14
te werken. In de tweede plaats — en dit is wellicht van nog meer beteokenis — zijn partijen bevoegd, om in de schrifturen zelf, zoowel als op de terechtzitting, de door haar gestelde feiten aan te vullen of daaraan andere toe te voegen en zelfs mag de eischer zijn eisch aanvullen of vermeerderen. En ook de verweerder mag de door hem gestelde feiten aanvullen of daaraan andere toevoegen. De grens van de bevoegdheid tot verandering voor eischer en gedaagde is zoo elastisch mogelijk gesteld: te weten dat de aanvulling verbetering of vermeerdering niet mogen leiden tot onredelijke' vertraging van het geding of eene der partijen in de verdediging van haar standpunt ernstig mogen bemoeilijken. Hier wordt derhalve den rechter eene tot nu toe ongekende vrijheid gegeven om, naar eigen inzicht tusschen partijen naar billijkheid te beslissen en tevens het openbaar belang van een regelmatigen procesgang te behartigen. Uit den aard der zaak zal hij, afgezien zelfs van de beteekenis der gevreuschto wijzigingen of aanvullingen, strenger zijn, naarmate het verzoek tot wijziging ot aanvulling in een later stadium van het proces wordt gedaan. ¥WM W&£*
Wèl echter,-" niet alleen ten behoeve van den rechter in eerste instantie,' maar ■ vooral van dien in hooger beroep, meende- de Commissie te moeien vasthouden aan den eisch clat'-bij het opmaken van het vonnis alleen die wijziging in de door partijen 'gegeven feitelijke voorstelling in aanmerking kan' komen, welke- eveneens schriftelijk is vast°-ele<*d Dit belet niet dat, bij voorbeeld op de terechtzitting, het verzoek tot zoodanige wijziging mondeling geschiedt. Maar liet' vereischt Wel, dat Van ,een verzoek om wijziging of aanvulling althans door aanteekening in het zittingblad blijke. Op die wijze vormen de inleidende schrifturen, met de aanteekeningen'in hot zittingblad,, en met de beslissingen, voor zoover die gedurende liet geding reeds gegeven zijn, één schriftelijk geheel, waarin'ten slotte, voor don' rechter in eersten aanleg, zoowel als voor dien in hooger- beroep, de beweringen van partijen zijn vastgelegd.
Nadat het geschil mondeling en schriftelijk voor den rechter voldoende is uiteengezet, zal hij in staat zijn vonnis te wijzen. Aan welke vereischten een vonnis zal hebben te voldoen, zal bij den betrekkelijker! titel van het Eerste Boek nader worden besproken.
In dit verband zij slechts erop gewezen, dat het O. alleen kent de zgn. beslissende vonnissen en dat hef geen



15
bepalingen bevat omtrent bemiddelende vonnissen ]). Men was van oordeel, dat voor zooveel liet betreft de zgn. oneigenlijk bemiddelende vonnissen 2) — oneigenlijk, omdat die vonnissen niet buiten de wet om bemiddelen, doch alleen in zoover overeenkomst vertoonen met bemiddeling, dat slechts een deel van den eisch wordt toegewezen, maar overigens eene beslissing geven nl. deze, dat de eisch voor een deel gegrond is — aan bijzondere wetsbepalingen geene behoefte bestond.
Immers zoodanige vonnissen, wier bestaan art. 56 Rv. veronderstelt, worden in de practijk dikwerf reeds gewezen 3). En naarmate het materieele recht zich ontwikkelt on meer dan tot nu toe wetsbepalingen zal bevatten, die rekening met de belangen der betrokken partijen houden en ze tegen elkander afwegen — men denke hierbij aan een wetsartikel, dat de gevolgen van overmacht over beide partijen verdeelt, hetzij voor gelijke deelen, hetzij in eene andere voor ieder geval te beoordeelen verhouding 4) — zal het aantal gevallen, waarin de partijen over en weer in het gelijk kunnen en zullen worden gestekl, zich vermeerderen en de rechter grootere vrijheid van beweging, krijgen binnen het wettelijk raam 5).- ■ -
Het denkbeeld eigenlijk gezegde bemiddelende vonnissen in te voeren, is niet aannemelijk. Zou men in gevallen, dat wet en-feiten duidelijk-,zijn den rechter bevoegd maken int billijkheidsoverwegingen de vordering slechts voor een- gedeelte toe te wijzen, terwijl dus naar, de duidelijke wetsbepaling-, toegepast op volkomen, bewezen feiten, hetzij eischer, hetzij gedaagde, gelijk zou moeten krijgen;- dan zou dit overeenkomen- met eene machtiging- aan-, den -rechter de wet desnoods, opzij -te zetten.
Maar . ook al beperkt -men-de halveerende beslissing, welke gegeven wordt, zonder dat over ieders standpunt hrhet geding een oordeel wordt 'geveld en. louteï op grond, dat voor de beweringen van beide partijen - veel te zeggen val'f,'--tot die gevallen-, dat de wet onduidelijk is of de 'feitelijko^bewéringen niet voldoende zijn bewezen, dan nog zou men-naar-het oordeelder Commissie een onbevredigend resultaat verkrijgen.
!) Het onderwerp der bemiddelende vonnissen, is in 1916 behandeld in de Ned. Jur. Ver. (Zie Handelingen J. V. 1916). -
-) Vgl. praeadvies mi'. Kirberger, (J. V. Handelingen 1916, bladz. 3 en bladz. 26 vlg.)
3) Vgl. arrest H. E. van 4 Februari 1916, o. n. besproken in het praeadvies van mr. Lodee, (J. V. Handelingen 1916, bladz. 122). *) Vgl. praeadvies mr. Kirberger, t. a. p., bladz-. 50V-""J 5) Vgl. J. V., Handelingen II, 1916, bladz. 35.



16
Immers de rechtszekerheid vermindert in hooge mate l), als de rechter niet op grond van do wet, maar op overwegingen, ontleend aan subjectief billijkheidsgevoel beslissingen geeft. Kan men onder, de bestaande rechtsbedoeling do kansen, van een proces toetsen aan eene min of meer vaste lijn van jurisprudentie 2), die mogelijkheid zal bij de bemiddelende vonnissen in het geheel niet bestaan, omdat zij geene gemotiveerde^ beslissing over het rechtspunt inhouden, doch het geschilpunt onbeslist laten en slechts het voorwerp in geschil verdeelen, op groöd dat de zaak, hetzij voor zoover het rechtspunt aangaat, hetzij voor zoover de feiten betreft, hetzij met het oog op beide, niet opgehelderd kan worden. En daar het bemiddelend vonnis zich over het rechtspunt niet uitlaat, zullen die vonnissen aan het oordeel van den cassatierechter onttrokken zijn, hetgeen wederom niet bevorderlijk is aan het vestigen van eenheid in de jurisprudentie.
Daarbij komt, dat men er naar strevende het beiden partijen naar den zin te maken, juist bij beide een onbevredigd gevoel zal wekken. Beide toch meenen het gelijk aan hare zijde te hebben en beide krijgen slechts de helft van hetgeen zij rekenen, dat haar toekomt. Tegenover de partij, die werkelijk gelijk heeft, is de uitspraak in ieder geval onbillijk, zoodat niet alleen het rechtsgevoel van partijen, doch ook dat van het publiek gekwetst wordt.
En ten slotte: de partijen, die haar geschil den rechter voorleggen, erkenning vragen van haar recht en handhaving daarvan, zij wenschen niet zich eene schikking te zien opgedrongen, die zij met prijsgeving van een deel van haar recht hebben te aanvaarden en waaraan zij hebben te voldoen op straffe van executie van die schikking.
De onduidelijkheid waaraan — het valt niet te ontkennen — verschillende wetsartikelen mank gaan, op te heffen door invoering van bemiddelende vonnissen, zou dan ook zijn een geneesmiddel erger dan de kwaal. Het streven moet veeleer erop zijn gericht door gestadige herziening van het materieele recht, de twijfelachtige artikelen te verduidelijken. En alsdan daarnaast het procesrecht wordt herzien in den geest van het O. en daardoor nauwer contact tusschen rechter en partijen zal ontstaan, de rechter minder lijdelijk wordt en de partijen meer dan tot heden verplicht den rechter behoorlijk in te
J) Vgl. praeadvies mr. Lodeb, t. a. p., bladz. 106.
*) Vgl. praeadvies mr. Kibberger, t. a. p., bladz. 10 vlg.



17
' lichten en zoodoende hem in staat te stellen de werkelijke toedracht der zaak te benaderen, dan zal, het lijdt geen twijfel, de roep naar bemiddelende vonnissen, die in groote mate voortkomt uit een gevoel van onvoldaanheid over den tegenwoordigen rechtsgang, minder luid klinken, zoo al niet geheel verstommen.
Tot de omstandigheden, die den gewonen loop van de procedure ophouden en soms tot verwarring aanleiding geven, behooren de incidenten.
Het tweeledig streven om zoowel een doorloopende en spoedige behandeling van het proces te waarborgen, als om te zorgen, dat berechting van het eigenlijke geschil, van de hoofdzaak zooveel mogelijk tot haar recht kome, vereischt eene regeling, waardoor al het bijkomstige, hoe belangrijk wellicht op zich zelf, spoedig door afzonderlijke beslissing kan worden afgedaan. Voor zoover dergelijke incidenten rijzen ter zitting van de kamer, zal en moet zij zelve het best kunnen bepalen, wanneer zij afzonderlijke behandeling doelmatig acht. In dit geval wordt het incidenteel verzoek schriftelijk gedaan. Zoolang de terechtzitting dei; kamer nog niet begonnen is, is de rechter-commissaris of het lid der kamer, dat hem als zoodanig vervangt, voor dezo taak aangewezen. Eene dergelijke vordering kan, hetzij mondeling, hetzij schriftelijk worden gedaan. Dat, ook voor den rechter-commissaris, de behandeling van incidenten contradictoor moet zijn en eene schriftelijke beschikking vereischt is, behoeft geen nader betoog. De eisch van (zij het zeer beknopte) motivcering van het schriftelijk verzoek en van de beschikking meende de Commissie niet te mogen loslaten.
Wil men eene der gerechtvaardigde grieven tegen de be- • staande procesorde wegnemen, namelijk dat incidenten voortdurend eene hinderlijke storing brengen in den regelmatigen gang en derhalve wel onr die reden worden opgeworpen, dan is het noodzakelijk om te zorgen, niet alleen, dat dé incidenten afzonderlijk, snel en met kennis van zaken worden berecht, maar tevens, dat in den regel de behandeling der hoofdzaak doorgaat. Maar dan kan ook van eene incidenteele beschikking, door de kamer of door den rechter-commissaris gegeven, slechts bij uitzondering afzonderlijke voorziening worden toegelaten. Immers niet de rechten van partijen, maar de bevordering van het regelmatig verloop van het proces, staat bij de afdoening van incidenten op den voorgrond.
B. BIJZONDERHEDEN
IN DEN GANG VAN HET
PROCES.
Incidenten.
. Incidenten
houden het geding niet op.
2



18
lijke beslissing.
Regel is derhalve, dat bij beschikking op incidenten en bevelen afzonderlijke voorziening niet is toegelaten. Zelfs zijn er gevallen, waarin de wet iedere voorziening afsnijdt. Zie bijv. art. 8 Tit. II Bk. 1(31). Maar wel is gedacht aan de mogelijkheid, dat de wet afzonderlijke voorziening toelaat. Vgl. art. 7 Afd. 1 Tit. I Bk. II (132) en art. 6 Afd. 3 Tit. II Bk. II (261).
De rechtbank kan bevelen, dat een of meer punten van het geding afzonderlijk worden behandeld. Ook hier is voorziening anders dan tegelijk met die tegen het eindvonnis slechts mogelijk in de gevallen direct of indirect door de wet aangewezen. Vgi. art. 5 § 2 Afd. 2 Tit. I Bk. II (165) en art. 3 Tit. VI Bk. VI (686), volgens welke de wet aan den rechter overlaat te beslissen, of er al of niet afzonderlijke voorziening zal zijn. Zoodanige uitdrukkelijke aanwijzing vindt men in het O. in art. 3 Tit. I Bk. I (3). Beziet men de quaestie van de bevoegdheid nader, dan blijkt, dat alleen, indien de rechter zich bevoegd acht, doch de partij de onbevoegdheid staande houdt, sprake kan zijn van afzonderlijke behandeling der beslissing op het eene punt der bevoegdheid en van afzonderlijker voorziening krachtens de uitdrukkelijke wetsbepaling van bedoeld art. 3. Beslist de rechter, dat hij onbevoegd is en gaat hij op grond van die bevinding op de hoofdzaak niet in, dan is die beslissing voor zooveel dion rechter aangaat niet eene afzonderlijke beslissing, doch eene eindbeslissing en de voorziening tegen die beslissing is dus niet een afzonderlijke voorziening in den zin van art. 5, bovenbedoeld (165). Van een stilstand van het geding in den eigenlijken zin van, ar.t. 3 kan hier ook niet gesproken worden, al kan, als de hoogere rechter tot bevoegdheid beslist, de zaak weer opnieuw worden opgenomen en dus achteraf blijken, dat het geding wel heeft stil gestaan.
Hetzelfde geldt voor de verjaring; ook deze exceptie kan een punt van afzonderlijke behandeling en beslissing uitmaken. Beslist de rechter, dat de vordering is verjaard en laat hij ue verdere zaak op grond daarvan rusten, dan is van die beslissinguit den aard der zaak voorziening dadelijk mogelijk, al kan ook hier de hoofdzaak opnieuw aanhangig worden, als de hoogere recliter de beslissing vernietigt. Valt de beslissing in eersten aanleg echter uit in den zin der niet-verjaring, dan staat — anders dan in het geval der bevoegdheid — afzonderlijke voorziening tegen deze beslissing op een bijzonder punt niet open, omdat de wettelijke bepaling ontbreekt, die noodig is. om gelegenheid tot die afzonderlijke voorziening te scheppen..



19
Het tegenwoordig wel het meest in den rechtsgang voorkomend incident is dat, hetwelk als zgn. rol-incident zich voordoet in uitstel vragen voor het nemen .van conclusiën of van andere proceshandelingen. Tegen het hierin gelegen, veelvuldig voorkom'end misbruik kan niet scherp genoeg worden gewaakt.
Nu, zooals.hierboven reeds is aangeduid (vgl. bladz. 10 en 13), is gebroken met het beginsel, dat de feitelijke grondslag van het geding uitputtend in de schrifturen moet worden behandeld, zal thans van partijen en harp vertegenwoordigers ook gevergd kunnen worden, dat zij binnen de termijnen door de wet, of dooiden rechter, met inachtneming der door de wet aangegeven grenzen, gesteld de schrifturen inleveren. Die termijnen moeten in den regel voldoende z-ijn, terwijl in uitzonderingsgevallen om redenen, waarvan het gewicht en de geldigheid aan het oordeel van den rechter blijven overgelaten, verlenging mogelijk blijft. De rechter kan derhalve rekening er mee houden, dat het voor sommige groote kantoren met drukke rechtspractijk ondoenlijk is, onder alle omstandigheden de door de wet gestelde termijnen in acht te nemen. Voor advocaten echter, die de zaken achteloos en traag behandelen, en aan wie de tegenwoordige misbruiken goeddeels zijn te wijten, zal geen uitstel worden gegeven. Ten einde de tegenwoordige bestaande sleur voor goed af te snijden, is dan ook bepaald, dat het verzoek om verlenging (ook om verkorting) van termijnen als afzonderlijk incident moet worden behandeld.
Met voordacht zijn bepalingen omtrent nietigheid achterwege gelaten. Het O. geeft in ruime mate gelegenheid tot herstel van verzuimen. Er kan hier ter plaatse echter al dadelijk op worden gewezen, dat verzuimen met betrekking tot wettelijke of door den rechter bepaalde termijnen onherstelbaar zijn, tenzij het verzuim gevolg is van overmacht, zie art. 2 Afd. 4 Tit. IBk. II (184). Is herstel niet mogelijk, dan zullen de gevolgen der verzuimen in ieder geval naar de omstandigheden moeten wordenbeoordeeld.
Hieronder bij de Toelichting op Afd. 4 Tit. I Bk. II zal nader op de mogelijkheid van herstel van verzuimen worden teruggekomen. Voor het oogenblik kan worden volstaan met het bovenstaande en met eene verwijzing naar bladz. 13—14, waar op' de bijzondere regeling' in zake aanvulling en verbetering van de feiten of den eisch de aandacht is gevestigd.
Wettelijke termijnen.
Verzuimen.
De Commissie is van oordeel, dat alle heffingen van Staatswege (zegel-, registratie- en griffierechten) moeten worden afge-
Proceskosten.



20
schaft en dat daarvoor in de plaats moet worden gesteld eene procesbelasting, bestaande in een evenredig recht, te bepalen naar de waarde van het onderwerp van het gevoerde procesv
Het Duitsche Gerichtskostengesetz van 18 Juni 1878 zou hier als leiddraad kunnen dienen.
Voorts is voor zooveel het betreft kantongerechtzaken van geringe waarde eene vereenvoudiging voorgesteld, die tot belangrijke kostenbesparing zal leiden.
Voor het overige is, wat dit onderwerp betreft, zooveel mogelijk het bestaande recht ongewijzigd gelaten.
§ 3. Buitenlandsche wetgevingenUit den aard der zaak heeft, bij het vervullen van hare taak, de Commissie buitenlandsche wetten en wetsontwerpen op het procesrecht geraadpleegd. En evenmin behoeft het te verwonderen, dat in het bijzonder de Duitsche, de Oostenrijksche en de Engelsche regeling haar in menig opzicht ten voorbeeld zijn geweest. Deze drie regelingen toch zijn bij uitstek erop gericht eene nauwere aanraking tusschen procedeerende partijen en rechters te scheppen en den rechter een grooten invloed op den gang van het geding te verzekeren.
Daar is vooreerst de Duitsche Zivilprozessordnung, die in hare § 128 eene regeling geeft, waardoor het zwaartepunt van het proces geheel komt te liggen bij de mondelinge behandeling. De schrifturen hebben in het Duitsche proces slechts ten doel de mondelinge behandeling voor te bereiden. Vandaar dan ook, dat de eischer zijn eisch in het geding nog mag veranderen, mits naar het oordeel des rechters „durch die Aendérung die Verteidigung des Beklagten nicht wesentlich orschwert wird". Vandaar ook, dat de wet in „ Anwaltsprozessen" wel de wisseling van schrifturen veronderstelt, niet verplichtend stelt.
Het Engelsche recht daarentegen kent aan de schrifturen een meer bindend karakter toe. In het algemeen zijn de partijen aan hare schriftelijke beweringen gebonden. Toch is ook in Engeland het mondelinge gedeelte van het proces het voornaamste. De rechter heeft zelfs tot eenige taak de leiding van het proces op den ^dienenden dag. Al het voorbereidend wérk gaat buiten den rechter, niet buiten het overheidsgezag, om. Het meest in het oog vallend kenmerk der Engelsche procedure is de spoed, die bij de mondelinge behandeling voor den rechter betracht wordt. Partijen en getuigen moeten te allen tijde gereed staan, om op de zitting te verschijnen, wanneer



21
hunne tegenwoordigheid gewenscht wordt. De rechter wijst vonnis, zoodra de zaak door de raadslieden van partijen voldoende is toegelicht. Slechts in ingewikkelde gevallen houdt de rechter het vonnis aan 1).
De Oostenrijksche Zivilprozessordnung van 1 Augustus 1895 ten slotte heeft een tusschenstelsel aangenomen. Wel hecht men ook daar groote waarde aan de mondelinge behandeling, maar de schriftelijke beantwoording der „Klage" is op straffe van verstek verplichtend gesteld. Intusschen de schrifturen mogen al niet zuiver voorbereidend zijn, geheel gebonden zijn de partijen niet aan den inhoud daarvan.
Ingevolge § 179 O. Z. P. O. immers kunnen de partijen „bis zum Schlusse der mündlichen Verhandlung neue auf den Gegenstand dieser Verhandlung bezügliche tatsachliche Behauptungen und Béweismittel vorbringen", tenzij de nieuwe beweringen kennelijk zoo laat zijn opgeworpen met de bedoeling het proces te rekken, en dientengevolge de afdoening van het proces belangrijk vertraagd zou worden door de toelating daarvan. De mondelinge behandeling op zichzelf zou niet de nauwe aanraking tusschen partijen en rechter brengen,, die men in de meer moderne wetgevingen wilde belichamen, ware het niet, dat tevens werd mogelijk gemaakt, dat de rechter de partijen zelve kan hooren.
In het Engelsche recht bereikt men dit door de partijen als getuigen te hooren, in Duitschland en Oostenrijk geeft men den rechter de bevoegdheid de persoonlijke verschijning van partijen ter zitting te gelasten.
Bij de behandeling van de vraag, welke plaats men in het O. aan . de mondelinge behandeling zou toekennen, bleek al spoedig, dat uitsluiting der schriftelijke niet gewenscht scheen. (Vgl. hierboven bladz. 10 en 13). Schriftelijke instructie eener zaak toch levert een voordeel op zoowel voor den rechter als voor den advocaat. Het bestudeeren der schrifuren a tête reposée vergt van den rechter niet zooveel als het Engelsche stelsel doet, volgens hetwelk de rechter zich op de zitting eerst een beeld van het geschil kan vormen. Maar niet alleen ter vergemakkelijking bij de procesleiding op de zitting strekken de schrifturen. Ook bij het opstellen van
J) Wie zich een duidelijk beeld wil vormen van den loop van het Engelsen proces, dien zij de lezing aanbevolen van de eerste voordracht over het Engelsch burgerlijk proces te Amsterdam en 's-Gravenhage gehouden, door mr. W. Roosegaabde Bisschop voor leden van de rechterlijke macht en advocaten (opgenomen in de Handelingen der Nederlandsche Juristen-Vereeniging 1907, I, bladz. 293 vlg.)



23
ter beslissing te doen brengen op de gewone rolzitting van den rechter-commissaris Zie art. 23 § 1 Afd. 2 en art. 6 Afd. 4, Tit. I B. II (157 en 188). Maar ook wat eene schikking betreft kan het initiatief tot eene poging in deze richting uitgaan van den rechter-commissaris of van de kamer op de gewone zitting, vgl. art. 9 Afd. 1 Tit, I Bk. II (134), zonder dat daarom eene voorbehandeling van alle gedingen moet worden voorgeschreven. Juist in dit opzicht is de ervaring' opgedaan met de algemeenheid der Oostenrijksche regeling, welke den rechter tot een machinale behandeling van zaken en zelfs tot het opdringen van schikkingen brengt, allerminst gunstig. Al wilde de commissie dus niet dit voorbeeld volgen, toch lag hetm hare bedoeling, dat de rechter, waar mogelijk, zou trachten eene schikking tot stand te brengen.
Bovendien is zeer ernstig overwogen de wenschelijkheid eener voorbehandeling door één rechter, welke grootere beteekenis zou krijgen dan de Oostenrijksche „erste Tagsatzung". (Vgl. hierboven bladz. 7). Daarbij zat de bedoeling voor om aldus te komen tot eene schifting tusschen zaken, welke door een' enkelen rechter zouden kunnen, en die welke door een college zouden moeten worden berecht. Het mocht der Commissie niet gelukken eene practische, bevredigende regeling te treffen, daar een algemeen richtsnoer voor zoodanige schifting niet te vinden was. Ten slotte betreurt de Commissie allerminst, dat zij ook dit denkbeeld van eene meer omvattende voorbehandeling heeft laten varen, nu zij ten slotte-gekomen is tot de regeling van het O., welke haars inziens eene juiste en duidelijke verdeeling van het werk tusschen „unus" en „college" bevat.
Ook mag hier niet gezwegen worden van het in het Duitsche en het Oostenrijksche proces bekende „vorbereitendes Verfahren", hetwelk ' evenmin in het O. is overgenomen. Dit „Verfahren" is een soort vóórproces dat de rechter kan gelasten (bij rekening-procedures, boedelscheidingen en dergelijke), indien hij bij eene groote hoeveelheid van meeningsverschillen, als gevolg van directe behandeling der onderling strijdige vorderingen en beweringen, verwarring ducht. Vgl. als pleidooi voor de wenschelijkheid van iets dergelijks -— al is het niet precies hetzelfde — mr. R. A. Fockema in Themis 1910, bladz. 256 vlg. Men achtte evenwel het gevaar niet denkbeeldig, dat het instituut iri het algemeen een welkom middel zou kunnen worden om de door het O. geeischte continuïteit van behandeling te doorbreken, en dat het vooral bij den rechter het bewustzijn der



24
noodzakelijkheid om van den beginne af de processtof voortdurend te blijven beheerschen, zou doen verflauwen. Beslissend moet ten slotte worden geacht de uitkomst van een door de Commissie, benoemd door de algemeene vergadering der Ned. Jur. Vereeniging, in Duitschland ingesteld onderzoek, waaruit blijkt, dat in de practijk van het „vorbereitendes Verfahren", zeer weinig gebruik wordt gemaakt, zoodat men meende het te kunnen missen. (Vgl. Ontwerp Juristen-Vereeniging, Bijlagen 1—8.)
Eindelijk kwam nog ter sprake de vraag, of op het voetspoor van het Engelsche recht de partij als beëedigd getuige en dus ïn eigen zaak zal worden gehoord, dan wel of zooals volgens § 376 O. Z. P: O. in Oostenrijk geschiedt, de - partij eene onbeëedigde „Vernehmung" zal hebben te ondergaan, met bevoegdheid van den rechter om de verkregen verklaringen later onder eede te doen bevestigen. Men antwoordde ontkennend, en nam in het O. den partijeed slechts op als middel tot beslissing, aan te wenden in uiterste gevallen (art. 1 Afd. 6 Tit. II Bk. II 300).
Daarbij gold de overweging, dat partijen eerder dan de getuigen er toe kunnen komen uit eigen belang een valschen eed te doen. ook al, omdat zij niet licht hare in de stukken gedane beweringen zullen terugnemen. Maar niet alleen moet worden rekening gehouden met de minder scrupuleuzen, die, gesteld tusschen hun geweten en hunne beurs, partij kiezen voor laatstgenoemde; immers ook nauwgezetten menschen zal het vooruitzicht', dat zij hunne verklaringen zullen hebben te beëedigen, te zeer een band aanleggen. Zij zullen zich niet vrij uiten, en de rechter zal daardoor belemmerd worden zich een juisten indruk te vormen van de voor hem verschijnende personen. Ten slotte vreesde men, dat de gedingen wegens meineed menigvuldiger zouden worden. Immers, valt de beslissing van den rechter uit in een zin, tegenovergesteld aan dien, waartoe de aanvaarding van de beëedigde verklaring zou hebben moeten leiden, dan is dat voor de tegenpartij een stevige grondslag voor een proces wegens meineed. Dit bezwaar geldt niet voor den eed, dien het O. kent. De waarheid of onwaarheid toch der volgens het O. beëedigde feiten neemt de burgerlijke rechter overeenkomstig den afgelegden eed aan en dus kan in een strafgeding wegens meineed nooit een beroep op de uitspraak van den burgerlijken rechter worden gedaan.



§ i. Verhouding van het nieuwe wetboek tot de andere wetboeken.
25
Toen eenmaal was vastgesteld, dat de gewone wijze van procedeeren geheel zoude worden gewijzigd, vloeide daaruit als vanzelf voort, dat de bijzondere procedures, voorkomende in Boek III Rv. niet ongewijzigd konden worden gehandhaafd. En niet anders was het geval ton aanzien van Boek II. Leek het oorspronkelijk, alsof men voor het' executierecht zou kunnen volstaan met amendeering van het bestaande, bij nader inzien bleek, dat, wilde men niet tot een fragmentarisch werk zich beperken, eveneens hier eene doortastende herziening bepaaldelijk ten aanzien van de formuleering der bepalingen wenschelijk was.
Op dezen grondslag moesten wel in de eerste plaats de verhouding van hef Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tot de andere wetboeken, en voorts de indeeling van het nieuwe wetboek in zijn geheel ter sprake komen.
Wat het éérste punt betreft, op bladz. 3—5 is reeds uiteengezet, dat voor zooveel het bewijsrecht aangaat, de verdeeling der stof over het Burgerlijk Wetboek en dat der Rechtsvordering niet van willekeur is vrij té pleiten. Maar ook overigens is de vraag van de verdeeling der rechtsstof tusschen het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Koophandel en andere wetten van burgerlijkrechtelijken aard eenerzijds en het wetboek van procesrecht anderzijds, niet nieuw.
De vraag werd reeds behandeld bij de totstandkoming van onze tegenwoordige wetboeken, meer in het bijzonder bij de samenstelling van het Wetboek van Koophandel1). Zij kwam ter sprake, telkens wanneer herziening van het Burgerlijk Wetboek of van een belangrijk deel daarvan aan de orde was; Verg. het Ontwerp der Staatscommissie tot herziening van hot Burgerlijk Wetboek Bk. I, 1886, bladz. VI., en vooral Toelichting, bladz. 50 en 51.
Bij de behandeling van het Burgerlijk Wetboek voor het Duitsche Rijk maakte ze een onderwerp van veelzijdige bespreking uit3).
*) Molenghaaff, Leidraad, 3de dr., bladz. 18; — Voorduin, dl. 8, bladz. XXV, XXXIII; dl. 10, bladz. 585 vlg.; zie ook van Boneval Faure, Het Wed. Burg. Procesrecht, dl. 1, 3de dr., bladz. 24 vlg.
*) Men zie vooral Otto Fischer, Recht und Rechtsschutz, eirié Erörterung der Grenzgebiete zwischen Privatrecht und Civilprocess, Berlin 1889 (Heft 6 van Bekker en Fischer's Beitrage zur Erlaute-



26
In volkomen vrijheid zou men over de vraag van gedachten kunnen wisselen, indien te gelijk eene geheel nieuwe wetgeving (Burgerlijk Hecht en Procesrecht) ontworpen, behandeld en ingevoerd werd. Dan zou wellicht eene strenge scheiding mogelijk zijn. Wij zeggen: wellicht, omdat het lang niet zeker is, dat eenerzijds zelfs dan de scheiding volkomen zou gelukken, en anderzijds dat ze gewenscht zou worden geacht *). Doch dit geval, daargelaten of het zich in Nederland ooit weer zou voordoen, is thans niet aanwezig.
Ook indien men alleen een geheel nieuw Burgerlijk Wetboek tot stand bracht, zou men, wat dat Wetboek betreft, streng kunnen te werk gaan en in overeenstemming daarmede het Wetboek van procesrecht kunnen wijzigen. Doch ook deze onderstelling ligt vooreerst niet binnen het bereik der practische mogelijkheden. fgwlii
Voor de thans aan de orde zijnde wijziging is de vraag aldus te stellen: Kan bij gelegenheid van de invoering van een nieuw Wetboek van procesrecht eene scheiding naar vaste beginselen en regelen worden doorgevoerd? Het antwoord kan niet andeis dan ontkennend luiden.
Reeds eene oppervlakkige beschouwing leert, dat het vrijwel onmogelijk is, door gedeeltelijke wijzigingen van het B. W. eene scheiding streng door te zetten, alle voorschriften omtrent de manier van gedingvoering daaruit te verwijderen en naar Rv. over-te brengen.
Door het geheele B. W. heen vindt men op allerlei plaatsen voorschriften van procesrecht en ook in K. ontbreken zij niet, al zijn zij juist daar meer opzettelijk geweerd.
rung und Beuftheilung des Bntw. eines Bürg. G. B.). Vgl. verder o.a. Dernburg, Das bürgerliche Recht des Deutschen Reiches, dl. 1, § 12; Leonhard, in Rechtsg. Mag. 1897, bladz. 12. In Rechtsg. Mag. 1900, bladz. 2 vlg., schrijft deze geleerde:
„Bürgerliches Recht und Prozessrecht sind überhaupt keine logischen Gegensatze, da ein undTlerselbe Rechtssatz zugleich Prozessformen und Normen des ausserprozessualen Rechtslebens betreffen kann. (z. B. die Anordmmg der Polgen des Prozessbeginnes und des TJrteils.). Man spricht hier von Grenzgébieten des bürgerlichen Rechts und des prozessualen Rechts, in Wahrheit liegt ein Miteigentumsgebiet vor. Es ist ein zweckloger Streit ob man das Gebiet in ein bürgerliches Gesetzbuch oder in eine Prpzessordnung stellen solle.
*) Zie bijv. Land, Inleiding tot de,Verklaring van het Burgerlijk Wetboek, bladz. 79: „Voor hem die de wet heeft te gebruiken, ware het echter gemakkelijker, wanneer hij bijeen vond wat bijeen behoort, en niet telkens bij een bijzonder onderwerp eenige artikelen in Burg. Wetb. en eenige artikelen in Burg. Rechtsv. hard op te slaan".



27
Bij latere wetten en ontwerpen is de neiging gebleken, het aantal voorschriften van processueelen aard in het B. W. aanzienlijk te vergroe-ten^ Zeer sterk vertoonde zich die neiging bij twee belangrijke wetten, die in deze eeuw dat wetboek wijzigden.
In de eerste plaats moge de aandacht op de Kinderwetten gevestigd worden, die letterlijk wemelen van bepalingen omtrent de wijze van gedingvoering.
Ook in het gedeelte van het B*. W., dat sedert de wet van 13 Juli 1907, S. n°. 193, over de arbeidsovereenkomst handelt, komen eenige* bepalingen voor, die, strikt genomen, tot de Onderwerpen .van Rv. behooren.
*W&t _ivetsontwerpen betreft, wijzen wij vooreerst op de verschillende voorstellen, omtrent het hypotheekrecht gedaan.
De Titel van ons B. W. over hypotheken bevat reeds verscheidene bepalingen, die meer op de manier van behandeling dan op liet recht zelf slaan (zie o. a. artt. 1238, 1241, 1255).
De Ontwerpen van de drie Staatscommissiën, die zich achtereenvolgens met de herziening van ons hypotheekrecht hebben beziggehouden, gingen daarin verder.
Het Ontwerp van wet „tot wijziging van het Tweede Boek van het Wetboek van Koophandel in verband met de op 23 September 1910 te Brussel gesloten verdragen betreffende aanvaring, en hulp en berging'', ingediend op 22 December 1915 (Gedrukte Stukken 1915/1916, n°. 284) bevat, naar uitdrukkelijk werd erkend, naast voorschriften van materieel recht een aantal bepalingen van processuëelen aard.
Dat men de talrijke voorschriften van min of meer procesrechtelijken aard, waarop in het voorafgaande werd gedoeld, uit het B. W. enz. zou verwijderen, is haast ondenkbaar. Een zeer omvangrijke arbeid zou daartoe noodig zijn. Men zou het geheele B. W. verhaspelen. En men zou de kansen op de totstandkoming van een nieuw Wetboek van procesrecht in bedenkelijke mate verkleinen. Men heeft daarom van het doen van stappen in deze richting afgezien.
Aan den anderen kant staat het vast, dat, bij invoering van een nieuw Wetboek van procesrecht, het B. W., W. v. K., enz., eene herziening moeten ondergaan. Het is hierboven (bladz. 3—5) gebleken, dat reeds de geheele vernieuwing van het bewijsrecht wijziging van een aantal artikelen van het B. W. enz., noodzakelijk maakt, Voor wat dat gedeelte betrof, was overbrenging van tal van artikelen uit het B. W. naar het W. v. Rv. onvermijdelijk. Maar buitendien dienen verschillende andere



28
dier wetboeken met de nieuwe procesrechtelijke' bepalingen in overeenstemming gebracht.
Voor de overige rechtsstof meent de Commissie te moeten aanbevelen de volgende regels:
I. De Faillissementswet, die nu eenmaal door den aard van het onderwerp recht en rechtsgang dooreen behandelt, blijft onaangetast.' Slechts eenige kleine wijzigingen zullen noodig of wenschelijk zijn - om sommige uitdrukkingen in overeenstemming te brengen met een nieuw spraakgebruik en om enkele voorschriften aan te passen aan de nieuwe regeling, althans twijfel te voorkomen omtrent de vraag, welke bepalingen voortaan zullen gelden.
II. Regelingen van materieel procesrecht, in het B. W. enz. voorkomende, blijven onaangeroerd.
III. Algemeene regelingen omtrent de wijze van gedingvoering, voor zoover die in het B. W. mochten voorkomen, worden daaruit verwijderd en naar het wetboek van procesrecht overgebracht.
IV. Afwijkende regelingen omtrent bijzondere procedures, die zich niet aan ééne bepaalde instelling van het B. W. vastknoopen, maar voor verschillende hoofdstukken van burgerlijk recht gelden, worden eveneens in het Wetboek van procesrecht opgenomen. Er is dan geen aangewezen Titel van het B. W., waar men de regeling zal zoeken.
V. Regelingen omtrent bijzondere procedures, die slechts op ééne enkele instelling van het Burgerlijk Recht betrekking hebben, moeten worden geplaatst in den Titel van het B.W., welke die instelling zelf regelt, — onder dit voorbehoud echter, dat de behandeling van eene dergelijke procedure kan geschieden in eenige beknopte artikelen, die in het kader van het B. W., niet te zeer misplaatst zijn. Het levert bij de toepassing deiwet een groot gemak op, dat men de geheele regeling bijeen vindt.
Deze regels vormen zeker geen fraai, theoretisch afgerond stelsel. Doch ze schijnen het meest te beantwoorden aan de meeningen en wenschen, die in lateren tijd op den voorgrond zijn getreden. Ze schijnen ook het best voor practische uitvoering vatbaar.
De Commissie oordeelde dat het niet tot hare taak behoorde de nadere toepassing èn van het.hierboven gezegde betrekkelijk de bewijsrechtelijke bepalingen èn van de vorenstaande regels nader uit te werken en in eene reeks van wetsvoorschriften neer



29
•te leggen. Dit alles lfgt op den weg van den wetgever, die de invoering van het nieuwe procesrecht zal hebben te regelen.
Eéne uitzondering meende de Commissie te mogen en te moeten maken met betrekking tot het onder V besprokene, omdat, nu de desbetreffende bepalingen, thans in het W. v. Rv. voorkomende, naar het B. W. zullen moeten overgebracht, het gewenscht was aan te geven, hoe dit betrekkelijk gemakkelijk zoude kunnen geschieden. De Commissie heeft gemeend dit het beste te kunnen doen door bij het O. eene Bijlage te voegen. Hieromtrent zie men beneden bladz. 86, waar op dit punt nader wordt teruggekomen,
§ 5. Indeeling van het nieuwe Wetboek.
De indeeling, die de Commissie voorstelt, is in hoofdzaak ontleend aan die, gevolgd in O. 65. Dat het onderhavig ontwerp zes boeken telt is daaraan toe te schrij ven, dat aan de middelen tot bewaring van rechten een afzonderlijk boek (Boek V) is gewijd, terwijl het O. 65 deze stof behandelde in den tweeden Titel van het Vierde Boek.
De in het O. aangenomen indeeling is theoretisch niet geheel juist. Immers de in de verschillende boeken behandelde onderwerpen zijn eigenlijk niet te coördineeren, maar staan, om het zoo eens uit te drukken, op verschillenden rang, ten aanzien van hunne tegenstelling en de daarop rustende onderscheiding. Zoo is de eerste tegenstelling gelegen in de gewone wijze van rechtspleging tegenover de bijzondere wijzen. Eene hoofdindeeling zoude daarop moeten berusten. In de gewone wijze van rechtspleging ware vervolgens de tegenstelling en daarmede overeenkomstige indeeling te maken tusschen de rechtsvordering en de rechtshandhaving, waarvan dan tevens eene consequentie zoude hebben moeten zijn eene wijziging in de benaming van het wetboek zelf.
De rechtsvordering omvat toch do regelen, volgens welke men tot de vaststelling van het recht tusschen de strijdende partijen komt, de rechtshandhaving die, volgens welke dat recht tot werkelijkheid wordt. De eerste drie boeken bevatten de eerste; de laatste worden in het Vierde en Vijfde Boek te zamen gevonden, immers ook de middelen tot bewaring van recht strekken daartoe.
Met het oog echter op de practijk, bepaaldelijk ook bij het aanhalen van onderdeelen van het wetboek, en de uit de theoretische indeeling voortvloeiende verandering van benaming,



30
Vierde Boek. Tenuitvoerlegging van vonnissen.
die door velen misschien ongewenscht zoude worden geacht, is aan de hierbij ontworpen indeeling de voorkeur te geven.
Het Eerste Boek bevat mitsdien de algemeene bepalingen over bevoegdheid en berechting. In het Tweede Boek vindt men bijeen de regelen over het rechtsgeding in eersten aanleg, terwijl aan de stof der laatste vijf titels van het Eerste Boek van het bestaande Wetboek een afzonderlijk deel (Boek III) is gewijd.
De vijf rechtsmiddelen, die het O. kent, zijn alle in dat Derde Boek behandeld. Uit e.en oogpunt van j uiste systematiek achtte men het wenschelijk om het rechtsmiddel tegen een verstekvonnis, hel verzet, bij de andere rechtsmiddelen, het hooger beroep, de cassatie, de herziening en het derdenverzet eene plaats te geven.
Bij den onderwerpelijken Titel zal nader worden aangegeven, op welke gronden de cassatie, zij het dan ook in gewijzigden vorm is behouden. Het rechtsmiddel van requeste civiel is onder de benaming van herziening eveneens gehandhaafd.
Daarentegen vindt men de revisie in het O. niet meer terug en wel om de volgende reden. De eenige geschillen, welke de Hooge Raad naar geldend recht in eerste instantie berecht en welke dus voor revisie in aanmerking komen, zijn naar artikel 88 en 89 R. 0. de jurisdictiegeschillen en de geschillen in .zaken van prijzen en buit. Waar nu in het O. de jurisdictiegeschillen als zoodanig niet meer kunnen voorkomen en men van meening was, dat de revisie in prijszaken moet worden geregeld bij de wet, bedoeld in artikel 2 c van het Koninklijk besluit van 10 April 1838 (S. 12), schèen eene regeling van dit bijzondere rechtsmiddel in het ontwerp voor het burgerlijk procesrecht onjuist en ongewenscht.
In verband met den inhoud van het Vierde Boek worde de aandacht op het volgende gevestigd.
Wat de executie van vonnissen, op de betaling van geldschulden luidende, betreft, er was geene reden om de leidende gedachten en de hoofdbeginselen, die de tegenwoordige regeling beheerschen, te wijzigen. Beide toch zijn proefhoudend gebleken. Toch wijken de in het O. aangenomen indeeling en vorm zeer af van die, in het tegenwoordig Rv. (Boek II) opgenomen. Maar dit betreft hoofdzakelijk het uiterlijk, raakt, zooals reeds werd opgemerkt, niet het innerlijk, het wezen van de bestaande regeling.
Hoewel, gelijk een door tusschenkomst der Deurwaarders-



37
regeling van procesrechtelijken aard kan van geringen omvang zijn, en gemakkelijk in het B. W. met de bepalingen van materieelen aard tot een overzichtelijk geheel worden verwerkt. In de Bijlage, welke de daarvoor noodige aanvullingen van dat wetboek, zooals zij uit deze beschouwingen voortvloeien, bevat, wordt dit uitgewerkt en toegelicht. Ook de geringe wijziging in artikel 1243 B. W., in verband met het vervallen van art. 493 Rv., scheen, hoewel eenigszins buiten het kader vallend, vanzelf daartoe aangewezen, hetgeen nog nader zal blijken.
Moeilijkheden gaf de plaatsing der, ook volgens het O. bij de regeling van het procesrecht te behandelen, volgende onderwerpen :
1°. echtscheiding en scheiding van tatel en bed; 2°. boedelscheiding; 3°. avarij-regeling.
Hier toch geldt het procesrechtelijke bepalingen, die slechts met ééne bijzondere instelling van B. W. of K. verband houden. Toch zijn er ernstige overwegingen, die er van moeten weerhouden deze bepalingen daarheen over te brengen.
Wat de echtscheiding en scheiding' van tafel en bed aangaat, de verdeeling der rechtsstof over de beide wetboeken laat veel te wenschen over. Zoo wordt bij de scheiding van tafel en bed op verzoek van beide echtgenooten de persoonlijke verschijning voor den rechter als poging tot verzoening in het B. W. geregeld, terwijl men de gelijksoortige bepalingen voor het geval van scheiding van tafel en bed op bepaalde gronden in het Rv. aantreft. Zoo is er, om nog een enkel voorbeeld te noemen, nauw verband tusschen art. 269 B. W. en art. 820 Rv.
Ook hier zou er, in het algemeen gesproken, veel voor te zeggen zijn, alle ter zake dienende bepalingen, tot één geheel samengevoegd, in het B. W. te plaatsen. Hiertegen bestaan échter bij dezen Titel ernstige bezwaren. Eene geheele omwerking van de bepalingen van het B. W. op dit stuk toch zou noodig zijn, en men zoude allicht de grenzen eener procesrechtelijke regeling overschrijden. Bovendien, bu' zoodanige omwerking zouden de bepalingen omtrent de gronden der echtscheiding onvermijdelijk ter sprake komen. En nu zou, nog afgezien daarvan, dat dit onderwerp niet wel te brengen is binnen de grenzen van de aan de Commissie opgedragen taak, het niet getuigen van voorzichtig beleid, dit moeilijke vraagstuk aan de herziening van het procesrecht vast te koppelen. Men zal zich dus hier, in afwachting van eene regeling van het



43
zin van artikel 1 (6) öf wel de verweerder niet is eene natuurlijke persoon, zoodat het begrip woonplaats door wetsduiding moet worden vastgesteld, De artikelen 7, 8, 9 en 10, 1ste zinsnede, dezer Afd. (12, 13,14 en 15) wijzen rechters aan, die bevoegd zijn naast den in art. 1 (6) genoemden. In de artikelen 11 en 12 (16 en 17) ten slotte zijn de uitzonderingen vervat op den regel: actor sequitur forum rei.
Vervallen is de afzonderlijke bevoegdheid in handelszaken, zooals art. 314 Rv. die kent. De onderscheiding tusschen burgerlijke en handelszaken verliest, bij de verbetering der verkeersmiddelen, meer en meer hare reden van bestaan. Afgezien van de wenschelijkheid om haar geheel te doen vervallen, schijnt er geen enkel motief om haar ten aanzien van de betrekkelijke bevoegdheid van den rechter te behouden. Tegen dit behoud kan bovendien nog het volgende worden aangevoerd. Dikwijls wordt geklaagd over het misbruik, dat de eischer in handelszaken maakt van zijne bevoegdheid om voor zijne eigen woonplaats te dagvaardén; vooral in de kantongerechtsprocedure, waar de gedaagde meermalen genoodzaakt wordt de kosten van een vertegenwoordiger in eene andere plaats te maken, teneinde zich tegen een, soms volkomen ongegronden, eisch te kunnen verdedigen, heeft het bestaande stelsel dikwijls eene onbillijke werking.
Eene omschrijving van den aard der rechsvorderingen, zodals art. 129 Rv. die geeft, is opzettelijk vermeden. Zij kon, te dezer plaatse, zonder schade worden gemist en behoort veeleer in een leerboek thuis.
Eene bepaling in den geest van art. 126, n°. 13 Rv. zal men in het O. tevergeefs zoeken. Men was van oordeel, dat uit het samenstel der artikelen 67, 85 en 122 der Faillissementswet voldoende blijkt, dat de bevoegde rechtbank in zake faillissement is die, tot wier leden de rechter-commissaris behoort.
Art. 1 (6). Het tegenwoordige wetboek bezigt door elkaar: „gedaagde" (artt. 2, 3, 8, 10 enz.), „verwerende partij" (art. 5, n°. 2), „verweerder" (artt. 68, 75, 126, 132, 136, 138) en „wederpartij" (art. 277).
In het O. wordt in het belang der eenheid van woordenkeus steeds de term „verweerder" gebezigd.
Zoowel vorderingen bij dagvaarding als die bij verzoekschrift aangebracht, vallen onder art. 1 (6). Art. 13 (18) wijst den rechter aan, die bevoegd is tot het geven van beschikkingen op verzoeken buiten rechtsgeding.



44
Art. 3 (8). De rechter der woonplaats van ieder der verweerders is bevoegd. De eischer heeft de keus, bij welken rechter hij het geding wil aanbrengen.
Art. 4 (9). In dit artikel wordt evenals in art. 2 (7) gesproken van woonplaats of werkelijk verblijf „binnen het Rijk in Europa". Hiermede is afgesneden de twistvraag, die ingevolge art. 126 Rv. 29 en 36 lid bestond, of nl. iemand, die in de koloniën woonplaats heeft, hier te lande kan worden gedagvaard, omdat hij, hoewel hetzij in Nederland, hetzij in Indië verblijf houdende, wordt gerekend niet in het Koninkrijk „een erkend verblijf' te hebben. Door verduidelijking der redactie is de vraag in bevestigenden zin opgelost. Trouwens de jurisprudentie op de bestaande wet was ook reeds in dezen geest. Vgl. uitspraak Hof van NoordHolland van 30 Januari 1851 W. v. h. R. nos. 1215 en 1232.
Tot die beslissing kwam de Commissie niet dan na ernstig te hebben overwogen, of men voor hen, die in de koloniën wonen, het recht van overdaging zou opheffen. Over dit punt werd het advies van de Staatscommissie voor de herziening van het Indisch privaat- en strafrecht ingewonnen. Genoemde commissie was van oordeel, dat wanneer men het recht van overdaging niet had ten aanzien van in de koloniën woonachtige of verblijf houdende verweerders, in de regeling der competentie een hiaat zou ontstaan. Voor dit geval toch zou dan geen Nederlandsche rechter bevoegd zijn; en nu zou men ter aanvulling van- de lacune wel kunnen vaststellen, dat in die gevallen de koloniale rechter bevoegd is, maar het is duidelijk, dat zoodanige bepaling niet op hare plaats is in het Nederlandsche "Wetboek van burger lijke rechtsvordering, immers bij de bestaande rechtsverhoudingen tusschen het moederland en de koloniën, thuis behoort in de koloniale wetgeving. Ook tegen bevoegdverklaring van den kolonialen rechter in het betrekkelijke onderdeel deikoloniale wetgeving, opperde de genoemde Staatscommissie bezwaren, ontleend aan practische overwegingen. Zij was nl. van oordeel, dat het voor een Nederlandschen eischer zeer' bezwaarlijk kan zijn ih de koloniën zijne vorderingen in te stellen. Zijn bewijsmateriaal (boeken, bescheiden, getuigen) toch zal hij in den regel in Nederland beschikbaar hebben. Bovendien wijst de statistiek uit, dat de verweerder in verreweg de meeste gevallen, bepaaldelijk de bij verstek veroordeelde, ongelijk heeft. Deze zal, als hij alleen in de koloniën kan gedagvaard worden, veel minder bereid worden bevonden lot eene billijke schikking, wel wetende dat niemand op zoo grooten



45
afstand gaarne een proces onderneemt. Ten slotte voerde de genoemde Commissie nog aan, dat het de vraag is, of verweerders in de koloniën wel op hun domiciliairen rechter gesteld zullen zijn. De koloniale maatschappij is klein en het wordt dus al spoedig bekend, als iemand voor den kolonialen rechter wegens schulden, in het moederland gemaakt, wordt vèrjolgd.
Overeenkomstig dit advies is het recht van overdaging ook voor in de koloniën woonachtige personen met zooveel woorden vastgelegd.
Art. 5 (10). Onder den teim „rechtspersonen" vallen alle rechtssubjecten, die niet zijn natuurlijke personen, derhalve ook de publiekrechtelijke lichamen. Van nog andere vereenigingen van personen scheen te dezen afzonderlijke vermelding onnoodig. De Commissie toch dacht zich de positie van de commanditaire vennootschap in dezen aldus, dat zij bestaat öf wel uit één persoon öf uit eene firma met stille vennooten. In het eerste geval is de rechter, die voor dien enkelen persoon, in het tweede de rechter, die voor de firma bevoegd is, de competente. Zoo is ook voor onderlinge waarborgmaatschappijen bij de juiste opvatting van haar juridisch karakter de bevoegde rechter zonder groote moeilijkheden aan te wijzen.
Art. 6 (11). Tal van groote buitenlandsche ondernemingen hebben hier te lande een bijkantoor. Dit artikel nu is to beschouwen als eene tegemoetkoming aan vreemde ondernemingen, die, hier te lande geene woonplaats hebbende, voor den rechter van haar bijkantoor worden gedagvaard in plaats van voor den rechter van de woonplaats des eischers.
Overwogen werd de mogelijkheid om dit forum ook toe te kennen aan buitenlanders of aan binnenlandsche ondernemingen, die in Nederland bijkantoren 'hebben. Men vreesde echter, dat dan allicht in het eerste geval telkenmale een vreemdeling de exceptie zou opwerpen, dat hij voor den rechter van zijn bijkantoor had moeten worden gedagvaard, welke exceptie dan de hoofdzaak zou ophouden. In het tweede geval duchtte men het nadeel, dat de vraag zou rijzen, of de vertegen* woordiging of de bedrijfsoefening der onderneming op eene andere plaats inderdaad een bijkantoor is, en dat ook die vraag tot nevenprocessen en onbevoegd verklaringen aanleiding zon geven. Waar voor binnenlandsche ondernemingen, voor verreweg het grootste deel der rechtspersonen, de rechter der plaats, waar



46
het bestuur zetelt, competent is, scheen er ook weinig behoefte aan, dezen op dezelfde wijze als aan buitenlandsche tegemoet te komen.
Art. 7 (12). Uit de in dit artikel, zoowel als in de drie volgende telkenmale gebezigde woorden: „is ook bevoegd de rechter", volgt, dat deze bevoegd is naast dengene, die in de vorige bepalingen is aangewezen.
Dit artikel is met eene redactiewijziging overgenomen uit art. III van het Ontwerp tot wijziging en aanvulling van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek omtrent de verbintenis uit onrechtmatige daad en invoeging van daarmede samenhangende bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Bijl. Hand. der St.-Gen., 2de K. 1910/1911, 198, 2). Voor de toelichting moge worden volstaan met eene verwijzing naar de Memorie van Toelichting (t.a.p. 198, 3, bladz. 11).
Art. 8 (13). Dit artikel bevat eene regeling gelijk aan die, welke is vervat in art. 125 & Rv.
Art. 9 (14). De afzonderlijke competentie voor handelszaken volgens art. 314 Rv. gaf ook een forum tusschen niet in Nederland wonende partijen, in die gevallen, waarin art. 127 Rv. niet van toepassing was, omdat, hetzij de verweerder niet was vreemdeling of de eischer niet was Nederlandsch onderdaan.
Teneinde nu dit forum te behouden voor rechtsvorderingen betrekkelijk roerend goed, hier te lande aanwezig, ook al betreft het een geschil tusschen niet hier te lande woonachtige personen, onverschillig of ze zijn Nederlanders dan wel vreemdelingen, is dit artikel opgenomen. Heeft de eischer wel woonplaats hier te lande, dan heeft hij de keus tusschen den rechter van zijne eigen woonplaats en dien, binnen wiens rechtsgebied de goederen zich bevinden. Anders is de laatste natuurlijk de eenig bevoegde. De competentie wordt uit den aard der zaak bepaald door de plaats, waar de goederen tijdens het aanhangig maken der vordering aanwezig zijn.
Art. 10 (15). De tweede zinsnede bevat de bepaling, dat als de verweerder noch woonplaats noch werkelijk verblijf hier te lande heeft, hij — wanneer hij hier woonplaats gekozen heeft — niet mag geroepen worden naar de woonplaats des eischers,



47
maar moet worden gedagvaard voor den rechter van het gekozen domicilie. Art. 126, n°. 16 Rv. sprak zich over dit punt niet uit. Toch is die uitsluitende bevoegdheid rationeel; de domiciliekeuze is dikwijls juist geschied met het oog daarop, dat de tietrokken partij tegemoet wil komen aan de bezwaren, ontstaande daaruit, dat zij geen woonplaats hier te lande heeft. De bevoegdheid om dengene, die in het buitenland woont, ook voor den buitenlandschen rechter te dagvaarden wordt in dit artikel evenmin als in art. 4 (9) aangeroerd. Zij moet haar steun in de buitenlandsche wet vinden en gaat buiten de Nederlandsche om.
Deze bepaling, maakt een rechter bevoegd in afwijking van den volgens den in den regel bevoegden; dit wordt in het licht gesteld door de woorden: „met afwijking van art. 4" (9).
Art. 11 (16). De in dit artikel opgenomen bevoegdverklaring, iederen anderen rechter uitsluitende, vormt de eerste uitzondering, aan het hoofd van de toelichting op dezen Titel bedoeld, en berust op de practische overweging, dat de rechter, in wiens gebied het onroerend goed is gelegen, het best daarmede bekend is, als ook met de streek, waarin het is gelegen, en dat hij dit het gemakkelijkst kan gaan opnemen.
Met de .herstellingen, genoemd onder b, zijn bedoeld zoowel die, welke krachtens de wet, als die welke krachtens overeenkomst ten laste van huurder of verhuurder komen.
De onder letter /"genoemde „bepaalde onroerende goederen" zijn de goederen, die gemeenschappelijk eigendom zijn van personen, tusschen welke overigens geenerlei rechtsbetrekking bestaat, m. a. w. de goederen, die zoogenaamd enkelvoudig medeeigendom • zijn.
Door dit artikel is tevens een forum in Nederland gegeven voor tot onroerende goederen betrekkelijke geschillen, ook al zijn die geschillen gerezen tusschen personen, die hier te lande noch woonplaats noch verblijfplaats hebben.
Art. 12 (17). De rechter, binnen wiens rechtsgebied de nalatenschap is opengevallen, wordt geacht het best in staat te zijn tot beoordeeling van de geschillen, in het artikel opgesomd.
.Bij nalatenschappen, opengevallen buiten het Rijk gelden de algemeene regelen.
Art. 13 (18). Onder verzoeken zijn zoowel mondelinge als schriftelijke te verstaan.



48
Het kwam der Commissie gewenscht voor een algemeen artikel op te nemen, daar men bij het volgen van het stelsel onzer wet om in de betrekkelijke bepaling den bevoegden rechter aan te wijzen, allicht leemten laat bestaan, zooals die zich in onze wetgeving voordoen. Vgl. de artt. 1067, 1122, 1448 B. W., 94 K., - 303, 722 Rv. Intusschen is het duidelijk, dat, al heeft men eene algemeene bepaling, waarin de keus is gegeven tusschen verschillende rechters, eene bijzondere bepaling kan voorschrijven, dat in een bepaald geval slechts één rechter competent zal zijn. Zoo geldt, gelijk later blijken'zal, voor beslag als middel tot bewaring van rechten niet de hier opgenomen algemeene regel. Vgl. art. 2 Afd. 1 Tit. II Bk. V (595).
Het onder b opgenomene en het laatste lid bevatten bepalingen van gelijke strekking als de artt. 9, 11 en 12(14, 16 en 17). In dezen is echter, anders dan in art. 11 (16), de rechter, binnen wiens rechtsgebied de onroerende goederen gelegen zijn, niet uitsluitend bevoegd verklaard.
Art. 14 (19). Dit artikel is ontleend aan het denkbeeld, opgeworpen in het Rapport 'uitgebracht door de Commissie, benoemd door de Orde van Advocaten bij den Hoogen Raad der Nederlanden over de ontwerpen der Nederlandsche Juristehvereeniging en van den Vrijzinnig-Democratischen Bond. (Zie bladz. 31/32 van genoemd rapport, gedateerd Mei 1914). Het artikel geeft eene regeling zoowel voor de berechting van vorderingen als voor de behandeling van' verzoekschriften. De ruime redactie heeft ten gevolge, dat partijen elke rechtszaak voor den Nederlandschen rechter kunnen brengen, ook al wonen zij niet hier te lande, en al hebben zij hier geen werkelijk verblijf en geen onroerende of roerende goederen. Deze bevoegdverklaring behoeft intusschen geen bezwaar op te leveren; het belang der partijen immers vormt van zelf een rem, dat niet allerlei willekeurige zaken bij den Nederlandschen rechter worden aangebracht.
Art. 15 (20). De betrekkelijke onbevoegdheid zal niet ambtshalve worden uitgesproken, evenmin als dit onder de bestaande wet het geval is. Een beroep op de betrekkelijke onbevoegdheid door de partij blijft buiten beschouwing, als het eerst na het antwoord te berde wordt gebracht. Zie art. 22 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk. IL (156). Laat de verweerder verstek gaan, dan zal de zaak voor den betrekkelijk onbevoegden rechter voortgang hebben, daar de onbevoegdheid niet ambtshalve wordt uitgesproken.



