsof er niet een zeer groot verschil was tusschen echtscheiding door onderlinge toestemming en huwelijksontbinding door onderlinge toestemming nadat men vijf jaren lang, eveneens door onderlinge toestemming, in den staat van scheiding van samenleven heeft verkeerd. Kon men voorbijzien, van hoe veel beteekenis dat tijdsverloop van vijfjaren is? En als in een aanteekening ons verzekerd wordt, dat het niet mogelijk zou zijn, «uitdrukkingen te vinden, meer volkomen synoniem dan deze twee: echtscheiding, en — ontbinding van het huwelijk", dan doe ik met Mr. Bosscha t. a. p. bl. 592 opmerken, dat de laatste het geslacht, de eerste een der soorten van dat geslacht aanduidt. De dood brengt huwelijksontbinding, maar geen echtscheiding mee. 2°. 'Het woord kan in ons artikel. — Maar de mogelijkheid wordt toegegeven, om het te verklaren zooals door mij gedaan is. 3°. De woorden uitspraak doen in art. 295, die «in den regel waardeering van de gronden eener vordering onderstellen». — Art. 291 § 1 173 Dat volgens art. 296 een weigering des rechters mogelijk is. en er daarom een noosrer beroen wordt, tnese aten. za wel niet teeen mii bewiizen. Ik heb reeds rlfl redenen opgenoemd, waarom ae recnter weigeren moet, en ontken geenszins, aat nrj ook zonder eenigen srona kan weigeren, in weiK geval zijne uitspraak: aoor den noogeren recnter moet verbeterd worden. Prof. Diephuis (1) is zich zelf niet gelijk gebleven. Eerst Zeer waar, mits er gronden zijn opgegeven. En juist die voorwaarde is hier het betwiste punt. 4°. De geschiedenis der beraadslaging, in verband met art. 458 Ontw. v. 1820. — Ter weerlegging van dit argument verwijs ik naar Mr. Bosscha t. a. p. bl. 595 vlgg. Maar bovendien, dit is de groote vraag, niet met welk doel men dat art. 458 heeft weggelaten, maar wat de inhoud eener wet is, waaraan dat artikel ontbreekt en waarin ons artikel gevonden wordt. 5°. De noodzakelijkheid van een.oproeping der bloedverwanten en van een persoonlijke comparitie van de echtgenooten om de noodige vertoogen te hooren (art. 294 en 295). — Maar dit alles is ook noodig voor de regeling, door art. 292 § 1 gevorderd, en tevens om den rechter te overtuigen, dat het verzoek ernstig is gemeend, niet ten gevolge van dwang of misleiding op het papier gebracht (Mr. Bosscha t. a. p. bl. 595 en 600). En wat de scheiding zelve betreft, art. 294 § 2 duidt aan, dat de echtgenooten eenvoudig bij hun voornemen kunnen volharden. 6°. De mogelijkheid, om ons artikel te beperken tot het introductoire request, als stond er: zonder ,dat dezen gehouden zijn daarbij (of: in het verzoekschrift) eene bepaalde oorzaak op te geven. — Juist die beperking, al noemde men haar cc een zeer vernuftige conjectuur», is met de algemeenheid van de woorden der wet in strijd. Ook is zeer waar wat V. in het Rechtsg. Bijbl. van '51 bl. 638 opmerkt, dat ons artikel «nog niet de procesorde aanwijst», hetwelk «eerst in art. 293 geschiedt, alwaar het indienen van een verzoekschrift als introductieve akte vermeld wordt», zoodat door verzoek in ons artikel niet te verstaan is «de akte van request, zooals die in art. 293 wordt beschreven». 7". Het voldoende dier beperking, om het doel der wet, : de geheimhouding, te bereiken, waarbij dan veel van «het geheim der raadkamer» gesproken wordt. — Maar met recht werd er door V. (t. a. p. bl. 639) op gewezen, dat van het in die raadkamer verhandelde dan toch door den griffier proces-verbaal zal moeten opgemaakt worden» (1) t. a. p. 1ste dr. II. 91—96. 2*e dr. II. 71—74. 174 TWAALFDE TITEL ijvert hij tegen het door mij bestreden gevoelen, en noemt voor de weigering des rechters de drie redenen op, die ik aanwees, en dan weder voegt hij er een vierde bij, gegrond op de geheel facultatief gestelde bewoordingen van ons artikel, en| meent, dat de rechter de scheiding kan weigeren, wanneer hij uit de woorden en de geheele handelwijze der echtgenooten tegenover elkander het besluit opmaakt, dat de band des huwelijks en de verplichting tot samenwoning voor hen niet ondragelijk en de scheiding niet noodzakelijk (1) is. Hoe toch zulkjeen besluit mogelijk zou zijn, zonder dat hij onderzoek heeft gedaan naar het bestaan van geldende oorzaken, en het hem daaruit gebleken is, dat zij inderdaad niet bestaan, is mij onbegrijpelijk (2). (1) Hoe was het mogelijk, de woorden voor de echtgenooten niet noodzakelijk eenvoudig af'te wisselen met de woorden niet door beiden wezenlijk verlangd? (2) Het doet mij leed, dat ik ook thans niet anders over de zaak kan denken, en door de redeneering van Prof. Diephuis in de Opmerk, en Mededeel. VII. 265 vlgg. niet overtuigd ben van dwaling. De geachte schrijver herinnert, «dat er gevallen zijn, waarin zelfs a défaut de causes déterminées la vie commune serait devenue pour les deux époux un fardeau insupportable». Het is zoo, maar doet hier niet ter zake, waar alleen van 's rechters bevoegdheid tot weigering gesproken wordt. En wanneer hij te dien aanzien op het onderscheid wijst, «dat er bestaat tusschen eene beoordeeling van bepaalde oorzaken, en derzelver geldigheid tot het uitspreken eener scheiding, en eene beoordeeling, of voor zekere echtgenooten, welke ook de oorzaak moge zijn waarom zij scheiding vragen, de band des huwelijks zoozeer een last geworden is, dat scheiding werkelijk noodig is geworden», zoodoeik eenvoudig opmerken, dat de rechter den echtgenooten niet kan tegenwerpen: gij kunt den last van uw huwelijk nog wel dragen, tenzij hij eerst de oorzaken onderzoeke, die hen deden verlangen om van dien last te worden ontheven. — Blijkens zijn Handb. I. 261 en Syst. IV. 473 v.v. is hij thans van gevoelen veranderd, en tot dezelfde meening gekomen, als ik én in deze aanteekening én in mijn systé^ matisch overzicht van dezen titel heb ontvouwd. Art. 301 § 1 175 1 Art. 301 § 1. «De bepalingen van de artikelen . . 280 en 281 . . zijn insgelijks toepasselijk op de scheiding van tafel en bed, door den eenen jegens den anderen echtgenoot gevraagd.» Het Fransehe recht had zich over de toepasselijkheid der meeste bepalingen omtrent echtscheiding op de scheiding van tafel en bed niet uitgelaten. De wetenschap moest derhalve beslissen, en bracht dan ook menig voorschrift om de gelijkheid van grond op dit gebied over. Onder die voorschriften behoorde echter art. 301 C. C, overeenstemmend met art. 280 en 281 van ons wetboek, nietv De scheiding van tafel en bed liet het huwelijk in stand blijven, en veranderde niets in de algemeene verplichting der echtgenooten, om elkander te onderhouden. De gewone regelen van het huwelijksrecht bleven hier in volle kracht, en er kon geen sprake zijn van een beperking der aanspraak op onderhoud tot den onschuldigen echtgenoot, noch bij dezen van een beperking zijner aanspraak tot dien toestand, waarin men ten tijde van het uitspreken der scheiding verkeerde. Ook de schuldige echtgenoot bleef echtgenoot, en behield dus aanspraak op onderhoud. Aan haar moest aanhoudend voldaan worden, al ontstonden de behoeften, of de mogelijkheid om daarin te voorzien, ook eerst na de scheiding. Terwijl de meeste Fransehe rechtsgeleerden de zaak zoo roorstelden, waren er slechts Wfiinifffin. rli« art. 301 P. H 176 TWAALFDE TITEL hier van toepassing rekenden (1). Met hun gevoelen heeft onze wetgever zich vereenigd, en het door ons artikel tot een wettelijke bepaling gemaakt (2). Of echter zijn beschikking eenig gevolg kan hebben, is een andere vraag. Ik voor mij betwijfel het. Volgens haar toch zou alleen de echtgenoot, op wiens verzoek de scheiding is uitgesproken, aanspraak op onderhoud hebben; maar hoe zal men den anderen echtgenoot hetzelfde recht, dat hem als echtgenoot toekomt, ontzeggen, zonder dat het hem uitdrukkelijk ontnomen is, wat in art. 280 het geval nieé is noch wezen kon? Na echtscheiding hebben de echtgenooten geen van beiden recht op onderhoud; kent dus de wet het aanéén van beiden toe, zoo kan de andere er toch nimmer aanspraak op maken, maar is reeds van zelf uitgesloten. Bij de scheiding van tafel en bed daarentegen hebben beide de echtgenooten hetzelfde recht op onderhoud uit kracht van hun voortdurend huwelijk; kent derhalve de wet het aan één van beiden nog eens uitdrukkelijk toe, zoo wordt het daardoor aan den anderen volstrekt niet ontnomen, maar blijft voor dezen onveranderd bestaan. Volgens diezelfde beschikking der wetzou de uitkeering geregeld worden naar den toestand van het oogenblik der scheiding, en voor geen vermeerdering vatbaar zijn. Maar hoe zal men die vermeerdering kunnen beletten, daar zij uit de voortdurende betrekking des huwelijks onmiddellijk voortvloeit? Bepaalde art. 281 met uitdrukke- (1) [Volgens Planiöl no. 4335 v. bl. 431 v. en Baudry—Lacantinerie no. 292 bl. 188 kan de rechtbank na scheiding van tafel en bed niet alleen krachtens art. 301 C. C, maar ook krachtens art. 212 C. G. (ons art. 158) — en dus in het laatste geval ook aan den schuldigen echtgenoot — een uitkeering tot levensonderhoud toekennen.] (2) Volgens art. 464 vlg. Ontw. 1820 kon de uitkeering ook door den echtgenoot, tegen wien de scheiding gevraagd is, gevorderd worden, en moest de rechter haar alleen aan dien echtgenoot weigeren, die duidelijk bleek «geheel de schuldige partij te zijn». Art. 301 § 1 177 lijke woorden, dat er geen vermeerdering moeeliik was dan ware de zaak duidelijk, „nam in toto juregeneriper speciem derogatur". Maar dit is het geval niet. Die vermeerdering is slechts uitgesloten, omdat art. 281 van haar zwijgt, niet omdat het haar verbiedt. En wanneer nu uit den aard der huwelijksbetrekking 'de mogelijkheid volgt én van vermeerdering én van vermindering, dan zal de vermeerdering toch wel niet verboden zijn, omdat de wet nog eens de vermindering uitdrukkelijk toelaat. Het resultaat mijner uitlegging komt hierop neder: Daar de toepasselijk-verklaring van art. 280 en 281 hier geen de minste gevolgen kan hebben en geheel onuitvoerbaar is, moet zij beschouwd worden als niet geschreven, en blijft het dus bij het gevoelen der meeste Fransehe rechtsgeleerden, dat na scheiding van tafel en bed ten opzichte van het onderhoud de gewone regelen van het huwelijksrecht hun kracht behouden (1). (1) [De rechtspraak is ten onzent in tegengestelden zin gevestigd, omdat door de scheiding van tafel en bed de samenwoning vervalt.' Zie Rb. Utrecht 22 Juni 1904 W. 8094 en arr. Hof Amsterdam A M»i 1906 W. 8445. Evenzoo Land—Star Busmann bl. 351 n. 2 en Diephuis Syst. IV. bl. 483.] fjpz. B.W., 3e dr., II 12 DERTIENDE TITEL VAN HET VADERSCHAP EN DE AFSTAMMING DER KINDEREN Opz. B. W., 3e dr., II 12* DERTIENDE TITEL (1) Van het vaderschap en de afstamming der kinderen Van den vijfden titel af is over het huwelijk gesproken. Over zijü ontstaan en zijn ontbinding, maar ook over de betrekkingen, die het tusschen de echtgenooten vestigt, zoowel ten opzichte van hun goederen als van hun personen. Het was natuurlijk, thans tot het behandelen van een andere betrekking over te gaan, die ook door het huwelijk geboren wordt, en wel tot die betrekking van (1) [Deze titel is gewijzigd bij de wet van 16 Nov. 1909 {Stbl. no. 363), krachtens Koninkl. Besluit van 22 Nov. 1909 {Stbl. no. 371) in werking getreden op 15 December d. a. v. Daarbij werd het algemeen verbod van het onderzoek naar het vaderschap, zooals art. 342 (oud) dat inhield, beperkt tot een verbed van inroeping van staat op grond van beweerd vaderschap, en voor het overige in een reeks van nieuwe artikelen (344a—q) aan het natuurlijk kind tegen den vader, die het niet heeft erkend, een recht op geldelijke uitkeering voor onderhoud en opvoeding gedurende de minderjarigheid verzekerd. Voor de geschiedenis dezer wet raadplege men Hes, Het onderzoek naar het vaderschap (1911), Inleiding (bl. 1—7), over het verbod van het onderzoek naar het vaderschap en wat daarmede samenhangt Hamaker, Perspreide Geschriften, % bl. 37 v.v.), Fockema Andre.e, (Rechtsg. Mag. 1886 bl. 442 v.v.), Fabiüs (Hand. Ned. Jur. Ver. 1886, I. bl. 34 v. v.), Belinfante (Themis 1886 bl. 406 v.v.), Molengraaff (Gids 1896 bl. 93 v.v. en 1898 bl. 290 v.v.), Tichelaar (Rechtsg. Mag. 1899 bl. 377 v.v. en 1900 bl. 125 v.v.), Rochüssen (De thans voorgestelde wettelijke bescherming van het natuurlijk kind, 1905, en andere Wertenl en RnMMüjn» Hot nnrf«,..nol i„f „n J„.™t j;-„ jivini 182 DERTIENDE TITEL gezag en leiding aan den eenen kant, van eerbied en gehoorzaamheid aan den anderen kant, waardoor de ouders verbonden zijn met hunne kinderen. Dit onderwerp, de ouderlijke macht, is dan ook door onzen wetgever in den vijftienden titel geregeld. Maar niet zonder grond heeft hij het noodig geoordeeld, vooraf over het feit te spreken, en tevens over het bewijs van dat feit, dat van die geheele betrekking de grond is, de afstamming namelijk, waardoor de twee partijen elkaar als ouders en als kinderen moeten beschouwen. Hij deed het in onzen titel. Het huwelijk, en dus de samenhang tusschen wettige ouders en wettige kinderen, was daarbij het punt, waarvan hij uitging en waarop hij het meest zijn aandacht had gevestigd. Dit blijkt daaruit, dat hij bij de afstamming van wettige kinderen menig punt regelt (1), dat hij eveneens zou hebben geregeld bij de natuurlijke kinderen, als hij een anderen gang van gedachten had gevolgd, een ander systeem van verdeeling had gekozen, en dat nu daarom alleen bij de natuurlijke kinderen geheel ongeregeld bleef, omdat de behandeling van dezen hem slechts een aanhangsel was tot die der wettige kinderen. Over de wettige kinderen sprekend, breidde hij van zelf zijn onderwerp ook verder, tot de onwettige uit, om ook bij hen de vraag te beantwoorden, waaruit hun afstamming, hun verband met de oorzaak van hun bestaan zou kunnen blijken. [Doch hij maakte bij hen een onderscheiding, waarvoor bij de wettige kinderen geen plaats was. De wettige afstamming toch brengt, zoo zij eenmaal vaststaat, steeds een familiebetrekking teweeg. De onwettige daarentegen heeft dit gevolg alleen, wanneer zij door eene erkenning, (1) Men denke aan art. 322 tot en met art. 326, aan de vragen, ■wie [de rechtsvordering tot inroeping van staat op grond van beweerd vaderschap of J moederschap volgens art. 342 en 343 mogen instellen, waar zij het moeten doen, en hoe lang het kind zijn recht daartoe behoudt. Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 183 hetzij vrijwillig afgelegd of door den rechter uitgesproken, is aan het licht gekomen. Is zij niet door zulk een erkenning, maar door de gewone middelen bewezen, dan kan het kind daaraan, althans tegenover 'den vader, niet een familiebetrekking, den staat van natuurlijk kind, ontleenen, doch slechts een geldelijke vordering tot het verschaffen van levensonderhoud gedurende de minderjarigheid. Van systematisch standpunt beschouwd was het ongetwijfeld juister geweest dat de wetgever, toen hij de laatste vordering in het leven riep, deze zaak tot een punt van zelfstandige regeling had gemaakt (1). Immers wat is het gevolg, nu zij «ls aanhangsel aan onzen titel is toegevoegd? In de eerste plaats, dat de begrippen vaderschap en afstamming, waarover die titel handelt, nu eens in familierechtelijken, dan weder in zuiver feitelijken zin moeten worden opgevat. In de tweede plaats, dat de inhoud der verschillende onderdeelen een geheel uiteenloopend karakter heeft verkregen. De beide eerste afdeelingen toch beperken er zich toe om te regelen hoe de staat van wettig of natuurlijk kind wordt verkregen en bewezen, zonder zich met de gevolgen van dienstaat verder in te laten. Geheel anders daarentegen is het in de slotafdeeling. Hier wordt niet alleen bepaald hoe de daarbedoelde afstamming wordt bewezen, maar tevens welke aanspraken zij geeft, en hoe deze aanspraken in rechte worden gehandhaafd. Is reeds dit met den oorspronkelijken opzet geheel in strijd, die opzet werd nog meer uit het oog verloren, toen men niet alleen de aanspraak van het kind op den vader ging regelen, maar ook aan de moeder een vordering tot vergoeding der kosten van de bevalling werd toegekend. Intusschen, [al is het dan niet meer uitsluitend, in (1) [Zulk een zelfstandige regeling vindt men in het B G B. §§ 1589 j°. 1708 vlg.] 184 DERTIENDE TITEL hoofdzaak] handelt dan toch onze dertiende titel over het feit van de afstamming (1) en over het bewijs van dat feit. Wat maakt afstamming en wat bewijst afstamming, dat zijn de groote vragen, waarop hij het antwoord geeft. En dat antwoord zelf is zeer eenvoudig. Mij dunkt, men kan den hoofdinhoud van onzen titel het best met deze volgorde van gedachten uitdrukken: Wat maakt afstamming? Natuurlijk alleen de verwekking. Wat maakt dus wettige afstamming? De verwekking in het huwelijk. Wat onwettige? De verwekking buiten het huwelijk. Wat bewijst wettige afstamming? Geboorte-akte, bezit van staat, getuigenbewijs. Wat bewijst onwettige afstamming? [Voorzoover daaraan de staat van natuurlijk kind is verbonden, uitsluitend] de erkenning, het moge dan de vrijwillige of de gedwongene zijn; [voorzoover zij tegen den vader alleen een recht geeft op levensonderhoud, de gewone bewijsmiddelen.] Wat maakt afstamming? op die vraag kon de wetgever, wilde hij niet in strijd geraken met de natuur der dingen, onmogelijk een ander antwoord geven dan dit: de verwekking (2). Zij alleen is het, waardoor een kind aan bepaalde personen verbonden wordt. Bij de moeder evenwel (1) Het opschrift van onzen titel is niet goed te keuren. Wilde men van het vaderschap spreken, waarom dan gezwegen van het moederschap? Maar het beste ware geweest beide woorden weg te laten en eenvoudig te schrijven: «Van afstamming» of op zijn langst: «Van de afstamming van kinderen». Niet der kinderen. Waarschijnlijk koos men het bepalend lidwoord, omdat men, met het huwelijk bezig, aan de kinderen, dat is de uit het huwelijk geboren kinderen dacht. (2) [Men vergelijke met het volgende de afwijkende beschouwingen van Diephuis Syst. V. bl. 19 v.v.] Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 185 behoeft niet bijzonder op haar gelet te worden. De geboorte uit een vrouw bewijst de verwekking van het kind bij diezelfde vrouw. De tijdstippen van verwekking en van geboorte kunnen hier niet tot verschillende uitkomsten leiden. Geheel anders is dit bij den man. Het kind, dat op eenigerlei wijze ten tijde zijner geboorte met hem samenhangt, door een huwelijksbetrekking b.v. waardoor hij dan met de moeder van dat kind vereenigd is, heeft in zijn verwekking misschien niets met hem te maken. Niets komt hier dus op de geboorte aan, maar alles uitsluitend op de verwekking. De vader van een kind is niet hij, die als het ter wereld tornt er op welke wijze dan ook mee samenhangt, maar hij alleen door wien het verwekt is. De wettigheid van een kind onderstelt een huwelijk tusschen zijne ouders. En daar nu de geheele vraag, wie de ouders zijn, bepaaldelijk de vraag, wie de vader is, niet anders dan naar het tijdstip der verwekking kan beantwoord worden, moet dus het huwelijk, dat een kind wettig zal maken, bestaan hebben ten tijde zijner verwekking, en is het volstrekt niet genoeg, dat het bestaan heeft ten tijde zijner geboorte. De natuur zelve der dingen dwingt ons dus als beginsel te stellen, niet: het kind, hetwelk staande huwelijk is geboren, heeft den man tot vader, maar: het kind, hetwelk staande huwelijk is verwekt, heeft den man tot vader. En zelfs dit beginsel enkel als een vermoeden. Want ofschoon het kind alleen door zijn verwekking, en in het minst niet door zijn geboorte, met een bepaalden persoon in samenhang kan zijn, heeft de natuur de daad der verwekking, den persoon door wien zij volbracht en met wien dus het kind verbonden is, met een dichten sluier bedekt. Het kind, in den loop van het huwelijk bij de gehuwde vrouw verwekt, kan toch door een ander dan door den 186 DERTIENDE TITEL man bij haar verwekt zijn. Verder dan tot een vermoeden kan dus de wetgever het niet brengen. Maar dit vermoeden is zoo natuurlijk, zoo in overeenstemming met hetgeen gelukkig de meest gewone loop der gebeurtenissen mag heeten, en daarbij zoo in het belang van de rust der huisgezinnen en de zedelijke orde in de maatschappij» dat de wet slechts in enkele gevallen, die zij uitdrukkelijk opnoemt, toestaat er van af te wijken (1). Die gevallen zijn drie in getal. Het eerste wordt vermeld in art. 307 § 1 (2). De man kan de wettigheid van het in zijn huwelijk verwekte kind ontkennen, wanneer hij bewijst, dat het hem physisch onmogelijk is geweest gemeenschap met zijne vrouw te hebben gedurende den tijd waarin dat kind verwekt kan zijn, mits de oorzaak dier physische onmogelijkheid 6f in verwijdering öf in „eenig toeval" gelegen zij. . Die woorden eenig toeval munten niet door duidelijkheid uit. „Quelque accident", heette het in art. 312 C. C, en ook daar was men lang niet zeker, wat er door (1) [Buiten die gevallen blijft de kracht van het vermoeden ten volle bestaan. Zoo besliste de Rechtbank te Amsterdam |24 Jan. 1906 W. 8441), dat de erkenning van het kind bij de geboorte door een anderen man geenerlei afbreuk doet aan den regel van art. 305. En op denzelfden grond verklaarde de Rechtbank te Rotterdam (23 Juli 1890 W. 6013) niet-ontvankelijk de vordering van een kind uit een gehuwde vrouw geboren, strekkende tot betwisting zijner uit de genoemde bepaling voortvloeiende wettigheid en tot verklaring dat het was het natuurlijk kind zijner moeder. Het belang van het kind bij zulk een vordering zou bijv. kunnen bestaan in de mogelijkheid van een huwelijk met een vóórkind van den man, of van het instellen der actie van art. 344a tegen zijn waren vader.] (2) Daar die § 1 beperkend is, en slechts op bepaalde daar opgenoemde gronden de ontkenning toelaat, zou § 2 geheel overtollig zijn (zie Prof. Diephuis Handb. I, 271), als zij niet geschikt was om in de uitlegging van § 1 ons een goeden dienst te bewijzen. Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 187 bedoeld werd. Kon een inwendige ziekte er onder begrepen worden? De een gaf een ontkennend, de ander een bevestigend antwoord (1). Naar mijn oordeel had alleen de laatste recht. Ook in ons artikel moeten de woorden in zeer ruimen zin worden opgevat. De tweede §, die op zich zelf, omdatvzij enkel het.negatieve bevat, tegenover § 1, waar de volle omvang van het positieve omschreven is, volmaakt overbodig zou zijn, helpt ons in de verklaring dier eerste §. Alleen een beroep op de natuurlijke onmacht is uitgesloten, die als een blijvende eigenschap van den man de gemeenschap tusschen man en vrouw voor goed verhindert. Niet op zulk een blij ven den toestand wilde de wetgever het recht tot ontkenning vestigen, maar uitsluitend op de tijdelijke onmogelijkheid der gemeenschap (2). Maar dan ook op die tijdelijke onmogelijkheid in haar vollen omvang, gelijk er trouwens geen reden bestond om haar slechts voor een gedeelte in aanmerking te nemen. Het was om het even, waardoor zij veroorzaakt werd. Verwijdering moest van zelf in de eerste plaats de aandacht trekken. Maar ook op alles wat buiten haar de gemeenschap onmogelijk kon maken moest men een beroep toelaten. En zoo men dat alles, wat zoo verschillend van aard kon zijn, onder één enkelen naam wilde samenvatten, welke naam kon dan zoo algemeen heeten als die van toeval? Verwijdering en toeval, met (1) [Ook thans nog bestaat hieromtrent onder de Fransehe schrijvers verschil van meening: bevestigend antwoordt Planiöl no. 1433 bl. 463, ontkennend Baudry—Lacantinerie no. 482 bl. 386 v.] (2) Tegenover het algemeene: «ea valetudine paterfamilias fuit, ut generare non posset», stellen Scaevola en Ulpianus het tijdelijke! «si constet, maritam aliquamdiu cum uxore non concubuisse, inflrmitate interveniente, vel alia causa» (1. 6. D. de his qui sui v. al. juns sunt, I, 6). [Tegen het in den tekst gemaakte onderscheid tusschen tijdelijke en blijvende onmogelijkheid verklaart zich LandStar Busmann bl. 371.] 188 DERTIENDE TITEL die twee uitdrukkingen werd de geheele kring gesloten. Maar juist daarom zijn ze beide onnoodig, daar er toch niets buiten ligt. En zoo ware hot inderdaad het beste geweest, het artikel op deze wijze te stellen: „De man kan de wettigheid van het kind ontkennen, indien hij bewijst dat hij sedert den driehonderdsten tot den honderd tachtigsten dag vóór de geboorte, mits niet door natuurlijke onmacht, in de onmogelijkheid (1) geweest is met zijne vrouw gemeenschap te hebben". De tweede § moest niet weggelaten, maar in de eerste opgelost worden; de beperkende woorden der eerste § moesten daarentegen wegvallen. Ieder beroep op de onmogelijkheid der gemeenschapsoefening is dus voldoende; alleen het beroep op de natuurlijke onmacht, die alle gemeenschap geheel verhindert, blijft buiten aanmerking. Maar die tijdelijke onmogelijkheid van gemeenschapsoefening moet bestaan hebben gedurende den geheelen (1) [Terecht achtte de Rechtbank te Amsterdam (7 April 1887 P. v. J. 1888 no. 7 en 21 Maart 1910 W. 9190) het bewijs, dat geen cohabitatie had plaats gehad, onvoldoende, op grond dat de onmogelijkheid van gemeenschap moet blijken. Als oorzaak van zulk een onmogelijkheid vinden wij in de rechtspraak verschillende vormen van verwijdering in aanmerking genomen. Zoo het wonen op een andere plaats of het leiden van een zwervend leven door den éénen echtgenoot (Rb. den Haag 16 Juni 1903 W. 7933), het feitelijk gescheiden leven zelfs binnen dezelfde gemeente (Hof den Haag 14 Dec. 1908 W. 8827), voorts het verblijf in een gevangenis (Hof Amsterdam 24 Maart 1910 W. 9150). Het is duidelijk, dat alles aankomt op het voortdurend karakter der verwijdering; de meerdere of mindere hoegrootheid van den afstand tusschen de echtgenooten legt weinig gewicht in de schaal bij den tegenwoordigen stand der verkeersmiddelen. — Zie omtrent het verblijf in een gevangenis nog Diephuis, Syst. V. bl. 37, Dalloz, Code Civil annoté I (1900), ad art. 312 nos. 46 v.v., Planiöl no. 1432 bl. 463 en het arrest van het Hof van Cassatie van 5 Nov. 1895 (Dalloz 1895, I, bl. 535).] Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 189 tijd, waarin het kind kon verwekt zijn. Hoe zal die tijd bepaald worden ? De wetgever moest er den regel voor vaststellen. Hij liet dien tijd met den driehonderdsten dag vóór de geboorte aanvangen en met den honderd tachtigsten dag vóór de geboorte eindigen, zoodat een ruimte van honderd twintig dagen er door werd ingenomen. Hij ging daarbij van de juiste onderstelling uit, dat de duur der zwangerschap niet altijd even lang is. In overeenstemming met de leer van bevoegde autoriteiten stelde hij den langsten duur der zwangerschap op driehonderd dagen, ongeveer tien maanden, en den kortsten duur op honderd tachtig dagen, ongeveer zes maanden (1). Met die tijdsbepaling waren de uiterste grenzen aangewezen. Langer dan driehonderd dagen kon de zwangerschap niet duren, maar korter dan honderd tachtig dagen kon ze evenmin zijn. Maar die tijdsbepaling wees slechts de uiterste grenzen aan. Zij kon dus enkel een negatieve, geen positieve werking hebben. Een kind, vóór den honderd tachtigsten dag van het huwelijk geboren, kon niet in dat huwelijk (1) [Deze regeling wordt door Treüb—Tak, Leerboek der gerechtelijke geneeskunde (1908), uit medisch oogpunt veroordeeld, omdat de zwangerschap langer dan 300 dagen kan duren. Terecht betoogt echter Land-Star Busmann bl. 362 n. 1, dat de wetgever niet behoort uit te gaan van zeldzame uitzonderingen, indien hij niet in tal van gevallen aan de wettigheid haren natuurlijken grondslag ontnemen wil. Het bewijs, dat de zwangerschap langer dan 300 dagen heeft geduurd, zou echter in speciale gevallen kunnen zijn toegelaten. Aldus reeds, onder bepaalde voorwaarden, art. 485 Ontwerp 1820 vg. ook § 1592 B. G. B. - tArt. 344a B. W. neemt de conceptie-' periode iets ruimer, n.1. van den 301en tot den 179en dag, voorafgaande aan dien der geboorte. Anders oordeelt hierover Hes, Het onderzoek naar het vaderschap, (1911) bl. 35, die op grond van het woord «tusschen» in dat artikel den gewonen regel meent te zien neergeiegd.j 190 DERTIENDE TITEL verwekt zijn. Maar volgde hieruit, dat het kind, den honderd negentigsten dag van het huwelijk geboren, wel in dat huwelijk verwekt was? Indien de zwangerschap hier eens haar langsten duur had gehad, dan was het immers honderd tien dagen vóór het huwelijk verwekt. Eveneens kon een kind, driehonderd dagen na de huwelijksontbinding geboren, niet in dat huwelijk verwekt zijn. Maar volgde hieruit, dat het kind, tweehonderd negentig dagen na die ontbinding geboren, wel in het huwelijk verwekt was? Indien de zwangerschap hier eens haar kortsten duur had gehad, dan was het immers eerst honderd tien dagen na die ontbinding verwekt. Dit alles kon den wetgever niet ontgaan. En toch wilde hij. niet in ieder concreet geval, bij ieder kind, een physisch onderzoek naar den duur der zwangerschap, naar den embryonischen ouderdom van het kind op het oogenblik der geboorte, toelaten. Hij wilde een algemeenen regel hebben, die voor alle gevallen gelden zou. Hij sprak dien regel nergens uitdrukkelijk uit, maar hij woes hem toch duidelijk genoeg aan in art. 306 en art. 310. Immers uit art. 306 bleek, dat het kind den honderd negentigsten dag van het huwelijk geboren, door hem beschouwd werd als in dat huwelijk verwekt, en dus niet voor ontkenning vatbaar. En uit art. 310 bleek niet minder helder, dat het kind, den tweehonderd negentigsten dag na de huwelijksontbinding geboren, door hem eveneens als in dat huwelijk verwekt werd beschouwd. Soms nam hij dus den kortsten, soms daarentegen den langsten duur der zwangerschap aan, en hij liet in die keus zich door de vraag leiden, met welke aatmeming het kind als wettig kind zou gelden, m. a. w. welke aanneming in het belang van het kind zuu zijn. En zoo toonde hij onmiskenbaar, van dezen algemeenen regel uit te gaan: het kind, dat tusschen den driehonderdsten en den honderd tachtigsten dag vóór de geboorte kan verwekt zijn, wordt geacht op dat tijdstip Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 191 van dien termijn werkelijk verwekt te zijn, welks aanneming het meest tot zijn voordeel strekt. Maar die regel behoort dan ook zonder eenige uitzondering te gelden. Hij komt niet alleen daar te pas, waar er sprake is van de afstamming, van het al of niet wettig zijn van het kind, maar overal waar het er op aankomt — met het oog op art. 3 § 1 — de vraag te beslissen, of op een zekeren tijd een kind al dan niet verwekt was. Stel, een erfenis is opengevallen tweehonderd negentig dagen vóór de geboorte van een kind, dat, ware het toen reeds geboren of verwekt, op die erfenis aanspraak zou hebben gehad, maar zonder dat daarbij eenig geschil kan ontstaan over zijn afstamming of wettigheid. Ik twijfel niet, of het kind moet als toen reeds verwekt worden beschouwd. Het tegendeel wordt beweerd door sommige Fransehe rechtsgeleerden (1). Volgens hen komt die regel daar alleen te pas, waar er ovër de afstamming of de wettigheid van een kind een geschil bestaat, maar niet waar eenig ander belang ter sprake komt. Tot staving van hun gevoelen dient een beroep op art. 1350 C. C. (ons art. 1953). Demolombe drukt het betoog zoo uit: „La présomption légale, dit Partiele 1350, est celle qui est attachée par une loi spéciale a certains actes ou a certains faits, d'ou il suit que la présomption légale n'existe que dans les cas pour lesquels elle a été spécialement établie; or, la présomption résultant des articles 312 et suivants n'a eu pour but que de déterminer 1'état de 1'enfant et de décider une question de légitimité; donc, en dehors de cette question, la présomption légale n'existe plus" (2). Ik kan aan dit betoog niet de minste waarde hechten. Het is, al hadden we hier inderdaad met een wettelijk (1) Zie o.a. Demolombe t. a. p. V. no. ïOO. (2) T. z. p. 192 DERTIENDE TITEL vermoeden te doen, niets meer dan een petitio principii. Immers zou dat juist de vraag zijn, of het vermoeden, voortvloeiende uit de artikelen van onzen titel, werkelijk geen ander doel had dan over den staat van een kind, zijn al of niet wettig zijn, te beslissen. Of zou dat uit de plaats dier artikelen noodwendig volgen? Men zou het nog kunnen beweren, wanneer het vermoeden er uitdrukkelijk in uitgesproken was, zonder eenigen steun in elders geplaatste artikelen te vinden, maar volstrekt niet, nu het er slechts uit voortvloeit, of liever nu het de leiddraad van den wetgever bij het vaststellen dier artikelen geweest is. Veeleer zou men mogen aannemen, dat de wetgever, toen hij van een niet uitgesproken maar duidelijk genoeg aangewezen beginsel op een bepaald geval de toepassing maakte, daarmede de toepassing van datzelfde beginsel op andere gevallen geenszins heeft willen uitsluiten, maar ze integendeel stilzwijgend heeft ondersteld. Doch, hoe dit ook moge zijn, we hebben hier volstrekt niet met een wettelijk vermoeden te doen, en kunnen dus een beroep op art. 1953 onmogelijk toelaten. Wanneer de wet aanneemt, dat een kind, in het huwelijk verwekt, den man tot vader heeft, dan is dat een vermoeden. Maar als de wet vaststelt, dat een kind tusschen den driehonderdsten en ded honderd tachtigsten dag vóór zijn geboorte verwekt is, dan kan dat nooit een vermoeden heeten, maar alleen een beginsel, en wel een op de natuurnoodwendigheid gegrond beginsel. En als de wet, die met deze tijdsbepalingen slechts de uiterste grenzen aanwees, er bij aanneemt, dat de keus van het juiste tijdstip tusschen die grenzen in alleen door het belang van het kind zal bepaald worden, dan is ook hierin weer niets te vinden dat aan een vermoeden doet denken. Men vermoedt niet, dat in het gestelde geval de zwangerschap meer dan tweehonderd negentig dagen geduurd heeft, Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 193 merr neemt aan, door het belang van het kind gedrongen, dat ze zoo lang heeft geduurd, daarbij uitgaande van de onomstootelijke zekerheid, dat ze zoo lang kan geduurd hebben. Moest ik met het bestreden gevoelen mij vereenigen, op welke wijze zou dan, in het gestelde voorbeeld, de tijd der verwekking bepaald worden, de vraag worden beantwoord, of het kind reeds zoo langen tijd vóór zijn geboorte was verwekt? Men wil den rechter laten beslissen, zich daarbij richtende naar den staat waarin het kind op het tijdstip zijner geboorte verkeert (1). Zoo neemt men de toevlucht tot dat onzekere en uiterst gevaarlijke physische onderzoek, waarvan de wetgever juist niets wilde weten. Hoe? Een kind, den honderd negentigsten dag van het huwelijk geboren, zal wettig zijn, nog in dat huwelijk verwekt, al komt het ook geheel voldragen ter wereld; een kind, den tweehonderd negentigsten dag na de huwelijksontbinding geboren, zal eveneens wettig, nog in dat huwelijk verwekt zijn, al ziet het ook als een kind van zeven maanden het levenslicht; in al die gevallen zal geen physisch onderzoek worden toegelaten, maar wel zoodra er sprake is niet van wettigheid, maar van een erfenis! Is het in het belang van het kind, wettig te zyn, het is ook in het belang van het Mud, te erven. En is het, aan den anderen kant, in het belang van andere erfgenamen, geen kind als erfgenaam naast zich te zien optreden, het is zeker nog meer in het belang eener geheele familie, zich geen kind als wettigen (1) Demolombe t.z.p.: «Ce sera donc. en ce cas. une emeatioü Hp fait, pour laquelle les magistrats sans doute pourront s'aider, par Toie d'analogie, des présomptions admises par la loi pour le cas de légitimité, (Verwerpelijke halfheid! De rechter er niet aangebonden, en toch er door geleid I) mais qu'ils devront décider toujours d'après' les circonstances. d'aDrès 1'état «t la ^rmf^mon™ a~ i> _ 13 194 DERTIENDE TITEL bloedverwant te zien opdringen. Zou wel het eerste,' dat het mindere is, door een physisch onderzoek kunnen worden verhinderd, maar niet het laatste, dat van veel grooter gewicht is? Daarbij, indien de rechter, als er alleen over een erfenis gestreden wordt, volstrekt niet aan de bepalingen van onzen titel gebonden is, maar zijn beslissing van een geheel vrij physisch onderzoek moet laten afhangen,, dan is hij ook niet gebonden aan de uiterste grenzen die in onzen titel zijn aangewezen. Hij kan dus een kind als meer dan driehonderd of minder dan honderd tachtig dagen vóór de geboorte verwekt beschouwen. En daar geen grens hem gesteld is, kan hij zoo ver gaan als hij noodig acht, zoo ver als naar zijn oordeel het physische onderzoek hem toestaat te gaan. Welk een schromelijke verwarring en willekeur zou daarvan het gevolg zijn! (1) Doch hoe men ook over deze strijdvraag denke, bij beide zoo ver uit elkander loopende gevoelens staat één punt toch vast, dit namelijk, dat er voor één kind ook slechts ééne tijd van verwekking kan worden aangenomen, en dat waar twee verschillende belangen van het kind, zijn wettig zijn en het verkrijgen van een erfenis, tot twee verschillende uitkomsten zouden leiden, de tijd der verwekking voor beide gevallen bepaald wordt zooals het 1 in het belang zijner wettigheid noodig is. De wettigheid 1 sleept de erfenis met zich, niet omgekeerd. Wanneer dus j een kind geboren is den honderd negentigsten dag van I het huwelijk, wordt het naar art. 306 als in dat huwelijk ] (1) Er komt nog bij, dat het geheele physische onderzoek slechts zelden mogelijk zal zijn. Immers plegen zulke geschillen over het recht op een erfenis niet onmiddellijk na de geboorte van het kind, welks recht op het spel staat, maar dikwijls eerst maanden of jaren later in behandeling te komen. Hoe zal men zich dan nog verzekeren van «Fétat et la conformation de 1'enfant»? Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 195 verwekt aangezien en is wettig kind (1). Maar het heeft dan ook nu geen aanspraak op erfenissen, vóór de huwelijksvoltrekking opengevallen, en waarop het, ware het toen reeds verwekt, alleszins recht zou hebben. Er wordt aangenomen, dat het toen nog niet verwekt was De tijd der zwangerschap, die, zoo de ouders reeds jaren getrouwd waren, voor ditzelfde kind op driehonderd dagen, in het belang van zijn erfgenaamschap, zou gesteld worden, wordt nu slechts op honderd tachtig dagen gesteld, omdat bij iedere andere onderstelling het kind onwettig zou zijn, en omdat de wettigheid van grooter beteekenis is dan het erfgenaamschap. Genoeg over het eerste der drie gevallen, waarin de man de wettigheid van een kind, in den loop van zijn huwelijk bij zijne vrouw verwekt, kan ontkennen. Het tweede geval is aangewezen in art: 308. Het geeft den man het recht tot ontkenning op grond van een door zijne vrouw begaan overspel (2), maar alleen onder die (1) Prof. Diephuis N. B. R. Syst. I. 192, 1 is van een ander gevoelen, en schrijft tegen mij: «Ik spreek hier alleen van den langsten, niet van den kortsten termijn, omdat deze hierbij niet in aanmerking schijnt te komen, althans naar onze wet die... in art. 305 zoowel het kind dat geboren, als dat verwekt is gedurende het huwelijk, als het kind van den man der moeder beschouwt, en die in art. 306 niet aanneemt, dat het kind, 't welk niet vóór den 180*t»n dag van het huwelijk is geboren, noodwendig moet, maar slechts dat het kan verwekt zijn na diens voltrekking. Het eerste zou trouwens in strijd zijn met des wetgevers eigen regel, volgens welken de zwaneersehan wel slechts 180, maar ook 300 dagen duren kan». Kan men het laatste niet omkeeren? Kan men niet zeggen, dat volgens dienzelfden regel de zwangerschap wel 300, maar ook slechts 180 dagen kan duren? (2) [Het Hof te Amsterdam stelde bij arrest van 26 Juni 1908 (W. 8806) voor de toepassing van art. 308 met overspel gelijk de gemeenschap door de vrouw binnen 120 dagen na de ontbinding van het huwelijk, met een ander dan haar gewezen echtgenoot. Hoewel voor de toekomst die gelijkstelling niet ongewenscht achtende, betwijfel ik of zij naar bestaand recht geoorloofd is. Men zou op die wijze een Opz. B. W., 3e dr., II 13* 196 DERTIENDE TITEL voorwaarde, dat de geboorte van het kind voor hem verborgen is gehouden (1). Of de man er kennis van heeft gedragen, is onverschillig; de vraag is slechts, of de vrouw maatregelen heeft genomen om de geboorte voor hem te verbergen (2). We hebben hier dus niet" met een negatief feit te doen, maar wel degelijk met positieve feiten, zoodat de bewijslast zonder twijfel op den man rust, die beweert dat er zulke maatregelen genomen zijn (3). Het derde geval eindelijk is vermeld in art. 309. Het betreft de scheiding van tafel en bed. Deze doet het huwelijk, en dus het recht van wettige vereeniging, voortduren. Zonder uitdrukkelijke wetsbepaling zou dan ook het kind, al was het driehonderd of meer dagen na haar aanvang uit de vrouw geboren, als in het huwelijk verwekt den man tot vader moeten hebben (4). Zoo was het tot 1850 in het Fransehe recht. Maar onze wetgever heeft op goeden grond begrepen, hierin een verandering te moeten brengen. De scheiding van tafel en bed, al is zij geen huwelijksontbinding, ontbindt toch de echtgenooten van den hoofdplicht des huwelijks, van de samenwoning. Juist om aan die samenwoning een eind te maken is zij verlangd en toegestaan. In den regel sluit zij dus een uit zulk een gemeenschap geboren kind zelfs zijn moederlijke nalatenschap onthouden (art. 914) zonder eenigen redelijken grond.] (1) Zie de aanteekening op art. 308. (2) [Aldus ook het Hof te Amsterdam in het zooeven aangehaalde arrest.] (3) [In overeenstemming hiermede beschouwt de rechtspraak het enkele niet-mededeelen der geboorte door de moeder als onvoldoende (Hof den Haag 28 April 1902 W. 7835, Rb. Amsterdam 7 April 1887 P. v. T. 1888 no. 7 en 8 Febr. 1905 W. 8292). Slechts de Rechtbank te Groningen oordeelde in anderen zin (9 Dec. 1898 P. v. J. 1899 no. 23). Als in den tekst ook Baudry—Lacantinerie no. 490 bl. 392 v.] ' (4) [Aldus ook de Rechtbank te 's-Hertogenbosch 22 Oct. 1909 W. 9035.] Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 197 vereeniging der echtgenooten uit, en is het onwaarschijnlijk, dat de man nadat zij begonnen is een kind bii ziine vrouw [ zal verwekken. Wordt er dus een kind uit haar geboren, dat niet vóór de scheiding kan verwekt zijn, m. a. w. wordt het geboren driehonderd dagen na haar aanvang, dan I moet, ofschoon het niet van zelf onwettig is, de man i toch de bevoegdheid bezitten om in rechten te ontkennen dat het zijn kind is (1). Die bevoegdheid verleent hem art. 309. Maar zij mag niet onbeperkt zijn. Daar niettegenI staande de scheiding van tafel en bed het huwelijk, en | daarmede het recht van wettige vereeniging toch vöortj duurt, moet de mogelijkheid gehandhaafd blijven, dat het jin zijn volle werking, in al zijn rechtsgevolgen zich I openbare. Daarom is aan de vrouw het recht gelaten, om j tegenover de ontkenning het bewijs te leveren van hare onwaarheid, het bewijs dat haar man, niettegenstaande I de scheiding van tafel en bed, de vader van haar kind is (2). Ook in het Fransehe recht heeft men de noodzakelijkheid jingezien, om aan den man zulk eene* en op die wijze Ibeperkte bevoegdheid toe te kennen (3). Aan dat inzicht (i) Zie Nicolaï bij Mr. Voorduin t. a. p. II. 509, die er ook nog Mezen grond bijvoegt: «L'application en sera, sans doute, bien rarefeaais, dans tous les cas, le divorce en deviendra plus rare encore' j paree que les maris pourront, sans inquiétude sur le sort futur dé leur familie, s'abstenir de faire briser les liens du mariage, et se fcontenter d'en faire relacher les noeuds». De zin van dit niet duidelijk .genoeg uitgesproken motief is deze: de man zal zich lichter met een scheiding van tafel en bed vergenoegen, nu hij weet, dat de kinderen die zijn vrouw later mocht krijgen, niet altijd voor zijn rekening Behoeven te komen. ; (2) In plaats van de eenvoudige woorden: «om te bewijzen dat Baar man de vader van het kind is», zegt ons artikel zeer omslachtig en statig: «om alle zoodanige daadzaken aan te voeren, welke geschikt mochten zijn tot bewijs dat haar man de vader des kinds is». Men Bedenke, dat het een nieuw artikel is. (3) Wel had men reeds bij het maken van den Code uitvoerig over de zaak gehandeld, maar het had tot geen wetsbepaling geleid. Zie 198 DERTIENDE TITEL heeft men de bepaling der wet van 6 December 1850 te danken, die sinds dien tijd de tweede § van art. 313 CC. is. In het wezen der zaak komt zij met ons art. 309 geheel overeen (1). Alleen in de tijdsbepaling verschilt zij ervan. Zij laat den termijn van driehonderd dagen niet aanvangen van dien dag, „waarop het vonnis tot scheiding van tafel en bed kracht van gewijsde heeft verkregen", maar reeds van dien dag, waarop de voorzitter der rechtbank aan de vrouw de machtiging heeft verleend om de gemeenschappelijke woning te verlaten (2). Ik geloof, dat de tijdsbepaling, die onze wetgever invoerde, verstandiger gekozen is (3). Zoolang de scheiding van tafel en bed^nog niet 'voor goed tot stand is gekomen, blijven er tusschen de echtgenooten nog te veel punten van aanraking bestaan, om aan den man eene bevoegdheid te geven, die met de natuur van het voortdurende huwelijk toch altijd in strijd is. Buiten deze drie gevallen wordt het kind, dat bij de getrouwde vrouw verwekt is, als kind van den man en dus als wettig beschouwd. Maar het moet dan ook in Locré Esprit du C. N., V. 17—26. Men bleef eenvoudig zich aan het beginsel houden «que 1'éloignement du mari établit l'impossibilité physique de cohabitation, et 1'on n'a pas cru devoir faire dériver du fait de la séparation de corps des indices qu'elle ne donne pas toujours.» (1) [In zoover n.1. eene «simple dénégation» voldoende is en tegenbewijs niet gevorderd wordt. Zie Baudry—Lacantinerie no. 499 bl. 404 v. en Planiöl no. 1443 v. bl. 466 v.] (2) | In 1886 is deze bepaling ook op de echtscheiding toepasselijk verklaard, met het oog op geboorten welke plaats hebben vóór den 300«i dag na het tot stand komen der echtscheiding.] (3) [liet Ontwerp van 1886 denkt hierover anders en volgt in art. 285 geheel het Fransehe voorbeeld, evenals Planiöl t. a. p. uitgaande van de gedachte, dat het rechterlijk verlof tot het betrekken van een afzonderlijk verblijf «ouvre la période suspecte pour la legitimité».] ■imimwn—minui > ini inuiihiimii w ■ min i hui in i iim i nu ihiiiimhiiihi mmnail Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 199 het huwelijk verwekt zijn. Of het in het huwelijk ook geboren is, is onverschillig. Vandaar de bepaling van art. 310, die het kind, driehonderd dagen na de huwelijksontbinding geboren, en dus niet meer in het huwelijk verwekt, voor onwettig verklaart (1), en daarmede onmiskenbaar aanduidt dat het kind, binnen de driehonderd dagen na de huwelijksontbinding geboren, en dus nog in het huwelijk verwekt, wettig is (2). Bij dit artikel komt de vraag op, of die bepaling, die er onmiskenbaar door wordt aangeduid, zonder uitzondering geldt, m. a. w. of het kind, binnen de driehonderd dagen na de huwelijksontbinding geboren, altijd als nog in dat huwelijk verwekt te beschouwen is. Om die vraag te beantwoorden, is het noodig op verschillende mogelijkheden het oog te vestigen. Demolombe (3) heeft er drie opgenoemd, die onze aandacht verdienen. (1) Het Ontw. v. 1820 liet nog een uitzondering toe. Het bepaalde in art. 485: «Een kind, waarvan de moeder verlost is na verloop van driehonderd dagen sedert de scheiding des huwelijks, wordt geacht niet uit dat huwelijk geboren te zijn, tenzij zeer bijzondere omstandigheden, gevoegd bij de volkomen onbesprokenheid der moeder, den rechter tot eene tegenovergestelde beslissing in een bepaald geval overhaalden». Thans is er voor die uitzondering geen plaats meer. De wet acht het onmogelijk, dat een zwangerschap langer dan driehonderd dagen dure, en kan dus in geen geval aannemen, dat een kind, driehonderd dagen na de huwelijksontbinding geboren, nog uit het huwelijk geboren m. a. w. in het huwelijk verwekt is. [Daarom komt dan ook geene ontkenning der wettigheid van zulk een kind te pas (Hof Amsterdam 4 Mei 1898 P. v. J. 1898 no. 57).] (2) [Volgens de vaststaande jurisprudentie, aangehaald op bl. 114 n. 1 van dit deel, waarbij nog is te voegen het arrest van den Hoogen RaacLvan 28 Sept. 1911 W. 9249, is in het geval van echtscheiding en ontbinding na scheiding van tafel en bed het huwelijk eerst door de inschrijving in den Burgerlijken Stand opgeheven. Dientengevolge begint ook eerst op dat oogenblik de in den tekst bedoelde termijn van driehonderd dagen te loopen.] (3) T. a. p. V. no. 91 vlgg. [Soortgelijke vragen voor bet B. G. B. 200 DERTIENDE TITEL 1°. Stel, een vrouw bevalt veertien dagen na de ont- I binding van baar huwelijk. Tweehonderd tachtig dagen na die verlossing bevalt zij op nieuw. Dit tweede kind is dus tweehonderd vier en negentig dagen, d. i. binnen de driehonderd dagen na de huwelijksontbinding geboren. Is het daarom nog in dat huwelijk verwekt, en derhalve, 1 zoo goed als het eerste kind, wettig kind van den man j te noemen, met wien de vrouw toen verbonden was? Het lijdt wel geen twijfel, of het antwoord moet ontkennend zijn. De wetgever kan in ons artikel slechts aan j één kind gedacht hebben. Hij ging uit van het beginsel, dat een zwangerschap, waaruit binnen de driehonderd I dagen na de huwelijksontbinding een kind geboren wordt, \ nog in dat huwelijk kan ontstaan zijn. Maar hij kon dit onmogelijk aannemen bij een zwangerschap, die voorafgegaan was door een geboorte, welke zelf reeds na de huwelijksontbinding had plaats gehad. 2°. Als de vrouw, niettegenstaande het verbod van art. 91, te kort na den dood van haar man 'hertrouwd is, en nu ! binnen de driehonderd dagen na de ontbinding van haar eerste huwelijk bevalt, behoort haar kind dan toch aan haar eersten man toe? Ik acht het noodig, hier een onderscheiding te maken. Is het kind geboren vóór den honderd tachtigsten dag van het tweede huwelijk, of eerst later? In het eerste geval schijnt mij de zaak niet twijfelachtig. Het kind kan in het eerste huwelijk verwekt zijn, maar onmogelijk in het tweede, daar de kortste duur der zwangerschap, die de wet aanneemt, honderd tachtig dagen bedraagt. De tweede man kan dan ook het kind, zelfs al had er nooit een vroeger huwelijk bestaan, eenvoudig zonder tot | eenig bewijs verplicht te zijn ontkennen, alleen maar I worden besproken door Riezleb, Archiv für Bürgerliches Recht 1912 bl. 66 v. v.] Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 201 omdat het niet in zijn huwelijk verwekt is. Mag daaraan het kind worden blootgesteld, zijn wettigheid daarvan afhankelijk gemaakt, terwijl het zonder eenigen twijfel in het eerste huwelijk kan verwekt zijn? Ik houd dit niet voor aannemelijk (1). Letten wij op den tijd der geboorte van het kind en op art. 310, dan behoort het tot het eerste huwelijk. Zal nu een daad, en nog wel een met de wet strijdige daad zijner moeder de kracht hebben om hem een anderen staat te geven? Als bij de keus tusschen een kortoren of een langeren duur der zwangerschap het belang van het kind, en wel bovenal het belang zijner wettigheid moet beslissen, zou het dan niet verkieslijk zijn, hem met art. 310 een onbetwistbare wettigheid te verzekeren, - veel meer dan met art. 306 zijn lot in de handen van den tweeden man te stellen, en het enkel van dezen te doen afhangen, of zijn staat die van wettig dan wel van natuurlijk kind zal zijn? Of wil men met dit kind een soort van kaatsspel spelen, het eerst met art. 306 aan den tweeden man als in zijn huwelijk geboren aanbieden, om dan, als deze het niet aanneemt, op grond van art. 310 het naar den eersten man te brengen? Ik kan niet denken, dat zulk een spel velen zou behagen (2). (1) Prof. Diephuis N. B. R. II. 85. vlg. 2° dr. [vg. Syst. V. bl. 48 v.v.] kent bet kind in elk geval aan den tweeden man toe, en wel omdat onze wet in art. 305 «in de eerste plaats van geboorte, en eerst daarr.a van verwekking staande huwelijk spreekt». Aan dit bewijs zal wel riemand hechten. Zoo zou men den letterdienst toch al te ver drijven. (2) Het wordt echter aanbevolen door Prof. Diephuis, als hij t. z. p. schrijft: «Ik meen dit — dat het kind aan den tweeden man behoort — zelfs, dan te moeten aannemen, wanneer liet kind zoo spoedig staande huwelijk is geboren, dat het gedurende het eerste verwekt noet zijn; behoudens in dat geval de toepassing van art.306 B. W. ei de betwisting der wettigheid op dien grond door den tweeden nan, 'waarvan het vaderschap van den eersten dan het gevolg zal zin». 202 DERTIENDE TITEL Het is ook volstrekt onnoodig. Voor den eersten man pleit op grond van art. 310 de verwekking, voor den tweeden op grond van art. 306 alleen de geboorte (1). Er is dus over het vaderschap strijd tusschen de verwekking en de geboorte. Hoe zou het mogelijk zijn, met het oog op de natuur der dingen, waarvan het ons blijken zal dat ook onze wetgever zelfs in art. 305 niet is af- (1) Maar wat, als de eerste man nu gebruik maakt van het middel, hem bij art. 307 § 1 aangewezen? Het antwoord op die vraag hangt daarvan af, hoe men de wettigheid beschouwt van een kind, vóór den 180«t»n dag' des huwelijks geboren. Vat men die wettigheid op als gevolg eener door het huwelijk bewerkte wettiging, dan is de zaak zeer eenvoudig. Het kind, dat «gedurende het eerste huwelijk verwekt moet zijn», en dat blijkens de ontkenning niet verwekt is door hem, die toen de man der moeder was, is dan niets anders dan een overspelig kind en daarom voor geen wettiging vatbaar. Vat men daarentegen met mij (vgl. de aant. op art. 306 § 1) die wettigheid wel als samenhangend met de wettiging op, maar toch niet als zelve ook een wettiging door het huwelijk, dan moet men tot een andere beslissing komen. Het kind, door den eersten man ontkend, en dat, ware het tweede huwelijk niet gesloten, onwettig zou zijn, wordt nu door zijn geboorte in dat huwelijk wettig kind van den tweeden man. Natuurlijk onder voorwaarde, dat die tweede man het niet ontkenne. Want doet hij dit, op grond van art. 306, dan is het kind noch van den eersten noch van den tweeden man, en dus tegenover beide huwelijken onwettig. Maar, zal men zeggen, zoo komt gij zelf ook tot het door u veroordeelde kaatsspel, dat gij slechts van den anderen kant een aanvang laat nemen. Gij biedt het kind aan den eersten man aan, ora, als deze het niet aanneemt, het naar den tweeden te brengen. It antwoord op die bedenking, dat de zaken niet gelijk staan. Het isgeheel iets anders, gebruik te maken van art. 306 dan wel van art. 307. Die op grond van art. 306 een kind ontkent, heeft niets anders dan die verklaring, geen bewijs voor haar recht, noodig. Die jich van art. 307 bedient moet het strenge bewijs leveren, dat hij le vader van het kind niet kan zijn. Nu is het aannemen der langdurige zwangerschap, dat het kind overspelig zou maken, niet meer in het belang van het kind. Zijn belang vordert nu een korteren duur aan te nemen, en zijn verwekking na de huwelijksontbinding te stellen. Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 203 geweken, dien strijd anders dan ten voordeele van de verwekking te beslechten? (1) Moeilijker wordt de zaak in het tweede geval, als het kind geboren is na den honderd tachtigsten dag van het tweede huwelijk. Dan toch is er geen strijd tusschen verwekking en geboorte, maar tusschen twee meeningen over de verwekking, die beide even goed met de natuur overeenstemmen en in de wet gelyken steun vinden. Zal met art. 310 de verwekking in het eerste, of met art. 306 (1) Prof. Diephuis schrijft t.z.p. bl.84: «De leer der schrijvers over het Fransehe recht, dat men den staat van het kind moet beoordeelen naar den tijd, waarop het verwekt is, vervalt onder onze wetgeving*. Als die uitspraak gelden moest, wat zouden wel de gevolgen zijn? Stel, een kind wordt geboren uit een getrouwde vrouw, maar wordt door den man ontkend. Zal het nu altijd een overspelig kind zijn? Prof. Diephuis moet dat aannemen, want volgens hem wordt de staat van een kind beoordeeld naar den tijd zijner geboorte. Leert men met mij het tegenovergestelde beginsel, dan komt deze onderscheiding te pas: als het huwelijk reeds ten4ijde der verwekking bestond, is het kind overspelig; bestond het daarentegen eerst ten tijde der geboorte, en is het kind dus buiten huwelijk verwekt, dan is het een bloot natuurlijk kind. Zou die onderscheiding niet de voorkeur verdienen? Maar zij is dan alleen mogelijk, wanneer men den staat van een kind naar den tijd zijner conceptie beoordeelt. Justinianus stelt in L 11 God. de nat. lib. V. 27 en in Nov. 89 c. 8 dezen regel: «Ut semper im hujusmodi quaestionibus, in quibus de statu liberorum est dubitatio, non conceptionis sed partus tempus inspiciatur... exceptis his tantummodo casibus, in quibus conceptionem magis approbari infantium conditionis utilitas expostnlatï. Die regel, zelfs met die beperking, is valsch. Stel, een kind wordt geboren uit een ongetrouwde vrouw, maar van een man, die ten tijde der verwekking getrouwd was en eerst een maand vóór de geboorte vrij man is geworden. Zal dit kind iets anders mogen zijn dan overspelig? Ik stel, in overeenstemming met de natuur, den regel zoo: De staat van een kind wordt beoordeeld naar den tijd der verwekking, tenzij volgens uitdrukkelijke wetsbepalingen op den tijd der 204 DERTIENDE TITEL in het tweede huwelijk worden gesteld? Ik acht het beter, voor het tweede huwelijk te beslissen, dat bij gelijke mogelijkheid ten opzichte der verwekking dit althans boven het eerste voor heeft, dat het ook den tijd der geboorte in zich bevat. Ook schijnt mij deze beslissing, gelijk zij stellig het meest in het belang der goede zeden is, tevens het meest in het waarachtig belang van het kind zelf te zijn, al is het misschien mogelijk, dat maatschappelijke titels en geldelijke voordeelen, die het anders verkrijgen zou, hem daardoor ontgaan (1). 3°. Stel, een vrouw bevalt binnen de driehonderd dagen na de huwelijksontbinding. Maar wel verre van dit kind aan haar gewezen man toe te schrijven, erkent zij het, in vereeniging met een vreemden persoon, voor de vrucht hunner ontwettige verbintenis. Later gaat zij met dien persoon een huwelijk aan. Is dit kind tot zoolang een natuurlijk kind, en wordt het door dat huwelijk gewettigd? Zoo wordt de vraag door de Fransehe schrijvers gesteld, denkelijk om aan de zaak een grooteren schijn van onzekerheid te geven, daar, hoe nu ook het antwoord uitvalle, het kind dan toch altijd wettig is (2). Maar ik betwist hun het recht, om er den schijn aan te geven, en daarom ook het recht, om de vraag zoo te stellen. Dat latere (1) [Van de Fransehe schrijvers wil Baudry—Lacantinerie aan het kind de bevoegdheid geven tusschen beide afstammingen te kiezen (nos. 445 v.v. bl. 335 v.v.), terwijl Planiöl (no. 1414 bl. 458) meent dat waar de beide wettelijke vermoedens elkaar opheffen, de rechter naar omstandigheden moet beslissen. Land—Star Busmann bl. 364 v. keurt zoowel deze oplossingen als die door Opzoomer en Diephuis voorgesteld af, en bepaalt zich tot de uitspraak dat hier geen bevredigend antwoord is te vinden. Het Duitsche Wetboek (§ 1600) kent het kind aan den eersten man toe indien het binnen 270 dagen na de ontbinding van het eerste huwelijk ter wereld komt, en in het tegenovergestelde geval aan den tweeden man.] (2) [Zie Baudry—Lacantinerie no. 447 bl. 339 en de daar aangehaalde schrijvers en jurisprudentie.] Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 205 huwelijk, dat wettiging ten gevolge zou hebben, moet geheel buiten aanmerking blijven. Is het kind een natuurlijk kind geweest, dan zeker wordt het door een huwelijk van zijne ouders gewettigd. Maar dat huwelijk heeft op zijn staat niet den minsten invloed, als het nooit een natuurlijk kind, maar van den beginne af de wettige vrucht van een vorige echtverbintenis is geweest. De vraag behoort dus dezen vorm te hebben: Stel: een vrouw bevalt binnen de driehonderd dagen na de huwelijksontbinding. Maar wel verre van dit kind aan haar gewezen man toe te schrijven, erkent zij het, al of niet in vereeniging met een vreemden persoon, voor de vrucht hunner onwettige verbintenis. Zal deze daad het kind tot een natuurlijk kind maken? En dan is het mij een raadsel, hoe men anders dan ontkennend kan antwoorden. Reeds bleek het ons, dat bij de beslissing van den duur der zwangerschap alles aankwam op het belang van het kind, en wel bepaaldelijk op het belang zijner wettigheid. En zou men dan hier, waar zijn wettigheid reeds door art. 305 en 310 is vastgesteld, het mogelijk achten, dat aan haar afbreuk werd gedaan door een handeling van de moeder, met of zonder medewerking van een derde door haar verricht? Zou men dé wettige en de onwettige afstamming zoo op ééne lijn stellen dat men soms, wanneer er b.v. geldelijk voordeel aan verbonden was, de laatste meer in het belang van het kind achtte dan de eerste? Evenals het kind, driehonderd dagen na de huwelijksontbinding geboren, als nog in dat huwelijk verwekt wettig kind is, evenzoo is het kind, na of op den honderd tachtigsten dag van het huwelijk geboren, als eerst in dat huwelijk verwekt wettig kind van den man der moeder. Maar hoe te oordeelen over den staat van het kind, dat vóór den honderd tachtigsten dag des huwelijks ter wereld komt? Het kan niet in het huwelijk verwekt zijn. Zal 206 DERTIENDE TITEL het daarom van zelf onwettig zijn? Het tegendeel is beslist in art. 306. Zulk een kind kan toch niet gelijk staan met een, dat in het huwelijk noch verwekt noch geboren is. De wetgever begreep er een voorwaardelijke wettigheid aan te moeten toekennen. Hij maakte het wettig, mits zyn wettigheid niet door den man werd ontkend (1). Zoo (i) Maar dit is dan ook de eenige voorwaarde. Is aan haar voldaan, dan staat het voorwaardelijk wettige kind geheel met het volstrekt wettige, dat in het huwelijk verwekt is, gelijk. A.ubry en Rau t. a. p. VI. 30 vlg. — ofschoon zij hier niet met Marcadé en anderen aan een wettiging denken — ontkennen toch die gelijkheid. Zij achten haar, als zijnde slechts «le. produit d'une flction», afhankelijk van «la possibilité de cette fiction». En zij schrijven er van: «En i vain dit-on, pour justifler 1'assimilation absolue de 1'enfant né pendant le mariage, mais concu auparavant, a 1'enfant né et concu pendant le mariage, que le premier ne peut, comme le second, être privé de son état d'enfant légitime que par un désaveu, et non par une simple contestation de légitimité. Cette argumentation repose sur une confusion manifeste entre la question de paternité et celle de légitimité. Nous reconnaisons que la flliation paternelle d'un enfant né pendant le mariage ne saurait, en dehors d'un désaveu formé par le père ou, le cas échéant, par ses héritiers, être contestée sous aucun prétexte. Mais il ne résulte nullement de la, que sa légitimité ne puisse être combattue que par la voie du désaveu. Que, par exemple, un homme devenu veuf se remarie deux mois après la dissolution de son premier mariage, et qu'un mois après la célébration du second sa nouvelle femme vienne a accoucher, une impossibilité absolue s'opposera a ce que eet homme soit le père légitime de 1'enfant qu'elle aura mis au monde; et ce serait un véritable scandale, si 1'absence de désaveu de -la part du mari, reconnaissant ainsi tacitement sa paternité, devait avoir pour effet de maintenir un pareil enfant dans la position et les droits d un enfant légitime, malgré la réclamation des personnes intéressées a se prévaloir de son adultérinité. D'ailleurs, la légitimité de 1'enfant même concu pendant le mariage pouvant toujours être contesté pour cause d'adultérinité, au moyen d'une demande en nullité de mariage, fondée sur ce qu'au moment de sa conception le mari de sa mère se trouvait encore engagé dans les liens d'une précédente union, le même moyen de contestation doit a fortiori être admis pour combattre la légitimité d'un enfant concu avant le mariage». Die Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 207 gunde hij dezen, behalve onder bepaalde omstandigheden, een onbeperkt recht tot ontkenning. De man behoefde redeneering, schijnbaar zoo treffend, is vol onjuistheden. 10. Is de wettigheid van den in het huwelijk geborene een fictie, dan is die van den in het huwelijk verwekte het ook. Kan er bij de eerste onmogelijkheid bestaan en moet deze de fictie daarom vernietigen, zij kan ook bij de tweede bestaan — zooals in het geval van ons art. 307, b. v. als de man het jaar vóór de geboorte in een ander werelddeel heeft doorgebracht — en zal dus ook hier de fictie moeten vernietigen. En toch zal hier wel niemand iets anders dan de ontkenning ' door den man, de «action en désaveu», toelaten. 2°. Art. 314 C. C. gebruikt geen andere termen dan art. 312 en 313, terwijl ons art. 306 bepaald van een ontkenning niet der afstamming alleen, maar der wettigheid spréékt. 3°. Men verwart het onderscheid tusschen de «action en désaveu», die alleen aan den man (van de erfgenamen zwijg ik maar) en wel voor een korten tijd toekomt, en de «contestation de légitimité» in den engeren zin, waarvan alle belanghebbenden en wel gedurende den gewonen duur der actiën zich kunnen bedienen, maar die dan ook alleen in dat geval te pas komt, dat het vermoeden van art. 305 B. W. niet bestaat, hetwelk hier juist wel aanwezig is. Daarentegen ontbreekt het in het gestelde voorbeeld, waarin de wettigheid van het huwelijk bestreden wordt, zoodat de twee gevallen volstrekt niet met elkander te vergelijken zijn. 4°. De geheele redeneering is in zonderlingen strijd met het beginsel, waarvan de schrijvers zelf uitgaan, en dat zij t. z. p. in woorden uitdrukken, die ik zelfs voor ons recht eer te sterk dan te zwak acht: «On a longuement discuté au Conseil d'état le point de savoir comment devait être traduite la maxime Pater is est quem nuptiae demonstrant, c'est-a-dire si Pon n'attacherait la présomption de légitimité qu'au fait de la conception durant le mariage, ou si on 1'étendrait même au fait de la naissance durant le mariage, sauf a admettre 1'action en désaveu dans le cas ou la conception serait antérieure k 1'union conjugale. C'est ce dernier système qui a prévalu, puisque 1'art 314 n'ouvre qu'une action en désaveu au mari qui prétend (?) que 1'enfant né durant le mariage a été concu auparavant. Cet enfant n'est donc pas illégitime de plein droit, il ne peut le devenir que par suite d'un désaveu. Tout le monde est d'accord sur ce point». Zij spreken hier van «présomption de légitimité», niet «de filiation?. 5°. Vindt men er een zoo groot schandaal in, dat een kind, als de man het niet ontkent, wettig is, al is het, schoon in een wettig 208 DERTIENDE TITEL volstrekt geen bewijs te leveren; het was geheel voldoende, als hij maar verklaarde, dat het kind het zijne niet was. Maakte hij van dat recht geen gebruik, dan was het kind wettig, alsof het in het huwelijk was verwekt. En die wettigheid dankte het daaraan, dat het krachtens dat huwelijk, door zijne moeder gesloten, en in welks loop het geboren was, toch ook in een eigenaardige betrekking stond tot den man dier moeder. De geboorte scheen dus hier te doen wat eigenlijk alleen de verwekking vermag, en zoo vond de wetgever zich gerechtigd tot de algemeene uitspraak van art. 305, dat niet alleen het kind, in het huwelijk verwekt, maar ook het kind, in het huwelijk geboren, den man tot vader heeft. Een uitspraak, meer practisch te verontschuldigen — en dan nog wel alleen voor dit geval van een geboorte in het huwelijk bij een verwekking vóór het huwelijk — dan theoretisch te verdedigen, en wier historisch ontstaan stellig niets anders was dan een misverstand. Een kind, welks wettigheid de man, zonder eenig bewijs te leveren, door een eenvoudige verklaring kon verbreken, kon toch inderdaad niet gezegd worden den man tot vador te hebben, evenals dit gezegd werd van het kind, in het huwelijk verwekt, en waarvan de wettigheid nooit door zulk een eenvoudige verklaring kon worden ontzenuwd (1). huwelijk geboren, in overspel verwekt, dan moet men het een even groot schandaal achten, dat een kind, vóór welks geboorte de man zijner moeder een jaar lang in een ander werelddeel is geweest, en dat dus ook alleen in overspel kan verwekt zijn, wettig is als de man geen gebruik maakt van art. 307. Wat mij betreft, ik zou in het eene geval zoowel als in het andere een veel grooter schandaal achten, als de wettigheid van een'kind, gedurende het wettige huwelijk van een man geboren, door iemand anders dan alleen door dien man kon ontkend worden. (1) Zie de aanteekening op art. 305. De uitdrukking, die in dat. artikel gekozen is, kwam ook den Franschen wetgever voor den geest, en vond, ofschoon ze met recht verworpen werd, bij de beraadslaging over den Code eenige voorstanders. Zie Locré t. a. p. V. 53—56. Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 209 Reeds zei ik, dat het recht van den man, om het kind, vóór den honderd tachtigsten dag des huwelijks uit zijne vrouw geboren, en dus niet in dat huwelijk verwekt, te ontkennen, slechts in enkele gevallen hem ontnomen werd. Ze zijn opgenoemd in art. 306, en zijn drie in getal (1). 1°. Wanneer hij vóór het huwelijk kennis heeft gedragen van de zwangerschap. De wetgever is hierbij van de onderstelling uitgegaan, dat niemand een vrouw, van wie hij weet dat zij zwanger is, zal trouwen, wanneer hij die zwangerschap niet aan zich zelf te wijten heeft, of althans gezind is haar met hare .gevolgen voor zijne rekening te nemen. 2°. Wanneer hij bij het opmaken der geboorteakte tegenwoordig is geweest en haar onderteekend heeft (2). De wet beschouwt dit als een stilzwijgende erkenning (3). „II a (1) [Het bestaan van één dezer gevallen moet bewezen worden door den gedaagde, dus door den bijzonderen voogd of door het kind zelf, indien dit meerderjarig is. Dat daartoe den man de beslissende eed kan worden opgedragen, zooats Diephuis Syst. V. bl. 35 beweert, mag ik om art. 1967 § 1 niet toegeven. Wel besliste in een soortgelijke vraag, n.1. ten .opzichte van een beweerde verzoening in een echtscheidingsprocedure, de Rechtbank te Rotterdam (bij vonnis van 30 Mei 1895 W. 6710, waarmede ook Faure, Procesrecht IV2, 1897, bl. 313 instemt) in tegengestelden zin, doch de grond dier beslissing, dat het hier niet den grondslag der actie betreft, maar een feit dat tot afwijzing der vordering moet leiden, komt mij niet overtuigend voor.] (2) Met het werkelijk onderteekenen stelt natuurlijk de wet een door den man gegeven verklaring gelijk, dat hij tot onderteekenen niet in staat is. Hiervan, en van de oorzaak van het beletsel, zal dan volgens art. 21 in de akte melding moeten worden gemaakt. Dat art. 21 maakt de bijvoeging in art. 306. 2». eigenlijk onnoodig. (3) Toen men in onze Staten-Generaal dit tweede lid van art. 306 overbodig noemde, «omdat de vader, het kind eens hebbende erkend, natuurlijker wijze naderhand tegen die erkenning niet kan opkomen», zei de regeering, dat hier van geen erkenning gesproken werd, «maar blootelijk van de tegenwoordigheid des vaders bij het opmaken der akte, welke tegenwoordigheid als eene praesumtio juris et de jure 14 210 DERTIENDE TITEL assisté a la rédaction de Facte de naissance de eet enfant, et au lieu de protester contre la qualité de légitime, qui lui était donnée, il 1'a lui même sanctionnée par sa signature", zegt Maroadé (1). Men leidt hieruit af, aan den eenen kant, dat wanneer de man, op welke wijze dan ook, het kind uitdrukkelijk of stilzwijgend als het zijne heeft erkend (2), er aan geen ontkenning meer te denken is, en aan den anderen kant, dat wanneer de man de geboorteakte teekent onder een uitdrukkelijke verklaring, dat hij daarmede niet wil geacht worden het kind als het zijne te erkennen, maar zich integendeel het recht tot ontkenning voorbehoudt, die onderteekening hem dat recht niet kan ontnemen (3). van vaderschap wordt aangemerkt, en alle latere ontkenning onmogelijk moet maken». Zie Mr. Voorduin t. a. p. II, 506. Maar behalve dat bij de tegenwoordigheid nog de onderteekeniug moet komen, dient er toch wel een reden te zijn, waarom aan die tegenwoordigheid en die onderteekening zoo groote waarde wordt gehecht. En waarin anders zou die reden te zoeken zijn, dan hierin, dat hij, die een akte teekent waarin hij zelf als vader van een kind wordt vermeld (zie art. 31, 3°.), daarmede stilzwijgend de juistheid dier akte, en dus ook dier vermelding, erkent ? Dat hierbij aan geen erkenning in den zin van art. 335 te denken valt, is zonneklaar. Die komt bij een kind te pas, dat stellig natuurlijk is en blijft, en hier is het juist om de wettigheid van een kind te doen. — Bij de woorden: «de akte van geboorte», had de wet deze woorden moeten voegen : «mits haar inhoud niet met zijn vaderschap in strijd zij». Want als die inhoud juist getuigt, dat niet de«man der moeder, maar een ander, bekend of onbekend, als vader van het kind is aangegeven, kan hare onderteekening door dien man toch wel niet als een stilzwijgende erkenning gelden, ook al is zulk een akte natuurlijk niet van de minste waarde tegen het vermoeden van art. 305. [Evenzoo Land—Star Busmann bl. 368 n. 1, doch in anderen zin Diephuis Syst. V. bl. 32.] (1) t. a. p. II. 17. (2) Vg. Marcadé t. z. p. — [Zie omtrent den afstand van bet recht tot ontkenning de aanteekening op art. 306.] (3) [Aldus o.a. Planiöl no. 1441 bl. 466 en Baudry—Lacantinerie Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 211 Of men tot zulk een afleiding recht heeft, is inderdaad niet wel te beslissen. Hoe ver zij mogen gaan, wier taak alleen in het uitleggen en toepassen, niet in het maken der wet bestaat, is onmogelijk met nauwkeurigheid te bepalen. Men vraagt naar den rechtsgrond, waarom de onderteekening der geboorteakte het hier aangewezen gevolg moet hebben. Men meent dien te kennen (1), en acht zich nu bevoegd, om aan de onderteekening dat gevolg te ontzeggen, waar die rechtsgrond niet aanwezig is, en omgekeerd ook aan andere handelingen dan die onderteekening hetzelfde gevolg toe te kennen, wanneer dezelfde rechtsgrond er voor pleit. In beide gevallen is het een ondergeschikt maken van de letter der wet aan den rechts- no. 511 bl. 411 v., met wie zich Asser—Scholten bl. 364 in zoover vereenigt.] Bij Locrë (Esprit du C. N., V. 86) lezen we omtrent deze zaak: «Une objection faite dans le Conseil d'état a amené une explication très-importante sur les moyens que le mari est autorisé" a prendre pour prévenir cette fin de non-recevoir. On a observé qu'elle contrarie la disposition qui donne au mari le droit de réclamer, dans le mois, contre 1'enfant né avant terme, et, par ce motif, on en a demandé le retranchement. II a été répondu que le mari peut faire des réserves, et la disposition a été maintenue. Je doute cependant que ces réserves puissent être insérées dans '1'acte même. Je sais aussi qu'elles seraient sans force -si elles étaient faites après la signature de 1'acte; car elles ne détruiraient pas une fin de non-récevoir qui serait alors irrévocablement acquise. Mais je pense qu'elles doivent être faites ou déposées, avant la confection de 1'acte de naissance, a un officier public qui ait caractère pour les recevoir». (1) En in het geval, waarover hier gesproken is, heeft men stellig • niet misgetast. Reeds Bigot—Préameneu zei, bij de ontvouwing der motieven: «Le Code décide que, pour que le désaveu du père soit admis, il faut, que le mari n'ait laissé échapper, soit au moment du mariage, soit au moment de la naissance de 1'enfant, aucun acte, aucun signe, aucun aveu volontaire, exprès ou tacite, de sa paternité»! Zie Locré t. a. p. V. 8. Opz. B.W., 3e dr., II 14* 212 DERTIENDE TITEL grond der wet, nu eens door beperking, dan weder door uitbreiding. Heeft men er al of niet recht toe? Er zal op die vraag nooit een antwoord gegeven worden, dat allen bevredigt. Hier zal men over letterdienst hooren klagen, ginds over het plaatsen van den uitlegger en den rechter op den zetel des wetgevers, over het spelen van de rol der Romeinsche rechtsgeleerden, die niet meer de onze mag zijn. Wanneer — om tot het geval van ons artikel terug te keeren — iemand beweert, dat tegen de onderteekening geen protest kan helpen, omdat de wet de bloote onderteekening voldoende acht, en dat omgekeerd geen andere wegen van stilzwijgende of zelfs van uitdrukkelijke erkenning tot vernietiging van het recht van ontkenning kunnen leiden, omdat de wet bepaald dezen weg heeft gevorderd (1), dan zie ik wel, hoe men tegenover zijn opvatting van de taak des uitleggers een andere, veel •ruimere kan stellen, maar toch, hoe men hem eigenlijk zal wederleggen, zie ik niet (2). 3°. Wanneer het kind doodgeboren is. Zulk een kind wordt volgens het tweede lid van art. 3 geacht nooit te hebben bestaan, en de man heeft bij de ontkenning dus niet het minste belang. En behalve dat hier gëen belang is, is hier ook geen partij, tegen wie de ontkenning zou kunnen gedaan worden. Aan het doodgeboren kind kan toch wel geen voogd worden toegevoegd, en er is dus geen persoon tegen wien de man zijne rechtsvordering kan richten. De bepaling van art. 306 3°. zou dan ook gelden, al ware ze hier niet geschreven. Ze had zonder dat het eenige schade deed kunnen wegblijven. Maar het gevolg hiervan is dan ook, dat ze niet tot de ontkenning van art. 306 mag beperkt worden, maar bij iedere ont- (1) [Aldus Diephuis, Syst. V. t. a. p. en Land—Star Busmann bl. 368 v.J (2) [Zie ook de aanteekening op art. 306.] Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 213 kennine te nas Tromt, nnt hii rlia wan «rf on? ono ö j. „ij ,ou au, UUI, DUO CU 309. Dit is geen uitbreiding der wet, maar eenvoudig de i toepassing van een algemeen beginsel, waarvan de wet I'slechts in één geval gesproken heeft, maar hetwelk ook : in dat geval, en dus eveneens in andere gevallen, zou [ hebben gegolden, al had zij er geheel van gezwegen (1). Maar als nu de man in een van die drie omstandigheden I verkeert, als hij b.v. van de zwangerschap der vrouw vóór | de voltrekking van zijn huwelijk kennis heeft gedragen, \ en dus de wettigheid van het kind niet mag betwisten op grond van zijn verwekking buiten het huwelijk, mag hij dan nog op de andere gronden van ontkenning zich beroepen, en b. v. van het recht, in art. 307 hem verleend, l gebruik maken? Ik geef op die vraag een ontkennend ! antwoord. De andere ontkenningen, die van art. 307, 308 ; en 309, komen alleen bij een kind te pas, dat gedurende pet huwelijk zijner moeder verwekt is, terwijl art. 306 |het recht van ontkenning verleent tegenover een kind, |Iat onmogelijk gedurende dat huwelijk kan verwekt zijn. "Wat van de eene soort geldt mag volstrekt niet op de andere worden toegepast. Een kind, vóór het huwelijk .verwekt maar in het huwelijk geboren, kan uitsluitend lm die verwekking buiten het huwelijk, maar niet om een andere reden worden ontkend (2). Vooral in het Fransehe reent was dit duidelijk, waar het algemeene ^beginsel was gesteld dat niet de geboorte maar alleen de verwekking in het huwelijk den man tot vader maakt, (1) TEvenzoo Diephuis Syst. V. bl. 25 v. en Land-Star Busman» gbl. 369.] (2) [Volgens de Rechtbank te Amsterdam (8 Febr. 1905 W. 8292 en 24 Jan. 1906 W. 8441) bestaat er daarentegen geen bezwaar tegen cumulatie van de vorderingen van art. 307 en art. 308, zoodat fwanneer van de gestelde feiten slechts zooveel blijkt als noodig is voor toepassing van één dezer bepalingen, de rechter de vordering moei loewnzen. 214 DERTIENDE TITEL en waar dan ook, in de volgorde der artikelen, in verband met dat beginsel het eerst over die gevallen was gesproken in art. 312 en 313 C. C, die bij ons in art. 307, 308 en 309 behandeld worden, terwijl eerst daarna, in art. 314, als in samenhang met een ander beginsel, dat evenwel niet werd aangewezen, het geval van ons art. 306 ter sprake kwam. Maar toch durf ik hetzelfde ook voor ons recht aannemen, niettegenstaande ons art. 305 het algemeene beginsel anders uitspreekt, en niettegenstaande de volgorde onzer artikelen een geheel andere is, omdat naar mijne overtuiging, die ik in de aanteekening op art. 305 ontvouwde, onze wetgever van den Franschen alleen in den vorm van uitdrukking, en niet in het recht aelf is afgeweken (1). Tot hiertoe heb ik uitééngezet wat het is, waarvan de wettige afstamming van kinderen afhangt, namelijk de verwekking, en op voorwaardelijke wijze ook de geboorte in het huwelijk, en in welke gevallen de man het recht heeft, om de wettigheid van een kind te ontkennen, niettegenstaande het in zijn huwelijk verwekt of geboren is. Thans moet ik tot de vragen overgaan, hoelang hij zich van dat recht kan bedienen (2), of het buiten hem nog (1) [Evenzoo Rb. Middelburg 16 Maart 1910 W. 9012, Hof Den Haag 20 Jan. 1914 W. 9150 en Diephuis Syst. V. bl. 35.] (2) Als er geschil ontstaat over het al of niet verloopen zijn der gestelde termijnen, op wien rust dan het bewijs? Moet de man bewijzen, dat de tijd nog loopt, of de tegenpartij, dat de tijd al voorbij is? Demolombe V. nos. 143 v.v. en verschillende oudere Fransehe schrijvers beweren het eerste, Diephuis N. B. R. 2e dr. II. bl. 97 v. en Syst. V. bl. 57 v. [wiens gevoelen gedeeld wordt door Baudry— Lacantinerie no. 559 bl. 464, en de t. z. p. n. 2 vermelde Fransehe jurisprudentie] het laatste. Naar mijn oordeel zonder grond. Het is volkomen waar wat de laatste schrijver zegt: «Al bewees — in het geval van art. 311 § 3 — de man de opmerking van het bedrog op zekeren bepaalden tijd, zou hierdoor nog niet bewezen zijn, dat hij het vroeger niet ontdekt had». Maar niemand beweert Van liet vaderschap en de afstamming der kinderen 215 aan anderen verleend wordt, en zoo ja, hoelang het voor dezen openstaat. Het antwoord op die vragen is gegeven in art. 311, 312, 313 en 314. Oorspronkelijk is dat recht alleen aan den man geschonken. Die er buiten hem nog gebruik van mogen maken, kunnen het enkel aan hem ontleenen. Het zijn dan ook uitsluitend zijne erfgenamen. En in den regel zelfs dan alleen, wanneer de ontkenning reeds door hem op touw is gezet, hetzij dan door het aanvangen eener rechtsvordering tot ontkenning, hetzij door het doen eener ontkenning bij een buiten rechten verleden akte. Wat, als de man onder curateele is gesteld? Zal de curator, die in alle burgerlijke handelingen hem moet vertegenwoordigen (art. 441 en 506), in zijn plaats de actie ook, dat de verweerder niets zou mogen inbrengen tegen het bewijs van den eischer, niet bevoegd zou zijn het onvoldoende er van in het licht te stellen. Èn wat het andere argument betreft: «Zoo de verweerder zich niet op een te lang tijdsverloop beroept, moet het als erkend beschouwd worden, dat de man in tijds gehandeld heeft, en zoo de verweerder zich daarop wel beroept, wordt hij, gelijk men zegt, «excipiendo actor», dat schijnt mij bezwaarlijk te rijmen met hetgeen ik op bl. 97 [vg. Syst. V. bl. 55 v.] lees: «Men schijnt te mogen aannemen, dat die termijnen in het belang der openbare orde zijn voorgeschreven, zoodat de rechter den man met-ontvankelijk moet verklaren, die den wettigen tijd heeft laten verloopen, al maakt de tegenpartij daarop ook geen aanmerking». Of volgt hieruit niet onmiddellijk, dat zoo de rechter maar in de minste onzekerheid is, waardoor het moge zijn, dus. ook door een opmerking of vraag van den verweerder, de man verplicht is, den rechter de overtuiging te bezorgen, dat de termijn, waarbinnen hij moet handelen, nog niet verloopen is? [Ook de Rechtbank te 's-Gravenhage was in haar vonnis van 12 Juni 1891 W. 6070 van oordeel, dat het verloopen van den termijn grond oplevert tot ambtshalve niet-ontvankelijk-verklaring der vordering. Dat op den eischer de bewijslast rust, vloeit bovendien nog voort uit de omstandigheid, dat het hier niet een verjaring geldt, doch fatale termijnen, dus positieve processueele voorwaarden onder welke de rechtsvordering is toegekend. In dien zin ook Land— Star Busmann bl. 377 n. 2.J 216 DERTIENDE TITEL tot ontkenning kunnen instellen, waartoe hij zelf, daar al zijn handelingen van rechtswege nietig zijn (art. 500 § 2), geheel onbevoegd is? (1) Er is zeer verschillend over deze zaak gedacht, in Frankrijk zoowel als bij ons. Sommigen geven een ontkennend antwoord, omdat hier alles afhangt van de persoonlijke overtuiging en tevens van het eergevoel van den man (2), die ook dan wanneer hij stellig weet, dat hij de vader van het kind niet is, voor de eer van zijne vrouw en daarmede ook van zichzelf, van zijn familie, van zijn stand in de maatschappij, het raadzaam kan achten, geen gebruik te maken van zijn recht tot ontkenning. En als men hun tegenwerpt, dat bij het ontwijfelbare onvermogen van den man om te handelen de uitsluiting van den curator het geheele recht doet vervallen, waarvoor immers volgens art. 311 zoo korte termijnen zijn gesteld, dan verdedigen zij zich met de bewering, dat voor (1) De bepaling van art. 500 § 2 is algemeen, en geldt dus bij iedere curateele, welke ook hare oorzaak zij, verkwisting of krankzinnigheid. Hoe ongerijmd het ook zij, buiten die enkele gevallen waarin de wet uitdrukkelijk een uitzondering' heeft gemaakt, zooals in art. 500 § 3 en art. 506 § 2, staan de om verkwisting en de om krankzinnigheid onder curateelegestelden volkomen gelijk. Zeer rationeel, maar in hevigen strijd met de wet, schrijft Van Hall t. a. p. 1.308: «Bij curateele wegens verkwisting kan, m. i., de curandus niet geacht worden de persoonlijke bevoegdheid tot ontkenning van staat verloren te hebben», en voegt er bij : «zoo als hij ook de uitoefening van andere familierechten, b. v. die van toestemming te geven of te weigeren tot het huwelijk zijner kinderen, behoudt». Zelfs dit voorbeeld, dat als een onbetwistbare zaak wordt voorgesteld, strijdt tegen de wet, en is ook niet eens rationeel. Hoe! de verkwister kan zelf niet trouwen zonder de toestemming van zijn curator en zijn toezienden curator (art. 506); zijn eigen huwelijk is dus niet eens aan zijn oordeel vrijgelaten ; en het huwelijk zijner kinderen wel ? Mij dunkt, hier zijn veeleer art. 92 § 3 en art. 507 van toepassing. [Zie echter ook boven Deel I, 3e dr. bl. 219 n. 1.] (2) [Land—Star Busmann bl.S80v., Laurent III no. 436, Aubry en Rau VI § 545feis n. 6, vg. ook Scholten, W.P.N. R. no. 2201.] Van het vaderschap en de afstamming der hinderen 217 hem die onder curateele staat die termijnen niet loopen, daar de uitzondering van art. 311 § 3 moet worden uitgebreid tot het geval, dat de man door den toestand waarin zijn geest verkeert buiten staat is,üe bevalling zijner vrouw of althans de gevolgen dier gebeurtenis met juistheid te beschouwen (1). Anderen daarentegen geven den curator ook hier zijn gewone bevoegdheid om voor den man op te treden, en in zijne plaats de rechten uit te oefenen, tot wier uitoefening hij zelf niet in staat is. De curator is volgens hen de onder curateele gestelde zelf, die niet alleen voor zijn geldelijke belangen moet waken, maar eveneens voor zijn eer en voor al zijn zedelijke belangen, en die hem daar vooral moet kunnen vertegenwoordigen, waar zijn recht aanleiding geeft tot het instellen eener rechtsvordering (2). Het komt mij (3) voor, dat hun gevoelen het meest in overeenstemming is met het stelsel der wet. Dat is het eigenaardige doel der curateele, dat het verstand en de wil van den verzorgden vervangen worden door het verstand en den wil van den verzorger. Wat vroeger de verzorgde had te beoordeelen en te beslissen, dat komt nu ter beslissing voor den verzorger, in wiens hand zijn belang gesteld is. En moge het nu al gebeuren, dat de curator een besluit neme, waaraan de verzorgde, ware hij in het volle bezit zijner verstandelijke vermogens geweest, nooit zou gedacht hebben, en waarvan het hem later leed doet dat het ooit genomen is, zulk een botsing van inzichten is overal (1) [Aubry en Rau t. z. p.] (2) Demolombe, t. a. p. V. no. 118. (3) [Evenzoo Diephuis Syst. V. bl. 28. Daarentegen meent Van Blommestein (Is de curator van den krankzinnige en van den verkwister bevoegd om eene rechtsvordering tot ontkenning van een kind van den onder curateele gestelde in te stellen ? diss. 1883, bl. 28 v. v.) alleen in het geval van art. 307 den curator de actie te mogen toekennen omdat hij alleen in dat geval «de wetenschap der feiten» bezit. Voor deze opvatting, die m. i. als geheel willekeurig is te verwerpen, tracht hij in art. 313 steun te zoeken.] 218 DERTIENDE TITEL mogelijk, waar de curator in plaats van den verzorgde optreedt. Zij is van de natuur der curateele onafscheidelijk. Om haar uit te sluiten, zou men het geheele instituut der curateele moeten opheffen, en alle rechten, die voor den krankzinnige openvielen, voor hem open moeten houden totdat hij zelf weer in staat was ze uit te oefenen, een rechtstoestand van zwevende rechten, waaraan wel niemand in ernst zal denken (1). De man moet van zijn recht tot ontkenning gebruik maken, d.i. de rechtsvordering tot ontkenning instellen (2), binnen een maand, als hij zich op de geboorteplaats of in haar omtrek bevindt (art. 311 § 1) (3). Die termijn wordt tot twee maanden verlengd, als de man afwezig is (4) of als — niet alleen in het geval van (1) [Daarentegen nam de Rechtbank te Roermond bij vonnis van 30 April 1885 W. 5235 (bevestigd door het Hof te 's-Hertogenbosch 14 Sept. 1886 W. 5435) het tegendeel aan, op grond dat de vertegenwoordiging door den curator enkel de vermogensrechten van den onder curateele gestelde betreft.] (2) [De Rechtbank te 's-Gravenhage oordeelde (12 Juni 1891 W. 6070), dat de termijn alleen door de dagvaarding, en niet door het verzoekschrift tot benoeming van den bijzonderen voogd of door een request om kosteloos te mogen procedeeren wordt gestuit. In verband hiermede bedenke men echter, dat volgens dezelfde Rechtbank (4 Oct. 1904 W. 8122) zulk een verzoekschrift, wanneer het een stellige betwisting der wettigheid inhoudt, als een buitengerechtelijke ontkenning kan gelden (art. 311 §4), welke een nieuwen termijn van twee maanden doet loopen.] (3) Wanneer begint die maand te loopen ? De wet veroorlooft ons niet aan iets anders dan aan den dag der geboorte te denken.. (4) Dat wil zeggen: zich niet op de geboorteplaats of in haar omtrek bevindt. [Het Hof te Amsterdam neemt aan (24 Maart 1910 W. 9021), dat een gevangene, wien de vrije toegang tot de geboorteplaats van het kind en daarmede het verkeer met verwanten en raadslieden is ontzegd, niet geacht kan worden zich op die plaats of in haar omtrek («sur les lieux de la naissance», art. 316 C. C.) te bevinden, zoodat hij in den zin der wet als afwezig moet worden. Van 'het vaderschap en de afstamming der kinderen 219 art. 308 (1) — de geboorte van het kind voor hem verborgen is gehouden. Ook vangt de termijn dan niet van de geboorte aan, maar in het eerste geval van den dag der terugkomst van den man (2) en in het tweede van den dag waarop hij het bedrog heeft ontdekt (art. 311 § 2 en 3) (3). "Wanneer de man binnen de aangewezen termijnen wel geen rechtsvordering heeft ingesteld, maar toch zijn gezindheid om haar in te stellen aan den dag heeft gelegd door in een buiten rechten verleden akte zijn ontkenning uit te spreken, staat hem nog een termijn van twee maanden ter beschikking, om op die akte een rechtsvordering te doen volgen (art. 311 § 4) (4). En zoo hij vóór den afloop dier tijdruimte komt te sterven, loopt er op nieuw een termijn van twee maanden voor zijne erfgenamen (art. 311 § 5). Uit dit laatste blijkt reeds, dat buiten den man ook zijne erfgenamen bevoegd zijn om de wettigheid van het kind beschouwd, al mocht geographisch zijn verblijf in den omtrek dier plaats gelegen zijn.] (1) [Overeenkomstig den tekst nam het Hof te Amsterdam de toepasselijkheid van § 3 van art. 3H aan bij een ontkenning op grond van art. 307 (12 April 1912 W. 9349).] (2) [De Rechtbank te 's-Gravenhage besliste (30 Nov. 1889 W. 5789 en 16 Dec. 1890 W. 6082), dat dit den man daarom niet belet de actie vóór zijne terugkomst in te stellen.] (3) [Het Hof te Amsterdam oordeelde (15 Nov. 1878 W. 4340), dat de man die afwezig is en wien bovendien de "geboorte is verborgen gehouden, zich zoowel op § 2 als op § 3 van ons artikel kan beroepen en dus de actie nog kan instellen al is hij reeds twee maanden met het bedrog bekend, mits er nog geen zelfde tijdsverloop sinds zijne terugkomst is verstreken.] (4) Als men aan de buiten rechten verleden akte, in navolging van art. 318 C. G., die kracht van tijdsverlenging bleef toekennen, waarom dan alleen bij den man haar in stand gehouden, en niet even goed bij de erfgenamen? Waarom in dit opzicht weer van het Fransehe artikel afgeweken? 220 DERTIENDE TITEL zijner vrouw te ontkennen. Die bevoegdheid bezitten zij in drie gevallen: 1°. Als de man zelf reeds de rechtsvordering heeft aangevangen. Hun ontkenning is dan slechts een voortzetting van de zijne, ofschoon ze natuurlijk geheel aan hun vrije keus is gelaten. De termijn, die hun gesteld is, is die van twee maanden (art. 312). 2°. Als ds man, schoon hij geen rechtsvordering instelde, toch in een buiten rechten verleden akte, en wel nog geen twee maanden geleden, de ontkenning heeft uitgesproken. Ook dan is, gelijk we reeds zagen, hun een tijdruimte van twee maanden gegund (art. 311 §5). Evenals in het vorige geval is ook hier hun ontkenning slechts een voortzetting van die van den man. 3°. Als de man de wettigheid kon ontkennen op grond van art. 307, en binnen den hem gestelden tijd gestorven is zonder van zijn recht gebruik te maken. De erfgenamen mogen nu geheel zelfstandig, uit eigen hoofde, optreden. Zij volgen op, niet in het reeds begonnen werk, maar in het recht om het werk te beginnen. De tijd, waarin zij verplicht zijn dat recht, zoo zij het willen uitoefenen, te doen gelden, is die van twee maanden, die nu echter niet aanvangt van den dood des erflaters, maar van den dag, waarop het kind in het bezit van 'smans goederen öf zich gesteld óf hen gestoord heeft (art. 313) (1). In al die drie gevallen, waarin de erfgenamen mogen (1) [De Rechtbank te 's-Gravenhage besliste (10 Dec. 1883 W. 4970 en 16 Dec. 1890 W. 6082), dat de erfgenamen tot de uitoefening van dat recht reeds bevoegd zijn, vóórdat het kind hen gestoord of zich in het bezit gesteld heeft, doch dat na die stoornis of inbezitstelling de termijn loopt zonder onderscheid of de erfgenamen al dan niet met die feiten bekend waren. Wat de eerste vraag betreft oordeelen Planiöl no. 1458 bl. 470 in tegengestelden, Diephuis Syst. V. bl. 60 en Land—Star Busmann bl. 379 in gelijken zin.J Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 221 optreden, wordt de termijn van twee maanden voor hen op zes maanden gebracht, als één hunner buiten het koninkrijk woonachtig is, en op een jaar, als één hunner buiten Europa woont, terwijl, wanneer de eerste of de tweede dezer onderstellingen vervuld is en er daarenboven oorlog ter zee wordt gevoerd, de zes maanden tot een jaar en het ééne jaar tot twee jaren worden verlengd (art. 814). De vraag, of de erfgenamen, om de rechtsvordering te mogen aanvangen of voortzetten, het allen met elkander eens moeten zijn, is door Van Hall bevestigend beantwoord, omdat „het kind niet wel ten opzichte van den één een anderen staat kan hebben dan ten opzichte van den ander" (1). Prof. Diephuis (2) verwerpt dat antwoord, en — ofschoon hij geen gronden voor zijn verwerping aanwijst — naar mijn oordeel met recht. Om de aangevoerde zwarigheid, die niet eens van beslissend gewicht zou zijn, uit den weg te ruimen, acht ik het voldoende naar art. 1957 te verwijzen, een bepaling die in het Fransehe wetboek niet te vinden was. Al deze rechtsvorderingen tot ontkenning der wettigheid van een in het huwelijk verwekt of geboren kind, hetzij die door de erfgenamen of door den man zelf worden ingesteld, moeten gericht worden tegen een voogd, die uitsluitend voor het bestrijden van den eisch aan het kind wordt toegevoegd, en wiens benoeming de eischer (1) t. a. p. I. 309. Hij voegt er nog bij: «Art. 314 bevestigt die meening, verlenging van termijn toestaande, ook als slechts *één der erfgenamen niet tegenwoordig is». Maar dit argument heeft geen waarde. Al kan één der erfgenamen alleen handelen, toch is het natuurlijk, dat zij met elkander in overleg willen treden, of zij gezamenlijk zullen handelen, en voor dat overleg is de tijdsverlenging reeds onmisbaar. (2) Handb. I. 272 [en Syst. V. bl. 26 n. 3. Eveneens Land -Star Busmann bl. 378 n. 1 en Asskr—Scholten bl. 366.] 222 DERTIENDE TITEL vooraf bij den kantonrechter (1) moet uitlokken. Ook moet hij tot het geding zelf de moeder behoorlijk oproepen (art. 315), omdat deze niet alleen voor haar kind, maar ook voor haar eigen eer het grootste belang bij de zaak heeft. Dat zij een machtiging van de rechtbank zou noodig hebben, is (behalve dat de wet zelve hare oproeping beveelt) reeds daarom niet aan te nemen, omdat zij niettegenstaande dat groote belang bij de zaak toch eigenlijk geen partij in het geding is (2). De wetgever heeft in art. 315 aan het gewone geval gedacht, de minderjarigheid van het kind. De termijnen, voor het instellen der rechtsvordering bepaald, zijn zoo kort, dat in den regel het kind slechts eenige maanden oud, althans beneden de twee jaren zal zijn. Slechts in het zelf vrij zeldzame geval van art. 313 zal het niet (1) [De vraag, of de kantonrechter dan wel de rechtbank den bijzonderen voogd moet benoemen, was vroeger zeer betwist. Sinds de Hooge Raad echter (7 Dec. 1900 W. 7531) overeenkomstig den tekst besliste, is de rechtspraak in dien zin gevestigd. Bij de benoeming heeft de kantonrechter zich te onthouden van eene beoordeeling van de ontvankelijkheid der vordering (Hof 's-Gravenhage 11 Aug. 1896 W. 6874). Moet hij de bloedverwanten vooraf hooren ? Ontkennend oordeelde de kantonrechter te 's-Gravenhage 3 Oct. 1883 W. 5012, bevestigend antwoorden Diephuis Syst. V. bl. 65 en Land—Star— Busmann bl. 383. — Wil de bijzondere voogd tegen zijne benoeming opkomen, dan moet hij dit doen door als belanghebbende (art. 345 § 2 W. v. B. R.) zich daartegen in hooger beroep te voorzien (Rb. Amsterdam 20 Nov. 1878, P. v. J. 1879 bijbl. no. 16). Dit appel moet dan — aldus het arrest van den Hoogen Raad van 30 Aug. 1911 (W. 9243) — niet in zijne hoedanigheid, doch als bijzonder persoon door hem worden ingesteld.] (2) [Aldus ook Land—Star Busmann bl. 383 n. 4. Bij het tot stand komen der wet beschouwde de Regeering de moeder in deze procedure als wettelijk gemachtigd, Voorduin II bl. 533 no. 3. Bovendien is het de man zelf, die haar oproept en daarmede stilzwijgend zijnen bijstand verleent, zie boven Deel I, 3e dr. bl. 295 n. 2 en Diephuis Syst. V. bl. 68.] Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 223 vreemd zijn, als het kind reeds meerderjarig is. Vreemder wordt dit, maar toch zonder ondenkbaar te worden, in de gevallen van art. 311 § 2 en 3, daar de mogelijkheid niet te ontkennen is, dat de man bij zijn terugkomst of bij zijn ontdekking van het bedrog tegenover een reeds meerderjarig kind staat. Geen wonder dus, dat men de vraag heeft gedaan, of ook wanneer het kind de meerderjarigheid heeft bereikt (1) ons artikel van toepassing is. Men heeft die vraag algemeen ontkennend beantwoord (2) omdat de rechtsgrond van ons artikel dan niet meer aanwezig is. Ik geef dit gaarne toe, maar kan — het is altijd de oude quaestie — het ontbreken van den rechtsgrond eener bepaling tot beperking van de onbetwistbare algemeenheid dier bepaling recht geven? In' den regel maakt men op dat recht geen aanspraak; men wil het slechts dan bezitten en doen gelden, als men in de meening is, dat de onbeperkte toepassing der bepaling hier toch al te ongerijmd zou zijn. Op de vraag, wat de afstamming van wettige kinderen maakt, behoort de.vraag te volgen, wat de afstamming van wettige kinderen bewijst (3). De wetgever hield er zich mede bezig in art. 316—321 (4). li) En — om art. 506 — niet onder curateele staat. Demolombe t. a. p V. no. 164. (2) [Diephuis, Syst. V. bl. 62, Land—Star Busmann bl. 381, Asser—Scholten bl. :-67.] (3) [Een van de hier voorgestane geheel afwijkende opvatting vindt men bij Hamaker, Verspreide Geschriften I, bl. 37 v.v. Volgens hem zijn, wat de moeder betreft, geboorte-akte en bezit van staat geen bewijsmiddelen van de feitelijke, maar titels van de juridische afstamming. «Door het feit der geboorte.... ontstaat het juridisch moederschap potentieel, in kiem, in theorie. — Zal het een practisch bestaan erlangen,... dan is meer noodig.» Mij komt deze voorstelling, met haar potentieel moederschap, tamelijk gekunsteld voor, evenals de daarmede samenhangende, dat voor het vaderschap de verwekking slechts indirect een rol speelt (t. a. p. bl. 41).] (4) [Omtrent den oorsprong der Code-artikelen, waaraan de bepalingen onzer wet zijn ontleend, vergelijke men Baraduc, De 1'origine historique des preuves de la filiation des enfants légitimes, Parijs, 1906.] 224 DERTIENDE TITEL Het meest gewone bewijs bestaat natuurlijk in de geboorteakte (art. 316 § 1). Wanneer deze ontbreekt, treedt in hare plaats als voldoend bewijsmiddel het ongestoord bezit van den staat van wettig kind (art. 316 § 2). Maar zij moet dan ook werkelijk ontbreken. Als het kind wel een akte heeft, maar deze met het bezit van staat in strijd is, mag het op dat bezit zich. niet beroepen. Het bezit van den staat van wettig kind wordt natuurlijk door alle feiten bewezen, die de betrekking aantoonen tusschen het kind en de personen, uit wier huwelijk het beweert gesproten te zijn (1). Van de voornaamste van zulke feiten heeft art. 317 er eenige opgenoemd, een opnoeming, die omdat ze slechts voorbeelden geeft en niets uitsluit, niet overeenkomt met het karakter eener wet en tot geen enkel practisch gevolg leidt (2). Het bezit van den staat van wettig kind moet bewezen worden tegenover een echtpaar, en dus — ofschoon de voorbeelden, in art. 317 gegeven, alleen van den vader gewagen — even goed ten opzichte van de vrouw als van den man, en wel tegenover beiden te gelijk en onverdeeld. Maar dus ook omgekeerd even goed ten opzichte van den man als van de vrouw. Het kind kan geenszinsvolstaan met tegenover de vrouw zijn bezit van staat te bewijzen, om zich daarna tegenover den man eenvoudig op het beginsel van art. 305 te beroepen. Zulk een bewijs tegenover de vrouw alleen mag niet eens worden toegelaten Het zou niet de minste kracht hebben tegenover den man, (1) Deze uitdrukking is vrij wat gepaster en nauwkeuriger dan die van art. 321 C. C. en art. 317 B. W. Het is niet om verwantschap met een geslacht, maar om afstamming uit een echtpaar te doen. (2) Zoo mag men zelfs niet beweren, dat het altijd voldoende zal zijn, als er maar één van die in art. 317 opgenoemde feiten aanwezig is, b.v. dat het kind altijd den naam van den man gedragen heeft. En evenmin is het noodig, dat al die feiten vereenigd zijn. Van het vaderschap en de afstamming der hinderen 225 maar het mag evenmin eenige kracht hebben tegenover de vrouw (1). Wanneer én de geboorte-akte én het bezit van staat ontbreken (2), kan de afstamming door getuigen bewezen worden (art. 312 § 1) Het is voor het kind genoeg, als het dit bewijs tegenover de getrouwde vrouw levert, want zoodra het bewezen heeft, dat de getrouwde vrouw zijn moeder is, heeft het ook vermoeden van art. 305 in zijn (1) [Baudry—Lacantinerie schrijft (no. 464 bl. 359): »S'il suffisait a 1'enfant pour prouver sa fïliation maternelle, d'établir sa possession .d'état a 1'égard de sa mère seule, sa fïliation paternelle se trouverait nécessairement établie par voie de conséquence. La question se rêduit donc a savoir si la possession k 1'égard de la mère seule sufflt a prouver la filiation maternelle. A notre avis cette question comporte une solution négative. Pour que la filiation soit établie il faut une possession constante, c'est-a-dire des actes nombreux et répétés de possession d'état, et il faut que ces actes émanent de la familie, c'est-a-dire des deux époux.» In gelijken geest Planiöl no. 1387 bl. 449. De Nederlandsche schrijvers zijn verdeeld. Als in den tekst oordeelen Star Busmann bl. 391 n. 1 en Spiering, De bewijsmiddelen van wettige afstamming, diss. 1883, bl. 25 v.v., in tegengestelden zin Diephuis Syst. V, bl. 75 en Asser—Scholten bl. 370.J (2) Met het ontbreken der geboorte-akte staat hare onbruikbaarheid gelijk, en dus een inschrijving onder valsche namen (van beide ouders of althans van de moeder, over welke alleen men in ons artikel had moeten spreken ; zie Marcadé t. a. p. II. 26), of met aanwijzing van onbekende ouders, of althans van een onbekende moeder (art. 319 § 1). Met dat onbekend zijn wordt zoowel het werkelijk onbekend zijn als het als onbekend aangeduid zijn bedoeld (Prof. Diephuis N. B. R. II. 109 2a dr.). — En met het ontbreken van het bezit van staat moet het geval gelijk gesteld worden, dafhe* wel aanwezig is, maar het kind er zich niet op beroepen mag, omdat het met de geboorte-akte in strijd is. Wanneer dus het kind is ingeschreven als geboren uit een onbekende moeder, mag het zich tegen een bekend echtpaar niet op zijn bezit van staat beroepen, als strijdig met die akte, en evenmin kan het met die akte zelve iets aanvangen, omdat zij onbruikbaar is. Het verkeert dus in het geval van ons artikel. Zie Marcadé t. a. p. II, 32, [en Baudry—Lacantinerie no. 470 sub 3». bl. 367 v.] 15 226 DERTIENDE TITEL voordeel, en wordt dus gerekend naar man tot vader te hebben (1). Maar terwijl in alle andere gevallen dat vermoeden, dat de man eener vrouw de vader is van het staande huwelijk bij haar verwekte of uit haar geboren kind, niet dan door een ontkenning van den man zelf kan ontzenuwd worden, en terwijl nog daarenboven het recht tot die ontkenning aan zeer beperkte gronden en aan korte termijnen gebonden is, kan in dit enkele geval het vermoeden door een onbeperkt tegenbewijs worden bestreden (2). Dit onbeperkte tegenbewijs open te stellen is het doel van art. 321. Zijn ware inhoud zit in zijne slotwoorden. Al het andere is daartoe slechts de inleiding, die op zich zelf volstrekt onuoodig is, daar het ook zonder haar wel aan iedereen duidelijk zou zijn, dat tegenbewijs, hetwelk ten opzichte van de afstamming uit de vrouw zelfs tegenover een geboorte-akte is toegelaten, ook toegelaten is tegenover het in haar plaats tredende getuigenbewijs (3). Over den grond dier afwijking van hetgeen in alle andere (1) [Baudry—Lacantinerie no. 474 bl. 372.] (2) [Ten onrechte laat Land (bl. 396 v.) enkel het bewijs toe, dat de man met goed gevolg het kind heeft ontkend of niet met de moeder gehuwd was ten tijde van de verwekking of geboorte. Als in den tekst Star Busmann bl. 397 n. 2, Asser-Scholten bl. 372 en Spiering bl. 43 v.v., benevens de Fransehe jurisprudentie en meeste schrijvers, zie Baudry—Lacantinerie no. 475 bl. 373 v.v. en Planiöl no. 1459 bl. 471.] (3) Prof. Diephuis N. B. R. II. III. 2de dr. schrijft: «De kracht der bepaling vaa art. 321 is gelegen niet in het toelaten van tegenbewijs, dat tegen elk bewijs in den regel is toegelaten, maar in de toelating van het tegenbewijs door alle middelen». Maar is dan bij andere bewijzen van afstamming het tegenbewijs aan bepaalde middelen gebonden ? Neen, de kracht der bepaling ligt daarin, dat zij het tegenbewijs, elders alleen tegen het moederschap toegelaten, hier ook, na bewijs van het moederschap en trots den regel van art. 305, tegen het vaderschap toelaat. Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 227 gevallen geldt is uitvoerig gesproken door Toullier, Hij" zegt er het volgende van: „Quoique la règle pater is est, etc, puisse être invoquée par 1'enfant qui a retrouvë sa mère, elle n'est plus en ce cas une présomption juris et de jure contre laquelle la preuve contraire ne saurait être admise, hors les cas d'exception marqués par la loi; ce n'est plus qu'une présomption ordinaire qui n'a d'autre force que de dispenser 1'enfant de prouver qu'il est fils du mari de sa mère, mais qui peut être détruite par d'autres présomptions plus fortes. Les adversaires de 1'enfant ont donc en ce cas beaucoup plus de moyens contre lui que dans le cas du désaveu, et cette disposition est juste. II doit être plus difficile d'óter k' un enfant 1'état dont il jouit, 1'état que lui donne son acte de naissance, que de repousser celui qui réclame un état dont il ne jouit pas, un état que ne lui donne pas 1'acte de sa naissance. La condition de 1'enfant qui se trouve avoir, en sa faveur, acte de naissance et possession constante de son état, ou même seulement 1'un de ces deux avantages, doit être meilleure que celle de 1'enfant qui, n'ayant ni titre ni possession, ne prouve sa filiation que par un genre de preuve toujours suspect aux yeux de la loi, par la preuve testimoniale. Quand un enfant n'a ni possession ni titre, ou lorsqu'il a été inscrit, soit sous de faux noms, soit comme né de père et mère inconnus, il en résulte une présomption trés forte qu'il n'appartient pas au mariage. Si néanmoins il veut s'introduire dans fa familie a la faveur de présomptions, de lettres, d'aveux, de faits établis par des témoins, il est juste d'examiner si ces faits, même en prouvant qu'il est fils de la femme, ne prouvent pas en même temps qu'il n'est pas fils du mari; qu'il est né d'une conjunction illégitime; que sa naissance, que son éducation ont été derobees au mari, ou que, s'il en a eu connaissance, il a toujours repoussé 1'enfant comme illégitime; en un mot, Opz. B. W., 3e dr., II 15* 228 DERTIENDE TITEL si les mêmes preuves qui indiquent la mère, n'indiquent pas en même temps un autre père que le mari, et si les circonstances ne sont pas telles qu'elles suffisent pour établir une impossibilité morale de cohabitation entre le mari et la femme, h 1'époque de la conception de 1'ènfant" (1). Ofschoon ik het gewicht dezer redeneering geen oogenblik wil ontkennen, komt het mij toch zeer twijfelachtig voor, of het groot genoeg is om voor het recht onzer bepaling te beslissen. Ware het niet beter geweest, ook hier den regel van art. 305 te handhaven, en het daaruit afgeleide vaderschap door niets anders te laten betwisten dan door een ontkenning van den vader alleen, waarvoor hij van zelf een termijn van twee maanden zou hebben, daar hij in het geval zou verkeeren van art. 311 § 3, dat de geboorte van het kind uit zijne vrouw voor hem verborgen is gehouden, en nu eerst, nu het kind die geboorte heeft bewezen, door hem is ontdekt? (2) Komt men, bij eene andere opvatting, niet in strijd met het doel dezer geheele reeks van artikelen, die over de afstamming van wettige d. i. van hun wettigheid bewerende kinderen handelen, waarbij altijd ondersteld wordt 12. het bestaan van een huwelijk tusschen de ouders en te gelijk 2°. het gelden van den regel, dat het staande huwelijk verwekte kind den man tot vader heeft? (3) Het is waar, hetgetuigen- (1) t. a. p. I. 207. Zie ook Locré t. a. p. V. 162—167 [benevens Baudry—Lacantinerie no. 475 bl. 375 en Planiöl no. 1459 bl. 471.] (2) Immers wanneer hij haar vroeger had ontdekt, had hij ook vroeger zijn ontkenning moeten doen. Het geval, dat Toullier stelt, «que, s'il en a eu connaissance, il a toujours repoussé 1'enfant comme illégitime)», kan dus niet voorkomen, daar hij het kind door niets anders als onwettig op zij kon schuiven, dan door een rechtsvordering tot ontkenning. (3) Zie Marcadé t. a. p. II. 24.~- Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 229 bewijs is in het algemeen aan vele bedenkingen onderworpen en bevat vrij geringe waarborgen, maar was het niet genoeg, het afhankelijk te maken van de voorwaarden, in art. 319 § 2 gesteld, en daarbij dat andere tegenbewijs toe te laten, waarover ik weldra spreken zal, het tegenbewijs tegen het moederschap? (1) Doch, hoe men over deze vragen ook moge oordeelen, de wet heeft duidelijk genoeg gesproken, en, ook waar het moederschap der getrouwde vrouw reeds bewezen is, nog het bewijs toegelaten, dat de man dier vrouw niet de vader is van het kind. Het getuigenbewijs, in art. 319 § 1 toegelaten, is aan bepaalde voorwaarden onderworpen. Het is slechts dan mogelijk, wanneer de rechter in" reeds bekende en onbetwistbare feiten reden genoeg vindt om het toe te laten, of wanneer er een begin van bewijs bij geschrifte bestaat 4art. 319 § 2). Dit begin van schriftelijk bewijs kan geleverd worden óf door familiebescheiden, registers en huiselijke papieren, van den vader of van de moeder, óf door onderhandsche zoowel als openbare akten, voorkomende van iemand die in het geschil betrokken is of, leefde hij nog, zou geweest zijn (art. 320). Tegen de bewijzen, waarmede volgens de wet de afstamming van wettige kinderen voldoende kan worden gestaafd, is tegenbewijs mogelijk. Dit tegenbewijs is van een geheel anderen aard dan dat, waarover op het eind van art. 321 gesproken wordt, en welks invoering ons bleek het doel van dat geheele artikel te zijn. Immers geldt het in art. 321 het tegenbewijs tegen het vaderschap, waar het moederschap reeds bewezen is, m. a. w. het tegenbewijs tegen het vermoeden van art. 305. Hier daarentegen hebben wij te doen met het tegenbewijs tegen het bewezen moederschap zelf, waarmee dan natuurlijk het vaderschap van den man der getrouwde vrouw te gelijk wegvalt. (4) [Zoo ook Spiering, bl. 50.] 230 DERTIENDE TITEL Slechts in één geval is dat tegenbewijs uitgesloten, wanneer er namelijk tusschen de geboorte-akte van een kind en zijn onafgebroken bezit van staat volmaakte overeenkomst is. De staat, door beide deze middelen aangewezen, kan in het geheel niet worden aangetast, noch door het kind zelf noch door iemand anders (art. 318) (1). Zelfs dan niet, wanneer men beweert, dat het kind onder valsche namen is ingeschreven, of dat de verklaringen in de geboorte-akte het gevolg zijn van de onderschuiving van een kind (2). Anders toch zou art. 318 reeds door art. 319 zoo goed als opgeheven zijn (3). Buiten de rechtsvordering tot ontkenning, door den man der getrouwde vrouw in te stéllen, die door de Franschen action en désaveu wordt genoemd, en waarover reeds gehandeld is, geeft de staat van wettig kind nog tot andere rechtsvorderingen aanleiding, die verschillend van natuur zijn, naarmate het kind op het oogenblik al of niet in het bezit van dien staat zich bevindt. Immers wanneer dit het geval is, kan er een actie te pas komen tot betwisting van dien staat, welke dan natuurlijk door iedereen kan worden ingesteld, die bij die betwisting belang heeft. Wanneer daarentegen het kind zich niet in het bezit van den staat van wettig kind bevindt, kan er een actie worden geboren tot inroeping van dien staat, en deze actie komt alleen aan (1) Zie de aanteekening op art. 318 en art. 319 § 1. (2) [Wel mag natuurlijk bewezen worden, dat na het opmaken der akte deze vervalscht of het kind verwisseld is. Vg. Land—Star Busmann bl. 392.] "■' > (3) Dit belet niet, dat men de identiteit van het kind, dat het bezit van staat heeft, met het in de geboorte akte vermelde kind mag betwisten. Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 231 het kind zelf — is dit minderjarig, aan zijn voogd (1) — of aan zijne erfgenamen toe. Er is in onze wet slechts bij deze laatste actie over de personen, die haar kunnen instellen en over den duur van hun recht daartoe gesproken, en wel in art. 324, 325 en 326. Het kind heeft dat recht te allen tijde. Voor hem (2) is het aan geen verjaring onderworpen (art. 324). Maar deze bepaling geldt uitsluitend ten opzichte van den staat zelf (3), niet ten opzichte van rechten die een zelfstandig karakter bezitten, al mocht dan ook het kind op die rechten aanspraak hebben gehad, wanneer hij vroeger als wettig in de maatschappij was erkend. Zoo kan een erfenis, vóór meer dan dertig jaren opengevallen, niet op grond van dit (1) [Aldus ook Diephuis Syst. V. bl. 87, Asser—Scholten bl. 373 en Land—Star Busmann bl. 384 d. 5. Eerstgenoemde schrijver kent de actie ook aan den curator toe.] (2) Maar ook voor hem alleen. Het recht zijner erfgenamen verjaart in dertig jaren na zijn overlijden, zelfs wanneer zij in de rechte lijn van hem afstammen en het hun dus niet enkel om geldelijk belang maar om hun eigen staat te doen is. Art. 325 en 326 spreken van de erfgenamen zonder eenige beperking. [Het afwijkend oordeel van Diephuis (Syst. V. bl. 90 v.v.), die de actie ook in de handen der erfgenamen nimmer aan verjaring onderhevig acht, wordt zoowel ten onzent als in Frankrijk algemeen als onjuist beschouwd, al wordt dit door de Fransehe schrijvers o. a. gemotiveerd met de ongegronde bewering, dat de vordering na den dood van het kind een zuiver geldelijk karakter verkrijgt. Zie Asser—Schólten bl. 374; Land—Star Busmann bl. 403; Faure, Procesrecht I (1893) bl. 276; Maclaine Pont, Eenige opmerkingen naar aanleiding, van de artt. 324, 325 en 326 B. W., diss. (1884) bl. 20 v.v. 34 v.v.; Baudry— Lacantinerie no.'591 bl. 497 en Planiöl no. 1410 bl. 457.] (3) [Doch dan ook even goed voor de vordering tot betwisting als voor die tot inroeping van dien staat. Zoo ook Faure t. a. p. en Planiöl no. 1401 bl. 453.] 232 DERTIENDE TITEL artikel door hem gevorderd worden. De verjaring van art. 882 staat hem in den weg (1). De erfgenamen van het kind kunnen van het recht van hun erflater slechts in zeer beperkte mate gebruik maken. Heeft het kind de rechtsvordering zelf reeds aangevangenr dan is het duidelijk dat zij die mogen voortzetten. Maar zij verliezen die bevoegdheid, wanneer het kind driejaren na de laatste proces-akte heeft laten verloopen zonder zich om de zaak verder te bekommeren (art. 326) (2). Heeft (1) Zie Prof. Diephuis N. B. R. II. 111 vgl. 2e dr., [Syst. V. bl. 88, Asser—Scholten bl. 373 en Land—Star Busmann bl. 401.] (2) Wanneer het kind de zaak drie jaren lang na de laatste proces-akte laat rusten, is er verval van instantie volgens art. 279 W. v. B. Rv. Daardoor gaat alleen het aangevangen proces te niet, maar geenszins de actie. Het kind kan dus op nieuw de rechtsvordering instellen. Maar heeft men nu in ons artikel met niets meer dan met zulk een gewoon vervallen der instantie te doen, waaraan men zeker door de woorden als van zelf moet denken? Indien het zoo ware, dan zou art. 281 W. v. B. Rv. hier van toepassing zijn. Maar dan zou ook het geheele slot van ons artikel, van de woorden tenzij hetzelve af, volkomen overtollig zijn, daar van de voortzetting van een vernietigd rechtsgeding natuurlijk ook zonder eenige andere wetsbepaling geen sprake is. Ik acht het daarom noodig, hier aan het generi species derogat te denken, en op dit vervallen der instantie art. 281 W. v. B. Rv. niet toe te passen. Deze opvatting wordt krachtig gesteund door de geschiedenis van art. 330 C. G. Ik lees bij LocnÉ t. a. p. V. 187 vlgg.: «Le Code présume le désistement tacite rélativement aux héritiers, si 1'enfant a laissé trois années s'écouler, sans donner suite" a la procédure commencée. II est difflcile de croire qu'il veuille reprendre son action, quand il a laissé acquérir contre lui péremption d'instance. Mais cette présomption n'écarte que les héritiers, et n'élèv,e pas de fin de non-recevoir contre 1'enfant. Ason égard, 1'interruption de poursuites pendant un laps de trois années ne caractérisë pas le désistement». Zoo zag men in de daad, die tegenover den erflater slechts een vervallen der instantie kon zijn, tegenover de erfgenamen een vervallen der rechtsvordering zelve. [Evenzoo Diephuis Syst. V. bl. 89, Land—Star Busmann bl. 404 en Maclaine Pont bl. 38 v.v.] — In afwijking van art. 330 C. C. is in ons artikel niet van den uitdrukkelijken afstand gewaagd. Toch Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 233 daarentegen het kind zelf de rechtsvordering nog niet ingesteld, dan bezitten zij het recht om het in zijn plaats te doen, maar alleen onder voorwaarde, dat hij minderjarig of binnen de driejaren na zijne meerderjarigheid gestorven is (art. 325) (1). Ook over den rechter, aan wiens beslissing de zaak wordt overgelaten, spreekt onze wet alleen bij die rechtsvorderingen, „waarbij men zich op eenigen staat beroept" (art. 322) (2). Zij onderwerpt die uitsluitend aan het oordeel der burgerlijke rechtbanken. Op zich zelf zou geen opzettelijke wetsbepaling hiervoor noodig schijnen. Wie anders dan de burgerlijke rechter heeft over een burgerlijk belang recht te spreken? Wat ons artikel noodig maakte was dan ook alleen de mogelijkheid, dat het inroepen van den staat van wettig kind zijn aanleiding vond in een misdaad, in de verduistering van staat, waarop door art. 236 W. v. S. een straf is gesteld. In dat geval toch — en het zal wel het meest gewone zijn — doet zich een zwarigheid op. In den regel heeft iemand, voor wien door een misdrijf grond is ontstaan tot een civiele actie, de keus of hij om in deze te heeft men niet genoeg aan art. 277 vlg. W. v. B. Rv., die] over den afstand enkel der instantie handelen. (1) Wat, als het kind de actie heeft ingesteld en ze drie jaren lang na de laatste proces-akte heeft laten rusten, maar gestorven is nog binnen het derde jaar zijner meerderjarigheid ? Kunnen de erfgenamen optreden op grond van art. 325, of zijn ze geweerd door art. 326 ? Het eerste is aannemelijk, zelfs niettegenstaande de woorden van art. 325: hetwelk zijnen staat niet heeft ingeroepen, daar immers het kind zelf door de daad van art. 326 niet zou verhinderd zijn om een nieuwe actie te beginnen, en art. 325 slechts ten doel heeft, de erfgenamen, onder zekere voorwaarden, met den erflater gelijk te stellen. [Evenzoo Baudry—Lacantinerie no. 586 bl. 492 v.v. en Planiöl no. 1409 bl. 457. In tegengestelden zin Land—Star Busmann bl. 404 no. 2 en Maclaine Pont bl. 54 v.v.] (2) Het overeenkomstige art. 326 G. G. noemt ze «les réclamations d'état». 234 DERTIENDE TITEL slagen terstond den burgerrechtelijken dan wel eerst den strafrechtelijken weg wil betreden, ten einde in het laatste geval, met beroep op art. 1955 B. W., van het vonnis van den strafrechter gebruik te maken. Diezelfde keus nu was vóór het vaststellen van het Fransehe wetboek aan hem gelaten, die in een geval van verduistering van staat den staat van wettig kind voor zich verlangde in te roepen. Hij kon zich terstond met dat verlangen tot den burgerlijken rechter wenden maar hij kón ook de strafactie uitlokken, om door middel van haar zich de latere taak te verlichten, Vooral daar hij nu zich van een getuigenbewijs kon bedienen, dat anders in geschillen van staat niet maar zoo voetstoots werd aangenomen (1). Was het wenschelijk, bij dien rechtstoestand het te laten? Die vraag stelde men in Frankrijk, en men beantwoordde haar ontkennend. Zoo ontstond art. 326 O. C, ons art. 322. Met het aanwijzen van dien oorsprong der bepaling is tevens haar beteekenis aangewezen. Zij kan geene andere zijn dan deze: ook dan, wanneer er grond bestaat tot het instellen eener strafactie, mag het kind, dat zich als wettig kind wil erkend zien, toch niet door middel van zulk een strafactie zijn doel bereiken; het openbaar ministerie mag niet te zijnen behoeve die actie instellen; het kind moet uitsluitend van den burgerlijken rechter hulp vragen. De praejudiciëele quaestie over den staat moet aan de strafactie voorafgaan. Het openbaar ministerie mag niet handelend optreden vóór het door een geding, bij den burgerlijken rechter aanhangig, wakker is gemaakt (2). (1) [Zie omtrent het Oud-Fransche recht op dit punt Bleckmann, Art. 323 B. W., diss. 1892, bl. 6 v.v.] (2) [De Hooge Raad paste (18 Mei 1888 W. 5564) dit beginsel ook toe op het geval, dat de verduistering van staat gelegen is in het doen opmaken eener valsche geboorte-akte, gevolgd op onderschuiving of verwisseling van een kind, en er dus samenloop met art. 227 W. v. S. aanwezig is. Ik vereenig mij geheel met dit Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 235 En zelfs dan niet vóór dat geding tot een einde is gebracht. In den Franschen staatsraad wilde men alleen het crimineele vonnis, niet de erimineele procedure opschorten, maar dat voorstel werd verworpen, de strafactie moest in het geheel niet worden ingesteld. Dat is de zin van art. 327 C. C. en van ons art. 323 § 1 (1). Zoo mag dus de strafactie niet worden ingesteld vóór het burgerlijk rechtsgeding niet alleen begonnen maar ook voleindigd is. Maar dit is slechts de algemeene regel, waarop een uitzondering kan bestaan. En werkelijk is zulk een uitzondering opgenomen in art. 323 § 2 en 3. Zij verleent echter geenszins de vrijheid, om de strafactie aan te vangen al is er nog geen civiel rechtsgeding begonnen. Zij ontslaat het openbaar ministerie, in bepaalde omstandigheden, enkel van de verplichting om in het reeds begonnen civielproces het eindvonnis af te wachten. Zij is een uitzondering niet op art. 322, dat het instellen der strafactie vóór het instellen der civiele rechtsvordering, maar alleen gevoelen. Immers het strafproces zal in die gevallen onvermijdelijk een onderzoek naar den waren staat van het kind of de kinderenten gevolge hebben, juist dus wat de burgerlijke wetgever wilde voorkomen. Men kan toch het onderzoek van den strafrechter kwalijk beperken tot het vaststellen van het feit dat de beklaagde vrouw niet bevallen is, zonder tegelijk' de herkomst na te gaan van het kind, waarop in de akte wordt gedoeld. De valschheid hangt dus zoo nauw met het misdrijf van art. 236 samen, dat zij, om art. 323 B. W., evenmin als de verduistering van staat vervolgd kan worden, zoolang de civiele zaak niet is uitgewezen. Anders is het natuurlijk, indien wel een valsche geboorte-akte is opgemaakt, doch geene onderschuiving of verwisseling heeft plaats gehad, zoodat de akte een gefingeerd persoon betreft. In tegengestelden zin de Rechtbank te Rotterdam (Feb. 1898 P. v. J. 1898 no. 14), benevens Noyon, Het Wetboek van Strafrecht, aant. 3 op art. 236, Land—Star Büsmann, bl. 399 n. 3 en de Memorie van Toelichting op art. 236 W. v. S. (Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, II, 1891, bl. 273).] (1) Zie Locré t. a. p. V. 177 vlg. 236 DERTIENDE TITEL op art. 323 § 1, dat het instellen der strafactie vóór het eindigen der civiele rechtsvordering verbiedt. Zij vormt geen afzonderlijk artikel, dat den regel én van art. 323 § 1 én ook van art. 322 voor een gedeelte zou kunnen opheffen, maar is een deel van art. 323, en kan dus slechts betrekking hebben op het geval, dat in § 1 van dat artikel is vermeld, het reeds aanhangig zijn van een geschil over den staat zonder dat er nog een eindvonnis gewezen is. Zij gaat dus niet zoo vee, als men het ook in Frankrijk wel gewenscht had. Men had er daar over geklaagd, dat meer dan eens een misdrijf van verduistering van staat publieke opspraak had verwekt en toch de misdadiger zijn rechtvaardige straf was ontgaan, omdat er geen burgerlijk proces was ingesteld en art. 326 en 327 C. C. het openbaar ministerie dus tot werkeloosheid had gedoemd. Men had, om daaraan een eind te maken, het verlangen geuit, dat de strafactie, schoon onder bepaalde voorwaarden en waarborgen, kon ingesteld worden ook al verkozen de belanghebbenden geen civiel proces op touw te zetten (1). Onze wetgever heeft het anders bepaald. Meer dan de straf der misdadigers woog bij hem de rust der huisgezinnen. Slechts dan, als die rust toch gestoord was, en nu, nadat niet door geruchten, maar door het instellen eener civiele actie tot inroeping van staat, aller oog op het 'feit van een misdrijf was gevestigd, de straffeloosheid tot openbare ergernis aanleiding zou geven, wilde hij die straffeloosheid onmogelijk maken. Nu eerst was er aan dat feit een gerechtelijke bekendheid gegeven, nu kon het niet langer van individueele belangen afhankelijk worden gemaakt, of het al dan niet tot vervolging zou leiden. Daarom bepaalde onze wetgever, dat wanneer eens het civiele proces was begonnen en zoo ver gevorderd, dat het bestaan van dat begin van schriftelijk bewijs, welks (1) Zie Demolombe t. a. p. V. no. 271. Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 237 erkenning aan het toelaten van het getuigenbewijs moest voorafgaan (art. 319 en 320), reeds was uitgemaakt, het stilzwijgen der partijen der strafwet niet meer in den weg mocht staan. Het openbaar ministerie kon haar nu instellen en ongehinderd ten einde brengen (1). Hield zich de wet in de eerste afdeeling van dezen titel met die wettige kinderen bezig, wier wettigheid het gevolg is van bun verwekking of, voorwaardelijk, ook van hun geboorte in het huwelijk, zij wijdt de tweede afdeeling aan hen, wier wettigheid het gevolg is van feiten, die na hun geboorte eerst plaats hebben, m. a. w. aan hen die, onwettig geboren, door latere gebeurtenissen den staat van wettige kinderen verkrijgen. Die kracht van wettiging kent zij vooral aan het huwelijk der ouders toe. Zij bepaalt in art. 327, dat kinderen, die buiten huwelijk verwekt (en geboren) (2) zijn, door het na (1) Zie verder de aanteekening op art. 323. Het daar ontvouwde is bestreden door Des Amome van der Hoeven (Rechtsg. Bijbl. 1851, bl. 553 vlgg.), volgens wien het openbaar ministerie ook dan mag optreden, als er in het geheel geen civiel proces begonnen is, en de beslissing over het bestaan van een begin van schriftelijk bewijs aan den strafrechter, niet aan den burgerlijken rechter behoort. [Eveneens Diephuis Syst. V. bl. 98 v.v.; A. A. de Pintó, Themis 1861 bl. 318 v.v. en Bleckmann, bl. 60 v.v. Daarentegen heeft de Hooge Raad bij arrest van 19 Mei 1880 W. 4522 het in den tekst verdedigde gevoelen als juist erkend. Ook Asser—Scholten bl. 375, Land-Star Busmann bl. 399 en Jacobi, Het misdrijf van verduistering van staat en de vervolging daarvan, bl. 77—88 zijn dezelfde opvatting toegedaan.] (2) Verwekt en geboren moest er staan, of geboren alleen, zooals in art. 331 C. C, maar niet verwekt alleen, zooals in ons art. 327. Wettiging komt niet te pas -bij kinderen, vóór den honderd-tachtigsten dag des huwelijks geboren en dus buiten huwelijk verwekt. Als men art. 306 met art. 327, zooals het nu luidt, vergelijkt, zou men denken, dat de kinderen van art. 306 in het geval van art. 327 verkeeren. 238 DERTIENDE TITEL hun geboorte gesloten huwelijk hunner ouders worden gewettigd. Maar zij maakt die wettiging van twee voorwaarden afhankelijk: 1°. De kinderen moeten door de ouders wettig erkend zijn, hetzij vóór de huwelijksvoltrekking, hetzij bij die huwelijksvoltrekking zelve (1), in welk laatste geval die erkenning in de huwelijks-akte, volgens art. 45, 9°, moet worden vermeld (2) (3). (1) Waarom niet ook na de huwelijksvoltrekking, gelijk in het oude Fransehe recht (zie Marcadé t. a. p. II. 45) en in art. 542 van ons Ontwerp van 1820? Men vreesde, dat dan «kinderlooze personen op eene indirecte wijze kinderen zouden adopteeren, en alzoo vreemdelingen ten nadeele van bloedverwanten in de familie brengen». Maar of er bij de tegenwoordige inrichting der registers van den burgerlijken stand voor die vrees wel een voldoende grond was, werd met recht betwijfeld. Zie Mr. Voorduin, t. a. p. II. 545 vlg. (2) In één geval, wanneer namelijk het huwelijk der aan elkaar verwante ouders enkel door koninklijke dispensatie kan bestaan, mag de erkenning alleen bij de huwelijksvoltrekking plaats hebben, niet vroeger (art. 328). Waarom niet vroeger, zoo het maar na het bekomen der dispensatie is ? Op die vraag vinden we het antwoord in de uitspraak van Nicolaï (bij Mr. Voorduin t. a. p. II. 544): «Toute reconnaissance antérieure au mariage serait sans effet, paree qu'étant défendue par la loi, il faudrait la considérer comme si elle n'existait pas». Men dacht dus aan het verbod van art. 338, en men wilde geen andere erkenning toelaten dan die met wettiging gepaard ging. Zie ook Mr. Voorduin t. a. p. II. 559. IV. en Prof. Diephuis N. B. R. II. 121. 2de dr. [en Syst. V. 160.J (3) [Betwist is de vraag, ot de zgn. gedwongen erkenning evenzeer voor wettiging voldoende is als de vrijwillige. Met Tichelaar (Rechtsgeleerd Magazijn 1900, bl. 125 v.v.), Van den Broecke (Over wettiging van natuurlijke kinderen, diss. 1879 bl. 32 v.v.) en LandStar Busmann (bl. 434 n. 5), doch in tegenstelling tot Diephuis (Syst. V. bl. 162), en Asser (3e dr. bl. 341) zou ik deze vraag bevestigend willen beantwoorden. In onze zoowel als in de Fransehe wetgeving staan beide wijzen van erkenning geheel op één lijn, voorzooverniet bijzondere bepalingen, zooals art. 339 en art. 349, tot het tegendeel doen besluiten. Zie Locré, Esprit du G. N., V. bl. 242, 307; Nicolaï bij Voorduin II. bl. 556 en de verdere bewijsplaatsen, aangehaald bij Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 239 2°. De kinderen moeten niet in overspel zijn geteeld (1) (2). Wanneer aan de eerste voorwaarde niet voldaan is en de wettiging door het huwelijk dus geen plaats kan Tichelaar t. a. p. Evenzoo oordeelt Baudry—Lacantinerie no. 735 bl. 718.] (1) De woorden of in bloedschande in art. 327 had men, na de vaststelling van het nieuwe art. 328, moeten weglaten. Want aan andere kinderen, dan dief-van art. 328, valt bij de bloedschendige kinderen van art. 327 daarom niet te denken, omdat tusschen hun ouders nooit een huwelijk kan bestaan. Laat al zwagerschap geen bloedschande in den waren zin des woords, als incestus naturalis, doen ontstaan, maar slechts tot een «verboden gemeenschap» (art. 529 Ontw. v. 1820) leiden — zie de opmerking bij Mr. Voorduin t. a. p. II. 560. VI —, de betrekking tusschen oom en nicht, tante en neef, doet het toch wel degelijk, ofschoon de regeering (t. z. p. VII) hier niet aan dacht. Uit art. 543 en 544 Ontw. v. 1820 blijkt, dat men daar ook dan bloedschande aanneemt, wanneer er door dispensatie een huwelijk kan bestaan. [De wet eischt niet, dat ten tijde van de verwekking tusschen de ouders geen enkel huwelijksbeletsel bestond. Had dus bijv. één der ouders toen nog niet den leeftijd bereikt, waarop een huwelijk mogelijk is, dan belet dit geenszins de wettiging door een na het bereiken daarvan gesloten huwelijk.] (2) [In Frankrijk verbood art. 331 C. G. in zijne oorspronkelijke redactie de wettiging van kinderen «nés d'un commerce incestueux ou adulterin», terwijl art. 335 eveneens de erkenning van zulke kinderen verbood. Eene met ons art. 328 B. W. overeenkomstige bepaling bevatte de Code echter niet. Desniettemin nam het Hof van Cassatie de mogelijkheid van wettiging van bloedschennige kinderen, bij huwelijksakte na bekomene dispensatie, aan, welke jurisprudentie door de meerderheid der schrijvers terecht werd afgekeurd (vg. Baudry—Lacantinerie no. 731 bl. 705 v.v. en Planiöl no. 1553 bl. 505). Thans evenwel is door de wet van 7 Nov. 1907 art. 331 G. G. met de rechtspraak in overeenstemming gebracht en bovendien in sommige gevallen ook wettiging van in overspel verwekte kinderen mogelijk gemaakt. Zie over die wet Rechtsg. Magazijn 1908 bl. 329 v.v., Revue trimestrielle 1907 bl. 440 v.v. en 1908 bl. 155 v., 386 v. en 593 v., en Planiöl t. a. p.] 240 DERTIENDE TITEL hebben, kan zij nog tot stand komen door brieven van wettiging, die de koning na ingewonnen advies van den Hoogen Raad verleent (art. 329) (1). Door zulke brieven kan de wettiging ook dan verleend worden, wanneer wel aan de voorwaarde der erkenning voldaan is (2), maar de ouders, bij wie het voornamen om een huwelijk te sluiten aanwezig was, door den dood van één hunner verhinderd zijn dat voornemen uit te voeren (art. 330) (3). In beide gevallen brengt de hooge raad zijn advies niet uit dan nadat hij de bloedverwanten der verzoekers heeft gehoord of doen hooren, althans door oproeping hen daartoe in staat gesteld. Het getal dier bloedverwanten (-1) De redactie van art. 329 is zeer slecht. Het is als dienden de koninklijke brieven tot herstel van het verzuim .der erkenning, m. a. w. als gaven zij de erkenning, terwijl het huwelijk de wettiging werkt. En toch bedoelde men, dat vóór het vragen dier brieven beide ouders hun kinderen moeten erkennen, en dat de brieven, niet het huwelijk, de wettiging tot stand brengen. — Men zou het haast aan die slechte redactie wijten, dat Prof. Diephuis (N. B. R. II. 160. 2e dr. [en Syst. V. 168]) tot de dwaling kwam, dat deze brieven ook door het kind kunnen gevraagd worden, als hij niet zelf t. z. p. de voorafgaande erkenning door de ouders vorderde. [Bij het gevoelen van Diephuis heeft zich Van den Broecke bl. 48 v.v. aangesloten. Daarentegen zijn Land—Star Busmann bl. 437 n. 4 en Asser—Scholten bl. 397 van meening, dat het verzoek van de ouders behoort uit te gaan.] (2) [In W. no. 5455 betoogt Blaauw, dat het stellen dezer voorwaarde tot onbillijkheden kan leiden, wanneer door het overlijden ook de erkenning is belet.] (3) In dit geval moeten de brieven natuurlijk door den langstlevende der ouders worden gevraagd. Zie Van Hall t. a. p. I. 319. — Waaruit het bestaan van dat voornemen blijken moet, wordt door de wet niet gezegd, en men heeft dus geen recht, met Prof. Diephuis N. B. R. H. 161 vlg. alleen aan de huwelijksaangifte te denken. De rechter zal hier op alles moeten letten wat vóór of tegen het voornemen pleit. [Tot dit gevoelen is thans ook Diephuis gekomen, zie Syst. V. bl. 169.] Van het vaderschap en de afstamming der kinderen1 241 en de graad waarin zij den verzoekers moeten bestaan is niet bepaald, en dus geheel aan'het oordeel van den raad overgelaten. Hij zal ook hen kunnen hooren, aan wie hij niet eens gedacht heeft, maar die zelf zijne aandacht op zich vestigen. Ook om dit mogelijk te maken, kan hij de verzoekers bevelen hun verzoek in die openbare nieuwspapieren, "die hij aanwijst, bekend te maken (1). Het gewone en natuurlijke gevolg der wettiging bestaat daarin, dat de kinderen, vóór het huwelijk geboren, beschouwd worden als na de huwelijksvoltrekking eerst geboren. Dat bedoelt dan ook art. 332 met zijn taalkundig belachelijke uitdrukking, dat [op de kinderen dezelfde wetsbepalingen toepasselijk zijn (2)] alsof zij sedert het huwelijk waren geboren. Men wilde niet zeggen: uit het huwelijk — gelijk door sommigen gewenscht werd (3), — omdat men het duidelijk wilde doen uitkomen, „dat de wettiging (4) Op de vraag, of het hooren der bloedverwanten niet tot een zeker getal en graad moest beperkt worden, gaf de regeering (bij Mr. Voorduin t. a. p. II. 551) dit antwoord: «Het vindt geen bezwaar, om zulks aan de bescheidenheid van den Hoogen Raad over te laten, daar er geene reden bestaat, waarom een verwijderd bloedverwant, die door de openbare nieuwspapieren kennis draagt, dat een meerderjarig 'persoon brieven van wettiging heeft gevraagd, zoude worden afgewezen, wanneer hij mocht in staat zijn, een bondigen grond tegen het verzoek aau te voeren». Hoe was het mogelijk, de woorden die ik cursief liet drukken te [schrijven? Ze moésten luiden: voor een natuurlijk kind brieven van wettiging lijn gevraagd. [Zie voorts Peeting in W. v. h. R. no. 4925.] (2) [Deze woorden zijn door de wet van 1901 gesteld in de plaats van de vroegere redactie, welke luidde: «dat de kinderen dezelfde rechten genieten» alsof zij na het huwelijk waren geboren. Terecht begreep men, dat ook dezelfde verplichtingen op hen rusten als op wettige kinderen, bijv. die tot het vragen van toestemming tot het aangaan van een huwelijk volgens artt. 92, 93, 95 en 99 B. W. Zie het Antwoord van den Minister op het Verslag der Commissie van Voorbereiding, bij De Vries en Van Tricht I, bl. 268.] (3) Bij Mr. Voorduin t. a. p. II. 551. 16 242 DERTIENDE TITEL haren aanvang neemt van den dag der voltrekking des huwelijks, en niet van de geboorte der kinderen", m. a. w. dat zij geen recht van wettige kinderen (1) hebben op nalatenschappen, die vóór de huwelijksvoltrekking zijn opengevallen. Slechts in dat ééne geval, waarin de wettiging tot stand komt zonder een werkelijke echtverbintenis der ouders, alleen maar door brieven van wettiging, op grond van een bloot voorgenomen maar onmogelijk geworden huwelijk verleend, en waarin dus de werking der wettiging niet met den dag der huwelijksvoltrekking, die niet bestaat, kan aanvangen, begint zij met den dag waarop die brieven verleend zijn (art. 333). Uit deze laatste bepaling heeft de wetgever zelf in dat eigen art. 333 met het woordje alzoo twee gevolgen getrokken, naar het schijnt bevreesd, dat de wetenschap te kortzichtig zou zijn om ze te trekken. En voor die vrees bestond dan ook een zeer voldoende grond. Want inderdaad zijn ze er volstrekt geen gevolgen van. Ze vloeien niet voort uit het'beginsel der niet-terugwerkende kracht, in welk geval haar afzonderlijke vermelding geheel onnoodig was, maar zijn volkomen zelfstandige bepalingen naast dat beginsel. Als zoodanig komen ze duidelijk uit in art. 272 W.N. v. H. en art. 557 en 558 Ontw. v. 1820 (2). Het eerst dier zoogenaamde gevolgen is, dat de wettiging „ten aanzien der erfopvolging niet kan strekken ten nadeele van wettige voorkinderen". De zin dezer woorden, zoodra men ze maar als een zelfstandige bepaling en niet als een gevolg wil opvatten is duidelijk genoeg. Met de erfopvolging kan alleen die in de ouderlijke nalatenschap bedoeld zijn, in tegenstelling met (1) Wel kunnen ze als natuurlijke wettig erkende kinderen recht hebben. (2) [Zie in gelijken zin Diephuis Syst. V. bl. 172, v.v. en LandStar Busmann bl. 439.] Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 243 hetgeen onmiddellijk daarna genoemd wordt. d« Arf. opvolging van andere bloedverwanten". En door wettige ; voorkinderen heeft men die kinderen te verstaan, die uit t een vroeger huwelijk, door één der ouders of wel door j beiden, maar natuurlijk niet met elkander, gesloten, geboren zijn. De uitdrukking wijst dus niet alleen op kinderen van I den gestorvene der ouders, maar ook op die van den nog Klevende door wien dé brieven van wettiging zijn gevraagd, en de gewettigde kinderen zijn tegenover hen niet alleen L van de reeds opengevallen nalatenschap, maar ook van ! die welke eerst later openvalt uitgesloten. Slechts met [latere kinderen van den langstlevende hunner' ouders j kunnen zij tot diens nalatenschap toetreden (1). ; ^ Ook het tweede zoogenaamde gevolg heeft met het beginsel der niet-terugwerkende kracht niets te maken. Het ' is niets anders dan de geheel zelfstandige bepaling, dat de gewettigde kinderen geen recht hebben op de nalatenschap i van andere bloedverwanten buiten de ouders, dan wanneer :die in het verleenen der brieven hebben toegestemd (2). In deze geheele tweede afdeeling van onzen titel heeft de wetgever over kinderen gesproken, wier wettiging hun (1) [Zal men dan het deel der wettige voorkinderpn in Hi0r,,i„^„ Ichap bepaald hebbende alsof het gewettigde kind niet bestond nu fcet overschot gelijkelijk tusschen dit laatste en de later "ebóren ■linderen verdeelen ? Of moet men daarna veeleer eerst het deel der later geboren kinderen berekenen op den voet van gelijkheid van alle kinderen, en aan het gewettigde kind toekennen wat dan nog ■•verschiet? De laatste wijze van berekening komt mij het billiikst |oor, daar anders de later geboren kinderen nog minder zouden |rijgen dan wanneer het gewettigde kind door geboorte wettig ware geweest.] (2) Ik waag het niet, dit met Prof. Diephuis Handb. I. 289 [en |yst. V. bl. 173 n. 5] ook tot «eene latere goedkeuring» uit te breiden ■ pelken vorm zou die moeten hebben? [Als Diephuis oordeelen Kettemin Land-Star Busmann bl. 441 n. 1 en Asser-Scholten bl. 399.] Opz. B.W., Se dr., II Jg* 244 DERTIENDE TITEL ouders óf door hun huwelijk óf door het vragen van koninklijke brieven tot stand brengen. Het was natuurlijk, dat hij daarmede alleen aan levende kinderen dacht, ofschoon hij er dit adjectief niet bijvoegde. "Wat toch zou in den regel de wettiging van overleden kinderen te pas komen? En toch één geval is er, waarin ook zij noodig wordt. Het is'dan aanwezig, als de overleden kinderen nakomelingen (1) hebben nagelaten, wier belang nu in de plaats van het hunne treedt. Vandaar de bepaling van art. 334, dat in zulk een geval de wettiging ook van reeds overleden kinderen wordt toegelaten, om dan ten voordeele dier nakomelingen te strekken (2) (3). (1) Art. 334 spreekt van nakomelingen in het algemeen. Het had van wettige nakomelingen moeten spreken. [Zie ook Baudry—' Lacantinerie no. 732 bl. 712, Planiöl no. 1554 bl. 507 en Land— Star Busmann bl. 441 n. 3. Anders oordeelt Diephuis Syst. V. bh 161. Het practisch belang van het meeningsverschil ligt in art. 920. Voorts is het denkbaar dat natuurlijke afstammelingen van een vooroverleden kind later volgens art. 330 worden gewettigd. De leer van Diephuis brengt dan mede, dat zij, onder het in art. 333'gemaakte voorbehoud, met wettige kleinkinderen gelijk zullen staan, terwijl dit volgens het tegenovergestelde gevoelen alleen het geval kan zijn wanneer hunne wettiging voor die van hun vooroverleden ouder heeft 'plaats gehad.] (2) [Is het ook mogelijk brieven van wettiging te verzoeken voor de ongeboren vrucht? Zie terecht in bevestigenden zin Land—Star Busmann bl. 441, ontkennend Diephuis Syst. V. bl. 160. De vraag is van belang wanneer het huwelijk niet tot stand komt ten gevolge van het overlijden van den vader en wel met het oog op art. 333 in verband met art. 3: de wettiging zou dan reeds vóór de geboorte hare werking kunnen doen gelden, en voorts erfrecht als wettig kind van de moeder tengevolge hebben, indien deze bij of kort na de bevalling sterft. In dit laatste geval is het zelfs onmogelijk de wettiging later te verzoeken, bij gebreke van beide ouders, die alleen bevoegd zijn de brieven te vragen.] (3) [Een plaats gehad hebbende wettiging kan bestreden worden door de erkenning te betwisten volgens art. 341. Een voorbeeld hiervan is te vinden in het vonnis der Rechtbank te Amsterdam van Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 245 [Is de verwekking in het huwelijk de grondslag van den staat van wettig kind, de verwekking buiten echt — met uitzondering van het geval, dat het kind vóór den honderdtachtigsten dag van het huwelijk wordt geboren maar niet door den man ontkend — doet een natuurlijke bloedverwantschap en daarmede den staat van onwettig kind ontstaan. Wat de moeder betreft, is het daarbij onverschillig of deze verwantschap door een erkenning of wel door andere be wijsmiddelen is aan het licht gebracht. Tegenover den vader echter is, buiten het geval van één der misdrijven in art. 242—245, 249 of 281 W. v. S. bedoeld, aan de buitenechtelijke verwekking slechts dan dit gevolg verbonden, wanneer zij door erkenning is bewezen. Vdor de moeder volgt dit uit de bepaling van art. 335, dat door het erkennen van een natuurlijk kind burgerlijke betrekkingen worden geboren tusschen dat kind en zijnen vader of moeder, in verband met die van art. 343, dat de rechtsvordering tot inroeping van staat op grond van beweerd moederschap wordt toegelaten, en dat de bewijslevering daarbij aan geen bepaald middel is gebonden. Voor den vader ligt het opgesloten in hetzelfde artikel in verband met art. 342, dat, behoudens de uitzondering in het tweede lrd voorzien, de rechtsvordering tot inroeping van staat op grond van beweerd vaderschap verbiedt. Men pleegt de hier gemaakte onderscheiding ook zoo uit te drukken, dat bij de moeder de erkenning zoowel een vrijwillige als een gedwongen (1), bij den vader als regel alleen een vrijwillige kan zijn. 12 Juni 1911 W. 9306. Art. 318 staat aan deze opvatting niet in den ■weg, daar het niet op gewettigde kinderen doelt. Ik kan geen grond vinden met Diephuis Syst. V. bl. 175 de mogelijkheid van zulk een bestrijding tot de wettiging door opvolgend huwelijk te beperken.] (1) [Strikt genomen is hier van erkenning geen sprake, daar de uitspraak niet in het afdwingen daarvan, maar in het constateeren der afstamming bestaat.] 246 DERTIENDE TITEL De hier gehuldigde opvatting der vrijwillige erkenning als zoude zij een bewijsmiddel zijn, wordt niet algemeen gedeeld. Er zijn er die er een rechtshandeling in zien, waarbij het vader- of moederschap wordt aanvaard (1). Ik kan mij met dit gevoelen niet vereenigen. In de eerste plaats toch is het in lijnrechten strijd met de geschiedenis van ons rechtsinstituut, die leert dat zoowel ten tijde van de samenstelling van den Code als van die van ons Wetboek men zich steeds de erkenning als bewijsmiddel der afstamming heeft voorgesteld. En ver volgens .strookt zij niet met het stelsel der wet, omdat deze uitgaat van de volmaakte gelijkstelling van vrijwillige en gedwongen erkenning, terwijl bij de laatste uit den aard der zaak alleen van bewijs sprake kan zijn. Is dus de bestreden opvatting op deze gronden verwerpelijk, zij wordt ook door art. 335 niet geboden. Want dit artikel, dat trouwens in den Codo niet voorkwam, heeft niet de strekking het rechtskarakter der erkenning te bepalen; het wil uitsluitend doen uitkomen, dat de burgerlijke betrekkingen, waarvan het spreekt, alleen ontstaan tusschen het kind en zijnen vader of moeder, en niet tusschen het kind en de bloedverwanten van deze laatsten (2). Is dus de erkenning een bewijsmiddel der afstamming, dan volgt daaruit van zelf, dat als zij is gedaan, de gevolgen der afstamming met de geboorte zijn ingetreden. (1) [Aldus Hamaker t. a. p.; Asser—Scholten bl. 376;Moltzer, Welke aanspraken behoort het onechte kind op grond zijner afstamming van rechtswege te kunnen doen gelden? (1899) bl. 28 en Land bl. 407. Daarentegen huldigen Tichelaar (Rechtsg. Mag. 1899 blv9S'v.v }17 en 1900 bl. 125 v.v.), Star Busmann bl. 407 n. 1 en Bommezijn, diss. bl. 84 v.v. de ook door mij verdedigde opvatting. — Zie -over de redenen, waarom ook art. 344a in deze geene verandering heeft gebracht, mijne aanteekening'op die bepaling.] (2) [Zie Voorduin II. bl. 552.] Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 247 IVan terugwerkende kracht is daarbij geen sprake. Immers dat de afstamming, eenmaal bewezen, hare gevolgen heeft ook voor den tijd dat zij wel bestond, maar nog niet was geopenbaard, spreekt van zelve (1).] De vrijwillige erkenning zoowel als de gerechtelijke is slechts bij een deel der onwettige kinderen toegelaten, namelijk bij hen die men bloot natuurlijke kinderen of natuurlijke kinderen in den engeren zin des woords pleegt te noemen. Zij is daarentegen uitgesloten bij die kinderen, die in overspel of in bloedschande verwekt zijn (art. 338 en 344). Als grond voor die uitsluiting werd het volgende , aangegeven: „Le bienfait de la reconnaissance ne peut j être étendu aux enfants adultérins ou incestueux; leur naissance est déja envisagée comme une calamité pour les bonnes moeurs; ce serait donc renouveler le scandale, si la [ loi accordait la faculté de les reconnaïtre publiquement" (2). Wanneer de erkenning van zulke kinderen, niettegenI staande het verbod der wet, toch heeft plaats gehad, blijft zij zonder alle werking (3). (1) [Ook de Hooge Raad gaat blijkens zijn arrest van 30 Jan. 1885 I (W. 5143) van de opvatting uit, dat een erkend kind moet geacht | worden zijn staat reeds bij de geboorte te hebben bezeten. Toch zijn I er uitzonderingen. In sommige gevallen n.1. volgt uit het feit dat de I wet eenig onderwerp afzonderlijk regelt zoo voor erkende als voor I niet-erkende kinderen, dat het gevolg der afstamming eerst met de E erkenning aanvangt. Zoo zal het huwelijk van een niet-erkend kind, ■ gesloten met toestemming van voogd en toezienden voogd volgens ■ art. 98, niet na zijn erkenning kunnen worden vernietigd omdat aan ■ art. 97 niet is voldaan. Evenmin zal de voogdij van den ouder die ■ erkend heeft, gerekend worden met de geboorte te zijn aangevangen ■ (artt. 408 en 420 jo. 386a sub 60.). Zie uitvoeriger myn opstel iri 1 W. P. N. R. nos. 2245/2246.] (2) Nicolaï'bij Mr. Voorduin t. a. p. II. 559 vlg. Juist omdat de ■ uitsluiting dien grond heeft, kan de gerechtelijke erkenning ook door geen derden tegen het kind worden gevorderd. (3) [Evenzoo Asser—Scholten bl. 378, Land—Star Busmann bl ■ 414, Diephuis Syst. V. bl. 152 v. en - in tegenstelling tot sommige 248 DERTIENDE TITEL De vrijwillige erkenning kan geschieden niet alleen bij de akten van geboorte of van huwelijksvoltrekking, en bij een opzettelijke akte van erkenning, voor den ambtenaar van den burgerlijken stand verleden (art. 38), maar ook bij iedere andere (1) authentieke akte, als zij de erkenning maar duidelijk en onbewimpeld uitspreekt. Het is volstrekt niet noodig, dat die akte uitsluitend met het doel om een natuurlijk kind te erkkennen is opgemaakt, gelijk reeds daaruit blijkt, dat de erkenning in de geboorte- en trouwakte kan geschieden, wier hoofddoel ook in iets anders gelegen is. Zoo kan dan ook de erkenning in een openbaar (2) testament worden gedaan (3) zelfs in bloot oudere Fransehe schrijvers — Planiöl no. 1483 bl. 481 v. enBAUDRVLacantinerie nos. 634 v. bl. 565 v.v. Zie voorts mijne aanteekening op art. 338.] (1) [Blijkens arrest van 2 Feb. 1874 W. 3695 begrijpt de Hooge Raad hieronder ook een andere akte van den Burgerlijken Stand, bijv. de akte van huwelijksvoltrekking van het kind. Anders oordeelt Diephuis Syst. V. bl. 118 v.] (2) [Dus niet in een olographisch testament, omdat dit geen authenticiteit bezit, daarentegen weer wel in de akte van bewaargeving.] (3) Men heeft de vraag gesteld, en veel over hare beantwoording gestreden, of de erkenning in dat geval te gelijk met het testament zelf kan worden herroepen. En wanneer men de vraag zoo mocht stellen, zou ik geneigd zijn haar ontkennend te beantwoorden, en wel op dezen grond: men kan wel zijn uiterste wilsbeschikking herroepen, maar geenszins de erkenning van een feit, die men niet als haar onafscheidelijk bestanddeel, maar slechts bij gelegenheid van het uitspreken dier wilsbeschikking heeft gedaan. Maar ik geloof, dat men de vraag zoo niet mag stelten. Er is hier geen sprake van een herroepen, maar van een vervallen der erkenning. Wat men herroept is het testament. De vraag moet dus dezen vorm hebben: wanneer een erkenning tn een openbaar testament is gedaan, en dit testament wordt later herroepen, is dan met die herroeping van' het testament ook de erkenning vervallen? En als zij dien vorm heeft, geef ik liever een bevestigend antwoord. Daarover zijn — althans in het Fransehe recht — allen het eens, dat er in geen geval van de erkenning, schoon in een authentieke akte gedaan, nog bij het leven van Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 249 enuntiatieve bewoordingen (1), als ze maar ondubbelzinnig zijn. den testateur sprake kan zijn, daar aan het geheele testament eerst bij zijn dood gevolg kan worden gegeven. Maar als dit nu zoo is, als het testament eerst met den dood zijn beslag krijgt, en het is op dat oogenblik herroepen, is het dan niet als had het nooit bestaan ? En moet men niet aannemen, dat hij, die in een testament zijn erkenning uitsprak, daarmede aan die erkenning het karakter van het testament zelf heeft meegedeeld ? Gelijk het testament zijn werking pas met. den dood begint, en de erkenning eveneens, moet niet op dezelfde wijze waar door de herroeping aan het testament een einde is gemaakt, ook de erkenning ten einde zijn ? [In denzelfden zin oordeelen Diephuis Syst. V. bl. 122, Land bl. 410 en Planiöl no. 1494 bl. 484. Daarentegen verklaarden zich de Rechtbank te 's-Hertogenbosch bij vonnis van 2 Maart 1883 W. 4905, Star Busmann bl. 410 n. 1, Asser—Meyers bl. 209, Van Velthuysen, Erkenning van natuurlijke kinderen door de moeder diss. (1890) bl. 7 v.v. en Baudry—Lacantinerie no. 656 bl. 589 v.v. voor de tegenovergestelde opvatting. Het aangehaalde vonnis besliste bovendien nog, dat op de erkenning reeds bij het leven des erflaters een beroep kan worden gedaan; evenzoo' Baudry—Lacantinerie t. a. p. Ook ik meende, uitgaande van het declaratief karakter der erkenning, mij hij hun gevoelen te moeten aansluiten, zie mijn opstel in W. P. N. R. nos. 2245/2246. Een soortgelijke vraag als de hier behandelde doet zich voor ten opzichte van de erkenning gedaan bij akte van huwelijksvoorwaarden op welke geen huwelijk is gevolgd. Ook hierover zijn de gevoelens verdeeld: terwijl Land (bl. 410 n. 1) de erkenning Iaat vervallen omdat bedoeld was dat zij enkel na de voltrekking van het huwelijk in werking zou treden, nemen Star Busmann, Diephuis en Baudry— Lacantinerie (allen t. a. p.) hare volledige werking aan.] (1) [Onze rechtspraak eischt echter een uitdrukkelijke verklaring in het dispositief der akte. Niet voldoende is dus volgens haar het als ouder geven van toestemming tot het huwelijk van het kind (arr. H. R. 2 Feb. 1874 W. 3695), het instellen tot erfgenaam als «dochter en eenig kindï (Rb. Amsterdam 31 Juli 1877 W. 4235) of de foutieve vermelding dat een kind reeds erkend is (Rb. Alkmaar 25 Nov. 1897 W. 7126). Met deze jurisprudentie stem ik in, zoowel op historische gronden (zie de woorden van Nicolaï bij Voorduin II. bl. 556 v.v.) als omdat ik meen dat de wet, door een bepaalden vorm voor de 250 DERTIENDE TITEL Omtrent den tijd, waarop de erkenning kan plaats hebben, is niets bepaald. Gewoonlijk geschiedt zij bij het leven van het kind. Maar niets verbiedt, haar nog vóór zijn geboorte, mits natuurlijk na zijn verwekking, te doen (1). En evenmin staat iets aan de erkenning van reeds overleden kinderen in den weg, mits zij, gelijk in het geval van art. 334, wettige nakomelingen nalaten (2), daar anders hun belang er volstrekt niet mee gemoeid is. erkenning te eischen, ook te kennen heeft gegeven dat de aandacht én van den ouder én van den ambtenaar op den ernst der handeling moet zijn gevestigd geweest. Trouwens, als enuntiatieve bewoordingen genoeg zijn, waarom zou dan juist een notarieele akte noodig, en niet ook een deurwaardersexploit, of een griffiers-akte (vg. art. 344fc en l) voldoende zijn ? — In andere richting beweegt zich het vonnis der Rechtbank te Roermond van 17 Sept. 1896 W. 6881, waarbij de aangifte der geboorte van een kind ten huize van den declarant uit hem en een ongehuwde vrouw als eene erkenning werd beschouwd, zoomede de constante Fransehe jurisprudentie en de Fransehe schrijvers. Zie Ba ddry—Lacantinerie no. 626 bl. 551 en Planiöl no. 1473 bl. 477.] (1) Men zal dit gevoelen wel niet bestrijden met een beroep, op het woordje reeds in art. 336 § 1. (2) Het kind leeft voort in zijne nakomelingen, en hun belang is dus ook na zijn dood nog zijn eigen belang. Maar wat gaat hem het voordeel zijner ouders aan, die gedurende zijn leven zijn erkenning hebben verzuimd ? Men lette ook op art. 374, dat in den G. G. niet voorkwam, en op hetgeen Nicolaï als grond daarvan opgaf bij Mr. Voorduin t. a. p. II. 596. [In denzelfden zin oordeelde de Hooge Raad bij arrest van 9 Feb. 1855 W. 1684, voorts Asser—Meters bl. 64. Van een andere meening zijn echter Diephuis Syst. V. bl. 108"; Star Busmann bl. 408 n. 1; Tichelaar, Rechtsg. Mag. 1899 bl. 396; Bommezijn diss. bl. 87 v. en de Fransehe rechtspraak en schrijvers. Vg. Baudry—Lacantinerie no. 638 bl. 571 en 573 n. 2, Planiöl no. 1481 bl. 480 en Laurent IV. no. 43. Ik sloot mij in W. P. N. R. nos. 2245/2246 hij hun gevoelen aan. — Het Hof te Rouaan besliste bij arrest van 20 Dec. 1899 Dalloz 1901, ït bl. 71, dat de erkenning gedaan na den dood van het kind, dat zonder afkomelingen. is overleden, door den rechter vernietigd kan worden, als zij door overwegingen van hebzucht blijkt te zijn ingegeven. Doch Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 251 De vrijwillige erkenning is een zoo geheel persoonlijke daad, dat zij alleen door den vader of de moeder zelf verricht kan worden, niet door een ander in hunne plaats. Hier vertegenwoordigt de voogd den minderjarige niet, maar treédt deze zelf op. De wet heeft dit uitdrukkelijk erkend in art. 337, er slechts die voorwaarden (1) bijvoegend, dat wanneer de minderjarige van het mannelijk geslacht is, hij negentien jaar oud moet zijn (2); en zijn is dit niet een inconsequentie in strijd met het beginsel dat het hier slechts geldt de «révélation d'une filiation préexistante» (Baudry— Lacantinerie t. a. p.) ?] (1) Dat zijn dan «al de voorzorgen, die het misbruik van de bepaling kunnen voorkomen», en die men daarom verlangde dat haar zouden vergezellen. Mr. Voorduin t. a. p. II. 558. Het komt inderdaad alles op den negentienjarigen ouderdom neder. Want geweld of dwang, dwaling en bedrog — verleiding is daar slechts een deel van en vormt geen nieuwe rubriek — zullen ook bij den meerderjarige een geldige wilsuiting wel onmogelijk maken. Ook zal de minderjarige zich wel op geen geringere dwaling kunnen beroepen, dan die ook voor den meerderjarige voldoende is. De geheele tweede voorwaarde had men dus kunnen weglaten, want ze bestaat ook zonder hier vermeld te zijn. (2) Men achtte dit «un age ou les trop fortes illusions de la jeunesse sont dissipées», en vorderde dien bij een minderjarige vrouw alleen daarom niet, omdat zij «un fait certain, 1'accouchement», voor zich heeft en dus een «certitude physique» bezit. Nicolaï bij Mr. Voorduin t. a.p. II. 558. — Heeft men met het vorderen van den negentienjarigen leeftijd wel aan art. 86, vooral aan § 2 daarvan, gedacht ? Heeft men er wel aan gedacht in verband met art. 327 en 329? Een huwelijk zal nu mogelijk zijn, maar niet de erkenning en dus ook niet de wettiging der vroeger geboren kinderen, anders dan op den moeilijken weg der koninklijke brieven. [Aldus ook Diephuis Syst. V. bl. 110, Land bl. 412 en Scholtkn, bij Asser bl. 379 en W. P. N. R. no. 2187. Daarentegen oordeelde de Rechtbank te Amsterdam (20 Maart 1896 W. 6812) in tegengestelden zin. Haar gevoeleD, dat gedeeld wordt door Sutro (W. 3802), Star Busmann bij Land bl. 412 n. 3 en W. P. N. R. no. 2188 en Van den Helm—Bredée III, 1911, bl. 68 no. 12 en bl. 92 nos. 5 v.v., komt ook mij juist voor. Zoodra toch de uitspraak van den ambtenaar, 252 DERTIENDE TITEL erkenning niet het gevolg mag zijn van dwang, dwaling, bedrog of verleiding. Uit dat geheel persoonlijke karakter der erkenning, dat den minderjarige tot haar bevoegd maakt zonder dat zijn voogd er iets mede te doen heeft, vloeit van zelf voort, dat ook voor de getrouwde vrouw de machtiging noch van haar man noch van den rechter vereischt wordt (1). Er is van zulk een erkenning dan ook geen gevaar voor den man of voor zijne kinderen te vreezen. Want een erkenning, staande huwelijk (2) door een der echtgenooten gedaan, kan noch aan zijn echtgenoot noch aan de kinderen van dat huwelijk eenige schade toebrengen (art. 340) (3). bedoeld in art. 44, heeft plaats gehad, is het huwelijk voltrokken en de man als meerderjarige tot de erkenning bevoegd. Deze wordt dan overeenkomstig art. 327 (vg. art. 45 no. 9) «bij de akte van voltrekking», d. i. in de huwelijksakte, geconstateerd. Bovendien, neemt men het tegendeel aan, dan is er toch in elk geval geen verzuim en de toepasselijkheid van art. 329 minstgenomen twijfelachtig.] (1) [Zie boven Deel I, 3» dr. bl. 311 n. 1, Diephuis Syst. IV. bl. 179 v. en V. bl. 113, Asser—Scholten bl. 378, Land—Star Busmann bl. 413, Planiöl no. 1478 bl. 479 v. en Baudry—Lacantinerie no. 650 bl. 583.] (2) [De Rechtbank te Middelburg nam dus terecht aan (11 Dec. 1867 W. 3043), dat art. 340 toepassing mist, indien de erkenning na de ontbinding van het huwelijk geschiedt. Volgens Diephuis Syst. V. bl. 136 kan zelfs een vroeger gedane erkenning dan met volledig gevolg worden herhaald.] (3) [Volgens § 2 heeft de erkenning hare volledige gevolgen na de ontbinding van het huwelijk, wanneer daaruit geene afkomelingen overblijven. Is het echter op andere wijze dan door het overlijden van den anderen echtgenoot ontbonden, dan blijft deze tóch de bescherming van § 1 genieten. Aldus besliste ook de Rechtbank te 's-Hertogenbosch 16 Dec. 1868 W. 3079. Evenzoo Star Busmann bl. 417 n. 4, doch in tegengestelden zin Diephuis Syst. V. bl. 137 v. en Land bl. 417. — Een andere vraag is, of het kind zich op zijn legitieme portie kan beroepen, indien zijn ouder dien echtgenoot tot erfgenaam heeft ingesteld. Daar de laatste hier enkel aan het testament zijn recht ontleent en dus als echtgenoot niet wordt benadeeld, zou ik Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 253 Maar wat zal men van hem zeggen, die onder curatele staat? Aan een vertegenwoordiging door den curator, zoodat deze de erkenning doet, valt niet te denken. Maar zal de curandus zelf haar kunnen doen? De krankzinnige in zijn heldere oogenblikken, en de verkwister dus altijd? Mij dunkt, art. 500 § 2 maakt het toekennen dier bevoegdheid onmogelijk. Dit moge den naam van ongerijmd verdienen, die ongerijmdheid is door de wet gewild (1). De erkenning door den vader gedaan betreft natuurlijk alleen het vaderschap, en eveneens die door de moeder gedaan alleen het moederschap. Zij zijn dus van elkaar onafhankelijk, en de erkenning van de moeder kan den vader en die van den vader der moeder niet worden tegengeworpen. Hieruit zou moeten volgen, dat de moeder kan erkennen zonder zich om het goedvinden van den vader te bekreunen, en omgekeerd de vader zonder naar de toestemming der moeder te vragen. Dit is dan ook inderdaad wat de erkenning door de moeder betreft ontwijfelbaar. Maar ten opzichte van de erkenning door den vader heeft de wet, in het belang der moeder (2), een andere met Baudry—Lacantinerie no. 719 sub c bl. 682 en de Rechtbank te Douai (vonnis van 26 Feb. 1903 Dalloz 1904 II bl. 385), doch tegenover Planiöl no. 1497 sub 2°. bl. 486 ten gunste van het kind willen beslissen, althans indien de erfstelling niet bij huwelijksvoorwaarden heeft ptaats gehad.] (1) [Op bl. 503 n. 3 van den tweeden druk van dit werk, deel II, komt Opzoomer echter zelf tot een andere beslissing, op grond van art. 506 § 1. Dat ik mij daarbij aansluit, volgt uit hetgeen ik boven (I, bl. 219 n. 1) omtrent de onbekwaamheid bij niet-vermogensrechtelijke handelingen opmerkte.] (2) «Wanneer een manspersoon, zonder toestemming der vrouw, die een natuurlijk kind heeft ter wereld gebracht, zich als vader van dat kind kon erkennen, zoude iedere vrouw, welke eene zwakheid heeft gehad, zijn blootgesteld, dat uit haat, nijd of andere inzichten, iemand van eene mindere klasse, ja zelfs een in de maatschappij geschandvlekt persoon, zich gedurende haar leven, als den vader van 254 DERTIENDE TITEL bepaling gemaakt. Volgens art. 339 § 1 kan de erkenning door den vader niet worden aangenomen, zoolang de moeder leeft en haar toestemming niet verleent. Die bepaling kwam in het Fransehe recht niet voor. Wel las men daar in art. 336 C. C: „La reconnaissance du père, sans 1'indication et 1'aveu de la mère, n'a d'effet qu'a 1'égard du père". Maar dat artikel had slechts ten doel om aan te duiden, dat de vader geheel alleen het kind kan erkennen, zonder aanwijzing van de moeder en zonder hare toestemming - ofschoon zij altijd, gelijk iedereen die er belang bij heeft, de erkenning kan betwisten, - maar dat die erkenning dan ook enkel tegen den vader geldt. Onze wetgever heeft dit onvoldoende gerekend, en de erkenning door den vader zonder toestemming der moeder bij haar leven onmogelijk willen maken. Maar juist daarom is zijn bepaling niet als enkel een hier zeer misplaatst voorschrift aan den ambtenaar, die de akte zal opmaken, aan te merken, maar als het stellige verbod van zulk een erkenning, zoodat wanneer zij toch gedaan is haar alle rechtsgevolg moet ontzegd worden (1) (2). haar kind zoude kunnen opgeven, hetgeen zoowel de eer van de moeder, als het belang des kinds zoude kunnen krenken, en het huwelijk van eerstgemelde met den waren vader zoude kunnen verhinderen». Woorden der regeering bij Mr. Voorduin t. a. p. 11.561. (1) [In dien zin ook de Rechtbank te Amsterdam (1 Feb. 1876 W. 4020), Voorts Diephuis Syst. V. bl. 116 v., Land bl. 416 en Asser—Scholten bl. 380. Ten onrechte oordeelde dus het Hoog Gerechtshof van Ned.-Indië (16 Jan. 1896 W. 6841), dat de vader zelf zich niet op de nietigheid beroepen kan, omdat de bepaling enkel in het belang der moeder geschreven is. — De wet geeft geen vorm aan voor het geven der toestemming; zij kan dus gelegen zijn in het feit dat beide ouders bij dezelfde akte erkennen. Zie het vonnis der Rb. te Zierikzee van 18 Oct. 1853 W. 1573, bevestigd door den Hoogen Raad 13 Jan. 1854 Ned. Rechtspr. Deel 46 § 79 bl. 309 v.v. Dat de bepaling ook toepasselijk is wanneer de moeder niet erkende, besliste met recht het Hoog Gerechtshof van Ned.-Indië in zijn arrest Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 255 Naast de vrijwillige erkenning staat, gelijk we reeds zagen, de gerechtelijke. Zij wordt, zooals haar naam aanduidt, door rechterlijk vonnis uitgesproken, in die gevallen namelijk, waarin de rechter een natuurlijk kind aan een bepaalden vader of een bepaalde moeder mag toewijzen, [of, gelijk de wet het uitdrukt, waarin ten opzichte van zulk een kind de rechtsvordering tot inroeping van staat op grond van beweerd vader- of moederschap is toegelaten. Dit is, wat het vaderschap betreft, in den regel niet van 16 April 1891 W. 6078. Evenzoo Diephuis t. a. p. en Star Busmann in zijne bestrijding van het tegengestelde gevoelen van Land (bl. 416 n. 2).] (2) Het tweede lid van art. 339 had men moeten weglaten. Het zegt niets anders dan wat ook zonder uitdrukkelijke vermelding zou gelden, daar het, in het wezen der erkenning gegrond, door de uitzondering van het eerste lid niet getroffen wordt, namelijk dat, als de moeder niet meer in leven is, de vader het kind kan erkennen, zoo echter dat die erkenning ook dan alleen tegenover hem zelf hare rechtsgevolgen heeft. Men heeft volstrekt geen recht, om uit dat tweede lid op te maken, dat wanneer de moeder hare toestemming tot de erkenning van. den vader heeft verleend, die erkenning nu ook als door de moeder zelve gedaan zou worden beschouwd. Die stelling zou in hevigen strijd zijn met den vorm, dien art. 336 voor de erkenning vordert. Werd zij door de wet zelve uitgesproken, men zou haar als een uitzondering op dat artikel moeten beschouwen. Maar men heeft zeker geen recht, om door een argumentum a contrario zulk een uitzondering aan de wet op te dringen. [Aldus ook Planiöl nos. 1475 v. bl. 477 v. De Fransehe rechtspraak en de meeste andere schrijvers (zie Baudry—Lacantinerie no. 643 bl. 580.) zijn echter van een ander gevoelen en achten in dit geval- zelfs een stilzwijgende toestemming, (bijv. gelegen in aan het kind bestede zorgen) voor de erkenning genoeg. Ten onzent heeft Kruseman (Moet in art. 339 B. W. de toestemming der moeder tot de erkenning door den vader, beschouwd worden als erkenning van hare zijde ? diss. 1884 bl. 22 v.v.) de stelling verdedigd, dat onze wetgever zich bij de Fransehe jurisprudentie heeft willen aansluiten, en ook de Rechtbank te Amsterdam sprak zich (13 Aug. 1867 W. 2999) éénmaal in den boven gewraakten zin uit. Ware hun gevoelen juist, hoe zou het dan denkbaar zijn 256 DERTIENDE TITEL het geval (art. 342 § 1). Slechts wanneer één der misdrijven van artt. 242—245, 249 of 281 W. v. S. is gepleegd], en de tijd, waarin dat misdrijf valt, met den tijd waarop de zwangerschap is ontstaan overeenstemt, dan, maar ook dan alleen, kan (1) de schuldige — van wiens schuld het niet noodig is, dat ze juist uit een strafvonnis bhjke (2) — als vader van het uit die zwangerschap gesproten kind worden erkend. Onder die voorwaarde natuurlijk, dat het niet binnen de termen van art. 344 valle, niet het karakter van een overspelig of bloedschendig kind verkrijge, m. a. w. dat de man en de vrouw ten tijde der verwekking elkaar niet in den verboden graad bestonden noch één van beiden getrouwd waren. [De rechtsvordering tot inroeping van staat op grond van beweerd moederschap daarentegen is toegelaten. Om daarin te slagen moet het kind én de bevalling dat de vader vóór de moeder erkend heeft, een mogelijkheid die in art. 408 § 2 uitdrukkelijk ondersteld wordt?] (1) Waarom kan en niet zal? Waarom facultatief, niet obligatoir? Op die vraag werd geantwoord (zie Boulay bij Locrë t. a. p. V. 291) «qu'il serait dangereux de rendre la déclaration de paternité obligatoire pour le juge, puisqu'il est impossible de flxer le moment précis de la conception, et qu'ainsi le concours de 1'époque de 1'enlèvement avec celle de la conception n'est jamais certain». Er komt nog de mogelijkheid bij, dat de vrouw met nog andere mannen omgang heeft gehad dan met den verkrachter of schaker, of zelfs dat de schaker zelf buiten allen omgang met haar gebleven is en zijn misdrijf ter gunste van een ander heeft verricht. Zie Marcadé t. a p. II. 77. En wat vooral de verkrachting betreft, «qui ne comprendque, tout en admettant la possibilité de la conception k la suite d'un viol, on ne saurait cependant trouver dans ce fait passager une présomption de paternité équivalente a celle qui résulte d'une séquestration prolongée pendant un temps plus ou moins long ?» Aubry en Rau t. a. p. VI, 195, 16. [Zie ook het arrest van het Hof te Parijs van 5 Juli 1911 Revue trimestrielle 1911 bl. 791.] (2) [Anders Rochussen, Wettelijke bescherming van het natuurlijk kind, 1905, bl. 103 n. 1.] Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 257 der moeder én zijne identiteit met het kind waarvan deze bevallen is bewijzen. Tot dit bewijs mag het alle middelen bezigen, slechts de beslissende eed is uitgesloten (1). Wat de geboorte-akte betreft, deze kan zeker niet de identiteit van het kind bewijzen. Maar ook de bevalling der moeder blijkt daaruit niet, omdat onze wet die kracht nergens aan de geboorte-akte van een natuurlijk kind heeft toegekend (2). Het noodige bewijs zal dus door andere bescheiden, getuigen (3) of vermoedens moeten worden geleverd; het kan eveneens door alle middelen die daartoe dienstig zijn, worden ontzenuwd, behalve alweder door den beslissenden eed.] Aan wien komt nu het recht toe, om [den staat, (1) [Deze uitsluiting is reeds een gevolg van art. 1967. Men heeft haar echter opgenomen, opdat niet uit de algemeene bewoordingen van art. 343 tot het bestaan van eene uitzondering op de eerste bepaling zou worden besloten. Zie Feith in W. 8114, Land—Star Busmann bl. 421 n. 1 en het voorloopig verslag der Tweede Kamer te vinden in W. 8204.] (2) [De Fransehe rechtspraak denkt hierover anders. Zie het arrest van het Hof van Cassatie van 22 Oct. 1902 (Dalloz 1902, 1. bl. 539) en de critische bespreking dezer jurisprudentie bij Planiöl nos. 1465 v.v. bl. 473 v. en no. 1510 bl. 490, en Baudry—Lacantinerie no. 669 bl. 614 v.v. Vg. ook Colin, Revue trimestrielle 1902 bl. 265 v.v. Daarentegen is verder bewijs van de afstamming onnoodig bij kinderen geboren uit een vernietigd, te kwader trouw gesloten huwelijk, of welker wettigheid door den man der moeder is ontkend. Zie bl. 188 n. 1 van den 2en druk van dit werk. Art. 533 Ontwerp 1820 bevatte een bepaling in dien geest. Anders oordeelt Land—Star Busmann bl. 407.] (3) [Dit bewijs is sinds de wet van 1909 niet meer onderworpen aan de voorwaarde van een begin van schriftelijk bewijs. Daarmede is tevens de vooral in Frankrijk veel betwiste vraag vervallen of dit laatste aan de eischen van art. 1939 dan wel alleen aan die van art. 320 moest voldoen. De getuigen worden gehoord ter terechtzitting met gesloten deuren (art. 200a W. v. B. R. is dus niet toepasselijk), op dezelfde wijze wordt ook de zaak bepleit (art. 343 § 4).] 17 258 DERTIENDE TITEL hetzij op grond van beweerd vaderschap, hetzij op grond van beweerd moederschap in (te roepen?] De wet geeft hier minder licht dan men van haar verwacht. Uit art. 343 § 2, waar enkel van een bewijs door het kind wordt gesproken, zou men zich gemakkelijk tot de meening laten verleiden, dat niemand anders dan het kind zelf dat recht kan uitoefenen, als men voor die meening niet weer gewaarborgd werd door art. 342 § 2, dat de erkenning van het vaderschap' toelaat „op de daartoe gedane vordering der belanghebbende partijen", en als niet bovendien art. 343 § 1 het recht om [op grond van beweerd moederschap den staat in te roepen] eenvoudig erkende, zonder het tot het kind of eenige andere personen te beperken. Die uitdrukkingen, die zoo volkomen onbeperkt zijn, verplichten ons zelfs tot de gevolgtrekking, dat iedereen, die er een werkelijk belang bij heeft, [den staat van het kind door den rechter kan doen vaststellen (1)], en niet alleen ten voordeele van het kind, of om een recht te handhaven dat men aan hem ontleent, maar evenzeer tegen het kind, om er aan te ontnemen wat in strijd met art. 955 er aan vermaakt is (2) (3). (1) Voor de toepassing van art. 325 en 326 is hier dus geen gelegenheid, want men komt hier niet als erfgenaam op, maar uit eigen hoofde, omdat men zelf een werkelijk belang heeft. Art. 324 daarentegen, ook in hetgeen er uit volgt ten opzichte van anderen dan het kind, moet ook hier worden toegepast. (2) [Evenzoo Diephuis Syst. V. bl. 146 v.v. en Baudry— Lacantinerie no. 694 bl. 650. Daarentegen kent Land de actie enkel aan het kind en alleen tegen de ouders toe (bl. 419 v.). Ook de Fransehe rechtspraak is van dit gevoelen (zie Trib. Seine 30 Juni 1908 en Cour Lyon 4 Jan. 1910 Rev. trim. 1909 bl. 154 en 1911 bl. 102 v.), terwijl Planiöl (nos. 1516 v.v. bl. 492 v.v.) de actie wel aan de erfgenamen van het kind geeft, doch haar niet tegen het kind toekent. Ik zie voor die beperking geen grond, al spreekt art. 955, door legatarissen of testamentaire erfgenamen van den ouder, teneinde een legitimaris te weren (Rb den Bosch 17 Maart 1899 W. 7483), door iemand die zelf erkennen wil, voorts ook door de erfgenamen bij versterf en de wettige of natuurlijke bloedverwanten van den ouder. Aan het Openbaar Ministerie komt de actie niet toe, vg. Revue trimestrielle 1912 bl. 484 v.v. Betwist is de vraag of zij kan worden ingesteld door den persoon zelf, die erkend heeft. In overeenstemming met den vorigen druk van dit werk (bl. 198 n. 2) en met de Fransehe jurisprudentie (Cour de Gass. 4 Juli 1912 Gaz. des Trib. 25 Aug. 4912) zou ik een bevestigend antwoord willen geven. Anders oordeelt Hamaker (W. P. N. R. no 1368) in aansluiting bij het t. z. p. afgedrukt arrest van dén Raad van Justitie te Samarang van 13 Jan. 1895 (bevestigd bij arr H G N. I. van 16 Jan. 1896 W. 6844). Hij komt hiertoe door zijne van de mijne afwijkende opvatting van het karakter der erkenning. Zie daarover boven bl. 223 n. 3.] Opz. B. W„ 3e dr.. II 1 rr* * XI 260 dertiende titel Zulk een betwisting der erkenning kan plaats hebben niet alleen op grond, dat zij in strijd met de wettelijke voorschriften gedaan is maar ook op dien grond, dat zij niet overeenkomt met de waarheid (1). Daarom is het niet van zoo erg „bedenkelijken aard, dat de wet niets bepaalt omtrent het verschil in jaren, dat er tusschen het kind, dat erkend wordt, en den vader, die het erkent, moet bestaan" (2). Want zoodra de erkenning een betrekking beweert, „die onmogelijk en ongerijmd is", gelijk het inderdaad is voorgekomen, „dat een jongman van negentien jaren bij de voltrekking van zijn huwelijk erkende J en wettigen wilden het negenjarig kind zijner aanstaande vrouw", kan ieder, die er belang bij heeft, tegen zulk een erkenning opkomen (3). Zeker was het nog wel zoo goed, als zij in het geheel geen rechtsgevolg kon hebben, ook al had niemand lust of belang om er zich tegen te verzetten of haar te bestrijden, maar' toch is door art. 341 het gevaar, dat zij dreigt, veel geringer dan het zonder die bepaling wezen zou (4). (1) [Volgens het Hof te Amsterdam (16 April 1909 W. 8996) is ook de erkenning door de moeder nietig, indien deze bij dezelfde akte erkend heeft als een man, die blijkt niet de vader te zijn. Ik zie niet wat tot een zoo streng oordeel recht geeft; dat er overleg bestaan heeft om iemand in strijd met de waarheid als vader van het kind te doen doorgaan, raakt niet de erkenning door de ware moeder, deze blijft toch een afzonderlijke verklaring, al geschiedde zij bij dezelfde akte.] (2) Woorden van Prof. Diephuis N. B. R. II. 124 vlg. 2*> dr. [Zie ook Syst. V. bl. 113 v.] (3) [Evenzoo de Rechtbank tè 's-Hertogenbosch 17 Maart 1899 W. 7483. Dat de ambtenaar van den Burgerlijken Stand zulk een erkenning echter zou mogen weigeren, zooals dezelfde Rechtbank (13 Sept. 1865 W. 2726) oordeelde, kan ik niet aannemen, nu de wet eenmaal geen verschil in leeftijd eischt.] (4) [Van het vonnis dat de erkenning van onwaarde verklaart, zal door den ambtenaar van den Burgerlijken Stand in zijne registers melding moeten ^worden gemaakt (arg. art. 38).] Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 261 [Is de afstamming niet door erkenning, maar slechts door de gewone middelen bewezen, dan mist zij, wat den staat betreft, tegenover den vader alle beteekenis (1). Het vaderschap blijft in dat geval een zuiver physiologisch begrip (2j, en heeft in rechte geen ander gevolg dan de zuiver geldelijke verplichting om gedurende de minderjarigheid door een uitkeering in de opvoeding en het onderhoud van het kind (3) te voorzien: zelfs op de persoonlijke toewijding en zorg van hem die het verwekte kan het kind geen reétitr doen gelden (art. 344a § 1). Ten einde het kind, dat deze verplichting inroept, bij het uiterst moeilijk bewijs der afstamming tegemoet te komen stelt de wetgever, evenals hij bij de wettige afstamming doet, een vermoeden op. Aangenomen wordt dat hij de vader is, die tusschen den 301sten en den (1) [Terwijl men bij ons aan het kind slechts een geldelijke vordering heeft gegeven, doch wat den staat betreft, het verbod van het onderzoek naar het vaderschap heeft laten bestaan, heeft men in Frankrijk door uitbreiding van het aantal uitzonderingen dat verbod zelf ingekort. De wet van 16 November 1912 (zie Revue trimestrielle 1912 bl. 285 en Rechtsg.-Magazijn 1913 bl. 216 v.) vergunt n.1. de inroeping van staat tegen den vader, behalve bij verkrachting en schaking, ook in de gevallen van verleiding, openlijke samenwoning, schriftelijke erkenning van het vaderschap, en indien de vader als zoodanig tot het onderhoud en de opvoeding van het kind heeft bijgedragen (art. 340 G. G. nieuwe tekst).] (2) [Op de dubbele beteekenis van het woord vaderschap en op het ongewenschte van het gebruik van beide begrippen in één titel wees ik boven bl. 183.] (3) [De wet spreekt van een natuurlijk niet door den vader erkend kind. Het feit dat het kind door een anderen man erkend is, staat dus aan de actie niet in den weg, wèl echter een op die erkenning gevolgde wettiging (vg. art. 332). Dat de vordering niet toekomt aan kinderen uit een gehuwde vrouw geboren, zoolang hunne wettigheid niet is ontkend, spreekt van zelf. Deze ontkenning kan alleen door den echtgenoot der moeder, niet door hen zelf geschieden (Rb. Rotterdam 23 Juli 1890 W. 6013). Zie in verband hiermede de beschouwingen van Zoll in Grünhut's Zeitschrift 1912 bl.43 v.v., die betoogt dat het persoonlijkheidsrecht van het kind een andere oplossing vordert.] 262 dertiende titel 179sten dag (1) vóór de geboorte met de moeder (2) gemeenschap heeft gehad, zoodat alleen van die gemeenschap bewijs behoeft te worden geleverd (art. 344a § 2) (3). Doch dit vermoeden is niet onwederlegbaar. Gelukt het den verweerder den rechter in gemoede te overtuigen, dat hij de vader van het kind niet is (4), door aan te 'toonen bijv. dat bij zelf onmachtig of de moeder reeds vóór de gemeenschap zwanger was, dan wordt de vordering afgewezen. Bij het vormen dezer overtuiging is de rechter niet aan de gewone regelen van bewijsrecht gebonden. Wel mag hij alleen letten op feiten, die in het geding zelf zijn gebleken, maar in de beoordeeling der bewijskracht daarvan behoeft hij slechts met eigen geweten en ondervinding te rade te gaan (5). De gedaagde is echter niet tot het leveren van tegentij [Ik lees deze woorden aldus: «tusschen den aanvang van den 30i»ten en het einde van den 179»t6n dag.» Anders Hes bl.35, die de beide genoemde dagen niet meetelt en dus den gewonen duur voor de langste en kortste perioden der zwangerschap aanneemt. Zie boven bl. 189 n. 1.] . (2) [Het is duidelijk dat deze niet behoeft erkend te hebben, zal de bepaling toepasselijk zijn. Om art. 338 is zulk een erkenning trouwens niet altijd mogelijk. Met het woord «moeder» wordt hier dus even goed een zuiver physiologisch begrip bedoeld als met het woord «vader».] (3) [Dit bewijs moet geleverd worden volgens de regelen van art. 344o\ Dat het hier niet voldoende is de gemoedelijke overtuiging des rechters te wekken, besliste terecht de Rechtbank te Breda 6 Feb. 1912 W. 9294. Bewijs door feitelijke vermoedens is echter toegelaten. Zie een sprekend voorbeeld daarvan in het vonnis der Rechtbank te Dordrecht van 12 Juni 1912, Toep. der Kinderwetten, V. bl. 151 v.v.] (4) [Dit wil natuurlijk zeggen, dat hij weliswaar met de moeder gemeenschap heeft gehad en dus het vermoeden van art. 344a § 2 tegen zich heeft, doch dat dit vermoeden niettemin met de werkelijkheid in strijd is. Ik zie daarom niet in, dat de terminologie der slotalinea van art. 344a § 3 onjuist is, zooals Hes bl. 63 beweert.] (5) [Vg. Asser—Scholten, bl. 388.] Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 263 bewijs beperkt. Hij kan zich ook, tot zijn verweer, beroepen op het feit, dat de moeder, tusschen den 301sten en den 179sten dag vóór /-!fi 272 DERTIENDE TITEL van den veroordeelde mede te deelen. Deze zendt de mededeeling, welke schriftelijk moet geschieden, aan den voogdijraad terug, na haar voor „gezien" te hebben geteekend. Heeft dit niet binnen acht dagen plaats gehad, dan wordt de kennisgeving bij deurwaardersexploit herhaald. In beide gevallen is de werkgever verplicht om voor rekening van den vader, doch tot ten hoogste een derde gedeelte van diens loon (1), de verschuldigde uitkeering aan den voogdijraad te betalen, zonder dat het hem vrijstaat zich tegenover dien raad (2) te beroepen op betalingen, die na de kennisgeving aan den vader zelf zijn gedaan (3). Jegens de moeder van het kind heeft de vader in het algemeen geen verplichtingen (4). Alleen is hij gehouden haar vergoeding te geven voor de kosten van de bevalling en van haar onderhoud gedurende de zes weken die op die bevalüng volgen (art. 344/") (5). Het bedrag dier vergoeding wordt door den rechter naar billykheid en met (1) [Deze beperking geldt echter alleen voor de bijzondere hier beschreven executie. De voogd kan dus ook op het geheele loon van den vader (vg. art. 163% § 1) of op diens verdere bezittingen beslag leggen, doch moet zich dan van de gewone middelen van tenuitvoerlegging bedienen.] (2) [Art. 344p § 3 zegt nlinder nauwkeurig: «ontheffen... niet van de verplichting tot uitkeering aan den voogd of de moeder».] (3) [Gelden voor de hier behandelde executie de bepalingen van art. 374/» § 7 en 8? Met Van Hamel (no. 58), doch in tegenstelling tot Asser—Scholten (bl. 393) en Hes (bl. 132 v.v.) acht ik het niet geoorloofd om, alleen wegens de algemeenheid der gebezigde terminologie, die voorschriften ook op ons onderwerp toe te passen.] (4) [Met name niet de verplichting tot vergoeding der ideëele schade uit hare defloratie voortvloeiende. Heeft hij een misdrijf tegen haar gepleegd, dan geldt art. 1401, doch onze rechtspraak brengt onder dat voorschrift alleen financieele schade. Zie Deel I, 3« dr. bl. 244.] (5) [Het recht bestaat ook als het kind niet levend ter wereld komt (art. 3Uf § 2).] Van het vaderschap en de afstamming der kinderen 273 inachtneming van het plaatselijk gebruik begroot. Het moet — op straffe van verval — binnen een jaar na de geboorte zijn gevorderd. Daartoe behoeft de moeder, om dezelfde reden als het kind, de medewerking van een bijzonderen vertegenwoordiger, wiens benoeming door den voogdijraad wordt gevraagd aan den kantonrechter harer woonplaats (art. Siii). Op dit verzoek moet de vader worden opgeroepen. Verschijnt hij en erkent hij zijn verplichting, en is ook de kantonrechter van het bestaan daarvan overtuigd, dan laat deze de benoeming van een vertegenwoordiger achterwege en bepaalt hij dadelijk het bedrag, dat de vader ten behoeve der moeder aan den voogdijraad (1) zal moeten betalen. Maar het is ook mogelijk, dat de vader wegblijft of den eisch tegenspreekt. In dat geval zal de rechter, tenzij hem het verzoek klaarblijkelijk ongegrond (2) voorkomt, tot de benoeming van den vertegenwoordiger overgaan. Er moet dan worden geprocedeerd voor de rechtbank, en wel voor die, binnen welker arrondissement de moeder woont (3). In deze procedure gelden, wat het bewijs betreft, dezelfde regelen als bij de vordering van het kind, terwijl het vonnis, evenals dat door het kind verkregen, hetzij langs den gewonen weg, hetzij door tusschenkomst van den voogdijraad wordt tenuitvoergelegd.] (1) [Terecht vraagt Asser— Scholten (bl. 394) waarom hier niet betaling aan de moeder wordt voorgeschreven. Berecht de Rechtbank den eisch, dan luidt de veroordeeling toch ook te haren name. Het betreft immers niet, zooals in art. 344%, een voorloopige uitkeering.] (2) [Zie boven bl. 266 n. l.J (3) [Is de moeder onvermogend, dan kan de vertegenwoordiger vergunning vragen om kosteloos te procedeeren, doch niet aan den kantonrechter — art. 344/ spreekt alleen van het kind — maar volgens de gewone regelen aan het college waarvoor de zaak moet dienen. In denzelfden zin oordeelde de Rechtbank te Dordrecht (22 Nov. 1911 Toep. der Einderw. V. bl. 140 v.v.).] 18 274 dertiende titel Art. 305. «Het kind, hetwelk staande huwelijk is geboren of verwekt, heeft den man tot vader.» De leer van den C. C. over de gewichtige vraag, wie als wettige vader van eenig kind moest beschouwd worden, was zeer eenvoudig. Hij sprak in art. 312 § 1 het beginsel uit: „1'enfant congu pendant le mariage a pour père le mari". Dat beginsel kwam overeen met de wet der natuur. De toestand van een kind mag niet afhangen van den tijd zijner geboorte, maar van dien zijner ontvangenis. Had men, en met recht, om een zekerheid te bezitten, die de natuur zelve niet schonk, aangenomen, dat het bestaan van een huwelijk zonder eenig onderzoek naar het vaderschap den man tot vader zou maken, dan moest daartoe ook alleen de ontvangenis, niet de geboorte in den tijd van het huwelijk in staat zijn. Daar echter het oogenblik der ontvangenis niet nauwkeurig bepaald is, moest men uit den tijd der geboorte tot vermoedens de toevlucht nemen. Men sloot zich aan het Eomeinsche recht aan. Dat vermoeden Werd gesteld tusschen de 180 en de 300 dagen. Het kind, geboren na den 180sten dag van het huwelijk, kon nog in dat huwelijk zelf verwekt zijn, en hetzelfde moest men erkennen van het kind, geboren binnen de 300 dagen na de ontbinding van het huwelijk (1). Zulke kinderen verklaarde men daarom voor (4) Een physisch onderzoek naar den leeftijd van het kind schreef men niet voor. Of het kind geheel voldragen was of niet, daarover bekommerde men zich niet. Wanneer het den 484't»» dag van het Art. 305 275 wettig, en liet geen tegenbewijs toe, dan hetgeen op physische onmogelijkheid gegrond was. Men nam er echter nog een ander beginsel bij op. Verklaarde men een kind, in het huwelijk verwekt, voor vanzelf wettig, men kon toch een kind, in het huwelijk geboren schoon niet daarin verwekt, niet maar eenvoudig gelijkstellen met een kind, dat in het huwelijk noch verwekt noch geboren was, en huwelijk geheel voldragen ter wereld komt, is het toch in het oog der wet «concu pendant le mariage», en eveneens wanneer het als een kind van zeven maanden den 299sten dag na de ontbinding des huwelijks geboren wordt. — Omtrent de vraag, of de dag der huwelijksvoltrekking en der huwelijksontbinding moet medegeteld worden in de 180 en in de 300 dagen, zijn drie gevoelens verdedigd. Sommigen geven een bevestigend antwoord. Anderen een ontkennend, met toepassing van den algemeenen regel: dies a quo non computatur in termino. Anderen eindelijk maken, in het belang der wettigheid, een onderscheiding, en passen dien algemeenen regel wel in het geval van de 300 dagen na de huwelijksontbinding toe, maar niet in het geval van de 180 dagen na de huwelijksvoltrekking. Mij dunkt, met recht. Immers wat de 180 dagen betreft, «au jour de la célébration du mariage, Ia conception légitime était déja possible», en wat de 300 dagen betreft, «dans le jour de la dissolution la conception légitime était encore possible». Ook wordt die onderscheiding nog gesteund door de woorden der wet, van de onze zoowel als van de Fransehe. Art. 306 spreekt van den 180sten dag des huwelijks, en de dag zelf der huwelijksvoltrekking zal toch wel reeds de eerste dag des'huwelijks zijn. Art. 310 daarentegen spreekt van 300 dagen na de huwelijksontbinding, en nu zal toch wel de dag zelf der ontbinding bezwaarlijk de eerste dag na de ontbinding kunnen heeten. [Men komt op die wijze tot een maximum van 301 en een minimum van 180 dagen. Aldus ook Land—Star Busmann bl. £62 v. en Asser— Scholten, bl. 364 v. Een bijzonder standpunt neemt Diephuis Syst. V. bl. 15 v.v. in, door bij de berekening van den langsten duur der zwangerschap óók den dag der geboorte buiten beschouwing te laten en aldus een maximum van 302 dagen aan te nemen. — In art. 307 B. W. stelt de wet zelf den kortsten duur der zwangerschap weder op 181 dagen. Er is hier dus een uitzondering op den regel van art. 306.] Opz. 6. W., 3e dr., II 18* 276 DERTIENDE TITEL dus tot het huwelijk in volstrekt geen betrekking stond. Men kon een kind, in het huwelijk niet verwekt, maar toch daarin geboren, niet van zelf onwettig maken. Zulk een kind toch kón niet alleen den man tot vader hebben, maar zelfs werd de gedachte onwillekeurig het eerst op hem gericht. En werden nu kinderen, vóór het huwelijk verwekt en geboren, door het huwelijk hunner ouders gewettigd, tot wettige kinderen gemaakt, dan mocht toch zeker zulk een kind, dat in het huwelijk althans geboren was, niet van' zelf onwettig zijn (fyr Zou men hier zelfs — gelijk bij die kinderen — wel een erkenning door den vader noodig hebben? Als de vader die doen moet, dan — evenals in het geval van art. 331 C. C. (= art. 327 B. W.) — ook de moeder. En toch een erkenning door de moeder #van een kind, dat zij in het huwelijk ter wereld brengt! Maar kon het buiten een erkenning door de moeder gaan, waarom dan ook niet (1) In 1. 11 G. de natur. lib. V. 27 herinnert Jüstinianus aan zijn wet, die de wettiging van natuurlijke kinderen door een lajer huwelijk hunner ouders heeft vastgesteld. Hij bepaalt nu, dat die wettiging tot stand zal komen, om het even of er uit dat latere huwelijk al dan niet kinderen geboren worden. En dan laat hij er deze woorden op volgen: «Et multo magis, si quis mulierem, quam in contubernio suo habuerat praegnantem fecerit, postea autem, adhuc gravida muliere constituta, dotalia fecerit instrumenta, et puer vel puella editus vel edita sit, justa pat ris soboles nasca- tur Satis enim absurdum est, si filii post dotem progefciti anterioribus liberis adjutorium afferant, et ipsum puerum vel puellam sibi opitulari non posse.» Dat is bijna dezelfde gang van gedachten als die in den tekst. Maar zij brengt den keizer tot een regel, die in den vorm althans ons dien van het Pruisische landrecht voor den geest roept: «Et generaliter deflnimus, ut semper in hujusmodi quaestionibus, in quibus de statu liberorum est dubitatio, non conceptionis sed partus tempus inspiciatur. Et hoe favore facimus liberorum, ut editionis tempus statuamus esse inspectandum; exceptis bis tantummodo casibus, in quibus conceptionem magis approbari infantium conditionis utilitas expostulat.» Art. 305 277 buiten een erkenning door den vader? Dan was het immers genoeg, als men den man het recht tot ontkenning liet, en dan nog wel een zeer beperkt recht van ontkenning. Had hij van dat recht geen gebruik gemaakt, welnu, dan moest het kind wettig kind zijn, alsof het in het huwelijk niet alleen geboren maar ook verwekt was. Het was dus niet van zelf wettig, maar het was evenmin van zelf onwettig. Het was wettig, zoo zijn wettigheid niet door den man werd ontkend (1). Dat was de samenhang tusschen art. 312 en art. 314 C. C. Het kind, vóór den 1803*en dag van het huwelijk geboren, kon niet in het huwelijk verwekt zijn. De man kon dan ook zijn wettigheid ontkennen. Maar deed hij het niet, dan was het wettig. Het was van zelf noch wettig noch onwettig. Het was onwettig onder de positieve voorwaarde, dat de man het ontkende; het was wettig onder de negatieve voorwaarde, dat de man het niet ontkende. Tot zoover was het Fransehe recht, in overeenstemming met het Romeinsche, op den goeden weg. Maar het verliet dien, toen het met het kind, vóór den 180s'en dag van (1) In art. 471 Ontw. v. 1820 was het beginsel gesteld: «Wettige kinderen zijn die, welke geboren zijn uit een wettig huwelijk». Hét werd toegepast in art. 472: «Kinderen, waarvan de moeder verlost is na verloop van 180 dagen sedert de voltrekking van het huwelijk, of binnen 300 dagen na deszelfs scheiding, worden gehouden uit dat huwelijk geboren te zijn, en mitsdien den man tot vader te hebben». Daarop volgt dan de bepaling van art. 476: «Met kinderen uit het huwelijk geboren worden gelijk gesteld dezulke, waarvan de moeder is verlost op den 180sten dag of eerder na de voltrekking van het huwelijk, tenzij door den man uitdrukkelijk ontkend worde dat hij van deze kinderen de vader zij». Men gevoelde het, deze kinderen zoo maar van zelf wettig te verklaren ging niet aan; van zelf onwettig waren ze ook niet; alles moest van het al of niet optreden van den man der moeder afhangen; kwam hij tot geen ontkenning, dan behoorde men deze kinderen met die uit het huwelijk geboren gelijk te stellen. 278 DERTIENDE TITEL het huwelijk geboren, het kind 300 dagen na de huwelijksontbinding geboren in zoover gelijkstelde, dat ook dit niet van zelf onwettig was, maar als wettig moest gelden, zoolang zijn wettigheid niet werd betwist. Wat toch hadden die twee klassen van kinderen met elkaar gemeen? Het eene was in het huwelijk wel niet verwekt, maar toch geboren. Maar wat had het andere met het huwelijk te maken? Niets, volstrekt niets. Het was er nie,t in verwekt, en het was er evenmin in geboren. Het was er door geen enkelen band mede verbonden. Art. 315 C. C. was dus stellig een misgreep. Het was dit te meer, nu het zelfs in het geheel geen termijn vaststelde, waarna zulk een kind dan toch van zelf onwettig zou zijn (1). Terwijl zoo ten opzichte der kinderen, vóór den 180sten dag van het huwelijk geboren, het Fransehe recht aan het Romeinsche getrouw bleef, week het Pruisische landrecht er geheel van af, en grondde het vermoeden der wettigheid daarop, dat het kind „wahrend einer. Ehe erzeugt oder geboren worden" (II. 2 § 1). Het was dus onverschillig, of het in de eerste of in de tiende maand na het sluiten des huwelijks geboren werd. Savigny (2) wijst overtuigend aan, dat deze nieuwigheid voortkwam uit misverstand van den Romeinschen rechtsregel: „pater est quem nuptiae demonstrant" (3). Immers lezen wij bij Suarez: „Der Satz: pater est quem justae nuptiae demonstrant, passt so gut auf Kinder die 24 Stunden, (1) [Ook in Frankrijk wordt thans de ongerijmdheid van art. 315 C. C. toegegeven. Zoo schrijft Planiöl no. 1382 bl. 447: «Cette paternité postume, d'un mari mort depuis longtemps, est contraire au bon sens et prête au ridicule.» Terecht wijst deze schrijver er voorts op, dat het geheel onjuist is te beweren dat het hier enkel om particuliere belangen gaat en de openbare orde niet met de onwettigheid van het kind gemoeid is.] (2) System II. 416 vlg. (3) 1. 5 D. de in jus voc. 2. 4. Art. 305 279 als die 6 Monat nach der Hochzeit geboren werden". Het is een zeer valsche bewering. De Romeinsche regel beteekende niets anders dan hetgeen ik in het begin dezer aanteekening noemde, dat het bestaan van een huwelijk zonder eenig onderzoek naar het vaderschap den man tot vader maakt, maar volstrekt niet, dat dit huwelijk ten tijde der geboorte, niet ten tijde der ontvangenis moet bestaan. Letterlijk hetzelfde misverstand als dat van SuA-Rez vinden wij bij Asser (1). Dezelfde woorden als in het Pruisische landrecht lezen wij in ons artikel (2), en men zou dus meenen, dat ook wij van de beginselen van het Romeinsche en Fransehe recht ver waren afgeweken. Dit is echter het geval niet. Ofschoon het kind in het huwelijk geboren is, kan het toch ontkend worden,^ zoo het vóór den 180sten dag ter wereld kwam (3). Er is volkomen overeenstemming met den Code. Het werd erkend door Mr. De Pinto, toen hij beider bedoeling dezelfde noemde (4). Maar waarom dan, zoo het recht onveranderd is gelaten, in redactie afgeweken? Ook in den Franschen Staatsraad stelde men voor, op de geboorte in het huwelijk te letten, omdat in den regel toch de man de oorzaak der zwangerschap is, en haar door zijn huwelijk tracht goed te maken. Maar dat voorstel werd verworpen, omdat men dien regel toch niet zonder eenige uitzondering kon laten, en voor die uitzonderingen (4) t. a. p. bl. 440. (2; In het Ontw. van 4820 was het anders. Daar luidde het, evenals in den Code, in art. 474: «Wettige kinderen zijn die, welke geboren zijn uit een wettig huwelijk». Uit een huwelijk geboren is toch heel iets anders dan in een huwelijk geboren; het bet eekent: in dat huwelijk verwekt. (3) Hieruit blijkt voldoende, dat het op verwekking, niet op geboorte in het huwelijk aankomt. Prof. Diephuis moet als grond van art. 306 zelf opgeven: «het kind is dan wel geboren, maar niet verwekt staande huwelijk». N. B. R. II» 87.2de dr., [vg. Syst. V. bl. 30.] (4) t. a. p. II. 409. 280 DERTIENDE TITEL de man dan het negatieve bewijs zou moeten leveren, dat hij vóór het huwelijk geen omgang met zijne vrouw had gehad (1). In onze Staten-Generaal drong men de verandering op dezelfde wijze aan: „Les faits et les circonstances", zeide Nicolaï (2), „qui se présentent tous les jours a nos yeux, ne nous prouvent-ils pas, que 1'enfant, qui nait après la célébration du mariage, appartient ordinairement au mari, qui est presumó avoir connu 1'état de sa femme, et avoir voulu réparer sa faute personelle?" Men zag niet dat deze redeneering door drie gronden wordt ontzenuwd: 1°.Wat Savigny (3) met recht aanmerkt, „die Yoraussetzung kann nicht zugegeben werden, vielmehr sind in dieser Hinsicht schon sehr grobe Tauschungen vorgekommen; besonders sind solche leicht denkbar, wenn die Geburt erst im fünften oder sechsten Monat nach geschlossener Ehe erfolgt". Deze uitspraak komt zeker meer met de werkelijkheid overeen, dan die van Nicolaï: „Les erreurs et les méprises sont ici bien rares; pour les admettre, il faudrait supposer trop de perfidie dans le coeur des femmes". 2°. Indien NicolaI gelijk had, moest men niet de woorden, maar het recht zelf veranderen, en de bepaling van het Pruisische landrecht overnemen. 3°. Het Fransehe recht had in alles volkomen voorzien, en bepaald, dat de ontkenning van den man uitgesloten was, wanneer hij de zwangerschap had geweten. De gang van gedachten, die nu in onze wet voorkomt, is uiterst vreemd, namelijk: „De man kent in dèn regel de zwangerschap en is er de oorzaak van; daarom is hot kind, ook vóór den 180stendag geboren, wettig; hij kan het echter ontkennen, tenzij hij kennis van de zwangerschap heeft gedragen". Dien gedachtengang vindt men, (1) Lassaülx t. a. p. I. 346. (2) Mr. Voorduin t. a. p^ll. 505. (3) t. z. p. Art. 305 281 zonder dat er eenige zwarigheid in wordt gevonden, bij Asser (1). Dat er geen het minste verschil is tusschen de Fransehe bepaling en de onze, dan in redactie, lijdt geen twijfel. En dat onze redactie vollediger is, gelijk Asser (2) en Mr. De Pinto (3) beweren, kan niet worden toegestemd. Wat zal wel de voorkeur verdienen, het opnemen van een beginsel, waaruit men slechts de gevolgen behoeft te trekken, zooals het in den Code is, of het opnemen van een beginsel, waarop men terstond uitzonderingen moet toelaten, zooals het in ons artikel is? Mij dunkt, het antwoord is niet moeilijk. Ook Njenhuis (4), ofschoon hij toestemt, dat de Fransehe wetgever hetzelfde bedoeld heeft als de onze, vindt onze redactie beter om de volgende redenen: 1°. „Art. 314 C. C. is in strijd met den regel in art. 312, omdat daarbij de rede is van het betwisten van de wettigheid van een kind, voor hetwelk volgens art. 312 geen vermoeden van wettigheid bestaat" (5). Die strijd bestaat volstrekt niet. (1) t. z. p. (2) t. z. p. (3) t. z. p. Eveneens Prof. Diephuis N. B. R. II. 109, [en Syst. V. bl. 19 n. 3], die ook aan de dwaling van Suarez en Asser deel heeft. Nicolaï noemde onze redactie «plus claire, mieux coordonnée, et plus conforme a la vérité des choses». (4) t. a. p. I. 217 vlg. (5) Dezelfde meening vind ik bij Prof. Diephuis, die in den 2dei» dr. van zijn N. B. R. II. 83 «de bepaling van art. 214 G. N. zeer vereenigbaar» noemt «met den regel, zooals die in onze wet is voorgesteld, minder met dien van art. 312a C. N.». En in zijn Handb. I. 269 vlg. schrijft hij: «Bovendien schijnt mij de voorstelling, volgens welke een staande huwelijk verwekt kind wettig is, maar onder zekere omstandigheden de man der moeder de wettigheid van een vóór het huwelijk verwekt kind niet kan ontkennen, althans in zoover gebrekkig, dat de wettigheid, wier ontkenning wordt belet, zelve haren grond mist». [Verg. voorts vooral de beschouwingen in Syst. V. bl. 19—25.] 282 dertiende titel Art. 314 is een zeer noodzakelijke bepaling naast die van art. 312. Dit art. 312 bevat den regel, dat het kind, in het huwelijk verwekt, den man tot vader heeft. Maar het oogenblik der verwekking is een geheim der natuur, dat alleen uit de gevolgen kan worden opgemaakt. Wat nu, wanneer een kind geboren is vóór den 180sten dag van het huwelijk? Het kan niet in het huwelijk verwekt zijn, en zich dus niet op art. 312 beroepen, maar het kan daarom toch zeer goed den man tot vader hebben. Daarom wordt het dan ook aan dien man overgelaten, of hij er de wettigheid van wil ontkennen. Het is die uitsluitende bevoegdheid van den man tot ontkenning, zonder welke het kind voor het zijne wordt gehouden, die in art. 314 is vastgesteld. Het is waar, er bestaat voor dit kind geen vermoeden uit art. 312, dat het den man tot vader heeft, maar er bestaat ook geen vermoeden, dat het den man niet tot vader heeft, want men kan niet per argumentum a contrario uit art. 312 het omgekeerde afleiden, dat het kind, niet in het huwelijk verwekt, den man niet tot vader heeft. Wanneer dit het geval was, dan zeker bestond er de hevigste strijd met art. 314, die nu volstrekt niet aanwezig is. 2°. „Art. 312 C. C. is in strijd met het onmiddellijk voorafgaande opschrift van het hoofdstuk, waarin het geplaatst is, alwaar gesproken wordt van enfants légitimes ou nés dans le mariage". Het is niet noodig, dien strijd aan te nemen; men kan het opschrift anders verklaren. De schrijver verstond het woordje ou in den gelijkstellenden zin, als ons of wel, het Latijnsche sive; men kan het ook opvatten in onderscheidenden zin, als het Latijnsche vel of aut. „Les enfants légitimes" zijn dan „les enfants congus dans le mariage", waartegenover staan „les enfants nés dans le mariage". Door dezen moet men dan met Loceé en ZACHABia (1) die (1) t. a. p. III. 332. Art. 305 283 kinderen verstaan, „ welche zwar wahrend der Ehe von der Mutter geboren worden sind, jedoch von dem Manne verlaugnet werden können". Het hoofdstuk omvat dus de van zelf wettige kinderen, die in het huwelijk verwekt zijn, en de kinderen in bet huwelijk geboren, die dan alleen wettig zijn, als zij niet door den vader ontkend worden. — Neemt men deze uitlegging van het woordje ou niet aan, en wil men het uitsluitend in den gelijkstellenden zin opvatten, dan zal men, met het oog op art. 315 C. C, ten opzichte van het Fransehe opschrift MARCAnÉ gelijk moeten geven, als hij (1) er van schrijft: „Cet intitulé est inexact. Ce n'est pas seulement 1'enfant né en mariage qui est réputó légitime; c'est aussi et surtout celui qui,est concu en mariage, alors même qu'il ne serait né qu'après la dissolution". Ook Demolombe wijst hierop (2). 3°. „Gelijk de regel in art. 312 C. C. was voorgesteld, gaf hij onder de uitleggers van dat "Wetboek aanleiding tot vele twistvragen, die nu door het meer omvattende van den regel, gelijk hij gesteld is in ons art. 305, vervallen". Het is niet altijd een fout der wet, wanneer er vele twistvragen tusschen de uitleggers ontstaan, zij kan ook wel aan dezen liggen, en ik twijfel niet, of hij, die de twistvragen overweegt, zal hier inderdaad tot deze overtuiging komen. (1) t. a. p. II. 2. (2) t. p. V. no. 20. 284 dertiende titel Art. 306 § 1. «De wettigheid van een kind, hetwelk vóór den 180sten dag des huwelijks geboren is, kan door den man worden ontkend.» Twee gewichtige vragen komen bij dit eerste deel van ons artikel te pas. 1°. Is de geboorte vóór den 180sten dag des huwelijks, behalve in de drie gevallen die het artikel zelf opnoemt, een beslissende reden van ontkenning, zoodat deze onvoorwaardelijk moet worden toegestaan, of is alle tegenbewijs toegelaten, zoodat de voogd (art. 315) nog altijd de bevoegdheid heeft om aan te toonen, dat het kind werkelijk aan den man der moeder behoort? Toullier (1) beantwoordt deze vraag in den laatsten geest. „Le tuteur, ainsi que la mère, peuvent faire valoir, non seulement les fins de non recevoir mentionnées dans 1'article 314, mais encore tous les moyens de défense propres a faire rejeter le désaveu. Quoique 1'enfant naisse a un terme qui prouve que sa conception est antórieure au mariage, il peut néanmoins appartenir au mari, si le mariage a été précédé d'un commerce entre les deux époux; ainsi, quoique la naissance prématurée de 1'enfant dispense le mari de donner d'autres preuves au soutien, de son action, le tuteur peut articuler contre lui des faits de fróquentation intime ou même de cohabitation avec la mère." Tot hiertoe blijft hij zich gelijk, maar terstond wordt het anders als hij laat volgen: „pour en conclure, qu'ayant connu la femme il a aussi connu ou dü con- (1) t. a. p. L 191. Art. 306 § 1 285 naïtre la grossesse, et (hier wankelt hij op nieuw, en keert weder tot het eerste terug) qu'il est le père de 1'enfant." Ook in de aanteekening, waar hij zijn gevoelen tegen Proudhon, die buiten de drie gevallen der wet alle tegenbewijs uitsluit, verdedigt, schrijft hij: „mais la preuve des faits de cohabitation et de fréquentation tendent a prouver que le mari a eu connaissance de la grossesse." Het is zeer opmerkelijk. Toullier begint met alle tegenbewijzen, ook buiten de drie van art. 314 C. C, toe te laten, en eindigt met de erkenning, dat zij alleen strekken tot staving van één dier drie bewijzen, buiten welke er dus geen ander bestaat. Consequenter is L*.ssaulx (1), waar hij schrijft: „Man zog es vor, in der Regel dem Manne ein Klagrecht zu bewilligen, die Prau aberzudem Beweis aller Thatsachen zuzulassen, welche es wahr- scnemncn macnen Können, dass er Vater des Kindes sei." Zonder aarzelen verklaar ik mij voor het gevoelen, dat de ontkenning od grond eener te vroege eeboorte onvoorwaardelijk moet worden toegelaten, behalve alleen in die drie gevallen, die ons artikel zelf opnoemt (2). Die in het huwelijk verwekt is heeft het vermoeden voor zich, dat de man zijner moeder ook zijn vader is; die voor den lS0sten dag geboren is, en dus niet in het huwelijk is verwekt, heeft dat vermoeden niet voor zich. Liet men hier toch het bewijs toe, dat hij het kind van dien man is, men zou, wat ook Toullier in de aangehaalde aanteekening over het verschil tusschen een natuurlijk en een in het huwelijk geboren kind aanvoere, een onderzoek naar het vaderschap hebben toegestaan. Men werpe mij niet tegen, dat ons artikel dan het kind, vóór den 180sten dag geboren, als van zelf onwettig had moeten beschouwen. Dit zou het geval zijn, wanneer alleen het kind, in het (1) t. a. p. I. 346. (2) [Evenzoo oordeelen Diephuis Syst. V. bl. 31 en Asser— Scholten bl. 363.] 286 dertiende titel huwelijk verwekt, wettig kon zijn. Zoodanig is echter de rechtstoestand niet. Hij is veeleer deze: het kind, in het huwelijk verwekt, is wettig; het kind, vóór het huwelijk verwekt, maar in het huwelijk geboren, is voorwaardelijk wettig; het zal in den regel den man tot vader hebben, en moet daarom door dezen, wanneer hij de vader niet is, ontkend worden; eindelijk, het kind vóór het huwelijk geboren, kan gewettigd worden (1). Het kind, dat te vroeg is geboren, zal in den regel aan den man der moeder toebehooren, en, al kan men het onderzoek naar het vaderschap niet toelaten, men behoeft daarom de erkenning van het vaderschap niet uit te sluiten. Ook dan mag ik van mijn gevoelen niet afgaan, wanneer de man in een akte zich reeds als den vader van het kind erkend en van zijn recht tot ontkenning, afstand gedaan had (2), ofschoon het zelfs door die Fransehe rechtsgeleerden algemeen zoo wordt aangenomen, die het stelsel van Toullier bestrijden (3). De uitzonderingen, (1) Wettiging komt slechts dan te> pas, wanneer het kind vóór het huwelijk niet alleen verwekt, maar ook gehoren is. Ten onrechte nemen dus hijna alle Fransehe rechtsgeleerden, in het geval dat de vader niet ontkent, een wettiging na stilzwijgende erkenning aan. [Zoo ook thans nog Planiöl no. 1559 bl. 508 v. en Baudry— Lacantinerie no. 519 bl. 418 v. De Nederlandsche schrijvers zien de zaak beter in, vg. Asser—Scholten bl. 363 en Land—Star Bdsmann bl. 366. Het practisch belang der vraag komt o. a. uit in het geval, dat het kind verwekt is toen zijn vader nog met een andere vrouw was gehuwd, maar ter wereld komt na diens huwelijk met zijne moeder. De opvatting der Fransehe schrijvers leidt er dan toe dat kind den staat van wettigheid te ontzeggen.] (2) [In dien geest ook het vonnis der Rechtbank te Amsterdam van 25 April 1865 W. 2724, waarbij werd nietig verklaard de tegen geldelijke vergoeding jegens een derde afgelegde belofte om van het recht tot ontkenning (ditmaal op art. 307 gegrond) geen gebruik te zullen maken. Evenals in den tekst voorts Diephuis Syst. V. bl. 34, en Land bl. 369 n. 2. Zie ook boven bl. 210 vlg.] (3) Zie ZACHARia t. a. p. III. 341, Marcadé t. a. p. II. 17 [en Baudry—Lacantinerie nos. 513 v. bl. 413 v.] Art. 306 § 1 287 die ons artikel opnoemt, zijn beperkend te verstaan, niet als voorbeelden, restrictive niet exemplificative. Men mag dus niet stellen, dat in no. 2 van ons artikel bet onderteekenen der geboorte-akte alleen als een voorbeeld van stilzwijgende erkenning of afstand van het recht tot ontkenning is opgenomen, evenmin als men met Lassaulx (1) mag stellen, dat in no. 3 het overleden zijn van het kind slechts een voorbeeld is van de exceptie tua non interest. De tweede vraag, waartoe ons artikel aanleiding geeft, is deze, of het kind ook dan op grond zijner te vroege geboorte kan worden ontkend, wanneer het zoo onvoldragen ter wereld komt, dat het zeer goed in het huwelijk zelf kan verwekt zijn. Vernède (2) durft geen bevestigend antwoord geven. Volgens hem zal in dit geval de rechter uit de omstandigheden moeten beslissen, of de man in zijn ontkenning al dan niet gegrond moet worden verklaard. Hij beroept zich op de woorden der regeering (3), die, toen er in de afdeelingen werd voorgesteld dit geval uit te zonderen, tot antwoord gaf, dat het „genoegzaam ware een stelligen regel vast te stellen; omdat het noch nuttig noch raadzaam kan zijn, om gevallen, die hoogst zeldzaam of nimmer zullen voorvallen, in de wetgeving op te nemen." Prof. Diephuis (4) is van een ander gevoelen, en kent ook hier den man het recht van ontkenning toe. Vreemd zal het schijnen, dat ook hij zich op diezelfde woorden der regeering beroept. Wie in de uitlegging dier woorden gelijk heeft, waag ik niet te beslissen. Hun strekking is zoo onduidelijk, dat (1) t. a. p. I. 349 vlg. ZAGHARia t. z. p. n. 12 en 15 is met zich zelf in strijd. ■'' (2) Op dit art. C. (3) Mr. Voorduin t. a. p. II. 507. (4) t. z. p. [en Syst. V. bl. 33.] 288 dertiende titel ik gerust het non liquet uitspreek. Maar wat de zaak zelve betreft, vereenig ik mij geheel met Prof. Diephuis. Het kind, na den 180sten dag des huwelijks of vóór den 300sten dag na de ontbinding daarvan geboren, is wettig, en wij zagen reeds bij het vorige artikel, dat de wet daarbij nergens een physisch onderzoek naar den leeftijd van het kind voorschreef (1), maar het onverschillig rekende, of het al dan niet voldragen was. Dat zij het te recht deed, zal men toestemmen, „wenn man sieht, wie schwankend und widersprechend die sowohlintheoretischen Schriften, als in Gutachten medicinischer Facultaten, ausgesprochenen Meinungen der Physiologen sind" (2). Dezelfde beginselen moeten hier gelden. Wanneer een kind, omdat het na den 180sten dag geboren is, wettig moet zijn, al is het ook geheel voldragen, en dus vóór het huwelijk verwekt; wanneer eveneens een kind, in de tiende maand na de ontbinding van het huwelijk geboren, wettig moet zijn, al is het onvoldragen, en dus buiten den echt verwekt; dan moet ook omgekeerd de inan het recht van ontkenning hebben, als het vóór dien dag geboren is, „selbst wenn die Aertze, wegen des sehr unreifen Zustandes, eine Erzeugung in der Ehe für möglich hielten" (3). Een ander gevolg van dit beginsel, dat de leeftijd van het (1) In het ontwerp van 1820 kwam één geval voor, waarin de wetgever het oog had op een physisch' onderzoek, waardoor zou kunnen worden uitgemaakt, dat het kind ouder dan 300 dagen was, de zwangerschap langer had geduurd. Immers bepaalde art. 485: «Een kind, waarvan de moeder verlost is na verloop van 300 dagen sedert de scheiding des huwelijks, wordt geacht niet uit dat huwelijk geboren te zijn, tenzij zeer bijzondere amstandigheden, gevoegd bij de volkomen onbesprokenheid der vrouw, den rechter tot eene tegenovergestelde beslissing in een bepaald geval overhaalden.» (2) sa.vignv t. a. p. II. 390. (3) Savigny t. z. p. Art. 306 § 1 289 kind in geen aanmerking komt, bestaat hierin, dat in het geval van art. 307 het bewijs van den man, dat hij van den 3008ten tot den 180sten dag vóór de geboorte geen gemeenschap met zijne vrouw heeft kunnen hebben, niet kan ontzenuwd worden door de tegenwerping, dat het kind nog-geen 180 dagen oud is. Ten onrechte wordt ook door ZACHABia (1) het tegendeel geleerd. (1) t. a. p. ÜL 345. 19 290 dertiende titel Art. 308. «De man kan de wettigheid des kinds niet ontkennen op grond van overspel, ten ware de geboorte voor hem zij verborgen gehouden; in welk geval hij zal worden toegelaten, om het bewijs, dat hij de vader des kinds niet is, tot volkomenheid te brengen.» Ofschoon art. 313 C. C. door zijn slordige redactie zeer uitéénloopende verklaringen had doen ontstaan, heeft men bij ons toch met een getrouwe vertaling genoegen genomen, en daardoor dezelfde onzekerheid laten voortduren. Onze uitleggers (1) vereenigen zich met de verklaring van Toullier (2). Volgens deze zijn er, om de wettigheid van het kind te ontkennen, drie dingen noodig: 1°. het overspel der vrouw. Tot bewijs van dat overspel vorderde Toullier een vóór het toelaten der actie tot ontkenning gewezen vonnis. 2°. De geheimhouding der geboorte van het kind voor den man (3). Wanneer deze beide bewezen en in een incidenteel vonnis erkend waren, dan eerst kon men toegelaten worden tot hetgeen 3°. gevorderd werd, het bewijs, dat men de vader van het kind niet (1) Nicolaï bij Mr. Voorduin t. a. p. II. 508, Mr. De Pinto t. a. p. II. 114, Vernéde op dit art., Prof. Diephuis N. B. R. II. 2<» dr. 92 vlg. Handb. I. 271, [Syst. V. bl. 39 v.v.] Men beroept zich uitdrukkelijk op Toullier, ofschoon deze in zijne opvatting niet oorspronkelijk is. (2) t. a. p. I. 188 vlgg. (3) [Zie over de beteekenis van de woorden «verborgen houden» boven bl. 196.] Art. 308 291 is (1). Voor deze verklaring beriep men zich op de uitdrukkelijke bepaling der wet. Dat overspel alleen niet genoeg was, zeide het artikel duidelijk, en was ook licht te begrijpen. Maar al kwam bij dat overspel nog het verbergen der geboorte, dan nog stond de wet den man alleen toe, het bewijs, dat hij de vader niet is, tot volkomenheid te brengen. Hieruit bleek het immers overtuigend, dat in het overspel en de geheimhouding slechts een onvolkomen bewijs, een gedeelte van het bewijs, geleverd was, hetwelk nog door het aantoonen van iets anders tot volkomenheid moest gebracht worden (2). Hoe veel schijn van waarheid deze verklaring ook aan de woorden der wet ontleene, zij komt mij echter om meer dan ééne reden onjuist voor. In de eerste plaats toch spreekt ons artikel geheel onbepaald van overspel. Mag men dus uit zijn woorden opmaken, dat er eerst overspel moet bewezen zijn, dan moet men ook aannemen, dat de tijd van dit overspel geheel onverschillig is, daar de wet niet de minste tijdsbepaling bevat. Maar stelt men dit, dan omhelst men de grootste ongerijmdheid. Immers wat kan het overspel der vrouw, vóór • een jaar gepleegd, tegen de wettigheid van haar thans geboren kind bewijzen? Neemt men daarom dan ook het tegendeel aan, en laat (1) Andere Fransehe uitleggers vorderden ook dezelfde drie bewijzen, maar achtten het genoeg, dat ze alle drie in den loop van het proces werden geleverd, en in één en hetzelfde vonnis als geleverd werden erkend. [Dit is ook het gevoelen van onze jurisprudentie (Rb. Amsterdam 28 Oct. 1886 P. v. J. 1887 bijbl. no. 5, Hof Arnhem 20 Nov. 1901 W. 7758 en van onze nieuwere litteratuur, vg. Asser—Scholten bl. 361 en Land—Star Busmann bl. 373 n. 3.] (2) Het «volkomen bewijs» moest dan niet letterlijk worden opgevat, bij welke opvatting alleen aan de mogelijkheid van art. 307 zou te denken zijn; men moest het verstaan van «het naar's rechters appreciatie redelijk afdoende bewijs, dat de man de vader van het kind niet is.» Zoo verklaarde het de Amsterdamsche rechtbank bij vonnis van 17 Januari '60 (Rechtsgel. Bijbl. van '60, bl. 251). Opz. B. W., 3e dr., II 19* 292 dertiende titel men alleen dat overspel gelden, hetwelk gepleegd is tusschen den 300sten en den 180sten dag vóór de geboorte, dan voert men een beperking in, die wel in de laatste woorden van ons artikel: dat hij de vader des kinds niet is, of in de verbinding van het overspel met de verberging der geboorte kan gelegen zijn, maar niet in de eerste woorden: op grond van overspel; en toch zijn het deze alleen, waarom men het overspel voor de praejudicieele quaestie houdt (1). Doch, al vindt men hierin geen zwarigheid, ik moet in de tweede plaats vragen, waarin toch wel die andere bewijzen kunnen bestaan, die na het bewijs van overspel en van het verbergen der geboorte nog zouden vereischt worden. Dat men hier aan geen natuurlijke onmogelijkheid van het vaderschap kan denken, voortspruitende uit verwijdering of uit de gevolgen van eenig toeval, wordt niet bestreden. Men moet dus de toevlucht nemen tot een zedelijke onmogelijkheid, zooals men het noemt, waarvan men nog uitdrukkelijk verklaart, dat zij in geen ander geval in aanmerking mag komen (2). Zoo is er tegen hare toelating een algemeene tegenzin, en men neemt haar in dit enkele geval slechts daarom ^,an, omdat men niets anders weet, wat als derde bewijs zou kunnen dienen. Maar waarin zal dan nu die zedelijke onmogelijkheid bestaan? Het is gemakkelijk te zeggen, dat de rechter moet beoordeelen, of zij aanwezig is; maar er dient toch een algemeen beginsel, een bepaling van haar wezen te zijn, waarop die beoordeeling kan steunen. En tot zulk een bepaling is men buiten staat. „L'impossibilité moraie , zegt ioullier (aj, „resuite au concours aes iarcs (1) [Niettegenstaande het hier betoogde neemt onze rechtspraak aan, dat het overspel tusschen den 30Oten en den 180**™ dag vóór de geboorte moet zijn gepleegd (Rb. Amsterdam 24 Jan 1906 W. 8441 en Hof Amsterdam 26 Juni-1908 W. 8806).] (2) Toullier t. a. p. t 188 vlg. (3) t. a. p. ï. 187. Art. 308 293 et des conséquences qu'on en peut tirer; en ün mot de tout 1'ensemble d'une cause qui prouve, qu'il est impossible ex communi hominum more, que le mari soit père de 1'enfant. Ce qui produit 1'impossibilité morale est donc la réunion d'une foule de particularités qui peuvent varier a 1'infini; et rien n'est phis critique que de déterminer les cas ou il faut la reconnaïtre. II faut même avouer, que cette impossibilitë morale n'est autre chose par sa nature, qu'une forte présomption, ou la réunion de plusieurs présomptions, qui, réunies dans un seul faisceau, déterminent la croyance et opèrent la persuasion." Men komt hiermede geen stap verder, en ontdekt niets anders dan dit ééne, dat men aan die zedelijke onmogelijkheid geen bepaald begrip kan hechten. Eindelijk heb ik nog een derde bedenking. Indien het bewijs van het overspel en het verbergen der geboorte moet geleverd zijn, en er dan, geheel onbepaald, bewezen moet worden, dat de man de vader van hèt kind niet is, heeft men niet1 het minste recht, om dit bewijs tot die zoogenaamde zedelijke onmo¬ gelijkheid te beperken, maar moet den man ieder bewijs vrijlaten, waardoor hij zijn zaak kan winnen, en dus ook het beroep op zijn natuurlijke onmacht (1). Men zou tot deze opvatting nog meer gedrongen worden door de redactie van art. 313 C. C, en eveneens een grond kunnen vinden in onze wet, waar het beroep op die onmacht alleen in het geval van art. 307, dus niet in dat van ons artikel, is verboden. Maar men zou daarmede tot een stelsel komen, lijnrecht in strijd met het doel der wet, toen zij ue natuurirjite onmacnt met in aanmerking wilde nemen. Een andere verklaring vinden wij bij ZACHABia(2). Volgens (1) [Zoo dan ook Diephuis Syst. V. bl. 41.] (2) t. a. p. III. 344. [Met diens opvatting stemmen Planiöl nos. 1435 v. bl. 464 v. en de door dezen schrijver t. z. p. geciteerde Fransehe jurisprudentie in.] 294 DERTIENDE TITEL dezen behoeft er geen overspel, maar alleen het verbergen der geboorte bewezen te zijn. Zoodra dit geschied is, bestaat er een vermoeden van overspel, en behoeft de man niets meer te doen dan zulke feiten aan te voeren, waaruit kan blijken, j dat niet hij, maar een ander, de vader van het kind is, hetzij nu deze feiten positief zijn of alleen negatief, d. i. „nur so viel darthun, dass der Mann nicht als der Vater des Kindes betrachtet werden könne". Als zulke feiten noemt hij op: „den argerlichen Lebenswandel der Frau, das vorgerückte 'Alter oder die Kranklichkeit des Mannes," en: „die Entfernung des Orts, wo sich der Mann aufgehalten hat, von dem Aufenthaltsorte der Frau." Ook met deze uitlegging* kan ik mij om drie redenen niet vereenigen. 1°. Wanneer de geboorte geheim is gehouden voor den man, bestaat er vermoeden, niet alleen dat de vrouw zich aan overspel heeft schuldig gemaakt, maar ook dat het kind de vrucht van dat overspel is. Men zou dus niets anders ter aanvulüng wachten, dan het bewijs van zulk een overspel, waarvan het kind inderdaad de vrucht kan zijn, d. i. hetwelk tusschen den 30fjsten en den 180sten dag vóór de geboorte gepleegd is. Dit bewijs is te leveren; daarentegen is het onmogelijk te bewijzen, dat niet de man, maar een ander de vader is, dan alleen door zulke bewijzen, die op zich zelf reeds voldoende zijn ter ontkenning der wettigheid van het kind. Die feiten toch, die ZacharieL opnoemt, en dit is mijn 2^e zwarigheid, bewijzen óf niets óf alles, zoodat zij niet maar ter aanvulling van een ander bewijs kunnen gevorderd worden. Het ergerlijke gedrag der vrouw, zoo het in iets anders dan in overspel bestaat, en de hooge leeftijd van den man bewijzen niets; zijn ziekte of verwijdering daarentegen zijn volgens art. 307 reeds op zich zelf een afdoend bewijs. Die zich daarop kan beroepen, behoeft van geen verbergen der geboorte te spreken. 