49
Wat het tweede lid betreft, te allen overvloede zij opgemerkt, dat van verwijzing naar een hoogeron of lageren rechter in deze afdeeling over betrekkelijke onbevoegdheid niet behoefde te worden gesproken. Met de in het eerste lid voorkomende toepasselijkyéi-klaring der genoemde artikelen, is het bij art. 3 Afd. 1 opgemerkte omtrent de jurisdictie-geschillen ook in dezen van toepassing.
DERDE AFDEELING.
VERANDERING IN DE BEVOEGDHEID DES RECHTERS DOOR PARTIJEN.
Boven is uiteengezet, dat de inachtneming der regelen van volstrekte bevoegdheid als eene aangelegenheid van openbare orde, is te beschouwen, zoodat in het algemeen afwijking daarvan niet geoorloofd is. Art. 1, 2de lid Afd. 1 gaf eene oerste uitzondering op dit beginsel. In deze afdeeling zijn de verdere uitzonderingen vervat. Zij hebben dit gemeenschappelijke, dat zij slechts in de uitdrukkelijke overeenstemming van partijen hare rechtvaardiging vinden.. Voor zooveel betreft de betrekkelijke bevoegdheid, bevat deze afdeeling eveneens eene afwijking en wel in het bijzonder van hetgeen is bepaald in art. 15 van Afd. 2 (20).
Art. 1 (21). Art. 43 R. O. kent aan partijen reeds het recht toe om zich bij een kantonrechter te harer keuze binnen het arrondissement aan te melden ter beslissing van een geschil, voor welks kennisneming deze naar algemeene regelen volstrekt óf betrekkelijk onbevoegd is.
Ons artikel is algemeen geredigeerd, d. w. z. geeft aan partijen •dezelfde bevoegdheid ten aanzien der rechtbanken, maar beperkt de keus der kantonrechters en rechtbanken töt de rechters van het domicilie der partijen.
Ook valt nog op eene afwijking in de redactie te wijzen; art. 43 R. O. geeft de bevoegdheid ten aanzien van de geschillen, welke voor dading of compromis vatbaar zijn, het ontworpen artikel spreekt alleen van gesohillen, die bij dading kunnen worden beëindigd. Waar nu art. 1 Afd. 1 Tit. VIII Bk. VI (704) de scheidsrechters ook slechts bevoegd maakt voor die geschillen, die bij -dading kunnen worden beëindigd, evenals de tegenwoordige wet, gelijk blijkt, indien men art. 1889 B. W. legt naast art. 620 Rv., is deze afwijking niet van,materieele .beteekenis.
4



50
De partij, die met hare tegenpartij uitdrukkelijk is overeengekomen eene vordering te brengen voor een anderen rechter dan den door de wet aangewezene, heeft hiermede afgesneden, zoowel dat de rechter zich ambtshalve volstrekt onbevoegd verklaart, als dat de rechter zich op verzoek van partijen, hétzij volstrekt hetzij betrekkelijk onbevoegd verklaart. Is er eenmaal een „onderling goedvinden", dan kan de tegenpartij niet door latere weigering om zich bij dien rechter aan te melden, anders dan naar art. 43 E. O. zich aan dien gekozen rechter onttrekken. Laat de verweerder verstek gaan, dan mag derhalve de rechter, als de eischer bewijst, dat hij de zaak bij onderling goedvinden bij hem bracht, zich niet ambtshalve onbevoegd verklaren.
Art. 2 (22). Dit artikel behandelt de prorogatie voor het hof, ook bekend in het bestaande recht (art. 66 E.0.) Alleen die geschillen, die vatbaar zijn voor hooger beroep bij het hof, komen voor deze prorogatie in aanmerking. Art. 1 (21) bevat deze restrictie niet; de rechtbank kan kennisnemen van geschillen, behoorend tot de volstrekte bevoegdheid van den kantonrechter, ook als hooger beroep niet openstaat.
Het tweede lid bevat het zelfde als art. 331, 1 ste lid, Ev. De in het derde lid bedoelde voorziening kan natuurlijk alleen die van beroep in cassatie zijn.
Wordt in het vervolg in andere gevallen rechtspraak in eersten aanleg aan de gerechtshoven opgedragen, dan dient daarbij tevens de wijze van procedeeren te worden geregeld. (Vgl. bijv. de Tiendwet 1907 artt. 40 vlg.).
Art. (23). Dit artikel stelt voor kantpniechter, rechtbank en hof den regel, welke art. 55 . E. O. slechts ten aanzien der rechtbank kent.
TWEEDE TITEL.
Uitsluiting, wraking en verschooning van rechters.
Deze Titel geeft in zijne eerste twee artikelen eene opsomming der redenen van uitsluiting en wraking en dit meer ter geruststelling van de rechtzoekenden dan op grond van de in de practijk gebleken behoefte. De voörziening, in dezen Titel opgenomen,, is dus eene voorziening voor uitzonderingsgevallen. Het is derhalve* voldoende de hoofdlijnen van den procesgang aan



51
te geven. Bijzonderheden der berechting kunnen dan overgelaten worden aan het gezond verstand van den rechter.
De gevolgen van de omstandigheid, dat een rechter aan de berechting eener zaak deelgenomen heeft, niettegenstaande er voor hem eene reden van uitsluiting bestond, of niettegenstaande zijne wraking door den rechter is uitgesproken, behoefden geene nadere regeling. Eene beslissing, gegeven in strijd met art. 1 (24) of inet veronachtzaming eener uitgesproken wraking, zal in hooger beroep of cassatie kunnen worden vernietigd. Slechts handelingen, welke geen uitstel gedoogen, moeten door den rechter worden verricht, hangende het onderzoek naar de voorgestelde wraking.
Het geldende recht (art. 30 Rv.) geeft eene opsomming van nauwkeurig omschreven gevallen, waarin wraking toelaatbaar is. Dit stelsel brengt mede de gevaren aan elke casuïstiek verbonden. Van een te weinig, omdat alle gevallen, waarin er gegronde reden bestaat om partijdigheid bij den rechter te vreezen, onmogelijk voorzien en omschreven kunnen worden. Van een te veel, omdat een door de wet genoemd geval onder alle omstandigheden partijdigheid veronderstelt, ook derhalve dan, wanneer i.ij niet bestaat, en het wraken van rechters zonder geldige redenen voorkomen dient te worden. 'Slechts in enkele gevallen — de redenen van uitsluiting in artikel 1 (24) — volgt onthouding des rechters zóó uit den aard der zaak, dat de mogelijkheid van uitzonderingen niet behoeft te worden ondersteld. Maar behalve op deze gronden zal iedere partij een rechter kunnen wraken, indien er gegronde reden bestaat om zijne onpartijdigheid in twijfel te trekken. Doof deze algemeene formule is der raadkamer met vermijding van gevaarlijke casuïstiek, een bruikbaar richtsnoer gegeven, aan het doel der instelling ontleend.
De onpartijdigheid van een rechter moet twijfelachtig zijn. wil de wraking succes hebben.
Art. 1 (24). De Commissie hield zich niet bezig met de vraag, als liggende deze buiten de haar opgedragen taak, of vrouwen lid kunnen zijn van de rechterlijke macht. Zij wil derhalve niet geacht worden met hare redactie van a, partij te hebben gekozen tegen vrouwelijke rechters. Zoowel indien een rechter bestuurslid als indien hij commissaris eener rechtspersoon is, behoort hij uitgesloten te zijn van de kennisneming van een geding, waarbij bedoelde rechtspersoon partij is.



52
Art. 3 (26). in den regel moet de wraking schriftelijk geschieden. Het is echter zeer goed denkbaar, dat eerst op de zitting partijen zien, welke personen aan de berechting zullen deelnemen. Vandaar de gelegenheid tot mondelinge wraking in het tweede lid. Ingevolge art. 2 § 3 Afd. 2 Tit. I Bk. 11(180) zullen de mondeling aangevoerde redenen in het zittingblad worden aangeteekend.
De wraking geschiedt door den advocaat als vertegenwoordiger van de partij. Medeonderteekening door de partij van'de akte van wraking is ongewenscht. Dergelijke formaliteiten bieden tegen onbedachtzaamheid of overijling niet den minsten waarborg, en kunnen daarentegen zeer tijdroovend en hinderlijk zijn.
Art. 5 (28). Hangende het onderzoek der wraking wordt met de behandeling der zaak niet voortgegaan. Denkbaar is evenwel de mogelijkheid, dat uitstel gróót nadeel zou medebrengen ; in een dergelijk geval moet de behandeling voortgang kunnen hebben. De op dezen grond verrichte handelingen blijven geldig, ook al mocht later de voorgestelde wraking gegrond blijken te zijn.
Art. 7 (30). De beantwoording der vraag van rechterlijke organisatie, of en in hoever de taak van den enkelen-rechter zal worden uitgebreid, beschouwde de Commissie als buiten hare opdracht te liggen, behoudens de voor het vooronderzoek bij den rechter-commissaris gegeven regeling. Te dezer plaatse echter, meende zij uitdrukkelijk te moeten voorschrijven, dat wraking van een rechter altijd door eene kamer van drie rechters zal moeten worden beoordeeld.
Eene regeling in bijzonderheden van het verhoor van partijen, van den rechter, wiens wraking is voorgedragen, en eventueel van getuigen in raadkamer oordeelde men niet noodig. De raadkamer blijft geheel vrij de instructie te voeren, zooals haar goed dunkt.
Hier en elders veronderstelt het woord „beslissen" een vonnis, voldoende aan de vereischten van art. 161 der Grondwet. Vgl. art. 1 Tit. VII Bk. 1 (74) en de toelichting daarop. Het vonnis moet dus zijn gemotiveerd.
Art. 8 (31). Hoogere voorziening kan op dit punt, dat het eigenlijke geschil tusschen partijen niet raakt, worden gemist. Door uitsluiting van hooger beroep wordt noodelooze procesvertraging voorkomen.



53
Artt. 9, 10 en 11 (32, 33 en 34). De rechter, te wiens opzichte eene reden van uitsluiting bestaat, is verplicht deze op te geven aan het college. Laat hij dit na, dan moet'de partij in iederen stand van het geding nog den rechter kunnen wraken; er is dan niets onbillijks in, dat de Staat bij gegrondbevinding der wraking de kosten draagt. De reden tot wraking, niet berustend op een grond, die ook leidt tot uitsluiting en van te voren der partij bekend was, moet daarentegen vóór de behandeling der hoofdzaak voorgedragen worden.
Art. 12 (35). Dit artikel behandelt het verschooningsrecht van den rechter. In de eerste plaats heeft de rechter de bevoegdheid zich te verschoonen, als aanwezig is de reden tot wraking, genoemd in art. 2 (25) ft. Door zich tijdig te verschoonen, kan de rechter voorkomen, dat de partij hem wraakt, hetgeen altijd eene voor hem onaangename zijde heeft. Bovendien is met de uitdrukkelijke vermelding van dezen verschooningsgrond den rechter een wenk gegeven, dat hij goed zal doen zich te onttrekken aan de behandeling eener zaak, waarbij zijne onpartijdigheid in twijfel zou kunnen worden getrokken. In die gevallen bestaat er in zekeren zin een verschooningsplicht. Ingeval eene der redenen van wraking, genoemd in art. 2 (25)a aanwezig is, m.a.w. in de gevallen, waarin een rechter is uitgesloten, handelt hij overeenkomstig art. 11 (34) en onthoudt zich van de kennisneming der zaak, zonder dat het college eene beslissing over zijne al- of niet-deelneming geeft.
In de tweede plaats kan de rechter zich verschoonen, als hij buiten de redenen, die kunnen leiden tot wraking, eene reden heeft, waarom hij zich lie'ver onthoudt van de kennisneming eener zaak. Dan is er dus voor den rechter aanwezig eene bevoegdheid tot verschooning.
Ten einde te voorkomen, dat een rechter zich op losse gronden onttrekt aan de behandeling eener zaak, zal het college beslissen, of de door dien rechter aangevoerde verschooningsgrond aanwezig en redelijkerwijze toelaatbaar is.
Art. 13 (36). In verband met de artt. 8 (31) en 12 (35), laatste lid, zal de hoogere rechter niet mogen treden in de vraag, of de wraking of verschooning terecht is toegelaten door den lageren rechter. Hij bepaalt zich tot eene eenvoudige verwijzing naar een ander rechterlijk college.
De hoogere rechter beschikt. De verwijzing naar een ander rechterlijk college is dus niet een vonnis; de beslissing over. de wrakihg daarentegen wel.



54
Artt. 14 en 15 (37 en 38). Deze artikelen geven eene regeling voor wraking, verschooning of uitsluiting van den kantonrechter.
Bestaat er eene reden van uitsluiting voor een kantonrechter, dan zal hij eerst trachten de behandeling dier zaak over te dragen aan een collega of plaatsvervangeridkantonrechter. Deze overdracht kan als eene zuivere interne aangelegenheid worden beschouwd en behoeft geene wettelijke regeling. Bij gebreke van een anderen kantonrechter of van een kantonrechter-plaatsvervanger geldt het bij art. 15 bepaalde.
Art. 16 (39). Het openbaar ministerie kan evenmin als dit ingevolge art. 32 Rv. het geval is, gewraakt worden als het hoofdpartij is. Voor het overige is de bemoeiing van het O. M. met de civiele rechtspraak beperkt tot de conclusie in de cassatieprocedure, art. 22 § 2 Afd. 2 Tit. III Bk. III (392). Daar aan te nemen is, -dat de leden van het O. M. bij den Hoogen Raad, ingeval één hunner beter er aan doet zich van kennisneming eener zaak te onthouden, onder elkaar den arbeid wel behoorlijk zullen verdeelen, meende men, dat het onnoodig was regelen te stellen voor uitsluiting, wraking of verschooning van het O. M. bij den Hoogen Raad.
DERDE TITEL.
Handhaving der orde.
Zooals in de Toelichting op Tit. V Bk. I O. 65 is betoogd, worden in de 2de Afd. Tit. I Bk. I van het thans geldend wetboek de bepalingen over de handhaving der orde op de terechtzitting (artt. 22—28 Rv.) vereenigd met andere voorschriften (artt. 18—21), die öf overbodig zijn öf tot een onderwerp van 'geheel andoren aard betrekking hebben.
Art. 1 (40). De bevoegdheid tot het doen verwijderen van rustverstoorders scheen voldoende. Wie zich tegen de verwijdering verzet, zal met den sterken arm uit de zittingzaal gezet worden. Gijzeling van weerspannigen, zooals art. 24 Rv. of art. 124 O. Sv. die kent, achtte men onnoodig.
De advocaat of de partij, die een getuige vragen stellen, welke do rechter ontoelaatbaar acht, vgl. art 11, laatste lid Afd. 3 Tit, II Bk. II (266), kan op grond van dit artikel worden verwijderd.



55
Art. 2 (41). Dadelijke berechting door den burgerlijken rechter van het misdrijf, dat gedurende de zitting gepleegd wordt (art. 26 Rv.), is niet noodig, Voldoende is, dat het bewijsmateriaal dadelijk zooveel mogelijk wordt vastgelegd en dan, doordat de stukken in handen van het Openbaar Ministerie worden gesteld, do gewone strafrechtspleging wordt gevolgd. De gang van het civiel proces moet niet langer onderbroken worden, dan zulks in het belang der openbare orde strikt noodzakelijk is.
De redactie is facultatief gesteld; een in de zaal gepleegd misdrijf, dat in geenerlei verband staat tot de zitting, kan nu ook op de gewone wijze vervolgd worden. Men dacht b.v. aan een zakkenroller, die op de publieke tribune zijn slag slaat. Art. 26 Rv. kent onmiddelijke veroordeeling ter zitting slechts voor speciaal, genoemde misdrijven en vindt dus in het geval der zakkenrollerij ook geene toepassing.
Art. 3 (42). Evenals in art. 1 (40) den voorzitter eene taak is opgedragen en eene bevoegdheid is gegeven slechts voor de burgerlijke terechtzitting, beperkt zich het voorschrift van dit artikel tot elke handhaving der orde bij handelingen, welke met de burgerlijke rechtsvordering, in het O. behandeld, in verband staan. Het betreft mitsdien alle ambtsverrichtingen, ook die van den voorzitter of van den rechter-commissaris, waar zij geene terechtzitting houden.
VIERDE TITEL. Berekening der termijnen.
Artt. 1 en 2-(44 en 45). Vgl. artt. 7 en 8. Tit. IX Bk. I O. 65 ; §§ 125, 126 O. Z. P. O.; §§ 186—193 B. G. B., en § 222 D. Z. P. O.
De redactie van de betrekkelijke wetsbepalingen geeft duidelijk aan, dat de berekening der termijnen verschillend is, naarmate zij bepaald worden bij dagen, dan wel bij weken, maanden of jaren.
Om art. 2 met eenige voorbeelden te illustreeren: Een termijn van eene week, die op Maandag begint, loopt af met den Maandag van de volgende week; een termijn van eene maand, die begint op 31 Januari, eindigt met den 28sten [of, in een schrikkeljaar, den 29sten) Februari daaraanvolgende; een termijn van een jaar, die in een schrikkeljaar begint op 29 Februari, eindigt op 28 Februari van het volgend jaar.
De gelijkstelling van andere dagen met den Zondag komt overeen met die, opgenomen in de Wet van 27 April 1904, (S. 83).



56
VIJFDE TITEL. Exploten.
Volgens het O. kunnen op tweeërlei wijze exploten op authentieke wijze worden uitgebracht. In de eerste plaats kunnen ze door de deurwaarders worden gedaan op de wijze, zooals onder ons tegenwoordig recht. En voorts kunnen ze door middel van de post hunne bestemming bereiken.
De Commissie achtte het onnoodig de bevoegdheid der deurwaarders tot het doen van exploten met zoovele woorden vast te stellen; zij vloeit reeds voort uit artikel 1 van Reglement IV, behoorende bij de wet op de Rechterlijke Organisatie. Wat betreft het verzenden van exploten per post, zoo meende men deze wijze slechts dan op ééne lijn te mogen stellen met het exploteeren door deurwaarders, indien zij omringd werd met voldoende waarborgen, dat het exploot ook werkelijk zijne bestemming zal bereiken. Als één dier waarborgen word.t de eisch gesteld, dat de deurwaarder het exploot moet posten. Aldus vermeerdert men de zekerheid, dat het exploot daar komt, waar het behoort, en kan men beter controleeren, hoe en op welken dag de verzending is geschied. Overigens is de post hier te lande in het bezorgen van de haar toevertrouwde stukken wel zoo nauwgezet, dat, naar met grond kan worden verwacht, partijen daardoor geene schade zullen lijden, althans in normale tijden. Zelfs kan men zeggen, dat de post zich nog meer moeite zal getroosten om de geadresseerden uit te vinden dan de deurwaarders, die -somtijds, wanneer de persoon, aan wien het exploot gericht is, niet gemakkelijk is op te -sporen, hun exploot uitbrengen op de wijze, als voorgeschreven ten aanzien van hen, die geene bekende woonplaats of verblijf binnen het Rijk hebben. Het behoeft geen betoog, dat deze handelwijze nadeelig is voor den geadresseerde. Als men nu nog in aanmerking neemt, dat de postbezorging voor de partij minder kostbaar is, dan schijnt hiermede hare wenschelijkheid voldoende aangetoond.
Verzending per post van met explotenie vergelijken stukken is niet geheel onbekend in het bestaande recht. Ze komt voor in de Faillissementswet, de Beroepswet en in de arbeidsprocedure, zooals die is geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Ook de vreemde wetgevingen, met name de Duitsche en Oostenrijksche procesregelingen, kennen haar.
Onder „exploot" wordt verstaan elke mededeeling, welke namens of voor eene partij door een deurwaarder gedaan wordt.



57
Eene definitie is in het O. zorgvuldig vermeden als gevaarlijk en overbodig. Het begrip heeft voldoende burgerrecht verkregen ; ook om eene poging ten einde het woord van uitheemschen oorsprong door een zuiver Nederlandsch te vervangen, achterwege te laten. Intusschen wordt (trouwens overeenkomstig de in het O. gevolgde spelling van de Vries en te Winkel) niet meer exploit, maar exploot geschreven.
Een voorschrift in den geest van art. 16 Rv. is niet opgenomen, wijl bepalingen omtrent de bevoegdheid van den deurwaarder, thans grootendeels te vinden in bovengenoemd Reglement IV, daar volledig behooren te worden bijeengebracht.
De stof van art. 17 Rv. is met die van art. 58 Rv. verwerkt in'art, 9 Tit, IX (110).
Art. 2 (47) b, c en d. „Woonplaats" kan in onze tegenwoordige wetgeving drieërlei beteekenis hebben: n.1. van „domicilie" in den zin van de artt. 74 vlg. B. W., van „woning" (het huis of het schip, waar men pleegt te verblijven) en van „gemeente", waarin die woning gelegen is. Vooral de twee laatst genoemde begrippen worden licht verward. Of daarentegen, in een bepaald geval, het wettelijk domicilie van de artt. 74 vlg. B. W. bedoeld wordt, is zonder moeite uit het zinsverband pp te maken. In het O. wordt om die reden woonplaats gebezigd zoowel in den zin van woning, als in dien van domicilie. Nooit echter in dien van gemeente, waarin de woonplaats (woning) is gelegen; ter aanduiding van dit begrip is altijd de omschrijving gekozen: „gemeente, waarin de woonplaats". Daaraan is toegevoegd: „zoo mogelijk met nadere aanduiding van de woonplaats". In groote gemeenten toch bestaat dikwijls één perceel uit vele woningen, waarbij het wel eens voorkomt, dat verschillende bewoners denzelfden naam hebben. Eene zoo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de plaats, waar de persoon, door en aan wien aangezegd wordt, woont, is ter voorkoming van misverstand, in dergelijke gevallen zeer gewenscht. Aan den anderen kant moest met het vestigen der aandacht op deze wenschelijkheid worden volstaan; een algemeen gebiedend voorschrift toch zou onuitvoerbaar zijn in vele plattelandsgemeenten, waar wijkindeeling en nummering der woningen wel eens ontbreken of hoogst gebrekkig zijn.
Art. 4 (49). De uitzondering van art, 3, 2de lid Rv. is vervallen. Zij scheen onnoodig en in sommige gevallen ongewenscht.



59
i. Exploten aan hen, die in de koloniën wonen en hier te lande geen bekend verblijf hebben, worden gedaan, hetzij aan den burgemeester, hetzij op de wijze in de koloniale wetgeving voorgeschreven. Deze toevoeging aan de bestaande regeling is opgenomen in verband met het advies der Staatscommissie voor de herziening van het Indisch privaat- en strafrecht.
j. Ten aanzien van in het buitenland woonachtigen bestaat de keus, of men het exploot wil toezenden aan den burgemeester, dan wel den in de wet van 12 Juni 1909 (S. 141) tot uitvoering van het Rechtsvorderingsverdrag van 1905 aangegeven weg wil volgen.
k. Deze bepaling bevat eene uitbreiding van art. 4,9°. van het bestaande Wetboek. Vandaar dat uitdrukkelijke vermelding der gehuwde vrouw, als daar is opgenomen, onnoodig is.
I. Het scheen wenschelijk het voorschrift van art. 313 Rv. uit te breiden tot alle exploten, immers er is geen reden het te beperken tot handelszaken. Het schip toch kan worden geacht het domicilie van den schepeling óf den passagier te zijn; daarbij geldt voor alle de genoemde personen de moeilijkheid om hunne ware woonplaats te vinden gelijkelijk..
Artt. 8—12 (53—57). Zooals hierboven reeds is uiteengezet, heeft degeen, te wiens verzoeke een exploot wordt uitgebracht, de bevoegdheid om het den deurwaarder per post te doen verzenden (art. 8). Voor de postbezorging worden in de artt. 9 en 10 en later in den algemeenen maatregel, bedoeld in art. 13 (58), voorschriften gegeven.
Art. 11 bepaalt, dat de bezorging van den brief of wel de mededeeling van den beambte aan hem, die de in ontvangstneming van den brief weigert, dat deze ten postkantore gedurende drie maanden ter beschikking ligt, geldt als beteekening. Hieruit volgt, dat, zooals men bij exploten, door den deurwaarder uitgebracht, rekent van den dag der uitbrenging voor berekening van termijnen, de datum van ontvangst als de naast daarbij komende, die ambtelijk is vast te stellen, in dezen als uitgangspunt geldt.
Voor ieder bijzonder geval zal de rechter hebben uit te maken, of de wijze van bezorging beantwoordt aan de eischen, die daaraan redelijkerwijze mogen worden gesteld, zulks met inachtneming van de daarvoor gegeven voorschriften, evenals hij moet beoordeelen, of een exploot uitgebracht door een deurwaarder als behoorlijk uitgebracht kan gelden.



60
Stelt art. 11 de postbezorging op ééne lijn met de beteekening door den deurwaarder, zoo blijkt toch uit art. 12, dat het O. van de onderstelling uitgaat, dat de eerstgenoemde wijze als de goedkoopste in den regel de voorkeur zal verdienen. Volgt eene partij niettemin den vanouds gebruikelijken weg, dan kan de rechter de daardoor veroorzaakte meerdere kosten in verband met art. 2 Tit. IX (103) laten voor rekening der partij, te wier verzoeke het exploot aldus is uitgebracht. Intusschen is dit voorschrift facultatief, zoodat de rechter, b.v. ingeval spoedshalve van de post geen gebruik is gemaakt, de in het ongelijk gestelde tegenpartij de meerdere kosten kan laten dragen.
Het voorschrift, dat de. tusschenkomst van een deurwaarder noodig is om het exploot in enveloppe te doen, behoorlijk te adresseeren en te posten, dat voorts de brief moet worden aangeteekend en de postbeambte eene verklaring van afgifte moet opmaken, die door den ontvanger moet worden onderteekend of wel moet behelzen de opgave van de reden, waarom deze onderteekening achterwege bleef, en de voorschriften, vervat in art. 10, 3de en 4de lid, zoomede in de artt. 4 en 5 (49 en 50), -die yan overeenkomstige toepassing zijn, geven even zoovele waarborgen, dat bezorging per post zonder schade aan de belangen van partijen, met name van den verweerder, kan geschieden.
Wanneer nog is vermeld, dat art. 6 (51) in art. 9, 2de lid .vair overeenkomstige toepassing is verklaard bepaaldelijk met het oog op art. 6 (51) l, en zulks om te doen uitkomen, dat de deurwaarder bij het adresseeren van den brief aan een schipper niet eene keus behoeft te doen tusschen het gewoon adres of het adres aan scheepsboord, maar dat hij integendeel bevoegd is beide adressen op de enveloppe te zetten, schijnen de artikelen over de postbezorging voldoende te zijn toegelicht.
ZESDE TITEL.
Vertegenwoordiging der party en voor den rechter.
De bepalingen van dezen Titel zijn g'rootendeels ontleend aan Titel X Boek I O. 65. De argumenten voor het stelsel van dien Titel, aangevoerd in de Toelichting (bladz. 103 vlg.), zijn ook thans nog van kracht. Zij mogen mitsdien hier voor zoover noodig worden herhaald. Eene „volmacht wordt thans van den procureur niet gevorderd om als vertegenwoordiger van partijen op te treden (wel voor



61
sommige handelingen, vgl. art. 1971 Burgerlijk Wetboek, 278 Regtsvprdering). Daarentegen verkeert niet alleen hij, die, zonder specialen last voor „alle aanbiedingen, erkenningen en toestemmingen" handelt, steeds in het gevaar van die handelingen te goeder of te kwader trouw te zien gedesavoueerd, maar dat desaveu heeft, wordt het geldig verklaard, ook het gevolg, dat al de ontkende handelingen tegenover 'de partijen worden beschouwd als niet geschied en alle daaruit voortvloeiende „acten" van den prpcesse en '„vonnissen" van onwaarde verklaard. Al moge in de praktijk dit zonderlinge stolsel niet al die bezwaren hebben opgeleverd, welke men er in het afgetrokkene van zoude verwachten, toch schijnt het niet-wenschelijk, het in een nieuw wetboek weder op te nemen, vooral niet wanneer dit de vertegenwoordiging inregten niet meer bij uitsluiting opdraagt aan enkele daartoe van regeringswege aangestelde personen. Bij het meest mogelijke vertrouwen in de advokatie, kan men niet ontkennen, dat de onbeperkte bevoegdheid om, zonder bewijs van daartoe gemagtigd te zijn, voor anderen in het geding op te komen, aan groote bezwaren onderhevig is en tot misbruiken aanleiding kan geven, die de wetgever moét keeren of zooveel mogelijk voorkómen. Het algemeen belang schijnt dit in gelijke mate te vorderen als het belang der advokatie. Het algemeen belang, waarmede de mogelijkheid dat op iemands naam een proces wordt gevoerd, waartoe hij geen last heeft gegeven, evenzeer in strijd is als de onzekerheid waaraan het correctief der ontkentenis van geregtelijke verrigtingen die verrigtingen blootstelt. Het belang der advokatie en hare waardigheid, die vrij wat meer kunnen lijden onder de actie en desaveu, welke, waar men geen volmagt in limine litis vordert, zonder eenigé beperking moet worden gegeven, dan onder de toepassing op het proces van een deimeest eenvoudige regtsbeginselen, dat niemand voor een ander kan handelen zonder bewijs dat hij door dezen daartoe is gemagtigd". ;y,
Daarbij kwam, dat men niet inzag, waarom iemand met een doctoralen graad wél, een ander niet op zijn woord moet worden geloofd. Hier te lande wordt trouwens voor het aanteekenen van hooger beroep en van cassatie in strafzaken eveneens eene volmacht geëischt, als de advocaat in de vorige instantie niet raadsman was. (Vgl. artt. 230 en 355 Sv.). Indien er ooit bezwaren zich konden doen vóelen bij overlegging eener volmacht, dan zou het bij de cassatieaanteekening moeten zijn, daar daarvoor slechts drie dagen tijd is. Bij de grootere kanton-



62
gerechten bestaat al het gebruik, dat eene volmacht wordt gevorderd. En in den tijd van onze republiek was het een algemeene eisch, dat de advocaten eene volmacht noodig hadden.
Op alle deze gronden is het preventieve stelsel, ook in de Duitsche en Oostenrijksche wetgevingen gehuldigd, aangenomen.
De bepalingen vervat jn de artt. 14en l7,2de lid t.a.p. 0.65 zijn niet overgenomen. Wel is het theoretisch denkbaar, dat tengevolge van samenwerking van eene geheele plaatselijke balie iemand de weg naar den rechter zou worden afgesneden. Maar het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering schijnteeneminder aangewezen plaats voor dergelijke bepalingen, die meer eigenaardig thuis behooren in Reglement III. R. O.
Art. 1 (59). Zooals reeds in het algemeen gedeelte dezer Toelichting werd uiteengezet, zal in het nieuwe proces de mondelinge behandeling ter terechtzitting hoofdzaak zijn met, als regel, verplichte verschijning van de partijen in persoon. Hoever men evenwel ook gaat in het streven om de persoonlijke aanraking tusschen rechtzoekenden en rechter te bevorderen, ja naarmate men daarin verder gaat, zal meer de eisch klemmen, dat partijen worden bijgestaan door personen, in staat zoowel om hare beweringen schriftelijk en mondeling in behoorlijken en duidelijken vorm voor te dragen als om hare belangen te verdedigen. Dat hiervoor, in de rechtbankproccdure rechtskundig geschoolde personen, èn om het belang van partijen èn om dat eener deugdelijke rechtsbedeeling, bezwaarlijk kunnen worden gemist, zal weinig tegenspraak ontmoeten. De Titel regelt alleen de vertegenwoordiging van partijen in geding. Met betrekking tot handelingen voor den rechter buiten geding geldt het bij den Achtsten Titel bepaalde.
Artt. 2 en 7 (60 en 65). Moeilijker is de vraag, of de bevoegdheid om als partij vertegenwoordiger in het geding op te treden aan alle Nederlandsche advocaten moet worden toegekend, dan wel alleen aan diegenen, die ingeschreven zijn bij het college, voor hetwelk de zaak dient of bij een ander rechterlijk college in dezelfde gemeente gevestigd. De Commissie koos het laatste stelsel; niet alleen teneinde aldus historisch geworden toestanden en de daarmede samengegroeide belangen der plaatselijke balies zooveel mogelijk te eerbiedigen, maar ook en vooral, wijl het nieuwe proces met zijne snelle behandeling en afdoening van incidenten, de'aanwezigheid van partijvertegenwoordigers in de onmiddellijke nabijheid van het rechterlijk



68
college in veel sterker mate vereischen zal. dan zulks tot heden het geval is. Niettemin kunnen, indien een bij het college of bij een ander college in dezelfde gemeente ingeschreven partij vertegenwoordiger gesteld is, bij de behandeling van hoofdzaak of incidenten een of meer andere advocaten, mits ook in Nederland woonachtig, hun bijstand verleencn, bepaaldelijk voor partijen de zaak op de zitting toelichten. Ook blijft de werkelijke vertegenwoordiger geheel vrij om, mits onder zijne verantwoordelijkheid, zich door eenen ambtgenoot te laten vervangen.
Wat de kosten betreft, vgl: art. 4 Tit. IX (105). zal evenwel eene partij nooit meer salaris aan de tegenpartij in ïekening kunnen brengen, dan alsof alle verrichtingen ter zake van vertegenwoordiging en rechtsbijstand door één advocaat waren geschied. Tengevolge van het in het O. neergelegde stelsel zal het Reglement III op verschillende punten gewijzigd moeten worden. • De formeele en sedert 1879 vrij subtiele onderscheiding tusschen advocaat en procureur vervalt. Een wezenlijk verschil bovendien met den bestaanden toestand zal zijn, dat, meer dan thans het geval is, de partij vertegenwoordiger leiplaatse, die zich op verzoek van eenen advocaat elders met de vertegenwoordiging belast, op de hoogte van de zaak zal moeten wezen en in staat om, zoo noodig, zelfstandig in rechte op te treden en te beslissen. De „procureur" ter plaatse, om hem voor het laatst zoo te noemen, kan niet meer zijn een instrument, dat bij elke moeilijkheid veertien dagen uitstel verzoekt om van zijn correspondent. eene beslissing te vragen. Die correspondent zal bij de mondelinge behandeling de leiding kunnen nemen; bij de afdoening der incidenten, zooals het O. die regelt, is het evenwel wenschelijk, dat de officiecle en eenige vertegenwoordiger zonder ruggespraak tot zelfstandig handelen bevoegd en in staat zal zijn.
Art. 3 (61). De deugdelijkheid der volmachtln haar-geheel zal door den rechter, bij bestrijding er van, moeten worden onderzocht, en ieder bijzonder geval naar omstandigheden beoordeeld.
Art. 4 (62). Kan de vertegenwoordigde partij niet teekenen, dan heeft zij de keus om mondeling ter zitting de machtiging te geven of wel eene volmaeht door eenen notaris te laten opmaken.
Art. 5 (63). In spoedeischende gevallen zal de rechter met eene niet formeele opdracht genoegen kunnen nemen, bijvoorbeeld



64
met een brief of een 'telegram. Tegelijk zal dan een termijn worden bepaald, binnen welken de volmacht in behoorlijken vorm overgelegd moet worden, welke termijn evenals alle termijnen door den rechter kan worden verlengd artt. 1 en 2 § 2 Afd. 7 Tit. I Bk. II (209 en 210). Is de partij, die volmacht geeft, een niet-natuurlijke persoon, dan zal meestal voldoende zijn de opgave van den naam, zooals in art. 3 Tit. V (48) is aangegeven.
De in dit artikel bedoelde opdracht zal vrij moeten zijn van welke kosten en formaliteiten ook; de vrijstelling van zegel is hier ter plaatse opgenomen, ómdat de Zegelwet 1917 over deze vrijstelling niet spreekt.
Art. 6 (64). De volmacht geeft de ruimst mogelijke bevoegdheid tot vertegenwoordiging. De vertegenwoordiger mag dus ook een eisch in reconventie instellen of eene vordering in compensatie brengen zonder bijzondere machtiging.
Art. 8.(66). Dit artikel behandelt de bevoegdheid van den advocaat tot in ontvangst nemen en betalen van proceskosten ten behoeve van de door hem vertegenwoordigde partij, welke bevoegdheid, intusschen in de volmacht kan worden ontzegd. Zie verder de artt. 7 en 8 Tit. IX (108 en 109).
Art. 12 (70). De toevoeging, waarvan sprake is in dit artikel, is de toevoeging, die geschiedt uit kracht van art. 3 Tit. X (118). De toegevoegde advocaat heeft dezelfde bevoegdheden als de door de vertegenwoordigde partij gemachtigde.
Art. 14 (72). Voorop staat de regel, dat bij de kantongerechtsprocedure, anders dan bij de rechterlijke colleges, vertegenwoordiging niet verplicht is. Laat de partij zich echter toch vertegenwoordigen door eenen gemachtigde, dan gelden ook voor hem de voorschriften over de volmacht. Het derde lid geeft den kantonrechter de bevoegdheid om personen, die zijn te slechter naam en faam bekend staande zaakwaarnemers, niet als vertegenwoordigers toe te laten.
ZEVENDE TITEL. Vonnissen.
De bepalingen van dezen Titel betreffen de rechtskracht en den inhoud van een vonnis, alsmede de formeele vereischten, waaraan een vonnis of de in een vonnis vervatte bevelen moeten



65
voldoen. De tenuitvoerlegging van vonnissen en bepaaldelijk van de in de vonnissen vervatte bevelen wordt elders geregeld, n.1. in den Derden Titel van het Vierde Boek.
De uitdrukkingswijze, gebezigd ten aanzien der bevelen, die dienen om tot de rechtstreeksche, werkelijke tenuitvoerlegging — zie over deze uitdrukking bladz. 31/32 hiervoor — te geraken, sluit zich aan bij de terminologie der artt. 1276 en 1277 B. W. Met de bepalingen van de Afd. 3 Tit. I Bk. III B. W., waarin die artikelen voorkomen, ontstaat geen strijd, bepaaldelijk ook niet met art. 1278, nu daarin „alleen" staat vóór, en niet achter de komma. Deze en de bepalingen van den onderhavigen Titel kunnen derhalve naast elkaar bestaan.
Buitenlandsche vonnissen, ook al kunnen zij hier te lande niet tenuitvoergelegd worden, tenzij bij tractaat het tegendeel is overeengekomen — vgl. art. 2 Tit. I Bk. IV (427) -—, kunnen den rechter wel als bewijs strekken, echter niet buiten do grenzen van art. 4 Tit. II Bk. II (236).
Art. 1 (74). In dezen Titel en elders in het O. worden onder vonnissen verstaan beslissingen, welke van het eigenlijke geschil, hetzij geheel hetzij voor een gedeelte, de afdoening bevatten. Uit den aard der zaak stemt de nadere uitwerking der vereischten voor deze beslissingen overeen met artikel 161 deiGrondwet.
Van geheel anderen aard zijn de beschikkingen of de bevelen, die gedurende het geding gegeven worden. Zij bevatten, noch geheel noch gedeeltelijk, eene afdoening van het geschil, dat partijen verdeeld houdt, maar bedoelen slechts die afdoening mogelijk te maken en haar voor te bereiden. Deze beschikkingen en bevelen behelzen dus de administratie van het proces, die naar den gedachtengang van het O. in de eerste plaats van den rechter uitgaat; van deze stof, welke het gemakkelijkst met het algemeene woord „incidenten" wordt aangeduid, vindt men de regeling in de zevende Afdeeling van den Eersten Titel van het Tweede Boek.
Alleen indien op 'vonnissen in den zin van- dezen Titel gedoeld wordt, bezigt het Q. de woorden beslissen of beslissing.
Artt. 2—4 (75—77). Deze artikelen zijn ontleend aan de artt. 1956—1958 van het N. G. O.
Met verwijzing naar de correspondeerende artikelen van de voorafgaande ontwerpen, de toelichting daarop en de mondelinge en schriftelijke gedachten wisseling daarover kan derhalve hier worden volstaan.
5



66
De Commissie meende echter, dat beter dan bij de regeling van het bewijs de omschrijving der beteekenis-van het gewijsde hier op hare plaats is. Immers — ook in de M. v. T. op het Regeeringsontwerp (1903) werd het erkend — niet de fictie, dat hetgeen tusschen partijen is uitgemaakt daarom ook volledig bewezen waarheid is, moet de grondslag voor de beteekenis van het gewijsde zijn, maar de eisch van openbare orde, dat hetgeen van staatswege eenmaal is uitgemaakt recht te zijn, niet weer op losse schroeven kan worden gezet.
Intusschen is niet bepaald, dat de rechter ook ambtshalve rekening moet houden met de negatieve werking van het gewijsde. Daarbij gaf den doorslag de overweging, dat de rechter bijkans nooit uit eigen wetenschap met het bestian van zoodanig gewijsde bekend zal zijn.
De positieve werking van hët gewijsde is vervat in art. 4 (77).
De bepaling van art. 1959 van het N. G. O., dat ten aanzien van de kracht van het gewijsde onder vonnissen de uitspraken van scheidsmannen begrepen zijn, vindt men in eenigszins anderen vorm terug in art. 33 Tit. VIII Bk. VI (736).
Wat betreft de definitie van kracht van gewijsde (art. 1956 N. G. O.) is de uitdrukking: „niet of niet meer vatbaar voor hoogere voorziening of verzet" ter bevordering der duidelijkheid vervangen door eene opsomming van de gewone rechtsmiddelen, die tegen een vonnis openstaan te weten: verzet, hooger beroep en beroep in cassatie.
. Art. 5 (78). Het artikel gaat uit van de grondgedachte, dat er zich rechtsfeiten hebben voorgedaan, waardoor iemand verplicht is eene wilsverklaring af te geven, ten einde de daarmede beoogde rechtshandeling tot stand te brengen. Bjj weigering om die verplichting na te komen, kan den rechter worden gevraagd te bevelen, dat die wilsverklaring worde afgelegd. Dë rechter zal zich bij zijne besjissing hebben af te vragen, of er tusschen partijen in concreto voldoende wilsovereenstemming te dien aanzien bestond. Neemt hij die wilsovereenstemming aan, dan beveelt hij, dat de verweerder alsnog zal voldoen aan zijne verplichting tot aflegging van eene verklaring van bepaalden inhoud. Men dacht hierbij aan veroordeeling tot overdracht van onroerend goed, inschrijving van hypotheek, teekenen van wisselaccept e. d. Wat het wisselaccept betreft, verheelde men zich niet, dat een wissel, waarbij het bevel tot accepteeren treedt in de plaats van het door den debiteur geteekend accept, niet groote beteekenis heeft in het verkeer.



67
Geeft de rechter nu zoodanig bevel tot aflegging eener wilsverklaring, dan kan de veroordeelde partij binnen een door don rechter te stellen termijn nog zelf die verklaring doen. Verzuimt hij dit, dan treedt het in kracht van gewijsde gegaan vonnis voor de wilsverklaring in de plaats.
Dit stelsel wijkt dus af van dat, neergelegd in art. 1217 B. W., volgens hetwelk het vonnis onmiddellijk in de plaats der wilsverklaring treedt, doch scheen de voorkeur te verdienen, omdat het in ieder geval meer gewenscht is, dat de partij zelf het noodige doet om de rechtshandeling, waartoe zij zich verbonden heeft, tot stand te bréngen.
Uit het vonnis zelf moeten inhoud en strekking van de aan de partij bevolen wilsverklaring blijken, zoodat deze behoorlijk is vastgelegd.
Art. 6 (79). Des rechters werkzaamheid in het geding wordt begrensd door hetgeen partijen eischen. Een beginsel voor de uitdrukkelijke vermelding waarvan eenige aanleiding is, nu in den geest en volgens de bedoeling van het O. de rechter, en dit meer dan thans het geval is, bevoegd en verplicht zal zijn om, indien noodig, door zelfstandig optreden eene juiste oplossing van het- geschil te helpen bevorderen.
Alleen ten aanzien van de veroordeeling in de kosten maakt het O. op deze beperking eene uitzondering; die veroordeeling toch zal, volgens art. 1 Tit. IX (102) kunnen worden uitgesproken, ook zonder dat daartoe eene afzonderlijke vordering is gedaan.
Hieruit volgt, dat waar het O. betreffende den inhoud van een vonnis, met name van een daarin voorkomend bevel in den stelligen vorm zegt: „wordt bepaald" of iets dergelijks, dit beteekent, dat de rechter het een of ander moet bepalen, doch alleen als de partij dat vordert. Zie bv. artt. 15, 16 en 18 (88, 89 en 91). Is daarentegen de facultatieve vorm bijv.: kan worden toegestaan gebezigd — vgl. art. 19 (92) —, dan kan een bevel, als waarom het gaat, weliswaar niet anders dan op vordering der partij worden gegeven, doch de rechter blijft vrij ■op die vordering al of niet in te gaan. Dit geldt natuurlijk evenzeer, waar niet gesproken is van bevelen, maar bijv. van „beslissen" of „toestaan".
Art. 7 (80). Voorschriften over den vorm der vonnissen (vgl. §§ 313 D. Z. P. O., 417 O. Z. P. O.) zijn achterwege gelaten. Een gebiedend voorschrift, dat zij beknopt, in bondige taal,



68
behooren te zijn gesteld, wordt niet voorgesteld op grond, dat eene afdoende sanctie toch niet is te verkrijgen. Stellig kan de tegenwoordige processtijl eenvoudiger en beknopter worden; en de weinig formeele aard van het nieuwe civiel proces zal vermoedelijk aan een streven naar meerderen eenvoud bevorderlijk zijn. Evenmin als uit de formuleering van het onder c opgenomene zoude mogen worden afgeleid, dat de beslissing aan de gronden moet vooraf gaan, mag met het oog op het vervolg worden beweerd, dat voordat over rechtspunten wordt beslist, aïle. feiten van het geding zouden moeten zijn vastgesteld. De bedoeling is niet anders, en eene redelijke uitlegging laat geene andere toe, dan dat voor de toepassing van een rechtsregel op zekere feiten, deze reeds als zoodanig als vaststaande door den rechter moeten zijn aangenomen, en dit uit het vonnis moet blijken.
Artt. 8 en 9 (81 en 82). Ter voldoening aan den eisch van art. 161 der Grondwet is het voorschrift, dat vonnissen, in netopenbaar moeten worden uitgesproken, behouden. Anders zou toch deze tijdroovende handeling kunnen worden gemist; eene zakelijke mededeeling van de beslissing aan partijen zou voldoende zijn, terwijl de uit den aard der zaak vereischte publiciteit in onzen tijd heel wat betere middelen heeft, dan eene voorlezing ter terechtzitting.
Een gebiedend voorschrift omtrent den tijd, binnen welken het vonnis moet worden uitgesproken, is achterwege gelaten. Is echter eenmaal de uitspraak geschied, dan moet binnen vier en twintig uren de onderteekening door voorzitter en griffier geschied zijn. De overtuiging, dat in het bijzonder op dit stuk aan de nauwkeurigheid en vlugheid van de griffie hooge eischen gesteld worden, mag geene reden zijn om tegen deze bepaling op te zien.
De sanctie'op het niet nakomen van de hier gegeven voorschriften omtrent inhoud en wijze van uitspraak van vonnissen vindt men in de rechtsmiddelen, die tegen vonnissen openstaan.
Art. 10. (83). Vgl. § 319 D. Z. P. O., § 419 O. Z. P. O. Aan de mogelijkheid, dat vergissingen en fouten in een vonnis kunnen worden hersteld, is ook te onzent in de praktijk wel eens behoefte gebleken. De gelegenheid tot herstel is in het artikel tot het strikt noodige beperkt, ten einde slordigheid niet in de hand te werken. Het Oostenrijksche wetboek gaat, vgl. § 419in verband met § 421, veel verder. Evenzoo §§ 320 en 321 van het Duitsche wetboek.



69
Volgens het O. moet het bestaan van de fout of de vergissing uit het vonnis of de processtukken blijken. Onder „processtukken" worden, hier en elders, verstaan alle stukken, die op het geding betrekking hebben; ook derhalve het zittingblad.
De verbetering moet in de grosse of in het uittreksel van het vonnis worden opgenomen; zie art. 12 (85), laatste lid.
Artt. 11, 12 en 13 (84, 85 en 86). Voor het afschrift in executorialen vorm van een vonnis is, hier en elders, in aansluiting aan het bestaande spraakgebruik, het woord grosse gekozen.
De beschikbaarstelling van een uiltreksel van het vonnis in executorialen vorm zal, in tal van gevallen, veel schrijfwerk en kosten besparen. Vgl. §§ 317 D. Z. P. O., 418 O. Z. P. O. Ook op het uittreksel kan het vonnis worden tenuitvoergelegd.
Het verschil met art. 64 Rv. vindt zijne verklaring in het bij art. 9 Tit. IX (110) aangeteekende. De bepalingen van den vijfden Titel van het Zesde Boek (Overlegging van geschriften enz. door ambtenaren) verdienen in dit verband de aandacht.
Art. 14 (87). "Wederom eene wetsbepaling, die evenals art. 5 (78) dient tot verwerkelijking der rechtstreeksche tenuitvoerlegging van het vonnis, in zooverre hier uitdrukkelijk wordt vastgesteld, dat de rechter een bevel tot de afgifte van roerende goederen in zijne uitspraak kan opnemen. Afgifte, die niet alleen betrekking heeft op onvervangbare zaken, maar ook vervangbare kan betreffen. In het laatste geval moet natuurlijk vaststaan over welke zaken het gaat, en moeten zij dus op het oogenblik, dat de rechter zijn bevel geeft nauwkeurig zijn aan te geven en dientengevolge bepaalde zijn geworden. De rechtsgrond, op welken de in het vonnis vastgestelde verplichting rust, is onverschillig; het „uit welken hoofde ook" van het artikel duidt dit voldoende aan. Hiermede is de vraag, of een persoonlijk recht op deze wijze zal kunnen worden gehandhaafd, beslist. Het kan niet worden ontkend, dat hiermede tusschen zakelijk en persoonlijk recht eên gewichtig punt van verschil is uitgewischt, en evenmin, dat aan dengene, die zoo spoedig mogelijk tot tenuitvoerlegging overgaat, de gelegenheid wordt gegeven bevrediging te vinden in de in het bevel genoemde zaken, zonder dat deze — deze opmerking betreft natuurlijk slechts de gevallen, waar het gaat om een persoonlijk recht — bij de wet daartoe bijzonderlijk aangewezen zijn. Men heeft gemeend, dat het rechtsgevoel meer bevrediging zoude



70
vinden, indien de mogelijkheid tot rechtstreeksche tenuitvoerlegging van de rechtsverplichting in dezen werd gegeven, en dat diensvolgens over de genoemde bezwaren moest worden heengestapt.
De geldswaarde kan desgewenscht door den rechter onmiddellijk bij zijn bevel worden vastgesteld, ten einde te voorkomen, dat bij niet uitlevering over de daardoor ontstane schadeplichtigheid opnieuw zoude moeten worden geprocedeerd. Aan den rechter is, indien de vordering door den eischer wordt gedaan, overgelaten te beoordeelen, of de wenschelijkheid der vaststelling — die, indien deskundigen zouden moeten worden gehoord, tot voor het doel misschien onnoodigen omslag zoude leiden —- in voldoende mate aanwezig is. De winnende partij kan dan dadelijk krachtens het vonnis tot uitwinning deigoederen van • den veroordeelde tot het vastgestelde bedrag overgaan.
Het tweede lid wijst den weg, dien de eischer heeft te volgen, indien de in het vonnis omschreven zaken bij den veroordeelde niet blijken aanwezig te zijn. Deze zal hebben mede te deelen, natuurlijk voor zoover hem dit mogelijk is, waar zij zich bevinden. Deze mogelijkheid zal in het algemeen bestaan, daar anders gedurende het geding wel door hem zou zijn gesteld, dat en waarom hij niet tot de afgifte in staat is, en, waren deze redenen den rechter afdoende voorgekomen, het bevel niet zou zijn gegeven. Een „Offenbarungseid", zooals in de D. Z. P. Q. § 833 is bedoeld, scheen niet gewenscht, en bij de regeling van het- onderhavige artikel ook niet noodig, daargelaten dat de nieuwe wetsbepalingen omtrent den eed niet gemakkelijk te dezen toepassing zouden kunnen vinden,
De rechter, bevoegd te oordeelen over de vraag, of het geval, bedoeld bij het tweede lid, aanwezig is, is de rechter, die in het algemeen over de tenuitvoerlegging en de daarbij ontstane geschillen zal hebben te beslissen. Zie artt. 18 vlg. Tit. I Bk. IV (433 vlg.).
Het overleggen van stukken, als waarover in den Vierden Titel van het Zesde Boek wordt gehandeld, zal niet onder dit, maar eer onder het volgend artikel zijn te brengen, indien overigens de daarbij gestelde voorwaarden vervuld zijn.
Art. 15 (88)._ De gelegenheid tot zijdelingschen dwang in deze wetsbepaling opengesteld, scheen onnoodig, waar de handeling door een derde kan worden verricht. Immers de eischer, die zijne zaak heeft gewonnen en vonnis verkregen, is dan beter



71
geholpen, indien de handeling door een derde wordt verricht, en hij de kosten, die hij daarvoor zal hebben te betalen, op den veroordeelde kan verhalen (artt. 1275 en 1277 B.W.) Juist hierom was het dus oók gewenscht deze strenge maatregelen niet in dit geval van toepassing te verklaren. Kan nu de bevolen handeling alleen door den veroordeelde worden verricht, dan moet dat nog uitsluitend van zijn wil afhankelijk zyn. Daarmede is tevens uitgesloten dat, indien de noodige medewerking van een derde niet is te verkrijgen of er voor den veroordeelde in anderen zin overmacht bestaat, welke het verrichten der handeling verhindert, de dwangmiddelen aan het bevel worden toegevoegd. Op later ontstane overmacht zal eventueel bij den executie-rechter beroep kunnen worden gedaan.
Omtrent, de verklaring, dat een zeker geldsbedrag zal zijn verbeurd, kan worden volstaan met de opmerking, dat met opzet hier niet is gesproken van eene boete, om wél te doen uitkomen dat het geldsbedrag is verbeurd ten behoeve der tegenpartij, die het op de gewone wijze door uitwinning kan verhalen.
Dat ten aanzien van den waarborg, de artikelen over de zekerheidstelling, met name art. 18 (91) toepassing zullen kunnen vinden, springt in het oog.
In § 888 D. Z. P. O. worden de bewuste dwangmiddelen uitgesloten „im Falie der Verurtheilung zur Eingehung einer Ehe .... zur Herstellung des ehelichen Lebens, und im Falie der Verurtheilung zur Leistung aüs einem Dienstvertrage". Het kwam der Commissie onnoodig voor een dergelijk voorschrift op te nemen, vermits voor ons recht eene vordering, als bij de twee eerste gevallen bedoeld, niet mogelijk, althans niet toewijsbaar is. Wat het derde geval betreft, meende men, dat de bepaling, algemeen gesteld als zij is, van toepassing zou zyn, tenzij de wet op het Arbeidscontract van 13 Juli 1907 (S. 193) dienaangaande bijzondere bepalingen bevatte. Bijzondere vermelding der genoemde wet scheen te dezen mitsdien onnoodig.
Art. 16 (89). Hoewel de uitvoering der dwangmiddelen, nadat door den veroordeelde in strijd met de gegeven bevelen zal zijn gehandeld, meer het karakter krijgt van eene straf, toegepast op de overtreding daarvan, is de bedreiging er mede toch een dwangmiddel om de tenuitvoerlegging van het uitgesproken vonnis te verzekeren.
De voorgestelde wetsbepaling beslist de vraag, welker be*



72
antwoording onder het tegenwoordige recht twijfelachtig is, n.1. of eene zoodanige bedreiging als hier bedoeld, is rechtsgeldig. Immers volgens de bestaande jurisprudentie wordt deze alleen toelaatbaar geacht, zoo zij is gekleed in den vorm eener schadevergoeding, bepaald voor' elke overtreding van 's rechters uitspraak. Het aanwenden van dit hulpmiddel is dus nu onnoodig geworden, terwijl tevens het bewijs van geleden schade naar het O. in geen geval kan worden geëischt. Het sluit zich hierin aan bij dat tot wijziging en aanvulling van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek omtrent de verbintenis uit onrechtmatige daad. (Vgl. ook bladz. 8 der daarbij behoorende M. v. T., Bijl. Hand. der St. Gen., 2de K. 1910/11, 198, 3.)
Het verdient nog do aandacht, dat de in het artikel opgenomen uitdrukking „zoo dikwijls" medebrengt, dat telkens na overtreding van het verbod de dwangmiddelen wederom kunnen worden aangewend!
Art. 17 (90). Hierin vindt zijne belichaming de eisch {zie hierboven bladz, 34 Alg. Gedeelte), dat de gijzeling moet zijn toegelaten in enkele gevallen, waar de schending der goede trouw bij de niet nakoming der verplichting voortvloeit uit de feiten, waarop de veroordeeling is gegrond, ook indien deze de betaling eener geldschuld of de teruggave eener uit noodzaak in bewaring gegeven zaak medebrengt. Zoowel bij a als in het geval onder b, mag dat in den regel worden aangenomen; niettemin kunnen zich omstandigheden voordoen, die de kwade trouw uitsluiten. Dit wordt in het artikel ter beoordeeling der rechters gesteld. De teruggave zelf, in b bedoeld, kan derhalve in dit geval bij uitzondering zoo noodig door gijzeling worden afgedwongen.
Art. 18 (91). Het kan somtijds noodig zijn, dat bij het bevel tot zekerheidstelling geregeld worden de gevolgen der nietnakomjng van het bevel. Zoo kan de voorzitter, die verlof geeft tot het leggen van conservatoor beslag, aan dat verlof verbinden de verplichting tot zekerheidstelling en tevens bepalen,' dat het beslag zal worden opgeheven, als geene zekerheid wordt gesteld. Vgl. art. 3 Afd. 1 .Tit. II Bk. V (596).
Art. 19 (92). De gevallen, waarin de rechter de voorloopige tenuitvoerlegging kan bevelen, zijn in hoofdzaak de in de artt. 52 en 53 Rv. genoemde. Aangezien de grens tusschen de gevallen, waarin voorloopige tenuitvoerlegging imperatief



78
de tegenpartij in rekening mag worden gebracht. Ook de kosten van een gemachtigde mogen worden gedeclareerd. Weliswaar is de vertegenwoordiging voor den kantonrechter niet vereischt en zijn de kosten daarvoor derhalve niet noodzakelijk te noemen, maar het valt niet te ontkennen, dat de partij toch bijna altijd ook voor den kantonrechter bijstand noodig heeft. En nu blijkt in de practijk, dat slechte betalers dikwijls speculeeren op het feit, dat hunne tegenpartij voor den kantonrechter, ook al wordt zij in het gelijk gesteld, toch de kosten harer vertegenwoordiging zal hebben te dragen. De afwenteling dier kosten op de verliezende partij steunt dus op billijkheidsoverwegingen. Evenals den rechter voor de begrooting van advocaten-salarissen een leiddraad is gegeven, zal dan ook voor de gemachtigden'een tarief moeten worden vastgesteld. Treedt voor den kantonrechter een advocaat op, dan zal der tegenpartij toch alleen de kosten, waarop deze als gemachtigde recht heeft, in rekening mogen worden gebracht. De advocaat, die voor zich zelf optreedt, zie art. 13 Tit. VI (71), kan de kosten zijner werkzaamheid als advocaat aan zijne in het ongelijk gestelde tegenpartij in rekening brengen, indien het betreft gedingen voor een rechterlijk college.
Het derde lid is in overeenstemming met den regel, dat de tegenpartij niet met noodeloos gemaakte kosten mag worden bezwaard.
Art. 5 (106). De rechter zal, hetzij dadelijk bij de uitspraak, hetzij bij de onderteekening van het vonnis, het bedrag deikosten, waarin de verliezende partij wordt veroordeeld, vaststellen. De door den advocaat ingediende rekening van verschotten en salaris zal de rechter toetsen aan het tarief; bevindt hij de rekening accoord, zoo zal hij zich bij zijne begrooting er aan houden, acht hij haar te hoog, dan zal hij een ander bedrag vaststellen. Ook indien de advocaat verzuimt eene rekening van kosten, van salaris of van beide, in te dienen, zal de rechter zelfstandig het bedrag begrooten.
Art. 6 (107). Het artikel geeft een geleidelijken weg tot rechterlijke vaststelling der nakosten, waarvan de wenschelijkheid is gebleken, nu de kosten ook thans slechts begroot worden tot aan de uitspraak van het vonnis. Bepaaldelijk kan men van Nederlandsche vonnissen in het buitenland, voor zooveel de nakosten betreft, niet de kostelooze uitvoerbaarverklaring ingevolge het liechtsvorderingsverdag verkrijgen, als niet eerst nog een liquidatieproces is gevoerd. Het onderhavig artikel leidt tot vermijding van dien omslag.



79
Art. 7 (108). Naar geldend recht komt de vordering tot betaling van proceskosten der partij zelve toe. Volgens het O. kan de advocaat of de gemachtigde zich wenden tot de in de kosten veroordeelde partij. M.a.w. de advocaat of gemachtigde wordt voor het bedrag der kosten, waarin de partij veroordeeld is, crediteur dier partij en kan zijne kosten tot dat bedrag op die partij verhalen. Het spreekt vanzelf, dat de advocaat (resp. gemachtigde) zijn lastgever rekenplichtig is voor dat bedrag, zoodat — heeft hij bijv. voor onkosten voorschot gehad —■ hij het te veel aan dezen moet uitkeeren. Deze regeling sluit zich aan bij de practijk; in werkelijkheid toch worden de geliquideerde kosten uitbetaald aan den advocaat, niet aan de partij. Dat juridiek de toewijzing naar ons recht geschiedde aan de partij, kon voor den advocaat dier partij nadeelig zijn. Indien nl. voor de toegewezen proceskosten conservatoor beslag onder de tegenpartij werd gelegd, vischte de advocaat achter het net, en ook als zijne eigen partij voor zich de kosten van hare tegenparty vordert en later insolvent blijkt.
Art. 8 (109). Het kan zijn, dat de advocaat of gemachtigde er op tegen heeft de wederpartij tot betaling van kosten aan te spreken, te weten als deze insolvent is. Dan zou het onredelijk zijn, indien hij alleen of in de eerste plaats op die tegenpartij was aangewezen. Het is daarom, dat dit artikel hem de bevoegdheid geeft zijn lastgever te berichten, dat hij afziet van zijn recht de in de kosten veroordeelde partij rechtstreeks aan te spreken. Gevolg van die kennisgeving is, dat nu de advocaat of gemachtigde het hem nog 'toekomende van zijne eigen partij kan vorderen op de gewone wijze, d.w.z. hij kan eene declaratie indienen. Ingeval van geschil gelden voor den advocaat de artt. 32 vlg. van het Tarief van Justitiekosten en salarissen in burgerlijke zaken.
Art. 9 (110). De aansprakelijkheid van rechters en griffiers is hier onvermeld gelaten, omdat in het vraagstuk van de aansprakelijkheid van den Staat voor de onrechtmatige daden van ambtenaren hier niet incidenteel partij kan worden gekozen.
De rechtstreeksche verwijzing in de kosten van de vertegenwoordigers van personae miserabiles, voortvloeiend uit verwaarloozing hunnerzijds van de hun toevertrouwde belangen, zooals art. 58 Rv. die kent, is niet opgenomen. De bepalingen



80
van hét materieele recht schijnen hier voldoende (artt. 461, 506, 520 B. W.)
Zooals op bladz. 110 Dl. I der Toelichting tot het O 65 in herinnering wordt gebracht is „art. 17. Rv. ten deele eene herhaling van art. 96 Rv., in zooverre dat artikel ook over de deurwaarders handelt en ten deele daarmede in strijd, voor zooverre het eerstgemelde artikel eene facultieve bepaling bevat en het laatste in imperatieven zin spreekt."
„Art. 96", luidt het daar verder, „spreekt ook nog van overbodige akten". Het spreekt van zelf, dat deze niet ten laste der wederpartij, die in de kosten wordt veroordeeld, kunnen worden gebragt. In hoeverre die kosten door den advokaat of den deurwaarder van zijnen lastgever kunnen worden teruggevorderd, wordt het best overgelaten aan het gemeene recht, te meer omdat het niet zonder voorbeeld is in de praktijk, dat die overbodige acten, om de eene of andere reden op uitdrukkelijken last of althans onder goedkeuring van den cliënt geschieden".
Door de procuratio ad litem, die de verrichtingen, door den advocaat buiten den kring van zijnen last verricht of bevolen, zoo goed als onmogelijk maakt, en zeer zeker elke speciale voorziening over de niet getrouwe naleving van zijn last, waardoor gederogeerd zoude worden aan de gewone regelen van het mandaat, onnoodig maakt, vervalt ook overigens de noodzakelijkheid om verder te gaan dan de bepaling van het O.
TIENDE TITEL. Arm onrecht.
Eene regeling van het armenrecht, die allen of bijna allen bevredigt, is moeilijk denkbaar (vgl. de prae-adviezen en de debatten van de Nederlandsche Juristen vereeniging in 1907).
Het bezwaar, dat het niet aangaat, om ter wille van een algemeen belang, dat als zoodanig door de gemeenschap moet worden behartigd en bekostigd, de tusschenkomst van eene bepaalde groep van personen (de advocaten) gratis in te roepen — al legt de wet ter zake geene verplichting op —, weegt niet zoo zwaar als het maatschappelijk belang, dat niemand de weg naar den rechter worde afgesneden.
Bovendien moet worden voorkomen, dat bij den onvermogende de, zij het dan onjuiste, meening postvat, alsof voor hem de toegang tot den rechter moeilijker is dan voor een ander.