3°. Indien hier alles is toegelaten, wat kan bewijzen dat Art. 308 295 de man de vader niet is, dan is ook het beroep op de natuurlijke onmacht niet uitgesloten, en vervalt men in de vroeger reeds aangewezen zwarigheid. Ik meen een andere uitlegging te mogen voorstellen. Het komt mij voor, dat de wet het bewijs vordert, niet van drie, maar van twee dingen. Er moet eerst bewezen zijn, dat de geboorte voor den man verborgen is. Hierdoor wordt het vermoeden, dat bij de vader van het kind niet is, krachtig opgewekt. Hij wordt dan ook op grond daarvan toegelaten, om hetgeen nu nog maar vermoeden is tot een volkomen bewijs te verheffen. Hij doet dit, wanneer hij bewijst, dat in den tijd, waarop het kind moet verwekt zijn, dus tusschen den 300sten en 1808ten dag vóór de geboorte, zijn vrouw overspel heeft bedreven. De beteekenis van ons artikel is alzoo deze: de man kan de wettigheid van het kind, dat uit zijn vrouw geboren wordt, niet ontkennen door haar overspel te bewijzen. Dat overspel kan die werking alleen dan hebben, wanneer de geboorte van het kind voor hem verborgen is, daar het dan waarschijnlijk is, dat het uit dien overspeligen omgang is voortgesproten. De woorden: in welk geval, hebben dus geen betrekking op al het voorafgaande te zamen, maar alleen op het laatst voorgaande, wanneer de geboorte verborgen'is gehouden. En men zou ten onrechte beweren, dat het artikel naar mijne opvatting bij het woord gehouden had moeten eindigen. Immers zou er dan alleen maar van overspel in het algemeen zonder eenige tijdsbepaling gesproken zijn, terwijl er duidelijk moest worden aangewezen, dat het zulk een overspel moest zijn, waaruit men, gevoegd bij het verbergen der geboorte^ kon opmaken, dat de man de vader van het kind niet was. Ik ontvouw het artikel aldus: Overspel alleen is ter ontkenning der wettigheid onvoldoende; indien echter de geboorte voor den man verborgen is gehóuden, mag hij, (altijd nog uit dat overspel) bewijzen, dat hij de vader niet is. 296 dertiende titel Ik voorzie een bedenking: het bedreven overspel is nog geen bewijs van de onwettigheid van het kind; het verbergen der geboorte is het evenmin; beide vormen dus te zamen slechts een vermoeden tegen de wettigheid, maar kunnen niet voor een volledig bewijs gelden. Ik moet hierop antwoorden, dat men het in deze zaken bijna nimmer tot volkomen zekerheid kan brengen, maar zich met de hoogste waarschijnlijkheid moet vergenoegen. Zekerheid heeft men alleen in het geval van art. 307. Al vorderde men bij het overspel en het verbergen der geboorte nog die zoogenaamde zedelijke onmogelijkheid, men zou toch geen zekerheid bereiken, maar alleen, gelijk Toullier het erkent, tot een zeer gegrond vermoeden komen. Maar dat gegronde vermoeden, die hoogste waarschijnlijkheid heeft men ook dan reeds, wanneer de geboorte van het kind verborgen is, en er ten tijde, dat het verwekt moet zijn, overspel is gepleegd. Omdat het echter niet meer is dan zulk een hooge waarschijnlijkheid, blijft het aan den man zeiven overgelaten, of hij haar wil doen gelden of niet. Niets is zoo eenvoudig als dit dilemma: Wanneer de twee bewijzen van overspel en van verberging der geboorte slechts waarschijnlijkheid geven, dan moet een derde bewijs, welk het ook moge zijn, op zich zelf óf zekerheid óf ook slechts waarschijnlijkheid geven. In het eerste geval is dit derde bewijs geheel voldoende, en behoeft men zich op de beide andere volstrekt niet te beroepen; zij worden geheel nutteloos; in het laatste geval blijft het ook na het leveren van dat derde bewijs alleen bij waarschijnlijkheid (1). Ik moet hierbij nog doen opmerken, dat ook in het geval van art. 306 de onwettigheid van het kind niet zeker is, maar nog aan het oordeel van den vader wordt overgelaten, die het recht tot ontkenning niet behoeft te gebruiken. (1) [Anders Diephuis' Syst. V. bl. 42—45.J Art. 316 § 1 297 Abt. 316 § 1. «De afstamming van wettige kinderen wordt bewezen door de akten van geboorte, in de registers van den burgerlijken stand ingeschreven.» Dat er een groot verschil is tusschen de afstamming der kinderen en hun wettigheid, tusschen de begrippen van filiatie en van legitimiteit, behoeft geen betoog. Even duidelijk is het, dat de wet in dit en de volgende artikelen alleen van de afstamming spreekt. Maar het is een afstamming van wettige kinderen, en er moet dus altijd een huwelijk tusschen de ouders hebben bestaan. Het bewijs van dat huwelijk zal zelfs wel vooraf moeten gaan (1), daar het anders een onderzoek naar het vaderschap worden zou. Onze artikelen, ofschoon alleen van afstamming handelende, onderstellen toch het huwelijk der ouders, juist omdat zij over de afstamming van wettige kinderen handelen. Dat huwelijk der ouders zal in den regel door de trouwakte worden bewezen; maar wanneer de ouders overleden zijn, kan het door het bezit van den huwelijken staat, door het openlijk leven der ouders als man en vrouw, worden geleverd. "Wanneer dus art. 318 (1) [Vg. Land—Star Busmann bl. 384 n. 3 en Diephuis Syst. V bl. 68 n. 1. Baudry—Lacantinerie nos. 467 v. bl. 364 v.v. schrijft uitdrukkelijk: «La possession d'état même appuyé sur un titre conforme ne dispense pas 1'enfant de prouver le mariage de ses auteurs prétendus et sa conception en mariage, c'est-a-dire sa légitimité La loi, dans ce% articles (319 et suiv.) sous-entend que le mariage et la conception en mariage sont prouvés ou reconnus». Evenzoo reeds Demolombe V no. 9.] 298 DERTIENDE TITEL verklaart, dat niemand den staat kan betwisten van hem, die een bezit heeft overeenkomstig zijne akte van geboorte, dan onderstelt het, dat het bestaan van het huwelijk der ouders reeds bewezen is, en is alzoo in niet den minsten strijd met art. 157, dat juist van het geval spreekt, dat het bestaan van het huwelijk nog niet bewezen is (1). (1) [Vg. Baudry—Lacantinerie t. z. p., die terecht betoogt, dat art. 197 C. C. (= art. 157 B. W.) de juistheid van de ook in den tekst gehuldigde meening veeleer bevestigt. Immers het vergemakkelijkt wel voor het kind het bewijs van het huwelijk zijner ouders na het overlijden van deze, doch juist hieruit volgt dat dit bewijs steeds noodig is, zelfs indien het kind èn geboorte-akte èn een daarmede overeenstemmend bezit van staat heeft, en tevens, dat dit bewijs bij het leven der ouders op de gewone wijze, dus door de trouwakte, moet geleverd worden.] Art. 318 en Art. 319 § 1 299 Abt. 318. «Niemand kan zich op eenen staat beroepen,' die strijdig is met dien, welken zijne akte van geboorte en het bezit, met die akte overeenstemmende, hem geven; en wederkeerig kan niemand den staat betwisten van dengenen, die een bezit heeft, overeenkomstig zijne akte van geboorte.» Art. 319 § 1. «Bij gebreke van zoodanige akte en onafgebroken bezit van staat, of wanneer het kind onder valsche namen, of als geboren uit eenen vader en eene moeder, die onbekend zijn, in de registers is ingeschreven, kan de afstamming door getuigen bewezen worden.» Wanneer wij deze beide artikelen in verband met elkander en met de voorafgaande bepalingen bescbouwen, zoo moeten wij er dit besluit uit trekken: 1°. Er is een geboorteakte. Zij bewijst de afstamming, wanneer zij niet als valsch wordt aangetast. Dit sluit echter de mogelijkheid van tegenbewijs niet uit (1). 2°. Er is geen geboorteakte, maar een bezit van staat. Het bewijst de afstamming, ook weer behoudens tegenbewijs. 3°. Er is een geboorteakte en een bezit van staat, daarmede overeenstemmende. De afstamming kan zelfs niet betwist, niet door tegenbewijs ontzenuwd worden. 4°. Er is noch akte noch bezit van staat. De afstamming kan door getuigen bewezen (1) Vroeger dacht ik anders, en wel ten gevolge mijner algemeene leer over bewijs en tegenbewijs. Thans is mijne beschouwing veranderd: en ik schreef dan ook reeds vroeger [(I. 3e dr. bl. 401)]: «Ken akte van den burgerlijken stand is een authentieke akte. Zij moet dus, gelijk het van deze bepaald is, als volledig bewijs gelden, een uitdrukking die de mogelijkheid van tegenbewijs volstrekt niet uitsluit». 300 dertiende titel worden. 5°. Er is een geboorteakte, maar geen bezit van staat, daarmede overeenstemmende, en de akte wordt aangetast op grond van valsche of onbekende namen. De afstamming kan door getuigen bewezen worden. Men ziet uit deze ontvouwing, dat in het geval van no. 5 het getuigenbewijs niet onbepaald is toegelaten, wanneer de akte om valsche of onbekende namen bestreden wordt, gelijk men uit art. 319 § 1 licht zou opmaken, maar alleen dan, wanneer er geen bezit van staat is, met die akte overeenstemmende. Deze beperking wordt door art. 318 gebiedend gevorderd. Is er een geboorteakte en een bezit van staat, daarmede overeenkomstig; dan kan de afstamming niet betwist worden, ook niet op grond van valsche of onbekende namen, die men in de geboorteakte beweert (1). Lassaulx (2) meent het tegendeel, en beroept zich op het gezag van Maleville. Volgens hen wordt art. 322 C. C. (ons art. 318) beperkt door art. 323 (ons art. 319), en vormen geboorteakte en overeenstemmend bezit van staat slechts dan een onbetwistbaar bewijs, wanneer die akte niet op grond van valsche of onbekende namen wordt aangetast. Anders toch zou het kind, dat onder een valschen naam was ingeschreven, en door diezelfde personen, op wier naam het stond, was opgevoed, geen middel hebben, om zijn waren staat terug te krijgen. „Eine solche Ungerechtigkeit konnte j edoch der Gesetzgeber nicht begunstigen, weil ein schwaches Kind weder gegen den Namen, der ihm beigelegt wird, protestiren, noch die Pflege, die es erhalt, von der Hand weisen kann". Maar (4) «II en est ainsi — nl. dat de afstamming niet betwist kan worden — quand même on prétendrait que 1'enfant a été inscrit sous de faux noms. Autrement 1'article 322 se trouverait complètement neutralisé par 1'art. 323.» Aubry en Rau t. a. p. VI. 22. [Zoo ook Diephuis Syst. V bl. 79.J (2) t. a. p. I. 362 vlg. Art. 318 en Art. 319 § 1 • 301 zou deze, zeker zeldzaam voorkomende, onrechtvaardigheid niet veel minder nadeelig zijn, dan de onzekerheid, waaraan ieders staat zou zijn blootgesteld, wanneer de geboorteakte, al werd zij ook door een onafgebroken bezit van staat ondersteund, toch nog geen onbepaald geloof verdiende? Zou men niet het gegrondste wantrouwen moeten hebben tegen bewijzen, waarmede men de geboorteakte zocht te ontzenuwen, maar die bestendig door het bezit van staat werden gelogenstraft? Mij dunkt, het antwoord kan niet twijfelachtig zijn (1). (1) [In denzelfden geest Asser—Scholten bl. 371.] 302 DERTIENDE TITEL Art. 323. «De lijfstraffelijke rechtsvordering wegens het misdrijf van verduistering van staat kan niet worden aangevangen, voor dat het eindvonnis over het geschil van dien staat is uitgesproken. Het staat evenwel aan het openbaar ministerie vrij, om, wanneer de belanghebbende partijen stilzitten, een lijfstraffelijke rechtsvordering uit hoofde van verduistering van staat aan te vangen, mits er een begin van bewijs bij geschrifte, overeenkomstig artikel 320, aanwezig zij, en over het aanwezen van dat begin van bewijs aanvankelijk zij beslist. In het laatste geval zal de voortzetting der openbare rechtsvordering door geen burgerlijk geding kunnen worden geschorst.» Men zou in de uitlegging van dit artikel geene zwarigheden hebben ontmoet, wanneer men het altijd in verband met het vorige had verklaard. Art. 322 noemt alleen den burgerlijken rechter bevoegd, om een geschil over den staat der personen te beslissen. Hieruit vloeien twee gevolgen voort: 1°. Zoolang er nog geen burgerlijk geschil is aanhangig gemaakt, kan het openbaar ministerie geen strafactie instellen, die op de praejudicieele quaestie van den staat zou gegrond zijn. Het kan van geen verduistering van staat spreken, zoolang het niet door hetgeen bij den burgerlijken rechter voorvalt opmerkzaam is gemaakt, en te weten is gekomen, dat er over den staat van eenigen persoon getwist wordt. 2°. Al is er ook zulk een burgerlijk geschil aanhangig gemaakt, kan de strafactie nog niet worden ingesteld, vóór het eindvonnis over dat geschil gewezen is. Het is alleen over dit geval, dat ons artikel spreekt. Hetgeen ik onder no. 1 vermeldde kan niet uit art. 323, maar alleen uit art. 322 worden afge- Art. 323 303 leid. Maar hieruit blijkt dan ook de beteekenis van het tweede lid van ons artikel zonneklaar. Indien er namelijk zulk een burgerlijk geschil aanhangig is gemaakt, zoodat het openbaar ministerie is opgewekt, en slechts het eindvonnis afwacht om als aanklager op te treden, maar de partijen nu stil blijven zitten, dan kan het zijn crimineele rechtsvordering reeds terstond instellen, zoo maar het civiele proces al zoo ver gevorderd is, dat het bestaan, vah een begin van schriftelijk bewijs is erkend. Heeft nu het openbaar ministerie op grond van zulk een stand van zaken zijn rechtsvordering begonnen, dan kan het die ongestoord voortzetten. Het ware duidelijker geweest (1), als in § 2 geschreven was: aan te. vangen en ten einde te brengen, en § 3 was weggelaten, daar zij ons weder op het verkeerde denkbeeld zou kunnen brengen, daar er nog geen civiel proces was begonnen. Door geen burgerlijk geding moet nu beteeken en: door geen voortsetting van het aanhangige noch instellen van een ander burgerlijk geding. (1) Ook -volgens Mr. Jacobi t. a. p. bl. 82 zou de redactie, die ik voorstel, «misschien duidelijker» zijn, maar — zegt hij — «ook de tegenwoordige past, dunkt mij, zeer wel in den zin der voorgestelde uitlegging». Met recht schrijft Mr. A. A. de Pinto in Themis 1861, bl. 321: «Het is eene opinie, waarvoor de schrijver misschien zeer goede argumenten heeft, maar hij blijft in gebreke die mede te deelen». 304 dertiende titel *Art. 338. . «Kinderen, in overspel of in bloedschande geteeld, kunnen niet worden erkend, behoudens ten opzichte van laatstgemelde, de bepaling van art. 328.» Onze bepaling geldt alleen voor natuurlijke kinderen. Wanneer dus een gehuwde vrouw een kind ter wereld brengt, dan doet het niet ter zake of dit door haar in overspel of bloedschande ontvangen is, zoolang niet de man met goed gevolg de wettigheid van het kind heeft ontkend in de gevallen dat hem dit door de wet vergund is. In alle andere gevallen is het kind wettig. Dit geldt ook indien de man wel de vader van het kind is, maar ten tijde der verwekking nog met een andere vrouw gehuwd was, mits het kind slechts — hoe korten tijd ook — na de voltrekking van het tweede huwelijk ter wereld komt (1). Betreft het artikel dus enkel natuurlijke kinderen, ook bij deze kan het alleen practische beteekenis hebben, wanneer de smet, die aan hunne verwekking kleeft, ook naar eisch van rechte bewezen is. Bij de beoordeeling hiervan komt het op het oogenblik der verwekking aan. Op dat oogenblik moet de ééne ouder gehuwd zijn geweest of de verboden graad van bloed- of aanverwantschap hebben bestaan (2). Bestond nu het huwelijk van dien (1) De Fransehe schrijvers oordeelen over dit laatste punt anders, omdat zij in zulk een geval aan wettiging denken. Zie boven bl. 206 n. 1. (2) Zie het arrest van het Hof van Cassatie van 7 Juli 1910, Revue trimestrielle 1910, bl. 808 v.v. Art. 338 305 eenen ouder gedurende den geheelen tijd waarin de verwekking mogelijk was, dus van den 300sten tot den 180sten dag Vö6r de geboorte van het kind, dan staat het vast dat dit in overspel is geteeld (1). Zoodra echter op één of meer dier 121 dagen dat huwelijk nog niet of niet meer heeft bestaan, moet in het belang van het kind worden aangenomen, dat het op één van die dagen is verwekt en dus dat het geldig kan worden erkend (2). Doch hoe blijkt nu, afgezien van dit laatste, dat de erkenning op grond van verwekking in overspel of bloedschande nietig is? Dit kan aan het licht komen allereerst door de erkenning zelf, vervolgens door haar verband met een andere erkenning en eindelijk door eene betwisting van hare geldigheid volgens art. 3él. Uit haar zelve, wanneer zij een kind geldt geboren uit een gehuwde vrouw doch door haar man gedesavoueerd, of wanneer in de akte de andere ouder genoemd wordt en deze gehuwd is of te nauw verwant met den ouder van wien de erkenning uitgaat (3). Uit haar verband met een andere erkenning, wanneer beide verklaringen bij ééne akte geschieden. Door hun onderlingen samenhang zullen dan beide ongeldig zijn, niet alleen wanneer het een bloedschennig kind (1) De eisch, dien ik in mijne aanteekening op art. 264 § 1 (zie bl. 86) aan dit begrip stelde, n.1. dat de gemeenschap vrijwillig en bewust heeft plaats gehad, geldt hier niet. Ook al werd de gehuwde vrouw tot het feit gedwongen of al meende zij dat haar man overleden was, toch zal het kind dat uit zulk een omgang wordt geboren, overspelig zijn. Daartoe is voldoende dat op het oogenblik der conceptie één der ouders met een ander gehuwd was. Zie Baudry— Lacantinerie no. 630 bl. 558. (2) Evenzoo Land—Star Busmann, bl. 414 n. 1. (3) In dit geval werd in den 2en dr. bl. 189 n. 3 de erkenning geldig geacht. Overigens zal naar onze wet de vader die erkent, door art. 339 wel steeds genoodzaakt zijn de moeder te noemen, daar hij hetzij van hare toestemming hetzij van haar overlijden moet doen blijken. 20 306 DERTIENDE TITEL betreft en dus het beletsel bij beide ouders gelijkelijk bestond, maar ook wanneer het kind in overspel is verwekt en dus de reden voor het verbod zijner erkenning slechts in den persoon van één zijner ouders gelegen is (1). Uit een betwisting krachtens art. 341, wanneer buiten de geschetste gevallen door een belanghebbende wordt aangetoond wie de andere ouder is van een kind dat door één zijner ouders is erkend (2). Maar hoe nu, wanneer de moeder het kind erkend heeft, en daarna de erkenning door den vader geschiedt, terwijl uit de laatste blijkt van verwekking in overspel of bloedschande? In dat geval is m. i. de erkenning door den vader nietig en blijft juist hierom die door de moeder van kracht (3), behoudens wat ik omtrent een mogelijke betwisting volgens art. 341 opmerkte. Hetzelfde zal trouwens wel gelden wanneer de erkenning door den vader aan die door de moeder is voorafgegaan, omdat uit haren inhoud hare ongeldigheid blijkt en zij dus ook geen beletsel kan opleveren tegen een latere erkenning door de moeder (4). (1) Zie de arresten van het Hof van Cassatie van 17 Juli 1900 en 19 Nov. 1907, Revue trimestrielle 1902 bl. 191 en 1908 bl. 102, en van het Hof te Orléans van 31 Maart 1909, t. z. p. 1909 bl. 681 v. (2) Dat zulk een bewijs door art. 342 en 344 niet wordt belet, zal ik in de aanteekening op de laatste bepaling aantoonen. Anders oordeelt hierover Asser—Sqholten bl. 378. (3) Zie het vonnis der Rechtbank te Amsterdam van 15 Oct. 1878 W. 4317, Diephuis Syst. V bl. 154 v., Planiöl no. 1483 bl. 481 v.v. en het arrest van het Hof van Cassatie van 17 Juli 1900, Dalloz 1900, I, bl. 558. (4) Geldt het een bloedschennig kind, dan wil Baudry—Lacan-. tinerie nos. 632 v.v. bl. 559 v.v. beide erkenningen als nietig aanmerken. Maar in Frankrijk bestaat dan ook de bepaling van art. 339 B. W. niet, zoodat uit de erkenning door den vader niet blijkt wie de moeder is. Op zich zelf beschouwd zouden dus beide erkenningen geldig zijn, wat onmogelijk is, zoodat gemelde schrijver, geen termen vindende om met Planiöl aan de eerst-gedane de voorkeur te geven, beide laat Art. 338 307 Dat het kind aan een erkenning, die door onze bepaling verboden en dus nietig is, geen staat kan ontleenen, spreekt vanzelf. Intusschen belet niets den rechter om aan zulk een erkenning, tegenover hem die haar deed en zijne rechtverkrijgenden, de kracht eener buitengerechtelijke bekentenis toe te kennen, doch natuurlijk alleen in die gevallen waarin het onderzoek naar een bloedschennige ofoverspelige afstamming niet verboden is (1). vervallen. Er is echter op dit punt veel verschil van meening; zoo wil bijv. Toullier aan het kind de keuze laten, en Duranton de erkenning der moeder laten vóórgaan. De beide laatste meeningen komen mij in elk geval ongegrond, die van Planiöl het aannemelijkst voor. (1) Zie hierover mijne aanteekening op art. 344. Opz. B. W., Se dr., ii 20* I9HI 308 dertiende titel ^.Art. 344. «De rechtsvordering tot inroeping van staat op grond van beweerd vaderschap, bedoeld bij het tweede lid van art. 342, alsmede die tot inroeping van staat op grond van beweerd moederschap, wordt niet toegelaten in de gevallen, in welke, volgens art- 338, de erkenning niet kan plaats hebben.» In zijn oorspronkelijke redactie verbood ons artikel aan het in overspel of bloedschande geteelde kind „om te onderzoeken wie zijne vader of moeder was". Sedert echter het natuurlijk kind het recht had bekomen, om zijn vader tot levensonderhoud aan te spreken, en daarbij voor de hier bedoeldo categorie geen uitzondering was gemaakt, was dit verbod in zijne algemeenheid een anachronisme geworden. Vandaar dat "het thans beperkt is tot het geval, dat men op grond der gewraakte afstamming den staat van natuurlijk kind zou willen inroepen. Intusschen, al werd deze verandering uitsluitend ingegeven door de noodzakelijkheid om ruimte te maken voor de vordering in het nieuwe recht oofc aan het overspelig en bloedschennig kind gegeven, dit neemt niet weg, dat zij in hare gevolgen veel verder reikt. Zoo is er thans niets meer, wat aan dergelijke kinderen verhindert hunne afstamming te bewijzen, wanneer zij op grond daarvan het hun in art. 914 B. W. tegenover den boedel van hun overleden vader of moeder toegekende recht op levensonderhoud willen geldend maken (1). En zoo zal ook aan (1) Hierop is terecht gewezen door Meyers (Asser IV bl. 59). Zie ook Asser—Scholten I bl. 384. Art. 344 309 anderen dan' het kind dit bewijs geoorloofd zijn, zoo dikwijls het daarbij niet om den staat van natuurlijk kind, maar uitsluitend om het feit der verwekking is te doen. "Wil dus iemand op grond van te nauwe verwantschap een huwelijk s^iiten of een getuigenis wraken, het zal hem vrijstaan ook al zou die verwantschap in overspel of bloedschande haar oorsprong vinden. En evenzoo zullen belanghebbenden eene erkenning mogen betwisten al is die betwisting uitsluitend gegrond op de bewering, dat die erkenning een overspelig of bloedschennig kind zou betreffen en dus met art. 338 in strijd zijn. Geheel anders daarentegen staat de zaak indien wettige kinderen, tot de nalatenschap hunner moeder geroepen,, tegen een testamentairen mede-erfgenaam, dien zij voor haar natuurlijk kind houden, een beroep willen doen op diens onbekwaamheid om meer te erven, dan zijn aandeel als erkend kind bij versterf zou bedragen (1). Hier is het hun inderdaad te doen om een gevolg aan den staat van onwettig kind verbonden, zoodat zij de afstamming van dien mede-erfgenaam alleen mogen bewijzen, wanneer deze niet in overspel of bloedschande is geteeld. (1) Art. 955 B. W. Zie ook boven bl. 258. 310 DERTIENDE TITEL *Art. 344a § 1. «De vader van een natuurlijk kind, dat niet door hem erkend is, is verplicht, door een uitkeering, in het onderhoud en de opvoeding van het kind gedurende de minderjarigheid te voorzien.» In het algemeen overzicht werd aangewezen, dat aan de afstamming, indien zij door de gewone middelen was aan het licht gekomen, slechts een geldelijke verplichting tot onderhoud, doch indien zij door erkenning was bewezen, de staat van natuurlijk kind is verbonden. In deze uitspraak liggen twee punten opgesloten. Vooreerst dat de aanspraak, door het nieuwe recht aan het kind gegeven, op diens afstamming berust. In de tweede plaats dat trots deze wijziging in het oude recht aangebracht, de erkenning haar karakter als bewijsmiddel is blijven behouden. Zoowel tegen de ééne als tegen de andere opvatting zijn bezwaren in te brengen, die verdienen dat ze nader onder de oogen worden gezien. Voorzooveel het eerste punt betreft, is het vooral de geschiedenis van het nieuwe recht, die aan de juistheid der boven beschreven opvatting twijfel kan doen rijzen. Herhaaldelijk toch kwam bij de parlementaire behandeling de opvatting voor den dag, dat het niet de afstamming is, waarop de verplichting tot levensonderhoud berust, maar dat deze eenvoudig een gevolg is van de gemeenschap, die de vader met de moeder heeft gehad, Het zou niet de vader als zoodanig zijn, die tot uitkeering is gehouden, maar de „concumbent", de „cohabitant", de „schijnvader", Art. 344a § 1 311 „de vermoedelijke verwekker" (1). Intusschen, welke rol deze opvatting ook bij de voorbereiding moge hebben gespeeld, in de wet zelf, zooals die ten slotte is tot stand gekomen, is er geen spoor van terug te vinden. Want terwijl, ware de gemeenschap de bron der vordering geweest, deze zou moeten toekomen aan de moeder, geeft de wet ze aan het kind. En terwijl naar de bestreden opvatting allen, die met de móeder in het conceptietijdperk gemeenschap hebben gehad, aansprakelijk zouden moeten zijn, wil de wet in dat geval in het geheel van geen uitkeering weten. Voegt men daar bij, dat de vordering met zoovele woorden tegen den vader wordt toegekend, en dat de rechter verplicht is ze te ontzeggen, indien hij overtuigd is dat de aangesprokene de vader niet is, dan kan men wel niet anders besluiten, of het is de verwekking en dus de afstamming, waarop de vordering tot levensonderhoud steunt. Lijdt het dus geen twijfel of het is de afstamming, waaraan het kind zijn recht tegen den vader ontleent, dan dringt zich met des te meer nadruk de vraag op, of ook in het nieuwe recht de erkenning haar karakter als bewijsmiddel heeft behouden, dan wel of men haar voortaan niet veeleer als een rechtshandeling, waarbij men het vaderschap vrijwillig op zich neemt, heeft te beschouwen. Vooreerst toch is het op zich zelf reeds zonderling, dat het van de wijze waarop een feit is bewezen, zou afhangen, welke rechtsgevolgen daaraan worden vastgeknoopt. Maar bovendien: stel dat de man, die reeds tot levensonderhoud is veroordeeld, het kind later erkent. Hoe wil men nu deze handeling anders (1) In dien zin laat zich vooral de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer herhaaldelijk uit. Zie W. no. 8835. Doch ook in de Memorie van Toelichting tW. no. 8106/8) en bij de openbare beraadslagingen valt dezelfde gedachtengang te constateeren. 312 dertiende titel opvatten dan als een vrijwillige aanvaarding van het vaderschap? Dat hij het kind verwekte, stond immers reeds vast, wat zou er dus nog meer te bewijzen vallen? Doch er is meer. De wet laat toe, dat een erkend kind de actie tot levensonderhoud instelt tegen een ander dan hem die het erkende (art. 344e § 2), terwijl zij omgekeerd niet verbiedt dat het wordt erkend door een ander dan dengeen die tot levensonderhoud is veroordeeld. Beschouwt men de erkenning als een rechtshandeling, dan geeft dit geen moeilijkheid. Maar neemt men ze als bewijsmiddel, dan komt men tot het vreemde gevolg, dat hier twee feiten voor bewezen worden gehouden, die naast elkander onbestaanbaar zijn! Vooral de laatstgenoemde bezwaren leggen gewicht in de schaal. Zij zouden inderdaad onoverkomelijk zijn, indien er geen overwegende gronden bestonden om de genoemde bepalingen veeleër als inbreuk op een overigens gehandhaafd stelsel dan wel als uitvloeisol van een nieuw stelsel te beschouwen. In tegenstelling toch tot een vroeger Ontwerp (1), waarin de rechtstoestand van het natuurlijk kind van meet af opnieuw werd geregeld, en aan de erkenning uitdrukkelijk het karakter eener rechtshandeling werd gegeven (2), heeft bij de behandeling van de wet, zooals zij thans luidt, steeds het denkbeeld voorgezeten om zich tot het toekennen van een vermogensrecht aan het niet-erkende kind te bepalen, en voor het overige het oude recht onveranderd te laten (8). In overeenstemming (1) Dat van 1898, ingediend door den Minister van Justitie Gort van oer Linden (Handelingen, Bijl. 1897/8, no. 212). (2) Zij was, blijkens de Toelichting, in dat Ontwerp een «vrije wilsverklaring, die wijding geeft aan het feit der filiatie, en een gewilde aansluiting aan het familieverband, welke het toekennen van nieuwe rechten wettigt». Zie hierover uitvoeriger mijn opstel in W. P. N. R. no. 2250. (3) Zie de Memorie van Toelichting van den Minister van Justitie Art. 344a § 1 313 met dit verschil in uitgangspunt bepaalde eerstgenoemd Ontwerp, dat de moeder steeds geacht werd haar kind te hebben erkend (art. 3446 § 2), terwijl in de wet zooals zij thans luidt, de erkenning door de moeder gedaan haar vroeger karakter heeft behouden. De erkenning door de moeder is dus bewijsmiddel gebleven, en daar de erkenning door den vader daarmede op één lijn wordt gesteld, blijft niets anders over dan ook voor deze haar oorspronkelijk karakter van bewijsmiddel met al de gevolgen daarvan te handhaven. Loeff, Algemeene Beschouwingen §§ 1—4, waar ook de reden is te vinden, waarom men de actie tot onderhoud ook aan het door een ander erkende kind heeft gegeven. Die reden was n.1. uitsluitend gelegen in de vrees, dat de ware vader zich op slinksche wijze aan zijne verplichting zou onttrekken door iemand tot het erkennen van het kind over te halen. 314 DERTIENDE TITEL #Art. 344a § 3. «De rechtsvordering tot voorziening in het onderhoud en de opvoeding wordt afgewezen: indien de verweerder bewijst, dat de moeder, binnen den in het voorgaand lid bedoelden termijn, met een of meer anderen gemeenschap heeft gehad, , of, in het algemeen, indien de rechter in gemoede overtuigd is, dat de verweerder niet is de vader van het kind.» Is het feit der gemeenschap met de moeder bewezen, dan moet de verweerder, wil hij de toewijzing der vordering voorkomen, van zijn kant aantoonen óf dat de moeder met meerderen zich heeft afgegeven, óf dat hij de vader van het kind niet is. Maar hoe nu, indien voor het feit der gemeenschap nog geen meerder bewijs is bijgebracht dan zijn eigen bekentenis? Indien hij wel zijn omgang met de moeder toegeeft, doch zich te zijner bevrijding op één der genoemde omstandigheden beroept, moet dan niet, tengevolge van de onsplitsbaarheid van deze bekentenis, de vertegenwoordiger het zelfstandig bewijs van het door hem gestelde leveren, voordat de verweerder met eenig bewijs mag worden belast? De Rechtbank te Tiel (1) beantwoordt deze vraag ontkennend, omdat onze bepaling slechts dan van afwijzing der vordering wil weten, indien de verweerder de omstandigheden, tot zijn bevrijding aangevoerd, bewijst. Bij haar gevoelen sloot zich de Rechtbank te Dordrecht (2) (1) Toepassing der Kinderwetten, V bl. 67 v.v. (2) 22 Nov. 1911 t. z. p. bl. 140 v. Art. 344a § 3 315 aan. Daarentegen meenden de Rechtbanken te Zutfen (1) en te Amsterdam (2) de bekentenis van den verweerder, om art. 1961, niet te mogen splitsen. Ik vereenig mij met dit laatste gevoelen. Het beroep toch der Tielsche Rechtbank op de woorden: „indien de verweerder bewijst" gaat niet op. Immers als onze bepaling die woorden bezigt, onderstelt zij dat de gemeenschap met den verweerder reeds is aangetoond, en maakt zij, zooals in de wet wel meer voorkomt (3), een in het materieele recht overbodige toespeling op den bewijslast. Niets geeft ons dus het recht om, al moge het hier ook tot bijzonder ongewenschte gevolgen leiden (4) het verbod van splitsing der bekentenis buiten toepassing te laten (5). (1) 19 Oct. 1911 t. z. p. bl. 58 v. (2) 25 Maart 1912 t. z. p. bl. 109 v. Eveneens die te Rotterdam 25 Nov. 1912 Ned. Jurisprud. 1913 bl. 244. (3) Vg. artt. 344c § 2, '1280 B. W., 108 W. v. K. (4) Zie hierover Zijlstra in W. 9402. (5) Evenzoo Asser—Scholten bl. 389 en Hes bl. 46, de laatste echter met de onjuiste motiveering,, dat het beroep op de gemeenschap met meerderen een absolute ontkenning is van het vaderschap. Immers dit laatste volgt reeds krachtens wettelijk vermoeden uit de erkende gemeenschap, en behoeft dus geen verder bewijs. 316 DERTIENDE TITEL #Art. 344c § 1—§ 3. «Het bedrag der uit te keeren gelden wordt bepaald naar de behoeften van het kind, het inkomen van den verweerder, en het getal en de hoedanigheid dergenen, wier onderhoud volgens dit Wetboek ten laste van den verweerder komt. Indien de verweerder bewijst, dat de voorziening in de kosten van onderhoud en opvoeding van een erkend kind door zijne ouders geheel of ten deele verzekerd is, wordt het bedrag der uit te keeren gelden dienovereenkomstig lager bepaald. In geen geval echter wordt dit bedrag lager bepaald dan de helft der overeenkomstig het eerste lid bepaalde kosten van opvoeding en onderhoud.» De wet wil, dat bij de bepaling van de uitkeering rekening zal worden gehouden met de behoeften van het kind. Maar welke zijn die behoeften? Moeten zij worden bepaald naar den stand der moeder of naar dien van den vader? De eerste factor zal wel de voornaamste zijn. Immers het is de moeder, die het kind opvoedt, met wie het verkeert, en door wie dus zijn maatschappelijke positie wordt bepaald. Daarbij zou het belang van het kind er niet mede gediend zijn, indien het vóór zijn meerderjarigheid in een stand werd gebracht, die het later toch weer zou moeten prijsgeven. Doch al is de stand der moeder de hoofdfactor, de eenige factor is zij daarom niet. Immers ons artikel schrijft ^voor, dat bij de bepaling der uitkeering ook gelet moet worden op het inkomen van den verweerder. Hierdoor bezit de rechter voldoende ruimte om, al leeft de moeder in bescheiden omstandigheden, Vrijgeviger te zijn indien de vader welgesteld is, dan wanneer hij uit dezelfde kringen als de moeder afkomstig is. Art. 344c § 1—§ 3 317 Dat de wetgever een te hooge uitkeering niet in het belang van het kind acht, blijkt ook uit § 2. Daar wordt n.1. bepaald, dat de uitkeering naar evenredigheid lager zal zijn, wanneer door de ouders — d. w. z. hen die het kind erkend hebben (1) — geheel of ten deele in het onderhoud en de opvoeding is voorzien. Volgens § 3 is die vermindering echter beperkt tot ten minste de helft van hetgeen de uitkeering anders zou hebben bedragen. Deze beperking komt mij ongerijmd voor. Immers zij heeft tot gevolg, dat het kind, welks ouders ten volle of voor meer dan de helft in zijn behoeften voorzien, meer ontvangt dan het noodig heeft. Soholteh (2) meent dit te kunnen verklaren door de overweging, dat anders de verwekker het kind door een anderen man zou doen erkennen om zich aldus aan zijn verplichting te onttrekken. Hij vergeet daarbij echter, dat die vrees geheel denkbeeldig is, voorzoover in de opvoeding en het onderhoud van het kind is voorzien. Is dit ten volle het geval, dan ontbreekt zelfs voor de geringste uitkeering door den verweerder een redelijke grond. (1) De wet gebruikt hier het woord «ouders» dus in familierechtelijken, niet in physiologischen zin. (2) Asser—Scholten bl. 390. 318 dertiende titel #Art. 344A «Het kind wordt, bij gebruikmaking van het in de artt. 344a en 344d toegekende recht, vertegenwoordigd door eenen bijzonderen vertegenwoordiger. Deze wordt, op verzoek van den voogd of van den voogdijraad, doch in elk geval na verhoor van dezen laatste, en na verhoor of behoorlijke oproeping van hem, wiens verplichting tot betaling in het verzoekschrift wordt gesteld, benoemd door den kantonrechter van de woonplaats van het kind, of, indien dit nog niet geboren is, van de moeder. De bijzondere vertegenwoordiger treedt vóór de geboorte van het kind niet in rechten op.» De reden, waarom hier voor het kind een bijzondere vertegenwoordiger wordt gevorderd, is reeds boven (1) in het licht gesteld. Deze vertegenwoordiging is een uitvloeisel van hetzelfde denkbeeld dat er den wetgever toe bracht aan het eigenlijke geding een onderzoek door den kantonrechter te doen voorafgaan. Hij wilde voorkomen, dat de moeder, die anders zou moeten optreden, van het recht aan het kind gegeven een middel .van schandaal en afpersing zoude maken. Men (2) heeft in deze richting nog verder willen gaan, door aan de moeder ook de gelegenheid tot het afleggen van getuigenis te benemen. Het middel daartoe werd, meende men, door de procedure tot ontkenning van de wettigheid van een kind aan de hand gedaan. Het kwam er slechts op aan, om hier, evenals daar in art. 315 B. W. was geschied, te bepalen, dat niet alleen aan het kind (1) Bl. 265. (2) De afgevaardigden Van Veen, Regout, De Ridder en Schokking. Zie Handelingen Tweede Kamer 1906/1907 bl. 2036 vlg. Art. Z4Ah 319 een bijzondere vertegenwoordiger werd toegevoegd, maar ook dat de moeder in het geding moest worden geroepen. Was toch op deze wijze haar een zelfstandige rol in het proces toebedeeld, dan was vanzelf de mogelijkheid uitgesloten, dat zij daarin als getuige kon optreden. De voorstellers van dit amendement-zouden ongetwijfeld sterker hebben gestaan, indien zij zich tot het eigenlijk motief daarvan hadden beperkt, in plaats van daarnaast de analogie met art. 315 B. W. te hulp te roepen. Die analogie toch is, zoowel wat den vertegenwoordiger als de moeder betreft, door en' door valsch. Immers wanneer aan het kind, welks wettigheid wordt betwist een bijzondere vertegenwoordiger wordt toegevoegd, dan is dat niet gelijk hier, om redenen buiten het geding gelegen, maar eenvoudig als gevolg van de processueele onmogelijkheid, dat iemand tegen zich zelf zou ageeren (1). En wanneer art. 315 B. W. vordert, dat de moeder in het geding wordt geroepen, dan is dat niet om, evenals hier werd bedoeld, haar vleugellam te slaan, maar juist omgekeerd om haar in staat te stellen zich te verdedigen tegen de aantasting van haar goeden naam, die in het instellen van de actie tot ontkenning is gelegen. Het resultaat is dan ook geweest, zooals men dat na zulk een onoordeelkundige verdediging kon verwachten. Het wapen, dat de voorstellers aan art. 315 B. W. meenden te ontleenen, heeft zich tegen hen zelf gekeerd. Het amendement werd verworpen, niet het minst op grond van het argument, dat de vergelijking met art. 315 geheel mank ging (2). De vraag of de moeder in het geding als getuige kan (1) Om dezelfde redenen dus waarom art. 365 de benoeming wil van een bijzonderen curator voor minderjarigen, die een tegenstrijdig belang met hunnen ouder hebben. (2) Men vergelijke de redevoering van den afgevaardigde Heemskerk, Handelingen t. a. p. bl. 2040. 320 DERTIENDE TITEL worden gehoord, is dus aan het oordeel van den rechter overgelaten, die zelfstandig zal hebben te beslissen of zij al dan niet op grond van art, 1955 B. W. als belanghebbende kan worden gewraakt. En zeer terecht is zij door den Hoogen Raad in dien zin beslist, dat dit artikel buiten toepassing moet blijven, omdat het belang dat de moeder bij het proces heeft, niet is een zelfstandig belang, maar slechts de natuurlijke keerzijde van haar moederschap (1). (1) Arresten van 3 Mei en 8 Nov. 1912 (W. 9367 en 9417). Dat de schrijvers over dit punt anders denken, is reeds op bl. 269 n. 2 in het licbt gesteld. Ook door den Rechter-Commissaris te Amsterdam werd (19 Sept. W. 9433) de wraking geldig verklaard. VEERTIENDE TITEL VAN BLOEDVERWANTSCHAP EN ZWAGERSCHAP 21 VEERTIENDE TITEL Van bloedverwantschap en zwagerschap In plaats van op de afstamming, die de betrekking tusschen ouders en kinderen doet ontstaan, terstond het rechtsgevolg, dat ten opzichte der personen en hunner goederen uit die betrekking geboren wordt, de ouderlijke macht, te doen volgen, heeft de wetgever eerst nog een ander onderwerp behandeld. De band tusschen ouders en kinderen deed hem aan het bestaan ook van andere natuurlijke banden, aan de bloedverwantschap, denken, en deze weder aan een veel zwakkeren, daarenboven niét door de natuur gevlochten, maar toch met de bloedverwantschap overeenkomstigen band, de zwagerschap, in dien ruimen zin van het woord, waarin het de betrekking aanduidt tusschen een getrouwden persoon en de bloedverwanten van zijn echtgenoot, door aanhuwelijking dus gevestigd. Zoo dreef hij op den stroom zijner denkbeelden zachtkens af, en was niet weinig voldaan met de plaats, waar hij te recht kwam. Ook de Fransehe wet had althans aan de bloedverwantschap eenige artikelen gewijd, maar had ze in den titel over erfopvolging geplaatst. Men achtte zich gelukkig er een betere plaats voor té hebben gevonden, daar „deze stof zoowel betrekking heeft op personen als Opz. B. w., 3e dr., II 21* 324 VEERTIENDE TITEL op contracten en erfenissen, en derhalve tot het primum objectum juris of de personen behoort" (1). Maar knoopte men nu aan bloedverwantschap en zwagerschap rechten vast, wees men rechtsgevolgen aan, die uit deze betrekkingen voortvloeien? Niets van dit alles. Men gaf eenvoudig begripsbepalingen, deflnitiën. Men verklaarde de bloedverwantschap als diè betrekking, die tusschen personen bestaat welke óf eenen gemeenen stamvader hebben óf de een van den ander afstammen (art. 345 § 1), en zwagerschap als die betrekking, welke door aanhuwelijking geboren wordt tusschen den eenen der echtgenooten en de bloedverwanten van den anderen (art. 350 § 1) (2). Men wees verder aan, hoe de'betrekking van bloedverwantschap — en dus ook van zwagerschap (art. 351) — moet berekend worden. Die berekening, zei men, moet geschieden naar (3) het getal der geboorten, waarbij iedere geboorte den naam van een graad (4), en de opvolging van graden den naam van linie draagt (art. 345 § 2, art. 346 § 1). Niet tevreden met de begripsbepaling van een linie, voegde men er ook die van een rechte linie en van een zijlinie bij. Een rechte linie noemde men „de opvolging van graden tusschen personen, die van elkander afstammen," en een zijlinie „de opvolging van graden tusschen personen, die niet van elkander afstammen, maar die een gemeenen stamvader hebben" (art. 346 § 2). De rechte linie werd dan weer onderscheiden in een nederdalende en een opgaande, waarvan de eerste „het verband maakt (1) Woorden onzer regeering bij Mr. Voorduin t. a. p. II. 570. (2) Art. 350 § 2 is naast die bepaling van zwagerschap geheel overtollig. Zie Prof. Diephuis N. B. R. II. 170. 2de dr. (3) Het voorzetsel naar is hier zeker meer gepast dan het voorzetsel door. (4) De uitdrukking is niet gelukkig. Men had niet moeten zeggen, dat iedere geboorte een graad heet, maar dat zjj een graad maakt. Van bloedverwantschap en zwagerschap 325 tusschen den stamvader en die van hem afstammen," terwijl de laatste „een persoon verbindt met diengene (1) van welken hij afstamt" (art. 347) (2). Eindelijk maakte men de toepassing van het beginsel, dat elke geboorte een graad maakt, zoowel op de rechte linie als op de zijlinie. In de rechte Unie dus, zei men in art. 348, zoo veel graden tusschen twee personen" als er geboorten tusschen hen in zijn, wat men dan nog eens uitwerkte en met voorbeelden toelichtte zoowel voor de nederdalende als voor de opgaande Unie. En op dezelfde wijze behandelde men in art. 349 de zijlinie, de graden berekenend naar de geboorten eerst tusschen den eenen bloedverwant en den naasten gemeenen stamvader, en daarop tusschen dezen en den anderen bloedverwant. Wat heeft men met al dien omhaal van begripsbepalingen gewonnen? Volstrekt niets. In een leerboek kan dat te pas komen, maar met het karakter van een wet is het niet te rijmen. Als al die artikelen waren weggelaten, zou één rechtsgeleerde, ja één beschaafd mensch in dat geval meer dan nu in twijfel zijn, wat bloedverwantschap en wat zwagerschap is, wat men door een linie en door een graad, een rechte linie en een zijlinie, een nederdalende en een opgaande, moet verstaan? Wel beweerde onze (1) Men had hier het meervoud moeten zetten in plaats van het enkelvoud. (2) De taal is al weer zeer slecht. Zij duidt inderdaad niet het minste onderscheid aan. Het verband tusschen A en B, en het verband tusschen B en A, — met beide uitdrukkingen zegt men volmaakt hetzelfde. In het uitgangspunt, en daarmede natuurlijk ook het eindpunt, zit het onderscheid. De weg tusschen Amsterdam en Rotterdam en de weg tusschen Rotterdam en Amsterdam, het maakt geen verschil, het iS één; ,maar de gang van Amsterdam naar Rotterdam en de gang van Rotterdam naar Amsterdam, dat is tweeërlei. Zoo had men ook in art. 347 op uitgangspunt en eindpunt moeten wijzen, van den stamvader naar de afstammelingen, of van een afstammeling naar zijn stamvaders. 326 VEERTIENDE TITEL regeering (1): „Daar de wet van graden spreekt, is het ook noodzakelijk, dat zij bepale, wat daardoor verstaan wordt, daar er, naar de meening van sommigen, verschil van gevoelen omtrent de berekening van graden bestaat". Wel herhaalde zij het nog eens: „Indien de wet van graden en liniën spreekt, behoort zij toch aan te wijzen, wat zij daardoor (2) verstaat en hoe de graden moeten worden berekend", en beroemde zij er zich op, „dat de bepalingen van dezen titel vele hoogstbelangrijke geschilpunten opzichtelijk bloedverwantschap en zwagerschap beslissen." Maar zij vergat, van al die verklaringen en verzekeringen het bewijs te leveren, en al dat verschil van gevoelen en die vele hoogstbelangrijke geschilpunten onder onze oogen te brengen, en ons te laten zien, dat zij tegenwoordig nog altijd bestaan. Bij zich zelve dacht ze misschien wel aan het kanonieke recht. En indien waarlijk de wet, als zij van graden en liniën spreekt, daarom ook verplicht is aan te wijzen wat zij daaronder verstaat, als zij dus in het algemeen iederen term, dien zij bezigt, ook moet bepalen, waar zal dan het einde der begripsbepalingen zijn? Mij dunkt, wanneer de wet een woord uit de volkstaal bezigt, moet zij het begrip, dat zij er aan hecht, dan alleen vaststellen, als dat begrip een ander is dan hetgeen er het volk zelf mede verbindt. Waarom gaf de wet — als zij er anders over dacht, en haar beginsel werkelijk moest gelden — geen bepaling van het woord nabestaanden, dat ze b.v. in art. 20 § 2 gebruikt, of van het fraaie woord vermaagschapping, dat in art. 67 voorkomt, of van het woord symagen in art. 903 ? Nu zij volgens (1) Bij Mr. Voorduin t. a. p. II. 570. (2) Dus ook door het woord linie. Dat is immers het doel van art. 346 en 347. En toch wijkt de wet zelve daar weer van af in art. 897, 898 en 900, waar zij van een vaderlijke en een moederlijke linie spreekt, in plaats van te spreken van de opgaande of zijlinie in de vaderlijke of moederlijke zijde. Van bloedverwantschap en zwagerschap 327 onzen titel alleen bloedverwantschap en zwagerschap schijnt te kennen, zou een letterknecht zelfs nog in de war kunnen raken. Er is in dezen geheelen titel geen enkele practische, in een wet passende bepaling, dan alleen (1) die van art. 352, volgens welke de zwagerschap, die door een huwelijk geboren wordt, niet wordt opgeheven (2) door de ontbinding van dat huwelijk (3). (1) Prof. Diephuis N. B. R. Syst. I. 246, 3, die zich overigens geheel met mij vereenigt, wijkt, alleen daarin van mij af, dat volgens hem ook nog art. 350 «in het wetboek eene plaats verdient.» (2) Ze wordt niet opgeheven door de ontbinding, waar ze reeds vóór de ontbinding bestaat. Maar ze kan niet na de ontbinding voor het eerst ontstaan. [Vg. Deel I, 3° dr., bl. 195 n. 2.] (3) Wel kunnen hare gevolgen er door gewijzigd worden. Zie art. 377. 2». en Prof. Diephuis N. B. R. II. 172,2de dr. [Syst. 1.251.— Daarentegen wordt door de nietigverklaring van het huwelijk de zwagerschap zelf opgeheven. Zie boven I, 3» dr. bl. 195 n. 1, Diephuis Syst. I. bl. 250 n. 4 en Land—Star Busmann bl. 444.] VIJFTIENDE TITEL VAN DE OUDERLIJKE MACHT * Opz. B. W., 3e dr., II 21** VIJFTIENDE TITEL (1) Van de ouderlijke macht (2) Na zijn afdwaling in den vorigen titel, komt eindelijk de wetgever tot dat onderwerp, dat het rechtsgevolg mag heeten van hetgeen in den dertienden titel is behandeld, tot die verplichtingen namelijk, waaraan personen zoowel als goederen door de betrekking tusschen ouders en kinderen onderworpen zijn. In den vijftienden titel houdt hij zich daarmede bezig. Want hij behandelt daar meer in dan het opschrift aanduidt. Hij spreekt niet alleen over de ouderlijke macht, waaronder volgens art. 354 het kind niet langer blijft dan tot aan zijn meerderjarigheid, en wier gevolgen ten opzichte van den persoon en van de goederen van het kind in de beide eerste afdeelingen worden ontvouwd, maar ook — in de derde afdeeling — over de verplichting tot onderhoud, die er tusschen (1) [Deze titel is gewijzigd bij de wet van 6 Febr. 1901 (Stbl. no. 62) en de wet van 27 Sept. 1909 (Stbl. no. 322). Men zie over de geschiedenis dezer wetgeving, waartoe het initiatief werd genomen door den Minister van Justitie Cortvan der Linden: De Vries en Van Tricht Geschiedenis der wet op de ouderlijke macht en de voogdij, 1910; Limburg, Supplement op het eerste deel van Asser's handleiding, 2e dr. 1906; Houwing, De nieuwe wetgeving op de ouderlijke macht en voogdij, W. P. N. R. nos. 1863 v. De herziene Kinderwetten, W. P. N. R. nos. 2078 v.; J. E. Hesse, Ontzetting en ontheffing uit de ouderlijke macht, Prfs. 1908; B. Hes, Herziening der civiele Kinderwetten, 1909.] (2) [De woorden «vaderlijke macht» zijn hier en in den tekst vervangen door de woorden «ouderlijke macht», zonder dat deze veranderde terminologie door teekens is aangeduid. Trouwens reeds Opzoomer zelf gebruikte beid,e termen door elkaar.] 332 VIJFTIENDE TITEL ouders en kinderen (beide woorden nu in den ruimsten zin genomen) bestaat, en die noch in haar wezen een uitvloeisel is uit de ouderlijke macht, noch in haar duur tot het tijdvak der minderjarigheid beperkt. Eén van beide dus: óf het opschrift is te eng, daar de geheele derde afdeeling er buiten valt, óf in dat opschrift is het woord ouderlijke macht in veel ruimeren zin gebruikt dan in art. 354 en 355 en in de opschriften der twee eerste afdeelingen (1). Ook met deze laatste opvatting toch verdwijnt de tegenstrijdigheid tusschen de verschillende deelen van onzen titel. Jammer maar, dat een strijd tegen het logische denken in hare plaats komt. Hoe zal het logisch te rechtvaardigen zijn, waar op de woorden van de ouderlijke macht onmiddellijk volgt van de gevolgen der ouderlijke macht, aan twee beteekenissen van hetzelfde woord, een engere en een ruimere, te denken? Daarenboven kan ook het spraakgebruik deze gedachte niet toelaten. "Want niemand zal wel de uitdrukking ouderlijke macht in dien zin bezigen, dat hij de verplichting, al ware het zelfs van een meerderjarig kind om zijn eigen vader te onderhouden, als haar uitvloeisel zou durven voorstellen. Er blijft dus niets anders over, dan het opschrift van onzen titel veel te eng te noemen. [En dit is niet zijn eenige fout. Men had niet van (1) [Door de Staatscommissie van 1886 zijn de in den tekst genoemde moeilijkheden ondervangen. Zij splitst het onderwerp in twee titels, waarvan de één (de 13") tot opschrift draagt: «Van de verplichting tot onderhoud tusschen verwanten», de andere (de 14°); «Vanminder-, jarigheid en ouderlijk gezag». Uit dit laatste blijkt bovendien dat zij terecht begreep dat de grensbepaling tusschen meerder- en minderjarigheid in dezen titel thuis behoort, niet in dien van voogdij. De Staatscommissie tot redactioneele herziening der burgerrechtelijke Kinderwetten, ingesteld bij K.B. van 12 Juli 1910 (Stbl. no. 104), wil het opschrift van den vijftienden titel doen luiden: «Van minderjarigheid en ouderlijke magt» (bl. 102). Wat er dan echter gebeuren moet met onze derde afdeeling wordt niet gezegd!] Van de ouderlijke macht 333 ouderlijke macht, maar van ouderlijk gezag moeten spreken] gelijk wat in het opschrift van den Franschen titel la puissance heet, in art. 372 C. C. beter Vautorité wordt genoemd. Het karakter van hetgeen bij ons nog altijd ouderlijke macht heet is zoo volkomen, in oorsprong en in omvang, van duur zoowel als van recht, verschillend van hetgeen bij de Romeinen de patria potestas was, dat men ook het woord macht niet langer had moeten gebruiken. Wat daar „alleen in het belang en ten behoeve van den vader bestond", dat „is bij ons in het belang van kinderen en ouders beide, ja in het belang der geheele maatschappij gegeven", het „staat geheel in verband met de verplichting der ouders, om hunne minderjarige kinderen op te voeden, strekt zich juist zooverre uit, als noodig is om die verplichting te kunnen vervullen (1)", [en wordt hun ontnomen indien zij die vervulling op in het oog loopende wijze verwaarloozen.] Het zou niet vreemd zijn, wanneer men in art. 353 § 1, waarmede onze titel opent, een poging van den wetgever zag, om het algemeene beginsel aan te wijzen, dat zoowel (1) Prof. Diephuis N. B. R. II. 173, 2e dr. [Het gewicht dezer opmerking is gevoeld door de Staatscommissie, die in den 44den titel van haar Ontwerp het woord «macht» in «gezag» veranderde. Haar voorbeeld werd gevolgd in het ontwerp der wijzigingswet van 1901. Doch in de Afdeelingen der Tweede Kamer bestond bij velen tegen deze benaming een onoverkomelijk bezwaar: men zag daarin een miskenning van .de goddelijke bron waaraan de ouders hun recht ontleenen. De Regeering, beducht om ter wille van den naam de zaak in de waagschaal te stellen, veranderde wederom «gezag» in «macht» en handhaafde die verandering, niettegenstaande het breed gedocumenteerde betoog bij de openbare behandeling van den afgevaardigde Kuvper, dat, wilde men «den heidensch-romeinschen zuurdeesem uitzuiveren en de Christelijke idee meer tot haar recht doen komen», de uitdrukking «gezag» de voorkeur verdiende (De Vries en Van Tricht, I, bl. 82 v.; Houwing, W. P. N. R. no. 1862; Land—Star Busmann, bl. 444, noot 5; Limburg, bl. 95; Asser— Scholten, bl. 404).] 334 vijftiende titel aan de verplichting tot onderhoud, althans van den kant der kinderen, als aan het ouderlijk gezag ten grond ligt (1), en eveneens in' art. 353 § 2 de aanwijzing vond van een ander, iets minder algemeen beginsel, waarop de ouderlijke macht gegrond is. Ook is het zeer wel mogelijk, dat de wetgever werkelijk daaraan gedacht heeft. Hoe het zij, daar de ontvouwing van de beginselen der rechtsvoorschriften niet tot de eigenaardige taak der wet behoort, en ons artikel toch geen andere strekking kan hebben, had men het niet alleen zonder schade kunnen weglaten, maar had door die weglating zelfs het gevaar vermeden, dat rechtsgeleerden of rechters uit zulke algemeene bepalingen niet alleen voor de zedelijkheid, maar ook voor het recht een aantal gevolgen ' trokken, waaraan door den wetgever nimmer was gedacht. Inderdaad heeft ons artikel volstrekt geen practische waarde. Het staat hierin volkomen gelijk met die beginselen, die in art. 158, 159, 161 en 162 worden opgenoemd als grondslag van de rechten en verplichtingen tusschen echtgenooten, en waarvan ik het gebruik, of liever het niet-gebruiken vroeger (2) in het licht heb gesteld. Met recht schrijft Marcadé (3) over art. 371 C. C. (§ 1 van ons artikel): „Cetarticle ne fait que consacrer un principe de morale, que personne assurément n'aurait la pensée de contester; mais on ne voit guère son utilité dans les textes du droit positif. Les con- •séquences plus ou moins étendues que le législateur civil entend induire du respect dü aux parents par les enfants, c'est par des régies précises qu'il doit les formuler, au lieu de les abandonner a l'arbitraire et au caprice de chacun, par des principes que leur extréme généralité rend complétement ■ stériles et presque insignifiants". Men had er vaak anders (1) Historisch zou er tegen pleiten, dat art. 353 § 1 gelijk is aan art. 371 G. G., waarmee een titel aanvangt, die de derde afdeeling van onzen titel, de verplichting tot onderhoud, volstrekt niet bevat. (2) [I, bl. 286 vlg. 3e dr.] (3) t. a. p. II. 143. ! ■HBHl'^H Van de ouderlijke macht 335 over gedacht, en het algemeene beginsel op allerlei wijzen toegepast. Men had — ook vóór de wet van 17 April 1832, die het uitdrukkelijk vaststelde — niet alleen de lijfsdwang aan het kind tegenover zijne ouders ontzegd, maar zelfs aan den rechter de bevoegdheid toegekend, om in ieder bepaald geval de grenzen aan te wijzen, waarbinnen het kind zich in zijn betrekking tot hen moest houden. Het een was evenmin goed te keuren als het ander (1). Tot geen andere beslissingen heeft men recht, dan die op een bepaald positief voorschrift der wet gegrond zijn (2); toepassingen (1) Demolombe, -wiens gevolgtrekking uit zulke algemeene beginselen ik bij den zesden titel moest bestrijden, gaat hier lang zoo ver niet als daar. Hij meende, dat wel de lijfsdwang ook vóór de wet van 17 April 1832 door het beginsel van art. 371 G. G. uitgesloten was, maar hij ijvert tegen de leer van Dem ante, dat de wetgever met dit artikel den rechter een willekeurig gezag in handen had gegeven, en schrijft t. a. p. VI. no. 275: «La maxime écrite dans 1'article 371 n'est qu'une sorte de prémisse générale, a Pexemple d'une autre maxime très-analogue qui se trouve dans Partiele 212, et qui rappelle les devoirs généraux des époux 1'un envers 1'autre. Mais c'est le législateur lui-même qui en a déduit les conséquences pratiques et positives; il 1'a placée la surtout comme la base de toutes ses dispositions sur cette matière... L'article 371 ne peut donc avoir, en général, d'autres conséquences juridiques et obligatoires que celles que la loi elle-même en a positivement déduites». [In denzelfden zin: Planiöl I,no. 1644en Baudry Lacantinerie IV, no. 132. De Nederlandsche schrijvers zijn eenstemmig van oordeel dat het artikel geen recht geeft tot eenige toepassing die niet zelve een naderen grond vindt in de wet (Diephuis, Syst. V, bl. 179; Land—Star Busmann, bl.447; Asser—Scholten, bl. 445.)] (2) Zulk een wetsbepaling, en wel van negatieven aard, vinden we in art. 375, volgens hetwelk de verplichting der ouders, om hunne minderjarige kinderen op te voeden, zich niet zoover uitstrekt, dat dezen er een rechtsvordering tegen hun ouders aan zouden ontleenen tot het bekomen van een gevestigden stand, hetzij door het geven van een huwelijksuitzet, hetzij door iets anders. Dit artikel is in de derde afdeeling niet op zijn plaats. Het had op art. 353 § 2 moeten volgen. De samenhang was dan bijna dezelfde geweest als in het Fransehe Wetboek tusschen art. 203 en 204. 336 VIJFTIENDE TITEL van het zoogenaamde beginsel, die daarbuiten liggen, zijn niet te rechtvaardigen (1). Vóór ik de gevolgen ga beschouwen, die de ouderlijke macht zoowel voor den persoon als voor de goederen van het kind heeft, en die in de twee eerste afdeeüngen van onzen titel zijn opgenoemd, [en de ontheffing en ontzetting ga bespreken, die in de tweede afdeeling A zijn geregeld] moet ik eerst het oog vestigen op de twee bepalingen, die in art. 354 en art. 355 voorkomen. Ze staan in de eerste afdeeling, die de gevolgen der ouderlijke macht „ten opzichte van den persoon des kinds" heet op te geven. Maar ze zijn daar niet op haar plaats. Want zé zijn volstrekt algemeene bepalingen. Ze staan met de ouderlijke macht in betrekking, niet alleen voor zoover zij den persoon van het kind geldt, maar ook voor zoover zijn goederen er aan onderworpen zijn. Logisch mogen ze dus geen deel der eerste afdeeling heeten. Ze moesten — in den trant van art. 83 — aan die afdeeling voorafgaan (2). [In het eerste dier artikelen wordt zoowel de aard als de duur der ouderlijke macht bepaald. De woorden „hunne macht", waarmede zij wordt omschreven, duiden (1) Marcadé t. a. p. II. 144: '«Donc, tout en louant(?) les rédacteurs du Code d'avoir inscrit ce principe sacré en tête de leur titre, il faut le reconnaitre entièrement insignifiant en droit, et n'en déduire aucune autre conséquence juridique que celle qui serait exprimée par un texte positif». Bij de beraadslagingen over den Code was men niet zoo streng. Men sprak er herhaaldelijk van, niet alleen dat art. 371 het beginsel was der volgende bepalingen,, maar ook dat «en beaucoup d'occasions il deviendra un point d'appui pour les juges» (Locré t.a.p. V. 567 vlg.). (2) Natuurlijk zou dit nog meer van art. 353 gelden, als dit geheele artikel niet behoorde te zijn weggelaten. [In het Ontwerp van .1886 gaat dan ook aan de verschillende afdeelingen een eerste, getiteld «Van het ouderlijk gezag in het algemeen» vooraf, waarin gelijksoortige bepalingen als die van onze artt. 354 en 355 zijn opgenomen.] Van de ouderlijke macht 337 aan, dat het recht toekomt aan beide ouders. De beperking ervan tot den duur van het huwelijk doet zien dat het hun niet toekomt als een individueel recht van ieder afzonderlijk, maar als een gemeenschappelijk recht van beiden te zamen. Dit laatste punt is van belang, omdat deze opvatting beslissend is geweest voor de grensbepaling tusschen ouderlijke macht en voogdij. Zij leidde hierbij tot tweeërlei gevolgtrekking. De eene is deze, dat gedurende het huwelijk de ouderlijke macht in wezen blijft, ook al zijn de ouders van tafel en bed'gescheiden en ook al is één hunner van die macht ontheven of ontzet. De andere deze, dat zonder huwelijk geen ouderlijke maoht bestaanbaar is en dat zij bij ontbinding van het huwelijk een einde neemt. Zonder huwelijk is geen ouderlijke macht bestaanbaar: erkende natuurlijke kinderen, bepaalt daarom art. 361, staan uitsluitend onder voogdij. En niet zoodra is het huwelijk ontbonden, of de ouderlijke macht lost zich op in voogdij; art. 354 j. 385 § 3. Is die ontbinding het gevolg van den dood van een der echtgenooten, dan komt die voogdij van rechtswege aan den overlevende; art. 400. Is daarentegen aan het huwelijk door een rechterlijk vonnis een einde gemaakt, dan is het de rechter die bepaalt, aan wien der ouders met betrekking tot elk kind de voogdij toekomt (1). Nadat aldus art. 354 heeft uitgemaakt, aan wie de ouderlijke macht toekomt, wordt in het volgende artikel hare uitoefening geregeld. Gedurende het huwelijk komt die uitoefening alleen aan den vader (2). Slechts dan (1) [Zoo bij echtscheiding en bij ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed, zooals boven II, 3» dr. bl. 128 en 72, is uiteengezet.] (2) [Met dien verstande evenwel dat voor het huwelijk der kinderen de toestemming van beide ouders noodig is; Zie: I, 3« dr. bl. 197.] 22 338 VIJFTIENDE TITEL wanneer deze hetzij rechtens, ten gevolge van ontheffing, ontzetting of schorsing, hetzij feitelijk wegens geesteskrankheid, ernstige ziekte, afwezigheid of omdat zijn verblijf onbekend is (1), tot die uitoefening niet in staat is, wordt zij aan de moeder opgedragen; art. 355 § 2. Ten minste indien ook deze niet in dezelfde omstandigheden als de vader verkeert. Want is dit wel het geval, dan wordt' door den kantonrechter een voogd benoemd; art. 355 § 3. Door deze benoeming gaat echter de uitoefening der ouderlijke macht van vader of moeder niet voor goed verloren. Zij wordt eenvoudig geschorst gedurende den tijd dat die verhindering bestaat. Zoodra toch, hetzij de vader, hetzij de moeder weer tot de uitoefening der ouderlijke macht bekwaam is geworden, zal de kantonrechter verplicht zijn op hun verzoek den benoemden voogd weer te ontslaan; art. 413 § 2. De hier geschetste regeling is niet van kracht, wanneer de ouders van tafel en bed zijn gescheiden. In dit geval toch gelden de bijzondere bepaüngen, die wij reeds bij de beschouwing van het huwelijk leerden kennen (2): de rechterzal ten aanzien van ieder kind afzonderlijk beslissen wie daarover de ouderlijke macht moet uitoefenen. En is die uitoefening aan den vader opgedragen, dan komt zij, bij diens verhindering, niet van rechtswege aan de moeder; deze verkrijgt ze alleen dan, wanneer zij op grond van veranderde omstandigheden, die zich na de scheiding hebben voorgedaan, daartoe door den rechter wordt (1) [De geschiedenis van het artikel leert dat de uitdrukking «buiten de mogelijkheid» ook de gevallen omvat, waarin het bestaan of het verblijf van den man onbekend is. Het Ontwerp bepaalde dit met name, doch de hierop betrekkelijke woorden werden als overtollig later bij amendement weder geschrapt (De Vries en Van Tricht, I, bl. 280 v.; Land—Star Busmann, bl.453; Limburg, bl.97; Asser—Scholten, bl. 405.)] (2) [II, 3» dr. bl. 131.] Van de ouderlijke macht 339 geroepen; art. 301a (1). Tot zoolang zal weer de kantonrechter een voogd benoemen.] [De eerste afdeeling van onzen titel noemt slechts één gevolg (2) op, dat uit de ouderlijke macht ten opzichte van den persoon van het kind voortvloeit. Wanneer hij, die de ouderlijke macht uitoefent, gewichtige redenen van misnoegen heeft over het gedrag van zijn kind, kan hij het door de rechtbank dóén opnemen in de tuchtschool (8). (1) [De woorden in het tweede lid van art. 355, «behoudens ingeval van scheiding van tafel en bed» zijn hier misplaatst. Zij wekken den indruk dat het derde lid voor dit geval niet is geschreven. De bedoeling van deze invoeging was blijkbaar geen andere dan om te doen uitkomen dat naast art. 355 de voorschriften omtrent scheiding van tafel en bed in stand blijven (De Vries en Van Tricht I,bl. 278). Daarbij is echter niet voorzien in het geval, dat beide ouders buiten de mogelijkheid verkeeren de ouderlijke macht uit te oefenen, zoodat dan toch ook de kantonrechter een voogd zal benoemen (Land—Star Busmann, bl. 454; Limburg, b!. 97; Asser—Scholten, bl. 405; het verslag van de Staatscommissie tot redactioneele herziening der burgerrechtelijke Kinderwetten, bl. 46.)] (2) [Het B. G. B. is op dit punt uitvoeriger. Het bepaalt in § 1631: «Die Sorge für die Person des Kindes umfaszt das Recht und die Pflicht das Kind zu erziehen, zu beaufsichtigen und seinen Aufenthalt zu bestimmen. Der Vater kann kraft des Erziehungsrechts angemessene Zuchtmittel gegen das Kind anwenden. Auf seinen Antrag hat das Vormundschaftsgericht ihn durch Anwendung geeigneter Zuchtmittel zu unterstützen»; in § 1632: «Die Sorge für die Person des Kindes umfaszt das Recht, die Herausgabe des Kindes von Jedem zu verlangen, der es dem Vater widerrechtlich vorenthalt». Het Zwitsersche B. W. voegt hier nog bij de regeling van de godsdienstige opvoeding (art. 277). Reeds uit dit onderscheid tusschen beide wetboeken blijkt, hoe moeilijk het is al de recbten, die de ouders aan hun plicht tot opvoeding ontleenen a priori op te sommen en hoe verstandig daarom onze wetgever deed zich alleen tot die bevoegdheden te bepalen, voor welker uitoefening hij bijzondere waarborgen noodig achtte.] (3) [Art. 357 zelf spreekt van een bij de wet aangewezen rijks- 340 VIJFTIENDE TITEL Hij kan daarvoor öf zich zelf met een verzoekschrift tot de rechtbank wenden öf aan den voogdijraad (1) verzoeken dit voor hem te doen; art. 357, § 1. De rechtbank zal, vóór zij op het verzoek beslist, het gevoelen van het openbaar ministerie en van den voogdijraad vernemen. Doch zooveel mogelijk" zullen ook de andere der ouders en het kind gehoord worden, die zij dus beiden doet oproepen. Voldoet de ouder (2) aan deze oproeping niet, dan gaat de beslissing eenvoudig buiten hem om; art. 357, § 2. Aan de verschijning van het kind daarentegen wordt meer waarde gehecht. Blijft dit weg, dan wordt het onderzoek geschorst en zal de rechtbank bevelen dat het met behulp van den sterken arm voor haar wordt gebracht (3). Eerst wanneer deze poging heeft gefaald, kan de rechtbank zonder verhoor van het kind de zaak afdoen; art. 358 § 1. inrichting. In art. 4 der wet van 12 Febr. 1901 {Stbl. no. 64) zijn de tuchtscholen als zoodanig bestemd. — In Frankrijk, waar het kind in de gevangenis wordt gebracht, dringt men op een meer paedagogischen maatregel aan (Planiöl I, no. 1679). Of onze tuchtscholen zulk een paedagogische inrichting vormen is betwistbaar en betwist. Hierover: Engelen, Tijdschrift v. Armenzorg en Kinderbescherming 19 Sept. 1908; W. v. h. R. no. 8737; Hoüwing, W. P. N. R. no. 2078; LandStar Bdsmann, bl. 460.] (1) [Door op deze wijze den ouder van de moeite en kosten te ontheffen, hoopte men te bereiken dat de voogdijraden zooveel mogelijk in alles wat de zorg voor minderjarigen betreft werden gekend (De Vries en Van Tricht III, bl. 119.)] (2) [Over het gebruik van het enkelvoudige «ouder» vergelijke men het advies van den hoogleeraar Kluy-ver, opgenomen in het verslag der Staatscommissie tot redactioneele herziening, bl. 38.] (3) [«Deze beschikking wordt ten uitvoer gelegd op bevel van het openbaar ministerie», heet het in art. 358. Terecht echter doet de Staatscommissie tot redactioneele herziening opmerken: «als de wet de rechtbank de bevoegdheid geeft een deurwaarder of dienaar der openbare macht te gelasten iemand voor haar te brengen, behoeft de uitvoering van dat bevel niet nog nader te worden behandeld».] Van de ouderlijke macht 341 Vereenigt de rechtbank zich met het gevoelen van den verzoeker omtrent het gedrag van het kind, dan kan zij, evenwel zonder te mogen zeggen waarom (1), de opneming in de tuchtschool bevelen. Zij bepaalt daarbij tevens hoe lang die opneming duren zal; art. 358, §2. In de bepaling van den duur is zij geheel vrij: alleen de grootste omvang is door de wet vastgesteld. En wel op ten hoogste zes maanden, als het kind den vijftienjarigen leeftijd nog niet heeft bereikt en op ten hoogste een jaar als het kind ouder is (2); art. 357, § 1. Maar zelfs de tijd door de rechtbank vastgesteld is voor verkorting vatbaar. Nu echter niet meer door de rechtbank, maar hetzij door den ouder zelf, van wien het verzoek is uitgegaan, hetzij door den minister "v^an justitie. De eerste is tot deze verkorting onder alle omstandigheden bevoegd (3) art. 359 § 2. De tweede heeft het recht daartoe alleen wanneer het gedrag van het' kind is verbeterd (4) of diens üchamelijke of geestelijke toestand zich tegen een verder verblijf in de tuchtschool verzetten (5); art. 359, § 1. (1) [Het is niet duidelijk, welke zin moet worden toegekend aan de woorden der wet dat geen verdere gerechtelijke formaliteit zal worden in acht genomen; zonder bezwaar kan men ze daarom als ongeschreven beschouwen (Staatscommissie tot redactioneele herziening, t. a. p.).] (2) [Daar de oudere kinderen op de tuchtschool minder op hun plaats zijn dan de jongeren, ware een omgekeerde regeling rationeeler geweest. In denzelfden zin: DeVries en Van Tricht III, bl. 112; W.v. h. R. no.8693; Hodwing, W. P.N. R. no.2078; Land—Star Busmann, bl. 460.] (3) [Deze bepaling is logisch. De plaatsing in een tuchtschool is immers een tuchtmaatregel, die den ouders toekomt, al oefenen zij dien ook onder controle van den rechter uit.] (4) [De wet zegt «wanneer de oorzaak zijner plaatsing blijkt te zijn opgeheven». Alsof de feiten, die eens hebben plaats gevonden, weder ongedaan te maken zijn!] (5) [Men heeft hier gedacht aan de tuchtscholieren, die aan besmettelijke ziekten of geestesstoornissen lijden of in zwangeren toestand 342 VIJFTIENDE TITEL Het bevel tot opneming, door de rechtbank gegeven, wordt ten uitvoer gelegd door den ouder die er om heeft verzocht, tenzij deze er de voorkeur aan geeft daarbij de hulp van het openbaar ministerie in te roepen; art. 358, § 4. Doch hetzij hij zelf het kind naar de tuchtschool brengt, hetzij het openbaar ministerie zich op zijn verzoek daarmede belast, de kosten aan de opneming verbonden, komen in de eerste plaats te zijnen laste en is hij onvermogend ze te betalen, dan komen zij voor rekening van het kind. Bij onvermogen van vader en kind beiden, .zal de rechtbank ze ten laste van den Staat mogen brengen (1); art. 358, § 3. Het bevel van den rechter kan uit den aard der zaak niet langer werken dan voor den tijd waarvoor het is gegeven. Wil dus de ouder het verblijf van het kind in de tuchtschool verlengen, dan zal hij zich opnieuw tot de rechtbank hebben te wenden die dan wederom met inachtneming derzelfde waarborgen heeft te beslissen. Dit alles zoude waar zijn, ook • indien de wet het niet uitdrukkelijk had bepaald. Dat zij dit toch doet, zal wel hierin zijn reden vinden dat zij wilde dat in dit geval ook de directeur (2) der tuchtschool wordt gehoord en dat de verlenging telkens slechts zes maanden zou duren; art. 359, §§ 2, 3.] verkeeren. Werden deze personen niet ontslagen, dan zouden zij vervoerd móeten worden naar ziekeninrichtingen en de Staat dus bezwaard worden met kosten, die door anderen behoorden te worden gedragen (De Vries en Van Tricht III, bl. 110.)] (1) [Door deze regeling wordt het gevaar vermeden, eenerzijds dat de vermogende ouder tot de tuchtschool zijn toevlucht zal nemen, voor de andere middelen, die hem ten dienste staan, zijn uitgeput en aan den anderen kant dat de onvermogende ouders worden beroofd van het eenige middel dat zij misschien hebben om hun kinderen op den goeden weg te houden (De Vries en Van Tricht I, bl. 294 v.)] (2) [«Of degene, die hem vervangt», voegt het artikel er geheel onnoodig bij (Staatscommissie tot redactioneele herziening, t. a. p.).] Van de ouderlijke macht 343 De tweede afdeeling van onzen titel noemt twee gevolgen op, die uit de ouderlijke macht ten opzichte van de goederen van het kind voortvloeien. Het eerste dier gevolgen is in art. 362—365 behandeld. Het bestaat daarin, dat die goederen beheerd (1) worden door hem, die de uitoefening der ouderlijke macht in handen heeft; art. 362, § 1. [Deze is in dit beheer,] zoolang het niet de vervreemding geldt, waarvan art. 364 spreekt, volkomen zelfstandig (2). Hij is aan niemands toestemming gebonden, (1) [Door sommige schrijvers wordt de opmerking gemaakt, dat uit het beheer ook de vertegenwoordiging voortvloeit. De opmerking is juist. De wet zelve veronderstelt die bevoegdheid in de artt. 365,1484, 1722 en kent ze in art. 441 § 1 ook aan den voogd toe. Diephuis, Syst. V., bl. 274; Land—Star Busmann, bl. 461; Limburg, bl. 100; Asser—Scholten bl. 409. Vandaar dan ook dat art. 350 van het Ontwerp van 1886 bepaalt: «Hij, die het ouderlijk gezag uitoefent, beheert het vermogen van het kind en vertegenwoordigt het te dien einde in burgerlijke handelingen». Intusschen zal men in het oog moeten houden, dat die vertegenwoordiging niet is beperkt tot het beheer van de goederen van het kind. Zoo is de ouder bevoegd, wanneer hij dit als maatregel van opvoeding nuttig acht, het kind in een kerkelijk verband te doen opnemen (Rechtbank Rotterdam 17 Nov. 1910, W. 9080 en J. A. Levy W. 9096,9102.). Wel wordt dit door Sigmond bestreden (W. 9091, 9100, 9107), doch ten onrechte. De onbevoegdheid van den ouder om zijn kind rechtens te verbinden, zal slechts op een uitdrukkelijke wetsbepaling kunnen berusten! Heel wat beter dan het Ontwerp van 1886, dat de vertegenwoordiging aan het beheer verbindt, is daarom de redactie van het B. G. B.: «Die Sorge für die Person und das Vermogen umfaszt die Vertretung des Kindes» (§ 1630) en niet minder van het Zwitsersche B. W.: «Die Eltern haben von Gesetzeswegen die Vertretung des Kindes gegenüber dritten Personen in Umfang der ihnen zustehenden elterlichen Gewalt» (art. 279).] (2) [Is het echter de moeder, die de ouderlijke macht uitoefent, dan behoeft zij voor het aangaan van rechtshandelingen den bijstand van haar echtgenoot. In art. 163 wordt voor dit geval geen uitzondering gemaakt. Dat deze regeling tot hoogst ongewenscht resultaat 344 VIJFTIENDE TITEL aan niemands toezicht onderworpen. Geen toeziende voogd staat, gelijk bij den voogd, naast hem. Slechts in die gevallen, waarin hij een belang heeft strijdig met dat van zijn kind, wordt dit vertegenwoordigd door een specialen curator (1), die door den kantonrechter benoemd wordt; art. 365 (vgl. met art. 1 der wet van 18 April 1874, Staatbl. N°. 68). Aan het bewind, krachtens de ouderlijke macht over de goederen van den minderjarige uitgeoefend, zijn alleen die goederen onttrokken, die hem onder de uitdrukkelijke bepaling zijn geschonken of gemaakt (2), dat zij niet door den ouder, maar door één of meer bij die bepaling zelve uitdrukkelijk aangewezen (3) bewindvoerders beheerd moeten worden (4); art. 352 § 2. Aan die bepaling wordt kan leiden, indien de vader uit de ouderlijke macht is ontzet, behoeft wel geen betoog. In gelijken zin: Land—Star Busmann, bl. 461. Anders: Limburg, bl. 101; Asser—Scholten, bl. 411.] (1) [Nu de wet niet aanwijst wie de benoeming van den bijzonderen curator kan vragen, mag men aannemen dat ieder belanghebbende daartoe bevoegd is. Daarom kan hij ook ambtshalve door den rechter worden benoemd (Kantongerecht Oud-Beijerland 5 Juni 1893, W. 6363;, Rechtbank Dordrecht 28 Nov. 1893, W. 6492). — Wat de rekening en verantwoording en de afzetting van den curator betreft, zal men de bepalingen ten aanzien van bewindvoerders en voogden gegeven, analogisch moeten toepassen. —Terecht besliste de Rechtbank te Amsterdam (10 Dec. 1909, W. 9109) dat, wanneer de ouderlijke macht ophoudt te bestaan, ook de functie van den curator vervalt (Diephuis, Syst. V. bl. 275; Land—Star Busmann, bl. 465.] (2) Het wettelijk erfdeel valt natuurlijk niet onder dit begrip. Het wordt niet vermaakt, maar door de wet verzekerd. (3) Zoo is zonder twijfel de bedoeling. Maar zoo. had men ook moeten schrijven. De woorden der wet zijn nu zeer dubbelzinnig: «onder bepaling, dat het bewind zal worden opgedragen*. Het heeft waarlijk den schijn, al moest de vader of wel de rechter dat doen! (4) [De Kantonrechter te Amsterdam verklaarde zich, bij gebreke van een desbetreffend wetsvoorschrift, niet bevoegd den bewindvoerder machtiging te verleenen tot de verkoop van onroerende goederen der Van de ouderlijke macht 345 dan gevolg gegeven, ofschoon de ouder toch altijd ook met die goederen nog in zooverre verbonden blijft, dat hij het recht bezit, om van de aangestelde bewindvoerders rekening en verantwoording te vragen; art. 362 §4 (1). De wetgever heeft met deze uitzondering het belang van den minderjarige bedoeld, en tevens het recht hersteld, dat oudtijds bij ons had gegolden. Maar zij* moet dan ook, als uitzondering, in strengen zin worden opgevat. Vervalt dus, waardoor dan ook, het bewind bij zulk een bepaling aangesteld, dan keert alles weer tot den regel terug, en ook die goederen komen onder het beheer van den ouder; art. 362 § 3 (2). minderjarigen (L. J. in W. P. N. R. no. 2098). Men moet vrel zeer bevreesd zijn zich aan koud water te branden, indien men niet durft beslissen dat op dengene, die den ouder vervangt, dezelfde voorschriften als op dezen toepasselijk zijn. Zie ook: Land-Star Busmann, bl. 463; Asser—Scholten, bl. 412.] (1) «Gedurende de minderjarigheid van zijn kind», zegt de wet. Is het meerderjarig geworden, en daarmede het geheele bewind ten einde, dan vraagt het kind zelf de slotrekening. — Hoe dikwijls de vader den bewindvoerder* mag aanspreken, is niet bepaald. Het is dus overgelaten aan zijn eigen goedvinden. Weigert de bewindvoerder aan zijn verlangen te voldoen, dan heeft over het al of niet gegronde dier weigering de rechtbank te beslissen. De beraadslaging over deze zaak in de Tweede Kamer (bij Mr. Voorduin t. a. p. II. 586—589) was zeer onvruchtbaar. [Maakt de bewindvoerder zich aan wanbeheer schuldig, dan kan naar analogie van art. 1069 zijn afzetting worden gevraagd. Art. 357 Ontwerp 1886 bevat op dit stuk een uitdrukkelijke bepaling.] (2) [Dit is constante jurisprudentie (H. R. 21 April 1893, W. 633824 April 1900, W. 7442). De Rechtbank te Amsterdam (8 Dec. 1897^ W. 7056) weigerde zelfs om rekening te houden met de bepaling in den uitersten wil, dat het bewind voor den geheelen duur der minderjarigheid zou gelden. Een dergelijke beschikking kan dus slechts gevolg hebben, indien de bewindvoerders en hun opvolgers met name worden genoemd. In denzelfden zin: Diephuis, Syst. V bl. 272; Land—Star Busmann, bl. 463 noot 2; Asser—Scholten, bl. 411. Een ander systeem huldigt het Ontwerp van 1886. Art. 357, § 5 draagt den Kantonrechter op Opz. B. W., Se dr., II 22* 346 VIJFTIENDE TITEL Het beheer, krachtens de ouderlijke macht over de goederen van het kind uitgeoefend, is geenszins aan de verplichting, om er verantwoording van te geven, onttrokken. Het is er integendeel uitdrukkelijk aan onderworpen door art. 363. Dat artikel onderscheidt zich door groote omslachtigheid. Het spreekt toch wel van zelf, dat de ouder niet-verantwoordelijk is voor hetgeen niet aan het kind, maar uitsluitend aan hem zelf toebehoort, voor hetgeen geen voorwerp van zijn bewind maar van zijn eigendom is. Waar hij dus het vruchtgebruik van de goederen bezit, kan zijn aansprakelijkheid niet verder gaan dan tot hun blooten eigendom. En waar hij het daarentegen niet heeft, moet zij noodwendig ook de vruchten omvatten. Het bewind over goederen sluit geenszins de bevoegdheid in, om ze te vervreemden. Veeleer sluit het die bevoegdheid uit. Het kan echter in het belang van hun eigenaar zijn, dat hij die ze beheert ook in staat zij ze te vervreemden. Zoo is dan ook zelfs aan de vreemde bewindvoerders van het goed van minderjarigen, aan de voogden, dat recht verleend, met inachtneming evenwel van een aantal regels, die in den titel van minderjarigheid en voogdij zijn opgenoemd. In art. 364 wordt datzelfde recht (1), maar te bij ontstentenis van een of meer bewindvoerders andere in hun plaats te benoemen.] (1) Art. 364 past toch van den zestienden titel alleen die bepalingen toe, die over het vervreemden handelen, en kan dus zelf ook alleen op het vervreemden zien. Het veel algemeener woord beschikken, waarvan het zich eerst bedient, is onjuist. Beschikken omvat veel meer dan vervreemden. Die een huis verhuurt, een erf verpacht, kan ook gezegd worden er over te beschikken. En men zal den vader toch wel niet onderwerpen aan de bepaling van art. 458. In de gevallen, waarvan dat artikel spreekt, kan hij alleen onderworpen zijn aan de bepaling van art. 365. [Dat het niet aangaat de beperking den ouder bij het vervreemden opgelegd tot de andere in den zestienden titel voor den voogd genoemde gevallen uit te breiden, blijkt ook hieruit, Van de ouderlijke macht 347 gelijk met onderwerping aan diezelfde regels, aan den ouder toegekend. Het tweede gevolg van de ouderlijke macht ten opzichte der goederen van het kind is in het wettelijk vruchtgebruik (1) van die goederen gelegen, [dat toekomt aan den vader of de moeder die de ouderlijke macht uitoefent. dat ouders wél, maar voogden niét een schenking zonder machtiging van den Kantonrechter mogen aannemen; art. 1722 j°. 460% Zoo kan de ouder ook eigenmachtig een geldleening ten behoeve der minderjarigen aangaan (H.R. 4 April 1889, W. P. N. R. no. 1049; Rechtbank Zutfen 18 Juni 1890, W. 5962). In gelijken zin: De Vries en Van Tricht I, bl. 312; Diephuis Syst. V. bl. 270f Land—Star Busmann, bJ. 465. Anders: Asser—Scholten, bl. 410. Daarentegen is terecht beslist (Rechtbank Breda 29 Juni 1886, Tijdschr. Not.Ver. V, bl. 77; Rechtbank Zutphen 19 Juni 1890, W. 5926) dat voor het verleenen van hypotheek wel machtiging vereischt wordfe immers hypotheekverzenen is niet anders dan voorwaardelijke vervreemding, zooals ook uit de artt. 1214 en 1216 blijkt. Terecht besliste ook de Rechtbank te Amsterdam (9 Juni 1896, W. 6910) dat de ouder, om namens de kinderen vóór een akkoord te kunnen stemmen, de formaliteiten vari art. 451 v. heeft in acht te nemen. — Onze wet heeft geen maatregelen getroffen om te voorkomen dat door onkunde of wanbeheer der ouders het vermogen der kinderen vermindert of te loor gaat. De jongere wetgevingen zijn hierin vollediger. Zoo kent art. 355 Ontwerp van 1886 de ontneming van het beheer; § 1667 B. G. B. de verplichting een inventaris op te maken, zekerheid te stellen en rekening en verantwoording af te leggen, terwijl art. 297 Zwitsersche B. W. ook een speciaal toezicht en de benoeming van een curator ad hoe heeft ingevoerd.] (1) Minder juist bezigen art. 366—374 het woord vruchtgenot, dat gelijk Van Hall t.a. p. I 331 zeer juist opmerkte — «in art. 584, in veel meer omvattende beteekenis, voor het zakelijk recht genomen wordt, hetwelk in het trekken van voordeelen bestaat uit het goed aan een ander toebehoorende, zoodat opstal en erfpacht, grondrenten en tienden, vruchtgebruik en bewoning daaronder begrepen zijn». Wel zei Nicolaï (bij Mr. Voorduin t. a. p. II. 592): «Gette jouissance n'est point un véritable usufruit; c'est une espèce d'indemnité, que la justice et la reconnaissance filiale réclament; c'est en outre un 348 VIJFTIENDE TITEL Evenals bij het beheer is dus ook hier de vraag wie de uitoefening der ouderlijke macht, niet wie die macht zelve in handen heeft. Bij het beheer kon dit niet anders, omdat er tusschen het recht van beheer en de uitoefening 'er van geen onderscheid te maken valt. Hier daarentegen was die onderscheiding evengoed mogelijk als bij de ouderlijke macht zelve, zoodat er in den aard der zaak geen enkel beletsel lag om het vruchtgenot als recht aan beide ouders toe te kennen, en slechts de uitoefening er van de uitoefening der. droit, attaché a 1'autorité paternelle». Maar die uitspraak mist alle waarde. De vraag is niet naar de oorzaak, maar alleen naar de natuur van het recht. Al is het een gevolg van de ouderlijke macht, al is het ter schadeloosstelling der ouders verleend, kan het' daarom geen vruchtgebruik zijn? Niets is verkeerder, dan dat de wetgever zich op verscheidenheid van uitdrukkingen toelegt. Want altijd doet het den practisch zeer nadeeligen twijfel ontstaan, of men inderdaad wel met hetzelfde begrip te doen heeft. Zoo kan hier het woord vruchtgenot in plaats van vruchtgebruik onzekerheid te weeg brengen, of hier wel de gewone- regelen omtrent vruchtgebruik, voor zoover ze uit hun aard van toepassing kunnen zijn en niet door uitdrukkelijke wetsbepalingen (b.v. art. 832 § 2) zijn uitgesloten, mogen gelden. En toch, als men dit eens niet aannam, waaraan zou men dan zich moeten houden? — Uit deze opmerking blijkt, in welken zin ik uitspraken wensch te verstaan of te beperken, als die van Aubry en Rau t. a. p. 11.467: «II n'existe, a vrai dire, qu'un seul usufruit légal, c'est celui qu'établit Part. 754. Quant au droit de jouissance accordé aux pères et mères sur les biens de leurs enfants,... ils n'entrainent pas un démembrement de la propriété, susceptible d'étre vendu, hypothéqué ou saisi séparément de celle-ci, et ne constituent pas dés lors du droit d'usufruit dans le sens propre du mot». Eveneens VI. 84 (hier echter zonder bijvoeging dier conclusie), Demolombe t. a. p. X.no. 233 vlg. [Diephuis, Syst. V, bl. 188; Segers, t. a. p. bl. 311; Land—Star Busmann, bl. 469; AöSer—Scholten, bl. 414; Planiöl I, no. 1699; Baudry Lacantinerie IV. no. 156. Krachtens art. 21 Faillissementswet blijft een door den rechter-commlssaris te bepalen bedrag van het vruchtgenot ter bestrijding der in art. 367 genoemde lasten buiten het faillissement.] Van de ouderlijke macht 349 ouderlijke macht te laten volgen (1). Doch men meende dat hij die besliste over de opvoeding ook moest beslissen over de inkomsten van het kind (2) en heeft aan deze doctrinaire overweging niet alleen het stelsel, maar wat erger is, ook het recht der moeder ten offer gebracht (3). Van meer gezonden zin getuigen twee andere inconsequenties die bij de regeling van dit onderwerp zijn waar te nemen. De eerste bestaat in een inbreuk op het beginsel dat met het huwelijk ook de ouderlijke macht een einde neemt. In al zijn gestrengheid toegepast, zou dit beginsel er toe leiden dat de langstlevende of gescheiden echtgenoot, die niet meer als ouder maar als voogd 'tegenover de kinderen staat, van het vruchtgenot werd verstoken. Aan zulk een zware miskenning Van het natuurlijk recht der ouders heeft men zich echter niet durven wagen: de ouder wordt niet alleen wanneer hij de ouderlijke macht, maar ook wanneer hijgde voogdij uitoefent tot het vruchtgenot geroepen; art. 366, § 1. ; De tweede inconsequentie vindt men in art. 366, waar, zonder eenig verband met de ouderlijke macht of hare uitoefening, aan vader en moeder beiden het vruchtgenot wordt gegeven. De wetgever, die aan ouders, die zich onmachtig of ongeschikt voelen, de opvoeding (1) [Zoo deed dan ook het Ontwerp van 1886 (art. 359) en zoo doet thans nog het Zwitsersche B. W. (art. 292). Een poging van ^en afgevaardigde Fokker om ook in onze wet dit stelsel te verwezenlijken is mislukt (De Vries en Van Tricht I, bl. 320).] (2) [De Vries en Van Tricht I, bl. 320. Alsof dit argument een "beletsel behoefde te zijn om aan den anderen ouder een aandeel in fcet saldo toe te kennen!] (3) [Gewoonlijk toch zal de uitoefening bij den vader berusten, loodat de moeder, tenzij zij in gemeenschap van goederen is gehuwd, van alle voordeel van het vruchtgenot verstoken blijft. En dit, terwijl zij evengoed als de vader verplicht is in de kosten der opvoeding bij te drae-en !1 350 VIJFTIENDE TITEL behoorlijk te leiden, de gelegenheid geeft zich van hun macht te doen ontheffen, begreep terecht dat hij geen water en vuur in één hand mocht nemen door aan die ontheffing geldelijk nadeel te verbinden. Het vruchtgenot wordt dus in dit geval aan beide ouders toegekend; art. 366, § 2, terwijl het wordt behouden door den ouder die zich doet ontheffen, nadat de ander door overlijden of ontzetting die macht had verloren (1); art. 366, § 3.] In art. 367 heeft de wet aan het vruchtgebruik van de goederen der minderjarigen eenige lasten verbonden. Het onderhouden en opvoeden der kinderen kan niet als zulk een last worden beschouwd. De ouders zijn tot die taak geroepen, niet omdat zij een vruchtgebruik hebben, maar omdat zij ouders zijn. Immers zijn ze tot haar vervulling verplicht, ook al hebben de kinderen in het geheel geen goederen, en al kan er dus volstrekt aan geen vruchtgebruik gedacht worden; art. 353 § 2. De eenige last, die, in betrekking tot die taak, gezegd kan worden aan het vruchtgebruik verbonden te zijn, is het opvoeren van de uitgaven (2) voor dat onderhouden en opvoeden tot zulk (1) [Door Asser—Scholten, bl. 414, wordt erop gewezen, dat deze bepaling vele vragen onbeslist laat. De opmerking is zeker niet onjuist, doch men kan zich daarbij troosten met de gedachte dat den ouders van rijke kinderen gewoonlijk wel andere middelen dan de ontheffing ten dienste staan om in het tekort aan opvoedkunde te voorzien.] (2) [Wat onder die uitgaven moet worden verstaan is niet van te voren vast te stellen. Zoo besliste de H. R. (30 Dec. 1870, W. 3291) dat de reiskosten, gemaakt om een minderjarige op te sporen; het salaris van een advocaat, geraadpleegd in een zaak, welke in rechtstreeksch verband tot de opvoeding staat; en, (20 Juni 1890, W.5896) de kosten van kleeren, wel ten laste van het vruchtgenot komen; terwijl daarentegen (24 April 1874, W. 3715) de uitgaven voor een ten behoeve van den minderjarige aangeschafte pianino er niet onder behoeven te vallen.] Van de ouderlijke macht 351 een hoogte, als in overeenstemming is met het vermogen (1) der kinderen. Dit is dan ook de bedoeling van n°. 2 van art. 367. En het is wel niet te betwijfelen, dat wanneer dat vermogen groot genoeg is, om er al de kosten van onderhoud en opvoeding mede te bestrijden, de ouders niet verplicht zijn een deel van die kosten voor hun eigen rekening te nemen. Het spreekt wel van zelf, dat het vruchtgebruik der ouders, behoudens de uitzonderingen die de wet uitdrukkelijk vermeldt (zie art. 832 § 2), aan de algemeene verplichtingen onderworpen is, die op eiken vruchtgebruiker rusten (2). Ten overvloede wordt het in art. 367 lo. met ronde woorden gezegd. In n°. 3 van dat art. 367 wordt onder de lasten, aan het vruchtgebruik verbonden, ook genoemd „de betaling van rönten en van interesten van hoofdsommen". Wat met die interesten van hoofdsommen bedoeld wordt, is duidelijk. Wanneer de erflater van de goederen der minderjarigen in der tijd kapitaal heeft opgenomen, waarvan nog altijd interesten loopen, dan kan het niet anders, of hij, die het vruchtgebruik dier goederen heeft, (1) [Natuurlijk met het aan het vruchtgenot onderworpen vermogen ! Aldus ook Diephuis, Syst. V, bl. 195 en Planiöl I, no. 1701, die van «les revenus de ces biens» spreekt. Anders Segers, t. a. p. bl. 322, die, op grond van de letter der wet, welke met de geschiedenis in overeenstemming zou zijn, oordeelt dat de "opvoeding moet zijn in evenredigheid met het totaal vermogen van het kind, ook al worden de ouders op deze wijze te zwaar belast. Overigens bedenke men dat op niet-nakoming van onze bepaling geen enkele straf is gesteld. En dit is waarlijk niet te betreuren. Of zou men het wenschelijk achten dat in een zelfde gezin het vermogende kind op geheel anderen voet werd grootgebracht dan zijn niet gefortuneerde broers of zusters ?] (2) [Diephuis, Syst. V, bl. 193 en Land—Star Busmann, bl. 471 achten hier niet de verplichtingen van den vruchtgebruiker (art. 829 v.) toepasselijk, doch slechts de lasten, verbonden aan het genot der vruchten (art. 850 v.). Doch hoe rijmen zij dit met art. 832, § 2?] 352 VIJFTIENDE TITEL moet die interesten voldoen, die gedurende zijn vruchtgebruik verschuldigd worden (1). Door de renten, waarvan het artikel naast die interesten van hoofdsommen spreekt, kunnen alleen bedoeld zijn „grondrenten en de termijnen van gevestigde of altijddurende renten en van lijfrenten, welke gedurende het vruchtgenot verschijnen of verschuldigd worden, en dus als lasten der vruchten te beschouwen zijn (2)". Die renten verschillen alzoo van de interesten „daarin, dat alleen bij de laatste een hoofdschuld ondersteld wordt, terwijl de eerste in een eeuwigdurende of levenslange uitkeering bestaan, waarbij geen kapitaal gedacht wordt (a fonds perdu) (3)". Het geheele voorschrift van art. 367 3°. had de wetgever kunnen weglaten. De betaling dier renten en interesten is niets anders dan een last, die op de vruchten drukt. Dien te dragen behoort dus tot de noodwendige verplichtingen van den vruchtgebruiker. Het ligt alzoo reeds opgesloten in n°. 1 van het artikel (4), vooral wanneer men daarbij acht slaat op de bepalingen van art. 843 en art. 847 (5). (1) Natuurlijk wordt uitsluitend het geval ondersteld, dat het kapitaal in bijzondere betrekking staat tot het door den minderjarige vërkregen goed, hetzij door dat het bepaald daarmede verbonden en ook in zijne interesten daaraan vastgemaakt is, hetzij door dat de minderjarige het als erfgenaam, en niet als legataris, heeft gekregen. — Een gelijke opmerking geldt, gelijk ieder zal inzien, ook bij de renten. (2) Woorden van Prof. Diephuis N. B. B. II. 203. 2e dr. (3) Woorden van Van Hall t. a. p. I. 332. (4) Dit werd reeds opgemerkt in het verslag der centrale afdeeling bij Mr. Voorddin t.a.p. II. 593. (5) In het Fransehe wetboek (art. 385.3».) las men: «Le paiement des arrérages ou intéréts des capitaux». Over den zin dier bepaling werd getwist. Men vroeg: «de quels arrérages et de quels intéréts? S'agit-il de ceux qui courront depuis 1'ouverture de 1'usufruit ou de ceux qui étaient déja düs au moment oü il acommencé?» De meeste rechtsgeleerden verklaarden zich voor het laatste. Onder de gronden, Van de ouderlijke macht 353 Maar art. 367 weet nog van een anderen last te spreken, die aan dit vruchtgebruik verbonden is. De vruchtgebruiker moet volgens n°. 4 ook de begrafeniskosten van het kind dragen. Voorwaar een zonderlinge bepaling! Met den dood die zij er voor aanvoerden, was vooral ook deze, dat anders het voorschrift van no. 3 een doellooze herhaling zou zijn van hetgeen in no. 1 reeds als een gedeelte lag opgesloten. Echter beriepen zij zich ook op gronden van historische traditie en, schoon die naar mijn oordeel vrij zwak waren, van billijkheid en doelmatigheid, al moesten zij het daarbij toegeven, dat de vergelijking der passieve renten en interesten met de actieve, de logische consequentie dus, ten voordeele van het tegenovergestelde gevoelen sprak. Zie Demolombe t. a. p. VI. no. 543; Aubry en Rau t. a. p. VI. 88; Marcadé t. a. p. II. 170 vlg.; Massé en Vergé t.a.p. I. 372. — Jfa.1 deed men nu bij ons? Inde ontwerpen sprak de regeering alleen van «achterstallige renten of interesten». Hij koos dus uitdrukkelijk partij voor het in Frankrijk heerschende gevoelen, en wilde in dien geest aan de twistvraag een einde maken. Maar de centrale afdeeling merkt op, dat achterstallige renten en interesten «tot de schulden van den boedel behooren, welke door het kind is verkregen, en uit dien boedel moeten worden betaald, maar niet door den vruchtgebruiker». De regeering schijnt terstond overtuigd. Van een verdediging harer voordracht op gronden van historie, van billijkheid en doelmatigheid, hooren we niets. Het woord achterstallige wordt eenvoudig geschrapt. Maar nu kwam de andere opmerking der centrale afdeeling te pas, die de overtolligheid der geheele bepaling aanwees. Doch de regeering let er niet op, en in de vertegenwoordiging is men al ingeslapen. Zoo werden bij ons wetten gemaakt. En dan duidt men bet mij nog ten kwade, dat ik een streng vonnis wijs. Ook ik stak veel liever de loftrompet, en Verhief de grootheid van onzen wetgever boven den Franschen. Maar de feiten zijn mij te sterk; ik kan niet anders. Wat mij het meest leed doet is dat men alles zoo laat als het nu is, ja dat men zelf niet veel beter handelt. Nog altijd worden onze wetten gemaakt, als sliep men in plaats van wakker te zijn. Wee het land, dat onder zoo veel onkunde en onder zoo veel gebrek aan ernst moet zuchten! Wat zou men aan Demolombe c. s. kunnen antwoorden, wanneer zy eens, onze wet in handen krijgend, beweerden, dat ook bij ons het door hen verdedigde gevoelen moet gelden, daar ook in ons artikel, even goed als in het Fransehe, no. 3 anders geen zin heeft en reeds opgesloten ligt in no. 1 ? 23 354 VIJFTIENDE TITEL van het kind eindigt het vruchtgebruik van zijne goederen, dat zijne ouders genoten. En toch zullen dezen, en niet zijn erfgenaam, wien van dat. oogenblik af de vruchten toekomen, de kosten van zijn begrafenis voor hun rekening moeten nemen! Het is ongerijmd, en toch heeft onze wet die ongerijmdheid met ondubbelzinnige woorden tot recht gemaakt (1). (1) Ook hier staat men weer verbaasd over de onbekwaamheid van den wetgever. In no. 4 van art. 385 C. G. waren onder de lasten van het wettelijk vruchtgebruik opgenoemd «les frais funéraires et ceux de dernière maladie». Aan wiens ziekte en aan wiens begrafenis daarbij te denken viel, was niet twijfelachtig. Alleen aan die van den erflater, van wien het kind zijne goederen gekregen heeft. Dit alleen was met goede rechtsbeginselen te rijmen, en daarenboven in overeenstemming met no. 3 van het artikel. Slechts Delvincoürt kwam op den vreemden inval, dat men aan de ziekte en de begrafenis van het kind zelf moest denken. In Taulier vond hij een bondgenoot. Maar ook in niemand anders. Geen wonder. Met recht vragen Aubry en Rau t. a. p. VI. 89: «Corament serait-il possible d'admettre que Pusufruitier füt tenu de supporter, en cette qualité, une dette de frais funéraires qui ne prend naissance que dans un moment oü il n'y a plus d'usufruit?» En met niet minder recht voegt Marcadé t. a. p. II. 171 er deze vraag bij: «D'autre part, comment concevoir que, par compensation des revenus enlevés a 1'enfant, on impose a Pex-usufruitier une charge dont eet enfant ne peut profiter, et qui neservirait qu'a ses héritiers?» Maar tot zulke eenvoudige en voor de hand liggende beschouwingen kwam onze wetgever niet. Hij maakte den strijd die nauwelijks een strijd heeten mocht uit, en besliste dien in den geheel verkeerden zin. Zijn misgreep is ingezien door Van Hall t. a. p. I. 333: «Er bestaat geheel geen grond, waarom, als begrafeniskosten in het algemeen als bevoorrechte boedelschulden beschouwd worden (art. 11952°.), de begrafeniskosten van het kind door den wettelijken vruchtgebruiker en niet door de erfgenamen zullen betaald worden, waardoor de vader boven zijne mede-erfgenamen, de broeders en zusters van het kind, bezwaard wordt. De bepaling schijnt derhalve aan het ten onrechte volgen van de min juiste meening van Delvincoürt toegeschreven te moeten worden, gelijk dit geheele artikel eene min gelukkige navolging van de bepalingen van den Code oplevert». Daarentegen schrijft Prof. Diephuis N.B.R.II. 203. 2dedr.: «Onze wetgever heeft Van de ouderlijke macht 355 Het vruchtgebruik, met de genoemde lasten bezwaard, strekt zich over al de goederen der kinderen uit. Echter zijn er op dien regel vier uitzonderingen,.waarvan er twee in art. 368 zijn aangewezen. Die goederen namelijk zijn aan het vruchtgebruik onttrokken, die zij óf door hun eigen en afzonderlijken arbeid (1) hebben verkregen, óf die hun onder de uitdrukkelijke (2) voorwaarde zijn geschonken of vermaakt, dat hun ouders er geen vruchtgebruik van zouden hebben. De derde uitzondering is in art. 887 te lezen: wanneer iemand om onwaardigheid van een erfenis is uitgesloten, en zijn kinderen nu uit eigen hoofde tot die erfenis worden geroepen, heeft hij van de goederen, die tot haar behooren, geen vruchtgebruik (3). [De vierde eindelijk vindt men in art. 9 der wet op de Rijkspostspaarbank, krachtens hetwelk het vruchtgenot niet van toepassing is op beleggingen van minderjarigen in die bank (4). duidelijk beslist: hij, die bij het leven van het kind het vruchtgenot had, moet na diens overlijden de begrafeniskosten dragen». Alsof deze tegenstelling een juridische verdediging kon zijn! [Overigens wordt onze bepaling verdedigd door Diephuis, Syst. V, bl. 196; Segers, t. a. p. bl. 325; Land—Star Busmann, bl. 472 en wel als een verplichting van piëteit, waarmede de ouders behooren te worden belast.] (1) [Men (Diephuis, Syst. V,bl. 190; Segers, t.a.p.bl. 317; LandStar Busmann, bl. 472) bespreekt de vraag of hieronder ook de gevonden schat of een in de loterij gewonnen prijs behoort. Het schijnt mij toe dat er iets voor te zeggen valt deze vraag te laten rusten, totdat het geval zich werkelijk heeft voorgedaan.] (2) Sacramenteele termen zijn geen vereischte. Het is genoeg, als uit de gebruikte woorden de voorwaarde maar volkomen duidelijk en ondubbelzinnig blijkt. (3) [Er wordt getwist over de vraag of alleen de onwaardige of tevens de andere der ouders het vruchtgenot mist (Diephuis, Syst. V, bl.192; Segers, t.a. p. bl.320; Land—Star Busmann, bl.473). Waar in de praktijk het instituut der onwaardigheid zoo goed als nooit wordt toegepast, (vgl. Canes in W. P. N. R. nos. 2285 v.), komt deze vraag mij niet zeer belangrijk voor.] (4) [Wet van 25 Mei 1880 (Stbl. no. 88), gewijzigd bij de wet van 356 VIJFTIENDE TITEL Wat den duur van het vruchtgebruik aangaat: het eindigt èn door alles, behalve de ontheffing, wat aan de uitoefening van de ouderlijke macht of voogdij een einde maakt (1) èn door alles wat in het gemeen een vruchtgebruik doet ophouden (2) voor zoover dit niet öf door den aard der zaak öf door de wet op dit eigenaardig vruchtgebruik buiten toepassing is. Er is echter nog een bijzondere oorzaak waardoor juist dit eigenaardige vruchtgebruik verloren gaat. Ze is opgenoemd in art. 370.] Den langstlevende der ouders was in art. 182 de verplichting opgelegd, om wanneer hij met minderjarige kinderen overbleef, binnen drie maanden een boedelbeschrijving te doen opmaken van de goederen, die tot de gemeenschap behoorden. In datzelfde artikel was hem tevens een straf bedreigd, wanneer hij verzuimde aan die verplichting te voldoen. De gemeenschap zou dan ten voordeele dier kinderen voortduren, maar ook uitsluitend tot hun voordeel. Tot hun nadeel zou de voortduring der gemeenschap nooit kunnen werken. Bij die straf nu voegt art. 370 nog een andere. Hij verüest ook zijn wettelijk vruchtgebruik, niet alleen van de goederen, die uit die gemeenschap in den eigendom der kinderen overgaan en die alzoo het voorwerp van zijn verzuim zijn geweest, maar geheel algemeen van alle goederen, die hun toebehooren (3). Het doel dezer strafbepaling is dus geen ander 1 Juli 1909 (Stbl. no. 211). De bepaling is uitsluitend om administratieve redenen in het leven geroepen. Het is toch gemakkelijker de rente op het spaarbankboekje bij te schrijven dan ze telkens aan den ouder te moeten uitkeeren.] (1) [Hieronder valt ook de handlichting, zoodat de ouder belang heeft zich daartegen te verzetten.] (2) [Dus ook door misbruik van het recht (art. 863). Anders: Diephuis,Syst. V,bl.2Ó3; Segers, t.a.p. bl. 334;Land—Star Busmann, bl. 476.] (3) [Zoo wordt de zaak ook opgevat door Diephuis, Syst. V, bl.200; Segers, t.a. p.bl.331; Land—Star BusMANN,bl.475; Asser—Scholten', Van de ouderlijke macht 357 dan de uitvoering der verplichting, in art. 182 opgelegd, te verzekeren (1). De strengheid er van wordt eenigszins getemperd door de bepaling van art. 373. Zij geeft, aan den kantonrechter de bevoegdheid om uit de inkomsten der kinderen aan den langstlevenden der ouders, die zijn recht van vruchtgenot op deze wijze verloren heeft, een jaarlijksche uitkeering toe te leggen, ten einde daarmede wel niet de kosten der opvoeding geheel te bestrijden, maar toch den last dier kosten te verlichten en tegelijk zich in staat te zien gesteld om die opvoeding met het vermogen der kinderen in overeenstemming te brengen. Daar de taak der opvoeding op den langstlevende blijft rusten tot aan de meerderjarigheid zijner kinderen toe, behoudt hij op die jaarlijksche uitkeering ook gedurende den geheelen tijd der minderjarigheid zijn recht (2). [Maar uit deze laatste opmerjring, die haar vasten grond heeft in de woorden van ons artikel „gedurende hunne minderjarigheid", blijkt duidelijk, dat de bepaling van bl. 417 en de Rechtbank te Breda (23 Nov. 1886, W. 5470). Het Hof te Leeuwarden (6 Febr. 1884, W. 5077) daarentegen beperkte de straf tot die goederen, welke de minderjarigen bij en ten gevolge van den dood van een der ouders bezaten. Nog weer een andere regeling geeft art. 362 Ontwerp 1886: het vruchtgebruik wordt den ouder slechts zoolang onthouden als hij aan zijne verplichting tot inventarisatie niet heeft voldaan; bovendien geldt deze bepaling alleen ten aanzien van die goederen, waaromtrent het verzuim is gepleegd.] (1) [Door den Kantonrechter te Alkmaar (18 Nov. 1908, W.9002) werd terecht aan een vader-voogd, die de rente van het kapitaal van zijn kind opvorderde, ambtshalve het bewijs opgelegd dat hij den vereischten inventaris had opgemaakt, omdat art. 370 een voorwaarde bevat, waarvan het bestaan van het vruchtgenot afhankelijk is.] (2) Wanneer die n.1. terstond voor dien geheelen tijd is toegelegd. Want niets belet den rechter, zijn beschikking voor een korteren tijd te maken. Zelfs meen ik, dat een reeds gemaakte beschikking bij veranderde omstandigheden voor wijziging of intrekking vatbaar is. 358 VIJFTIENDE TITEL ons artikel met den plicht van den langstlevende tot opvoeding en niet met zijn recht van vruchtgebruik in onafscheidelijken samenhang is. Men heeft hier dus geenszins met een hersteld vruchtgebruik te doen, maar alleen met een uitkeering uit de inkomsten, die slechts in zoover met het vruchtgebruik overeenkomt, dat ook zij, evenals dit, ter tegemoetkoming in het werk der opvoeding bestemd is. Het staat daarom aan den kantonrechter niet vrij aan den langstlevende eenvoudig het geheele vruchtgebruik of een gedeelte er van toe te kennen. De wet spreekt slechts van een uitkeering uit de inkomsten der kinderen, en het is onmogelijk door die woorden iets anders te verstaan dan een vaste som, die niet eens het geheele bedrag der inkomsten mag omvatten. Het kan nooit de bedoeling geweest zijn, den langstlevende die het vruchtgebruik verloren had langs een omweg weer in denzelfden toestand te brengen, alsof hij het niet had verloren. De wetgever kan zich alleen hebben voorgesteld aan hem, die met de opvoeding belast blijft, uit de goederen zijner kinderen voor den tijd die hem van deze geen vruchtgebruik meer toekomt, eenige ondersteuning, ter verlichting van dien last, te bezorgen (1).] [Nadat de eerste twee afdeelingen de rechten,' die de ouderlijke macht zoowel ten opzichte van den persoon als ten aanzien van de goederen van het kind geeft, hebben behandeld, komt thans een derde het beginsel verwezenlijken dat deze rechten niet alleen in het belang der ouders maar ook in dat der kinderen zijn gegeven. Want deze afdeeling opent de mogelijkheid om aan die (1) [Dit was ook de meening van Opzoomer in den vorigen druk. Daartegenover zien Diephuis, Syst. V, bl. 207 en Land—Star Busmann, bl. 478 «geen afdoende reden waarom ook niet de inkomsten in hun geheel aan de ouders zouden kunnen worden toegelegd». Die reden, dezelfde als die van Opzoomer, staat in den tekst.] Van de ouderlijke macht 359 rechten een einde te maken (1), zoo dikwijls hetzij de ouders zelve gevoelen dat zij tegen de taak der opvoeding niet (1) [Te bejammeren is het dat deze regeling zoo onbeholpen is uitgevallen als slechts zelden in onze wetgeving een wordt aangetroffen. Vooreerst al zijn het materieele en het formeele recht in deze afdeeling op de zonderlingste wijze dooreengehaspeld. Dan zijn bijna alle artikelen slordig ingekleed en, tengevolge van de zucht om alles te regelen van zulk een breedsprakigheid, dat zij slechts met inspanning kunnen worden begrepen. Nog erger dan met dit alles, staat het met den onderlingen samenhang der bepalingen. Nadat in de artt. 374a—374c de geheele procedure is afgehandeld en de wetgever in art. 374d tot de regeling van het verzet en hooger beroep wilde overgaan, schoot hem plotseling te binnen dat hij nog vergeten had voor te schrijven dat bij de proeedure de deuren tot aan de uitspraak van de beschikking gesloten moeten blijven. En daar nu toch die beschikking moest ter sprake komen, voegde hij er in het voorbijgaan maar bij, dat zij bij voorraad kan worden tenuitvoergelegd. En, als ware dit nog niet onsystematisch genoeg, wordt eerst bij de 'regeling van het verzet en het hooger beroep aan den rechter de bevoegdheid gegeven om gedurende het onderzoek de ouderlijke macht geheel of gedeeltelijk te schorsen, terwijl die zelfde bevoegdheid aan den officier van justitie eerst wordt verleend, nadat reeds het herstel in de ouderlijke macht is afgehandeld! Het zijn deze en meer van dergelijke fouten die hebben geleid tot de benoeming der reeds meer genoemde Staatscommissie «tot het doen van een onderzoek naar de vraag op welke wijze aan de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek omtrent de ouderlijke macht en de voogdij, zooals deze zijn gewijzigd en aangevuld bij de wetten van 6 Febr. 1901 (Stbl. no. 62) en 27 Sept. 1909 (Stbl. no. 322), eene eenvoudige redactie is te geven, zonder nochtans daarin eenige zakelijke wijziging aan te brengen». Deze Commissie, (wier arbeid wordt beoordeeld door Van Kempen in T. K. VI, bl. 75), heeft zich, wat deze afdeeling betreft, "van haar taak gekweten door de artikelen aanmerkelijk te verkorten, waardoor de verwijzigingen in het ééne artikel naar het andere minder ingewikkeld zijn geworden. Voorts verbetert zij de volgorde en splitst zij den titel in vijf paragraphen: §1 bevat de gevallen waarin ontzet of ontheven kan worden; § 2 de procedure; §3 de provisioneele maatregelen; § 4 de gevolgen der ontzetting en ontheffing; § 5 het herstel in de ouderlijke macht. Aan den Voogdijraad is een afzonderlijke titel ingeruimd. Het is intusschen de vraag of aan deze verbetering thans, 360 VIJFTIENDE TITEL zijn opgewassen, hetzij door de feiten is gebleken dat zij onwaardig zijn om met die taak bekleed te blijven. Voor het eerste geval, dat *der onbekwaamheid van de ouders, geeft zij het rechtsmiddel ontheffing. Voor het andere, dat der onwaardigheid, het rechtsmiddel ontzetting. Zal door ontzetting aan de ouderlijke macht een einde worden gemaakt, dan moeten twee voorwaarden zijn vervuld. In de eerste plaats moet een der feiten zich hebben voorgedaan welke volgens de wet uitsluitend als symptomen van de onwaardigheid der ouders mogen in aanmerking komen. Waarin zij bestaan leert ons art. 374a, § 2. Het zijn (1): R misbruik van de ouderlijke macht of grove verwaarloozing (2) van de verplichting tot onderhoud en opvoeding van een of meer kinderen; nu de wettelijke bepalingen reeds in de praktijk zijn ingeburgerd, nog behoefte bestaat.] (1) [Over de zonderlinge methode om de ontzetting nu eens aan een algemeene formule en dan weer aan bepaalde feiten te binden, vergelijke men Houwing W. P. N.R. no. 1865. Door Star Busmann wordt elke opsomming van gronden overbodig geacht, «omdat alle opgenoemde gronden steeds afhankelijk zijn van de noodzakelijkheid ten opzichte van het belang der kinderen en het ook geen zin heeft den rechter te binden aan vooraf, trouwens zoo vaag mogelijk omschreven groepen van feiten, indien naar zijne overtuiging die noodzakelijkheid inderdaad aanwezig is» (bl. 481; zie ook zijn beweringen over de ontheffingbi. 507). Deze redeneering zou hout snijden, indien men met Hamaker (R. M. 1909, bl. 15 v.) in de bepalingen van het B. W. enkel een instructie voor den rechter had te zien. Ik meen intusschen dat juist onze materie en de groote moeite die de wetgever zich daarbij heeft gegeven om den onderdanen de heiligheid van het ouderlijk gezag en de daaraan verbonden plichten in te prenten, een sprekend argument tegen deze opvatting oplevert. De wetgever was klaarblijkelijk beducht dat met de wet ook de zeden zouden verslappen.] (2) [«Misbruik» ziet op daden door den ouder tegen den minderjarige verricht; «grove verwaarloozing» op het nalaten van datgene, wat de plicht van onderhoud en opvoeding medebrengt (Limburg bl. 107.)] Van de ouderlijke macht 361 2°. slecht levensgedrag; 3°. onherroepelijke veroordeeling wegens het opzettelijk deelnemen aan eenig misdrijf — waaronder ook medeplichtigheid aan en poging tot dit misdrijf is begrepen — met een aan zijn gezag onderworpen minderjarige; i°. onherroepelijke veroordeeling wegens eenig misdrijf of medeplichtigheid aan en poging tot eenig misdrijf, omschreven in de titels 13 — 15 en 18—20 van het tweede boek van het Wetboek van Strafrecht gepleegd tegen een aan zijn macht onderworpen minderjarige; 5°. onherroepelijke veroordeeling tot eene vrijheidsstraf van twee jaren of langer. Doch — en hiermede komt de tweede voorwaarde, die moet zijn vervuld — geen dezer feiten is op zich zelf voldoende om de ontzetting te rechtvaardigen. De wet wil dat tevens zij gebleken dat door het belang der kinderen (1) (1) [Het dient in reehte dus steeds een punt van overweging uit te maken of dit belang aanwezig is (De Vries en Van Tricht I, bl. 351). Ten onrechte werd deze factor verwaarloosd door de Rechtbank te Arnhem (28 Juni 1906, T. K. I, bl. 85), het Hof te Arnhem (12 Sept. 1906 t.a. p. bl. 165), de Rechtbank te Amsterdam (20 April 1910, T. K. IV, bl. 12), die in hun beschikkingen van het belang der kinderen zelfs geen melding maken. — Of het belang der kinderen den maatregel vordert, zal steeds van de omstandigheden en van het inzicht van den rechter afhangen. De Rechtbank te Assen (25 Mei 1909, T. K. DJ, bl. 129) en het Hof te Leeuwarden (30 Juni 1909 t. 1. a. p.) weigerden de ontzetting van een moeder, die zich aan prostitutie overgaf, omdat de kinderen haar zeer aanhingen en hunne verwijdering naar elders op hunne stemming een ongewenschte zedelijke uitwerking zou hebben. Volgens de Rechtbank te Amsterdam (30 Nov. 1910, T. K. IV, bl 153; 4 Januari 1911 t. a. p. bl. 159) mag dit vereischte uit het slecht gedrag der ouders alleen nog niet worden afgeleid. Terwijl de Rechtbank te 's-Gravenhage (10 Nov. 1910, T. K. IV, bl. 111) van oordeel was dat de opvoeding en karaktervorming der kinderen «uit den aard der zaak» ernstig werd bedreigd, wanneer zij opgroeiden bij een moeder, die in «vrije liefde» leefde, achtte het Hof te 's-Gravenhage (10 April 1911 t. a. p. bl. 145) zulks «nog niet noodzakelijkerwijze» het geval. Het Hof te 's-Hertogenbosch (9 December 1913, T. K. VI, bl. 106) achte het wederom vanzelf Opz. B. W., Se dr., II - 23* 362 vijftiende titel de ontzetting 'wordt gevorderd, Een natuurlijk: gevolg van deze voorwaarde is, dat de maatregel steeds blijft beperkt tot dengene der kinderen ten opzichte van wien hij naar den boven geschetsten maatstaf noodzakelijk is gebleken (1). Treffen de beide omstandigheden, waarvan de ontzetting is afhankelijk gemaakt, samen, dan kan zij volgen, onverschillig of de ouder wien het geldt de ouderlijke macht uitoefent of niet. Want de ouder, die voor het tegenwoordige de macht niet uitoefent, kan daartoe bij ontstentenis van den anderen ieder oogeublik worden geroepen, zoodat ook te zijnen opzichte de ontzetting, zij het dan ook slechts als maatregel van voorzorg, van belang kan zijn. De ontzetting wordt in de praktijk gewoonlijk uitgelokt door den voogdijraad. Doch behalve deze, hebben daartoe ook het recht het openbaar ministerie, de andere der ouders en de bloedverwanten of aangehuwden der kinderen tot den vierden graad; art. 374a § 2. Naar de gewone beginselen van rechtsvordering zoude men om den maatregel te doen toepassen den ouder moeten dagvaarden, opdat deze als partij in het geding met alle verweermiddelen, die het procesrecht tot zijn beschikking stelt, voor zijn recht zou kunnen opkomen. Doch men heeft er de voorkeur aan gegeven de procedure op den voet van vrijwillige rechtspraak in te richten (2). Evenwel met deze afwijkingen, dat evenals in het contradictoir geding de getuigen onder eede worden gehoord en dat de beschikking van den sprekend dat het belang van het kind de ontzetting van een moeder, die openlijk in overspel leefde, medebracht.] (1) [De Rechtbank te Dordrecht (22 Juni 1910, T. K. IV, bl. 54) besliste dat ontzetting uit de ouderlijke macht over een ongeboren vrucht niet mogelijk is. Hoe is dit echter te rijmen met art. 3?] (2) [Dit wordt afgekeurd door Limburg, bl. 110; daarentegen verdedigd door Land— Star Busmann, bl. 486 en in het wezen der zaak ook door Houwing W. P. N. R. no. 1866.] Van de ouderlijke macht 363 rechter evengoed als van een vonnis met redenen moet zijn omkleed; art. 374c bis § 2, d § 2. Deze wijze van procedeeren heeft het voordeel dat de rechter de personen zelf voor zich krijgt, dat hij zich uit eigen beweging al de gegevens kan verschaffen die door hem voor een goede beslissing worden dienstig geacht, en dat hij die beslissing kan geven op een tijdstip, dat personen en toestanden hem nog levendig voor den geest staan. En al wordt nu de ouder formeel slechts tot het geven van inlichtingen gehoord, hij heeft toch ook op deze wijze gelegenheid om, desnoods met behulp Van een rechtsgeleerden raadsman, al datgene onder de aandacht van den rechter te brengen, wat hij voor zijne verdediging van belang acht; art. 374c. Hand in hand met deze algemeene vereenvoudiging van de procedure gaan enkele andere, welke men in de bijzonderheden heeft aangebracht. Zoo zijn alle processtukken welke hier te pas komen vrijgesteld van het recht van zegel, terwijl zij gratis worden geregistreerd; art. 374Z § 1. En zoo geschieden alle oproepingen, welke noodig zijn niet door de partij zelf met behulp van een deurwaardersexploit, maar door den griffier per aangeteekenden brief tegen termijnen, binnen de door de wet aangewezen grenzen, door den rechter, in elk voorkomend geval te bepalen; art. 374c bis. De zaak wordt dus bij verzoekschrift aanhangig gemaakt. Bij het openbaar ministerie treedt hiervoor natuurlijk een vordering in de plaats; art. 374a § 2. Doch ook bij den voogdijraad is met diens karakter als orgaan van het Staatsgezag rekening gehouden. In tegenstelling toch met de bijzondere personen behoeft deze zich slechts dan van den bijstand van een procureur of advocaat te bedienen, wanneer dit door hem zelf noodzakelijk wordt gevonden; art. 385b § 4. De aard van dit verzoekschrift brengt mede, dat daarin in de eerste plaats worden opgenoemd de feiten op grond waarvan men de ontzetting wenscht te 364 VIJFTIENDE TITEL verkrijgen. Maar tevens is het stuk dienstbaar gemaakt aan het streven om den rechter zoo spoedig mogelijk de gegevens te verschaffen, welke hij behoeft voor een juiste bepaling van den dag van het onderzoek en voor de beantwoording van de vraag, wie voor dit onderzoek moeten worden opgeroepen. Want men dient in het verzoekschrift op te geven de namen en de woonplaats van de ouders, indien men die namen en die woonplaats tenminste kent, benevens de namen en woonplaatsen van de leden van den familieraad en van de getuigen, welke over de gestelde feiten uitsluitsel kunnen geven; art. 374& § 2. Het verzoekschrift , moet, vergezeld van de bescheiden welke de feiten en omstandigheden waarop het gegrond is kunnen staven, worden ingediend bij de rechtbank van de woonplaats of, zoo hij deze niet heeft, van de laatste woonplaats (1) van hem, wiens ontzetting men wil verkrijgen. Is deze ter gelegenheid van de scheiding van tafel en bed met de uitoefening van de ouderlijke macht bekleed, dan heeft men zich te wenden tot de rechtbank die deze scheiding heeft uitgesproken (2). Zoodra (1) [Onder de laatste woonplaats moet worden verstaan de laatste woonplaats in Nederland, zoodat ook de aanvrage tot ontzetting van een onder, die zijn domicilie naar bet buitenland heeft overgebracht door den Nederlandschen rechter kan worden behandeld. Aldus besliste met uitvoerige motiveering tot tweemaal toe het Hof te 's-Gravenhage (30 Dec. 1912; 10 Maart 1913, T. K. VI, bl. 5, 38); beide malen uitdrukkelijk anders de Rechtbank te 's-Gravenhage (4 Mei 1912; 5 Fehr. 1913, t.l.a. p.^ De Rechtbank te Amsterdam (4 Jan. 1911, T.K. V, bl. 158) gaf aan diezelfde woorden in art. 438 deze beteekenis.] (2) [De reden van deze afwijking is hierin gelegen dat deze rechtbank beter dan die der woonplaats met de personen en verhoudingen op de hoogte zou zijn (De Vries en Van Tricht I, bl. 196). Bij deze overweging wordt echter uit het oog verloren, dat er zeer weinig kans bestaat dat dezelfde rechters, die de scheiding hebben behandeld, ook van de ontzetting zullen kennis nemen. Doch nu deze afwijking eenmaal is opgenomen, is het wel zeer onlogisch dat ten aanzien van den Van de ouderlijke macht 365 het is ingekomen, teekent de griffier den dag aan, waarop dit is geschied en doet het, indien het niet van den voogdijraad is uitgegaan, • zoo spoedig mogelijk met de bescheiden in afschrift aan dien raad toekomen; art. 374& § 1. De rechtbank is verplicht haar onderzoek te beginnen binnen veertien dagen na den dag door den griffier op het verzoekschrift gesteld, indien de ouders zich binnenslands bevinden. Is dit niet het geval, dan vangt het onderzoek eerst aan binnen één of binnen drie maanden na denzelfden dag, naarmate de ouders in of buiten Europa verblijven. Is hun verblijfplaats onbekend, dan beloopt deze termijn twee maanden; art. 374c. De oproeping van alle voor het onderzoek noodige personen geschiedt bij aangeteekenden brief door den griffier uiterlijk op den tweeden dag nadat het verhoor is bepaald, waarbij aan den ouder, wiens ontzetting gevraagd wordt, tevens een beknopte opgave van den inhoud van het verzoekschrift wordt toegezonden. Tenminste indien hun verblijfplaats bekend is. Is dit niet het geval, dan wordt de oproeping door den griffier geplaatst in een nieuwsblad, dat de rechtbank moet aanwijzen; art. 374c bis % 1. Het onderzoek wordt steeds met gesloten deuren gehouden. Zijn doel is drieledig. In de eerste plaats dient het om den aangevallen ouder in staat te stellen zich te verweren en tevens den rechter gelegenheid te geven aich van het gevoelen van den anderen ouder, den voogdijraad en de familieleden te vergewissen. Ook van" dat der familieleden. Want al moge ouder, die na scheiding van tafel en bed niet met de ouderlijke macht wordt belast, de gewone regel is blijven gelden (Houwing W. P. N.R. no.1866; Hesse, t. a. p. bl. 102; Merens, W. 8765; LandStar Busmann, bl. 484; Asser—Scholten, bl. 425). Be wettelijke regeling wordt daarentegen in bescherming genomen door Hes, W. 8759.] 366 VIJFTIENDE TITEL de familieband in de kringen der samenleving, waarin verwaarloozing van den plicht der ouders het meest voorkomt, tamelijk los zijn, men heeft, terecht zich er voor gewacht om door bij een gelegenheid als deze de familieleden voorbij te gaan, dien band nog meer te verslappen; art. 374c, d % 1. In de tweede plaats moeten door het onderzoek de in het verzoekschrift genoemde feiten tot klaarheid worden gebracht. Tot dit doel dient het getuigenverhoor. De rechter zal in de eerste plaats die getuigen hooren, welke door hem zelf bij de beschikking, waarbij de dag van het verhoor is bepaald, zijn aangewezen. Hij kan deze getuigen kiezen uit de personen die hem in het verzoek uitdrukkelijk zijn opgegeven. Maar hij kan ze ook nemen uit de leden van den familieraad. Zijn deze laatsten dus werkelijk in staat om inlichtingen te geven, dan kunnen zij er op rekenen dat zij hun onkosten 'vergoed krijgen. En zijn zij het niet, dan kan hun reeds bij de eerste oproeping worden medegedeeld dat op hunne persoonlijke verschijning geen prijs wordt gesteld (1). Eindelijk kan de rechter nog de getuigen hooren, die vrijwillig voor hem zijn verschenen. Op deze wijze wordt den aangevallen ouder, die nu zelf getuigen kan medebrengen het leveren van tegenbewijs gemakkelijk gemaakt; art. 374c. Ten slotte beoogt het onderzoek den rechter de gegevens te verschaffen, die hem in staat stellen te beoordeelen hoe hij, zoo het tot ontzetting mocht * komen en tegelijkertijd de benoeming van een voogd nopdzakelijk wordt, het doelmatigst in die voogdij kan voorzien. Ook hieromtrent kunnen zoowel de voogdijraad als de andere ouder en de leden van den familieraad hem inlichtingen geven. Maar bovendien kan hij ter bekoming van die inlichtingen voor zich laten verschijnen elk ingezetene van het Rijk of elk (1) [De Vries en Van Tricht III, bl. 131.] Van de ouderlijke macht 367 bestuurvan een dervereenigingen, stichtingen of instellingen, welke volgens art. 421 tot de uitoefening der voogdij bevoegd zijn. Deze hebben ook het recht om zich uit eigen beweging tot de rechtbank te wenden met het verzoek om met de voogdij te worden belast; art. 374c ter § 1. In den loop van het onderzoek en niet minder ook vóórdat de procedure is op het getouw gezet, kunnen zich toestanden openbaren, welke het wenschelijk maken om onverwijld het kind te brengen buiten een invloed, die voor hem noodlottig dreigt te worden. Blijkt reeds vóór den aanvang der procedure dat de feiten, die tot ontzetting kunnen leiden, zulk een acuut karakter vertoonen, dan kan de officier van justitie, mits hij tevens dadelijk ontzetting vorderty het kind aan den ouder, die de macht uitoefent, ontnemen (1) en aan den voogdijraad (2) toevertrouwen. Hij behoudt deze macht ook nadat het verzoek tot ontzetting is -aanhangig gemaakt; art. 374/ §§ 1, 2. Maar van dit oogenblik af kan ook de rechtbank hare maatregelen treffen. Ook deze kan de uitoefening ' van de ouderlijke macht geheel of gedeeltelijk schorsen. Maar terwijl de officier de bevoegdheid, welke aan den ouder wordt ontnomen, slechts kan overdragen op den (1) [Blijkens art. 385b § 2 schorst dezè maatregel de uitoefening der ouderlijke macht voorzoover althans den persoon van het kind betreft. De hier van art. 374 § 5 afwijkende terminologie is een gevolg van de stelsellooze wijze waarop deze bepalingen door het' herstel in de ouderlijke macht van elkander gescheiden zijn (Houwing W. P. N. R. no. 1866.)] (2) [Het is zeker inconsequent dat aan den officier niet evenals aan de rechtbank de bevoegdheid is gegeven den minderjarige onder de hoede van den anderen ouder te stellen (Houwing W. P. N. R. no. 1866; Limburg bl. 112; Land—Star Busmann bl. 491). Bij deze inconsequentie vergete men echter niet, dat de voogdijraad het kind ter verzorging kan geven aan wien hij daartoe geschikt acht, dus ook aan den anderen ouder (De Vries en Van Tricht I, bl. 510), iets wat m. i. door Limburg (bl. 113) ten onrechte wordt betwist.] 368 VIJFTIENDE TITEL voogdijraad, kan de rechtbank ze overbrengen op een derde, of den anderen ouder. Vooral dit laatste is rationeel, omdat het juist de andere ouder is die na de ontzetting voor de definitieve uitoefening van de macht het eerst in aanmerking komt. De rechtbank kan overigens alleen ingrijpen, zoolang de officier zich niet met de zaak heeft bemoeid. Want is door dezen voor het kind gezorgd dan houden zijne maatregelen stand, totdat door den rechter, hetzij in de ouderlijke macht of de voogdij is voorzien, hetzij is beslist dat geene voorziening noodig is en deze beschikking kracht van gewijsde zal hebben verkregen (1); art. 374/ § 1. Het eenige wat er dus in zulk een geval voor de rechtbank overblijft is dit, dat zij aanvullende voorzieningen kan treffen omtrent zulke punten, waarin de officier geen bevoegdheid heeft (2); art. 374d § 5. De kosten, tijdens deze schorsing van de ouderlijke macht ten behoeve van het onderhoud van het kind gemaakt, kunnen op hem zelf of, zoo hij onvermogend is, op zijn ouders, door middel eener kostelooze procedure (3) worden verhaald. Worden zij op de ouders verhaald, dan zijn deze hoofdelijk aansprakelijk, terwijl bovendien de vordering tot bevoorrechte schuld is verklaard. Voor zoover deze kosten door particulieren zijn besteed, zou het hier geschetste verhaal reeds uit algemeene rechtsbeginselen volgen. Doch ten aanzien van den voogdijraad zou men kunnen twijfelen, omdat art. 3856 § 5 voorschrijft dat alle kosten door den voogdijraad gemaakt door den Staat worden gedragen. Vandaar dat aan dezen het recht van (1) [In gelijken zin: Houwing W. P. N. R. no. 1866; Hesse t.a.p. bl. 117; Land—Star Busmann, bl.491. Anders: Limburg, bl.113.] (2) [Men denke b.v. aan maatregelen ten aanzien van de goederen van het kind.] (3) [Ter wering van misbruik geldt dit niet, indien een afgewezen vordering wederom wordt aanhangig gemaakt (De Vries en Van Tricht III, bl. 148).] Van de ouderlijke macht 369 verhaal opzettelijk is toegekend. Deze mogelijkheid van verhaal heeft tevens het voordeel dat het onderhoud overeenkomstig het vermogen der kinderen kan worden geregeld, zonder dat de voogdijraad daarbij gebonden is aan de beperkte middelen, welke als regel uit de staatskas voor de uitbesteding van verwaarloosde kinderen worden beschikbaar gesteld; artt. 374a" §§ 7, 8, ƒ §1; 1195 sub 7. Het is mogelijk dat door het verhoor der getuigen, die boven werden genoemd, de feiten voldoende tot klaarheid worden gebracht. Maar het kan ook zijn, dat den rechter de noodzakelijkheid blijkt om nog andere getuigen te hooren. In dit geval geeft hij een nadere beschikking waarin deze getuigen worden aangewezen. Zij worden dan opgeroepen tegen een dag, welke, al naarmate die getuigen zich allen binnen- of buitenslands bevinden, niet later mag gesteld worden dan drie weken of drie maanden na het eerste verhoor; art. 374c bis § 2. Is het onderzoek door de rechtbank, hetzij dat het in eens afloopt, hetzij dat een nader verhoor plaats grijpt, ten einde gebracht, dan dient zij het openbaar ministerie te hooren en binnen veertien dagen hare beschikking te geven. Deze beschikking moet, zooals wij zagen, de gronden bevatten waardoor de rechter zich heeft laten leiden (1) en wordt in het openbaar uitgesproken. Zij kan bij voorraad uitvoerbaar worden verklaard op de minuut en vóór de registratie (2). Wordt bij die beschikking het verzoek afgewezen, dan heeft hij, die de ontzetting vroeg; wor,dt ze toegewezen (3), dan "heeft hij, tegen wien ze werd (1) [Ondanks dit gebod zijn echter grondig gemotiveerde beschikkingen zeldzaam.] (2) [De -wet voegt er nog aan toe «met of zonder borgtocht». Wie echter borg zou moeten stellen en waarvoor, is niet duidelijk (Houwing W. P. N. R. no. 1866; Limburg, bl. 111; Hesse t. a. p. bl. 111; Land—Star Busmann, bl. 489.)] (3) [In dit geval is de griffier gehouden van de uitspraak kennis 24 370 VIJFTIENDE TITEL gevraagd, gelegenheid bm binnen veertien dagen na de uitspraak in hooger beroep te komen (1). Dit laatste althans, indien hij op de oproeping was verschenen. Indien echter de zaak buiten hem om is behandeld, kan de ontzette ouder tegen de beschikking in verzet komen binnen acht dagen, nadat zij hem persoonlijk beteekend is of op andere wijze blijkt bekend te zijn geworden (2); art. 374cZ §§ 2, 3, 4. Berust hij in de ontzetting of is hij er vruchteloos tegen opgekomen, dan treden de gevolgen in. Doch alvorens deze in het licht te stellen, moeten wij eerst nog onze aandacht vestigen op de ontheffing. Gelijk ik reeds boven aanduidde, bedoelt de ontheffing het kind te beschermen niet tegen de kwaadwilligheid van zijn ouders, maar tegen hun ongeschiktheid of hun onmacht. Zij mist daarom ook het infameerend karakter dat de ontzetting kenmerkt. En zij kan niet als deze op beide ouders worden toegepast, doch alleen op hem, die de macht werkelijk uitoefent (3). Immers alleen bij die te geven aan de griffie van het kantongerecht van de geboorteplaats van den minderjarige of, indien deze qnbekend is of in het buitenland is gelegen, van het kantongerecht te Amsterdam, opdat de inschrijving daarvan in de daarvoor bestemde registers geschiede; art. 385c] (1) [De wet regelt den vorm der appèl- en verzetprocedure niet, zoodat deze gelijk is aan die der ontzetting.] (2) [In de wet heet het «nadat de beschikking of eenige uit kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende acte aan hem in persoon is beteekend, of na het plegen door hem van eenige daad, waaruit noodzakelijk voortvloeit, dat de beschikking of de aangevangen tenuitvoerlegging hem bekend is». Ook de Staatscommissie tot redactioneele herziening heeft blijkbaar geen kans gezien de bedoeling van den wetgever op kortere wijze weer te geven.] (3) [Ten onrechte besliste de Rechtbank te Arnhem (18 Maart 1907, T. E. I. bl. 51) dat in geval van krankzinnigheid van den man, de vrouw niet kan worden ontheven. Immers in dit geval oefent zij, Van de ouderlijke macht 371 uitoefening kan de ongeschiktheid of het onvermogen van den ouder blijken. Aanvankelijk was de ontheffing niet anders bedoeld dan als een middel om met behulp van den rechter te verkrijgen, wat men wegens het publiekrechtelijk element in de ouderlijke macht langs contractueelen weg niet bereiken kon: de overdracht door den ouder van het gezag op een ander,- dien hij beter dan zich zelf in staat rekent om zijn kind een behoorlijke opvoeding te geven. Van dezen oorspronkelijken karaktertrek zou meer zijn overgebleven, indien aan den ouder zelf de bevoegdheid was gelaten tot den maatregel het initiatief te üemen. Doch ook hiertegen vormde de aard van het gezag, dat niet alleen recht maar ook plicht is, een beletsel (1). Het verzoek tot ontheffing kan dus alleen uitgaan van den voogdijraad of van het openbaar ministerie; art. 374a § 1. Maar al is hierdoor de familietrek, dien de ontheffing met de vrijwillige overdracht van het gezag gemeen heeft verdoezeld, geheel uitgewischt is zij daarom niet. In de eerste. plaats toch moet bij het verzoek tot ontheffing, indien dit althans mogelijk is, worden aangegeven op welke wijze het gezag kan worden vervangen; art. 374ö § 2. En in de tweede plaats mag de rechter dit verzoek nooit inwilligen tegen den wil van hem, die de ouderlijke macht uitoefent; art. 3746 § 3. Deze hoofdkaraktertrek van de ontheffing, dat zij tegen den wil van hem, wien het geldt, niet wordt uitgesproken, doet ook op de inrichting der procedure zijn invloed gelden. In elk ander opzicht is deze procedure gelijk (2) aan die welke volgens art. 355, de ouderlijke macht uit. In gelijken zin: Hesse, t.a.p. bl. 176.] (1) [De Vries en Van Tricht I, bl. 37.] (2) [Tegen de ontheffing is dus ook verzet en hooger beroep mogelijk. Limburg (bl. 125) acht deze rechtsmiddelen echter alleen voor de ontzetting bruikbaar. Ten onrechte. Behalve dat immers 372 VIJFTIENDE TITEL bij de ontzetting wordt gevolgd. Maar de provisioneele maatregelen, die zich daar konden voordoen, vallen hier weg. Immers het gaat niet aan een macht te schorsen, die men tegen den wil niet definitief mag ontnemen. Bovendien zou het weinig aanbevelenswaardig zijn de kinderen eerst in een gesticht te brengen en ze er dan na korten tijd, wanneer de ouders zich verzetten, weer uit te halen (1). Ik zeide boven dat de ontheffing slechts mogelijk is van hem, die de ouderlijke macht uitoefent. Op dezen regel bestaat één uitzondering: indien hij, die de ouderlijke macht uitoefent, wordt ontzet, kan de ouder, die ze niet uitoefent, door den rechter ambtshalve worden ontheven; art. 374c ter § 3. Deze uitzondering brengt ons vanzelf tot de gevolgen van de ontzetting, welke — indien men het boven besproken verlies van het vruchtgenot buiten rekening laat — tevens die der ontheffing zijn. De gevolgen zoowel van de ontheffing als van de ontzetting bestaan hierin, dat de rechten die den ouders zoowel met betrekking tot de goederen als ten aanzien van den persoon van het kind toekomen, voor hem, die door deze maatregelen wordt getroffen, verloren gaan. Deze verliest dus het beheer van de goederen van het kind en moet daarvan rekening en verantwoording doen aan zijn opvolger in het gezag. Wordt hem de macht over meer dan één kind ontnomen en hebben deze kinderen goederen gemeen, dan kan de rechtbank, wanneer deze kinderen onder verschillend gezag komen te staan, een bewindvoerder aanstellen, die onder door haar gestelde geschil kan ontstaan over de vraag of in de ontheffing is toegestemd en of behoorlijk verzet hiertegen is gedaan (Houwing W. P. N. lino. 1867), is het ook mogelijk dat de ouder, die ambtshalve bij verstek ontheven is, alsnog van zijn recht van verzet wil gebruik maken (Hesse t. a. p. bl. 192 v.).] (1) [De Vries en Van Tricht I, bl. 447.] Van de ouderlijke macht 373 waarborgen deze goederen beheert, totdat de scheiding en deeling heeft plaats gevonden; art. 374c ter §§ 5, 6. Doch dit verlies van het beheer is slechts bijzaak. De hoofdzaak is, dat de zorg voor den persoon van het kind in andere handen overgaat. Als regel gaat deze overgang vanzelf. Immers de wet bepaalt in de eerste plaats dat de echtgenoot van den ontzetten of ontheven ouder van rechtswege de ouderlijke macht uitoefent, indien hij tenminste niet eveneens daarvan is ontheven of ontzet; art. 374c ter §2. Treft dus de maatregel den vader, dan komt de uitoefening van de macht aan de moeder. Treft hij — wat slechts bij uitzondering zal voorkomen — de moeder, dan zal de uitoefening in den regel bij den vader blijven; zooals wij reeds boven zagen, werkt de ontzetting in zulk een geval louter preventief. Intusschen, uitzonderingen daargelaten, öf de moeder is niet veel beter dan de vader öf zij is tegen hem niet opgewassen. En in allen gevalle staat zij onder diens maritale macht en blijft met de kinderen bij hem inwonen. Vandaar dat de rechtbank hetzij op verzoek van den voogdijraad of op vordering van het openbaar ministerie, hetzij ambtshalve den anderen ouder kan ontheffen, zoo deze zich tenminste niet tegen dezen maatregel verzet; art. 374c ter § 3. Eerst dus wanneer de zooeven besproken ontheffing wordt toegepast of ook wanneer de andere ouder reeds vroeger Was ontheven of ontzet, zal de rechtbank door de benoeming van een voogd in de opvolging van het gezag hebben te voorzien. De rechtbank kan dien voogd kiezen uit de bloed- of aanverwanten van den minderjarige; art. 421 j°. 434 n°. 10. Maar zij kan ook een vreemde of een vereeniging, stichting of instelling, die tot de uitoefening der voogdij bevoegd is, hiermede belasten; art. 374c ter § 1. In het benoemen der familieleden schuilt een groot gevaar (1). De familieleden toch, (1) [In gelijken zin: Limburg,bl. 115; Houwing, W.P.N.R. no. 1868.] 374 VIJFTIENDE TITEL die de eersten moeten zijn om de verwaarloozing der kinderen aan het licht te brengen zullen allicht uit vrees voor den last der voogdij die verwaarloozing verzwijgen. Maar bovendien winnen de kinderen met deze verandering van gezag slechts weinig. Zij zullen in dezelfde omgeving blijven en, al zijn de familieleden beter dan de ouders, zij zullen toch doorgaans de geschiktheid missen om de gevolgen van een verkeerde opvoeding ongedaan te maken. De rechter zal dus, zoolang het eenigszins mogelijk is, verstandig doen zijn keuze op een vreemde, hetzij particulier hetzij vereeniging (1), te laten vallen. De beschikking, waarbij het ouderlijk gezag provisioneel of definitief wordt ontnomen, houdt tevens het bevel in om het kind af te geven aan hem, die tijdelijk of voor goed met de macht daarover is bekleed. Geeft de ouder of hij, in wiens feitelijke macht het kind zich bevindt, aan dit bevel geen gehoor, dan wordt het hem beteekend en met behulp van den sterken arm ten uitvoer gelegd. De deurwaarder haalt desnoods door middel van de politie het kind weg en brengt het over naar hem, die met het gezag is bekleed. Moet hij daartoe eene woning binnentreden en wordt hem dit geweigerd, dan is de tegenwoordigheid noodig van den burgemeester of commissaris van politie, terwijl in het proces-verbaal van executie van (1) [Krachtens de artt. 12 en 15 der wet van 12 Febr.1901 [Stbl. no. 64) kunnen vereenigingen, stichtingen en instellingen, die zich aan bepaalde van regeeringswege gestelde voorwaarden met het daaraan verbonden toezicht onderwerpen, in het genot van een Staatssubsidie worden gesteld. De wijze van bepaling en toekenning der subsidie is geregeld bij de artt. 158—162 j°. 175 A. M. v. B. 15 Juni 1905 (Stbl. no. 209), gewijzigd bij K. B. 29 Oct. 1906 (Sibl. no. 274), 10 Mei 1907 (Stbl. no. 99) en 25 Oetober 1909 (Stbl. no. 344). Een lijst der aangesloten vereenigingen, enz. vindt men in T. K. IV, bl. 23; de beginselen der subsidieregeling voor verpleging in gezinnen, aldaar, bl. 82; een overzicht der genoten subsidies in T. K. VI, bl. 125. Men zie ook Van Hamel, Handleiding, hos. 266 v.] Van de ouderlijke macht 375 deze tegenwoordigheid wordt melding gemaakt; art. 374e bis, ƒ § 3. Intusschen al verliest de ouder de rechten, welke hem met betrekking tot de goederen en den persoon van het kind toekomen, zijn verplichting om het te onderhouden blijft bestaan. De wet bepaalt dit uitdrukkelijk: verlies van de ouderlijke macht ontheft den ouder niet van de verplichting om tot de kosten van het onderhoud en de opvoeding der kinderen bij te dragen; art. 353 § 2. En niet alleen herinnert de wet hieraan nog eens uitdrukkelijk, maar zij heeft ook maatregelen aan de hand gedaan om de nakoming dezer verplichting op afdoende wijze te verzekeren (1), Het is de voogdijraad welke met het nemen dezer maatregelen is belast. Deze kan dadelijk bij het verzoek tot ontheffing of ontzetting alsook tijdens den loop van het onderzoek aan de rechtbank verzoeken bij hare beschikking tevens het bedrag vast te stellen, dat de ouder ten behoeve van het kind, dat aan zijn macht zal worden onttrokken, zal hebben bij te dragen. Ten minste indien die raad reeds op dat oogenblik overtuigd is dat de ouders tot zulk een bijdrage in staat zijn. Geeft echter de finantieele toestand van ouder of kind op dat tijdstip hem nog geen aanleiding om zulk een uitkeering uit te lokken, dan kan hij ze later als zelfstandige beschikking vragen, doch nu niet aan de rechtbank, doch aan den kantonrechter. En wel aan den kantonrechter, binnen wiens rechtsgebied de kinderen onmiddellijk vóór het (1) [Nochtans blijkt hij in zijn pogen niet te zijn geslaagd. De ouders weten zich toch op allerlei wijzen aan hun geldelijke verplichtingen te onttrekken. Zie o. a. het verslag van de vergadering der voogdijraadsecretarissen (T. K. IV, bl. 119; V, bl. 179). Ter bestrijding van dit euvel streeft men naar invoering van gedwongen arbeid (Van Hamel, T. v. S. 1910, bl. 401; Van Beusèkom, T. v. A. en K. 20 Sept. 1913; Snoeck Heneemans, Praeadvies uitgebracht voor den armenraad te 's-Gravenhage.)] 376 vijftiende titel uitspreken der ontzetting of ontheffing woonplaats hadden (1). De rechter hoort op het- verzoek eenerzijds den ouder van wien de uitkeering wordt gevraagd en anderzijds den anderen ouder of voogd en den familieraad en stelt daarna het bedrag vast dat wekelijks, maandelijks of driemaandelijks moet worden betaald; art. 374g §§ 1, 2. Is de uitkeering bepaald door de rechtbank, dan staan daartegen dezelfde middelen open als tegen de beschikking van de ontzetting of ontheffing, waarvan zij deel uitmaakt. -Is zij bepaald door den kantonrechter, dan kan daartegen binnen veertien dagen hooger beroep worden ingesteld. Doch de beschikking van den kantonrechter kan ten uitvoer worden gelegd bij voorraad (2), den dag nadat de uitkeering moet geschieden, zonder dat eenige formaliteit behoeft vooraf te gaan; art. 37ig § 4, i. Indien het inkomen van den tot uitkeering verplichte of de behoeften van het kind later verandering ondergaan, kan de rechter, die de uitkeering heeft vastgesteld, hetzij op verzoek van den ouder, hetzij op dat van den voogdijraad het bedrag hiervan wijzigen. Aan de beslissing hieromtrent gaan wederom dezelfde formaliteiten vooraf met dien verstande dat, indien de wijziging door den ouder is gevraagd, de voogdijraad en indien deze ze heeft (1) [Deze rechter is bevoegd verklaard omdat het mogelijk is dat de kinderen na de ontzetting verschillende woonplaatsen hebben (De Vries en Van Tricht I, bl. 470). De Staatscommissie tot redactioneele herziening (bl. 51) wil dezen rechter vervangen zien door dien van de woonplaats van den ontheven of ontzetten onder. Doch welke rechter zal dan bevoegd zijn, indien de ouder naar het buitenland verhuist?] (2) [Het is een leemte dat dit niet tevens geldt ten aanzien van de beschikking van de rechtbank, waar toch juist door haar in den regel de uitkeering wordt vastgesteld. In de praktijk zal de rechtbank echter steeds haar beschikking uitvoerbaar verklaren bij voorraadart. 374<2 § 2.] f Van de ouderlijke macht 377 verzocht, de ouder wordt gehoord (1). De executie en het hooger beroep van deze beschikkingen geschieden op dezelfde wijze als van de vaststelling van het bedrag door den kantonrechter; art. 374ö §§ 3, 4, i. De uitkeering moet geschieden aan den voogdijraad, die tevens met alles wat op de inning der bijdrage betrekking heeft, is belast. Vandaar dat de griffier van de uitspraak niet alleen aan hem, in wiens gezag de kinderen overgaan, maar ook aan den voogdijraad kennis geeft. Bij deze kennisgeving deelt hij hun zoo mogelijk mede, wie de werkgever is van den tot uitkeering verplichten ouder (2); art. 374a §§ 1, 2. Blijft nu de ouder in gebreke, dan kan de voogdijraad den werkgever schriftelijk de veroordeeling mededeelen. De werkgever (3) moet deze mededeeling binnen acht dagen voor „gezien" geteekend aan den voogdijraad terugzenden. Doet hij dit niet, dan wordt zij bij deurwaardersexploit herhaald. En is zij herhaald, dan is de werkgever verplicht de bijdragen van het loon van den ouder af te houden en aan den voogdijraad uit de keeren. Handelt hij in strijd met deze verplichting en betaalt hij toch het volle loon uit, dan loopt hij gevaar (1) [Het zoude inderdaad gewenseht zijn dat zoowel de ouder als de voogdijraad steeds gehoord werden. Aldus ook de Staatscommissie tot redactioneele herziening (bl. 51).] (2) [De wet veronderstelt dat de naam van den werkgever in de beschikking is opgenomen! En is dit niet geschied, dan zou de griffier dien moeten kennen! Terecht noemt Asser—Scholten (bl.435) deze zinsnede zonderling. Dank zij art. 374ft zal de Voogdijraad nog het best in staat zijn zelf den werkgever uit te vorschen.] (3) [De wet spreekt van hem, van wien de ouder «loon of wedde» geniet. Men achtte deze uitdrukking ruimer dan loon (De Vries en Van Tricht I, bl. 479 v.). Zal nu echter de hier bedoelde executie ook toepasselijk zijn op verdiensten, die niet krachtens arbeidscontract verschuldigdvzijn? Deze vraag werd door den Kantonrechter te's-Gravenhage eerst (11 Oct. 1910, T. K. IV, bl. 98) ontkennend, doch later (11 April 1911 t. a. p. bl. 161) bevestigend beantwoord.] Opz. B. W., 3e dr., II 24* 378 VIJFTIENDE TITEL veroordeeld te worden de achterstallige termijnen uit eigen beurs aan den voogdijraad te voldoen. Deze maakt de vordering aanhangig voor den kantonrechter, die ze op dezelfde wijze als een geschil uit een arbeidscontract afdoet; art. 374ft §§3, 4, 5, 6, 8. De hier geschetste wijze van executie is tevens toepasselijk op alle bezoldigingen en pensioenen uit ambten en op alle periodieke uitkeeringen krachtens wettelijk voorgeschreven (1) verzekeringen of arbeidsfondsen. De wettelijke beperkingen van het executierecht op dergelijke uitkeeringen blijven hier buiten werking; 374/} § 7. De ontneming van het ouderlijk gezag kan slechts plaats vinden, zooals wij boven zagen, indien het belang der kinderen ze dringend vordert. In overeenstemming hiermede staat de mogelijkheid open van herstel (2) in de ouderlijke macht (3), zoodra er aanleiding is om aan te nemen dat de zorg voor de kinderen weer aan den ouder, die daarvan was ontheven of ontzet, kan worden toevertrouwd (4). Dit herstel kan geschieden, niet alleen (1) [Door deze redactie zijn dus ook de eventueel door de wet nog te regelen verzekeringen uitgesloten.] (2) [Het is constante jurisprudentie (H. R. 29 Sept. 1909, T. K. IV, bl. 15) dat voorwaarde voor het herstel is dat het belang der kinderen zich hiertegen niet verzet. Men heeft het overbodig geacht dit met zooveel woorden in de wet op te nemen (De Vries en Van Tricht, 1, bl. 451).] (3) [Alleen wanneer inmiddels het huwelijk is ontbonden, kan er sprake zijn van benoeming tot voogd. Waarom (Limburg, bl. 121 en Asser-Scholten, bl. 439) herstel in de ouderlijke macht niet meer mogelijk zou zijn, indien bij de ontzetting, overeenkomstig art. 374c § 4, de andere ouder is-onthe.ven, is mij niet duidelijk. Volgt niet juist uit art. 374c §3, dat de ouderlijke macht in dat geval blijft bestaan? In gelijken zin: Hesse, t. a. p. bl. 151.] (4) [De uitdrukking der wet «indien blijkt dat de feiten, die tot de ontheffing of ontzetting hebben geleid, zich niet langer daartegen verzetten» is met het oog op de gevallen, bedoeld bij art. 374a 3°.—5°., zonderling.] Van de ouderlijke macht 379 op verzoek van den ouder zelf, maar tevens op dat van hen, die bevoegd zijn de ontzetting of ontheffing uit te lokken; art. 374a § 1. Het verzoek wordt behandeld door de rechtbank, die de ontzetting of ontheffing heeft uitgesproken (1) of, indien de echtgenooten gescheiden zijn, die de scheiding heeft behandeld (2). Zij hoort daarop de ouders, den famiüeraad, den voogd en den toezienden voogd en, indien het noodig mocht zijn, getuigen; art. 374e § 2. Dit alles geschiedt weder met gesloten deuren; alleen de beschikking wordt in het openbaar uitgesproken en is, in tegenstelling met die der ontzetting en ontheffing, niet met redenen omkleed; art. 374e §§ 3, 4. Herstelt de rechtbank den ouder in zijn macht, dan kan de andere ouder, die tengevolge hiervan zijn gezag verliest (3), indien hij op de oproeping niet is verschenen, binnen acht dagen, nadat de beschikking hem is beteekend of op andere wijze blijkt te zijn bekend geworden, in verzet komen. Is hij echter door de rechtbank wel gehooid, dan kan hij, evenals wanneer zijn verzet is afgewezen, binnen veertien dagen na de uitspraak in hooger beroep komen. Dit recht hebben voorts behalve degene, wiens aanvrage (1) [Limburg, bl. 121 en Asser—Scholten, bl. 439 achten het beter deze taak aan de rechtbank van de woonplaats van den oüder op te dragen; Hesse t.a.p. bl. 152 en Land —Star Busmann, bl.504 nemen de keuze van den wetgever in bescherming.] (2) [De klaarblijkelijke bedoeling van den wetgever was dezen rechter alleen bevoegd te verklaren, indien bij gelegenheid van de scheiding tevens de ontzetting was uitgesproken (De Vries en Van Tricht I, bl. 453). Die bedoeling is echter zoo ongelukkig weergegeven, dat deze rechter nu steeds bevoegd is (Hesse t.a.p. bl. 152; Land—Star Busmann, bl. 504.)] (3) [Waarom niet ook de ouder, die, ondanks het herstel, die uitoefening blijft behouden? En waarom niet ook de niet-verschenen ouder, die niet op eigen verzoek wordt hersteld? Ook zij zijn toch zeer zeker belanghebbenden! (De Vries en Van Tricht I, bl. 462; Hesse, t. a. p. bl. 158; Land—Star Busmann, bl. 505.)] 380 VIJFTIENDE TITEL tot herstel is geweigerd, allen, die, daarop gehoord, zich tevergeefs tegen het herstel hebben verzet. Doch ook hier geldt weder, dat de beschikking uitvoerbaar is bij voorraad op de minuut en vóór de registratie; art. 374e §§ 4, 5, 6. Reeds vroeger maakte ik de opmerking, dat in de derde afdeeling van onzen titel een geheel ander onderwerp behandeld wordt, dan het opschrift van den titel: „van de ouderlijke macht" doet verwachten. Het opschrift dier afdeeling zelve is voldoende om dit aan te toonen. Immers wijst het aan, dat hier over de weerkeerige verplichtingen gesproken wordt, die er tusschen ouders en voorouders aan de ééne zijde en tusschen kinderen ,en verdere afstammelingen aan de andere zijde bestaan. Het terrein der ouderlijke macht is'hier dus geheel verlaten, daar deze alleen tusschen ouders én kinderen bestaat, nimmer tusschen grootouders en kleinkinderen, tusschen schoonouders en schoonzoons of schoondochters. Ook duurt de ouderlijke macht niet langer dan tot aan de meerderjarigheid, terwijl de hier opgelegde verplichting voortdurend bestaat, even lang als de natuurlijke betrekking waarvan zij het gevolg is. Ofschoon men uit het opschrift der afdeeling vermoeden zou, dat hier van verschillende verplichtingen werd gesproken, komt er inderdaad toch maar ééne enkele verplichting in voor, die namelijk tot het geven van onderhoud in het geval van behoeftigen toestand. Wel zijn er verschillende personen, tusschen wie zij bestaat, maar het is altijd toch maar één en dezelfde verplichting. De wet heeft aan die verplichting het karakter gegeven van een publiek belang (1). Door de zedelijkheid gevorderd, (1) [In overeenstemming hiermede kan een instelling van weldadigheid of een gemeente, indien zij een arme verzorgd heeft, verhaal zoeken op dengene, die volgens onze bepalingen tot zijn onderhoud verplicht was; art. 65 Armenwet van 27 April 1912 (Stbl. no.165).] Van de ouderlijke macht 381 mag zij niet aan de willekeur eener overeenkomst worden prijsgegeven (art. 384). Het staat ieder vrij, zoodra zich het geval voordoet waarin hij zich op haar kan beroepen, haar ongebruikt te laten; maar van haar zelve afstand te doen, zoodat het recht om onderhoud te vragen hem door dien afstand ontnomen wordt, dat staat hem niet vrij (1). De personen, tusschen wie zij bestaat zijn opgenoemd in art. 376, 377, 378 en 383 (2). Het zijn: 1°. de wettige bloedverwanten in de rechte opgaande en nederdalende linie (3). 2°. de natuurlijke maar wettelijk erkende kinderen en hunne ouders. Om art. 335 kan zich de verplichting hier niet verder dan tot den eersten graad uitstrekken. 3°. de schoonouders aan de eene zijde en de schoonzoons en schoondochters aan de andere zijde (4). Op de verplichting echter, die zij tusschen deze laatste personen vaststelt, die niet van natuur maar alleen door (1) [Naar de woorden der wet zijn slechts nietig overeenkomsten, waarbij van het recht om onderhoud te genieten wordt afgezien. Doch de jurisprudentie legt deze bepaling, en terecht, in dien zin uit dat elke overeenkomst nietig is, waarin het onderhoud anders is geregeld dan de wet voorschrijft. In dien zin besliste de Rechtbank te 's-Hertogenbosch (21 Maart 1890 W. 5909) in een geval, waarbij met den behoeftige was gecontracteerd dat hij zou worden verpleegd in een gesticht. In art. 386 van het Ontwerp van 1886 komt deze nieuwe opvatting ook in de woorden tot uitdrukking.] (2) Art. 383 had op art. 378 moeten volgen. Immers op het geval van art. 383 is niet alleen art. 384 van toepassing, maar even goed art. 379, 380, 381 en 382. (3) [Het Zwitsersche B. W. legt (art. 328 j°. 329 § 2) de verplichting ook op aan broeders en zusters, indien zij in gunstige flnantieele omstandigheden verkeeren.] (4) Zijn onder schoonouders ook de hoogere, onder schoonzoons en schoondochters ook de lagere aanverwanten in de rechte opgaande en nederdalende lijn te verstaan? Ik acht mij tot een ontkennend antwoord verplicht. Er is niets, waaruit mij blijkt, dat onze wetgever 382 VIJFTIENDE TITEL middel van een huwelijk tot elkaar in betrekking staan, maakt de wet in art. 377 twee uitzonderingen (1). Die uitzonderingen rusten op geheel verschillenden rechtsgrond. De eerste toch doet de verplichting der behüwdkinderen ophouden, wanneer de schoonmoeder, tot wier voordeel zij plaats had, een tweede huwelijk heeft gesloten (2). De reden hiervan kan geen andere zijn dan deze, dat de hertrouwde schoonmoeder voortaan door haar man moet worden onderhouden en dus niet meer ten laste vaneen ander mag komen. Mocht de kracht dier reden al niet zoo ver gaan, dat zij de verplichting van een kind tegenover zijn eigen hertrouwde moeder zou kunnen opheffen (3), ze reikt toch ver genoeg om althans de behüwdkinderen er van te ontslaan. Daar de wederkeerigheid, waarvan art. 378 spreekt, niet alleen op het wezen, maar evenzeer op den duur der verplichting van art. 376 en ook van art. 377 van toepassing is, moeten de schoonouders, op wie de last van het onderhouden hunner schoondochter rust, door een tweede huwelijk dier schoondochter van dien last worden ontheven. Daarentegen bestaat er niet de minste reden, om de hertrouwende schoonmoeder te bevoordeelen en de gewone woorden in een anderen dan den gewonen zin heeft willen gebruiken. Trouwens blijkt mij ook uit niets, dat hij aan de geheele zaak een oogenblik heeft gedacht en een strijdvraag heeft willen beslissen. [In gelijken zin: Diephuis, Syst. V, bl. 213; Land—Star Busmann, bl. 514.] (1) [In het B. G. B. en het Zwitsersche B. W. bestaat tusschen deze personen in het geheel geen verplichting.] (2) [Niet ten onrechte vraagt Diephuis, Syst. V, bl. 215, waarom niet tevens bij hertrouwen van den schoonvader. In dien zin luidt ook art. 321 Ontwerp van 1886.] - (3) [Zooals Land wil (uitg. Star Busmann, bl. 515).] Van de ouderlijke macht 383 haar verplichting tot het onderhoud harer behüwdkinderen te doen eindigen (1). De tweede uitzondering daarentegen is van een geheel anderen aard. Zij rust uitsluitend daarop, dat de betrekking tusschen schoonouders en hun behüwdkinderen alleen door een huwelijk geknoopt is. En ofschoon nu de wetgever in art. 352 het algemeene beginsel opnam, dat de zwagerschap, door een huwelijk geboren, door de ontbinding van dat huwelijk niet wordt opgeheven, was hij toch van meening, dat de ontbinding van het huwelijk zulk een karakter kon hebben, zoo diep ingrijpend kon zijn, dat ten minste dit rechtsgevolg der weerkeerige verplichting tot onderhoud er door moest worden weggenomen. Niet aan iedere ontbinding kende hij die werking toe (2). Hij beperkte deze tot het geval, dat het huwelijk ontbonden is dóór den dood van hem, door wien de zwagerschap is ontstaan, m.a.w. van het eigen kind, en dat er tevens geen kinderen (3) uit dien echt meer in leven zijn (4). Wanneer deze twee (1) Vgl. de aanteekening op art. 377 § 1 en art. 378. (2) [Anders oordeelt de Fransehe jurisprudentie, die met instemming van Planiöl I, no. 670 en Scholten (bij Asser bl. 448), ook bij ontbinding d«or echtscheiding de verplichting doet ophouden opgrond «que 1'arl. 206, qui a omis cette cause d'extinction, a été écrit en vue des hypotheses ordinaires, celles oü le mariage subsiste encore, ou bien a été dissous par sa fin naturelle, le décès de 1'un des époux; tous les effets propres au divoroe ont été réservés pour être traités dans un titre spécial, et la le législateur a réglé a nouveau 1'obligation alimentaire en ne la laissant- subsister que dans les rapports des époux entre eux ou avec leurs enfants».] (3) [Met Baudry—Lacantinerie II, no. 2039 kan ik aan Diephuis, Syst. V, bl. 217 en Land—Star Busmann, bl. 517 niet toegeven, dat in geval van zwangerschap der schoondochter de verplichting eerst na de geboorte van het kind zou ontstaan, daar het zeer stellig in het belang is van het nog niet geboren kind dat zijne moeder geen gebrek lijde.] (4) [De wet zegt «indien de kinderen.... overleden zijn». Doch wat, indien er nooit kinderen geweest zijn? Beter is dus de redactie van art. 321 Ontwerp van 1886 «wanneer... geen kinderen... in leven zijn».] 384 VIJFTIENDE TITEL omstandigheden samentreffen, dan, meende hij, was de band tusschen^ den langstlevenden echtgenoot en zijn schoonouders wel niet geheel gebroken, maar dan waren ze toch elkaar zoo vreemd geworden, dat ze elkander althans niet tot last mochten zijn. Het ware te wenschen, dat onze wetgever, toen hij de personen opnoemde, die tot het geven van onderhoud verplicht kunnen zijn, op eenige belangrijke strijdvragen, wier bestaan en behandeling hij van de Fransehe schrijvers had kunnen vernemen, het oog had gevestigd en ze te gelijk door toevoeging van korte bepalingen bij de artikelen, die hij maar eenvoudig uit het Fransehe wetboek vertaalde, tot beslissing had gebracht. Maar zoo veel moeite heeft hij zich met getroost. We kunnen niet eens zien, dat hij die vragen heeft gekend; het is er dus ver van af, dat hij ze heeft uitgemaakt. Ze betreffen het waarlijk niet zeldzame geval, dat er verschillende personen tot het geven van onderhoud verplicht zijn, hetzij dat die verplichting voor allen uit dezelfde betrekking voortvloeie of wel uit verschillende maar te gelijk aanwezige betrekkingen. In beide die omstandigheden is het de vraag, of de verplichting als een ondeelbare, misschien zelfs als een solidaire moet beschouwd worden. En in de tweede dier omstandigheden is het nog daarenboven de vraag, of hier een soort van rangregeling te pas komt, zoodat zij die den gealimenteerde het naast bestaan ook het eerst aan hun verplichting moeten voldoen, en pas na hen, wanneer zij er buiten staat toe zijn, de verder verwijderde bloedverwanten worden opgeroepen. Ook behoort nog, en dat weer in beide die omstandigheden, de vraag te worden gedaan, of de verplichting tot onderhoud een bloot persoonlijke is, dan wel een zoodanige die ook op de erfgenamen overgaat. Wat het eerste punt betreft, noch de solidariteit, noch mm Van de ouderlijke macht 385 zelfs de ondeelbaarheid mag worden aangenomen (1). De solidariteit is uitgesloten door art. 1318, en de ondeelbaarheid kan geen grond vinden in art. 1333. "Want „al is het leven een ondeelbare zaak, het onderwerp dezer verbindtenis is niet het leven, maar datgene, hetwelk noodig is tot het onderhoud. Het beteekent dus niets, wanneer men zegt: nemo pro parte vivere potest; want al is het ongerijmd, dat iemand zou moeten leven van de helft van hetgeen hij tot zijn onderhoud volstrekt noodig heeft, men kan toch zeer goed denken aan een gedeeltelijke voorziening in zijn onderhoud, waardoor andere gedeeltelijke voorzieningen niet worden uitgesloten, die te zamen het noodige, onderhoud kunnen opleveren, evenals ook de bedelaar zijn onderhoud vindt uit de gezamenlijke aalmoezen die hij ontvangt" (2). Zelfs schijnt de ondeelbaarheid in strijd met de bepaling van art. 379, en dus met de duidelijk uitgedrukte bedoeüng des wetgevers evenmin als met de natuur der verbindtenis te rijmen. (1) [Door de jongere Nederlandsche schrijvers, met name door Star Busmann (bij Land bl. 520), die gevolgd wordt door Scholten (bij Asser bl. 446) wordt er niet ten onrechte op gewezen dat men geheel verkeerd deed door in navolging van Fransehe auteurs hier de leerstukken van de hoofdelijkheid en ondeelbaarheid van verbintenissen te pas te brengen. Immers noch van het een noch van het ander kan hier sprake zijn. Want er bestaat hier niet een gezamenlijk verbonden zijn voor het tot onderhoud noodige bedrag, maar ieder der onderhoudsplichtigen is zelfstandig gehouden tot het onderhoud bij te dragen, al is dan ook de grootte van het door ieder verschuldigd bedrag afhankelijk van de omstandigheid of ook de anderen kunnen bijdragen. — Houdt men dit in het oog, dan laat ook de kwestie of hij, die het onderhoud in rechte vraagt, al dan niet verplicht is alle onderhoudsplichtigen in het geding op te roepen, zich gemakkelijk oplossen. Zij komt dan eenvoudig hierop neer, of het voor den rechter mogelijk is om, zonder dat allen in het geding zijn, uit te maken wat ieder schuldig is. De H. R. besliste bij arrest van 28 Juni 1907 (W. 8578) van wèl en is daarmede op haar vroegere jurisprudentie (7 Juni 1850, W. 1097) teruggekomen.] (2) Woorden van Prof. Diephuis N. B. R. II, 226, 2° dr. 386 VIJFTIENDE TITEL Ten opzichte van de tweede vraag, of er een rangregeling tusschen hen, die in art. 376, 377 en 378, waarbij men dan ook nog art. 383 moet voegen, behoort in acht te worden genomen, dan wel of allen, wien in die artikelen de verplichting tot onderhoud wordt opgelegd, te gelijk, en dan ook, zoo zij allen in dezelfde gunstige omstandigheden verkeeren, in gelijke mate moeten worden aangesproken, zijn er slechts twee consequente stelsels denkbaar. Het eene, het eenvoudigste zeker, beantwoordt de vraag in den laatsten zin (1). Om zijn recht daartoe te staven, beroept het zich uitsluitend op de letter der wet, die in deze geheele afdeeling volstrekt van geen orde, van geen opvolging gewaagt. Ik erken: tegen dit beroep is niet veel in te brengen, wanneer- men namelijk het beginsel van de alleenheerschappij der letter niet alleen.daar moet laten gelden waar zij positief spreekt, maar ook daar waar zij alleen zwijgt en in dit geval zich aan den regel moet houden: ubi lex non distinguit nee nobis distinguendum est. Maar ik voeg er bij — en zijn voorstanders zullen dit moeilijk kunnen betwisten — dat dit stelsel tot zeer ongerijmde gevolgen leidt. Of mag het niet ongerijmd heeten, (1) Het wordt voorgestaan door Prof. Diephuis, N. B. R. II, 216 vlgg. 2« druk [en Syst. V bl. 217; Land—Star Busmann, bl. 518; Asser—Scholten, bl. 447; de Rechtbank te 's-Gravenhage (16 Febr. 1892, W. 6176); het Hof te Amsterdam (19 Dec. 1895, P. v. J. 1896, no. 38); de Rechtbank te Rotterdam 13 Jan. 1896, W. 6804) en de Rechtbank te Leeuwarden (30 Dec. 1897, W. 7102). Overeenkomstig het in den tekst verdedigde gevoelen daarentegen de Rechtbank te Utrecht (10 Jan. 1877, W. 4118), die besliste dat het ligt in den aard der zaak en overeenkomt met de begrippen van recht en billijkheid, dat» zij, die met den behoeftige door dé nauwste banden verbonden zijn en van hem onder gunstige omstandigheden zouden erven, in de eerste plaats verplicht zijn hem te onderhouden, en eerst wanneer zij daartoe onvermogend zijn, de aanverwanten tot het verschaffen van levensonderhoud worden geroepen.] Van de ouderlijke macht 387 in de verplichting tot onderhoud geen het minste onderscheid te maken tusschen bloedverwanten en aangehuwden, tusschen de opklimmende en de nederdalende lijn, tusschen meer en min verwijderde graden van betrekking? Is het niet ongerijmd, waar kinderen en kleinkinderen naast elkander staan, bij deze het beginsel van vertegenwoordiging buiten alle toepassing te laten? En mag het niet het toppunt van ongerijmdheid heeten (1), den behoeftigen man, die een natuurlijken vader heeft, door wien hij wettelijk erkend is, maar te gelijk een wettig kind, te doen onderhouden niet door dat kind alleen, maar ook door dien vader? Geen wonder, dat overwegingen van dezen aard de beste Fransehe rechtsgeleerden tot een geheel ander stelsel, het stelsel eener rangregeling hebben geleid. Zij waren van oordeel, dat de wet alleen het bestaan der verschillende verplichtingen had uitgemaakt, maar het al of niet samenvallen er van een open vraag had gelaten, wier beantwoording aan de wetenschap was verbleven, zoodat welk antwoord zij ook gaf zij daarmede nooit in strijd tegen de wet kon komen. Zelfs scheen hun5> op historische gronden, het bestaan eener rangregeling in de bedoeling des wetgevers te liggen, ja ook door de orde van behandeling eenigszins aangeduid (2). Was eens dit stelsel van rangregeling aangenomen, dan kwam het er slechts op aan, het beginsel te zoeken, dat men als haar grondslag te beschouwen had. Men verklaarde dat te vinden in de algemeene principes van het recht, in de regelen der billijkheid en in de analogie der bepalingen over het erfrecht. Op de erfopvolging vooral was het oog geslagen, en telkens werd de spreuk ingeroepen: „ubi est (1) Om haar te doen uitkomen, wees ik opzettelijk op art. 383, waarop men verzuimd had te letten. (2) [Marcadé 1,513; Planiöl I, no. 672. Anders: Baudry—Lacantinerie II, no. 2044] 388 VIJFTIENDE TITEL successionis emolumentum, ibi et onus alimentorum esse debet". Met alsof men zich verbeeldde, dat de verplichting tot onderhoud een gevolg van het erfgenaamschap, en niet van de natuurlijke betrekking was (1); tot zulk een onjuiste meening kwam men niet. Men liet geenszins de verplichting tot onderhoud uit het erfgenaamschap voortvloeien; men liet ze, en met volle recht, beide uit één en dezelfde oorzaak, en wel de natuurlijke betrekking, voortvloeien; maar men meende juist daarom, dat ze nauw met elkander samenhingen, wel niet als door den band van oorzaak en gevolg verbonden, maar toch als allebei gevolgen van ééne gemeenschappelijke oorzaak met elkaar in harmonie. Men achtte het natuurlijk, dat waar dezelfde oorzaak, de betrekking van bloed- of aanverwantschap, én bij voorspoed de hoop op voordeel (2) én bij tegenspoed de verplichting tot onderhoud deed ontstaan, oók de orde, in die hoop gevolgd, eveneens bij die verplichting in acht werd genomen. Passen we dit beginsel nu ook op ons recht toe, ons nieuwe art. 383 daarbij in het oog houdend, dan geraken we noodwendig tot deze uitkomst: de verplichting tot onderhoud rust allereerst op de wettige bloedverwanten, daarna op de natuurlijke wettelijk erkende bloedverwanten, eindelijk op de aangehuwden. In elke van die drie klassen gaat weer de nederdalende lijn voor aan de opklimmende, en in iedere lijn de nadere graad aan den verder verwijderden, met inachtneming daarbij van het begrip der plaatsvervulling. Maar op wien de verplichting tot onderhoud ook moge rusten, altijd moet nog deze vraag worden beantwoord: is zij een bloot persoonlijke, of gaat zij ook op zijne (1) Zooals Prof. Diephois t. z. p. het voorstelt, waarbij het hem dan zeer licht valt het geheele beginsel te verwerpen. (2) Althans bij de bloedverwanten; de aanverwanten toch hebben geen recht van erfopvolging. Van de ouderlijke macht 389 erfgenamen over? Men beginne met de vraag goed te verstaan. Zij heeft geenszins deze beteekenis: gaat, wanneer de behoefte eerst na den dood van hem is ontstaan, die verplicht zou zijn in haar te voorzien, die verplichting, als oen voorwaardelijke te beschouwen, op zijn erfgenamen over? Zoo toch gedaan, kan hare ontkennende beantwoording geen twijfel meer lijden. Zij heeft eenvoudig deze beteekenis: als de behoefte en daarmede voor eenigen persoon de verplichting om haar te vervullen geboren is en hij later komt te overlijden, gaat dan die verplichting op zijne erfgenamen over? Indien zin gedaan, wordt zij door bijna alle schrijvers toestemmend beantwoord,^), ofschoon sommigen hunner de zaak toch als zeer betwistbaar erkennen (2). Alleen Demolombe (3) rekende zich tot een ontkennend antwoord verplicht, en ofschoon naar mijn oordeel niet al zijn bewijzen den toets kunnen doorstaan, acht ik toch sommige er van volkomen afdoend. Met deze uitspraak heb ik op de drie volgende het oog: 1°. De verplichting tot onderhoud is voor de personen, tusschen wie de wet haar vaststelde, een wederkeerige (art. 378 en art. 383 § 2). Degeen die onderhoud schuldig is zou, wanneer de omstandigheden geheel veranderden, op zijn beurt onderhoud kunnen vorderen. Maar bij de erfgenamen van den bloed- of aanverwant is aan die wederkeerigheid niet te denken. De gevolgtrekking ligt dus voor de hand: is wederkeerigheid een van de wezen lijke kenmerken der verplichting, en is na den dood van den oorspronkelijkeri schuldenaar die wederkeerigheid onmogelijk, dan is na dien dood de geheele verplichting onbestaanbaar. — 2°. De (1) Marcadé I 518; Aubry en Rau VI 101; Zacharia III 368. [Tegenwoordig denken de schrijvers anders. Zie noot 1 van bl. 392.] (2) «La question est fort délicate, et neus reconnaissons qu'il s'élève de graves objections contra la transmissibilité de 1'obligation dont il s'agit.» Aubry en Rau t. z. p. (3) IV, no. 40. 390 vijftiende titel verplichting tot onderhoud is in haar omvang van de omstandigheden afhankelijk; waar deze veranderen, wordt die omvang gewijzigd (art. 379 en 380). Bij den erfgenaam zou zulk een wijziging een ongerijmdheid zijn. Ook hier dus geheel dezelfde gevolgtrekking: is veranderlijkheid een van de wezenlijke kenmerken der verplichting, en is die veranderlijkheid na den dood van den oorspronkelijken schuldenaar onmogelijk, dan is na dien dood de geheele verplichting onbestaanbaar. — 3°. Uit de bepalingen van art. 377 blijkt overtuigend, dat de verplichting tot onderboud een last is, die niet op het blijvende vermogen van den schuldenaar drukt en daarmede tot zijn erfgenamen kan overgaan, maar uitsluitend op zijn vergankelijken persoon. Een schoonzoon onderhoudt zijn schoonvader, maar de dood zijner vrouw en zijner kinderen maakt aan zijn verplichting een eind. Niettegenstaande art. 352 is hij zijn schoonvader nu te vreemd geworden. Maar nooit kan hij toch zoo vreemd tegenover hem geworden zijn, als de erfgenaam van den oorspronkelijken schuldenaar het is tegenover hem die door zijn erflater moest worden onderhouden (1). Zou het niet ongerijmd zijn te meenen, dat de verplichting van den schoonzoon wel door den dood van anderen, maar niet door zijn eigen dood kan worden opgeheven? (2) Zelfs mag ik bij deze krachtige bewijzen van Demolombe nog een ander voegen, dat mij inderdaad nog krachtiger ischijnt. "Wanneer de Fransehe rechtsgeleerde er de aandacht (1) Immers wanneer de erfgenaam niet zoo vreemd tegenover dien persoon staat, gelijk b.v. het geval is met de kinderen-van iemand die zijn vader moet onderhouden, dan is hij niet als erfgenaam, maar uit eigen hoofde, in het gestelde geval als kleinkind, tot het geven van onderhoud verplicht. (2) Het treffende dezer bewijzen komt in ons recht nog sterker uit dan in het Fransehe. En wel door het opnemen van art. 383. Verbeeld u den erfgenaam van een natuurlijk maar wettelijk erkend kind verplicht om diens vader te onderhouden? Van de ouderlijke macht 391 op vestigt, dat de verplichting tot onderhoud haar grond heeft in de nauwe betrekking der personen, en de staat het jammerlijke tooneel b.v. van een zoon, die zijn vader brood weigert, niet dulden kan (1), zal misschien bij menigeen de vraag opkomen, of het in de oogen der maatschappij niet even ergerlijk zou zijn, dat een vader gebrek lijdt terwijl er een aanzienlijk vermogen van zijn kind aanwezig is, om het even of dat vermogen nu in de handen van dat kind zelf is, dan wel in de handen van een vreemde die het aan dat kind te danken heeft, m. a. w. of de verplichting toch niet meer op het vermogen dan wel op den persoon van den schuldenaar rust. Maar op die vraag geef ik nu dit antwoord: voor zoover er een betrekking is tusschen een persoon en het vermogen van een anderen persoon, is in de eischen dier betrekking door een geheel ander rechtsmiddel voorzien, namelijk door de instelling van het wettelijk erfdeel. Waar de wet aan hem, die in de verplichting tot onderhoud de schuldeischer is, geen wettelijk erfdeel heeft toegekend, — en inderdaad is dit het eenige geval, waarin de geheele strijdvraag een practisch belang kan hebben (2) — daar kan er van een last, die op het vermogen rust, geen sprake zijn, daar bestaat er niets dan een bloot persoonlijke betrekking. Is er meer dan deze, dan moet er een (1) «Ge n'est que l'accomplissement d'un devoir tout a fait personnel; et si la loi civile lui prête sa sanction, c'est surtout dans un intérèt d'ordre public; c'est qu'il serait déplorable de voir un fils refusant du pain a son père!» (2) Want als hij feitelijk geen legitieme krijgt, omdat hij door het aanwezig zijn van een naderen wettelijken erfgenaam zelf geen erfgenaam ab intestato kan zijn, dan heeft hij met iemand te doen, die uit eigen hoofde tot zijn onderhoud verplicht is. Stel b.v. dat A verplieht is zijn vader B te onderhouden. Nu sterft A en laat een kind G na. Dat B niets uit de erfenis van A krijgt, is duidelijk. Maar het is niet minder duidelijk, dat G als zijn kleinkind, niet als erfgenaam van A, hem moet onderhouden. 392 VIJFTIENDE TITEL legitieme portie zijn, en is degeen die recht op onderhoud had hierdoor gedekt; en omgekeerd: is er geen legitieme portie, misschien — zooals bij aanverwanten — niet eens een erfrecht, dan is er ook niets meer dan zulk een bloot persoonlijke betrekking, die natuurlijk met den dood van één der verbonden personen een eind neemt (1). Op de aanwijzing der personen, tusschen wie er een verplichting tot het geven van onderhoud bestaat, laat de wet in art. 379 en 380 de niet bijzonder noodige aanwijzing van den omvang dier verplichting volgen. De rechter, die het bedrag der geldsom, welke tot haar vervulling aan den schuldeischer moet worden uitgekeerd, heeft vast te stellen moet de bepaling van dat bedrag regelen naar twee maatstaven: 1°. naar de behoefte (2) van den (1) [In denzelfden zin als in den tekst wordt thans ook beslist door Diephuis, Syst. V, bl. 223; Land—Star Busmann, bl. 527; Asser— Scholten, bl. 447; de Rechtbank te Winschoten (28 Febr. 1872, W. 3518); Planiöl I, no. 686; Baudry—Lacantinerie II, no. 2061.] (2) [Men kan dus niet volstaan met een bepaalde som te vragen: aangetoond moet worden welke som men behoeft (Rechtbank Amsterdam 18 Januari 1894 W. 6630). Uit den aard der zaak wordt men niet geacht behoeftig te zijn, indien men in staat is in zijn eigen onderhoud te voorzien (Rechtbank Zierikzee 18 Dec. 1894, W. 6672). Brengt echter de stand en opvoeding van den behoeftige mede, dat hij niet voorbereid is om door handenarbeid den kost te verdienen, dan sluit een beroep hierop de verplichting tot alimentatie niet uit (Rechtbank Rotterdam 22 Maart 1897, P. v. J. 1897, no. 68). Dat men een uitkeering tot onderhoud zou kunnen vorderen indien men kapitaal bezit, doch het te gelde maken hiervan buitengewoon onvoordeelig zou zijn, zooals het Fransehe Hof van Cassatie heeft beslist (23 Febr. 1898, Dalloz, 1898, I 303), kan ik evenmin als Land (uitg. Star Busmann, bl. 524) aan Diephuis (Syst. V bl. 226) toegeven. Voor de berekening van de grootte der uitkeering komt wel in aanmerking dat de behoeftige nog in het onderhoud van anderen heeft te voorzien (Rechtbank Leeuwarden 19 Mei 1892 W. 6327). Dat de behoefte door eigen schuld is ontstaan, doet aan de verplichting tot onderhoud niets af (Rechtbank Leeuwarden 3 Dec. 1897, W. 7102; Rechtbank 's-Gravenhage 13 Mei 1898, W. 7147).] Van de ouderlijke macht 393 schuldeischer, en 2°. naar het inkomen (1) van den schuldenaar. Maar de eene maatstaf is even veranderlijk als de andere. De behoefte kan grooter of kleiner worden; het inkomen eveneens. Wanneer er in één van beide, of wel in beide, verandering komt, moet ook de omvang der verplichting in overeenstemming met die veranderde omstandigheden gewijzigd worden (2). Onder het begrip dier wijziging valt ook de volledige opheffing. Als óf de behoefte óf het inkomen, of wel beide te gelijk, geen (4) [Uit het woord «inkomen» mag niet worden afgeleid, dat, zoo noodig, het kapitaal van den onderhoudsplichtige niet zou mogen worden aangetast. De wet heeft dezen term gekozen met geen andere bedoeling dan om te doen uitkomen, dat ook met hetgeen de onderhoudsplichtige uit arbeid verdient moet worden rekening gehouden. Kan de onderhoudsplichtige ternauwernood in zijn eigen bestaan voorzien, dan is hij van de verplichting tot onderhoud ontheven (Rechtbank's-Gravenhage 23 Jan. 1894, W. 6569; Rechtbank Leeuwarden 28 Maart 1901, W. 7610).] (2) [Terwij 1 de Rechtbank te Rotterdam (13 Mei 1898, W. P. N. R. 1505) en de Rechtbank te Haarlem (20 Febr. 1900 W. 7437) met Van der Tuük (W. P. N. R. 1811) voor deze wijziging de gewone contradictoire behandeling vorderen, beslisten de Hoven te 's-Gravenhage (30 Juli 1898 W. P. N. R. 1505 en 18 Jan. 1904, W. 8048), te Amsterdam (13 Maart 1900, W. 7437) en te Leeuwarden (21 Mei 1904, W. P. N. R. 1811) in overeenstemming met Land (uitg. Star Busmann bl. 526) en Scholten (bij Asser bl. 449) dat die wijziging bij request kan worden gevraagd. Zij toonen daardoor metterdaad dat de gewone wijze van procedeeren, met de geringe vrijheid van beweging die zij den rechter laat, voor deze materie ondoelmatig is, een gevoelen waaraan ook de Staatscommissie van 1886 uitdrukking gaf, toen zij voor de vordering tot alimentatie een geheel afzonderlijke procédure vaststelde. De behoeftige zal zich n.1. bij verzoekschrift tot den kantonrechter wenden, die na verhoor van partijen, onmiddellijk uitspraak kan doen. Acht de kantonrechter echter nader onderzoek dienstig, dan beveelt hij den verzoeker de onderhoudsplichtigen te dagvaarden, ten einde bij vonnis den onderhoudsplicht te regelen. Om echter den behoeftige voor dadelijk broodsgebrek te beveiligen, kan hij aan een of meer der opgeroepen personen opleggen bij voorraad een uitkeering te doen (art. 322).] 0pz.'B. W., 3e dr., II 25* 394 VIJFTIENDE TITEL ondersteuning meer vorderen of toelaten, moet zij geheel ophouden. Ofschoon het de natuurlijke, in ons rechtsstelsel volkomen gegronde regel is, dat aan de verplichting tot het geven van onderhoud alleen door het uitkeeren eener geldsom kan worden voldaan (1), is er toch in art. 381 op dien regel een zeer gepaste uitzondering gemaakt. Wanneer de schuldenaar bewijst de geldsom, wier betaling hem is opgelegd, niet te kunnen opbrengen, kan de rechtbank, als het onderzoek der omstandigheden haar tot de overtuiging leidt, dat er in het samenleven van schuldenaar en schuldeischer geen bezwaar is, de uitkeering der geldsom door een feitelijke verpleging doen vervangen (2), en den schuldenaar bevelen den schuldeischer bij zich in huis te nemen en daar in harmonie met de inrichting van zijn huishouden te verplegen. Maar er is in art. 382 nog een andere uitzondering bijgevoegd, en wel ten voordeele van de ouders of van één hunner (3). Hij, die aan zijn eigen meerderjarig kind (1) [Zoo besliste de Rechtbank te 's-Hertogenbosch (21 Maart 1890, W. 5909) dat de behoeftige geen genoegen behoeft te nemen met het aanbod de kosten aan zijn opneming in een gesticht verbonden te betalen; de Rechtbank te Assen (24 Mei 1904, Maandblad Deurwaarders XX, no. 35) dat de omstandigheid, dat hij alimentatie genoot in het huis van zijn zoon, geen invloed heeft op zijn vordering tegen dezen, om hem een geldelijke uitkeering te doen ten einde elders te kunnen leven; de Rechtbank te Amsterdam (12 April 1905, W.8352) dat hij niet tevreden behoeft te zijn met het aanbod van den onderhoudsplichtige hem in huis op te nemen.] (2) [Terecht beslisten de Rechtbanken te Amsterdam (15 Jan. 1894, W. 6630) en te Zierikzee (25 Juni 1895, W. 6691) dat ook cumulatie van onderstand in natura en van een uitkeering in geld mogelijk is.] (3) Maar ook uitsluitend in hun voordeel. Verder verwijderde bloedverwanten in de opgaande linie mogen zich op ons artikel niet beroepen. [Diephuis, Syst. V, bl.235; Land—Star Busmann bl. 526; Planiöl I, no. 684; Baudry Lacantinerie II, no. 2097. Van de ouderlijke macht 395 onderhoud schuldig is, kan te allen tijde volstaan met dat kind in zijn huis op te nemen en te verplegen. Het Fransehe recht kende een zoo onbeperkt privilegie niet. Het Het bok hier alles van de beslissing der rechtbank afhangen (art. 211 C. C), die natuurlijk haar oordeel niet anders dan na onderzoek van zaken uitsprak, en die dus ook hier in aanmerking nam, of er tegen het samenwonen van schuldeischer en schuldenaar geen te groote bezwaren, ze mochten dan van physischen of van moreelen aard zijn, waren in te brengen. Ook bij ons wilden velen — met wier gevoelen ik mij zonder aarzelen zou hebben vereenigd — bij die beperking van het Fransehe recht blijven (1). Men sprak niet alleen van „de mogelijkheid, dat de vader een slecht huis kon houden", maar wees ook nog op „verschillende andere omstandigheden, welke het noodzakelijk kunnen maken, om een kind uit het ouderlijk huis te nemen, en die genoegzaam zijn, om den rechter een vermogen te doen toekennen, hetwelk nimmer schadelijk kan worden". Men had die stelling nog vrij wat krachtiger kunnen aandringen. Want er is hier waarlijk geen sprake van een bevoegdheid om een kind uit zijn ouderlijk huis te nemen; het geldt hier een kind, dat waarschijnlijk reeds langen tijd buiten de ouderlijke woning heeft doorgebracht, en dat men op nieuw in haar wil opnemen. Wie ziet niet, hoe gevaarlijk het kan zijn, soms voor de eene maar soms ook voor de andere partij, dit onvoorwaardelijk, zonder dat er ooit eenig onderzoek der omstandigheden plaats heeft, toe te staan? Hoe het zij, de regeering vond goed, die gevaren volstrekt niet te zien. Zij achtte „niets billijker dan dat een kind, (1) [De Staatscommissie van 1886 is dan ook tot dit stelsel teruggekeerd, doch bepaalt bovendien dat de rechter ten allen tijde, op verzoek van het kind, de verpleging in huis in een uitkeering in geld kan veranderen. (Art. 325).] 396 vijftiende tttel wanneer de vader of moeder zulks aanbiedt, het onderhoud in het vaderlijk (?) huis ontvangt, en niet vorderen kan, dat het hemzelve in geld worde uitgekeerd". Zij noemden het gevaar uit de mogelijkheid ontleend, dat de vader een slecht huis kon houden, hoogst zeldzaam, en te ver gezocht om daarom eene zedelijke verordening weg te laten". En -nog uitvoeriger en nog pathetischer wist Nicolaï het in deze woorden uit te drukken: „On doit se garder de favoriser la paresse ou 1'indépendance des enfans, et de porter ainsi une atteinte indirecte a 1'autorité paternelle et a la morale publique. Si 1'on disait, que 1'enfant peut avoir des motifs graves pour refuser de rentrer dans la maison paternelle, on pourrait répondre, que la loi ne peut guère admettre d'aussi odieuses suppositions et que 1'allégation de semblables motifs, s'ils existaient même, serait une accusation directe et publique de 1'enfant contre le père; que le respect filial, première vertu des enfans, le rendrait non recevable a prouver les faits allégués, paree qu'ils couvriraient de honte et d'opprobre ceux auxquels les enfans doivent honneur et respect" (1). (i) Zie Mr. Voorduin t. a. p. II. 599 vlg. 4rt. 354 397 *Art. 354 (1). Gedurende het huwelijk der ouders blijft het kind tot aan zijn meerderjarigheid onder hun macht, voorzoover zij daarvan* niet zijn ontheven of ontzet. De opvatting der ouderlijke macht als een gezamenlijk recht van beide ouders, die aan ons artikel ten grondslag ligt, en de grensbepaling tusschen deze macht en de voogdij, die daarvan het gevolg is geweest, berusten, blijkens de Memorie van Toelichting (2) op twee overwegingen. Men meende ten eerste dat ouderlijke macht en voogdij over denzelfden persoon niet mogelijk zijn. En men vond bovendien, dat gedurende het huwelijk de macht, ook al is de uitoefening rechtens aan slechts een der ouders opgedragen, feitelijk wordt gedeeld.. Beide echtgenooten doen ieder op zijne wijze hun invloed gelden, plegen onderling overleg en controleeren elkaar. Is er dus geen huwelijk meer, dan verandert het gezag van karakter: hij die het uitoefent staat alleen en behoeft raad en toezicht van anderen. De eerste stelling heeft geleid tot verwerping der leer, dat de langstlevende, al naar mate het den persoon of het vermogen geldt van den minderjarige, tot dezen gedeeltelijk als ouder en gedeeltelijk als voogd in betrekking staat. De andere heeft voor haar rekening, dat de grens- (1) [Deze aanteekening is, evenals die op de artt. 355, 374a, § 1 en 374e, behoudens de tusschen haken geplaatste noten, ontleend aan de artikelen van Houwing in "W. P. N. R. (nos. 1864, 1862, 1867, 1865).] (2) De Vries en Van Tricht j, bl. 25. 398 vijftiende titel lijn bij den dood van een der echtgenooten aangenomen, bij iedere andere ontbinding van het huwelijk werd doorgetrokken. De eene zoowel als de andere heeft in literatuur en parlement levendige bestrijding uitgelokt. Vooreerst de bewering, dat ouderlijke macht en voogdij over denzelfden persoon onbestaanbaar zijn. Van Boneval Faure (1) zag hierin „niets anders dan een machtspreuk, eene petitio principii, eenvoudig uitgevonden om te kunnen goedmaken de stelling, dat het ouderlijk gezag alleen gedurende het huwelijk'bestaan kan". Deze critiek was niet onverdiend. De wetgever dient alleen zich af te vragen, wat rechtvaardig en doelmatig is. Verbieden argumenten van ethischen en praktischen aard om ouderlijke macht en voogdij in één persoon te vereenigen dan late hij de combinatie achterwege. Maar dan ook alleen omdat zij niet wenschelijk, maar niet omdat zij niet mogelijk is. Het zwaartepunt ligt dus in den tweeden grond; de meening, dat waar de samenwerking der ouders wegvalt, ook het gezag van karakter verandert. Het is dan ook juist deze geweest, die het meest tot tegenspraak heeft aanleiding gegeven. De ouderlijke macht, dus meende met de Staatscommissie Faure, berust op de natuurlijke betrekking tusschen ouders en kinderen. Die natuurlijke betrekking brengt mede, dat ouders het belang der kinderen, dat ook hun belang is, beter dan anderen zullen inzien en behartigen. En daar die betrekking blijft, ook al staat een der ouders alleen, blijft ook de aard van diens macht onveranderd en principieel onderscheiden van het gezag van vreemden, bij wie de natuurlijke band en het daaraan verbonden inzicht in het belang van het kind ontbreken. Dit argument aan het natuurlijk recht der ouders (1) R. M. 1898, bl. 419. Art. 354 399 ontleend, door H. L. Asser (1) met een verwijzing naar de volksovertuiging en door den afgevaardigde De Visser (2) met een beroep op „hoogere beginselen van echt en gezin" aangedrongen, vond in de Tweede Kamer zooveel weerklank, dat de Regeering tot een drietal concessies aan dit recht zich moest bereid verklaren. De eerste hebben wij reeds boven (3) ontmoet: ofschoon bij echtscheiding de ouderlijke macht een einde neemt, kan een vreemde eerst tot voogd worden benoemd, wanneer de ouders bevorens van hun macht zijn ontzet. De tweede, met de voorgaande onmiddellijk verband houdend, vindt men bij art. 400, dat thans, in afwijking van wat was voorgesteld, zoodanig is ingekleed dat, wanneer na ontbinding van het huwelijk door echtscheiding of na scheiding van tafel en bed, de vader-voogd of de moeder-voogdes overlijdt, de langstlevende van rechtswege de voogdij verkrijgt (4). Tot een derde tegemoetkoming bood art. 437 de gelegenheid: terwijl naar het ontwerp de vader en de moedervoogdes ook op grond van faillissement, onbekwaamheid en met den minderjarige gevoerd geding uit de voogdij konden worden ontzet, is thans een tweede lid ingevoegd, waardoor die gronden voor hen niet geschreven worden verklaard (5). Het is ook mijne meening dat deze veranderingen inderdaad verbeteringen zijn, en gaarne erken ik thans dat ik vroeger de beteekenis van de natuurlijke betrekking heb onderschat. Doch al geeft men toe, dat er tusschen ouderlijke macht en voogdij een principieel onderscheid bestaat, verliest daarmede ook hetgeen door de Regeering. omtrent het gemeenschappelijk overleg van beide ouders (1) Enkele kantteekeningen enz. (Haai lem, Erven F. Bohn, 1898) bl. 8. (2) De Vries en Van Tricht I, bl. 31. (3) [Bl. 130.] (4) [De Vries en Van Tricht I, bl. 600.] (5) [De Vries en Van Tricht II, bl. 153.] 400 vijftiende titel werd opgemerkt zijn beteekenis? Ik geloof van niet en ben van meening — een meening, die dunkt mij wel door geen weduwe of weduwnaar die kinderen heeft zal worden gewraakt — „dat ook van natuurlijk standpunt het gezag door twee ouders uitgeoefend geheel iets anders is, dan dat wat slechts bij één berust". Trouwens ook door de tegenstanders van het thans in de wet belichaamde stelsel wordt dit niet geheel ontkend. Zelfs Fauee, al vertrouwt hij, dat „de uitoefening van het gezag bij den overblijvende aan intensiteit zal en moet winnen" (1), denkt toch aan de mogelijkheid „dat er aan de uitoefening iets mocht ontbreken" (2). Zie ik hierin goed, dan wordt het oordeel over het thans aangenomen stelsel hoofdzakelijk bepaald door de vraag, of datgene waarin de alleenstaande te kort schiet, door het toezicht van een vreemde kan worden vergoed. Voor zooveel het vermogen van het kind aangaat, luidt het antwoord veelal bevestigend: zoowel de Staatscommissie (3) als H. L. Assee die, zoolang nog een der ouders in leven is, de ouderlijke macht laten bestaan, voegen — en zij vinden daarin ook bij Fauee geen bestrijding — aan den alleenstaanden ouder tot waarborg voor een richtig beheer een raadsman toe. Geheel anders daarentegen staat de zaak, waar de zorg voor den persoon ter sprake komt. Wat hier aan de uitoefening van het gezag door een der ouders mocht ontbreken, dus meent men, „dat wordt niet vergoed en kan niet worden vergoed door het toezicht van anderen bij wie de natuurlijke betrekking en het daaraan verbonden inzicht in het belang van het kind ontbreken" (4). En daarbij wijst men op dit dilemma. Of de ouder, kracht (1) t. a. p. bl. 423. (2) t.a.p. bl. 420. (3) [Art. 352.] (4) Woorden van Faure t. a. p. bl. 420. Art. 354 401 puttend uit zijne natuurlijke betrekking, zal den dwarskijker op zijde dringen - en dan beteekent het toezicht niets. Öf omgekeerd de dwarskijker laat zich niet op zijde dringen. In dat geval kan zijn toezicht inderdaad beteekenis hebben. Maar dan kan het tevens tot conflicten leiden waarvan het kind de dupe wordt. Ik wil het gewicht van deze beschouwingen niet onderschatten. Toch meen ik dat er één geval is, waarin de nadeelen van het toezicht door de voordeelen worden overtroffen. Het is het geval dat de ouderlijke macht door slechts één der ouders wordt uitgeoefend, omdat de ander daaruit is ontzet. Hier zou een derde die zich liet gelden, men noeme hem dan raadsman of toezienden voogd, inderdaad van belang kunnen zijn. Vooreerst voor den anderen ouder, wien men nu de macht over de kinderen kan laten behouden, omdat men weet dat hij iemand heeft die hem de opvoeding helpt leiden, en steun verschaft in den strijd tegen zijn schuldigen echtgenoot. Maar niet minder voor de kinderen, die nu bijeen kunnen blijven in het gezin en daar hunne natuurlijke verzorging vinden (1). Ook H. L. Asseb heeft dit gevoeld en het daarom, hoewel hij overigens den maatregel overbodig vond, toch bij ontzetting van den echtgenoot die in het gezag bleef gehandhaafd, door den kantonrechter een raadsman toevoegen. De wetgever is van een andere meening geweest en heeft juist hier, waar een inbreuk op de natuurlijke betrekking aan de ouders zoowel als aan de kinderen had kunnen ten goede komen, aan die natuurlijke betrekking zijn uitgangspunt ten offer gebracht. Maar waarom dan bij echtscheiding juist omgekeerd te werk ge- (1) [Alle schrijvers (Limburg, 2° dr. bl. 114; Scholten bij Asser bl. 431; Star Busmann bij Land bl. 493; Hesse bl. 133) zijn dan (hans ook eenstemmig van oordeel dat het rationeeler ware geweest hier de voogdij te doen intreden.] 26 402 vijftiende titel gaan? (1) Of zou men meenen dat hier meer dan daar de samenwerking tusschen de ouders is uitgesloten? Het tegendeel is waar (2). Wanneer bij ontzetting van één der ouders het gezag aan den ander wordt gelaten, geschiedt dit juist, omdat men vertrouwt dat hij aan den invloed van den schuldige zich zal weten te onttrekken en met hem geen overleg zal plegen." Maar bij echtscheiding? „Wat ook de echtgenooten gescheiden houdt", dus leest men in de Memorie van Toelichting (3), „de kinderen en hun belang scheppen het vereenigingspunt, waar de echtgenooten elkander als ouders telkens weer ontmoeten". Het is waar, de woorden zijn met het oog op scheiding van tafel en bed geschreven en moeten dienst doen om daar de kans op verzoening aannemelijk te maken. Maar zijn ze bij echtscheiding niet evenzeer toepasselijk? Hoe anders de, gelijk ieder uit eigen omgeving weet, gelukkig (4) niet zoo zeldzame gevallen te verklaren dat ouders ter wille van hunne kinderen zich Van een scheiding laten terughouden? Te verklaren ook het feit, door Limburg die het weten kan, medegedeeld, dat „dikwijls van te voren door de echtgenooten (wordt) overeengekomen, bij wien ieder der kinderen zal blijven en op welke wijze ieder der ouders met de kinderen zal verkeeren" (5). Ik geloof dus per slot van rekening dat de wetgever bij echtscheiding verstandig had gedaan, indien hij, in plaats van een derde als toezienden voogd tusschen de (1) [Men zie de criliek op dit stelsel van G. Meijer, De invloed van de echtscheiding op de ouderlijke macht, Prfs. 1913.] (2) [In gelijken zin: Limburg, 2e dr. bl. 83; Scholten bij Asser bl. 340; Star Busmann bij Land bl. 336, 450.] (3) De Vries en Van Tricht I, bl. 259. , (4) Ik kan dan ook niets voelen voor de grief door Limburg (t. a. p. bl. 79) [2e dr. bl. 82] tegen de toeziende voogdij aangevoerd, dat -zij ouders, die hart voor hunne kinderen hebben, van echtscheiding zal terughouden. (5) [2e dr., bl. 84.] Art. 354 403 echtgenooten te plaatsen, van de natuurlijke betrekking, waarin ook de niet met de uitoefening van het gezag belaste ouder tot zijn kinderen blijft staan, had partij getrokken. Hij had gevolg moeten geven aan den aandrang der Commissie van voorbereiding, om den rechter te gelasten bij de voorziening in het gezag ook het verkeer van hem, aan wien dit niet wordt toevertrouwd, met zijne kinderen te regelen (1). Men had dan, evenals in het Ontwerp der Staatscommissie (2) de zaak bij de ouderlijke macht voor alle scheidingsgevallen in eens kunnen regelen — al zal wel niemand beweren, dat die regeling zoo eenvoudig kon uitvallen als de Commissie ze zich dacht. Vermeden ware daarmede de zonderlinge anomalie, dat. onder dezelfde feitelijke omstandigheden het ouderlijk gezag nu eens blijft voortbestaan, en dan weer zich oplost in voogdij. Vermeden ware ook de tegenstrijdigheid om bij scheiding van tafel en bed, eenerzijds door het overleg der ouders verzoening te willen bevorderen, en van den anderen kant dat overleg van meetaf te bemoeilijken door met totale terzijdestelling van den een, de kinderen aan den ander toe te vertrouwen. Vermeden eindelijk de onbillijkheid, dat men één der ouders, die, want anders had men hem ontzet, tegenover de kinderen geen schuld heeft, van elk aandeel versteekt in een opvoeding, die ook hem dient ter harte te gaan en die hij in ieder geval voor de helft moet bekostigen. (1) [Door mij is de meening verdedigd dat het reeds thans, niettegenstaande het stilzwijgen der wet, aan den rechter vrijstaat te handelen, zooals in den tekst wordt aanbevolen (W. P. N. R. no. 2141), doch ik sta hierin vrijwel alleen. Voor de wenschelijkheid van een dergelijke regeling wordt echter algemeen gepleit. Zie boven, bl. 133 en Meijer t.a.p. bl. 101.] (2) Artt. 332, 333. 404 vijftiende titel ÜïAbt. 355. Behoudens het geval van ontheffing of ontzetting en de bepalingen betreffende scheiding van tafel en bed, oefent de vader alleen deze macht uit. Indien de vader buiten de mogelijkheid is de ouderlijke macht nit te oefenen, wordt die macht, behoudens in geval van scheiding van tafel en bed, uitgeoefend door de moeder. Is ook deze daartoe niet in staat of niet bevoegd, dan wordt door den kantonrechter een voogd benoemd, overeenkomstig art. 413. Dit artikel brengt ons het antwoord op een der neteligste vragen waartoe de regeling der ouderlijke macht aanleiding geeft. Dat deze macht, gelijk art. 354 bepaalt, evengoed aan de moeder als aan den vader behoort toe te komen, daarover bestaat in den tegenwoordigen tijd geen verschil van meening. Maar dient deze gelijkstelling van vader en moeder, wat het beginsel betreft, nu ook metterdaad te worden verwezenlijkt? Moet, waar beider recht op-de macht even volkomen is, ook de uitoefening rechtens aan beiden worden opgedragen ? Het is bekend, hoe Laubent in zijn Avant-projet (1) den stap heeft gewaagd. Hij wil dat de vader de macht zal uitoefenen „de commun accord avec la mère" en voegt daaraan toe „en cas de dissentiment le tribunal décidera". Ook de Regeering had zich bij haar ontwerp de vraag gesteld (2). Maar. evenals de Staatscommissie (3) en de Samensteller van het ontwerp van 1897, en nage- (1) [Art. 558.] (2) [De Vries en Van Tricht I, bl. 274.] (3) [Zie de toelichting op art. 331.] Art. 355 405 noeg op dezelfde gronden, beantwoordde zij ze in ontkennenden zin (1). Zij meende dat bij eensgezindheid tusschen de echtgenooten de invloed van de moeder zich voldoende zou doen gelden, ook zonder dat haar een aandeel in de uitoefening van de macht rechtens werd toegekend. Zij voorzag voorts, dat verschil in opvatting omtrent de opvoeding der kinderen slechts zelden in bepaalde feiten zich zou oplossen, maar veeleer in tallooze kleinigheden, waarvoor de rechter toch geen leiddraad zou kunnen geven. Zij vreesde eindelijk, dat de huiselijke vrede er slecht bij zoude varen, zoo telkens de rechter werd geplaatst tusschen vader en moeder. Daarom diende het te blijven bij den regel, dat de vader heeft de beslissende stem, een regel in het eerste lid van ons artikel aldus geformuleerd: „Behoudens het geval van ontheffing of ontzetting en de bepalingen betreffende scheiding van tafel en bed oefent de vader alleen deze macht uit". Van dezen regel werd in het ontwerp van 1897 slechts in één geval, met het ouderlijk gezag overigens maar zijdelings in verband staande, afgeweken. De harde bepaling van art. 92, dat voor het huwelijk der kinderen de toestemming der moeder slechts behoeft te worden gevraagd, werd vervangen door het voorschrift, dat zij (1) [Ook het B. G. B. kent wel uitdrukkelijk «wahrend der Dauer der Ehen aan de moeder het recht toe om «neben dem Vater für die Person des Kindes zu s'orgen», doch voegt hieraan in één adem toe: «Bei einer Meinungsverschiedenheit zwischen den Eltern geht die Meinung des Vaters vor», § 1634. En al moge het Zwitsersche B. W. in beginsel de uitoefening aan beide ouders toekennen: ook hier geldt de restrictie «sind die Eltern nicht einig so entscheidet der Wille des Vaters»; art. 274. — Terwijl voorts het B. G. B. (§§ 1627, 1630, 1634, 1649) ten aanzien van de Vertegenwoordiging, het beheer en het vruchtgenot van het vermogen van het kind de moeder geheel uitsluit (zie de critiek hierop van Endemann II, 2, bl. 588), stelt het Zwitsersche B. W. beide ouders in deze opzichten gelijk (artt. 279, 290, 292).J 406 vijftiende titel moet worden verkregen, en dat bij geschil tusschen beide ouders de kantonrechter zou beslissen. Dit voorstel, door mij zelf (1) indertijd als een uiterste concessie in deze richting beschouwd, vond warme instemming bij Teeub (2) en Limburg (3). Doch zij waren van meening, dat men ter wille der vrouw verder had moeten gaan. Niet alleen bij het huwelijk van het kind, maar ook bij andere gewichtige aangelegenheden, de opvoeding betreffende, moest tusschenkomst van den rechter worden mogelijk gemaakt. De Minister Cort van der Linden vereenigde zich met dit denkbeeld. De in art. 92 voorgestelde wijziging werd in zijn ontwerp (4) gehandhaafd niet alleen, doch in art. 356 werd voor de volkomen overbodige en thans ingetrokken bepaling, dat het kind zonder toestemming van zijn vader het ouderlijk huis niet mag verlaten, het voorschrift in de plaats gesteld, dat de vader slechts met toestemming der moeder zou kunnen beslissen: 1°. waar de minderjarige zal worden opgevoed of onderwezen, 2°. voor de uitoefening van welk beroep of ambacht de minderjarige zal worden opgeleid; ook hier zou, bij verschil van gevoelen tusschen de ouders, de kantonrechter beslissen (5). Gelijk zich liet aanzien bleef tegenstand niet uit. Inde literatuur was het bovenal van Boneval Faure (6) die tegen de voorgestelde regeling zich kantte. Hij achtte die in strijd met het wezen van het huwelijk, noodlottig voor de eenheid van het gezin, en meende bovendien dat de kantonrechter ten eenenmale onbevoegd zou zijn om in (1) R. M. XVII (1898), bl. 72. (2) Sociaal Weekblad van'19 Juni 1897. (3) Sociaal Weekblad 1898 no. 28. (4) [De Vries en Van Tricht I, bl. 94.] (5) [De Vries en Van Tricht I, bl. 283.] (6) R. M. (1898), bl. 424 vlg. Art. 355 407 dergelijke teere aangelegenheden een oordeel uit te spreken. Het verzet, dat in de literatuur zich bad geopenbaard, keerde in de Tweede Kamer in nog sterker mate terug. Immers bij de bezwaren door Faure ontwikkeld, kwamen die van hen, welke de regeling in strijd achtten „met den aard van het christelijk huwelijk", omdat, „naar goddelijk en natuurlijk recht de man is het hoofd van het huisgezin" (1), en die daarom verklaarden tegen het geheele ontwerp te zullen stemmen, indien zij bleef gehandhaafd. Het resultaat is geweest dat men kwam tot een compromis: hetzelfde compromis dat Faure reeds had aanbevolen. De toestemming van beide ouders blijft vereischt, doch de tusschenkomst van den kantonrechter werd niettegenstaande een amendement van den afgevaardigde Fokker uit de wet verwijderd, zoodat bij weigering van één hunner het huwelijk moet achterwege blijven. Doch om de nadeelen te temperen, die van dat stelsel voor den minderjarige het gevolg zouden kunnen zijn, werd de meerderjarigheid tot het 21e jaar vervroegd (2). Na dezen uitslag was ook het lot van'het voorgestelde art. 356 beslist. Maar terwijl het mogelijk was, waar het de toestemming tot het huwelijk gold, de gelijkstelling tusschen vader en moeder te handhaven, heeft hier het wegvallen van 's rechters tusschenkomst tot opoffering van het recht der moeder gelèid, zoodat uitsluitend in de hand van den vader de beslissing is gelegd. Ik aarzel niet te verklaren dat deze oplossing van het probleem mijne volle instemming heeft (3). Ik vereenig mij met hen, die meenen, dat door eene andere regeling de eenheid van het gezin gevaar zou loopen. Bovendien niet dit behoort in de eerste plaats de vraag te zijn, (1) De Vries en Van Tricht I, bl. 95. (2) [Zie boven I, 3 dr. bl. 197.] (3) [In gelijken zin: Star Busmann bij Land, bl. 453.] 408 VIJFTIENDE TITEL hoe de moeder het best tegenover den man haar recht doet gelden, maar hoe zij tegenover het kind haar plicht het best vervult. En voor het kind lijkt mij niets rampzaliger, dan dat zijne ouders procedeeren over zijn opvoeding. En afgescheiden nog van dit alles, waartoe zoude de voorgestelde regeling hebben geleid? Hoe wilde men de beslissing van den kantonrechter, in strijd met het gevoelen van den vader genomen, uitvoeren, wanneer deze weigerde de noodige gelden beschikbaar te stellen ? En al gaat men dit bezwaar door eene wijziging van het huwelijksgoederenrecht verhelpen, welken waarborg heeft men dan nog, dat de beslissing van den kantonrechter zal worden uitgevoerd met die toewijding, welke het belang der zaak vereischt? En ook al behoefde men hiervoor geen zorg te koesteren, wat moest er gebeuren indien het kind voor de bij de rechterlijke beslissing aangewezen opvoeding ongeschikt bleek te zijn? (1) (4) [Intusschen, al juicht men het toe, dat men het recht der moeder ten offer bracht, waar het slechts ten koste van de eenheid van het gezin en de gemoedsrust van het kind kon worden gehandhaafd, te betreuren is het dat men met dit recht geen rekening hield, waar dit, zooals bij het vruchtgenot, zonder de bovenbedoelde nadeelen mogelijk was. Zie ook boven bl. 349.] Art. 368 409 JjïABT. 368. Het vruchtgenot heeft geen plaats: 1°. Ten opzichte van zoodanige goederen, welke de kinderen door afzonderlijken arbeid en vlijt mochten hebben verkregen. Dit artikel onthoudt den ouders het vruchtgenot van de eigen-verdiensten der kinderen. Doch hieruit volgt nog niet, dat de kinderen zelve over die verdiensten zouden mogen beschikken. Wel wordt dit beweerd door Planiöl (1), die in het artikel een aanmoediging van den arbeid van het kind leest, doordien de wetgever het wil laten „la disposition du peu d'argent qu'il gagne" — doch ten onrechte. Immers indien de wetgever in dit voorschrift zoo iets wilde, zou hij zijn bedoeling al zeer onduidelijk hebben uitgedrukt. En bovendien veronderstelt het arbeidscontract (2) uitdrukkelijk dat het beheer van het loon der kinderen aan de ouders toekomt. o: Eenerzij ds hebben de Ouders dus niet het vruchtgenot, en aan den anderen kant hebben de kinderen noch het beschikkingsrecht noch het beheer. Uit dit een en ander volgt, dat de ouders de verdiensten hunner kinderen moeten beleggen en verantwoorden. Deze uitlegging is niet alleen in harmonie met de woorden der wet, maar wordt ook door de geschiedenis bevestigd. Immers het 29ste vraagpunt van wetgeving: „Hebben de vader of de moeder het recht om datgene voor zich te behouden, hetwelk een minderjarig kind door vlijt en arbeid heeft verworven?" werd uitdrukkelijk ontkennend beantwoord (3). (1) [I, no. 1694. J (2) [Art. 1638/1] (3) [Voorduin II, bl. 591: zie mijn artikel in W. P. N. R. no. 2297.] Opz. B. W„ 3e dr., II 26* 410 vijftiende titel Doch al meen ik met Segers (1) en Star Busmann (2) deze leer voor ons positieve recht te moeten verdedigen, ik doe dit allerminst wegens hare voortreffelijkheid. Want het voorschrift dat zij inhoudt wordt zóó weinig voor recht gehouden, dat nagenoeg als vaste regel in strijd er mede wordt gehandeld. En heeft ooit iemand aanstoot hieraan genomen? Veel rationeeler is dus de regeling van het Zwitsersche wetboek: „Was das Kind durch eigene Arbeit erwerbt, fallt, solange es unmündig ist und mit den Eltern in hauslicher Gemeinschaft lebt, an die Eltern" (3). Of het moest zijn dat men er de voorkeur aan gaf de geheele bepaling te schrappen (4)! (1) [R. M. 1892, bl. 317.] (2) [Uitgave Land bl. 472.J (3) [Art. 295.] (4) [Dit verdient althans verre de voorkeur boven het door Segers (t. a. p. bl. 318) aanbevolen stelsel om den ouders te veroorloven de onderhouds- en op voedingskosten der kinderen van hun verdiensten af te houden, mits zij het overschot maandelijks in de Rijkspostspaarbank beleggen, hetwelk zij daaruit niet mogen terugnemen dan om gewichtige redenen, ter beoordeeling van het hoofd der politie!] Art. 374a § 1 411 *Abt. 374a § 1. Hij die de ouderlijke macht uitoefent kan, hetzij ten aanzien van alle, hetzij ten aanzien van een of meer kinderen, op verzoek van den voogdijraad of op vordering van het openbaar ministerie van de ouderlijke macht worden ontheven op grond dat hij ongeschikt of onmachtig is zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen en het belang der kinderen zich niet uit anderen hoofde tegen die ontheffing verzet. Door de boven aangehaalde bepaling wordt naast de ontzetting ook de ontheffing uit de ouderlijke macht mogelijk gemaakt. Wat echter deze ontheffing beteekent en in welke verhouding zij staat tot de ontzetting, blijkt uit onze bepaling slecht s ten deele. Om een volledig beeld te verkrijgen, dient tevens gelet op het voorschrift dat, vreemd genoeg, te midden der processueele regelen ligt verscholen: Ontheffing wordt niet uitgesproken, indien hij die de ouderlijke macht uitoefent zich daartegen verzet; art. 374& § 1. De ontheffing dient dus evenals de ontzetting om aan, de macht van den betrokken ouder een einde te maken. Doch terwijl de ontzetting bedoelt het te keer gaan van de slechte gevolgen van kwaadwilligheid, beoogt de ontheffing het te keer gaan 'van de slechte gevolgen van ongeschiktheid of onmacht (1). Vandaar dat zij niet als (1) Zeer goede opmerkingen over hetgeen onder ongeschiktheid en onmacht is te verstaan vindt men bij Van Hamel, Handleiding, bl. 44 v. [3e dr., bl. 54.] Als voorbeeld van ongeschiktheid noemt hij: ' zielsziekte, gebrekkige geestelijke ontwikkeling, lichamelijke zwakte of krankheid. «Onmacht zal veeleer op uitwendige omstandigheden 412 VIJFTIENDE TITEL de ontzetting op elk der ouders kan worden toegepast, doch alleen op hem, die de macht uitoefent; door die uitoefening alleen toch kan blijken, of ongeschiktheid of onmacht inderdaad aanwezig is. Vandaar ook dat zij het infameerend karakter mist, dat de ontzetting kenmerkt, en dus niet als deze verlies van het vruchtgenot ten gevolge heeft (1). Het denkbeeld dat in de "ontheffing tot uitdrukking komt, is door den wetgever slechts schoorvoetend aanvaard (2). Men begreep van den eenen kant, dat paal en perk moest worden gesteld aan het euvel dat kinderen, waarover wegens de onmacht der ouders de philantropie zich had ontfermd, ontijdig aan de zorgen van deze werden onttrokken. Doch men was aan den anderen kant huiverig, het verantwoordelijkheidsgevoel der ouders te ondermijnen door hun de gelegenheid te openen een plicht, die hun boven andere heilig moet zijn, eenvoudig van zich af te schuiven. Over deze punten bestond tusschen Regeering en Tweede Kamer geen verschil van meening. Maar zooveel te meer over de middelen, die moesten worden aangewend om het kwaad, dat nu eenmaal noodzakelijk was, tot zijn geringste afmetingen terug te brengen. De Regeering had voorgesteld, dat het initiatief tot de ontheffing diende uit te gaan van den ouder zelf, die zich ongeschikt of onmachtig gevoelde om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen. Hij moest zich met een verzoekschrift tot de rechtbank wenden, doch — en hierin bestond het correctief — deze zou het verzoek zelfs niet in overweging nemen, indien daarbij niet was overgelegd eene onderteekende bereidverklaring van den berusten. Voortdurende afwezigheid uit het gezin van den ouder uit hoofde van zijn betrekking, verplicht verblijf van het kind elders». (1) [Zie boven, bl. 350.] (2) [Zie boven, bl. 370.] HHBH Art. 374a § 1 413 anderen ouder of van een derde — individu of vereeniging — om het gezag over te nemen. Terstond bij het afdeelingsonderzoek openbaarde zich in de Kamer verzet (1). "Vooreerst ontmoette het bedenking dat eenerzij ds bij gebleken onmacht gelegenheid tot ontheffing werd gegeven, en van den anderen kant die ontheffing werd afhankelijk gesteld van de bereidverklaring van een derde om de zorg voor het kind op zich te nemen (2). Maar bovenal was men gekant tegen de ontheffing van de ouderlijke macht op eigen verzoek. De macht aan de ouders gegeven, dus werd betoogd, was tevens een plicht hun opgelegd, en van plichten behoort men zich zeiven niet te kunnen ontheffen. De Regeering toonde zich tot toegeven bereid. Bij gewijzigd ontwerp werd bepaald, dat niet van den ouder zelf het verzoek tot ontheffing zou uitgaan, maar van den voogdijraad of het openbaar ministerie (3). Evenwel met dien verstande — en in zoover bleef het oorspronkelijk denkbeeld gehandhaafd — dat geene ontheffing wordt uitgesproken, indien hij die de ouderlijke macht uitoefent er zich tegen verzet. "Was hierdoor aan het hoofdbezwaar tegemoet gekomen, de andere bedenking werd ondervangen, door de bereidverklaring van derden om het gezag op zich te nemen niet meer op straffe van niet-ontvankelijkheid te eischen, maar ze enkel te vorderen, voor zoover het mogelijk was ze te geven. Wat dus vroeger conditio sine qua non was geweest, werd thans slechts een vingerwijzing: men zou, om te slagen, verstandig doen met blijk te geven van den ernstigen wil, (1) [De Vries en Van Tricht I, bl. 37.] (2) In gelijken zin hadden zich reeds uitgelaten Faure t.a.p. bl. 412, die overigens het geheele instituut afkeurt; Treub, Sociaal Weekblad 1897, nos. 23—26; Limburg ibid. 1898, nos. 28—33; H. L. Asser, Kantteekeningen bl. 5; en ik zelf R. M. 1898, bl. 109. (3) De Vries en Van Tricht I, bl. 345. 414 vijftiende titel om den rechter in staat te stellen op behoorlijke wijze in het gezag te voorzien. De regeling, aldus in gemeenschappelijk overleg ontworpen, gaf bij de openbare beraadslaging tot weinig bedenking meer aanleiding. Alleen de afgevaardigde Kuyper bleek nog niet geheel bevredigd. Hij wilde vooreerst de gronden waarop ontheffing kan worden ontleend, scherper omlijnen, door in plaats van „ongeschikt of onmachtig" te lezen „geheel ongeschikt of onmachtig" (1). En hij wilde in de tweede plaats, dat de te ontheffen ouder positief zou verklaren, dat hij in de ontheffing berustte (2). Beide amendementen werden echter verworpen; het eerste, omdat de voorgestelde uitdrukking de gronden al even weinig preciseerde als de oorspronkelijke redactie; het andere, omdat het een terugkeer zou zijn tot het zoo fel bestreden stelsel, dat de ouder zelf de ontheffing moest verzoeken. Tot zoover de geschiedenis der instelling. Door de regeling, zooals zij thans luidt, is de ontheffing zeer zeker veel nader gebracht tot de ontzetting dan naar het oorspronkelijk voorstel het geval zoude geweest zijn (3). Doch dit groote onderscheid blijft toch in beginsel, dat tegen den wil van den ouder wien het geldt de ontheffing niet wordt uitgesproken. De wetgever zou ongetwijfeld juister hebben gedaan indien hij dit principieele punt, dat (1) [De Vries en Van Tricht I, bl. 375.] (2) [De Vries en Van Tricht I, bl. 406.] (3) [Terwijl Limburg (2a dr. bl. 126) en Scholten (bij Asser bl. 444) in dit thans geringe onderscheid een der zwakste punten van de wet gelegen achten, zou Star Busmann (bij Land bl. 506) daarentegen het geheele instituut willen zien verdwijnen, daar dit volgens hem geen afzonderlijke plaats naast de ontzetting verdiend had. Laatstgenoemde opvatting wordt wel op de meest kenmerkende wijze gelogenstraft door de Fransehe rechtspraak, die de behoefte gevoelt een «déchéance partielle» in te voeren (Zie mijn proefschrift bl. 108).] Art. 374a § 1 415 het geheele karakter, ook in zedelijken zin, van het instituut teekent, voorop had gesteld, in plaats van het terloops en dan nog wel ter gelegenheid van de procedure ter sprake te brengen. Doch al had hij het zeer zeker veel nauwkeuriger kunnèn formuleeren, zijn bedoeling is er niet minder duidelijk om. Zoodra de rechter, op welke wijze dan ook, de zekerheid heeft bekomen dat de vader tegen den maatregel bezwaar beeft, zal hij hem achterwege moeten laten (1). En a fortiori zal hij de ontheffing moeten weigeren wanneer men ze wil toepassen op iemand die wegens krankzinnigheid tot de verklaring, die de wet van hem vordert, buiten staat-is (2). (1) [In gelijken zin: Rechtbank Rotterdam (22 Nov. 1907); Hof 's-Gravenhage (13 Jan. 1908, T. K. II. bl. 130); Hesse t. a. p. bl. 185; Land—Star Busmann bl. 508. Anders: De Redactie T. K. 1.1. a. p.J (2) [In gelijken zin: Rechtbank Arnhem (18 Maart 1907, T. K. II, bl. 51); Hesse, t. a. p. bl. 186; Asser—Scholten bl. 443. Anders: Hof Arnhem (1 Mei 1907, T. K. II, bl. 56); de Redaetie T. K. II, bl. 48; Land—Star Busmann bl. 509. — Men zie over de hier behandelde vragen, wanneer het verzet rechtens al of niet aanwezig is, mijn artikel in W. P. N. R. no. 2106.] 416 vijftiende titel *Art. 374a § 2. Indien de rechter het in het belang der kinderen noodzakelijk oordeelt, kan ieder der ouders, voorzoover hij de ouderlijke macht nog niet verloren heeft, op verzoek van den anderen der ouders, van een der bloedverwanten of aangehuwden der kinderen tot den vierden graad ingesloten, van den voogdijraad of op de vordering van het openbaar ministerie van de ouderlijke macht over alle of over een of meer kinderen worden ontzet op grond van: 1°. ... grove verwaarloozing van de verplichting tot onderhoud en opvoeding van een of meer kinderen. Blijkens hetgeen wij hier uit art. 374a uitlichten is ontzetting uit de ouderlijke macht toegelaten op grond van „grove verwaarloozing van de verplichting tot onderhoud en opvoeding van één of meer kinderen". Maar wat hebben wij onder dezen grond te verstaan? Is het objectieve feit dat het kind verwaarloosd wordt voldoende, of dient hierbij te komen dat de verwaarloozing aan de ouders is te wijten, hun als schuld kan worden toegerekend ? De jurisprudentie is over deze vraag verdeeld (1). Het is hoofdzakelijk in twee categorieën van gevallen dat zij aan haar oordeel werd onderworpen. Nu eens kwam de kwestie aan de orde wanneer de ontzetting werd gevorderd van een ouder omdat hij, ofschoon zelf van goed gedrag tegen- (1) [Dezelfde vraag doet zich in Frankrijk voor bij de interpretatie der woorden: «inconduite notoire et scandaleuse» en «mauvais traitements» der wet van 24 Juli 1889, en in Duitschland naar aanleiding van de woorden: «dasz der Vater der Sorge für die Person des Kindes miszbraucht, das Kind vemachlassigt ». B. G. 6. § 1666. (Zie mijn proefschrift bl. 95 v.).] non Art. 374a § 2 417 over zijn kinderen, aan de moedwillige verwaarloozing door den anderen ouder geen paal en perk wist te stellen. Dan weder deed zij zich voor, wanneer men den maatregel wilde toepassen op een ouder, die wegens krankzinnigheid voor de aanwezig gebleken verwaarloozing zedelijk niet aansprakelijk kon worden gesteld. Door sommige colleges (1) nu werd in al deze gevallen de ontzetting toegestaan op grond dat ons artikel alleen spreekt van grove verwaarloozing zonder daarbij te vorderen dat die verwaarloozing aan opzet of schuld der ouders zij te wijten. Door anderen (2) daarentegen werd zij geweigerd, omdat de ontheffing uitsluitend ten doel heeft de kinderen te beschermen tegen de gevolgen van den slechten wil der ouders, zoodat, waar deze ontbreekt, ook van ontzetting > geen sprake kan zijn. Reeds vroeger heb ik (3), in tegenstelling met Hesse (4), de meening verdedigd, dat in beginsel het laatste standpunt , de voorkeur verdient, en ik moet die meening handhaven trots de bestrijding die zij van Stab Busmann (5) heeft ondervonden. De andere leer wordt gewoonlijk verdedigd door de bewering, dat met de ontneming van het ouderlijk gezag geen strafmaatregel tegen de ouders werd bedoeld, doch dat zij uitsluitend (1) [Hof's-Hertogenbosch (11 Sept. 1906, T. K. I, bl. 152); Hof 's-Gravenhage (18 Dec. 1907, T. K. II, bl. 130); Hof Amsterdam (13 Jan. 1908, T. K. II, bl. 136; 18 Febr. 1908, T. K. II, bl. 181; 14 Nov. 1908, T.' K. III, bl. 76).] (2) [Rechtbank 's-Hertogenbosch (30 Maart 1906 T. K. I, bl. 147); Rechtbank Utrecht (23 Jan. 1907, T. K. II, bl. 178; 15 Oct. 1908, T. K. III, bl.96); Rechtbank Rotterdam (22 Nov. 1907, T. K. II, bl.131); Rechtbank Amsterdam (6 Januari 1908, T. K. II, bl. 136).] (3) [W. P. N. R. no. 2107/8 ] (4) [t. a- P- bI- 78.] (5) [Bij Land bl. 482, 507. Overeenkomstig de in den tekst verdedigde opvatting: Van Hamel, Handleiding, 3» dr., bl. 55.] 27 418 vijftiende titel als een middel van kinderbescherming werd in het leven geroepen. Deze verdediging is echter in haar algemeenheid onjuist. Zeer zeker, het leidend motief was kinderbescherming, maar daaruit volgt nog niet dat de wetgever in alle mogelijke gevallen, waarin de toestand der kinderen te wenschen overlaat, een surrogaat voor de ouderlijke macht wenschte. Wat men wilde was dat, alleen in een bepaalde soort van tekortkoming bij de vervulling der ouderlijke verplichtingen zou worden voorzien. „De ontzetting berust op het bewezen feit van moedwillig plichtsverzuim of onwaardigheid" (1), lezen wij in de Memorie van Toelichting. Van „niala voluntas" (2), van „slechte wil" (3) sprak men tijdens de beraadslagingen, ja zelfs van „het schandaal aan ontzetting verbonden'* (4), waardoor „de ouders moreel geoordeeld te boek staan" (5). Ik handel dus overeenkomstig de bedoeling van den wetgever, indien ik „grove verwaarloozing" lees als stond er „schuldig aan grove verwaarloozing". En al moet ik toegeven dat de ontzetting geen strafmaatregel is, dit neemt niet weg, dat ze steeds als iets beschamends en onteerends zal worden gevoeld: dit is nu eenmaal een natuurwet, die men niet kan veranderen. „Aan de ontzetting, of men het wil of niet, bhjft altijd een crimineel luchtje" (6), zeide niet ten onrechte de afgevaardigde Kuyper. En ook al zou men den term „verwaarloozing" op zich zelf voor mijne meening niet afdoende vinden, de combinatie met „grove" doet toch sterk aan de geijkte uitdrukking „grove schuld" denken. Doch afgezien nog hiervan: (1) [De Vries en Van Tricht I, bl. 346.] (2) [De Vries en Van Tricht I, bl. 373.] (3) [De Vries en Van Tricht I, bi: 379.] (4) [De Vries en Van Tricht I, bl. 353.] (5) [De Vries en Van Tricht I, bl. 411.] (6) [De Vries en Van Tricht, t. 1. a. p.] Art. 374as § 2 419 verwaarloozing staat te midden van een reeks van gronden, die alle schuld veronderstellen: slecht levensgedrag, misbruik, strafrechtelijke veroordeeling. Indien nu de verwaarloozing alleen op een toestand zou betrekking hebben, had men dan met deze redactie kunnen volstaan ? Is dus de objectieve leer met de bedoeling van den wetgever in strijd, ook hare gevolgen zijn niet gewenscht. Immers zij brengt mede dat het principieele onderscheid tusschen ontheffing en ontzetting nagenoeg geheel verdwijnt (1). De motieven voor ontheffing worden dan tevens gronden voor ontzetting. Al kan toch de ontheffing slechts worden uitgesproken wegens onmacht of onkunde, dit zal alleen plaats vinden indien de kinderen slachtoffers daarvan zijn, indien zij in een verwaarloosden toestand verkeeren. Waar nu echter in de practijk slechts ernstige gevallen tot inmenging aanleiding geven, zal deze verwaarloozing wel in de termen vallen voor de qualificatie „grove", dus ook ontzetting kunnen worden toegepast. En nu staat het toch wel vast, dat men een zoo ruim veld voor de ontzetting als uit de bestreden leer logisch voortvloeit niet heeft willen openen. Maar al neemt men aan, dat in beginsel de subjectieve leer de voorkeur verdient, van den anderen, kant dient men in het oog te houden dat, buiten het geval van' krankzinnigheid, tusschen beide opvattingen niet zulk een diepe klove bestaat als men op het eerste oog zou meenen. Terecht toch wordt door Scholten «(2) de opmerking gemaakt dat „de zorg voor de kinderen zulk een hooge, heilige plicht is dat niet-nakoming daarvan niet licht kan worden verontschuldigd". Staat dus eenerzijds het feit der verwaarloozing vast, en weet men van den anderen kant dat dit aan de ouders bekend was, (1) [Vgl. Hes in W. no. 8759.] (2) [Bij Asser, bl. 422.] 420 VIJFTIENDE TITEL dan ligt hierin voldoenden grond om ook de schuld der ouders aan te nemen. Zoo deed dan ook het Hof te Amsterdam, toen het in een der boven aangegeven gevallen besliste „dat dien vader met alle recht kan worden verweten dat hij niet de noodige maatregelen heeft genomen om aan die bedroevende feiten een einde te maken dan wel, indien dit niet mogelijk bleek, de kinderen aan den rampzaligen invloed der moeder te onttrekken" (1). (1) [Beschikking van 14 Nov. 1908, T. K. III, bl. 81.] Art. 374e 421 HcArt. 374e. Hij, die van de ouderlijke macht is ontheven of ontzet, kan, zoowel op eigen verzoek als op verzoek van hem, die ingevolge art. 374a bevoegd zijn ontheffing of ontzetting te verzoeken, zoomede op vordering van het openbaar ministerie, in de ouderlijke macht worden hersteld of tot voogd over zijn minderjarige kinderen worden benoemd, indien blijkt, dat de feiten, die tot ontheffing of ontzetting hebben geleid, zich niet langer daartegen verzetten. De wetgever heeft door deze bepaling partij gekozen in een moeilijk vraagstuk. "Want dat tegen een herstel in de eens ontnomen macht bedenkingen bestaan, ligt voor de hand. Vooreerst is een herhaalde wisseling van het gezag niet in het belang der opvoeding. De kans, het kind te yerliezen, zal bovendien schadelijk werken op de belangstelling van den voogd. Dan zijn die telkens herhaalde processen over het gedrag der ouders schokkend voor de gemoedsrust van het kind. Eindelijk heeft door de ontzetting de autoriteit der ouders een knak gekregen, die het bedenkelijk maakt, hen opnieuw met de opvoeding te belasten. Ik heb reeds vroeger (1) op deze bezwaren gewezen. Doch ik heb er bij gevoegd, dat men door ze te laten gelden zijn doel zou voorbijstreven (2). Immers, terwijl men slechts bedoelt aan de burgerrechtelijke betrekking tusschen ouders en kinderen een einde te maken, gaat men door een definitieve ontzetting ook den natuurlijken band verwoesten. De ouders zullen niet meer naar de (1) R. M. 1898, bl. 87. (2) [In gelijken zin thans ook Star Busmann (bij Land bl. 503).] 422 "vijftiende titel kinderen omzien. In allen gevalle hebben zij met de kans om de kinderen terug te krijgen ook den prikkel verloren om zich te beteren. Ook dó wetgever heeft zich op dit standpunt geplaatst (1). Hij begreep terecht, dat de plicht der ouders voor hen tevens een recht was, dat hun slechts in de uiterste noodzakelijkheid mocht worden onthouden. Vandaar dat niet alleen, zooals in het ontwerp was voorgesteld, op eigen verzoek herstel kan volgen, maar — door een amendement Lücasse—Loefp is dit in de wet gebracht (2)—zelfs op vordering van het openbaar ministerie. En vandaar ook dat uit het ontwerp werd weggelaten de eisch, dat het belang der kinderen zich niet tegen het herstel mag verzetten (3). Men was terecht van meening dat een redelijke opvoeding in het ouderlijke huis boven een voortreffelijke leiding van vreemden de voorkeur verdient (4). (1) [Volgens art. 15 der Fransehe wet van 24 Juli 1889 kan herstel alleen gevraagd worden indien de ontzetting niet steunt «p een strafrechtelijke veroordeeling, en bovendien eerst drie jaren nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden.] (2) [De Vries en Van Tricht I, bl. 456..] (3) [De Vries en Van Tricht I, bl. 454.] (4) [Hesse (t. a. p. bl. 119) kan zich echter met deze wijzigingen niet vereenigen.] Artt. 377 § 1 en 378 423 Abt. 377 § h «Schoonzoons en schoondochters moeten aan hunne schoonouders onderhoud verschaffen, doch deze verplichting houdt op: 1°. Wanneer de schoonmoeder tot een tweede huwelijk is overgegaan » Abt. 378. «De verplichtingen, welke uit de bepalingen der twee voorgaande artikelen voortvloeien, zijn wederkeerig.» Eveneens als dus de schoonzoons en schoondochters hunne schoonouders .moeten onderhouden, evenzeer zijn ook de schoonouders verplicht tot onderhoud hunner schoonzoons en schoondochters. Maar evenals de verplichting gelijk is, zoo moet ook het ophouden daarvan gelijk zijn. Hoe men nu die gelijkheid zal bewerken, is vrij duidelijk. De behüwdkinderen behoeven hun schoonmoeder niet meer te onderhouden, als deze hertrouwd is, omdat zij dan voor rekening van haren man komt, die voor haar zorgen moet; geheel op denzelfden grond moeten dus ook de schoonouders hun schoondochter niet meer behoeven te onderhouden, wanneer deze tot een nieuw huwelijk is overgegaan (1). Indien deze uitlegging op niets anders steunde, dan op het par est ratio (2), en dus een uitbreidende verklaring was, zouden wij haar met mogen aannemen. Geheel anders (1) [In gelijken zin: Asser—Scholten (bl. 448). Ook art. 321 Ontwerp 1886 is overeenkomstig de in den tekst verdedigde opvatting geredigeerd.] (2) [Zoo wordt het voorgesteld door Land (uitg. Star Busmann, bl. 515).] 