89
gaan medeprocedeeren en eenë der partijen zou behulpzaam zijn bij het verzamelen van .bewijsmateriaal, is bepaald, dat deze bevoegdheid slechts bestaat, tenzij „eene der partijen op redelijke gronden zich daartegen verzet". Door deze redactie voorkomt men aail den anderen kant, dat partijen zich louter uit zucht tot chicane verzetten. Voor zoover de inlichtingen worden.ingewonnen op verzoek van partijen, geeft dit artikel eene aanvulling van § 2 Afd. 2 Tit. II Bk. II (gedwongen overlegging van schriftelijke bewijsstukken). Gesteld, men wil den inhoud kennen van zeker besluit van Gedeputeerde Staten, dan kan men, als de afgifte wordt geweigerd, optreden krachtens de bepalingen van genoemden Tweeden Titel. Is het daarentegen de vraag, of een besluit van bepaalden inhoud al of niet bestaat, dan zal dit artikel moeten worden toegepast. Daar de partijen met de ontvangen inlichtingen moeten worden in kennis gesteld, zijn zij in de gelegenheid de juistheid daarvan te bestrijden. En daar in het algemeen de rechter al het bewijsmateriaal vrij waardeert, vgl. art. 4 Afd. 1 Tit. II Bk. II (236), zal hij de waarde der inlichtingen na kennisneming der bestrijding bepalen. In zoover geeft dit artikel partijen een waarborg, die ontbreekt, als de rechter beslist op grond van eigen wetenschap, bv. over het feit, of het op een bepaalden dag regende. Daar die eigen wetenschap, die kan zijn gegrond op de publicaties van het metereologisch instituut in de Staatscourant, eerst uit het vonnis blijkt, • hebben partijen niet de gelegenheid de feiten te betwisten.
De inlichtingen kunnen in iederen stand van het geding gevraagd worden, hetgeen voortvloeit uit de plaats, die aan het artikel onder de algemeene bepalingen is gegeven. Derhalve kan ook de kamer een verzoek tot het inwinnen van inlichtingen toestaan, zelfs in het geval, dat de rechter-commissaris een dergelijk verzoek van de hand heeft gewezen. Zie hieronder bladz. 130.-
In het artikel ontbreekt de sanctie; men meende, dat de autoriteiten bevoegd moeten zijn inlichtingen te weigeren.
Art. 9 (134). Dit artikel is met eenige vereenvoudiging van redactie uit art. 19 Rv. overgenomen. Het belangrijkste verschil is, dat het O. den rechter verplicht te trachten eene schikking tot stand te brengen, als de zaak hem daarvoor vatbaar schijnt. De rechter onderneemt deze poging zonder een daartoe strekkend verzoek van partijen. Aan den rechter is het oordeel, of eenige zaak kan en behoort te worden geschikt en of de



90
schikking in of buiten de tegenwoordigheid van de procesvertegenwoordigers der partijen zal worden beproefd.
Zoowel de rechter-commissaris als de kamer is bevoegd eene schikking te beproeven, hetgeen blijkt uit de plaatsing van het artikel bij de algemeene bepalingen. Weliswaar is in het algemeen de rechter-commissaris beter in staat om met een gemoedelijk woord een gunstigen invloed te oefenen, maar desniettemin moet toch ook de kamer de bevoegdheid hebben nog eene poging te wagen, als zij meent, dat deze kans van slagen heeft.
TWEEDE AFDEELING. De loop van het geding.
Deze afdeeling, verdeeld in drie paragrafen, regelt het geding op tegenspraak in zijn meest eenvoudigen vorm; derhalve zonder incidenten.
Zooals reeds boven in het algemeen gedeelte werd ontwikkeld, bestaat het geding uit twee phasen: de eerste schriftelijk, met hoofdzakelijk voorbereidend karakter (ook al zijn, zóoals uiteengezet is, partijen ten slotte mede aan hare schrifturen gebonden), waarbij de rechter-commissaris ter instructie deizaak optreedt; de tweede,-het zwaartepunt van het proces,-de mondelinge behandeling voor de kamer. In tegenstelling met den tegenwoordigen gang van zaken is vóór alles er naar gestreefd rechter en partijen te dringen, zoo noodig te dwingen, om voort te werken en "om lange tusschenpoozen te vermijden.
Een enkel woord over de positie des rechters moge hier in het "midden worden gebracht. Voor zoover der Oommissie bekend, is in geene enkele wetgeving diens volstrekte lijdelijkheid (Verhandlungsmaxime) tot in de uiterste consequenties toegepast, maar bestaat evenmin ergens het zuivere publiekrechtelijke beginsel, dat de rechter krachtens zijn ambt (zoo noodig dus geheel buiten partijen om) onderzoekt en vaststelt wat recht is (Offlzial- of üntersuchungsmaxime). Ieder procesrecht, (ook het Oostenrijksche doet zoo) zal tusschen deze twee uitersten een middenweg moeten zoeken en eene verzoening moeten beproeven. Intusschen mag als vrij algemeen erkend aangenomen worden, dat in het thans te onzent geldende procesrecht,-en vooral in de practijk er van, de lijdelijkheid van den rechter eene veel te groote beteekenis heeft gekregen. Vgl. o.m. de prae-adviezen en handelingen der Nederl. Juristenvereeniging



91
1907. Daarom is, overeenkomstig het Oostenrijksche en in zekeren zin ook overeenkomstig het Engelsche proces, de strekking van het O. den rechter een grooteren invloed op en daarmede eene grootere verantwoordelijkheid voor den geregelden gang en de vlotte afdoening van het proces te verzekeren.
Grondslag blijft (vgl. Pollak, ■ System des Oesterr. Zivilprozessrechtes 1906 § 83 bladz. 406), dat ieder individu de vrije beschikking heeft over zijn eigen recht. Of en in hoeverre men van eenig recht bij den rechter erkenning wil vragen of eene ingestelde vordering wil betwisten, moet ieder voor zich weten. Evenzoo rust in den regel op partijen de taak om het feitenmateriaal te verzamelen en den rechter voor te leggen; deze is, méér nog dan van de principieele beschikkingsbevoegdheid der partijen over hare rechten, een uitvloeisel van practische noodzakelijkheid, wijl in de overgroote meerderheid der gevallen een onderzoek naar feiten- en bewijsmateriaal door den rechter, zonder medewerking of goedvinden der partijen, bij voorbaat tot onvruchtbaar tijdverlies moet leiden. Intusschen hierbij is steeds in het oog te houden, zoowel dat in sommige, en dan zeer belangrijke, opzichten de rechter wel degelijk met vrucht eene poging om meerdere klaarheid in de feitelijke verhoudingen te brengen kan ondernemen als ook dat naast het recht van partijen om het onderwerp van haar geding te bepalen, het récht en tegelijk de plicht des rechters, om zich voor een juist oordeel de onmisbare middelen te verschaffen, erkenning verdient. Vandaar, dat deskundige voorlichting door den rechter ambtshalve kan bevolen worden, indien hij die voor zich noodig oordeelt. Vgl. art. 1 Afd. 4 Tit. II Bk. II (285). Vandaar, in dienzelfden gedachtengang, dat hij ambtshalve het hooren van bepaalde getuigen kan gelasten, zie art. 10 Afd. 3 T. II Bk. II (265), indien hij gedurende het proces een redelijk vermoeden krijgt, dat deze meer licht zullen kunnen brengen en dat ambtshalve inlichtingen kunnen worden ingewonnen. Zie art. 8 Afd. I Tit. I Bk. II '(133). Evenwel met deze beperking, dat achterwege moeten blijven die getuigen, tegen het hooren waarvan. alle partijen bezwaar maken, en niet mogen worden ingewonnen die inlichtingen, tegen het geven waarvan eene partij zich op redelijke gronden verzet. Het duidelijkst echter treedt liet beginsel naar voren door den plicht der partijen om in persoon te verschijnen, haar plicht om zich uit.te spreken en de bevoegdheid des rechters om uit hare verklaringen, haar zwijgen



92
of haar ontwijken van antwoorden zoodanig bewijs te putten of zoodanige -gevolgtrekkingen te maken als hem goed dunkt. Zie artt. 3, 7 en 9 § 2 Afd. 2 Tit. I Bk. II (163, 167, 169en de toelichting daarop.)
Bestaat er dus voor partijen volledige vrijheid omtrent de vraag, welke zaken zij voor den rechter willen brengen, is ook ten aanzien van het -bewijs- en onderzoekingsmateriaal zeer veel aan haar initiatief overgelaten, daartegenover moet staan hare veel grootere gebondenheid tegelijk met eene veel grootere bewegingsvrijheid des rechters, ten aanzien van de procestechniek en ten béhoeve van eene behoorlijke en snelle' afdoening. Voor dit laatste, dat is voor eene deugdelijke rechtspraak te zorgen is staatszaak. Tot de medewerking hieraan moeten partijen worden verplicht en zoo noodig gedwongen.
Vandaar de uitsluitende bevoegdheid van den rechter om over de volgorde der behandeling te beslissen, om gedeeltelijk vonnis te wijzen, vandaar vooral eene strenge gebondenheid der partijen aan termijnen en beperking van het aantal te wisselen schrifturen.
§ 1. Dagvaarding, eisch en antwoord, en verdere behandeling voor den rechter-commissaris.
Deze paragraaf is naast de behandeling van den inhoud deidagvaarding en de strekking van den eisch in hoifdzaak gewijd aan de wisseling der schrifturen en aan hetgeen verder voorvalt ter zitting van den rechter-commissaris.
Alvorens over te gaan tot bespreking der voorschriften omtrent, den formeelen en den materieelen inhoud der dagvaarding, zij erop gewezen, dat de artt. 130, 131 en 132 Rv. zijn geschrapt.
Voor hun behoud was geene reden..
De rechtspraak op deze artikelen leert, dat zij meer last dan lust hebben bezorgd. In het Romeinsche en het OudHollandsche recht onbekend, zijn ze overgenomen uit de C. de .Pr. C. (artt. 25 vlg.), welke ze ontleende aan art. 5 Titel XVIII der Ordonnance van 1667 1).
Vrees voor verwarring door de samenvoeging van vorderingen over eigendom met die over bezit, die gewoonlijk wel
') Verbod der samenvoeging van possessoor met petitoor schijnt voor het eerst uitgesproken te zijn in Frankrijk, in de Ordonnance van Karei VII van 1446. Vgl. Paul Cuche t. a. p. bladz. 224.



93
tri de verhouding van principalen naast subsidiairen eisch zullen worden ingesteld, lijkt niet meer gegrond dan bij elke andere samenvoeging. Zoodanige samenvoeging toch zal evenzeer als elke samenvoeging van petitoor en possessoor welke naar het thans geldende recht is uitgesloten (vgl. H. R. 30 Nov. 1865 W. v. h. R. n°. 2753), een tweede proces overbodig kunnen maken. In de Duitsche Z. P. O. is het verbod van samenvoeging (§ 232, al. 2 oud) dan ook bij de herziening van 17 Mei 1898 geschrapt (§ 260).
Nog minder grond is er voor behoud der artt. 131 en 132 Rv. Voor art. 131 wordt meestal als reden aangevoerd, dat wie eene vordering over het recht tot de zaak instelde, daarmede het bezitrecht van den verweerder heeft erkend. Dit behoeft echter lang niet altijd het geval te zijn. Alleen dan wanneer op grond der feitelijke verhoudingen zulks inderdaad wel het- geval is, bestaat er reden om- den later ingestelden eisch te ontzeggen *).
Art. 132 Rv. wordt verklaard als,eene straf op eigenrichting en eene toepassing van den regel „spoliatus ante onmia restituendus", maar gaat, in de algemeenheid van zijn tekst, inderdaad verder. Het is niet duidelijk, waarom eigenrichting, behalve de gewone gevolgen, ook nog nietontvankelijkheid in "eene vordering moet medebrengen 3). En dé verwarring, welke bij toewijzing van beide vorderingen zou kunnen ontstaan ook gevreesd door den H. R. in zijn arrest van 2 Dec. 1898 (W. v. h. R. n°. 7211) mag toch geene reden zijn om ééne" vordering bij voorbaat te verbieden.
In andere gevallen, b.v. bij vorderingen in conventie en in reconventie, is mogelijkheid van verwarring evenmin uitgesloten; maar nooit is daarom onbeperkte toelating der reconventie bedenkelijk geacht, behalve juist in het geval van art. 132 Rv.
Zoowel de materie der subjectieve cumulatie (D. Z. P. O. § 49 en O. Z. P. O. § 11) als die der objectieve cumulatie (D. Z. P. O. § 260 en O. Z. P. O. § 227) is niet geregeld. Men gaf de voorkeur er aan beide over te laten aan jurispru-
1) Het argument van Diephuis, VI bladz. 391 schh'nt evenmin steekhoudend. Waarom moet het onomstootelijk vaststaan, dat iemand die zijn eigendomsrecht niet kan bewijzen of niet durft volhouden, nu ook geen bezitrecht kan hebben'?
2) Omtrent het ontstaan van de zoogenaamde exceptio spolii vgl. Savighsy, Das recht des Bezitzes, 6de dr. § 60 bladz. 628.



94
dentie en wetenschap. De toelaatbaarheid der eerstgenoemde is echter stilzwijgend erkend o. a. in art. 3 Afd. 2 Tit. I Bk. I (8) en art. 9 (143).
Art. 1 (135). De woorden: „in den regel" brengen in herinnering, dat er gedingen zijn, die aanvangen met een verzoekschrift. Vgl. bijv. art. 490 Rv.
Art. 2 (136)c. De bedoeling is eene duidelijker omschrijving te geven dan die van art. 5, 3° Rv.; de eischer moet aangeven, welke beslissing hij van den rechter verlangt en uit welke feiten hij meent, dat die beslissing moet voortvloeien.
Of het petitum en de daaraan ten grondslag liggende feiten voldoende duidelijk omschreven zijn, blijft uit den aard der zaak ter beoordeeling van den rechter. Uit de terminologie met name uit het woord „steunt" blijkt voldoende, dat de opgave der feiten duidelijk moet zijn, en dat de feiten van zoodanigen aard moeten zijn, dat het recht daaraan als gevolg verbindt, hetgeen wordt gevorderd. De eisch zal derhalve niet kunnen worden afgewezen, omdat de rechtsgrond niet goed is omschreven, maar toch zal men nooit eene dagvaarding kunnen opstellen zonder vermelding van eenigen rechtsgrond. Immers stelt de eischer bijv. dat in zijn huis alles is stukgeslagen, dan grondt hij zijne vordering behalve op het feit van het stukslaan, tevens,op zijne rechtsbetrekking tot het huis. Hierin toch ligt de rechtvaardiging van zijn optreden.
En voor zooveel de feiten betreft, een.relaas van alle gebeurtenissen, die het recht hebben doen geboren worden, behoeft niet te worden gegeven. Weliswaar wordt door sommige Duitsche schrijvers de tegenovergestelde leer verdedigd, maar practisch is altijd aangenomen, dat het stellen van de „rechtsbegründende Tatsachen" voldoende is, zonder te treden in de nadere „Individualisirung" der feiten.
Van de nieuwe practijk mag worden gehoopt, dat de feiten kort en duidelijk, liefst in afzonderlijke zinnen en zelfs onder afzonderlijke nummers, zooals in de Engelsche procedure de gewoonte is, zullen worden voorgedragen. Voorschriften met dwingende kracht zijn op dit stuk niet te geven.
Uit den aard der zaak zal trouwens het angstvallig detailleeren der feiten, zooals dat tegenwoordig pleegt te geschieden, minder noodig worden. Immers de bijzonderheden behoeven eerst lateibij de mondelinge behandeling ter terechtzitting en bij de bewijsvoering, onderzocht te worden; en zelfs van de meer algemeene



95
feiten, die den grondslag van het proces zijn, is de mogelijkheid van aanvulling en ook van vermelding van nieuwe feiten nooit uitgesloten. Vgl. art. 1 Afd. 3 Tit I, Bk. II (181) en hieronder bladz. 118.
Ai t. 3 (137). Tegenwoordig gaat, althans naar het uiterlijk, de dagvaarding namens de partij uit van den deurwaarder. In de nieuwe regeling evenwel komt duidelijk uit, dat de dagvaarding namens den eischer door diens advocaat aan dev tegenpartij wordt gericht. Vgl. art. 4 (138). De deurwaarder doet niet anders dan het stuk overbrengen en afgeven en deze verrichtingen authentiek vaststellen, alles bij exploot. Dit volgt ook uit de tweede zinsnede van art. 1 (135).
De dagvaarding op zich zelf is derhalve niet een exploot. Maar daar zij bij exploot wordt beteekend en dit aan den voet van de dagvaarding wordt gesteld, wordt deze laatste ook dooiden deurwaarder of door de post aan hare bestemming gebracht.
Art 4 (138). Het laatste gedeelte van het tweede en het derde lid strekken ter voorkoming van het maken van onnoodige kosten.
Art. 5 (139).^ In dit artikel en de twee volgende wordt nader uitgewerkt, welke vorderingen als eisch in de dagvaarding kunnen worden opgenomen.
De bekende vraag, of een eisch tot verklaring van het al of niet bestaan van een recht of eene rechtsverhouuing (de „Feststellungsklage") en dus een zuiver declaiatoor vonnis mogelijk is, werd ook onder het bestaande recht reeds bevestigend beantwoord. (Vgl. arr. Hof Arnhem 28 Dec. 1898, W. v. h. R., N°. 7268, Hof 's-Gravenhage 29 Juni 1903 W. v. h.R., N°. 7992.) De wenschelijkheid om deze rechtsvordering uitdrukkelijk toelaatbaar te verklaren lijdt geen twijfel.
Voorwaarde voor de ontvankelijkheid der vordering is, dat de eischer belang bij de verklaring heeft en dat dat belang meebrengt, dat de verklaring op het tijdstip, waarop zij gevraagd wordt, wordt gegeven.
Men vreesde, werd deze voorwaarde niet gesteld, voor noodelooze processen, waardoor de verweerder zonder reden zou worden lastig gevallen. Voorts werd als bezwaar geopperd, dat de rechtspraak van den Staat tot het oplossen van academische vraagstukken zou worden misbruikt.
De eisch, dat de partij belang er bij moet hebben, dat de ver-



96
klaring van den rechter reeds dadelijk wordt gegeven, is gesteld, omdat het anders zou kunnen gebeuren, dat in gevallen waarin het gaat om twijfelachtige rechtsquaesties, men een eisch zou instellen op een oogenblik, dat de samenstelling van een rechterlijk college gunstig schijnt voor de opvatting van den eischer, en men zich zoodoende van tevoren een titel zou gaan scheppen, die althans tusschen de gedingvoerende partijen onaantastbaar zou zijn. Ten aanzien der vraag, welke partij zal hebben te bewijzen, dat de eischer het door het artikel bedoelde belang heeft, zal volgens den opzet van het nieuw ontworpen bewijsrecht de rechter de beweringen van de beide partijen vrij kunnen waardeeren.
De Duitsche wet (§ 256) noemt slechts de „Feststellung des Besteliens oder Nicht-Bestehens eines Rechtsverhaltnisses", de Oostenrijksche (§ 228) voegde' daaraan nog toe: „oder Rechtes". Het O. omvat ook beide begrippen, dus zoowel de .absolute als de relatieve rechten.
Feiten kunnen niet door een declaratoor vonnis worden vastgesteld. Feiten zijn immers grondslag voor acties en men achtte het ongeoorloofd, dat de rechter van te voren feiten zou vaststellen als grondslag voor, eventueel later in te stellen vorderingen. Gedacht kan b.v. worden aan het geval, dat iemands ■wettelijke erfgenaam wil doen vaststellen, dat de nog levende erflater krankzinnig was, toen hij' zijn testament maakte. Evenwel, in navolging van de Duitsche en Oostenrijksche wetgeving, is ook toegelaten de echtheid of de onechtheid van geschriften, geschikt om tot bewijs te dienen, te doen vaststellen. Geconstateerd zal slechts worden, dat het stuk en de handteekeiiing echt of onecht zijn en zulks niet alleen ten aanzien van „preuves préconstituées", doch ook van brieven. Om dit duidelijk te doen uitkomen is het woord „geschikt" gebezigd. Uit een oogpunt van doelmatigheid is deze uitzondering gewenscht, wijl na jaar en dag, wanneer zoodanig geschrift zijne diensten zal moeten bewijzen, het bewijs der echtheid of onechtheid onmogelijk, althans hoogst bezwaarlijk zal kunnen zijn. Dit voorschrift is in zekeren zin eene aanvulling der bepalingen omtrent bewaring van bewijs (vgl. artt. 876 vlg. Rv. x) en Afd. 7 Tit. II Bk. II (artt. 306 vlg.). En niet alleen eene
0) Voor de Nederlandsche litteratuur over het onderwerp, vgl. G. Paesee, Het declaratoir vonnis. Ac. Pr. Amsterdam 1903 en de beoordeeling daarvan door Me. A. P. Th. Eijsell in Themis 1904, bladz. 597 en door Prof. Molengeaaff in Rechtsg. Mag. 1906 bladz. 216.



97
aanvulling in dien zin, dat hier ten aanzien van geschriften regelen worden gesteld, die elders betreffende getuigenverhoor, plaatsopneming en bezichtiging worden gegeven, doch ook eene uitbreiding. Bewaring van bewijs immers is niet meer dan een conservatore maatregel, terwijl de sententia declaratoria de echtheid van een stuk althans tusschen partijen onomstootelijk vaststelt.
Het scheen niet noodig eene uitzondering te maken voor in omloop zijnd handelspapier (Vgl. Reg. O. 1903 Belinfakte Deel I bladz. 791), veel minder de geheele regeling der Feststellungsklage daarvoor achterwege te laten, omdat dergelijke acties weinig zullen voorkomen, daar bij dergelijk papier de duur van den omloop niet lang is en dus voor misbruik geen gevaar scheen te bestaan. In Duitschland althans is in de practijk van moeilijkheden, die „het gansche credietwezen in gevaar brengen" niet gebleken blijkens de jurisprudentie van het Reichsgericht.'
Artt. 6 en 7 (140 en 141). In denzelfden geest maar van nog verdere strekking, vindt men voorschriften in de §§ 257, 258 en 259 D. Z. P. O. De ervaring leert, dat het gemis eener dadelijk uitvoerbare uitspraak op het tijdstip, waarop de praestatie opeischbaar wordt, groot nadeel en zelfs onherstelbaar verlies van recht kan tengevolge hebben. Vooral op de ontruiming van goederen kan dikwijls niet dan met groote schade worden gewacht. Vandaar dat voor dit geval de gegronde vrees, dat de ontruiming niet zal plaats hebben, niet als grondslag deiactie gesteld is. Wordt een dergelijke eisch noodeloos ingesteld, terwijl de verweerder, uitsluitend onder protest tegen des eischers voorbarigheid, gaaf en onvoorwaardelijk toestemt, dan zal de eischer in de kosten veroordeeld worden, daar de rechter de gemaakte kosten als noodeloos aangewend zal beschouwen. Vgl. art. 2 Tit. IX Bk. I (103). Echter zal de rechter den gedaagde, ook al erkent hij volkomen zijne schuldplichtigheid, niettemin in de kosten veroordeelen, als de eischeraannemelijk kan maken, dat de houding van den gedaagde vóór het proces het instellen der vordering rechtvaardigde. De kosten veroordeeling is een voldoende waarborg, dat processen van dezen aard tot het strikt noodzakelijke zullen worden beperkt.
Onder „goed"/wordt verstaan .elke zaak of ruimte, waarvan ontruiming mogelijk is: eene woning, winkel, kantoor, stal, stuk land, schip enz.
l) Zie noot 1 bladz. 1 der Toelichting op Tit. II Bk. II.
7



102
verzoek doet tot verlenging. Immers de mogelijkheid bestaat, dat het verzoek wordt geweigerd en indien de rechters handelen in den geest van hel bovenaangehaald art. 2 (210), zullen zij niet dan bij volstrekte noodzakelijkheid verlenging toestaan. In geval van weigering heeft hij dan de gelegenheid alsnog met het antwoord gereed te zijn. Als de termijn eenmaal verschenen is, kan geen uitstel meer worden gegeven, doch treedt het gevolg inx bedoeld bij art. 5 Afd. 4 (187). Slordigheid en achteloosheid in dit .opzicht zijn onherstelbaar. Slechts ééne uitzondering op de onherstelbaarheid kan zich voordoen. Is het niet-antwoorden, aan overmacht te wijten, dan kan achteraf het verzuim hersteld worden. Zie art. 2 Afd. 4 (184).
Art. 20 (154). Ook hier zijn de oorspronkelijke stukken voor den rechter, de afschriften voor partijen bestemd. Worden de stukken niet ter zitting overgegeven, dan zal de griffier, die de afschriften voor de partijen acht en veertig uur van te voren heeft ontvangen, die onverwijld aan de partijen moeten toezenden, zulks ingevolge art. 6 (131).
Voor wat betreft de stukken, .waarop in de schrifturen beroep is gedaan, moge worden verwezen naar de toelichting op de in het derde lid aangehaalde artikelen.
De slotwoorden stellen boven twijfel, dat indien antwoord, repliek of dupliek eerst ter zitting worden overgegeven, de stukken, waarop in die schrifturen beroep is gedaan, niet reeds acht en veertig uur van te voren behoeven te worden ingeleverd.
Artt. 21 en 22 (155 en 156). Het eerste lid is in terminologie gelijk aan art. 2 (136c). Ook hier zullen de feiten gesteld moeten worden, waaruit de verwering voortvloeit. Als beginsel geldt, dat de verweermiddelen alle ineens moeten worden te berde gebracht. Echter zal ook de verweerder bevoegd zijn zijne feitelijke mededeelingen later aan te vullen of nieuwe feiten aan te voeren, art. 1 Afd. 3 (181). Dat dit hem toegestaan is, vloeit in de eerste plaats al daaruit voort, dat het nieuwe procesrecht partijen en dus ook den verweerder minder dan tegenwoordig aan hare schrifturen bindt. Daarbij komt echter nog, dat er groote rechtsongelijkheid zou ontstaan tusschen eischer en verweerder, als de eischer wel zijne feitelijke voorstelling en zelfs zijn eisch mocht vermeerderen, de gedaagde daarentegen niet de bevoegdheid tot wijziging van zijn verweer



103
zou hebben, zelfs niet als de eischer zijnerzijds bij repliek de feiten of den eisch zou hebben gewijzigd.
De onderscheiding in art. 141 Rv. tusschen verweer ten principale en excepties is, daar zij tot veel verschil van gevoelen aanleiding geeft, in het O. niet gehandhaafde
Behalve de exceptie van betrekkelijke onbevoegdheid kan derhalve ieder verweer ook nog later worden gevoerd, met dien verstande, dat de rechter zal beoordeelen, of dit niet vroeger had kunnen geschieden, en er derhalve termen zijn om het niet meer toe te laten,' teneinde onredelijke vertraging en benadeeling der tegenpartij te voorkomen.
Het tweede lid van art. 21 is ontleend aan art. 141, laatste lid Rv. De daar genoemde personen, die hun verweer beperkt hebben tot een beroep op hun beraad kunnen daarmede zelfs voorshands volstaan. Hun kan niet de bevoegdheid worden ontzegd, na hervatting van het geding hun eigenlijk verweer te voeren. Hier bindt dus het O. den rechter in dien zin, dat hij dit moet toelaten.
Art. 23 (157). Vgl. § 307 D. Z. P. O. en §§ 239 en 371 O. Z. P. O. Het vonnis op een deel van den eisch bewerkt reeds dadelijk eene schifting tusschen schijnbare en werkelijke rechtsgeschillen; maar vooral maakt het een einde aan de grove onbillijkheid, dat een verweerder, die slechts een klein deel der vordering betwist, alles wat door hem verschuldigd is onder zich kan houden, totdat, mogelijk zelfs in drie instanties, over zijn bezwaar is beslist. In onze wetgeving wordt het juiste beginsel, dat erkenning verplicht tot dadelijke betaling van hetgeen erkend is, reeds in één geval gehuldigd, n.1. in art. 774 Rv.
B'ij deze meerdere gestrengheid tegen den verweerder dient hij echter in één opzicht beschermd te worden. Even goed als verweerders wel eens minder erkennen dan zij schuldig zijn, vragen eischers soms meer dan waarop zij recht hebben. Is nu die eischer minder solvabel, dan zou het onbillijk zijn den verweerder, die te goeder trouw een belangrijk deel van het gevorderde als verschuldigd erkent, tot dadelijke betaling te verplichten met de aan zekerheid grenzende kans dat hij, straks omtrent het betwiste deel in het gelijk gesteld, de proceskosten niet kan verhalen. Daarom is in lid 2 en 3 den rechter-commissaris volledige vrijheid gegeven voorzieningen te bevelen, waardoor het dadelijk verschuldigde of een deel daaivan tot zekerheid der proceskosten strekt.



104
De erkenning omvat bekentenis van de juistheid der gestelde feiten, zoowel als erkenning der rechtsgevolgen.
De facultatieve redactie sluit in, dat de rechter-commissaris niet verplicht is den eisch, voor zoover erkend, toe te wijzen; met name zal hij dit weigeren, indien de eisch onrechtmatig of ongegrond voorkomt, hetgeen echter bij volledige erkenning niet waarschijnlijk is.
Art. 24 (158). In de bepaling van den dag voor de terechtzitting is de rechter-commissaris geheel vrij. Verwacht mag dus worden, dat hij met allerlei omstandigheden rekening zal houden, als met de woonplaatsen der partijen, den omvang der zaak, den beschikbaren tijd, de vacanties enz. Mededeeling aan de partijen zelve is gewenscht, in verband met de verplichting om persoonlijk ter zitting te verschijnen.
Het O. bindt den rechter aan een termijn, binnen welken hij moet beslissen omtrent dag en uur van de behandeling voor de kamer. Onder verwijzing naar art. 8 Afd. 4 (190) en de toelichting hieronder bladz. 122, zij opgemerkt, dat het geding wordt voortgezet, al worden de schrifturen niet tijdig ingediend. Slechts voor de schriftuur van antwoord geldt eene andere regeling, dat n.1. onder zekere voorwaarden de vordering dadelijk wordt toegewezen. Zie art. 5 Afd. 4 (187).
Art. 25 (159). Deze uitzondering op het stelsel der mondelinge behandeling is in het algemeen gedeelte der toelichting reeds besproken (bladz. 9). Het O. sluit zich aan bij art. 144 Rv.: recht op de stukken slechts, indien beide partijen zulks ver-, langen. Overeenkomstig het beginsel, dat de rechter in het nieuwe proces eene meer actieve rol zal spelen, is echter bepaald, dat de kamer (aan haar is het doen van recht op stukken voorbehouden) nog inlichtingen in raadkamer kan vragen en zelfs mondelinge behandeling kan bevelen in strijd met het eenparig verzoek van partijen tot recht doen' op de stukken.
Art. 26 (160). 'In dit artikel ligt de opdracht voor den rechtercommissaris de behandeling voor de kamer nader voor te bereiden.
a. Afzonderlijke behandeling van sommige punten of gedeelten van het geding kan gewenscht zijn, hetzij om in zeer ingewikkelde gevallen het overzicht te bevorderen, hetzij vooral, omdat er uitzicht bestaat, dat de beslissing op een der-geschilpunten (onbevoegdheid, verjaring, gewijsde) tegelijk eindvonnis



105
zou kunnen zijn en dus verder werk en onderzoek overbodig maken. Vgl. bladz. 18. Verplichte afzonderlijke berechting van dergelijke weren kan aanleiding geven tot noodelooze procesvertraging. Aan den anderen kant valt niet te loochenen, 'dat de noodzakelijkheid, door de wet-Hartogh, in het leven geroepen om nagenoeg alle geschilpunten gelijktijdig naast elkaar te laten doorloopen, niet zelden tijdverlies en dubbel werk berokkent. Het gaat hier alweer om eene der belangrijkste vragen voor een goed procesrecht, welke bij voorbaat, met eene algemeene formule, door den wetgever niet te beantwoorden zijn. Alleen de rechter, geleid door zijne practische ervaring, kan voor ieder concreet geval eene passende en aan vlotte rechtsbedeeling bevorderlijke beslissing geven. De rechter-commissaris zal derhalve van de hem gegeven bevoegdheid slechts gebruik behooren te maken, indien het inderdaad r geldt een punt, dat, wordt het in zekeren zin beslist, het voeren van een verder geding overbodig maakt.
b. Vrees, dat, indien de rechter-commissaris beveelt, dat getuigen worden opgeroepen, wat eenig rechtspunt betreft, gepraejudicieerd is ten gunste van den eischer, terwijl omgekeerd, als de rechter-commissaris oordeelt, dat getuigen voorloopig niet behoeven voor te komen, omdat eerst dit rechtspunt behoort te worden beslist, men het er voor moet houden," dat het geding in dit opzicht verloren is, behoeft niet te bestaan.
Immers, om bij het laatste te beginnen, de rechter-commissaris, die het geding beperkt tot eene bepaalde vraag, geeft slechts aan, dat eene-vraag als de bedoelde, bv. die der verjaring, hem twijfelachtig toeschijnt, niet in welke richting zij zal behooren te worden uitgemaakt. Van den anderen kant kan de rechtbank altijd beslissen, dat getuigenverhoor onnoodig is, al heeft de rechter-commissaris de oproeping gelast. Hetzelfde gevaar loopt trouwens eene partij, die geheel vrijwillig ter zitting hare getuigen reeds medebrengt. Verwacht mag echter worden, dat, indien eenmaal getuigen en deskundigen ter zitting aanwezig zijn, de kamer niet licht de gelegenheid zal laten voorbijgaan om, door een kort bewijsbevel, het beschikbare materiaal van bewijs en voorlichting tot zijn recht te doen komen.
c. Deze bepaling beoogt ten aanzien van roerende goederen voor zoover dit redelijkerwijze mogelijk is, dezelfde gelegenheid te geven tot bezichtiging, als is voorgeschreven ten aanzien van de schriftelijke bewijsstukken. Vgl. artt. 13, 20 (147 en 154), en art. 7 Afd. 5. Tit. II Bk. II (299).



106
§ 2. Behandeling voor de kamer en hare beslissing.
In het tweede stadium, de mondelinge behandeling, komen partijen voor het college te staan.
Artt. 1 en 2 (161 en 162). Het O. gaat uit van het denkbeeld, dat de zaken onder de leden zullen worden verdeeld, zoodat ieder op zijne beurt den voorarbeid van den rechter-commissaris zal hebben te verrichten. Daar de rechter-commissaris geacht kan worden bij uitstek op de hoogte te zijn van de door hem in die hoedanigheid behandelde zaken, bepaalt het O. dat hij zitting moet hebben in de kamer, die de zaak verder afhandelt en regelt dan verder hetgeen rechtens zal zijn, als de rechtercommissaris na afloop van den voorbereidenden arbeid, doch vóór het begin of wel gedurende de behandeling voor de kamer verhinderd wordt hare zitting bij te wonen. Art. 12 (146), 2de en 3de lid schrijft voor, wat geschiedt bij ontstentenis of verhindering van den rechter-commissaris, die nog met dien arbeid bezig is, en vormt dus met art. 2 van deze paragraaf een sluitend geheel. Dit artikel heeft tevens eene gelijke regeling bij ontstentenis of verhindering van een anderen rechter, die reeds aan de behandeling der kamer heeft deelgenomen. Boor het voorschrift, dat iedere partij eene nieuwe behandeling deizaak kan verzoeken, schenen de rechten van partijen beter gediend dan door den eisch van art. 203, 2de lid Rv., ,dat van afwijking van den regel, dat rechters, die het getuigenverhoor niet hebben bij gewoond, niet tot de uitspraak mogen meewerken en van de oorzaak dier afwijking in het vonnis moet worden melding gemaakt.
Art. 3 (163).- Als regel is vooropgesteld de verplichting deipartijen om persoonlijk te verschijnen. Men ontveinsde'zich bij het stellen van dezen eisch niet, dat op partijen aldus eene niet onbelangrijke verplichting wordt gelegd. Intusschen de behoefte aan verschijning in persoon is hier te lande reeds sinds geruimen tijd gevoeld.
Getuige het prae-advies en de debatten der Nederlandsche Juristenyereeniging van 1878; het vraagpunt: „moet in elk geval de rechter de bevoegdheid hebben de partijen te doen verschijnen teneinde te worden gehoord?" werd reeds toen met 46 tegen 11 stemmen bevestigend beantwoord.
Het groote belang van eene persoonlijke aanraking tusschen rechter en rechtzoekenden, de waarschijnlijkheid, dat de voorstelling dei' feiten slechts, indien zij met medewerking der



107
belanghebbenden zelve geschiedt, volledig tot haar recht kan komen, gaf den doorslag. Geheel kan worden ingestemd met de woorden van Mr. Caroli in diens Prae-advies voor de Nederlandsche Juristenvereeniging van 1907 (bladz. 33): „Het is een menschelijke eigenschap, dat men dikwijls op papier, zet, wat men niet zoo licht zou durven uiten in tegenwoordigheid van personen, op wier waardeering en goeden dunk men prijs stelt. De gedaagde, die eene zwakke zaak heeft en niet bij machte is zijne verplichtingen na te komen, vreest uiteraard het rechterlijk vonnis. De neiging om der tegenpartij de feiten gladweg te bestrijden, haar met eene goed verzonnen onsplitsbare bekentenis te bejegenen of haar eene chicane voor te houden, is groot. Dat het papier zich daartoe bij uitstek leent, dat de rechter, die papieren-beweiingen leest en partijen zei ven weinig of niet ziet, het verschil tusschen waarheid of waarschijnlijkheid en een smakelijk opgedischte fantasie moeilijk uit het papier ónderscheiden kan, is eene oude waarheid. Het gemis van aanraking tusschen het gerecht en justiciabelen komt den leugen maar niet der waarheid ten goede.
Tegen de hier geschetste nadeelen kan de mondelinge behandeling corrigëerend optreden. Wanneer de raadslieden der partijen ter terechtzitting den „Sacrïverhalt" uiteenzetten, wanneer daarbij als regel behoort te gelden, dat de partijen met hare pleitbezorgers medekomen, en men den rechter de bevoegdheid verleent zich dóór het stellen van vragen) zoowel aan raadsman als cliënt op de hoogte te brengen, is .er waarschijnlijkheid, dat er twee lezingen met scherpte tegenover elkander worden gesteld en dat de rechter een meer volledig relaas ontvangt van wat, naar de voorstellingen der strijdenden, heeft plaats -gehad. Menig punt, dat in de schrifturen geen plaats vond, zal misschien ter zitting geopenbaard worden en een gansch ander licht doen schijnen, dan dat, hetwelk uit de papieren straalde. Men heeft ook hier weer met de ervaring te rade te gaan".
Ieder, advocaat weet trouwens, dat zijne cliënten meestal zeer groot belang in het proces stellen en hoort dikwijls hunne klachten, dat zij den rechter niet kunnen naderen. Omgekeerd wordt van menigen rechter in vertrouwelijke gesprekken de verzuchting gehoord, dat menigmaal eene al te uitvoerige juridieke bewerking van het proces onverschilligheid voor of verwaarloozing van het feitenmateriaal door de partij vertegenwoordigers medebrengt. Verwacht mag worden, dat de meeste partijen tijd en moeite, aan eene persoonlijke



108
verschijning verbonden, gaarne zullen offeren. Blijven ze zonder geldige reden van verhindering liever weg, dan is de veronderstelling, dat zij motieven hebben om den rechter niet volledig in te lichten, niet al te gewaagd. Vgl. art. 9 (169).
De mogelijkheid öm partijen van den plicht om te verschijnen te ontheffen kan niet worden gemist. In tal van gevallen toch, vooral bij groote ondernemingen komen de transacties door personeel {procuratiehouders, agenten) tot stand. Eenige opheldering van de partij zelf omtrent de feitelijke toedracht der zaak kan dan niet worden verwacht, terwijl verschijning haar noodeloos last en tijdverlies berokkenen zou. Hetzelfde zal zich b.v. dikwijls voordoen bij procedures over aanvaringen ; omtrent de eigenlijke toedracht der aanvaring zal wel de schipper het noodige kunnen verklaren, maar van den reeder is dit indien regel niet te verwachten. Met het oog hierop is niet alleen gewenscht, dat de partij zelve ontheven wordt van de verplichting persoonlijk te verschijnen, doch tevens, dat de persoon, die van de zaak wel op de hoogte is, in hare plaats kan optreden. Art. 4 (164) is dan ook te beschouwen als het complement van het onderhavig artikel. Voor het overige zij verwezen naar de toelichting op bedoeld artikel. Eindelijk kan ontheffing gewenscht zijn, omdat verschijning voor de procedeerende partij te bezwaarlijk is, b.v. bij verblijf buiten 's lands of in de koloniën, bij ziekte of ouderdomszwakte, en dergelijke. De rechter-commissaris is de autoriteit, die hetzij op verzoek van partijen, hetzij ambtshalve ontheffing verleent van de verplichting in persoon te verschijnen. Weigert de rechter-commissaris een verzoek van die strekking, dan kan daartegen met een bezwaarschrift bij de kamer worden opgekomen. Immers zou, indien de rechter-commissaris zijne beslissing zonder nadere voorziening gaf, de partij wier verzoek geweigerd is, öf wel eerst moeten verschijnen en dan de kamer moeten verzoeken alsnog ontheven te worden van hare verplichting, öf wel zou zij het erop moeten wagen en wegblijven in de hoop, dat de kamer het met den rechter-commissaris niet eens zal zijn en hare niet-verschijning niet te harer ongunste uitlegt. Vgl. art. 9 (169).
Ingeval de rechter-commissaris, hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van partijen de niet-verschijning toestaat, kan de kamer altijd nog gelasten, dat partijen voor haar verschijnen. Zijn partijen in de onmogelijkheid te verschijnen b.v. wegens ziekte of vertoeven zij buitenslands dan kan art. 8 (168) worden toegepast.



109
Ook nadat de dag voor de terechtzitting reeds is bepaald, kan de partij nog ontheffing vragen; of hij het verzoek tot den rechter-commissaris dan wel tot de kamer zal hebben te richten, hangt er van af, of de zaak al dan niet reeds bij haar is aangebracht. Vgl. art. 1 Afd. 7 (202).
Art. 4 (164). Bij de toelichting op het vorig artikel zijn reeds gevallen genoemd, waarin het belang der zaak beter wordt gediend, indien in het geding opkomt iemand, die weliswaar naar den vorm niet is party, doch als feitelijk met de zaak bekend, beter als zoodanig kan optreden.
Het is noodzakelijk, dat de beslissing over de vraag, of een ander eene der partijen als zoodanig zal vervangen, beslist wordt met inachtneming der belangen van beide partijen. Eensdeels is het onbillijk de tegenpartij te verplichten de aanwijzing van een ander als partij te aanvaarden)" daar haar zoodoende een getuige, die immers onder eede moet worden gehoord, kan worden ontnomen. Wel kan aan dengeen, die de partij vervangt, de eed ter beslissing van het geding worden opgelegd, maar dat is al dadelijk hierom wat anders, omdat die eed bindend is voor den rechter, terwijl hij eene beëedigde getuigenverklaring mag waardeeren en dus op sommige punten met haar rekening kan houden, doch haar op andere punten kan verwerpen, art. 6 Afd. 6 Tit. II (305). Anderdeels moet het niet kunnen voorkomen, dat eene partij zal vertegenwoordigd worden tegen haar zin, doordat de rechter op. verzoek van de tegenpartij zou uitmaken, dat niet bv. de directie eener handelsonderneming, doch de chef van een harer afdeelingen, als partij zal optreden. Het is daarom, dat de plaatsvervanging alleen kan geschieden op verzeek der partij zelve, echter niet dan na verhoor der andere, derhalve niet ambtshalve. Het is niet gewenscht de beslissing aan den rechter-commissaris te laten. Immers met het oog daarop, dat de vervanger wordt beschouwd als partij en dus niet meer als getuige kan worden gehoord, geschiede de aanwijzing als partij eerst in een verder stadium, dus door de kamer en voor den verderen duur der terechtzitting, omdat deze het geheel kan overzien en de belangen van de partijen en van de rechtspleging te dezen op juiste wijze kan schatten.
Het ligt in de bedoeling van het artikel, dat de rechter, indien hij dit wenschelijk acht, ook de oorspronkelijke partij zal kunnen hooren. Zouden de verklaringen van beide, oorspronkelijke partij en vervanger, tegen elkaar ingaan, dan zal de



110
rechter beide verklaringen vrijelijk hebben te apprecieeren. Ook den eed zal de rechter opleggen aan dengene, dien hij in ieder bijzonder geval daarvoor het geschiktst acht. Voor wat de executie betreft, blijkt uit de redactie van het tweede lid duidelijk, dat de oorspronkelijke partij in geen geval buiten het geding wordt gesteld.
Art. 5 (165). Reeds de rechter-commissaris kan hebben beslist, dat de behandeling ter zitting aanvankelijk tot een of-meer punten beperkt zal worden. Zie art. 26 § 1 (160) en de toelichting. Maar ook de kamer zelve* kan eene beslissing van deze strekking geven, evenals zij in strijd met de beslissing van den rechter-commissaris in eens de geheele zaak kan doen behandelen.
Artt. 6 en 7 (166 en 167). Dat de partijen en hare advocaten de andere partij en evenzoo de getuigen, art. 11 Afd. 3 Tit. II (266) direct moeten kunnen ondervragen behoeft geen betoog. Tegen ongepaste vragen heeft in de eerste plaats de partij zelf op te komen, al is (art. 7, 2de lid) tusschenkomst van den rechter ambtshalve evenmin uitgesloten. Uit overweging, dat het stellen van eene vraag voor eene partij réeds pijnlijk kan zijn, is bepaald, niet dat sommige vragen niet behoeven te worden beantwoord, doch dat de kamer kan beslissen, dat het stellen der vraag zelfs niet zal worden toegelaten. Zou eene partij of een advocaat' niettemin doorgaan zoodanige vraag, zij het dan ook in anderen vorm te stellen, dan kan de partij of de advocaat als ordeverstoorder worden verwijderd (Tit. III Bk. I). Bij voorbaat eene opsomming té geven van de gevallen, waarin aan eene partij • eene vraag niet mag worden gesteld, is niet wel mogelijk. Voor elk bijzonder geval moet de beoordeeling daarvan geheel aan den rechter overgelaten worden. Hij zal daarbij zoowel met het belang van een goeden gang van zaken als met dat van partijen te rade moeten gaan, en zich dienen af te vragen, wat het zwaarst moet wegen.
Eene levendige gedachtenwisseling tusschen partijen of eene partij en den advocaat der tegenpartij, zelfs al wordt het soms een „geanimeerd" debat, zal niet zelden aan een juist inzicht in de toestanden en verhoudingen bevorderlijk zijn.
De volgorde der ondervraging wordt bepaald door den voorzitter. Bij het getuigenverhoor, zie art. 11 Afd. 3 Tit. II Bk. II (art. 266), zal wel de regel zijn, dat diegene met de ondervraging begint, die den getuige voorbrengt en dus weet, wat hij vertellen kan. Maar



111
ook bij de ondervraging van partijen zelf kan het van belang zijn, dat de rechter begint met eene afwachtende houding aan te nemen. Met de feitelijke bijzonderheden, waarvan uitwerking in de schrifturen niet mogelijk en niet wenschelijk is, zijn de partijen bij voorbaat veel beter vertrouwd. Haar en haar vertegenwoordigers het initiatief te laten, om ten slotte zelf in aanvullen en verduidelijken zijne kracht te zoeken, zal voor den rechter dikwijls de voornaamste taak zijn.
De rechter zal goed er aan doen partijen reeds in dit stadium er op te wijzen, dat wanneer ten slotte geen volledig bewijs wordt verkregen, over de onopgehelderde punten nog nadere ondervraging kan plaats hebben met mogelijkheid van eedsoplegging.
Wat de toelichting betreft, zij allereerst er op gewezen, dat ook de partij zelve die zal mogen geven. Art. 20 Rv. geeft ook partijen reeds dit recht. Voor misbruik behoeft geen vrees te bestaan, daar ook hier de rechter partijen het woord mag ontnemen.
Het ligt voor de hand, dat niet altijd de eischende partij of haar raadsman het eerst aan het woord behoeft te komen. Afgescheiden van de gesplitste behandeling zal dikwijls de wenschelijkheid blijken, dat eerst omtrent bepaalde deelen van het verweer nadere opheldering gegeven wordt. Evenmin behoeft de toelichting altijd aan het slot althans na de ondervraging van partijen, te komen; dikwijls zal het zeer wenschelijk zijn, dat öf omtrent den aard van alle of sommige betwiste feiten, öf omtrent eene of meerdere rechtsvragen, eene toelichting vooraf ga. Ook na het getuigenverhoor kan nog eene korte bespreking plaats vinden om te onderstrepen, wat uit het getuigenverhoor blijkt. Maar in ieder geval zai met de tegenwoordige practijk der toelichting, de lange onafgebroken pleidooien, waarbij alles gerangschikt wordt in de volgorde, zooals de voordrager zich die indacht,*' gebroken moeten worden. Dit neemt intusschen niet weg, dat verwacht mag worden, dat in ingewikkelde zaken de rechter de advocaten rustig aan het woord zal laten tot uiteenzetting van hunne beschouwingen in den vorm van pleidooien. Art. 15 (175) voorziet in de behoefte aan het vaststellen van een naderen dag voor het houden van pleidooien. -
Ook zal, zij het ook dat altijd de voorzitter tusschenbeide kan komen, het elkaar in de rede vallen wel eens voorkomen, zooals bijv. de practijk van de Duitsche „mündliche Verhandlung" leert.



112
Onnoodig haast op te merken, hoe aantrekkelijk op deze wijze de taak des voorzitters, wordt. Hij zal, bij eerbiediging en zelfs bevordering van eene zoo groot mogelijke bewegingsvrijheid der partijen en hare raadslieden, toch leiding geven en stuwkracht tot afdoening zijn. Indien dan ook eene bepaling als van § 180 O. Z. P. O. (vgl. ook de „Motive" daarop) achterwege is gelaten, geschiedde dit alleen, omdat eede goede „Prozessleitung" toch niet door wetsbepalingen afgedwongen kan worden, maar hare deugdelijkheid geheel afhankelijk is van den persoon, aan wien zij is toevertrouwd.
Art. 8 (168). Verwijzing naar de uitvoerige regeling bij het bewijs door getuigen is hier voldoende.
Art. 9 (169). Ongetwijfeld is de bepaling van ingrijpenden aard. Zij is evenwel onmisbaar, wil de plicht van waarachtigheid, die aan prooedeerende partijen in het civiel proces moet worden opgelegd, eenige sanctie hebben. De mogelijkheid, dat eene verlegen, zenuwachtige of minder slagvaardige partij daardoor haar goed recht zou kunnen benadeeld zien, kan, zooals de ervaring leert, bij goede behandeling worden vermeden. Trouwens het beginsel dezer regeling is reeds in art. 244, lid 1 Rv. vervat. In de appreciatie van de partij verklaring is de rechter overigens volkomen vrij. Merkt hij, dat eene partij van de zaak niets afweet, dan zal hij haar verder geen inlichtingen vragen.
Voor vrees, dat in de practijk de rechter eene partij „op haar fatsoenlijk gezicht" gelooft (Vgl. Rapport der Commissie uit de Orde van Advocaten bij den Hoogen Raad, uitgebracht aan die Orde, 'sGravenhage 1914, bladz. 42 l), schijnt geen grond. Immers de rechter, die indachtig is aan het eerste artikel van den Titel over het Bewijs, zal die gedragslijn niet volgen.
Het Engelsche stelsel, om op de zitting partijen zelf als getuigen onder eede te hooren, is niet aanbevelenswaardig. Het wijkt te zeer af van de te onzent historisch gewordene rechtsopvattingen. Ook het zweren van eeden toch dient, vooral wanneer daarbij iemand tusschen geweten en beurs gesteld wordt, zooveel mogelijk te worden vermeden (vgl. bladz. 24). In het stelsel van het O. is dan ook de eed van eene der partijen een sluitstuk: het uiterste middel om, indien na de geheele behandeling nog twijfel bestaat, door den eed van de daartoe
') Th het vervolg zal dit rapport worden aangehaald als rapport aan de Orde van Advocaten 1914.



113
aan te wijzen partij over bepaalde feiten, een eindresultaat te krijgen, met name de beslissing van net geding daarvan afhankelijk te stellen.
Ook in Engeland kunnen uit het wegblijven van eene partij als getuige ter zitting vermoedens te zijnen nadeele worden •afgeleid: „The jury likes to see the defendant in the box, and to learn from his own lips his reasons for his conduct" J), terwijl weigering van antwoord verlies van het proces tengevolge kan hebben (Order XXXI r. 21)2).
In de practijk van het Duitsche procesrecht wordt hetzelfde beginsel als in tiet onderhavig artikel aangenomen, vooral na de aanvulling van §'141 D. Z. P. O. bij de Novelle van 1 Juni. 1909. „Erzwingbar ist das persönliche Erscheinen der Parteien auch jetzt nicht, aber die Bedeutung, die der Abs. 2 der bezüglichen Anordnung bëilegt, wird ihre Nichtbefolgung unter Umstanden noch öfter einer Würdiging aus § 286 unterstellen"3).
Voor Oostenrijk vgl. § 272 O. Z. P. O.: „Das Gericht hat
nach freier Ueberzeugung zu beurteilen ob eine tatsachliche Angabe für wahr zu halten sei oder nicht. Es hat insbesondere in gleicher Weise zu entscheiden, welchen Einfluss es auf die Beurteil ung des Falies hat wenn eine Partei die Beant-
wortung von Fragen verweigert, welche an Sie ge-
stellt werden".
Voor de vraag, welk rechtskarakter aan de partij verklaring als bekentenis moet worden toegekend, zij verwezen naar bladz. 144 vlg. hieronder. Slechts zij hier de aandacht erop gevestigd, dat de uitdrukking „zoodanige gevolgtrekkingen of zoodanig bewijs", is gebruikt, omdat zij op de beide theorieën over bekentenis past en derhalve geen partij behoefde te worden gekozen, ten aanzien der twistvraag, of bekentenis inhoudt beperking van den rechtsstrijd dan wel is te beschouwen als bewijsmiddel. De niet-verschijning in dit artikel bedoeld is de
1) Blake Odgebs, Principles of Pleading and Practice (ed. 1906), hladz. 301.
2) Blake Odgebs, t. a. p. bladz. 283: Any party failing to answer interrogatories, or to discover or produce or allow inspection of documents as ordered, is liable to attachment; and if a plaintif to have his action dismissed for want of prosecution; if a defendant, to have his defence if any struck out, and to be placed in the same position as if he had never pleaded.
3) Samtee, Die Aenderungen der 0. P. O. nach dei Novelle vom 1. Juni 1909, b\adz. 17.
8



114
feitelijke niet-verschijning in persoon. Rechtens echter kan de partij wel zijn opgekomen in het geding.
De rechtsgevolgen van het niet-opkomen 'in een geding en van de niet-verschijning der advocaten worden geregeld in de artt. 6 en 9 Afd. 4 (188 en 191).
Eene bepaling analoog aan het onderhavige artikel vindt men in art. 2 § 2 Afd. 2 Tit. II (247) voor niet-nakoming van een door den rechter gegeven bevel tot overlegging van stukken. Art. 4 Afd. 4 (186), 2de lid ten slotte bepaalt, wat geschiedt als de voorschriften van artt. 13 en 14 § 1 (147 en 148) niet zijn nageleefd.
Eene partij, die is verwijderd wegens ordeverstoring, art. 1 Tit. III Bk. I (48), heeft het aan zichzelf te wijten, als de rechter tot eene voor haar ongunstige conclusie komt, die wellicht zoude zijn vermeden; als de partij tegenwoordig was geweest.
Art. 10. (170). Boven (bladz. 9/10), is reeds uiteengezet, waarom een afzonderlek bevel tot het hooren van getuigen of deskundigen noodig werd geacht. De getuigen komen ter terechtzitting, niet door partijen opgeroepen, doch rechtstreeks door den rechtercommissaris of de kamer. Vgl. art, 26 § 1 (160) en artt. 7 en 8 Afd. 3 Tit. II (262 en 263).
De kamer zal, na partijen te hebben gehoord, gemakkelijk eene schifting kunnen maken tusschen hetgeen vaststaat, en hetgeen betwist is en derhalve bewijs behoeft. -Of partijen meenen door middel van getuigen bepaalde beweringen te kunnen waarmaken, zal bij de behandeling ter terechtzitting vanzelf blijken; trouwens, de voorzitter zal niet nalaten daarnaar te vragen. Eene eenvoudige beschikking der kamer, welke slechts zeer kort behoeft te worden gemotiveerd, (vgl. art. 212 Sy.) kan dan het verhoor bevelen.
Het verschil met het tegenwoordige interlocutore vonnis zal in de practijk aanmerkelijk zijn. Vooreerst is, vgl. art. 7' Afd. 1 (132), afzonderlijke voorziening tegen het bewijsbevel uitgesloten, terwijl zij tegen het interlocutoor thans veel voorkomt en de rechter van de hem bij art. 337, lid 2 Rv. toegekende bevoegdheid zelden gebruik maakt. Hierdoor kan tevens, aan het bewijsbevel betrekkelijk spoedig gevolg worden gegeven. Dadelijk, indien, eene partij hare getuigen of deskundigen medegebracht heeft, hetzij eigener beweging, hetzij gehoorzamend aan het bevel van den rechtercommissaris; na zeer korten tijd,.



115
soms nog denzelfden dag, indien de ter plaatse woonachtige personen spoedig komen kunnen; mendenke aan de mogelijkheid van telefonische oproeping. De redactie van het artikêl veronderstelt, dat meestal onmiddelijk het verhoor zal plaats hebben en dat, is dit onmogelijk dadelijk de dag voor het verhoor wordt bepaald. Zooveel mogelijk zal de contra-enquête op denzelfden dag als de enquête moeten worden gehouden. Uit het laatste lid van art. 19 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk. II (153) vloeit voort, dat het wisselen van schrifturen na getuigenverhoor ontoelaatbaar is. Ook van eene bevólen plaatsopneming, maar vooral van eene bezichtiging, is dadelijke uitvoering denkbaar. Om het onderzoek-te vergemakkelijken en zooveel mogelijk aan het doel te doen beantwoorden, zal naar art 14 (174) verplaatsing der terechtzitting naar of in de nabijheid van het in oogenschouw te nemen terrein bevorderlijk kunnen zijn.
Het in het bevel aangeven van de feiten, waarover het verhoor van getuigen of deskundigen zal loopen, is voorgeschreven teneinde oproepingen van personen, wier verklaringen niet ter zake dienende kunnen zijn, zooveel mogelijk te voorkomen; derhalve ten gerieve van die personen en vooral van partijen zelf. Daarmede echter is natuurlijk allerminst bedoeld, dat door de formuleering van het bewijsbevel partijen of de rechter gebonden zouden zijn, in dien zin, dat het verhoor en het onderzoek zich slechts zouden mogen bewegen binnen door het bewijsbevel getrokken grenzen, of dat de feiten, die in het bevel als te bewijzen worden aangegeven, niet later, hetzij als op andere wijze vaststaande, hetzij als voor de beslissing zonder belang, zouden mogen worden beschouwd.
"Wat betreft de meerdere of mindere nauwkeurigheid in de omschrijving der feiten, waarover verhoor gewenscht wordt, deze 'is geheel aan den rechter overgelaten. In tal van gevallen zal duidelijkheid van bedoeling zeer goed met eene ruime omschrijving kunnen samengaan. In het bevel tot oproeping zullen de feiten, waarover het verhoor zal loopen, -worden • opgenomen. Zie art, 8 Afd. 4 Tit. II Bk. II (263). Aldus wordt voorkomen, dat een getuige zich erop beroept, dat hij niet kan antwoorden, omdat hij op eene hem gedane vraag niet heeft gerekend en derhalve zich niet heeft kunnen voorbereiden, en mogelijk zijne aanteekeningen niet bij zich heeft. Wordt van deskundigen een schriftelijk rapport verlangd, dan zal in den regel nauwkeurige preciscering der te beantwoorden vragen gewenscht zijn. Vgl. art. 3 Afd. 4 Tit. II Bk. II (287).



116
Overlegging van stukken kan de rechter slechts bevelen op verzoek van partijen. Ook van koopmansboeken kan de overlegging worden gevraagd. Vgl. de artt. 1 en 5 § 2 Afd. 2 Tit. II Bk. II (246 en 260). Het O. wijkt dus af van art. 12 K., volgens hetwelk ook ambtshalve openlegging van boeken kan worden bevolen. Men meende toch, dat iemands boeken zoo nauw in verband staan tot zijn persoon, dat het ongewenscht was den rechter de bevoegdheid toe te kennen overlegging te bevelen, ook indien de partij die niet heeft verzocht.
Art. 11 (171). Indien bv. de partij geen genoegen neemt met de regeling van den voorzitter omtrent mondelinge toelichting, kan er aanleiding voor de kamer bestaan om op grond . van dit artikel regelend tusschenbeide te komen.
■ Artt. 12 en 13 (172 en 173). Wanneer art. 14 § 1 (148) is toegepast, wanneer derhalve stukken, waarop in de schrifturen beroep is gedaan, niet meer ter griffie berusten, moeten zij bij gelegenheid der mondelinge behandeling opnieuw worden overgelegd. Daar het college of enkele zijner leden nog behoefte kunnen hebben aan de stukken of roerende goederen, alvorens zij hunne beslissing geven, is der kamer de bevoegdheid gegeven te bevelen, dat bedoelde stukken en goederen nog ter griffie zullen blijven.
Art. 14 (174). Bij de toelichting op art. 10 (170) is een geval genoemd, waarin het gewenscht kan zijn de terechtzitting elders dan in het gerechtsgebouw te houden.
Art. 15 (175). De formuleering is zoodanig gekozen, dat alle. gevallen van verdaging eener zaak eronder vallen. De bedoeling is, dat er naar gestreefd zal worden de zaken zooveel mogelijk op één dag te doen afloopen. Is dit in bepaalde gevallen onbereik' baar, dan zal de kamer bij de verdaging onmiddellijk moeten beslissen, op welken dag de zaak weer zal worden opgenomen.
Art. 16 (176). Het voorschrift is te beschouwen als eene vingerwijzing om met de uitspraak spoed te maken. De mogelijkheid om dadeln'k na de behandeling vonnis te wijzen, zal, nu het proces zooveel meer is geconcentreerd, zich vermoedelijk meer voordoen dan tegenwoordig. Daar het heele proces erop is ingericht om vlug te loopen, werd het onnoodig geacht in navolging van art. 47 Rv. een uitersten termijn te stellen.



117
Art. 17(177). Aan partijen persoonlijk en aan hare advocaten moet de hervatting van het onderzoek worden medegedeeld, daar beiden niet bij de beraadslaging in raadkamer tegenwoordig zijn. Indien in raadkamer blijkt, dat in een rapport van [deskundigen nog onopgehelderde punten zijn, zal eveneens heropening der behandeling kunnen plaats vinden Vgl. art. 212 Sv.
§ 3. Het zittingblad.
Artt. 1—3 (178—180). Bij de mondelinge behandeling van het geschil, zoóals het O. zich die voorstelt, krijgt het zittingblad zeer groote beteekenis. Het vastleggen van den feitelijken grondslag van het geschil toch zal niet, zooals ondei de tegenwoordige wet, nagenoeg uitsluitend door de schrifturen geschieden. Die grondslag wordt mede bepaald door de eventueele aanvullingen en veranderingen der partij beweringen ter terechtzitting. Opdat nu het willekeurig beweren- of aannemen van afwijking of aanvulling van de voorstelling der feiten of van wijziging van den eisch voorkomen worden, moet den ïechter verboden zijn acht te slaan op, of gevolg te geven aan datgene, wat niet in het zittingblad vermeld is (art. 2). Maar dan is tevens (art. 3) een uitgebreid en krachtig recht van controle door partijen en hare advocaten bij de vaststelling van dat zittingblad onmisbaar. Vandaar ook dat in art. 3 vierde lid eene uitzondering moest worden gemaakt op de algemeene bewijskracht van een authentiek geschrift. Slechts in zoover als het zittingblad met instemming van beide partijen vastgesteld is, zal zijn inhoud onherroepelijk vast staan; terwijl van gemis aan instemming bij eenige partij uitdrukkelijk blijken moet.
Getuigen- en deskundigenverklaringen worden zakelijk in het zittingblad weergegeven. Zie art. 12 Afd. 3 en art. 2 Afd. ~ 4 (267 en 286). De griffier zal derhalve in het vervolg niet meer, gelijk hier en daar gebruikelijk is, onder dicté van den voorzitter schrijven. Ook incidenteele verzoeken, mondeling aangebracht, zullen in het zittingblad moeten worden opgenomen. Uit.den-aard der zaak zal de rechter schriftelijke formuleering kunnen uitlokken, indien hem dit in het belang der zaak schijnt.
'Boven (bladz. 39), is reeds opgemerkt, hoe eene goede samenstelling van het zittingblad inspanning en nauwgezetheid, en tevens volledige bekendheid met de te behandelen zaak, van den griffier zal vorderen. Vooral, wijl er gelijk gezegd, naar gestreefd zal moeten worden het tijdroovende dicteeren door den rechter te vermijden.