424 vijftiende titel is het, nu zij steunt op de woorden zelve der wet, die hier de verplichtingen, zoo wat haren aard als wat haren duur betreft, uitdrukkelijk voor wederkeerig verklaart (1). Prof. Diephuis (2) is van een geheel andere meeuing. Volgens hem houdt de verplichting der schoonmoeder, om hare schoondochter- te onderhouden, niet op door het hertrouwen van deze, maar wel door haar eigen hertrouwen. Dat de hertrouwende schoonmoeder van hare verplichting ontheven is, leidt hij af — in verband met art. 378 — uit art. 377, waar de wet zegt, „dat de verplichting ophoudt, zonder te onderscheiden ten wiens voor- of nadeele". Deze redeneering zou opgaan, wanneer de bepaling der wederkeerigheid vóór de bepaling omtrent het ophouden der verplichting stond. Dit is het geval niet. Eerst wordt de verplichting vermeld met den tijd, waarop zij eindigt, dat is met haren duur; en pas daarna wordt de wederkeerigheid vastgesteld, die dus niet alleen op het wezen, maar ook op den duur der verplichting moet toepasselijk zijn. Het zou ook, wat men er voor aanvoere, onverklaarbaar zijn, dat men door zich zelf in betere omstandigheden te brengen van een last werd ontheven, die in ongunstiger omstandigheden niet te drukkend was geoordeeld (3). En zeker kan men zich niet daarop beroepen (4), dat de schoonmoeder door haar huwelijk in een andere familie (1) Er is hier dus wel degelijk die «uitdrukkelijke wetsbepaling», die Prof. Diephuis vordert. (2) N. B. R. II. 303 vlgg. 1ste dr. II 228 vlg. 2. De wetgever beging dus niet, zooals Van den Dries (t. a. p.) meent, een inconsekwentie door in art. 438 de ontzetting van den voogd niet aan den rechter van het voogdij-domicilie, maar aan dien der laatste woonplaats op te dragen.] (4) [Woonde hij reeds bij zijn benoeming in het buitenland dan is er uit den aard der zaak geen voogdijdomicilie (kantongerecht Terneuzen 27 Jan. 1910, W. 9014).] 436 ZESTIENDE TITEL gerecht wordt gehouden (1), vindt men alle bijzonderheden bijeen, welke op den rechtstoestand der minderjarigen, die in het kanton geboren zijn (2), betrekking hebben: De griffier, zoo noodig ingelicht door zijn ambtgenooten, teekent daarin op: de definitieve en tijdelijke voogdijbenoemingen, de bekrachtigingen dier benoemingen voorzoover zij door de ouders zijn gedaan, de bevestigingen in de voogdij en de benoemingen tot curator over een ongeboren vrucht; de beschikkingen in scheidingsprocessen genomen met betrekking tot het gezag over de kinderen en hun onderhoud; en de uitspraken waarbij iemand van de ouderlijke macht of van de voogdij of van de toeziende voogdij is ontheven of ontzet, daarin is hersteld of in de uitoefening daarvan is geschorst. En niet alleen van deze beschikkingen zelf houdt hij aanteekening maar ook van de veranderingen welke daarin later mochten zijn gebracht. Men kan dit register kosteloos raadplegen, terwijl men er tevens, maar dan tegen betaling, uittreksels uit kan verkrijgen.] Nadat door deze regelingen het terrein is geëffend, komt eindelijk die der voogdij zelf aan de orde. De wet heeft daaraan een elftal afdeelingen gewijd, die ieder een eigen opschrift dragen. Niet altijd munten die opschriften uit door nauwkeurigheid. We zien het terstond aan het eerste opschrift, dat van de tweede afdeeling. Het luidt: Van de voogdij in het algemeen. Men zou dus meenen, in die afdeeling alles te zullen vinden, wat van iedere voogdij geldt, welke ook haar oorsprong (1) [Volgens de regelen vastgesteld bij K. B. van 5 Nov. 1909 {Stbl. no. 356), gewijzigd 18 Maart 1911 (Stbl. no 94).] (2) [Voor minderjarigen, die in het buitenland geboren zijn of geen bekende geboorteplaats hebben, geschiedt de inschrijving ter griffie van het kantongerecht te Amsterdam.] Van minderjarigheid en voogdij 437 zij en aan wien ze ook worde opgedragen, terwijl de volgende afdeelingen dan alleen van bijzondere soorten van voogdij zouden spreken. Men zou in die verwachting bitter worden bedrogen. Of zijn de bepalingen der zevende en der volgende afdeelingen niet evengoed als die der tweede op iedere voogdij van toepassing? En hoorde niet omgekeerd de hypotheekstelling evengoed als de inventarisatie in de elfde afdeeling thuis, die het bestuur van den voogd, zijn rechten en plichten regelt? (1) En hadden niet de art. 387 en 387a de achtste afdeeling kunnen en moeten openen? Er ware dan behalve de bepalingen omtrent het begin en het einde der voogdij niets anders over gebleven dan het drietal voorschriften, dat we in de art. 386, 388 en 389 vinden. Het eerste dier artikelen geeft uiting aan het beginsel dat de voogdij en toeziende voogdij ondeelbaar zijn en leidt daaruit twee gevolgtrekkingen af. De eerste is deze, dat in iedere voogdij slechts één voogd en toeziende voogd kan zijn. De andere is deze, dat de voogdij over de kinderen van denzelfden ouder, indien die tenminste aan één persoon is opgedragen, voor één voogdij wordt gerekend, zoodat in geval van verschooning het ontslag (1) [«De oorsprong der zaak», schreef Opzoomer in den vorigen druk, welken wij eenigzins verkort mutatis mutandis hebben weergegeven, «is duidelijk genoeg. Men had den Franschen titel met zijn volgorde en opschriften voor zich en vertaalde zooveel men maar kon. Voor nieuwe artikelen en hetgeen men in meerdere of mindere aansluiting aan een ver verwijderden titel van het Fransehe wetboek, dien van voorrechten en hypotheken, vaststelde, wist men nergens een plaats te vinden. Men achtte het daarom doelmatig, dat alles in één algemeene afdeeling saam te pakken en gaf haar, dien men vooraan plaatste, het opschrift: van de voogdij in het algemeen».] 438 ZESTIENDE TITEL over alle broers en zusters te zamen moet worden verleend (1). In artikel 388 wordt aangewezen, wat onze titel, zoo dikwijls hij de oproeping van bloedverwanten of aangehuwden van den minderjarige voorschrijft, door die uitdrukking verstaat. Hij denkt dan aan meerderjarige in ons rijk wonende mannen of vrouwen, die de rechter uit de naaste bloedverwanten of aangehuwden, en wel zooveel mogelijk uit de beide liniën, moet kiezen (2). En in artikel 389 wordt die oproeping — en wel niet alleen ten opzichte der bloedverwanten of aangehuwden, maar ook ten opzichte van den toezienden voogd — nog nader geregeld. Die opgeroepen is kan, tenzij de rechter zijn persoonlijke verschijning gelast, door een bijzonder daartoe gemachtigde, die echter slechts voor één persoon mag optreden, zich laten vertegenwoordigen (3). Maar hij moet dan ook, al naar de rechter wil, óf zelf óf door zulk een vertegenwoordiger verschijnen. Doet hij het niet, en ontbreekt hem een voldoende reden van verschooning, dan wordt hij door den rechter voor wien hij had moeten verschijnen tot een boete van hoogstens vijf en twintig gulden verwezen. In dit geval kan de rechter de verschijning van een ander bloedverwant, desnoods in een verderen graad, gelasten. Indien er geen bloed- of aanverwanten zijn in het Rijk, (1) [Deze consekwentie is echter geenszins toe te juichen. De mogelijkheid is toch niet uitgesloten dat iemand, die niet meer de zorg voor een geheel gezin op zich kan nemen, de voogdij over een enkel kind gaarne wil behouden, wat hem nu onmogelijk is gemaakt.] (2) [De bloed- of aanverwanten kunnen geen aanspraak maken op schadeloosstelling wegens reis- en verblijfkosten. Dit blijkt hieruit dat de wetgever, waar hij hun wel vergoeding heeft willen toekennen, hierin op bijzondere wijze heeft voorzien (zie boven bl. 366).] (3) [De volmacht kan op ongezegeld papier geschreven worden en behoeft niet te worden geregistreerd; art. 389, § 1.] Van minderjarigheid en voogdij 439 kan de rechter ze natuurlijk niet hooren. Hetzelfde geldt van den toezienden voogd, wanneer er geen toeziende voogd is. Doch hier kan de leemte worden aangevuld door er alsnog een te benoemen. Deze maatregel zal natuurlijk tot vertraging leiden. Bij ontheffing en ontzetting acht de wet dit zulk een nadeel, dat zij van het hooren van den toezienden voogd afziet. In ieder ander geval daarentegen laat zij den rechter beslissen, of hij het vérhoor wil achterwege laten dan wel de benoeming van den toezienden voogd bevelen (1); artt. 388, § 4; 389a. De eerste vraag, die in een systematische ontwikkeling van de leer der voogdij een antwoord vordert, is deze: Wien komt de voogdij over den minderjarige toe? Het antwoord wordt in de derde en de twee volgende afdeelingen gegeven (2). Het komt hierop neer, dat tot de voogdij geroepen wordt: 1°. de langstlevende der wettige ouders of de natuurlijke meerderjarige ouder, die zijn kind heeft erkend; 2°. zoo deze — mits door den dood — ontbreken, degeen die door hem of, bij wettige kinderen door den anderen ouder benoemd is; 3°. zoo ook deze ontbreekt, hij die door den rechter benoemd is. Er zijn dus drie soorten van voogdij, waarvan de eerste boven de tweede, de tweede boven de derde den voorrang heeft, de tutela legitima, de tutela testamentaria, .en de tutela dativd. Minderjarige wettige kinderen staan dus na den dood (1) [De Vries en Van Tricht III, bl. 207.] (2) [De zesde afdeeling draagt weliswaar het opschrift «Van de voogdij van vereenigingen, stichtingen of instellingen van weldadigheid», doch reeds uit het eerste artikel ervan blijkt dat men hier eenvoudig met een onderdeel der datieve voogdij heeft te doen.] Van minderjarigheid en voogdij 447 te doen, waaraan hij bij de benoeming van voogden gebonden is. De taak van dien curator is aangewezen in § 2 van ons artikel. Hij moet voor het behoud en het beheer dèr goederen zorgen, en dus alle maatregelen nemen, die daarvoor noodig zijn (1). Meer wordt hem niet opgelegd. Van een bewaken der weduwe, om haar het onderschuiven of verduisteren van een kind te beletten, spreekt de wet volstrekt niet. Noch uit den nu zeer ongepasten naam: curator over de ongeboren vrucht, noch uit de historische herinneringen vanzelf door dien naam opgewekt (2), mag men meer afleiden dan de wet uitdrukkelijk vaststelt Moest hier aan een waken tegen onderschuiving of verduistering van een kind gedacht worden, de wetgever had zich onmogelijk van den plicht kunnen ontslaan, met het doel ook den weg aan te geven waarop het te bereiken is. Of zal men alles maar eenvoudig aan het oordeel van den curator zelf en aan de eindbeslissing van den rechter (3) overlaten? Of verlangt men misschien die maatregelen, die het Romeinsche recht kende, ofschoon onze wet er nergens van gewaagt, toch zooveel mogelijk tot zijn beschikking te stellen? De werkzaamheid van den curator als zoodanig eindigt met de geboorte van het kind. Niet alleen wanneer het (1) De redactie van § 2 is zeer ongelukkig. Om er niet eens van te spreken, dat men maatregelen neemt, niet in het werk stelt, wat zijn toch wel dringende maatregelen ? De nood dringt tot een maatregel, maar dringt ooit de maatregel ? — De slotwoorden: «en zulks zoowel ten bate van het kind, indien hetzelve levend ter wereld komt, als van alle andere belanghebbende personen», had men gerust kunnen weglaten. Zij hebben in het geheel geen practische waarde. (2) Nog in 1832 zei onze regeering, dat de benoeming «strekt, om zooyeel mogelijk tegen de suppositio partus te waken*». Zie Mr. Voorduin t. a. p. III, 60. (3) Dit is inderdaad de meening der Fransehe rechtsgeleerden. fOok nu nog. Zie: Planiöl I, no. 1876; Baudry—Lacantinerie IV, no. 332.] 448 ZESTIENDE TÏTEL dood geboren wordt, maar ook wanneer het levend ter wereld komt. In het laatste geval echter, waarin de moeder natuurlijk de wettelijke voogdij in handen krijgt, wordt de curator van rechtswege toeziende voogd. Alleen dan heeft er op dezen regel een uitzondering plaats, wanneer er oudere minderjarige kinderen zijn, die reeds een toezienden voogd hebben (1). Het optreden van een nieuwen persoon is dan onnoodig; de toeziende voogd van de oudere kinderen kan ook tegenover den pasgeborene dezelfde betrekking vervullen (2). [De legitieme voogdij over natuurlijke kinderen wordt geregeld in art. 408, waar zij wordt toegekend aan den vader of moeder, die het kind heeft erkend (3). Heeft de erkenning door beiden plaats gevonden, dan komt de voogdij aan den ouder, die het kind het eerst erkend heeft. Op deze wijze wordt aan de moeder, zonder wier toestemming krachtens art. 329 geen erkenning kan plaats vinden, de gelegenheid gegeven steeds zelve voogdes te worden (4). Hebben de vader en de moeder het kind gelijktijdig erkend, dan berust de voogdij bij den vader. Om de voogdij uit te oefenen is natuurlijk het eerste vereischte, dat men zelf meerderjarig is. Bij wettige ouders is aan dat vereischte altijd voldaan, daar zij, zoo (1) Uit deze uitzondering, in art. 403 § 3 uitdrukkelijk opgenomen, blijkt duidelijk, dat ook dan wanneer er oudere minderjarige kinderen en dus een voogd of voogdes en een toeziende voogd aanwezig zijn, toch een curator moet worden benoemd. (2) [Terecht besliste de kantonrechter te Goes (27 Mei 1900, W. 7471) dat hij in dit geval niet vanzelf toeziende voogd wordt, doch als zoodanig moet worden benoemd.] (3) [De toevoeging «tenzij deze van de voogdij mogt zijn uitgesloten of de voogdij mogt hebben verlorens is geheel overbodig. Bovendien slaat het verlies van de voogdij, evenals boven (bl. 442 n. 1) ten aanzien van de ontzetting werd opgemerkt, naast de uitsluiting hiervan, niet op een nieuw geval (Asser—Scholten bl. 468).] (4) [De Vries en Van Tricht II, bl. 32.] Van minderjarigheid en voogdij 449 niet door hun leeftijd, althans door hun huwelijk meerderjarig zijn geworden. Maar de ouders van een natuurlijk kind kunnen minderjarig zijn, en in dat geval valt er bij hen aan voogdij niet te denken (1). Er blijft dan, evenals wanneer het kind niet is erkend, niets over dan de benoeming van een voogd door den kantonrechter. Naar den regel, dat wettelijke voogdij gaat voor datieve, zou deze benoeming slechts moeten gelden, totdat de redenen welke ze noodig maakten, bij den ouder waren weggevallen. Doch hiermede werd aan den ouder de gelegenheid gegeven om door zijn erkenning aan de voogdij op elk willekeurig oogenblik een einde te maken. De wetgever heeft dit wegens de bijzondere omstandigheden, waarin deze kinderen verkeeren niet raadzaam geacht. Hij vreesde, dat een goede opvoeding uit winstbejag ontijdig zou worden afgebroken en wilde daarom, dat evenals bij het herstel in de ouderlijke macht ook hier de rechter een woord zou mede spreken. Vandaar dat de voogd, door den kantonrechter benoemd, de voogdij behoudt, zoolang zij niet door den kantonrechter op den vader of de moeder is overgebracht. Deze kunnen daartoe na de erkenning het verzoek doen (2). De kantonrechter heeft dan gelegenheid den anderen ouder, die het kind erkend heeft (3), den voogd, den toezienden voogd, den voogdijraad en ook den echtgenoot van den verzoeker, indien deze gehuwd is, te raadplegen. En eerst wanneer hem daarbij is gebleken dat er (1) [De Rechtbank te Arnhem (T. K. VII, bl. 78) besliste dat, indien de moeder het kind het eerst erkend heeft, doch de vader vóór haar meerderjarig wordt, er geen voogdij van rechtswege bestaat, zoolang de moeder nog minderjarig is.] (2) [Wenden beide ouders zich tot den kantonrechter met een dergelijk verzoek, dan zal hij naar den regel van art. 408 moeten bepalen wie hunner de voorkeur geniet.] (3) [«en in leven is» voegt de wet er aan toe. Alsof een doode gehoord kan worden!] 29 450 ZESTIENDE TITEL geen grond bestaat voor de vrees, dat de verzoeker het kind zal verwaarloozen (1), zal hij, het verzoek onder voorbehoud van een beroep op den hoogeren rechter, toestaan; art. 408b §§ 1, 2, 3. De voogdij gaat voor den natuurlijken ouder verloren, indien hij overlijdt of onder curateele wordt gesteld; art. 408 § 3 (2). Maar bovendien nog op een andere wijze. Indien namelijk de ouder-voogd wil trouwen, moet hij vóór de voltrekking van zijn huwelijk zijn bevestiging in de voogdij van den kantonrechter vragen, die over die vraag, na oproeping van den anderen ouder, die het kind erkend heeft en van den toezienden voogd, maar onder voorbehoud van een beroep op den hoogeren rechter (3), heeft te beslissen; art. 408a § 1. Verzuimt hij aan dien plicht te voldoen, dan is het duidelijk, dat hij de voogdij, waarin zijn bevestiging, zelfs al gehoorzaamde hij aan het voorschrift der wet, . toch nog (1) [Men heeft hier dus, evenals bij de verlaten kinderen (zie beneden bl. 458) — gelijk door Houwing (W. P. N. R. no. 2095 en 2096) aan de hand van de geschiedenis dezer regeling uitvoerig wordt uiteengezet — een belangrijke inbreuk op het beginsel dat aan de bepaling van de ouderlijke macht ten grondslag ligt en krachtens hetwelk eerst bij bewezen verwaarloozing die macht mag worden ontnomen. Door Star Busmann (bij Land bl. 575) wordt deze inbreuk ontkend, omdat even goed als de verwaarloozing zelf ook de vrees voor verwaarloozing uit feiten moet blijken. Alsof het niet juist de vraag was, welke feiten moeten worden gesteld en alsof het antwoord op deze vraag niet van hetgeen men door die feiten wil aantoonen afhankelijk was.] (2) [De wet noemt ook het geval van ontzetting. Ten onrechte echter, voorzooverre als gevolg daarvan de voogdij van rechtswege op den anderen ouder zou overgaan. Wordt immers de ouder-voogd ontzet, dan voorziet de Rechtbank volgens art. 438 in de voogdij. (Staatscommissie tot redactioneele herziening bl. 57^.J (3) [In art. 4086 § 3 wordt de termijn hiervoor gesteld op veertien dagen. Diezelfde termijn zal dus wel in de andere gevallen, waarin de wet van hooger beroep zonder meer spreekt, bedoeld zijn.] 460 ZESTIENDE TITEL lijke of de datieve voogdij in het oog vat. Ten aanzien van de testamentaire voogden, .met wie in dit opzicht van de datieve voogden de gehuwde vrouw en de rechtspersoon zijn gelijkgesteld, is van zulk een verplichting geen sprake (1). Aan al deze voogden wordt het recht gegeven ter griffie van het kantongerecht der woonplaats van den minderjarige te verklaren, dat zij weigeren de benoeming te aanvaarden. En zelfs deze moeite kunnen zij zich besparen. Het staat hun vrij eenvoudig af te wachten dat hun de benoeming wordt beteekend (2). Indien zij dan, al naar dat zij zich in het koninkrijk of elders in Europa of buiten Europa bevinden, niet binnen acht dagen of een maand of drie maanden ter griffie verklaren, dat zij de benoeming aannemen, houdt deze vanzelf op van kracht te zijn (3); art. 387a.] Geheel andere regelen gelden voor den wettelijken en den datieven voogd. Aan dezen ontneemt art. 387 (4) alle recht om de voogdij eenvoudig te weigeren of, nog eenvoudiger, te doen alsof zij niet tot haar waren geroepen. Het onderwerpt' hen geheel aan de uitdrukkelijke bepa- (1) [Deze regeling vindt haar grond in vrees voor misbruik, daar niet alleen de toestemming van den benoemde niet behoeft te worden gevraagd, doch deze zelfs niet van zijn aanstelling behoeft te worden verwittigd (De Vries en Van Tricht II, bl. 120).] (2) [Wie dient voor die beteekening zorg te dragen ? de griffier ? de notaris ? ieder belanghebbende ? Bij het stilzwijgen der wet mag deze vraag zeker in laatstgenoemden, ruimsten zin worden beantwoord. ] (3) [Ook hier stelt de onvolledigheid der wet ons weer voor moeilijke problemen. Wie toch zal voogd zijn, indien de verklaring van aanneming wordt afgelegd, nadat de kantonrechter, onkundig van de testamentaire benoeming, reeds een voogd heeft benoemd ? En hoe kan de vrouw die verklaring binnen acht dagen afleggen, indien z\j daartoe vooraf de machtiging van den rechter noodig heeft ? (Land— Star Busmann bl. 546, Asser—Scholten bl. 491).] (4) Vgl. met art. 1 der wet van 18 April 1874 (Stbl. no. 68). Van minderjarigheid en voogdij 461 lingen der wet. Sluiten deze hen van de voogdij uit, dan mogen zij niet als voogd optreden. Maar sluiten zij hen niet uit, dan kunnen zij aan de werkzaamheden die de voogdij met zich brengt zich niet onttrekken, dan wanneer zij een door de wet erkende reden van verschooning hebbende en van die reden gebruik makende, wat natuurlijk in hun keus staat, nu ook werkelijk door den rechter van de voogdij zijn verschoond. Zijn zij dus noch uitgesloten noch verschoond, dan moeten zij de verplichtingen, die de voogdij oplegt, de werkzaamheden, die zij vordert, op zich nemen. Doen zij het niet, verklaren zij ronduit, dat zij zich de voogdij niet laten welgevallen en niets van haar weten willen, of handelen zij door enkel stil te zitten, alsof er volstrekt niets gebeurd was (1), dan voorziet de kantonrechter (2) in de feitelijke uitoefening der voogdij door het aanstellen van een bewindvoerder om in de plaats en ten koste van den voogd en tevens te zijner verantwoording, werkzaam te zijn (3). Uit dit aan art. 387 ontleende antwoord volgt de verplichting, om hier, naar aanleiding van de achtste en negende afdeeling, over de verschooning en de uitsluiting te handelen, waajaan zich van zelf de ontheffing en de ontzetting uit de voogdij aansluiten. (1) Deze beide feiten duidt het artikel aan door de woorden: wanneer hij weigerachtig of in gebreke is de voogdij uit te oefenen. (2) Op wiens verzoek? De wet, in plaats van te zwijgen, had een duidelijk antwoord moeten geven. Nu zij het niet deed, schijnt het wel het meest redelijk ook hier art 417 § 1 toe te passen. (3) De uitdrukkingen van art. 387 § 2 zijn niet zeer nauwkeurig. Ze laten de gedachte opkomen, als ware er alleen van de kosten der benoeming sprake, en als werd de bewindvoerder benoemd in de plaats van den voogd. De slotbepaling van § 3: behoudens zijn verhaal jegens laatstgemelde, is volkomen onnoodig. Ook zonder haar zou dat verhaal evenmin twijfelachtig zijn, als de bevoegdheid van den voogd het is om de kosten van het bewind, mits zij niet onmatig zijn, den minderjarige in rekening te brengen. 462 ZESTIENDE TITEL Welke de redenen zijn, waarom men zich van de voogdij kan verschoonen, is aangewezen in art. 434, en wel zoo, dat er buiten de daar genoemde géén andere in aanmerking mogen komen. Volgens dit artikel kunnen zich van de voogdij verschoonen : 1°. Zij die zich buitenslands bevinden, d. i. buiten ons grondgebied in Europa mits het in dienst van den staat zij; art. 434. 1°. Over den duur hunner afwezigheid is niets bepaald; het is genoeg, als zij op het oogenblik bestaat, waarop zij tot de voogdij geroepen worden. De wetgever heeft zich van elke tijdsbepaling zeker daarom onthouden, omdat het moeilijk viel een grens anders dan willekeurig te trekken. Maar ware het niet beter geweest, hier veel aan het oordeel des rechters over te laten, en hem de beslissing in handen te geven, of de afwezigheid nog lang genoeg zal duren, om een redelijke grond van verschooning te zijn? 2°. Krijgslieden, die in werkelijken dienst te land of ter zee zijn; art. 434. 2°. 3°. Zij die door een openbaar ambt verplicht zijn, zich voortdurend of op bepaalde tijdstippen bjjiten hun provincie te bevinden; art. 434. 3°. (1). Door duidelijkheid munt deze reden van verschooning niet uit. Wie zegt ons, wat een openbaar ambt is (2)? Valt het lidmaatschap der volks- (1) De wetgever heeft weer de zonderlingste taal gekozen, die er voor hem mogelijk was. Hij onderscheidt twee klassen van personen, Maar zijn die van de tweede klasse dan niet «buiten hunne provinciën met openbare ambten bekleed» ? Het punt van verschil, waarop het inderdaad aankomt, de tegenstelling tegenover het op bepaalde tijdstippen, dat juist noemt hij niet. (2) [Het antwoord op deze vraag geeft Buys (De Grondwet I, bl. 520): «het doel waarvoor het wordt ingesteld, de taak welke het te vervullen geeft, de bevoegdheden daarin opgesloten. Elke dienst, welke voor het gemeene land wordt waargenomen, is Staatsdienst, elke andere niet».] Van minderjarigheid en voogdij 463 vertegenwoordiging er onder (1)? Het is op zijn minst zeer twijfelachtig, en art. 96 §§ 2—4 der Grondwet schijnt vrij ondubbelzinnig voor het tegendeel te pleiten. Het zou dus bijzonder goed geweest zijn, als men den wensch, „qu'on mit dans la loi, que les membres des États généraux pourront se faire dispenser de la tutelle pendant le temps qu'ils seront députés" (2), niet zoo onopgemerkt had laten voorbijgaan. Moet, nu men er volstrekt geen acht op sloeg, het lidmaatschap der Staten niet als een ambt worden beschouwd, en daar alleen een openbaar ambt worden aangenomen, waar de benoeming door de uitvoerende macht, welke dan ook, geschied is, zoo komt de vraag te pas, of iedere opdracht, ook van de meest bijzondere en tijdelijke werkzaamheid, iemand tot een ambtenaar maakt. Meent men het tegendeel, waar zal men dan de grenzen zetten? en welke grensbepaling zal men in staat zijn tegenover de algemeenheid der wet te rechtvaardigen? Daarenboven, het is genoeg, als men door het ambt maar verplicht is zich op bepaalde tijdstippen buiten de provincie te begeven. Wat is onder bepaalde tijdstippen te verstaan? Hetzelfde als door de uitdrukking gezette tijden, of iets anders? De omvang van het begrip, dat door het woord tijdstip wordt aangeduid, is al zeer beperkt. Die ' eens in de maand voor weinige uren zijn provincie moet verlaten, zal die zich van iedere voogdij kunnen verschoonen? Het is zeker ongerijmd, doch wie verstaat de kunst, om door uitlegging aan die ongerijmdheid te ontkomen (3)? (1) [De Rechtbank te Haarlem (14 Mei 1889, W. P. N. R. no. 1031) beantwoordde deze vraag in bevestigenden zin.] (2) Zie Mr. Voorduin t. a. p. III, 92 vlg. (3) [Deze eerste drie redenen van verschooning heeft de Staatscommissie van 1886 geschrapt. «Zij scheppen ten behoeve van enkele categorieën van staatsambtenaren een voorrecht, waarvoor eigenlijk geen voldoende grond bestaat. Voor zoover hunne geschiktheid betreft 464 ZESTIENDE TITEL 4°. Zij die door een zware en goed bewezen ziekelijkheid of ongemak gekweld zijn; art. 434. 5°. (1). 5°. Zij die den vollen ouderdom van zestig jaren hebben bereikt. Is hun voogdij vroeger begonnen, zoo kunnen zij zich doen ontslaan, als zij den vollen ouderdom van vijf en zestig jaren hebben bereikt (2). Art. 434. 4°. Maar wat, als hij, die reeds zestig jaren oud was, toen de voogdij hem werd opgedragen, zich op die reden van verschooning niet heeft beroepen? Kan hij dan toch op zijn vijf en zestigste jaar zich doen ontslaan? Hoe ongerijmd het ook moge zijn, de woorden der wet: wanneer zij vroeger benoemd .zijn, laten niet anders dan een ontkennend antwoord toe (3). om als voogden werkzaam- te zijn, staan zij gelijk met alle burgers, wier bezigheden of liefhebberijen hun tot herhaalde verhuizingen of reizen nopen» (Memorie van toelichting bl. 213).] (1) Wanneer deze vier redenen van verschooning nog niet bij het openvallen der voogdij bestonden, maar eerst na het aanvangen der werkzaamheden zijn opgekomen, kunnen zij als redenen van ontslag gebruikt worden. — Met eene nieuwe ziekelijkheid of ongemak staat natuurlijk de verergering eener reeds vroeger bestaande gelijk. Zelfs de letter der bepaling eischt dit, «car la cause d'excuse serait alors dans l'augmentation de 1'inflrmité, et cette augmentation serait survenue depuis la nomination (ou mieux depuis l'acceptation)». Marcadé t. a. p. II, 231. [Baüdry—Lacantinerie IV, no. 45.] — De vraag, of de voogd, in het belang van den minderjarige, ook om andere redenen van de voogdij kan worden ontslagen, dan die in de wet uitdrukkelijk zijn genoemd, vordert hetzelfde ontkennende antwoord, dat ik op de vraag gaf, of er buiten de in de wet vermelde redenen van verschooning ook nog andere mogen aangenomen worden. (2) Vgl. Prof. Diephuis N. B. R. II. 314 vlg. 2de dr. [Syst. V, bl. 379.] (3) [De rechtspraak is omtrent deze vraag verdeeld. Zoo beslisten de Rechtbanken te Leeuwarden (14 Sept. 1891 W. 6085), Rotterdam (13 Maart 1893 W. 6328) en Almelo (29 Maart 1893 P. v. J. 1894 no. 48) 'en de Hoven te Leeuwarden (30 • Sept. 1889 P. v. J. 1889 no. 125) en te Amsterdam (15 Aug. 1905 W. 8380) dat ook de voogd, die na zijn zestigste jaar is opgetreden, wegens het bereiken van den Van minderjarigheid en voogdij 465 6°. Zij die, kinderloos zijnde, met twee voogdijen of toeziende voogdijen (1) belast zijn; art. 434. 6°. Hierbij dient in aanmerking genomen, dat, zooals boven bleek, volgens art. 386 § 2 de voogdij of toeziende voogdij, die door één persoon over de kinderen van dezelfde ouders wordt uitgeoefend, voor één voogdij of toeziende voogdij wordt gerekend. 7°. Zij die één of meer wettige kinderen hebben, en daarenboven reeds met ééne voogdij of toeziende voogdij (2) belast zijn; art. 434. 7°. 8o. Zij die vijf wettige kinderen hebben, waaronder die medegerekend worden, welke in den krijgsdienst voor ons vaderland gestorven zijn; art. 434. 8°. 9°. Ongehuwde vrouwen (3). Heeft een vrouw, terwijl zij nog ongehuwd was, de voogdij op zich genomen en trouwt zij daarna, dan kan zij zich alsnog verschoon en; art. 434, 9°. 10°. Zij die den minderjarige noch als bloedverwant vijf en zestig jarigen leeftijd ontslag kan vragen. Overeenkomstig den tekst daarentegen de Rechtbanken te Tiel (13 Nov. 1903 W. 8048) en te Amsterdam (29 Juni 1905 W. 8380).] (1) .Voogdij en toeziende voogdij zijn hier gelijkgesteld. Eéne voogdij met ééne toeziende voogdij verbonden is dus even goed een reden van verschooning, als twee voogdijen of twee toeziende voogdijen. (2) [De Hooge Raad (1 Mei 1908 W. 8749) besliste, dat als die ééne voogdij alleen kan gelden die over andere dan over eigen kinderen.] (3) [Van de gehuwde vrouwen heet het in art. 387a dat zij niet verplicht zijn de voogdij op zich te nemen. De wet had hier dus in elk geval alleen van ongehuwde vrouwen behooren te spreken. Doch beter nog ware het geweest, gelijk Limburg (bl. 177) doet opmerken, indien hij hier van de vrouw in het geheel niet had gesproken. Een motief toch, dat door den rechter kan worden beoordeeld, behoeft de ongehuwde vrouw niet op te geven. Even goed als de gehuwde kan zij volstaan met de verklaring dat zij geen voogdes wenscht te zijn. Men had het dus bij de bepaling van art. 387a moeten laten en daaronder de vrouwen in het algemeen moeten opnemen.] 30 Van minderjarigheid en voogdij 467 de uitoefening der voogdij buiten statit rekent (1). [Het recht om zich te verschoonen komt niet toe aan de ouders, voorzooveel de voogdij over hun eigen kinderen aangaat. En voor hen, aan wie het wel toekomt, vervalt het, zoodra zij hebben verklaard de voogdij te aanvaarden (2). De vorm, die de benoemde bij het aanvoeren van een reden van verschooning in acht moet nemen, is aangewezen in art. 435 § 1. Hij moet zich bij verzoekschrift wenden tot den kantonrechter van zijn woonplaats (3) of, indien het een datieve voogdij betreft, tot den rechter, die hem heeft benoemd. Deze geeft dan zonder vorm van proces en zonder beroep op een hoogeren rechter (4) zijn beslissing. Beroept hij zich op een der gronden in de nummers 1 tot en met 5 van art. 434 genoemd, dan behoeft hij bij dit verzoekschrift geen termijn in acht te nemen. In de andere gevallen is hem een termijn gesteld waaraan hij, wil hij zijn recht op verschooning niet verhezen, zich dient te houden. Het is een termijn van acht dagen na het begin der voogdij, indien de voogd zich binnen het koninkrijk, van een (1) Een geheel andere vraag is het, of zij dit niet had behooren te doen. Moest het al of niet voogd worden niet dan alleen aan eigen keus zijn overgelaten, wanneer het belang van den minderjarige zelf er volstrekt niets mee te maken heeft ? Mag het goed heeten, dat een afwezige, een krijgsman, een doodzieke, zoo hij er maar niets tegen heeft, de voogdij op zich kan nemen ? Geldt het hier dan bloot zijn belang en niet dat van den minderjarige ? (2) [Behoudens natuurlijk in de gevallen, waarin men zich om na de aanvaarding der voogdij opgekomen redenen mag verschoonen (Land—Star Busmann bl. 613; Asser—Scholten bl. 496), hetgeen De Vries en Van Tricht in hun kantteekening (II, bl. 140) blijkbaar over het hoofd zien.] (3) [Woont hij in het buitenland, dan is de rechter van het voogdijdomicilie bevoegd om van het verzoek kennis te nemen.] (4) '[Cassatie is echter toegelaten (Hooge Raad! Mei 1908 W. 8749).] 468 ZESTIENDE TITEL maand, indien* hij zich elders in Europa, en van drie maanden, indien hij buiten Europa zich bevindt. Zijn verschooning ontslaat hem echter niet van een voorloopige waarneming der voogdij. Hij is integendeel, zoolang het niet voorgoed beslist is of hij al dan niet voogd zal zijn, tot haar verplicht; art. 435 §§ 2, 3, 4. Terwijl de redenen van verschooning facultatief zijn en het aan het oordeel van hem, die tot de voogdij geroepen werd, is overgelaten, of hij er al dan niet gebruik van wil maken, zijn de redenen van uitsluiting, Van ontheffing en van ontzetting, die in de negende afdeeling van onzen titel behandeld worden, van zijn wil geheel onafhankelijk. Uitgesloten van de voogdij zijn, volgens art. 436: 1°. krankzinnigen; 2°. minderjarigen ; 3°. onder curateele gestelden; 4°. zij die hetzij van de ouderlijke macht, hetzij van de voogdij of toeziende voogdij zijn ontzet; dezulken echter alleen ten opzichte van de minderjarigen, over wie bij zoodanige rechterlijke beschikking de ouderlijke macht, de voogdij of toeziende voogdij voor hen is verloren gegaan en behoudens het bepaalde in de artikelen 374e en 44 0&. Dit laatste nummer is misplaatst, overbodig en onvplledig. Misplaatst, omdat het niet past in een opsomming van gronden, die van rechtswege werken. Overbodig, omdat ontzetting slechts is op te heffen door herstel. En eindelijk onvolledig, omdat het alleen van ontzetting en niet ook van ontheffing spreekt (1). Het begrip van uitsluiting is zeer ruim. Niet hij alleen is uitgesloten, bij wien de genoemde redenen reeds bij het openvallen der voogdij bestaan, maar evengoed hij, (1) [Staatscommissie tot redactioneele herziening bl. 60.] Van minderjarigheid en voogdij 469 bij wien ze eerst na zijn optreden als voogd zich vertoonen m. a. w. die later onder curateele wordt gesteld of krankzinnig wordt (1). In het laatste geval, als de reden der uitsluiting eerst later ontstaat, komt de voogdij, die reeds aanwezig is, van zelf te vervallen. Bestaat zij in onder-curateelestelling en treft zij den ouder, die voogd is over zijn echte kinderen, dan wordt de voogdij door den curator verkregen (art. 507). In alle andere gevallen zal de toeziende voogd de benoeming van een opvolger hebben uit te lokken. Maar hoe is er te handelen in het eerste geval, als de reden reeds vóór den aanvang der voogdij bestond, als er dus aan de ontneming van een voogdij, die er nog niet is, vanzelf niet te denken valt? Er is dan niemand tot de voogdij geroepen, die er wettig toe geroepen kan worden, en op den kantonrechter, rust dus, volgens art. 413, de benoeming van een voogd. Naast de uitsluiting, die van rechtswege werkt, staan de ontheffing en de ontzetting, die door den rechter worden uitgesproken. Aan de ontzetting uit de voogdij ligt hetzelfde beginsel ten grondslag, dat ook tot de ontzetting uit de ouderlijke macht heeft geleid. Maar bij de toepassing van dit beginsel kon men hier, waar geen natuurlijke band viel te eerbiedigen, zich eenigszins vrijer bewegen. Vandaar dat de gronden, welke wij bij de ontzetting uit de ouderlijke macht hebben gevonden, hier deels wat ruimer zijn (1) [Met Land—Star Busmann (bl. 616) kan ik Asser—Scholten (bl. 481) niet toegeven, dat de uitsluiting met «tijdelijke onmogelijkheid» (art. 413) kan samenvallen, daar deze alleen op de uitoefening, doch gene op het ambt der voogdij betrekking heeft.] 470 ZESTIENDE TITEL geformuleerd, deels met een paar andere zijn aangevuld (1), welke dan weer op één na komen te vervallen, zoodra het de vader of de moeder is, die op grond daarvan uit de voogdij over hun eigen kinderen zouden worden ontzet. De ruimere formuleering vindt men in art. 437, n°. 2, waar niet, zooals bij de ouderlijke macht van grove, doch alleen van verwaarloozing der verplichtingen sprake is. De gronden, waarop wel van een vreemde, maar niet van den ouder-voogd de ontzetting kan worden verkregen, zijn: 1. gebleken onbekwaamheid in de waarneming der voogdij, art. 437, n°. 2; 2. het verkeeren in staat van faillissement, art. 437, n°. 4; 3. het voeren van een rechtsgeding tegen den minderjarige, waarin diens staat of een aanmerkelijk deel van zijn vermogen is betrokken en waarbij het onverschillig is, of het de voogd zelf is die procedeert, dan wel zijn vader, moeder, echtgenoot of kind; art. 437, n°. 5. De eenige grond, waarop behalve van den vreemde ook van den ouder-voogd ontzetting kan plaats vinden, terwijl dit bij de ouderlijke macht niet mogelijk is, bestaat in een vroegere ontzetting uit de ouderlijke macht of voogdij. Maar dan moet die ontzetting hebben plaats gevonden, indien het de ouders betreft, wegens misbruik, verwaarloozing of slecht levensgedrag, en wat de voogden aangaat, wegens een van deze motieven of wegens onbekwaamheid; art. 437, n°. 3. Bij rechtspersonen vond men het noodig te herinneren, dat zij aan een slecht levensgedrag of aan een misdrijf (1) [Door de Staatscommissie-tot redactioneele herziening (bl. 61) wordt de juiste opmerking gemaakt dat, blijkens de artt. 423 en 424a, de opsomming der ontzettingsgronden in art. 437 niet volledig is. Toch konden die gevallen niet onder dit artikel zijn ondergebracht, daar zij niet van het belang der kinderen afhankelijk zijn gesteld, hetgeen ten onrechte door Scholten (bij Asser bl. 532) wordt betwijfeld.] Van minderjarigheid en voogdij 471 zich niet schuldig kunnen maken (1). Deze beide gronden zijn dus op haar niet toepasselijk verklaard. Daarentegen worden er voor haar twee andere bijgevoegd: 1. het verzuim der schriftelijke mededeeling aan den voogdijraad en den officier van justitie van de plaats waar zij haar pupillen heeft onder dak gebracht; 2. de verhindering van de bezoeken, welke de voogdijraad of de officier van justitie aan die verblijfplaatsen, of welke de toeziende voogd, indien hij zich daarbij ten minste tot één keer per week bepaalt, aan zijn pupil mocht willen brengen; art. 437, § 4. De weg waarop de ontzetting te verkrijgen is, wordt aangewezen in art. 438. Zij geschiedt op dezelfde wijze als die uit de ouderlijke macht (2). Doch er zijn een paar afwijkingen, welke de aard van het onderwerp medebrengt. Zoo is onder hen, die de ontzetting kunnen vragen ook de toeziende voogd, of zoo de ontzetting dezen geldt,. (1) [Volgens Limburg (bl. 164) ware het daarom beter geweest de voogdij aan de bestuurders op te dragen. Thans zou men voor het bezwaar staan dat men de instelling als voogdes moet dulden, terwijl hare bestuurders, die feitelijk de voogdij uitoefenen zich misdragen. Ik zou met Star Busmann (bij Land bl. 621 n. 2) willen vragen: «Is dit bezwaar van groot gewicht ? Men heeft ten eerste de onderlinge controle der bestuurders en bij een vereeniging ook die der ledenvergadering; de zich misdragende bestuurders zullen dus wel tijdig worden ontslagen.»] (2) [Des te vreemder is het, dat de redactie der wet zooveel verschilt van die van den vorigen titel. Men schept zoodoende het gevaar, dat een onderscheid in regeling wordt aangenomen dat niet in de bedoeling lag. Zoo mag men met de Staatscommissie tot redactioneele herziening (bl. 61) aannemen dat, alhoewel art. 438& alleen waar het ontzetting betreft aan een derde het recht geeft zich voor de voogdij aan te 'melden, dit ook, cfr. art. 374c ter, bij de ontheffing geldt. En zoo moet niet minder de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording, welke in art. 438 eveneens alleen voor het geval van ontzetting is geschreven, ook op dat van ontheffing toepasselijk zijn.] 472 ZESTIENDE TITEL ook de voogd opgenomen. Zoo moet de rechter hier met den familie- en voogdijraad niet alleen de ouders, maar ook den voogd en den toezienden voogd hooren. Zoo heeft eindelijk de officier van justitie een ruimere bevoegdheid om de minderjarigen vóór de uitspraak aan den voogdijraad toe te vertrouwen. Want hij mag dit hier ook doen, indien de kinderen noch onder de ouderlijke macht noch onder voogdij staan, of indien zij verlaten of zonder toezicht zijn; art. 439a. Terwijl de ontzetting uit de voogdij op dezelfde leest als die uit de ouderlijke macht is geschoeid, draagt de ontheffing een geheel ander karakter. Tenminste voor den voogd, die niet tevens ouder is. Want de ouder kan alleen op dezelfde gronden en onder dezelfde voorwaarden van de voogdij worden ontheven als dit bij de ouderlijke macht het geval is; art. 440a § 1. Voor den vreemden voogd daarentegen is de ontheffing eenvoudig een middel om zonder opgave van reden de voogdij over een of meer zijner pupillen op een ander over te dragen. Er is daarbij niets anders noodig dan dat een ander zich schriftelijk bereid verklaart de voogdij over te nemen en dat de rechtbank, die op het verzoekschrift van den voogd beschikt, die overdracht in het belang van den minderjarige acht; art. 440&, 440a § 6 (1). Tegenover de ontzetting of ontheffing uit de voogdij staat het herstel. Tenminste van den ouder-voogd; art. 4406. Bij den vreemde is van herstel geen sprake. Hij wordt niet in een natuurlijk recht gekrenkt, maar alleen van (1) [De Hooge Raad (2 Dec. 1910 W. 9109) besliste, dat de Rechtbank niet gebonden is aan den in het verzoek aangewezen opvolger, doch een keuze kan doen uit degenen, die zich voor de voogdij aanmelden, maar (3 Maart 1911 W. 9150) dat zij, indien de aanbevolen voogd haar ongeschikt voorkomt, geen ander mag benoemen, die zich niet bereid heeft verklaard de voogdij te aanvaarden, zoodat zij in dit geval het verzoek moet afwijzen.] Van minderjarigheid en voogdij 473 een last bevrijd. Bestaat er aanleiding hem dien last nogmaals op te leggen, dan kan men hem opnieuw benoemen. Wanneer er voor hem, die tot de voogdij is geroepen, geen geldige redenen van verschooning of uitsluiting bestaan noch gebruikt worden, vangen hare werkzaamheden, de rechten die zij schenkt en de plichten die zij oplegt, aan. Doch niet voor allen op hetzelfde tijdstip. Voor den wettelijken voogd beginnen zij, zoodra de feiten — de dood (art. 400); het huwelijk (art. 406); de erkenning (art. 408) — welke tot zijn optreden aanleiding geven, hebben plaats gevonden; art. 386a n°. 6. Voor den testamentairen voogd eerst na zijn verklaring, dat hij de benoeming aanvaardt en de bekrachtiging (1) dezer verklaring, voorzoover deze noodig is; art. 386a nos. 2 en5. Voor den datieven voogd maakt het onderscheid of hij al dan niet bij zijn benoeming tegenwoordig is geweest. Is hij het wel, dan begint zijn voogdij terstond na de uitspraak van den rechter. Is hij het niet, dan wordt dit begin verschoven tot den dag, welke volgt op dien, waarop de griffier hem bij aangeteekenden brief van zijn benoeming heeft in kennis gesteld; art. 386a n°. 1. Voor de getrouwde vrouw en de rechtspersoon eindelijk, welke niet verplicht zijn hare benoeming aan te nemen, begint de voogdij eerst op het oogenblik dat zij — de getrouwde vrouw natuurlijk met machtiging van haar man — zich tot deze aanneming hebben bereid verklaard; art. 386a nos. 3 en 4]. De rechten en verplichtingen, waarvan hier het begin is aangewezen, worden in de tiende en elfde afdeeling van onzen titel zoowel ten opzichte van den persoon als van de goederen des minderjarigen, ontvouwd. (1) [Natuurlijk kan die bekrachtiging eerst na de aanneming plaats vinden. Maar wie moet ze vragen en is de toeziende voogd daartoe bevoegd ? De wet zegt het niet.] 474 ZESTIENDE TITEL Wat het eerste, den persoon betreft, treedt de wet niet in bijzonderheden. Den voogd is in het algemeen de zorg voor den minderjarige, voor zijn onderhoud en voor zijn opvoeding, opgedragen; art. 441 § 1 (1). Wat hij te doen heeft, om die opdracht te vervullen, is geheel aan zijn eigen oordeel overgelaten. Alleen is hij daarbij voorzoover hij niet tevens ouder is (2), zij het dan al niet absoluut, gebonden aan de som, die jaarlijks door den minderjarige mag worden verteerd; art. 446. Om van die zorg voor den persoon van zijn pupil zich behoorlijk te kunnen kwijten, is hem het recht verleend, dat wij als een deel der ouderlijke macht, in wier plaats de voogdij treedt, leerden kennen, bet recht om de opsluiting van den minderjarige bij de arrondissementsrechtbank aan te' vragen. Maar juist andersom als dit bij de ouderlijke macht het geval is, komen hier de kosten dezer opneming vóór alles ten laste van den minderjarige. De voogd behoeft ze eerst te betalen, wanneer de pupil onvermogend is gebleken; artt. 442, 442a. Het tweede, de zorg voor het vermogen van den minderjarige, het bestuur zijner goederen, neemt in de wet een veel ruimere plaats in. Het beginsel van die zorg en van dat bestuur is aan- (1) De bepaling van § 2, dat de pupil zijn voogd eerbied schuldig is, heeft volstrekt geen praktische waarde. Zelfs de bevoegdheid, den voogd in art. 442 verleend, is geen gevolg van zijn recht op eerbied, maar veeleer van zijn verplichting om voor zijn pupil naar behooren te zorgen. (2) [De ouder-voogd toch moet zijn kinderen naar evenredigheid van zijn eigen inkomsten groot brengen; art. 353 § 2. Slechts indien hij het vruchtgebruik van het vermogen van zijn kind heeft en dit zijn eigen inkomsten overtreft, zal de opvoeding boven zijn eigen stand moeten geschieden (zie boven bl. 351 n. 1). Hieruit volgt, dat de woorden van art. 441, dat het onderhoud en de opvoeding van den minderjarige «overeenkomstig diens vermogen» moet geschieden, in hun algemeenheid onjuist zijn.] Van minderjarigheid en voogdij 475 gewezen in het tweede gedeelte van art. 441 § 1 en in art. 443 § 1. Het omvat tweeërlei. In de eerste plaats moet de voogd den minderjarige in alle burgerlijke rechtshandelingen, die zijn bezittingen betreffen, en waarin hij juist als minderjarige zelf onbevoegd is met volledig rechtsgevolg (1) op te treden (2), vervangen of vertegenwoordigen (3), d. i. in zijne plaats handelen, (1) Het is volstrekt noodig er dit bij te voegen. Want het beginsel van art. 441 § 1, belet den minderjarige niet, zelf geheel alleen een overeenkomst te treffen, en ontneemt aan zulk een overeenkomst niet alle rechtsgevolg. Slechts het volledige rechtsgevolg mist zij. Zie artt. 1366en 1367. (2) ln alle burgerlijke handelingen, zegt het artikel niet zeer duidelijk en- stellig veel te algemeen. [Immers de minderjarige kan zelf een huwelijk sluiten, huwelijksvoorwaarden maken, een natuurlijk kind erkennen, bezit verwerven, en testeeren. Maar van den anderen kant is de beperking tot vermogensrechtelijke handelingen, die in den tekst wordt gemaakt, te eng. Terecht schrijft Scholten in zijn boven aangehaald opstel, Handelingen van onbekwamen: «De voogd of curator heeft niet alleen voor het vermogen, maar ook voor de personen te zorgen en dit laatste wil niet enkel zeggen, dat voor lichamelijk en geestelijk welzijn zooveel mogelijk moet worden zorg gedragen, ook dat waar noodig en mogelijk in rechten zijn persoonlijke belangen moeten worden gehandhaafd». Over de gevolgtrekking die hieruit moet worden afgeleid met betrekking tot de bevoegdheid van den voogd om den pupil in een kerkelijk verband te doen opnemen sprak ik boven bl. 343 noot 1.] (3) [Ten aanzien van het faillissement redeneerde de Hooge Raad in het arrest van 15 Febr. 1901 (W. 7560) dat, waar het de voogd I is die krachtens dit artikel voor den minderjarige betalingen doet het ook de voogd moet zijn, die heeft opgehouden te betalen en dus' | m zijn hoedanigheid in staat van faillissement moet worden verklaard In zijn arrest van 23 April 1910 (W. 9064) daarentegen, herhaalde ; hij de veel juistere redeneering, reeds in het arrest van 2 April 1897 | (W. 6950) gevolgd, dat uit het feit dat krachtens art. 506 jo. 441 de I curator den curandus in alle handelingen vertegenwoordigt van zelf I volgt, dat weigering van betaling door den curator als zoodanig als I het intreden voor den curandus in den toestand van ophouding van : betaling móet worden aangemerkt, en dus deze en niet de curator behoort te worden failliet verklaard.] | Opz b- w, 3e dr, ii 30* 476 ZESTIENDE TITEL zoodat hij niet het doen van zijn pupil aanvult noch omgekeerd diens medewerking behoeft, maar geheel zelfstandig te werk gaat, en op eigen naam verricht wat er in het belang van den minderjarige te verrichten is. [Alleen bij de arbeidsovereenkomst geldt een ander stelsel. Hier is het de minderjarige zelf die bet contract sluit, terwijl de taak van den voogd zich tot één machtiging bepaalt. Hij kan die machtiging voor een bepaalde overeenkomst geven. Doch hij kan ze ook, maar dan schriftelijk, geven voor het sluiten van arbeidsovereenkomsten in het algemeen. Heeft hij eenmaal zulk een bijzondere of algemeene autorisatie verleend, dan heeft de voogd, behoudens zijn recht om in sommige in art. 1639?» genoemde gevallen ontbinding te vragen, met de op grond daarvan gesloten contracten niets meer uitstaande; de minderjarige staat ten aanzien daarvan met een meerderjarige gelijk. Slechts wanneer het tot een proces komt, is weer de medewerking van den voogd vereischt. Doch ook hier weer leidt die medewerking niet tot vertegenwoordiging: de minderjarige zelf treedt in rechte op, terwijl de voogd alleen om bijstand te verleenen in het geding wordt geroepen (1).] In de tweede plaats moet de voogd de goederen (2) van den minderjarige als een goed huisvader besturen, waaruit noodwendig — ook al was het er niet uitdrukkelijk bijgevoegd — het gevolg voortvloeit, dat wanneer hij slecht, d. i. niet als een goed huisvader heeft bestuurd, hij alle schade, door zijn slecht beheer veroorzaakt, verpücht is te vergoeden. Is hij een rechtspersoon, dan rust deze verplichting niet alleen op hem zelf, maar hoofdelijk met hem op die leden van het bestuur, die niet kunnen aan- (1) [Art. 1637 g en h.] (2) Met diezelfde uitzondering natuurlijk, die wij ten opzichte van het bewind des vaders in art. 362 § 2 en 3 leerden kennen; art. 443 § 2. Van minderjarigheid en voogdij 477 toonen dat zij, terwijl zij daartoe in staat waren, voor een behoorlijk beheer hebben zorg gedragen; art. 421 §§ 3, 4 (1). De werkzaamheden, waartoe de voogd, als verantwoordelijk bestuurder, reeds in den aanvang van zijn bewind geroepen is, zijn: I. Het doen benoemen of vervangen van een toezienden voogd; art. 423. Het is duidelijk, dat deze verplichting alleen op den • wettelijken en den testamentairen voogd rust (2). Waar de rechter den voogd benoemt, daar behoeft niemand er zijn aandacht op te vestigen, dat er ook een toeziende voogd moet zijn. Hij is daar van zelf wakker, en moet den toezienden voogd onmiddellijk na den voogd, zoomogelijk bij een en dezelfde akte benoemen; artt. 424, 424a. Om den voogd tot het voldoen aan deze eerste verplichting te noodzaken, bepalen art. 423 en 424a, dat wanneer hij er niet aan voldoet, hij niet alleen tot schadevergoeding gehouden is, maar ook uit de voogdij kan worden ontzet .(1) [Dat deze bepalingen niet op onrechtmatige daden der bestuursleden betrekking hebben, doch alleen de z g.n. actio tutelae beheerschen en daarbij de verantwoordelijkheid regelen zooals zij boven is omschreven, wordt sedert het glashelder betoog van Limburg (bl. 163) vrij algemeen aangenomen. Tenminste in de literatuur. Want de rechtspraak heeft voorzoover dat is na te gaan, nog geen gelegenheid gehad er zich over uit te laten. Vermoedelijk ligt dit hieraan,» dat men hier bijna uitsluitend met arme en verwaarloosde kinderen heeft te doen. En is dit vermoeden juist, dan ligt de gevolgtrekking voor de hand dat er een zekere onevenredigheid bestaat tusschen het practisch belang dezer regeling en de moeite welke aan de totstandkoming en de verklaring er van is besteed.] (2) [Ook al rust echter op den voogd de verplichting om een toezienden voogd te doen benoemen, de kantonrechter blijft steeds bevoegd om ambtshalve deze benoeming te doen (Hooge Raad 26 Jan 1900 W. 7396).] 478 ZESTIENDE TITEL II. De inventarisatie, voorafgegaan, zoo deze te pas komt* door ontzegeling, welke dan binnen tien dagen nadat de voogd is opgetreden door hem gevorderd moet worden. Die inventarisatie moet dadelijk, in tegenwoordigheid van den toezienden voogd, plaats hebben (1), d. i. in het geval van verzegeling dadelijk na de ontzegeling, en anders dadeüjk nadat de voogdij is aangevangen (2); art. 444 § 1. Zij kan geschieden bij authentieke, maar ook bij onderhandsche akte. In het laatste geval moet zij door den voogd en den toezienden voogd worden onderteekend, door den voogd met een eed voor den kantonrechter bekrachtigd, en ter griffie van het kantongerecht overgebracht worden; art. 444 § 2 (3). (1) Zelfs bij uitersten wil kan de voogd niet van de verplichting tot inventarisatie worden vrijgesteld. Het is hier een voorschrift van publieke orde. (2) Ook in dit geval is hem de termijn van tien dagen ter beschikking gesteld, en moet dus het woord dadelijk, in verband met den aanhef van het artikel, zoo worden verstaan. [De schrijvers (Diephuis Syst. V, bl. 400; Land—Star Busmann bl. 632) wijzen er terecht op, dat bezwaarlijk binnen dezen korten tijd een inventaris van de goederen van den minderjarige kan worden opgemaakt, waarvoor ook te minder reden is, daar art. 182 een tijd van drie maanden geeft voor de inventarisatie der gemeenschap.] (3) Het komt mij, evenals Prof. Diephuis N. B. R. II, 332, vlgg. 2de dr. en Handb. I, 352 [Syst. V, bl. 402] het meest aannemelijk voor, de geheele § 2 alleen op ortüerhandsche boedelbeschrijving te laten slaan. Het valt echter niet te ontkennen, dat ook het tegendeel zich laat verdedigen. Wat toch laat zich niet verdedigen met een zoo ongeloofelijk slordigè redactie als die van onze § 2, die natuurlijk geheel oorspronkelijk is ? In alle gevallen kan hooit worden verstaan van de verschillende oorsprongen der voogdij; in den samenhang van den volzin zal ieder alleen aan de twee vormen van inventarisatie denken, zoodat daarvan op de inventaris ziet; maar dan moet ook van zal moeten worden onderteekend het subject de inventaris zijn, wat toch moeilijk te gelooven is. Verwarring dus van alle kanten ! Van minderjarigheid en voogdij 479 De vraag, of de verplichting tot inventarisatie allenn bij het eerste openvallen der voogdij bestaat, dan of zij ook op dien voogd rust, die in de plaats van een overleden, afgezetten of ontslagen voogd treedt, is verschillend beantwoord. Terwijl sommigen die verplichting ook tot het laatste geval uitstrekken (1), zijn anderen geneigd haar tot het eerste te beperken (2). Kaar mijn oordeel is hun beschouwing de juiste, maar wordt zij niet gesteund door de wet. Om de inventarisatie zoo volledig te doen ziin. als de voogd in staat is ze te maken, legt art. 445 hem den plicht op, al wat de minderjarige hem schuldig is op den inventaris te brengen. Verzuimt hij dit te doen, dan onderwerpt het hem aan tweeërlei straf: 1°. kan hij gedurende de minderjarigheid geen betaling vorderen (3); 2°. loopen er van het opmaken van den inventaris af tot aan de meerderjarigheid geen renten. Ut Het stellen van hypotheek tot waarborg van een goed beheer, en wel volgens 'art. 396 bij de akte der benoeming, bij die der eedsaflegging (4), of bij een notarieale akte (5). Alleen de rechtspersonen zijn om het groote (1) [Diephuis (Syst. V, bl. 401) en Land—Star Busmann (bl. 632).] (2) [Asser-Scholten (bl. 504), die daarbij echter terecht weer deze uitzondering maakt, dat de nieuwe voogd wel een boedelbeschrijving moet -maken, indien door den dood van den ouder-voogd den minderjarige een nalatenschap opkomt.] (3) Dat er tot zoolang geen verjaring tegen den voogd loopt, voegt het artikel er uitdrukkelijk bij. Het spreekt trouwens van zelf, daar «actio nondum nata est», of «contra non valentem agëre non currit praescriptio». (4) Bij zijne eedsaflegging, zegt het artikel, in plaats van bij die zijner eedsaflegging. (5) Zie de aant. op art. 396. — De kosten der hypotheekstelling zijn natuurlijk ten laste der voogdij, niet van den voogd; art. 399. De rest van dat aitikel hoort in een B. W. niet te huis. 480 ZESTIENDE TITEL aantal en de armoede hunner pupillen van deze verplichting vrijgesteld. De som, tot wier bedrag de hypotheek gesteld moet worden, wordt door den kantonrechter, desnoods ambtshalve, zoo spoedig mogelijk (1) bepaald. Om die bepaling naar behooren te doen, m. a. w. de som in overeenstemming te brengen met den omvang der verantwoordelijkheid van het beheer (2), moet de kantonrechter acht geven zoowel op de goederen, die onder dat beheer komen (3), als op de grootte dei; verantwoordelijkheid die het voor den voogd kan doen ontstaan (4). Het verhoor van den voogd, den toezienden voogd en de bloedverwanten of aangehuwden van den minderjarige, het opmaken van een proces-verbaal, dat korte opgaven bevat van de verschillende geuite meeningen en van de redenen, die den kantonrechter tot zijn beslissing hebben geleid, dit alles is alleen voorgeschreven, om de nauwkeurigheid der bepaling te verzekeren; art. 390. Van die bepaling doof den kantonrechter staat allen, die hij hooren moest, de weg van hooger beroep open, en wel eenvoudig üj wijze van verzoekschrift aan de arrondissementsrechtbank. Bij die rechtbank is dan de eindbeslissing, die zij uitspreekt na verhoor van het openbaar ministerie eb, als zij het noodig acht niettegen- (1) Onverwijld, zegt art. 390 § 2. (2) Art. 390 § 1 spreekt alleen van het beheer. Maar de bedoeling is duidelijk, en wordt voor wie twijfelen mocht in het licht gesteld door § 2. (3) Het artikel drukt dit uit door de woorden: den aard der goederen, en : derzelver opbrengst. (4) Als de voogd het verzoekt, kan — niet zal — de kantonrechter de grootte dier verantwoordelijkheid, en dus ook der hypotheek, verminderen door te bevelen, dat de effecten aan toonder, die de minderjarige bezit, in de consignatiekas in bewaring worden gegeven, een hevel echter dat hij niet mag uitspreken dan na verhoor der in art. 390 genoemde personen; art. 391. 482 ZESTIENDE TITEL een belangrijke vermindering ondergaan, dan kan de voogd van den kantonrechter vermindering der hypotheek vragen. Ook van deze moet alles gelden wat van de vergrooting gezegd is (1). De voogd is tot het stellen van hypotheek verplicht. Maar die verplichting kan dan alleen gevolg hebben, wanneer de mogelijkheid bestaat om aan haar te voldoen. Misschien is bij het ontstaan der verplichting die mogelijkheid nog niet aanwezig, maar vertoont zij zich eerst later. Daar de verplichting niet opgeheven is, zoo is het duidelijk, dat de voogd haar vervullen moet zoodra hij er toe in staat is; art. 392 § 1. [Doch het kan wenschelijk zijn dat in dien tusschentijd niet elke zekerheid voor een goed beheer ontbreekt. De kantonrechter kan daarom den voogd bevelen deze zekerheid hetzij voor het geheel, hetzij, indien hij althans eenig onroerend goed bezit, gedeeltelijk, op andere wijze dan door hypotheek te verschaffen. Hij mag daarbij kiezen tusschen hypotheek op de goederen van een ander, borgtocht van een of meer personen, verbinding van inschrijvingen op het grootboek der nationale schuld of inlagen in de Rijkspostspaarbank (2), inbewaargeving van effecten aan toonder in de consignatiekas. Ook staat hem vrij al deze middelen of sommige ervan te combineeren. Doch de Hooge Raad (16 Aug. 1898, W. 7168) bewoog zich in dezen gang van gedachten, toen hij besliste, dat de voogd geen vermindering van zekerheid zal kunnen verkrijgen, indien, zonder dat het vermogen van den minderjarige is achteruitgegaan, zijn verantwoordelijkheid is verminderd.] (1) Dus ook hier verhoor, procesverbaal, hooger beroep, maar natuurlijk geen voorloopige uitvoering. Hier dat alles zelfs a fortiori, in het belang van den minderjarige. (2) [Blijkens art. 10 der wet van 1 Juli 1909 (Stbl. no. 261) jo. het K. B. van 11 Febr. 1910 (Stbl. no. 61) komt deze verpanding tot stand door inschrijving der rechterlijke uitspraak in de boeken der Rijkspostspaarbank. Op dezelfde wijze vindt de opheffing er van plaats.] Van minderjarigheid en voogdij 483 dit alles is natuurlijk alleen mogelijk, indien de vermogenstoestand van den voogd zich er toe leent. Is dit niet het geval, dan blijft er niets anders over dan het bedrag, waarvoor de zekerheid diende te worden gesteld, in de consignatiekas te storten; art. 392 § 2. De mogelijkheid bestaat ook, dat het de voogd zelf is, die liever op andere wijze dan door het stellen van hypotheek op zijn eigen goederen waarborg voor zijn beheer geeft (1); De vrijheid daartoe verleent hem art. 397. Hij mag met toestemming van den kantonrechter, — die deze toestemming geeft in hoogste instantie en zonder gehoudenheid om de bloed- en aanverwanten te hooren (2) — de hypotheek, waartoe hij verplicht is, ja zelfs die welke hij reeds gesteld heeft (3), vervangen door een of meer der bovengenoemde waarborgen, welke bovendien verwisseld kunnen worden (4)]. (1) [De behoefte daaraan zal hij inzonderheid gevoelen, indien hij op het verbonden onroerend goed een nieuwe eerste hypotheek wil vestigen. De inrichting van ons hypotheek-stelsel toch maakt het hem onmogelijk te dien einde een tijdelijke opheffing van de voogdijhypotheek te verkrijgen.] (2) [Deze exceptioneele bevoegdheid van den kantonrechter, waarvoor geen "enkele verklaring is te geven, is blijkbaar slechts toe te schrijven aan de onsystematische plaatsing van art. 397 — buiten eenig verband met art. 392 — waardoor het niet aan de toepasselijkheid van art. 393 is onderworpen.] (3) Die in dat geval moet worden doorgehaald. Maar wie draagt de kosten der doorhaling en tevens der nieuwe inschrijving ? Zonder twijfel de voogd, ofschoon Prof. Diephuis N. B. R. II, 263, 2de dr. [Syst. V, bl. 470] het tegendeel aanneemt. (4) [De onderscheiding tusschen de artt. 392 en 397, naar gelang de voogd al dan niet onroerende goederen bezit, is zeker allerzonderlingst. Zij stelt hem dus in het laatste geval in zooverre bij het eerste ten achter, dat hij den gestelden waarborg niet door een anderen mag vervangen, doch zijn verplichting om hypotheek te stellen, zoodra hij onroerend goed verkrijgt, slechts door een nieuw verzoek aan den kantonrechter kan ontgaan.] Van minderjarigheid en voogdij 487 betamelijkheid dier uitgaaf, direct of indirect, verplicht te zijn. Ook de vorm, die bij al deze drie beschikkingen, welke in ééne akte worden . vereenigd, in acht moet worden genomen, is in art. 446 aangewezen. De kantonrechter moet vóór hij zijn uitspraak doet den toezienden voogd hooren en de bloedverwanten of aangehuwden van den minderjarige. Komt dan zijn uitspraak met het gevoelen overeen, dat door de meerderheid der verschenen bloed- of aanverwanten (1) is geuit, zoo staat zij onherroepelijk vast. Maar in het tegenovergestelde geval is er van haar hooger beroep op de arrondissementsrechtbank. Wie tot het instellen van dat beroep bevoegd zijn, laat de wet in het midden. Men zal wel aan hen moeten denken, die het verworpen gevoelen hebben voorgestaan, maar zeker niet minder aan den voogd en den toezienden voogd. Al deze beschikkingen van .den kantonrechter komen te pas bij iedere voogdij, met uitzondering alleen van die, „welke door den vader of de moeder wordt gevoerd". De reden dier uitzondering is, dat zij óf het vruchtgenot der goederen van hun kind hebben óf aanspraak kunnen maken op een jaarlijksche uitkeering (2). V. Het doen verkoopen van die roerende goederen, die „geen vruchten, inkomsten of voordeelen opleveren", tenzij voorzoover de kantonrechter, na verhoor van den toezienden voogd en van de betrekkingen, den voogd op (1) Waarom op het gevoelen van den toezienden voogd hier volstrekt geen acht geslagen ? En dat nog wel, terwijl, naar de gewone opvatting, hij alleen moet gehoord worden, bij de verwanten oproeping voldoende is ? (2) In het Fransehe recht, dat ons art. 373 niet kende, moesten de woorden des père et mère van art. 454 C. C. aangevuld worden door die van art. 453 (ons art. 448): «tant qu'ils ont la jouissance propre et légale des biens du mineur». 488 ZESTIENDE TITEL zijn verzoek vergund heeft (1) ze te bewaren; art. 447 § 1 (2). Bij deze verplichting, die de wet op zeer goede en (1) Die vergunning is niet onherroepelijk. Zij kan op verzoek van den voogd, na verhoor van den toezienden voogd en van de betrekkingen, door den kantonrechter worden herroepen, natuurlijk «indien het belang van den minderjarige zulks vordert», gelijk art. 447 § 3 er noodeloos bijvoegt. In dit geval heeft de kantonrechter de bevoegdheid om als het hem goeddunkt zelfs den onderhandschen verkoop dier goederen toe te staan. Ook hier toch zal men, evenals in art. 447 § 2, wel alleen aan «deze of gene bepaaldelijk aan te wijzen voorwerpen», én niet aan een algemeene, onbepaalde herroeping moeten denken. (2) Is dit de eenige uitzondering, of moet er ook een aangenomen worden voor di.e roerende goederen, die, niet tot een wettelijk erfdeel behoorend, den minderjarige gemaakt zijn met uitdrukkelijke bepaling, dat ze niet verkocht zullen worden ? Een bevestigend antwoord geven Zacharia t. a. p. I, 242 en Massé en Vergé t. a. p. I, 429. Liever wil ik met Demolombe t. a. p. VII, no. 579 aannemen, dat, daargelaten de vraag, «si le disposant peut valablement imposer au gratiflé la condition de ne point aliéner, soit indéflniment, soit pendant un certain temps, 1'objet de sa liberalité», in elk geval hier een ontkennend antwoord te pas komt, omdat «les régies qui organisent 1'administration de tutelle participent du droit public, et qu'il n'est pas permis d'y déroger». Van hetzelfde gevoelen zijn Aubry en Rau t. a. p. I, 440 [Diephuis Syst. V, bl. 411 en Land-Star Busmann bl. 636J. Ik zie geen recht tot de onderscheiding door Massé en Vergé t. z. p. gemaakt, in deze woorden: «II faut, nous le croyons, distinguer entre les régies constitutives de 1'administration de la tutelle, et les régies secondaires qui ne touchent qu'4 la maniére d'administrer. Une régie constitutive de 1'administrationde la tutelle est celle qui. oblige le tuteur a faire inventaire, et nous avons vu, qu'il ne peut en être dispensé. Mais la régie qui prescrit au tuteur de vendre les meubles inventariés est une régie secondaire, établie dans rintérêt présumé du mineur; tellement secondaire que le tuteur peut être dispensé par le conseil de familie de vendre tout ou parti des meubles; et que le tuteur usufruitier en est dispensé par la loi. On ne voit pas dès lors pourquoi, dans un intérêt dont le testateur est juge, il ne pourrait pas défendre de vendre les meubles qu'il laisse au mineur». Ook begrijp ik niet, hoe daaruit, dat de wet Van minderjarigheid en voogdij 489 duidelijke gronden den voogd heeft opgelegd (1), had zij moeten blijven staan. Door de beperking tot hetgeen geen voordeel geeft, zoodat voor het bewaren van roerende goederen, die dit wel doen, niet eens van den kantonrechter een bewilliging behoeft verkregen te worden, had zij dan de voorkeur verdiend boven de Fransehe wet, die den voogd in art. 452 C. C. den verkoop voorschrijft van „tous les meubles autres que ceux que le conseil de familie 1'aurait autorisé a conserver en nature", een bepaling die in dezelfde algemeenheid nog in art. 55 Ontw. van 15 Febr. 1823 voorkwam (2). Maar helaas! zoo verstandig is zij niet geweest. Ik weet niet, wat er den wetgever toe bewogen heeft (3), maar in diezelfde § 1 van art. 447, waarin hij zoo over een uitzondering maakt, en den familieraad (bij ons den kantonrechter) vergunt er ook een te maken, volgen zou, dat nu een privaat persoon even goed het recht heeft er een vast te stellen. En hoe durft men beweren, dat de erflater rechter is over het belang van den minderjarige in een zaak, waarin volgens de wet zelfs de voogd het niet mag zijn ? (1) Bij het ontwerp van 1820 liet men alles geheel aan het oordeel van den voogd over. Daar luidde art. 646: «Zij (de voogden) moeten de roerende goederen, die aan bederf of vermindering in waarde onderworpen zijn, te gelde maken, terwijl het verder aan het oordeel en doorzicht der voogden wordt overgelaten, om naar gelang van den staat, den ouderdom en het vermogen der minderjarigen (!), de verdere goederen aan te houden of te verkoopen. (2) «De voogd zal . . . al de roerende goederen van den minderjarige doen verkoopen, met uitzondering van de zoodanige, welke met bewilliging van den kantonrechter ... in naturd zullen mogen bewaard blijven». Men verbeterde de zaak niet door, ook in 1823, de woorden al de roerende goederen te veranderen in al de meubelen! Zie Mr. Voorduin t. a. p. III, 107. (3) Of zal iemand meenen, eenig licht te krijgen uit het antwoord, op het twintigste vraagpunt van stellige wetgeving: «kunnen de voogden de roerende goederen van den minderjarige verkoopen, zonder bekomen verlof van den rechter» ? door een der afdeelingen gegeven : «ja voor zooverre de meubelen, maar niet de overige roerende goederen betreft» ? Zie Mr. Voorduin t. a. p. III, 106. 490 ZESTIENDE TITEL de roerende goederen* in het gemeen spreekt, gelast hij nog, geheel onvoorwaardelijk en zonder eenige uitzondering, den verkoop van alle de meubelen of huisraad. Zijn woorden zijn ondubbelzinnig. Men zou der taal geweld moeten aandoen, als men er niet in wilde lezen, dat de meubelen altijd moeten verkocht worden, ook al brengen zij voordeel aan en al is hun behoud nog zoo zeker in het belang van den pupil (1), en dat zelfs de kantonrechter nimmer het bewaren van eenige meubelen kan toestaan. En te bedenkelijker is dit te kwader ure in 1832 (2) opgenomen bijvoegsel, als we nu in den eersten titel van het tweede boek de bepaling lezen, door den wetgever zelf van de uitdrukking meubelen of huisraad in art. 571 gegeven, en haar met de drie daaraan voorafgaande artikelen in verband brengen. Om de zaak recht duidelijk te maken, wil ik één sterk sprekend voorbeeld nemen. Volgens art. 566 en art. 569 Vallen schepen onder den term roerende goederen. Volgens art. 570 vallen schepen eveneens onder den term inboedel, want deze omvat al wat voor roerend wordt gehouden, met uitzondering van het een en ander, waaronder schepen met geen mogelijkheid te brengen zijn! Eindelijk, volgens art. 571 vallen schepen ook onder de uitdrukking meubelen of huisraad, want deze omvat alles wat naar art. 570 tot den inboedel behoort, met uitzondering van eenige zaken, waartoe alweer schepen in niemands schatting zullen behooren! Het besluit ligt voor de hand. De voogd, die naar art. 447 § 1 al de meubelen of huisraad moet verkoopen, is dus onvoorwaardelijk en zonder eenige (1) Men denke b.v. aan tafels, stoelen, banken, glazen enz., die met dikwijls groot voordeel van tijd tot tijd plachten verhuurd te worden. (2) Zie Mr. Voorduin t. a. p. III, 108, Van minderjarigheid en voogdij 491 uitzondering tot den verkoop ook der schepen verplicht (1). De wijze van den verkoop, waartoe 8 1 van art- lat? den voogd verplicht, is aangewezen in §§ 2 en 4. Volgens die bepalingen moet de verkoop in het openbaar geschieden, door een bevoegden ambtenaar, en naar de plaatselijke gebruiken, die men ook ten opzichte van den tijd van verkoop in acht moet nemen (2). Dit is echter slechts de regel. De kantonrechter kan, natuurlijk op verzoek van den voogd, en na verhoor van den toezienden voogd en van de betrekkingen, ook een onderhandschen verkoop toestaan (3). Hij kan dit echter (f) Prof. Diephuis N. B. R. II, 338, 2de dr. schrijft: «Volgens de hepahng zelve („1. van art. 447 § I) bedoelt de wet geen roerende zaken, die voordeel opleveren, gelijk schepen enz.» Hij bedacht niet dat schepen wel niet behooren tot «de roerende goederen, welke geene' vruchten, inkomsten of voordeelen opleveren», maar daarentegen wel degelijk behooren, hoe onzinnig het ook zij, tot alle de meubelen of huisraad, al schrijft hij (N. B. R 2de dr. III, 34 en Handb II 5) stoutweg: «Men heeft bij art. 568 -574 in 't algemeen te denken aan het materieel, dat zich in een huis bevindt; .vandaar dat wij ook in ^art. 570 en 571 geene uitzondering vinden van schepen, die evenwel zeer zeker liggen buiten het daar bepaalde begrip».-In het Fransehe recht werd door alle rechtsgeleerden zeer juist opgemerkt, dat les meubles in art. 452 G. G. beteekende de roerende lichamelijke zaken en in de verste verte niet moest worden uitgelegd volgens de bepaling' van het woord meubles, in art. 533 C. C. gegeven. [Planiöl I, no 1913Baudry-Lacantineiue IV, no. 483.] Dit zou ook bij ons het geval' zijn, als er in ons artikel alleen sprake was van al de meubelen zooals in het Ontwerp van 1823, maar niet nu er buiten de meubelen of de roerende goederen nog gewaagd is van alle de meubelen of huisraad. Inderdaad, hoe nauwkeuriger men de zaak beziet, des te meer schaamt men zich weer over onzen wetgever. (2) Zie het antwoord der regeering bij Mr Voorduin t.a.p. III, 108. (3) Bevelen, zegt ons artikel in § 2, terwijl het in § 1 van bewilliging sprak. Toch zal wel in beide gevallen hetzelfde, een vergunning, bedoeld zijn. Of zal men meenen, dat de voogd nu tot geen openbaren' verkoop mag besluiten ? Dan moest het bevel ook tegen zijn wensch, op verzoek van anderen te verkrijgen zijn. Maar dan had men stellis' )z. B. W, 3e dr. n 492 ZESTIENDE TITEL niet voor de goederen of een deel daarvan in het algemeen; hij moet de voorwerpen bepaald aanwijzen, die hij aan den regel onttrekt, en tevens hun waarde door deskundigen doen schatten, zoodat ze niet beneden den prijs, door dezen aangegeven, kunnen verkocht worden. Ook is den voogd, zelfs zonder iemands vergunning, de onderhandsche verkoop van koopmanschappen, door middel van makelaars en tegen den koers, toegestaan. Aan den anderen kant is hij van het verkoopen door middel van een bevoegden ambtenaar vrijgesteld ten opzichte der vruchten van landgoederen. Hij kan deze op de markt of waar en hoe hij wil, mits tegen den marktprijs, verkoopen. (-^Eindelijk is van de verplichting, om de roerende goeI deren te verkoopen, de voogd dan ontheven, wanneer hij I een der ouders van den minderjarige is en tevens het I wettelijk vruchtgebruik van zijn goederen heeft (1). Hij kan ze geheel of gedeeltelijk, naar het hem goeddunkt, bewaren (2). Art. 448 § 1. ook van den voogd, en niet enkel van den toezienden voogd en van de betrekkingen, het verhoor moeten voorschrijven. — Dat zich de kantonrechter in zijn beslissing moet laten leiden door «het belang van den minderjarige», bad wel geen uitdrukkelijke vermelding noodig. (1) Er moet dus in den ouder tweeërlei verbonden zijn, hij moet wettelijk vruchtgebruiker, en tevens voogd zijn. Is hij alleen vruchtgebruiker, maar geen voogd, dan is deze door geen enkele wetsbepaling van den verkoop vrijgesteld; hij moet dus verkoopen, en de opbrengst van het verkochte wordt het voorwerp van het vruchtgebruik. Hetzelfde heeft plaats, wanneer hij wel voogd is, maar geen vruchtgebruiker, om het even of het vruchtgebruik al dan niet aan een ander toekomt; in beide gevallen moet hij verkoopen, en in het eerste wordt alweer de opbrengst het voorwerp van het vruchtgebruik. (2) Kan hij dit tot aan het einde zijner voogdij, of alleen tot aan het einde van zijn vruchtgebruik? m. a. w. moet hij, als zijn vruchtgebruik geëindigd is, terstond tot den verkoop der roerende goederen Van minderjarigheid en voogdij 493 Besluit hij hiertoe, zoo is hij verplicht de goederen, die hij wenscht te bewaren, op eigen kosten door een deskundige te doen schatten, dien de toeziende voogd moet benoemen en de kantonrechter beëedigen. Van die zaken, die hij dan bij het eindigen zijner voogdij niet in staat is in natura terug te geven, moet hij de waarde uitkeeren (1) waarop zij geschat zijn. Art. 448 § 2. {*" Reeds deed ik opmerken, dat aan de bepalingen van den titel over vruchtgebruik, die van het beginsel uitgaan, dat de goederen bewaard blijven en later tot den eigenaar komen, gederogeerd wordt door art. 447, hetwelk van roerende goederen, zoo zij aan een minderjarige die onder voogdij staat behooren, den verkoop voorschrijft, en dat op dit voorschrift art. 448 ten behoeve van den vader of de moeder een uitzondering maakt. Met die uitzondering geschiedt dus een terugkeer tot den titel over vruchtgebruik. En hieruit volgt met noodwendigheid, dat in het geval van ons art. 448 1°. bij verbruikbare zaken art. 804 van toepassing is en den ouder uit de twee daar aangewezen wegen de keus gelaten wordt; 2°. bij zaken, die door het gebruik verminderen, art. 812 moet gelden; maar dan ook 3°. bij zaken, die door louter overgaan, of kan hij ze ook dan nog bewaren totdat ziin seheele voogdij is afgeloopen? De Fransehe juristen zijn van het eerste gevoelen. Mij dunkt, met volkomen recht. De vader en de moeder zijn van den verkoop vrij, maar alleen «voor zooverre zij het wettelijk vruchtgenot hebben». Hij nu, die iets heeft verloren, heeft het niet. En wat dat in natura teruggeven betreft, bij het eindigen van het vruchtgebruik heeft het inderdaad plaats van den voogd-vruchtgebruiker aan den voogd-niet-vruchtgebruiker, die dan terstond om art. 447 tot den verkoop verplicht is. (1) Opleggen, zegt het artikel. Onzinnige uitdrukking. Art. 458 §2 C. G. heeft het ware woord: rendront, en dit staat ook in den Franschen tekst van art. 501 Wb. v. 1830. Zie Prof. Diephuis Handb. I, 354. [Syst. V, bl. 412.] 494 ZESTIENDE TITEL toeval verloren gaan, aan geen uitkeering van de waarde te denken is (art. 842, 851, 1480) (1). VI. Het doen overschrijven van certificaten der nationale schuld op het grootboek ten name van den minderjarige; art. 450 § 1. De werkzaamheden, die den voogd, als tot een bestuur behoorende, dat in het belang van den minderjarige gevoerd wordt, zijn opgelegd, de verplichtingen waaraan hij in den loop zijner voogdij moet voldoen, en de regels waaraan hij gebonden is, zijn de volgende: I. Hij moet wat de jaarlijksche inkomsten meer bedragen dan de jaarlijksche uitgaven (2), m. a. w. het jaarlijksch batig slot, beleggen; art. 449. Maar hij is dan alleen hiertoe gehouden, wanneer (3) dat batig slot grooter is dan het vierde gedeelte der inkomsten (4). (1) Ten opzichte van1 dit laatste wordt het tegendeel geleerd door Prof. Diephuis N. B. R. II, 342, 2de dr., [Syst. V, bl. 4131 en wel wel op deze twee gronden: «De gewone regel omtrent vruchtgebruik komt hier niet te pas, omdat de wet voor dit geval een bijzondere bepaling behelst; de reden der wet is ook niet dezelfde, omdat de minderjarigen geen nadeel moeten lijden door het vergaan eener zaak, die reeds lang verkocht zou zijn, zoo hun voogd niet hun vader ^f moeder was, en deze niet voor zich de bewaring boven den verkoop had verkozen». Tegen den eersten dier gronden pleit, dat de bijzondere bepaling van art. 448 juist tot den regel omtrent vruchtgebruik terugvoert; en tegen den tweeden, dat het recht om die keus te doen uitdrukkelijk door de wet zelve verleend is. (2) Ook hier, evenals in art. 446, spreekt de wet minder juist van vertering. (3) Dit voegwoord moest er staan, en niet het ongepaste zoodra. (4) Der inkomsten dus van dat jaar. Der gewone inkomsten, zegt de wet. Wat meent ze daarmee ? De gemiddelde, bij omslag over vele jaren ? Dat laat zich moeilijk denken; ook zou het practisch niet wel zijn uit te voeren. Ik geloof: men klacht eenvoudig aan de (bruto) inkomsten, en noemde die de gewone tegenover hetgeen van de inkomsten overschiet. Van minderjarigheid en vooadij 495 In dit geval moet hij het beleggen binnen den tijd van een jaar. Laat hij dien tijd ongebruikt voorbijgaan, dan is hij de wettelijke interesten van die geldsom verschuldigd. Voor het vervolg alleen, of ook reeds voor dat verloopen jaar? De wet heeft die vraag zeker niet beantwoord door het woord daarvan te gebruiken, want uit dat woord is volstrekt niets op te maken (1). Het wijst alleen het kapitaal aan, dat de interesten draagt, maar besluit niets over den tijd waarover zij loopen. Daarentegen heeft ze haar wel beantwoord door de woorden gedurende den tijd van een jaar in gebreke gebleven. Of blijkt daaruit niet volkomen duidelijk, dat de voogd zijn plicht geheel Vervult, als hij het batig slot maar op den laatsten dag van het jaar, nadat het bestaat, op behoorlijke wijze belegt? Wanneer hij dit echter doet, draagt het zeker geen interesten ten voordeele van den minderjarige over dat jaar, maar eerst over het volgende. En wat reden zou er dan zijn, om aan te nemen, dat zijn verzuim den minderjarige in een veel gunstiger* toestand zou brengen dan zijn plichtvervulling? Zijn verzuim moet den pupil niet kunnen schaden; daarvoor heeft de wet te zorgen. Maar dat zij het tot zijn voordeel zou moeten of willen keeren, laat zich toch niet wel aannemen. Ook kunnen interesten bezwaarlijk van een anderen dag beginnen te loopen, dan waarop er ten opzichte van de hoofdsom, die ze zal voortbrengen, een in gebreke zijn bestaat. De wijze, waarop dat batig slot moet belegd worden, is dezelfde als die welke voor het beleggen van alle (1) En evenmin kan men iets afleiden uit den Franschen tekst van art. 502 van het Wetboek van 1830: «ils doivent 1'intérêt légal de toute somme non plaeée . . . dans le délai d'une année». Ook zij wijzen slechts op het kapitaal. 496 ZESTIENDE TITEL penningen van den minderjarige is aangewezen. Men vindt haar in art. 449 § 2. Ze bestaat in drieërlei weg: 1°. het aankoopen van inschrijvingen op het grootboek onzer werkelijke schuld; 2°. het aankoopen van onroerende goederen; 3°. het aankoopen van rentegevende schuldbrieven, mits gehypothekeerd op onroerende goederen, wier onbezwaarde waarde op zijn minst een derde boven de som gaat die belegd moet worden. Die aanwijzing heeft op niets anders betrekking, dan op hetgeen waarin de belegging moet plaats hebben. Dat die belegging voor het overige voldoen moet aan het algemeene voorschrift van art. 443 § 1, zoodat b.v. een redelijke prijs moet besteed zijn, en waar het te pas komt naar den koers van den dag gekocht, en dat, indien er anders is gehandeld, schadevergoeding kan gevorderd worden, spreekt wel van zelf. Maar hoe te beslissen, als. er tegen de bepaling van art. 449 § 2 gezondigd is, door het koopen b.v. van 'buitenlandsche effecten? Heeft die bepaling geen ander gevolg, dan het verplichten van den voogd, die ze overtrad, tot schadevergoeding? Of is er dit veel ruimere gevolg aan verbonden, dat de voogd bij het eindigen zijner voogdij, hetzij door zijn opvolger hetzij door den meerderjarig gewordene, tot het uitkeeren van het belegde kapitaal en van de wettelijke interesten daarvan kan worden aangesproken? Het komt mij niet twijfelachtig voor, dat het antwoord in den laatsten zin moet uitvallen. Bij een absoluut eindigen der voogdij, b.v. door het meerderjarig-worden van den pupil, kan men aan het tegendeel misschien nog denken. Maar zeker niet bij een relatief eindigen er van, waar het optreden van een anderen voogd plaats heeft. Of zou men den nieuwen voogd er toe willen verplichten, óf de vreemde effecten, na ontvangst desnoods van de schadevergoeding, Van minderjarigheid en voogdij 497 voor den minderjarige te behouden, voor wien de wet zelve ze een onvoldoenden waarborg acht, óf tot hun verkoop den omslachtigen en voor den pupil kostbaren weg in te slaan, dien art. 451 aanwijst? Daarenboven, in beide gevallen zal de strengere opvatting van art. 449 § 2 altijd in het belang van den minderjarige zijn, en ook den voogd waarlijk niet te veel bezwaren. Wanneer deze toch in staat is de vreemde effecten te overhandigen en de schadevergoeding bij te passen, dan is hij zeker even goed in staat, door verkoop dier effecten zich een geldsom te verschaffen, die juist zoo veel of zoo weinig van de belegde som met de wettelijke interesten er van verschilt, als het bedrag der te betalen schadevergoeding groot is. En dit zal men wel willen toegeven, dat het altijd beter is, den voogd met die vreemde effecten te laten zitten, dan ze zijn gewezen pupil in de hand te brengen, in de onderstelling namelijk, waarvan de wetgever uitgaat, dat vreemde effecten een zooveel gevaarlijker bezit uitmaken, dan inschrijvingen op het grootboek onzer werkelijke schuld. II. De voogd mag ten behoeve van den minderjarige geen geld opnemen, noch zijn onroerende goederen vervreemden of verpanden, noch zijn effecten, schuldvorderingen en actiën verkoopen of overdragen (1), dan na machtiging van den kantonrechter zijher woonplaats (2). Tot het verleenen dier machtiging mag de rechter dan alleen overgaan, wanneer hem door het hooren van den (1) [Terecht besliste de Rechtbank te Utrecht (7 Dec. 1895, W. 6742) dat schenking buiten het artikel valt en zelfs niet met machtiging mag plaats hebben.] (2) [Niet van de plaats, waar de onroerende goederen, zoo het deze geldt, gelegen zijn (Kantongerecht te Goes 5 Juni 1894, W. 6516). Anders oordeelde de Rechtbank te Zierikzee (13 Nov. 1882, W. P. N. R. no. 694) die den kantonrechter van die plaats wel bevoegd verklaarde.] 32 498 ZESTIENDE TITEL toezienden voogd en van de betrekkingen, en uit de conclusiën van het openbaar ministerie gebleken is, dat de zaak óf volstrekt noodig is (1) óf althans ten duidelijkste in het belang van den minderjarige (2). Art. 451 vgl. met art. 1 der Wet van 18 Aprü 1874 (Stbl. n°. 68). Terwijl dit art. 451 het algemeene beginsel vaststelt, bevatten de volgende artikelen nog eenige nadere bepalingen, die hoofdzakelijk den verkoop van onroerende goederen betreffen. Een van de voornaamste dier bepalingen mag zelfs als een uitzondering op dat beginsel beschouwd worden. Het is die van art. 455, hetwelk de machtiging, in art. 451 gevorderd, voor onnoodig verklaart (3), wanneer bij een vonnis, op verzoek van een der mede-eigenaars van een onverdeeld goed gewezen, de verkoop bevolen is (4). Geen wonder. Hoe zou rechterlijke machtiging noodig zijn, waar zelfs rechterlijk bevel aanwezig is? (5) (1) [Volstrekt noodig nl. in verband met de bijzondere vermogensomstandigheden van den minderjarige, niet in dien zin dat degene, aan wien de minderjarige zijn recht ontleent, zich tot die vervreemding reeds had verbonden. Voor zulk een geval beslisten de Rechtbanken te Amsterdam (25 Nov. 1895, W. P. N. R. no. 1355) en Rotterdam (15 Febr. 1897, W. P. N. R. no. 1440), in tegenstelling met die te Utrecht (17 Nov. 1886, W. P. N. R. no. 897), dat de voogd in het geheel geen machtiging behoeft.] (2) [Zoo b.v. indien de inkomsten van den minderjarige ontoereikend zijn om de kosten van zijn onderhoud en opvoeding te bestrijden (Hooge Raad 16 April 1903, W. 7909.)] (3) Waartoe in art. 455 de slotwoorden: «behoudens echter dat die verkoop steeds in het openbaar zal moeten geschieden» ? Om een uitzondering te maken op art. 454. En dus het terugkeeren voor te schrijven tot art. 453. (4) Door «de formaliteiten, bij art. 451 voorgeschreven», is alzoo in art. 455 niet te verstaan hetgeen noodig is om tot de machtiging te komen, maar de machtiging zelve die noodig is om tot den verkoop te komen. (5) Met het oog op ons art. 454 en tevens op de artt. 628 en 1122 (nieuw art.) meen ik dat de oude vraag, of art. 451 alleen van Van minderjarig heid en voogdij 499 De overige dier bepalingen betreffen de inleiding van den verkoop of de wijze waarop hij tot stand komt. Het eerste is het geval met art. 452. Volgens dat artikel moet de voogd, als hij tot den verkoop van onroerende goederen machtiging vraagt, bij zijn verzoekschrift een staat overleggen van al de goederen — ook de roerende — van den minderjarige, met bepaalde aanwijzing van die onroerende, die hij het liefst zou verkoopen. De kantonrechter is dan, met het oog op dien staat, bevoegd den verkoop toe te staan van die aangewezen goederen, maar ook in hun plaats van andere, zelfs roerende, wier verkoop hij meer in het belang van den pupil acht. Het andere daarentegen is het geval met de volgende artikelen. Volgens art. 453 moet de verkoop van onroerend goed in het openbaar geschieden door een bevoegden ambtenaar, met inachtneming der plaatselijke gebruiken, en in tegenwoordigheid (1) van den toezienden voogd. Echter laat art. 454 een uitzondering toe. Als het toepassing is, «wanneer de onroerende goederen aan de minderjarigen alleen, dan wel ook wanneer ze aan minder- en meerderjarige medeeigenaren toebehooren» (Prof. Diephuis N. B. R. 11,349 vlgg., 2dedr.), [Syst. V, bl. 428] hare beteekenis heeft verloren. Er is in elk geval ót rechterlijke machtiging óf rechterlijk bevel. En altijd maakt het bevel de machtiging onnoodig, omdat het deze minder vervangt dan wel in zich sluit. [In gelijken zin de Hooge Raad (6 Nov. 1874, W. 3785). Intusschen wordt tegen deze regeling terecht het bezwaar geopperd, dat nu elk toezicht van den kantonrechter op het tot stand komen der scheiding en deeling ontbreekt (Da Vries en Van Tricht I, bl. 313).] (1) Dat is de beteekenis van ten overstaan. — Geeft de toeziende voogd aan de oproeping maar eenvoudig geen gehoor, dan kan, dunkt mij, de verkoop zonder hem doorgaan. Vordert men hier uitstel, men zal het bij een tweede wegblijven ook moeten vorderen en waar is dan het einde? Iets anders is het, wanneer hij wettige redenen van zijn uitblijven aanvoert en juist daarom uitstel vraagt. 500 ZESTIENDE TITEL belang van den minderjarige het eischt (1), kan de kantonrechter, op een met redenen bekleed verzoek van den voogd, ook den onderhandschen verkoop van een onroerend goed toestaan. Maar hij kan hem dan alleen toestaan, wanneer de toeziendé voogd en de opgeroepen betrekkingen, voor zoover zij opkomen, er eenparig hun goedkeuring aan schenken (2). Ook moet hij, na het goed door drie deskundigen, die hij benoemt, te hebben doen schatten, den prijs bepalen, beneden welken het niet mag verkocht worden. Aan de uitzondering van art. 454 sluit zich in gelijken geest die van art. 456 aan. Evenals van onroerend goed, kan de kantonrechter ook van effecten (3) den onderhandschen verkoop, door middel echter van makelaars, vergunnen (4), mits de waarde dier effecten op den verkoopdag door gewone prijscouranten kan worden aangetoond, en de koopprijs niet beneden die waarde blijft (5). III. De voogd mag geen onroerend goed van den minderjarige koopen, waarvan hij inderdaad zelf de verkooper is, dan wanneer de verkoop er van in het openbaar (1) «In buitengewone gevallen», voegt het artikel er nog bij. Ik houd die woorden voor overtollig. Dat het belang van den pupil den onderhandschen en niet den openbaren verkoop vordert, dat is juist het buitengewone geval. Men heeft hier niet met twee begrippen te doen, maar slechts met één begrip. (2) Van den toezienden voogd is geen oproeping voorgeschreven. Het is genoeg, als er maar van zijn toestemming op welke wijze dan ook blijkt. Maar op de eene of andere wijze moet er ook van blijken. (3) Waarom alleen van effecten, en niet ook van actiën gesproken ? (4) Als uitzondering dus. De regel van art. 453, de openbare verkoop', geldt alzoo voor effecten niet minder dan voor onroerende goederen. (5) Anders toch zou de vergelijking der prijscouranten tot niets dienen. Van minderjarigheid en voogdij 501 geschiedt. En zelfs dan is zijn koop niet van waarde (1) dan na goedkeuring des kantonrechters, die voor het verleenen zijner goedkeuring gebonden is aan het in acht nemen derzelfde voorwaarden, onder welke hij volgens art. 454 den onderhandschen verkoop van een onroerend goed mag toestaan; art. 457. IV. Evenmin als de voogd de onroerende goederen van den minderjarige mag koopen dan op den in art. 457 aangewezen weg, evenmin mag hij ze huren of pachten (2), dan nadat de voorwaarden van huur of pacht door den kantonrechter zijn goedgekeurd. Hier, waar het om een geringer zaak dan het verkoopen te doen is, heeft de wetgever, toen hij daar nog de goedkeuring der rechtbank vorderde, die van den kantonrechter voldoende geacht. De kantonrechter mag die goedkeuring niet verleenen, dan na verhoor van de betrekkingen van den minderjarige en van den toezienden voogd. Heeft hij ze eens verleend, dan moet de overeenkomst zelve door den voogd, als huurder of pachter, met den toezienden voogd, als verhuurder of verpachter, gesloten worden; art. 458 § 1. V. De voogd mag zonder diezelfde goedkeuring van den kantonrechter, wier verleenen aan gelijke voorwaarden onderworpen is, geen opdracht aannemen van rechten of schuldvorderingen tegen zijn pupil; art. 458 § 2. Wat de wetgever met deze bepaling heeft willen verbieden, daarover bestaat veel verschil van gevoelen. Het woord opdracht schijnt in ieder geval niet ondubbelzinnig (1) [De Hooge Raad (21 Jan 1881, W. 5496) beschouwde den koop, die niet overeenkomstig de gestelde voorwaarden heeft plaats gevonden, als absoluut nietig. Zie over deze vraag beneden bl. 503 n. 1.] (2) Voor zich zeiven, voegt art. 458 er zeer vreemd bij, als mocht hij het wel voor anderen doen, m. a. w. als kon hij te gelijk voor den minderjarige verhuren en voor een derde huren! 602 ZESTIENDE TITEL te zijn. Omvat het verbod iedere opdracht, op welke wijze ze ook geschiede, voor geld of zelfs om niet? Strekt het zich alleen tot de opdracht uit een overeenkomst uit, of reikt het nog veel verder? Valt ook de subrogatie uit kracht der wet (art. 1438) er onder, of ligt zelfs de subrogatie bij overeenkomst (art. 1437) er buiten? Het komt mij voor, dat men in de beantwoording van al deze vragen niet kan mistasten, wanneer men naast de woorden ook het doel der bepaling in het oog houdt. Letten we toch op de woorden, die het aannemen eener opdracht van rechten of schuldvorderingen verbieden, dan ligt buiten den kring, dien zij trekken, 1°. de subrogatie uit kracht der wet; en 2°. het geval, dat de rechten of schuldvorderingen niet in hun bepaaldheid, maar slechts als deelen van een grooter geheel, b.v. van een erfenis of van een algemeener, ruimer legaat, het voorwerp der opdracht zijn. Daarentegen laten de woorden ons in onzekerheid, waar het te doen is om de schenking of om het legaat van eenige bepaalde rechten en schuldvorderingen tegen den pupil. Ja, ze schijnen die schenking en dat legaat zelfs te omvatten, wanneer men zich de bevoegdheid niet durft toekennen, om het woord opdracht, gelijk de Fransehe rechtsgeleerden met het woord cession doen, uitsluitend van den afstand onder een bezwarenden titel te verstaan. Gelukkig komt hier het. doel van het verbod ons te hulp. Men stelt dat doel niet volledig voor, wanneer men (1) schrijft: „de wetgever heeft zooveel mogelijk willen waken, dat er geene aanleiding tot geschillen ontsta tusschen den voogd en den minderjarige". Men behoort er bij te voegen, dat hij niet wil, dat het ontstaan dier aanleiding aan den voogd zeiven te wijten zij. (\) Met Prof. Diephuis t. z. p. Van minderjarigheid en voogdij 503 Nooit kan het zijn bedoeling geweest zijn, den voogd buiten de mogelijkheid te stellen om een voordeel te verkrijgen. De voogd moet niets doen om rechten tegen zijn pupil uit de handen van een vreemde in zijn eigen handen over te brengen. Maar het zou toch al te erg zijn, en zeker ieder van de voogdij afschrikken, wilde men hem dwingen de handen zoo gesloten te houden, dat niemand bij machte was er die rechten geheel om niet in te leggen. Zoo ver heeft de wetgever wel niet willen gaan. Slechts op de overdracht onder een bezwarenden titel kon zijn oog gevestigd zijn. Niet minder groot is het verschil van meening over de vraag, welk rechtsgevolg — natuurlijk buiten de schadevergoeding — aan de overtreding van het verbod van art. 458 § 2 verbonden is. Wanneer men op het algemeene beginsel let, dat als uitkomst van grondig onderzoek vaststaat, dat „handelingen door den voogd verricht zonder inachtneming der bij de wet vereischte formaliteiten voor den minderjarige onverbindend zijn, en gelijkstaan met handelingen door dezen in persoon verricht, zoodat hare vernietiging moet worden uitgesproken op de wijze en binnen den tijd bepaald bij art. 1482, 1487 en 1490" (1), dan zal men (1) Woorden van Mr. A. A. de Pinto in Themis 2e enz. I bh 430. [Zoowel uit de woorden der wet als vooral ook uit haar geschiedenis blijkt echter, dat deze meening van De Pinto onhoudbaar is. Van een vernietigbare overeenkomst en de daarbij behoorende vordering van de artt. 1482 vlg. kan alleen sprake zijn, wanneer de minderjarige zelf heeft gehandeld. De gevallen, waarin de voogd heeft gehandeld met verwaarloozing der voorgeschreven formaliteiten liggen buiten deze regeling. Hier heeft men eenvoudig met een nietige overeenkomst te doen. Maar daaruit volgt nog niet, gelijk veelal wordt aangenomen, dat nu ook iedereen zich op die nietigheid kan beroepen. Men zal in elk bijzonder geval hebben na te gaan, welk doel de wetgever met zijn bepaling beoogde en in wiens belang zij werd gegeven. Op onze gevallen toegepast, zal deze methode er toe moeten leiden om in den Van minderjarigheid en voogdij 505 op zijn verzoek worden vernietigd ? Men zal toch iemands schuld wel niet als zijn eigendom willen voorstellen, een beschouwing die uit den betaler mijner schuld een ontvreemder van mijn eigendom zou maken. Welnu, zal misschien iemand zeggen, dan kan de minderjarige niets anders doen dan afwachten. Komt de voogd nog gedurende zijn minderjarigheid met een rechtsvordering tegen hem op, dan kan hij, door middel van den toezienden voogd, hem op grond van ons verbod een peremptoire exceptie tegenwerpen, die aijn niet-ontvankelijk-verklaring ten gevolge heeft. Betaalt de voogd zich zelf uit de gelden, die hij voor hem bestuurt, dan komt de zaak bij de voogdij rekening ter sprake (1), en kan de goedkeuring der gedane betaling worden geweigerd, van welke rechtmatige weigering het gevolg is, dat de voogd aansprakelijk blijft voor de betaalde som en voor hare interesten sedert het oogenblik, dat hij ze aan het vermogen van den minderjarige heeft onttrokken (2). Komt, eindelijk, de voogd eerst na de meerderjarigwording tegen (1) Met recht merkt Prof. Diephuis t. z. p. [Syst. V, bl. 432] op, dat de voogd dit gemakkelijk kan ontduiken door maar eenvoudig de schuld als betaald te vermelden, zonder er bij te voegen, dat zij aan hem zeiven is voldaan. Evenwel houdt dit op waar te zijn, zoodra er beteekenmg der gedane cessie heeft plaats gehad. (2) Het tegendeel leert Prof. Diephuis t. z. p., [Syst. V, bl. 432] om twee redenen: «eensdeels omdat de minderjarige dan ten koste van een ander zou bevoordeeld worden, daar de schuld werkelijk bestond, hetzij dan als inschuld van den voogd, hetzij van een derde; anderdeels ook, daar dit gevolg door den voogd gemakkelijk kon worden ontweken enz». Maar de laatste reden mist - alle waarde, daar het gemak van een feitelijk ontduiken toch wel niets tot het recht zal afdoen. En ook de eerste reden is te zwak. Het is niet genoeg, dat de schuld bestond; ze moest ook wettig betaalbaar zijn. En juist dit was ze niet, noch aan den cedens, die ze had afgestaan, noch aan den cessionaris, die ze, tegenover den minderjarige althans, niet kon verkrijgen. 514 ZESTIENDE TITEL jarige, op het oogenblik dat het huwelijk zijner ouders wordt voltrokken of brieven van wettiging zijn verleend (1). Bij opheffing van de curateele van den ouder, die daardoor zijn gezag had verloren, op het oogenblik waarop die opheffing is uitgesproken.] Het beginsel der verplichtingen die nu op hen komen te rusten is uitgesproken in art. 467, dat eiken voogd (2) bij het einde van zijn beheer tot het doen van rekening (3) en verantwoording verplicht (4). Eiken voogd en bij het einde van zijn beheer. Dus niet alleen den voogd, in wien de voogdij absoluut eindigt, maar even goed hem, in wien ze relatief, alleen voor zijn persoon, een einde neemt, zoodat wel hij van de voogdij aftreedt, maar deze toch zelve voortduurt. En in dit geval de rekening en verantwoording niet eerst bij het absoluut eindigen der voogdij, maar terstond, zoodra het beheer van dezen voogd ten einde is. (1) [Men zal hieronder hebben te verstaan het oogenblik van de uitreiking dier brieven aan de belanghebbenden.] (2) [Dus ook aan den voogd, die zich verschoont (Land—Star Bosmann bl 656), en den overeenkomstig art. 403 benoemden curator (Diephuis Syst. V, bl. 480), indien zij beheer hebben gevoerd. De Hooge Raad (9 Juni 1893, W. 6358) en het Hof te Amsterdam (10 Jan. 1896, W. 6797) beslisten terecht, dat de medevoogd niet zonder de voogdes tot rekening en verantwoording kan worden gedagvaard.] (3) Slotrekening wordt ze genoemd tegenover de summiere rekening, volgens art. 429 om de twee jaren af te leggen. Over haar vorm zegt de wet niets. Evenwel schijnt de bepaling van art. 449 een jaarlijksche afsluiting van ontvangsten en uitgaven te onderstellen. Dit ligt ook in art. 446. (4) [Volgens de Rechtbank te Assen (14 Febr. 1899, W. 7343), de Rechtbank te Groningen (5 Mei 1905) en het Hof te Leeuwarden (14 Febr. 1906, W. 8427) is de rekening en'verantwoording niet alleen verschuldigd, wanneer de t minderjarige zelfstandig vermogen heeft, maar ook indien hij slechts een aandeel in een onverdeelde nalatenschap bezit.] 518 ZESTIENDE TITEL bet slot van rekening vastgesteld is. Art. 471 § 1 (1). Maar omgekeerd moet ook de gewezen pupil aan de uitkomst der afgelegde rekening gevolg geven. Levert zij een nadeelig slot, zoo is hij voor het beloop daarvan schuldenaar van den voogd. In tegenstelling met het batig saldo, draagt echter dit nadeelig slot geen renten van rechtswege. Zij loopen dus ook niet van den dag, dat de rekening gesloten is, maar eerst van dien dag, waarop aanmaning tot betaling (2) heeft plaats gehad. Art. 471 § 2. De meerderjarige, als bevoegd om voor zich zelf te handelen, overeenkomsten te sluiten, betaling te ontvangen, en wat dies meer zij, met één woord: om zich op iedere wettige wijze te verbinden, kan de gedane rekening (1) Zéér juist schrijft Demolombe t. a. p. VIII, no. 136: «Remarquons: 1°. Que Partiele 474 (ons art. 471), qui suppose un compte rendu a 1'amiable, ne fait pas obstacle a ce que les intéréts courent antérieurement aux époques qu'il indique, et suivantle droit commun, par suite d'une demande judiciaire en reddition de compte. (Lorsque le compte de tutelle n'est point réglé a 1'amiable, les intéréts de la somme a laquelle s'élève le reliquat dü par le tuteur courent, non du jour de la clóture du compte, mais du jour de la demande en justice, voegt de Belgische uitgever er bij.) 2°. Qu'il faut néanmoins excepter de la proposition qui précède, le cas oü 1'oyant fait défaut, et doit s'imputer ainsi a lui-même le retard dans le payement; alors, en effet, aux termes de 1'art. 542 C. d. Pr. (ons art. 781 B. Rv.), le rendant, s'il est reliquataire, garde les fonds sans intérêt». [Tegenwoordig neemt men (Diephuis Syst. V, bl. 493; Land—Star Busmann bl. 662; Asser—Scholten bl. 544) echter algemeen en niet ten onrechte aan, dat de duidelijke woorden der wet zich tegen de hier gemaakte onderscheiding verzetten, zoodat steeds de wettelijke rente eerst begint te loopen van af den dag dat de rekening is gesloten. Ook de rechtspraak beweegt zich in deze richting (Hof Amsterdam 24 Maart 1893, W. 6357).] (2) Een eenvoudige aanmaning is genoeg; er is geen vordering in rechten noodig. In zoover is dus ook hier nog een afwijking van art. 1286 § 3. Van minderjarigheid en voogdij 519 goedkeuren, ook als haar inhoud zulk een goedkeuring inderdaad niet verdient. Hij kan den voogd van alle aansprakelijkheid ontslaan, en afzien, van alle rechten die hij tegen hem kan doen gelden. Hij kan zich dus groote schade doen. Maar de wet heeft het hem evenmin willen beletten, als zij er andere meerderjarigen in verhindert, die goedvinden zich zelf te benadeelen. Alleen daarvoor heeft zij willen zorgen, dat hij, die pas zelfstandig is geworden, althans met kennis van zaken handele. Zij bepaalt daarom 1°. dat hij (1) geen kwijtschelding mag verleenen van het afleggen zelf van rekening en verantwoording. Dit moet op behoorlijke wijze en met overlegging der noodige bewijsstukken plaats hebben. En dat het werkelijk heeft plaats gehad, moet uit een schriftelijke erkentenis van den meerderjarig gewordene blijken. 2°. dat hij eerst tien dagen, nadat die schriftelijke erkentenis door hem gedaan is, een overeenkomst met zijn gewezen voogd in betrekking tot de voogdij rekening (2) mag sluiten, hetzij dit een overeenkomst van aanneming en goedkeuring of van transactie of kwijtschelding of wat dan ook moge zijn (3). Elke overeenkomst, in strijd met die bepaling gesloten, verklaart art. 470 voor nietig en.van onwaarde. Ook hier wijzen die woorden niet op een absolute nietigheid, maar op een relatieve vernietigbaarheid, alleen door den gewezen (1) [Daar de bepaling gemaakt is om den minderjarige te beschermen, geldt zij dus niet, zooals Star Busmann (bij Land bl. 660) terecht tegenover Diephuis (Syst. V, bl. 501) en Land (t. a. p.) doet opmerken, voor de erfgenamen van den pupil, maar wel, gelijk Planiöl (I, no. 1980) leert, doch het Hof te 's-Gravenhage (14 Jan. 1895, W. 6681) ontkent, tegen de erfgenamen van den voogd.] (2) Rakende de voogdij of de voogdijrekening, zegt ons artikel. Het laatste naamwoord was voldoende; het eerste voegt er geen nieuw begrip aan toe. (3) [Dit besliste ook de Hooge Raad (25 Oct. 1894 W. 6570).] 520 ZESTIENDE TITEL minderjarige of zijn rechtverkrijgenden te vorderen (1). Aan welken tijd is die vordering gebonden? In het Fransehe recht, waar zoowel art. 475 als art. 1304 C. C. een termijn van tien jaren vaststelden, viel aan geen anderen te denken (2). De eenige vraag was, van welken dag die tijd moest gerekend worden. Yan dien der (1) [Van meer beteekenis en van overtuigender kracht dan dit beroep op de woorden der wet is het historisch betoog van Van Hamel t.' a. p. bl. 94: «De bepaling is blijkbaar afkomstig uit het Fransehe coutumiere recht. Daar is steeds bepaald, dat alleen de pupil zich op de nietigheid der overeenkomst beroepen mag. Aldus Coutume de Paris art. 276. Ferrière, Dictionnaire de droit (1755) Vo. Tuteur; Louet, Recueil d'arrêts (1602) T. e. 3, — welke drie zeggen, dat tot aan de afrekening de ex-pupil tegenover den voogd nog als minderjarige gefingeerd wordt. Anderen, ook behoefte hebbend aan het relatieve nietigheidsbegrip spreken van «une présomption de dol contre le tuteur» aldus Meslé, Traités des Minorités (1715) I c. 12, no. 4. Zonder verdere geforceerde ficties spreken de relativiteit uit Reglement du Parlement de Rouan sur la coutume de Normandie (1673) art. 78; Henrvs, Questions et arrêts (1638) II 4 qu. 74. Cout. de Bretagne, art. 477. Zoo persoonlijk was het recht van den pupil, dat betwist werd of zijn erfgenamen het hadden». Het is misschien geen toeval, dat sedert van Hamel dit schreef de jurisprudentie steeds in dezen zin besliste (H. R. 4 Dec. 1903 W. 8005; Hof Leeuwarden 13 Dec. 1905 W. 8366; 16 Jan. 1907 W. 8721).] (2) Geheel alleen staan Aubry en Rau (t. a. p. I, 494) met hun ongegronde leer, «que 1'action en déclaration de cette nullité n'est pas soumise a la prescription de dix ans établie par Tart. 1304, et qu'elle peut être intentée pendant trente ans, a compter de la convention ou de 1'acte sujet a annulation». [Dat intusschen deze leer van Aubry en Rau de eenige juiste is en dat wij hier niet zooals in den tekst wordt aangenomen met een relatieve vernietigbaarheid maar met een relatieve nietigheid, en dus niet met.de rechtsvordering van art. 1482 jo. 1490 maar met een algemeene action en déclaration de nullité hebben te doen, volgt uit hetgeen boven (bl. 503 n. 1) is betoogd van zerf. Ook het Hof te Leeuwarden besliste in zijn even genoemd arrest dat al moet op de nietigheid voor den rechter een beroep worden gedaan, hieruit niet volgt dat een bijzondere vordering tot nietig-verklaring moet worden ingesteld.] Van minderjarigheid en voogdij 521 meerderjarigheid, of van dien waarop de overeenkomst gesloten is? Het antwoord hing geheel daarvan af, of de zaak onder het gebied van art. 475 C. C, dan wel onder dat van art. 1804 C. C. moest gebracht worden. Diezelfde vraag komt ook in ons recht te pas. Wordt de zaak beheerscht door art. 472, zoodat de termijn aanvangt op den dag der meerderjarigheid, of wel door art. 1490 § 1, zoodat hij een begin neemt op den dag van * het sluiten der overeenkomst, wier vernietiging verlangd wordt? Maar er is bij ons een gewichtiger gevolg aan verbonden dan in het Fransehe recht. Niet alleen de aanvang, maar ook de duur van den tijd hangt er van af. Terwijl ons art. 472, evenals art. 475 C. C, van een termijn van tien jaren gewaagt, heeft ons art. 1490 § 1 de tien jaren van art. 1304 § 1 C. C. tot vijf jaren ingekort. Moet onze opvatting dus gericht worden niet naar art. 472, maar naar art. 1490, dan verjaart de actie tot nietigverklaring der overeenkomst van art. 470 in vijf jaren, die met den dag van het sluiten dier overeenkomst aanvangen. En dat dit inderdaad moet worden aangenomen, lijdt bij mij geen twijfel. Hoe zou art. 472 hier van toepassing zijn? Hebben we dan hier te doen met een rechtsvordering „betrekkelijk de verrichtingen der voogdij"? Wat heeft de actio tutelae of de actio de distrahendis rationibus gemeen met de rechtsvordering tot vernietiging eener overeenkomst, die gesloten is toen er noch minderjarige noch voogd noch voogdij meer bestond? Daarentegen kan niets de toepassing beletten van art. 1490 § 1, waar volstrekt algemeen van alle gevallen gesproken wordt, waarin een rechtsvordering tot nietigverklaring eener verbintenis kan worden ingesteld (1). (1) Ware art. 1490 § 1 niet toepasselijk, ik zou, daar art. 472 mij ver buiten de zaak schijnt te liggen, tot het vermelde gevoelen van Aubry en Rau moeten komen, en een dertigjarige praescriptie aan- 522 ZESTIENDE TITEL Hebbèn we, volgens deze ontvouwing, in de rechtsvordering tot vernietiging der overeenkomst van art. 470 met een actie te doen, wier verjaring op den dag aanvangt, waarop die overeenkomst gesloten is, geheel anders is het met elke actie, die den gewezen pupil tegen zijn gewezen voogd in betrekking tot de verrichtingen der voogdij openstaat. Zij verjaart echter ook in korteren tijd dan een gewone actie, en wel in tien jaren, die gerekend worden van den dag der bereikte meerderjarigheid (1); art. 472. De reden dezer kortere verjaring is eenvoudig. Al is de wet er ook nog zoo op uit geweest, den minderjarige te bevoordeelen, toch heeft ze den voogd, die zonder eenige belooning zich groote moeite en verantwoordëlijkheid heeft getroost, niet te lang willen blootstellen aan rechtsvorderingen, waartegen hij na zoo veel tijd zich moeilijk meer kan verdedigen, tenzij hij met ongewone zorgvuldigheid een tal van bescheiden heeft bewaard. Maar die kortere verjaring geldt dan ook alleen van nemen, te rekenen van den dag waarop de overeenkomst gesloten is. [Ik hoop in den vorigen noot te hebben aangetoond, dat Opzoomer hier dichter bij de waarheid staat dan in den tekst.] (I) Is de voogdij absoluut geëindigd door het overlijden van den minderjarige, dan worden de tien jaren gerekend van dat overlijden af. Dit is de éénstemmige leer van alle rechtsgeleerden, zoowel in Frankrijk als bij ons. Geen wonder. De geboorte der verjaring moet samenvallen met die der actie. [Er heerscht echter verschil van meening over de vraag wanneer de verjaring begint te loopen, indien de voogdij in den persoon van den voogd eindigt. Terwijl de Fransehe schrijvers (Planiöl I, no. 1982; Baudry—Lacantinerie IV, no. 646) ook hier de meerderjarigheid of den dood als aanvangspunt nemen, laat Land—Star Busmann (bl. 663) haar dadelijk na het ophouden der voogdij aanvangen. Intusschen heeft dit verschil praktisch geen beteekenis, daar de verjaring wegens de minderjarigheid geschorst wordt (Rechtbank Alkmaar 5 Mei 1898, W. 7156).] Van minderjarigheid en voogdij 523 rechtsvorderingen, die op de verrichtingen der voogdij (1) betrekking hebben. Niet op die, welke uit oudere oorzaken voortvloeien, b.v. uit een vroegere schuld of ook uit de voogdijrekening zelve. Is de rekening gesloten en goedgekeurd, dan heeft er door haar een soort van novatie plaats. Het slot van rekening is uit deze, niet uit een verrichting der voogdij verschuldigd (2). Hebben we tot hiertoe van den voogd gesproken, thans moeten we, ten slotte, op den toezienden voogd het oog vestigen, die in elke voogdij, dus in de wettelijke, de testamentaire en de datieve, moet worden benoemd; art. 422. Van dien toezienden voogd gelden, voor zoover het mogelijk is, dezelfde bepalingen als van den besturenden voogd. Alleen is hem de eisch gesteld, dat hij ingezetene moet zijn; art. 436. Doch overigens wordt hij door denzelfden rechter op gelijke wijze benoemd (art. 422), op gelijke wijze tot het voldoen aan zijn benoeming gedwongen (art. 425), op gelijke wijze beëedigd (art. 426), op gelijke wijze verschoond, uitgesloten, ontheven of ontzet. Ook eindigt de toeziende voogdij op denzelfden tijd en door dezelfde oorzaken als de besturende. Het absolute einde der voogdij gaat vergezeld van het absolute einde der toeziende voogdij. In den persoon' van den toezienden voogd kan de toeziende voogdij evengoed en om dezelfde redenen eindigen als de voogdij in den persoon van den voogd. Maar men wachte zich voor de meening, alsof het relatief eindigen der voogdij daarom' (1) [Zoo besliste de Rechtbank te Leeuwarden (17 Jan. 1895 W. 6690) dat het ontvangen en in beheer nemen en houden van aan den pupil opgekomen kapitalen, waarvan het bedrag vaststaat, niet te beschouwen is als een «verrichting» der voogdij in den zin van art. 472.] (2) [Aldus besliste ook de Hooge Raad (15 Nov. 1901, W. 7682).] z B- W, 3e dr, II 524 ZESTIENDE TITEL ook het relatief eindigen der toeziende voogdij met zich brengt. De voogd kan aftreden en de toeziende voogd aanblijven, en de benoeming van een nieuwen voogd vordert geenszins ook de benoeming van een nieuwen toezienden voogd. Dit is de zin van art. 432. Het doel der toeziende voogdij ligt voor de hand. Het is toe te zien op den voogd. Vooreerst op de wijze, waarop hij zich van de taak der opvoeding kwijt. In verband hiermede is aan de rechtspersoon de bijzondere verplichting opgelegd hem, indien hij dit verlangt, eenmaal per week zijn pupil in het gesticht of de particuliere woning, waar hij wordt verpleegd, te laten bezoeken ; art. 421a § 3. Vervolgens op zijn beheer. De toeziende voogd moet waken, dat in dit beheer alle plichten vervuld en de belangen van den minderjarige behoorlijk waargenomen worden. Practisch kan dat toezicht, die waakzaamheid, zich dan uiten in het doen van den eisch tot afzetting (1). Maar het doel der toeziende voogdij, en daarmede de verplichting van den toezienden voogd, strekt zich nog verder uit. Hij moet zelf in de plaats van den voogd handelen, zelf de belangen van den minderjarige waarnemen, zoo dikwijls zij met die van den voogd in strijd zijn. Hij wordt in die gevallen voogd ad hoe. Art. 427 (2). Een toepassing van dit voorschrift vinden we in art. 428, (1) Art. 430 had men, ofschoon het misschien jammer ware geweest om zijn sierlijke afwisseling van vorderen in § 1 met verzoeken in § 2, zonder schade kunnen inkrimpen tot de algemeene bepaling, dat zoo dikwijls er grond is tot afzetting van den voogd, op den toezienden voogd de verplichting rust om die afzetting te vorderen. Hij is er niet slechts toe bevoegd (art. 438), maar ook verplicht. (2) Maar wanneer ook zijne belangen, evenzeer als die van den voogd, met die van den minderjarige in strijd zijn, wat dan ? De wet heeft er niet in voorzien, en het schijnt wat al te vermetel, met Prof. Diephuis N. B. R. II, 305 vlg. [Syst. V, bl. 459] op grond der analogie aan te nemen, dat er nu een voogd ad hoe moet benoemd worden. Van minderjarigheid en voogdij 525 429 en 450 § 2, waarbij den toezienden voogd de volgende verplichtingen worden opgelegd: 1°. Hij moet zorgen voor het stellen en aanvullen der zekerheid en inschrijven der hypotheek op de goederen van den voogd (art. 428 § 1) (1). 2°. Hij moet den voogd noodzaken tot het maken van boedelbeschrijving in de nalatenschappen, die zijn pupil ten deel vallen (art. 428 § 2). 3°. Hij moet van den voogd (tenzij deze de vader of moeder van den minderjarige is) om de twee jaren een summiere rekening en verantwoording vragen, en zich de effecten en bescheiden door hem doen vertoonen, die den pupil toebehooren (art. 429) (1). 4°. Hij moet den voogd tot de overschrijving dwingen, die art. 450 § 1 van hem vordert (art. 450 § 2). Eindelijk is den toezienden voogd ook dan een soortgelijke verplichting, om zelfstandig voor den minderjarige te handelen, opgelegd, wanneer er gegronde aanleiding daartoe bestaat, zoo al niet in den strijd tusschen de belangen van den voogd en die van den pupil, dan toch in het geheel ontbreken van den voogd. De toeziende voogd moet namelijk, als de voogdij in den persoon van den voogd geëindigd of door zijn afwezigheid of om andere redenen voorgoed of tijdelijk verlaten is, de benoeming (1) Waarom er dat op straffe van vergoeding van kosten, schaden en interesten bijgevoegd? Waarom het nu eens wel, dan weer niet vermeld ? Zal het den voogd in gunstiger toestand brengen dan den toezienden voogd, dat het wel in art. 425, maar niet in art. 387 voorkomt ? [Het Hof te Arnhem £27 April 1904, W. 8084) besliste dat deze vordering rechtstreeks tegen den toezienden voogd kan worden ingesteld, op grond dat hij geen maatregelen heeft genomen om den voogd hypotheek te doen stellen, terwijl deze voldoende onroerende goederen bezat waarop een eventueel saldo kon worden verhaald.1" (2) * Over dit artikel sprak ik reeds bij de behandeling der plichten van den voogd. 526 ZESTIENDE TITEL van een nieuwen of tijdelijken voogd vragen, en totdat deze benoeming plaats heeft al die daden van voogdij verrichten die geen uitstel lijden (art. 431) (1). [Indien de voogdij aan een rechtspersoon is opgedragen, komt bij het toezicht van den toezienden voogd op eiken pupil in het bijzonder nog dat van den voogdijraad en den officier van justitie over alle pupillen in het algemeen. Het is opgedragen aan den voogdijraad en den officier van justitie van bet arrondissement, waarin de woning of het gesticht is gelegen, in welke de rechtspersoon hare minderjarigen verpleegt. Telkens wanneer zij een pupil opneemt, deelt zij dit schriftelijk aan deze organen van het staatsgezag mede (2) en deze kunnen ter beoordeeling van den toestand der minderjarigen deze verblijfplaatsen bezoeken, zoo dikwijls hun dit noodig voorkomt (3) art. 421 a]. (1) [Volgens de Rechtbank te Alkmaar (28 Febr. 1904, W. 7672) valt hier niet onder het opnemen van de rekening en verantwoording van ■ de rechtverkrijgenden van den overleden voogd.] (2) [Ook de voogdijraad en de officier van justitie van het arrondissement, waarin de voogdes gevestigd is, ontvangen zulk een mededeeling, die in dit geval geschiedt door den griffier van het kantongerecht of van de Rechtbank, die de voogdij heeft opgedragen,] (3) [Ook aan het Algemeen College van Toezicht, Bijstand en Advies voor het Rijks-tucht- en opvoedingswezen is het recht van controle toegekend (art. 189 § 2, 195 K. B. 15 Juni 1905 S. 209).] Art. 386, 1" lid 527 Art. 386, le lid. «In iedere voogdij is slechts één voogd en één toeziende voogd, behoudens de bepalingen van de artikelen 406 en 448». Onze wetgever, breedvoerigheid in een wet voor een harer deugden aanziende, verwijst telkens, waar hij een algemeenen regel vermeldt, naar andere artikelen, waar een wijziging of een uitzondering voorkomt. Het is volkomen onnoodig (1). Ieder uitlegger weet, dat men het recht omtrent eenige zaak juist niet in één enkel artikel, dat er den regel over bevat, moet zoeken, maar de geheele wet moet overzien en al hare bepalingen met elkander in verband brengen. Hij kent daarbij het beginsel van uitlegging: in toto jure generi per speciem derogatur, en weet alzoo, dat iedere algemeene beschikking in bijzondere gevallen moet wijken voor de bepalingen, die daarvoor opzettelijk gemaakt zijn. Zoo kon dus het geheele behoudens enz. weggelaten zijn. Waren zulke onnoodige verwijzingen en beperkingen slechts overtollig, zij zouden geen ander nadeel hebben, dan dat zij den omvang van het wetboek grooter maakten. Maar soms geven zij tot verwarring de meest gereede aanleiding. Dit is ook hier het geval. Wanneer men in ons artikel leest, dat in iedere voogdij slechts één voogd is, behoudens de bepalingen van art. 406 en 418, dan moet men zich zeer natuurlijk voorstellen, dat in alle (1) [Ter voorkoming van misverstand zij hier herinnerd, dat deze woorden vóór de jongste herziening zijn geschreven.] 528 ZESTIENDE TITEL twee die artikelen gevallen voorkomen, waarin meer dan één voogd is. En toch wordt die verwachting alleen in art. 406 vervuld, waar de man tot mede-voogd wordt verklaard. Art. 408 daarentegen spreekt van bewindvoerders. Wat zal nu het gevolg van ons artikel zijn? Dat men tot de verkeerde meening komt, alsof die bewindvoerders ook als voogden moesten beschouwd worden, zoodat op hen de bepalingen omtrent voogdij van toepassing zouden zijn. Art. 387 § 3 529 Abt. 387 § 3. «In dat geval is de voogd verantwoordelijk voor de verrichtingen van den bewindvoerder, behoudens zijn verhaal jegens laatstgemelden.» Veenèbe teekende bij dit artikel aan, dat de kosten van bewind in dit geval ten laste van den voogd komen. Prof. Diephuis (1) verstond zijne woorden ten onrechte van loon of salaris, dat de bewindvoerder van den voogd zou kunnen vorderen, en toonde zeer juist aan, dat zulk een vordering niet kan worden toegelaten. Maar loon of salaris is geheel iets anders dan kosten van beioind.- Wat deze betreft, zoo is het zonder twijfel waar, dat zij ten laste van den voogd komen. De bewindvoerder heeft alleen met dezen te handelen. Maar het is ook waar, dat de voogd ze aan hem, tot wiens voogdij hij geroepen werd, in rekening zal brengen, als zij namelijk de som niet te boven gaan, die hij zelf had moeten besteden, wanneer hij het bewind op zich had genomen. Er is door de benoeming van den bewindvoerder niets ten nadeele, maar ook niets ten voordeele van den minderjarige veranderd. (1) N. B. R. II. 315. In den 2den dr. II. 230 vlg. is mijn gevoelen geheel overgenomen. [Ook in Syst. V, bl. 371.] 34 530 zestiende titel Abt. 388 § 1. «Wanneer, naar aanleiding der bepalingen van den voorgaan den, 'dezen en den volgenden titel de tusschenkomst van bloedverwanten of aangehuwden van den minderjarige vereischt wordt, zullen deze steeds ten getale van vier worden opgeroepen, en uit de naaste, en zoo veel mogelijk in de beiden liniën, worden gekozen.» Heeft de rechter dit voorschrift der wet in den wind geslagen, en óf niemand opgeroepen, óf zulke personen die niet tot de hier genoemde behooren, dan zie ik niet, hoe men de nietigheid der op die wijze gedane beschikking kan ontkennen. Het is Waar, hij is aan hun raad niet gebonden; maar hij kan zich daarom van het inwinnen dier raadgevingen toch niet ontslaan, vooral daar zij bij verschil van gevoelen zich tot den hoogeren rechter kunnen wenden. Dit alles is verordend in het belang van den minderjarige; zal men de krenking zijner rechten ongestoord laten voortgaan? De wet, die aan hen, wier raad gehoord is, het recht van beroep toestaat; zou hun, die men opzettelijk te huis had gelaten, alle tegenspraak ontzeggen ? Het zou den naam eener antinomie boven alles verdienen. De wet zwijgt van hen, en kent hun het hoogere beroep niet toe, maar zij kon van hen zwijgen, omdat de geheele beschikking nietig is, en er dus voor hen geen appel noodig kan zijn. Ware het anders, bestond hier geen nietigheid, mocht men deze slechts uit kracht eener uitdrukkelijke wetsbepaling aannemen, dan zou aan de bloedverwanten, wier oproeping verzuimd was, het recht van hooger beroep niet kunnen ontzegd worden. Zeker, op art. 345 W. v. Art. 388 § 1 531 B. Rv. kan men zich onmogelijk beroepen, niet omdat de bloedverwanten geen belanghebbenden zijn, maar omdat men op het wetboek, dat de procesorde regelt, het actierecht niet kan gronden. Art. 345 bepaalt niet, wie een hooger beroep mogen instellen, maar binnen welken tijd het moet geschieden. Verordent het dus, dat het binnen drie maanden na de beteekening door de belanghebbenden geschieden moet, dan laat het daarmede nog geheel onbeslist, of er zulke belanghebbenden zijn, aan wie dit recht toekomt. — Maar er zijn andere bewijzen, dan die men aan dat artikel ontleent. Al moge het verzuim der wetsbepaling geen nietigheid ten gevolge hebben, het kan toch niet geheel werkeloos, niet volkomen onverschillig zijn. Het kan den toestand van hen, omtrent wie het gepleegd is, dan toch niet verergeren. Hebben de bloedverwanten, nadat zij opgeroepen en gehoord zijn, het recht, om tegen de beschikking zich in hooger beroep te verzetten, dat recht kan hun niet ontnomen worden door dat men zelfs hunne oproeping achterwege laat. Het is hier geen uitbreiden van art. 393, geen redeneeren a fortiori, maar het rust op den grond der wet zelve, wier uitdrukkelijke bepaling toch van eenige kracht wezen moet, en althans deze kracht moet hebben, dat zij de beschikking, waarvan beroep mogelijk was, appellabel laat. 532 zestiende titel Abt. 390 § 1. «Alle voogden, met uitzondering van de in art. 421 vermelde vereenigingen, stichtingen' en instellingen van weldadigheid, zijn verplicht tot zekerheid van hun beheer hypotheek te geven tot beloop eener aan het beheer der voogdij geëvenredigde geldsom.» Mijne aanmerking op art. 386 vindt hier reeds hare toepassing. Volgens Prof. Diephuis (1) toch zal er hypotheek gesteld moeten worden ook door den bewindvoerder, over wien in art. 418 gesproken wordt. Het eenige bewijs voor die stelling is, dat deze bewindvoerder blijkens art. 386 ook als voogd beschouwd wordt, dus juist de valsche gevolgtrekking uit dat artikel, waartegen ik gewaarschuwd heb. De andere grond toch, dat de eigenlijke voogd door de handelingen van den bewindvoerder met verantwoordelijk is, en deze dus daarvoor zelf de noodige zekerheid moet stellen, moge al de jure constituendo volkomen stevig zijn, voor het jus constitutum heeft hij geen vastheid. Volgens Mr. van den Berg (2) behoeft zelfs de medevoogd in het geval van art. 406 geen hypotheek te stellen wanneer althans de hertrouwde moeder vroeger reeds voldoende zekerheid heeft gegeven. Hij voert als bewijzen (1) N. B. R. II. 331. Zeer consequent leert hij t. z. p. bl. 392, dat «ook de overige bepalingen betrekkelijk voogden, voor zooveel de verschillende aard dit toelaat, op den bewindvoerder toepasselijk zijn, ook wat de redenen van verschooning en uitsluiting betreft». In den 2den dr. II. 249 . vlg. is hij tot mijn gevoelen overgegaan [en in Syst. V bl. 281 is hij bij dien overgang gebleven]. (2) Opmerk, en Meded. V. 299 vlg. Art. 390 § 1 533 aan 1°. het beginsel van art. 386, dat er in iedere voogdij slechts één voogd is. Maar datzelfde art. 386 verwijst uitdrukkelijk naar art. 406, 2°. De leer, dat de medevoogdij van den man met die zijner vrouw één ondeelbaar geheel uitmaakt. Maar, al moge er slechts ééne voogdij zijn, er zijn toch twee voogden, ieder voor het geheel aansprakelijk, en mede-voogd te wezen zonder voogd te zijn, zal wel tot de onmogelijkheden behooren. De toeziende voogd is iets anders dan de (besturende) voogd, maar de medevoogd is geheel hetzelfde. 534 zestiende titel Art. 396. «De hypotheek zal worden gesteld, hetzij bij de akte der benoeming van den voogd of bij zijne eedsaflegging, hetzij bij elke andere authentieke akte.» Dat de wetgever hier niet zeer duidelijk is geweest, bewijst de bekende strijd over de beteekenis der slotwoorden. Welke authentieke akten hier bedoeld worden, daarover zijn de uitleggers in drie verschillende partijen verdeeld. De eene verstaat er door notarieele akten, geen akten van het kantongerecht. De tweede denkt alleen aan andere akten van den kantonrechter, en sluit de notarieele uit. De derde eindelijk omvat hier notarieele akten en andere akten van den kantonrechter beide. Ik moet mij voor de eerste uitlegging verklaren. Tegen de tweede pleit art. 1217. „De uitzondering, daar gemaakt, ziet alleen op de uitsluitende geschiktheid der notarieele akten. En een bepaalde uitsluiting kan in ons artikel niet gevonden worden (1)." Tegen de derde moet ik aanvoeren, dat zij óf te eng óf te ruim is. Zij is te eng, wanneer het woord authentiek hier niet synoniem mag geacht worden met notarieel. Dan toch moet het alle authentieke akten omvatten, en mag niet tot die van den notaris en den kantonrechter beperkt worden. Prof. Diephuis weet zich dan ook voor zijne beperking op niets anders te beroepen, dan op den geest der wet, de ratio legis, en op (1) Prof. Diephuis N. B. R. II. 259. 2de dr. Art. 396 535 den beperkten werkkring van andere ambtenaren (1). Daarentegen is deze uitlegging weder te ruim, wanneer het woord authentiek synoniem is met het woord notarieel. En zoo schijnt men het inderdaad te moeten opvatten. Prof. Diephuis zelf moet erkennen, dat „op enkele plaatsen de éérste uitdrukking in plaats der andere gebezigd wordt, wanneer namelijk de samenhang voldoende aanwijst, welke soort bedoeld is". En zulk een samenhang valt hier niet te ontkennen. Er worden twee akten van den kantonrechter genoemd, waarbij de hypotheek kan gesteld worden. Bleef het hierbij, dan was hier een uitzondering op art. 1217, en notarieele akten zouden geheel uitgesloten zijn. Om aan te duiden, dat dit geenszins de bedoeling was, werd er bijgevoegd, dat ook andere akten ter hypotheekstelling geschikt zijn, namelijk de notarieele van art. 1217, die hier om het woord andere niet meer notarieele konden genoemd worden, maar authentiek moesten heeten, daar deze naam ook de twee genoemde akten van den kantonrechter omvat. Er is ook niets vreemds in, dat men, notarieele akten bedoelende, van authentieke spreekt, daar „in den regel in burgerlijke zaken de notaris de eenige ambtenaar is, geroepen om authentieke akten te verlijden wegens de handelingen, waarvan bij zoodanige akten blijken moet" (2). Men , voert tegen deze uitlegging aan, dat de slotwoorden (1) En dit laatste bewijst meer tegen dan voor zijn gevoelen. Immers ook den kantonrechter is slechts een beperkte werkkring aangewezen, waarbinnen zeker niet te brengen is het verlijden van akten van hypotheekstelling. (2) Prof. Diephuis zelf n. B. R. II, 286, 2de dr., die dan ook in art. 410 onder elke andere authentieke akte alleen notarieele verstaat, en wel op dezen grond, dat sin den regel in burgerlijke zaken de notaris de eenige ambtenaar is, geroepen om authentieke akten te verlijden wegens de handelingen, waarvan bij zoodanige akten blijken moet». 536 ZESTIENDE TITEL van dit artikel dan geheel overbodig zijn, daar het reeds uit art. 1217 blijkt, dat notarieele akten de vereischte geschiktheid bezitten. Onwaar. Wanneer het woord eedsaflegging hier het laatste was, dan zouden notarieele akten zonder twijfel zijn uitgesloten, en door bijvoeging van het woordje ook naar art. 1217 te verwijzen, zou toch waarlijk geen logische taal zijn. Het zou nog veel grooter sprong zijn, dan dien men den wetgever met hetzelfde woordje in art. 240 heeft laten maken (1). (1) [Intusschen mag de opmerking niet achterwege blijven, dat de hier behandelde vraag practisch geen waarde heeft. Want, zooals in Greeve's uitgave van van der Kemp's «Kantongerechten» wordt opgemerkt (welke opmerking du Pui in den vijfden druk van dit werk zonder reden heeft weggelaten, bl. 696), vindt de hypotheekstelling ten overstaan van den kantonrechter nooit plaats. De oorzaak hiervan zoekt Scholten (bij Asser bl. 508) terecht in de omstandigheid dat men vóór de inventarisatie bezwaarlijk de hóegrootheid der som, waarvoor zekerheid moet worden verleend, kan bepalen en dat het bovendien, wegens de mogelijkheid van appèl en verschooning, onzeker is of de benoemde inderdaad voogd zal zijn.] Art. 400 537 $BArt. 400. Na den dood van een der ouders behoort de voogdij der minderjarige echte kinderen van regtswege aan den langstlevende der ouders, voorzoover deze niet van de ouderlijke magt is ontheven of ontzet. Uit de woorden van ons artikel zoowel als uit zijn geschiedenis (1) volgt, dat ook de ouder die bij een der scheidingsprocedures niet tot voogd was benoemd, tot de voogdij wordt geroepen, indien de ouder, die wel met dit gezag was belast, komt te overlijden. Maar hoe nu, indien de laatste niet komt te overlijden, maar van de voogdij wordt ontheven of ontzet? Gaat ook dan de voogdij terstond op den ander over of dient in dit geval die voogdij te wachten tot de thans ontheven of ontzette voogd is overleden ? De Rechtbanken te Dordrecht (2) en te Amsterdam (3) en de Hoven te 's-Gravenhage (4) en te Amsterdam (5) zijn van het laatste gevoelen en weigerden daarom tegelijk met de ontzetting van den (1) [Het Ontwerp bevatte voor deze gevallen een uitzondering. Deze was vooreerst hierop gegrond, dat de rechter had doen blijken, dat deze ouder hem geen geschikte opvoeder voorkwam en vervolgens op de overweging, dat het gewenscht is dat de opvoeding naar dezelfde inzichten en in gelijken geest, als waarin zij werd begonnen, wordt voortgezet. Doch deze opvatting heeft de wetgever verworpen (de Vries en van Tricht, I, bl. 598).] (2) [10 Nov. 1909, T. K. IV, bl. 172.] (3) [18 Oct. 1911, T. K. V, bl. 1.] (4) [17 Jan. 1910, T. K. III, bl. 178.] (5) [20 Nov. 1912, T. K. V, bl. 124.] 538 ZESTIENDE TITEL voogd ook de ontheffing van den anderen ouder uit te spreken, omdat deze nog geen voogd was en dusodkvan zijn ontheffing geen sprake kon zijn. De Rechtbank te Middelburg daarentegen heeft zich op het eerste standpunt geplaatst en geen bezwaar gemaakt om op hetzelfde oogenblik, dat zij den ouder, die met het gezag was belast, daarvan ontzette, ook de ontheffing van den anderen ouder uit te spreken. In weerwil van het gezag van de Staatscommissie tot redactioneele herziening (1), meen ik mij bij de Rechtbank te Middelburg (2) te moeten aansluiten. Vooreerst toch is haar beslissing in overeenstemming met het in art. 284 § 2 en 374c ter § 2 neergelegde beginsel, dat bij ontstentenis van een der ouders de voogdij aan den anderen ouder toekomt. En in de tweede plaats ontgaat zij de moeilijkheid, die uit de andere opvatting onmiskenbaar voortspruit, dat er een dubbele voogdij kan ontstaan, indien de krachtens art. 284 tot voogd benoemde ouder eerst wordt ontheven of ontzet en daarna overlijdt. (1) [bl. 56.] (2) [17 Juli 1912, T. K. V, bl. 129.] Art. 418 § ] en Art. 419 539 Abt. 418 § 1. «Indien de minderjarige, binnen het koninkrijk gevestigd zijnde, goederen in eene of meerdere koloniën bezit, zal het beheer over die' goederen aan eenen bewindvoerder in iedere kolonie, op verzoek van den voogd, kunnen worden toevertrouwd.» Abt. 419. «De voogd is verplicht, onverwiild na het heo-in fW „„„„^;; ,„ handen van den kantonrechter den eed af te leggen, dat hij de aan hem toevertrouwde voogdij naar behooren en getrouwelijk zal waarnemen.» Ik moet deze beide bepalingen, ofschoon zij niet de minste gemeenschap met elkander hebben, te zamén voegen, omdat een twistvraag, die bij beide is opgeworpen, volgens dezelfde beginselen moet worden beantwoord. Men heeft namelijk bij art. 418 gevraagd, of alleen de door den rechter (1) benoemde voogd de aanstelling van zulke bewindvoerders kan vragen, dan of zij ook te pas komt bij de voogden, waarvan in de beide vorige afdeelingen gesproken wordt. De reden van twijfel lag daarin, dat ons artikel geplaatst is in de afdeeling die alleen van den voogd des rechters handelt. Eveneens heeft men bij art. 419 gevraagd, of de verplichting, om den eed, daar gevorderd, af te leggen, alleen op (1) [De vonge druk sprak hier en elders in deze aanteekening van den kantonrechter. In verband met het feit dat thans ook de arrondissements-rechtbank een voogd benoemt is ,W „iw™n,:_„ wat zonder aan het betoog afbreuk te doen kon geschieden, door die' van rechter vervangen.J )z b. w., 3e dr. n 34* 540 ZESTIENDE TITEL den voogd rust, dien de rechter heeft benoemd, dan of de voogden, waarvan de beide vorige afdeelingen handelen, er ook toe gehouden zijn. De reden van twijfel was ook hier weder de plaats van het artikel. Daar de reden van twijfel dezelfde is, zal ook de oplossing dezelfde moeten zijn. Verhindert de plaatsing in deze afdeeling bij het ééne artikel de toepassing op de voogden der twee vorige afdeelingen niet, zij zal het ook bij het andere niet kunnen doen, en omgekeerd. Onze uitleggers hebben dit niet in het oog gehouden. Bij art. 418 toch wordt door sommigen een uitgebreide toepassing aangenomen, die zij bij art. 419 niet erkennen. Die bij het eerste zich om de plaatsing in deze afdeeling niet bekommeren, beroepen zich bij het laatste uitdrukkelijk op die plaatsing, om te bewijzen, dat de voogden der beide vorige afdeelingen tot geen eedsaflegging verplicht zijn. Te vergeefs zoekt men voor die verschillende beantwoording der beide vragen een grond. Wordt de bewindvoerder niet slechts in het belang van den voogd, maar ook van den minderjarige benoemd, ook de eedsaflegging zal wel alleen in zijn belang zijn voorgeschreven. Spreekt de wet in art. 418 algemeen, zonder te beperken tot den voogd, door den rechter benoemd, ook in art. 419 is zulk een beperking niet te vinden; het spreekt even algemeen. En wat men aanvoért, dat de langstlevende der ouders reeds als zoodanig genoegzamen waarborg oplevert, en de door hem gekozen voogd eveneens het volste vertrouwen verdient, men heeft bij de hypotheekstelling een ander beginsel aangenomen. Ik ben geenszins een voorstander van al die menigvuldige eeden, maar als ter verzekering der getrouwheid bij alle voogden hypotheek noodig is, en bij sommigen slechts een eed werd gevorderd, bij anderen niet, zou men toch geen grooten dunk van den wetgever mogen hebben. Ik reken mij verplicht, de woorden der wet te volgen, Art. 418 § 1 en Art. 419 541 al komt hare bepaling mij ook'nog zoo verkeerd voor. En dan schijnt het mij duidelijk, dat noch art. 418 noch art. 419 op de voogden der beide vorige afdeelingen van toepassing kan zijn. Immers heeft de wetgever door het opschrift dezer afdeeling verklaard, dat hij in art. 413-421 alleen van den voogd, door den rechter benoemd, wil spreken. Wat recht kan dus iemand hebben, om die artikelen ook tot andere voogden uit te breiden? De wetgever, dat willende, had ze immers in een andere, algemeene, afdeeling kunnen plaatsen. Heeft hij die uitgebreide * toepassing waarlijk gewild, maar ze niet uitgesproken, het gaat ons niet aan; geen wil kan verbinden, dan die in de woorden der wet is uitgedrukt. 542 zestiende titel Art. 422. In elke -voogdij wordt, op de wijze als bij de vijfde afdeeling van dezen titel is voorgeschreven, een toeziende voogd benoemd, door den kantonrechter, tenzij de benoeming aan de arrondissements-rechtbank is opgedragen. De aanmerking, die ik op art. 386 maakte, en die reeds op art. 390 hare toepassing vond, geldt ook hier. Immers beweert Mr. de Pinto (1), dat er in het geval van art. 418 zoo vele toeziende voogden moeten benoemd worden, als er bewindvoerders zijn, omdat ieder hunner een afzonderlijke voogdij uitoefent. De bedenking, door Prof. Diephuis (2) gemaakt, en zij was de eenige, die hij met behoud der consequentie maken kon, dat er daar wel meerdere voogden zijn, maar toch slechts ééne voogdij is, en in iedere voogdij niet meer dan één toeziende voogd kan zijn, komt mij niet zeer krachtig voor. Krachtiger is de herinnering, dat de bewindvoerders van art. 418 geen voogden zijn, en er bij hen dus aan geen toeziende voogden kan worden gedacht. (1) T. a. p. II, 138. (2) N. B. R. II, 398, lste dr. Evenals bij art. 390 § 1 is hij ook hier in den 2den dr. (II, 298) tot mijn gevoelen overgegaan. [In Syst. V (bl. 281 en 348) is hij bij dit gevoelen gebleven.] Art. 434 543 Abt. 434. Van de voogdij en de toeziende voogdij kunnen zich verschoonen: 10°. Zij, die den minderjarige niet als bloedverwant of aangehuwde bestaan, wanneer zich binnen het arrondissement alwaar de voogdij is opgedragen of binnen een daaraan grenzend arrondissement bloedverwanten of aangehuwden bevinden, welke in staat zijn de voogdij of toeziende voogdij uit te oefenen. De laatste woorden van dit nummer vorderen opheldering. Wie kan gezegd worden niet in staat te zijn, de voogdij uit te oefenen? Is het alleen hij, die uitgesloten is? Of is het ook hij, die een wettige reden van verschooning bezit? Het laatste is twijfelachtig. Die zich op een wettige reden van verschooning kan beroepen, is daarom nog niet buiten staat. Die niet in staat is om eenige betrekking waar te nemen, moet van haar geheel zijn uitgesloten; het is niet genoeg, hem slechts de mogelijkheid om zich te verschoonen toe te staan. De mogelijkheid onderstelt juist, dat men in den regel in staat is. Prof. Diephuis (1) zag dit over het hoofd, waar hij schreef: „Er zijn ook onder hen, die zich verschoonen kunnen, zoodanigen, die buiten staat zijn de voogdij uit te oefenen. Dit is het geval met hen, die genoemd zijn in art. 434, 1°. en 2°., met de onder 3°. genoemden meestal, en de onder 5°. aangeduiden dikwijls". Wat dan? Zal men den rechter het oordeel opdragen daarover, of de bloedverwant of aangehuwde, ook al heeft hij redenen van verschooning, feitelijk al of niet in (1) N. B. R. II, 309, 2de dr. 544 ZESTIENDE TITEL staat is de voogdij uit te oefenen? Het zou in strijd zijn met de bepaling der wet, die het oordeel daarover niet aan den rechter, maar aan hem, die de redenen van verschooniug kan aanvoeren, zeiven toevertrouwt (1). De zaak schijnt volgens de woorden der wet aldus te beslissen: De vreemde, die kan aanwijzen, dat een bloedverwant of aangehuwde binnen het arrondissement in staat, d. i. niet door art. 436 verhinderd is, de voogdij waar te nemen, kan haar weigeren. Of die bloedverwant of aangehuwde al dan niet redenen van verschooning heeft, is hier onverschillig. Heeft hij ze, en wil hij er gebruik van maken, het blijft hem volkomen vrij, maar het ligt geheel buiten den oorspronkelijk benoemde. Ik voorzie ééne bedenking:. Wanneer de bloedverwant niet bestond, zou hij natuurlijk den vreemde niet van den last kunnen ontheffen; nu staat het in de gevolgen volkomen' gelijk, of hij niet bestaat, dan of hij zich kan verschoonen, hij moet dus ook in dit geval den vreemde van geen voordeel kunnen zijn. Het antwoord is gemakkelijk. Niet hij die zich kan verschoonen, maar hij die zich werkelijk verschoont, staat voor de voogdij met hem die in het geheel niet bestaat gelijk. Maar juist dat (1) Prof. Diephuis t. z. p. schrijft: «Waarom hier het oordeel alleen aan den benoemde en niet aan den rechter zou toekomen is mij niet duidelijk». Ik wil beproeven het duidelijk te maken. Den grond van mijn oordeel vind ik in deze geheele 8ste afdeeling. Als ik mij om mijn zestigjarigen ouderdom b.v. van de voogdij wil verschoonen, heb ik slechts het bewijs van dien leeftijd te leveren,.en de rechter mag mij niet afwijzen, omdat ik naar zijn oordeel toch nog uitnemend geschikt ben om de voogdij uit te oefenen. Voel ik mij werkelijk daartoe in staat, en heb ik lust in de zaak, dan houd ik mijne reden van verschooning terug; voer ik ze aan, dan is zij zelve het bewijs, dat ik niet tot de voogdij in staat ben. Aan mij zeiven blijft dus het oordeel hierover, den rechter komt het niet toe. [Uit Syst. V, bl. 374 blijkt dat Diephuis zich door deze weerlegging niet heeft laten bekeeren.] Art. 434 545 is onzeker, of zich de bloedverwant al dan niet zal verschoonen, en kan dus ook in geen aanmerking komen. De weigering van den vreemde gaat vooraf; dan eerst volgt de benoeming van den bloedverwant; en daarna eindelijk is er voor dezen gelegenheid om van zijn redenen van verschooning gebruik te maken (1). (1) Ik ken dan ook aan den vreemde het recht van weigering niet toe, wanneer de bloedverwanten of aangehuwden zich reeds vóór zijne benoeming hebben verschoond en de reden hunner verschooning is aangenomen. Dan toch zijn zij niet in staat de voogdij uit te oefenen. Die zich verschoonen kan is in staat haar uit te oefenen, maar die zich reeds verschoond heeft is het niet meer. Anders denkt Prof. Diephuis er over t. z. p. 35 ZEVENTIENDE TITEL VAN HANDLICHTING ZEVENTIENDE TITEL Van handlichting „Handlichting is niets anders dan het middel, waardoor een minderjarige óf geheel óf gedeeltelijk aan zijn minderjarigheid en aan hare rechtsgevolgen onttrokken wordt." Die weinige woorden, die ik bij den titel over minderjarigheid en voogdij gebruikte (1), waren voldoende om den samenhang tusschen het onderwerp van dien titel en de handlichting te doen uitkomen. Ook werd reeds door die woorden aangeduid, dat ons recht tweeërlei handlichting kent, waarvan degene een gedeeltelijke, de andere een geheele opheffing bedoelt van het toezicht, dat zich over den persoon en de goederen van den minderjarige uitstrekt. Door handlichting, zegt art. 473, kan hij meerderjarig worden verklaard, of kunnen hem bepaalde rechten van meerderjarigheid worden toegekend (2). Één woord omvat dus twee vrij ongelijke rechtsmiddelen, die in het ontwerp van 1820 door de twee namen van emancipatie en venia aetatis onderscheiden en (1) II, 430. (2) Reeds deze voorstelling van het karakter der kleine of beperkte handlichting maakt art. 483 volkomen overtollig. Dat hij, wien slechts bepaalde rechten van meerderjarigheid werden verleend, ten opzichte van hetgeen binnen de grenzen dier rechten ligt als meerderjarig wordt beschouwd, maar voor al wat daarbuiten ligt minderjarig blijft, spreekt toch wel van zelf. 550 ZEVENTIENDE TITEL in twee verschillende titels (1) geregeld werden. Onze wet verbindt ze door éénen naam (2), en vereenigt ze in éénen titel. Ze volgt daarbij ook een andere orde, en vangt met de venia aetatis aan. Die venia aetatis (een kwijtschelding als het ware van den jeugdigen leeftijd), die handlichting in den ruimeren zin, wordt door de wet in verschillende artikelen van onzen titel meerderjarigverklaring genoemd; in art. 478 § 1 wordt zij als een gelijkstelling met (le meerderjarigheid beschouwd; en nog veel sterker wordt in art. 474 van haar gezegd, dat de minderjarige door haar meerderjarig wordt (3). En even sterk als het gezegd is, is het ook bedoeld. Ik meende dan ook bij het ontvouwen van den vorigen titel (4) recht te hebben ook hen wien door brieven van meerderjarig-verklaring venia aetatis is verleend, buiten den kring der minderjarigen te zetten, als meerderjarigen voor te stellen. Op die gelijkstelling met meerderjarigen kent echter onze wet twee uitzonderingen De eerste wordt vermeld in art. 478 § 2. Volgens haar heeft de meerderjarigverklaarde tot aan (1) B. I, tit. 19 en 20. (2) De dubbelzinnigheid van dien naam heeft, als iedere dubbelzinnigheid, haar nadeelige gevolgen. Men denke slechts aan de twistvraag bij art. 1053. (3) Toen de beginselen onzer wet ten opzichte van handlichting werden ontvouwd, beginselen waarmee men wilde terugkeeren «tot het stelsel hetwelk oudtijds binnen deze landen was aangenomen'), zei men, dat de minderjarige door venia aetatis «ten eenen male en in alle opzichten meerderjarig wordt, met uitzondering van hetgeen omtrent de toestemming tot het huwelijk is voorgeschreven» (Mr. Voorduin t. a p. III, 131 vlg ). In ons oude recht noemde men het verleenen der venia aetatis iemand «mondig of zijns zelfs voogd» maken (de Groot Inl. I, 10, 3). '(4) II, bl. 432. Van handlichting 551 het einde van zijn een en twintigste jaar (1) voor het aangaan van een huwelijk (2), indien hij een wettig kind is, de toestemming van zijn ouders of grootouders, indien hij een natuurlijk kind is, die van den ouder, die hem erkend heeft, en bij gebreke daarvan in beide gevallen die van den rechter noodig, en blijft dus, in zoover aan de voorschriften van artt. 92, 94, 96 en 97 (3) onderworpen. De tweede uitzondering vinden wij in art. 479 § 1 vgl. met art. 1 der wet van 18 April 1874 (Stbl. n°. 68). In de brieven van meerderjarigverklaring, zoo lezen we daar, kan de bepaling worden gemaakt, dat de meerderjarigverklaarde, eveneens tot aan het einde van zijn een en twintigste jaar, zijn onroerende goederen alleen met toestemming van den kantonrechter zijner woonplaats zal mogen vervreemden en bezwaren. Het artikel voegt er bij, dat die toestemming niet mag worden gegeven dan na verhoor (of behoorlijke oproeping) van beide ouders of den langstlevende hunner, en wanneer deze ontbreken, van de bloedverwanten of aangehuwden. Het is duidelijk, dat bij het maken dier uitzondering het oog van den wetgever gevestigd was op art. 451 en (1) «Totdat hij den vollen ouderdom van een en twintig jaren zal hebben bereikt», zegt de wet zeer juist. Ze mocht niet zeggen : tot aan zijn meerderjarigheid, omdat juist de venia aetatis zelve hem reeds meerderjarig heeft gemaakt. — Daarentegen is de uitdrukking, dat hij in de verplichting blijft om de toestemming te verkrijgen, zeker geen gelukkige. (2) Ook voor het maken van huwelijksvoorwaarden ? m. a. w. is hij ook aan de slotbepaling van art. 208 § 1 onderworpen? Neen. Zij geldt alleen voor minderjarigen, en hij is meerderjarig. (3) [De wet noemt alleen § 1 van art. 97. Zij had echter öf elke verwijzing achterwege moeten laten öf tevens § 3 moeten vermelden. Thans verwekt zij den verkeerden indruk als zoude het beroep op den kantonrechter van het 3° lid hier niet mogelijk zijn. (Zie de Vries en van Tricht II, bl. 218.)] 552 ZEVENTIENDE TITEL 453. Maar zou de verkoop van onroerende goederen dan altijd in het openbaar moeten geschieden? Of zou de rechter ook hier verlof mogen geven tot een onderhandschen verkoop, gelijk die bevoegdheid hem in art. 454 was toegekend ? In § 2 van ons art. 479 wordt die laatste vraag bevestigend beantwoord. Zelfs worden de beperkingen, waaraan dat verlof van den rechter in art. 454 gebonden werd, hier niet herhaald, en wordt eenvoudig, zonder eenige beperking, uitgesproken, dat hij den onderhandschen verkoop kan toestaan. Het recht, om de venia aetatis te verleenen, is in art. 474 opgedragen aan den hoogen raad, die echter zijn brieven van meerderjarigverklaring niet mag afgeven dan na 'skonings goedkeuring daarop gevraagd en verkregen te hebben (1). Heeft de hooge raad het recht, om de venia aetatis te verleenen, het recht om haar te vragen kent de wet in art. 475 uitsluitend aan den minderjarige, niet eens aan zijne ouders toe. Maar niet voordat zijn twintigste levensjaar is afgeloopen, waarvan hij bij het indienen van zijn verzoekschrift, óf door een geboorte-akte óf op andere wijze, naar het oordeel van den raad voldoende (2), moet doen blijken. Als het verzoek gedaan is, mag de Hooge Raad daar niet terstond op beslissen. Voor hij beslist, hij moge dan het verzoek toestaan of afwijzen, moet hij hooren of doen (4) Dit is de zin der vreemde slotwoorden van het artikel. Niet de belanghebbende, maar de Hooge Raad zelf, vraagt de goedkeuring. — Kemper (bij Mr. Voorduin t. a. p. III, 139) had de zaak liefst omgekeerd. Zeker meer in harmonie met het stelsel, in art. 329 aangenomen. Hij wilde de venia aetatis verleend zien door den Koning, «na den Hoogen Raad gehoord te hebben, welke daarop hooren zou de Rechtbank van de plaats, waar de minderjarige gedomicilieerd is». (2) Aan de bepaling van art. 127 is men hier dus niet gebonden. Van handlichting 553 hooren (1) — waarbij een behoorlijke oproeping met het werkelijk hooren zelf weer gelijkstaat — beide ouders of den langstlevende hunner, en indien de minderjarige onder voogdij staat, bovendien den voogd, den toezienden voogd en de bloed- of aanverwanten; art. 476. Hij is echter aan het advies van die opgeroepen personen volstrekt niet gebonden, en hij is evenmin verplicht er den koning, tot diens inlichting, mee bekend te maken. Hij kan dus zelfs tegen den wil des vaders in iemand meerderjarig maken, zoo maar de koning zijn goedkeuring niet onthoudt. Zou zulk een stelsel van venia aetatis wel met onze begrippen over de betrekking tusschen ouders en kinderen te rijmen zijn? Mag het gepast heeten, dat een kind eenvoudig verklaart in eigen oogen zoo ontwikkeld te zijn, dat het zonder eenig gevaar een jaar vroeger dan anderen zelfstandig kan optreden, en nu op grond van dat gunstige oordeel over zich zelf van den rechter meerderjarigverklaring verzoekt? Mag dit gepast heeten, waar de ouders zelf een dergelijk verzoek ten behoeve van hun kind niet mogen doen ? Getuigt het van logisch denken, dat in een zoo gewichtige zaak, waarbij het recht der ouders en het ware maar door hem zelf zelden goed begrepen belang van het kind op het spel staat, het initiatief alleen bij het kind, niet bij de ouders is ? Men verklaarde, bij het stellen van dezen titel, terug te willen keeren „tot het stelsel, hetwelk oudtijds, volgens de leer der meest geachte schrijvers, binnen deze landen was (1) Namelijk door de arrondissementsrechtbank der woonplaats van den minderjarige, of zoo de zetel dier Rechtbank te ver van' die woonplaats verwijderd is, door den kantonrechter; art. 477 § 1. Dat van dit verhoor het verbaal aan den Hoogen Raad moet worden opgezonden, is in art. 477 § 2 alleen vermeld, om er de bepaling bij uit te spreken,' dat de Rechtbank of de kantonrechter aan dat verbaal alle noodig geachte inlichtingen of aanmerkingen, mag toevoegen. 554 ZEVENTIENDE TITEL aangenomen" (1). Maar aan die verklaring bleef men zoo weinig getrouw, dat men veeleer een recht invoerde, geheel het tegendeel van hetgeen vroeger in onze gewesten had gegoldèn (2) (3). [Naast de groote handlichting, die de meerderjarigheid zelve verleent, staat de kleine, die slechts bepaalde rechten van meerderjarigheid geeft. Om baar geringeren omvang kan zij vroeger dan de andere en op een meer eenvoudige wijze worden verkregen. De leeftijd, die voor haar gevorderd wordt, is niet die van twintig, maar van achttien jaren; art. 480. Zij wordt verleend door den kantonrechter op het verzoek van den minderjarige. Die beslissing mag niet tot stand komen zonder dat de kantonrechter verschillende personen heeft gehoord, althans behoorlijk opgeroepen. Die oproeping moet gericht worden, indien de minder- (1) Zie Mr. Voorduin t. a. p. III, 131. (2) Bij Arntzenius t. a. p. I, 204 (P. I. tit. 13, § 12) vinden we onder de middelen, waardoor de vaderlijke macht een einde neemt, ook de handlichting vermeld, en wel met deze woorden : «Emancipatio, vulgo Handlichting, eaque duplex, expressa et tacita. Expressa, sive Justinianea, olim frequentior, apud judicem facta, patre profitente, sese fllium sua potestate demittere, addita rogatione, ut judex hoe conflrmaret et actis inscriberet; jam rarior aut plane nulla; Frisiis tarnen servata, quibus illa fit coram Guriae Praeside, filio consentiente, data tarnen in emancipationis praemium ex filii bonis patri dimidio usufructu. Ad hanc utrum quis cogi queat -invitus, ex juris Romani subsidio petendum». — Men ziet, dat 1°. in een deel des lands het geheele recht zoo goed als in onbruik was geraakt, en 2°. de uitoefening van dat recht een geheel andere was dan wat onze wet heeft vastgesteld. (3) [Het Ontwerp van 1886 (toelichting bl. 245) liet dan ook het instituut Vervallen, doch bij de jongste herziening heeft men aan de zaak geen aandacht gewijd.] Van handlichting 555 jarige onder de ouderlijke macht staat, tot zijn beide ouders. Indien hij onder voogdij van een zijner ouders staat, tot den voogd, den toezienden voogd en zijn bloedof aanverwanten. En indien hij onder de voogdij van een ander staat, behalve tot dezen ook tot zijn beide ouders of den langstlevende hunner. Van al deze opgeroepen personen is niets meer dan het verhoor noodig. De kantonrechter is in zijn beslissing volkomen vrij. Met ééne uitzondering. De ouder, die de ouderlijke macht of voogdij uitoefent moet niet alleen gehoord worden, hij moet zijn toestemming geven; tegen zijn wil mag de handlichting niet worden verleend. De minderjarige zelf behoeft niet in persoon te worden gehoord. Het kan echter geschieden. De zaak is geheel aan het goeddunken van den kantonrechter overgelaten. Wie ook door den kantonrechter mogen gehoord worden, vóór hij het verhoor sluit bepaalt hij den dag, waarop hij zijn beslissing geven zal. Die beslissing is aan hooger beroep onderworpen. Zoowel de minderjarige zelf als ieder die op zijn verzoek gehoord is bezit, gedurende een tijd van veertien dagen, tot dat beroep de bevoegdheid. De rechtbank, in wier handen nu de beslissing wordt gesteld, kan een nieuwe oproeping bevelen. In één geval is ze er, ten deele althans, zelfs toe verplicht. Ze mag geen uitspraak doen zonder den minderjarige, wanneer deze niet zelf de appellant is, te hebben opgeroepen ; artt. 480, 481. Kent deze handlichting den minderjarige slechts bepaalde rechten van meerderjarigheid toe, slechts bepaalde bevoegdheden, de grenzen dier rechten en bevoegdheden zijn in art. 484 getrokken. Zij mogen, zoo lezen wij daar, zich niet verder uitstrekken dan tot de volgende zaken: 1°. de beschikking over zijne inkomsten, hetzij in haar 556 ZEVENTIENDE TITEL geheel hetzij voor een bepaald aangewezen gedeelte. Ofschoon in die beschikking het ontvangen en uitgeven van inkomsten van zelf is opgesloten, heeft toch de wetgever er dit nog opzettelijk bij vermeld; 2°. het sluiten van verhuringen; 3°. het bebouwen zijner landerijen en het uitoefenen van hetgeen daartoe noodig is; 4°. het uitoefenen van een handwerk; 5°. het oprichten van een fabriek of het deelnemen er in. Een bevoegdheid, waaronder ook het recht begrepen is, om verbintenissen te sluiten, welke tot die fabriek in betrekking staan, mits zij geen vervreemding of bezwaring bedoelen van vaste goederen, van rentegevende effecten, inschrijvingen in grootboeken van openbare schuld, hypothecaire schuldvorderingen en aandeelen in naamlooze en andere vennootschappen; 6°. het drijven van nering en handel. Ook deze bevoegdheid omvat het recht, om verbintenissen te sluiten, met het drijven van nering en handel verbonden, maar eveneens onder dezelfde voorwaarde dat zij geen vervreemding of bezwaring bedoelen van de zooeven genoemde vermogensbestanddeelen. De handlichting omvat bovendien het recht om met betrekking tot de zaken, waarvoor zij is verleend, als eischer en verweerder in rechten op te treden. En de wet verbindt hieraan nog de bepaling, dat de minderjarige, in afwijking van art 78, zelfstandig zijn woonplaats kan bepalen. Met deze bepalingen van art. 484 zijn, gelijk ik reeds aanduidde, eenvoudig de grenzen getrokken, tot hoe ver men in deze handlichting kan gaan. Hoe ver men werkelijk gaat hangt van den kantonrechter af, die in zijn beschikking uitdrukkelijk dient te verklaren welke rechten van meerderjarigheid aan de minderjarigen worden toegekend. Slechts dit staat eens en voor altijd vast, dat de minder- Van handlichting 557 jarige met betrekking tot de rechten, die hem zijn toegekend, zelfstandig kan procedeeren, en niet aan de woonplaats van zijn ouder of voogd gebonden is; art. 484 § 3. Kan deze beperkte handlichting, juist om haar geringeren omvang, vroeger en op meer eenvoudige wijze dan de venia aetatis worden verkregen, die eigenschap, dat zij zoo veel gemakkelijker verkregen wordt, heeft weer ten gevolge, dat zij niet, evenals de venia aetatis, onherroepelijk is. Art. 485 toch, waarvan het tweede lid geheel overtollig is, kent het recht om haar in te trekken aan de arrondissementsrechtbank toe, zonder hooger beroep, en wel in twee. gevallen: 1°. als de minderjarige van de hem verleende handlichting misbruik maakt; 2°. als er voor zulk een misbruik billijke vrees bestaat. Zij mag echter tot die intrekking niet overgaan, dan wanneer zij daartoe aangezocht is. Het verzoekschrift, dat er op aandringt, kan bij haar ingediend 'worden: 1°. wanneer beide ouders in leven zijn door den vader, of door de moeder, indien het tenminste deze is, die de ouderlijke macht uitoefent; 2°. wanneer de minderjarigé onder voogdij staat, door den voogd of den toezienden voogd. Op dit verzoekschrift mag niet worden beslist dan na verhoor, althans oproeping van den 'minderjarige zelf, en tevens van den voogd zoo het van den toezienden voogd, van den toezienden voogd zoo het van den voogd is uitgegaan. Maar ook van andere personen kan de Rechtbank, zonder er echter toe verplicht te zijn, de oproeping bevelen. Het zijn de bloedverwanten of aangehuwden en van den langstlevende der ouders, wanneer deze niet met de voogdij belast is. Aan het slot van dezen titel komt in art, 468 een bepaling voor, die aan beide soorten van handlichting gemeen is, en volgens welke de verleening zoowel als de intrekking algemeen bekend moet worden gemaakt door plaatsing: 1°. in het officieele dagblad, de Staatscourant; 558 ZEVENTIENDE TITEL 2°. in het dagblad van 's minderjarigen woonplaats; 3°. als er in die woonplaats geen dagblad is, in dat eener naastbijgelegen plaats. Zoolang die bekendmaking niet geschied is, kan de minderjarige of gewezen minderjarige zich niet op het feit, welks bekendmaking noodig was, tegen derden beroepen. Geschiedt de bekendmaking al niet uitsluitend in het belang van derden, ze geschiedt toch hoofdzakelijk in hun belang. De minderjarige of gewezen minderjarige, die haar verzuimde, moet zich dus niet door een beroep op het feit, dat zij vermelden moest, aan zijne verbintenissen, tegenover hen aangegaan, kunnen onttrekken.] ACHTTIENDE TITEL VAN CURATEELE ACHTTIENDE TITEL Van curateele Waarom hier een titel van curateele volgt, en welke plaats hij inneemt in het stelsel van het eerste boek, is reeds bij den titel over de voogdij ontvouwd. Ook hier is het om verzorging, om bescherming te doen, aan hen verleend, die niet in staat zijn zelf de zorg voor hun persoon en voor hun goed op zich te nemen. Maar de oorzaak dier onmacht is hier niet in den leeftijd, niet in de minderjarigheid te zoeken, maar in het ontbreken van volledige, van voldoende verstandelijke vermogens, of in hetgeen door den wetgever, terecht of ten onrechte, met dat ontbreken is gelijkgesteld. Dat verschillende karakter der oorzaak heeft ook een anderen naam doen kiezen. Hier heet het geen voogdij, maar curatele, en de persoon, die met de zorg belast is, draagt hier den naam van curator, niet dien van voogd (1). Als hoofdoorzaak van behoefte aan vreemde hulp, en dus ook van de curateele die bestemd is om in die behoefte te voorzien, noemde ik het ontbreken van volledige, van voldoende verstandelijke vermogens. De wet heeft dit begrip door vier verschillende woorden uitgedrukt. In art. 487 § 1 spreekt zij van onnoozelheid, van krankzinnigheid en van razernij, terwijl zij in art. 488 § 4 nog (1) Zie II, 429 vlg. 36 562 ACHTTIENDE TITEL bovendien van zwakheid van vermogens gewag maakt. De drie eerste woorden omschrijven een engeren, het vierde een veel ruimeren kring. Daar ontbreken de verstandelijke vermogens geheel, hier zijn ze wel aanwezig, maar toch niet volledig, niet in een voldoenden graad. Daar is men buiten staat als verstandig wezen te willen, hier is men enkel buiten staat zijn eigen belangen behoorlijk waar te nemen (1). Aan de eischen, die men aan een goede verdeeling pleegt te stellen, voldoen de drie eerste woorden uiet. Geen geneesheer, geen psycholoog zou daarmede drie soorten van waanzin wenschen uit te drukken. Razernij kan in geen geval voor een eigen soort worden aangezien. Ze is niets anders dan een bijzondere verschijningsvorm, waarin iedere soort kan optreden, en die zich door eigenaardige verschijnselen van andere mogelijke vormen onderscheidt. Gelukkig kan de onnauwkeurigheid der verdeeling geen kwaad stichten. De drie zoogenaamde soorten worden verklaard de curateele van den meerderjarige voort te brengen, „al is het dat hij bij tusschenpoozing het gebruik zijner verstandelijke vermogens bezit." Die slotwoorden geven duidelijk genoeg het geslacht te kennen, waartoe (1) [De nieuwere wetenschap is geneigd in beide verschijnsels een zelfde verstandsafwijking te zien, welke zich slechts met een quantitatief verschil openbaart. Hierover: Bartels, Voogdij over krankzinnigen, Proefschrift, Amsterdam 1916 bl. 100. Op de moeilijkheid om met name tusschen onnoozelheid en zwakheid van vermogens de grenzen te trekken, wijzen ook Scholten (bij Asser bl. 583) en Star Busmann (bij Land bl. 610 n. 3). Onnoozel in den zin der wet is, volgens bet Hof te 's-Gravenhage (21 Dec. 1909 W. 8968), ook wie lijdt aan een gedeeltelijk gebrek aan verstandelijke vermogens en wel in die mate, dat hij niet in staat is eenvoudige dingen te begrijpen en met oordeel des onderscheids te handelen. Maar is dit laatste ook niet bij zwakheid van vermogens van toepassing?] Van curateele 563 ze alle drie behooren. Ze duiden aan, dat haar gemeenschappelijk karakter hierin, en hierin alleen te zoeken is, dat zij het gebruik der verstandelijke vermogens wegnemen. De drieledige verdeeling mist dus alle practische beteekenis, en het geheele eerste lid van art. 487 komt inderdaad op niets anders neer dan op hetgeen met deze woorden kan worden gezegd: de meerderjarige, die op den duur (1) het gebruik zijner verstandelijke vermogens mist, moet, al herkrijgt hij het bij tussChenpoozen, onder curateele worden gesteld (2). En niets verbiedt ons dan ook, de drie zoogenaamde soorten onder- éénen geslachts* naam samen te vatten, die nog meer dan hetgeen zij omsluiten kan aanduiden, namelijk ieder gemis van het gebruik der verstandelijke vermogens, waardoor iemand „rebus suis superesse non potest" (3), en voor zulk een geslachtsnaam, in navolging niet alleen der taal van het dagelijksche leven, maar ook van art. 1 der wet van 27 April 1884 (Stbl. no. 96), het woord krankzinnigheid te kiezen. Naast die krankzinnigheid heeft onze wet als mogelijke ^ oorzaak van curateele in art. 488 § 4 de zwakheid van vermogens gesteld. De juiste plaats heeft zij er niet voor gekozen. Ieder, die de drie eerste artikelen van onzen titel leest, zal er dezen indruk van opnemen, dat art. 487 bestemd is om de gronden aan te wijzen waarop curateele (1) Gedurig in ons art. 487 § 1 is niets anders dan habituel in : art. 489 G. C. Dat de staat van krankzinnigheid niet permanent et continu behoeft te zijn (Demolombe t. a. p. VIII no. 428), blijkt reeds uit de slotwoorden van beide bepalingen. (2) Men heeft alzoo hier niet met drie oorzaken, maar slechts met ééne oorzaak van curateele te doen. A komt niet onder curateele omdat hij razend, B omdat hij krankzinnig en G omdat hij onnoozel is, maar alle drie omdat zij op den duur het gebruik van hun verstand missen. (3) § 4, I, de.cur. 564 ACHTTIENDE TITEL kan gevraagd worden, terwijl art. 488 en 489 ten doel hebben de personen op te noemen die tot het vragen van curateele bevoegd of verplicht zijn. Die samenhang zou iemand licht op de gedachte kunnen brengen, dat ook in § 4 van art. 488 geen nieuwe oorzaak van curateele was vermeld, maar eenvoudig de kring der personen, tot het vragen van curateele bevoegd, was uitgebreid. Die gedachte zou echter volkomen wederlegd worden zoowel door art. 499, als door de geschiedenis onzer wet, die duidelijk genoeg het voornemen aan den dag legt, om naast het ontbreken der verstandelijke vermogens ook nog hun onvolledigheid, hun zwakheid, als grond van curateele te erkennen. Nog den 24sten Maart 1823 ging men niet verder dan ons art. 487, en zei Nicolaï: „Les causes de toute interdiction sont l'imbécillité, la démence, la fureur et la prodigalité", terwijl hij, na over de drie eerste oorzaken te hebben gesproken, er op. volgen liet: „une dernière cause d'interdiction est la prodigalité" (1). Maar reeds vier dagen later wilde men den kring ruimer maken, en zoo al niet de curateele, dan toch de benoeming van een raadsman ook dan toelaten, als „een persoon door zwakte van geestvermogens is aangetast". En in 1832 nam men voor dat geval zelfs de curateele op. Men verklaarde „tot de instelling te zijn gekomen, medebrengende dat men, uit hoofde van hoogen ouderdom, of eigen gevoel van zwakheid, zijne eigene curateele kan verzoeken" (2). Later is de hooge ouderdom weggevallen, en de curateele alleen voor hem in stand gehouden, „die gevoelt door zwakheid van vermogens niet in staat te zijn om zijne eigene belangen behoorlijk waar te nemen". Uit dit alles blijkt voldoende, dat men met die zwakheid van vermogens inderdaad een nieuwe oorzaak van curateele (1) Mr. Voorduin t. a. p. III, 167 vlg. (2) Zie Mr. Voorduin t. a. p. III, 172. Van curateele 565 wilde invoeren, al plaatste men haar dan ook bij vergissing in art. 488, niet in art. 487, waar hare vermelding te pas kwam. Die zwakheid van vermogens heb ik met de „onnoozelheid, krankzinnigheid of razernij" van art. 487 saamgevat onder het hoogere begrip van „het ontbreken van volledige, van voldoende verstandelijke vermogens". Ik versta dus door vermogens in art. 488 § 4 hetzelfde als door verstandelijke vermogens in art. 487 § 1, en vereenig mij volstrekt niet met de ruimere verklaring, die Prof. Diephuis (1) in deze woorden uitspreekt: „Onze wet spreekt alleen van zwakheid van vermogens, zonder nader te bepalen, welke vermogens hier bedoeld worden. Zwakheid van lichamelijke zal dus evenzeer moeten gelden als zwakheid van geestvermogens", mits men namelijk „door die zwakheid niet in staat zij, zijne eigene belangen behoorlijk waar te nemen". Ik beroep mij voor mijne engere opvatting 1°. op de gewone beteekenis der woorden. Wanneer iemand zwak van vermogens genoemd wordt, wie zal dan aan iets anders dan aan zijn verstand denken? Noch zijn lichamelijke noch eenige andere vermogens zal men bij die uitdrukking in aanmerking nemen; 2°. op de geschiedenis onzer wet. Men spreekt uitsluitend van „zwakte van geestvermogens", van „la faiblesse de leurs facultês intellectuelles" en het blijkt geenszins, dat men door later alleen van vermogens te spreken een ander, een veel ruimer begrip heeft willen aanduiden; 3°. op het kenmerkende verschil tusschen geestelijke en lichamelijke vermogens. Die zich zwak van geestelijke vermogens gevoelt kan met recht vooruitzien, dat hij later misschien buiten staat zal zijn voor de waarneming zijner belangen te zorgen, al ware het zelfs maar door het aanstellen (1) N. B. R. II, 408, 2« dr. Handb. I, 374. [Syst. V bl. 536. Bij Diephuis sluit zich aan Land (uitgave Star Busmann bl. 673), bij het in den tekst verdedigde gevoelen Scholten (bij Asser bl. 563).] 566 ACHTTIENDE TITEL van een persoon, die waarlijk geschikt is ze te behartigen. Hij daarentegen, die alleen aan zwakheid van lichamelijke vermogens lijdt, maar wiens verstand ongedeerd is, kan uitstekend voor zich zelf zorgen, wel niet door zelf in zijn zaken op te treden, maar door het benoemen van een gevolmachtigde, die in zijue plaats zal handelen. Wat zou hem, die aan „doofheid, stomheid, blindheid, ouderdom of aanhoudende ziekte" lijdt (1), hierin verhinderen? Ee'n van beide, öf zijn kwaal maakt hem zwak ook van geestvermogens, en in dat geval heeft hij aan een beroep op deze zwakheid genoeg, öf zijn geestvermogens hebben er niet door geleden, en in dat geval kan hij. zoo dikwijls hij zelf tot handelen buiten staat is, naar eigen lust den man kiezen, dien hij voor zich wil laten optreden. Het verdient dan ook onze goedkeuring, dat onze wetgever, die vroeger nog van „hoogen ouderdom of eigen gevoel van zwakheid" sprak, den ouderdom als grond van curateele heeft weggelaten (2). Met het ontbreken van volledige, van voldoende geestelijke vermogens heeft de wet in art. 487 § 2 de verkwisting gelijkgesteld. Uit de beraadslagingen, hierover gehouden (3), blijkt de (1) Woorden van art. 400 Wb. L. N. (2) In ons oude recht was het anders dan in ons tegenwoordige. Het kwam op het onvermogen van zich zelf te helpen aan, niet op de oorzaken waaruit dit onvermogen sproot. Er worden, zegt De Groot Inl. I, 11 § 1 vlgg., «voogden gegeven over de bejaarde weezen; te weten, die zich zeiven en hun goed niet kunnen beredderen, door gebrek van buiten of van binnen. Van buiten als dooven en stommen, of die door ander groot gebrek onbekwaam zijn zich zeiven en 't hunne te- bestieren. Van binnen door gebrek van 't verstand, als dollen en andere krankzinnigen en verstandelooze lieden». Hierop kon dan, zoodat het toch een soort van systeem werd, volgen: «Of door gebrek van den wil, als kwistgoederen, die men opmakers en verdoenders noemt». (3) Zie Mr. Voorduin t. a. p. III, 163 vlg. Van curateele 567 juistheid der opmerking, die ik vroeger over de cura prodigi heb gemaakt. Men zag wel in, dat de „curateele over een kwistgoed niet dezelfde gevolgen kan hebben als de curateele over hem, wiens zielsvermogens zijn gekrenkt" (1); er werd zelfs op aangedrongen, „dat men zorgvuldig alles uit de wetgeving moest weren, waardoor de burgerlijke vrijheid kan worden gekrenkt"; men sprak er van, dat er „misschien een onderscheid zou moeten gemaakt worden tusschen een kwistgoed die kinderen heeft, en dengene die ze niet heeft". Maar dan weder merkte men op, „dat ieder mensch in de maatschappij verplichtingen te vervullen heeft, welke van het bezit van goederen afhangen, en dat het dus billijk is, dat de maatschappij tegen verkwisting waakt". Zoo dobberde men tusschen twee zeer verschillende beschouwingen. Ook was er strijd over, of men tot een eigenlijke curateele zou besluiten, dan wel tevreden zijn met het aanstellen van een conseil judiciaire op den voet van art. 513 C. C. Men heeft het eerste besloten, zeker door den wensch gedrongen „in dit opzicht tot de oud-vaderlandsche rechten terug te keeren". Er is echter tusschen het onder curateele stellen van den krankzinnige en dat van den verkwister een belangrijk onderscheid gemaakt. In het eerste geval moet de curateele verleend worden, wanneer zij namelijk gevraagd (1) [Terecht beslisten daarom de rechtbank te Zierikzee (W. 4162) «n het Hof te 's-Gravenhage (14 Febr. 1906 W. 8367), in tegenstelling met de rechtbank te Rotterdam (5 Jan. 1906 W. 8367), dat' iemand die wegens verkwisting onder curateele staat, wegens krankzinnigheid opnieuw hieronder kan gesteld worden en omgekeerd. Afgezien immers nog van het verschil in gevolgen tusschen beide soorten van curateele, blijft zij op deze wijze, indien een der oorzaken, die er toe geleid heeft, opgehouden heeft te bestaan, wegens de andere oorzaak voortbestaan.] 568 achttiende titel wordt door hen die daartoe bevoegd zijn (1), en de rechter van het feit der krankzinnigheid overtuigd is. In het tweede geval daarentegen kan zij verleend worden. Al wordt zij gevraagd door hen die de wet daartoe bevoegd verklaarde, en al is het aanwezig zijn van verkwisting den rechter volkomen duidelijk gemaakt, dan blijft het nog aan hem overgelaten, op de omstandigheden acht te geven, en het uitspreken der curateele te weigeren, wanneer hij van oordeel is, dat de aard der omstandigheden die weigering rechtvaardigt. Het woord moet in § 1, en het woord kan in § 2 van art. 487, geven dat onderscheid duidelijk genoeg te kennen. Maar op welken grond de curateele ook moge verleend worden, zij kan alleen bij meerderjarigen voorkomen. In Frankrijk nam men, niettegenstaande art. 489 C. C., evenals ons art. 487, uitdrukkelijk van den meerderjarige alleen sprak, het tegendeel aan (2). Men beriep zich ten (1) Deze voorwaarde toch is door het woord moet in art. 487 §1 geenszins uitgesloten. Toen in 1823 één der afdeelingen de meening uitsprak, «1°. qu'il fallait charger le ministère public, de provoquer 1'interdiction a défaut de parens; et 2°. dans le silence de ces derniers, de lui en donner la faculté», antwoordde de regeering: «Tout en reconnaissant le poids et 1'importance de 1'observation, on n'a pu cependant 1'adopter, 1°. paree que c'eüt été imposer un grand fardeau au ministère public, de Pobliger dans tous les cas et a 1'égard de toute personne même indigente, de provoquer la mise en interdiction; 2°. paree qu'il y a un grand nombre de families qui, prenant ellesmêmes soin et vaillant au sort de leurs parens tombés en démence ou dans un état d'imbécillité, sans compromettre pour cela 1'ordre public ni la société, se trouveraient extrêmement vexées, si une autorité quelconque pourrait d'offlce s'ingérer dans leurs rapports domestiques». (2) [En aldus oordeelt men daar nog. Planiöl (I no. 2042) en Baudry-Lacantinerie (IV no. 781 vlg.) wijzen vooral op het nut der curateele van minderjarigen, omdat daardoor voorkomen wordt dat er tusschen de voleindigde minderjarigheid en de curateele een tijdperk van handelingsbevoegdheid ligt, waarin b.v. een huwelijk Van curateele 569 onrechte daarop, dat de wet wel de curateele van den meerderjarige voorschreef, maar daarom die van den minderjarige nog niet uitsloot,, m. a. w. op de onaannemelijkheid van het argumentum a contrario. Men dreef die onaannemelijkheid veel te ver. Al is de regel: qui de uno dicit de altero negat, in de uitlegging van wetten zeer gevaarlijk, toch mag hij niet overal huiten toepassing blijven. Waar de wetgever een recht slechts binnen bepaalde grenzen uitdrukkelijk toekende, daar mag men toch dan alleen dat recht ook buiten die grenzen toelaten, wanneer de wetgever eenvoudig een algemeen, klaarblijkelijk door hem gehuldigd beginsel heeft willen toepassen, „en door historische redenen er toe gebracht is, om alleen van die bepaalde gevallen te spreken, zonder daarmede de uitsluiting der andere bedoeld te hebben" (1). Van even weinig gewicht was het beroep op het belang van den minderjarige, dat somtijds zijn curateele kan vorderen. Het zou groote waarde hebben als het op het maken of veranderen der wet aankwam, maar niet de minste waar het om hare uitlegging te doen is. Het kan een strenge veroordeeling wettigen van onzen wetgever, gesloten en een testament gemaakt zou kunnen worden. Hiertegenover stelt Asser—Scholten (bl. 560): «Het nut eener zoodanige instelling, die niet veel van voogdij verschilt, is zeer gering en na bereikte meerderjarigheid is de curateele in geval van krankzinnigheid spoedig genoeg aan te vragen, terwijl daarenboven een provisioneel bewindvoerder reeds na de eerste formaliteiten kan worden benoemd». Hoe men hier echter ook in het algemeen over denken moge, voor zwakzinnigheid, waarvoor de lijder zelf de curateele heeft aan te vragen, gaat deze redeneering in geen geval op. Terecht wijst Bartels (t. a. p. bl. 8) er op, dat het ontbreken van de continuïteit der verzorging een groot gevaar oplevert en dat de wetgever door de meerderjarig geworden zwakzinnigen aan hun lot over te laten veelal het goede werk, dat hij met de Kinderwetten heeft tot stand gebracht, weder ongedaan maakt.] (1) Zie mijne Aant. op de alg. Bep. bl. 219, 3« dr. 570 ACHTTIENDE TITEL die de curateele van den minderjarige bepaald heeft uitgesloten, maar het kan van geen kracht zijn tegen de woorden der wet. Immers bij ons werd in 1823 nog deze bepaling voorgesteld: „De minderjarige, zelfs degene die handlichting bekomen heeft, kan om dezelfde redenen worden onder curateele gesteld." Men vroeg naar het motief dier bepaling, en de regeering gaf in haar antwoord voldoende rekenschap van hare juistheid, ook ten opzichte van den minderjarige die geen handlichting heeft bekomen (l). Toch bleven „eenige leden eener afdeeling van meening, dat een minderjarige, welke geene handlichting heeft bekomen, niet behoeft onder curateele gesteld te worden" (2). Ofschoon het niet blijkt, waarmede zij het recht dier meening hebben bewezen, schijnt de regeering toch door hun gevoelen overtuigd te zijn. Althans in 1832 werd de voorgestelde bepaling ingetrokken, en werd in de plaats daarvan ons tegenwoordig art. 518 opgenomen', waarvan § 1 met ronde woorden verklaart, dat „de minderjarige, die zich in staat van onnoozelheid, krankzinnigheid of razernij bevindt, niet onder curateele wordt gesteld", maar alleen onder het toezicht blijft waaronder hij als minderjarige reeds geplaatst is. Met het verschil in de oorzaken der curateele stemt het verschil overeen in de personen, die bevoegd zijn haar te vragen. Zie art. 488 en 489. Bij krankzinnigheid kan zij gevraagd worden door den echtgenoot en door iederen bloedverwant (3), en door het (1) Mr. Voordüin t. a. p. III, 166. (2) Mr. Voordüin t. a. p. III, 167.. (3) Zonder onderscheid, en zonder eenige rangregeling. Uit de woorden van Prof. Diephuis N. B. R. II, 408 [zie ook Syst. V bl. 533]: «verre bloedverwanten b.v., waar de echtgenoot en naaste betrekkingen stil zitten», zou men ten onrechte opmaken, dat hij bet tegendeel aanneemt. Zijn ware meening blijkt duidelijk uit zijn Van curateele 571 openbaar ministerie, indien de rechtbank machtiging heeft verleend tot verlenging van het verblijf in een krankzinnigengesticht (art. 34 der wet van 27 April 1884* Stbl. no. 96). Is dit niet het geval, dan is het openbaar ministerie alleen bevoegd, wanneer er geen echtgenoot isT en wanneer men ook binnen ons rijk geen bloedverwanten kent, op wie die taak zou kunnen rusten. Neemt de krankzinnigheid den vorm van razernij aan, en is de curateele noch door den echtgenoot noch door een der bloedverwanten gevraagd, dan is het openbaarministerie zelfs verplicht op haar verleening aan te dringen. Het belang der maatschappij vordert hier zijn tusschenkomst (1). voorafgaande woorden: «zij, die daartoe door de wet bevoegd zijn verklaard, zijn, al kan dit ook minder gepast geacht worden, daartoe gelijkelijk gerechtigd». - Ook wat dat minder gepaste betreft ben ik het met hem eens. Zeer juist schrijft Demolombe t. a.p. VIII no. 464: «Le parent le plus éloigné est recevable a former cette demande contre une personne qui a un conjoint et des enfants, alors même que son conjoint et ses enfants voudraient au contraire 1'entourer de leurs soins en silence! Sans doute 1'absence d'intérêt et aussi les moeurs publiques font que ces sortes de demandes ne se présentent guèremais enfin la loi les autorise, et il ne serait pas impossible qu'elles servissent d'instrument a des inimitiés de familie. Est-ce donc que la loi n'aurait pas pu faire ici quelque chose de semblable a ce qu'elle a fait en matière d'opposition au mariage? Et, par exemple, ne convenait-il pas de n'accorder aux collatéraux le droit de provoquer Pinterdiction de leur parent qu'ddéfqut d'enfants oude descendant* ?» [In denzelfden geest uiten zich Planiöl (I no. 2043) en Baudry— Lacantinerie (IV no. 787).] (1) Razernij moet hier dan ook, onverschillig wat de medische wetenschap er door verstaat, in juridischen zin van iedere krankzinnigheid worden opgevat, die der maatschappij gevaar dreigt. «Le législateur a voulu garantir la société des dangers auxquels pourrait 1'exposer la présence d'un aliéné qui se porteraita des actes nuisibles; et lors même que 1'individu aliéné ne serait pas précisément atteint de fureur (art. 491), s'il est dangereux finalement pour la société, si sa monomanie, quoique extérieurement calme, est, par exemple,. 1'homicide, le ministère public pourra poursuivre d'office Pinterdiction 572 ACHTTIENDE TITEL Bij verkwisting kan de curateele gevraagd worden ook door den echtgenoot, maar door de bloedverwanten dan alleen wanneer zij den verkwister in de rechte linie, of in de zijlinie tot den vierden graad ingesloten bestaan (1). Bij zwakheid van vermogens kan alleen de persoon zelf, die gevoelt dat zij hem buiten staat stelt zijn eigen belangen behoorlijk waar te nemen, de curateele vragen (2). Om welke reden en door wien ook de curateele gevraagd wordt, altijd moet het verzoek ingediend worden bij de arrondissementsrechtbank, en wel van de plaats waar hij, wiens curateele verlangd wordt (3), zijn domicilie heeft; art. 490. Ook moeten in het verzoekschrift altijd, de ce monomane furieux, non pas, si vous voulez, dans Je sens technjque de la science raédicale, mais furieux dans le sens évident des articles 489 et 491, qui après tout n'ont pas dit que les cris, et les transports, et 1'écume, seraient nécessairement les seules preuves de la fureury>. Demolombe t. a. p. VIII no. 421. Tamelijk vreemd uitgedrukt, maar wat de zaak betreft volkomen juist. [Intusschen moet men de opmerking der jongere Fransehe schrijvers (Planiöl I no. 2045, Baudry—Lacantinerie IV no. 794), dat de maatschappij bij curateele van den razende weinig is gebaat en zijn opsluiting meer zin zou hebben, beamen. In de praktijk gaan beide maatregelen echter gepaard.] (1) «L'on a pensé ne devoir admettré que ceux des parens, qui, par attachement, par honneur ou par convenance, pourraient un jour se voir obligés de cornbler, aux dépens de leur fortune, le précipice dans lequel la dissipation allait plonger leurs parents». Nicolaï bij Mr. Voorduin t. a. p. III, 169. (2) [Asser—Scholten (bl. 563) en Bartels (t. a. p. bl. 68) oefenen niet zonder reden critiek op deze bepaling, daar er juist zelfbezinning toe noodig is om de zwakzinnigheid te constateeren. Kan men den zwakzinnige er niet toe brengen om het initiatief tot zijn eigen curateele te nemen, dan blijft hij eenvoudig onbeschermd !] (3) «Tegen wien het verzoek gericht is», zegt art. 490. De uitdrukking is minder juist, daar ze kwalijk past op het geval van art. 488 § 4. Van curateele 573 met uitzondering alleen van het geval van art. 488 § 4 (1), de feiten bepaald worden opgegeven, waaruit het bestaan eener wettelijke oorzaak van curateele blijken kan, terwijl tot staving van de werkelijkheid dier feiten de bewijsstukken moeten worden overgelegd en de getuigen aangewezen; art. 491. Vóór echter de rechtbank die bewijsstukken en hun bewijskracht onderzoekt, en des noods ook tot het verhoor dier getuigen overgaat, heeft ze als preliminaire vraag een ander punt te overwegen. Haar eerste oordeel moet niet de werkelijkheid der aangevoerde feiten raken, maar alleen hun beteekenis, hun waarde, indien ze eens als voldoende gestaafd mochten beschouwd worden. Zijn ze, gesteld dat ze waar zijn, gewichtig genoeg om voor het bestaan van krankzinnigheid of verkwisting, dus van een grond tot curateele (2), te kunnen spreken? Met het beantwoorden dier vraag moet de rechtbank aanvangen. Art. 492. Mocht het toch duidelijk zijn, dat uit de feiten, waarop hij die de curateele verzoekt zich beroept, vol- (1) Art. 491 spreekt van «onnoozelheid, krankzinnigheid, razernij of verkwisting». Het oog was dus alleen op art. 487. Men was niet vergeten, dat in art. 488 § 4, al was het dan ook — gelijk ik reeds opmerkte — op een verkeerde plaats, in «zwakheid van vermogens» nog een andere oorzaak was genoemd, maar men wilde bepaald voor dat geval een uitzondering op de algemeene verplichting maken, omdat het hier gold «iemand die zelf zijne curateele vraagt». Men meende genoeg te hebben aan de bepaling van art. 499. Zie Mr. Voorduin t. a. p. III, 174 vlg. (2) Zoo toch heeft men de woorden: «genoegzaam gewichtig om tot curateele aanleiding te kunnen geven», in art. 492 te verstaan. Men mag ze niet zoo uitleggen — ofschoon ze op zich zelf die uitlegging niet verhinderen — alsof de rechtbank, al moest ze zelfs erkennen,, dat de feiten, mits ze gestaafd zijn natuurlijk, het bestaan van krankzinnigheid onbetwistbaar aantoonen, toch nog de bevoegdheid had om te beslissen, dat ze niettegenstaande dat geen curateele noodzakelijk maken. 574 ACHTTIENDE TITEL strekt van geen krankzinnigheid of verkwisting (1) kan blijken, wat nut zou dan het onderzoek van bewijsstukken, het hooren van getuigen of van wie dan ook, kunnen hebben? De rechtbank heeft dan eenvoudig te verklaren, dat de aangevoerde feiten te onbelangrijk zijn, om een grondige behandeling der zaak te vorderen. Tot zulk een grondige behandeling moet daarentegen de rechtbank overgaan, wanneer het haar voorkomt, dat er in die feiten, op zich zelf beschouwd, een voldoende aanleiding zou zijn tot het verleenen der gevraagde curateele. Wat den gang dier behandeling betreft, men zou meenen, dat de rechtbank nu eenvoudig het al of niet bestaan dier aangevoerde feiten had te onderzoeken, en daarvoor niets anders te doen had, dan de overgelegde bewijsstukken en hun bewijskracht te toetsen en tevens de aangewezen getuigen te verhoor en. Die meening zou echter onjuist zijn. Van *de bewijsstukken spreekt de wet in het geheel niet, en het oproepen der getuigen wordt door haar voorloopig zelfs uitgesloten. Daarentegen schrijft zij in art. 492 het verhoor of de behoorlijke oproeping der bloedverwanten of aangehuwden (2) voor (3). Met welk doel? Om van hen, liever dan van de getuigen, wier bepaalde aanwijzing zij in art. 491 zelve vorderde, licht te krijgen over de waarheid der aangevoerde feiten? Neen, maar om van hen een oordeel te vernemen over den geheelen toestand van (1) [Als een feit, waaruit'verkwisting blijkt, beschouwt de Hooge Raad (16 Oct. 1885 W. 5231) het zich bij een overigens ingetogen leven, door het onbetaald laten zijner schulden, noodeloos proceskosten op den hals halen en de rechtbank te Zierikzee (16 Nov. 1897 W. 7057) het maken van schulden boven de finantieele draagkracht. Men neemt op deze wijze het begrip wel zeer ruim.] (2) Welke en hoevele? Geldt ook hier het antwoord, bij den titel over handlichting op art. 479 § 1 gegeven? Neen. Volgens art. 506 § 3 is hier art. 388 van toepassing. (3) In het geval van art. 488 § 4 ook het verhoor of de behoorlijke oproeping van den echtgenoot; art. 499. Waarom alleen in dat geval? Van curateele 575 den persoon, wiens curateele verzocht is (1). De rechtbank heeft, gelijk ik het reeds uitdrukte, dit alleen beslist, dat er in de aangevoerde feiten, op zich zelf beschouwd, een voldoende aanleiding zou zijn tot het verleenen der gevraagde curateele. Maar de indruk dier feiten kan zeer verzwakt, misschien weggenomen worden door meer, door zoo veel mogelijk van denzelfden persoon te leeren kennen. En dat meerdere, waardoor de geheele toestand van zijn geest eerst recht gekend wordt, kan de rechtbank van niemand beter vernemen dan van de bloedverwanten of aangehuwden en van den persoon zelf. Want ook met dezen moet zij volgens art. 493 zich in betrekking stellen. Niet alleen het verzoekschrift, waarbij zijn curateele gevraagd is, niet alleen het proces-verbaal van het verhoor der familie moet hem beteekend worden, maar hij moet daarna ook zelf gehoord worden, hetzij door de rechtbank, in tegenwoordigheid van het openbaar ministerie, hetzij, voor het geval dat hij zich niet ver¬ plaatsen kan (2), door een of meer daartoe benoemde rechters, die in tegenwoordigheid van het openbaar ministerie en. van den griffier hem in zijne woning ondervragen. Wanneer na dit alles, en — ofschoon de wet hiervan zwijgt - na het onderzoek der bewijsstukken de rechtbank zich in het bezit rekent van een voldoend licht (4) Ook volgens art. 494 G. G. moest de rechtbank van den familieraad ontvangen «son avis sur 1'état de la personne dont 1'interdiction est demandée». (2) De wet spreekt uitsluitend van dit geval. [Zeer juist besliste dan ook de Hooge Raad (28 Juni 1895 W. 6894) dat, indien hij om andere redenen niet verschijnt, de curateele buiten hem om kan worden uitgesproken.] Men zal echter het begrip van de onmogelijkheid om zich te verplaatsen zeer ruim moeten opvatten. De oorzaak behoeft niet juist van lichamelijken aard te zijn; ze kan ook in de krankzinnigheid zelve liggen. Opz. B. W, 3e dr., n 36* 576 ACHTTIENDE TITEL over de geheele zaak, is zij bevoegd otn terstond op het verzoekschrift te beschikken. Verkeert ze daarentegen nog in twijfel, en wel omdat zij het werkelijk bestaan der aangevoerde feiten noch door de overgelegde bewijsstukken noch door het verhoor, volgens art. 492 en 493 ingesteld, voor volkomen bewezen houdt, dan, maar ook dan alleen, gaat zij tot het hooren der aangewezen getuigen over, en stelt hare beslissing uit (1) totdat zij ook dezen gehoord heeft. Art. 494. Hare beslissing namelijk over het al of niet verleenen der curateele zelve. Want niettegenstaande dat uitstel heeft zij reeds nu het recht (2), om een voorloopigen bewindvoerder aan te stellen (3), tnet de zorg zoowel voor den persoon als voor het goed (4) belast; art. 495. (1) Het hooren der getuigen gaat dus vooraf aan de openbare terechtzitting van art. 496. (2) Heeft zij dit recht nu alleen? Alleen zoolang het rechtsgeding aanhangig is en nog geen vonnis is uitgesproken? Uit de plaatsing van art. 495 zou men het licht opmaken. Maar ten onrechte. Treedt die bewindvoerder af niet met het. verleenen der curateele, maar eerst met de benoeming van een curator (art. 502* § 2), dan moet hij ook aangesteld kunnen worden zoolang er nog geen curator benoemd is. (3) [Deze aanstelling behoeft niet bij vonnis te geschieden en dus ook niet in het openbaar te worden uitgesproken (H. R. 29 Nov. 1907 W. 8628).] (4) In art. 503. § 2 wordt die zorg voor het goed met den naam van beheer genoemd. Ze moet dan ook binnen het begrip van eenvoudig beheer zich bepalen. [In de praktijk gaat men echter verder en acht den bewindvoerder niet alleen bevoegd, maar zelfs verplicht om andere handelingen dan die van zuiver beheer te verrichten. Men is hierbij verdeeld over de vraag of hij in zulk een geval zelfstandig kan optreden (H. R. 7 Mei 1875 W. 3850, Hof Leeuwarden 17 April 1890 W. 5899) dan wel machtiging behoeft (Rechtbank Arnhem 13 Juni 1906 W. 8328). Een tweede moeilijkheid levert de vraag of degene, wiens curateele is aangevraagd, na de instelling van het bewind zijn handelingsbevoegdheid behoudt (Hof 's-Gravenhage 10 Febr. Van curateele 577 Op welken tijd ook de eindbeslissing, de beschikking op het verzoekschrift, het verleenen of het weigeren der curateele, moge plaats hebben, altijd moet zij als vonnis worden uitgesproken in een openbare terechtzitting. Op die terechtzitting moet niet alleen het openbaar ministerie in zijn conclusie gehoord worden; maar ook de partijen moeten opgeroepen zijn (1), en in de gelegenheid gesteld om mondeling — wat hij, die het verzoekschrift indiende, in het geheel nog niet heeft kunnen doen — ook daar hun zaak toe te lichten en aan te dringen. Art. 496. Het vonnis der rechtbank, het moge de curateele verleenen of weigeren, is vatbaar voor hooger beroep (2). De eene partij zoowel als de andere kan (3) er tegen opkomen. Omtrent dit hooger beroep is door de wet niets bijzonders bepaald, dan alleen in art. 497, volgens hetwelk de hoogere rechter, als hij het noodig acht, hem wiens curateele verzocht is opnieuw kan ondervragen of doen ondervragen. De strekking van dit artikel is 1902 W. 7745) dan wel verliest (Rechtbank 's-Hertogenbosch 28 Mei 1871 W. 3514, Rechtbank Amsterdam 13 Nov. 1879 W. 4486, H. R. 12 Dec. 1879 W. 4454). Met Star. Busmann (bij Land bl. 683) en Scholten (bij Asser bl. 658) zou ik willen onderscheiden of de curateele niet dan wel is uitgesproken en alleen voor het laatste geval den bewindvoerder met den curator gelijkstellen, terwijl in het eerste de curandus alleen dan onbevoegd wordt, wanneer de bewindvoerder zelf is opgetreden.] (1) [Dat een dagvaarding onnoodig is, besliste ook de Hooge Raad <22 Juni 1900 W. 7468).] (2) Ook — ofschoon art. 499 niet naar art. 497 verwijst — in het geval van art. 488 § 4. [Het hooger beroep moet worden ingesteld bij verzoekschrift (H. R. 22 Maart 1895 W. 6681; 22 Juni 19J0 W. 7468).] (3) Kan, niet moet. Men behoeft niet in hooger beroep te komen. Die onder curateele werd gesteld kan in het vonnis berusten. Maar dan ook, wanneer hij reeds in beroep was gekomen, van zijn appèl afstand doen. 37 578 ACHTTIENDE TITEL bloot negatief. Het heeft geenszins ten doel den hoogeren rechter een bevoegdheid te geven, die in zijn recht tot onderzoek van zelf is opgesloten, maar alleen hem van een verplichting te ontslaan, die den lageren rechter in art. 493 was opgelegd. De lagere rechter moet trachten te ondervragen, de hoogere rechter kan het doen, maar hij is er niet toe verplicht. Dit alleen is het, wat art. 497 heeft willen zeggen. De uitspraak, waarbij de gevraagde curateele verleend wordt, ze moge dan in eersten aanleg of in hooger beroep gedaan zijn.(l), moet, op straffe van schadevergoeding, door hem, van wien het verzoek uitging, aan hem, tegen wien het gericht was, binnen vier dagen beteekend worden, en te gelijk binnen denzelfden tijd openlijk bekend gemaakt door plaatsing in de Staatscourant (2) en — en natuurlijk als het bestaat — in een blad der provincie (3); art. 498. In het geval van art. 488 § 4, waarbij aaneen beteekening van het vonnis van zelf niet te denken valt, geschiedt de openlijke bekendmaking op dezelfde wijze, maar nu door het openbaar ministerie; art. 499. [De hier geschetste procedure heeft art. 34 der wet van 27 April 1884 (Stbl. no. 96) aanmerkelijk vereenvoudigd met betrekking tot hen die in een krankzinnigengesticht zijn opgenomen. Tenminste indien de rechtbank machtiging heeft verleend tot verlengd verblijf. Bij het verzoekschrift behoeft men geen lijst van getuigen en ook (4) Het instellen van het hooger beroep neemt de verplichting tot beteekening en openbaarmaking van het in eersten aanleg gewezen vonnis volstrekt niet weg. (2) Niets anders toch kan met het meervoud «de offlcieele dagbladen» bedoeld zijn. (3) Wat, als er verschillende jrovinciale dagbladen zijn ? Ofschoon het dan redelijk zou mogen heeten, dat de rechtbank of het hof de keus deed, schijnt art. 498 die keus geheel aan hem te hebben gelaten, die met de bekendmaking belast is. Van curateele 579 geen bewijsstukken over te leggen. De verklaring van den geneeskundige van het gesticht is thans voldoende. "Voor de beteekening van het verzoekschrift aan den verpleegde in persoon treedt die aan het bestuur van het gesticht in de plaats, wanneer de geneeskundige van het gesticht dit voor den verpleegde beter vindt. Het verhoor zelf heeft plaats in het gesticht; de behandeling op de terechtzitting vervalt en het openbaar ministerie kan zijn schriftelijke conclusie op het verzoekschrift stellen.] [Wanneer de curateele door de rechtbank is uitgesproken, en die uitspraak kracht van gewijsde heeft gekregen, benoemt de kantonrechter een curator en een toezienden curator. Bij die benoeming moet deze op dezelfde wijze handelen en dezelfde voorschriften der wet (artt. 414—420) in acht nemen, als wanneer hij tot de benoeming van een voogd geroepen is; art. 503 § 1. Indien de curandus gehuwd is, zal de kantonrechter bij voorkeur diens echtgenoot tot curator aanstellen. Slechts wanneer gewichtige redenen daartoe leiden, mag hij een derde met de curateele belasten. Is het de vrouw, die op deze wijze wordt aangewezen, dan is zij evenmin als anders tot deze aanvaarding verplicht. Hare benoeming heeft geen gevolg dan nadat zij heeft verklaard de curateele op zich te nemen; art. 505. Na de benoeming van een curator, en wel zoodra zijn betrekking, zijn verplichting en zijn verantwoordelijkheid begint, houdt de betrekking van den provisioneelen bewindvoerder op, en rust op dezen alleen nog maar de plicht, om van zijn beheer rekening en verantwoording te doen aan den curator of — wanneer namelijk hij zelf tot curator benoemd is — aan den toezienden curator; art. 503 § 2.] 580 ACHTTIENDE TITEL Leerden wij het doel der curateele kennen als, niet minder dan de voogdij, een bescherming van persoon en goed, vonden we ook in art. 495 aan den provisioneelen bewindvoerder, die als een voorloopige curator te beschouwen is, de zorg voor den persoon en de goederen van den curandus opgedragen, het blijkt dan, dat de betrekking tusschen den curator en hem, die onder zijn curateele staat, wat haren aard betreft, volkomen dezelfde is als de betrekking tusschen den minderjarige en zijn voogd. Het is mogelijk, dat er in den omvang der rechten en verplichtingen eenig verschil bestaat, in hun karakter kan er geen bestaan. Het bevreemdt ons dan ook niet, dat in art. 506 § 1 de onder curateele geplaatste geheel gelijkgesteld wordt met den minderjarige. Evenmin bevreemdt het ons, dat in § 3 van datzelfde artikel een aantal wetsbepalingen omtrent de voogdij ook op de curateele toepasselijk worden gemaakt. Het schijnt niet ongepast, op die wetsbepalingen, en tevens op die andere die niet toepasselijk verklaard zijn, nader het oog te vestigen. 1°. zijn van toepassing verklaard art. 386 tot en met art. 399, m. a. w. de geheele afdeeling, die over de voogdij in het algemeen handelt, waarvan de verplichting tot het geven van hypotheek het hoofdbestanddeel is. Daarentegen kan er aan een toepassing der derde en vierde afdeeling (art. 400— 413), waarin sprake is van de legitieme en de testamentaire voogdij, natuurlijk niet gedacht worden bij de curateele, die uitsluitend een datieve is, nooit een legitieme of testamentaire. Anders zou het zijn met de vijfde afdeeling, die juist aan de datieve voogdij' gewijd is, en in art. 506 § 3 zou zonder twijfel ook naar haar verwezen zijn, wanneer dit niet reeds in art. 503 geschied was. Ook van art. 422 behoefde in art. 506 § 3 niet gesproken te worden, omdat het in datzelfde art. 503, dat de bepa: lingen der vijfde afdeeling niet tot den curator beperkte, Van curateele 581 maar ook tot den toezienden curator uitstrekte, reeds duidelijk genoeg was aangewezen. Art. 423 moest buiten aanmerking blijven, omdat het alleen legitieme en testamentaire voogden betrof, en niet gold van den datieven voogd. En art. 421 kon niet worden aangehaald, omdat, al betrof het een iegitiemen voogd, de opdracht aan rechtspersonen alleen tot instellingen, die zich met de verzorging van minderjarigen belasten, is beperkt. 2°. zijn van toepassing verklaard art. 424 tot en met art. 443, m. a. w. de zevende afdeeling: Van den toezienden voogd; de achtste afdeeling: Van de redenen die van de voogdij en de toeziende voogdij verschoonen (1); de negende afdeeling: Van de uitsluiting, de ontheffing en de ontzetting van de voogdij of toeziende voogdij en eveneens de tiende afdeeling: Van het toezicht van den voogd over den persoon des minderjarigen; benevens het (1) Art. 515 voegt hier een reden van verschooning bij, wel niet van het aannemen, maar toch van het voortzetten der curateele. Iedere curator of toeziende curator kan, wanneer hij niet de echtgenoot van den onder curateele gestelde is of hem in de rechte opgaande of nederdalende lijn bestaa', na een werkzaamheid van acht jaren zijn ontslag vorderen, hetwelk hem zonder naar de bijzondere omstandigheden te vragen moet worden verleend. Bij wien hij bet vorderen, en wie het hem verleenen moet, daarover zwijgt het artikel. De analogie met art. 435 doet van zelf aan de arrondissementsrechtbank denken, en wel aan die binnen wier ressort de curateele is opgedragen. Maar dan ook aan deze alleen, ofschoon ik zou wenschen mij te kunnen vereenigen met deze uitspraak van Prof. Diephuis N. B. R. II, 2e dr.: «Bij het stilzwijgen der wet schijnt men echter niet haar alleen die bevoegdheid te moeten toekennen, maar zou ook voor de rechtbank van het arrondissement, waarin de curator woont, geene voldoende reden bestaan om zich onbevoegd te verklaren». [In Syst. V blz. 572 handhaaft Diephuis echter deze meening op grond, dat hier geen verhoor van verwanten noch een onderzoek naar hetgeen het belang van den onder curateele gestelde zou medebrengen te pas komt, maar enkel de vraag is of de verzoeker acht jaren lang de betrekking heeft gehad, waarvan hij nu ontslag vraagt ] 582 ACHTTIENDE TITEL beginsel der elfde afdeeling; Van het bestuur van den voogd, in | 1 van haar eerste artikel (art. 443) uitgesproken en in § 2 in zijn omvang beperkt. 3°. zijn van toepassing verklaard de elfde en twaalfde afdeelingen van den titel over voogdij, m. a. w. de bepalingen omtrent het bestuur en omtrent de rekening en verantwoording, met uitzondering alleen van art. 447, dat den verkoop der meubelen voorschrijft, en van art. 448, dat over het wettelijke vruchtgenot der ouders handelend hier van zelf buiten alle aanmerking moet blijven. Het beginsel, in art. 506 § 1 uitgesproken, en waarbij de onder curateele geplaatste met den minderjarige gelijk wordt gesteld, kan hem alleen als zoodanig, als onder curateele geplaatst, betreffen. Het is de curateele zelve, en zij alleen, die de gelijkheid maakt, niet de grond der curateele. Het is dus zeer goed mogelijk, dat die grond der curateele een veel ruimere en meer belemmerende werking uitoefent, dan het de curateele zelve kan doen, Inderdaad is dit ook het geval. Bij den krankzinnige, die onder curateele staat, werkt niet alleen de curateele, maar niet minder ook de krankzinnigheid, die zijn rechtsbevoegdheid zelfs meer vermindert dan het alleen de curateele zou kunnen doen. De curateele doet zijn rechtsbevoegdheid slechts tot die van den minderjarige dalen; de krankzinnigheid daarentegen drijft haar veel verder naar beneden. De curateele ontneemt, evenals de minderjarigheid, aan de wilsuiting slechts haar volle kracht, de krankzinnigheid laat het niet eens tot een wilsuiting komen, daar het aan de bron, waaruit deze kan vloeien, aan het heldere bewustzijn ontbreekt (1). Het ware goed (1) Zie echter, ten opzichte van een huwelijk, het slot mijner aanteekening op art. 85 (I 232 vlg.) [Wat de testamenten in krankzinnigheid gemaakt betreft, wordt het in den tekst verdedigde gevoelen door niemand betwist. Voor overeenkomsten leeren echter het Van curateele 583 geweest, als in onzen titel de wetgever overal aan dat onderscheid had gedacht, en uitsluitend de gevolgen der tegendeel W. Modderman (Wil en Vertrouwen bl. 50), Fockema Andreae (Nieuwe Bijdragen 1875 bl 292), Moltzer (Hand. Ned. Jur.-Ver. 1889 I bl. 143), Naber (R. M. VIII 1889 bl. 573) en Smit (Stilzwijgende wilsverklaringen, Proefschrift, Groningen 1890, bl. 143). Zij allen beschouwen de verbintenis uit overeenkomst als het van den wil onafhankelijk rechtsgevolg, dat de wet aan de consensueele wilsuiting verbindt, en achten daarom voor het sluiten van een overeenkomst het bezit van een normaal wils- en kenvermogen geen vereischte. De handeling moge in krankzinnigheid zijn verricht, zij blijft er een overeenkomst om en zal de gewone rechtsgevolgen in het leven roepen, zoo er tenminste geen omstandigheden waren, waaruit de tegenpartij de onbekwaamheid moest afleiden. Dat deze overdrijving van de vertrouwensleer geen steun vindt in art. 501, waaraan men ze vastknoopt, volgt uit de beneden (bl. 591) van dat artikel gegeven uiteenzetting van zelf. Zij wordt voor het overige uitvoerig bestreden door Houwing (R. M. IX 189 J bl. 519 vlg), die daarbij wijst op de zonderlinge inconsekwentie" om aan den eenen kant bij de onrechtmatige handeling toerekenbaarheid te vorderen en aan den anderen kant te leeren dat men door een rechtmatige handeling buiten willen en weten, zelfs zonder bewustzijn, kan worden geruïneerd. In denzelfden geest uit zich ook — met instemming van Thiel, De goede trouw van derden en hare bescherming tegenover de handeling van partijen (Proefschrift, Amsterdam 1903 bl. 16) — een onverdacht aanhanger der vertrouwenstheorie als Jitta, die schrijft (Themis 1898 bl. 564): «Zet men den schuldenaars wil buiten de deur, omdat de wisselverbintenis ontstaat uiteen rechtstoestand, dan zal men toch terugdeinzen voor de gevolgtrekking die . . . een krankzinnige . . . steeds maakt tot wisseldebiteur. Ook in dit geval eischt het belang van het verkeërsvertrouwen dat een vorderingsrecht wordt toegekend aan hem die in dat vertrouwen den wissel verkreeg, maar dat belang komt in botsing met een ander maatschappelijk belang, de bescherming van zekere klasse van personen . . . zwakken van geest. ... De eisch der rechtsorde zal zich dan naar het meest gewichtige der twee betrokken maatschappelijke belangen richten». De jongere schrijvers (Scholten bij Asser bl. 576, Star Busmann bij Land bl. 695 en althans in het wezen der zaak ook Losecaat Vermeer (Wil en Verklaring bij overeenkomsten. Proefschrift, Leiden 1913 bl. 236 vlg.) beslissen dan ook 584 ACHTTIENDE TITEL curateele had geregeld, zonder zich eenigszins te bemoeien met de gevolgen, die aan den grond der curateele, b.v. aan de krankzinnigheid, verbonden zijn, en die er dan ook even goed aan verbonden zijn, al is er op dien grond volstrekt geen curateele gebouwd. Maar hij heeft dat onderscheid niet altijd in het oog gehouden. Wel in art. 506. Den onder curateele geplaatste als zoodanig met den minderjarige gelijkstellend, moest hij zich de vraag voorhouden, of er dan ook door hem even goed als door den minderjarige een huwelijk kon gesloten worden. En op die vraag kon hij niet anders dan bevestigend antwoorden. De curateele althans stond hier evenmin in den weg als de minderjarigheid. Of daarentegen de grond der curateele misschien in den weg stond, was iets geheel anders. Dat dit bij de krankzinnigheid, dien hoofdgrond van curateele, inderdaad het geval was, kon hij zich niet ontveinzen (1). Maar geheel anders was het bij de verkwisting. Deze grond der curateele kon onmogelijk het sluiten van een huwelijk beletten. En daar nu de curateele op haar zelf het evenmin deed, was er niets dat het huwelijk van hem, die om verkwisting onder curateele was geplaatst, kon verhinderen (2). Slechts moest zijn huwelijk, als dat geheel in den zin van den tekst en bepalen zich eenvoudig tot de vraag of de overeenkomst aan absolute of relatieve nietigheid lijdt, een vraag waarover ik boven bl. 503, noot 1 mijn gevoelen heb uiteengezet.] (1) Al had hij er dan ook enkel de vernietigbaarheid van het huwelijk aan verbonden, en niet zijn onbestaanbaarheid. Zie mijne aanteekening op art. 85 (t. z. p.). (2) De curateele op zich zelve staat noch aan het huwelijk noch aan de testamenti factio in den weg. De krankzinnigheid daarentegen doet het wel, ook al is zij niet door het verleenen van curateele gevolgd. Maar hoe te beslissen in het geval van art. 488 § 4? Mij dunkt, op dezelfde wijze als bij de curateele om verkwisting. Immers, gelijk ik in het begin van dit overzicht opmerkte, terwijl de krankzinnigheid, iemand buiten staat stelt als verstandig wezen te willen, is hij door Van curateele 585 van den minderjarige die onder voogdij staat, niet uitsluitend van zijn eigen goedvinden afhangen, maar op de toestemming rusten van hen, wien de zorg voor zijn persoon en goed en het toezicht op die zorg in handen is gegeven, m. a. w. van zijn curator en zijn toezienden curator, wier bijstand hij ook voor het aangaan van huwelijksche voorwaarden noodig had. Zijn huwelijk en zijne huwelijksche voorwaarden van die toestemming en van dien bijstand afhankelijk te maken, en op die wijze het logische gevolg te trekken (1) uit het beginsel, dat hem om zijn curateele met den minderjarige gelijkstelt, dat was het doel en dat is de zin van art. 506 § 2T waarbij art. 95 en art. 206 op den onder curateele geplaatste toepasselijk worden verklaard. Heeft art. 506 § 3 nagenoeg alles wat omtrent de zorg voor den persoon en de goederen van den minderjarige bepaald en den voogd voorgeschreven was, ook op de curateele en den curator toegepast, de eigenaardigheid der curateele heeft slechts eenige weinige bijvoegsels noodig gemaakt. Ze vloeien als van zelf uit de omstandig- zwakheid van vermogens alleen buiten staat om zijn eigen belangen behoorlijk waar te nemen. Zwakheid van vermogens kan niet vallen onder het begrip van krankzinnigheid, noch onder dat van gebrek aan verstandelijke vermogens (art. 116 § 3 en art. 143). Gebrek hebben aan iets is heel wat anders dan gebrekkig zijn in iets. [De rechtspraak volgt een middenweg. Want terwijl zij eenerzijds het huwelijk van zwakzinnigen geoorloofd acht (zie boven I bl. 203), ontzegt zij aan den anderen kant — en zooals Meijers (bij Asser IV bl. 74) op goede gronden aantoont terecht — aan hun testament de geldigheid (H. R. 18 Dec. 1908 W. 8784).] (1) Evenwel met een kleine wijziging. Want zoo de gelijkstelling met den minderjarige geheel werd toegepast, zou de verkwister aan art. 92, 93 en 94, nog vóór er aan art. 95 te denken viel, onderworpen zijn, te meer daar de verplichting om de toestemming der ouders te vragen geen uitvloeisel is der ouderlijke macht. 586 ACHTTIENDE TITEL heden voort, waarin hij, die onder curateele geplaatst is, zich kan bevinden. Zoo treffen we in art. 507 een bepaling aan voor het geval, dat de onder curateele gestelde minderjarige kinderen heeft, waarover hij de ouderlijke macht of de voogdij uitoefent. Wie zal, wanneer zijn echtgenoot daartoe rechtens of feitelijk buiten staat is, de zorg voor die kinderen op zich nemen? Het artikel draagt die taak aan den curator op. De zorg voor een persoon moet ook die voor zijn onverzorgde kinderen omvatten (1). De curator .wordt hier dus voogd, zoolang de curateele duurt, indien althans de zorg voor de kinderen niet eerder aan den anderen ouder is teruggekomen. Eveneens vinden we in art. 511 (2) en de artikelen, (1) Zelfs gaat art. 514 nog verder, en daarmede dus verder dan volstrekt noodig is. Het draagt den curator ten opzichte van huwelijk en huwelijksche voorwaarden de zorg voor de kinderen van den onder zijn curateele gestelde geheel algemeen op, om het even of ze anders al dan niet op dit punt verzorgd zijn; m, a. w. onverschillig of er gelegenheid is tot toepassing van art. 92, 93 en 94, verwijst het naar art. 95 en verklaart dit van toepassing. Dit alleen ? of dit naast en nog buiten die andere artikelen? Men moet het laatste aannemen. (2) Art. 508 had men gerust kunnen weglaten. Het zou practisch alleen van invloed kunnen zijn op de raming, volgens art. 446 te maken. Maar wat het vaststelt spreekt zoo van zelf, dat er waarlijk geen bijzondere vermelding noodig-was. Wie zal het betwijfelen, dat de inkomsten van een krankzinnige in de allereerste plaats besteed moeten worden tot verzachting van zijn lot en, kan het zijn, tot zijn herstel? Ten onrechte meenen de schrijvers, dat we hier met iets te doen hebben wat alleen aan de curateele eigen is, terwijl het in de voogdij vooral op het kapitaliseeren aankomt. Gelooven ze dan werkelijk, dat als de minderjarige ziek wordt — zelfs krankzinnig kan hij worden— de voogd toch altijd meer aan kapitaalvorming dan aan genezing en aan verzachting van zijn lot moet denken ? Mij dunkt, dit doel — en het is niet eens het eenige — laat én bij voogdij én bij curateele, al spreken art. 508 en art. 446 in verband met art. 449 alleen van inkomsten, zelfs de vermindering van het kapitaal toe. Genezing van Van curateele 587 die daarmede samenhangen, voor het geval van verkwisting, een eigenaardige wijziging of uitbreiding der bevoegdheid, in art. 442 den voogd tegenover zijn pupil verleend. [In dit geval kan de rechtbank de plaatsing van den curandus in een verbeterhuis (1) gelasten. Zij kan dit doen niet alleen op verzoek van den curator, maar ook opdat van den echtgenoot of bloedverwanten in de zijlinie tot den derden graad ingesloten. Zij gelast de plaatsing natuurlijk alleen, indien zij werkelijk noodig is en voor hoogstens een jaar, doch is bevoegd ze telkens weer uiterlijk voor een jaar te verlengen. Doch zij gaat tot den maatregel niet over zonder dat het verzoek aan den verkwister is beteekend en zonder dat daarop het openbaar ministerie is gehoord. De plaatsing kan worden bevolen niet alleen na het onder curateele stellen, maar ook tegelijk daarmede. Tegen haar beslissing staat voor beide partijen hooger beroep open, doch zij kan desondanks in het belang van den curandus haar bevel bij voorraad uitvoerbaar verklaren. De verkwister kan de opheffing zijner vastzetting vragen. Op dit verzoek is de rechtbank verplicht allen te hooren, die volgens art. 512 § 1 tot het vragen der vastzetting bevoegd zijn, terwijl ook de beslissing die zij daarop neemt, aan hooger beroep onderworpen is; art. 512, 513. Een volkomen gelijkstelling daarentegen van den curator met den voogd vinden wij in de wet van 1884 (Stbl. no. 96). Deze toch geeft in art. 12 aan beiden — evenals aan alle bloedverwanten en aangehuwden in de rechte lijtt den zieke en goede opvoeding van den minderjarige uit te sluiten, zoodra er het kapitaal voor moet worden aangesproken, ware toch al te ongerijmd. (i) [Aldus bepaalt het tenminste de wet, terwijl zij het bovendien in alle bijzonderheden regelt. In werkelijkheid bestaan echter dergelijke verbeterhuizen niet, zoodat de maatregel nooit wordt toegepast.] 588 ACHTTIENDE TITEL en tot in den derden graad in de zijlinie en aan den echtgenoot — het recht om, indien hetzij de toestand van den krankzinnigen pupil of curandus hetzij de openbare orde zulks noodzakelijk maakt, den kantonrechter van diens woon- of verblijfplaats te verzoeken dat hij in een door hem opgegeven gesticht voorloopig zal worden opgenomen. Zij leggen daartoe bij het verzoek een hoogstens zeven dagen oude verklaring van een geneeskundige, die niet aan het gesticht verbonden is, en zoo noodig nog andere gegevens over waaruit de staat van krankzinnigheid blijkt; art. 16. De kantonrechter geeft, hetzij al dan niet na verhoor van den curandus, een geneeskundige en degenen die tot het doen van het verzoek gerechtigd zijn, zijn besüssing. Weigert hij de gevraagde machtiging te verleenen, dan stelt hij de rechtbank hiervan onverwijld in kennis. Deze zal dan de zaak op dezelfde wijze onderzoeken en einduitspraak geven. De opneming, hetzij de kantonrechter hetzij de rechtbank ze heeft bevolen, moet binnen veertien dagen daarna op straffe van verval der beslissing plaats vinden; art. 17. Binnen vier weken na de machtiging tot tijdelijke opneming behoort de verzoeker aan de rechtbank onder overlegging van de in dien tijd door den geneeskundige gemaakte aanteekeningen en een nadere verklaring omtrent den toestand van den patiënt de definitieve plaatsing te vragen. De rechtbank zal, al naar zij noodig vindt, den verpleegde en de getuigen hooren en het bijbrengen van andere bewijsmiddelen gelasten. Daarop kan zij, na verhoor van het openbaar ■ministerie, de plaatsing bevelen. De plaatsing geschiedt voor ten hoogste één jaar. Maar deze termijn kan, mits niet eerder dan veertien dagen en niet later dan een week voordat zij is verstreken, telkens weer voor een jaar worden verlengd. Hooger beroep is bij al deze beslissingen uitgesloten; art. 22, 23. Vam curateele 589 Evenals hij tot opneming in het gesticht het initiatief kan nemen, heeft de curator ook de bevoegdheid om het bestuur het ontslag van zijn curandus te verzoeken, terwijl voor het verleenen van een tijdelijk verlof zijn toestemming noodig is. Bij ontslag van den curandus is het weer de curator, met wien het bestuur over den ■terugkeer in de maatschappij overleg heeft te plegen; art. 27 vlg.] Zoowel het begin als het einde der curateele is door de wet nauwkeurig bepaald. Wat het begin betreft, volgens art. 500 § 1 vangt de curateele aan op den dag," waarop zii bij vonnis van den rechter voor het eerst is uitgesproken. Ze is echter op dat oogenbhk niet in staat, in haar volle werking zich te uiten. Zoolang er door den kantonrechter nog geen curator is benoemd, of de werkelijk benoemde nog geen kennis van zijn benoeming heeft gekregen, is er niemand die als vertegenwoordiger van den onder curateele gestelde kan optreden, tenzij er door de rechtbank een provisioneele bewindvoerder 'mocht zijn aangesteld. De positieve werking der curateele kan dus nog geen plaats hebben; alleen negatief kan ze nog werken, en die negatieve werking vertoont zij daarin, dat ze de rechtsbevoegdheid van den meerderjarige vermindert, en die tot op de hoogte der rechtsbevoegdheid van den minderjarige brengt. (1). Dit is dan ook de beteekenis van art. 500 § 2, (1) Voor het sluiten van een huwelijk of voor de erkenning van natuurlijke kinderen is zijne curateele als zoodanig hem dus evenmin ais den minderjarige zijne minderjarigheid in den weg. Slechts als hij deze handelingen niet in lucido intervallo verricht, staat dit, niet de curateele, hem in den weg, en zijn ze dan ook niet als vernietigbaar, maar als volstrekt niet eens aanwezig te beschouwen. [Zie over deze vraag, en in het algemeen over de kwestie in hoever ons artikel op handelingen van niet vermogensrechtelijken aard van toepassing 590 ACHTTIENDE TITEL hetwelk alle handelingen, door den onder curateele gestelde verricht, van rechtswege nietig noemt, een uitdrukking die niets anders te kennen geeft dan dit, dat zijn handelingen op den enkelen grond der curateele nietig moeten worden verklaard, maar volstrekt niet ten doel heeft een rechterlijke beslissing, door een vordering van den betrokken persoon uitgelokt, onnoodig te maken. Mocht men, in weerwil van de geheele rechtsgeschiedenis, nog willen twijfelen alleen om die sterkklinkende woorden van rechtswege nietig, die woorden vinden hun verklaring en hun verzachting, zoodra men eenvoudig § 1 en § 2 van art. 1482 met elkander vergelijkt. Immers in denzelfden zin, waarin § 1 zich van den term bedient worden nietig verklaard op den enkelen grond der minderjarigheid of der curateele, bedient zich § 2 van dezen term: zijn van rechtswege nietig. Behalve dit rechtsgevolg der curateele, dat alle handelingen van den curator, m. a. w. alle handelingen naden dag waarop het vonnis uitgesproken is verricht (art. 500 § 1), der vernietiging op grond der curateele alleen onderwerpt, draagt de ondercurateelestelling (1) voor haar deel nog bij tot een ander rechtsgevolg (2). Maar enkel voor is, boven I bl. 219 noot 1. De praktijk is verdeeld. Terwijl de Rechtbank te Haarlem (23 Nov. 1897 W. 7115) vertegenwoordiging door den curator noodig acht en daarom een actie tot nietigverklaring van zijn huwelijk tegen den curandus zelf ingesteld niet ontvankelijk verklaart, oordeelt het Hof te 's-Gravenhage (27 Juni 1909 W. 8897) haar overbodig en laat den curandus zelfstandig een procureur aanstellen tot opheffing van het verzet tegen zijn huwelijk.] (1) [Waarmede de rechtspraak (Rb. Den Bosch 4 Mei 1883 W. 4959) de aanvrage daartoe, indien daarop later gunstig wordt beschikt, en de wet (art. 32 § 2 der wet van 27 April 1884, Stbl. no. 96) de plaatsing in een krankzinnigengesticht gelijkstelt.] (2) Het opstel van Mr. Frylinck over onze artikelen 501 en 502 in Themis van 1874 bl. 1-10 heeft mij tot een nieuwe studie van beide artikelen geleid. De uitkomst dier studie is een groote wijziging Van curateele 591 haar deel. Het andere deel wordt bijgedragen door het „blijkbaar bestaan" — exister notoirement zegt art. 503 C. C. — van krankzinnigheid „op het tijdstip — a l'époque zegt art. 503 C. C. — van vroeger verrichte handelingen (1). Dat rechtsgevolg bestaat volgens art. 501 daarin, dat die handelingen niet moeten, maar „kunnen worden vernietigd". We hebben hier een zeer belangrijke afwijking van het gewone recht, en wel door middel eener uitbreiding. De handelingen toch, die' hier bedoeld zijn, zijn geenszins handelingen, waarvan het bewijs geleverd wordt dat zij verricht zijn door iemand, die op dat eigen oogenblik krankzinnig was en dus geen wil had, maar zijn dezulke, waarvan alleen, en dan nog wel enkel uit de algemeene bekendheid, bewezen wordt dat ze door iemand verricht zijn, die te dien tijde in een aanhoudenden staat (een état habituel) van krankzinnigheid verkeerde, al was misschien • het bepaalde oogenblik, waarop ze verricht zijn, een dilucidum intervallum. Ware art. 501 niet geschreven, en moesten deze handelingen dus naar het gewone recht beoordeeld worden, men zou er noch nietigheid noch onderworpen zijn aan vernietiging van kunnen beweren. Het eerste niet, omdat niet gebleken is, dat hij die ze verrichtte op dat eigen oogenblik krankzinnig was. En evenmin het tweede omdat er op dat oogenblik geen curateele bestond. mijner vroegere voorstellingen, al is die wijziging dan ook niet geheel in harmonie met hetgeen de bekwame schrijver zelf leerde. Men zal haar veeleer in harmonie vinden met het gewone gevoelen, bij welks bestrijding ik niet streng genoeg vastgehouden had aan het onderscheid tusschen een op het oogenblik aanwezige krankzinnigheid en een algemeenen toestand van gedurige krankzinnigheid. (1) [Waaronder ook uiterste wilsbeschikkingen gerekend worden (H. R. 2 Nov. 1894, W. no. 6572).] Opz. B. W, 8e dr., TL ^ Van curateele 593 afhankelijk is en dus bezwaarlijk in aanmerking mag komen; al die vragen en beweringen verstommen voor de uitdrukkelijke bepaling der wet, voor ons art. 501. Maar juist omdat die bepaling in plaats van een uitvloeisel uit het gewone rechtsstelsel te zijn er veeleer een afwijking van is, moet zij zoo eng mogelijk worden opgevat, en dus de toepassing ondergaan van het argumentum a contrario. Alleen als de beide samenwerkende bestanddeelen, de bekende krankzinnigheid en de latere curateele, vereenigd zijn, kan zij gelden. Want niet alleen de terugwerking der curateele is een afwijking van het gemeene recht, maar ook de werking van den bekenden staat van krankzinnigheid, als „état habituel", is het. Volgens het gewone recht toch heeft de krankzinnigheid alleen dan invloed op een handeling, als zij op het eigen oogenblik bestond, waarop deze verricht werd, en is het niet genoeg, dat zij kennelijk in dien tijd bestond. Hierin juist is het bijzondere, het eigenaardige der bepaling van art. 501 gelegen, dat eenvoudig aan de habitueele krankzinnigheid een kracht wordt verleend, die naar het gewone recht uitsluitend aan de oogenblikkelijk aanwezige toekomt. Nergens is er een algemeene bepaling, die haar zulk een kracht verleent. Het is enkel een bijzqndere bepaling, maar die dan ook buiten haar grenzen niet mag worden uitgebreid, maar tot haar eigenaardige omstandigheden, het geval dat er later curateele geboren is, moet worden beperkt. Even streng moet dus ook het woord tanen genomen worden. De handeling kan, maar moet niet vernietigd worden (1). „L'article ne dit pas que 1'acte sera annullé, (1) [In denzelfden zin beslisten, in tegenstelling met de Rechtbank te Leeuwarden (21 Febr. 1895 W. 6692), de Rechtbank (17 April 1908) en het Hof te Amsterdam (18 Febr. 1910 W. 9053), welke daarbij aannamen dat de rechter, indien hij eenmaal de vernietiging 38 594 ACHTTIENDE TITEL mais qu'il pourra 1'être; si donc le contractant prouvait qu'il a agi de bonne foi, qu'il ne connaissait pas 1'état habituel de 1'autre partie, et qu'au moment de 1'acte cette partie jouissait vraiment de sa raison (1), 1'acte devrait être maintenu" (2). Het eind der curateele is aangewezen in art. 516, volgens hetwelk zij eindigt, wanneer het der arrondissements-rechtbank (3) gebleken is, dat de oorzaak, waaruit zij geboren is, niet meer bestaat (4), en wanneer het uitspreekt, niet bevoegd is ze ten behoeve van derden in haar gevolgen te beperken. Vandaar dat zij, toen zij een lastgeving tot inbreng van onroerende goederen in een vennootschap, tot het aangaan eener geldleening en tot het verleenen van hypotheek nietig verklaarden, omdat bij het verstrekken der lastgeving de oorzaak der curateele blijkbaar reeds bij den lastgever bestond, deze nietigheid tevens uitstrekten tot al hetgeen krachtens die lastgeving was geschied en dit niettegenstaande de hieruit voortvloeiende verbintenissen reeds gedurende vele jaren waren nageleefd.] (1) m. a. w. dat er inderdaad toen een düucidum intervallutn geweest is, waarmee men onder de heerschappij van het gewone recht is teruggekeerd. (2) Marcadé t. a. p. II, 318. [In gelijken zin: Planiöl I no. 2085, Baudry-Lacantinerie IV no. 902, Diephuis Syst. V bl. 86. Anders: Rechtbank Leeuwarden (21 Febr. 1895 W. 6692.] (3) Welke? Niet die de curateele heeft uitgesproken, maar van het arrondissement, waarin de curator, en dien ten gevolge ook de curandus woont. [Hof Amsterdam (23 Sept. 1903 P. v. J. 1904 no. 355).] (4) Meer behoeft haar niet te blijken, en meer mag zij dus niet verlangen. [Zeer juist oordeelde daarom de Rechtbank te Utrecht (26 Juni 1907 W. 8654) dat de overweging dat het voor den curandus wenscbelijk is dat hij onder curateele blijft, aan de opheffing niet in den weg mag staan. Maar minder juist maakte xij hierbij onderscheid naar gelang de curateele al dan niet op eigen verzoek is verleend, daar de rechter, zooals ook de H. R. (26 Mei 1911, W. 9195) heeft beslist, in alle gevallen een gelijken maatstaf moet aanleggen. Dit neemt niet weg dat het dikwijls moeilijk is te bepalen of de oorzaak der curateele niet meer bestaat. Vooral bij verkwisting is dit het Van curateele 595 vonnis tot opheffing, dien ten gevolge door haar uitgesproken, kracht van gewijsde heeft gekregen. Bij de behandeling dier zaak moeten dezelfde vormen in acht worden genomen als bij het verleenen van curateele (1), terwijl eveneens het vonnis op dezelfde wijze moet worden bekend gemaakt, als het in art. 498 van het vonnis, waarbij curateele wordt verleend, bepaald is; art. 517. Jammer maar, dat art.' 516 aan de hoofdzaak niet heeft gedacht. Het vergeet ons te zeggen, wie het recht heeft om de opheffing te vragen (2). Want door de beslissing omtrent de formaliteiten, die men in acht moet nemen, zal dit toch wel niet uitgemaakt zijn. Of deze persoon, dan wel een ander, tot het doen eener vordering bevoegd is, wie zal dat als een in acht te nemen formaliteit kunnen beschouwen? De wet zwijgt dus over het gewichtigste geval, daar in het tijdperk der curateele gewoonlijk geen gelegenheid bestaat schulden te maken. Sommige rechtscolleges (Rechtbank Amsterdam 30 Nov. 1880 W. 4746, Hof Arnhem 1894, P. v. J. 1894 no. 53) nemen goed gedrag, het verrichten van nuttigen arbeid en het doen van herhaalde pogingen om een passende betrekking te krijgen als voldoende symptomen aan.] (1) [Terecht vernietigde daarom de Hooge Raad (17 Januari 1918 W. 10233) een arrest van het Gerechtshof te's-Hertogenbosch, omdat daaruit niet bleek dat partijen in de gelegenheid waren gesteld ter openbare terechtzitting het woord te voeren en evenmin dat het openbaar ministerie aldaar was gehoord.] (2) Dat de vordering tot opheffing tegen den curator moet gericht worden, zou wel geen twijfel hjden, als hier in het geheel van een vordering in den gewonen zin des woords, en van een tegenpartij sprake kon zijn. Maar dit is het geval niet. Men heeft hier, bij het vragen om opheffing even goed als bij het vragen om verleeniug van curateele, genoeg aan het indienen van een verzoekschrift; art. 490 en 491. Gelijk dat verzoekschrift daar aan hem, wiens curateele verzocht is, moet beteekend worden (art. 493 § 2), zoo hier natuurlijk aan den curator. [Hieruit volgt tevens dat de curator niet, gelijk ten onrechte wel is aangenomen (Hof Arnhem 1894 P. v. J. no. 53), in de kosten dezer procedure kan worden veroordeeld (Rb. Amsterdam 30 Nov. 1880 W. 4746).] 