118
DERDE AFDEELING. Wijziging in de 'opgave van de feiten en in den eisch.
Artt. 1 en 2 (181 en 182). In het Duitsche proces dient de wisseling der schrifturen uitsluitend tot inlichting en voorbereiding van den rechter; partijen zijn aan den inhoud daarvan in geen enkel opzicht gebonden. Door de behandeling ter terechtzitting .(mündliche Verhandlung) kan het procesmateriaal eerst ontstaan. Het gevolg is, dat partijen tot op het laatste oogenblik vóór het vonnis, nieuwe feiten en beweringen kunnen aanvoeren: een toestand die, blijkens de ervaring, en ondanks de middelen tot wering van misbruiken, welke de §§ 264, 278 lid 2, 279, 283 lid 2 D. Z. P. O. beoogen te geven, in niet geringe mate schuld is aan de procesvertraging, waarover ginds evenals te onzent geklaagd wordt ]).
Want wel is als regel, „ Aenderung der Klage" slechts met goedvinden van den verweerder toegelaten, maar uit § 268 blijkt, dat hiermede niet de eisch, doch meer de actie bedoeld wordt. Het artikel geeft evenmin als § 235 O. Z. P. O. eene voldoende onderscheiding tusschen den eisch (petitum) en de feiten, waarop partijen dien eisch of de tegenspraak ervan willen doen steunen. •
In Engeland daarentegen zijn op de zitting (trial) partijen aan den inhoud der schrifturen (pleadings) en de schriftelijke aanvullingen daarvan, welke slechts vóór de zitting kunnen geschieden, gebonden. Daarbij moet trouwens niet worden vergeten, dat de pleadings slechts de algemeene feitelijke beweringen, niet de gedetailleerde feiten behoevende bevatten. De Engelsche juristen onderscheiden aldus de facta probanda en de facta probantia 3).
Boven (bladz. 13), is reeds uiteengezet, waarom de commissie een middenweg meende te moeten kiezen, nl. dezen, dat de schrifturen bindend zijn behoudens wijziging, dit woord gebezigd als verzamelnaam voor hetgeen in den tekst deiartikelen heet: aanvulling, verbetering, verduidelijking of vermelding van andere. De schrifturen omlijnen dus in groote trekken den rechtsstrijd. De artikelen dezer afdeeling maken tusschen den eisch en de feiten onderscheid, om dan ten aan-
') Vgl. o a. Willibald Peters. Das englische bürgerliche Streitverfahren und die de'utsche Zivilprozessreform, Berhjn 1908, bladz. 73.
-) Zie Blake Odoers. Principles of Pleading and Practice, bladz. 103.



119
zien van beide vast te stellen, dat door wijziging ervan, de tegenpartij in haar goed recht van aanval of verweer niet ernstig mag worden bemoeilijkt. In deze toevoeging ligt de waarborg, dat van de hier gegeven bevoegdheid geen misbruik wordt gemaakt. Vandaar ook, dat iedere wijziging, behalve vermindering van den eisch, te eenen male is uitgesloten als de verweerder in het geding niet is opgekomen. Het zou immers niet billijk zijn den verweerder, die misschien wel was opgekomen, als hij had geweten, dat meer zou worden gevorderd, bij verstek tot meer te laten veroordeelen, dan de eisch was volgens de dagvaarding.
Bij de beoordeeling, in hoever wijziging toegelaten is, zal uit den aard der zaak veel afhangen van het tijdstip, waarop wijzigingen aangekondigd worden. Zoowel bij den rechter-commissaris als later bij de behandeling voor de kamer kunnen wijzigingen in de opgave der feiten en in den eisch worden gemaakt. Vermindering van eisch kan zelfs tot den afloop van het geding plaats hebben. Voor zoover het geldt wijzigingen gedurende de mondelinge behandeling aangebracht, moeten zij in het'zittingblad worden aangeteekend.
De mogelijkheid om in de dagvaarding in hooger beroep den eisch, bij de oorspronkelijke dagvaarding gesteld, te wijzigen, wordt ondersteld in art. 8 Afd. 2 Tit. II. Bk. III (353).
Of wijziging geoorloofd is, zal mede afhangen van de omstandigheid, of de nieuw gestelde feiten eerst gedurende het proces bekend werden of bekend konden worden, en van de bezwaren', welke de tegenpartij maakt. Verzet deze zich niet, dan zal de rechter de gevraagde veranderingen of aanvullingen bezwaarlijk kunnen weigeren op grond van de belangen dier tegenpartij. Maar, en in zoover wijkt het O. belangrijk van de Duitsche en de Oostenrijksche procesorde af, altijd zal hij dat, althans in beginsel, kunnen doen, indien onredelijke vertraging van het geding, derhalve een gevolg in strijd met de door het openbaar belang géëischte procesorde, te duchten is. De vraag, of eene later aangebrachte wn'ziging het proces vertraagt of de tegenpartij ernstig bemoeilijkt, is er eene van feitelijken aard en als zoodanig onttrokken aan de beoordeeling van den cassatie-rechter.
Wanneer zal de toelaatbaarheid van veranderingen of aan-vullingen worden uitgemaakt'? Denkbaar is, dat eene partij bij de zekerheid omtrent de al of niet toelaatbaarheid zoo groot belang heeft, dat zij eene afzonderlijke uitspraak uitlokt. De kamer kan dit punt afzonderlijk uitmaken; afzonderlijke



120
voorziening hiertegen is, alweer in het belang van de continuïteit der instantie, uitgesloten, daar het O. haar niet uitdrukkelijk toestaat. Vgl. art. 7 Afd. 1 (132). Meestal echter zal het verloop anders zijn. De kamer zal toch de beantwoording der vraag omtrent toelaatbaarheid kunnen verschuiven. Zelfs kan zij voorloopig maatregelen nemen, bv. door het geven van een bewijsbevel, alsof de toelaatbaarheid reeds vaststaat, om ten slotte, bij en te gelijk met het eindvonnis uit te. maken, of ' en in hoever wijziging in den eisch of van de feitelijke beweringen voor berechting in aanmerking komen kan. Vgl. artt. 8 en 11 § 2 (165 en 171).
Indien door de wijziging van den eisch, de rechter, voor wien is gedagvaard, onbevoegd wordt van de zaak kennis to nemen, gelden de regelen van art. 1 van het O.
Art. 2 Tit. IX Bk. I (103) bepaalt, dat kosten, welke noodeloos worden aangewend, kunnen worden gebracht ten laste der partij, die ze maakte. De partij heeft dus belang er bij niet het er op aan te laten kómen om eerst onnauwkeurige schrifturen in te leveren, al of niet met de gedachte, dat hij ze eventueel later wel zal in orde brengen. Voor zoover de aangebrachte wijzigingen zich oplossen in een herstel van verzuimen, geldt voor de kosten, hetgeen in art. 3, 2de lid (185) is bepaald.
Daar, gelijk op bladz. 94 hierboven is uiteengezet, volgens het O. de eischer niet verplicht is tot het aanvoeren van juridieke conclusies in de . dagvaarding, spreekt het vanzelf, dat als hij ze onverplicht wel te berde brengt, hij ze later mag wijzigen. Zoo zal iemand, die op grond van zekere feiten vordert f 1000 uit onrechtmatige daad, in een later stadium uit overeenkomst, echter niet anders dan op grond van diezelfde feiten, hetzelfde mogen vorderen. Iets wat zeker tot de zeldzaamheden zal behooren bij eene behoorlijke procesvoering.
Behalve door de voorwaarde, dat geen onredelijke vertraging of bemoeilijking van de partij in haar verdediging gevolg mag zijn van de wijzigingen,»is de toelaatbaarheid ook nog beperkt daardoor, dat de gewijzigde eisch zal moeten passen op de oorspronkelijk gestelde feiten, zoodat niet de grondslag van den eisch mag worden veranderd. Derhalve zal niet de eischer, die eerst eene geldsom vordert, omdat hij heeft gekocht, later dien eisch kunnen omzetten in eene vordering tot betaling van huur.



Van den anderen kant is voor het aanvoeren van nieuwe feiten, welke in tegenspraak" zouden kunnen komen met de gestelde, evenmin plaats.
Dat niet alleen de eischer, doch ook de verweerder de feitelijke voorstelling mag wijzigen, is hierboven op bladz. 102 reeds betoogd, alwaar tevens de gronden daarvoor zijn aangevoerd. Do uitdrukking „partijen" omvat behalve eischer en verweerder ook nog de tusschenkomende of gevoegde partijen. De term „verdediging" is eveneens in ruimen zin op te vatten.
VIERDE AFDEELING. Verzuimen en verstek.
Artt. 1/2 en 3 (183, 184 en 185). Boven (bladz. 19), werd reeds erop gewezen, dat bepalingen omtrent nietigheid opzettelijk weggelaten zijn. Het O. geeft, zoo ruim mogelijk, gelegenheid tot herstel van gebreken in de schrifturen of van andere processueele verzuimen. Hierbij moet niet alleen gedacht worden aan verzuimen en vergissingen van partijen, maar ook aan die, welke bv. de griffier kan begaan. Herstel van fouten in eene beschikking (m. a. w. wijziging eener beschikking) dooiden rechter is uit den aard der zaak altijd mogelijk, wijl hij het proces administreert.
Wat betreft de mogelijkheid van wijziging in de opgave der feiten of in den eisch geven de artt. 1 en 2 Afd. 3 (181 en 182) eene bijzondere regeling voor de in die artikelen omschreven gevallen van verzuim, terwijl de mogelijkheid van herstel van misslagen in vonnissen door art. 10 Tit. VII Bk. I (83) gegeven wordt.
In drieërlei opzicht zijn aan de bevoegdheid tot herstel grenzen gesteld. De eerste beperking vloeit voort uit den aard der zaak, omdat herstel feitelijk onmogelijk is. Eene tweede is indirect een prikkel voor partijen om tegen achteloosheid zooveel mogelijk te waken: namelijk dat de kosten van herstel altijd komen ten laste van die partij aan wie liet verzuim te wijten is. Voor de verwijzing van de advocaten persoonlijk in deze kosten vgl. art. 9 Tit. IX Bk. I (110).
De derde en voornaamste beperking is, dat verzuim van het in acht nemen der wettelijke of door den rechter bepaalde termijnen niet kan worden hersteld. Deze strengheid is onmisbaar, wil men eens en voorgoed, de voor een behoorlijken procesgang nadeelige toegeeflijkheid van partijen en rechter voorkomen. Verlenging (ook verkorting) van termijnen kan



122
altijd aan den rechter worden gevraagd, zie artt. 1 en 2 § 2 Afd. 7 (209 en 210), maar vastgehouden moet worden aan den eisch, dat uitstellen tijdig moeten worden verzocht. - Slechts ingeval van overmacht is herstel ook van verzuim in den termijn achteraf mogelijk. Vgl. hierboven bladz. 102. Gedacht is bv. aan verzuimen tengevolge van ijsgang, sneeuwval of van staking bij de post.
Tegen een naar mate van den stand van het geding door rechter-commissaris of kamer gegeven bevel tot herstel van een verzuim is iedere voorziening uitgesloten. In het belang van de continuïteit der instantie is deze bepaling onmisbaar. Bij weigering van herstel gelden de gewone regelen van hooger beroep.
Denkbaar is, dat het geding niet of bezwaarlijk voortgang kan* hebben, zoolang een verzuim niet hersteld is. Maar vooral is het mogelijk, dat gedurende den tijd voor herstel toegestaan, andere termijnen zouden verloopen; vraagt bv. de verweerderherstel van verzuimen in zijn antwoord, dan zal van den eischer bezwaarlijk eene repliek kunnen worden verwacht, zoolang hij het verbeterde antwoord niet ontvangen heeft; zweeg nu de wet dan zou de termijn, waarbinnen de eischer repliceeren moet, doorloopen. Ter voorkoming van dergelijke bezwaren is den rechter de bevoegdheid gegeven het geding te doen stilstaan gedurende den tijd, binnen welken herstel van het verzuim moet geschieden Vanzelf tellen dan, ten aanzien der wettelijke of door den rechter bepaalde termijnen, de dagen van stilstand niet mede.
Als regel geldt in het O., dat een eenmaal begonnen proces binnen een behoorlijken tijd moet afloopen; eene partij moge al door onvoldoende medewerking een voor het belang der rechtsbedeeling nadeelig resultaat kunnen verkrijgen, zij mag niet door stilzitten den geregelden afloop van een geding kunnen verhinderen. Vandaar dat art. 8 (190) voortzetting van het geding gebiedt en art. 24 § 6 Afd. 2 (158) voorschrijft, dat de dag voor de mondelinge behandeling wordt bepaald, ook al worden de schrifturen niet op tijd ingeleverd. Wat de schrifturen betreft, zullen echter voor de toepasselijkheid van dit artikel, behalve die van derde partijen, als bedoeld'in de artt.' 1 § 6 en 4 § 7 Afd. 7 (223 en 230), alleen de repliek en dupliek in aanmerking komen; immers het niet tijdig inleveren der dagvaarding wordt in art. 4 (186), het niet tijdig dienen van antwoord in art. 5 (187) voorzien. Houden beide partijen (d.w.z. hare vertegenwoordigers) op te verschijnen, dan kan de rechter een naderen dag voor de



134
§ 4. Zekerheidstelling.
De hier behandelde zekerheidstelling is een incident, hetwelk daarom" afzonderlijke regeling behoeft, omdat het alleen voor of tegelijk met het antwoord kan worden opgeworpen. Onze wet (artt. 152 en 153 Rv.) behandelt haar eveneens als een voorloopig verzoek. De zekerheidstelling, bij een vonnis bevolen, wordt geregeld bij de artikelen, handelende over de bevelen, welke bij een vonnis gegeven' kunnen worden, art. 18 Tit, VII Bk. I (91). Vgl. ook artt. 616 en volgende Rv.
Art. 1 (216). Het artikel is facultatief geredigeerd. De rechtercommissaris is dus in alle gevallen vrij het verzoek toe te staan of te weigeren. De eischer in reconventie, die in beginsel ook tot zekerheidstelling kan worden verplicht, immers de uitdrukking „als eischer optreedt" slaat ook op hem, zal in vele gevallen door den rechter worden vrijgesteld. In tal van gevallen toch is de wedereisch niet anders dan een verweer, gekleed in den vorm van een eisch. Maar ook als de eischer is een vermogend man kan de rechter het verzoek om zekerheidstelling weigeren. Naar art. 152 Rv. is de zich bij den gedaagde voegende partij ook verplicht zekerheid te stellen '). Het O. kent alleen zekerheidstelling voor hem, die zich voegt aan de zijde van den eischer, zulks omdat men ook van den gedaagde zelf geen zekerheidstelling vordert.
Behalve op het verdrag van 17 Juli 1905, goedgekeurd bij de wet van 15 Juli 1907, S. 197, heeft het artikel het oog op reeds gesloten of nog te sluiten verdragen met landen, niet aangesloten bij genoemd algemeen verdrag.
Art. 2 (217). De rechter-commissaris kan desnoodig dadelijk op de zitting bevelen, bv. dat op de griffie effecten zullen worden gedeponeerd.
De rechter bepaalt niet alleen het bedrag, doch ook de wijze, waarop en den tijd binnen welken de zekerheidstelling moet geschieden. Komen partijen in der minne tot eene regeling over de zekerheid, dan zijn er geen nadere voorzieningen noodig.
Art. 3 (218. Dit artikel geeft de sanctie op het niet-nakomen van 's rechters bevel. De rechter is intusschen niet verplicht het verzoek van den verweerder, om hem van den aanleg te
J) Van Rossem, Het Nederl. Wetb. v. Burgerl. Rechtsvordering, T, bladz. 284, noot 1.



135
ontslaan, in te willigen. Is de rechter van oordeel, dat de schuld der niet-nakoming ligt bij den verweerder, doordien deze bijv. weigert naar den notaris mee te gaan voor het doen verlijden van eene akte van borgstelling, of wel heeft de rechter voldoende reden om te vertrouwen, dat de zekerheid alsnog zal worden gesteld, dan kan hij het verzoek om ontslag van den aanleg weigeren en in de plaats daarvan bevelen, dat worde voortgeprocedeerd.
Deze milde bepaling ligt in de lijn van het O., dat over het algemeen den rechter grootere vrijheid wil laten.
De zekerheidstelling voor den aanleg in hooger beroep of in cassatie wordt geregeld in de artt. 22 Tit. II en 31 Tit. III, Bk. III (367 en 401).
§ 5. Samenvoeging en verwijzing van gedingen.
Samenvoeging en verwijzing van gelijke en van verknoch te gedingen dienen om zooveel mogelijk tegenstrijdige uitspraken te voorkomen. Gelijktijdige behandeling van verknochte zaken zal dikwijls aan eene volledige kennis van het geheel bevorderlijk zijn. Een bijkomstig voordeel is nog, dat gelijktijdige berechting van meerdere gedingen, die met elkaar verband houden, werk bespaart. Evenwel, het is denkbaar, dat het ontwijfelbare nut der samenvoeging niet zou opwegen tegen het nadeel, dat de vertraagde behandeling van een of meer der gevoerde processen zou medebrengen. Wanneer het eene belang, wanneer het andere zwaarder zal wegen, is bij voorbaat niet uit te maken. De eenig denkbare oplossing is ook hier, om den rechter te allen tijde de bevoegdheid tot samenvoeging en tot splitsing naar omstandigheden te geven. De rechter zal derhalve kunnen weigeren, als naar zijn' oordeel het verzoek om samenvoeging zóó laat is gedaan, dat vertraging voor de verst gevorderde zaak het onvermijdelijk gevolg der inwilliging van het verzoek zou zijn. De vrijheid te dezen den rechter gegeven, moet aldus een tegenwicht vormen tegen de vrijheid der partijen, de samenvoeging te vragen in eiken stand van het geding.
De ambtshalve voeging zal de rechter, naar vanzelf spreekt, ook slechts bevelen, als eene goede behandeling daardoor'bevorderd wordt.
Art. 1 (219). Dit artikel behandelt de samenvoeging van gedingen, tusschen welke verband bestaat en die voor denzelfden rechter aanhangig zijn. Art. 3 daarentegen geeft voorschriften



137
volstrekte bevoegdheid heeft, de verwijzing aanvaarden; de gedingen zijn daardoor van rechtswege samengevoegd, behoudens zijn recht om, dit geraden achtende, splitsing te bevelen. Dit geldt zoowel voor een rechter van gelijken rang als voor een hoogeren rechter, naar wien een geding is verwezen. Voor zooveel verwijzing naar een hoogeren rechter betreft, is dit eene regeling, afwijkend van die in art. 2 in verband met art. 4 Afd. 1 Tit. I Bk. I (2 en 4) van het O. getroffen bij verwijzing ingeval van onbevoegdheid.
Eene tweede afwijking van de bepalingen over onbevoegdheid en verwijzing naar den bevoegden rechter is hierin gelegen, dat bij de aan de orde zijnde verwijzing afzonderlijke voorziening niet is toegelaten. Vgl. t.a.p. art. 3 (3). Het belang bij verwijzing of samenvoeging schijnt niet zoo groot, dat af zonderlijke voorziening tegen eene beslissing in dezen of genen zin met daarmee gepaard gaande schorsing der hoofdzaak gewettigd is.
De verwijzing geschiedt altijd zoodanig, dat de laatst aangebrachte zaak komt voor den rechter, voor wien de eerder 'aangebrachte reeds aanhangig is. Derhalve is het niet mogelijk, dat beide rechters eene verwijzing uitspreken en dus is het onnoodig beroep te geven als middel tegen twee tegenstrijdige verwijzingen.
Vgl. ten aanzien van scheidsrechters art. 23 Tit. VIII Bk. VI (726).
§ 6. Tusschen komst en voeging.
Art. 1 (223). Het O. onderscheidt de tusschenkomende partij, die in den rechtsstrijd een geheel zelfstandig belang heeft, van de gevoegde partij, welker belang niet verder ga"at dan dat eene der reeds in het geding zijnde partijen den strijd moge winnen J); de tusschenkomende partij beoogt derhalve een vonnis te-krijgen, dat zelfstandig voor executie vatbaar is. De artikelen 3 en 4 (225 en 226) geven verschillende regelingen, naarmate het een verzoek om tusschenkomst dan wel een om voeging betreft. In zoover wijkt het O. af van het bestaande ïecht (artt. 285 vlg. Rv.)
Op den voorgrond staat dus, dat tusschen de rechtsfiguur der tusschenkomst en die der voeging een verschil bestaat en
*) Vgl. § 64 en 66 D.Z.P.O. en § 16 en 17 O.Z.P.O. Vgl. Fauré, R. M. XVI (1897) bladz. 44 en Ned. Burg. Procesr. (derde dr.) Hl bladz. 34; Arr. H. R. 6 April 1894 W. v. h. R. n°. 6485.



138
dat aan die beide instituten verschillende rechtsgevolgen zijn verbonden, waaruit voortvloeit, dat de verzoeker eene keus moet doen bij zijn verzoek. Maar wat zal nu rechtens zijn, als eene partij verzoekt te mogen tusschenkomen en de rechter vindt daartoe op grond der gestelde feiten geen termen, doch zou voeging in casu wel toelaatbaar achten ? Dan zal het verzoek, dat bv. luidt tot „tusschenkomst", mogen worden verbeterd alsof het luidde tot „voeging"; indien dit veranderd verzoek klopt op de oorspronkelijk gestelde feiten. Vgl. hierboven bladz. 118 en vlg. M. a. w., als de feiten duidelijk zijn gesteld,-doch alleen abusievelijk het eene gevraagd is, waar het andere had behooren te zijn verzocht, is verandering toelaatbaar. Niet daarentegen als de feiten zoo onduidelijk zijn gesteld, dat niet blijkt, wat eigenlijk bedoeld is of gevraagd kan worden. In zoodanig geval, waarin het verzoek geheel onjuist is opgezet, behoort de rechter de vrijheid te hebben, het verzoek af te wijzen. Echter is na afwijzing de verzoeker nog niet onherroepelijk zijn recht kwijt; waar het geldt tusschenkomst, zal hij zijne vordering alsnog zelfstandig kunnen geldend maken, en waar het geldt voeging, zal veelal onmiddellijk daarna tusschenkomst'kunnen worden verzocht. Ook kan de verzoeker vragen tusschenkomst subsidiair voeging.
Eenige vertraging van het geding met nadere regeling deitermijnen, vgl. art. 3 (225), is althans bij tusschenkomst veelal onvermijdelijk. Is echter eenmaal de terechtzitting bepaald, dan is het beter, dat het geding niet meer door een dergelijk incident wordt opgehouden. Zie art. 1, 2de lid (223).
Het eerste lid van het artikel is facultatiefgesteld; de rechtercommissaris is dus vrij het verzoek al of niet toe te staan. Daarnevens bepaalt art. 3, 2de lid (225) nog uitdrukkelijk, dat een verzoek om tusschenkomst bepaaldelijk ook kan worden afgewezen op 'grond, dat het geding tusschen de oorspronkelijke partijen geen oponthoud gedoogt. Hierin ligt voor den rechter een wenk om bij ieder verzoek dit punt speciaal te overwegen; het belang van den derde moet dan wijken voor dat van de gedingvoerende partijen evenzeer als voor het algemeen belang bij niet-vertraging der procesvoering.
Art. 2 (224). Het onderhavig verzoek moet, omdat het hetzelfde karakter draagt als de oorspronkelijke eisch, evenals deze een schriftelijken grondslag hebben. Vandaar, dat in afwijking van art. 2 § 1 (art. 203) steeds schrift wordt geëischt. De beide oorspronkelijke partijen hebben het recht eene schriftuur



139
van antwoord in te dienen. Op deze twee schrifturen zijn de in het artikel aangehaalde bepalingen van overeenkomstige toepassing.
Art. 3 (225). De hier bedoelde schrifturen zijn die, welke gewisseld moeten worden, nadat op het verzoek toewijzend is beschikt. Het zijn dus' de schrifturen, die de vordering zelve der tusschenkomende partij behandelen. De rechter regelt de wisseling der schrifturen; hij kan dus het aantal en de volgorde benevens de termijnen voor de wisseling der schrifturen bepalen, binnen de grenzen van art. 19 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk. 11(153).
Art. 4 (226). De gevoegde partij verdedigt niet eene eigen zaak. Vandaar dat hij invalt daar, waar de hoofdzaak gekomen is.
De proceshandelingen van de gevoegde party binden de partij, bij wie zij zich voegde, voor zoover zij niet met die van laatstgenoemde in strijd zijn. Dit uit te spreken achtte de meerderheid der Commissie op het voetspoor van § 67 D. Z. P. O. en § 19 O. Z. P. O. gewenscht.
Voor de kantongerechtsprocedure, zie de artikelen 16 en 17, Tit. III (327 en 328).
§ 7. Gedwongen deelneming aan een geding en vrijwaring.
Vrijwaring en gedwongen deelneming vormen te zamen de middelen, waardoor partijen een tusschen haar gevoerd geding tot derden kunnen uitbreiden. De vrijwaring meer bijzonder in die gevallen, waarin eene der partijen, hetzij recht heeft op steun van een derde, hetzij de nadeel ige gevolgen van eën geding op een derde kan afwentelen. Alsdan is het voor eene juiste beoordeeling van alle aanspraken van belang, dat zooveel mogelijk tegelijk daarop recht wordt gedaan. Dit, gevoegd bij de overweging, dat misbruik, door eene vlugge behandeling van incidenten en het verbod van afzonderlijke voorziening was uitgesloten, heeft de Commissie ertoe geleid, in afwijking van de Duitsche en Oostenryksche wet, dit instituut te behouden 1).
Het scheen niet noodig tusschen de vrijwaring van art. 70 Rv., de garantie formelle, en de eenvoudige vrijwaring van art. 72 Rv., de garantie simple, te onderscheiden of aan den
') Zie §§ 72 vlg. D. Z. O. P. en §§ 21 vlg. O. Z. P. O. en ook Paure (derde dr.) III bladz. 70 en 77.



140
gewaarborgde gelegenheid te geven buiten het geding te worden gesteld, omdat de practijk niet heeft geleerd, dat hieraan behoefte bestaat.
Be geuwongen deelneming loopt ook voor andere gevallen evenwijdig met vrijwillige voeging en tusschenkomst. Evenzeer als het voor een derde van belang kan. zijn tot handhaving van zijne rechten te mogen optreden in een geding tusschen andere personen, kan het voor eene of meer partijen gewenscht zijn het geding tot een derde uit te breiden, omdat buiten dezen om de rechtsstrijd niet naar eisch kan worden gevoerd. Men denke bv. aan het geval, dat in een geding tegen erfgenamen niet allen zijn gedagvaard; alsdan zullen voortaan de ontbrekende alsnog kunnen worden geroepen en aldus tevens een middel gegeven zijn om, indien men vergeten heeft eene van meer partijen te dagvaarden, het verzuim te herstellen. Of wel om een ander voorbeeld te geven, de gedaagde in eene onderhoudsprocedure kan belang erbij hebben, een anderen bloedverwant in het geding te roepen, omdat deze ook in staat is mee te betalen.
Artt. 1 en 2 (227 en 228). De partij, die een derde wil oproepen tot deelneming aan het geding of tot vrijwaring, heeft daartoe verlof van den rechter noodig. Bij oproeping tot deelneming aan het geding is er slechts sprake van ééne zaak, zoodat het gaat om eene behandeling van eene zaak, die is uitgebreid tot meer personen en samenvoeging der zaken dus niet te pas komt. De rechter, die het verzoek tot oproeping in vrijwaring gegrond bevindt, heeft hiermede erkend het verband, dat er tusschen de hoofdzaak en de andere zaak bestaat, zoodat er niets tegen is in dezen de voeging der twee zaken te doen plaats hebben.
Bij garantie formelle zou men daarbij kunnen volhouden, dat de zaak in vrijwaring een is met de hoofdzaak.
Intusschen al is een verzoek om deelneming of vrijwaring toegestaan, toch kunnen, als dit wenschelijk is, in het eerste geval de behandeling en de beslissing tusschen de oorspronkelijke partijen plaats hebben, afgescheiden van die tusschen verzoeker en deelnemende partij, vgl. art. 5 § 2 Afd. 2 (165), en kan in geval van vrijwaring en samenvoeging te allen tijde splitsing volgen. Zie. art. 2 § 5 (220).
Qok dit incident kan slechts schriftelijk worden opgeworpen uiterlijk met de repliek of het antwoord, niet bij deze stukken, daar eene afzonderlijke schriftuur is vereischt. Ook hier wordt



Hl
het incidenteel verzoek zelf afgedaan met ééne schriftuur van iedere daarbij betrokken partij.
In artikel 2 is den rechter een leiddraad gegeven bij het beoordeelen van een verzoek om verlof tot oproeping ter deolneming of in vrijwaring. De overwegingen, die de rechter moet laten gelden, zijn dezelfde als die in art. 2 § 2 -(210) zijn genoemd. Derhalve zal de rechter bij het al- of niet-toestaam van het verzoek overwegen, of het verzoek is gegrond en of niet bovendien vrees voor vertraging aanwezig is.
Evenals in art. 3 § 6 (225), bepaalt de rechter aantal en volgorde der schrifturen, die betrekking hebben op de vordering, gericht tegen eene tot deelneming of vrijwaring opgeroepen partij benevens de termijnen bij de wisseling der schrifturen in acht te nemen.
De rechter bepaalt tevens tegen welke zitting moet worden gedagvaard; hij zal bij die bepaling moeten rekening houden met de in het algemeen voor dagvaarding gestelde termijnen, zie artt. 8, 10 en 11 § 1 Afd. 2 (142, 144 en 145). Valt bedoelde _zitting later dan de eerste zitting, bepaald voor de hoofdzaak, dan zal ingevolge art. 4 (230), de behandeling ter laatstgenoemde zitting niet kunnen plaats hebben en dus het geding in zijn geheel stilstaan tot de zitting, waartegen de deelnemende of in vrijwaring geroepene is gedagvaard.
Art. 3 (229). Verschaffing van afschriften der in het aanhangig geding gewisselde schrifturen aan de opgeroepen partij is noodig, teneinde deze omtrent de hoofdzaak in te lichten en haar tot volledig verweer in staat te stellen. Ook van de stukken, waarop in de schrifturen, gewisseld in het oorspronkelijk geding, beroep is gedaan, moet aan de opgeroepene afschrift worden gelaten, tenzij deze verklaren ze niet te verlangen.
Gelijk gezegd (hierboven bladz. 95) deze toevoeging geschiedt ter voorkoming van noodelooze kosten. En zoo danken de slotwoorden van het artikel haar ontstaan aan de overweging, dat de omslag der wederinlevering behoort te worden vermeden, als de partij te wier behoeve zij zou geschieden, verklaart daaraan geene behoefte te hebben.
Art. 4. Verwaarloost de verzoeker, die zijn verzoek ingewilligd kreeg, de zaak verder,, dan zouden de andere partijen van den stilstand van het geding nadeel ondervinden. Daarom bepaalt het tweede lid, dat in zulk een geval de rechter op verzoek



144
Het zal zeker de aandacht trekken, dat in het O. geene bepalingen voorkomen als van Tit. IV N. Gr. O. omtrent de gerechtelijke bekentenis. De Commissie is ha rijpe overweging van oordeel, dat zij, in den vorm als daar voorkomende, in het door haar aangenomen processtelsel kunnen worden gemist-.
Men kent de twistvraag, als hoedanig de bekentenis in het burgerlijk procesrecht is te beschouwen. Eenerzijds de opvatting, dat ten gevolge der bekentenis bewijs door de tegenpartij overbodig wordt; immers door haren inhoud wordt de rechtsstrijd beperkt. Door de betrekkelijke uiting van hem, die haar aflegt, bestaat omtrent die punten dan geen geschil meer. Anderzijds de meening, dat de bekentenis is te beschouwen als bewijsmiddel tegen hem, die de verklaringen doet; hij toch erkent als waar het daarin vervatte, het bewijs der waarheid van het toegegevene is daarmede geleverd. Beide theorieën schieten echter te kort. De eerste bij de vraag of terugkomen op de eens afgelegde bekentenis mogelijk moet zijn en welke gronden, indien het is toegelaten, daarvoor moeten worden aangevoerd en waargemaakt. M. a. w. welk tegenbewijs daarvoor is te leveren. Voor herroeping is bij haar geene plaats, tenzij in de gevallen van dwang, dwaling, of bedrog, zooals, indien men deze althans wil aannemen, in het burgerlijk recht. De tweede zoude ontkennen de bevoegdheid van partijen om in den rechtsstrijd niet te betwisten, wat zij willen, immers zij zoude eene erkenning als waar van wat het niet is, maar waarover men geen strijd wil voeren, ongeoorloofd moeten verklaren, althans daartegen eenvoudig bewijs van het tegendeel als mogelijk en geoorloofdmoeten aannemen.
Het is duidelijk, dat de bedoelde consequenties in de practijk niet kunnen worden aanvaard.
De toenmalige Regeering achtte het niet noodig diep op deze twistvraag in te gaan (Zie Mem. van Toel. Belifante Deel I bladz. 97). En te recht, omdat in de practijk de werking niet zooveel zal uiteenloopen, hoever ook de punten van uitgang van elkaar liggen 1).
Het is daarom, dat de Commissie gemeend heeft aan den
*) Zie hierover o. a. Pollak, -System des Oestefreichischen Zivilprozessrechtes, bladz. 558: „Das gerichtliche Gestandnis einer Tatsache ist stets eine Wissenserklarung und zwar begrifflich genommen ein Beweismittel; die Zivilprozessordnung behandelt es jedoch als ein Beweisersparungsmittel, ohne dass diese Differenz übrigens von praktischer Bedeutung ware"..



145
eisch der practijk te kunnen voldoen door het opnemen in het O. van de artt. 9 § 2 Afd. 2, 1 Afd. 3 en 1 Afd. 4 Tit. I Bk. II (169, 181 en 183); de daarmede verkregen regeling had, naar hare opvatting, het voordeel alle moeilijkheden, haast zouden wij zeggen ongerechtigheden, waartoe de onsplitsbare bekentenis jaren en jaren aanleiding heeft gegeven, te vermijden en de vraag bepaaldelijk van de herroepelijkheid, waarin de bovenbedoelde verschillende meeningen practisch met elkaar botsen, op bevredigende wijze op te lossen.
In art. 9 t, a. p. (169) toch wordt aan den rechter algeheele vrijheid gegeven uit de mededeelingen der partijen en de antwoorden, door haar op de ter terechtzitting gedane vragen gegeven, zoodanige gevolgtrekkingen te maken of zoodanig bewijs te putten, als hij naar zijne overtuiging meent gerechtvaardigd te zijn. Daarmede is dus vastgesteld, dat partijen zoowel den omvang van 'aen fecfffsstrijd kunnen beperken, en daarmede op punten, waarover men het eens is, het bewijs overbodig maken, als anderzijds die punten tegenover hem, die ze toegeeft, als in het proces vaststaande kunnen doen aanmerken. Zooals evenwel uit art. 1 Afd. 3 t. a. p. (181) volgt, waarbij, indien er van een verzuim sprake mocht zijn, ook op art. 1 Afd. 4 (183) beroep zoude kunnen worden gedaan, is aanvulling of verandering van de voorstelling der feiten, ook dus van die, gegrond op wat de partij uitdrukkelijk heeft toegegeven, zonder nadere aanvoering van redenen mogelijk.
Ons B. W. en de D. Z. P. O. leggen den . bewijslast voor het ■bestaan van den grond voor herroeping en dus van de onjuistheid -der bekentenis op hem, die herroept (art. 1963 B.W., § 290 D. Z. P. O.). In het O., dat geen regel geeft voor de verdeeling van •den bewijslast (zie hieronder bladz. 149 vlg.), is eene bepaling van deze strekking niet op hare plaats.
Bij het voorafgaande dient te worden in het oog gehouden — en hier ligt voldoende rem tegen gansch onaannemelijke beweringen, of afwijkingen van het vroeger gestelde — dat de wijzigingen in de opgave der feiten niet mogen leiden tot onredelijke vertraging van het geding of ernstige bemoeilijking ■der1 tegenpartij in de verdediging van haar standpunt. Beide zal de rechter hebben te beoordeelen. En dus zal voor het vervolg aan het absolute vasthouden aan de bekentenis een einde koTnen. Derhalve zal de tegenpartij de herroeping niet kunnen beantwoorden met een : „Eens bekend, blijft bekend". -
Aan het eind van het onderzoek zal den rechter natuurlijk Jiog te beslissen staan, welke waarde hij aan eerst gestelde
10



146
of toegegeven daadzaken, waarop later is teruggekomen, voor zijn eindoordeel zal hebben te hechten.
Nopens de vraag, Welke waarde moet worden toegekend aan de buitengerechtelijke bekentenis, het volgende:
In onze wet wordt de mondelinge, buitengerechtelijke bekentenis slechts toegelaten in gevallen, waarin getuigenbewijs geoorloofd is. De kracht der bekentenis wordt aan het oordeelvan den rechter overgelaten (artt. 1964 en 1965 B. W.).
Jn het nieuwe proces zal, indien blijkt, dat de gedaagde buiten rechte eene bekentenis heeft gedaan, öf wel die bekentenis bij de mondelinge behandeling worden herhaald, öf wel de gedaagde zal erkennen, dat die bekentenis door hem is afgelegd, öf hij zal dat ontkennen. In de . laatste twee govallen zal bij de mondelinge behandeling de waarde der bekentenis worden opgehelderd, resp. worden tot klaarheid gebracht, of er te eeniger tijd eene buitengerechtelijke bekentenis is afgelegd. Staat nu vast, dat ten aanzien van bepaalde feiten -eene bekentenis is afgelegd, dan zal in de meeste gevallen de rechter die feiten als bewezen aannemen. Echter ontbreekt ook hier een positief voorschrift in den geest van art. 1962: B. W., zoodat, wanneer de rechter uit hetgeen verder hem is gebleken, moet opmaken, dat de feiten, waarover de bekentenis loopt, onwaar zijn, hij vrij1 is zich te houden aan den werkelij ken loop van zaken en de bekentenis zonder meer voorbij te gaan. In geval van scheiding van goederen schrijft reeds art. 810 Rv. voor. dat de enkele bekentenis van den man' niet als bewijs geldt. Onder de nieuwe rechtsbedeeling is de rechter vrij de juistheid der bekentenis ie onderzoeken in verband met het aangebrachte bewijsmateriaal, al zal, zooals gezegd, in normale gevallen de rechter de erkende feiten als waar aannemen. Ook mag zijn controlerecht niet ontaarden in een napluizen van de gegrondheid van iedere bekentenis. Zou dit de practijk worden, dan zou hierdoor den partijen het recht worden ontnomen haren rechtsstrijd zelf te begrenzen en zou aan den geest van het O. geweld worden aangedaan, immers dit gaat uit van de gedachte, dat meer dan tot nu toe naar de materieele waarheid moet worden gezocht (bladz. 5), maar'bij het uitwerken van dezen eisch is toch rekening er mee gehouden, dat ook hetgeen partijen wenschen en hetgeen zij haar belang achten, in aanmerking moet worden genomen (bladz. 6 en 169), zoodat als de partijen iets niet willen betwisten, de rechter niet moet bevelen, dat dat punt toch in debat komt..
Ook hier dus bij alle vrijheid voor den rechter, de nood-



147
zakelijkheid van geven en nemen; dit is tot uitdrukking gebracht in de facultatieve redactie van art. 23 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk. II (157), handelende over erkenning d. i. schriftelijke erkenning van het geheel 'of een gedeelte van den eisch, dus van de feiten met de daaraan verbonden rechtsgevolgen, door welke het den rechter mogelijk wordt gemaakt, al is de eisch erkend, niettemin niet dadelijk deze geheel of gedeeltelijk toe te wijzen, als hij onrechtmatig of ongegrond schijnt, doch de behandeling' voort te zetten om te kunnen doordringen in de werkelijke toedracht der zaak (bladz. 104). Overigens is de erkentenis evenals de bekentenis te beschouwen zoowel als eene wilsuiting omtrent den omvang van den rechtsstrijd, als strekkende tot het vaststellen van zekere feiten.
Niet alleen ten aanzien der waardeering van de bekentenis zelve en van hare herroeping is de rechter door geen wetsvoorschrift gebonden; nog een derde punt is er, ten aan zién waarvan het O. den rechter vrijheid laat. Bedoeld is het punt der splitsing van de bekentenis.
Art. 1961 B. W. moet worden opgevat, eensdeels als eene vingerwijzing aan den rechter, dat hij dé woorden van hem, die de bekentenis aflegt, niet moet verdraaien. Anderdeels bevat het artikel eene regeling van bewijslast. In een geval, dat de gedaagde op eene vordering uit koop antwoordt: ;,lk heb gekocht, maar betaald", rijst de moeilijke vraag, wie gelijk krijgt, als er verder niets is, waaruit bewijs is te putten. Veelal wordt aangenomen, dat onze wet die vraag aldus oplost: De eischer moet bewijzen, dat er is gekocht. In het stelsel van het O., dat de rechter, zoowel in de bewijswaardeering, als in de vraag van den bewijslast (zie hieronder bladz. 149 vlg.) zooveel mogelijk vrij wil laten, is een vaste regel niet wenschelijk. De rechter zal dus hebben uit te maken, wien hij in zoodanig geval geloof moet schenken. De rechter zal dus niet op grond van schrapping van art. 1961 B. W. onder alle omstandigheden moeten redeneeren: „De gedaagde geeft toe, dat hij heeft gekocht; dat staat dus vast en dus moet hij betalen, tenzij hij bewijst, dat hij betaald heeft"; maar evenmin moeten in de toekomst de chicanes met het onsplitsbaar aveu blijven bestaan; derhalve zal evenmin onder alle omstandigheden de eischer den koop eerst hebben te bewijzen. De tegenwoordige practijk geeft door deze methode voet aan wanbetalers, die zich op de onsplitsbaarheid beroepen om het proces te rekken.
Het motief ook wel voor de onsplitsbaarheid aangevoerd, te weten, dat, als art. 1961 B. W. niet bestond, de gedaagde



148
niet zonder gevaar voor zijne positie de zaak in haar geheel zou kunnen uiteenzetten en men hem dus zou drijven tot eene algeheele ontkenning, vervalt onder het nieuwe recht. Wie begint met eene algeheele ontkenning en later bij de mondelinge behandeling tot de erkentenis van den koop komt, onder beroep evenwel op betaling, is door zijne onwaarachtige houding, ook ten aanzien van het punt der betaling al in eene ongunstige positie. Daarbij komt, dat het onder de nieuwe rechtsbedeeling hooge uitzondering zal zijn, dat de rechter geen ander houvast heeft dan de bewering des eischers, dat er is gekocht, en de geclausuleerde ontkentenis van den gedaagde, dat weliswaar is gekocht, doch dat betaling is gevolgd. In de enkele gevallen, dat intusschen de rechter zich geplaatst ziet voor zoodanig geval, zal hij naar bevind van zaken hebben te handelen en slechts splitsen, voor zoover het gezond verstand die splitsing toelaat, rekening houdende met de bijomstandigheden. Zoo zal bv. de gedaagde de betaling hebben te bewijzen, als hij erkennende herhaaldelijk in dien winkel op rekening te hebben gekocht, stelt, dat hij juist bij den betrekkelijken koop het geleverde contant heeft betaald, zonder dat eerst de eischer het bewijs van dien koop heeft te leveren. Er steekt niets onbillijks in eene dergelijke beslissing. Een zorgvuldig man toch laat zich van eene betaling, die geschiedt tusschen bestellingen op rekening door, quitantie geven; doet hij dit niet, dan heeft hij het aan zichzelf te wijten, als hij veroordeeld wordt opnieuw te betalen. Ieder bewijs van betaling, bv. bewijs van storting voor een postwissel of recu van een aangeteekenden brief, kunnen in het nieuwe proces al voldoende bewijs opleveren. In een enkel geval moge in dit systeem eene veroordeeling worden uitgesproken tegen iemand, die zijne schuld reeds heeft betaald, doch dit is zelfs bij een absoluut verbod van splitsing evenmin te vermijden. Immers als de verkooper van elders den koop bewijst, dan zal ook de kooper nogmaals den prijs moeten voldoen, als hij niet in staat is de betaling te bewijzen. Ook hier blijft in het proces altijd een zeker risico, bestaande daarin, dat bij gebrek aan bewijs, de partij op wie in een concreet geval de bewijslast komt 'te rusten, de dupe kan worden, als het feit weliswaar heeft plaats gehad, maar het bewijs niet kan worden geleverd, behoudens de mogelijkheid, dat omtrent de waarheid or onwaarheid der onbewezen feiten de eed wordt opgelegd.
Als wordt recht gedaan overeenkomstig bovenstaande uiteenzetting, heeft men naar het oordeel der Commissie aan den



149
invloed van partijen in den rechtsstrijd èn betrekkelijk hetgeen zij uitgemaakt wenschen te zien, èn wat blijkens haar eigen uitingen als waar moet worden aangenomen, volkomen recht laten wedervaren.
De overbodigheid van bijzondere voorschriften over de al of niet splitsbaarheid en over de herroepelijkheid der bekentenis is door het gezegde voldoende aangetoond. Tevens ook, dat alsnog een onderscheid te maken tusschen beweringen van partijen, die den omvang van den rechtsstrijd zouden bepalen en de bekentenis als bewijsmiddel, hoewel theoretisch "volkomen juist, practisch onnoodig en daarmede in het wetboek overbodig is.
EERSTE AFDEELING. Algemeene Bepalingen.
Art. 1 (233). Dit artikel stelt vast, dat de rechter niet in volle vrijheid en slechts te rade gaande met zijne overtuiging de door beide partijen gestelde feiten mag aanvaarden als waar of afwijzen als onwaar. De rechter ,zal derhalve ten aanzien van feiten, die in het geding zijn tegengesproken, niet kunnen beslissen: „ik heb geen bewijs noodig, ik heb al een indruk". Integendeel, het aanvangsartikel der Afdeeling legt uitdrukkelijk vast, dat evenals onder het tegenwoordig recht er is een bewijsplicht. Deze bewijsplicht, of wil men liever zeggen bewijslast, rust op beide partijen; te zamen moeten zij door hare schriftelijke bescheiden en door hare verklaringen op de zitting den rechter inlichten omtrent de feitelijke toedracht der zaak. Door eisch en verweer geschiedt de afpaling van het geding. Wie zich in de schrifturen op schriftelijke bewijsstukken beroept, zal deze stukken moeten overleggen. Zie artt. 13 en 20 t. a. p. (147 en 154). En ten slotte moeten eischer en gedaagde beiden duidelijk antwoorden op de vragen, vgl. art. 7 § 2 t.a.p. (167), die de rechter ter zitting stelt, ten einde opheldering te krijgen over hetgeen onduidelijk is.
Hoe nu die bewijslast, welks bestaan dus erkend wordt, zal worden verdeeld over partijen, daarover vindt men in het O. niets bepaald. Trouwens was het onder het bestaande recht reeds eene open vraag, of art. 1902 B. W. eene regeling der verdeeling van den bewijslast geeft, en zoo ja, welke. De practijk, die zich op den grondslag van genoemd art. 1902 heeft gevestigd, was deze, dat men op den eischer legde het bewijs van de door hem gestelde feiten en den gedaagde eerst dan



150
tot bewijs van de zijnerzijds aangevoerde feiten verplichtte, wanneer deze een genoegzaam zelfstandig' karakter, men zou kunnen zeggen, een exceptief karakter hadden verkregen; dat men de vraag, wanneer dit zelfstandig karakter aanwezig was, niet toetste aan algemeene regelen, maar aan de billijkheid in concreto; en dat men, waar heel deze regeling faalde, door de zgn. omkeering van den bewijslast ruimte verschafte. Door aldus te handelen toch streefde men naar de verwezenlijking van het beginsel der processueele gelijkheid van partijen.
Van de zijde der wetenschap heeft men herhaaldelijk getracht deze practijk wetenschappelijk te grondvesten en soms ook, echter meestal slechts in bijzaken, te wijzigen,, maar zonder daarin geheel te slagen. De Staatscommissie besloot, na ampele discussie, art. 1902 B.W. zakelijk ongewijzigd te laten en alleen de redactie te verbeteren. De Commissie van voorbereiding sloot zich daarbij aan en wenschte evenmin zakelijke verandering, maar had bezwaren tegen de redactie der Staatscommissie, die door de Regeering was overgenomen; uit dit overleg werd in het N. G. O. een nieuw artikel geboren. Maar ook deze laatste redactie is niet zonder bedenking. Wil men immers den bewijslast zóó verdeelen, dat hij, die een rechtsgevolg voor zich inroept, de feiten krijgt te bewijzen, waaruit dat rechtsgevolg zou voortvloeien, dan moet in ieder concreet geval duidelijk zijn, wie der partijen het rechtsgevolg inroept. Zoo rijst de vraag, of bv. hij, die de rechtsgeldigheid van een testament bestrijdt met de bewering, dat de erflater krankzinnig was, eigenlijk wel een rechtsgevolg inroept. Zoolang niet het materieele recht boven twijfel stelt, welke der partijen—een rechtsgevolg inroept, zoolang is het gevaarlijk voor de verdeeling van den bewijslast dezen maatstaf te nemen. En ziet men nu naar hetgeen in het buitenland is geschied, dan blijkt, dat men noch in Duitschland noch in Oostenrijk er in is geslaagd zoodanige regeling voor het materieele recht te treffen. De practijk in die landen wijst echter tevens uit, dat hoogst zelden over de verdeeling van den bewijslast geredetwist wordt. Met grond mag worden verwacht, dat dezelfde ervaring hier te lande zal worden opgedaan, als ook in ons recht de verdeeling van den bewijslast in de wet geene regeling vindt. In het oog toch dient te worden gehouden, -dat de vraag zelf aanmerkelijk aan waarde verliest, als het O. tot wet zal zijn verheven. Men denke slechts aan de zooeven in ander verband genoemde artikelen over de bevoegdheid van den rechter, partijen vragen te stellen en over de verplichting van partijen de bewijsstukken, waarop ze zich



154
hetgeen daarover is gezegd in het Verslag, door de Commissie van Voorbereiding opgemaakt naar aanleiding van het afdeelingsonderzoek, tevens bevattende het antwoord van de Regeering en het verslag van het mondeling overleg tusschen den Minister van Justitie en die Commissie. Voorts las zij met belangstelling de over dezen Titel door bevoegde beoordeelaars geleverde critieken J).
Na uitvoerige beraadslaging was de Commissie van oordeel, dat zij zich in hoofdzaak kon vereenigen met de betoogen, niet name van Hamaker en Houwing, dat verschillende artikelen van het N. G. O. beter werden weggelaten. De gedachtengang der Regeering scheen haar wat al te dogmatisch, waar deze, onder meer verklaart: „De onderscheiding tusschen de bewijskracht van geschriften, welker regeling in het bewijsrecht hare plaats behoort te vinden, en de.rechtsgevolgen van de in authentieke of onderhandsche akten vervatte verklaringen, is door de Staatscommissie voorzeker gevoeld. Meer dan ééne plaats harer M. v. T. bevat hiervan het duidelijk bewijs. Deze onderscheiding is intusschen door de Staatscommissie niet met vaste hand in haar ontwerp doorgevoerd. Waarin ligt de bewijskracht van een onderhandsch, als echt erkend, geschrift? Ongetwijfeld hierin, dat, gelijk duidelijk uitkomt in § 416 der Duitsche en nog scherper gezegd wordt in § 294 der Oostenrijksche Zivilprozessordnung, het onderteekend stuk het volledig bewijs oplevert, dat de daarin vervatte verklaringen van den onderteekenaar afkomstig zijn.
Dit is de volle omvang der bewijskracht. Daarentegen ligt de vraag, welk rechtsgevolg de inhoud der schriftelijke verklaring heeft, buiten het gebied van hare bewijskracht en mitsdien buiten dat van het bewijsrecht. Zij behoort tot een gansch ander deel van het burgerlijk recht, dat hetwelk de wilsverklaring als rechtshandeling of de uitlegging der verklaringen regelt." (Belinfante Deel II bladz. 27).
De Commissie stelde zich liever op het standpunt, dat voor zooveel betreft authentieke geschriften, in het stuk slechts ligt het volledig bewijs van hetgeen daarin is vermeld als te zijn verricht door of geschied ten overstaan van den relatant; m. a. w. staat vast, dat hetgeen als te zijn gezegd is opgegeven,
J) Moltzek in Themis 1904 bladz. 244 vlg.; Hamaker in Rechtsg. Mag. 1906 bladz. 1 vlg.; Houwing in W. P. N. R. 1905 nrs. 1823 vlg., 1907 nrs. 1969 en 1970. Arnold Levy in W. v. h. N. nrs. 156 vlg.; Houwing in W. v. h. R. nr. 8019, Huysinga in nr. 8532.



155
ook inderdaad zoo is uitgesproken, zoodat hij, die zich daarop beroept, voorloopig niets meer heeft te bewijzen en kan afwachten het tegenbewijs van de partij, die ontkent, dat de woorden gesproken zijn. Een onderteekend onderhandsch geschrift levert een volledig bewijs van zijne afkomst van den onderteekenaar. Wil dit nu zeggen, dat de geschriften geenerlei beteekenis hebben ten aanzien der daarin belichaamde rechtshandelingen? Naar het oordeel van de meerderheid der Commissie is dit geenszins het geval. Weliswaar is de rechter ten aanzien van dit bewijs niet aan bepaalde wetsartikelen gebonden, maar het spreekt vanzelf, dat de partij, die zich beroept op het plaats gehad hebben der rechtshandeling onder verwijzing naar den inhoud der akte, kan afwachten, totdat de partij, die de handeling ontkent, met deugdelijk bewijs komt om hare bewering te staven, omdat in den regel de waarheid der authentieke, zoowel als der onderhandsche geschriften door den rechter zal worden aangenomen. Tegenover derden zal de rechter in normale gevallen ook wel niet a priori de onwaarheid der geschriften aannemen. Intusschen is altijd toegelaten het bewijs, dat de inhoud der akte niet overeenstemt met de feiten; zelfs kan dit bewijs door getuigen worden geleverd, iets wat art. 1934 B.W. niet toestaat. Zooals gezegd, de rechter is bij de waardeering van de akte geheel vrij, maar in de practijk zal ook ten aanzien van de rechtshandeling zelve gelden, dat hij, die zich op de akte beroept, tot bewijs dier handeling voorloopig van het leveren van verder bewijs is bevrijd. Men meende dus met het voorgestelde te kunnen volstaan. Aan de minderheid onzer Commissie kwam dit alles onvoldoende voor. Nog afgezien daarvan, dat één lid den theoretischen grondslag, waarop de voorgestelde wetsbepalingen te dezen steunen, afkeurde l), zij wilde, tegemoet komend aan de eischen der practijk, na eene definitie van de schriftelijke akte als rechtshandelingsstuk, de vraag van het tegenbewijs tegen den inhoud der akte beslist zien en dat bewijs naar inhoud en omvang geregeld. De practijk toch eischt, naar haar oordeel, eene oplossing juist op dit punt, in den geest van wat thans in art. 1934 B. W. wordt gevonden, maar dan gezuiverd van de ernstige aan dit artikel klevende gebreken. Immers het moet niet geoorloofd zijn te tornen aan wat in de akte vrijwillig is geboekstaafd, door later hare onjuistheid of onvolledigheid te beweren. Uitzondering moet
!) Zie daarover uitvoerig Anema in zijne voortzetting van Assee's Handleiding Deel V, Van■ Bewijs, bepaaldelijk bladz. 226 vlg.



156
daarop alleen gemaakt voor het geval, dat dit beginsel een wapen zoude worden voor kwade trouw.
Bij de lezing der artikelen zal het opvallen, dat een artikel van de strekking van art. 1917 B.W. ontbreekt. Men stelde zich op het standpunt, dat ten aanzien der dagteekening, die is onderdeel van den inhoud der akte, de rechter dezelfde vrijheid van waardeering der juistheid van het daaromtrent in de akte vermelde behoort te hebben als ten aanzien van den overigen inhoud. Intusschen zal de rechter ten aanzien der dagteekening, met name van onderhandsche geschriften, bij betwisting der juistheid sceptischer staan dan tegenover de waarheid van den overigen inhoud. Hij zal toch wél rekening houden met de ervaring, dat anti- en postdateereh veelvuldig voorkomt en, noch ten aanzien van partijen zelve, noch van derden derhalve het bewijs der dagteekening onder alle omstandigheden geleverd achten door het geschrift. In dit vertrouwen is niet gevolgd het voorbeeld der Oostenrijksche wet, die in art. VII van het Einfïïhrungsgesetz zur Zivilprozèssordnung de voorschriften van het burgerlijk recht, bij welke voor den datum van het geschrift ander bewijs dan de verklaring van den onderteekenaar wordt geëischt, handhaaft.
In Duitschland, waar § 416 len aanzien van onderhandsche geschriften hetzelfde bepaalt als art. 3 (241) van het O., gaan jurisprudentie en wetenschap ten -aanzien der dagteekening in de hierboven als juist aangegeven richting1).
Geheel bevestigend, behoudens voor zooveel art. 1920 B.W. betreft, hetwelk in zijn geheel is geschrapt, heeft de Commissie dan ook de vraag beantwoord, welke de-Commissie van Voorbereiding bi) het mondeling overleg den Minister deed. Deze vroeg, zoo leest men in het Verslag „of het niet verkieslijk ware art. 1914 van het R.O. té doen vervallen en in verband daarmede ook het tweede lid - van art. 1917, art. 1919 bis, het
]) „Die Richtigkeit der in einer Privaturkunde enthaltenen Angaben über Ort und Zeit der Ausstellung wird voii der Beweisregel nicht umfasst; der Beweiswert dieser Angaben unterliegt der freien Würdigung". (Reichsgericht 23 Febr. 1886 Bntsch. XV nr. 75, 5 Juli 1886 Entsch. XVI nr. 107, 4 Pebr. 189,2, I. A. Seuffebts Arch. für Entsch. XLVIII nr. 85). „In der Regel wird der Richter innen Beweiskraft gegenüber dem Aussteller und seinen Rechtsnachfolgern beimessen; anderen Personen gegenüber haben diese Angaben nicht ohne weiteres Anspructi anf Glaubwürdigkeit, da erfahrungsgemass Palsch- insbesondere Vordatierungen von Urkunden zu dem Zwecke, um Rechte Dritter zu beeintrachtigen, haufig vorkommen". Seüffert Kommentar zur Zivilprozeszordnung (1907) bij § 416 nr. 3.



tweede lid van art. 1920 en art. 1921, met verandering in het eerste lid van art. 1920 van het woord „tegenover" in „ten opzichte". Zou dan niet het bewijs mogelijk blijven, dat hetgeen verklaard werd niet door partijengewild werd?" (Zie Belinfante deel II bladz. 36).
Het bezwaar van den Minister, omschreven bij Belinfante t. a. p". bladz. 34/35 en hierop neerkomende dat, waar in ons B.W. eene algemeéne regeling omtrent de rechtshandelingen van den aard, als in het Duitsche B.G-.B. vervat, ontbreekt, men zich moet bepalen tot aanpassing aan. het bestaande en zich niet laten verlokken tot hervormingen van wijdere strekking, zij het ook dat het onderwerp hier slechts fragmentarisch is gerégeld, achtte men geheel weerlegd door een betoog van Houwing, W. P. N. R. nrs. 1969 en 1970 van 21 en 23 September 1907. Deze toonde met een beroep op het werk van Dereux, De l'interprétation des actts juridiques privés, Paris 1905, aan, dat hetgeen de Minister onmisbaar acht, vrij voldoende is geregeld in artt. 1374 en vlg. B.W.
Art. 1 (239). „Geschrift" is genomen in plaats van „akte", welk woord art. 1910 N.G.O. gebruikt, omdat akte eene meer beperkte beteekenis heeft, te weten die van een geschrift opgemaakt om tot bewijs te dienen, terwijl het voor de bewijskracht van een geschrift onverschillig is met welk doel het is opgemaakt.
Zoo is bv. een post in een kasboek niet eene akte en toch zals aan de boeking van ontvangst van gelden bewijskracht niet worden ontzegd. Hetzelfde geldt voor blieven en telegrammen, waarop het gansche handelsverkeer berust.
Met alle onderhandsche geschriften, die bewijs kunnen opleveren, zijn derhalve akten, en daar dus voor de onderhandsche bewijsstukken de term „akten" niet past, is zoowel voor de authentieke als voor de onderhandsche stukken de term „geschriften" gebezigd.
Het tweede lid is ruim geredigeerd; behalve ambtenaren kunnen andere personen door de wet bevoegd zijn gemaakt tot het verlijden van authentieke akten. Men denke bv. aan scheepsgezagvoerders.
Het derde lid, hetwelk tot onderhandsche geschriften stempelt al de zoodanige, die niet authentiek zijn, beslist daarmee tevens, dat alle geschriften, bedoeld als authentiek, doch die niet voor authentiek kunnen gelden uithoofde van de daaraan klevende fouten, zijn onderhandsche, welke mits onderteekend



168
de bewijskracht hebben in art. 3 (241) aan onderhandsche geschriften toegekend. Een artikel van de strekking van art. 1906 B. W. scheen derhalve overbodig, ja zelfs minder gewenscht, omdat door sommige, zij het ten onrechte, daaruit wordt afgeleid, dat er eene soort geschriften is, het midden houdend tusschen onderhandsche en authentieke.
Art. 2 (240). Dit artikel stelt voorop, dat het authentiek geschrift slechts bewijs oplevert van hetgeen daarin vermeld staat als verricht door of geschied ten overstaan van den relateerenden persoon of het college.
Het tweede lid bevat eene uitbreiding van het bestaande recht; naar het O. kan ook eene vergissing in het authentiek geschrift worden aangetoond. Tot dusverre mocht slechts bewijs van valschheid worden geleverd.
Bedoeld tweede lid laat derhalve toe, dat op de gewone wijze wordt bewezen:
a. dat in het authentiek geschrift onjuist vermeld staat hetgeen door den bevoegden persoon of het college is verricht of te zijnen overstaan is geschied;
b. dat het geschrift is valsch of vervalscht.
Met a is bedoeld elke onjuiste weergave of vermelding in het geschrift door den bevoegden persoon of het college, van hetgeen door of voor hen is geschied, onverschillig of zulks opzettelijk of onwillekeurig is gedaan; met „vervalscht" in b is bedoeld, dat in het geschrift, na^zijne totstandkoming, is geknoeid door invoegingen of radeeringen, waardoor de oorspronkelijke inhoud van het geschrift, zooals het werd tot stand gebracht, is veranderd.
Ook valt onder b het geval, dat een geschrift, hetwelk zich naar den vorm, prima facie, aandient als een authentiek geschrift, d. w. z. als afkomstig van den daarin genoemden ambtenaar of het college, dit niet is. In dat geval tast de valschheid slechts de authenticiteit aan en kan het stuk nog gelden als onderhandsch.
De Commissie meende met de omslachtige regeling van het bewijs der onjuistheid of onechtheid zooals deze vervat is in de artt. 178 vlg. Rv., de zoogenaamde inscription de faux, te moeten breken en achtte de gewone bewijsregeling voldoende. In het Duitsche en het, Oostenrijksche procesrecht vindt men evenmin eene afzonderlijke regeling voor de gevallen van valschheid. Alleen wordt aan den ambtenaar of het college,



159
van wie het geschrift afkomstig is, ingevolge art. 7 (245), van de bestrijding kennis gegeven met bevoegdheid om zich in het geding te voegen of daarin tusschen te komen. Het N. Gr. O. heeft eene dergelijke bepaling in art. 179 en hetgeen tot toelichting daarvan gezegd wordt (Zie Belinfante Beel I bladz. 129) kan de Commissie geheel onderschrijven.
Slechts • zij er op gewezen, dat naar het O. de mededeeling aan dengene, die de akte opmaakte, uitgaat van den griffier.
Het gevaar voor de toeneming van ongegronde en hatelijke bestrijdingen bij weglating van de waarborgen van artt. 178 vlg. Rv. achtte men denkbeeldig. Evenals tot nu toe zal een aanval als boven bedoeld tegen een authentiek geschrift wel zeldzaam blijven ]). Vgl. de bepalingen van § 3 (artt. 252 vlg.).
Art. 3 (241). Terwijl bij authentieke en onderhandsche geschriften het bewijs van valschheid of vervalsching is toegelaten, zal het verweer, dat de in het geschrift vervatte verklaring onj uist is weergegeven bij een onderhandsch stuk niet kunnen worden gevoerd. Dit verschil is gegrond op het feit, dat de verklaring, zooals zij in het geschrift staat, afkomstig is van den onderteekenaar zelf, die geacht wordt zich bewust te zijn, van wat hij neerschreef of onderteekende, zoodat alleen beroep op valschheid of vervalsching toelaatbaar is. Het artikel zal alzoo ook dienst kunnen doen om abus de blanc-seign te voorkomen, nu het ook spreekt van valsch.
Welke bewijskracht aan niet-onderteekende onderhandsche geschriften van welken aard ook, boeken, facturen, kaarten, enz. is toe te kennen, wordt geregeld in art. 4 (236) van de vorige Afdeeling. Vgl. hierboven bladz. 153.
Art. 4 (242). In beide gevallen, zoowel van het eerste als van het tweede lid, zal degeen die het stuk voorbrengt, de echtheid der handteekening moeten bewijzen. In het eerste geval moet echter de ontkenning der echtheid den stelligen vorm hebben. Men ziet hierin een waarborg voor de partij, die zich op het stuk beroept; de schuldenaar toch zal veelal er voor terugdeinzen in strijd met de waarheid positief zijne handteekening te ontkennen.
Art. 5 (248). . Dit artikel schrijft voor, dat degeen, die zich beroept op de niet-overeenstemming van minuut en grosse
l) Omtrent den oorsprong van de inscription de faux, art. 214 C. de P. C, zie o. a. Paul Cüche, N°. 439.