596 ACHTTIENDE TITEL punt. En bij haar zwijgen is, op algemeene rechtsgronden, wel niets anders aan te nemen, dan dit: de bevoegdheid om de opheffing te vragen komt aan hem toe, die bij het uitspreken dier opheffing belang heeft, m. a. w. aan den onder curateele gestelde (1), en aan hem alleen. Men dient hier met ééne, niet met twee maten te meten. Wil men de bevoegdheid aan allen toekennen, „die de curateele konden verzoeken", en wel op grond der analogie, om „de gelijkstelling der opheffing met het verleenen der curateele, wat de formaliteiten betreft", dan moet men den persoon zelf, die onder curateele staat, met uitzondering van het geval van art. 488 § 4, dat recht ontzeggen. Beroept men zich daarentegen op het onbetwistbare feit, dat de zaak „hem het meest aangaat", en dat hij „ook bij het stilzwijgen der wet, nu zijn toestand zich verbetert, in deze zijn eigen belang moet kunnen bevorderen", dan bestaat er weer niet het minste recht tot toelating van'allerlei bloedverwanten. Beide geheel niet samenhangende gronden te verbinden (2), kan in geen geval geoorloofd zijn. Wat ik mij verplicht achtte over de curateele te zeggen is hiermede afgedaan. Ik zou dus kunnen eindigen, wanneer ook de wetgever in zijn titel over curateele had kunnen goedvinden het hierbij te laten. Maar zoo verstandig is hij niet geweest. In plaats van zich hier tot de curateele en hare werking te bepalen, heeft hij zich, ver buiten zijn onderwerp gaande, ook met krankzinnigheid bezig gehouden, al was zij in geen enke! opzicht samenhangend met curateele. Hij heeft dat gedaan in art. 502. (1) [Zoo ook het Hof te Arnhem (22 Mei 1889 W. 5748) en de Rechtbank te Utrecht (26 Juni 1907 W. 8654). (2) Zooals gedaan wordt o. a. door Prof. Diephuis N. B. R. II, 445 2« dr. [Syst. V bl. 579], aan wien ook de woorden ontleend zijn, die ik door aanhalingsteekens onderscheidde. Van curateele 597 ' Wat toch is de inhoud van dat artikel? Het geeft geen antwoord op de vraag, in hoever iemand zijn eigen handelingen op grond van krankzinnigheid kan bestrijden. Zulk een antwoord was ook geheel onnoodig. Want inderdaad was het reeds gegeven. En voor het geval, dat er vóór het verrichten dier handelingen ondercurateelestelling heeft plaats gehad, èn voor het geval, dat dit niet gebeurd is. In het eerste toch kan hij tegen die handelingen opkomen op grond der curateela; in het tweede op grond der krankzinnigheid, mits hij het bewijs levere, dat hij krankzinnig was op het eigen oogenblik waarop hij ze verrichtte. Het is" dan ook een geheel andere vraag, die art. 502 beantwoordt. Deze namelijk: kunnen ook de erfgenamen van een overledene, als er bij zijn leven geen curateele verleend, zelfs niet eens verzocht is, als dus op curateele in het geheel geen beroep kan worden gedaad (1), tegen zijn handelingen even onbeperkt opkomen op grond zijner krankzinnigheid, natuurlijk onder dezelfde voorwaarde van het bewijs, dat hij op het eigen oogenblik Waarop ze verricht werden krankzinnig was? Gold het gewone recht alleen, het antwoord moest bevestigend luiden. Het artikel daarentegen geeft een ontkennend antwoord. Het ontzegt den erfgenamen de bevoegdheid, om tegen die handelingen op grond der krankzinnigheid op te komen. Met ééne uitzondering evenwel. Het handhaaft hen in de bevoegdheid, die zij volgens het gewone recht altijd zouden hebben, voor dat geval althans, waarin het bewijs der kwaal uit de handeling zelve voortvloeit. Het bestaan van krankzinnigheid (1) [en hij ook niet wegens krankzinnigheid in een gesticht was geplaatst (art. 32 § 3 wet van 27 April 4884, Stbl. no. 96).] K98 ACHTTIENDE TITEL op het oogenblik der handeling is niet voldoende- in de handeling zelve moet de krankzinnigheid zichtbaar zijn Een handeling, die haar eigen gebrek duidelijk vertoont' waagt de wetgever zelfs tegenover de erfgenamen niet te handhaven. De reden, waarom art. 502 van het gewone recht afwijkt, ligt volgens sommigen (1) in de meening, dat de erfgenamen voor hun verzuim moeten gestraft worden ^ij hadden, oordeelde de weteever ri« ™rf^„.„*„.i. stelling moeten verzoeken. Aan de mogelijkheid, dat de erfgenamen misschien geheel andere personen zijn dan zij die recht hadden op curateele aan te dringen, moet bij dan aangenomen worden in het geheel niet te hebben gedacht. Maar inderdaad is de reden van een geheel anderen aard. Ze is met juistheid in deze woorden aangegeven door Aubry en Eau t. a. p. I. 525: „D'après les travaux préparatoires du Code, cette dérogation serait fondée sur ce qu'il ne doit pas être permi aux héritiers de soulever des contestations de nature a porter atteinte a la mémoire de leur auteur. A cette première considération on peut encore ajouter la suivante. Si, quant a la personne qui a tait un acte en état da rlp'mAr,™ i^a^ ~= — —uu lULDiot isimpiement moral ou de convenance doit être suffisant pour 1'autoriser a en demander 1'annulation, il n'en est plus de même en ce qui concerne ses héritiers, dont le droit d'action est restremt a la mesure de leur intérêt pécuniaire. L'on comprend même que la loi, pour éviter les perturbations résultant d'attaques dirigées, après la mort d'un individu COntre les nr>foa -na* l„; i_ „ Fai iU1 pd,88eB> aic eXige que i'intérêt pecuniaire des héritiers a demander la nullité de ces actes ressortit de la lésion qu'ils auraient directement occasionnées. A ce point de vue, on s'explique parfaite- (1) O. a. Marcadé t. a. p. II, 318 vlg. Van curateele 599 ment que Tart. 504 ait restreint 1'action en nullité des héritiers au cas oü la preuve de la démence résulterait de 1'acte attaqué, puisqu'une lésion d'une certaine importance est de nature a former, sinon une preuve directe ou compléte, du moins un indice grave de 1'insanité d'esprit de 1'auteur de eet acte". Ook practisch is dit van groot belang. Verwerpt men het motief van Marcadé c. s., omdat men daarvan „ne trouve aucune tracé dans les travaux préparatoires du Code Napoléon", en neemt men daarentegen de andere aan, dan moet men ook noodwendig tot deze conclusie komen: „II en est ainsi, au cas même oü, eet individu ne s'étant jamais trouvé dans un état habituel d'imbócillité, de démence ou de fureur, il n'a pu être question de provoquer son interdiction". Hoe het zij, art. 502 moet, juist omdat het een afwijking bevat van het gewone recht, zoo eng mogelijk worden verstaan. De uitlegger moet zich geheel aan de woorden binden. Hebben de erfgenamen dus wel de curateele verzocht (1), dan keert alles tot het gewone recht terug, en zij kunnen om tegen de handelingen van den erflater op te komen met het bewijs volstaan, dat hij op het oogenblik waarop hij ze verrichtte krankzinnig was. Er is in ons artikel nog een andere vreemdsoortige bepaling. Het zondert namelijk de uiterste wilsbeschikkingen uit. Deze kunnen dus wel op grond van krankzinnigheid bestreden worden, al vloeit ook uit het testament zelf het bewijs dier kwaal niet voort. Op zich zelf is dit zeer goed, want, zooals de uitleggers hier herinneren, (1) [Waarbij men met Baudry-Lacantinerie (IV no. 912) in het oog houde, dat een verzoek dat afgewezen of weer ingetrokken dan wel ingediend is in de verwachting dat vóór de beschikking er op degene wiens curateele wordt gevraagd zal overlijden, niet voor een verzoek als hier bedoeld mag gelden.] 606 NEGENTIENDE titel verlaten. Zulk een innerlijk verband scheen ver de voorkeur te verdienen boven dien uiterlijken samenhang, waarop men elders alleen gewezen had. Of wat anders dan een bloot uiterlijke samenhang verdient het te heeten, wanneer men (1) ons verzekert, dat „om den schakel der vroegere onderwerpen niet af te breken, de Nederlandsche wetgever het geschikter beeft geacht, om het eerste boek met dezen titel te sluiten, en zulks te meer, aangezien daarin bepalingen omtrent huwelijk, voogdij, gemeenschap van goederen enz. voorkomen, die met vroegere beschikkingen in verband staan, en alzoo duidelijker zullen worden begrepen, wanneer zij op eerstgemelde volgen?" Maar zelfs de aanwijzing van dat innerlijke verband kan de plaatsing van onzen titel slechts ten deele rechtvaardigen. "Was de plaats, die de afwezigheid in het Fransehe wetboek innam, een verkeerde, ze was althans niet gevaarlijk. Bij ons is ze voor een gedeelte althans niet verkeerd, maar daarentegen wel gevaarlijk. Ze kan licht tot de meening brengen, als was het alleen om de verzorging en bescherming van den afwezige te doen, als kwam zijn belang alleen in aanmerking. Toch kan men dit slechts beweren tot aan de verklaring van vermoedelijk' overlijden, of liever nog tot aan den dag waarop de vermoedelijke dood gesteld wordt (2). Een hoofdzaak is in deze geheele leer de regeling dier (1) Asser t. a. p. bl. 217. (2) Wel zijn ook daarna de belangen van den afwezige niet uit het oog verloren, en bezitten de vermoedelijke erfgenamen — althans tot op de definitieve inbezitstelling van art. 540 — voor hem, als zijn vertegenwoordigers, zoodat zij geen bezit in den strengsten zin des woords hebben, maar «houders van eene zaak voor een ander» zijn. Maar toch is hun karakter een geheel ander dan dat van den bewindvoerder. Tot hun eigen voordeel, in hun eigen belang, nemen zij de goederen in bezit. Van afwezigheid 607 betrekkingen, die na iemands dood regeling behoeven (1), en die ze bij den afwezige, wiens bestaan en dus ook wiens dood onzeker is, niet gouden krijgen, als zijn dood niet vermoed, en er daarom niet gehandeld werd alsof hij stellig overleden ware. Niet alleen enkele personen, waarbij men het meest aan de erfgenamen pleegt te denken, hebben er belang bij, maar voor de geheele maatschappij is het van gewicht, dat zulk een regeling niet altijd, zelfs niet al te lang uitblijve. Daarenboven is het niet uitsluitend om de bezittingen van den afwezige, betzij dan in zijn belang hetzij in dat van anderen, te doen, maar even goed om rechtsbetrekkingen van een geheel anderen aard, dan die uit den eigendom van het vermogen geboren worden. Zal, hoe waarschijnlijk de dood van den afweziga ook geworden is, zijn huwelijk toch in stand blijven, zelfs voor geen ontbinding vatbaar zijn, zoolang die dood niet bepaald bewezen is? Het antwoord op deze vraag vooral heeft niets met een verzorging -van den afwezige, een beschermiDg van zijn persoon of van zijn goed te maken. En toch mag dat antwoord niet uitblijven, en worde het dan ook in onzen titel gegeven. Zoo hangt dus de leer der afwezigheid met twee zeer verschillende deelen van het rechtsstelsel samen, met de zorg voor hen die niet in staat zijn voor zich te zorgen, maar te gelijk pok met dat hoofdstuk, waarin over het einde der natuurlijke persoonlijkheid of rechtsbevoegdheid gesproken wordt. Vooral in dit laatste opzicht is de leer der afwezigheid een gewrocht niet van het Romeinsche recht, maar van het Duitsche gewoonterecht. Daaruit is zij in de nieuwere (1) Ware dit niet zoo, kwam het alleen op de bescherming van den afwezige aan, er zon niets anders noodig zijn dan voortzetting van het beheer der bewindvoerders. Opz. B. W., 3e dr., n 38* 608 negentiende titel wetboeken overgegaan, die haar echter, gelijk Beselee(I) met recht opmerkt, deels zeer zelfstandig, deels willekeurig behandeld hebben. Bij de ontvouwing van den titel zullen we daarvan de blijken ontmoeten. Als men van dien titel de indeeling nagaat, en de opschriften der verschillende afdeelingen met elkander vergelijkt, zal men er niet op kunnen roemen, dat de geheele zaak bijzonder duidelijk is geworden. Veeleer zal men in groot gevaar zijn geweest, zich een zeer valsche voorstelling te vormen. Men zal moeilijk de gedachte hebben kunnen bedwingen, dat de eerste afdeeling. die van „voorloopige voorzieningen" zegt te spreken, dus enkel de voorbereiding is tot de tweede en derde afdeelingen, die aan de verklaring van vermoedelijk overlijden en aan de regeling harer gevolgen gewijd zijn. Toch heeft zij een volkomen zelfstandig karakter, en is er in de „voor- ' zieningen", die zij voorschrijft, niets dat enkel „voorloopig" is, enkel voorbereiding tot een toestand die later j volgen moet (2). Zij staat juist met dat eene deel van het rechtsstelsel, de zorg voor hen die niet in staat zijn voor zich zelf te zorgen, in betrekking, terwijl daarentegen de tweede en derde met dat andere deel, het einde der natuurlijke rechtsbevoegdheid, samenhangen. De onderwerpen loopen dus ver uit elkander (3). (1) t. a. p. I, 305: «Die neueren Gesetzgebungen haben die Lehre zum Theil sehr selbststandig und zum Theil willkührlich behandelt, so dass sie für das gemeine Recht mit grosser Vorsicht zu benutzen sind». (2) Ze kunnen wel het karakter van voorloopig hebben, wanneer er namelijk later een verklaring van vermoedelijk overlijden plaats neen, aie terug Kan werKen tot op den dag na het vertrek van den afwezige (art. 524), maar ze hebben dat karakter niet noodzakelijk, niet uitsluitend. (3) Ook hier geldt wat ik zoo even opmerkte. Ze kunnen wel verbonden zijn, wanneer er namelijk later een verklaring van vermoedelijk overlijden plaats heeft, maar ze zijn het niet van zelf, niet Van afwezigheid 609 Was men zoo eens op den dwaalweg gekomen, men zou er licht verder op gaan. Sprak de eerste afdeeling alleen van voorloopige maatregelen, de tweede en derde van de .verklaring van vermoedelijk overlijden en hare gevolgen, en las men nu het opschrift der vierde afdeeling: „van de rechten, opgekomen aan eenen afwezige, wiens bestaan onzeker is", dan was het bijna niet te vermijden, ook hier aan zulk een afwezige te denken, die vermoedelijk overleden was verklaard, een gedachte die toch volkomen onjuist zou zijn. En kwam men eindelijk tot het opschrift der vijfde afdeeling: „van de gevolgen der afwezigheid, met betrekking tot het huwelijk" dan moest men wel in verlegenheid raken door de vraag: heeft men hier, waar zelfs de ontbinding van een huwelijk wordt toegelaten, met gevolgen enkel van afwezigheid te doen, zoodat er niet alleen geen verklaring van vermoedelijk overlijden, maar zelfs geen onzekerheid, van bestaan noodig is ? Met het oog op al die moeilijkheden, al die verwarring, dat samenvoegen van ver uit elkander loopende onderwerpen, acht ik het noodig, althans in de verklaring van den titel die scheiding tot stand te brengen, die in den titel zelf verwaarloosd is. Om echter zoo dicht mogelijk bij de wet te blijven, wil ik die verklaring zoo inrichten, dat ik achtereenvolgens spreek: 1°. over die afwezigen, wier belangen daarom een bijzondere verzorging behoeven, omdat zij er zelf niet door een voldoende volmacht in hebben voorzien; 2°. over die afwezigen, wier bestaan onzeker is; 3°. over die afwezigen, wier bestaan niet alleen onzeker, maar zelfs zoo onwaarschijnlijk is, dat noodzakelijk. Daaraan, .dat ze zeer dikwijls verbonden zullen zijn, en op de aanstelling van een bewindvoerder de verklaring van vermoedelijk overlijden zal volgen, schijnt het te wijten, dat de wetgever het zelfstandige karakter van den eersten maatregel over het hoofd zag. 39 610 NEGENTIENDE TITEL men veeleer hun overlijden durft vermoeden en tot het uitspreken van dat vermoeden zich gedrongen voelt. Alleen met de behandeling der eerste klasse van afwezigen staan wij geheel op het terrein, dat met de plaats door onzen titel ingenomen in overeenstemming is. Hier geldt het, evenals bij de voogdij en de curateele, de zorg voor hem die niet in staat is voor zich zelf te zorgen. Hier is geen vermoeden van overlijden, zelfs geen onzekerheid van bestaan noodig; hier is het genoeg, dat iemand afwezig is, wanneer maar zijn afwezigheid van dien aard is, dat men hem te hulp behoort te komen, zijn (1) belangen, waarvoor hij zelf niet kan optreden, in bescherming te nemen, voor zijn goederen en voor zijn rechten te waken. Wanneer het oogenblik daar is, waarop die verplichting voor den staat geboren wordt, is niet met een algemeene formule te bepalen. Het komt geheel op de omstandigheden aan, op de eigenaardige natuur van ieder geval. Aan de rechtbank, die de hulp zal moeten verleenen, en den persoon aanstellen, die in de plaats van den afwezige kan optreden, moet dan ook alles worden overgelaten. Dit alleen spreekt wel van zelf, dat hare hulp volkomen onnoodig is, waar de afwezige zelf in alles behoorlijk (1) [Zijn belangen. Dus niet de belangen van anderen, welker behartiging aan den afwezige waren toevertrouwd en waarin de wet op andere wijze (artt. 355, 413, 431) voorziet. In het feit dat het beheer der huwelijksgemeenschap van den afwezige op den bewindvoerder overgaat, gelijk de Hooge Raad (arrest van 4 Nov. 1853 W. 1486) en laatstelijk de Rechtbank te Arnhem (7 Mei 1883 W. 4965) hebben beslist, kan ik, in tegenstelling met Scholten (bij Asser bl. 586) slechts een bevestiging van dezen regel zien, daar ook de belangen van den afwezige daarbij zijn betrokken. Uit dezen regel vloeit mede voort dat, indien blijkt dat de bewindvoerder met den afwezige een tegenstrijdig belang heeft, een ander in zijn plaats behoort te worden benoemd (Hof Leeuwarden 27 Nov. 1889 P. v. J. 1890 no. 2).] Van afwezigheid 611 heeft voorzien, m. a. w. waar hij door het geven eener algemeene, voor ieder geval berekende volmacht zich even volledig heeft doen vertegenwoordigen, alsof hij zelf in het geheel niet afwezig ware. Heeft hij zulk een alles omvattende volmacht niet verleend, heeft hij óf volstrekt geen volmacht óf slechts een beperkte gegeven, dan bestaat de mogelijkheid, dat zijn belangen gevaar loopen en bescherming van staatswege behoeven. Maar ook alleen de mogelijkheid, niets meer. Of zij ooit in werkelijkheid zal overgaan, is vooruit niet te zeggen. Misschien is en blijft iemand zonder eenige volmacht te hebben gegeven afwezig, zonder dat de staat er ooit toe geroepen wordt in zijn belangen te voorzien; misschien staat er nooit een zijner belangen op het spel, en heeft hij geen enkel goed achtergelaten, dat beheerd moet worden. Het is duidelijk, dat dit uitsluitend van de omstandigheden afhangt. Maar even duidelijk is het, dat de afwezige niet alleen geen algemeene volmacht moet hebben gegeven, maar dat hij door zijn afwezigheid ook buiten staat moet zijn, nu nog voor zijn belangen te waken, en óf zelf er voor op te komen óf aan een ander die taak op te dragen. De hulp van den staat moet aan een meerderjarige, die niet in de termen valt van den vorigen titel, niet worden opgedrongen (1). De eigendom omvat het recht om te gebruiken, maar ook om te misbruiken. Wil iemand zijn goed verwaarloozen en zijn rechten prijsgeven, als afwezig moet hij de vrijheid daartoe"even goed bezitten, als wanneer hij tegenwoordig ware. Dan (1) ln zoover had Tronchet recht tot zijne uitspraak: «L'absent majeur, lors qu'il ne veille pas a ses intéréts, est, par rapport a la loi, dans le même cas que 1'individu présent qui les négligé». Zie Fenet Ree. VIII, 365. [Terecht besliste dan ook de Rechtbank te Rotterdam (2 Maart 1911 W. 9189) dat geene benoeming van een bewindvoerder te pas komt, wanneer iemand, ondanks het verlaten zijner woonplaats, zelf zijne zaken is blijven besturen.] 612 NEGENTIENDE TITEL alleen moet de staat den afwezige te hulp komen, wanneer juist zijn afwezigheid, en deze alleen, niet zijn vrije wil, hem belet voor zich zelf te zorgen. Of en wanneer dit plaats heeft, hangt alweer enkel van de omstandigheden af, en de rechtbank, wier hulp wordt ingeroepen, heeft dus te beslissen, of in het geval, aan haar oordeel onderworpen, de afwezige ook dan, als zij de plaats van zijn verblijf kent, toch door zijn enkele afwezigheid buiten staat is zijn belangen zelf waar te nemen of een ander met hunne waarneming te belasten. Het hier ontvouwde over de vraag, wanneer de staat den afwezige te hulp moet komen, is, schoon minder duidelijk en nauwkeurig, door de wet in art. 519 uitgesproken (1). Het vordert, dat hij zijn woonplaats verlaten heeft, d. i. afwezig is, „zonder volmacht tot het waarnemen zijner zaken en belangen of orde op het beheer derzelve gesteld te hebben". Zeker een zeer omslachtige manier van spreken. Ze zegt inderdaad tweemaal hetzelfde. Of welk onderscheid zou er zijn, waar van iemands „zaken en belangen" gehandeld wordt, tusschen - „het stellen van volmacht tot het waarnemen" en „het stellen van orde op het beheer"? Met het ontbreken eener volmacht van den aanvang af stelt de wet natuurlijk volkomen gelijk het geval, dat „de gegeven volmacht is vervallen". De afwezige verkeert dan in denzelfden toestand en kan behoefte hebben aan dezelfde hulp. Zelfs moet de staat hem die hulp des te eer verleenen, daar hem althans, die een volmacht achterliet, geen verzuim kan worden verweten, waardoor hij zijn recht op bescherming kon hebben verbeurd. Maar behalve het ontbreken eener volmacht vordert de (1) § 2 van dat artikel is geheel overtollig. Dat een algemeene wetsbepaling geen afbreuk doet aan bijzondere wetsbepalingen, wie zou het in twijfel trekken? 614 NEGENTIENDE TITEL wezige, om wien het hier nog alleen te doen is, tevens zijn eigen belang mag noemen. Zoodra het onderzoek der rechtbank de overtuiging bij haar gevestigd heeft, dat het geval, door de wet bedoeld, aanwezig is, benoemt zij een bewindvoerder, om geheel of gedeeltelijk de belangen van den afwezige waar te nemen. Geheel, als hij zonder eenige volmacht is vertrokken, en er tevens een geheele voorziening noodig is; gedeeltelijk, als hij een beperkte volmacht achterliet, of, al vertrok hij zonder alle volmacht, er slechts aan een gedeeltelijke voorziening behoefte bestaat. De taak van den bewindvoerder — om het even, hoe ver zich het terrein uitstrekke, waarop hij die taak moet vervullen, — is zeer algemeen. In alles, waarin vertegenwoordiging mogelijk is, waarin de eene mensen het werk van den anderen kan verrichten, treedt hij op in de plaats van den afwezige (1). Dat hij voor dezen en in zijn naam dus ook een erfenis mag aanvaarden, waarbij hij natuurlijk aan de bepaling gebonden is van art. 459 § 1, lijdt wel geen twijfel. Maar evenmin is het te betwijfelen, dat ook art. 545 hier van toepassing is. Een bewijs van het bestaan des afwezigen is alzoo noodig, wanneer ten tijde van het openvallen der erfenis dat bestaan onzeker is. Het is daarentegen onnoodig, wanneer die onzekerheid niet bestaat, m. a. w. wanneer de afwezige bloot afwezig is, een afwezige van de eerste drie vroeger onderscheidene klassen. De bijzondere verplichtingen, die uit die algemeene verplichting, om de belangen van den afwezige waar te nemen, onmiddellijk voortvloeien, of die er dén waarborg van geven, dat hij zijn taak behoorlijk zal vervullen, zijn opgenoemd in art. 520 en 521. Ze komen hierop neder: (1) [Volgens het Hof te 's-Gravenhage (5 Sept. 1910 W. 9075) is hg echter niet bevoegd voor den afwezige een aangifte tot faillietverklaring te doen.J Van afwezigheid 615 1°. Hij moet, des noods na verzegeling en dan weer, ofschoon het artikel er dit niet bijvoegt, ontzegeling, behoorlijke beschrijving maken van de goederen, waarover het beheer hem is toevertrouwd. Bepaalde vormen zijn hem voor die inventarisatie niet voorgeschreven, evenmin als er iemands tegenwoordigheid bij gevorderd wordt. Ook de rechter, die alleen, zoodra dit een punt van geschil is, daarover te oordeelen heeft, of zijn inventarisatie een behoorlijke heeten mag, heeft de bevoegdheid niet om hem meer op te leggen dan door de wet zelve bem is opgelegd. Noch tot een authentieke beschrijving, noch tot het inroepen der tegenwoordigheid van dezen of genen persoon, kan hem de rechter verplichten (1). 2°. Hij moet het gereede geld, niet alleen dat hij bij den aanvang van zijn beheer heeft gevonden, maar ook dat later door hem geïnd wordt, in de kas der gerechtelijke consignatiën storten. 3°. Hij moet — met uitzondering van dat voorschrift omtrent de gereede penningen (vgl. art. 391 en art. 449 § 2) — zich gedragen naar de bepalingen omtrent het beheer van den voogd, voor zoover het mogelijk is die op zijn beheer van toepassing te maken. Ten opzichte dezer twee laatste verplichtingen, onder n°. 2 en 3 vermeld, staat het der rechtbank vrij, andere bepalingen te maken. Omtrent de eerste verplichting daarentegen is zij tot geen zelfstandige beschikking bevoegd (2). 4°. Hij moet jaarlijks aan het openbaar ministerie bij de rechtbank, die hem benoemde, summiere (3) rekening (1) Anders wordt hierover gedacht door de regeering bij Mr. Voorduin t. a. p. III, 215. [Als in den tekst: Diephuis Syst. V bl. 603.] (2) Men heeft echter het tegendeel beweerd. Zie mijn aant. op art. 520. (3) Reeds daarom kan hare goedkeuring door het openbaarministerie geen middel zijn om den bewindvoerder van alle verantwoordelijkheid te ontlasten. Bij het eindigen van zijn beheer blijft hij, evenals 616 negentiende titel en verantwoording doen van zijn beheer, en tevens de effecten en bescheiden vertoonen, die er toe behooren. Die rekening wordt opgemaakt op ongezegeld papier en zonder gerechtelijke formaliteiten, natuurlijk ter vermijding van onkosten. Zij kan het openbaar ministerie aanleiding geven tot het doen van zulk een voorstel aan de rechtbank, als het in het belang van den afwezige noodig oordeelt. Hoe ver het in zijn voorstel gaan mag, is door de wet niet bepaald. Dat het op de afzetting van den bewindvoerder mag aandringen, is wel niet twijfelachtig. Tegenover die Verplichtingen van den bewindvoerder, op wiens taak art. 387 § 1 niet van toepassing is, heeft de wet in art. 522 een voordeel gesteld. Zij geeft hem de bevoegdheid, om bij het doen zijner jaarlijksche verantwoording voor zich een loon in rekening te brengen van 2,5 °/o der ontvangst en 1,5 °/0 der uitgaaf. Wat men door die woorden te verstaan heeft, is betwist. Omvatten ze ook de gereede gelden, die in den boedel gevonden worden of die van verkochte goederen of afgeloste kapitalen voortkomen ? Mij dunkt, die vraag vordert een ontkennend antwoord (1). Belooning komt alleen te pas voor bewezen diensten van beheer, en dat beheer neemt zijn aanvang eerst nadat men het beheerde de voogd (art. 467 in vergel. met art. 429), verplicht tot het doen van een slotrekening aan den afwezige, voor wien hij zijn beheer heeft gevoerd, of aan diens rechthebbenden. Noch aan hun rechten en belangen, noch aan die van iemand anders, kan de goedkeuring der summiere rekening iets in den weg leggen. Art. 521 § 2. (1) [Wat de gereede gelden betreft beweegt de rechtspraak zich in dezelfde richting; zoo laatstelijk de Rechtbank te Amsterdam (30 Mei 1907 W. 8595) en de conclusie van het arrest van den Hoogen Raad (13 Maart 1908 W. 8681). De Hooge Raad (t. a. p.) zelf besliste daarentegen dat het loon berekend wordt over elke ontvangst en uitgave en dus niet alleen over het geld dat jaarlijks geregeld op de rekening wordt gebracht. In denzelfden zin ook Land (uitgave Star Busmann bl. 719).] Van afwezigheid 617 goed in bezit heeft genomen. Waarom zou ook ten opzichte der gereede penningen, die in den boedel gevonden worden, iets anders gelden dan ten opzichte der andere goederen, die op hun geldswaarde kunnen geschat worden ? En met hetgeen bij de aanvaarding van het beheer aanwezig is moet natuurlijk gelijkgesteld worden wat later de plaats daarvan, komt innemen. Zelfs komt het mij voor, dat ook die sommen er mede gelijk moeten staan, die de afwezige, nadat het beheer van den bewindvoerder reeds begonnen is, als erfgenaam, legataris of begiftigde mocht verkrijgen. Ik kan niet inzien, dat de bewindvoerder er grooter voordeel van moet trekken, als de afwezige een geldsom dan wanneer hij een onroerend goed van gelijke of nog hoogere waarde erft. Het een zoowel als het ander bewerkt slechts vergrooting van den boedel, die aaa het beheer onderworpen is, en alleen in zoover ook van de moeiten en van het loon van administratie. Die het tegendeel beweren (1) verwarren wat op de jaarlijksche rekening behoort met hetgeen op den inventaris van den boedel moet gebracht worden. Zou het niet ongerijmd zijn, op de rekening van het eerste jaar als gewone ontvangst van da*t jaar het in dien boedel aanwezige geld te plaatsen ? En zou het niet even ongerijmd zijn, den bewindvoerder in het eerste jaar van al dat geld vier ten honderd als loon voor zijn beheer toe te staan, twee en een half omdat hij het ontvangt, en anderhalf omdat hij het in de consignatiekas stort en dus uitgeeft ? Ware die ongerijmdheid door den wetgever (1) Prof. Diephuis N. B. R. II, 459, 2» dr.: «Ontvangst is hier alles wat de bewindvoerder voor den afwezige ontvangt, ook opgebrachte kapitalen, kooppenningen voor verkochte goederen, afbetaalde schulden; tot de uitgaven behooren zoowel de in de kas der gerechtelijke consignatiën gestorte gelden, als de uitgaven en verschotten die het beheer noodzakelijk maakt». ("In Syst. V bl. 6'8 handhaaft hij deze meening.] 618 NEGENTIENDE TITEL gewild, lag zij in de onbepaalde algemeenheid zijner woorden, we zouden vrede met haar moeten hebben, en alleen van den wetgever zelf, niet van den uitlegger hulp mogen wachten. Maar dit is hier inderdaad niet het geval. Het is waar, de woorden ontvangsten en uitgaven zijn op zich zelf algemeen, maar 1°. wordt die algemeenheid beperkt-door de aanwijzing, dat die ontvangsten en uitgaven van dien aard moeten zijn, dat zij op de jaarlijksche rekening moeten verantwoord worden; en 2°. zijn het dan toch zeker geen ontvangsten en uitgaven van den bewindvoerder, maar van den afwezige, van den boedel. En zal men hu beweren, dat de afwezige, dat de boedel in het jaar, waarin de bewindvoerder zijn beheer aanvangt, de in dien boedel wie weet hoe lang reeds aanwezige gelden ontvangt1} Met zulk een soort van berekening zou men zeer merkwaardige uitkomsten kunnen verkrijgen. Op die wijze zou de man, die twintig jaren lang een jaarüjksch traktement van f 5000 verdient, maar ieder jaar slechts f 4000 uitgeeft, door eenvoudig ieder jaar zijn batig slot als jaarlijksche ontvangst voor te stellen, in het twintigste jaar een ontvangst van f24000 kunnen boeken, eh na afloop van dat jaar kunnen beweren, dat hij in die twintig jaren niet f 100000, maar f 290000 had ontvangen, zoodat hij nu — ik neemalleen opsparen, niet voordeelig beleggen aan — niet f 20000, maar f 210000 in kas zou moeten hebben, een glansrijke uitkomst voorwaar, maar die de kas zelve treurig zou beschamen. Geen wonder, daar b.v. de 1000 gespaarde guldens van het eerste jaar niet ééns, maar negentien malen als ontvangst in rekening zijn gebracht. En op dezelfde wijze zou nu hier de bewindvoerder — als hem de storting in de consignatiekas niet was voorgeschreven die schoon met recht door onze wet gevorderd toch geen onmisbaar bestanddeel van de zaak is - dezelfde gespaarde geldsom ieder jaar weer als ontvangst kunnen nm Van afwezigheid 619 boeken, en er zoo herbaalde malen zijn loon voor in rekening kunnen brengen (1). De tweede klasse van afwezigen omvat hen, die niet alleen hun woonplaats hebben verlaten, maar van wie het zelfs onzeker is, of zij nog wel in leven zijn. Onze wetgever handelt over hen in de vierde afdeeling van dezen titel. Over hun goederen behoefde hij daarin niet te spreken. Heeft er nog geen verklaring van vermoedelijk overlijden plaats gehad, en is het noodig in het beheer dier goederen te voorzien, dan komen de bepalingen der eerste afdeeüng te pas. En daarentegen die der tweede en der derde afdeeling, wanneer die verklaring reeds is uitgesproken. In deze vierde afdeeling houdt zich dan ook onze titel (1) Voeg bij alles nog dit historische betoog: «Het is kennelijk, dat de bepaling van art. 522 ontstaan is uit de overleveringen van het oud-vaderlandsche recht. De onderscheiding tusschen in beheer genomen of weder afgegeven kapitaal eenerzijds, en ontvangsten en uitgaven van bewind en beheer anderzijds, werd door onze voorouders in de verschillende streken der Unie op het oog gehouden, waar het de berekening van administratieloonen gold. Ook bij de codificatie voor het Koninkrijk Holland (Wetb. Lod. art. 905, j°. 380) is die onderscheiding uitdrukkelijk bevestigd. Wel is het waar, dat voormaals ook over het beheerde kapitaal een zeker loon van geringer percentsgewijs bedrag mocht worden berekend, welk loon thans niet is toegekend, maai' deze omstandigheid neemt de kracht en de toepasselijkheid der overgeleverde en in stand geblevene en ook in de letter van art. 522 uitgedrukte onderscheiding niet weg». Rechtsg. Bijbl. 1851 bl. 17 vlg. Het is waar, bij het stelsel, dat ik verdedigde, kan soms het administratieloon al te laag zijn, misschien zoo goed als niets, maar er staat tegenover, gelijk de Amsterdamsche rechtbank. (Rechtsg. Bijbl. 1847 bl. 662) opmerkte, dat «er even goed voorbeelden zouden kunnen worden aangehaald, dat de toepassing van het tegendeel tot de buitensporigste berekening van belooning zoude voeren». 620 NEGENTIENDE TITEL alleen met de rechten bezig, die nadat hun bestaan onzeker geworden is aan hen zijn opgekomen, en wier bepaalde, hetzij dan uitgedrukte of stilzwijgende, voorwaarde het was, dat de rechthebbende zich nog bij het openvallen van het recht onder de levenden bevond. Ten opzichte dier rechten houdt zich de wetgever aan de algemeene beginselen des rechts. Hij, die beweert, dat zulk een recht door een ander verkregen is, en van dien weder op hem zelf is overgegaan, onderstelt dat die andere op het tijdstip, waarop hij dat recht zou hebben verkregen, in leven is geweest. Wordt die onderstelling betwist, dan is hij verplicht hare waarheid te bewijzen. Art. 545 heeft deze verplichting - niet opgelegd, want ze zou ook zonder dat artikel even goed bestaan (1), maar eenvoudig herhaald. Toch was die herhaling hier noodig. Vooral omdat de vraag toch kon oprijzen, en dus een antwoord vorderde, of niet de rechten, aan den afwezige nadat zijn bestaan onzeker is geworden opgekomen,- geheel op dezelfde wijze moeten behandeld worden als de goederen, die hij achterliet. Maar niet minder om te gelijk de slotbepaling te kunnen uitspreken, volgens welke aan een ontbreken van het voldingende bewijs geen ontzegging van den eisch, maar alleen een niet ontvankelijk verklaring in den eisch, verbonden is, zoodat de afwijzing slechts voor het tegenwoordige plaats heeft, en de eischer later, als hij tot het leveren van het (1) «Get article ne fait que poser un principe de droit commun, auquel le raisonnement seul conduirait, quand même il ne serait pas écrit dans la loi.» Marcadé t. a. p. 1, 311. [Vandaar dat men het artikel ruimer mag opvatten dan zijne woorden meebrengen, zoodat men niet alleen behoeft te denken aan hen, die in de rechten van den afwezige treden, maar ook aan andere belanghebbenden,schuldeischers b.v. die beslag willen leggen, alsmede (Hof Amsterdam 4 Maart 1910 W. 9018, cassatie verworpen H. R. 20 Dec. 1910 W. 9118) aan den bewindvoerder, die den afwezige vertegenwoordigt en diens aanspraken wil doen gelden.] Van afwezigheid 621 bewijs in staat is, op nieuw een vordering kan instellen, zonder voor de exceptio rei judicatae te moeten vreezen. Immers die bepaling, schoon met de algemeene rechtsbeginselen omtrent het bewijs vooral niet in strijd, vloeit er toch niet met [zoo onbetwistbare duidelijkheid uit voort, dat hare vermelding geheel overbodig zou mogen heeten. Hierbij komt nog, dat art. 545 als inleiding tot het volgende artikel mag beschouwd worden. Want inderdaad is art. 546 niets anders dan zijne toepassing op het geval van een erfenis of legaat, aan den afwezige, wiens bestaan onzeker is, opgekomen. Hier hebben we met een recht te doen, dat het in art. 545 bedoelde karakter bezit, en hier is het bewijs niet geleverd, dat de afwezige ten tijde van het openvallen dier erfenis of van dat legaat nog in leven was. Hier kan dus het recht, als niet door den afwezige zelf verkregen, ook niet op zijne rechtverkrijgenden overgaan. Maar wat zal er dan mee geschieden? In de lucht blijven hangen kan het niet. Het moet, al is het dan ook maar voorloopig, aan iemand worden toegekend. Er blijft dus, daar het bestaan van den afwezige niet bewezen is, niets anders over dan te doen, zooals men doen zou wanneer hij werkelijk niet bestond (1). M. a. w. zij, die op de erfenis of het legaat anders hem toekomende in het geval van zijn vooroverlijden recht zouden hebben, kunnen het nu in bezit nemen, als ware hij inderdaad gestorven, zonder tot eenig bewijs van zijn dood verplicht te zijn. Daar echter door het terugkeeren van den afwezige, of het inkomen van bewijzen dat hij nog in leven was, hun bezit misschien enkel tijdelijk is, moeten (1) Op deze wijze behoort men de zaak uit te drukken, en hier niet te spreken van een vermoeden van overlijden. Waar zulk een vermoeden niet uitgesproken is — d. i. waar geen verklaring van vermoedelijk overlijden is gedaan, — daar bestaat het ook niet. Er is hier alleen van onzekerheid sprake, niet van een vermoeden. Alles is bloot negatief; er is volstrekt geen positief bestanddeel in. 622 NEGENTIENDE TITEL zij het verlof tot inbezitneming van de rechtbank verkrijgen, tot wier gebied het sterfhuis behoort (1). De wetgever heeft hun de verplichting, om zich van die vergunning des rechters te voorzien, in ons artikel opgelegd, niet omdat het hier een eigenlijke gunst is, — het is integendeel niets anders dan een recht, gegrond op het ontbreken van het in art. 545 gevorderde bewijs (2), — maar omdat hij de rechtbank in staat wilde stellen, om voor de belangen van den afwezige, zoo die nog in leven was, of van zijne rechtverkrijgenden te waken. Met dat doel toch verleent hij haar de bevoegdheid, om als zij het noodig acht openbare oproepingen (3) té bevelen, en ook (4) om ten behoeve dier belanghebbenden de noodige behoedmiddelen voor te schrijven. Want het is zeer wel mogelijk, dat het geheele bezit, ten gevolge van art. 546 verkregen, slechts tijdelijk is, gelijk het eveneens zeer wel mogelijk is, dat het bewijs door art. 545 gevorderd, "en dat men vroeger niet kon leveren, later wel kan geleverd worden. De onzekerheid van het bestaan van den afwezige, ten tijde dat het recht voor hem openviel, kan wijken voor de zekerheid van zijn bestaan op dat tijdstip, hetzij doordat hij zelf terugkomt, hetzij op andere wijze, welke dan ook. Het spreekt van zelf, dat de bepalingen van art. 545 en 546 (1) «De rechtbank, waar het sterfhuis gevallen ts», zoo luidt de keurige uitdrukking der wet! (2) Ik meen dan ook, dat de rechtbank de vergunning niet mag weigeren. (3) Hoevele ? en met welke tusschentijden ? De wet zwijgt. Toch zal de rechter wel binnen de grenzen van art. 523 moeten blijven. (4) De woorden in dat geval zijn overtollig of staan zeven woorden te laat, evenals de woorden als de omstandigheden vorderen in art. 511. [Ook het Hof te 's-Hertogenbosch besliste (2 Maart 1897 W. 6953) dat er tusschen de oproepingen en de voorbehoedmiddelen geen verband bestaat.] Van afwezigheid 628 dan niet langer van toepassing zijn, maar het recht — hetzij dan een erfenis of iets anders (1) — door den afwezige of zijne rechtverkrijgenden kan worden opgeëischt, en het bezit hun ontnomen in wier handen het gegeven was (2). Dit zou ontwijfelbaar zijn, ook al zweeg de wet er van. Ten overvloede heeft zij het nog eens opzettelijk in art. 547 verklaard. En toen zij eens die verklaring had gedaan, heeft zij er nog bijgevoegd — wat ook alweer niemand zou hebben betwijfeld, — dat die bevoegdheid (3) van den afwezige of zijne rechtverkrijgenden door verjaring, en door deze alleen, te niet gaat. Is zoo ten opzichte der goederen, die den inhoud der erfenis, van het legaat of van eenig ander recht uitmaken, de wetgever bij de gewone rechtsbeginselen gebleven, ten opzichte der vruchten en inkomsten, door de bezitters uit die goederen getrokken, heeft hij in art. 548 een nieuwe bepaling gemaakt (4). Ook van het Fransehe wetboek, dat hij in de drie overige artikelen van deze (1) Met erfenissen ziet art. 547 op art. 546, en met alle andere rechten op art. 545 terug. (2) Dat in de tijdelijke natuur van dat bezit ook alle beschikkingen, door de bezitters gemaakt, moeten deelen, is, hoe vaak ook miskend, een noodwendig gevolg van het rechtsbeginsel: nemo dat quod non habet. (3) En die rechten, zegt ons artikel. Zeer onjuist. Er was gesproken van de bevoegdheid tot het opvorderen van erfenissen en van de bevoegdheid tot het opvorderen van alle andere rechten, niet van een bevoegdheid en dan nog van rechten daarnaast. (4) De redactie van dat artikel is alweer geen model. Daarna. Na wat? Grammaticaal staat er: na het tijdsverloop tot verjaring geëischt (art. 547). Toch is er niets anders bedoeld dan dit: na de inbezitneming volgens art. 546. — Ook de uitdrukking op zijn naam is niet duidelijk en nauwkeurig. Het heeft den schijn, als moest altijd iemand gemachtigde van den afwezige zijn. De rechtverkrijgenden van den afwezige zijn er niet helder door aangewezen. Opz. B. W., 8e dr., U 39* Van afwezigheid 631 En zoo kan het ons dan niet bevreemden, dat onze "wetgever, in navolging van den Pranschen en van het oudere Duitsche recht, den knoop manhaftig heeft doorgehakt, en de logica eenvoudig prijsgegeven, In twijfel, tot welken dag na het vertrek hij de rechterlijke verklaring van vermoedelijk overlijden zou laten terugwerken, heeft hij maar stoutweg den allereersten dag na dat vertrek genomen, en zoo den tijd van het positieve vermoeden te gelijk met dien der bloot negatieve onzekerheid doen aanvangen (1). Art. 524. Zoodra het vonnis, waarbij de verklaring van vermoedelijk overlijden werd uitgesproken, kracht van gewijsde heeft gekregen, zijn de vermoedelijke erfgenamen (2) (1) Dat de quaestie van groot practisch belang is, valt in het oog. Van den dag van het vermoedelijk, overlijden hangt natuurlijk af, wie als vermoedelijke erfgenamen te beschouwen zijn. Het stelsel, door onze wet aangenomen, heet dat der successio ex tune. Daartegenover staat dat der successio ex nunc, waarbij dan nog over de juiste bepaling van dat nunc het aangewezen verschil van gevoelen kan bestaan. (2) «Hetzij volgens versterfrecht, hetzij volgens uiterste wilsbeschikking», zegt art. 528 § 1. En met het oog op de erfgenamen van de laatste soort werd dan ook in § 2 deze bepaling geschreven: «de vermoedelijke erfgenamen, mitsgaders alle belanghebbenden, zijn diensvolgens bevoegd om de opening der uiterste wilsbeschikkingen, zoo die bestaan, te vorderen». Twee vragen komen bij ons op, waarvan de laatste niet licht te beantwoorden is. Hoe zullen de belanghebbenden weten, dat er een testament bestaat? Met Prof. Diephuis N. B. R. II, 476 vlg. 2» dr. [Syst. V bl. 654 (zie ook Land, uitgave Star Busmann bl. 730) acht ik ook art. 987, 989, 990 en art. 39 van de wet op het notarisambt van 9 Juli 4842 [Stbl. no. 20), laatstelijk gewijzigd 29 Juni 1912 {Stbl. no. 195), van toepassing.] Maar wie zijn de belanghebbenden, die bij ons naast de vermoedelijke erfgenamen worden genoemd? [Evenals Diephuis (Syst, V bl. 636) en Star Busmann (bij Land bl. 731) antwoord ik op grond van de ruime 634 negentiende titel Was de afwezige werkelijk overleden, zijn erfgenamen zouden krachtens hun erfgenaamschap als eigenaars van zijn goed optreden; thans, nu hij vermoedelijk overleden is, treden zijn vermoedelijke erfgenamen ook als vermoedelijke eigenaars op. Gelijk in het algemeen, zooals we in het genoemd art. 531 lezen, „zij die op de goederen van den afwezige, na zijn overlijden, eenig recht zouden gehad hebben, dat recht bij voorraad uitoefenen", zoo moeten de vermoedelijke erfgenamen, wier recht in dat geval eigendom zou geweest zijn, thans bij voorraad dat eigendomsrecht uitoefenen (1). Zoo wordt hun karakter een mengsel van twee ver uit elkaar loopende, zelfs strijdige bestanddeelen, van bewaarneming en van eigendom. Van de natuur der bestanddeelen hangt van zelf de natuur van het mengsel af. De werking van het eene moet door de werking van het andere worden gewijzigd en beperkt. De uitoefening van den eigendom kan niet verder reiken dan het toegelaten wordt door het andere deel der inbezitneming, het bewaren en beheeren. Van dat gemengde karakter zijn al de rechten en verplichtingen der vermoedelijke erfgenamen het uitvloeisel, nu eens met het eene, dan weer met het andere bestanddeel nauwer verbonden. opbrengst cautie te pas komt. — In art. 124 G. C. was de uitdrukking gebruikt: susceptibles de restitution. Men vertaalde die zoo: aan teruggave onderworpen. Die vertaling was zeker minder getrouw dan wat er nu staat. Maar de zaak gaf ze stellig veel beter te kennen. Nu is het, alsof hier niet te pas kwam de bepaling van art. 528 § 1: «of van derzelver waarde, indien de aard der goederen dit mocht medebrengen». (1) Vandaar dan ook, dat alle rechtsvorderingen ten laste van den afwezige nu tegen hen moeten worden ingesteld. Het zou geen twijfel lijden, al was het niet in art. 544 uitdrukkelijk bepaald. Het slot van dat artikel verdient afkeuring. Waarom noodeloos herhaald wat men reeds in art. 533 gelezen had? En waarom als volstrekt algemeen herhaald wat daar, met recht, als beperkt was voorgesteld? Van afwezigheid 635 Geen wonder dus, dat zij terstond tot eene behoorlijke beschrijving (1) der goederen verplicht zijn (2). Art. 533 (1) Zulk een behoorlijke beschrijving der goederen slnit geenszins in zich een beschrijving van de gesteldheid der onroerende goederen. Tot deze zijn de vermoedelijke erfgenamen niet verplicht. Wel bevoegd. En dat in hun eigen voordeel. Ieder hunner, in wiens aandeel een onroerend goed is gekomen, kan tot zijn eigen zekerheid dat goed door deskundigen, die de rechtbank der plaats waar het gelegen is moet benoemen, doen opnemen, en van zijn gesteldheid een beschrijving doen maken. Van hun bevinding moeten die deskundigen verslag doen aan de rechtbank. Heeft deze, na het openbaar ministerie daarop te hebben gehoord, dat verslag goedgekeurd, dan moet het met die beschrijving ter griffie worden bewaard. — Ook aan hen, die geen vermoedelijke erfgenamen van den afwezige zijn, maar die met het beheer van onroerende goederen, door hem achtergelaten, zijn belast (art. 529 en 534 § 2), is door de wet diezelfde bevoegdheid verleend Art. 536. (2) Wie moet de kosten dragen ? — een vraag, die ook te pas komt bij het stellen van zekerheid, het doen opnemen van onroerende goederen en wat dies meer zij, zelfs bij hetgeen aan dat alles voorafgaat, de verklaring zelve" van vermoedelijk overlijden en de daaraan verbonden inbezitstelling. Het komt mij voor, dat de vermoedelijke erfgenamen ze moeten dragen. Wel erken ik de juistheid van Demolombe's woorden: «II ne faut pas retourner contre eux ce que la loi fait en leur faveur». Wel geef ik het hem toe, dat naar mijn stelsel «il pourrait arriver que les envoyés fnssent constitués en perte sur leurs propres biens, dans le cas oü 1'absent reparaitrait pen de temps après 1'envoi prononcé et avant que les envoyés eussent encore pu recueillir aucuns fruits». Wel zou ik het voor het redelijkste houden, dat de kosten verdeeld werden, en wel zoo, dat iedere uitgave door hem betaald moest worden, in wiens belang zij geschiedt, de inventarisatie b.v. door den afwezige. Maar al deze overwegingen moeten wijken voor de letter der wet. Onze wet nu, in aanmerking nemende de twee zeer verschillende bestanddeelen van het karakter der vermoedelijke erfgenamen, heeft dat karakter niet beter weten uit te drukken dan door een gelijkstelling met het vruchtgebruik, en om te toonen, dat die gelijkstelling ernstig gemeend is, heeft zij er gevolg aan gegeven in de algemeene bepaling van art. 530. Die bepaling verwijst ons naar den negenden titel van het tweede boek, dus ook naar art. 830, dat 636 NEGENTIENDE TITEL legt hun dien last op (1). Maar het verbindt er tevens een voordeel aan, het voorrecht namelijk van boedelbeschrijving, welk voorrecht dan ook verloren gaat (2), wanneer zij óf in het geheel geen inventaris opmaken, óf haar te kwader trouw zoo opmaken, dat zij den staat de kosten van inventarisatie ten laste van den vruchtgebruiker brengt. Hieruit volgt, dat ook de vermoedelijke erfgenamen die kosten moeten dragen. En zoo bestaat er een voldoende grond voor het argumentum o fortiori, en wel in dezen vorm: als de wet deze uitgave ten laste der vermoedelijke erfgenamen brengt, terwijl zij toch uitsluitend in het belang van den afwezige geschiedt, boe zou het dan mogelijk zijn den afwezige de andere kosten te laten dragen, die uitsluitend of althans mede in het belang der vermoedelijke erfgenamen worden gemaakt? Het is waar, zoo kan de uitkomst hun zeer nadeelig zijn. Toch is het altijd in dezelfde mate onwaarschijnlijk, waarin de dood van den afwezige waarschijnlijk is.-Zij, die op de erkenning dezer waarschijn, lijkheid in hun eigen belang aandringen, mogen zich ook, als hun oog op het gevaar van nadeel valt, met gene onwaarschijnlijkheid troosten. Voor den afwezige kon gezorgd worden door de benoeming van een bewindvoerder, volgens art. 519. Misschien heeft die benoeming werkelijk plaats gehad. Nu komen zij, en vorderen van den bewindvoerder «rekening, verantwoording en afgifte» (art. 528). Waarlijk toch alleen in hun belang, niet in dat van den afwezige. Is het dus niet redelijk, dat zij alle kosten dragen, behalve die alleen, die uitsluitend in het voordeel van den afwezige zijn gemaakt? En wordt nu in art. 830 zelfs een van deze hun op de schouders gelegd, is het dan niet duidelijk, dat in den geest der wet alle kosten te hunnen laste komen? (1) Die beschrijving moet ter griffie der rechtbank, die de verklaring van vermoedelijk overlijden uitsprak, worden overgebracht en daar bewaard blijven; art. 535. (2) Wat art. 533 er bijvoegt: «onverminderd de verplichtingen in het vorige artikel omschreven», zou evenals al zulke bijvoegselen overal geheel onnoodig zijn. Maar hier is het meer dan onnoodig. Wie zou uit het verliezen van het voorrecht van boedelbeschrijving ooit kunnen opmaken, dat de vermoedelijke erfgenamen den afwezige bij zijn terugkomst in zijn rechten mogen verkorten? Van afwezigheid 637 van den boedel op bet oogenblik der inbezitneming niet volledig en eerlijk uitdrukt (art. 1077). Niet minder zijn zij tot het stellen van zekerheid verplicht (1). Het staat aan hen zelf, of die een zakelijke dan wel een persoonlijke zal zijn (2). Maar in het eene geval zoowel als in het andere moet zij gerechtelijk zijn goedgekeurd. Zij moet tot waarborg strekken, dat de goederen zullen worden gebruikt, maar niet verslimmerd noch zelfs verwaarloosd, en dat zij óf zelf, óf — als hun aard dit medebrengt — hun waarde, terug zullen worden gegeven hetzij aan (3) den afwezige zelf, wanneer deze mocht terugkeeren, hetzij aan andere erfgenamen van wier beter recht later mocht blijken (4). Art. 528 § l" (5). (1) De akte, waarbij die zekerheid wordt gesteld, moet ter griffie worden overgebracht en daar bewaard blijven, evenals de beschrijving; art. 535. (2) [Waaruit voortvloeit dat ook de gelegenheid moet openstaan de gestelde zekerheid door een andere te vervangen, zoodat de Rechtbank te Amsterdam (16 Sept. 1891 W. K. R. no. 1195) ten onrechte aan den kooper van een krachtens dit artikel met hypotheek bezwaard goed weigerde de hypotheek door de storting van een som in de kas der gerechtelijke consignatiën te vervangen.] (3) De wet zegt: ten behoeve van. Ze dacht zeker aan de mogelijkheid van vertegenwoordiging. Alsof die eenige aanduiding noodig had! (4) Het kan later uitkomen, óf dat de afwezige op een anderen tijd gestorven is en toen andere erfgenamen had, öf dat, al is hij op den aangenomen tijd overleden, er zelfs toen andere personen tot zijn nalatenschap gerechtigd waren. (5) Terwijl volgens dit artikel zekerheid moet worden gesteld voor het teruggeven, legt art. 532 de verplichting tot teruggeven zelf op. Dat zij ook op hen rust, die naar art. 529 in de plaats der vermoedelijke erfgenamen met het beheer der goederen zijn belast, of die op grond van art. 531 eenige goederen onder zich hebben, zou ook zonder uitdrukkelijke vermelding wel onbetwistbaar zijn. Maar niet tevreden met van den afwezige zelf en van andere erfgenamen te spreken, spreekt dat artikel ook van andere rechthebbenden. Dacht 638 NEGENTIENDE TITEL Als die zekerheid niet wordt gesteld, krijgen de vermoedelijke erfgenamen de goederen niet in hun bezit, maar worden deze onder het beheer van een derde gebracht. In dat geval kan de verkoop der roerende goederen worden bevolen. De bevoegdheid echter om dat bevel te geven is daardoor gewijzigd, dat hier de voorschriften van art. 833 en 834 van toepassing zijn verklaard. Art. 529. De vermoedelijke erfgenamen hebben het recht, om de goederen, in wier bezit zij gesteld zijn, onder elkander te verdoelen (1), een verdeeling (2) die aan de gewone bepalingen der wet ten opzichte van boedelscheiding onderworpen is; art. 534 § 1. Ook de onroerende goederen zijn onder die bevoegdheid tot verdeeling begrepen. Men mag ze werkelijk verdeelen of in een der kavelingen opnemen. Waar noch het een noch het ander kan geschieden, daar mogen ze niet, om tot de deeling te kunnen komen, verkocht worden (3). Ze moeten dan onder sequestratie worden gesteld. Wat zij opbrengen moet in dat geval door den bewaarder worden uitgekeerd op de wetgever bij dat woord aan art. 531 ? — De orde der artikelen is een waar model van wanorde. Eerst waarborg van teruggave, dan het teruggeven zelf, dan de inventarisatie! (1) «Behoudens de voorgaande bepalingen, en voor zoo verre dien ten gevolge niets anders is bevolen», voegt art. 534 § 1 er vrij onnoodig bij. De wetgever dacht vooral aan art. 529. (2) Dat zij enkel voorloopig is, bij voorraad, behoefde art. 534 §1 er nauwelijks bij te voegen. De geheele inbezitneming heeft hier slechts bij voorraad plaats. (3) Ook later, tot op den tijd toe in art. 540 bepaald, d. i. tot het ophouden van den voorloopigen toestand, mogen zij noch vervreemd (anders dan onder ontbindende voorwaarde) noch bezwaard worden. Althans niet dan met verlof der arrondissementsrechtbank, die het vonnis van vermoedelijk overlijden heeft gewezen, .om redenen, die haar gewichtig genoeg dunken om dat verlof te verleenen. Art. 537. Van afwezigheid 639 de wijze, die bij de scheiding zelve bepaald is (1). Art. 534 § 2. Ofschoon de wet het gemengde karakter der vermoedelijke erfgenamen niet beter heeft weten uit te drukken dan door met vruchtgebruikers hen gelijk te stellen, blijkt het toch uit de bepaling van art. 538, dat zij die gelijkstelling niet in den strengsten vorm wil aannemen. Juist wat den vruchtgebruiker kenmerkt, het behoud der vruchten, ontneemt zij, althans ten deele, den vermoedelijken erfgenamen. Niet het bestanddeel van den eigendom, maar het andere bestanddeel van hun gemengd karakter, dat der bewaarneming, laat zij hier sterk op den voorgrond treden. Zou het eene bestanddeel het behouden, het andere het teruggeven der vruchten vorderen, de wet gaat tusschen beide vorderingen door, en voert een gedeeltelijk behouden en een gedeeltelijk teruggeyen in. Ze maakt daarbij gebruik van een verschil in tijd. Hoe langer de afwezige uitblijft, te grooter wordt de waarschijnlijkheid van zijn overlijden. Bereikt die waarschijnlijkheid haar hoogsten graad (zoodat ze practisch, in de definitieve verdeeling, met zekerheid wordt gelijkgesteld) op het tijdstip, in art. 540 aangewezen, dan moet zij ook te grooter zijn naarmate men dichter bij dat tijdstip gekomen is. Maar het klimmen der waarschijnlijkheid van overlijden is té gelijk het toenemen van het overwicht van het bestanddeel des eigendoms over het bestanddeel der bewaring. Zulke overwegingen (1) Het is duidelijk, dat er van de geheele scheiding een akte moet worden opgemaakt, en dat uit haar, behalve de verdeeling onder de erfgenamen, ook blijken moet wat aan legatarissen of andere gerechtigden is uitgekeerd. En even duidelijk, dat ook deze akte ter griffie der rechtbank moet worden overgebracht en daar bewaard blijven. Zie art. 534 § 3 en 535. Opz. B. W., 3e dr., II 40* 640 negentiende titel volgende (1), kon de wetgever tot de bepaling komen, dat als het terugkeeren van den afwezige (2) plaats heeft binnen vijftien jaren na den in het vonnis aangewezen dag de helft der getrokken (3) vruchten en inkomsten moet worden teruggegeven, maar slechts een vierde, wanneer het eerst later — natuurlijk altijd binnen de dertig jaren (4) — plaats heeft. Dit althans is de regel, dien hij in art. 538 § 1 heeft gesteld (5). Maar op dien regel maakt hij zelf in art. 538 (1) Men ziet, ik beschouw het behoud van een deel der vruchten uit een ander oogpunt dan Marcadé, die t. a. p. I. 243 schrijft: «Ges fruits sont comme le salaire de 1'administration confiée a ces envoyés". Ware dit zoo, kwam er werkelijk niets anders in aanmerking, vanwaar dan de verschillende hoeveelheid der toegekende vruchten naar gelang van het verschillende tijdsverloop? (2) Met . het terugkeeren van den afwezige moet het geval geheel gelijkstaan, waarin het blijkt, dat hij later dan in het vonnis is aangenomen gestorven is, en toen andere personen dan de inbezitgestelden als erfgenamen heeft achtergelaten, die nu in zijne plaats opkomen. (3) d. w. z. getrokken sedert den dag hunner inbezitstelling. Wat de goederen tusschen den dag in het vonnis aangewezen en dien dag der inbezitstelling hebben opgebracht, komt bij het kapitaal. (4) Of binnen den anderen tijd, in art. 540 genoemd, dien van honderd jaren na de geboorte. In art 537 dacht men daaraan; in ons artikel tuurde men te veel op art. 127 C. G., om er aan te denken. (5) Geldt die regel omtrent de vruchten ook tegen derden, die, op grond van een beter recht, met uitsluiting van de inbezitgestelden of althans gezamenlijk met hen, voor zich zeiven de inbezitstelling vorderen? Of is op dat geval het gemeene recht (art. 604, 3°. en art. 605, 2°.) van toepassing ? Liefst zou ik die vragen in den laatsten zin beantwoorden. De inbezitgestelden, die.geen bezitters zijn tegenover den afwezige, zijn het wel degelijk tegenover derden. Maar toch weet ik waarlijk niet, of ik de zaak wel in dien geest mag beslissen. Wat mij doet twijfelen is de bepaling van ons art. 548. Die bepaling wijkt, gelijk we vroeger zagen, ver af van art. 138 G. G. Al moet ik (zie mijne aanteekening op art. 548) die bepaling ook nog Van afwezigheid 641 § 2 een uitzondering. Is de waarde der achtergelaten goederen, of liever nog het bedrag der vruchten en inkomsten, die zij opleveren, in het oog der rechtbank al te gering, dan kan zij den regel ter zijde stellen en voor dit geval een andere regeling in zijne plaats brengen, waardoor zij een anderen maatstaf van teruggave invoert of zelfs geheel en al van de teruggave vrijstelt. Is deze geheele inbezitstelling der vermoedelijke erfgenamen slechts een voorloopige, zij kan door een verloop van tijd, voldoende om de waarschijnlijkheid van het overlijden zoo groot te maken, dat ze practisch met zekerheid behoort gelijk te staan (1), tot een definitieve worden. Dit geschiedt, zoodra er dertig jaren verloopen zijn na den dag, in het vonnis aangewezen, of anders honderd jaren na de geboorte van den afwezige (2). Art. 540. zoo sterk afkeuren, ze staat nu eens met ondubbelzinnige woorden in de wet. Bewijst ze dus niet, dat het in den geest onzer wet is, ook in de genoemde gevallen art. 538 § 1 te doen gelden? En blijkt niet volkomen hetzelfde ook daaruit, dat eveneens in art. 541 de bepaling van art. 538 toepasselijk is verklaard ? (1) Het spreekt dus wel van zelf, dat noch de afwezige zelf teruggekeerd mag zijn noch bericht van zijn leven ingekomen. En even duidelijk is het, dat wanneer er bericht van zijn dood is ingekomen, en wel zoo, dat de ware dag van zijn overlijden niet dezelfde is als die welke in het vonnis werd aangewezen, het vermoeden wijken moet voor de werkelijkheid. Al stond het niet in art. 541 te lezen, wie zou er aan twijfelen? Nieuws is er door dat artikel niets bepaald, dan alleen de toepasselijkheid van art. 538 op de teruggave der vruchten en inkomsten, een bepaling, hier evenzeer als in art. 548 met de eenvoudigste rechtsbeginselen in strijd. (2) [De reden van dit laatste is niet, dat er een vermoeden van leven bestaat ten aanzien van hen die den honderdjarigen leeftijd nog niet hebben bereikt, doch omdat van hen, die meer dan honderd jaren te voren zijn geboren, mag worden aangenomen dat zij zijn gestorven, zoodat met betrekking tot hun nalatenschap hun overlijden niet behoeft te worden bewezen (H. R. 30 Dec. 1910 W. 9118). 41 Van afwezigheid 647 de grootste ongerijmdheid mogen heeten. Wie kan met het begrip van een voorloopig huwelijk vrede hebben? Zij, die om de verklaring van vermoedelijk overlijden in het bezit der goederen gesteld zijn, bezitten, zonder eenig gevaar, voor den afwezige, en geven, wanneer hij ook terugkeere, alles terug wat zij onder zich hebben. Zal men ook de achtergelaten vrouw als een deel der goederen willen beschouwen? Zal men durven zeggen, dat de nieuwe man haar eigenlijk voor den afwezige bezit? Geen wonder voorwaar, dat velen althans met de strenge consequentie hier geen genoegen namen, en de verklaring van vermoedelijk overlijden hare werking heten oefenen alleen op het vermogen van den afwezige, niet ook op zijn famihebetrekking. Toch zou het weer even verkeerd zijn, hierin zoo ver te gaan, dat het huwelijk van den afwezige, hoe hoog de waarschijnlijkheid van zijn dood ook mocht geklommen zijn, nooit voor ontbinding vatbaar werd. Er moet, hoe dan ook bepaald, een tijd komen, waarop de ontbinding mogelijk is, en met haar het sluiten van een nieuw huwelijk. En wel zoo, dat eerst dat nieuwe huwelijk de ontbinding in werking doet treden. Vóór zijn voltrekking is het dan nog geen ware ontbinding,* het is slechts een soort van ontbinding bij voorraad; het is niets meer dan een vergunning, om een nieuwen echt te sluiten (1). Zulk een vergunning kan en moet vervallen, als de afwezige terugkeert; de ware ontbinding daarentegen, eerst door het aangaan van het nieuwe huwelijk volbracht, moetin stand blijven, ook al keert de afwezige terug. Het zijn deze beginselen, die in onze wet zijn opgenomen. (1) Hoe men nog een oogenblik in ernst kon vragen, of art. 91 hier van toepassing was, is mij een raadsel. Zag men dan niet, dat hier eerst het nieuwe huwelijk de ontbinding van het vorige in zich sluit? [Tenzij de vrouw de afwezige mocht zijn (zie Asser—Scholten bl. 314).] 648 NEGENTIENDE TITEL Wanneer een der echtgenooten, zegt art. 549, tien jaren (1) lang (2) van zijn woonplaats afwezig is (3) zonder de minste tijding van zijn leven of dood, zoodat zijn bestaan geheel onzeker is, kan de achtergebleven echtgenoot op verlof (4) der rechtbank — evenals in art. 523 § 1 — hem bij drie openbare dagvaardingen oproepen, een oproeping die aan de bepalingen van art. 523 (5) onderworpen is. Komt dan ook op de laatste oproeping geen bewijs in van het leven des afwezigen, zoo kan de rechtbank terstond tot hare beslissing overgaan of die nog vijf jaren uitstellen, waarbij ze dan tevens al de maatregelen kan nemen, in art. 525 opgenoemd. In het eerste geval zal d) [Ook deze termijn wordt in de gevallen bedoeld in de wet van 9 Juli 1855 (Stbl. no. 67) tot drie en één jaar beperkt.] (2) Den langsten tijd dus, dien van art. 526, niet dien van art. 523. (3) Geheel verkeerd voegt art. 549 er bij: «buiten het geval van kwaadwillige verlating». Er is tusschen dat geval en het onze niet de minste samenhang. Hier moet men niet weten, of de echtgenoot, die de gemeene woonplaats verliet, nog in leven is, daar moet zijn leven onbetwistbaar duidelijk zijn, want hij moet, gelijk art. 266 § 1 zegt, «in zijne weigering volharden om tot zijnen echtgenoot terug te keeren». (4) [De vrouw behoeft in dit geval niet de machtiging van den kantonrechter (Hof 's-Gravenhage 25 Nov. 1895 W. 6752).] (5) [Volgens den Hoogen Raad (24 Jan. 1901 W. 7554) kan, wanneer beide procedures afzonderlijk worden gevoerd, de dagvaarding van art. 549 niet door die van art. 523 worden vervangen — een opvatting zoowel door Scholten (bij Asser bl. 602) als door Star Busmann (bij Land bl. 752) niet ten onrechte als noodeloos formalistisch gekenschetst. Meer aannemelijk is daarom de beslissing van het Hof te 's-Gravenhage (23 Jan. 1895 W. 6705) dat, indien de echtgenoote in de dagvaardingen, welke tot de verklaring van vermoedelijk overlijden hebben geleid, van haar voornemen tot hertrouwen melding' heeft gemaakt, de rechter haar later op een eenvoudig verzoekschrift de vergunning tot het aangaan van een tweede huwelijk kan verleenen.] Van afwezigheid 649 zij reeds nu, in het laatste na verloop ook dier vijf jaren, den achtergelaten echtgenoot vergunning verleenen tot het aangaan van een nieuw huwelijk. Art. 550. Die vergunning blijft echter bloot voorwaardelijk, zoolang zij niet werkelijk gebruikt is, zoolang het nieuwe huwelijk niet is voltrokken. Heeft die voltrekking plaats gehad, dan is dat nieuwe huwelijk onaantastbaar en van zelf dus het oude ontbonden, zoodat ook de afwezige echtgenoot, mocht hij nog terugkeeren, het recht heeft tot het sluiten eener nieuwe echtverbintenis. Is daarentegen de verleende vergunning nog niet door een huwelijksvoltrekking gevolgd, dan vervalt zij zoodra het blijkt, hetzij door zijn terugkomst hetzij door iets anders, dat de afwezige nog in leven is. Art. 551. Tegen deze geheele regeling der zaak is volstrekt geen bezwaar. Wel tegen het verband met de verklaring van vermoedelijk overlijden, die in de tweede afdeeling van onzen titel behandeld is. En wel in tweeërlei opzicht. Aan den eenen kant toch komt deze vraag bij ons óp: als na tienjarige afwezigheid en na de oproepingen, waarvan art. 549 spreekt, verlof is verleend tot het sluiten van een nieuw huwelijk, waartoe dan nog een verklaring van vermoedelijk overlijden? En aan den anderen kant kunnen wij ook deze vraag niet terug houden: als de verklaring van vermoedelijk overlijden na verloop van den langsten termijn (art. 526 en des noods nog art. 525 § 2) is uitgesproken, nadat de oproepingen, daarvoor noodig, gedaan zijn, waartoe dan weer de oproepingen, die art. 549 voor de vergunning tot het sluiten van een nieuw huwelijk vordert? Het meest eenvoudig en natuurlijk zou het geweest zijn, als onze wetgever de geheele zaak op deze wijze had geregeld: is iemand na vijfjarige afwezigheid ver- 650 NEGENTIENDE TITEL moedelijk overleden verklaard (art. 523), dan kan de achtergebleven echtgenoot vijf jaren later hem bij nieuwe dagvaardingen oproepen, en zoo aan de wettelijke voorwaarden voldaan is, óf terstond óf vijf jaren later, in het laatste geval des noods na nieuwe oproeping, vergunning krijgen tot het sluiten van een nieuw huwelijk; is iemand daarentegen na tienjarige afwezigheid vermoedelijk overleden verklaard (art. 523 met 525 § 2 of art. 526), dan kan hem óf terstond óf na vijfjaren, in het laatste geval des noods na nieuwe oproeping, vergunning tot een nieuw huwelijk worden verleend; is hij eindelijk eerst na vijftienjarige afwezigheid vermoedelijk overleden verklaard (art. 526 met 525 § 2), dan bevat die verklaring de vergunning in zich tot het sluiten van een nieuw huwelijk. Art. 519 § 1 651 Abt. 519 § 1. «Indien iemand zijne woonplaats verlaten heeft zonder volmacht tot het waarnemen zijner zaken en belangen of orde op het beheer derzelve gesteld te hebben, of wel indien de door hem gegeven volmacht is vervallen, en indien er noodzakelijkheid is om in dat beheer, geheel of gedeeltelijk, te voorzien, of hem te doen vertegenwoordigen, zal, op verzoek van belanghebbenden, of ook van het openbaar ministerie, door de rechtbank van de woonplaats des afwezigen een bewindvoerder worden benoemd, om zijne goederen en belangen, geheel of gedeeltelijk, te beheeren en waar te nemen, voor zijne rechten op te komen, en hem daarbij te vertegenwoordigen.» Dat onze wet ten opzichte van den afwezige, die eerst in zijn belangen verzorgd, later vermoedelijk overleden wordt verklaard, drie tijdperken onderscheidt, is bekend. Het eerste loopt tot de verklaring van vermoedelijk overlijden; bij het derde heeft een definitieve inbezitneming plaats. Maar wat is nu een afwezige in het gemeen? Hiervan toch moet het begin van het eerste tijdvak afhangen. Dat er geen vermoeden van zijn overlijden behoeft te bestaan, is duidelijk. Zoodra dit in rechten kan bestaan, wordt het uitgesproken, en het is de afwezige, die vermoedelijk overleden wordt verklaard, en omtrent wiens belangen dan ook vóór dien tijd, als afwezige, de voorloöpige voorzieningen worden genomen, waarvan de eerste afdeeling van dezen titel spreekt. Volgens Mr. de Pinto (1) is hij afwezig, „die, zonder orde op het beheer zijner zaken gesteld te hebben, zijne (1) t. a. p. I, 108. 652 negentiende titel woonplaats heeft verlaten, en van wien men geene tijding heeft bekomen, zoodat men omtrent zijn leven of dood in onzekerheid verkeert". Die voor een tijd zijn woonplaats heeft verlaten, hetzij hij op reis is, hetzij men weet waar hij zich ophoudt, is dus niet afwezig, maar slechts wat men in een rechtskundigen zin niet-tegenwoordig zou kunnen noemen (1). Is deze bepaling juist, dan moet er uit volgen, dat ook de voorloopige voorzieningen, waarvan de eerste afdeeling handelt, alleen bij zulk een afwezige te pas komen, en volstrekt niet bij hem, die alleen onder de klasse der niet-tegenwoordigen zou behooren. Hiermede is het zeker in volkomen strijd, wanneer deze schrijver na zulk een definitie leert, dat deze voorzieningen kunnen worden bevolen, onverschillig of iemand afwezig of slechts niettegenwoordig 'is (2). Indien zij ook in het laatste geval te pas komen, wat nut heeft dan de geheele bepaling van den afwezige? Wat baat het dan, of men de kenmerken van zijn begrip al zoekt te ontvouwen? Dan kan er immers alleen tusschen vermoedelijk overledenen en hen, die dit niet zijn, een onderscheiding worden gemaakt, maar is iedere andere ondenkbaar. Beter bleef Prof. Diephuis zich zei ven gelijk (3). Hij verwerpt de gegeven bepaling, en meent, dat de wet het woord afwezig in den zin van het dagelijksche leven neemt. Zoo worden allen afwezig, die hunne woonplaats verlaten hebben, en behoort tot hun begrip geenszins de onzekerheid van hun bestaan, noch het andere kenmerk, dat zij namelijk geen orde op hunne zaken gesteld hebben. Hieruit vloeit dan met noodzakelijkheid het besluit voort, dat het ten opzichte der voorloopige voorzieningen „er (1) t. a. p. II, 162. (2) Mr. de Pinto t. a. p. II, 162. (3) N. B. R. 448 vlg. 451, 2° dr. [Syst. V bl. 592.] Art. 519 § 1 653 niets toe doet, of de afwezige voor een korteren of voor een langeren tijd afwezig is, noch ook of men weet, waar hij zijn verblijf houdt, dan of dit verblijf onbekend is". Met wien zal ik mij vereenigen? Geheel met de beschouwing van Prof. Diephuis (1), van wien ik èn de consequentie èn de bepaling wil overnemen. Zij vordert echter een nadere ontwikkeling. Onmogelijk kan het kenmerk, dat men geen orde op zijne zaken moet hebben gesteld, worden toegegeven. Het is waar, de voorloopige voorzieningen komen anders niet te pas; maar zij blijven achter, niet omdat er in het oog der wet dan geen afwezigheid is, maar omdat er geen voorziening vereischt wordt, waar zij reeds bestaat. Het andere kenmerk, de onzekerheid van het bestaan, behoort evenmin tot het begrip der afwezigheid. Ofschoon men weet, dat iemand voor een tijd op reis is, of waar hij zich ophoudt, is het toch zeer wel mogelijk dat een verzorging van zijn belangen door buitengewone maatregelen alleszins te pas komt; zeker hij had er zelf in kunnen voorzien, en die eenige zaak met hem te regelen heeft kan zich dikwijls tot hem zeiven wenden (2). Maar het laatste is even dikwijls door den te grooten afstand en den vereischten spoed onnlogelijk, en het eerste, de eigen schuld van den afwezige, die geen orde op zijne zaken heeft gesteld, geldt eveneens bij hem, wiens bestaan onzeker is. Juist omdat hij geen volmacht heeft achtergelaten, is er wettelijke voorziening noodig. Doch ik voorzie een bedenking. Is er niets anders noodig, dan dat iemand niet in zijn woonplaats tegen- (1) [Eveneens Land (uitg. Star Busmann bl. 713).] (2) [In dien zin ook de rechtspraak aangehaald bij Leon—Rombagu aant. 3 op art. 519, waarbij men nog kan voegen Hof Amsterdam 8 Januari 1902, P. v. J. 1902 no. 176.] 654 NEGENTIENDE TITEL woordig is, al weet men zeer goed waar hij zich bevindt, verdient dan dit geheele stelsel der voorloopige voorzieningen niet die afkeuring, die in den Franschen staatsraad werd uitgesproken? Het schijnt mij voor mijn doel belangrijk, daaromtrent eenige bijzonderheden mede te deelen. Daar er een aantal jaren moest verloopen, voor de verklaring van afwezigheid met al hare rechtsgevolgen kon plaats hebben, was de vraag onvermijdelijk, wat men omtrent de afwezigen vóór dien tijd zou bepalen. Het ontwerp van den Code had ter verzorging van deze afwezigen weinig gedaan, maar het geheel bij het vroegere recht gelaten, dat zich niet bijzonder om hen bekommerde. In den staatsraad oordeelde de sectie van wetgeving, dat men daarmede de ware beginselen des rechts had bewaard. Men hield iedere inmenging der wet vóór de déclaration d'absence voor onnoodig, omdat ieder nadeel altijd de schuld was van hem, die zonder orde op zijne zaken te stellen zich verwijderde, en omdat de wet, die het recht van eigendom moest beschermen, niet de behartiging van individueele belangen op zich behoefde te nemen. Men hield ze daarenboven voor nadeelig en gevaarlijk, zelfs voor de afwezigen, omdat het niets vreemds was, wanneer een afwezige een niet al te geruimen tijd niets van zich het hooren, en de wet juist daarom voor de déclaration d'absence een lang tijdsverloop had noodig gerekend, omdat een korter de noodzakelijkheid van eenige voorziening niet scheen met zich te brengen. En zonder zulk een noodzakelijkheid mocht men zich de vrijheid niet gunnen, om in de zaken van een afwezige in te dringen, en door kostbare inventarisatie en een misschien ongeschikt bewind wanorde in .een huishouden te brengen, dat door de afwezigheid zelve misschien veel minder zou lijden. Alleen aan Napoleon is het te danken, dat deze beschouwing in den staatsraad niet heeft gezegevierd. Hij ■mm Art. 519 § 1 655 maakte hier vooral op het groote onderscheid opmerkzaam tusschen hen, wier bestaan en verblijfplaats men kende, en zulke afwezigen, omtrent wier leven en verblijf men onwetend was. Voor de eersten mocht het vigilantibus jura succurrunt gelden, zeker niet alzoo voor de laatsten. Wel kon men ook bij hen nog geen beslissende maatregelen nemen, maar het zou toch met recht en billijkheid strijden, als men hen tot zoo lang zonder alle bescherming liet. Deed men dit, alle wissels zouden geprotesteerd worden, het crediet des afwezigen vernietigd, de schuldenaars niet gemaand, de verjaringen niet gestuit, de verkochte waren niet geleverd, de renten niet betaald .worden, enz. De denkbeelden des keizers zijn in het leven getreden. Zijn onderscheiding is erkend. Présumés absens waren nu de afwezigen, wier bestaan onzeker was; déclarés absens de afwezigen, wier overlijden men vermoedde. De eerste naam, en daarmede ook de tweede, ware een ongerijmdheid geweest, als de voorloopige voorzieningen bij ieder te pas kwamen, die zijn woonplaats had verlaten. Men verklaarde dan ook uitdrukkelijk in de beraadslagingen, dat men voor geen afwezigen zorgde, omtrent wier leven en verblijfplaats men in geen onwetendheid verkeerde. Zoo stond de zaak onder het Fransehe recht; zoo bleef zij in de ontwerpen van ons Burgerlijk Wetboek. In art. 568 ontw. van 1830 lezen wij nog: „Wanneer zich de noodzakelijkheid opdoet, om te voorzien in de beheering van alle of van sommige goederen, achtergelaten door iemand, die van zijne woonstede afwezig is, die geen gemachtigde heeft gesteld, en wiens aanzijn onzeker is, zullen daaromtrent enz." In het Ontwerp van Februari 1832 Was het veranderd, en werd de eisch der onzekerheid van het bestaan weggelaten. Beelaebts van Blokland (1), (1) Bij Mr. Voordüin t. a. p. III, 395 vlgg. Opz. B. W., 3e dr., ii 41* Art. 519 § 1 657 slechts drie zaken: 1°. iemand moet zijn woning verlaten hebben; 2°. hij moet geen volmacht hebben gegeven;. 3°. er moet voorziening noodig zijn. Van de onzekerheid omtrent het bestaan is er volstrekt geen sprake. Een laatste bevestiging van het ontwikkelde gevoelen ontleen ik aan het slot van dit artikel, waar van den bewindvoerder wordt verklaard, dat hij voor de rechten des afwezigen optreedt en hem daarbij vertegenwoordigt. Vooral ook bij erfenissen, ten voordeele des afwezigen opengevallen, zal dit te pas komen. Een gelijke verordening vindt men in art. 113 C. C. Omdat echter art. 136, hierin overeenstemmend met ons art. 546, bepaalt, wat er geschieden moet, wanneer een nalatenschap openvalt ten voordeele van een afwezige, wiens bestaan onzeker is, en de Code geen andere afwezigen kende, dan wier bestaan onzeker is, moest men art. 113 beperken tot zulke nalatenschappen, die vóór de afwezigheid waren opengevallen (1). Deze verklaring, hoe vreemd ook, was onvermijdelijk. Bij ons is het dan ook anders. De onzekerheid van het bestaan is geen kenmerk der afwezigheid; daarom ziet ook art. 519 op erfenissen, gedurende de afwezigheid zelve opengevallen, maar voordat het bestaan onzeker geworden is, terwijl in dit laatste geval art. 546 moet gelden. Voorloopige voorzieningen, waarvan deze afdeeling handelt, geschieden op verzoek van belanghebbenden. Wie mogen hiertoe gerekend worden? (2) Dat er een belang van geldelijken aard, niet van verwantschap, vriendschap, of iets dergelijks, noodig is, behoeft geen betoog. Dat daar, waar een „reeds verkregen en dadelijk belang" bestaat, gelijk art. 148 het noemt, het verzoek kan gedaan worden, is even duidelijk. Maar geldt hetzelfde van hen, die slechts een meer verwijderd belang hebben? Ontkennend ant- (1) Zachariü t. a. p. I, 336. (2) [Zie voor de beantwoording van deze vraag boven bl. 613.1 42 658 negentiende titel woordt Mr. de Pinto (1), bevestigend Prof. Diephuis (2). Ik vereenig mij met den laatste (3), echter niet in de bepaling, wie een dadelijk en wie alleen een toekomstig belang hebben. Onze rechtsgeleerden noemen onder hen, die een dadelijk belang hebben, de schuldeischers, de vennooten, den man, de vrouw en de kinderen, en als degenen, die een toekomstig belang hebben, alleen de vermoedelijke erfgenamen. Dit is onjuist. Banden van bloedverwantschap doen hier niets ter zake, maar dan behooren ook b.v. de kinderen zeker tot hen die slechts een toekomstig belang hebben, omdat zij de vermoedelijke erfgenamen zijn. De reden, waarom ik met Prof. Diephuis een ruimere opvatting der belanghebbenden omhels, is buiten* het door hem aangevoerde, althans voor onze wet, deze: de geheele wetgeving over den staat der vermoedelijk overledenen gaat van de verzorging der vermoedelijke erfgenamen uit. Er is dus geen grond, waarom men vóór het tijdstip, waarop de verklaring van vermoedelijk overlijden plaats heeft, op hun belangen in het geheel niet zou letten, waaraan toch ook de voorloopige voorzieningen zonder twijfel dienstbaar zijn in het stelsel eener wet, die ze zich niet eens anders dan als voorloopig kan voorstellen. Maar daarenboven, al laten we dit stelsel der wet buiten aanmerking, en al nemen we aan, dat het hier nog alleen om den afwezige te doen is, hoe zouden we tusschen zijn belang en dat zijner vermoedelijke erfgenamen een scheiding kunnen maken? (1) t. a. p. II, 162 vlg. (2) N. B. R. II, 453, 2e dr. [Syst. V bl. 602.] (3) [Anders Land (uitg. Star Busmann bl. 715).] Art, *520 659 Art. 520. «De bewindvoerder is verplicht om, des noods na verzegeling, te maken behoorlijke beschrijving van de goederen, waarover hem het beheer is toevertrouwd. Hij zal het gereede geld, daarbij gevonden, of hetwelk naderhand door hem mocht worden geïnd, storten in de kas der gerechtelijke consignatiën, en verder zich regelen naar de voorschriften omtrent het beheer van goederen aan minderjarigen toebehoorende, voor zooverre die op zijn bewind van toepassing kunnen worden gemaakt; ten ware omtrent dit een of ander door de rechtbank anders mocht zijn bepaald». De eerste verplichting moest wel in inventarisatie bestaan. Maar wat baat een boedelbeschrijving, die, omdat de wet het niet verbiedt, ondershands kan worden opgemaakt, en waarbij dan niemands tegenwoordigheid wordt vereischt, terwijl er ook nergens is voorgeschreven, waar zij zal blijven berusten? Prof. Diephuis (1) meent, deze zwarigheden gemakkelijk te kunnen oplossen. Volgens hem moet de inventaris ter griffie van het kantongerecht worden overgebracht. Hij beroept zich op art. 678 W. v. B. Rv., waar dit in het algemeen van onderhandsche inventarissen wordt bepaald. Ten onrechte. Dat artikel spreekt' alleen van de inventarisatie eener nalatenschap, en mag tot geen andere worden uitgebreid. Voorts beroept hij zich op ons artikel, dat de voorschriften omtrent (1) N. B. R. II, 455, 2° dr. [Syst. V bl. 604. Aan de zijde van Diephuis schaart zich Land (uitg. Star Busmann bl. 7,17); naar mijne meening terecht: de titel van het W. v. B. R., waarin art. 678 voorkomt, wordt, hoewel tot opschrift hebbend procedures betrekkelijk erfenissen, steeds gerekend van algemeene toepassing te zijn.] 660 NEGENTIENDE TITEL het beheer der voogdij hier toepasselijk verklaart. Zoo zou dan de inventaris binnen tien dagen opgemaakt, daarna beëedigd en ter griffie van het kantongerecht overgebracht moeten worden. Ook dit beroep kan ik niet toegeven. Ons artikel schrijft eenvoudig behoorlijke inventarisatie voor, zonder iets meer. Dan gaat het over tot het eigenlijke beheer, waartoe boedelbeschrijving, al staat ook art. 444 in de afdeeling van het bestuur van den voogd, zeker niet behoort. Het bepaalt, wat er met het gereede geld moet gedaan worden, en verklaart dan verder op dat beheer de voorschriften omtrent de voogdij toepasselijk. Het bedoelt hiermede dus de voorschriften omtrent het eigenlijke beheer, en komt derhalve niet op de inventarisatie terug. Dat blijkt nog vooral uit de slotwoorden: „ten 'ware omtrent dit een of ander door de rechtbank anders mocht zijn bepaald". Volgens mij zien zij alleen op het eigenlijke beheer, volgens mijne tegenpartij ook op den aanvang, de boedelbeschrijving. Maar dan zou de rechter de macht moeten hebben, omtrent haar. andere bepalingen te maken dan ons artikel, dat is om van haar den bewindvoerder geheel vrij te stellen. En tot zulk een bewering zal men toch wel niet willen komen. Ware het anders, kon men deze slotwoorden ook op het begin van het artikel toepassen, dan zou de rechtbank in -de zwarigheid kunnen voorzien, en de overbrenging ter griffie b. v. kunnen bevelen. Thans, nu dit onmogelijk is, kan dus ook de rechter niet helpen, en heeft men hier een boedelbeschrijving, die geen de minste waarde heeft. De regeering bedroog zich bijzonder, toen zij op den wensch der derde afdeeling der Staten-Generaal, dat de boedelbeschrijving in tegenwoordigheid der belanghebbenden of van het O. M. mocht geschieden, tot antwoord gaf: „Indien minderjarigen of andere hulpbe- Art. 520 661 hoevenden bij de zaak belang hebben, heeft het artikel voorzien, dat de voorschriften op dat stuk bestaande zullen moeten worden nageleefd. Men heeft overigens geen verdere kostbare formaliteiten wiUen voorschrijven, maar zulks aan de beoordeeling van den rechter overgelaten" (1). (1) Mr. Voorduin t. a. p. III, 214 vlg. 662 negentiende titel Art. 523 § 1. «Indien iemand zijne woonplaats heeft verlaten, zonder volmacht tot het waarnemen van zijne zaken gegeven, of orde op het beheer van dezelve gesteld te hebben, en wanneer vijf jaren zijn verloopen na zijn vertrek of na de laatste tijding, waaruit kon blijken dat hij m leven was, zonder dat in die vijf jaren bewijs is ingekomen van zijn aanwezen of van zijn overlijden, om het even of er voorloopige voorzieningen zijn bevolen dan niet, zal zoodanige afwezige, ten verzoeke van belanghebbenden, op daartoe bekomen verlof va'n derechtbank zijner verlatene woonplaats, voor diezelfde rechtbank kunnen worden opgeroepen bij eene openbare dagvaarding, loopende op een termijn van drie maanden, of zooveel langer als door de rechtbank mocht worden bevolen. Na het werk van anderen doen zich hier slechts enkele vragen voor. De eerste betreft den dag, wanneer de tijd van vijf jaren begint te loopen. Ons artikel noemt zeer natuurlijk dien van het vertrek des afwezigen. Dat hij op dien dag, waarop hij vertrokken.is, nog leefde, spreekt wel van zelf. Voorts noemt het den dag van de laatste tijding, waaruit kan blijken, dat hij in leven was. Hieromtrent is men het oneens, of daarmede de dag bedoeld is, waarop die tijding is ontvangen, dan wel die, waarop zij gedagteekend is. In het Fransehe recht was volgens verschillende schrijvers door de redactie van art. 115 C. C. de zaak in den eersten zin beslist, en wel door de woorden: „que depuis quatre ans on n'en aura point eu de nouvelles"; maar zelfs bij die redactie wilde men reeds alleen op de dagteekening der laatste tijding Art. 523 § 1 663 let ten (1). Doch hoe men hierover ook denke, voor ons recht vooral vereenig ik mij met deze uitspraak geheel. Er moeten vijf jaren van onzekerheid zijn geweest. Zoo er in het geheel geen tijding is ingekomen, is men onzeker reeds den dag na het vertrek; zoo er tijding gekomen is, is 'het mogelijk, dat de afwezige reeds den dag na dien, waarop hij schreef, niet meer in leven was. Toen bestond dus reeds de onzekerheid, en van dien dag beginnen de vijf jaren te loopen (2). Bij die tijding denkt men zonder twijfel aan een tijding, die door den afwezige zeiven gezonden is (3). Anders toch zouden de volgende woorden: „zonder dat in die vijf jaren bewijs is ingekomen van zijn aanwezen of van zijn overlijden", zeer ongerijmd zijn (4). Het zou dan heeten: vijf jaren sedert de laatste tijding, zoo er in dien tijd geen tijding gekomen is. Thans luidt het: vijf jaren na de laatste tijding van den afwezige zeiven, zoo ér in dien tijd geen tijding van anderen omtrent hem is ingekomen. (1) [Zooals ook thans weer Planiöl (I no. 626) doet, immers hij schrijft: «il faut emendre par dernières nouvelles . . . . le jour oü elle (n.1. la personne disparue) a expédié sa dernière lettre . . . . et non pas le jour oü ses parents et amis ont recu ces nouvelles, jour qui peut être postérieur de plusieurs mois è. leur date réelle».] (2) Onjuist is dus de bewering: «Er bestaat tusschen den dag, sedert welken de rechter volgens de wet verklaart, dat er rechtsvermoeden van overlijden bestaat, en den dag, waarvan de termijn berekend moet worden, waarna die verklaring kan worden gevraagd, niet zulk een bepaald verband, dat beide noodwendig dezelfde moeten zijn!. (3) Zie Mr. Le Jolle, De wet van 9 Juni 1855, bl. 18. (4) Misschien zal men dit voor de tijding van zijn leven gaarne erkennen, maar het voor die van zijn dood betwisten. Toch houd ikvol, dat de vermelding van deze even overtollig is als die van de andere. Zoo er iets van zelf spreekt, dan zeker wel dit, dat men niemand vermoedelijk overleden verklaart, die stellig overleden is. 664 negentiende titel Prof. Diephuis (1) koestert een ander gevoelen. Volgens hem is de dag bedoeld, waarop de laatste tijding ingekomen of ontvangen is. Hij grondt zijne opvatting op hetgeen de wet „als verdere voorwaarde stelt, dat sedert geen bewijs is ingekomen van het aanwezen of overlijden van den afwezige, welke voorwaarde men moeilijk zou kunnen vervuld achten, wanneer men den termijn berekende van de dagteekening der laatste tijding", m. a. w. hij beroept zich op het woord ingekomen (2). Op gelijke wijze voeren die Fransehe rechtsgeleerden, die met hem van hetzelfde gevoelen zijn, de woorden aan van art. 115 C. C. „on n'en aura point eu de nouvelles" (3). Mij dunkt, zonder grond. Immers er moet volmaakte overeenstemming zijn tusschen öns artikel en het volgende. Het vonnis werkt terug tot op dien dag, waarop het bestaan voor het eerst, onzeker was. Na het verloopen van den bepaalden tijd wordt het vermoeden van overlijden op dien dag gesteld. De uitdrukking van het volgende artikel is dan ook geheel die van het onze, het (1) N. B. R. II, 462, 2de dr. [In Syst. V bl. 631 is hij op dit gevoelen teruggekomen en heeft zieh evenals Land (uitg. Star Busmann bl. 720 n. 2) bij de redeneering van den tekst aangesloten.] (2) De wetgever heeft dat woord opnieuw gebruikt in de wet van 9 Juli 1855 (Stbl. no. 67), waar hij in art. 1 zegt: «wanneer de afwezige tot de bemanning of passagiers blijkt behoord te hebben van een schip, waarvan gedurende dien tijd geene berichten zijn ingekomen^. Mr. Le Jolle, die mijn gevoelen omhelst, schrijft t. a. p. bl. 23: «De wetgever wil slechts zeggen, dat de termijn van drie jaren, dié reeds was beginnen te loopen bij het uitzeilen van het schip, gestuit wordt door het inkomen van bericht. Dat hier het woord inkomen staat is natuurlijk, want men kan niet weten dat de termijn gestuit is, voordat het bericht is ontvangen. Is dit eenmaal ontvangen, dan begint men opnieuw te rekenen, enz.» (3) Zie o. a. ZACHARia t. a. p. I, 318. Art. 523 § 1 665 vertrek (1) en de laatste tijding van het leven. En hier is nu volgens Prof. Diephuis (2)' zelve» niet bedoeld het ontvangen der laatste tijding, maar de dagteekening, omdat de dag van ontvangst niets aangaande het leven van den afwezige beslist. Maar evenmin kan het daarover in ons artikel iets beslissen, en ook hier zal het toch wel niet op subjectieve meening, maar op de objectieve zekerheid aankomen. Een tweede vraag betreft mede het begin der vijfjaren, maar in een ander opzicht. Ons artikel rekent den termijn na. de laatste tijding van den afwezige, mits er in die vijf jaren geen tijding van elders omtrent hem inkome. Nu stelle men dit geval. Iemand zendt zijn laatste tijding 1 Januari 1845. Gebeurt er dus niets, dan is de tijd verstreken 1 Januari 1850. Maar wat, als er nu 1 Mei 1848 van elders bericht inkomt, waaruit van zijn leven blijkt? Eaadpleegt men het gezonde verstand, dan zal men zonder aarzelen antwoorden: de termijn moet nu van dien lsten Mei beginnen te loopen, en de afwezige zal vermoedelijk overleden verklaard worden, wanneer men in vijf jaren na dien dag niets meer van hem hoort. Maar de redactie van ons artikel is met die uitspraak niet overeen te brengen. Het kent voor den aanvang der vijf jaren geen anderen dag dan dien van het vertrek of der laatste tijding van den afwezige zei ven; het verklaart dien termijn voor gestuit, wanneer er inmiddels van elders tijding inkomt, maar wijst niet aan, wanneer hij in zulk een geval opnieuw begint te loopen. De zaak was zeer eenvoudig, en met de aangevoerde uitspraak van het gezonde verstand in overeenstemming, in het Ontw. van 1830: „Indien iemand opgehouden heeft zich (1) Waarom er niet staat verlaten heeft, maar kan worden gerekend verlaten te hebben, is mij een raadsel. Er zal hier toch wel geen meer reden tot gissing zijn dan in ons artikel. (2) N. B. R. II, 470, 2de dr. Art. 523 § 1 667 de afwezige zelf, dan is het zeker, dat hij ten minste op dien dag nog leefde; maar schrijft een ander, dan beslist die dagteekening niet het geringste. Meldt iemand 1 Januari, dat hij den afwezige 1 Juni gesproken heeft, dan volgt er niets anders uit, dan dat deze 1 Juni leefde, zeker niet, dat hij 1 Januari nog in leven was (1). De wetgever heeft hieraan niet gedacht. Hij zou anders een verloop van vijf jaren gevorderd hebben na het vertrek of — ook nu weder het objectief zekere - na den laatsten dag, van het nog in leven zijn op welken met zekerheid gebleken is. (1) Dat voor het volgende artikel geheel hetzelfde moet gelden, is uit de vorige opmerkingen duidelijk. 668 negentiende titel Abt. 526. «Indien iemand bij het verlaten zijner woonplaats eene volmacht tot het waarnemen van zijne zaken gegeven of orde op het beheer derzelve heeft gesteld, en er tien jaren zijn verloopen na zijn vertrek, of na de laatste tijding van zijn leven, zonder dat in die tien jaren bewijs van zijn aanwezen of van zijn overlijden zal zijn ingekomen, kan zoodanige afwezige, ten verzoeke van belanghebbenden, worden opgeroepen, en kan worden verklaard, dat er rechtsvermoeden van overlijden bestaat, op de wijze en volgens de voorschriften, in de drie voorgaande artikelen vermeld. Dit verloop van tien jaren wordt gevorderd, al ware het ook, dat de gegevene volmacht of gestelde orde van den afwezige vroeger mochten zijn geëindigd. Iri het laatste geval echter zal in het beheer worden voorzien op de wijze, als in de eerste afdeeling van dezen titel is vermeld » Men denkt bij dit artikel het eerst aan een algemeene volmacht, een algemeene orde op het beheer, maar geraakt in onzekerheid, wanneer men zich het geval voorstelt van een beperkte volmacht, die slechts voor bepaaldelijk aangewezen handelingen gegeven werd. Is ook dan ons artikel toepasselijk, zoodat er een tijd van tien jaren moet verloopen, of geldt art. 523, zoodat er slechts vijf jaren noodig zijn? Ofschoon ik niet zou durven zeggen, dat het van zelf spreekt, meen ik toch dat er een algemeene volmacht gevorderd wordt. Het komt mij voor, dat de woorden en de strekking der wet er even luide voor pleiten. Hare woorden, want ons artikel eischt een volmacht tot het waarnemen der zaken, een orde op het beheer der zaken, uitdrukkingen, die' van een beperkt mandaat, dat slechts een bepaalde han- Art. 526 669 deling geldt, niet kunnen gebezigd worden. Men kan niet zeggen, dat die zulk een mandaat geeft orde op het beheer zijner zaken stelt (1). Hierbij komt de strekking der wet. "Waarom heeft zij, zoo er volmacht gegeven en orde gesteld is, een langeren tijd noodig gerekend? Omdat het geen wonder is, wanneer hij, die zoo voor alles wat hij achterlaat gezorgd heeft, een geruimen tijd wegblijft zonder iets van zich te laten hooren. En hoe zou men dit kunnen beweren van hem, die slechts tot een bepaalde handeling mandaat heeft gegeven? Kan men van hem zeggen, dat hij zich niet meer met zijne zaken behqeft te bemoeien, omdat hij .er reeds voldoende voor gezorgd heeft? Of is het niet veel waarschijnlijker, dat hem, ofschoon hij het plan had, om spoedig terug te keeren, eenig ongeluk heeft getroffen, waardoor hij in de uitvoering van zijn voornemen verhinderd wordt? Kan alzoo een beperkte volmacht geen grond zijn, om ons artikel toe te passen, zij kan toch den rechter nopen, om gebruik te maken van de bevoegdheid, hem in het vorige artikel verleend. Dit wordt door mijne beantwoording der twistvraag hem volstrekt niet belet, maar blijft er ongehinderd naast bestaan. Het was daarom minder juist, toen ZACHAEia (2) zijn gevoelen, dat met het mijne overeenstemt, voor een middelweg tusschen de beide uitersten uitgaf. Prof. Diephuis (3), onze twistvraag behandelend, geeft een ander antwoord, ofschoon hij inziet, dat zijne stelling (1) Ook zijn de woorden van ons artikel dezelfde als die van art. 519, en daar zal het toch wel geen twijfel lijden, dat enkel de algemeene volmacht het aanstellen van een bewindvoerder onmogelijk maakt. (2) T. a. p. I, 318. (3) N. B. R. II, 463. [In Syst. V bl. 625 vlg. is hij bij dit gevoelen, waarmede ook Land (uitg. Star Busmann bl. 721) zijn instemming betuigt, gebleven.] 670 NEGENTIENDE TITEL in sommige gevallen tot eenigszins ongerijmde gevolgen kan leiden. Volgens hem is ook een beperkte volmacht ter toepassing van ens artikel voldoende. Hij heeft hiervoor drie bewijzen: 1°. „De wetgever heeft alleen onderscheiden, of er volmacht is achtergelaten of niet". Maar wij zagen reeds, het moet een volmacht tot het waarnemen der zaken, een orde op het beheer der zaken zijn. 2°. „Dat de omvang der gegevene volmacht hier geenszins in aanmerking komt, blijkt duidelijk uit het slot van art. 526 § 1". Ik kan het niet toegeven. Of de volmacht door den dood ^of eenige andere omstandigheid binnen de tien jaren komt te vervallen, is geheel buiten den lastgever, en kan dus hiermede volstrekt niet vergeleken worden. Het is wel waar, dat hij, die bij zijn vertrek niet voor substitutie zijner gevolmachtigden zorgt, niet alles doet, wat zijn belangen van hem vorderden, maar het is niet minder waar, dat door den dood van den gevolmachtigde de feitelijke toestand der zaak, voor zoover men daaruit tot de plannen van den afwezige kan besluiten, in niets veranderd wordt, en men, daar de afwezige zich kon verbeelden, dat hij door de benoeming van een algemeenen gelastigde voldoende voor zijne zaken had gezorgd, uit zulk een toeval geen recht kan ontleenen, om het voortdurende zwijgen van den afwezige vroeger uit zijn waarschijnlijk overlijden te verklaren, dan in het geval, dat de gelastigde zijn opdracht ten einde toe kan uitvoeren. 3°. „De vroegere ontwerpen spraken slechts van het achterlaten eener volmacht, en als men door verandering der redactie ook de zaak zelve had willen veranderen, zou daarvan wel iets uit de beraadslagingen blijken". Wanneer de beide andere bewijzen konden gelden, zou dit er ten hoogste ter afwering der bedenking, op de veranderde redactie gegrond, kunnen bijkomen. Nu de andere vervallen, kan dit op zich zelf tot niets leiden. Want men zal toch wel niet beweren, 672 negentiende titel en is het dus niet hetzelfde, als ware hij op dien tijd werkelijk teruggekeerd, maar terstond daarop weder vertrokken? Door Prof. Diephuis (1), die' van een ander gevoelen is, worden de volgende bewijsgronden aangevoerd: 1°. de algemeene eisch van ons artikel. Er wordt slechts'een volmacht gevorderd, en „ook in dit geval is er toch eene volmacht gegeven". Ik ben er niet voor, om, waar de woorden der wet duidelijk zijn, op grond van haren geest tot een andere verklaring de toevlucht te nemen, maar ben evenmin tot letterdienst gezind. Letterknecht is hij, die aan de letter blijft hangen; idealist hij, die den geest der wet buiten hare woorden zoekt; de ware uitlegger spoort in de woorden zelve door vergelijking haren geest op. Aan dat beginsel blijf ik ook hier getrouw. Het is waar, onze wet spreekt alleen van een volmacht, maar zij spreekt toch ook in ons artikel van een tijd van tien jaren, en in art. 523 van een tijd van vijf jaren. Er moet toch een reden van dat belangrijke verschil in tijd zijn. En waarin anders zal die kunnen bestaan, dan hierin, dat er een volmacht gegeven is, hetzij voor een onbepaalden tijd, hetzij voor ten minste vijfjaren? 2°. „Het slot der eerste § van ons artikel, daar het vroeger eindigen der volmacht kan plaats hebben ook door hare bepaling tot een kortoren tijd". Ik geloof, dat hier zelfs aan de woorden der wet geweld is gedaan. Immers kan er geen einde bedoeld zijn, dan van zulk een volmacht, waarover in het begin van het artikel gehandeld wordt, dat is die voor een onbepaalden tijd is gegeven. 3°. „De wet laat in ieder geval, hetzij er volmacht is gegeven of niet, den (1) N. B. R. II, 462, 2e dr. [In Syst. V bl. 627 handhaaft hij dit gevoelen, terwijl Land (uitg. Star Büsmann bl. 722) zich bij hem aansluit. Star Busmann zelf (t. a. p. noot 1) onderscheidt tusschen het geval dat de volmacht voor langer of korter tijd dan vijfjaren is gegeven, en sluit zich voor het laatste geval aan bij den tekst, voor het eerste bij Land en Diephuis.] Art. 626 673 termijn aanvangen van het vertrek van den afwezige of de laatste tijding van zijn leven; waar is nu de grond voor een ander aanvangspunt, dat zij niet kent?" Het komt mij niet moeilijk voor, op die vraag te antwoorden. Die grond is in niets anders te zoeken dan in de waarneming, dat de wet, van twee gevallen sprekend, van een derde gezwegen heeft. Het is dus niet vreemd, als wij, met het oog op hare rechtgronden bij het stellen van het aanvangspunt, voor dat derde niet behandelde geval'op volkomen gelijke rechtsgronden een ander aanvangspunt aannemen (1). Wanneer alzoo de volmacht voor een bepaalden tijd is gegeven, komt art. 523 te pas, en moet men vijf jaren wachten, nadat die tijd verloopen is. Is zij dus voor vijf jaren gegeven, dan zal de uitkomst juist dezelfde zijn alsof ons artikel werd toegepast. Maar is zij voor zes jaren gegeven, dan zal er een tijd van elf jaren moeten verloopen, voor men de verklaring van vermoedelijk overlijden vragen kan. Altijd moeten er vijfjaren geteld worden bij den tijd, waarvoor de volmacht gegeven is. Hieruit blijkt, dat de regeering op de vraag der afdeelingen, wat er zou geschieden, indien in dé volmacht was uitgedrukt, dat zij langer dan tien jaren (2) van kracht (1) Op de vraag, die de geachte rechtsgeleerde nog aan zijn betoog toevoegt: «De wet vermoedt het overlijden sedert den dag na het vertrek of na de laatste tijding en dus na het tijdstip, waarvan art. 523 en 526 den termijn doen beginnen; zal men nu, voor dit laatsteeën ander aanvangspunt nemende, dat voor het eerste laten bestaan, of zal het rechtsvermoeden van overlijden ook bestaan sedert den dag nadat de tijd verstreken is, waarvoor volmacht is gegeven?» op die vraag antwoord ik natuurlijk in den laatsten zin. Immers zei ik reeds van hem, die zijn mandaat tot een korteren tijd dan vijf jaar beperkte, dat het volkomen hetzelfde is, «als ware hij dadelijk na den gestelden tijd werkelijk teruggekeerd, maar terstond daarop weder vertrokken». (2) Het was misrekening, dat men èn bij ons artikel èn elders altijd van een tijd sprak, korter of langer dan tien jaren. Men had in plaats van het getal tien het getal vijf moeten stellen. 43 674 negentiende titel zou zijn, met recht ten antwoord gaf (1), dat de rechtbank ons artikel niet zou mogen toepassen, maar het plan des afwezigen behoorde aan te nemen, om terug te keeren, voor of zoodra het in de volmacht uitgedrukte tijdsverloop zou zijn verstreken. Mr. de pinto (2) neemt dan ook zonder aarzelen die beslissing over. Ten onrechte werd zij door anderen verworpen. Het is waar, ons artikel luidt geheel algemeen, en maakt ook hierin geen uitzondering, maar het maakt die toch wel, zoodra het in verband wordt beschouwd met art. 523. Het is ook waar, dat de afwezige zoo door voor een langen tijd volmacht achter te laten het doel der wet zou kunnen verijdelen (3), maar er laat zich geen rekenschap van geven, welk belang hem ooit tot zulk een handelwijze nopen zal. Ook kan ik mij den man bezwaarlijk voorstellen, die zijn woning verlaat, om niet meer dan tien jaren afwezig te blij ven, maar een volmacht stelt voor twintig jaren (4), opdat, wanneer hem een ongeluk mocht overkomen, zijn erfgenamen nog vijftien jaren langer buiten het bezit zijner goederen zouden blijven. En men bewere niet, dat de afwezige hierdoor geen nadeel kan lijden, daar de gevolmachtigde altijd door met hem onderhouden briefwisseling of anderszins van zijn aanwezen kan doen blijken; immers moet men er altijd de beperking bijvoegen: Zoo hij daartoe in de gelegenheid is (5). (1) Mr. Voorduin t. a. p. III, 226. (2) T. a. p. II, 164. (3) Prof. Diephuis N. B. R. 464, 2e dr. [Syst. V bl. 629.] (4) [Diephuis (Syst. V t. a. p.) geeft als motieven welke hiertoe kunnen leiden, de bepaling van art. 538 omtrent de vruchten en inkomsten en verder in het algemeen de overweging «dat sommigen wel eens door een minder edel motief dan hun belang tot daden en streken worden geleid, die een ander als hoogst ongepast beschouwt».] (5) Prof. Diephuis t. z. p Art. 533 § 1 675 Abt. 533 § 1. «De vermoedelijke erfgenamen zijn dadelijk bij het in bezit nemen verplicht tot eene behoorlijke beschrijving van alle de goederen door den afwezige achtergelaten.» Daar de wet niets omtrent haren vorm bepaalt, schijnen zij recht te hebben, die meenen, dat zij ook ondershands kan worden opgemaakt. Ik kan dit echter niet zoo onbepaald toegeven. Volgens mijne voorstelling is hier art. 830 van toepassing. Immers verklaart art. 530 uitdrukkelijk, dat de vermoedelijke erfgenamen aan dezelfde 'verplichtingen onderworpen zijn, die ten aanzien van vruchtgebruikers zijn voorgeschreven, voor zoover namelijk de bepalingen, op dat onderwerp gemaakt, hier toegepast kunnen worden. Nu bepaalt art. 830, dat de vruchtgebruiker den inventaris alleen dan ondershands kan opmaken, wanneer de eigenaar tegenwoordig is, maar anders tot een authentieke inventarisatie verplicht is (1). Het is waar, er is hier geen tegenwoordigheid van den afwezigen eigenaar mogelijk, maar daaruit af te leiden, dat art. 830 niet kan worden toegepast, zou zeer onjuist zijn. Er zou dan alleen uit kunnen volgen, dat het vermogen, om den inventaris ondershands op te maken, slechts onder voorwaarde van de tegenwoordigheid des eigenaars toegestaan, hier geheel moet vervallen. Maar er is één geval, waarin de tegenwoordigheid wel van den (1) In deze twee artikelen te zamen zie ik dus de uitdrukkelijke bepaling, waarvan art. 678 § 1 Rv. gewaagt. 676 NEGENTIENDE TITEL eigenaar zeiven onmogelijk is, maar 'niet die van hem, door wien de eigenaar vertegenwoordigd wordt. Dit is het geval, wanneer er voorloopige voorzieningen hebben plaats gehad, en er dus een bewindvoerder benoemd is. Deze treedt volgens art. 519 voor de rechten des afwezigen op en vertegenwoordigt hem. In zijn tegenwoordigheid kan derhalve de inventaris ondershands worden opgemaakt (1). Is hij niet tegenwoordig, of is er geen bewindvoerder benoemd, dan mag, op grond van art. 830, in art. 530 hier toepasselijk verklaard, de beschrijving niet ondershands worden opgemaakt. (1) Mocht de inventaris nooit anders dan authentiek zijn, dan zou men niet in art. 535 de depositie ter griffie hebben gevorderd. Toch eischt dat artikel ze geheel algemeen, voor de authentieke akte dus even goed als voor de onderhandsche. Art. 536 § 1 677 Art. 536 § 1. «Zij, die ten gevolge van de voorgaande bepalingen vaste goederen in hun aandéel hebben gekregen, of met het beheer daarvan zijn belast, kunnen tot hunne zekerheid vorderen, dat die goederen worden opgenomen door deskundigen, daartoe te benoemen door de rechtbank van het arrondissement, waarin zij gelegen zijn, en zal van derzelver gesteldheid beschrijving worden gemaakt.» Wanneer deze beschrijving volgens de vereischten der wet is opgemaakt, strekt zij tot zekerheid der bezitters, zooals ons artikel het uitdrukt. Nemen zij dezen maatregel niet, dan hebben zij het aan zich zeiven te wijten, dat men naderhand bij de beoordeeling hunner verantwoordelijkheid van het vermoeden uitgaat, dat zij de goederen in een behoorlijken toestand ontvangen hebben. Iedere vermindering der waarde komt hun dan ten laste, zoo zij niét in staat zijn het toeval te bewijzen, waardoor zij veroorzaakt is. Dit is een gevolg van het gemeene recht, waartoe geen opzettelijke wetsbepaling noodig was. Dat recht, waarvan elders (art. 1599) de toepassing voorkomt, is op den aard der zaak zelve gegrond. Die er niet voor heeft willen zorgen, dat de gebrekkige toestand van het goed werd opgenomen en daardoor buiten twijfel gesteld, moet er genoegen in nemen, wanneer men naderhand zijn beweringen niet wil gelooven, maar integendeel den goeden staat vermoedt. Was aan het nalaten van dezen maatregel dat gevolg niet verbonden, zoo zou de bezitter of beheerder voorzichtiger handelen, als hij geen opneming der goederen verlangde, en de wet zou verplicht zijn, ze niet aan zijne keus te laten, maar 678 negentiende titel ze in het belang des afwezigen hem uitdrukkelijk voor te schrijven. Tegen deze beschouwing verzet zich Prof. Diephuis (1). Volgens hem mag men, ook al is die beschrijving niet gemaakt, niet vermoeden, dat de bezitter het goed in een behoorlijken staat heeft ontvangen, want, zegt hij, de wet bepaalt dit niet. Het is waar, de wet bepaalt het niet uitdrukkelijk, maar het volgt uit de betrekking zelve. Daarbij noemt de wet het toch een beschrijving tot zekerheid van hem, die ze verlangt, en erkent het hier ontwikkelde stelsel in art. 1599. Maar juist tegen dit beroep op art. 1599 verklaart zich onze rechtsgeleerde. Dat artikel, zegt hij, „bepaalt wel zoo iets ten aanzien van den huurder, maar de verhuurder is ook volgens art. 1587 verplicht, het verhuurde in alle opzichten in goeden staat van onderhoud te leveren. Zoodanige verplichting bestaat niet alleen hier niet, maar de sedert de afwezigheid verloopen tijd doet eer het tegendeel vermoeden". Deze opmerking is volkomen juist, maar zij kan alleen bewijzen, dat het vermoeden omtrent den huurder niet slechts op de algemeene reden gegrond is, die ik zoo even ontwikkelde, maar daarenboven nog een bijzonderen, eigen grond heeft in de verplichting des verhuurders. Met het wegvallen van dien bijzonderen grond blijft toch de algemeene nog bestaan. (1) N. B. R. II, 479, 2« dr. [Syst. V bl. 668 en ook Land (uitg. Star Busmann bl. 738).] Art. 539 § 1 679 Art. 539 § 1. «Indien de afwezige in gemeenschap van goederen, of slechts van winst en verlies, of van vruchten en inkomsten, is getrouwd, en zijn echtgenoot verkiest de bestaande gemeenschap te laten voortduren, kan dezelve de provisioneele inbezitneming der vermoedelijke erfgenamen en de uitoefening der rechten, die eerst door den dood van den afwezige zouden worden geboren, tegenhouden, en, onder de verplichting der beschrijving in art. 533 vermeld, het beheer der goederen, vóór alle anderen, op zich nemen of behouden.» Om de rechten en verplichtingen van den echtgenoot in dit geval te bepalen, zou men tot het beginsel wenschen op te klimmen, waarop zijn bevoegdheid gegrond is. Maar het komt mij onmogelijk voor, hier een beginsel aan te wijzen. Onder het Fransehe recht zocht men het aldus voor te stellen: de verklaring der afwezigheid is geen verklaring, dat de afwezige vermoedelijk leeft of vermoedelijk overleden is, maar alleen, dat hij afwezig en zijn bestaan geheel onzeker is. De keuze, die men aan den echtgenoot vrij laat, is daarop gegrond, dat de rechten eener gemeenschap den eenen deelhebber niet, tegen zijnen wil, alleen maar op het vermoeden van den dood des anderen deelhebbers mogen ontnomen worden, maar men daarvoor zou noodig hebben, het werkelijk overlijden te bewijzen. Men moest dus tegenover den echtgenoot, zoolang de dood niet bewezen was, het leven des afwezigen onderstellen, en daarom alle inmenging van vermoedelijke erfgenamen of anderen geheel uitsluiten. Immers is het onmogelijk, te gelijk volgens het vermoeden des levens en volgens het vermoeden van Art. 539 § 1 683 schap uitmaken. De man, die de goederen der vrouwbeheert, behoudt dat beheer; de man, die door het beding van art. 160 § 3 gebonden was, en de vrouw (1) in ieder (2) geval, neemt het op zich (3). Maar is dit beheer wel van denzelfden aard, als hetgeen vóór de verklaring van vermoedelijk overlijden bestond? Is het niet zulk een beheer, als anders door de vermoedelijke erfgenamen zou worden verkregen? Wordt de echtgenoot door de woorden vóór alle anderen niet op ééne lijn met hen gesteld? Geenszins. Wat de vermoedelijke erfgenamen bezitten is geen beheer, maar genot, vruchtgebruik z. B. W., 3e dr., n 28* 444 ZESTIENDE TITEL den raad van haar tweeden man, maar vooral ten behoeve harer minderjarige kinderen haar aansprakelijkheid ook tot hem uit te strekken. Deze toch is het, die zij hem hoofdelijk voor het geheel oplegt voor alle handelingen — en voor alle verzuim van bandeüngen, — na het aangaan van het huwelijk verricht; art. 406 § 1 (1). [Uit het bovenstaande blijkt, dat bij de wettelijke voogdij over eigen kinderen de vrouw in een afhankelijker verhouding tegenover haar man komt te staan, dan bij die welke haar bij testament of door den rechter over vreemde kinderen is opgedragen. In het laatste geval toch is het alleen de maritale macht, die haar invloed doet gelden: de vrouw mag zonder toestemming van haar man de voogdij niet op zich nemen; art. 387 & § 1. Doch wordt haar hier die toestemming geweigerd, of is de man verhinderd ze te geven of bestaat er tusschen hen beiden een tegenstrijdig belang, dan kan de vrouw zich op den rechter beroepen. Bovendien blijft hier de rol van den man tot het geven van deze toestemming beperkt. Zoodra zij eenmaal is verleend, kan de vrouw verder alle handelingen welke de voogdij medebrengt, zelfstandig verrichten, en is zij voor de gevolgen daarvan aansprakelijk, zonder dat (1) [De vordering tot rekening en verantwoording moet daarom tegen beiden worden ingesteld (Rechtbank Amsterdam 5 Febr. 1891, W. 6028), doch de medevoogd heeft afzonderlijk het recht van appèl (Hof Leeuwarden 8 Juni 1892, W. 6275). Overigens vangt de rekenplichtigheid van den medevoogd eerst aan met het huwelijk tusschen hem en de voogdes, zoodat zijn verantwoording haar uitgangspunt mist, zoolang niet een rekening van de moeder-voogdes over het voogdijbeheer tot haar hertrouwen leidt tot aanwijzing of op dit oogenblik iets, en hoeveel dan, van den pupil onder zijn medebeheer is gekomen, als grondslag van zijn verantwoordelijkheid (Hooge Raad 3 Juni 1893, W. 6358).] Van minderjarigheid en voogdij 445 een beroep op hare onbekwaamheid is toegelaten; art. 387 6 § 2 (1) (2). De medevoogdij van den tweeden man, waardoor hij met de moeder geheel op ééne lijn geplaatst wordt, en beider samenwerking voor alle daden der voogdij een vereischte is (3), zou ten gevolge moeten hebben, dat zoodra de voogdij voor één van beiden ophoudt, zij eveneens voor den ander een einde neemt. Doch de wet heeft dit gevolg niet aanvaard. Zij bepaalt wel dat de medevoogdij van den man vervalt, zoodra de moeder ophoudt voogdes te zijn; doch het omgekeerde bepaalt zij niet. Al wordt dus de tweede man uit de voogdij over zijn voorkinderen ontzet (4), de voogdij der moeder blijft voortduren ; art. 406 § 2]. (1) [Zie boven I, 3e dr. bl. 294. Er bestaat dus niet, zooals Scholten (Handelingen van onbekwamen, W. P. N. R. 1912 no. 2197 vlg.) aanneemt, overeenkomst van positie tusschen de gehuwde vrouw als voogdes en de gehuwde vrouw als lasthebster overeenkomstig art. 1835 Immers, terwijl de eerste een betrekkelijke zelfstandigheid geniet, blijft de laatste in alle opzichten van den man afhankelijk: zij kan zonder zijn machtiging geen lastgeving aannemen niet alleen, maar zij kan zonder die machtiging ook bij de uitvoering van den eenmaal aangenomen last zich door geen enkele handeling verbinden. Vgl. beneden XI bl. 37 vlg.] (2) [In zijn dwaze zucht om op alle vragen een antwoord te geven liet de wetgever in het derde lid van art. 387 b zich verleiden tot de van zelf sprekende bepaling dat dit alles niet geldt, wanneer niet de vrouw maar de rechtspersoon is voogdes en de vrouw alleen van het bestuur dier rechtspersoon deel uitmaakt.] (3) [Vóór de herziening van onzen titel was dat ook zoo. Terecht schrijft omtrent dit oude recht Star Busmann (bij Land bl. 566): «Dit stelsel was consequent. Het ware bedenkelijk, de voogdij der vrouw te doen voortduren nadat de aansprakelijkheid van den man was weggevallen, den man, wiens invloed ten kwade, waartegen de instelling der medevoogdij de voorkinderen wilde beschermen,, juist wegens zijn gebleken onwaardigheid was te duchten».] (4) [Dat hij niet ontheven kan worden, zal moeten worden afgeleid uit het tweede lid van ons artikel, dat alleen van ontzetting spreekt.] 