160
of afschrift, zijn twijfel aannemelijk moet maken, meer nieu. Om bewijs van de gegrondheid te leveren zou hij immers het origineel, welks overlegging nog moet volgen, moeten voorbrengen. Naar art. 1925 B.W. is het omgekeerde het geval; degeen, die de overeenstemming ontkent, kan steeds zonder meer overlegging van de origineelen vragen, voor zoover die origineelen bestaan. Het stelsel van het O. verdient de voorkeur, omdat er in het onderhavige geval een vermoeden is voor de juistheid van het afschrift. De 'bepaling van dit artikel geldt alleen voor woordelijke afschriften van het geheel of van een gedeelte der akte, niet voor uittreksels, waarin in het kort de zakelijke inhoud is weergegeven.
Art. 6 (244). Evenals in het geval van het vorig artikel de rechter uitmaakt, of het afschrift geloof verdient, zoo beslist ook hier de rechter, of hij de verzochte overlegging al of niet zal toestaan. Heeft hij eenmaal het bevel gegeven, dan zijn de afschriften of uittreksels nog niet absoluut waardeloos. Indien de origineelen b.v. verbranden, nadat het bevel gegeven is, en daaraan mitsdien ten gevolge van overmacht niet wordt voldaan, zullen de afschriften en uittreksels wederom de bewijskracht hebben, die hun in het algemeen toekomt. Dit artikel heeft betrekking op authentieke en niet authentieke afschriften van grossen, van onderhandsche geschriften en van in originali uitgegeven authentieke geschriften! Vgl. art. 38, laatste lid der Wet op het notarisambt. De sanctie van het tweede lid, die als een prikkel tot voldoening aan het beveljnoet worden beschouwd, geldt dus voor beide genoemde soorten van geschriften.
Art. 7 (245). Reeds op bladz. 159 hierboven is medegedeeld, dat dit artikel ontleend is aan art. 179 N. G. O. en dat de Commissie zich kan vereenigen met hetgeen in de Toelichting door de Regeering ter verdediging is gezegd. Ook de Commissie acht het billijk, dat de steller van het authentiek geschrift gelegenheid krijgt zich te doen hooren over de betwisting van het stuk. Tot voeging of tusschenkomst hebben de hier genoemde personen verlof van den rechter niet noodig.
§ 2. Gedwongen overlegging van schriftelijke bewijsstukken.
De plicht tot overlegging van schriftelijke bewijsstukken is niet alleen in de volgende artikelen geregeld. Daar zijn vooreerst de artt. 13, 20 § 1 en 12 § 2 Afd. 2 Tit. II Bk. II (147, 154 en 172), waarin is neergelegd de exhibitieplicht



161
der partijen ten aanzien der stukken, waarop zij zich beroepen en die zij zelve onder hare berusting hebben. Voorts kan worden gewezen op'de artt. 5 en 6 der vorige paragraaf (243 en 244). Wanneer de tegenpartij van haar, die eene grosse of authentiek afschrift in het geding brengt, twijfelt of die grosse of dat afscorift overeenstemt met het origineel, en zij voor den rechter-dien twijfel aannemelijk maakt, zal het gevolg hiervan zijn een bevel van dezen om het origineel over te leggen. Betreft het geschriften onder de berusting van ambtenaren, dan zal geprocedeerd moeten worden overeenkomstig den Vijfden Titel van het Zesde Boek, welke Titel zelve is eene aanvulling van de aan de orde zijnde paragraaf en ïegelt den exhibitieplicht voor ambtenaren. Berusten zij onder een niet-ambtenaar, dan' zal art. 3 (248) moeten worden ingeroepen, teneinde de afgifte te verkrijgen. Art. 6 der vorige paragraaf (244) ziet op het geval, dat van de partij, die afschriften overlegt, op bevel des rechters overlegging van de origineelen wordt gevorderd.
Het gaat daarbij dus niet om overlegging van stukken, waarop , de partij, die de overlegging vraagt, zich daarbij beroept, zooals in de volgende bepalingen, doch om overlegging van origineelen van stukken, waarop juist de tegenpartij zich beriep.
Art. 1 (246). De artikelen 1 en 2 spreken van den exhibitieplicht van de tegenpartij in eenig geding.
Het eerste dér evengenoemle artikelen komt overeen met art. 1926 N. G. O. Omtrent „eenig ander voorwerp" waarvan art. 1926 ook spreekt, vindt men de regeling in art. 7 Afd. 5 (299).
Naar het onderhavige artikel is het voldoende, dat de partij, die de overlegging vraagt, aannemelijk maakt, dat de tegenpartij het stuk onder zich heeft. Volgens art. 1926 N. G. O. zou de partij, die de overlegging vraagt, bij ontkenning hebben moeten bewijzen, dat de tegenpaitij het stuk onder zich heeft. Deze eisch scheen overdreven; als van de eene zijde toch aannemelijk wordt gemaakt, dat het geschrift bij de andere partij moet zijn, ligt het op den weg van deze om aan te toonen, dat dit toch niet het geval is, en dat alleen de schijn tegen haar is. Uit den aard der zaak moet hier veel aan het onbevangen oordeel van den rechter worden overgelaten. De O. Z. P. O. eischt in §'303 ook, slechts dat „die Umstande sind dar zu legen, welche den Besitz der Urkunde seitens des Gegners wahrscheinlich machen".
De Commissie vond geene voldoende reden, om op het, voetspoor vari § 426 D. Z. P. O. en § 307 O. Z. P. O., als
11



162
bewijsmiddel een „Editionseid" te doen afleggen, als de tegenpartij het bezit loochent; de gewone bewijsregeling kan ook ten aanzien van dit punt gelden. Een verzoek tot overlegging is een incidenteel verzoek en wordt als zoodanig behandeld. Het hangt derhalve af van den stand van het geding, of de rechter-commissaris dan wel de kamer het behandelt. Vgl. § 1 Afd. 7. Tit. I Bk. II (202 vlg.)
Art. 2(247). Dit artikel bevat eene bepaling analoog aan het tweede lid van art. 6 § 1 (244).
Uit het verslag van de Commissie van Voorbereiding, met name uit het antwoord der Regeering blijkt, dat tegen eene bepaling als van dit artikel ten slotte overwegende bezwaren bestonden1). De Minister was van oordeel, dat deze oplossing niet bevrediging zou kunnen schenken aan het rechtsgevoel. „De rechter behoort zijn vonnis te vellen, steunende op de hem verstrekte bewijsmiddelen, niet op grond van het feit dat hem eenig bewijsmiddel werd onthouden." Het kwam den Minister ook niet noodig voor met het oog op de bepalingen, die hij had ontworpen in zijn artikel 882 Rv., te dezer plaatse reeds eenig voorschrift op te nemen omtrent de rechtsgevolgen van ongehoorzaamheid aan 's rechters bevel.
De Commissie wil daartegen aanvoeren, dat haar O. op meer dan eene plaats blijk geeft, dat zij schending van het rechtsgevoel niet ducht, wanneer den rechter de bevoegdheid wordt gegeven uit de houding van eene partij eene voor haar nadeelige gevolgtrekking te maken^Integendeel ademt het O. overal dezen geest, dat iedere partij ertoe heeft mede te werken, dat de rechter in staat zij eene zoo goed mogelijke beslissing te geven omtrent het geschil, dat aan zijn oordeel is onderworpen. Vgl. art. 9 § 2 Afd. 2 Tit. I Bk. II (169). Gelijk hiervoren (bladz. 112 vlg.) ook reeds is gezegd, is in de tegenwoordige wet het beginsel, dat de houding eener partij in haar nadeel kan worden uitgelegd, reeds niet onbekend (art. 244 Rv.). De M. v. T. op het Reg. ö. (Belinfante, Deel I bladz. 77) wees ook nog op art. 13 K.
Men vond het dus geen bezwaar, integendeel het zeer noodzakelijk eene bepaling op te nemen in den geest van het slot van het oorspronkelijke art. 1927 R. O. van 1903. Een dergelijk voorschrift, meer in bijzonderheden afdalende, vindt men in § 307, 2de lid O. Z. P. O. De Commissie van Voorbereiding
>) Verslag Belinfante Deel II bladz. 49.



163
wenschte bij het mondeling overleg trouwens weer eene dergelijke bepaling te zien opgenomen \ mits facultatief gesteld, d. w. z. dat de rechter uit de weigering tot overlegging niet te allen tijde gevolgtrekkingen ten nadeele van de nalatige partij moet maken.
Art. 3 (248). Dit artikel, regelende den exhibitieplicht van een derde, d. w. z. van iemand, die niet is of nog niet is de tegenpartij in een geding, is bijna woordelijk ontleend aan art. 1928 N. Gr. O. Als toelichting volsta dus de opgave van de redenen, waarom de Commissie van het artikel hier en daar is afgeweken.
In de eerste plaats spreekt het artikel niet alleen van onderhandsche geschriften en omvat dus mede de authentieke, voor zoover ze niet onder berusting van een ambtenaar zijn. De gedwongen overlegging door ambtenaren wordt afzonderlijk geregeld in den Vijfden Titel van het Zesde Boek. Alleen wanneer het stuk gemeen is tusschen den derden houder en den eischer, moet de rechter de vordering toewijzen. In andere gévallen beoordeelt de rechter de voor het verzoek aangevoerde redenen, met inachtneming van hetgeen is bepaald in het laatste lid. Ook hier behoeft de eischer slechts aannemelijk te maken, dat een derde een stuk onder zich heeft.
Art: 4 (249). Dit artikel sluit zich aan bij het vorige. Het regelt derhalve alleen het geval, dat van een ander (en wel nu het een aanhangig geding betreft, een ander dan de wederpartij en in dien zin een derde) overlegging wordt gevraagd. In dat geval kan een afzonderlijk geding noodig zijn tegen dien ander. Dan zal het oorspronkelijke geding in den regel moeten stilstaan. De rechter blijft echter vrij den stilstand al of niet toe te laten. Indien onredelijke vertraging van den stilstand het gevolg zou zijn, zal hij laten voortprocedeeren buiten de overlegging om. Dit zal bv. het geval zijn, indien de rechter oordeelt, dat de partij, die overlegging verlangt, bij het stuk weinig of geen belang heeft, of dit belang minder groot is dan het aan den stilstand verbonden nadeel. Ook om te voorkomen, dat de wensch om een stuk, 't welk onder een derde berust, over te leggen, een middel worde om een geding noodeloos te rekken, is het voorschrift van het laatste lid gegeven; § 309O. Z. P. O. bevat eene dergelijke bepaling.
') Vgl. Belinfante Deel H bladz. 49.



164
Art. 5(250). Dit artikel is algemeen en geldt, naar zijne duidelijke bewoordingen, zoowel voor het geval het bevel tot overlegging in een aanhangig geding, als op een daartoe strekkende zelfstandige vordering wordt gegeven. Ingevolge het tweede lid den ook hier de bepalingen betreffende het verleenen van vergunning tot het maken van. afschriften, uittreksels en afbeeldingen, het inzage geven slechts van gedeelten en de aanwijzing van eene andere plaats van nederlegging.
Art. 6. (251). Het tweede lid strekt ter vervanging van de artt. 193 en 194 Rv.
De Commissie meende art. 194 Rv. niet te moeten overnemen. Welke moeilijkheden aan de uitvoering zijn verbonden leert o.a. Faure, IV, I bladz. 288, en nog duidelijker de M. v. T. bij dit artikel van het ontwerp der Staatscommissie op bladz. 114. De Regeering heeft hare bezwaren beaamd (M. v. T. Belinfante Deel I bladz. 130) en het artikel alleen onveranderd gelaten, omdat zij „in de regelen van rechtsvordering omtrent deze stof geen andere wijziging (besloot) voor te stellen dan in het stelsel onontbeerlijk zijn".
Men meende, dat de ervaring heeft geleerd, dat zoodanig uitvoerig voorschrift, hetwelk alleen eene bevoegdheid aan den rechter geeft en, voo'r zoover kon worden nagegaan, nooit is toegepast, zonder schade kan worden gemist, ook in den verbeterden vorm, dien art. 99 Tit. II Bk. II O. 65 daaraan geeft.
§ 3. Onderzoek naar de echtheid van schriftelijke bewijsstukken.
Daar het onderzoek naar de echtheid in sommige opzichten een eigen karakter heeft, kan eene afzonderlijke regeling niet uitblijven; men' vindt deze dan ook in alle bekende wetgevingen. Dit sluit niet uit, dat de regeling van aanvullenden aard is. en bij dit onderzoek ook zooveel mogelijk de andere bewijsregelen moeten gelden. In de hypothetische redactie van dit. artikel komt deze gedachte tot uitdrukking.
Art. 1 (252). 'Het artikel sluit zich aan art. 176 N. G. O. aan.
Niet is overgenomen art. 176, 4°. omdat het bewijs, dat in eene authentieke akte iets onjuist is gerelateerd nimmer door schriftvergelijking en slechts op de gewone wijze kan worden geleverd, terwijl, zooals boven (bladz. 159) reeds is gezegd, mot de zoogenaamde „inscription de faux", welke het N. G. O. heeft behouden, in het O. is gebroken.



165
Het artikel houdt onder a verband met art. 4 § 1 (242). Volgens b kan ook schriftonderzoek plaats hebben, indien do partij het stuk niet stellig erkent als door haar zelf geschreven. Zij kan hiermede volstaan, immers na langen tijd kan het heel moeilijk zijn positief te ontkennen, dat men een stuk geschreven heeft, terwijl juist van deze omstandigheid de rechter de bewijskracht afhankelijk acht.
De term „valsch of vervalscht" in het artikel onder dis in materieelen zin op te vatten.
Art. 2 (253) De D. Z. P. O. heeft dezelfde bepaling in § 441, eerste lid, de O. Z. P. O. in § 314, eerste lid.
Art. 186, 4°. N. Gr. O. spreekt van „de partij", het O. in het artikel onder d van „eene partij". Niet alleen aan de partij, tegen wie het stuk gebruikt wordt, kan de schrijfproef worden opgelegd. Ook aan de partij, die het stuk als bewijsstuk overlegt en die beticht wordt in het stuk te hebben geknoeid, kan het onder d bedoelde bevel worden gegeven. He redactiewijziging strekt om zulks boven twijfel' te stellen.
Hij, die niet voldoet aan het bevel des rechters tot aflegging van de schrijfproef, valt onder de strafbepaling van de laatste alinea van het artikel.
Art, 3 (254). Het bevel tot het onderzoek wordt evenals ieder bevel, rakende het bewijs, vgl. art. 10 § 2 Afd. 2 Tit. I Bk. II (170), gegeven door de kamer, welke echter het onderzoek ten deele aan den rechter-commissaris kan opdragen, behoudens dat de beslissing aan haar verblijft.
De te verrichten werkzaamheden van dien rechter, zullen zich wel altijd bepalen tot het hooren van partijen over de stukken van vergelijking, het aanwijzen van deze stukken, het geven van voorschriften omtrent de wijze van overbrenging en bewaring, het vergelijken der afschriften, het benoemen en beëedigen der deskundigen, indien deze noodig worden geacht, en de beslissing, of een schriftelijk rapport zal worden ingeleverd, benevens de verdere leiding hunner werkzaamheden, eindelijk het doen houden van schrijfproeven. Het hooren van de deskundigen en van getuigen zal echter voor de kamer geschieden.
Noodig zal zijn, ter voorkoming van misverstand, dat de kamer in haar bevel omschrijft, wat zij den rechter-commissaris wenscht op te dragen en wat zij, hetzij op grond van de wet hetzij om andere redenen, aan zich houdt.



166
DERDE AFDEELING. Bewijs door getuigen.
Een enkele blik op de bepalingen zal reeds leeren, dat van de beginselen betreffende' dit bewijs, zooals deze zijn neergelegd in het N. G. O., door de Commissie niet is afgeweken.
Voor de motiveering, waarom de artt. 1933., 1934 en de zich daaraan aansluitende 1942—1947 en 1949 en 1950 B. W. öf wel zijn geschrapt öf zijn gewijzigd, zij verwezen naar de belangrijke beschouwingen der Regeering in hare toelichting op het Ontwerp-Bewijs (Belinfante Deel I bladz. 80 vlg.). Voor de schrapping van art. 1934 B. W. zij voorts verwezen naar bladz. 155 hierboven, terwijl in het algemeen kan worden gezegd, dat de schrapping der genoemde artikelen ten nauwste samenhangt met de vrijheid van den rechter om de kracht deibewijsmiddelen te waardeeren.
Voorts zij opgemerkt, dat eene bepaling als van art. 1933 N. G. O. niet is overgenomen, omdat dit beginsel reeds geacht werd neergelegd te zijn in art. 4 Afd. 1 (236), gelijkluidend aan art. 1907 N. G. O.
Reeds op bladz. 111 kwam ter sprake, dat pleidooien na de getuigenverhooren in het toekomstig proces niet zullen worden toegelaten, wel echter eene toelichting om den invloed van het getuigde op de aan den rechter onderworpen vraagstukken tot klaarheid te brengen. Dat wisseling van schrifturen in dit stadium is uitgesloten, volgt reeds daaruit, dat het getuigenverhoor plaats heeft bij de mondelinge behandeling ter zitting van de kamer. Als de verhooren zijn afgeloopen gaat de mondelinge behandeling door en is van schriftelijke conclusiën vanzelf geen sprake meer.
Art. 1 (256). Dit artikel is bijna woordelijk gelijk aan art. 1929 N. G. O.
Art. 2 (257). Dit artikel is ontleend aan art. 229 O. Sv.
Art. 3 (258): Dit artikel wijkt alleen wat aangaat het laatste lid af van art. 1930 N. G. O. Behalve dat de redactie zoodanig is gewyzigd, dat in aansluiting van art. 1951 B. W. voor alle procedures betreffende den staat het verschooningsrecht niet onbeperkt is gegeven, is dit lid nog aangevuld naar aanleiding van art. V van de wet van 16 November 1909 (S. 363).
De Commissie vond geene reden, zooals art. 1951 B. W.



167
doet ten aanzien van onbekwaamheid en wraking van getuigen, het verschooningsrecht ook in te krimpen bij twistgedingen betrekkelijk eene arbeidsovereenkomst; voor eene goede rechtspraak achtte zij dit niet onontbeerlijk.
Art.. 4 (259) is, behoudens eene kleine redactie-wijziging in b, gelijkluidend aan art. 1931 N. G. O. Met name is niet een verschooningsrecht gegeven uithoofde van „stand", hetwelk zoowel art. 1931 N. G. O. als art. 221 O. Sv. kennen. Men was van oordeel, dat de uitdrukking „beroep of betrekking" in verband met hetgeen volgt, mede omvat den „stand", eene uitdrukking die wel zal moeten geacht worden synoniem te zijn met „maatschappelijke werkkring".
Art. 5 (260) wijkt niet af van art. 1932 N. G. O.
Art. 6 (261) luidt als art. 204, 3de en 4de lid N. G. O., behalve dat ook is voorzien het geval, dat een getuige zich wenscht te verschoonen van het beantwoorden eener bepaalde vraag, hetwelk eerst in art. 206, 4de lid N. G. O. is geregeld. ■ Om dezelfde reden waarom aan eene partij, wier verzoek om ontheffing van persoonlijke verschijning is afgewezen, afzonderlijke voorziening is toegestaan (zie bladz. 108) geeft het O.. het rechtsmiddel van cassatie aan den getuige, wiens beroep op verschooning is afgewezen. Gedurende den termijn, dat dit rechtsmiddel openstaat, kan art. 22 (277) niet op den weigerachtigen getuige worden toegepast, daar niet vaststaat, dat- de réden van weigering niet wettig is. Welke de invloed van het voorloopig niet-hooren van dien getuige op het geding zal zijn, zal van omstandigheden afhangen.
■ Artt. 7, 8 en 9 (262, 263 en 264). Deze artikelen regelen de wijze, waarop de getuigen voor den rechter worden geroepen en hunne namen en woonplaatsen aan de partijen medegedeeld.
„Bevel" van art. 7 (262) heeft eene algemeene beteekenis en slaat zoowel op het bevel, dat de rechter-commissaris kan geven ingevolge art. 26 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk. II (160) als op dat van de kamer, bedoeld in art. 10 § 2 t. a. p. (170). De oproepingen en mededeelingen geschieden door den griffier. Zie art. 3 Afd. 1 t. a. p. (128).
Art. 9 (264) stelt uitdrukkelijk vast, dat de partijen dadelijk ter zitting getuigen mogen meebrengen, een instituut ontleend aan het Engelsche recht.



168
De partij, die rauwelijks getuigen ter zitting meebrengt, heeft te zorgen, dat hunne verschijning zoomede hunne namen en woonplaatsen vooraf tijdig ter kennis van de tegenpartij zijn gebracht. De kamer beoordeelt, of zoodanige kennisgeving, heeft plaats gehad en of zij tijdig is geschied, indien zulks Hoor de tegenpartij mocht worden betwist.
Ook beoordeelt de rechter, of de partijen behoorlijk hebben voldaan aan hare verplichting om de namen en woonplaatsen der van te voren opgeroepen getuigen ter griffie of wel aan de andere partijen mee te deelen.
Ingevolge art. 7 (262) moeten alle partijen binnen een bepaalden termijn de namen en de woonplaatsen van de getuigen opgeven. De voorzitter kan dan alle getuigen tegen dezelfde zitting oproepen. Aldus heeft hij het in de hand de zaak zoo te regelen, dat. enquête en contra-enquête op. dezelfde terechtzitting plaats vinden, iets wat, zooals op bladz. 115 is uiteengezet, ligt in den geest van het O. Vgl. art. 10 § 2 Afd. 2 Tit. I Bk. II (170). Intusschen laat het zich denken, dat eene partij eerst naar aanleiding der verklaringen van de getuigen deitegenpartij ook getuigen van haar kant wil doen hooren. Dan is natuurlijk het houden der contra-enquête op denzelfden dag onmogelijk.
Uit art. 14 t. a. p. (174), hetwelk bepaalt, dat de terechtzitting ook buiten het gerechtsgebouw kan worden gehouden, volgt, dat ook de getuigen op grond van art. 8 naar elders dan in het gerechtsgebouw kunnen worden opgeroepen.
Op bladz. 115 is reeds toegelicht, waarom het wenschelijk is, dat de oproeping bevat de punten, vermeld in het bewijsbevel.
Art. 10 (265). Dit artikel behelst een belangrijk voorschrift, ontleend aan het sober gemotiveerde art. 214a. N. G-. O. ]).
De Commissie meende niet zoover te moeten gaan als het N. G. O. en aan de partijen gezamenlijk het recht te moeten geven zich tegen het hooren van de bewuste getuigen te verzetten.- Deze kunnen overwegende redenen hebben, die zij
i) Het schijnt, dat hetgeen door de Commissie van Voorbereiding is aangevoerd betreffende de noodzakelijkheid om aan de wederpartij gelegenheid te geven na de contra-enquête nog getuigen bij te brengen, ten einde nieuwe te berde gebrachte feiten te kunnen ontzenuwen, den Minister aanleiding heeft gegeven bij de laatste wijziging het artikel op te nemen. Zie Verslag Belinfante Deel II bladz. 81 en bladz. 116.



169
liever niet mededeelen, om van eenig bewijsmiddel geen gebruik te maken. Evenmin als de rechter ambtshalve eenige partij kan gelasten een geschrift over te leggen, waarop door geene der partijen beroep is gedaan, vgl. art. 1 § 2 Afd. 2 (246), in welk geval een verzoek van partij wordt,vereischt en evenmin als de rechter inlichtingen mag inwinnen als ééne der partijen op redelijke gronden zich daartegen verzet, art. 1 Afd. 1 Tit. I (133), zij hem het recht gegeven getuigen te doen oproepen, die geene der partijen wenscht te hebben gehoord. Art. 183 O. Z. P. O.,' dat aanvankelijk eene bepaling behelsde als die van art. 214a., is later gewijzigd, nadat in het Abgeordnetenhaus daartegen o.m. was aangevoerd: „Es sind doch Falie denkbar, in welcher beide Parteien mit gutem Grunde Urkunden, wiewohl dieselben mit dem Rechtsstreite in Zusammenhang stehen mogen, nicht vor das Gericht ziehen wollen. Dasselbe gilt auch von Zeugen. Eine Menge. von nicht übersehbaren Verhaltnissen des Privatlebens, Rücksichten auf Tatsachen des Familienlebens u.s.w. kommen hier in Betracht. Bei der Verfolgung von Privatrechtsstreitigkeiten musz es zulassig bleiben, dasz die Streitteile gewisse Kampfesmittel ausschlieszen wenn beide es so wollen'' *). Met deze beschouwingen kan de Commissie zich geheel vereenigen. Gewezen zij intusschen op art. 1 Afd. 1 Tit. II Bk. VI (626), 2de lid, waarbij in gedingen, den staat yan personen betreffende, wordt afgeweken van het onderhavige artikel, zulks omdat het publiek belang bij het vaststellen der waarheid daar overwegend is.
Al staat het O. op het standpunt, dat meer dan tot nu toe naar de materiëele waarheid moet worden gestreefd, zoo is daarmee slechts bedoeld, dat bij het nieuwe procesrecht in het belang van partijen, minder aan de formeele waarheid zal worden vastgehouden, zoodat, wenschen deze zelve den rechter niet met alle middelen inzicht in hare zaken te. geven, zij in den regel daartoe niet gedwongen zullen worden.
In afwüking van genoemd art. 214a N. G. O. is ook aan partijen zelve de bevoegdheid gegeven te verzoeken, dat nog andere getuigen zullen worden gehoord. Het kan immers gebeuren, gelijk hierboven reeds op bladz. 168, is betoogd, dat eene partij eerst naar aanleiding van hetgeen door de getuigen der tegenpartij is verklaard, tot het inzicht komt, dat zij harerzijds getuigen moet bijbrengen. Zij moet dan in de gelegenheid zijn hetnoodige getuigenmateriaal byeen té verzamelen;
]) Schaueb bij § 183 O. Z. P. O.



170
kan zij de namen der in haar belang te hooren getuigen niet dadelijk opgeven, dan moet haar daartoe eenige tijdruimte worden gelaten Vandaar het bepaalde in het tweede lid van het artikel. Ook kan het gebeuren, dat het verhoor van de nieuwe getuigen dingen aan het licht brengt, die eene confrontatie met de reeds gehoorde noodzakelijk maken. Art. 24 (279) geeft voor dit geval eene voorziening.
ArtL lL> 12 en 14 (266, 267 en 269). . Deze artikelen zijn in hoofdzaak gelijkluidend aan de artt. 206 en 207 N. G. O.
Alleen is in art. 11 (266) meer de nadruk erop gelegd, dat de partij, aan wier zijde de getuige wordt gehoord of haar advocaat met de ondervraging begint, al is men niet zoover gegaan een dwingend voorschrift te geven in den geest van bladz. 6 van het Rapport aan der Orde van Advocaten 1914. De Commissie vond het onnoodig voorschriften over te nemen als van de laatste twee leden van art. 207 N. G. O. Niet alleen, dat zij slechts facultatief zijn gesteld, maar ieder goed rechter zal ze in toepassing brengen, ook al vindt hij daaromtrent geen wenken in de wet. Zij behooren tot al die middelen, welke dienen te worden aangewend om het vertrouwen op verklaringen van getuigen zoo groot mogelijk te maken. Is een rechter van het noodzakelijke der toepassing van deze middelen niet overtuigd, dan zullen allicht de besproken voorschriften ontaarden in zinledige formaliteiten. Bovendien kan de rechter, die den getuige ondervraagt, vragen stellen, als bedoeld in art. 207 N. G. O., en hij beoordeelt in ieder geval de waarde der getuigenis met inachtneming van tal van niét vooruit op te geven omstandigheden.
Ook naar bloed- of aanverwantschap of dienstbetrekking zal niet meer zooals onder het tegenwoordige recht bepaaldelijk worden gevraagd (artt. 107 en 200a Rv.). Waar noodig, zullen die omstandigheden vanzelf blijken; acht eene partij een getuige minder betrouwbaar om zijne familierelatie of dienstbetrekking, dan zal zij erop wijzen en wil de getuige zich op dien grond verschoonen, dan brengt hij zelf dit punt te berde. Daar de onbekwaamheid om te getuigen (art. 1947 B. W.) is geschrapt, behoeft de rechter niet in alle gevallen op grond van de familierelatie of dienstbetrekking den getuige onbetrouwbaar te achten, en op dien grond niet te hooren.
') Vgl. Rapport aan de Orde van Advocaten 1914 bladz. 16/17.



171
Dat de getuigen ook hun leeftijd moeten opgeven, houdt verband met art. 15 (270) volgens hetwelk- zij, die nog geen zestien jaren tellen, niet hunne verklaring beëedigen.
Kan naar onze wet twijfel rijzen, of de opgave van namen enz. ook zou worden beëedigd, door den eisch van voorlezing van het proces-verbaal, waarin ook de naam voorkomt, is duidelijk, dat de vraag bevestigend moet worden beantwoord.
Ter toelichting van het laatste lid van art. 11 zij ververwezen naar hetgeen is betoogd naar aanleiding van art. 7 § 2 Afd. 2 Tit. I Bk. II (167), bladz. 110. De beslissing op dit punt is aan de kamer, niet aan den voorzitter.
Art. 14 bevat eene afwijking van het laatste lid van art 12. De woordelijke opneming kan gewenscht zijn bij verklaringen van groot gewicht of bij twijfel, of een getuige wel de waarheid spreekt.
Artt. 13 en 15 (268 en 270). Noch over de verplichting tot aflegging van den eed, noch over den vorm van den eed of van de den eed vervangende belofte laat het O. zich uit. Deze vraag behoort voor de geheele wetgeving eene zooveel mogelijk uniforme oplossing te vinden. M. a. w. zullen ook hier gelden de wetten van 17 Juli 1911 (S. 215) en van 28 April 1916(6'. 174).
' De Commissie koos met eene kleine meerderheid van stemmen na ampele bespreking den na-eed, in tegenstelling met het O. Sv., dat in art. 282 den getuige doet beëedigen vóór het afleggen van de verklaring. Men was van oordeel, dat het rationeeler is, dat de eed volgt op de verklaring en wees daarbij op het Verslag der Commissie van Voorbereiding voor het O. Sv. 1917—1918 77, 1, bladz. 54/55. Immers, zoo was de redeneering, een getuigenverhoor duurt practisch gedurende de geheele zitting. Dezelfde getuige kan telkenmale weer ondervraagd worden. Wordt dan na het afleggen van het geheele verklaringen-complex, hetwelk in het zittingblad wordt opgenomen en den getuige voorgelezen, een eed gezworen, dan wordt de beteekenis van den eed duidelijker, daar alles tenslotte in één oogenblik wordt saamgedrongen. De rechter zal aan de hand van het in het zittingblad gerelateerde, de verklaring resumeeren en den getuige afvragen, of hij dit kan bezweren. Bovendien is een getuige, die overtuigd wordt van de onjuistheid zijner verklaring, eerder geneigd zijne verklaring terug te nemen, als hij haar nog niet beëedigd heeft, dan wanneer hij van te voren den eed op' de juistheid zijner verklaring heeft afgelegd. Ons militair strafrecht kent



172
- sinds 1814 den na-eed (art. 85 Regtspleging bij de Zeemagt artt. 106, 123, 172, 173 Regtpleging bij de Landmagt 20 Juli 1814, Bijv. S. II 960, 1082, gewijzigd bij de wet van 31 Oct. 1912, S. 337).
In Duitschland had men vóor-1909 in den regel voorafgaande beëediging. In 1909 wijzigde men de wet en voerde men den Nacheid in Z.P.O. § 392.
Ds minderheid daarentegen sloot zich aan bij de argumenten der Regeering in haar antwoord (t. a. p. bladz. 55), ✓waar deze er o. a. op wees, dat de getuige meer onder den •indruk van den eed zal zijil en zijne verklaring als geheel onder dien indruk zal afleggen, indien de eed aan de verklaring voorafgaat, meer dan wanneer men hem waarschuwt, dat hij zijne verklaring zal hebben te beëedigen. De uitwerking van den eed toch wordt dan feitelijk beperkt tot wat-de getuige zich herinnert en hem voor den geest wordt gebracht door de voorlezing van het proces-verbaal, waaraan hij niet de volle aandacht op alle punten zal kunnen wijden, en dus afwijkingen niet met voldoende nauwkeurigheid aanwijzen, terwijl hem, wanneer hij daarover nadenkent, andere punten" ontsnappen. De aldus'genotuleerde verklaring verdient dan ook niet de overwegende "beteekenis, die men er door de gevolgde bevestiging onder eede aan hechten wil. Voor de overtuiging des rechters „zal de geheele verklaring van den getuige, ook voor zoover zij niet is genotuleerd, zijn hakkelen, zijn terugkomen op sommige opgaven, zijn uitdrukkingsbewegingen, zijne mededeelingen omtrent niet relevante punten enz. van belang blijven. Daarom late men hem dan ook de geheele verklaring onder den invloed van den eed afleggen."
In ieder geval moet, naar de eenstemmige meening der Commissie, voor het burgerlijk en voor het strafproces eenzelfde regeling worden aanvaard.
Niemand, die bekend is met de practijk, zal ontkennen, dat de eedsaflegging, zooals zij tegenwoordig geschiedt, veelal elk karakter van plechtigheid mist. Om nu de eedsaflegging meer plechtig en indrukwekkend te maken, is voorgeschreven, dat de rechter den getuige wijst op den ernst der handeling. Voorts zal het de plechtigheid verhoogen, wanneer de rechter de in de rechtzaal aanwezigen gedurende de eedsaflegging doet opstaan.
Overwogen werd voorts de wenschelijkheid om op te nemen eene bepaling als voorkomtin § 391, tweede lid, D. Z. P. O. en § 336, 2de lid, O.Z.P.O., waardoor den partijen het recht zou worden gegeven af te zien van de beëediging der getuigen.



173
Ontegenzeggelijk zou het aantal eeden door deze bepaling worden verminderd; iets, wat de Commissie zeer zou toejuichen. Maar daar staat tegenover, dat de getuigen, die die vrijstelling niet verwerven, dit' den partijen zullen kwalijk nemen. Ook is de vrees gewettigd, dat eene partij een getuige tegen zijn zin yi ij stelt om hem gunstig voor zijne zaak te stemmen. En ten slotte oordeelde men, dat het gewicht der eedsaflegging niet moet worden onderschat. Er zijn steeds menschen, die hoewel in staat uit eigenbelang onwaarheid te spreken, tegen den leugen opzien, als zij onder eede staan. En wanneer men op, dien grond de beëediging in beginsel handhaaft, gaat het niet wel aan partijen vrijheid te geven sommige getuigen van den eed te ontslaan.
Vervallen is de bepaling van art. 1949 B.W. Het O. onderscheidt niet tusschen getuigenissen en verklaringen als de daar bedoelde. De in artikel 15 genoemde personen worden wel is waar niet onder eede gehoord, doch hunne verklaringen zijn in beginsel gelijkwaardig aan ieder der beëedigde getuigen en zullen in ieder hijzonder geval door den rechter worden gewaardeerd. Mocht de rechter verzuimd hebben een getuige te beëedigen, dan zal de verklaring van dezen als niet voldoende aan de wettelijke voorschriften niet aan te merken zijn als eene getuigenverklaring, al is in art. 13 niet zoo als in art. 107 Rv. de beëediging op straffe van nietigheid voorgeschreven.
Art. 16 (271). Dit artikel is ontleend aan art. 173 Sv. Het voorschrift strekt ter voorkoming van intimidatie van den getuige door eene der partijen.
Art. 17 (272). Dit artikel vindt zijn voorbeeld in art. 171 Sv.
Art. 18 (273). De redactie ook van dit artikel geeft duidelijk aan, dat er naar gestreefd moet worden zooveel mogelijk allo getuigenverhooren op één rechtdag te doen houden.
Daar de getuigen, die ter-zitting zijn, hooren wie van hen wél, wie van hen niet opnieuw moeten verschijnen, is hunne oproeping niet noodig.
Art. 19 (274). Dit artikel spreekt van „bijstand" en niet van „tusschenkomst" van een tolk, zooals art. 208 N. G. 0., om duidelijk te doen uitkomen, dat de tolk geene andere taak heeft dan de deskundige en het ter beoordeeling van den rechter blijft of naar eisch is vertolkt.



176
bruik, dat rechters vonnissen op getuigenverhooren op papier.' Intusschen het O. erkent, dat de regel: verhoor op de zitting door de kamer zelve, niet in al zijne strengheid kan worden toegepast. Rekening dient te worden gehouden met buitengewone omstandigheden. Daar is vooreerst het geval, dat de getuige niet ter zitting kan verschijnen; voorts kan het zijn, dat de afstand, waarop de getuige woont, kosten zou meebrengen onevenredig groot aan het belang van hetgeen hij kan verklaren. In het eerstbedoelde geval zal de rechtbank een harer leden met den griffier. afvaardigen of wel den kantonrechter het verhoor opdragen. Hoe de keus uitvalt zal voornamelijk daarvan afhangen, of de zaak van dien aard is, dat ook de rechter, die haar niet heeft behandeld, haar behoorlijk kan instrueeren. Dit eenmaal aangenomen, zal, waaide getuige woont op verren afstand, het verhoor slechts dan niet ter zitting geschieden, als het betreft zaken, waarin delegatie er van aan den kantonrechter practisch uitvoerbaar is. Zou immers de rechtbank één of meer harer leden met den griffier moeten afvaardigen, dan zou in stede van kostenbesparing, kosten vermeerdering allicht het gevolg zijn. Het tweede lid van art. 25 wijkt af van art. 200 Rv. voorlaatste lid. Daar het wenschelijk kan zijn het verhoor niet op te dragen aan een rechter, die de zaak niet door en door kent, scheen het aanbeveling te verdienen de gedelegeerde rechters ook uitdrukkelijk bevoegd te maken buiten hun rechtsgebied verhooren af te nemen.
Het proces-verbaal opgemaakt door de gedelegeerde rechters wordt „neergelegd"; dat, opgemaakt door den kantonrechter zal worden „ingezonden".
Art. 26 (281). Het tweede lid van dit artikel zal o.a. dan toepassing vinden, als de getuige in zijne woonplaats wordt verhoord, omdat hij ernstig ziek is. Toelating van verschillende personen zou dan nadeelig kunnen zijn. Het laatste lid heeft het oog op de gevallen, dat een getuige-zich wenscht te verschoonen, niet verschijnt of weigert te antwoorden of den eed af te leggen en daaromtrent eene beslissing moet worden genomen.
Art. 27 (28.2). Volgens art. 19 der wet van 12 Juni 1909 (S, 141) tot uitvoering van hét verdrag betreffende de Burgerlijke Rechtsvordering, zendt de Nederlandsche rechter de stukken betreffende eene rogatoore commissie, opgedragen aan eene buitenlandsche autoriteit, aan den Minister van Buitenlandsche Zaken. Daar de Nederlandsche rechter niet weet, welke de daartoe



177
aangewezen autoriteit in het buitenland is, zal hij de rogatoore commissie richten aan de bevoegde autoriteit zonder nadere aanduiding. De buitenlandsche, voor de ontvangst aangewezen autoriteit zal ze dan wel aan het juiste adres doen bezorgen. Hetzelfde geldt, waar zooals met Duitschland krachtens nadere overeenkomst (art. 1 verklaring van 31 Juli 1909, bekend gemaakt bij K. B. van 14 Augustus 1919, S. 296) rechtstreeksche toezending van rogatoore commissiën is toegelaten.
Het laatste lid van het artikel kent den consulairen ambtenaren rechterlijke bevoegdheid toe, voor zoover zij die niet reeds hebben ingevolge art. 1 c der Consulaire Wet. Neemt eene buitenlandsche autoriteit het verhoor af, dan worden hare bevoegdheden, zooals vanzelf spreekt, bepaald door de eigen wet dier autoriteit.-
Artt. 28 en 29 (283 en 284). Kosten van getuigen en reiskosten voor den rechter en den griffier, die elders verhoeren afnemen, worden betaald door de partij, op wier verzoek het getuigenverhoor plaats heeft, behoudens het recht der winnende partij hare proceskosten te verhalen op de verliezende (Tit. IK Bk. I).
Deze kosten worden öf wel bij de partij geïnd krachtens op de minuut uitvoerbaar bevelschrift van den voorzitter, öf wel de getuigen en c. q. de reizende rechters en. griffiers worden -voldaan 'uit het voorschot, dat ter griffie is gestort. Mocht dit voorschot niet voldoende zijn, dan zal het restant krachtens hot bevelschrift bij de partij worden geïnd.
VIERDE AFDEELING.
Bewijs dook deskundigen.
Deze afdeeling bevat de bepalingen, die meer in 't bijzonder betrekking hebben op het bewijs door deskundigen. Bij dit bewijs zijn de volgende beginselen aangenomen:
a. deskundigen worden door den rechter benoemd in zoodanigen getale als hij geraden acht, zoo mogelijk in overleg met partijen, art. 1 (285);
b. zij zijn niet verplicht de benoeming te aanvaarden, art. 1 <285);
c. zij leggen eene belofte af, art. 2 (286);
d. in den regel wordt door hen mondeling ter terechtzitting verklaard, art. 2 (286);
12



e. zoo noodig wordt door hen een schriftelijk verslag opgemaakt, dat door hen ter terechtzitting wordt toegelicht, artt. 3 en 4 (287 en 288);
f. zij geven aan partijen, mits gezamenlijk, gelegenheid hun voordrachten en verzoeken te doen, art. 3 (287).
Art. 1 (285). De rechter-commissaris kan reeds bij voorbaat deskundigen ter terechtzitting doen komen, art: 26 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk. II (160). Mocht de kamer het hooren onnoodig achten en dus een daartoe strekkend bevel niet geven, dan worden die bij voorbaat opgeroepen deskundigen niet gehoord. De benoeming is in den regel aan den voorzitter der kamer overgelaten, omdat deze gemakkelijker met partijen in overleg kan treden. De oproepingen en kennisgevingen, in deze afdeeling bedoeld, geschieden als steeds door den griffier.
Het O. Sv. (artt. 230, 292 in verband met art. 280) heeft de verplichting voor de deskundigen om de benoeming aan te nemen. Intusschen moet inen in dezen niet eene vergelijking met strafzaken maken. Vooral in strafzaken toch komen de deskundigen ongaarne voor den rechter en nu zouden, als de deskundigen hunne medewerking geregeld weigerden, in sommige gevallen niet voldoende deskundigen te verkrijgen zijn. In burgerlijke zaken is daarvoor echter minder gevaar. Daarbij komt, dat men niet veel waarde kan hechten aan de verklaring van een onwilligen deskundige, terwijl er geeneiici verhaal op hem is, als hij een slecht advies geeft.
Uit de niet-verplichting vloeit voort, dat de deskundige slechts "valt onder art. 192 Sr., als hij opzettelijk de belofte niet aflegt of de eenmaal aangenomen opdracht niet volvoert.
Al heeft de deskundige de opdracht wel aangenomen, toch kan het zijn, dat hij tegen het beantwoorden van bepaalde vragen bezwaar heeft. Daar de artt. 4 en 5 van de vorige afdeeling (259 en 260) toepasselijk zijn verklaard, zullen deskundigen zich om dezelfde redenen als getuigen kunnen verschoonen van het beantwoorden van bepaalde vragen.
Art. 2 (286). Op bladz. 174 hierboven werd reeds uiteengezet, op welke gronden het gewenscht voorkwam don deskundigen-eed af te schaffen.
De belofte kan zoowel op de zitting voor de kamer als vcor den voorzitter alleen worden afgelegd. Wil de deskundige dadelijk aan den arbeid gaan, dan zal het laatste geschieden en dan zal van de aflegging der belofte proces-verbaal worden opgemaakt om vast te stellen, dat de belofte is afgelegd.



179
De deskundigen en getuigen zullen zooveel mogelijk tér terechtzitting, waar de zaak behandeld wordt, gezamenlijk moeten verschijnen. Dat dit beoogd is, volgt uit het onderling verband der artt: 26 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk. II (160) art. 10 § 2 t. a. p. (170) en art, 8 Afd. 3 Tit. II Bk. III (263). Dat deze gelijktijdige verschijning van groot practisch belang is, springt in het oog. Men denke bv. aan het geval, dat de verpleegsters van geesteszieken als getuigen zijn opgetreden. De deskundigen kunnen dan bij het geven van hun advies rekening houden met wat zij gehoord hebben. Ook kunnen zij den voorzitter vragen, dat aan den getuige alsnog zekere vragen worden gesteld. Intusschen zal het niet altijd mogelijk zijn het verhoor gelijktijdig te doen plaats hebben. Somtijds zal immers eerst, als de feiten vaststaan, derhalve na afloop van het getuigenverhoor, blijken, dat verhoor van deskundigen noodig is. Dat daarbij de getuigen desgewenscht nader kunnen worden opgeroepen, behoeft geen betoog.
Art. 3 (287). Mocht slechts ééne partij van de in het derde lid gegeven bevoegdheid gebruik maken, dan wordt aan deze desniettemin de bedoelde gelegenheid gegeven. Van een en ander maken de deskundigen melding in hun verslag. Het artikel geeft evenmin als art. 230, 2de lid Bv. partijen het recht voortdurend bij het deskundigenonderzoek tegenwoordig te zijn. Haar'behoort echter de gelegenheid te worden gegeven hare belangen bij de deskundigen voor te dragen, teneinde dezen daarmee behoorlijk kunnen rekening houden.
Indien de deskundigen niet worden toegelaten tot het onroerend goed, kan een bevel tot plaatsopneming hier uitkomst geven, als wanneer de artt. 1, 2 en 6 Afd. 5 (293, 294 en 298)\ kunnen worden toegepast.
Art. 4 (288). Daar het niet gewenscht scheen, dat in processen, waarin deskundigen worden gehoord, deze altijd van het geheele dossier kennis nemen, is den rechter opgedragen te beslissen, van welke stukken hun inzage zal worden gegeven.
Deze bepaling doet het werk der deskundigen eigenlijk eerst tot zijn recht komen en is bedoeld als reactie tegen het bestaande recht (art. 231 Rv.), volgens hetwelk de deskundigen niet anders dan een schriftelijk verslag uitbrengen.
Ingeval er meer deskundigen zijn benoemd, zullen zij bij de nadere mondelinge toelichting ter terechtzitting, voor zoover zulks niet in het schriftelijk verslag zelf is opgenomen, altijd nog



180
in de gelegenheid zijn van hun persoonlijk gevoelen te doen blijken. Derhalve scheen het onnoodig hun in de wet uitdrukkelijk het recht toe te kennen van afwijkende opinies in het schriftelijk verslag melding te •maken. De rechter kan bovendien desgew'enscht vooraf een wenk geven, dat hij gaarne met het afwijkend gevoelen in kennis zal worden gesteld. Daar in - overleg met partijen de termijn, binnen welken het rapport moet worden ingeleverd, wordt vastgesteld, desnoodig verlengd, kennen partijen den dag, waarop uiterlijk de inlevering ter griffie geschiedt. Aangezien echter de deskundige het rapport vóór den uitersten termijn kan indienen, en ook in gebreke kan zijn, is bepaald, dat de partij kennis krijgt van de inlevering.
Art. 5 (289). Dit artikel heeft dezelfde strekking als artt. 232 en 233 Rv.
Terwijl een eisch tot schadevergoeding, als iedere andere eisch op de gewone wijze bij dagvaarding zal moeten worden gedaan, is -er wegens de eenvoudigheid van het geval in dezen geen bezwaar tegen om toe te laten, dat bij verzoekschrift van den rechter de veroordeeling van de deskundigen wordt gevraagd om hun rapport in te leveren.' De deskundigen zullen natuurlijk vooraf moeten worden gehoord, althans opgeroepen. Zijn zij ter terechtzitting op eenige wijze onwillig, dan is in verband met art. 8 (292) art. 22 Afd. 3 (277) van toepassing.
Het O. Sv. heeft bij art. 292,2° de gijzeling voor deskundigen afgeschaft. In het O. is zij -behouden, — zie art. 8 (292) in verband met het zooeven genoemd art. 22 Afd 3 (277), dat ook van overeenkomstige toepassing is op niet-inlevering van het schriftelijk verslag — omdat, waar men stelt de mogelijkheid van veroordeeling tot inlevering van het verslag', een dwangmiddel tot realisatie van die uitspraak behoort gegeven te worden.
Art. 6 (290). Indien blijkt, dat aan een bepaald punt dooide deskundigen niet voldoende aandacht is geschonken, kan de kamer bevelen, dat bet verslag wordt aangevuld. Somtijds zal echter schriftelijke aanvulling niet noodig zijn en kan volstaan worden met op de zitting vragen ter aanvulling te doen, art. 4 (288).
Van de bevoegdheid om andere deskundigen te benoemen zal worden gebruik .gemaakt in de gevallen, waarin de-eerst benoemde geen inlichtingen kan of wil geven.
Daar het verhoor öf mondeling geschiedt en dus gelegenheid



195
bv. worden op art. 3, 2de lid Afd. 1 Tit. I Bk. II (128), hetwelk niet van toepassing is, als partijen zich niet laten vertegenwoordigen en art. 5 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk. II (139) hetwelk bij den kantonrechter geene toepassing kan vinden, daar onze wet op de R. O in haar artikelen 38 en 39 alleen vorderingen van bepaalde geldsommen tot de competentie van den kantonrechter brengt, zoodat van den kantonrechter nooit het vaststellen van een recht, hetwelk is eene vordering van onbepaalde waarde, kan worden gevraagd. Wil men de Feststellungsklage bij den kantonrechter, dan zullen dus de bovengenoemde artikelen moeten worden veranderd.
Art. 17 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk. II (151) en 3 § 2 t. a. p. <163) zijn weliswaar als buiten toepassing blijvende verklaard, doch art. 11 (322) bevat eene bepaling over de persoonlijke verschijning voor den kantonrechter. Hetzelfde geldt voor de artt. 19 en 20 § 1 t. a. p. (153 en 154). Voor de daar behandelde onderwerpen geldt bij den kantonrechter eene zelfstandige regeling. Zie artt. 12 en 14 (323 en 325).
Dat de voorbereidende maatregelen bedoeld in art. 26 t. a. p. (160) niet door den kantonrechter kunnen worden getroffen, vindt zijn grond daarin, dat het geding voor den kantonrechter niet in twee phasen wordt behandeld, de eerste voor den rechter-commissaris, de tweede voor de kamer. Niets belet echter de partij om de getuigen ter zitting mee te brengen. De bevoegdheid daartoe ontleent ze aan art. 9 Afd. 3 Tit. II Bk. II (264).
Art. 3 (314). Dit artikel is behoudens eenige wijzigingen van redactioneelen aard ontleend aan art. 125e Rv. Het artikel bevat eene afwijking van art. 8 Afd. 1 Tit. I Bk. II (133). De kantonrechter mag in dit geval niet weigeren, als slechts ééne der partijen de inlichtingen wenscht ingewonnen te zien.
Art. 4 (315). Deze bepaling is eene aanvulling van art. 2 Afd. 1 Tit. I Bk. II (127), hetwelk ook hier toepasselijk is en werkt dus alleen in het geval de eischer zich niet laat vertegenwoordigen.
Artt. 5, 6 en 7 (316, 317 en 318). Op deze speciale procedure zijn de algemeene regelen, gesteld voor de kantongerechtsprocedure, van toepassing, voorzoover niet dit en de volgende artikelen afwijkingen bevatten. Gaven de artt. 125 a vlg. Rv. eene vereenvoudigde wijze van procedeeren voor zaken van eene bepaalde soort, de onderhavige bepalingen geven eene nog een-



196
voudiger regeling voor alle bagatelzaken, onverschillig wat haar karakter is. Er zullen voor deze zaken geen dagvaardingen worden uitgebracht, hetgeen zal leiden tot besparing van kosten. Maar zelfs een verzoekschrift, zooals art. 125 b Rv. voorschrijft, met vermelding van „gronden, waarop de vordering steunt" werd te omslachtig en te formeel geacht. Volstaan kan worden met de indiening van eene rekening, en kan voor eene bepaalde vordering niet eene rekening worden geschreven, bv. als het geldt eene betreffende schadevergoeding of voortspruitende uit arbeidscontract, dan wordt in plaats van eene rekening eene verklaring ingediend. Gevolgd is hier de redactie van art. 110 Pw., terwijl de omschrijving, gebezigd in art. 5 (316) onder et minder formeele vereischten stelt dan voor dagvaardingen. Vgl. art. 2 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk. II (186) c. En evenals de rekening van art. 110 Fw. ten grondslag ligt aan het proces-verbaal der verificatie, zoo zal de bij den kantonrechter in te dienen rekening de basis zijn voor diens vonnis. In het eerste geval onderzoekt de curator vooraf de rekening (art. 111 Fw.); bij de indiening der rekening bij het kantongerecht oefent de griffier eenig toezicht uit op de inachtneming dezer voorschriften. Art. 6 is gelijkluidend aan art. 125 h, laatste lid Rv.
Art. 8 (319). De griffier kan met de partij over dag en uur der zitting overleggen, als zij de rekening persoonlijk indient. De kantonrechter zal wel vaste zitdagen voor bagatelzaken houden en de griffier kan in overleg met den kantonrechter de zaken over die dagen verdeelen.
Art. 9 (320). Dit artikel bevat een prikkel om in bagatelzaken nu ook inderdaad*den door het O. aangegeven, eenvoudige» weg te volgen.
Art. 10 (321). Dit artikel is ontleend aan art. 43 R. O., § 500D. Z. P. O. en § 439 O. Z. P. O. Het houdt in een vormvoorschrift in tegenstelling met art. 1 Afd. 3 Tit. I Bk. I (21), dat eene bevoegdheidsvraag oplost. Zoowel in kantongerechtszaken als in zaken, die bij onderling goedvinden in plaats van bij; den hoogeren rechter, bij den kantonrechter worden aangebracht,, kan derhalve de dagvaarding worden achterwege gelaten. Een kantonrechter, die het vertrouwen zijner justiciabelen bezit, kan van deze instelling veel maken. Op deze wijze worden de kosten eener dagvaarding uitgespaard, die in kleinere zaken dikwijls bijna even hoog zijn als de vorderingen zelve. Art. 3,,



197
2de lid Tit. IV (331) bevat voor den president in kort geding eene soortgelijke bepaling.
Art. 11 (322). Dat de persoonlijke verschijning hier anders dan bij de rechtbankprocedure niet verplichtend is gesteld, vindt zijn grond in de practische overweging, dat voor onbelangrijke zaken op den tijd der partijen niet noodeloos beslag moet worden gelegd. Intusschen, wenscht de kantonrechter de partijen zelf te hooren, dan kan hij de verschijning gelasten. Indien de partijen niet zijn verschenen en de rechter hare tegenwoordigheid ook niet noodzakelijk acht, dragen hare gemachtigden of advocaten de beweringen ter zitting voor. Zie art. 12 (323).
Artt. 12 en 14 (323 en 325). Regel moet zijn, dat de processen voor het kantongerecht mondeling worden gevoerd; regel ook, dat de beweringen van de partijen over en weer op ééne zitting worden afgehandeld. Ook het bestaande recht (art. 99 Rv.). heeft de mondelinge procedure, doch de wet (art. 62 Rv.) en de practijk kennen daarnaast de schriftelijke. Inderdaad kunnen' ook kantongerechtszaken zóó ingewikkeld zijn, dat zoowel voor partijen als voor den rechter de behoefte bestaat de uiteenzetting op schrift te zien. Hiermede rekening houdende, geeft het O. dan ook de gelegenheid tot het op schrift stellen van de beweringen, hetzij de rechter de schriftelijke overlegging beveelt, hetzij de partij verzoekt hare beweringen op schrift te mogen geven. Het schriftelijk stuk moet kloppen met het zittingblad; in geval van strijd tusschen de beide, heeft de inhoud van het laatste den voorrang. De partij is niet bevoegd schriftelijke uiteenzetting van hare tegenpartij te vorderen. Daar het kan zijn, dat de redactie van de schriftuur tijdroovend is — somtijds zal daaraan vooraf moeten gaan bestudeering van eene schriftuur der tegenpartij — is de mogelijkheid geschapen, dat de rechter daarvoor eenigen tijd laat. Ook deze termijn is evenals die van art. 19 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk. II (153) voor verlenging vatbaar. Vgl. art. 1 § 2 Afd. 7 Tit. I Bk. II (art. 209). Hetzelfde wat voor de beweringen van partijen in het algemeen geldt, is rechtens voor de incidenteele verzoeken, ook indien ze worden gedaan door hen, die niet zijn partij bij de hoofdzaak. Ook daar is mondelinge behandeling regel; zelfs is dit het geval bij de incidenten, waarvoor bij de rechtbank schrift wordt vereischt, art. 16 (327). Intusschen kan ook hier uit kracht van art. 14 (325) schriftelijke indiening worden toegestaan.



207
het verstek, worden zij niet gebracht ten laste van hem, die verstek liet gaan. De kosten, die te zijnen laste komen, zijn de kosten, verschuldigd voor hetgeen ligt tusschen de eerste en tweede zitting.
TWEEDE TITEL. Hooger Beroep.
Deze Titel is algemeen en derhalve van toepassing op het hooger beroep van kantongerechts- en rechtbankzaken. Intusschen geldt voor hooger beroep van onverwijlde beslissingen buiten verband met een aanhangig geding art. 8 Tit. IV Bk. II (336).
De systematische opzet is aldus, dat, behoudens de uitzonderingen, voor het geding in hooger beroep van kracht zijn de regelen der eerste instantie. Vgl. art. 7 (352).
De gedachtengang is, deze: het hooger beroep is de daarvoor bepaaldelijk bestemde gelegenheid tot herstel van fouten, zoowel van de partijen ais van den rechter en dus moet zoo noodig de geheele behandeling, zoowel wat de feiten als de rechtspunten betreft, worden overgedaan. Derhalve eischt de logica, dat in hoofdzaak dezelfde wijze van behandeling als in eerste instantie moet worden gevolgd.
Daarom is ook in deze procedure de vóórbehandeling voor den rechter-commissaris — bij het hof den raadheer-commissaris — behouden. Het spaart arbeidskrachten, wanneer voor de behandeling van de verzoeken om uitstel slechts één rechter ter zitting behoeft te zijn. Voorts kunnen andere punten voor dezen rechter ter beslissing opkomen. Gewezen zij slechts op provisioneele vorderingen,, het stellen van zekerheid, en het geven van onverwijlde beslissingen in het geding. Erkenning der vordering geheel of ten deele en schikking zullen in déze instantie hoogst zelden voorkomen. Wat verstek betreft, de veiieening daarvan behoort tot de taak van den raadsheer-commissaris ; de behandeling in beroep van de zaak zelve is aan de kamer overgelaten. Waarom deze afwijking van de artt. 5 en 6 Afd. 4 Tit. I Bk. II (187 en 188) is opgenomen, wordt nader uiteengezet bij de toelichting op art. 17 (362).
Nog op. eene andere afwijking zij de aandacht gevestigd. In den regel worden in deze instantie slechts twee conclusies genomen. Dit voorschrift, art. 16 (361), is in strekking gelijk aan het bestaande recht (art. 347 Rv.). Zijn genoemde afwijkingen uitdrukkelijk in dezen titel vastgelegd, andere vloeien



208
voort uit de redactie van de bepalingen over den eersten aanleg zelve. Gewezen kan worden op art. 1 Afd. 5 Tit. I Bk. II (192) hetwelk de gelegenheid tot het doen van een wedereisch beperkt tot het antwoord in den eersten aanleg.
EERSTE AFDEELING. Het Rechtsmiddel.
Art. 1 (346). Dit artikel is behoudens redactie-wijzigingen overgenomen uit art. 1 Tit. IV Bk. III O. 65. Terecht wordt in de Toelichting op dat artikel (bladz. 181) betoogd, dat het voorschrift, dat slechts de partijen recht van beroep hebben en dat derde belanghebbenden het middel van derden-verzet hebben, zijn nut kan hebben met het'oog op de vraag, of uit den aard der zaak volgt, dat alleen partijen in beroep kunnen komen, dan wel of zulks uitdrukkelijk in de wet moet staan.
Met het bepaalde in het tweede lid, dat ook ten aanzien van beschikkingen op verzoekschriften buiten rechtsgeding alleen aan partijen het recht van hooger beroep toekent, is uitgemaakt, dat alleen zij, die bij de behandeling van het oorspronkelijk verzoek betrokken zijn geweest, in beroep kunnen gaan. Daarmee komt te dezen voor het hooger beroep te vervallen de vraag, wie zijn „belanghebbenden" in den zin van art. 345 Rv. J)
Het artikel is zoo geredigeerd, dat het niet belet, dat ook zij, die in het gelijk gestéld zijn, in beroep kunnen gaan, mits, en dit moet als eisch gehandhaafd blijven, zij daarbij belang hebben. Zorgvuldig is vermeden het gebruik der uitdrukking „in het ongelijk gestelde partij", welke uitdrukking art. 341 Rv. bezigt en die aanleiding geeft tot de leer, dat de in het gelijk gestelde partij niet in beroep kan komen. De bestaande jurisprudentie wijst voorbeelden aan, waaruit blijkt, dat het zijn nut heeft, dat zulks kan geschieden. Zoodoende kunnen de nadeelen worden hersteld, die voortvloeien uit de algemeen aangenomen leer, dat praej udiciëele beslissingen b.v. over vragen van verwantschap of erfrecht kracht van gewijsde hebben gekregen s).
i) Zie van Rossem, Het Ned. Wetb. van Burg. Recbtsv. Deel I (1912), bladz. 451. s) Zie Mr. Binnerts, Themis 1906.



209
De vraag, in hoever eene partij nog in beroep kan gaan, teneinde een eigen verzuim goed te maken — dus niet, omdat zij zich door de rechterlijke uitspraak op zichzelf bezwaard voelt, los van hare eigen houding in eerste instantie — vindt voor zooveel den eischer betreft hare beantwoording in art. 8 (853), 2de lid, en voor zoover den verweerder aangaat in art. 13 (358).
Art. 2 (347). Wat te beschouwen is als berusting is eene vraag, door den rechter uit te maken in ieder bijzonder geval. Het beginsel is niet nieuw; art. 334 Rv. behelst reeds hetzelfde. Overigens zij verwezen naar de toelichting op art. 3 (340) hierboven.
Art. 3 (348). Al is de niet-verschenen verweerder partij in den eigenlijken zin, toch heeft hij niet het recht in beroep te komen. In zoover is dus het onderhavige artikel eene beperking van art. 1 (346). In het geval echter van meerdere verweerders een of meer verstek laten gaan, kunnen zij, die ook op de tweede oproeping niet zijn verschenen, in- beroep komen en treedt derhalve de regel van art. 1 (346) weer in werking.
De inhoud van de eerste twee leden van art. 3 is dus in het kort samen te vatten in den regel: Waar verzet mogelijk is, daar staat hooger beroep niet open en omgekeerd.
Art. 4 (349). Het artikel laat den termijn van beroep ingaan, onafhankelijk van, eenige daad van de tegenpartij. Art. 339 Rv. doet hetzelfde. Maar het O. heeft den termijn van drie maanden van onze wet teruggebracht tot ééne maand. Nu ingevolge art. 8 (353) de dagvaarding niet behoeft te bevatten de gronden, waarop het hooger beroep steunt, is deze termijn ruimschoots voldoende te achten. En de inkrimping van den termijn is bevorderlijk aan den spoed. Weliswaar kan de eischer toch weer de zaak rekken door tegen eene ver verwijderde zitting te ■dagvaarden, maar de verweerder heeft ook hier het recht van anticipatie overeenkomstig art. 11 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk. II (145).
Voor beschikkingen buiten rechtsgeding is de termijn van twee maanden gehandhaafd; zulks in verband met het feit, dat het verzoekschrift, waarbij het beroep wordt aangebracht, de grieven tegen de beschikking moet behelzen.
Voorbeelden van kortere termijnen, door de wet gesteld ten aanzien van beschikkingen buiten geding, vindt men o. a. in .art. 374 d, e en g B.W.
14



212
De bevoegdheid, gegeven in het tweede lid, komt toe zoowel aan den eischer, die in het ongelijk is gesteld, als aan hem, die wat betreft zijn oorspronkelijken eisch, in het gelijk is gesteld. Intusschen behoeft het geen betoog, dat de rechter niet te gemakkelijk zal toelaten, dat de beroepsinstantie gebruikt wordt uitsluitend tot het doen van aanvullende eischen, die in de eerste instantie vergeten zijn en waarop, de rechter, die den eischer volmaakt in het gelijk stelde dus niet kon letten. De rechter zal ook hier zich laten leiden door de overweging, of er onredelijke vertraging of bemoeilijking van verdediging zou ontstaan door de aanvulling.
Artt. 9 en 10 (354 en 355). Deze artikelen zijn met eenige wijziging ontleend aan § 544 D. Z. P. O. In plaats dat echter de griffier van den rechter, die het beroep behandelt van den griffier bij het gerecht van eersten aanleg de processtukken aanvraagt, waardoor indirect deze laatste kennis krijgt van het aanhangig beroep, zal volgens het O. de griffie van eersten aanleg rechtstreeks door den advocaat van den eischer in hooger beroep op de hoogte worden gesteld. Op hem rust dan de plicht tot opzending van de processtukken.
Wat naar ons recht (art. 433 Rv.) is eene bevoegdheid, is derhalve naar het O. eene verplichting voor de partij.
Wanneer nu de griffier aanteekening houdt van aangewende rechtsmiddelen, zal hij in staat zijn Bene verklaring af te geven, uit welke met voldoende zekerheid volgt, dat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, vgl. art. 6 Tit. I Bk. IV (431). Eene verklaring, die volgens het bestaande recht geene zekerheid geeft, hetgeen in de practijk moeilijkheden heeft opgeleverd o.a. bij de toepassing van art. 48, 3°. B. W.
Voor opzending der grosse van het vonnis of van het afschrift van eene beschikking of een bevel in het geding, zorgt niet de griffier, doch de advocaat (art. 10). Daarentegen zal, als de stukken bedoeld in art. 13 Tit. I Bk. II (147), 2de lid nog op de griffie van eersten aanleg berusten, de griffier voor de inzending .moeten zorgen (art. 9).
Art. 11 (356). Uit hetgeen hierboven (bladz. 207 en 209) is uiteengezet, volgt, dat de gronden voor het beroep zoowel kunnen bestaan in grieven tegen het vonnis, voortspruitend uit eene door de" partij verkeerd geachte opvatting van den rechter, hetzij omtrent de feiten, hetzij omtrent de rechtspunten, als kunnen berusten op verzuimen van de partij zelve.



213
De eischer, die op de terechtzitting, tegen welke is gedagvaard, niet klaar is met de opstelling van zijne schriftuur van beroep, heeft recht op veertien dagen uitstel. Hij staat dus niet bloot aan eene weigering. Voor verder uitstel moet de rechter toestemming geven.
Art. 12 (357). De drieledige inhoud van art. 339, 2de en 3de lid Rv., te weten, dat het incidenteel beroep ook nog kan worden ingesteld, al is de termijn voor principaal beroep voorbij of in het vonnis berust, dat voorts dit beroep slechts kan worden ingesteld bij de schriftuur van antwoord en ten slotte, dat intrekking van het principaal beroep niet het incidenteel beroep doet vervallen, vindt men, behoudens redactiewijziging, in dit artikel terug.
"Wat de intrekking van het principaal beroep aangaat, de verweerder kan, indien dit geschiedt, voordat hij van antwoord heeft gediend, geen incidenteel beroep instellen, al zou hij dat willen. "Wil de appellant het beroep na het antwoord intrekken, dan is voor die intrekking de toestemming van de tegenpartij noodig, zie art. 1 Afd. 6 Tit. I Bk II (195); na verkregen toestemming blijft dan niettemin het incidenteel appèl intact.
De redactie, die uitdrukkelijk toelaat bijkomend beroep ook van beschikkingen en bevelen in het geding gegeven,'sanctioneert daarmede de leer van den Hoogen Raad, volgens welke ook de geïntimeerde het recht heeft van alle uitspraken in het geding te appelleeren, al heeft de appellant zijn beroep beperkt.
Art. 13 (358). Het beginsel van art. 348, 2de lid Rv., is in dit artikel gehandhaafd. De rechter zal in ieder bijzonder -geval beslissen, of een in beroep voorgedragen verweer is gedekt. Ter voorkoming van slordig procedeeren, omdat erop gerekend wordt, dat fouten in de beroepsinstantie kunnen worden hersteld,n is bepaald, dat de partij, die het verweer vroeger had kunnen te berde brengen, de kosten moet betalen, die door zijne houding zijn veroorzaakt.
Ook hier geldt hetgeen bij art. 8 (353) is opgemerkt, dat door de beperkt opengestelde gelegenheid tot het voordragen van nieuw verweer vanzelf volgt, dat art. 1 Afd. 3 Tit. I Bk II (181) buiten toepassing blijft.
Artt. 14 en 15 (359 en 360). Deze artikelen behandelen het verzoek in beroep tot voorloopige tenuitvoerlegging en tot



214:
-staking van die tenuitvoerlegging. Zij geven de bevoegdheid tot het doen van die verzoeken aan.de belanghebbende partij. De overeenkomstige artikelen 351 en 352 Rv. geven de bevoegdheid slechts aan den gedaagde in appèl, resp. 'aan den appellant. Deze verruiming is aangebracht om te voorzien in alle gevallen, die zich mogelijkerwijze kunnen voordoen.
Worden deze incidenteele verzoeken voor den raadsheercommissaris gedaan, dan worden ze door dezen berecht. Zie art. 7 (352) in verband met art. 1 § 1 Afd. 7 Tit. I Bk. II (202). Ook hier kan het verzoek, dat door den raadsheer-commissaris is beslist, nogmaals bij het hof ter sprake worden gebracht. Dan kan de uitkomst, verkregen bij de eindbeslissing van het hof, tegenovergesteld zijn aan die van den raadsheercommissaris. Vgl. bladz. 130.
Art. 16 (361). Ten aanzien van het aantal der schrifturen is de bestaande toestand, behouden (art 347 Rv.). Ook is gehandhaafd de bepaling, dat ingeval van incidenteel beroep, dit beroep kan worden beantwoord.
Art. 17 (362). Dat de wijze van behandeling in verstek, waar het geldt hooger beroep, afwijkt van de procedure in eersten aanleg is reeds op bladz. 207 hierboven aangestipt. Verstek bij den hoogeren rechter heeft eene andere beteekenis. Immers moeten in tweeden aanleg bij verstek de grieven tegen het vonnis van den lageren rechter evenzeer onderzocht worden als bij aanwezigheid van don verweerder en kan de zaak dus niet zóó worden behandeld als in eersten aanleg, waar mag worden volstaan met summier na te gaan, of de vordering is onrechtmatig of ongegrond. Vandaar dat de zitting van de Kamer niet kan achterwege blijven.
De verweerder kan niet meer opkomen, daar zuivering van het verstek naar het O. onmogelijk is. Als gevolg hiervan is de bepaling van het tweede lid van dit artikel opgenomen.
Art. 18 (363). Naar het bestaande recht was het een betwist punt, of de hoogere rechter getuigen mag hooren over feiten, waarover in eersten aanleg reeds getuigen zijn gehoord.1): Deze vraag is in het O. in bevestigenden zin opgelost. Liet men dit nieuwe verhoor niet toe, dan zou de hoogere rechter in dergelijk geval uitsluitend uitspraak moeten doen op verkla-
l) Vgl. van Rossem t.a.p. bladz. 455/456.



226
aangenomen regel. In den geest dus van art. 1 van het Zwitsersche Wetboek, dat luidt: „Kann dem Gesetze keine Vor- schrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht iind wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde".
Voorts zal de vraag onder de oogen moeten worden gezien, of uitlegging van regels met eene algemeene strekking tot aanvulling van contracten als daar zijn de Rijnvaartconditiën, de spoorwegreglementen, de York—Antwerp rules en zoovele' andere J) naar het O. kunnen worden onderworpen aan den Hoogen Raad. Indien de Hooge Raad er toe zou komen gewoonte als rechtsbron, te erkennen en deze en dergelijke algemeene regels beschouwen als te zijn geworden objectief, recht krachtens gewoonte, dan zou hij de uitlegging der lagere rechters te dezen kunnen toetsen.
Het voorafgaande is genoeg om te doen. zien, in hoeveel ruimer mate rechtsnormen aan 's Hoogen Raads oordeel zullen kunnen worden onderworpen dan onder het thans geldend recht.
Cassatie op grond, dat de lagere rechter eene onbillijke uitspraak heeft gegeven, omdat de rechtsregel, dien hij toepaste een onbillijke is, kan niet plaats hebben uit kracht van het O. Billijkheidscassatie zou moeten dienen als redres tegen eene onbillijke wet, en moet de jure constituto afstuiten op art. 11 A.B. Maar al bestond dit artikel niet, dan nog zal men, indien men verwerpt de bemiddelende vonnissen (vgl. bladz. 14 vlg.), gewezen in strijd met duidelijke wetsbepalingen, consequent moeten blijven en uitsluiten eene vernietiging van uitspraken, die worden geacht te zijn in strijd met de billijkheid, terwijl ze toch zijn gegrond op het recht. Deze opzijzetting van de wet zou nog van veel verdere strekking zijn, dan die is gelegen in eene erkenning van eene gewoonte, indruischend tegen de wet. Intusschen de Hooge Raad kan naar het hierboven gezegde wel te beoordeelen-krijgen, of een in concreto ingeroepen rechtsgevolg van eene overeenkomst behoort tot hetgeen door.al'gemeene regelen van billijkheid wordt gevorderd (art. 1375 B.W.).
Het tweede lid ~ is te beschouwen als eene uitlegging van het in het eerste lid gebezigd begrip „schending van recht". Ook deze redactie is ruim. Cassatie is mogelijk bij verkeerde toepassing of niet-toepassing niet alleen van een wetsartikel maar . ook van andere objectief geldende rechtsregelen. Ook hier is
>) Zie Hand. Jur. Ver., Mr. Steuïcken, t. a. p. bladz. 123.



aan den rechter in alle instanties overgelaten om uit te maken, of hij te doen heeft met zoodanigen regel van objectief recht. Ook komt in de redactie duidelijk uit de scheiding tusschen door den lageren rechter vastgestelde feiten en toepassing of niet-toepassing door dien rechter van rechtsregelen op de concrete feiten.
De redactie is ontleend aan § 550 D. Z. P. O., luidend: „Das Gesetz ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist". Het Oostenrijksche recht beoogt hetzelfde in een zijner Revisionsgründe, waar het in § 503, n°. 4, O. Z. P. O. heet: „Revision kann begehrt werden, weil das Urteil des Berufungsgerichtes auf einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache beruht".
Art. 2 (372). Dit artikel is analoog aan hetgeen is bepaald in art. 1 Tit. II (346). Verwezen zij derhalve naar de Toelichting op laatstgenoemd artikel.
Slechts zij nog ei'op gewezen, dat blijkens art. 38 (408) de cassatie in het belang der wet overeenkomstig de uitbreiding van de cassatie in het algemeen, zal worden vervangen door eene cassatie in het belang van het recht. De verwijzing in dit artikel naar art. 98 R. O. is dus op te vatten als eene verwijzing naar een nieuw art. 98 R. O., dat den ProcureurOeneraal de bevoegdheid zal geven zich in cassatie te voorzien in belang van het recht.
Artt. 3 en 4 (373 en 374). Ter toelichting zij verwezen naar wat hierboven ten aanzien der artt. 2 en 3 Tit. II (347 en 848) is opgemerkt.
De term „vonnis" in art. 3 (373) omvat naar den regel van art. 1 Tit. VIL Bk. I (74), 2de lid mede de arresten. De term vonnissen is de algemeene, de uitdrukking arresten de speciale.
Art. 5 (375). Dit artikel spreekt voor zich zelf. Het beroep in cassatie kan dadelijk na de uitspraak worden ingesteld. Het recht van verzet blijft bestaan, ook al is van andere zijde reeds cassatie aangeteekend gedurende den termijn van verzet. Wordt dit recht van verzet uitgeoefend, dan vervalt het •cassatiegeding.
Art. 6 (376). Daar ingevolge art. 11 § 1 Afd 2 (381) a de dagvaarding in cassatie moet behelzen de middelen, waarop het beroep steunt, is hier een termijn van twee maanden ge-



228
geven, een termijn dus even lang als de termijn van hooger beroep tegen eene beschikking buiten rechtsgeding.
Art. 8 (378). Indien eene partij herziening van een vonnis of arrest vraagt, zou de cassatietermijn kunnen verloopen zijn, hangende het geding tot herziening. Indien dan de herziening wordt afgewezen, zal de afgewezen partij ook niet meer cassatie kunnen instellen. Het artikel strekt ter voorkoming van dit voor de partij nadeelig gevolg der herziening. Voor het geval de vordering tot herziening wordt ingesteld niet voor-, doch nadat beroep in cassatie is aangeteekend, zij verwezen haar art. 33 (403) en de toelichting daarop.
Art. 9 (379). Dit artikel behoeft geene toelichting na hetgeen hierboven is gezegd naar aanleiding van art. 6 Tit. II (351).
TWEEDE AFDEELING. Het Rechtsgeding. § 1. De loop van het geding.
De opzet is eenigszins anders dan bij den Titel van het hooger beroep; men mist de algemeene toepasselijkverklaring van de Titels I en II van Bk. II en van Tit. I Bk. HL Zie art. 7 (352). Dit is hieraan toe te schrijven, dat de cassatie niet is eene vernieuwde behandeling, zoodat niet a priori alle voor den lageren aanleg geldende voorschriften pasklaar zijn.
Art. 7 "Afd. 1 Tit. I Bk. II (132) kan in cassatie geene toepassing vinden.
Art. 9 t. a. p. (134) is niet van toepassing verklaard, daar poging tot schikking in deze instantie niet meer op hare plaats is.
Artt. 11 en 12 (381 en 382). Evenals in eersten aanleg wordt de dagvaarding tweemaal vier en twintig uur van te voren ter griffie ingeleverd. Zij moet vergezeld zijn van de grosse van het aangevallen vonnis.
In afwijking vap hetgeen voor het hooger beroep is bepaald, dat n.1. de dagvaarding niet behoeft te behelzen de gronden,, waarop het beroep steunt, doch dat eene afzonderlijke schriftuur die gronden zal uiteenzetten, geldt voor de cassatie het voorschrift, dat de dagvaarding zelve de middelen omschrijft, waarop het beroep in cassatie steunt. Ditzelfde verschil vindt men in



229
de bestaande wet (artt. 343 en 406 Rv.j. Daar de cassatie alleen loopt over de rechtspunten, zijn de grieven tegen het vonnis van den lageren rechter meer beperkt en derhalve kan men den eisch stellen, dat de dagvaarding de grieven inhoudt. Voor het opstellen van de dagvaarding is een termijn van twee maanden gegeven, bij hooger beroep slechts ééne maand.
De dagvaarding geeft, ook in het geval van het bepaalde in art. 19.(389), de grieven aan tegen het vonnis, d. w.z. wijst aan de rechtsregelen, die niet of niet juist zijn toegepast. Al moet dus de beweerde schending van het recht worden geformuleerd, niet langer behoeft de eischer eene opsomming te geven van wetsartikelen, die geschonden zijn. En daarmede is eene groote grief tegen de bestaande cassatie uit den weg geruimd. Dat het mogelijk is den eisch van aanhaling van geschonden wetsartikelen te laten varen, hangt trouwens ten nauwste samen met den ruimen opzet der cassatie in art. 1 (371) gegeven.' Desniettemin zal men aan nauwkeurige en duidelijke formuleering der grieven moeten vasthouden, ook opdat de tegenpartij wete, waarom het gaat.
Na hetgeen ten aanzien der artt. 9 en 10 Tit. II (354 en 355) hierboven is gezegd, behoeven de artt. 116, ll, laatste lid en 12 geen toelichting.
Art. 13 (383). De eerste twee leden zijn gelijkluidend aan art. 18 § 1 Afd 2 Tit. I Bk. II (152); hier geldt derhalve hetgeen bij de toelichting op Tit. I Bk. II ten aanzien van dat artikel is opgemerkt.
Het geding wordt voortgezet, al is de verweerder niet verschenen. In zooverre is er overeenstemming met de regeling van het verstek bij het hooger beroep. Zie art. 17 Tit. II (362).
Art. 425 Rv. laat verzet toe, ingeval de Hooge Raad in verstek eene zaak heeft behandeld, niettegenstaande de dagvaarding nietig was of de termijn voor cassatie verstreken. Daar het onnoodig voorkomt voorzieningen te treffen tegen verzuimen van den Hoogen Raad te dezen, is bedoeld artikel geschrapt, zoodat naar het O. in geen enkel geval het rechtsmiddel van verzet is gegeven.
Art. 14 (384). Het eerste lid van het artikel is gelijkluidend aan het voor den eersten aanleg iu art. 19 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk. II (153) gegeven voorschrift. Ook hier zij dus verwezen naar de ter zake gegeven toelichting. Art. 411 Rv. kent ook een termijn van vier weken voor het antwoord, welke



230
termijn in de practijk als een fatale wordt beschouwd. Naar het 0. is echter verlenging na afzonderlijk verzoek of ambtshalve ook voor dezen termijn uitdrukkelijk toegelaten. De artikelen van § 2 Afd. 7 Tit. I Bk. II betreffende verlenging of verkorting van termijnen zijn bij art. 30 (400) van toepassing verklaard.
Daar de regeling der termijnen echter, niettegenstaande deze mogelijkheid, van ondergeschikt belang zal zijn, kan de Hooge Raad zelf, zonder dat dit veel tijd behoeft te kosten, haar zelf treffen. Het instituut van den enkelen rechter, die de voorbehandeling heeft, is daarom in cassatie niet voorgesteld, als bestaande daaraan geen behoefte.
Art. 15 (385). Het eerste lid is gelijk aan de beginwoorden van art. 21 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk. II (155). Toch is voor de cassatieprocedure deze regel niet op dezelfde wijze op te vatten als in den eersten aanleg. Voor den eersten aanleg toch wordt de regel „alle verweer in eens" gemitigeerd door art. 1 Afd. 3 t.a.p. (181). In cassatie is echter die Derde Afdeeling niet van toepassing, hetgeen vanzelf spreekt, voor zoover het betreft wijziging van feitelijke opgaven, daar de rechter in cassatie niet treedt in eene beoordeeling van feiten. Het verweer zal kunnen bestaan in eene verdediging der uitspraak van den lageren rechter tegenover de in de dagvaarding daartegen aangevoerde middelen, of wel de niet-ontvankelijkheid van het beroep in cassatie kunnen worden aangevoerd. Ook kan het verweer zich oplossen in een incidenteel beroep tegen het dooiden eischer in cassatie aangevallen vonnis. Indien een en ander niet in het verweer is opgenomen, zal alzoo daarop later geen beroep meer kunnen worden gedaan.
De laatste drie leden van het artikel komen overeen met art. 12 Tit, II (357). Vgl. art, 410 Rv.
Art. 16 (386). In den'regel heeft de eischer- niet het recht van repliek te dienen. Het scheen echter billijk hem daartoe gelegenheid te geven, als de verweerder in zijn verweer zich niet beperkt tot eene weerlegging' van de cassatiemiddelen, hetzij door het bestrijden van de ontvankelijkheid van het beroep, hetzij'door bijkomend beroep.
Dezelfde uitzonderingsbepaling ligt voor het hooger beroep in art. 16 Tit. II (361), 2de lid. Vgl. art. 412 Rv.
Artt. 17 en 18 (387 en 388). Deze artikelen behoeven geene toelichting na hetgeen ten aanzien der artt. 14 en 15 Tit. II (359 en 360) is gezegd.



231
Art. 19 (389). Hoewel art. 1 (371), 2de lid bepaalt, dat beroep in cassatie kan worden gegrond daarop, dat de rechter op de vastgestelde feiten den daarvoor geldenden rechtsregel niet heeft toegepast en daaruit wellicht reeds is af te leiden, dat partijen in cassatie moyens nouveaux kunnen aanvoeren, is in het onderhavige artikel met het oog op de strijdvraag onder het bestaande recht uitdrukkelijk de toelaatbaarheid van die moyens nouveaux uitgesproken.
De cassatie richt zich in dit geval niet uitsluitend tegen het vonnis in dien zin, dat deze zich grondt hierop, dat de rechter op de door hem vastgestelde feiten een rechtsregel onjuist heeft toegepast. Immers de partij voert aan schending van rechtsregels, waarop in vorige instantie nog niet beroep is gedaan, mits de feiten, waarmede het middel van cassatie verband houdt, vaststaan. Zoodanig beroep kan thans worden afgewezen met het argument, dat het is een moyen nouveau. Doch deze oplossing is niet aanbevelenswaardig, nu in dezen de zorg voor de juiste toepassing van het recht in handen van den Hoogen Raad is gelegd.
Toen aan de orde waren de eischen, waaraan de dagvaarding en verweer in eersten aanleg moeten voldoen (zie bladz. 94 en 102), is uitvoerig uiteengezet, dat partijen niet de juridische omschrijving der feiten behoeven te geven; d. w. z. dat zij niet behoeven aan te geven de rechtsgronden, welke dienen tot staving van eisch of verweer. Daarbij werd reeds opgemerkt, dat geene vordering denkbaar is, waarbij niet eenige rechtsgrond is vermeld. Het artikel heeft nu de strekking — niet om partijen in strijd met het hierboven gestelde te verplichten zelve in lageren aanleg de rechtsregelen aan te voeren, die op de door haar gestelde feiten van toepassing zijn — maar om aan het beroep in cassatie uitbreiding te geven in dien zin, dat niet alleen een middel kan worden ontleend aan de in de uitspraak vóórkomende verkeerde toepassing van een rechts-, regel, maar ook daarop kan zijn gegrond, dat rechtsregelen, die aan het vonnis ten grondslag hadden moeten zijn gelegd, daarbij niet in aanmerking zijn genomen.
Hierbij is het onverschillig, of de partijen die rechtsregelen niet ter sprake hebben gebracht, dan wel of zij zulks wel ' deden, maar de rechter daaromtrent in zijn vonnis geen beslissing heeft gegeven.
Zoo kan het voorkomen, dat in eersten aanleg middelen, hetzij van aanval, hetzij van verdediging door de partij niet zijn génoemd. Zoo bijv. wanneer voor verjaring wel cle feiten



232
zijn gesteld, doch in eersten aanleg beroep op verjaring niet is gedaan. Of wel wanneer de gedaagde geen beroep erop heeft gedaan, dat hij niet is in gebreke, omdat hij niet is gesommeerd. In al die gevallen kan men den rechter, die niet ambtshalve met die middelen mag rekening houden, al weet hij, uit de gestelde feiten, dat ze kunnen worden aangevoerd, geene grief ervan maken, dat hij dat niet deed. Ons artikél nu laat een' dergelijk beroep in cassatie nog toe. Door het aanvoeren alsnog van dit cassatiemiddel komen de vaststaande feiten onder een ander licht. Hetzelfde geldt, wanneer de partij wel de middelen' heeft aangevoerd, maar in het vonnis daarvan geen weerslag is te vinden. Ook daarvoor is naar geldend recht geen redres, omdat geen artikel is geschonden. Art. 382, 4°. Rv. geeft het rechtsmiddel van requeste civiel slechts ingeval van niet-uitspraak op een deel van den eisch, doch hier geldt het een over het hoofd zien van eene bewering der partij. En ook hier laat het nieuwe artikel ruimte voor het aanvoeren van deze oneigenlijke moyens nouveaux in cassatie. Het spreekt echter vanzelf, dat als de rechter in zijn vonnis zet, dat hij op zekere beweringen niet ingaat als niet ter zake dienende, van de toepasselijkheid van het onderhavige artikel niet de rede kan zijn. Men vindt dan immers in het vonnis een terugslag op de beweringen der partij. Er kan dan natuurlijk wel grond zijn voor het aanvoeren van een gewoon middel van cassatie.
De restrictie, gemaakt voor het aanvoeren van nova bij het hooger beroep geldt ook hier. Het beroep toch moet niet gedekt zijn. In het hooger beroep, waarbij het tevens gaat om feiten, is het uitteraard gemakkelijk vast te stellen, of de feitelijke beweringen al of niet gedekt zijn. Een uitdrukkelijke afstand van een rechtsmiddel zal zich zelden voordoen, maar het kan toch voorkomen, dat de nieuwe bewering in cassatie lijnrecht komt te staan tegenover de beweringen in vroegere instantie.
In het voorschrift van het tweede lid ligt een prikkel om geen misbruik te maken van de bevoegdheid moyens nouveaux te berde te brengen.
Artt. 20 en 21 (390 en 391). Daar in de cassatie-instantie de raadsheer-commissaris is uitgeschakeld, is art. 20 eenigszins afwijkend van de artt. 24 en 25 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk. II (158 en 159) geredigeerd.
In de cassatie-instantie, waar het gaat om rechtsvragen, hebben' de partijen zelve niet het recht de zaak toe te lichten, anders dan in voiïgen • aanleg. Vgl. art. 6 § 2 t. a. p. (166).



237
Art. 35 (405). Op hetzelfde punt als waarop art. 11 (381) a afwijkt van art. 2 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk. II (136) c onderscheidt dit artikel zich van art. 2 Tit. VIII Bk. I (97).
Art. S7 (407). Dezelfde reden om de conclusie van het Openbaar Ministerie te handhaven bij de cassatie in contentieuse zaken, geldt ook hier.
VIERDE AFDEELING.
DE .RECHTSPLEGING IN GEVAL VAN CASSATIE IN HET BELANG VAN HET RECHT.
'Art. 38 (408). De bevoegdheid van het Openbaar Ministerie is verruimd in den zin, waarin het geheele cassatiegebied vergrooting heeft ondergaan. Gelijk tot nu toe cassatie door den Procureur-Generaal werd gevraagd, als er eene onjuiste interpretatie is gegeven van een wetsartikel en de door den rechter besliste quaestie zoo gewichtig is, dat het heele rechtsleven belang heeft bij eene juiste oplossing, zal voor het vervolg het Openbaar Ministerie kunnen optreden, als meer in het algemeen een rechtsregel naar zijn oordeel niet of niet juist is toegepast.
Daar het er om gaat ter hooghouding van het recht eene beslissing te krijgen en deze cassatie uit haren aard is eene ambtshalve cassatie, deelt de Hooge Raad hier de taak van het Openbaar Ministerie, en vult desnoodig aan de door het Openbaar Ministerie aangevoerde middelen.
VIERDE TITEL. Herziening.
Het rechtsmiddel van requeste civiel is onder de benaming van „herziening" behouden.
Overwogen is de vraag: 1°. of niet in dezelfde ruime mate als ka het Wetboek van Strafvordering de mogelijkheid voor herziening in burgerlijke zaken moet worden gegeven en wel door ook herziening open te stellen, als eene der partij kennis krijgt van nieuwe feiten of bewijsmiddelen, die op de beslissing van invloed hadden kunnen zijn geweest, in den geest van § 530, 7°. O. Z. P. O.;
2°. of niet om de uniformiteit tusschen -rechts- en strafvordering dan tevens voor de burgerlijke revisie ook eene caesuur



239
verwondering wekken, na de mededeeling, datjprincipiëèl de Commissie bezwaar had tegen het toelaten van herziening op grond van nieuwe feiten of bewijsmiddelen. En voor zoover bedrog in het spel is, valt het punt onder art. 1 c.
Alle vonnissen, ook die door kantonrechters in hoogste ressort gewezen, zijn, mits verzet of hooger beroep niet of niet meer openstaat, naar het O. voor herziening vatbaar.
Niet iedere bewering van valschheid van stukken is voldoende grond voor herziening. De valschheid moet blijken uit rechterlijk vonnis, onverschillig of het is een vonnis van den burgerlijken rechter, van den strafrechter of van een scheidsrechter.
Het artikel wijkt onder b af van art. 392, 1° Rv. slot; nu de decisore eed is afgeschaft moesten de woorden „tenzij het geldt den beslissenden eed in art. 1966, 1° B. W. bedoeld" worden geschrapt.
Art. 2 (410). Deze bepaling is de parallel van art. 1 Tit. II (346) en is hierboven voldoende toegelicht.
Art. 3 (411). Uit de woorden „moeten worden ingesteld" volgt, dat de rechter ook ambtshalve de te laat ingestelde vordering niet-ontvankelijk verklaart.
De vraag, of niettegenstaande berusting eene vordering tot herziening kan worden gedaan, is' niet ontkennend beantwoord, zooals bij hooger beroep en..cassatie. Zie de artt. 2 Tit. II en .3 Tit. III (347 en 373). Men vreesde, dat te dezen eene dergelijke bepaling tot bezwaren zou aanleiding geven, omdat het moeilijk is de berusting vast te stellen. In de meeste gevallen heeft de executie van of voldoening aan het vonnis reeds plaats gehad, wanneer de grond voor herziening bekend wordt; dat uit betaling berusting moet worden afgeleid zal derhalve practisch zelden voorkomen. De voldoening kan dan slechts gelden als berusting,ih het ooispronkelijk vonnis, niet als berusting in de later geblekèn valschheid of bedrog. Maar de enkele wetenschap van het bestaan van het strafvonnis van valschheid zal toch wel niet als berusting en afstand van herziening kunnen gelden. Neemt men geene bepaling over . berusting op, dan heeft dit slechts tot gevolg, dat eerst na verloop van den ternrijn voor herziening kan worden geconcludeerd, dat afstand van dit rechtsmiddel is gedaan. Wordt het desniettemin aangewend, dan zal de eischer niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, niet op grond van berusting,



240
doch omdat de termijn is verstreken. Vgl. de artt. 19 Tit. II en 23 Tit. III (364 en 393).
Art. 5 (413). Het tweede lid geeft eene uitzondering op den in het eerste lid gegeven regel, die samenhangt met de positie van den Hoogen Raad. Daar alle gronden, waarop naar het O. herziening kan zijn gebaseerd, den' feitelijken kant der uitspraak betreffen, behoort de Hooge Raad de vordering tot herziening niet te beslissen. En daar naar het O. de praealabele vraag der ontvankelijkheid en de behandeling van het nieuwe geding in ééne hand zijn gelegd, doet hier de rechter, die de hoofdzaak na vernietiging van het gewijsde behoort te beslissen, d. i. de rechter, wiens uitspraak in cassatie is vernietigd, ook uitspraak over de herziening.
Het onderhavige artikel is van toepassing, als de herziening aan de orde komt na afloop van de cassatie en de Hooge Raad zelf uitpraak gedaan heeft.
Art. 6 (414). Dit artikel geeft bepalingen voor de dagvaarding en voor het geding, waarin de vordering tot herziening wordt behandeld. Het geding over de zaak ten principale na vernietiging tengevolge van herziening wordt gevoerd volgens de procedure, voorgeschreven voor den aanleg, waarin de aangevallen beslissing was verkregen, behoudens de wisseling der schrifturen van re- en dupliek, die in dit stadium onnoodig en ongewenscht voorkwam. ..
Art. 7 (415). Art. 389, 2de lid Rv. heeft eene soortelijke bepaling.
Alvorens de schorsing te kunnen vorderen, zal den rechter moeten worden aangetoond, dat de herziening is gevraagd.
Art. 8 (416). In vele gevallen zal na algeheele vernietiging de zaak uit zijn. Als tengevolge van het in herziening gewezen vonnis het in de eerste behandeling gebezigd bewijsmateriaal geheel van onwaarde is geworden en geen nieuw is bij te brengen, moet de vordering stranden op gebrek aan bewijs. Intusschen het kan zijn, dat er zelfs dan aanleiding is voor de heropening van de behandeling, en daarom heeft de partij, die daarbij belang heeft, het recht de heropening te verzoeken.
Het bepaalde van art. 392 Rv. geldt, al is dit niet uitdrukkelijk gezegd. Zulks blijkt art. 2 Tit. VII Bk. I (75) en uit de tegenstelling met hetgeen in de betreffende artikelen voor de



241
andere rechtsmiddelen is opgenomen. Vgl. artt. 4 Tit. IAfd. 1 6 Tit. II en 9 Afd. 1 Tit. III (341, 351 en 379).
Het betreft hier gewijsden, die voor herziening in aanmerking komen, en deze zullen in de meeste gevallen reeds geëxecuteerd zijn, als het rechtsmiddel der herziening wordt toegepast. Is de executie daarentegen niet afgeloopen, dan zal de executeerende partij in haar eigen belang niet doorgaan, daar zij, als de vordering tot herziening slaagt, het bepaalde van het tweede lid op zich ziet toegepast.
Art. 9 (417). Onverschillig of op de vordering tot herziening toewijzend of afwijzend is beslist, hooger beroep is uitgesloten. Cassatie daarentegen blijft openstaan.
Het artikel is een verduidelijking van art. 396 Rv.
Art. 10 (418). Dit artikel behoeft geene toelichting na hetgeen over de overeenkomstige artikelen bij hooger beroep en cassatie is gezegd.
VIJFDE TITEL.
Verzet door derden.
Dit rechtsmiddel wordt gegeven aan hen, die niet in het proces waren en wier rechten door het vonnis zijn benadeeld. De derden hadden kunnen verzoeken zich te mogen voegen of tusschenkomen:.. hebben zij dit niet gedaan en is eenmaal het vonnis gestreken, dan rest hun het genoemde zelfstandige rechtsmiddel.
Art. 1 (419). Art. 376 Rv. beperkt het derdenverzet tot hen, •die noch partij waren, hetzij in persoon, hetzij wettelijk vertegenwoordigd, noch waren vertegenwoordigers der. rechten van partijen. Met de tweede categorie schijnt de wet de representanten in den zin van rechtsopvolgers te bedoelen. Deze laatsten nu sluit ook het O. uitdrukkelijk van bet derdenverzet uit.
Wat betreft degenen, die in een proces wettelijk worden vertegenwoordigd, deze zijn zelf partij, zij het dan slechts middellijk, zoodat het in den aard der zaak ligt, dat zij niet kunnen opkomen tegen een vonnis, dat tegen hun vertegenwoordigers is gewezen. In hoever vertegenwoordiging in een bepaald geval aanwezig is, is eene vraag, welke de rechter .moet oplossen naar de regelen van het materieele recht.
16



242
De ontvankelijkheid van het derdenverzet is bovendien nog afhankelijk van de vraag, of degeen, die in verzet komt, door het vonnis is benadeeld. Als voorbeeld diene het volgende geval. Eene hypotheekbank had hypotheek gegeven op vertoon van eene quitantie van f 4800, de in de koopakte vermelde koopsom. Tegen een vonnis tot ontbinding wegens wanbetaling gewezen, omdat de koopsom in werkelijkheid f 8500 bedroeg en niet ten volle was betaald, is bij arrest van den Hoogen Raad van 3 November 1899, W. v. h. R. n°. 7355, derdenverzet ontvankelijk verklaard. Het vonnis is toen vernietigd, voor wat de bank betreft, omdat deze was benadeeld.
Artt. 2, 3, 4 en 7 (420, 421, 422 en 425). Deze artikelen bevatten bepalingen analoog aan die van de artt. 5, 6, 7 en 10 Tit. IV (413, 414, 415 en 418) en behoeven dus geene nadere toelichting.
Art. 5 (423). Dit artikel is van denzelfden inhoud als art. 379 Rv.; de stilstand der tenuitvoerlegging van het vonnis is in dit > geval facultatief, anders dan wanneer de rechtsmiddelen verzet, hooger beroep of cassatie worden aangewend. (Vgl. artt. 4 Tit. I, 6 Afd. 1 Tit. II en 9 Afd. 1 Tit. III .(341, 351 en 379.)
Art. 6 (424). Daar het derdenverzet wordt gegeven uitsluitend met het oog op de belangen van die derden, behoort het vonnis slechts zijne kracht te verliezen, voor zoover het indruischt tegen hunne rechten.



VIEfiDE BOEK.
Tenuitvoerlegging van vonnissen en authentieke akten.
Dit deel behandelt, zooals het opschrift reeds aangeeft, de tenuitvoerlegging van vonnissen en authentieke akten, en wel, na een titel, houdende Algemeene bepalingen, in de eerste plaats de tenuitvoerlegging van de in de vonnissen of akten liggende verplichting tot voldoening eener geldschuld. Deze tenuitvoerlegging wordt samengevat in het woord uitwinning. Zij zal het meerendeel der "executies omvatten, wijl afgezien daarvan dat de meeste schuldvorderingen wel op geld luiden, ook andere daarin 'kunnen worden omgezet, immers in de verplichting tot schadevergoeding. De Derde Titel omvat de tenuitvoerlegging van andere verplichtingen, voor zoover daartoe in het vonnis uitdrukkelijk een bevel is opgenomen. Van authentieke akten zal te dezen niet dikwijls sprake zijn. Tevens kan in de rechterlijke uitspraak voorgeschreven zijn, op welke wijze de nakoming van het vonnis zal kunnen worden afgedwongen, zooals dit in den Zevenden Titel van het Eerste Boek nader is aangegeven. Van die wijzen levert de tenuitvoerlegging door gijzeling bijzonderheden op; vandaar dat in de laatste afdeeling eene betrekkelijke uitvoerige regeling dienaangaande noodig was.
EERSTE TITEL. -
Algemeene bepalingen.
De „algemeene regelen omtrent geregtelijke tenuitvoerlegging van vonnissen en authentieke akten", welke de tegenwoordige wet vooraf doet gaan aan de omschrijving der bijzondere wijzen van tenuitvoerlegging, zijn daar in Tit. I van Bk. II eenerzij ds niet in alle opzichten volledig uiteengezet, en anderzijds zijn verschillende bepalingen, die in Rv. verspreid voorkomen, beter te vereenigen in eene rubriek, houdende algemeene bepalingen, welke daarmede, voor alle wijzen in dezelfde be-



244
woordingen geformuleerd, ook voor alle gelden. Een voordeel, dat, nu voor verschillende regeling op die punten geene enkele ïedén bestaat, in het oog springt.
Tot die algemeene regelen behooren vooreerst de artikelen 65 en 66 Rv. Opneming van het eerste, bevattende eene van zelf sprekende waarheid, scheen onnoodig; wat het laatste betreft, kan hier worden volstaan 'met eene verwijzing naar de toelichting bij art. 3 (428). Verder de artt. 80 en 86, die hier zijn opgenomen, en art. 598 Rv., dat vrijwel samenvalt met art. 437 Rv., en in onzen Titel voorkomt als art. 9 (434).
In de bovenbedoelde tweede categorie behooren de artikelen 7 en 8 (432 en 433) betreffende het aan de tenuitvoerlegging voorafgaand bevel om vooralsnog 'aan het vonnis te voldoen. Daarin toch wordt, behoudens wat voor iedere wijze van executie afzonderlijk zal moeten gelden, samengevat hetgeen dienaangaande voorkomt in de artt. 439, 475, 502/3, 563 en 599 Rv., en wat bij eene andere regeling als de voorgestelde, gelijk die in de tegenwoordige wet is opgenomen, ook ten aanzien van dein het vonnis vervatte bevelen nog eenige malen zoude moeten worden herhaald. De proef op de som hiervan levert O. 65 in de artt. 1 Tit. IX en 2 Tit. X van Bk. V.
Zoodanige samenvatting kon ook plaats hebben ten aanzien van het door den deurwaarder van de ten uitvoerlegging op te maken proces-verbaal, zooals dit is geschied in de voorgestelde artt. 12, 13 en 14 (437, 438 en 439). Men vergelijke de artt. 452, 453, 504, 505, 1ste lid 565 en 602 Rv., alsmede met betrekking tot de bedoelde bevelen O. 65 art. 8 Tit IX, en art. 4 Tit. X van Bk. V. Hetzelfde is het geval ten aanzien van de bij de artt. 15 en 16 (440 en'441), aan den deurwaarder toegekende, en nader omschreven bevoegdheden, waaromtrent men analoge bepalingen vindt in de artt. 444 en 603 Rv., waarbij men voege art. 374 e bis B.W., welke wetsbepalingen niet anders dan onvolledig kunnen worden genoemd, en waaromtrent het twijfelachtig is, of zij buiten de daarbij beoogde bijzondere gevallen kunnen worden toegepast. Voor de noodzakelijkheid der algemeenheid van zoodanige bepalingen, vergelijke men weder O. 65, artt. 4 en 5 Tit. IX, en art. 3 Tit. X van Bk. V.
Ten slotte, door de bepaling van art. 21 (446) wordt de herhaalde vermelding van „authentieke akten" na vonnissen vermeden, zooals bijv. in 0.65 art. 1 Tit. 1 Bk. V, welke herhaling elders in dat ontwerp eenvoudig is nagelaten, waar zij had moeten geschieden.



245
Art. 1 (426). Hierbij is de bestaande toestand gehandhaafd, in zooverre de tenuitvoerlegging van het vonnis kan plaats hebben, ook vóór het gegaan is in kracht van gewijsde, daarentegen aan de gewone rechtsmiddelen, welke deze kracht kunnen verhinderen, stuitende werking is toegekend. Eene werking, die, waar voorloopige tenuitvoerlegging is toegestaan, wordt opgeheven. De tenuitvoerlegging geschiedt nu door of van wege dengene, in wiens voordeel het vonnis is gewezen, en op zijn gevaar, indien het eerste vonnis bij uitspraak van den hoogeren rechter wordt vernietigd of gewijzigd. Door de ruime mate, waarin de lagere rechter voorloopige tenuitvoerlegging kan toestaan, is op voldoende wijze in de behoefte aan spoedige executie voorzien.
Het artikel betreft niet vonnissen, gewezen door rechters in de koloniën en bezittingen in andere werelddeelen, of door onze consulaire ambtenaren. De tenuitvoerlegging dier vonnissen ook in het Rijk in Europa is aan de betrekkelijke wetgevingen overgelaten. Vgl. Reglement voor Neder!. Oost-Indië art. 104 der wet van 2 September 1854 (S. 129) voor We'st-Indië artt. 140 en 161 der wetten van 31 Mei 1865 (S. 55 en 56); voorts de Wet op de Consulaire rechtsmacht van 25 Juli 1875 (S. 91) art. 7. Hier-wordt alleen vastgesteld de uitvoerbaarheid ook in de koloniën en bezittingen, de gekozen uitdrukking sluit zich aan bij die van art. 1 der Grondwet.
Art. 2 (427). Men heeft hier geene partij gekozen in een met de comitas gentium strijdigen zin, immers over de vraag, of en in hoever kracht aan vonnissen, gewezen door een buitenlandschén rechter (niet een rechter in het buitenland, omdat onze consuls als zoodanig kunnen optreden) moet worden toegekend, is hier niet beslist. Evenmin over de vraag, of een revisie-stelsel zoude moeten worden gehuldigd, zooals in art. 431 Rv. in zeer plompen en vagen vorm is aangenomen, of wel in meer bijzonderheden en op juistere wijze geregeld. Evenmin is voor een zuiver reciprociteits-stelsel partij gekozen. Men heeft alleen willen uitmaken en dit als den veiligsten weg beschouwd, dat de wetgever zich niet van te voren in het algemeen tegenover het buitenland op «enigerlei wijze zoude vastleggen, maar dat Nederland geheel vrij zoude blijven naar mate van den staat, met wien het eene nadere regeling voor dit onderwerp vaststelde. Dat dit inderdaad de veiligste weg is, behoeft geen betoog, als men bedenkt, eenerzij ds dat de waarborgen voor eene goede rechtspraak niet in eiken staat aanwezig zijn, en het rekening houden daarmede, alsmede met



246
hetgeen men van de andere zijde ons wil toestaan, veel gemakkelijker gaat, ook zonder gevoeligheden op te wekken, als onze overheid niet door een algemeenen regel van te, voren is gebonden. Vooral in den tegenwoordigen tijd kan het zeker geen kwaad vrij te staan en naar omstandigheden te kunnen beslissen. Ons artikel bevat in zoover een voorschrift ook voor de koloniën en bezittingen, nu ook daar buitenlandsche vonnissen niet ten uitvoer kunnen worden gelegd. Zoolang die gemeenschappen nog niet zelfstandig tegenover het buitenland kunnen optreden, schijnen zoodanige bepalingen gerechtvaardigd.
Misschien ten allen overvloede zij er hier aan herinnerd, dat het artikel uitsluitend betreft de vraag der tenuitvoerlegging niet die betrekkelijk de bewijskracht van buitenlandsche vonnissen. Zie daarover hierboven bladz. 65.
Art. 3 (428). Hoewel niet aan de vereischten, zooals die in Tit. VII Bk. I voor vonnissen zijn voorgeschreven, onderworpen moesten toch de beschikkingen buiten rechtsgeding, de beschikkingen op vorderingen bij voorraad, die als incidenten worden afgedaan, en de in een geding door rechter- of raadsheer-commissaris genomene, gelijk te stellen met de onverwijlde beslissingen door den president buiten rechtsgeding, die volledige vonnissen zijn, voor tenuitvoerlegging vatbaar zijn. Vandaar deze uitdrukkelijke wetsbepaling, nu de bedoelde beschikkingen niet zonder meer als vonnissen zijn te beschouwen. Eene bepaling als art, 66 Rv. is hiermede onnoodig geworden; immers, brengen deze beschikkingen mede eene tenuitvoerlegging als van een vonnis, dan gelden eenvoudig de daartoe betrekkelijke bepalingen.
Artt. 4—7 (429—432). Als algemeene regel geldt, dat de tenuitvoerlegging alleen gêschiedt na de beteekening van een authentiek afschrift of uittreksel van het vonnis, waarvan de verplichte inhoud is te vinden in de artt. 12 en 13 Tit. VII Bk. I (86 en 86). Tenuitvoerlegging enkel op vertoon der minuut is eene hooge uitzondering, en bijv. voor een vonnis tot ontruiming van het gehuurde toegestaan, zie art, 19 t. a. p. (92) onder c en aan het slot, vgl. ook art. 6 Tit. IV Bk. I (334). Voorbeelden van beschikkingen leveren o.a. de artt. 10 en 11 Tit. X Bk. I (120 en 121).
In het algemeen is geen tijd voorgeschreven, die tusschen de beteekening en de tenuitvoerlegging moet veiioopen, behalve dan die, welke het gevolg is van art. 7 (432). Wel echter is bepaald,



247
dat bevel om alsnog aan het vonnis te voldoen moet worden gedaan, en dat na dit bevel nog vier en twintig uren moeten verloopen voor tot de tenuitvoerlegging kan worden overgegaan. Ter voorkoming van overrompeling van den veroordeelde is dit bevel met zijn korten termijn van respijt nog te zijnen behoeve wenschelijk geacht. Houdt men nu in het oog, dat het bedoelde bevel bij de beteekening kan geschieden, dan is de termijn van vierentwintig uren de kortste, die tusschen beide, beteekening en tenuitvoerlegging, moet verloopen, terwijl de langste, in het geval dat beteekening en bevel samen vallen, is die van één jaar, daar immers anders het bevel moet worden hernieuwd volgens art. 7, 2de lid. Art. 503, 2de ged. Rv. is hiermede algemeen gemaakt.
Met het feit, dat er omstandigheden zich kunnen voordoen, welke andere termijnen gewenscht doen zijn, bepaaldelijk bij de bevelen, die in het vonnis kunnen worden opgenomen, is rekening gehouden, door de bepaling daarvan uitdrukkelijk aan 's rechters oordeel voor te behouden.
Bij vonnissen, op verstek gewezen, is de korste termijn voor de tenuitvoerlegging die van acht dagen na de beteekening aan den veroordeelde, behoudens in het geval dat voorloopige tenuitvoerlegging is toegestaan. Niettemin blijft dezen een termijn van drie weken om in verzet te komen, zie art, 1 Tit, I Bk. III (338). Dat ook in dezen de regeling omtrent het voorafgaand bevel geldt, behoeft geen betoog. Dit alles natuurlijk om zooveel mogelijk verrassing van den afwezig gebleven veroordeelde te voorkomen.
Ten slotte kunnen belangen van derden bij de tenuitvoerlegging van vonnissen, hetzij op tegenspraak hetzij bij verstek gewezen, betrokken zijn, immers zoo deze tegen hem ten laste van den eigenlijken veroordeelde moet geschieden. Ten einde nu te voorkomen, dat door den derde overijld aan een vonnis worde voldaan, terwijl rechtsmiddelen daartegen zijn aangewend of nog open staan, en dus zoowel den eerstgenoemde als den eigenlijken schuldplichtige voor daaruit ten gevolge van onwetenheid ontstane nadeelige gevolgen met den aankleve van dien te vrijwaren, is art. 6 opgenomen. Indien voorloopige tenuitvoerlegging is toegestaan, heeft de rechter blijkens die beslissing zelve het belang van den schuldeischer overwegend geacht. Men vergelijke nog artt. 80, 86, 316, 432 Rv.
Art. 8 (433). Wat betreft de kosten, later vastgesteld, zie art. 6 Tit. IX Bk. I (107). De hier bedoelde kosten zijn in hoofdzaak



248
die van het bevel; van de latere, veroorzaakt door de tenuitvoerlegging zelf', is thans nog geene sprake. Deze opgave schijnt •wenschelijk, ter voorkoming van overdreven, onder de pressie van de aangekondigde tenuitvoerlegging toegegeven, eischen.
De keuze van woonplaats is hier algemeen voorgeschreven, juist met het oog op het laatste lid dient zij bij dit exploot te te geschieden, ook al was zij reeds opgenomen in de akte, die ten uitvoer wordt gelegd. Hiermede is niet uitgesloten de bevoegdheid om ook, in geval van art. 81. B. W., 2de lid, eerste gedeelte, aan de daar bedoelde woonplaats de beteekeningen te doen plaats hebben. Het artikel spreekt van alle beteekeningen, dat zijn derhalve niet enkel die, welke van wege den veroordeelde geschieden. Deze uitbreiding van art, 439 Rv. scheen gewenscht, zoowel in het belang van derden als van hém, die het vonnis doet ten uitvoer leggen.
Art. 9 (434). Dit artikel sluit zich aan bij art. 437 Rv. in verband met art. 598. De laatste woorden doelen meer in het bijzonder op bevelen, als die van de artt. 14 vlg. Tit. VII Bk. I (87 vlg.), waarbij de rechter met het oog op het speciale geval iets anders kan hebben bepaald.
Art. 10 (435). De misstelling in art. 434 Rv. is hersteld, door niet te spreken van de overhandiging van het vonnis, maai- van het stuk, waafop het vonnis is gesteld. Dit is veiligheidshalve geschied door vermelding van grosse of uittreksel, met het oog op art. 13 Tit. VII Bk. I (86), en minuut, in verband met gevallen als van art. t.a.p. (92). Wat de daar voorkomende uitzondering ten aanzien van den lijfsdwang betreft, zie men art. 8 Tit. III Bk. V (565), welke uitzondering daar beter op hare plaats is.
Het tweede lid is opgenomen in navolging van § 754 D. Z. P. O. Echter alleen in zoover de deurwaarder daartoe in' staat is, d.i. tot het kwiteeren voor wat hem gegeven wordt. Hij verklaart daarmede niet, dat aan het vonnis volledig is voldaan, maar kwiteerende en niet tot de tenuitvoerlegging overgaande neemt hij dit in zijn geheel voor zijne rekening tegenóver zijn lastgever. De veroordeelde kan tegen eene nieuw aangevangen executie dan ook met een beroep op de door hem ontvangen kwijting opkomen, welk beroep, voor zoover zij strekt, afdoende zal zijn. Indien de veroordeeling luidt op een doen of niet doen, zal de deurwaarder hebben te constateeren, Wat hij ter gelegenheid van zijne verschijning



249
ter tenuitvoerlegging van het vonnis aantreft, en ook in dezen zal hij voor zijne verdere handelingen tegenover zijn lastgever verantwoordelijk zijn. De strekking der bepaling komt uit, indien de deurwaarder insolvent wordt, of indien de veroordeelde mocht weigeren te betalen, omdat de deurwaarder niet voldoende is gemachtigd. De tegenwerping in het laatste geval is nu afgesneden; in het eerstbedoelde zal degene, die den deurwaarder de tenuitvoerlegging opdroeg, die risico hebben te dragen. Onbillijk kan dit niet worden geacht.
Het laatste lid van § 754 is niet overgenomen, omdat het voor hem, in wiens voordeel het vonnis is gewezen van belang kan zijn, gelijk uit het zooeven gezegde volgt en bij declaratoore vonnissen, of de in geval van echtscheiding gewezene, nog meer in het oog springt, met de door hem ontvangen grosse nog weder te kunnen optreden, en niet genoodzaakt te zijii eene tweede of verdere grosse te lichten. Ook waar zich geene bijzondere moeilijkheden voordoen, heeft toch de veroordeelde, in het bezit der hem door den deurwaarder verstrekte kwijting geen belang bij het in handen krijgen der grosse.
Art. 11 (436). Uit eene bij de deurwaarders ingestelde enquête, bleek, dat door hen in het algemeen prijs werd gesteld op de aanwezigheid van getuigen. Ook uit een veiligheidsoogpunt. Hiertegenover scheen het argument, (vgl. M. v. T. O. 65 op art. 2 Afd. 1 Tit. II Bk. V), dat het met die aanwezigheid bedoelde toezicht op des deurwaarders handelingen, uitgeoefend door door hem zelf gekozen personen, niet veel beteekent, daargelaten dat toezicht in den zin van controle hier niet is bedoeld, niet afdoende om art. 440 Rv. op dit punt niet te volgen.
Het algemeene voorschrift van herhaald bevel, nu het in de tegenwoordige wet wel bij roerend, niet bij onroerend goed is opgenomen (vgl. artt. 440 en 504 Rv.,) werd wenschelijk geacht om . den veroordeelde, hetzij persoonlijk of door tusschenkomst van een door hem daartoe aangewezen persoon nog eene laatste gelegenheid tot vrijwillige voldoening aan het vonnis te geven. Dat het doen van dit bevel de zaak niet mag ophouden, spreekt wel van zelf; trouwens daarvoor bestaat ook weinig kans, nu de deurwaarder, niet iemand aantreffende als hier bedoeld, eenvoudig zijn gang gaat.
Art. 13 (438). De onder c bedoelde exploten zijn dat, waarbij het bevel afzonderlijk wordt gedaan, en dat, hetwelk, indien dit bevel geschiedt bij de beteekening van het vonnis,



250.
daarvan wordt opgemaakt, en waarop als het bevél inhoudende ook art. 8 (433) van toepassing is.
Ook indien de bewuste exploten niet zijn uitgebracht, blijken de namen der betrokken partijen voldoende uit het beteekende vonnis, welks tenuitvoerlegging bij het proces-verbaal w'ordt vastgesteld.
Artt. 16 en 17 (441 en 442). Het eerste artikel is nu de algemeene bepaling, die aan den deurwaarder voldoende middelen ter beschikking stelt om eiken feitelijken wederstand te breken. De ietwat poëtische term „sterke arm" is gebruikt, om hier niet in bijzonderheden te treden, welke macht ten slotte voor de handhaving van het staatsgezag, immers ter verwerkelijking van de uitspraak zijner organen, zal moeten optreden. Nu duidelijk is aangegeven, tot wien de deurwaarder zich zal hebben te wenden, is hierbij voor het verkrijgen van de daartoe noodige hulp voldoende wettelijke grondslag verkregen. Daar de bemoeiingen, die hier noodig zullen zijn, meer eigenaardig behooren tot den werkkring van den commissaris van politie, is de burgemeester alleen dan er toe geroepen bij ontstentenis van dezen ambtenaar. Ten einde die hulp zoo spoedig mogelijk bij de hand te kunnen hebben is ook de naastbij zijnde brigade-commandant der marechaussee hier opgenomen, omdat men meende, dat aan deze ambtenaren de hier, bedoelde functie kon worden toevertrouwd, en zij op vele plaatsen aanwezig zijn, waar de andere ontbreken of niet zoo spoedig te bereiken zijn. Zij hebben niet te beoordeelen, of de deurwaarder hunne hulp op voldoenden rechtsgrondslag inroept, maar voor zoover in hun vermogen dezen de noodige machtsmiddelen ter beschikking te stellen, en wel toe te zien, dat niet onnoodig geweld wordt gebruikt. Daarvoor blijven zij verantwoordelijk, vandaar ook dat hunne rnede-onderteekening van het proces-verbaal bij art. 12 (437) wordt geëischt. ^ÏÉè
Ten aanzien van art. 17 (442) zij opgemerkt, dat men dezen maatregel, die dan ook alleen in het uiterste geval van alleen door geweld te breken weigering van afgifte, zal hebben te aanvaarden, wil men niet ten aanzien van kleine voorwerpen van groote waarde de tenuitvoerlegging van vele vonnissen illusoor maken. En dit meestal juist bij schuldplichtigen, die er weinig aanspraak meer op kunnen maken om te worden ontzien. De eisch dat het onderzoek enkel door den deurwaarder zelf moet geschieden, bij vrouwen alleen door eene door hem aangewezen vrouw, en voorts dat ineeval het doel slechts door het



251
aanwenden van geweld is te bereiken, dezelfde ambtenaren als boven bedoeld, voor zoover noodig en behoorlijk, medewerking moeten verleenen, leveren, naar het voorkomt, voldoenden waarborgen tegen misbiuiken op. Nu vrouwen niet uitgesloten zijn bij art. 12, zal de deurwaarder zeker goed doen, indien hij kan vermoeden dat onderzoek aan lijf of kleeding van vrouwen noodig zoude kunnen zijn, eene daartoe geschikte vrouw als getuige voor zijn procesverbaal mede te nemen. Vgl. de artt. 57 en 198 O. Sv.
Art. 18 (443). "Welke rechtbank is bevoegd om kennis te nemen van het verzet tegen de tenuitvoerlegging van een vonnis of van eene authentieke akte ? Een bepaald antwoord op deze vraag is in het thans geldende wetboek niet te vinden. "Wel verklaart art. 435 Rv. in het algemeen de rechtbanken bevoegd om kennis te nemen van de geschillen over de tenuitvoerlegging van vonnissen van de kantonrechters, maar over de betrekkelijke bevoegdheid der rechtbanken zelve wordt in dit artikel niets beslist. Wat authentieke akten aangaat, laat de wet zich over deze vraag volstrekt niet uit. Eindelijk, voor zooveel betreft de gewijsden van rechterlijke colleges, ontbreekt wel eene duidelijk geformuleerde regel, maar uit art. 354, 2dé lid Rv., in verband met de artt. 456, 2e lid, 611, 2e lid en 773 moet zeker worden afgeleid, dat de wetgever in beginsel heeft aangenomen de bevoegdheid van het college, dat het vonnis heeft gewezen, tenzij — wat dikwijls het geval is — een ander uitdrukkelijk wordt aangewezen, als bevoegd om kennis te nemen van geschillen over executiën, binnen diens rechtsgebied aangelegd. Dit stelsel wordt dan ook door de schrijvers algemeen aangenomen als het stelsel der wet. In jure -constituendo nu rijst de vraag: is de leer van onze wet de juiste leer, wordt zij door het belang van partijen gevorderd, strekt zij ter bevordering van eene spoedige en onkostbare afdoening, in geschillen over executie meer nog dan anders gevorderd ? Die vraag kan niet anders dan ontkennend worden beantwoord. De regel, die thans geldt, geeft tot minder bezwaar aanleiding dan men oppervlakkig zoude denken om de talrijke- en gewichtige uitzonderingen, die de wet er op .toelaat.- Maar ook de aldus beperkte toepassing is niet vrij van bedenking. Een voorbeeld moge dit ophelderen. Te Groningen wordt beslag gelegd of wel de schuldenaar in gijzeling gesteld uit kracht van een te Zierikzee gewezen vonnis. De schuldenaar beweert door betaling, compensatie



of op eenige andere wijze aan het vonnis te hebben voldaan. Hij komt op dien grond in verzet, en dat verzet moet nu te Zierikzee aanhangig worden gemaakt. Ook in geval van gijzeling, want het raakt „de zaak ten principale". Men ziet licht in tot hoeveel omslag, vertraging en nuttelooze vermeerdering van kosten zulk een stelsel leidt. En met welk nut?sKan in ernst worden beweerd, dat de rechter, die het.vonnis heeft gewezen, beter dan een ander in staat is om uit te maken, of de schuld na die uitspraak gekweten is? En toch alleen de toestemmende beantwoording dezer vraag kan het thans geldende stelsel rechtvaardigen, maar in dat stelsel moet men het dan tevens afkeuren, dat de rechtbank geroepen wordt om uitspraak te doen over de geschillen, welke rijzen bij de executie van een vonnis van den kantonrechter. Ter goedmaking van het bestreden stelsel zoude wellicht nog kunnen worden aangevoerd, dat in zeer enkele gevallen bij de tenuitvoerlegging geschil rijst over de uitlegging, die aan het dipositief van het vonnis behoort te worden gegeven, in welke gevallen de regel zoude gelden: quisque verborum suorum optimus interpres. Intusschen die regel, wier innerlijke waarde ook niet boven eiken twijfel verheven is, bewijst hier te veel en dus niets, daar, ook indien het verzet wordt aangebracht bij het rechterlijk college, dat het vonnis heeft gewezen, niets belet, dat daarop recht wordt gedaan door andere leden dan die, welke in de zaak uitspraak hebben gedaan. Maar daarenbo ven met dien regel kan ook art. 435 Rv. niet overeengebracht worden. Ook in de zeldzame gevallen, waarin bij de tenuitvoerlegging nog een ernstig geschil rijst over de uitlegging van het vonnis, bestaat dus geen genoegzame grond om af te wijken van het beginsel, in art. 18 uitgedrukt.
Het scheen wenschelijk in dezen de rechtbank in het algemeen als den competenten rechter aan te wijzen, om geschillen over volstrekte bevoegdheid af te snijden, nu het in gevallen als deze juist op spoed aankomt, en deze geschillen als meestal van onbepaalde waarde toch onder de bevoegdheid der rechtbanken vallen.
Dat voor het hooger beroep de. gewone procedure geldt, behoefde niet uitdrukkelijk te worden gezegd. Evenmin als voor het beroep in cassatie, waarvoor ook de gewone termijn, binnen welken het open staat, van kracht is.
Art. 19 (444) komt overeen met het art, 1, 2de lid Tit. IV Bk. II (329), sluit echter de bevoegdheid van den in het eerste gedeelte daarvan bedoelden voorzitter uit.