446 ZESTIENDE TITEL Behalve de hier geschetste eigenaardigheid, waardoor de wettelijke voogdij van de moeder is gekenmerkt, vinden wij er nog eene in art. 403. Zij betreft bet geval, dat de vrouw, die haren man overleeft, verklaart of erkent (1) zwanger te zijn. Volgens den regel van art. 400, in verband met het beginsel van art. 3 § 1, zou nu hét kind, waarvan zij zwanger is, althans vermeent te zijn, onder hare voogdij moeten staan. Maar van dien regel wijkt ons artikel af (2). Op zeer goeden grond. "Want al bestaat werkelijk het feit der zwangerschap, het kind kan dood ter wereld komen en wordt dan volgens art. 3 § 2 gerekend nooit te hebben bestaan. De erfenis van den man heeft dan niet aan het kind, maar van het oogenblik van zijn overlijden af aan zijne erfgenamen behoord. Met wat recht kon ze een tijd lang onder het beheer der vrouw geweest zijn? Bij de onzekerheid, of de goederen het eigendom van het kind dan wel van anderen zullen blijken, moeten noch dezen noch de vrouw hun bestuur in handen hebben; alleen een onzijdige persoon kan er mee belast worden. Dit is het dan ook, wat ons artikel bepaalt. Het verplicht den kantonrechter tot de benoeming van een curator, en schrijft hem voor, die benoeming met inachtneming dierzelfde vormen (1) «Daartoe wettig opgeroepen», zegt ons artikel. Door wien? Natuurlijk door den kantonrechter, wien ieder, die het goedvindt, daartoe kan opwekken. Ook de verklaring, die naast de erkenning wordt gesteld, kan alleen bij den kantonrechter worden afgelegd. *[En alleen door de vrouw zelf; niet door de bloedverwanten (Rechtbank Middelburg 8 Januari 1900, W. 7402).] (2) [Uit die afwijking leidt de rechtspraak (Rechtbank Dordrecht 22 Juni 1910, W. 9054; Rechtbank Rotterdam 25 April 1910, Hof 's-Gravenhage 13 Juni 1910, W. 9055; Hooge Raad 27 Aug. 1910, W. 9159) af, dat de bepalingen omtrent de voogdij niet toepasselijk zijn op de ongeboren vrucht. Ten onrechte echter, voorzoover men dezen regel wil laten gelden ook buiten het geval van art. 403. Zie boven bl. 362, n. 1.] Van minderjarigheid en voogdij 451 problematisch blijft, van rechtswege moet verhezen, en het heeft zelfs een vreemde houding, dat de kantonrechter, naar de uitdrukkelijke bepaüng van art. 408a § 3 hem op nieuw tot voogd kan benoemen (1). Met het strenge verbod, dat we in art. 407 § 3 aantreffen, is dit bezwaarlijk te rijmen. Maar ofschoon de ouder, die het verzoek om bevestiging heeft verzuimd, de voogdij naar rechten verliest, feitelijk behoudt hij haar, totdat een nieuwe voogd hem is opgevolgd, en hij blijft dus aansprakelijk voor al de gevolgen dier tot zoo lang feitelijk behouden voogdij. Hij is dit niet alleen voor daden van beheer, voor handelingen na het aangaan des huwelijks verricht, maar even goed voor verzuim, voor nadeel door de zaken geleden omdat hij noch tot den kantonrechter zich heeft gewend noch iets in het belang van den minderjarige heeft gedaan, maar eenvoudig zijn hand van de voogdij heeft afgetrokken, die hij nu toch eens van rechtswege verloren had. En die aansprakelijkheid is niet tot den ouder alleen beperkt; ook zijn echtgenoot (2), die ér acht op had moeten geven, dat vóór de huwelijksvoltrekking aan de voorschriften der wet werd voldaan en die nog ieder oogenblik in staat is aan de onbevoegd behouden voogdij een eind te maken, moet in haar deelen. Zij wordt hem in art. 408a § 2 hoofdelijk voor het geheel opgelegd. Gaat de voogdij voor den ouder verloren en wordt (1) [«met inachtneming van de voorschriften der vijfde afdeeling van dezen titel», zegt de wet. Gehoord moeten dus worden «de bloedverwanten of aangehuwden» van den minderjarige (art. 414), terwijl deze, als natuurlijk kind, geen familie heeft!] (2) [De aansprakelijkheid van den nieuwen echtgenoot zal alleen bestaan voor handelingen en verzuimen na het huwelijk, evenals door den Hoogen Raad ten aanzien van de medevoogdij is beslist. (Zie boven bl. 444 n. 1).] 452 ZESTIENDE TITEL hij niet daarin bevestigd of herbenoemd, dan wordt de andere ouder, die het kind erkend heeft, voogd. Tenminste indien hij niet gehuwd is. Is hij dit wel en stelt hij er toch prijs op over zijn natuurlijk kind voogd te worden, dan kan hij zich tot den" kantonrechter wenden. Deze zal na oproeping van den anderen ouder (1), den echtgenoot van den verzoeker en den toezienden voogd, hem behoudens hooger beroep tot voogd benoemen, indien hij meent dat het belang van bet kind zich niet tegen zijn benoeming verzet. Verlangt de gehuwde ouder geen voogd te worden of wordt zijn verzoek daartoe afgewezen, dan benoemt de kantonrechter een voogd; art. 408 § 4. Is het de natuurlijke moeder die de voogdij uitoefent en is zij gehuwd, dan wordt, evenals bij wettige kinderen, haar echtgenoot medevoogd. Van wettelijke voogdij zal uit den aard der zaak geen sprake kunnen wezen, indien beide ouders overleden zijn. Maar hiervoor zal evenmin plaats zijn, indien, ook al. is slechts een der ouders overleden, de andere het gezag over de kinderen verloren heeft, of, omdat hij zijn natuurlijk kind niet heeft erkend, het nimmer heeft gehad. In deze gevallen wordt tot de voogdij geroepen degene, die door den ouder tot voogd is benoemd. Doch hij wordt dit alleen, indien de ouder die hem benoemde, zoowel op het oogenblik dezer benoeming (2) als op dat van zijn overlijden de ouderlijke macht of voogdij uitoefende (3). Deze (1) [Het is wel zeer ongerijmd dezen ouder, die onder curateele staat of uit anderen hoofde voor voogd niet in aanmerking komt, te doen hooren. Vandaar dat de Staatscommissie tot redactioneele herziening (bl. 58) zijn verhoor als overbodig heeft geschrapt.] (2) [Art. 409 stelt deze voorwaarde uitdrukkelijk.] (3) [«Door deze regeling heeft men bereikt eenerzijds dat de langstlevende ouder, die geen voogd is op het oogenblik van zijn dood, niet meester wordt over de voogdij van zijn na te laten kinderen, anderzijds dat diegene der ouders, al is hij niet de langstlevende, die wel Van minderjarigheid en voogdij 453 voogdij pleegt men de testamentaire te noemen, omdat zij gewoonlijk in een testament of uitersten wil wordt opgedragen, ofschoon echter elke authentieke, mits uitsluitend daaraan gewijde akte volkomen dezelfde dienst kan bewijzen*; art. 409 §§ 1—3, 410. De ouder is niet bevoegd om aan een rechtspersoon de voogdij op te dragen (1). En daar er in iedere voogdij altijd maar één voogd te gelijk werkzaam kan zijn, heeft hij evenmin het recht, om twee of meer personen ter gelijktijdige voogdij te roepen. Maar wel verleent art. 409 § 4 hem de bevoegdheid, om hen zoo te benoemen, dat de later genoemde in de plaats van den vóór hem genoemde optreedt, wanneer deze de voogdij óf in het geheel niet óf althans niet ten einde toe kan waarnemen (2). Het beginsel, dat men om een voogd te kunnen benoemen zoowel op het oogenblik der benoeming als op dat van het overlijden het gezag in handen moet hebben, ontneemt het recht van benoeming aan den natuurlijken ouder, die bij zijn huwelijk noch in de voogdij gehandhaafd noch opnieuw tot voogd benoemd is. Maar zelfs de voogdij uitoefent, ook het recht verkrijgt den persoon aan te wijzen aan wien hij de belangen van zijn kinderen het liefst toevertrouwt» (De Vries en Van Tricht II, bl. 38).] (1) [Dit verbod berust hierop, dat de voornaamst» waarborg voor de goede werking van de voogdij van rechtspersonen gelegen is in 's rechters oordeel, na behoorlijke voorlichting en onderzoek. De benoeming van den ouder door den kantonrechter te laten bekrachtigen, stuitte af op de overweging, dat zijn weigering een votum van wantrouwen zou zijn, waartoe de rechter niet vaak zou besluiten en waardoor de wettelijke waarborg gevaar zou loopen in een formaliteit te ontaarden (De Vries en Van Tricht II, bl. 39).] (2) |De wét zegt, wanneer hij «ontbreekt». Deze ruim geformuleerde redactie heeft ten gevolge, dat bij ontzetting de bevoegdheid van de Rechtbank om volgens art. 4386 een voogd te benoemen wordt ter zijde gesteld en de later genoemde persoon als voogd optreedt.] 454 ZESTIENDE TITEL dan, wanneer de natuurlijke ouder, niettegenstaande zijn huwelijk in de voogdij gebleven is, hetzij door er in bevestigd, hetzij door opnieuw tot voogd benoemd 'te zijn, en nu over zijn natuurlijke voorkinderen een voogd heeft benoemd, is deze benoeming alleen dan vaii waarde, als zij door den kantonrechter is bekrachtigd; art. 412. De duur van de testamentaire voogdij is niet altijd onbeperkt. Indien zij n.1. ingetreden is ingevolge de beschikking van den eerststervenden ouder, terwijl na diens dood de redenen, die tot het verlies van het gezag van den langstlevenden aanleiding hebben gegeven, zijn weggevallen, moet het recht van den doode voor dat van den levende wijken en verkrijgt de langstlevende ouder in plaats van den testamentairen voogd de voogdij. De wet heeft aan dit beginsel in twee bepalingen uiting gegeven. In de eerste plaats bepaalt zij, dat het herstel in de ouderlijke macht of voogdij, ondanks het optreden van den testamentairen voogd, van kracht blijft; art. 411 §1. En in de tweede plaats schrijft zij voor, dat de testamentaire voogdij eindigt, indien de curateele van den langstlevenden ouder, tengevolge waarvan een voogd door diens echtgenoot werd benoemd, is opgeheven; art. 411 §2. Wanneer er, eindelijk, noch wettelijke noch testamentaire voogdij over de minderjarigen bestaat, wordt hun door den rechter een voogd benoemd. In sommige gevallen, die wij reeds eerder leerden kennen, is die rechter de arrondissements-rechtbank. Het zijn die, waarin de voorziening in de voogdij noodzakelijk is geworden door ontbinding van het huwelijk of door ontheffing of ontzetting uit de ouderlijke macht. In alle andere is het de kantonrechter, die met de benoeming is belast. Deze kantonrechter is dan die van het kanton, waarin de minderjarige zijn woonplaats heeft. Is zulk een woonplaats niet aan te wijzen, dan wordt het de kantonrechter van de Van minderjarigheid en voogdij 455 laatste woonplaats. Bestaat ook deze niet, dan die te Amsterdam; artt. 413 § 1, 417 § 1. Aan den rechter is bij deze benoeming de bevoegdheid gegeven, welke aan den ouder, die een voogd benoemt, uitdrukkelijk is onthouden. Hij mag de voogdij ook opdragen aan een vereeniging, stichting of instelling van weldadigheid. Maar dan moeten de statuten, stichtingsbrieven of reglementen duurzame (1) verzorging van minderjarigen voorschrijven. Want deze bevoegdheid is juist aan den rechter gegeven met het oog op die kinderen, wier opvoeding wegens den toestand van verwaarloozing waarin zij verkeeren, meer zorg en bekwaamheid vereischt dan van een particulier kan worden verwacht. Om voor deze benoeming in aanmerking te komen, is het verder noodig dat de instellingen in het Koninkrijk gevestigd zijn. Voor de vereeniging geldt bovendien de voorwaarde, dat zij in het bezit moet zijn van rechtspersoonlijkheid. Bij stichtingen was het stellen dezer voorwaarde onnoodig, omdat met het geldig bestaan der stichting vanzelf de rechtspersoonlijkheid is gegeven. En bij de instellingen van weldadigheid heeft men van het stellen dezer voorwaarde afgezien, omdat zij door een gering verzuim haar rechtspersoonlijkheid kunnen verliezen (2) en men terecht hiervan de bevoegdheid om als voogd op te treden niet afhankelijk wilde stellen; artt. 409 § 1; 421 § 1. Welke de voorschriften zijn, die de rechtbank bij de opdracht van de voogdij heeft in acht te nemen, is reeds boven gebleken. Wij kunnen ons thans tot de benoeming door den kantonrechter beperken.] (1) [Uitgesloten zijn dus, blijkens het reeds klassiek geworden voorbeeld der Memorie van Toelichting, vereenigingen, die zich slechts met tijdelijke verzorging belasten, zooals die tot verstrekking van warm voedsel in den winter of tot het uitzenden van vacantiekolonies in den zomer (De Vries en Van Tricht II, bl. 66).] (2) [Zie art. 7 Armenwet van 27 April 1912 {Slbl. no. 165).] 456 ZESTIENDE TITEL Die benoeming geschiedt, als het natuurlijke kinderen betreft, die buiten de ouders, waardoor zij erkend werden, in de oogen der wet geen bloedverwanten hebben, zonder dat er iemand over gehoord wordt (1); art. 420. Bij wettige kinderen daarentegen moet de kantonrechter met hun bloedverwanten of aangehuwden over den te benoemen persoon in overleg treden, althans dit trachten te doen. Daarom moeten dezen, wanneer er namelijk binnen het koninkrijk aanwezig zijn (art. 416 § 1), worden opgeroepen en voorzoover zij verschijnen — want als er niemand komt, doet hij de zaak alleen af — door hem worden gehoord (2) (art. 416). Hij is echter aan hun oordeel niet gebonden; hij heeft slechts in het procesverbaal hun gevoelen op te nemen, maar doet, zonder verder op iets te wachten, de benoeming geheel naar eigen goeddunken (art. 414). Komt die benoeming met de keus der meerderheid (3) overeen, dan'is er ook niets meer aan te veranderen. Maar wijkt zij er van af, of heeft de benoemde voogd de meerderheid niet op zich vereenigd, dan moet, wanneer het ook maar door één der verschenen personen wordt gevorderd, dat procesverbaal terstond aan de rechtbank worden gezonden, welke dan, mits altijd na dezelfde betrekkingen te hebben opgeroepen, die door den kantonrechter zijn geraadpleegd, (1) [«Behoudens het bepaalde in het tweede lid van art. 408& en in het vierde lid van art. 413», voegt de wet er geheel overbodig nog aan toe.] (2) [Met het oog op een mogelijke vijandige stemming tusschen de nabestaanden, kunnen dezen ook afzonderlijk worden gehoord; art. 41 i § 3. Alsof dit niet zou kunnen zijn, indien de wet het niet uitdrukkelijk bepaalde.] (3) [Terwijl de Hooge Raad (1 Juli 1892, W. 6219) eerst met Diephuis (Syst. V, bl. 340) en Opzoomer (vorigen druk bl. 341) van oordeel was, dat, indien zich geen meerderheid had gevormd, het hooger beroep is uitgesloten, besliste hij later herhaaldelijk (18 Dec. 1902, W. 7848 ; 4 Aug. 1911, W. 9221), overeenkomstig het gevoelen van Van Bemmelen (Rechtsg. Mag. 1892, bl. 494) in omgekeerden zin.] Van minderjarigheid en voogdij 457 de eindbeslissing moet doen, hetzij door goedkeuring der gedane benoeming, hetzij door het benoemen van een anderen persoon; art. 415. Om den kantonrechter die ambtshalve, d. i. zonder er door iemand toe te zijn aangezocht, den voogd kan benoemen, de kennis te verschaffen, dat het feit, hetwelk die benoeming van hem vordert, bestaat, is in art. 417 § 3 den ambtenaar van den burgerlijken stand de verplichting opgelegd, om hem mededeeling te doen van het overlijden van allen die minderjarige kinderen nalaten, en van [de aangifte en voltrekking van elk huwelijk] door ouders van minderjarigen gesloten. Om het gevaar te voorkomen, dat hij ook niettegenstaande die mededeeling zijn taak onvervuld late, is te gelijk aan de bloedverwanten — niet ook, tenzij ze belanghebbenden zijn, aan de aangehuwden — van den minderjarige, aan zijne schuldeischers en aan ieder, die er belang bij heeft (1), in art. 417 § 1 het recht toegekend, om de benoeming van een voogd te vorderen. En wat bun als recht verleend is, dat is aan den toezienden voogd, zoo dikwijls in den loop zijner betrekking de voogdij openvalt of door de afwezigheid van den voogd verlaten wordt, in art. 431 als plicht voorgeschreven. [Behalve tot een definitieve, kan de kantonrechter ook geroepen worden tot een tijdelijke benoeming van een voogd. En wel in twee gevallen. In de eerste plaats, indien hetzij ouder of voogd tijdelijk in de onmogelijkheid verkeert de ouderlijke macht of voogdij uit te oefenen, hetzij de voogd, waar dit noodig is, nog niet de verklaring heeft afgelegd, dat hij de voogdij zal aanvaarden. En in de tweede plaats, indien het bestaan of het verblijf van den vader of de moeder onbekend is (2). In beide gevallen (1) Belanghebbende partijen noemt de wet hen, vreemd genoeg. (2) [De Rechtbank te Rotterdam (3 Febr. 1911) en het Hof te 's-Gravenhage (3 Maart 1911, T. K. IV, bl. 149) beslisten, dat door 458 ZESTIENDE TITEL behoudt de tijdelijke voogd zijn betrekking totdat hij daaruit op verzoek van den ouder of voogd door den kantonrechter is ontslagen. Maar het eerste dier gevallen draagt dit ontslag eenvoudig het karakter eener formaliteit. Geheel anders staat de zaak, indien het verzoek wordt gedaan door den ouder, wiens bestaan of verblijf tijdens de benoeming van den voogd onbekend was. Bij zulk een ouder vreest men onwillekeurig voor verwaarloozing (1). Ten zijnen opzichte gelden dus dezelfde voorzorgsmaatregelen als bij den natuurlijken ouder, die door een eerst later gedane erkenning tot het gezag over zijn kind zou komen. De kantonrechter zal zich laten voorlichten door den voogd, den toezienden voogd en den voogdijraad. Betreft het wettige kinderen, dan zal hij ook nog den familieraad, en betreft het natuurlijke kinderen, dan zal hij bovendien den echtgenoot van den verzoeker en den anderen ouder, die het kind erkend heeft, laten oproepen. En eerst wanneer hij uit dit onderzoek de overtuiging heeft verkregen dat voor verwaarloozing geen gegronde vrees aanwezig is, zal hij, behoudens hoogere voorziening, het verzoek toestaan ;art. 413 §§ 2, 3, 4, 5,6]. In art. 418 en 419 heeft de wetgever bepalingen opgenomen, die, ofschoon zij uit haren aard even goed bij de wettelijke en de testamentaire voogdij moesten gelden, door hare plaatsing in de vijfde afdeeling alleen uitsluitend tot de voogdij van den kantonrechter beperkt zijn. Volgens de eerste dier bepalingen, die van art. 418, moet de kantonrechter, als de minderjarige in één of meer koloniën goederen bezit, voor het beheer dier deze bepaling de mogelijkheid van ontzetting uit de voogdij van een ouder, wiens woon- en verblijfplaats onbekend is, is uitgesloten. Ten onrechte echter. De artt. 413 en 437 zijn immers zeer goed naast en onafhankelijk van elkander bestaanbaar.] (1) [De Vries en Van Tricht IJ, bl. 40 vlg.; III, bl. 299 vlg.] Van minderjarigheid en voogdij 469 goederen in elke kolonie, mits het namelijk door den voogd zeiven verlangd wordt, een bewindvoerder benoemen, en wel op dezelfde wijze, waarop hij de benoeming van den voogd heeft gedaan. Voor de verrichtingen van zulke bewindvoerders is de voogd dan natuurlijk niet verantwoordelijk, aan die verantwoordelijkheid te ontgaan was juist het doel, dat hem naar die benoeming deed verlangen. Volgens de andere dier bepalingen, die van art. 419 moet de voogd vóór het aanvangen zijner werkzaamheden in handen van den kantonrechter den eed afleggen (1), dat hij de voogdij, die hem werd toebetrouwd, naar behooren (2) zal waarnemen. Tenminste, indien hij een natuurlijk persoon is. Want rechtspersonen zijn in art. 421 § 2 uitdrukkelijk van den eed vrijgesteld. Nu de vraag: wien komt de voogdij over den minderjarige toe? Wie wordt tot haar geroepen? uitvoerig beantwoord is, ligt deze andere vraag aan de beurt: moet hij, die tot de voogdij geroepen wordt (3), aan die roeping ook gevolg geven? [Het antwoord op deze vraag moet verschillend uitvallen, al naar men de testamentaire dan wel de wette- (1) [De Rechtbank te 's-Gravenhage besliste (24 Mei 1907, W. 8540) dat ook de ouder, die na echtscheiding tot voogd is benoemd, tot het afleggen van den eed gehouden is.] (2) Iets breeder zegt de wet: naar behooren en getrouwelijk In art. 426 drukt zij hetzelfde denkbeeld met de woorden deugdelijk en getrouwelijk uit. (3) Minder nauwkeurig noemt art. 387 § 2 hem den benoemden voogd. In het algemeen spreekt de wet telkens van benoeming, waar zij iedere opdracht der voogdij, de legitieme dus evengoed als de testamentaire en de datieve, bedoelt. Zie b.v. art. 434 3°. 4°. 50 go De dag der benoeming is dus ook bij de testamentaire' voogdij de dag, waarop men tot haar geroepen wordt, d. i. waarop zii ópenvalt, jz. B. W„ 3e dr. II 29* 466 ZESTIENDE TITEL noch als aangehuwde bestaan, mits er namelijk binnen het arrondissement der rechtbank, waarin de voogdij is opgedragen of binnen een daaraan grenzend arrondissement, een bloedverwant of aangehuwde zich bevindt, die in staat is de voogdij uit te oefenen, d. i. die niet van de voogdij uitgesloten is; art. 434 n°. 10. Want alleen een wettelijk, geen feitelijk beletsel mag hier in den weg staan (1). Ware het toch genoeg, dat de aangewezen persoon/naar 's rechters oordeel feitelijk buiten staat was de voogdij uit te oefenen, door in één der gevallen van art. 434 no. 1, 2, 3 of 5 te verkeeren, dan zou men tot deze vreemde dubbele antinomie komen, dat een krijgsman b.v. 1°. waar het op de bevrijding van een ander aankomt tot uitoefening der voogdij buiten staat is, maar, waar het op zijn eigen bevrijding aankomt, zoolang hij zich zelf niet verschoont er wel toe in staat is, en 2o. omgekeerd, als het zijn eigen bevrijding geldt, met zijn reden van verschooning niet van 's rechters oordeel afhankelijk is, maar, als het om de bevrijding van een ander te doen is, die reden aan 's rechters oordeel moet onderworpen zien. Was in de oogen der wet zulk een krijgsman b.v. tot uitoefening der voogdij buiten staat, dan had zij hem onbevoegd moeten verklaren, maar het niet aan zijn goedvinden moeten overlaten, of hij zich ar dan niet wil verschoonen. Nu zij de zaak geheel van zijn eigen beslissing afhankelijk maakt, bewijst zij daarmede, dat zij hem niet noodwendig tot (1) [Zoo besliste ook het Hof te 's-Gravenhage (13 April 1901 W. 7644) dat de vreemde zijn recht op vrijstelling niet verliest, indien hij zelf tot voogd en de bloedverwant tot toezienden voogd wordt benoemd. Anders oordeelt Land-Star Busmann (bl. 607), volgens wien de rechter zal hebben te overwegen welke reden van verschooning het zwaarst weegt, indien zoowel de vreemde als de nabestaande hiervan gebruik willen maken.] Van minderjarigheid en voogdij 481 staande het procesverbaal van art. 390 § 3, van den voogd, den toezienden voogd en de bloedverwanten of aangehuwden, maar zonder anderen vorm van proces; art. 393 (1). Dit geheele beroep houdt evenwel den voortgang der zaak niet op. Onverschillig of er al dan niet toe besloten wordt, altijd moet de uitspraak van den kantonrechter door den toezienden voogd (2), op straffe van schadevergoeding, ten uitvoer worden gelegd; art. 390 § 4. De bepaling der som is niet onveranderlijk. Art. 394 maakt haar in den loop der voogdij voor wijziging vatbaar. Neemt het vermogen van den minderjarige belangrijk toe, met dien verstande altijd dat ook de verantwoordelijkheid van het beheer er grooter door wordt (3), dan moet de kantonrechter (4) - op geheel dezelfde wijze en met dezelfde gevolgen als bij de oorspronkelijke bepaling (5) — vergrooting der hypotheek tot een door hem te bepalen hoogte bevelen. Heeft daarentegen, mits buiten toedoen van den voogd, het vermogen van den pupil (6) (1) Dezelfde weg, die bij de bepaling der som gevolgd wordt, moet ook gevolgd worden bij de beslissing van geschillen over de waarde der tot hypotheek aangeboden goederen; art. 395. (2) [De wet legt hem echter meer op dan hij zal kunnen uitvoeren, floe toch zal hij gevolg kunnen geven aan de verplichting van den voogd om gelden in de consignatiekas te storten ?] (3) Deze bijvoeging vloeit uit art. 390 met noodwendigheid voort. (4) Welke ? Die van het kanton, waarin de voogdij is opengevallen, al woont ook de voogd in een ander. (5) Dus ook behoudens hooger beroep, wat trouwens art.'394 noodig achtte nog met ronde woorden te vermelden. Ook moet, al spreekt art. 394 alleen van verhoor, § 3 van art. 390 even goed als § 2 van toepassing zijn. Eveneens is er, trots het appèl, voorloopige uitvoering. (6) «Of de omvang der verantwoordelijkheid van het beheer», zou men misschien ter wille der analogie er wenschen bij te voegen. Dit schijnt echter niet de meening der wet te zijn. De eens gestelde hypotheek wil zij, geneigd den minderjarige te bevoordeelen, slechts in dat geval verminderd zien, dat zij met den vinger aanwijst. [Ook 31 484 ZESTIENDE TITEL Dat alle waarborg, hetzij die in hypotheek of in iets anders bestaat, ophoudt te gelijk niet de verantwoordelijkheid, tot wier dekking hij gesteld is, en dus zoodra na het afleggen der rekening en het overgeven der bescheiden de slotsom is uitbetaald, is even duidelijk als dat met het ophouden van den waarborg ook de uiterlijke teekenen van zijn bestaan moeten worden weggenomen, en dat die wegneming ten koste van den minderjarige geschiedt, in wiens belang de geheele waarborg gegeven is. Als ware het om de volledigheid van een systeem te doen, heeft art. 398 dit alles uitdrukkelijk bepaald (1). IV. Het aanvragen bij den kantonrechter van die beschikkingen, waarover in art. 446 gehandeld wordt. Want ofschoon de kantonrechter zelfs ambtshalve daartoe bevoegd en verplicht is, ligt het toch in den "aard dier beschikkingen zelve, dat de voogd, om tot het geregeld aanvangen en voortzetten zijner taak in staat te zijn, er zorg voor moet dragen dat zij inderdaad genomen worden. (1) [Een doorhaling met toestemming van den toezienden voogd huiten de gevallen bedoeld in art. 394 § 2 en 397, vóór dien tijd gedaan, is naar de algemeene beginselen van ons hypotheekstelsel (■art. 1239) nietig (Hof te 's-Gravenhage 12 Maart 1906, W. 8372). Terecht kon Hamaker (De doorhaling der voogdijhypotheek, 1898, Verspreide Geschriften I, bl. 408 vlg.) daarom beweren, dat de Hooge Raad een overtollig werk verrichtte, toen hij (arrest van 22 Nov. 1889, W. 5794), de nietigheid van zulk een doorhaling aandrong met het argument «dat des toezienden voogds gehoudenheid om in het belang van den minderjarige toe te zien op het stellen en inschrijven der voogdijhypotheek meebrengt de verplichting om, ook uit kracht der algemeene bepaling van art. 427 te waken dat de zakelijke zekerheid voor den minderjarige tot het einde van des voogds beheer onverkort blijve». En met niet minder recht kon hij er bijvoegen, dat het voor de nietigheid van zulk een doorhaling volkomen onverschillig is, of de voogdijhypotheek al dan niet met inachtneming der wettelijke voorschriften is totj stand gekomen, zoodat het gevoelen der Rechtbank te Amsterdam (27 April 1897, W. 7048), die ze alleen in het eerste "geval wilde aannemen, onhoudbaar is.] Van minderjarigheid en voogdij 485 Die beschikkingen zijn: 1°. De bepaling der som, die de minderjarige jaarlijks zal mogen verteren. Zeker een zeer vreemde zaak. Een bepaling eens voor al van wat de pupil ieder jaar mag verteren! Hoe wisselen niet met het toenemen zijner jaren de kosten der opvoeding, en hoe volstrekt onzeker is niet in den aanvang de opleiding die men eens kiezen zal en de som der aan haar noodwendig verbonden uitgaven. Het bedenkelijke der regeling wordt echter getemperd door de mogelijkheid om bij wijziging hetzij van den vermogenstoestand hetzij van de behoeften van den minderjarige in ieder gegeven geval een nadere raming aan den kantonrechter te vragen (1). 2°. De bepaling 'der kosten, die op het beheer der goederen kunnen vallen. Ook hier moet natuurlijk, schoon de woorden van het artikel het zeer slecht uitdrukken (2), aan de jaarlijksche kosten van beheer gedacht worden. Gelukkig, dat deze bepaling slechts bij raming geschiedt. Afwijking van de bepaalde som is dus niet volstrekt uitgesloten, en aan den regel van art. 468 § 3 is geen afbreuk gedaan, evenmin als aan den aanhef van art. 443. Een onbetwistbaar nut rechtvaardigt grootere uitgaven, noodzakelijkheid maakt ze den voogd zelfs tot plicht (8). (1) [De bezwaren tegen deze mogelijkheid, door Opzoomer aan den oorspronkelijken tekst ontleend, zijn door de wijziging der aanvangswoorden vervallen. Vandaar de verandering in den tekst. J (2) Art. 454 § 1, C. C. zegt: «la somme a laquelle pourras'élever la dépense annuelle du mineur, aussi que celle d'administration de ses biens». (3) [Zoo besliste de Rechtbank te Zutphen (24 Juni 1895, W. 6856) dat noodzakelijke uitgaven moeten worden vergoed, ook al overschrijden zij de schatting van den kantonrechter en zelfs de inkomsten van den minderjarige.] 486 ZESTIENDE TITEL Aan den anderen kant kan de voogd niet volstaan met het bewijs, dat de uitgaven beneden de bepaalde som werkelijk voldaan zijn. Misschien heeft hij die som niet overschreden, en toch, in strijd met art. 443, niet als een goed huisvader bestuurd. Wel behoeft hij de noodzakelijkheid of het nut zijner uitgaven niet direct te bewijzen, maar toch moet hij in staat zijn de bewering dat zij onbehoorlijk, met het belang van den minderjarige in strijd waren, af te slaan. 3°. De bepaling, of de voogd zich in het beheer door een of meer loontrekkende bewindvoerders, schoon altijd op zijn verantwoording werkzaam, mag laten helpen (1). Maar kan het recht hiertoe hem dan betwist worden? Mag hij zijn beheer niet inrichten zooals hij wil? Mag hij niet van zoo veel helpers zich bedienen, als hem zelf goeddunkt, mits hij de verantwoordelijkheid voor al wat zij verrichten maar op zich blijft nemen? Mag hij hun diensten niet betalen met den prijs dien ze hem waard schijnen, en het betaalde op de voogdij rekening brengen, als hij maar bewijzen kan, dat hij niet anders kon of als een goed huisvader niet anders mocht doen? Zonder twijfel. Maar de vergunning, volgens art. 446 § 3 hem verleend, heeft juist ten doel hem van dat bewijs te ontslaan. Met haar voorzien, kan hij het loon dier bewindvoerders op de voogdij rekening brengen, zonder tot het bewijs van de noodzakelijkheid of zelfs maar van de (1) [Terecht wijst Baudry—Lacantinerie (IV, no. 469) erop, dat het aanstellen van een plaatsvervanger, als in strijd met het karakter der voogdij, hem niet veroorloofd is. Vandaar ook, dat de bewindvoerder tegelijk met den voogd, die hem als zijn helper aanstelde, zijn betrekking verliest en, ondanks elk tegenstrijdig beding, rekening en verantwoording aan diens opvolger moet doen (Rechtbank Rotterdam 25 Oct. 1900, W. 7550).] 504 ZESTIENDE TITEL geneigd zijn, het gevoelen aan te nemen, dat Demolombe verdedigt. Volgens hem heeft alleen de minderjarige het recht, om zich op het verbod te beroepen, en kan hij naar vrije keus, alleen zijn eigen voordeel raadplegend, óf de vernietiging der opdracht vorderen, zoodat hij niemand dan den oorspronkelijken schuldeischer tegenover zich heeft, óf de opdracht onaangetast laten en daarmede zijn voogd als schuldeischer aannemen, een keus die dan, gedurende zijn minderjarigheid zelve, in zijn naam door zijn toezienden voogd zou gedaan worden (1). Inderdaad zou deze beslissing het meest in het wettig belang van den minderjarige en dus ook het best in den geest der wet zijn. Jammer maar, dat zij practisch niet in uitvoering is te brengen. Of op welke wijze zal men art. 1482 hier kunnen toepassen? Dat de vernietiging gevraagd kan worden van een verbintenis, die de minderjarige zelf op zich heeft genomen, of die de voogd door voor hem te handelen hem heeft opgelegd, is zeer duidelijk. Maar hier is noch van het een noch van het ander sprake. Hier hebben we te doen met een verbintenis, door den voogd, maar volstrekt niet voor zijn pupil, met een vreemde aangegaan. Hoe zal deze res inter alios acta (2) regel — immers dat er uitzonderingen zijn bewijst het in den tekst betoogde — alleen aan den minderjarige een beroep op de nietigheid toe te kennen. Doch de vordering, waarbij hij dit doet, is dan niet de actie van art. 1482 vlg., het is eenvoudig een algemeene, niet speciaal geregelde vordering, waarvoor ten opzichte der verjaring de gewone regels gelden. Voor ons recht is het vooral J. A. van Hamel geweest, die in zijn proefschrift, De leer der nulliteiten in het burgerlijk recht, Amsterdam 1902 bl. 84 vlg.; 111 vlg. op dit onderscheid tusschen beide vorderingen heeft gewezen, daarmede de vernietigbaarheid binnen hare juiste grenzen heeft teruggebracht en aan veel begripsverwarring een einde gemaakt.] (1) t. a. p. VII, no. 767. (2) Welk karakter de zaak ook daardoor niet verliest, dat ter voldoening aan art. 668 § 2 de beteekening der cessie plaats heeft. LAÜj.1 506 ZESTIENDE TITEL zijn gewezen pupil met een rechtsvordering op, dan staat dezen, even goed als vroeger, de peremptoire exceptie op grond van ons verbod ten dienste. Is deze opvatting juist, dan vloeit er een gevolg uit voort, dat veel verder reikt dan het wettige belang van den minderjarige vordert, daar het hem inderdaad van de geheele schuld ontheft, waarop hij, schoon het Romeinsche recht het vaststelde, naar gezonde rechtsbeginselen volstrekt geen aanspraak heeft. Terwijl toch de voogd niet ontvankelijk wordt verklaard, zal de oorspronkelijke schuldeischer geen actie kunnen instellen, daar hij door hetgeen hij voor zijne schuldvordering ontvangen heeft volkomen bevredigd is, en de overeenkomst tusschen hem en den cessionaris haar volle kracht behoudt. De minderjarige wordt dus op buitengewone, op overdreven wijze bevoordeeld, en er is zelfs geen recht om aan te nemen, dat hij bij goede trouw van den voogd hetgeen deze voor de cessie besteed heeft hem moet teruggeven. Maar ik aarzel niet, die geheele opvatting onjuist te noemen. Waar de bijzondere bepaling van art. 1482 niet van toepassing kan zijn, daar behooren wij terug te keeren tot de algemeene beginselen, waaraan de rechtsgevolgen eener met de wet strijdige handeling onderworpen zijn. Die algemeene beginselen leerden wij kennen bij art. 14 Alg. Bep. Ik sprak ze in deze woorden uit: „Handelingen, die met de wet strijden, zijn nietig: 1°. als de wet het uitdrukkelijk bepaalt; 2°. als het uit den geest der wet volgt, die anders van hare werking verstoken zou zijn". Hieruit vloeit van zelf deze regel voort: waar op dien grondslag een nietigheid moet worden aangenomen, daar bestaat die nietigheid voor iedereen en kan door iedereen worden ingeroepen, m. a. w. daar is zij absoluut; tenzij uit bijzondere wettelijke bepalingen (zooals die van art. 1482) mocht blijken, dat de wetgever Van minderjarigheid en voogdij 507 haar slechts relatief wilde doen gelden (1). In ons geval nu bestaan er door het niet-toépasselijke van art. 1482 zulke bijzondere wettelijke bepalingen niet. We hebben hier dus te doen met een absolute nietigheid: de ondracht is als niet geschied te beschouwen, niet alleen tegenover den minderjarige, maar ook tusschen hen, die de overeenkomst hebben gesloten, waarvan de een zijn rechtsvordering tegen den minderjarige behoudt, de ander den prijs, dien hij betaalde, als zonder oorzaak betaald kan terugvorderen. VI. De voogd mag geen erfenis, die den minderjarige ten deel valt, verwerpen, zoo hij daartoe niet op dezelfde wijze gemachtigd is, als door art. 451 voor den verkoop der onroerende goederen van den pupil is aangegeven • art. 459 § 2. Hij moet dus, zoo hem die machtiging niet is verleend, de erfenis aanvaarden. Maar hij mag dit weer niet anders doen dan onder het voorrecht van boedelbeschrijving, waarvan hij de verklaring moet afleggen, in artt. 1070 1075 en 1088 gevorderd (2); art. 459 § 1. (1) [Over deze redeneering en de grensverwarring tusschen relatieve nietigheid en vernietigbaarheid, waaraan zij mank gaat, zie boven bl. 503 noot 1.] (2) Heeft hij daden van eigendom verricht zonder die vppki^m» te doen, dan is er een stilzwijgende zuivere aanvaarding, maar die als met de wet in strijd vernietigbaar is. [Vooral hier waar het niet een aangegane verbintenis betreft en dus reeds daarom van de toepasselijkheid der artt. 1482 vlg. geen sprake kan zijn, dient men zich te wachten om van vernietigbaarheid in plaats van betrekkelijke nietigheid te spreken. En vermijdt men deze fout, dan ontgaat men tevens het bezwaar dat Meyers (bij Asser III, bl.239) tegen het gevoelen van Opzoomer te berde brengt, als zoude het een handeling in strijd met de wet verricht tot hare vernietiging als geldig beschouwen. Want dan ziet men van zelf dat de vraag niet is, of men de handeling als niet geldig beschouwt, maar of men hare ongeldigheid alleen door den pupil oi aoor iedereen moet laten inroepen. En stelt men de vraag aldus, dan pleit er in verband met wat boven (bl. 503 n. 11 is ooee z B- W., 3e dr, II ' 508 ZESTIENDE TITEL Het Fransehe recht eischte meer. Het het de aanvaarding evenmin als de verwerping eener erfenis zonder autorisatie toe (art. 461 C. C). Het handelde daarin op goeden grond. Ook de aanvaarding eener erfenis, al geschiedt zij onder het voorrecht van boedelbeschrijving, kan, zelfs in een geldelijk opzicht, met het belang van den minderjarige in strijd zijn. VII. De voogd mag geen schenking, aan den minderjarige gedaan, aannemen dan na een machtiging, door merkt alles voor om ze te beantwoorden in eerstgemelden zin. Zoo doet dan ook Diephuis. «De zin en strekking van art. 459 a is», schrijft hij in Syst. V, bl. 438, «dunkt mij eenvoudig deze, dat een andere dan beneficiaire aanvaarding geen aanvaarding is en als zoodanig den minderjarige niet bindt, dat deze zich op hare onwaarde kan beroepen en zoolang hij niet zelf iets heeft verricht, dat van een stilzwijgende aanvaarding door hem getuigt, het recht heeft behouden om nog onder het voorrecht van boedelbeschrijving te aanvaarden of te verwerpen». Ook Scholten (W. P. N. R. no. 1957) sluit zich bij dit gevoelen aan. Evenwel met deze restrictie, dat door de zuivere aanvaarding van den voogd, de pupil het recht om te verwerpen heeft verloren, omdat hij dat recht evenzeer, verliest als de voogd beneficiair aanvaardt. In tegenstelling met Star Busmann (bij Land bl. 648), die deze redeneering zeer begrijpelijk vindt, komt zij mij onhoudbaar voor. Immers al gaat het recht van verwerping; verloren door een wijze van aanvaarding, waarbij de pupil geen gevaar loopt, gaat het daarom ook verloren door een wijze van aanvaarding, waarbij hij wel gevaar loopt? De vraag klemt te meer, omdat voor verwerping zonder meer rechterlijke machtiging noodig is. De Hooge Raad staat op het andere standpunt en besliste bij arresten van 5 Dec. 1873 (W. 3666), 12 Jan. 1877 (W. 4676), 11 Maart 1892 (W. 6162) dat de aanvaarding absoluut nietig is, zoodat zelfs de debiteuren van den pupil, indien de voogd na een zuivere aanvaar-; ding hen aanspreekt, zich op deze nietigheid kunnen beroepen. < Terecht echter doet Meyers (t. a. p.), die zich overigens bij deze jurisprudentie aansluit, opmerken dat deze gevolgtrekking te vergaat, omdat in allen gevalle de rechten en rechtsvorderingen van rechtswege en zonder dat eenige aanvaarding noodig is, op den minderjarige zijn overgegaan.] Van minderjarigheid en voogdij 509 den kantonrechter op de wijze van art. 451 verleend; art. 460 ygl. met art. 1 der Wet van 18 April 1874 (Stbl. n°. 68) (1). VIII. De voogd heeft geen machtiging noodig, om een rechtsvordering voor den minderjarige in te stellen, ot zich op een rechtsvordering, tegen hem ingesteld, te verdedigen (2). Toch is hij bevoegd, tot eigen verantwoording, zulk een machtiging van den kantonrechter te vragen, die na verhoor van den toezienden voogd en de betrekkingen haar mag verleenen; art. 461 § 1. Heeft hij die machtiging niet gevraagd en verkregen, of verkreeg hij ze door een valsch voorgeven of door verberging der waarheid, zoo kan de rechter, voor wien het proces gevoerd wordt, hem, als hij het lichtvaardig heeft aangevangen of volgehouden (d. i. voortgezet), tot de betaling der proceskosten uit eigen beurs veroordeelen (3), een veroordeeling die op zijn algemeene verplichting tot schadevergoeding natuurlijk geen inbreuk maakt; art. 461 § 2 en 3 (4). IX. In een rechtsvordering, tegen den minderjarige ingesteld, mag de voogd niet berusten, zonder machtiging (1) De slotwoorden van het artikel: «zij zal ten opzichte van den minderjarige dezelfde gevolgen hebben als ten opzichte van een meerderjarig persoon», zijn geheel overtollig. (2) Met het oog op art. 462, dient men te zeggen, dat hij zich moet verdedigen, daar hij niet mag berusten zonder autorisatie. En toch, als hij zich lichtvaardig, zonder redelijken grond, verdedigt, stelt hij zich aan schade bloot. Hij zal dus goed doen met bij elke rechtsvordering tegen den, minderjarige machtiging te vragen, hetzij ter berusting hetzij ter verdediging. (3) [Zooals de Rechtbank te Amsterdam (10 Dec. 1909, W. 9109) dan ook deed.] (4) Maar ook zonder die veroordeeling zou het teruggeven der proceskosten onder het begrip dezèr algemeene verplichting vallen (art. 443 § 1). 510 ZESTIENDE TITEL van den kantonrechter, na verhoor van den toezienden voogd en de betrekkingen verleend; art. 462. . Daar hij zonder autorisatie niet mag berusten, maar tot verdediging verplicht is, moet hij met deze voortgaan zoolang zij mogelijk is, en mag hij niet tot berusting op eigen gezag komen, vóór er aan geen verder voortgaan te denken valt. Niet alleen het afzien van een eenmaal ingesteld beroep is hem dus zonder machtiging verboden, maar zelfs het niet instellen van dat beroep. X. Zonder verlof (1) van den kantonrechter, na verhoor van den toezienden voogd en de betrekkingen gegeven, mag de voogd geen scheiding of verdeeling vragen. Daarentegen heeft hij dat verlof niet noodig, om op zulk een eisch, tegen den minderjarige gedaan, te antwoorden; art. 463 (2). XI. Zonder verlof van den kantonrechter, op de in art. 451 aangegeven wijze verleend, kan de voogd geen dading (3) aangaan, noch de zaak aan de beslissing van (1) [Stelt hij zonder dit verlof de vordering in, dan moet hij nietontvankelijk worden verklaard (Hooge Raad 19 Jan. 1900, W. 7394), maar dit verlof kan hem nog steeds, mits vóór de uitspraak, worden verleend (Hof Amsterdam 31 Oct. 1910, W. 9160).] (2) [En dus ook niet voor het instellen van appèl (Hof Arnhem 24 Maart 1896, W. 6786). — Art. 464 aanduidende, dat men de regels over boedelscheiding waarbij minderjarigen zijn betrokken daar kan vinden waar de wet de boedelbescheiding behandelt, is, zooals Opzoomer reeds in den vorigen druk deed opmerken, geheel overtollig. En art. 464a, hetwelk bepaalt dat de rechter, indien minderjarigen goederen gemeen hebben en onder voogdij van meerdere voogden staan, een dezer voogden of iemand anders kan aanwijzen om, in afwachting van de scheiding, daarover het bewind te voeren, is hier misplaatst.] (3) [Men breidt deze bepaling uit tot het aanbieden van of stemmen over een akkoord, tot een minnelijke schikking gedurende een geding (Land—Star Busmann bL 650) en, — dit laatste in strijd met de beslissing van den Hoogen Raad (30 Dec. 1870, W. 3290) — tot het opdragen van een beslissenden eed (Diephuis Syst. V, bl. 444). Van minderjarigheid en voogdij 511 scheidsmannen onderwerpen; art. 465 vgl. met art. 1 der Wet van 18 April 1874 (Stbl. n°. 68). XII. Wanneer de voogdij bij den vader of de moeder berust, die met den vóóroverleden echtgenoot in geheele of beperkte gemeenschap getrouwd was, kan de voogd of de voogdes door den kantonrechter worden gemachtigd, om de goederen, de nering, het bedrijf, den handel, de' fabriek of wat het van dien aard moge zijn, in gemeen¬ schap met de minderjarigen een bepaalden tijd lang, of zelfs tot aan de meerderjarigheid toe, aan te houden (1); art. 466 § 1 vgl. met art. 1 der Wet van 18 April 1874 (Stbl. n°. 68). Die machtiging, of dat verlof, kan niet worden verleend dan nadat op inzage der boedelbeschrijving, op verhoor van den toezienden voogd en van de betrekkingen, en op de conclusie van het openbaar ministerie, der recht- Ten onrechte. De wet spreekt van dading en men zal' zich dus — behoudens waar de wet zelf er een ruimere beteekenis aan toekent (330 B.Rv.) — te houden hebben aan de beteekenis in art. 1888 aan dit woord gehecht.] (1) Dat dit in gemeenschap aanhouden der goederen enz. aan de gewone regels der voogdij niets te kort doet, spreekt wel van zelf. Een andere vraag is, of van hetgeen in gemeenschap gehouden wordt het wettelijk vruchtgebruik aan den vader of aan de moeder toekomt. Zij is ontkennend beantwoord in de Opm. en Med. III, 165—170, en aan dat antwoord werd door Prof. Diephuis N. B. R. II, 363, 2de dr. [Syst. V, bl. 450] niet alleen het zegel gehecht, het werd zelfs voor bijna onbetwistbaar verklaard. Toch kan ik er mij niet mede vereenigen. Wat grond is er, om den minderjarige zoo te bevoordeelen ? Ware de fabriek b.v. verkocht, de koopprijs zou hem tot zijn meerderjarigheid geen renten geven; waarom zal, nu de fabriek aangehouden wordt, hem te beurt vallen wat anders zijn vader of moeder zou toekomen ? Zegt men : omdat het geheele aanhouden in zijn «aanmerkelijk . belang» geschiedt, zoo antwoord ik met de vraag: is het dan niet in zijn aanmerkelijk belang, dat hij, als de tijd van het vruchtgebruik voorbij is, in plaats van een geldsom een bloeiende, winstgevende zaak zal vinden ? 512 ZESTIENDE TITEL bank gebleken is, dat de zaak den minderjarigen tot groot voordeel zal strekken, en dat in den voogd of in de voogdes een voldoende waarborg voor een behoorlijk waarnemen hunner belangen, d. i. hier voor het behoud en het in waarde toenemen van hetgeen met hen in gemeenschap blijft, gevonden wordt; art. 466 § 1 en 2. Als het verlof eens gegeven is, wordt het daardoor niet onherroepelijk. Het kan op verzoek zoowel van den voogd of de voogdes als van den toezienden voogd door den kantonrechter die het verleende worden ingetrokkén. Ook aan die intrekking moet het verhoor -van den voogd of de voogdes, van den toezienden voogd en van de betrekkingen voorafgaan. Art. 466 § 2 en 3 (1) vgl. met art. 1 der Wet van 18 April 1874 (Stbl. n°. 68). XIII. Met uitzondering van den vader en de moeder (2), is de voogd verplicht, op vordering van den toezienden voogd om de twee jaren een summiere rekening en verantwoording te doen, op ongezegeld papier en zonder kosten of gerechtelijken vorm, en hem tevens de effecten en bescheiden te vertoonen, die aan den minderjarige behooren; art. 429. [Leerden wij tot hiertoe de verplichtingen kennen, waar- (-1) De redactie van het geheelè artikel is zeer gebrekkig. De vader of de moeder in § 1. Men heeft er, schoon ten onrechte, uit opgemaakt, dat het onverschillig is, of zij al dan niet voogd of voogdes zijn. — Den waarborg, dien de voogd of de voogdesse oplevert. Onduidelijker en dubbelzinniger kon men wel niet spreken. — Na verhoor als voren. Ook van het openbaar ministerie? Ook van den voogd, als de toeziende voogd het verzoek doet of het openbaar ministerie de intrekking eischt ? — Bij § 3 eindelijk werd alle nadere regeling verzuimd. . (2) [Tegen deze uitzondering, die het Ontwerp van 1886 (art. 392) heeft geschrapt, heeft men ernstige bedenkingen geopperd (Land— Star Busmann bl. 602). Een poging van den afgevaardigde Pijnappel om ze bij de jongste herziening uit de wet te doen verdwijnen, is mislukt (De Vries en Van Tricht II, bl. 108).} Van minderjarigheid en voogdij 513 aan de voogd in den aanvang en in den loop der voogdij onderworpen is, zoo blijft ons thans nog over, die ver¬ plichtingen aan te wijzen die na het eindigen der voogdij op hem rusten. Wij vinden ze opgesomd en met hare gevolgen geregeld in de laatste afdeeling van onzen titel. Doch alvorens er op in te gaan, is het noodig vast te stellen op welk tijdstip het beheer van den voogd een einde neemt. Bij het aanbreken der meerderjarigheid, wanneer de voogdij absoluut eindigt, is dit tijdstip vanzelf aangewezen. Voor alle andere gevallen, waarin het slechts relatief, in den persoon van den voogd, een einde neemt, vindt men het in art. 386 b. Bij het optreden van een nieuwen voogd, eindigt het beheer op het oogenblik (1) dat de taak van den opvolger (2) aanvangt (3). Bij het herstel van de ouders in hun macht (4) over de minderjarigen, op het oogenblik dat de beschikking van den rechter aan den voogd is beteekend (5). Bij wettiging van den minder- (1) [«tenzij door den rechter een ander tijdstip mocht zijn bepaald», voegt ons artikel hieraan nog toe. Die bevoegdheid is den rechter echter nergens toegekend. Met Van den Dries (W. P. N. R. no. 2136) en Land—Star Busmann (bl. 539) zou men kunnen aannemen, dat een vervroegd ontslag van verantwoordelijknëid nog het meest te pas komt in geval van verschooning.] (2) [De wet noemt naast elkaar het geval dat hij benoemd is en dat hij van rechtswege optreedt. Dit laatete zal alleen plaats vinden, indien de ouder, die na echtscheiding met de voogdij was belast, overlijdt.] (3) [Indien de voogd overlijdt, krankzinnig wordt of onder curateele wordt gesteld, gaat zijn verantwoordelijkheid echter terstond op den toezienden voogd over; art. 431.1 (4) [De wet spreekt alleen van herstel in de ouderlijke macht. Het ligt echter voor de hand dat in geval van herstel in de voogdij hetzelfde geldt.] (5) [Het belang van den herstelden ouder zal hem dus nopen voor die beteekening zorg te dragen, al is hem de verplichting daartoe niet opgelegd.] 33 Van minderjarigheid en voogdij 515 Maar aan wien moet de rekening en verantwoording geschieden? Men leest het in art. 468 § 1. Zij wordt gedaan óf aan den meerderjarige zelf, en wel zoodra hij meerderjarig is geworden, of aan zijn erfgenamen, en wel zoodra hij gestorven is, óf aan den opvolger in het beheer. Maar wordt zij in dit laatste geval gedaan aan den minderjarige zelf en dus aan den opvolger alleen, omdat deze den minderjarige vertegenwoordigt, of aan den opvolger uit eigen hoofde, omdat deze zijn opvolger is en de zaken van hem overneemt? Bij het zwijgen der wet (1) is alleen naar de algemeene, voortdurend ook door haar erkende rechtsbeginselen een oordeel te vellen. Het kan, dunkt mij, alleen in den eersten zin worden gevormd (2). Aan wien heb ik mijn beheer te verantwoorden, dan aan hem in wiens belang het door mij gevoerd is? Is hij niet in staat, mijn rekenschap te ontvangen en goed te keuren, welnu, de wet zal een ander hebben aangewezen die hem vertegenwoordigt, maar deze treedt dan ook enkel als zijn vertegenwoordiger op, en hij zelf blijft altijd de persoon om wiens bevrediging het te doen is. Nam men het tegendeel aan, men zou den toestand van den meerderjarig gewordene zeer ongunstig maken. Hij zou alleen tegen zijn laatsten voogd kunnen opkomen, maar nooit, al vond hij dezen ook nog zoo buiten staat hem te voldoen, tegen diens voorgangers, zelfs al hadden ze, door niemand daartoe aangemaand, volstrekt geen rekening en verantwoording afgelegd van hun beheer. Of op welken grond zou hij rekenschap van hen vorderen, wanneer ze die niet aan hem verschuldigd waren? Zelfs ('1) Want op art. 438 § 3 zal men wel niet wijzen. (2) De tegenwoordigheid van den toezienden voogd is bij het zwijgen der wet geen vereischte. Voor het jus constituendum echter zou ik het anders wenschen. 516 ZESTIENDE TITEL van den laatsten voogd zou hij het recht om haar te eischen niet, bij wege van cessie, kunnen ontvangen. Want die laatste voogd is nu geen voogd meer, en had op het geven van rekenschap alleen als voogd aanspraak (1). Dit alles belet echter niet, dat iedere voogd, als vertegenwoordiger van den minderjarige, rekenschap behoort te vragen van zijn voorganger. Het is, gelijk we bij de inventarisatie zagen, een zijner eerste plichten, en de afgelegde rekenschap dient hem voor inventaris. Het gevolg hiervan is, dat zijn voogdijrekening over de geheele voogdij moet loopen en al de vroegere voogdijrekeningen als deelen in zich moet bevatten. Ook heeft de meerderjarige geen verhaal meer op die voogden, die van hun opvolger volledige goedkeuring en kwitantie voor de gedane verantwoording en daaruit voortvloeiende uitkeering hebben ontvangen. Daarentegen behoudt hij zijn vordering nog tien jaar lang tegen hen, wanneer er door hen geen verantwoording gedaan is. Dat de kosten der rekening en verantwoording (2) gedragen moeten worden door hem, aan wien zij geschiedt, en in wiens belang de geheele voogdij gevoerd is (3), (1) Wel heeft hij, als hij iets voor zijne voorgangers heeft gedaan, tegen dezen de contraria negotiorum gestorum actio, maar daar kan toch in geen geval een rekenplichtigheid uit voortvloeien. Ik zal immers nooit tot iemand kunnen zeggen: ik heb in uw plaats, voor u, rekenschap gegeven, en heb er dus recht op, om rekenschap van u te ontvangen. Rekenschap doen zal toch niet gelijkstaan met b. v. een geldsom te betalen. (2) [Hieronder vallen niet de kosten der rekening-en-verantwoording-procedure (Hooge Raad 14 Nov, 1890, W. 5963), tenzij de pupil zonder dat daartoe aanleiding bestond een geding heeft opgevat (Hof Amsterdam 30 Juni 1892, W. 6300.)] (3) De voogdij toch is een onbezoldigde betrekking. Ze geeft den voogd veel last, geen voordeel, geen loon. Slechts ééne uitzondering laat de wet toe, voor het geval, dat de langstlevende der ouders den voogd, dien hij benoemde, een belooning heeft toegelegd; art. 469. Van minderjarigheid en voogdij 517 zou, al stond het niet uitdrukkelijk in art. 468 § 1, nauwelijks twijfelachtig zijn. Evenmin, dat de voogd, die het goed dat hij moet verantwoorden nog onder zich heeft, ze moet voorschieten (art. 468 § 2). Slechts dan verplicht ons art. 1401 tot bet toelaten eener uitzondering, wanneer het aftreden van den voogd, en daarmede de noodzakelijkheid der verantwoording, het gevolg is van zijn eigen onrechtmatig handelen, m. a. w. wanneer hij van de voogdij is ontzet. Als de rekening gedaan is, rust op den voogd de verplichting, om aan hare uitkomst gevolg te geven, en alles wat hij nog van zijn gewezen pupil onder zich heeft dezen weer ter hand te stellen. Daartoe behooren niet alleen de goederen en bescheiden, maar ook het slot van rekening (1). En zoo veel gewicht heeft de wetgever aan de onmiddellijke uitkeering van dit batig slotgehecht, dat hij het van rechtswege renten laat dragen van den dag af dat de rekening gesloten, of m. a. w. (1) [Hamaker betoogt (De rechtsvordering van een gewezen pupil tegen zijn vroegeren voogd, 1901, Verspreide Geschriften I, bl. 419) dat bij rekenplichtigheid «de vaststelling van het saldo door de overeenkomst van partijen of door rechterlijke uitspraak onmisbare voorwaarde voor het ontstaan van het recht op de betaling van hetgeen meer ontvangen dan uitgegeven is». Ik acht deze opvatting onhoudbaar en meen dat het na het grondig onderzoek door BaHR (Ueber die Verpflichtung zur Rechnungsablage, Jarhb. f. Dogm. XIII, 1870 bl. 251 vlg.) en Ter Spill (Het rechtskarakter der rekenplichtigheid, Proefscbr. Amsterdam 1903) aan de rekeningprocedure gewijd, niet twijfelachtig is dat, wie er kans toe ziet het bedrag er van te bewijzen het saldo met voorbijgang van de Vordering tot rekening en verantwoording rauwelijks kan invorderen. De praktijk heeft dan ook vrij regelmatig de mogelijkheid van een rau-actie erkend, en wanneer de kantonrechter te Enschede (4 Maart 1897 W. 6956) met betrekking tot het saldo van een voogdijrekening anders besliste, dan was dit alleen op grond van de bijzondere bescherming die in art. 470 en 471 aan de minderjarigen wordt verleend.p 592 achttiende titel Van dat gewone recht wordt door art. 501 afgeweken. Dat artikel toch onderwerpt ook deze handelingen aan de rechterlijke vernietiging, d. w. z. niet aan die radicale nietigheid, waardoor elke daad van een op het oogenblik krankzinnige getroffen wordt, maar aan die vernietiging, die aan de curateele verbonden is en waarvan de vordering een termijn van slechts vijf jaren heeft (art. 1490). Om die rechterlijke vernietiging mogelijk te maken, moeten er dus twee omstandigheden samenloopen: 1°. Die de handelingen verrichtte moet algemeen als krankzinnig bekend hebben gestaan (1). 2°. Hij moet later — al zij het vele jaren later, want er is volstrekt geen nadere tijdsbepaling aangegeven — op grond van krankzinnigheid onder curateele zijn gesteld. Al hebben we hier dus geen uitsluitende wérking van de curateele, ze werkt toch mee. En ze werkt mee ter vernietiging van vroegere, misschien lang te voren verrichte handelingen. In zoo ver kan men met Prof. Diephuis (2) van een terugwerkende kracht der curateele spreken. En nu moge het begrip van zulk een terugwerken, ' tenzij tot den dag waarop het verzoekschrift werd ingediend, een terugwerken tot een tijd die misschien vele jaren achter den rug ligt, in de hoogste mate bevreemden; nu moge men vragen, hoe een later verleende curateele op vroegere handelingen invloed kan uitoefenen, en hoe de waarde dier handelingen kan afhangen van iets anders dan wat er op het oogenblik dat zij volbracht werden bestond; nu moge men er op wijzen, dat het later onder curateele stellen enkel van toevallige omstandigheden (1) [De Hooge Raad (18 Juni 1897 W. 6984) stelt niet als vereischte dat de krankzinnigheid algemeen bekend was, doch dat zij duidelijk waarneembaar was voor hem die met den betrokken persoon in aanraking kwam.] (2) Handb. 1, 382. mnnmii 600 achttiende titel men moet volgens art. 942 tot het maken van een uitersten wil zijn verstandelijke vermogens bezitten, maar het is zeker weinig consequent. Of is het bezit van het verstand bij andere rechtshandelingen minder noodig? Moest niet voor alle dezelfde regel gelden? Doch de critiek mag mij niet ophouden, waar de uitlegging hare taak heeft volbracht. Mr. De Pinto (1) maakt hier een onderscheiding, die in de wet niet bekend is noch bekend kan zijn. Hij schrijft: „De handelingen kunnen worden bestreden, indien de curateele vóór het overlijden verzocht of verleend is; wanneer de curateele slechts verzocht is, bestaat er wel een vermoeden voor het goed recht der bloedverwanten, die deze handelingen bestrijden, en hebben ze daarvoor in tijds gewaakt, doch zij zullen altijd het bewijs moeten aanvullen, dat werkelijk de erflater op dien tijd niet in het volle genot zijner verstandelijke vermogens was". Hij schijnt dus dit bewijs onnoodig te rekenen, wanneer de curateele niet slechts verzocht, maar verleend is. En dit zou ook het geval zijn, wanneer er gesproken werd over die handelingen, welke na hare verleening verricht waren, maar omtrent deze kan wel na art. 500 geen twijfel bestaan, en zij kunnen het onderwerp van ons artikel niet zijn. Het spreekt evenals art. 501 alleen van die, welke vóór het verleenen der curateele verricht waren, maar eerst na het overlijden bestreden worden, en bij deze zal het bewijs, dat de kwaal werkelijk bestond, wel onmisbaar zijn. De geheele bestrijding rust immers niet op den grond der curateele, maar op dien der krankzinnigheid, voor welke in de later verleende curateele ook ten opzichte van vroegere handelingen slechts een zwak vermoeden kan worden gevonden. (l) T. a. P. II, 158. Van curateele 601 Abt. 500 § 1 en 2t «De curateele zal aanvangen te werken, te rekenen van den dag, dat het vonnis of het arrest zal zijn uitgesproken. Alle handelingen, die daarna door den onder curateele gestelde zijn verricht, zijn van rechtswege nietig.» Men heeft er over getwist, of de curateele, wanneer het vonnis van den eersten rechter in hooger beroep wordt bekrachtigd, begint te werken van den dag van het vonnis, dan wel van dien van het arrest. Het eerste, wat door Dubanton (1) en Zachabiü (2) werd geleerd, wordt ook bij ons door Prof. Diephuis (3) verdedigd. Voor het tegendeel verklaart zich Mr. De Pinto (4), wiens gevoelen door Vebnède (5) wordt overgenomen. Ten onrechte. De gronden, voor deze meening aangevoerd, zijn reeds voldoende wederlegd. Ik mag er bijvoegen, dat de wet zelve het arrest, waarbij het vonnis des eersten reehters bekrachtigd wordt, als het vonnis van dezen beschouwt. Dit blijkt uit art. 354 W. v. B. Rv., en ik mag mij hier op Mr. De Pinto (6) zeiven beroepen, die ter toelichting van dat artikel schrijft: „Wanneer het vonnis in hooger beroep vernietigd is, dan is het niet meer het vonnis van den rechter in eersten aanleg, maar het arrest van (1) T. a. p. III, 770. (2) T. a. p. I, 277. (3) N. B. R. II, 2de dr. 425. (4) T. a. p. II, 157. Later is hij van gevoelen veranderd. Zie van den 3den dr. II, 188. (5) T. a. p. aant. 5 op art. 498. (6) Handl. t. h. W. v. B. Rv. II, 446. €02 ACHTTIENDE TITEL den hoogeren rechter, dat moet worden ten uitvoer gelegd". Is dit zoo, en niemand zal het betwijfelen, dan moet ook het omgekeerde gelden, en de uitspraak, in hooger beroep bekrachtigd, moet als een vonnis des eersten rechters worden beschouwd. Dat de nietigheid, die in § 2 van dit artikel wordt uitgesproken, nader door art. 1366 vlg. en art. 1482 vlgg. verklaard wordt, is algemeen erkend. Men geeft toe, dat er een rechterlijke uitspraak noodig is, en dat de uitdrukking van rechtswege nietig- hier alleen beteekent, dat de handelingen op den enkelen grond der curateele nietig moeten worden verklaard, „nicht aus dem Grunde aufrecht erhalten werden können, weil der Entmündigte sie z. B. in dilucido intervallo vorgenommen hat" (1). In het algemeen beteekent de uitdrukking van rechtswege, die zoo dikwijls in onze wetten voorkomt, vaak niets anders dan dit, dat de algemeene regel niet kan worden omvergeworpen door de bijzondere omstandigheden van eenig geval, zoodat het geheel niet te pas komt, naar die omstandigheden nog het minste onderzoek te doen. Men meene dus nimmer, dat door deze woorden rechterlijke bemoeiing altijd van zelf zou zijn uitgesloten. Deze opmerking zal ons meer dan eens te pas komen. (1) Zachariü t. a. p. I, 75 no. 16. NEGENTIENDE TITEL VAN AFWEZIGHEID NEGENTIENDE TITEL Van afwezigheid Bij de behandeling van den zestienden titel, wiens onderwerp de voogdij is, sprak ik reeds over het verband met dezen negentienden titel (1). Ik wees op „het begrip van bescherming, van verzorging, aan hen verleend, die door welke oorzaak dan ook niet in staat zijn, zelf de zorg voor hun persoon en voor hun goed op zich te nemen". Bestond die oorzaak daar in den leeftijd, in de minderjarigheid, ik maakte de opmerking, dat zij ook in iets anders kan bestaan, daar „ook gebrek aan de gewone verstandelijke vermogens, ook afwezigheid zelfs, ons buiten staat kan stellen, voor ons zelf of voor ons goed naar behooren te zorgen." Het besluit lag voor de hand: in al die gevallen, dus ook bij den afwezige, „moet de zorg voor hem, die zich zelf niet helpen kan, aan een ander worden opgedragen, die met de bescherming van zijn persoon of van zijn bezittingen, of wel van beide, belast wordt". Het kwam mij voor, dat op die wijze de plaats, door onzen wetgever aan de leer der afwezigheid toebedeeld, nog het best kon worden verdedigd. Zoo was er ten minste een innerlijk verband, een reden in de natuur van het onderwerp zelf gelegen, die er rekenschap van kon geven waarom men de orde van het Fransehe wetboek had (1) [II, 420. Zie ook I, 23 vlg.] Van afwezigheid 613 wet nog, dat „er noodzakelijkheid is om in het beheer geheel of gedeeltelijk te voorzien" (1). Zij eischt dus bij de mogelijkheid der behoefte ook nog hare werkelijkheid. Of er in een voorkomend geval aan die eischen der wet is voldaan, of er niet alleen die mogelijkheid maar ook die werkelijkheid inderdaad bestaat, heeft de rechtbank te beoordeelen, wier hulp in het belang van den afwezige wordt ingeroepen, en die geen andere zijn kan dan de arrondissementsrechtbank zijner woonplaats (2). Haar voor dat oordeel de noodige bouwstoffen te verschaffen, is de taak van hen, wien de wet het recht verleent, om die verzorging van den afwezige te vragen. De wet noemt als zoodanig de belanghebbenden en het openbaar ministerie, van welk laatste in art. 114 C. C. werd verklaard: „Le ministère public est spécialement chargé de veiller aux intéréts des personnes présumées absentes". Wie die belanghebbenden zijn, zegt ons artikel niet; bij ieder,die de hulp der rechtbank voor den afwezige inroept, is het aan haar te beslissen, of hij een belanghebbende heeten mag. En niemand anders zal dien naam wel verdienen dan hij, van wien het blijkt, dat hij het belang van den af- (1) «Of hem te doen vertegenwoordigen», voegt het artikel er bij. Zeker omdat er ook twee phrasen waren voorafgegaan. Op het stellen van orde op het beheer der zaken en belangen slaat dan het voorzien in dat beheer terug, en op het stellen van volmacht tot het waarnemen der zaken en belangen het doen vertegenwoordigen. Men wilde er toch eenige bevallige afwisseling in brengen! Om het nog bevalliger te maken, wordt er dan nog meer afwisseling in gebracht, en wordt de tweeledige phrase, die in waarheid slechts één begrip aanduidt, tot een vierledige uitgerekt, en den bewindvoerder de taak opgedragen, «om de goederen en belangen van den afwezige te beheeren en waar te nemen, voor zijne rechten op te komen, en hem daarbij (waarbij ?) te vertegenwoordigen»! (2) [Bedoeld is de laatste woonplaats hier te lande (Hof Amsterdam 8 Jan. 1902 P. v. J. 1902 no. 176).] 624 NEGENTIENDE TITEL afdeeling trouw had gevolgd, is hij met die bepaling ver afgeweken (1). Het uitvoerigst handelt de wet over de derde klasse van afwezigen, waartoe zij behooren, wier bestaan niet alleen onzeker, maar zelfs onwaarschijnlijk is en wel in die mate, dat hun vermoedelijk overlijden wordt uitgesproken. Aan haar zijn de tweede en de derde afdeeling van onzen titel gewijd. De onzekerheid van zijn bestaan begint bij den afwezige op den dag volgende op dien, waarop men voor het laatst met zekerheid heeft kunnen zeggen, dat hij nog in leven was, men moge daartoe in staat zijn gesteld door zijn tegenwoordigheid of wel door een ontwijfelbare tijding, hetzij van hem zelf hetzij van anderen over hem ontvangen. Zoodra het tijdperk der zekerheid ten einde is, moet dat der onzekerheid aanvangen. Is er dus in het geheel geen tijding ingekomen, waaruit blijken kan dat hij later nog heeft geleefd, dan is zijn bestaan reeds op den dag na zijn vertrek onzeker geworden. Wanneer bet tijdperk dier onzekerheid lang genoeg heeft geduurd, kan het tot de verklaring leiden, dat de afwezige vermoedelijk overleden is. Die duur is verschillend naar mate hij zijn woonplaats zonder of met het geven eener algemeene volmacht tot waarneming zijner zaken heeft verlaten. In het eerste geval is het verloop van vijf jaren voldoende (art. 523), in het laatste (2) wordt dat van tien jaren gevorderd (526) (3). (1) Zie mijn aanteekening op het artikel. (2) Ook al is de volmacht vroeger geëindigd (art. 526 §4), mits ze maar voor een onbepaalden tijd gegeven zij. Zie mijne aanteekening op art. 526. — Het tweede lid van dat artikel is geheel overtollig. Het is daarbij nog slecht gesteld. In plaats van zal moest er kan staan. (3) Voor de bijzondere gevallen der Wet van 9 Juli 4855 (Stbl. no. 67) zijn kortere termijnen, van drie jaren en van één jaar, bepaald. Van afwezigheid 625 Zoodra de tijd verstreken is, kunnen zij, wier belang (1) hen daartoe aanzet, zich tot de rechtbank der laatste woonplaats van den afwezige (2) wenden, om van haar [Zij zijn (art. 1) van drie jaren wanneer de afwezige deel uitmaakt van de bemanning of passagiers van een schip, waarvan gedurende dien tijd geen berichten zijn ingekomen en (art. 2) van één jaar, indien de afwezige «vermist is ter gelegenheid van een noodlottige gebeurtenis op 's lands kust, binnenlandsche zeeën of wateren aan eenig vaartuig, aan een deel zijner bemanning of passagiers overkomen». Maar hoe nu te beslissen in geval van een schipbreuk in volle zee, welke door ooggetuigen is waargenomen? Met Scholten (bij Asser bl. 591) zou ik tegenover Hamaker (Verspreide Geschriften I bl. 80 vlg.) art. 62 willen toepassen en overeenkomstig art. 76 aanvulling doen plaats hebben van de registers van den Burgerlijken Stand, al erken ik met Star Busmann (bij Land bl. 723 noot 1) dat deze uitkomst niet afdoende is, omdat het bewijs van art. 62 in ieder bepaald geval zal moeten worden herhaald en ook de aanvulling van den Burgerlijken Stand volgens art. 72 slechts beperkte werking heeft.] (1) Dit belang kan alleen bij hen bestaan, die rechten hebben, wier uitoefening van den dood des afwezigen afhankelijk is. [Zoo ook Rechtbank Middelburg (17 Oct. 1894 W. 6620).] Dus o. a. de vermoedelijke erfgenamen. Maar die het zijn, niet die het enkel kunnen worden. En die het zijn niet op den dag waarop het verlof van de rechtbank gevraagd wordt, maar op dien waarop de onzekerheid van het bestaan is aangevangen. — Kan tot de belanghebbenden ook het openbaar ministerie worden gerekend? Neen Ofschoon op zich zelf het woord in dien ruimen zin kon gebruikt zijn, daar zoo dikwijls het openbaar ministerie optreedt, de staat, dien het vertegenwoordigt, er belang bij heeft — een belang, dat in ons geval stellig zou bestaan, daar de geheele verklaring van vermoedelijk overlijden in het belang vooral ook der maatschappij is, — zoo is het inderdaad niet in dien ruimen zin gebruikt. Het openbaar ministerie wordt overal in het spraakgebruik der wet tegenover de belanghebbenden gesteld, zoodat bij dit woord alleen aan privaat belang, niet tevens aan publiek belang te denken is, (2) Deze uitdrukking is nauwkeuriger dan de woorden zijner verlatene woonplaats, waarvan zich art. 523 § 1 bedient. Misschien heeft hij nu niet zijn woonplaats verlaten, maar een andere plaats, waar hij zijn verblijf hield. 40 626 NEGENTIENDE TITEL verlof te krijgen tot het oproepen van dien afwezige voor dezelfde rechtbank, en wel bij een openbare (1) dagvaarding, loopende op een termijn van drie maanden (2) of, zoo de rechtbank het noodig acht, van een door haar zelve te bepalen (3) langoren tijd (art. 523 § 1). Blijkt het der rechtbank, dat die dagvaarding geen gevolg heeft, dat noch de afwezige zelf opkomt, noch iemand anders die in staat is zijn leven te bewijzen, dan verleent zij verlof tot een tweede, en daarna, onder dezelfde omstandigheden, nog tot een derde, aan de eerste geheel gelijke dagvaarding (art. 523 § 2). Gaat ook de termijn dier derde dagvaarding zonder eenig resultaat voorbij, dan moet de rechtbank in ernstig overleg treden over de omstandigheden van het bijzondere geval, dat aan haar beslissing onderworpen wordt. Rekent zij het voor haar onderzoek noodig, zoo kan zij zelfs, mits in tegenwoordigheid van het openbaar ministerie, al diegenen als getuigen hooren, wier getuigenis zij meent dat licht over de zaak kan verbreiden. Art. 525 § 1. Na den afloop van dat onderzoek heeft zij tusschen (1) Waarin die openbaarheid moet bestaan, is uitsluitend door art. 523 § 3 geregeld, zoodat men in § 1 bet woord openbaar had kunnen en moeten weglaten. De dagvaarding moet — en ook van de volgende geldt hetzelfde — geplaatst worden in de nieuwspapieren, die de rechtbank aanwijst, en tevens aangeplakt aan de hoofddeur zoowel van het gebouw waar zij vergadert als van het gemeentehuis der laatste woonplaats [in haar geheel en niet bij uittreksel (Rechtbank Haarlem 19 Mei 1891 W. 6062).] (2) [Te rekenen van de aanplakking en openbaarmaking der dagvaarding af (Rechtbank Leeuwarden 5 Oct. 1893 W. 6460).] (3) Hier schijnt te veel aan 's rechters goedvinden te zijn overgelaten. Men had althans een maximum moeten vaststellen. Zou nu de rechtbank een termijn mogen aanwijzen langer zelfs dan van twintig maanden, zoodat de drie termijnen meer bedroegen dan de vijfjaren van art. 525 § 2 ? En zou men dan die vijf jaren, daar vermeld, toch nog vrij hebben ? Van afwezigheid 627 tweeërlei de keus. Zij kan óf terstond hare uitspraak doen óf die nog een tijd lang, van welken tijd door de wet zelve het maximum is bepaald (1), uitstellen (2). Kiest zij het laatste, dan kan zij nieuwe oproepingen en de plaatsing daarvan in de nieuwspapieren bevelen. In het bepalen van het getal en van de termijnen dier oproepingen en in het aanwijzen dier nieuwspapieren laat de wet haar volkomen vrij. Art. 525 § 2. Wordt de rechtbank door al haar onderzoek en den afloop van al hare maatregelen tot de overtuiging gebracht, dat er grond bestaat om den afwezige vermoedelijk overleden te verklaren, zoo moet zij in haar vonnis (3) den dag, sedert welken zijn dood vermoed wordt, uitdrukkelijk (1) Maar niet in zeer duidelijke woorden. «Vijf jaren boven den tijd, in art. 523 vermeld», zegt art. 525 § 2. Maar nu wordt er in art. 523 tweeërlei tijd vermeld, eerst die van vijf jaren na het vertrek enz., en dan nog die van de termijnen der drie dagvaardingen. Van welken dag beginnen nu de nieuwe vijf jaren te loopen? Van den dag waarop de eerste vijf jaren geëindigd zijn, of van dien waarop ook de termijn der laatste dagvaarding verstreken is? Het zal wel noodig zijn, alleen het eerste aan te nemen. De beslissing kan dus niet later plaats hebben dan tien jaren na het vertrek enz. (2) In het eene geval zoowel als in het andere moet hare uitspraak worden voorafgegaan door den eisch tot verklaring van vermoedelijk overlijden en door het hooren van het openbaar ministerie op dien eisch; art. 524. (3) Voor een behoorlijke bekendmaking van dat vonnis is door den wetgever niet gezorgd, gelijk hij het b.v. bij de verleening van curateele in art. 498 heeft gedaan. Art. 527 is zeer onvolledig. Het zwijgt over de personen, die voor de bekendmaking — niet eens van het geheele vonnis, maar toch van zijn hoofdinhoud — moeten zorgen, en het zwijgt eveneens over de gevolgen van haar verzuim. Bij dat zwijgen der wet zal men wel den last der bekendmaking hun allen moeten opleggen, die den eisch hebben gedaan, en als gevolg van verzuim alleen schadevergoeding kunnen aannemen. Zoo kon dan ook de tijd, binnen welken de bekendmaking moet geschieden, onbepaald blijven. 628 NEGENTIENDE TITEL noemen, en zij kan volgens onze wet daarvoor geen anderen dag kiezen dan dien, waarop de onzekerheid van zijn bestaan een aanvang heeft genomen, m. a. w. den dag volgende op dien, waarop zijn bestaan nog voor het laatst zeker was. Art. 524 (1). De vraag kan niet uitblijven: wat heeft onzen wetgever er toe bewogen, de verklaring van vermoedelijk overlijden te laten terugwerken, en wel tot een zoo ver van het vonnis verwijderd tijdstip? Logisch toch ligt in de onzekerheid van iemands bestaan alleen de mogelijkheid, maar volstrekt niet de waarschijnlijkheid, het vermoeden (2) van zijn overlijden opgesloten. Wanneer iemand 1 Januari 1850 zijn woonplaats heeft verlaten zonder dat men later ooit meer van hem gehoord heeft, zoodat zijn leven dus reeds van 2 Jan. 1850 af onzeker is geweest, ligt dan in die onzekerheid een voldoende positieve grond om aan te nemen, dat er al van dienzelfden dag af ook een vermoeden van zijn dood heeft bestaan ? Niemand zal het durven beweren. Zal er dan in het geheel geen terugwerking tot een tijdstip zijn, dat aan de inroeping der gerechtelijke beslissing voorafging? Inderdaad geven vele rechtsgeleerden, (1) Is er van het vonnis der rechtbank hooger beroep? Al zwijgt de wet, een bevestigend antwoord is nauwelijks twijfelachtig. Maar waarom zwijgt hier de wet van hetgeen zij anders, hoe onnoodig ook, pleegt te zeggen? Zeker alleen in navolging der Fransehe wet. Toen de laatste redactie aan den staatsraad werd aangeboden, zei TBibaddeau: «que quelques personnes avaient désiré, .... qu'on exprimat que les parties intéressées auraient toujours la faculté d'interjeter appel des jugemens des tribunaux de première instance; mais que 1'expression de cette faculté aurait nécessité des répetitions fastidieuses; qu'il suffirait que la loi ne fit point une exception formelle aux régies de 1'ordre judiciaire pour que cette faculté subsistat de droit». (Fenet t. a. p. VIII, 426). Waarom bedacht men dit hier alleen? (2) Art. 524 gebruikt den geheel ongepasten naam: rechtsvermoeden. Van afwezigheid 629 wier meening ook door wetgevers gehuldigd is, een bevestigend antwoord. Ze gaan daarbij nog twee verschillende wegen op. Volgens sommigen moet de dag zelf, waarop het vonnis uitgesproken wordt, ook de dag van het vermoedelijk overlijden zijn, zoodat de natuur van het vonnis een constitutieve is. Anderen daarentegen — en hun gevoelen zou in ieder opzicht de voorkeur verdienen — willen aan 's rechters uitspraak een declaratief karakter geven, en nemen als' tijdstip van het vermoedelijk overlijden den dag aan, waarop alle voorbereidende maatregelen getroffen zijn en aan alle vormen voldaan is. Naar mijn oordeel is dat bevestigende antwoord, het moge dan in den eersten of in den tweeden zin gegeven zijn, onjuist. Als iemand zonder de minste orde op zijne zaken te stellen 1 Jan. 1850 zijn woonplaats verlaat, en er nooit meer van hem gehoord wordt; als dan vijf jaren later het in art. 523 bedoelde verlof wordt gevraagd ; als daarop nog een jaar aan dagvaardingen en wat dies meer zij verloopen is, zoodat we in 1856 gekomen zijn, eer het vonnis wordt gewezen en de verklaring van vermoedelijk overlijden uitgesproken; zal men het dan in vollen ernst waarschijnlijk durven noemen, dat de afwezige niet vóór 1856, althans niet vóór het eind van 1855, gestorven is? Mij dunkt, die gedachte zou de ongerijmdheid zelve zijn. Het is integendeel zeer waarschijnlijk, dat de afwezige reeds jaren lang dood is. Al van den dag van zijn vertrek af? Op die vraag gaf ik reeds mijn ontkennend antwoord. Van dien dag af loopt de onzekerheid, maar niet de waarschijnlijkheid noch van zijn dood noch van zijn leven. Wat dan? Alles komt op de omstandigheden van ieder bijzonder geval aan. Hoe veel hangt er niet af van dé betrekkingen, waaraan de afwezige verbonden was, zelfs 630 NEGENTIENDE TITEL van zijn karakter. Er zijn, die met hun familie en vrienden in zoo gezette briefwisseling blijven, dat een stüzwijgen van een paar weken voor allen een bron van zorg is; er zijn anderen, wier sterven men niet vermoedt, al laten ze jaren lang niets van zich hooren. De meest logische regeling der zaak zou dus deze zijn, dat alles aan het oordeel van den rechter werd overgelaten; dat hij alleen te beslissen had, van welken dag af het waarschijnlijk mag heeten, dat de afwezige overleden is. Jammer maar, dat het meest logische hier niet het meest practische zou blijken. Het zou integendeel vól gevaar, meestal een rondtasten in den blinde, en altijd vol gelegenheid tot misbruik zijn. De overweging daarvan mocht er den wetgever toe brengen, den rechter liever aan den algemeenen regel te binden, en eens voor al den dag vast te stellen, tot welken de verklaring van vermoedelijk overlijden altijd, welke ook de bijzondere omstandigheden zijn, moet terugwerken. Het kwam er nu maar op aan, een verstandige keus van dien dag te doen. Maar zulk een keus was, het laat zich niet ontveinzen, zeer moeilijk, en ten slotte toch altijd willekeurig. Had ik moeten kiezen, ik zou mij voor één jaar na het vertrek verklaard hebben (1), maar ik zou niet in staat geweest zijn anderen van dwaling te overtuigen, die nog eenige maanden aan dien termijn wilden toevoegen. (1) Behoef ik er wel eens bij le voegen, dat ik een uitzondering zou gemaakt hebben voor zulke gevallen, als opgenomen zijn in de Wet van 9 Juli 1855 (Stbl. no. 67), vooral voor die van art. 2? Hier is de eerste dag der onzekerheid van het bestaan werkelijk ook de eerste dag der waarschijnlijkheid van den dood. Voor de gevallen van art. 1 kan wel ditzelfde niet beweerd worden, maar toch zou ook daar de termijn van een jaar veel te lang zijn, en blijft er niet veel anders over dan het door onzen wetgever aangenomen stelsel der gelijktijdigheid van het onzekere en het onwaarschijnlijke. 632 NEGENTIENDE TITEL van den afwezige bevoegd zijn goederen in bezit te nemen (1), en dus, zoo die onder het beheer van een bewindvoerder staan, hunne afgifte van hem, te gelijk met de rekening en verantwoording van zijn beheer, te vorderen. Die inbezitneming geeft aan de vermoedelijke erfgenamen een tweeslachtig karakter. Zij krijgen er tegen den afwezige geen bezit door in den strengen zin des woords; zij blijven tot den tijd, in art. 540 bepaald, bezitters voor een ander, voor den afwezige. Zoo kunnen ze als zijn vertegenwoordigers beschouwd worden. En toch zijn zé dit op een geheel andere wijze, dan volgens art. 519 de bewindvoerder het is. Ze zijn vertegenwoordigers, maar ze zijn tevens meer dan dat. Ze zijn niet maar beheerders in het belang van een ander; zij hebben rechten op hetgeen zij in bezit namen, in hun eigen belang, tot hun eigen voordeel. Met vruchtgebruikers worden zij door de wet gelijkgesteld; als zoodanig wordt hun genot van de goederen toegekend, en worden op hun rechten en verplichtingen de bepalingen toegepast bewoordingen van art. 528: «Daartoe behooren de legatarissen en zij die als zijne gesubstitueerden, hetzij uit of over de hand genot zouden hebben van een erfstelling of legaat, in de eerste plaats ten zijnen voordeele gemaakt. Daartoe behooren ook de echtgenoot, de eigenaar van goederen waarvan de afwezige het vruchtgebruik of een recht van gebruik had, schuldeischers en andere rechthebbenden die hun recht na zijn overlijden kunnen uitoefenen».] (1) Er is één geval, waarin hun inbezitneming een tijd lang — op zijn langst omstreeks tien jaren (art. 539 § 2) — kan worden tegengehouden. Het is vermeld in art. 539 § 1, en in mijne aanteekening daarop behandeld. De grond der tijdsbepaling in art. 539 § 2 is een gevolg der tijdsbepaling van art. 549. «Het tegenhouden der inbezitneming kon niet langer voortduren dan tot op het tijdstip, waarop de echtgenoot bevoegd is, om de ontbinding van het huwelijk te vorderen, dat is tien jaren na den dag der verdwijning van den anderen echtgenoot». (Mr. Voorduin t. a. p. I, 1. 394 vlg.) Van afwezigheid 633 — voor zoover die toepassing mogelijk is (1), — die voor de rechten en verplichtingen van den vruchtgebruiker zijn gemaakt (art. 530). Tegenover den afwezige of zijne rechtverkrijgenden, met' het oog op de mogelijkheid dat hij nog in leven was op den in het vonnis aangewezen dag, zijn zij — gelijk art. 125 C. C. (2) het uitdrukt — als een soort van depositarissen, of liever nog als beheerders aan te merken. Maar buiten die betrekking staan zij in een geheel ander licht. De dood van den afwezige is dan toch vermoed, en dat vermoeden is door den rechter op gezag der wet uitgesproken. Er moet dus gehandeld worden, alsof hij inderdaad gestorven was. Vandaar dat allen, die op zijne goederen na Zijn werkelijk Overlijden eenig recht zouden gehad hebben, dat recht na zijn als waarschijnlijk erkend overlijden even goed, ofschoon enkel bij voorraad, mogen uitoefenen (art. 531) (3). (1) Waarbij natuurlijk èn op den aard der zaak èn op het al of niet voorkomen van bijzondere bepalingen moet gelet worden, die opzettelijk voor de vermoedelijke erfgenamen geschreven zijn. Daarom zegt het slot van art. 530: «voor zoover de bepalingen, op dat onderwerp gemaakt, toepasselijk zijn, en daaromtrent hierna niet anders is yoorzien». (2) «La possession provisoire ne sera qu'un dépót, qui donnera a ceux qui 1'obtiendront, 1'administration des biens de 1'absent, et qui les rendra comptables envers lui, en cas qu'il reparaisse ouqu'onait de ses nouvelles.» (3) Wat we in art. 539 § 3 lezen is niets anders dan de toepassing van art. 531. Het zou dan ook gelden, al had de wet er hier van gezwegen. En het ware inderdaad beter geweest, dat zij er van gezwegen had. Nu toch heeft het den schijn voor ieder, die de slotwoorden dezer §: «voor zoodanige goederen die voor teruggave vatbaar zijn», vergelijkt met het slot van art. 528 § 1, als hadden zij ten doel een beperking aan te duiden, en als waren er goederen, die niet vatbaar zijn voor teruggave en voor welke de echtgenoot tot geen cautie verplicht is. Met het aannemen van zulk een beperking zou men echter op een dwaalweg zijn. De wetgever schijnt gedacht te hebben aan de eigen goederen, waarvan natuurlijk slechts voor'de 642 NEGENTIENDE TITEL Voor dien overgang van de provisioneele in de definitieve inbezitstelling was volgens art. 129 C. C. de tusschenkomst van den rechter noodig. Ook in de ontwerpen van ons wetboek bleef men tot op het jaar 1830 die tusschenkomst vorderen. Later is men er — waarom, wordt ons niet verteld (1) — van afgeweken, en volgens ons art. 540 heeft nu de overgang van rechtswege plaats, zonder een nieuwe uitspraak van de rechtbank. Of die verandering wel verstandig mag heeten, meen ik te moeten betwijfelen. De wetgever dacht zeker aan het gewone geval, dat namelijk het blijvende bezit bij dezelfde personen voorkomt, bij wie het voorloopige werd gevonden, en niets anders dan de voortzetting hiervan is. Maar het is duidelijk, dat er ook nieuwe personen kunnen opkomen. Met het oog op die mogelijkheid verdient het stelsel van het Fransehe recht voor de practische regeling der zaak de voorkeur. De gevolgen van dien overgang zijn in art. 540 opgenoemd. Ze komen hierop neder: 1°. De borgen zijn ontslagen. Zoo drukt de wet het uit. Yrij onnauwkeurig. Ze had moeten zeggen: de gestelde zekerheid houdt op De wetgever scheen hier vergeten, dat hij bij de herziening na 1830 in art. 528 niet meer borgtocht, maar persoonlijke of zakelijke zekerheid had gevorderd. 2°. De verdeeling der goederen kan plaats hebben, of blijft, als ze reeds vroeger gedaan was (art. 534 § 1), in stand. 8°. Alle andere rechten, die volgens art. 531 bij voorraad konden worden uitgeoefend, kunnen nu definitief ter uitvoering komen. 4°. Het voorrecht van boedelbeschrijving, in art. 533 verleend, houdt nu van zelf op, en de vermoedelijke erf- (1) Zie Mr. Voorduin t. a. p. III, 256. Van afwezigheid 643 genamen hebben nu voor goed te beslissen, of zij de nalatenschap aanvaarden, en zoo ja, op welke wijze. Ook uit de opnoeming dier gevolgen blijkt genoeg, met welk karakter de vermoedelijke erfgenamen nu optreden. Eenvoudig als eigenaars zijn zij te beschouwen. Met slechts ééne uitzondering, en wel in betrekking tot den afwezige zelf. Wanneer deze ook nu nog (1) terugkeert of maar van zijn leven doet blijken (2), dan wijkt zelfs de hoogste waarschijnlijkheid voor de onbetwistbare zekerheid, en heeft hij recht op de teruggave, maar zonder eenige vruchten of inkomsten, van 1°. zijn goederen in den staat waarin zij zich bevinden (3); 2°. den prijs zijner verkochte goederen of hetgeen voor dien prijs is aangekocht. Art. 542. Alles wat dus de vermoedelijke erfgenamen met de goederen gedaan hebben blijft in volle kracht; het eenige, wat de wet niet wil, is hun eigen verrijking ten koste van den waren eigenaar. Uit dit beginsel volgt van zelf, dat als er goederen weggeschonken zijn (4), of als de koopsom, waarvoor zij verkocht zijn, (1) «Nadat dertig jaren zijn verloopen», zegt art. 542. Dat iemand onder dan honderd jaar zou kunnen worden, schijnt de wetgever voor ondenkbaar te hebben gehouden. Waarom niet, evenals in art. 543, geschreven: «na het tijdsverloop bij art. 540 vastgesteld»? (2) «Ou si son existence est prouvée», zegt art. 132 C. G. Men zou kunnen meenen, dat die uitdrukking de voorkeur verdiende. Immers geldt ook hier het woord van Napoleon: «on peut avoir des nouvelles de Pabsent, sans les recevoir directement de lui» (Fenet t. a. p. VIII, 366). Maar toch is inderdaad de vorm van ons artikel beter, daar het toch altijd de afwezige zelf zal zijn, die van zijn leven doet blijken, daar hij alleen het is die de teruggave kan vorderen. (3) Op den dag der terugvordering, niet der terugkomst. Zoo heeft de teruggekeerde dan ook alleen op de vruchten, na den dag der terugvordering genoten, aanspraak. De verbeteringen dér goederen komen dus ten voordeele van den teruggekeerde. (4) Wanneer althans die schenking niet van dien aard is geweest, dat men den schenker kan tegenwerpen: eo locupletior factus es, quantum propriae pecuniae pepercisti. Alles hangt hier van de omstandigheden af. 644 negentiende titel verloren is gegaan zonder dat er iets voor is aangekocht, of als het daarvoor aangekochte zelf niet meer bestaat en door niets anders vervangen is, er ten opzichte dier goederen van geen teruggeven sprake kan zijn (1). Maar omgekeerd volgt er uit, dat wanneer in de plaats der verkochte goederen geen andere goederen gekomen zijn noch eenige geldswaarde, maar wel de eene of andere rechtsvordering, deze aan den teruggekeerde moet worden afgestaan. Kunnen zoo de vermoedelijke erfgenamen, ook nadat zij reeds in het definitief bezit gesteld waren, genoodzaakt worden de goederen of wat in hunne plaats kwam aan den teruggekeerden afwezige weer af te geven, diezelfde verplichting kan op hen rusten tegenover de kinderen (2) of verdere afkomelingen (3) van den afwezige, die zelf niet terugkeert en van wien niets vernomen wordt; art. 543. Men heeft hier bepaald aan hen gedacht, aie geaurenae zijn afwezigheid in den vreemde geboren zijn, en die nu eerst op de goederen, die hij hier achterhet, hun recht doen gelden. De tijd, gedurende welken zij het mogen doen, is korter dan die waarover de afwezige zelf te beschikken heeft. Terwijl de duur van zijn recht onbeperkt is, bepaalt art. 543 te hunnen opzichte, dat zij moeten opkomen (1) [Anders oordeelt hierover Diephuis (Syst. V bl. 679). Overeenkomstig den tekst daarentegen Land (uitgave Star Busmann bl. 745), die terecht opmerkt dat hier geen verantwoording van den boedel, maar enkel uitkeering van de goederen te pas komt.] (2) De wet maakt geen verschil tusschen wettige en natuurlijke (mits erkende) kinderen. Dit spreekt evenwel van zelf, dat zij, die als kinderen of verdere descendenten opkomen, wettelijke erfgenamen moeten zijn, die bij de in het bezit gestelden niet achterstaan. (3) Maar dan ook tegenover hen alleen, niet tegenover andere erfgenamen, die van een beter recht kunnen doen blijken dan het recht der inbezitstelling. Hierin ligt een groot verschil tusschen het definitieve bezit en het provisioneele (art. 528 § 1). Van afwezigheid 645 binnen de dertig jaren na het in art. 540 genoemde tijdsverloop (1). Er is overigens tusschen 'zijn terugvordering en de hunne nog een zeer belangrijk verschil. Ze leiden tot een geheel andere uitkomst. Hij keert in zijn vollen en natuurlijken- eigendom terug; zij komen alleen in denzelfden toestand, waarin de in het bezit gestelde vermoedelijke erfgenamen zich bevonden, tegen wie zij als een beter recht hebbende vermoedelijke erfgenamen optreden. Zij worden dus wat dezen waren, eigenaars tegenover alle anderen, maar eenvoudige houders tegenover den afwezige zelf in het geval van art. 542. Zij staan volkomen gelijk met die „andere erfgenamen", waarvan in het slot van art. 528 § 1 gesproken wordt, met dit onderscheid alleen, dat het daar een provisioneel, hier een definitief bezit geldt. Nog slechts één punt blijft mij ter behandeling over. . Het betreft wat de wet „de gevolgen der afwezigheid met betrekking tot het huwelijk" noemt. Zij handelt daarover in de artikelen 549, 550 en 551, waaraan ik tot nog toe geen plaats in mijn overzicht van dezen titel inruimde. Toch heb ik er in het voorbijgaan, bij de vergelijking van de verdeehng van dien titel met de verdeeling van den Franschen, reeds ééne opmerking over gemaakt (2). Ik wees er op, dat we hier met iets te doen hebben, dat ik wei niet als een vierde soort van afwezigen zou willen voorstellen, maar dat toch een gemengde soort is, (1) Moet hier aan een gewone verjaring gedacht worden, of aan een bijzonderen termijn? — een Vraag, vooral met het oog op art. 2024 van practisch belang. — Ik antwoord met Prof. Diephuis N. B. R. II, 489 vlg. 2a dr. [Syst. V bl. 682] in den laatsten zin. (2) Zie ook wat ik op bl. 51 van dit deel heb geschreven. 646 NEGENTIENDE TITEL een mengsel van de tweede en de derde. Het is een tusschending tusschen afwezigen wier bestaan onzeker is, en afwezigen die vermoedelijk overleden zijn verklaard. Is hier al niet de verklaring van vermoedelijk overlijden, het feit daarvan is er toch wel. Onzekerheid van bestaan in het algemeen is niet voldoende. Het bestaan moet zoo lang onzeker zijn geweest, dat het reeds onwaarschijnlijk is geworden. Zoo onwaarschijnlijk zelfs, dat de verklaring van vermoedelijk overlijden reeds had kunnen worden uitgesproken, misschien inderdaad uitgesproken is. Ik zou bijna zeggen: het is hier een speciale verklaring van vermoedelijk overlijden, een verklaring ad hoe, uitsluitend om gelegenheid te geven tot het aangaan van een nieuw huwelijk. Als zulk een speciöele verklaring ooit noodig kan zijn, dan is het niet vreemd, dat zij haar eigen regels vordert. Maar kan zij ooit noodig zijn? Kan zij ook dan noodig zijn, als naar art. 524 de algemeene, de eigenlijke, ver. klaring van vermoedelijk overlijden reeds is uitgesproken ? Ook al is daarbij de langste termijn, die van art. 526, in acht genomen, misschien nog met de vijf jaren van art. 525 § 2 vergroot? Inderdaad schijnt de verklaring van vermoedelijk overlijden, die de vermoedelijke erfgenamen in het bezit roept, de erfopvolging opent en haar naar den praesumtieven sterfdag regelt, ook het huwelijk van den afwezige te moeten ontbinden. Maar dan moet ook die ontbinding slechts bij voorraad plaats hebben, en het nieuwe huwelijk, waardoor zij gevolgd is, bloot provisioneel zijn — zelfs na verloop van den tijd, in art. 540 aangewezen, — zoodat het bij terugkeering van den afwezige als nietig moet worden beschouwd, waarbij men dan op de kinderen, daaruit geboren, de beginselen van het matrimonium putativum zou kunnen toepassen. Maar ook hier zou de logische consequentie practisch 656 NEGENTIENDE TITEL den nieuwen titel -ontwikkelend, verklaarde nu, dat de noodzakelijkheid, om in het beheer van iemands zaken te voorzien, „evenzeer kan plaats hebben ten aanzien van hem, omtrent wiens aanzijn geen redelijke twijfel bestaat, als omtrent hem, wiens aanzijn geheel onzeker is". Ook voor den eerste kan er „iets gebeuren, waarbij hij belang heeft, waarbij zekere rechten zijn uit te oefenen". Zoo veel was ons recht dus nog verder dan het Fransehe gegaan; maar zoo vast zat nog de gehechtheid aan dat Fransehe recht, dat in dezelfde redevoering werd verklaard, dat zoo iemand „in den rechtskundigen zin des woords zelfs niet vermoedelijk afwezend kon worden genoemd", alsof het op iets anders dan juist op „rechts-, kundigen zin" aankwam. :!;■■'>", En met recht is onze wet zoo veel verder gegaan dan de Code. Wilde men vroeger allen, wier overlijden men nog niet kon vermoeden, aan hun lot overlaten, Napoleon deed de eerste schrede tot verbetering, en zorgde ten minste voor hen, wier bestaan onzeker was. Maar dit was nog niet genoeg. Er moet gezorgd worden voor allen, die zorg behoeven, en juist dit is in ons artikel gedaan. De voorloopige voorzieningen worden verordend voor ieder geval, dat er werkelijk de noodzakelijkheid bestaat, om in het beheer te voorzien, of den afwezige te doen vertegenwoordigen. Hiermede zijn ook alle gevaren geweken, alle bedenkingen afgesneden. Is de afwezige zoo nabij, dat hij zelf kan zorgen, en men zich voor alles tot hem zeiven kan wenden, dan geschiedt er geen voorloopige voorziening, omdat er geen noodzakelijkheid bestaat. Eigen schuld van den afwezige komt hier in geen aanmerking. Die schuld toch zou niets vermindeoi worden door de onzekerheid van het bestaan; ook hier zou men altijd kunnen zeggen: gij hadt voor uwe zaken moeten zorgen, en orde op het beheer moeten stellen. Wat hier beslist is de wet zelve. Ons artikel vordert 666 NEGENTIENDE TITEL op de plaats zijner vaste woonstede te vertoonen, en men gedurende vijf jaren geene tijding van hem bekomen heeft", fteeds in 1832 had men de redactie veranderd, en men scheen er zoo aan gehecht, dat men ze zelfs op de juiste aanmerkingen van de eerste afdeeling der StatenGeneraal niet wilde laten vallen. Het gevolg er van is, dat wanneer men nu de vijf jaren niet kan tellen van het vertrek of de laatste tijding van den afwezige zeiven, Omdat er van elders tijding omtrent hem is ingekomen, men ze in het geheel niet meer kan tellen. Er is hier slechts één eenige uitweg, dat men namelijk den wetgever die ongerijmdheid ten laste legge, waarvan ik bij de beantwoording der eerste vraag gesproken heb. Neemt men toch aan, dat door de laatste tijding niet alleen die van den afwezige zeiven bedoeld wordt, maar ook die omtrent den afwezige van ieder ander, dan is de volgende zinsnede: „zonder dat er in die vijfjaren bewijs is ingekomen van zijn aanwezen of van zijn overlijden", volkomen overtollig, zooals in de genoemde aanmerkingen der eerste afdeeling met recht werd beweerd. Men heeft hier dus de keus tusschen twee ongerijmdheden in redactie, de ééne, waardoor een geheele zinsnede overtollig wordt, en de andere, waardoor de geheele zaak verijdeld is. Men zal daarom wel de eerste moeten kiezen (1). Met deze opvatting der laatste tijding komen dan ook weder de volgende woorden: „waaruit kon blijken, dat hij in in leven was", evenals de woorden „van zijn leven" in art. 526 beter overeen. Doet men dit, dan kan men door de laatste tijding zelfs niet meer den dag harer dagteekening verstaan, maar zal men dikwijls nog verder achteruit moeten treden. Het is de inhoud der tijding, waarop men letten moet. Schrijft (1) [Ten onrechte stelt dus Land (uitg. Star Busmann bl. 720 n. 2) het voor als had Opzoomer de andere gekozen.] Art. 526 671 dat, ofschoon de redactie veranderd is, de zaak toch dezelfde moet gebleven zijn, omdat het tegendeel niet uit de beraadslagingen blijkt: Een tweede vraag, die bij dit artikel te pas komt, is deze: Wanneer er wel een algemeene volmacht is achtergelaten, maar zij uitdrukkelijk voor een bepaalden, kortoren (1) tijd, b.v. voor twee jaren, gegeven is, moet men dan toch tien jaren wachten na het vertrek of de laatste tijding, of wel zal men slechts vijf jaren na het eindigen dier volmacht behoeven te wachten? Ik meen het laatste. Ons artikel, gelijk het ook door de regeering werd verstaan (2), spreekt van een volmacht zonder tijdsbepaling. Dit volgt uit het geheele beginsel, waaruit het verklaard moet worden, en dat ik zoo even ontwikkelde. Van hem, die zonder tijdsbepaling orde op zijne zaken heeft gesteld, kan men meenen, dat het onvoorzichtig wezen zou, hem vóór den afloop van tien jaren onder de vermoedelijk overledenen te stellen. Daar volgens art. 523 de gewone tijd vijf jaren bevat, worden er dus andere vijf jaren om de volmacht bijgevoegd. Maar zou dit niet d8 ongerijmdheid zelve zijn, wanneer die volmacht uitdrukkelijk slechts "voor twee jaren is gegeven? Staat de afwezige na verloop dier twee jaren niet volkomen gelijk met hem, die zonder eenige voorzorg te nemen vertrokken is, op het oogenblik van zijn vertrek? Is het mandaat, tot een korten tijd beperkt, niet het duidelijkste bewijs, dat hij voornemens is dan weder te huis te komen (3), (1) Namelijk korter dan vijf jaren. (2) Mr. Voorduin t. a. p. III, 226. (3) Is er een mandaat voor een korten tijd gegeven, dan mag men daaruit opmaken, niet maar zoo. geheel in het algemeen, «dat de afwezige is heengegaan met het voornemen om na eenig en tijd terug te keeren», maar geheel bepaald, dat hij is heengegaan met het voornemen om vóór of terstond na den in het mandaat gestelden tijd terug te keeren. Opz. B. W., 3e dr., n 42* 680 NEGENTIENDE TITEL het overlijden te handelen. Vandaar, dat men er niet toe komen kon, om voor het vermogen, dat niet tot de gemeenschap behoorde, het provisioneele bezit der vermoedelijke erfgenamen toe te laten, maar alles aan den echtgenoot moest laten, die van alle goederen het beheer verkreeg, ook al lagen zij buiten de gemeenschap en behoorden den afwezige persoonlijk toe. Ik kan dit beginsel niet toegeven. Al sprak het Fransehe recht niet van vermoedelijk overlijden, maar slechts van een verklaring van afwezigheid, dit was met het onze inderdaad niets meer dan een verschil in woorden (1). In waarheid beschouwde ook de Code den afwezige als vermoedelijk overleden. Van waar anders de inbezitstelling der „héritiers présomptifs", de opening van het testament, de uitoefening der rechten, „subordonnés a la condition de son dócès"? Van waar anders de definitieve inbezitstelling, waarna de mogelijkheid van het leven des afwezigen toch nog even goed bleef bestaan? Maar er strijdt tegen het aangevoerde nog meer. Zal men aan den echtgenoot de keus laten, of hij zijn echtgenoot wil beschouwen als vermoedelijk dood of als vermoedelijk levend? Met wat recht laat men hem daarover de beslissing? Wat houding heeft het, denzelfden persoon, dien men, wanneer de vermoedelijke erfgenamen het verlangen, als overleden beschouwt, als levend te beschouwen, wanneer de echtgenoot het wil? Is dit een voorrecht, aan den echtgenoot toegekend, waarom het dan alleen'aan het bestaan der gemeenschap van goederen verbonden? Meent men het recht niet te hebben, om, zoolang de dood van den afwezige niet bewezen is, den echtgenoot tot de ontbinding der gemeenschap te verplichten, hoe kan men dan het bezit der vermoedelijke (1) Mr. Voorduin t. a. p. II, 206: «de resultaten komen meestal op hetzelfde neder». Art. 539 § 1 681 erfgenamen verdedigen? Op denzelfden grond, waarop hun bezit rust, moet ook de ontbinding der gemeenschap rusten, en dat die ontbinding niets ongerijmds heeft, dat getuigt men zelf door aan den echtgenoot vrije keus te laten. In ons recht kan het aangevoerde beginsel nog veel minder in aanmerking komen. Toch wordt het geleerd door Nicolaï (1): „La communauté entre époux est le rósultat d'une convention, soit tacite, soit expresse; aucun des époux ne peut par son propre fait déroger aux conditions de ce contrat, encore moins Panéantir; 1'absent n'a donc pu par son départ en opérer la dissolution; l'époux présent peut donc le continuer, et les héritiers présomptifs de 1'absent ne peuvent prétendre exercer un droit, que 1'absent ne pourrait exercer luimême s'il se représentait. D'ailleurs il serait déraisonnable de remettre entre les mains des tiers 1'administration des biens, appartenant a une société, lorsque 1'un des associés est présent". Ook Prof. Diephuis (2) heeft op deze plaats zich beroepen. Maar is het dan bij ons niet uitdrukkelijk een verklaring van vermoedelijk overlijden? En hoe kan men meenen, dat men den echtgenoot van den afwezige niet tot ontbinding der gemeenschap kan verplichten, waar men na verloop van eenige jaren in het vaststellen dier verplichting geen de minste zwarigheid ziet, ja, waar men zelfs, zonder dat de dood bewezen is, het geheele huwelijk door het sluiten van een nieuw durft laten vervallen? Daarbij, art. 124 C. C. sprak alleen van een gemeenschap van goederen; eveneens art. 12 Ontw. 10 Maart 1823. Ons artikel daarentegen, hierin overeenstemmend met art. 21 Ontw. Febr. 1823 (3), (1) Mr. Voorduin t. a. p. III, 251. (2) N. B. R. II, 472 vlg. 2e dr. (3) In no. 24 der vraagpunten van stellige .wetgeving en in art. 770 Ontw. van 1820 werd van eenige gemeenschap van goedere gesproken. 682 NEGENTIENDE TITEL kent aan den echtgenoot des afwezigen dit recht toe bij iedere gemeenschap, zelfs bij die van winst en verlies of van vruchten en inkomsten. En zal men nu in ernst beweren, dat men door het contract der gemeenschap van vruchten en inkomsten of van winst en verlies verhinderd wordt, om de vermoedelijke erfgenamen tot de inbezitneming der goederen toe te laten? Dat men het beginsel van ons artikel niet kan zoeken • in de bevoordeeling van den echtgenoot, stipte ik reeds aan. JDan toch zou het volkomen onverschillig zijn, of er al of niet eenige gemeenschap bestond van welken aard ook. Daar ik geen beginsel voor onze wetsbepaling weet aan te wijzen, kan ik bij het omschrijven der rechten en verplichtingen niets anders doen, dan mij geheel slaafs aan de woorden van het artikel houden. Ik moet alzoo tot deze gevolgtrekkingen komen: 1°. de bestaande gemeenschap duurt voort. Er heeft omtrent haar geen de minste verandering plaats (1), en ten opzichte van haar beheer blijft het dus bij art. 179 en 180. Bestaat er alzoo geheele gemeenschap van goederen, dan blijft alles zooals het was, en de echtgenoot behoeft niet alleen geen zekerheid te stellen, maar is zelfs tot geen boedelbeschrijving verplicht. Bestaat er daarentegen slechts een beperkte gemeenschap, dan geldt voor hetgeen tot haar behoort al het gezegde, maar over hetgeen buiten haar valt verklaart ons artikel: 2°. de aanwezige echtgenoot neemt het beheer der goederen op zich, of behoudt het beheer. Dit kan krachtens het aangevoerde alleen op die goederen van toepassing zijn, die geen deel der gemeen- (1) De vrouw behoudt dan ook het recht, in art. 187 en 208 haar toegekend. Ten overvloede wordt dit in art. 539 § 4 herhaald. Ons geheele artikel heeft slechts met een provisioneele voortduring der gemeenschap te doen. Art. 539 § 1 685 zekerheid, b. In § 3 van ons artikel wordt cautie geëischt, wanneer de echtgenoot de gemeenschap niet laat voortduren. Maar die alleen op het argumentum a contrario steunt, staat op een lossen bodem. Een verphcbting, die uit eenig wetsartikel volgt, kan niet vervallen, omdat zij in een ander artikel niet wordt herhaald, en het is volkomen onverschillig, of andere verplichtingen daar wel herhaald worden. Ik heb mij geheel aan de woorden van de wet gehouden. Een redelijk beginsel, een rechtvaardiging van ons artikel heb ik daarmede volstrekt niet gevonden (1). Het wordt dan ook alleen met utiliteitsgronden verdedigd, b.v. door Napoleon, die de opmerking maakte, dat anders de achtergebleven echtgenoot misschien geen middelen van bestaan zou hebben. (1) Zeker zou ik die evenmin kunnen vinden voor de uitdrukking eerst door den dood in plaats van eenvoudig door den dood. €86 negentiende titel Art. 545. «Hij, die aanspraak maakt op een recht, hetwelk van eenen afwezige op hem overgegaan zoude zijn, doch hetwelk eerst aan den afwezige is opgekomen, nadat zijn bestaan onzeker is geworden, is verplicht te bewijzen, dat de afwezige heeft geleefd op het tijdstip, dat het recht aan dezen is opgekomen; zoolang hij zulks niet bewijst, zal hij verklaard worden in zijnen eisch niet ontvankelijk te zijn.» Terwijl in de vorige afdeelingen van het beheer der goederen is gehandeld, die de afwezige heeft achtergelaten, spreekt deze van de rechten, die hem eerst na zijn verdwijning, en wel nadat zijn bestaan onzeker is geworden, zijn opgekomen. De redenen, die daar bestonden, om ten opzichte van afwezigen in het belang van hen zeiven, van de erfgenamen en van den staat, af te wijken van het gemeene recht, bestaan hier niet. Bij dat gemeene recht kan het hier dus blijven, en is het dan ook in dit on het volgende artikel gelaten. Dat degeen, die aanspraak maakt op een recht, hetwelk van een ander op hem zou zijn overgegaan, het bestaan van dien andere en derhalve de mogelijkheid, om dat recht te verkrijgen, moet bewijzen, is een regel, die op iedereen moet worden toegepast. Hij zal echter natuurlijk alleen bij afwezigen, en wel wier bestaan onzeker is, te pas komen, omdat het bestaan van hem, die aanwezig is, of wiens bestaan volkomen zeker is, natuurlijk niet zal betwist worden. Bij de bepaling van ons artikel zou men nog kunnen twijfelen, of evenals de belanghebbenden hier het leven Art. 545 687 des afwezigen moeten bewijzen, zij op dezelfde wijze verplicht zouden zijn, zijn dood te bewijzen, wanneer zij aanspraak maakten op een recht, aan hem opgekomen, maar dat, zoo hij toen overleden was, aan hen zou vervallen zijn, dan wel of zij zonder zulk een bewijs van zelf tot de uitoefening van dat recht moeten worden toegelaten. Om dien twijfel op te heffen, en in den laatsten zin de zaak te beslissen, daartoe dient het volgende artikel. Ware die beslissing niet genomen, men zou dan in een geval, waarin de erfgenamen niet het leven, de anderen niet het overlijden kunnen bewijzen, alles zonder eenige regeling moeten laten. Zoo men hieruit wilde afleiden, dat door den afwezige,, van wien in deze afdeeling gesproken wordt als van een, wiens bestaan onzeker is, alleen hij kan worden verstaan r die vermoedelijk overleden is verklaard, zou men zich bedriegen. Ik mag mij op de wet zelve beroepen, die aan de verklaring van vermoedelijk overlijden dat gevolg heeft verbonden, dat de afwezige wordt vermoed overleden te zijn niet eerst sedert den dag van het vonnis,, maar sedert den dag van het vertrek of de laatste tijding, dat is dus sedert dien, waarop het bestaan in waarheid voor het eerst onzeker was. Hoe zou hij dus na dien dag rechten kunnen verkrijgen zonder dat zijn bestaan bewezen werd? Wanneer men onzen titel oppervlakkig nagaat, komt men zeer licht tot verwarring, daar het dan den schijn heeft, alsof de eerste afdeeling van de afwezigen vóór de verklaring van vermoedelijk overlijden, de andere van de afwezigen na die verklaring handelen. Dit is echter het geval niet. Deze titel handelt van drieërlei afwezigen : 1°. van hen, die afwezig zijn zonder volmacht, om het even of hun bestaan al of niet onzeker is, maar voor wie voorziening in het beheer hunner zaken noodig is; 2°. van de afwezigen, die vermoedelijk overleden 688 NEGENTIENDE TITEL zijn verklaard; 3°. van de afwezigen, wier bestaan onzeker is. Tot staving mijner uitlegging, dat hier geen verklaring van vermoedelijk overlijden noodig is, mag ik nog wijzen op het volgende artikel, waar aan de rechtbank de bevoegdheid wordt gegeven, om openbare oproepingen te bevelen, welke volstrekt onnoodig zouden zijn, wanneer zij reeds lang uit kracht van art. 523 hadden plaats gegrepen. Art. 548 689 Abt. 548. «Indien daarna de afwezige terugkomt, of zijn recht op zijnen naam wordt vervolgd, kan de teruggave van vruchten en inkomsten worden gevorderd, te rekenen van den dag, dat aan den afwezige het recht is opgekomen, op den voet en onder de bepaling van artikel 538.» Met ons art. 538 komt wat het recht zelf betreft art. 127 C. C. overeen. Art. 138 C. C, in plaats van dat art. 127 hier toepasselijk te verklaren, bepaalde: „Tant que 1'absent ne se représentera. pas, ou que les actions ne seront point exercées de son chef, ceux qui auront recueilli la succession gagneront les fruits par eux percus de bonne foi". Dit werd woordelijk overgenomen in art. 25 Ontw. 28 Maart 1823 en art. 592 Ontw. 1830: „Zoolang de afwezende zich niet vertoont, of zijn recht op zijnen naam niet vervolgd wordt, zullen zij, die de erfenissen genoten hebben, de vruchten, door hen te goeder trouw getrokken, behouden". Bij art. 30 Ontw. 16 Juni 1832 daarentegen is alles veranderd, zonder dat wij er in de beraadslaging eenige reden voor vinden. Mr. Voobdüin (1) schrijft alleen, dat toen de tegenwoordige redactie werd bepaald. Misschien heeft men er inderdaad niets meer in gevonden dan een verandering van redactie; ljet is echter een zeer groote, maar tevens uiterst inconsequente verandering des rechts. Art. 546 bepaalt, dat de afwezige als overleden moet beschouwd worden. Het bevat, zegt ZachaeiêI (2) met recht, den regel: absens quoad hereditates ei, postquam abiit, delatas pro jnortuo habetur". Zij die, wanneer hij overleden was, tot de nalatenschap of het legaat zouden (1) T. a. p. III, 287. (2) T. a. p. I, 337. 690 NEGENTIENDE TITEL gerechtigd zijn, worden dus, met uitsluiting van den afwezige, in het bezit gesteld op grond van hun eigen erfrecht, volstrekt niet uit kracht eener provisioneele uitoefening van de rechten des afwezigen, gelijk het met hen, van wie de vorige afdeeling handelt, het geval is. Zoolang er dus geen actie van den kant des afwezigen of zijner rechthebbenden -tegen hen wordt ingesteld (men denke allereerst aan de hereditatis petitio), bezitten zij in hun eigen naam, niet als voorloopig in het bezit gestelden. Daarom moeten zij, evenals bij iedere vindicatie, wanneer zij te goeder trouw bezitten, volgens den algemeenen regel al de vruchten behouden. De bepaling van art. 138 C. C. en van onze vroegere ontwerpen was dus zoo juist en consequent mogelijk. Ons artikel heeft die eenvoudige beginselen verloochend (1) en is met art. 546 in hevigen strijd. Het verklaart art. 538 toepasselijk, en stelt dus de bezitters, waarover hier gesproken wordt, met die, welke daar vóórkomen en slechts voorloopig in het bezit zijn gesteld, op ééne lijn. Doch ik mag niet afdwalen in critische beschouwing; voor de uitlegging heb ik genoeg gezegd. (1) Prof. Diephuis N. B. R. II, 495, 2« dr. [Syst. V bl. 620] acht de bepaling van ons artikel «alleszins billijk en juist». En wel op dezen grond: «Zij, die volgens art. 546 in het bezit treden, doen dit wel niet als uitoefenende de rechten des afwezigen, maar in hun eigen naam, doch hun bezit is evenwel een gevolg van de onzekerheid van het bestaan des afwezigen; en wanneer deswege later zekerheid ontstaat, dan blijkt het tevens, dat zij een bezit hebben gehad, dat hun niet zou hebben toegekomen, zoo het later gebleken bestaan ook toen zeker ware geweest». Mij dunkt, deze redeneering zou te veel bewijzen. Moest men haar volgen, welke bezitter zou dan wel bevoegd kunnen zijn tot het behoud der vruchten? Inderdaad niemand zou er aanspraak op kunnen hebben, als alleen de objectieve zekerheid van later dagen, en niet de subjectieve onzekerheid van een vroegeren tijd, in aanmerking moest komen.