253
Art. 20 (445). Ten aanzien van dit artikel kan eene verwijzing naar art. 9 Tit. IV Bk. II (337) en de toelichting daarop volstaan.
Art. 21 (446). Be bijvoegingen, die het vonnis voor tenuitvoerlegging vatbaar maken, mogen natuurlijk ook bij het afschrift eener authentieke akte, dat voor hetzelfde doel is bestemd, niet ontbreken.
TWEEDE TITEL. Tenuitvoerlegging door uitwinning.
Deze Titel behandelt de uitwinning, d. i. de tenuitvoerlegging van op geldschulden luidende vonnissen, in het roerend of onroerend vermogen van den veroordeelde, nu verder afgezien van de uitbreiding, voorkomende in art. 21 van den vorigen Titel (446;.
Hij bevat dezelfde stof, die in de tegenwoordige wet is geregeld ih het Tweede Boek en wel bepaaldelijk in de Titels H, III en IV.
Nadere bestudeering van de eerste twee Titels — de laatste, als behandelende „het executoriaal beslag op en verkoop van schepen" bestrijkt slechts een zeer klein gedeelte van het terrein — meer in het bijzonder vergelijking der daarin voorkomende 'bepalingen wees uit, dat, zonder aard en strekking der hier te lande bestaande regeling van het onderwerp aan te tasten naar eene meer systematische en overzichtelijke regeling moest worden gestreefd. Immers deze is hier ver te zoeken. Of het O. daarin geslaagd is, zal bij de bespreking der bijzondere bepalingen nader moeten blijken, aanvankelijk zij hier op enkele algemeene gezichtspunten de aandacht gevestigd.
Het tegenwoordige wetboek beoogt twee geheel op zich zelf staande regelingen te geven, en wel onderscheiden voor roerende en voor onroerende goederen en neemt deze op in de Titels II en III. Deze splitsing wordt streng doorgevoerd, maar op eene wijze, die tot zeer zonderlinge gevolgen leidt, immers voor de eene soort van goederen zijn bepalingen opgenomen, die in de andere ontbreken terwijl zij bij beide evenzeer noodig zijn; ofwel, zoo zij in beide voorkomen, komt onvermijdelijk de vraag op, waarom zij bij ongeveer gelijk bedoelde regeling in zoo verschillende bewoordingen zijn vervat. Het laatste doet zich zelfs voor, zonder dat eenig werkelijk verschil wordt beoogd.
Bij de behandeling van de artikelen zelf zal er voldoende gelegenheid zijn hierop terug te komen, hier zij het de plaats



254
nog op enkele algemeene punten, betreffende systeem en overzichtelijkheid, nog iets helderder licht té laten vallen.
In Titel III treffen wij als eerste afdeeling eene aan onder het hoofd: „ Algemeene bepalingen", die in Titel II ontbreekt. Afgezien nu daarvan, dat Titel III tot hoofd voert: „Van de geregtelijke uitwinning van onroerende goederen," en- Titel II daarentegen : „Van de geregtelijke tenuitvoerlegging op roerende goederen", zij er de aandacht op gevestigd dat de genoemde Eerste Afdeeling zich inderdaad met de uitwinning in het algemeen bezighoudt, wel te verstaan in de meeste der daarin voorkomende bepalingen, maar tevens over den verkoop deionroerende goederen handelt, daarin echter tevens het beslag opnemende. Dit laatste is in de bestaande wet niet vreemd. Immers Afd. 1 van Tit. II tot opschrift dragende: „Van beslag op roerende goederen", omvat de gansche regeling van de executie op die goederen, èn blijkt dus onder de engere uitdrukking „beslag" de geheele gerechtelijke tenuitvoerlegging te begrijpen. „Algemeene bepalingen", in Titel III, onder eene afzonderlijke rubriek zonder veel systeem bijeengebracht, zijn in de zoo even bedoelde afdeeling van Titel II op verschillende plaatsen opgenomen. Buitengewoon vreemd staat weder daartegenover de Afd. 2 van Titel III met haar hoofd: „Van het in beslag nemen van onroerende goederen", waarin behoudens eene geringe uitzondering wordt behandeld hetgeen in Afd. 1 van Titel II is opgenomen, en derhalve de uitwinning in haar geheelen omvang.
Bij het nagaan van den verderen inhoud der betrekkelijke Titels valt het op, dat Afd. 3 van Titel III, met het opschrift: „Van opvordering van eigendom", als zoodanig in dien betrekkelijk roerend goed ontbreekt, hoewel de correspondeerende bepaling daar in Afd. 1 is te vinden, met name in art. 456, en wel onder den naam van verzet tegen den verkoop. Aan het slot van beide Titels vormt eene afzonderlijke rubriek de verdeeling van de opbrengst der uitwinning tusschen de daarop rechthebbenden. Afgezien daarvan, dat ook bij dit onderwerp de betiteling der afdeelingen zonder eenigé reden verschillend is, komen in die twee gedeelten zoovele bepalingen voor, die eene geheel overeenkomende regeling beoogen, dat samensmelting met vermijding van het verschil in formuleering noodzakelijk moet worden geacht.
Ten slotte, afzonderlijke afdeelingen zijn in Titel II die „Van executoriaal beslag onder derden", omdat dit slechts bij roerend goed voorkomt, en in Titel III die „Van executoriaal



256
verkoop alleen kan plaats hebben voor eene schuld in geld uitgedrukt of op geld gewaardeerd, en daarmede dus bepaald, moest worden vastgehouden. Het ligt aan de geheele regeling der uitwinning van goederen uit kracht van een executorialen titel ten grondslag.
Artt. 441' en 499 Rv. zijn in deze bepaling te -zamen gebracht.- Al moge het waar zijn, dat zij hetzelfde beoogen, de formuleering verschilde toch in die mate, dat het er op aankwam dit oogmerk duidelijker te laten uitkomen, en ondubbelzinniger dan thans het geval is eensdeels op den voorgrond te stellen, dat de uitwinning alleen kan worden aangespannen voor geldschulden, anderdeels naast het vereischte van het vereffend zijn ook dat van de opeischbaarheid te noemen, m. a. wvoor de uitwinning met de daaraan verbonden gedwongen be taling dezelfde vereischten te stellen als art. 1463 B.W. vordert voor de schuldvergelijking of stilzwijgende betaling.
Wij hebben in dezen uitsluitend met geldschulden te maken, niet zooals in art. 11 Tit. I Bk. V O. 65 ook met de zoodanige, welke verbruikbare zaken betreffen. Immers waar het de afgifte van zoodanige zaken betreft, gaat het öf om een bedrag in geld, of öm de zaken zelf, die dan door omschrij ving bepaald moeten worden, en waarbij een bevel tot afgifte, niet de thans behandelde wijze der tenuitvoerlegging van een executorialen titel, aan het doel beantwoordt. Zie Toel. op Bk. I bladz. 69.
Artt. 2 en 3 (448 en 449). bevatten uitzonderingen op den algemeenen regel, in de artt. 1177 en 1178 B.W. neergelegd, dat des schuldenaars goederen tot gemeensehappelijken waarborg voor zijn schuldeischers strekken. Uitzonderingen in dien zin, dat zij door deze niet mogen worden uitgewonnen. Het O. stelt dit duidelijk voorop, en spreekt hier niet van beslag, zooals de tegenwoordige wet, omdat het niet enkel op het in beslag nemen aankomt, maar het gaat om de vraag, of de gemelde goederen ten behoeve der schuldeischers mogen worden verzilverd.
De grond der uitzonderingen ligt voor de hand; hij is in zoover een sociale, dat de geheele economische ondergang van den schuldenaar moet worden voorkomen, dat hij in staat moet blijven door zijn arbeid in zijn onderhoud te blijven voorzien. Van de andere zijde moet het den schuldenaar ook niet te gemakkelijk worden. gemaakt zich aan de nakoming der door hem aangegane, althans als gevolg zijner handelingen op hem rustende verplichtingen te onttrekken. Tusschen deze beide



295
Ten slotte, mede in navolging van het Ontwerp van 1907, werd besloten het verbod van inbeslagneming van schepen, die zeilree zijn (art. 582 Rv.), hoewel het in vele wetten voorkomt, niet op te nemen. De noodzakelijkheid daarvan kan niet worden ingezien. „Ter aanbeveling," zoo lezen wij aldaar in de Toelichting (bladz. 42), „van het artikel wordt aangevoerd, dat bij de reis van het schip velerlei belangen zijn betrokken, waarvoor het belang van den schuldeischer behoort te wijken. Daartegen valt op te merken, dat het verbod den schuldeischer berooft van de uitoefening van zijn recht, niet alleen'wanneer zijn recht van verhaal is beperkt tot schip en vracht, maar ook als schip en vracht de eenige goederen zijn, waarop hij verhaal kan nemen. Dit verlies van de bevoegdheid tot uitoefening van het recht heeft bovendien verlies van het recht zelf ten gevolge, of brengt althans den schuldeischer feitelijk in dezelfde positie, waarin hij bij verlies van zijn recht zou zijn, als het schip op de reis mocht vergaan of met nieuwe, hoogeren rang innemende, schulden mocht worden bezwaard. Eene dergelijke, algeheele opoffering van den een ten bate van den ander is niet gerechtvaardigd. Geeft men, om hieraan te gemoet te komen, aan de belanghebbenden bij de lading de bevoegdheid opheffing van het beslag te vorderen tegen zekerheidsstelling, dan vergeet men, dat de schuldeiseher, die voorzien is van een executorialen titel, aan welken schuldeischer hier moet worden gedacht, recht heeft niet op borgstelling, maar op betaling, en dat zij, wier belangen bij het vertrek van het schip zijn betiokken, toch altijd, door voor den schuldenaar te betalen, de opheffing van het beslag kunnen verkrijgen".
Art. 1 (542). Eene hetzelfde bedoelende onderscheiding, als hier wordt gemaakt, ligt ook aan de tegenwoordige regeling (artt. 566, 573, 581 en 583 Rv.) ten grondslag, ofschoon zij niet in eene algemeene bepaling der wet is opgenomen. Echter heeft het O. de regeling meer indirect, immers art. 1 zelf geeft niet de grootte aan, die het verschil in de wh'ze van uitwinning bepaalt, maar stelt dit afhankelijk van de inschrijving in de daarbij aangeduide registers, welke inschrijving echter alleen vereischt wordt voor de schepen van „tien lasten of meer", vgl. artt. 309, 748 en 750 K. Daar echter het voor den ambtenaar, met de tenuitvoerlegging belast, gemakkelijker is te weten te komen, of het schip is ingeschreven, dan wel welke „grootte" precies het schip heeft, ten einde daarnaar de te volgen wijze van uit-



296
winning te bepalen, scheen het juister den eerstbedoelden maat, staf daarvoor aan te leggen. Het valt nu niet te ontkennendat bij verzuim der inschrijving ook schepen, grooter dan de zoo even genoemde maat, als roerend goed zullen worden behandeld, bepaaldelijk ten aanzien der gevolgen van vroeger geschiede verkoop en levering, maar deze zullen dan treffen degenen, die zich aan bedoeld verzuim schuldig maakten. Bij de uitwinning zal de ambtenaar, die den verkoop leidt, te zorgen hebben voor de behoorlijke levering als gevolg van dien verkoop.
Art. 2 (543). De in het eerste lid bedoelde afwijking is'gerechtvaardigd, omdat het hier geldt een exceptioneel geval, waarin ten gevolge van den tijd, gevorderd tot het doen van bevel, de mogelijkheid zoude kunnen vervallen om het beslag te leggen. De dringende spoed, in dezen vereischt, maakt het dan ook wenschelijk de bevoegdheid tot het verleenen der vergunning, niet, zooals art. 563, 5de lid Rv. doet, aan den president deirechtbank, maar aan den kantonrechter der plaats, waar het schip ligt, toe te kennen.
Het tweede lid stemt overeen met art.' 199 C. d. 0. Het is niet duidelijk, waarom deze bepaling, voor welke toch gelijke grond bestaat als voor de slotbepaling van art. 564 Rv., in art. 563 niet is opgenomen. De vraag, dienaangaande gedaan door eene der afdeelingen, bleef onbeantwoord.
Art. 3 (544). Art. 564, 3de en 4de lid en art. 567, 3de en 4de lid Rv. zijn in de beide laatste leden van dit artikel vereenigd, terwijl het eerste lid van art. 564 Rv. met het eerste lid overeenstemt. Er wordt hier echter gesproken van den „veroordeelde"; dit zal zoo goed als altijd zijn de scheepseigenaar of de boekhouder, van wien in de bestaande wetsbepalingen de rede is. Mocht dit bij zeer hooge uitzondering niet het geval zijn, dan zal toch wel de schipper zijne principalen op de hoogte houden.
Art. 4 (545). Door de in art. 1 (542) voorkomende algemeene verwijzing was eene aanmerkelijke verkorting van art. 565 Rv. mogelijk. Het laatste lid van dat artikel was onnoodig .met het oog op art. 15 Tit. I (440).
Door art. 5 (546) is thans overeenstemming gebracht tusschen de werking van het beslag op de te boekgestelde schepen met die ten aanzien van onroerend goed; het scheen gewenscht dit uitdrukkelijk in de wet vast te leggen.



297
Artt. 6 en 7 (547 en 548). De algemeene regeling omtrentde bekenmakingen van den verkoop scheen ook voor-schepen voldoende, behoudens de kleine bijzonderheid aan het slot van art. 7. De aankondiging in de Staatscourant volgens dit artikel sluit zich aan bij het meermalen aangehaalde Ontwerp van 1907. Die courant toch wordt wel is waar niet zoo veel en juist door belanghebbenden gelezen, maar de daarin voorkomende berichten worden door de vakbladen en de persorganen der belanghebbende kringen overgenomen en verspreid, zoodat eene afkondiging daarin zelfs het beste middel is eene executie in ruimen kring, ook in het buitenland, bekend te maken. Dit doel zal te eerder worden bereikt, als de Staatscourant voor deze aankondigingen wordt aangewezen en men er dan op kan rekenen ze daar aan te treffen.
Art. 8 (549). Met het oog op de rechtsverhoudingen eigen aan de reederij is te haren aanzien, wat den verkoop van aandeelen betreft, de beperking, gelegen in art. 6 Afd. 1 Tit. II (452), uitgesloten. Echter werd het noodig geacht in navolging van art. 583 Rv. een uitdrukkelijk voorschrift dienaangaande in de wet op te nemen. Voor overneming van het slot dier 'wetsbepaling schijnt geene genoegzame reden te bestaan.
DERDE TITEL.
Tenuitvoerlegging van in. het vonnis vervatte bevelen; gijzeling en hare toepassing.
EERSTE AFDEELING.
Tenuitvoerlegging van in het vonnis vervatte bevelen.
Vooraf zij er zoo noodig aan herinnerd, dat de bepalingen, voorkomende in den Eersten Titel van dit Boek, ook in dezen van toepassing zijn. Het gaat hier er'om daarenboven enkele regels te geven, voor zoover de inhoud van het vonnis, met name de bevelen, nader behandeld in de artt. 5, 14,15 en 16 Tit. VII Bk I (78, 87, 88 en 89), deze bij de tenuitvoerlegging noodig maken. Aard en strekking daarvan zijn in de Toelichting daarop (Bk. I bladz. 66 en 69 vlg.) voldoende uiteengezet, de verwerkelijking daarvan is thans aan de orde.
Art. 1 (550). Ter uitvoering van het genoemde art. 5 (78) dient hier ter plaatse te worden aangegeven, hoe behoort te worden ge-



■298
hahdeld, als van de wilsverklaring van den veroordeelde om de beoogde rechtswerking te oefenen — en dit is meestentijds vereischt bij de gevallen, waaraan men bij bedoeld artikel dacht — door inschrijving in de daartoe van overheidswege bestemde registers, tegenover derden moet blijken. In dit geval zal de eischer, wien zijne vordering is toegewezen, en waaraan de veroordeelde binnen een hem bij datzelfde vonnis gestelden termijn niet vrijwillig heeft voldaan, door de overschrijving van het vonnis uit te lokken, de tenuitvoerlegging er van kunnen doen plaats hebben. Immers het ingeschreven vonnis, hetwelk inhoudt het bevel des rechters, strekkende tot aflegging eener uitdrukkelijk daarin opgenomen wilsverklaring, treedt voor haar in de plaats met al hare rechtsgevolgen.
Art. 2 (551) slaat in den boven aangegeven zin terug op art. 14 t.a.p. (87), n.1. voor zoover de zaken, wier afgifte is bevolen, zich onder de feitelijke heerschappij van den veroordeelde zeiven bevinden. Onder roerende goederen zullen ook bijv. te verstaan zijn woonwagens en schepen, niet te boek gesteld in de registers, bij art. 1 Afd. 4 Tit. II (542) bedoeld. Dat de deurwaarder, als hij ze onder zich neemt en daarna overgeeft, zorgt, dat de bewoners dan daaruit zijn verwijderd, behoeft wel geen betoog.
Het tweede lid sluit zich aan aan het beginsel, neergelegd in den regel, dat niemand meer recht aan een ander kan overdragen dan hij zelf heeft, hetwelk ook door het feit, dat de overdracht in dezen wordt afgedwongen, geene verandering ondergaat. Beginsel, ook uitdrukkelijk erkend ten aanzien van de overdracht van onroerend goed krachtens uitwinning in art. 14 § 4 Afd. 3 Tit. II Bk. IV (504;. Omtrent het derde lid vgl. Toelichting op Bk. I bladz. 70.
Art. 3 (552). Deze bepaling beveelt zich aan, uit de billijkheidsoverweging, dat, nu hier van een middel van dwang de rede is, deze ook niet verder moet gaan dan noodig is, d. w. z. tot zoover dat, hoewel de dwang reeds is begonnen, de veroordeelde aan hetgeen hem is opgelegd, alsnog uit zich zelf voldoet. Practische toepassing kan dit artikel o. a. vinden, indien de rekenplichtige alsnog zijne rekening inlevert, zie daaromtrent nader den Zesden Titel van het Zesde Boek en de toelichting daarop. Met betrekking tot de gijzeling, vgl. art. 17 Afd. 2. (575) d.
Art. 4 (553). Werd bij art. 3 (552) verondersteld, dat de goe-



299
deren, wier afgifte is bevolen, zich in de feitelijke heerschappij van den veroordeelde bevinden, hier wordt geregeld het geval, dat zij bij een derde berust. Deze kan, nadat hij kennis genomen heeft van hetgeen van hem wordt verlangd, de roerende goederen aan den deurwaarder afgeven. Hij zal dit echter doen op eigen gevaar, en zich vooraf zeker moeten nemen, wil hij ten aanzien eener latere veroordeeling tot schadevergoeding tegenover den rechthebbende veilig zijn. Deze kan hem te voren op de hoogte hebben gebracht en zijne toestemming tot de afgifte kenbaar gemaakt. Is dit echter niet geschied, dan zal de derde wijs doen en de afgifte weigeren, tot tijd en wijle hij wordt gedagvaard tot het doen van de verklaring, nadat onder hem beslag is gelegd, zooals die in dit Vierde Afdeeling van den Tweeden Titel is geregeld. De regelen voor de uitwinning onder derden, daar opgenomen, zijn dan in dezen van toepassing. Die derde zal buiten kosten blijven, indien hij overigens geene bezwaren opwerpt. Daarentegen zal de oorspronkelijke veroordeelde, die door niet tijdig zijne medewerking te verleenen de kosten voor' de tenuitvoerlegging van het rechterlijk bevel noodzakelijk maakte, en dit vrijwel zonder reden, deze hebben te dragen. Een prikkel derhalve om te zorgen, dat de derde tijdig weet, dat hij de afgifte veilig kan doen plaats hebben.
Art. 5 (554). Hetgeen in art. 2 (551) ten aanzien van roerend goed werd bepaald, is hier mutatis mutandis opgenomen voor oproerend goed en daarmede gelijk te stellen schepen. Het scheen onnoodig voor dit geval op te nemen eene bepaling als in het tweede lid van genoemd artikel, omdat ten onzent met betrekking tot onroerend goed de enkele wijziging in de feitelijke heerschappij ten aanzien van den rechtstoestand geene verandering kan brengen en des deurwaarders handeling niet anders dan in de eerste wijziging brengt.
Artt. 6 en 7 (555 en 556) voorzien in eene leemte, waarop ook door de Deurwaarders-Vereeniging de aandacht is gevestigd. Bij gebreke toch van wettelijke voorschriften op dit stuk, zal"de deurwaarder wel niets anders kunnen doen dan de goederen op den openbaren weg ter beschikking van den rechthebbende stellen. Het behoeft wel geen betoog, dat dit kwalijk is overeen te brengen met de eischen der publieke orde. Vgl. § 885 D. Z. P. O.
Art. 8 (557). Hoeveel eerbied aan het rechterlijk vonnis, als uiting van het staatsgezag, ook verschuldigd zij, toch moet



300
worden zorg gedragen, dat bij de tenuitvoerlegging er van het beginsel der menschelijkheid, dat aan dit artikel ten grondslag ligt, niet uit het oog wordt verloren.
TWEEDE AFDEELING. Gijzeling en haee toepassing.
Nu de redenen voor het behoud van dit dwangmiddel en de gevallen, waarin zijne toepassing zal veroorloofd zijn, reeds boven, zie Toelichting Alg. Ged. bladz. 34 vlg. en die tot Boek ï, op de artt. 14—17. Tit. VII (87—90), bladz. 69 vlg. zijn behandeld, behoeft aan de bespreking der artikelen slechts eene enkele opmerking, vooraf te gaan. "Als vaste term is in het O. gebruikt, men zal het reeds hebben opgemerkt, het woord: gijzeling. Aan dien term, afkomstig uit het oud-vaderlandsche recht en daar voor het overeenkomstige rechtsinstituut algemeen in gebruik, is de voorkeur gegeven boven „lijfsdwang" kennelijke vertaling van de Fransche uitdrukking contrainte par corps.
In het algemeen sluit de regeling van de toepassing der gijzeling zich aan bij die van het bestaande wetboek. In de volgorde der artikelen is echter eenige wijziging gebracht; deze scheen geboden als uitvloeisel van een meer geleidelijken gedachtengang, die ook uitkomt in de aangenomen indeeling.
§ 1. Algemeene bepalingen.
Art. 1 (558) omvat hetgeen thans te lezen is de artt. 585 en 586 Rv.; de opsomming der gevallen, waarin de gijzeling mag worden aangewend, is elders in de wet te vinden en wel hoofdzakelijk op de zoo juist aangegeven plaatsen, voor zoover deze binnen het gebied der burgerlijke rechtsvordering vallen. Echter met dit voorbehoud, dat de toepassing bij het rechterlijk vonnis uitdrukkelijk moet zijn bepaald, zoodat, indien de wet de gelegenheid openstelt in het algemeen, de rechter de aanwending in. het bijzonder geVal moet hebben gesanctioneerd. Iets wat hij in het geval, bij art. 17 Tit. VII Bk. I (90) voorzien, kan maar niet behoeft te doen, zooals wel het geval is in de onmiddellijk voorafgaande artikelen 14 vlg. (87 vlg). Dit natuurlijk alleen, indien het gevorderd is.
Een beding, om ingeval van niet nakoming eener verplichting dit dwangmiddel niet toe te passen, is niet verboden, omdat men de openbare orde er niet bij betrokken achtte, indien iemand van te voren de mogelijkheid tot aanwending van dit dwang-



301
middel tot verkrijging van het hem toekomende uit de hand wil geven.
Anderzijds werd onnoodig geacht de bijvoeging in art. 588 Rv., dat alle bedingen, om buiten de gevallen, waarin de wet de toepassing der gijzeling veroorlooft, zich deze te verzekeren bij overeenkomst, „van regtswege nietig" zijn. Immers waar de wet uitdrukkelijk stelt, zooals dit artikel doet, dat het dwangmiddel alleen in zekere gevallen is toegelaten, volgt daaruit voldoende, dat het in andere dat niet is, en een daarmede strijdig beding rechtskracht moet missen.
Art. 2 (559) breidt het verbod, voorkomende in art. 585, laatste lid Rv., uit, en laat de aanwending der gijzeling tegen personen beneden de achttien jaren niet toe. De waarschijnlijkheid van benadeeling der gezondheid bij toepassing er van buiten de gezegde leeftijdsgrenzen schijnt deze regeling te wettigen. Uitsluiting of beperkingen ten aanzien van vrouwen werd bij de in het O. aangenomen, met den bestaanden toestand vergeleken, zeer ingekrompen toelaatbaarheid der gijzeling onnoodig geacht. Art. 11(568) levert hier voldoenden waarborg tegen te groote hardheid in de toepassing.
Art. 4 (561). Uit den aard der zaak is de gijzeling een persoonlijk dwangmiddel, dat niet zonder meer op den erfgenaam kan worden toegepast. Toch scheen het wenschelijk zulks ook uitdrukkelijk in de wet vast te 'leggen. Ter verduidelijking, zoo noodig, zij nog het volgende opgemerkt. Sterft b.v. de debiteur gedurende het proces, dan kan hij natuurlijk niet meer met lijfsdwang worden gedwongen; zijne erfgenamen zgn dus niet erfgenamen van den tot gijzeling veroordeelde. Is de actie gericht tegen de erfgenamen zelve, dan kan klaarblijkelijk van een bevel tot gijzeling tegen den erflater geene sprake zijn.-
Art. 5 (562). Art. 591 Rv. heeft hier een termijn van vijf jaren, die te lang voorkwam. Gijzeling, als dwangmiddel tot het verrichten van een bij het vonnis bevolen handeling, gedurende één jaar scheen voldoende. Iemand, die tot de afgifte eener zaak of het verrichten eener handeling is veroordeeld, is, indien het bevel tot gijzeling tegen hem is tenuitvoergelegd en deze heeft een jaar geduurd, geheel vrij in dien zin, dat het dwangmiddel blijkt te hebben gefaald en niet wederom kan worden aangewend. Er zal dan wel als regel werkelijke



302
onmacht mogen worden aangenomen. Iets anders is het geval bij een bevel tot nalaten. Wordt de gegijzelde na een jaar vrijgelaten, en handelt hij dan wederom in strijd met het rechterlijk bevel om zekere handeling na te laten, dan kan hij krachtens hetzelfde vonnis weer voor een jaar worden gegijzeld, omdat er dan is eene nieuwe overtreding van het zelfde gebod, een opnieuw handelen in strijd daarmede, waaruit tevens met grond zijn onwil om te gehoorzamen aan het overheidsgezag mag worden afgeleid. Verg. de Toelichting op art. 16' Tit. VII Bk. I (89), bladz. 71.
§ 2. Ingijzelingstelling.
Art. 6 (563) sluit zich in zijne formuleering meer aan bij art. 5 der Wet van 21 Juli 1890 (S. 125) dan bij art. 600 Rv., en wel omdat in het eerste duidelijker en nauwkeuriger uitdrukkingen zijn opgenomen. Dit komt in de eerste plaats uit bij vergelijking van het in dit artikel onder «ene bepaalde met art, 600, 2°. Onder b toch is de voorkeur gegeven aan art. 5, 2°. van de zooeven aangehaalde wet, tengevolge waarvan art. 600, 1°. in zoover is uitgebreid, dat er nu sprake is van aan den „openbaren godsdienst" gewijde gebouwen. Men meende, dat waar hij bijv. in particuliere kapellen wordt uitgeoefend, niet de rede is van een voor het publiek gehouden eeredienst en de buitengewone maatregelen, noodig om bij weigering van toelating door de rechthebbenden tot die plaatsen toegang te verkrijgen, voldoenden waarborg opleveren tegen misbruik. Dit bepaaldelijk ook, omdat met betrekking tot de bedoelde plaatsen voor den bijzonderen eeredienst niet juist is aan te wijzen, Wanneer de godsdienstoefening een einde hoeft genomen en zoodoende een soort asylrecht de uitvoering van de rechterlijke bevelen het staatsgezag ten spijt zoude onmogelijk maken. Anderzijds werd deze vrees niet gedeeld, en werd er op gewezen, dat de eerbied voor den eeredienst ook in de bedoelde plaatsen de mogelijkheid van tenuitvoerlegging moest uitsluiten. Met de kleinst mogelijke meerderheid, cl. w. z. de doorslag gevende stem van den Voorzitter, werd echter door de Commissie de eisch van openbaarheid der godsdienstoefening gehandhaafd.
Voor het behoud van art. 600, 3°. en 4°., schijnen geen voldoende redenen te bestaan. De gronden voor het eerste verbod, dat niet voorkwam in art. 782 C. P. C, zijn nooit duidelijk ontwikkeld,*terwijl voor het geval onder 4°. de maat



303
regelen noodig bij het uitoefenen van geweld, voorgeschreven bij art 13 Tit. I (431), voldoenden waarborg opleveren tegen willekeurige inbreuk op de huisvrede. Immers, indien de bewoner geene bezwaren heeft tegen de uitvoering der ingijzelingstelling, is er ook geene reden, waarom deze niet evenals elke andere tenuitvoerlegging van een vonnis zoude kunnen plaats vinden.
Art 8 (565). Hier wordt uitdrukkelijk gezegd, hetgeen ter uitvoering van art. 434 Rv. reeds in de practijk geschiedde, dat de bijzondere volmacht" eene schriftelijke moet zijn. Het tweede lid- zorgt er voor, dat de volmacht niet enkel besta m de verbeelding van den deurwaarder.
Art 9 (566). In hoofdzaak stemt dit artikel overeen met de laatste twee leden van art. 599 Rv. Echter is duidelijker dan daar uitgemaakt,^ dat de voorzitter zoowel van een vierentwintig uren aan de gijzeling voorafgaand bevel als van eene daaraan voorafgaande beteekening van het vonnis vrijstelling kan verleenen. Vgl. artt. 5 en 7 Tit. I (429 en 432). De bevoegde voorzitter is, dit in overeenstemming met de algemeene regeling van de artt. 18 en 19. Tit. I (443 en 444), die van de rechtbank, binnen wier rechtsgebied de tenuitvoerlegging van het vonnis, in dezen de ingijzelingstelling plaats heeft.
Art. 10 (567). Naast de zoo even aangehaalde algemeene regeling van het verzet tegen de tenuitvoerlegging van een vonnis, kan de veroordeelde tegen zijne ingijzelingstelling onmiddellijk opkomen bij den reeds bij art. 9 (566) aangewezen voorzitter, en dus nog sneller dan bij de procedure tot het verkrijgen eener onverwijlde -beslissing mogelijk zoude zijn. En wel dóór eene vordering om te worden voorgeleid voor dien voorzitter, doch zulks alleen met de bewering, dat de vereischte formaliteiten niet in acht zijn genomen. De onderhavige bepaling stemt te dezen vrij wel' overeen met art. 604 Rv. Niet noodig was hiernaast het behoud van art. 611 Rv., hetwelk behalve de reeds opgenomen bevoegdverklaring niet alleen inhoudt een overbodig verschil tusschen eene vordering tot nietigverklaring van en eene tot ontslag uit de gijzeling, maar tevens maakt eene even merkwaardige als ongemotiveerde onderscheiding in competentie tusschen de vordering tot nietigverklaring op grond van verzuim in formaliteiten, en die, waarbij beroep wordt gedaan op
middelen rakende de zaak ten principale", naar welke onderscheiding bovendien in art. 354, 2de lid Rv. op vreemde en niet juist sluitende wijze wordt verwezen



304
Voorziening is hier uitgesloten; dit neemt niet weg, dat op andere gronden de schuldenaar zijn verzet kan doen gelden volgens art. 18 Tit. I (443).
Art. 11 (568). „Huis van bewaring", bij het betrekkelijk klein getal van ingijzelingstellingen, waarvan ook bij de nieuwe regeling eene groote vermeerdering niet waarschijnlijk is, scheen het overdreven de oprichting van speciale gebouwen hiervoor te eischen. Naast de artt. 282 en 283 W. v. Sr. kon het tweede lid van art. 605 Rv. gerust vervallen.
Art. 12 (569) komt in hoofdzaak overeen met art. 606 Rv.. terwijl hier de verplichting tot het opmaken der akte, in 605 Rv. voorgeschreven, tevens is opgenomen. De onder 3° aldaar voorgeschreven keuze van woonplaats, is weggevallen met'het oog op art. 8 Tit. I (433).
Art. 13 (570). Bij den inhoud der akte in het vorig artikel, nauwkeurig omschreven, scheen het volkomen overbodig het hoofd van het huis van bewaring — over de vervanging van den term „cipier" door deze uitdrukking zie artt. 380 Sv. en 369 en 464 Sr. — nogmaals een uittreksel van het vonnis, waarbij de gijzeling wordt bevolen, in zijne registers te laten overschrijven, zooals art. 607 Rv. verlangt.
Artt. 14 en 15 (571 en 572). Be uit art. 593 Rv. gemaakte gevolgtrekking, dat slechts andere schuldeischers dan degene, die den schuldenaar reeds heeft doen gijzelen, hem tot ingijzelingstelling kunnen aanbevelen, is door de gekozen redactie van art. 14 afgesneden. Dat de veroordeeling eene andere moet zijn spreekt van zelf, en is ten overvloede nog in de wet vastgelegd.
Men oordeelde het juister de tweede gijzeling eerst te laten beginnen, als de eerste is afgeloopen, dus het dwangmiddel, dat den crediteur aan het hem toekomende moet helpen, alleen te zijnen voordeele te doen strekken, indien het gevolg heeft, en niet wederom eene soort rangregeling noodzakelijk te maken, maar dan ook door hem alleen het middel, de gijzeling, te doen betalen. Van daar het tweede lid van art. 15 en de niet opneming van art. 595 Rv.
§ 3. Toepassing der gijzeling.
Art. 16 (573). Vergelijk het hiermede overeenstemmende eerste lid van art. 592 Rv. Het niet overnemen van het derde



lid van dat artikel verklaart zich uit eene belangrijke verandering in de bepaling van het tweede lid gebracht. In plaats toch van aan den schuldenaar enkel het recht te geven om zijn-ontslag te'vorderen, zal het hoofd van het gesticht hem zonder meer hebben te ontslaan bij gebreke van het noodige voorschot, zie art. 18 (575) g en de toelichting daarop.
Art. 17 (574). Eene bepaling als deze, ontleend aan art. 14 Tit. VI Bk. V, O. 65, ontbreekt in de tegenwoordige wet. Hare heilzame strekking valt niet te miskennen. De gijzeling toch moet niet anders zijn dan eene tijdelijke ontneming der persoonlijke vrijheid. Die maatregel, door de noodzakelijkheid geboden, is op zich zelf reeds hard. Hij wordt onrechtvaardig, indien men, den gegijzelde gelijk stellende met den gevangene wegens een strafbaar feit, beide gezamenlijk opsluit en aan ■eerstgemelden een dwang tot arbeid oplegt, of hem belet zich bezig te houden met zoodanige werkzaamheden of ontspanningen als hij zelf verkiest, voor zoover deze niet in strijd zijn met de orde en tucht in de inrichting, waar hij verblijft.
§ 4. Ontslag uit de gijzeling.
Artt. 18 en 19 (575 en 576). Dat de gegijzelde moet worden ■ontslagen uit de gijzeling, na afloop van één jaar, volgt uit art. 5 (562). Het geval, dat hij tot ingijzehngstelling is aanbevolen maakt hierop geene uitzondering, immers hoewel hij wordt vastgehouden, berust de ingijzelingstelling op eene andere veroordeeling.
De redenen voor ontslag zijn van verschillenden aard. Of wel, ten aanzien van de vraag, of de in het voorliggende geval vereischte voorwaarden voor het ontslag feitelijk aanwezig zijn, is geen verschil van gevoelen mogelijk, of wel het tegendeel doet zich voor. In de eerste veronderstelling schijnt het niet gewenscht den' schuldenaar enkel het recht te geven om zijn ontslag te vorderen, maar beter aan het hoofd van het gesticht, waar hij in verzekerde bewaring is, zonder meer de bevoegdheid te geven hem te ontslaan, zoodra de bewuste omstandigheid zich voordoet. Daarvoor nog rechterlijke tusschenkomst te vorderen kan niet anders leiden dan tot noodelooze vermeerdering van kosten en tot verlenging der feitelijke vasthouding van den schuldenaar na het oogenblik, waarop eene der daarvoor door de wet gestelde voorwaarden ontbreekt.
Onder deze categorie mag men brengen de gevallen in het
20



306
artikel onder a, c en g. Hierover kan het hoofd van het gesticht zich een oordeel vormen; ten hoogste kan er tusschen hem en den gegijzelde zich een verschil van meening voordoen, dat eenvoudig öf langs administratieven wég, öf, evenals in het geval van ƒ, na een verzoekschrift aan de rechtbank wordt opgelost. Geschil tusschén den schuldeischer en zijn gegijzelden schuldenaar is te dezen opzichte niet wel denkbaar. Met be-' trekking tot de gevallen onder b, d en e opgenomen is dit anders. Daar laten zich allerlei twistpunten gemakkelijk denken, welêe dan als executie-geschillen op de gewone wijze voor den bevoegden rechter worden aangebracht en door hem beslist, zooals die in de in het -artikel aangehaalde bepalingen nader is aangegeven.
In het geval van b is er natuurlijk altijd rechterlijke tusschenkomst geweest. Ten • aanzien van d zij nog opgemerkt, dat hier dezelfde tusschenkomst noodig zal zijn, immers dan zal de schuldeischer, indien hij zich voldaan acht, zijne toestemming tot het ontslag geven, en anders zal er tusschen partijen een geschil over de uitvoering van het vonnis ontstaan. Een geschil, dat, waar ter beoordeeling van de voldoening tevens rekening is te houden met het in art. 19 (576) bepaalde, ter beoordeeling des rechters moet staan, die daarbij tevens rekening zal hebben te houden met hetgeen de artt. 15 en 16 Tit. VII Bk. I (88. en 89) inhouden omtrent de met de voldoening gelijk te stellen bereidverklaring tot nakoming onder het geven van voldoenden waarborg daarvoor. En evenzoo wat e betreft, immers wijl de vraag, of het hier geldt eene handeling dan wel eene afgifte van goed, en of het bevel tot afgifte al dan niet gaat over bepaald aangewezen goederen, gemakkelijk aanleiding kan geven tot geschillen, moet ook hier eene rechterlijke uitspraak gewenscht worden geacht. Deze zal gemakkelijk kunnen geschieden bij het vonnis tot faillietverklaring, indien het ontslag uit den lijfdwang uitdrukkelijk wordt uitgesproken, of de mogelijkheid geopend het voorschrift van art. 33 Fw. ten aanzien, van de onder e aangewezen gevallen te beperken.
Art. 20. Hier worden de beide gevallen aangegeven, waarin hervatting der gijzeling kan plaats hebben wegens dezelfde veroordeeling en om dezelfde reden, welke laatste bij eene herhaalde overtreding van een bevel tot nalaten niet aanwezig, immers eene andere, zij het dan dergelijke als vroeger, is. De onwettigverklaring moet in dezen gegrond zijn op de niet inachtneming der formaliteiten; mocht zij berusten op eene



307
reden, waaruit blijkt, dat het bevel zelf niet meer van kracht was op het oogenblik van de ingijzelingstelling, bijv. omdat toen reeds aan de veroordeeling was voldaan, dan spreekt het van zelf, dat om die reden hergijzeling evenmin krachtens deze zelfde veroordeeling toegelaten kan zijn.
Opneming van het laatste lid van art. 610 Rv. scheen onnoodig, omdat het hier eigenlijk slechts gaat om de hervatting van eene reeds begonnen gijzeling, die om redenen geheel onafhankelijk van den grond, waarop deze steunde, werd afgebroken.



VIJFDE BOEK. Middelen tot bewaring van rechten.
EERSTE TITEL. Verzegeling en beschrijving.
In verband met hetgeen vroeger (Algem. Ged. bladz. 35 vlg.) omtrent de plaatsing van dit middel tot bewaring van rechten is opgemerkt, zij er aan herinnerd, dat hetgeen in het tegenwoordige wetboek met de bepalingen omtrent de verzegeling onmiddellijk is verbonden in den Tweeden Titel, onder de „Procedures betrekkelijk erfenissen", daarvan thans gescheiden is, immers in het Zesde Boek onder den Titel: „Voorzieningen betreffende nalatenschappen" is geplaatst. Hieruit volgt, dat de verzegeling met hare gevolgen, ontzegeling en boedelbeschrijving, als meer algemeene instellingen zijn gedacht, en de regeling ook in dien geest is ontworpen, zoodat daaruit vele deiverschillen met het tegenwoordige wetboek en ook met Tit, V Bk, H O. 65 van zelf voortvloeien. Bij de bespreking deiartikelen zal dit, voor zoover noodig, nog nader blijken.
Op een enkel punt zij hier meer in het bijzonder de aandacht gevestigd.
Ten eerste, het scheen gewenscht duidelijker dan tot nu toe de verhouding van den kantonrechter tot den voorzitter der rechtbank te regelen. En wel in dier voege, dat de eerste alle noodige beslissingen neemt, terwijl daarvan hooger beroep openstaat op den voorzitter. Deze spreekt dan recht in kort geding.
In navolging van het O. 65 zijn de artt. 662/4 niet opgenomen. Van het in de Memorie van Toelichting tot dat ontwerp voorkomend uitvoerig betoog (bladz. 113 vlg.) dienaangaande zij hier enkel het volgende overgenomen. Art. 662 regelt gevallen, die zich öf niet meer kunnen voordoen, öf reeds in de daarbij aangehaalde artt. 982/3 B.W. voldoende regeling vinden.
Van'meer gewicht is de vraag, of er gegronde redenen pleiten voor het behoud der artt. 663 en 664. Zij zal ontkennend



309
moeten worden beantwoord. Immers die artikelen berusten op eene onderscheiding, welke in de toepassing tot zeer vele moeilijkheden aanleiding kan geven, nl. of „uit het opschrift of anderzins blijkt, dat de papieren al dan niet tot de nalatenschap behooren". Hierover zal de kantonrechter, en -niet naaide regelen van een gewoon geding, moeten beslissen, niettegenstaande daarbij natuurlijk ook de rechten van derden grootelijks kunnen betrokken zijn. Van derden nl., die niet bij de verzegeling tegenwoordig zijn. Ook springt in het oog, dat den erflater langs dezen weg gelegenheid wordt geboden, allerlei rechten en wetsbepalingen zoo niet illusoor te maken, dan toch aan de uitoefening en opvolging er van tallooze moeilijkheden in den weg te leggen. Daarbij komt, dat de tusschenkomst des kantonrechters bij het vinden van elk gezegeld stuk, welk ook, noodig zoude worden, en dat waar men de schending van familiegeheimen wenscht te voorkomen,, nog veel uitvoeriger voorschriften vereischt zouden zijn.
De gewone voorzorgen, dat de volgens art. 881. B.W. tot de nalatenschap behoorende goederen daaraan niet op wederrechtelijke wijze worden onttrokken, zijn hier voldoende. Buiten de verzegeling immers blijven de bedoelde stukken niet, zie art. 5 (582). Bij de ontzegeling en beschrijving zal dienen te blijken, of zij met of zonder voorbehoud omtrent den eigendom op de beschrijving moeten worden gebracht. Ontstaat daarover geschil, dan zal de weg,' door de artt. 1 en 16 (578 en 593) gewezen, moeten worden gevolgd.
Thans overgaande tot de bespreking van enkele artikelen, zij met waardeering vermeld, dat bij de samenstelling van het O. dankbaar is gebruik gemaakt van de door mr. J. H. BouDBWiJNSE, kantonrechter te 's Gravehhage, gemaakte opmerkingen.
EERSTE AFDEELING. Verzegeling.
Art. 1 (578). Dat van de beslissing des voorzitters geen hooger beroep is, volgt uit den aard der zaak, nu zij zelve eene is in hooger beroep. Beroep in cassatie staat natuurlijk open.
'Art. 2 (579). De laatste alinea voorziet in eene meermalen gebleken behoefte. Dat de bedoelde goederen geacht worden onder het verband der verzegeling te blijven, behoeft geen betoog.
Art. 3 (580). Art. 661, 7°. Rv. schrijft voor, dat het proces-Yerbaal van verzegeling moet vermelden den eed, in dit artikel be"-



310
doeld. De algemeene verplichting tot het afleggen van den eed is thans, als onnoodig, vervallen. Het schijnt voldoende, dat de kantonrechter, daartoe redenen vindende, bevoegd is hem op te leggen. Tevens is in het gemelde artikel van Rv. opgenomen, dat hij moet worden afgelegd „door degenen, welke het huis bewonen". Met het oog daarop dat de te verzegelen goederen dikwijls niet in het huis zijn van dengene, wiens goederen worden verzegeld — men denke aan effecten bij eene bank in bewaring gegeven —, is aan de gekozen uitdrukking de voorkeur te geven, nu zij allerlei betrekkingen, die verantwoordelijkheid voor de goederen medebrengen, omvat. Om dezelfde reden is ook het woord „weggemaakt" gebruikt in plaats van „verduisterd" in de tegenwoordige wet, daar hieraan in verband met de strafwet eene zeer beperkte uitlegging zoude moeten worden gegeven.
Ten slotte, het schijnt juister de eventueele verplichting tot het afleggen van den eed te verbinden' aan de betrekking, waarin men tot „de goederen" staat, n.1. eene van zorg en toezicht, dan aan de bewoning van het huis, waarin zij zich bevinden.
Bijzondere strafrechtelijke sanctie der gestelde verplichting is onnoodig voorgekomen; desnoods kan een bevel tot eedsaflegging worden uitgelokt, terwijl indien blijkt, dat er inderdaad goederen zijn verdwenen, en de betrokken personen dienaangaande geen voldoende opheldering geven, de strafprocedure in werking kan worden gesteld. De slotalinea was noodig, omdat het bewuste bevel niet uit den aard der zaak een vonnis is.
Art. 6 (583). De eerste alinea is nieuw; met het oog op in de practijk zich- voordoende moeilijkheden is zij wenschelijk gebleken 1).
TWEEDE AFDEELING. Ontzegkling en beschrijving.
Art. 7 f584). Wie onder „allen" moeten worden verstaan, zal voor elk bijzonder geval, waarin verzegeling plaats heeft, moeten worden uitgemaakt.
Door de voor dit artikel aangenomen formuleering worden de moeilijkheden der tegenwoordige wet, voortvloeiende uit het in de' artt. '667, 671 en 674, al. 1 Rv. neergelegde ingewikkelde stelsel volkomen weggenomen ten aanzien van de vraag, wie de ontzegeling mogen verzoeken en daarbij tegen-
i) Vogl. 'Rechtsg. Mag. 1915, bladz. 209.



311
woordig moeten zijn, althans verzet kunnen doen tegen de ontzegeling buiten hunne tegenwoordigheid. Voor hunne belangen zullen zij zelf in dezen hebben te waken, door zich van het tijdstip der ontzegeling op de hoogte te stellen.
Art. 10 (587). Over biet verschil tusschen het onder e opgenomene en art. 675, 7°. Rv., ten aanzien van het verplicht optreden aan een notaris, vgl. de toelichting op art. 13 (590).
Art. li—13 (588—590). Indien bij de ontzegeling onmiddellijk eene beschrijving der goederen- plaats heeft, vormen deze handelingen één geheel, en is de kantonrechter bij de laatste tegenwoordig, omdat zijne medewerking bij de eerste vereischt is. Desniettemin mag worden aangenomen, dat het proces-verbaal, voor.zoo ver dit tevens eene beschrijving inhoudt, ook te dien aanzien is eene authentieke akte. Het tweede lid van art. 13 (590) zal in dit geval niet van toepassing zijn. Overigens zullen beëediging en overbrenging, zooals daarbij bedoeld, noodig zijn om de ondershands opgemaakte boedelbeschrijving, wat hare bewijskracht betreft, met eene door een notaris opgemaakte gelijk te doen staan. Dat het niet in het belang der betrokkenen is met het oog op de daaraan, verbonden kosten, om de verplichte notariëele tusschenkomst als regel te eischen, behoeft geen betoog. Evenmin, dat zij met het oog op het algemeen belang als zoodanig niet behoeft te worden voorgeschreven.
Art. 14 (59 i). Het laatste lid is in verband met art. 3 (580) aldus geformuleerd ter vervanging van art. 681, 7°. Rv., netwelk bovendien slechts indirect het voorschrift van het afleggen van den eed bevat.
Art. 15 (592). Naast e is de vermelding der „opgave", als in art. 681, 4°. Rv. bedoeld, overbodig.
TWEEDE TITEL. Beslag.
Dit middel tot bewaring van rechten komt in de verschillende soorten, waarin het in bet vervolg wordt onderverdeeld, zooals reeds (bladz. 35) werd opgemerkt, overeen met het eerste stadium der uitwinning. Zij dienen toch alle om de heerschappij van den schuldenaar over zijn onroerende en roerende zaken in te perken, immers onmogelijk te maken, dat hij zoowel door



312
enkel feitelijke als door rechtshandelingen ze onttrekt aan het recht der schuldeischers om daarop hun verhaal te zoeken, nu hij in zijn geheele vermogen voor de nakoming der op hem rustende verplichtingen aansprakelijk is.
De soorten van beslag, die in dezen Titel achtereenvolgens worden behandeld, komen overeen met die, opgenomen in Titel IV van het Derde Boek van het bestaande wetboek. Er is echter eenig verschil, waarop nog nader bij de behandeling der onderscheiden afdeelingen de aandacht zal worden gevestigd. Hier zij er alleen op gewezen, dat van de aanvullingen, aangebracht bij de wet-haetogh, de eerste, thans voorkomende in de artt. 757 a vlg. Rv. en betreffende het beslag onder den schuldeischer zelf, is opgenomen als eene afzonderlijke afdeeling, de zesde, terwijl de tweede aanvulling, als de Zesde Afdeeling van dezen Titel in het tegenwoordig wetboek gebracht, behandelende het zoogenaamd „'conservatoir arrest" op onroerend goed, is samengesmolten met de bepalingen omtrent dat beslag op roerende goederen, hetgeen, zooals zal blijken, zeer goed mogelijk en mitsdien gewenscht is.
EERSTE AFDEELING. Algemeene bepalingen.
Het ligt voor de hand, dat onderscheidene bepalingen uit den Titel van het vorige Boek, handelende over de uitwinning, in dezen van toepassing konden worden verklaard, voor zoover dit naar den aard der zaak mogelijk is; immers indien. zij in verband staan met het eerste stadium daarvan. Zulke is dan ook geschied in het eerste artikel dezer Afdeeling.
Art. 1 (594). In de eerste plaats zijn het de bepalingen, geldende in het algemeen bij tenuitvoerlegging van vonnissen, en, voor zoover zij bij het leggen van beslag in aanmerking kunnen komen, betreffende de functie van den deurwaarder bij de beslaglegging, de aanwezigheid van getuigen daarbij, het opmaken van het proces-verbaal daarvan, de omschrijving van den inhoud van dat verbaal, de aanstelling van bewaarders en de verschillende maatregelen, door den deurwaarder te nemen ten einde te voorkomen, dat het leggen van het beslag worde belet of verijdeld. Dan volgen de bepalingen, die wel meer in het bijzonder de tenuitvoerlegging door uitwinning betreffen doch ook in dezen toepassing moeten vinden. Vooreerst die, welke, handelende



313
over het al of niet toegelaten zijn er van, hier eveneens van belang zijn, omdat ook het enkele beslag moet zijn toegestaan of verboden. Voor onroerende goederen kon de regeling in haar ganschen omvang gelijk zijn. Evenzoo wat betreft art. 4 Afd. 1 Tit. II Bk. IV (450) ten aanzien van inschulden op naam. Voor roerend goed echter diende hier een onderscheid te worden gemaakt, hetgeen dan ook is geschied in het tweede lid. De bij de artt. 2 en 3 t. a. p. (448 en 449) opgenoemde goederen, waarvoor en in zoover daar uitwinning is uitgesloten, moeten niet voor elk der thans behandelde beslagen onvatbaar zijn. Dit springt in het oog, als men bedenkt, dat in het geval van opvordering van roerende zaken het belang van den eischer bij het behouden en dat van den verweerder bij voldoening aan eigen behoefte van gelijke waarde kunnen zijn, en niet reeds van te voren is aan te geven, dat dat van den houder moet voorgaan. Dit nu is wel het geval, indien het beslag inleiding tot de uitwinning, d. w. z. verwerkelijking van geldelijk belang, niet de tegemoetkoming aan eene feitelijke behoefte is. Vandaar dat zij niet bij het beslag, in de Tweede Afdeeling behandeld, van toepassing zijn, wel in de twee volgende soorten van de Derde en de Vierde Afdeeling, omdat het daar een waarborg voor eene geldschuld geldt, terwijl met betrekking tot het beslag onder derden en het te dezen aanzien daarmede gelijk te stellen • beslag onder den schuldeischer zelf op hare plaats is eene verwijzing naar de regeling van de uitwinning onder derden, waarvoor dan ook in art. 3 Afd. 4 Tit. II (527) de niet-toelaatbaarheid van beslag op de vermelde goederen is opgenomen, zie art. 23 Afd. 5 (616).
Overeenkomstige toepassing vinden ook naast de formaliteiten, .vereischt bij het leggen van beslag, zoowel het voorschrift in art. 9 t. a. p. (455) als dat bij niet voldoende inachtneming daarvan betreffende het herstel van verzuimen. En ten slotte moest de toepasselijkheid ook worden vastgesteld van de bepalingen met betrekking tot het leggen van het beslag zoowel op roerend en onroerend goed als op schepen, alsmede die ten aanzien der werking daarvan. Dit is dan ook in art. 1 (594) uitdrukkelijk geschied.
De in het artikel opgenomen uitzondering moest natuurlijk worden gemaakt, ten einde te voorkomen, dat de beslaglegger de beschikking kreeg over de opbrengsten der in beslag genomen zaken, die wel voor hem bewaard moeten blijven, maar niet door hem mogen worden behouden, indien het beslag wordt opgeheven. Zoolang het geding over de van waarde vefklaring



314
loopt, geldt art. 5 § 1 Afd. 2 (460) hetwelk in dezen van toepassing is verklaard; daarmede is aan het zoo even genoemde vereischte voldaan.
Ten allen overvloede zij nog opgemerkt, dat in dezen, nu het hier niet gaat om de tenuitvoerlegging van een vonnis, van een bevel tot voldoening daaraan en van hetgeen meer onmiddellijk met het bestaan daarvan verband houdt, niet de rede kan zijn.
De. algemeene toepasselijkverklaring heeft het groote voordeel, ook hier werd reeds meer op gewezen, dat verschillende formuleering met onderscheidene toepassing van bepalingen, die uit den aard der zaak gelijk en gelijkvormig moeten zijn, is uitgesloten.
Art. 2 (595). De rechtbank, waarvan hier sprake, wordt in de artt. 9, 14, 21, 23 en 29 (602, 617, 614, 616"'en 622) nader aangewezen. Staat het bedrag der schuldvordering niet vast, althans wordt door den verzoeker niet een bepaald bedrag in het verzoekschrift opgegeven, hetgeen als algemeene eisch tevens niet onredelijk schijnt, dan zal de voorzitter dit, zoo noodig na verhoor van partijen, begrooten en het dienovereenkomstig in de beschikking opnemen. Volgens art. 4 Tit. VIII Bk. I (99) wordt deze vp het verzoekschrift gesteld, en geschiedt dus schriftelijk. Het slot van het artikel behelst eene afwijking van art. 1 Tit. V Bk. I (46).
Art. 3 (596). De strekking van deze bepaling behoeft geene nadere toelichting als men niet uit het oog verliest, dat het alleen gaat over de zekerheidstelling. De gekozen uitdrukking ten aanzien van het stellen der zekerheid stemt overeen met die van art. 18 Tit. VII Bk. I (91).'
Met het oog op de omstandigheid, dat verandering daarin ook in het geding over de vanwaardeverklaring van het beslag bij incidenteel verzoek kan worden aanhangig gemaakt, scheen, nog afgezien van het niet overwegend belang van dit punt, openstelling van hoogere voorziening volkomen onnoodig.
Artt. 4 en 5 (597 en 598). Verval van het beslag, zoo niet binnen den genoemden tijd des rechters tusschenkomst op de gewone wijze wordt ingeroepen, vindt men ook in de artt. 726, 732, 306, 738 en 763 Rv., zij het op verschillende wijze uitgedrukt. Een uniforme termijn van acht dagen scheen gewenscht en ook voldoende. Het belang van hem, op wiens goed het beslag is gelegd bij opheffing, vindt, indien dit meerder spoed vereischt, zijn waarborg in het tweede lid en in de mogelijkheid om eene



315
onverwijlde beslissing bij den voorzitter uit te lokken. In een aanhangig geding kunnen deze punten op voldoende en spoediger wijze, al of niet gelijktijdig met dat over de schuldvordering zelve, tot verzekering waarvan , het middel tot bewaring van recht zoude worden aangewend, worden uitgemaakt. Bij opheffing kan aan de voorloopige tenuitvoerlegging de verplichting tot zekerheidstelling, naar mate de rechter zulks juist acht, worden verbonden. De omstandigheden en de daarbij betrokken belangen loopen in elk bijzonder geval te zeer uiteen, dan dat de wet hier een vasten regel zoude kunnen stellen.
Art. 6 (599).. Het eerste lid berust op de overweging, dat na de vanwaardeverklaring van het beslag, zoo het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan of voorloopige tenuitvoerlegging is toegestaan, de toestand tusschen de partijen dezelfde geworden is, als na een beslag gelegd uit hoofde van een in hetzelfde geval verkeerend vonnis. Dat een eischer toch enkel eene vanwaardeveiklaring zoude beoogen zonder tevens — hij behoeft dit natuurlijk niet altijd bij eene en dezelfde vordering te - hebben geeischt — de mogelijkheid tot voldoening van zijne schuldvordering te verlangen is een casus non dabilis. Het vonnis, behelzend de vanwaardeverklaring van het beslag, leidt in de bedoelde veronderstelling, derhalve bij vaststellen der vordering in het vonnis, tot het tweede stadium der uitwinning; dit is in het eerste lid van het artikel uitdrukkelijk gezegd.
Met betrekking tot het tweede lid zij opgemerkt, dat op het beslag onder den schuldeischer zelf deze afzonderlijke toepasselijk verklaring noodig was, omdat in den Titel betreffende de uitwinning wel over die onder derden wordt gesproken, maar niet over het geval, dat de uit te winnen goederen — omtrent geld zullen de voorschriften voor de compensatie meestal van zelf van kracht zijn — door den schuldeischer onder zich zelf in beslag zijn genomen.
De noodzakelijkheid van het derde lid volgt uit de omstandigheid dat het beslag, in dezen als voorloopige maatregel, niet behoeft te worden beteekend aan den hypothecairen crediteur, en niet tot verkoop kan leiden. Een andere termijn moest derhalve worden bepaald, waarvan het tijdstip van aanvang van zelf was aangewezen. En wel dat, hetwelk na de vanwaardeverklaring afhangt van den op grond daarvan tot de uitwinning gerechtigde zelf, derhalve de beteekening van het vonnis, tengevolge waarvan het beslag het definitieve karakter krijgt, vereischt voor het eerste stadium der uitwinning. Indien



316
bij het vonnis voorloopige tenuitvoerlegging is toegestaan, zal hiertoe onmiddellijk kunnen worden overgegaan, en de beslaglegger moeten weten, of hij het gevaar van de kans op schadevergoeding wil loopen bij mogelijke vernietiging van het vonnis; anders zal de beteekening moeten wachten, tot het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.
Art. 7 (600). Dat bij de weigering der vanwaardeverklaring . van het beslag of de ontzegging der hoofdvordering de rechter tevens uitdrukkelijk de opheffing van het beslag uitspreekt, wordt in het artikel beschouwd als in den, aard der zaak te liggen.
Wijl dit beslag, immers slechts tot bewaring van rechten, wordt gelegd, zonder dat het steunt op een executorialen titel, is het duidelijk, dat er in dezen alleszins redenen kunnen bestaan om dengene, die tot het doen leggen van beslag zonder genoegzamen rechtsgrond overgaat, tegenover hem, op wiens goederen dit geschiedt, schadeplichtig te achten. Hierbij houde men wel in het oog, dat in veie gevallen een verlof van den voorzitter eener rechtbank vooraf moet gaan, en dat reeds hierin eene sterke rem is gelegen tegen het zonder genoegzamen grond leggen van beslag. Echter de voorzitter zal uit hoofde van den spoed, die bij het aanwenden van dit middel noodig is, niet een zoo nauwkeurig onderzoek kunnen doen voorafgaan, dat moet worden aangenomen, dat dit verlof uit den aard onrechtmatigheid van het beslag zoude uitsluiten. Dit volgt natuurlijk reeds daaruit, dat ook in bedoeld geval een eisch tot opheffing kan worden toegewezen of een tot vanwaardeverklaring afgewezen. Niettemin ligt in die later vastgestelde onrechtmatigheid nog niet altijd eene reden om dengene, die het beslag deed leggen, aansprakelijk te houden, alsof hij eene onrechtmatige tot schadevergoeding verplichtende daad verrichtte, evenmin als dat het geval is ten aanzien van hem, die eene rechtsvordering instelt, welke door den rechter later wordt ontzegd. Anderzijds kan er reden zijn ook daar, waar het verlof van den voorzitter noodig en verkregen is, den beslaglegger schadeplichtig te houden, indien hij bijv. dezen door het opzettelijk of lichtvaardig geven van eene onjuiste voorstelling der omstandigheden tot het verleenen er van heeft bewogen. Hierom, immers een algemeene regel was te dezen niet vast te stellen, is de beslissing der vraag, of er reden is den beslaglegger voor de uit de inbeslagneming ontstane schade aansprakelijk te stellen, aan het oordeel der rechters overgelaten. Evenzoo ook die ten



317
aanzien van de vraag, of de beslaglegger in dezen buiten schuld is, welk laatste echter bij de zoo even genoemde omstandigheden niet waarschijnlijk is. Dit buiten schuld zijn zal door hem, die er zich op beroept, waar moeten worden gemaakt. Dat, waar het verlof der rechters geen vereischte is en het beslag derhalve geheel op eigen verantwoordelijkheid door den schuldeischer is gelegd, de bedoelde eisch strenger zal moeten worden gehandhaafd, en eerder schadeplichtigheid zal zijn aan te nemen, zal wel niet voor tegenspraak vatbaar zijn. Men vergelijke te dezen aanzien de artt. 732, 739 en 750 Rv.
TWEEDE AFDEELING. Beslag bij opvordering van roerende zaken.
Art. 8 (601). Reeds het opschrift dezer afdeeling.wijst er op, dat dit beslag eene groote uitbreiding heeft ondergaan. Was het in het oorspronkelijke art. 721 Rv. beperkt tot den „eigenaar van roerend goed", „welke regt heeft tot revind;catie of reclame", bij de wet-Hartogh is voor den eigenaar in de plaats gesteld: „Ieder, die". De bedoeling was enkel vast te leggen, dat ook de reclamant, die geen eigenaar is, van dit middel gebruik zoude kunnen maken. Tevens viel weg de dubbelzinnigheid, gelegen in de» woorden, dat,het goed „onder eiken bezitter" in beslag kon worden genomen, al was met het oog op de artt. 629 en 2014 B. W., de meening gerechtvaardigd, dat met „bezitter" bedoeld werd: houder.
Met het oog op art. 14 Tit. VII Bk. I (87) en de bepaling over de tenuitvoerlegging van het bij gemeld artikel bedoeld bevel, zie art. 2 Tit. III Bk. IV (551), lag eene verdere uitbreidingop den weg, die werd ingeslagen, toen men de mogelijkheid openstelde, om op eene desbetreffende vordering een rechterlijk bevel tot „afgifte uit welken hoofde ook van roerende goederen" te doen volgen, en de tenuitvoerlegging door de feitelijke overgifte regelde. Het middel om dit recht te bewaren moest daarop passen. Vandaar dat met het opschrift dezer Afdeeling bepaaldelijk ook het artikel zelf is gewijzigd, zoodat nu ook bij persoonlijke rechtsbetrekkingen tusschen de partijen het middel kan worden aangewend. Nu men eenmaal over de in de Toelichting op art. 14 Tit. VII Bk. I (87) bladz. 69 vlg. vermelde bezwaren was heengestapt, lag het in de lijn van het O. dit ook in dezen te doen, waarbij men zich er wel rekenschap van gaf, dat de dwangmaatregelen, die de deurwaarder volgens de in Tit. I



318
Bk. IV opgenomen regelen toepassen kan, ook hier zouden openstaan.
Art. 9 (602). Men meende, dat desniettemin het onmiskenbaar gevaar voor misbruik voldoende rem zou vinden in den eisch, bij dit artikel gesteld. De voorzitter zal zich daarvan bij het geven van het verlof rekenschap hebben te geven, en niet zoo spoedig tot het geven van verlof tot beslaglegging overgaan, bijv. enkel op het beweren, dat de verzoeker recht heeft eene nader aangegeven zaak op te vorderen van dengene, onder wien zij in beslag zal worden genomen, te minder nu hij de in dezen betrokken partijen kan hooren. Dat bedoeld is de voorzitter der rechtbank, binnen wier rechtsgebied de zaken zich bevinden ten tijde van het indienen van het verzoekschrift, behoeft wel geen betoog.
Art. 10(603). Terwijl in het proces-verbaal van beslaglegging uit den aard der zaak door den deurwaarder melding gemaakt wordt van het daartoe verleende verlof, is hier meer noodig, ten einde den beslagene in de gelegenheid te stellen om na te gaan, dat„niet meer of andere zaken in beslag worden genomen, dan waartoe verlof gegeven is. Om dit te bereiken diende te worden voorgeschreven, dat de beteekening van des voorzitters beschikking, waarin krachtens het vorig artikel al of niet in overeenstemming met de aanvrage de zaken, waarop beslag mag worden gelegd, moeten zijn omschreven den beslagene worde beteekend.
Art. 11 (604) sluit zich aan bij art. 726 Rv. wat den bevoegden rechter betreft. Ten aanzien van de vordering tot opheffing meende men ook daarbij te moeten blijven, wijl deze afwijking van den gewonen tegel voldoende gerechtvaardigd schijnt door het belang, dat de beslagene er bij heeft een ten onrechte gelegd beslag zoo spoedig mogelijk opgeheven te verkrijgen. Dat in het geval van art. 5 (598) het wenschelijk was deze vorderingen niet van de hoofdzaak te splitsen en ze met deze vereenigd te laten beslissen, springt in het oog. De in het artikel gemaakte uitzondering ligt dus voor de hand.
DERDE AFDEELING. Beslag ondee den schuldenaak. Art. 12 (605). Voor dit artikel vergelijke men de artt. 303 en 304 Rv. en de daaraan bij art. 770a Rv. in "de wet-üabtogh



Rv. voor het daar speciaal behandelde onderwerp, het beslag op de goederen der gemeenschap of van de vrouw, ter bewaring van hare rechten, is toegelaten, nl. opheffing ten deele, voor zoover de gestelde zekerheid strekt. Eene reden voor die beperking is niet in te zien.
Artt. 19 en 20 (612 en 613), aan de artt. 770/" en g Rv. ontleend, zijn eenigszins eenvoudiger geredigeerd.
De vervallen verklaring, waarvan in art. 19a sprake is, is die van art. 9 Afd. 4 Tit. I Bk. II (191), voor het vervallen van het geding, zie art. 6 Afd. 6 t. a. p. (200).
VIERDE AFDEELING. Pandbeslao.
Deze Afdeeling is in vergelijking met die van het tegenwoordige wetboek aanzienlijk bekort. De voorschriften, voorkomende in de artt. 759—762 Rv. zijn als overbodig geschrapt. Immers het recht van den verhuurder om ook goederen van den onderhuurder in beslag te nemen is reeds binnen zekere grenzen, die door art. 759 Rv. niet worden gewijzigd, erkend in'de artt. 1186 en 1618 B.W. Hetgeen de artt. 760 en 761 leeren over den t bewaarder, volgt reeds uit de artikelen 3 vlg. § 1 Afd. 2 Tit.'ll Bk. IV (458 vlg.). De facultatieve bepaling over de benoeming van den veldwachter tot bewaarder, en die over de aanstelling door den kantonrechter van een „geschikten persoon" tot de bebouwing en de inzameling der vruchten" schenen evenmin nuttig, als met het oog op de bepalingen van het O. noodig. Met betrekking tot art. 762 Rv. -mag hetzelfde worden aangenomen.
Art. 21 (614) wijkt in zijn eerste lid op een belangrijk punt af van art. 758 Rv., in zoover het is uitgebreid. En wel in dier voege, dat het beslag zal mogen worden gelegd niet enkel voor „verschenen huren", maar ook voor al hetgeen uit kracht van de huurovereenkomst is verschuldigd. Dit om boven twijfel vast te stellen, dat beslag zal zijn toegelaten in overeenstemming met hetgeen uit de omschrijving van de bevoorrechte vordering te dezen naar art. 1185, 2°. B. W. voortvloeit. Indien, zooals door velen wordt aangenomen, het voorrecht van den verhuurder ook van kracht is, ingeval bij het vonnis eene vordering tot ontbinding der huurovereenkomst met schadevergoeding wordt toegewezen, zal ook voor dit geval
21



322
beslag zijn toegelaten. Hoe dit ook zij, tusschen het middel tot bewaring van recht, en dat recht zelf moet overeenstemming zijn, en eene omschrijving in de procesorde niet er toe leiden dat het voorrecht in gevallen, waarin het is toegekend, geene werking zoude kunnen oefenen. Beslag voor nog niet verschenen huurtermijnen is, daar het dan voor eene nog niet opeischbare vordering zoude worden gelegd, niet toegelaten.
Art. 22 (615). Het eerste lid stemt overeen met art. 763, 2de lid Rv.
De beide andere leden van dat artikel behoefden hier niet te worden overgenomen, immers "de artt. 4 en 6 (597 en 599) voorzien hierin. De toepasselijkverklaring der artt. 16 en 18 (609 en 611) behoeft. geene nadere toelichting. Tegen de bevoegdheid des rechters, binnen wiens rechtsgebied het beslag is gelegd, ingeval de schuldenaar geene woonplaats binnen het Rijk in Europa heeft, is ook in dezen geen gegrond bezwaar aan te voeren.
VIJFDE AFDEELING. Beslag onder desden.
Art. 23 (616). Het eerste lid, dat natuurlijkerwijze verband houdt met art. 1 Afd. IV Tit. II Bk. IV (525) ten aanzien van de zaken, waarop het kan worden gelegd, stemt in de wijze van' uitdrukking daarmede overeen. Met betrekking tot de voorwaarden, waaronder het kan worden gelegd, sluit het zich aan bij art. 735 Rv., ook wat de aanwijzing van den bevoegden voorzitter betreft.
Ten aanzien van de toepasselijkverklaring der in het derde lid genoemde artikelen zij alleen opgemerkt, dat deze is geschied met betrekking tot de werking van het beslag onder den derde, hetwelk deze verplicht, op straffe van onwaarde der latere betaling of afgifte, het geld of de zaken, waarop het beslag is gelegd, onder zich te houden. Van deze werking moet de deurwaarder tevens mededeeling doen, hetgeen dan ook in het proces-verbaal der beslaglegging wordt vermeld. Eindelijk geldt ook hier de aanwijzing van de zaken, waarop het beslag niet toelaatbaar is met de te dien aanzien bestaande uitzondering, zooals in het aangehaalde artikel 3 Afd. IV Tit. II Bk. IV (527) van het O. opgenomen, waarover men de toelichting op dat artikel zie.



323
Art. 24 (617). De beteekening van het proces-verbaal aan den schuldenaar, en wel „onverwijld", welk woord hier streng is op te vatten, zoodat de deurwaarder daarmede niet mag vertoeven, strekt natuurlijk om genen zoo spoedig immer mogelijk van het beslag kennis te doen dragen, ten einde hij desnoodig daartegen de rechtsmiddelen tot opheffing of die met betrekking tot de te stellen zekerheid kan aanwenden. Vgl. art. 3 Afd. 1 (596) en de toelichting daarop.
Art. 26 (618). Omgekeerd moet ook gezorgd worden, dat de derde kennis krijgt, dat de beslaglegger de noodige maatregelen heeft genomen tot het in stand blijven van het beslag. Anders toch vervalt het en houdt van rechtswege zijne werking op na verloop van acht dagen, nadat het is gelegd, zoodat de derde dan weder tot betaling en afgifte bevoegd is. Om echter te zorgen, dat de op den laatsten dag van den termijn gedane dagvaarding het ophouden van de werking van het beslag ook feitelijk belet, heeft de derde nog drie dagen te wachten na afloop van de in art. 4 Afd. 1 (597) bedoelde acht dagen, alzoo in het geheel elf dagen na het leggen van het beslag, voor hij weder zonder gevaar voor niet geldigheid betalen of afgeven kan.
Ten aanzien van de verwijzing naar de artt. 16 en 18 <609 en 6lf) vgl. de toelichting op art. 22 (615).
Art. 26 (619) sluit zich aan bij het tweede lid van art. 754 Rv. De bedoeling is om te voorkomen, dat er ten behoeve van een der schuldeischers, die beslag hebben gelegd, na de vanwaardeverklaring van het door dezen gelegd beslag, tot verklaring •en af- of overgifte wordt geprocedeerd, zoodat de crediteuren, die na het eerste beslag en vóór het vonnis tot vanwaardeverklaring nog beslag hebben doen leggen, öf misschien te laat komen, öf wel eene nieuwe, vrij kostbare procedure ten laste van den schuldenaar en mogelijk van den derde moeten aanspannen met groote kans om achter het net te visschen. Eene •dergelijke overweging, als bij art. 4 § 2 Afd. 2 Tit. II Bk. IV (465) gold, nl. om tweeërlei verkoop met aankleve van kosten te vermijden. Daarom is bepaald, dat de beslaglegger in het bij het artikel veronderstelde geval niet anders doen kan dan de vanwaardeverklaring of de opheffing der andere beslagen bespoedigen, .zoodat na het vonnis daaromtrent niet anders dan gezamenlijk verklaring en overgifte van den derde wordt gevorderd en «deze vordering toegewezen. Daardoor is de executie bepaald tot



324
de schuldeischers, wier beslagen van waarde zijn verklaard, en het bedrag van die vorderingen gezamenlijk tevens vastgesteld. Nu deze weg als de eenige voor den eersten beslaglegger openstaande is aangenomen, is daarmede tevens art. 754, 1ste lid laatste gedeelte overbodig geworden en deswege geschrapt, immers het, krachtens art. 6 Afd. 1 (599) van toepassing geworden, art. 16 Afd. 4 Tit. II Bk. IV (540) geeft aan, dat het vonnis tot afgifte ten behoeve van alle schuldeischers strekt.
Art. 27 (620). Het tijdstip, van wanneer af de termijn voor de beteekening begint te loopen is iets duidelijker dan in art. 740 Rv. bepaald, in zooverre dat hier is genomen dat, waarop het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, behalve als voorloopige tenuitvoerlegging is toegestaan, ten einde dit geding niet met dat tot verklaring en afgifte ineen te doen loopen, en zoo doende verwarring te vermijden, indien de uitspraak tot vanwaardeverklaring van dit beslag in hooger beroep wordt vernietigd.
Het tweede lid bevestigt met zooveel woorden de tegenwoordige gangbare opvatting, dat de niet tijdige beteekening van het vonnis tot vanwaardeverklaring niet het geheele beslag een einde doet nemen maar enkel de werking er van doet ophouden, totdat de beteekening alsnog geschiedt. De inmiddels plaats gehad hebbende afgifte of betaling blijft van kracht, zoodat feitelijk het beslag zijne beteekenis kan hebben verloren.
De derde weet, dat er beslag is gelegd, weet, dat de dagvaarding is uitgebracht en het geding aanhangig is, wil hij nu terecht op grond daarvan betaling of afgifte weigeren aan den overigens daartoe gerechtigde, dan dient hij zich op de hoogte te houden van de daarin gevelde uitspraak. Dat hij zulks doe ten einde het gevaar van eene veroordeeling tot betaling van kosten te vermijden, is niet te veel gevergd.
Art. 28 (621). Bij dit artikel gaat de procedure ten aanzien van het beslag, als middel tot bewaring van recht, over in die, voor het executoriaal beslag geregeld. Met de verwijzing in het tweede lid is deze ingeleid, immers nu wordt dezelfde vordering gedaan als bedoeld bij het aangehaalde artikel krachtens de ten uitvoer te leggen uitspraak. Blijkens art. 6 (599) toch heeft het vonnis tot vanwaardeverklaring ten gevolge, dat het beslag wordt geacht gelegd te zijn krachtens dat vonnis, hetwelk tevens, met de in het bewuste art. 8 (532) bedoelde dagvaarding, vormt het eerste stadium der uitwinning, welke nu volgt op het onder den derde gelegd beslag.



346
Het scheen gewenscht eene mondelinge overeenkomst deswege niet uit te sluiten, zooals de practijk ze ook reeds kent. In dit geval zullen echter de voorwaarden, waaronder het scheidsgerecht optreedt, vooraf schriftelijk moeten zijn vastgesteld en door nederlegging ter griffie van de rechtbank ter inzage van een ieder aan partijen, die bij hare mondelinge overeenkomst daarnaar kunnen verwijzen, bekend, moeten kunnen zijn. Om te voorkomen, dat verwezen wordt naar voorwaarden, waarvan niet vrij gemakkelijk kan worden kennis genomen, moeten de voorwaarden zijn neergelegd ter griffie van de rechtbank der plaats, waar de overeenkomst wordt aangegaan. Soms zal dit zeker eenig bezwaar opleveren, maar de eisch moet blijven gestéld, indien men wil voorkomen, dat iepiand tegen zijn wil van zijn gewonen rechter wordt afgetrokken of dat zijn geschil met een ander door scheidsrèchters wordt berecht op eene wijze, die hij niet heeft gewild. Het is ook meestal ondoenlijk in eene mondelinge overeenkomst, die soms nog snel en op eene ongelegen plaats wordt gesloten, alle noodzakelijke bepalingen betreffende het scheidsgerecht vast te leggen.
Hetzelfde geldt, indien zulk eene overeenkomst schriftelijk is aangegaan met verwijzing naar bepaalde voorwaarden, waarvan in het twééde lid van het artikel sprake is.
Het voorschrift slaat in de eerste plaats op de vaste scheidsgerechten, omtrent welker samenstelling eene nadere regeling hier ter plaatse onnoodig wordt geacht. Indien zij gewenscht mocht zijn, schijnt het aangewezen, dat deze regeling geschiedt bij afzonderlijke wet.
Door het laatste lid is uitdrukkelijk vastgesteld, dat de overeenkomst ook bepalingen kan bevatten ten aanzien van het hooger beroep, zooals dit thans reeds voorkomt.
Art. 4 (707). Ook vrouwen zullen tot scheidsrechters kunnen worden benoemd.
Voor de uitsluiting van andere leden der rechterlijke macht dan van hen, die met rechtspraak zijn belast, zooals thans het geval is, is evenmin eene voldoende reden.
Artt. 5—10 (708—713). Deze artikelen eischen weinig toelichting. Zij komen te pas, indien bij het aangaan der overeenkomst de scheidsrechters niet tevens zijn benoemd en later, om welke reden dan ook, eene benoeming op de wijze, als de overeenkomst voorschrijft, niet tot stand komt. In de overeenkomst zelf zal echter steeds het aantal scheidsrechters moeten zijn aangewezen. Is dit verzuimd en worden partijen



347
het later niet eens over het aantal, dan is geene behoorlijke overeenkomst tot stand gekomen.
Daar de benoeming door den rechter geschiedt op verzoekschrift en voorziening niet openstaat, kan deze benoeming slechts weinig oponthoud geven.
Hetgeen bepaald is in artt. 5 en 6 (708 en 709) geldt ook bij eene latere benoeming, indien een of meer scheidsrechters de taak niet ten einde brengen, b.v. door overlijden, wraking of ontheffing.
Art. 11 (714). Ter voorkoming van geschillen over de aanvaarding heeft de Commissie gemeend de schriftelijke aanneming, immers eene kleine moeite, te moeten behouden, ook. bij de vaste scheidsgerechten. Dit sluit echter niet in, dat zij bij elk geschil, dat in behandeling komt, moet worden herhaald. De aanneming betreft de benoeming tot scheidsrechter, zoolang deze duurt.
Art. 12 (715). De wraking wordt — evenals onder het thans bestaande recht, H. R. 27 April 1917 W. v. h. R. n°. 10177 — beoordeeld door den gewonen rechter en van dit voorschrift kunnen partijen niet afwijken. De beslissing aan de scheidsrechters zelf over te laten wordt niet gewenscht geacht, omdat het een eerste eisch is, dat partijen de overtuiging hebben, dat hare zaak door onpartijdige personen wordt berecht en deze overtuiging niet altijd wordt verkregen, als de scheidsrechters zelf over de wraking beslissen. Wel is dit bezwaar minder groot, indien voor de beoordeeling der wraking de gewraakte scheidsrechter door een ander wordt vervangen, zooals dit bij vaste scheidsgerechten veelal is bepaald, maar geheel wordt het daardoor niet weggenomen. De wrakende partij zal, niet geheel zonder grond, bij de scheidsrechters eene zekere gevoeligheid" verwachten, die hem aan eene onpartijdige beslissing zouden kunnen doen twijfelen.
Het oponthoud, door de wraking veroorzaakt, zal niet lang behoeven te duren, daar het onderzoek omtrent de wraking spoedig zal kunnen afloopen en de rechter beslist, zonder dat eenige voorziening is toegelaten.
Daar de bepalingen van Tit. II Bk. I, betreffende de wraking van rechters, overeenkomstige toepassing vinden zullen, ingevolge art. 5 van dien Titel (28) handelingen, welke geen uitstel kunnen lijden, niettegenstaande de wraking kunnen doorgaan.
Het tweede lid van art. 12 (715) kan slechts toepassing



348
vinden in de gevallen, dat de partij zelf den scheidsrechter heeft aangewezen, dus niet bij vaste scheidsgerechten,, waar steeds wraking mogelijk is.
De regel is, dat de wraking niet meer kan plaats hebben, als het scheidsgerecht met de behandeling der zaak is begonnen. Mocht de reden van wraking aan de partij eerst daarna bekend worden, dan is echter ingevolge art. 10 Tit. II Bk. I (33) de wraking nog mogelijk evenals eene wraking op grond van uitsluiting, als bedoeld in art. 1 t. a. p. (24).
Art. 14 (717). Het staat geheel ter beoordeeling van den rechter of de ontheffing kan worden verleend.
Art. 16 (719). Dit artikel slaat alleen op de scheidsrechters, bedoeld in het eerste lid van art. 1 (704). Het gaat van de veronderstelling uit, dat partijen alleen dan den gewonen rechter willen voorbijgaan, indien door haar zelf bepaald aangewezen personen het geschil zullen beslissen.
TWEEDE AFDEELING. Het geding.
Art. 17 (720). De verplichte vertegenwoordiging, die ook thans niet bestaat, wordt onnoodig geacht.
Art. 18 (721). De in het tweede lid bedoelde mededeeling van beschikkingen en bevelen, in het geding gegeven, kan zoowel mondeling als schriftelijk geschieden, ter beoordeeling van het scheidsgerecht.
Art. 21 (724). In art. 12 § 1 en art. 2 § 2 Afd. 2 Tit. I Bk. II (146 en 162) komt eene dergelijke bepaling voor. De nieuwe behandeling, welke kan worden bevolen, betreft niet die punten, waaromtrent reeds eene beslissing, beschikking of bevel is gegeven.
De aanvulling van een onvoltallig geworden scheidsgerecht geschiedt op de wijze, bij de overeenkomst bepaald, en anders overeenkomstig artt. 5 (708) vlg., waaromtrent naar de toelichting op deze artikelen moge worden verwezen.
Art. 22 (725). De waarborg dat dit voorschrift wordt nagekomen, ligt in art. 36 (739).
Art. 23 (726). Het scheidsgerecht beslist zelf ten aanzien van zijne bevoegdheid in den meest ruimen zin, zoodat de bevoegdheidsvraag zelden aanleiding kan geven tot oponthoud.



•349
Mocht eene partij meeneu, dat het ten onrechte zich bevoegd heeft verklaard, dan kan zij ingevolge art. 35 (738) bij den gewonen rechter vernietiging van het scheidsrechterlijk vonnis vorderen.
Heeft een scheidsgerecht zich onbevoegd verklaard en is dientengevolge de zaak bij den gewonen rechter aangebracht, dan zal in de zeker weinige gevallen, dat nogmaals over de bevoegdheid wordt gestreden, deze rechter dienaangaande eene definitieve beslissing geven, waaraan zich het scheidsgerecht heeft te gedragen.
'Artt. 24 en 25 (727 en 728). Het onderzoek naar de echtheid van geschriften en het hooren van getuigen en deskundigen hebben op dezelfde wijze plaats als bij den gewonen rechter. De wijze van oproeping is niet nader bepaald en zal, zooals is aangegeven-in de artt. 2, 3 en 18 (705, 706 en 721), moeten worden geregeld.
De rechter, tot wien de meest gereede partij zich heeft gewend om toepassing van artt. 21 of 22, Afd. 3 Tit. II Bk II (276 en 277), beoordeelt niet alleen of de getuige wettige redenen had zich van het afleggen van getuigenis of het beantwoorden van bepaalde vragen te verschoonen of den eed af te leggen, maar ook of hij behoorlijk is opgeroepen.
Men achtte het bedenkelijk aan het scheidsgerecht zelf de bevoegdheid te geven den hier bedoelden overheidsdwang aan te wenden.
DERDE AFDEELING. Het vonnis.
Art. 26 (729). In tegenstelling met art. 636 Rv., doch in aansluiting aan de practijk wordt vooropgezet, dat scheidsrechters oordeelen als goede mannen naar billijkheid. Bij de overeenkomst kan hiervan echter worden afgeweken. De ruime uitdrukking „iets anders" van het eerste lid is gebruikt om de gelegenheid open te laten, dat bepaald wordt dat scheidsrechters beslissen, behalve naar de wet, ook naar op andere wijze vastgestelde bepalingen.
Dit gaat echter niet zoover, dat het scheidsgerecht van dwingend recht mag afwijken, tenzij de afwijking in dezen Titel haren grond vindt.
Zoodanig verbod ligt reeds in den aard der zaak, maar het schijnt niet overbodig het uitdrukkelijk te zeggen, omdat de practijk heeft geleerd, dat scheidsrechterlijke overeenkomsten



351
voorzitter in staat na te gaan of het vonnis onaantastbaar is geworden.
De uitvoerbaarverklaring wordt den voorzitter verzocht. Indien hij ze weigert staat hoogere voorziening van de afwijzende beschikking open.
Art. 33 (736). Uitvoerbaarverklaring van het vonnis bij voorraad of door gijzeling is niet toegelaten.
Het eerste niet, omdat daaraan steeds het stellen van zekerheid zou moeten worden verbonden, daar een vonnis van scheidsrechters vatbaar is voor vernietiging en de waarborg niet altijd aanwezig is, dat de uit voerbaar verklaring bij voorraad niet lichtvaardig wordt verleend. Hierbij komt, dat allicht zou moeten worden bepaald, dat de gewone rechter over voldoendheid der zekerheid zal oordeelen, hetgeen kosten en oponthoud zoude medebrengen.
Het tweede niet, omdat het bedenkelijk wordt geacht aan particulieren de bevoegdheid te geven indirect over iemands vrijheid te beschikken.
De practijk schijnt trouwens ook niet te hebben geleerd, dat aan een en ander behoefte bestaat.
-»
VIERDE AFDEELING. Voorziening tegen het vonnis.
Art. 34 (737). Terwijl de tegenwoordige wet in artt. 646 en 647 Rv. hooger beroep, behalve in de uitgezonderde gevallen, toelaat, indien dit is voorbehouden, is hier het aanwenden van elk wettelijk rechtsmiddel uitgesloten.
Misschien is de bepaling overbodig, omdat het rechtsmiddel van vernietiging is gegeven, maar nu de tegenwoordige wet het onderwerp behandelt, is het ter voorkoming van eene verkeerde uitlegging beter er niet van te zwijgen. Reeds in het O. 65 was hetzelfde bepaald. Terecht zegt daar de Memorie van Toelichting op art. 16 Tit. 1- Bk. IV dat „het doel der arbitrage ten eenenmale- wordt gemist zoo het vonnis van scheidsmannen aan eene voorziening in hooger beroep bij den gewonen rechter wordt onderworpen."
In de practijk schijnt het voorbehoud van hooger beroep, als bedoeld in art. 646 Rv., weinig voor te komen.
Beroep op andere scheidsrechters kan bij de overeenkomst worden geregèld. Evenmin is verboden, dat in de regeling der geding voering voor het scheidsgerecht ook het verzet wordt



352
opgenomen, 't welk vooral bij vaste scheidsgerechten wel eens noodig zou kunnen zijn. Verstek zal wel niet veel voorkomen, omdat het scheidsgerecht zal kunnen bepalen, dat de behandeling tot. een naderen, aan de niet-opgekomen partij mede te deelen, dag wordt uitgesteld.
Verzet door derden kan zich voordoen, indien door het vonnis het recht van een derde wordt geschaad. Daar de derde bij de scheidsrechterlijke overeenkomst geene partij was, moet dit verzet worden aangebracht bij den gewonen rechter. Het ligt voor de hand, in verband met art. 2 Tit. V Bk III (420), daarvoor den rechter aan te wijzen, die, ware er geene overeenkomst, bevoegd zou zijn geweest.
Art. 35 (738). Ingeval vernietiging wordt gevraagd op een grond, die bij gewone rechtspleging tot herziening aanleiding zou geven, staat uit den aard der zaak berusting de vordering niet in den weg.
Art. 37 (740). Terwijl de rechter verplicht is in de gevallen van art. 36 (739) de vernietiging van het scheidsrechterlijk vonnis uit te spreken, is dit aan zijn oordeel overgelaten in de gevallen van dit artikel. De gemaakte fouten kunnen* zoo onbeduidend zijn, dat de rechter er geen bezwaar in zal zien het vonnis desniettemin te handhaven. Het zal partijen afschrikken om wegens kleine tekortkomingen in de hier genoemde gevallen bij den rechter vernietiging van het vonnis te vorderen.
Art. 38 (741). De rechter, bij wien de vordering tot vernietiging wordt ingesteld, kan wel eens niet dezelfde zijn als die. ter griffie van wien het vonnis is neergelegd. Er bestaat echter geene voldoende reden hierom van den gewonen regel betreffende de volstrekte bevoegdheid af te wijken.
Tegen de beslissing omtrent \de vordering tot vernietiging staan de gewone rechtsmiddelen open.
Art. 40 (743). Het wordt het meest practisch geacht na vernietiging van het vonnis de scheidsrechterlijke overeenkomst als vervallen te beschouwen. Mochten partijen niettemin nog aan een scheidsgerecht de voorkeur geven, dan staat het hun vrij dienaangaande eene nieuwe overeenkomst aan tè gaan.
De Minister van Justitie,



BIJLAGE.
1. Aanvulling of verbetering der akten van den Burgerlijken Stand.
In de bestaande wetgeving is de regeling hieromtrent verdeeld tusschen het B. W. (artt. 70—73) en het W. v. Rv. (artt. 829—832). De voorschriften loopen in en door elkander. Ook bij de schrijvers ziet men, hoe moeilijk het is de behandeling uiteen te houden.
Het Ontwerp B. W. van 1886 nam de geheele regeling op. In zijne artikelen 26—29 versmolt het de genoemde bepalingen. Veel uitvoeriger werd de regeling niet. Immers het betreft eigenlijk slechts twee punten: 1°. toekenning ook aan het Openbaar Ministerie van de bevoegdheid om aanvulling of verbetering te vragen; 2°. bepaling, dat het verzoek (de vordering) met redenen omkleed moet worden ingediend.
Volstaan kan dus worden met aan het slot van art. 70 B. W. in te voegen:
De aanvulling of de verbetering wordt door belanghebbenden verzocht of door het Openbaar Ministerie gevorderd.
en-art. 71 B.W. te lezen:
Het verzoek of de vordering wordt schriftelijk, met redenen omkleed, ingediend bij de arrondissements-rechtbank, binnen wier rechtsgebied de registers zijn of hadden behooren te zijn gehouden, die, behoudens hooger beroep, uitspraak doet.
De algemeene regeling voor de behandeling van verzoekschriften buiten rechtsgeding van Tit. VIII Bk. I O. gelden natuurlijk ook in dezen.
2. Stuiting des huwelijks.
De regeling van den procesgang te dezen aanzien wordt gevonden in het B. W. (artt. 121 vlg.) en het W. v. Rv. (artt. 801—803), welke voorschriften in en door elkander loopen.



V
4. Het geding tot scheiding van goederen.
, De regeling dezer stof is in de tegenwoordige wetgeving verdeeld over de artt. 241 vlg. B. W. en de artt. 804/15 Rv. Een groot gedeelte van Afd. 4 Tit. VI Bk. III van dat wetboek, waarin de laatstbedoelde voorkomen, handelt over de „behoedmiddelen welke de vrouw naar aanleiding van art. 245 B. W. kan in het werk stellen". Deze voorschriften zijn in het O. opgenomen bij de regeling van het geding tot echtscheiding, en wel' in § 2 Afd. 2 Tit. II Bk. VI (artt. 638 vlg.). De overige artikelen der bedoelde afdeeling van het bestaande wetboek vormen met de bepalingen van het B. W. zoozeer een samenhangend geheel, dat zij door de schrijvers te zamen plegen te worden behandeld. Het Ontwerp van 1886 (artt. 175—185) nam dan ook verscheidene uit het W. v. Rv. over.
Hier zij nog de opmerking op hare plaats, dat naar het oordeel der Commissie, de redenen, die aanleiding gaven om tot het instellen der dagvaarding tot echtscheiding enz. het verlof van den voorzitter der rechtbank te eischen, in dezen niet bestaan, en ook het openbaar belang is bij de instandhouding der tusschen de echtgenooten bestaande rechtsverhouding niet in die mate betrokken, dat met het oog daarop zoodanig verlof mag worden onmisbaar geacht. Derhalve konden vervallen de artt. 804/6 Rv.
Vandaar dat kan worden volstaan met de volgende wijzigingen der betrekkelijke bepalingen in het B. W.:
Art. 242. De vordering lot scheiding van goederen wordt door de vrouw ingesteld bij de rechtbank, binnen wier rechtsgebied de man zijne woonplaats heeft, of indien deze buiten het Bijk in Europa of onbekend is, bij die van haar werkelijk verblijf.
De eischeres maakt de dagvaarding, op straffe van nietontvankelijkheid, ten minste acht dagen vóór de eerste terechtzitting bij uittreksel openbaar in de Nederlandsche Staatscourant en in een nieuwsblad, op schriftelijk verzoek aan te wijzen door den voorzitter der rechtbank, voor welke wordt gedagvaard.
Het uittreksel bevat de voornamen, de namen, het beroep en de woonplaats der echtgenooten, eene korte omschrijving van den eisch en de dagteekening der dagvaarding.
Art. 242a. In het geding tot scheiding van goederen wijst de rechter, ook ingeval van verstek, de vordering slechts toe, indien hare gegrondheid en rechtmatigheid hem overtuigend zijn gebleken.
Art. 10 laatste lid Afd. III Tit. II Bk. II (265) van het Wetboek van Burgerlijke Bechtsvordering is niet van toepassing.



VI
Art. 244. Het vonnis, waarbij de scheiding van goederen wordt uitgesproken, wordt openbaar gemaakt op de wijze in art. 242 voorgeschreven, behalve dat de gronden, waarop het berust, in het uittreksel niet worden opgenomen.
Het wordt niet ten uitvoer gelegd, voordat die openbaarmaking heeft plaats gehad.
Het heeft wat zijne gevolgen betreft eene achteruitwerkende kracht, te rekenen van den dag der dagvaarding.
Art. 245. De middelen tol bewaring van rechten, die de vrouw gedurende het geding mag aanwenden, zijn dezelfde als de in artikel 11 §2 Afd. 2 Tit. II Bk. II (638) van het Wetboek van Burgerlijke Bechtsvordering genoemde.
De bepalingen dier paragraaf zijn toepasselijk met dien verstande:
a. dat het verlof, bedoeld in art. 12 (639) moet worden verzocht aan den voorzitter in art. 242 aangewezen;
b. dat het beslag vervalt van rechtswege, indien niet binnen acht dagen, nadat het is,gelegd, eene vordering tot scheiding van goederen is ingesteld; en
c. dat het vwvallen van het vonnis ingevolge artikel 246 van rechtswege het vervallen van het beslag ten gevolge heeft.
Art. 250 a. De van goederen gescheiden vrouw, die van de gemeenschap wil afstand doen, legt hare desbetreffende verklaring af ter griffie der rechtbank, die de scheiding heeft uitgesproken.
Art. 253, 1ste lid.
De akte, waarbij de gemeenschap van goederen wordt hersteld, wordt door den notaris bij uittreksel bekend gemaakt op de wijze, als in artikel 242 aangegeven.
De bevoegde rechter is dezelfde als die voor het geding tot echtscheiding. Voor de bekendmaking is dezelfde wijze voorgeschreven als in het algemeen bij de gedingen betreffende den staat der personen. De uitzondering ten aanzien van de gronden, waarop het vonnis berust, is ontleend aan art. III der wet van 27 Maart 1915 (S. 172).
Te allen overvloede zij er op gewezen, dat de verwijzing naar het W. v. Rv. slaat op het O. van onze Commissie.
5. Voorzieningen bij gebruikmaking van het recht van beraad en bij aanvaarding onder het voorrecht van boedelbeschrijving.
Over dit onderwerp handelen o. a. de artt. 1070 vlg. B. W. en de artt. 700/3 W. v. Rv. Het B. W. bevat nog meerdere



VII
bepalingen, die, zoo zij al niet het recht zelf onmiddellijk betreffen, dan toch behelzen „maatregelen, waartoe het aanleiding kan geven". De Staatscommissie voor het Ontwerp B. W. van 1886 wijst dan ook in hare Toelichting (bladz. 50/51) juist hierop, 'als op een sprekend voorbeeld van eene niet aanbevelenswaardige regeling der stof. De enkele artikelen van het W. v. Rv. vormen dan ook slechts eene aanvulling daarvan.
Nu eenmaal het overgroote deel van de wettelijkebepalingen in het B. W. voorkomt, was het raadzaam alles, wat op het onderwerp betrekking heeft, daar bijeen te brengen en wel op de volgende wijze.
In art. 1073 B. W. te lezen in plaats van „rechter":
kantonrechter, binnen wiens rechtsgebied de nalatenschap is opengevallen,
in te voegen:
Art. 1078 a. Indien de erfgenaam, die de nalatenschap onder het voorrecht van boedelbeschrijving heeft aanvaard, gebruik makende van de hem bij art. 1078,1°. toegekende bevoegdheid, verklaart alle tot de nalatenschap behoorende goederen aan de beschikking der schuldeischers en der legatarissen over te laten, wordt op zijn daarbij gedaan verzoek of op dat van een der óverige belanghebbenden door den kantonrechter een curator benoemd.
Deze curator treedt te.t, aanzien van het beheer en de vereffening der nalatenschap in de plaats van den erfgenaam.
het tweede lid van art. 1081 te lezen:
Indien hij in gebreke blijft deze zekerheid te stellen, zullen de roerende goederen worden te gelde gemaakt, en zoowel de opbrengst daarvan als het niet overgewezen gedeelte der onroerende goederen worden gesteld in handen van een curator, te benoemen op de wijze en met het gevolg als in artikel 1078 is omschreven, om enz.
in te voegen:
Art. 1081a. De vorderingen van den erfgenaam ten laste der nalatenschap worden ingesteld tegen de overige erfgenamen, en indien er geen andere erfgenamen zijn, of indien die vorderingen ■ door allen worden ingesteld, tegen een curator, als in het vorig artikel bedoeld.
Dat in art. 1073, waar wordt gesproken van „voorwerpen", kantonrechter zal worden gelezen in plaats van „rechter", houdt



VIII
verband met de algemeene regeling omtrent de machtiging tot verkoop, waar deze is vereischt; immers geschiedt deze ten aanzien van roerend goed door den kantonrechter. Vgl. art. 10 Afd. 2 Tit; III Bk. VI (655). Dit anders dan in art. 700 Rv.
En evenzoo werd ook ten aanzien van de benoeming van een curator aan den kantonrechter, als gemakkelijker voor de belanghebbenden te bereiken en meer ter plaatse bekend, de voorkeur gegeven boven de arrondissementsrechtbank.
Het voorgestelde artikel 1081a stemt overeen met art. 703 Rv.
6. Bevel aan den derden bezitter bij uitwinning
eener hypothecaire- schuld.
De verwijzing in art. 493 Rv. naar de artt. 1242 en 1243 B. W. is volkomen overbodig, als zoodanig kon bedoeld artikel vervallen. In navolging van art. 10 Tit. IV Bk. V O. 65 scheen het wel wenschelijk ook het bevel tot betaling aan den derden bezitter van het gehypothekeerde goed te doen beteekenen. Deze invoeging gaat gemakkelijk in art. 1243 B. "W.; dit te doen kwam daarom meer geschikt voor, dan daartoe eene afzonderlijke bepaling in het W. v. Rv. te ontwerpen, waarvoor noch art. 493, noch een gewijzigd artikel in de plaats-daarvan eigenlijk was aangewezen.
Derhalve zou de aanhef van dat artiKel aldus moeten worden gelezen:
1 Art. 1243. De schuldeischer heeft het recht om na gedaan bevel aan den schuldenaar het verbonden onroerende goed onder den derden bezitter, met beteekening van het bevel aan dezen, in beslag te nemen en te doen verkoopen. Hierbij enz.
7. Aanbod van gereede betaling en consignatie.
In de bestaande wetgeving is de regeling omtrent dit onderwerp verdeeld over de artt. 1440 vlg. B.W. en 794/797 Rv. Intusschen is er geene sprake van, dat daarbij het materieele en het formeele recht scherp zouden zijn gescheiden. In de Toelichting op het O. 65 (Dl. II, bladz. 133) wordt de verhouding te recht aldus omschreven: „Terwijl de vormen, in acht te nemen bij consignatie van gelden of goederen, welker ontvangst na gedaan aanbod wordt geweigerd, op volledige wijze



XIX
Ontw. M.v.T.
Blz. Blz.
Tweede Afdeeling.
Gijzeling en hare toepassing ^'$Êr, 107 300
§ 1. Algemeene bepalingen 107 300
§ 2. Ingijzelingstelling 108 302
§ 3. Toepassing der gijzeling .... . ' ^ 110 304
§ 4. Ontslag uit de gijzeling 110 305
VIJFDE BOEK.
'Middelen tot bewaring van rechten.
EERSTE TITEL.
Verzegeling en beschrijving . 112 308
Eerste Afdeeling. Verzegeling 112 309
Tweede Afdeeling. Ontzegeling en beschrijving 113 310
TWEEDE TITEL.
Beslag 116 311
Eerste Afdeeling. Algemeene bepalingen . . . 116 312
Tweede Afdeeling. Beslag by opvordering van roerende zaken . . 118 317



XX
Ontw. M. v. T.
Blz. Blz.
„ Derde Afdeeling.
Beslag onder den schuldenaar -. 118 318
Vierde Afdeeling. Pandbeslag 120 321
Vijfde Afdeeling. Beslag onder derden 120 322
Zesde Afdeeling. Beslag onder den schuldeischer zelf .... 122 325
ZESDE BOEK.
Bijzondere wijzen van rechtspleging.
EERSTE TITEL.
Overtredingen door
ambtenaren .... 123 327
TWEEDE TITEL.
Gedingen betreffende den staat
der personen . . 4 123 327
Eerste Afdeeling. Algemeene Bepalingen . 123 327



XXI
Ontw. M.v.T. Blz. Blz.
Tweede Afdeeling.
Het geding tot echtscheiding en dat tot scheiding
van tafel en bed 124 328
§ 1. Algemeene bepalingen 124 328
2. Middelen tot bewaring van de rechten der
vrouw gedurende het geding ...... 125 330
DERDE TITEL.
Voorzieningen betreflende
nalatenschappen . . . 127 332
Eerste Afdeeling. Verzegeling, ontzegeling en boedelbeschrijving . 127 332
Tweede Afdeeling. Boedelscheiding en verkoop der goederen. . . 129 333
VIERDE TITEL. Regeling van gemeene avarij . 131 334
VIJFDE TITEL.
Overlegging van geschriften,
verleening van inzage en
afgifte van afschriften of uittreksels, door ambtenaren . 134 337
§ 1. Overlegging 134 337
§ 2. Verleening van inzage en afgifte van . afschriften of uittreksels 135 338



XXII
Ontw. M.v.T. Blz. Blz.
ZESDE TITEL. Rekening en verantwoording . 136 339
ZEVENDE TITEL.
Vereffening van schuldvorderingen bij staat . 139 343
ACHTSTE TITEL. Het geding voor scheidsrechters 139 344
Eerste Afdeeling.
Benoeming en ontslag 139 345
Tweede Afdeeling. Het geding .142 348
Derde Afdeeling. Het vonnis . . . 144 349
Vierde Afdeeling. Voorziening tegen het "vonnis 145 351
Bijlage, aangevende eenige in het Burgerlijk
"Wetboek aan te brengen wijzigingen ... I



ONTWERP TOT VASTSTELLING VAN EEN WETBOEK VAN BURGERLIJKE RECHTSVORDERING
(MET TOELICHTING)
DÉR KONINGIN AANGEBODEN DOOR DE STAATSCOMMISSIE VOOR DE HERZIENING VAN HET WETBOEK VAN BURGERLIJKE RECHTSVORDERING, INGESTELD BIJ KONINKLIJK BESLUIT VAN 4 NOVEMBER 1911, N°. 40
m TOELICHTING
GEDRUKT TER ALGEMEENE LANDSDRUKKERIJ — 'S-GRAVENHAGE 1920












ONTWERP TOT VASTSTELLING VAN EEN WETBOEK VAN BURGERLIJKE RECHTSVORDERING
(MET TOELICHTING)
DER KONINGIN AANGEBODEN DOOR DE STAATSCOMMISSIE VOOR DE HERZIENING VAN HET WETBOEK VAN BURGERLIJKE RECHTSVORDERING, INGESTELD BIJ KONINKLIJK BESLUIT VAN 4 NOVEMBER 1911, N°. 40
II. TOELICHTING



GEDRUKT TER ALGEMEENE LANDSDRUKKERIJ — 'S-GRAVENHAGE 1920



II. TOELICHTING






MEMORIE VAN TOEEICELTENTG.
ALGEMEEN GEDEELTE.
§ 1. Inleidende beschouwingen.
Herhaaldelijk is door mannen van wetenschap en practijk er op gewezen, dat de herziening van ons procesrecht dringend noodzakelijk is. Reeds in 1865 gaf de toenmalige Regeering blijk ervan, dat zij die noodzakelijkheid inzag en wel door indiening van het zoo merkwaardige O. van dat jaar. Intusschen over dat O. is zelfs niet een Voorloopig Verslag uitgebracht en de vele voorgestelde verbeteringen zijn den rechtzöekenden dus nooit rechtstreeks ten goede gekomen. Voor al degenen, die zich met dit onderwerp hebben beziggehouden, is het O. echter eene bron van studie geweest en zoo zal de arbeid er aan besteed toch niet verloren zijn gegaan, als eenmaal het onderhavige ontwerp tot wet mocht worden verheven.
Sedert is geene poging tot algeheele herziening meer gewaagd. Het bleef bij partiëele wijzigingen. De voornaamste daarvan, de wet-hartogh, bracht wel is waar niet onbelangrijke vereenvoudigingen in het bestaande recht, maar het kan toch geene verwondering wekken, dat, waar in de halve eeuw, die ons scheidt van de indiening van het bovengenoemde ontwerp, het verkeer zich in ontzaglijke mate heeft ontwikkeld, thans meer dan ooit stemmen opgaan voor eene grondige herziening, die met de veranderde eischen van het verkeer ten volle' rekening houdt.
Minister Regout kon dan ook in de toespraak, waarmede hij de Staatscommissie installeerde, constateeren, dat een nieuw of vernieuwd wetboek zóó zal moeten zijn ingericht, dat een heldere, eenvoudige rechtsgang, begrijpelijk voor het volk, wordt verkregen, waarbij, meer dan tot nu toe, de materieele waarheid wordt aan het licht gebracht. Dat voorts eene nauwe aanraking tusschen rechtsprekenden en rechtzoekenden zich moet ontwikkelen, en gestreefd moet worden naar snel, goed en goedkoop recht.
Deze opvatting is in overeenstemming met de nieuwere opvatting over den aard van het procesrecht. Rechtspraak immers



2
Noodzakelijkheid van een nieuw wetboek.
wordt niet langer beschouwd als een technisch instituut, doch als eene instelling van groote maatschappelijke beteekenis. Hare regeling is derhalve niet van zuiver privaatrechtelijken aard.
Dat de door den Minister aangeduide eischen niet slechts worden gesteld door theoretici, maar dat vooral in de practijk de leemten van het geldend recht — die hieronder meer in den breede zullen worden uiteengezet —• worden gevoeld, blijkt wel daaruit, dat in toenemende mate de rechtzoekenden zich afwenden van den gewonen rechter en de oplossing hunner geschillen van soheidsrechters vragen.
Hoe nu het volk dien klaren, cenvoudigen rechtsgang te verschaffen, waaraan het zoozeer behoefte heeft? Zou het doel het best bereikt worden door verbeteringen aan te brengen in het bestaande of wel door eene geheel nieuwe wettelijke regeling te ontwerpen? Reeds in do eerste vergadering der Commissie maakte dit punt een onderwerp van beraadslaging uit. Den rechtsgang behoorlijk te regelen, rekende zij hare voornaamste taak en eenstemmig was zij al dadelijk van oordeel, dat althans voor deze materie algeheele herziening noodig was, wilde de poging tot verbetering' van den bestaanden toestand niet mislukken. Wel erkende de Commissie, dat het bestaande Wetboek bepalingen bevat, welke aan sommige eischen van den tegenwoordigen tijd kunnen voldoen, althans de gelegenheid-bieden daaraan tegemoet te komen.
Men wees daarbij onder meer op art. 49 Rv., hetwelk de onmiddellijke aanraking tusschen den rechter en de partijen mogelijk maakt en op het feit dat nergens verboden is het getuigenverhoor en dat voor tegenbewijs te doen samenvallen.
Daarbij .viel niet te ontkennen, dat de rechtszekerheid, welke eene ten aanzien van bestaande artikelen constante jurisprudentie geeft, een voordeel is te achten. Maar daartegenover stond, dat de Commissie vreesde, dat wanneer de oude'wet •— zij het clan ook omgewerkt naar de eischen van den tijd — zou worden gehandhaafd, aan de oude practijk met hare gebreken géén einde zou kunnen worden gemaakt en dat behoud in onderdeelen .van den bestaanden vorm voor den rechter een bèletsel zou zijn, om zich voldoende rekenschap te geven van de nieuwe grondslagen 'van het proces.
Slechts eene geheele herziening zou — zoo meende de Commissie — den frisschen geest brengen bij rechters 'en balie, noodig om volledige toepassing van de algemeen erkende beginselen te verzekeren.



Tevens zou dan het voordeel worden verkregen, dat men
K?1 Z°U o1nöie1\bedi^en Van d0 omwerpen, die in de jïen 1911 en 1912 het licht zagen, te weten dat van de Commissie m sst ^ V1-6 .Juristen-^reeniging en dat van de CZ missie u,t den Vrijzmnig-Democratischen Bond, en van de Kritiek, op die ontwerpen geoefend.
Op grond van een en ander werd'dus eene volledige, nieuwe redactie ontworpen, met dien verstande, dat bij tal van onder deelen als armenrecht, regeling der proceskosten er^verzoek sclmflprocedure zooveel mogelijk aansluiting werd gezocht bij het bestaande recht eri de practijk. gezocnt
Hierboven is reeds aann-notint ,in+. ,' . . ... , i
taak werd geacht te zinhet ontwSJbelangnjkf ,deel der refypii.,^ ,.„, a„ ,, Ja üet ontwei pen eener behoorlijke regeling vail den rechtsgang. Deze meening vond steun ïn de talrijke bezwaren tegen bet thans geldende procesrecht
•inDdoJn°°!-rraSte gtVeD' WOlk° logen het staande recht ia aezcn kunnen worden aangevoerd, zijn:
1. een te ver gedreven formalisme, waardoor niet steeds CleizoeJc naar de kern va» Kot geschil wordt gewaarborgd- 1 poSep c?en Saagcfe;te bevoordeeling dei'
3. dè omstandigheid dat in vpIp o-o-ram™ rl + ' - ,
gif» 0$?*$^ ~
4. de lange duur der processen:
Yrth£ n,G ge'inf ec,onomiQ in bet gebruik der rechterlijke
v m hlH 111 Vei;bcTd ll,iermedo do ondeugdelijke organisatie van het hulppersoneel der geréchten;
. 6. de dikwijls groote kosten der procedure.
allhleieÏS- recds^ S^egd, besloten werd tot
SSte W Xnf T' Gt Eei'Ste B°ek' Vl0eidc in do,eerste slechts on hel -r°ï'-0VG1 weging, dat de bedoelde bezwaren PPnp „oJL ■1001 1J wnze te ondervangen zouden zijn, als eene geheel nieuwe procesregeling werd ontworpen. '
Met eene herziening van, den rechtsgang rekende evenwel de Commissie hare taak niet volbracht. De regeling van he bewns hangt, naar haar oordeel, zoo nauw sameSt gang en inlichting van het geheele proces, dat de Commissie meende
Bezwaren tegen het
thans geldende



4
gebruik te moeten maken van de haar verleende bevoegdheid deze materie in haren arbeid op te nemen. In aansluiting aan het Duitsche en Oostenrijksche procesrecht ') meende de Commissie, dat al de voorschriften omtrent het bewijs bijeen' behooren en in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering hunne plaats moeten vinden. In onze wetgeving is de scheiding tusschen het materieele en het formeele gedeelte trouwens niet streng volgehouden, daar bezwaarlijk kan worden beweerd, dat do „geregtelijke plaatsopneming en bezigtiging" en het „berigt van deskundigen", geregeld in de artikelen 219 vlg. Rv., alleen tot het formeele gedeelte, de bewijsvoering, kunnen worden gerekend.
Het mag bekend worden geacht, dat in den Code Civil het materieele bewijsrecht, dat aan het onze ten grondslag lag, op het voetspoor van Domat, Pothieh e. a. is opgenomen in het Derde Boek, Titel III, artt. 1315 vlg. bij de regeling der verbintenissen uit overeenkomst. Paul Cuche, Manuel de Procédure n°. 429, zegt hiervan: '„Ce chevauchement entre les deux Codes est tout ce qu'il y a de plus critiquable en théorie comme en pratique. C'est une véritable bévue dont les rédacteurs du Code Civil ont toute la responsabilité, car 1'ordonnance de 1667 sur la procédure, leur source d'inspiration habituelle, contenait bel et bien la théorie des prouves.
Et cela se comprend trés bien.
La nécessité de prouver un droit suppose en effet, que ce droit est méconnu, qu'il est litigieux ou sur le point de 1'être; la preuve sous-entend un procés et sa réglémentation doit, par conséquent, faire 1'objet d'une loi de procédure" s).
De Commissie bepaalde zich iutusschen niet er toe alle algemeene voorschriften omtrent het bewijs bijeen te brengen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en aldus het bewijsrecht eene naar hare meening juistere plaats aan te wijzen; zij ging verder en stelde belangrijke materieele wijzigingen voor.
-Immers de wenschelijklieid van een vrijer bewijsrecht is sinds lang algemeen erkend. Reden te over én om de stof niet ongeregeld te laten, èn om aansluiting te zoeken bij het Nader Gewijzigd. Ontwerp van Wet op het Bewijs van 1907
In niet onbelangrijke opzichten meende intusschen de
') D. Z. P. O. §§ 371 vlg. O. Z. P. O. §§ 292 vlg. a) Zie ook Hamaker, Beschouwingen over Bewijsrecht, Rechtsg. Mag. 1906, bladz. 2.



5
Commissie van dit ontwerp te moeten afwijken: namelijk dan, wanneer de bijzondere aard van het nieuw ontworpen procesrecht overneming van het voorgestelde niet toeliet. Zoo moest, om eene dezer consequenties hier te vermelden, de bijzondere beteekenis van de onsplitsbare bekentenis wegvallen bij een proces, dat den rechter met het onderzoek naar de waarheid belast en hem zelfs veroorlooft uit de houding der partijen ter zitting zoodanige gevolgtrekkingen te maken als hij juist acht. Zoo kon evenmin de eedsopdracht van de eene partij aan de andere behouden blijven, maar blijft de eed' alleen over als uiterste middel, te zweren door die partij en op die feiten welke de rechter aanwijst, als alle andere middelen om een definitief oordeel te vellen hem, rechter, ontbreken. De nadere ontwikkeling van een en ander vindt men in de Toelichting op Titel II van Boek II.
§ 2. De hoofdbeginselen der regeling van den rechtsgang.
Na hetgeen hierboven is gezegd over de grieven tegen den bestaanden rechtsgang, had de Commissie bij haar ontwerp uit te gaan van deze gedachten:
1. dat de rechter, meer dan tot nog toe het geval is geweest, moet trachten tot de materieele waarheid door te dringen;
2. dat gestreefd moet worden naar nauwere aanraking tusschon rechter en rechtzoekenden;
3. dat des rechters aandeel in de leiding van het proces moet worden vergroot en tevens dat,_ door de inrichting van het proces zelf, de bewustheid dezer taak hem geen oogenblik mag verlaten;
4. dat de hoofdzaak zoo snel mogelijk, liefst aan één stuk, donrloopen moet, met vermijding van formalisme; terwijl nevenquaesties (incidenten) zoo spoedig mogelijk vooraf worden afgedaan;
5. dat getracht moet worden door betere arbeidsverdeeling te komen tot besparing van rechterlijke krachten;
6. dat gestreefd moet worden naar vermindering van proceskosten.
Op deze grondslagen is de gang van het proces, uitgewerkt in het Tweede Boek van het O., gebouwd.



6
Herhaaldelijk bleek toch reeds bij onderzoek en , bespreking van onze tegenwoordige gedingvoering, hoezeer de gebreken, waartegen de grieven zich richten, allerminst elk op zichzelf staan. Overdreven formalisme, dat in de door den' eischer op te stellen dagvaarding pijnlijke nauwkeurigheid verlangt en verbetering der dagvaarding gedurende het proces vrijwel uitsluit, moet, evenzeer als do einclelooze vertraging van het geding, voor den gedaagde een ongewenscht voordeel opleveren. Die vertraging hangt weer samen met de onvermijdelijke verdagingen van het proces als gevolg van hinderlijke caesuur (interlocutoren) en de herhaalde uitstellen, welke de vertegenwoordigers der partijen elkaar verleenen, waartegen de rechter veelal machteloos staat. Omgekeerd doet weer die lange duur bij den rechter, zelfs in het gunstigste geval, dat hij niet tusschentijds door een ambtgenoot is vervangen, de belangstelling verflauwen; het recht doen op getuigenverklaringen, welke een jaar te voren, wellicht voor een anderen rechterlijken ambtenaar, zijn afgelegd, belemmert in hooge mate een juist oordeel over de feitelijke grondslagen van het geding. En zoo wordt weer het construeeren eener waarheid uit gegevens op het papier bevorderd, en tevens in menig geding door rechterlijke ambtenaren dubbel en tegelijk niet volledig werk gedaan.
Dat op den loop van het geding door de partijen, of liever — wat in dezen niet hetzelfde is — door hare vertegenwoordigefs een te groote invloed kan worden geoefend, valt niet tegen te spreken.
Dit heeft onder meer tengevolge, dat de rechter de rechtzoekenden zelf niet dan bij hooge uitzondering ziet en dat eene onmiddellijke geestelijke aanraking met deze belanghebbenden, meestal onmisbaar voor eene juiste waardeering der feitelijke verhoudingen, een dieper indringen in' hun maatschappelijk leven' en het vormen van een oordeel over de — dikwijls niet aan de oppervlakte komende — beweegredenen, waarom een rechtsstrijd gevoerd wordt, hem ontbreken.
Als tweede euvel komt daarbij dan de verdeeling van het proces in tal van afzonderlijke phasen (schriftelijke gedachtenwisseling, incidenteele vonnissen, getuigenverhooren en pleidooien) onderling door groote tijdsruimten gescheiden, waardoor niet ten onrechte bij den rechter de overtuiging gewekt wordt, dat zelfs in de gevallen^ dat de wet hem daartoe macht of gelegenheid geeft, een optreden zijnerzijds als leider van het proces bedenkelijk is. De rechter vervult zoodoende in het proces eene geheel lijdelijke rol. Stelt men nu dén eisch, dat aan dezen ongewenschten toestand een einde



7
kome, dan is daarmee niet gezegd, dat men zich denkt een inquisitoriaal onderzoek door den rechter naar feiten, die de partijen voor hem verborgen willen houden. Dit blijkt o. a. uit de bepaling van het O., dat getuigen niet ambtshalve kunnen worden gehoord, indien alle betrokken partijen zich tegen dat verhoor verzetten, zie art. 10 Afd. 3 Tit. I Bk. II (265) en uit het niet-opnemen van eene bepaling, dat de rechter ambtshalve het overleggen van schriftelijke bewijsstukken kan gelasten.
De' vraag kwam ter sprake, of minder belangrijke zaken door een enkelen rechter zouden kunnen worden berecht. Daar echter de grens tusschen zaken van meer en minder belang niet gemakkelijk was aan te geven, slaagde men niet erin de bevoegdheid tusschen college en een enkelen rechter naar dezen maatstaf af te bakenen. Ook werd overwogen, of het voorbeeld der Oostenrijksche wetgeving zou worden gevolgd, waar nl. een klein vóórproces voor - één rechter iedere zaak inleidt. Men gaf intusschen de voorkeur eraan dit voorbeeld niet te volgen (zie bladz. 22—23). Het O. wijkt echter in zoover van het bestaande recht af, dat alles wat valt in de instructie van het proces (afdoening van incidenten, opkomende vóór de behandeling voor de kamer, de wisseling van schrifturen als voorbereidingtot de zitting van {Je kamer) öf door één rechter öf wel door bemiddeling van de griffie zal geschieden. Eene belangrijke besparing, van rechterlijke werkkracht, welke tegelijk eene meer intensieve behartiging van de eigenlijke rechterlijke functie mogelijk maakt, wordt aldus verkregen.
Met het bovenstaande zijn reeds de hoofdbeginselen van het nieuwe proces gegeven. De regelmatige gang is als volgt. Behouden is, als inleiding van het geding, de beteekening deidagvaarding, welke van de eischende partij uitgaat en welke evenals andere exploten, hetzij door een deurwaarder wordt uitgebracht, hetzij door de post bezorgd. In de dagvaarding moet de feitelijke grondslag der vordering worden uiteengezet.
De verweerder stelt daarop zijne conclusie van antwoord aan de tegenpartij tor hand, hetzij op de terechtzitting, tegen welke hij is gedagvaard, hetzij op een door dén rechter-commissaris onmiddellijk of op de eerstvolgende zitting te bepalen dag. Ook kan het antwoord acht en veertig uren vóór de zitting ter griffie worden ingeleverd. De uiterste termijn, dien de rechter-commissaris voor het antwoord mag stellen is vier weken, behoudens later te verleenen verlenging. Voor de re- en dupliek geldt dezelfde regeling.
Besparing van
krachten.
A. GEWONE GANG VAN HET PROCES. Behoud der dagvaarding.



8
De terechtzitting.
Na de wisseling der schrifturen volgt do zitting der kamer, tenzij eerst op afdoening van incidenten moet worden gewacht. In den regel mag echter de afdoening van incidenten noch de wisseling der schrifturen, noch den dag der zitting vertragen. Deze terechtzitting wordt gehouden in tegenwoordigheid van partijen in persoon, behoudens vrijstelling. Getuigen en deskundigen worden gehoord krachtens eenvoudig bevel des rechters, zoodra deze zulks doelmatig acht.
De zitting is ingericht op zakelijke bespreking van den feitelijken grondslag van het geschil en, zoo noodig, van de rechtspunten; eene bespreking waaraan partijen, hare raadslieden en de rechters deelnemen. Omtrent de volgorde, waarin personen het woord voeren of bijzondere onderwerpen behandeld worden, beslist de rechter, zie art. 6 § 2 Afd. 2 Tit. I Bk. II (166); hem komt trouwens, in het algemeen, de leiding van het geding toe.
Het zwaartepunt in het nieuwe proces is de terechtzitting. Hier komt het element der mondelinge behandeling voor de kamer, samengesteld uit drie leden der rechtbank, de gedachte, dat alleen door middel van vragen en antwoorden tusschen rechter en partijen onderling voldoende klaarheid kan worden verkregen, tot zijn recht. Vandaar, als regel, de plicht van partijen om in persoon de zitting van de "kamer bij te wonen, en het niet minder positieve gebod om duidelijk en onomwonden te antwoorden op vragen, haar door den rechter of door of namens de wederpartij gesteld. De Commissie achtte deze aanwezigheid van partijen zelf, wier verklaringen en gedragingen, zooals nader blijken zal, niet alleen als voorlichtings- maar ook als bewijsmateriaal in den ruimsten zin te bezigen zijn, voor eene grondige hervorming onmisbaar. De verplichte tegenwoordigheid der raadslieden van partijen en de omstandigheid, dat de zitting voor en onder het, niet meer lijdelijk, toezicht des rechters geschiedt, leveren, naar de meening der Commissie voldoenden waarborg, dat niet de „besliste veelpiater" *) een voorsprong zal hebben op hem, die consciëntieus is en zich voorzichtig uitdrukt. Eer zal het tegendeel het geval zijn. De Commissie hechtte zoo groote waarde aan de persoonlijke verschijning, dat uitzonderingen op den regel, in haar gedachtengang, dan ook slechts toelaatbaar zullen zijn, als redenen van zuiver practischen aard daartoe aanleiding geven vgl. artt. 3 en 9 § 2 Afd. 2 Tit. I Bk. II (163 en 169). Slechts eene kleine
i) Vgl. Mr. Eoi/st Trénité, Bechtsg. Mag., XXXIII, bladz. 273.



9
minderheid had tegen het imperatieve voorschrift bezwaar en oordeelde het beter den rechter de bevoegdheid te geven om de verschijning van partijen te gelasten. De meerderheid vreesde echter, dat op die wijze het heilzame beginsel in de practijk te weinig toepassing zou vinden en bleef bij hare meening, ook na kennisneming van hetgeen ter zake is opgemerkt door de Commissie uit de Orde van Advocaten bij den Hoogen Raad in haar in Mei 1914 verschenen rapport (bladz. 18).
De sanctie op deze gebiedende voorschriften is aldus geformuleerd, dat de rechter bevoegd is uit het niet-verschijnen, het weigeren of ontwijken van antwoorden, kortom uit iedere gedraging, welke van onwaarachtigheid blijk geeft, zoodanige gevolgtrekking te maken, als hem zal goed dunken. Behalve dat aldus de rechter tot eene juiste waardeering van het feitelijk materiaal in staat wordt gesteld, wordt hierdoor een ander zeer gewenscht resultaat bereikt, dat in verband met het bewijsrecht nader zal worden besproken: het wegvallen der onsplitsbare bekentenis, waarachter in ons tegenwoordig proces de gedaagde veelal 'met al te gunstige resultaten wegschuilt (vgl. bladz. 5).
Slechts ééne uitzondering van principieelen aard op het beginsel, dat de mondelinge behandeling ter terechtzitting van de kamer vormt het zwaartepunt in ieder proces, meende de Commissie te moeten toelaten. Eene uitzondering, die met de schriftelijke voorbereiding van het proces — waarover straks — verband houdt. De thans bestaande bevoegdheid van partijen om arecht op de stukken" te vragen mocht niet te eenenmale verdwijnen. Zij heeft reden van bestaan in de gevallen, waarin de rechtsstrijd uitsluitend loopt over zaken, waarin van de verschijning der partijen in persoon meer licht niet kan Worden verwacht.
In dergelijke gevallen is het denkbaar, dat de zitting noodeloos tijdverlies en kosten zou veroorzaken. Ook dan echter, wanneer omtrent het niet wenschelijke eener zitting tusschen partijen eenstemmigheid bestaat, kan de kamer het verhoor van partijen of van hare advocaten, en zelfs behandeling ter zitting bevelen, indien zij meent, dat zulks noodig is voor het nemen harer ^beslissing.
Afdoening der geheele zaak op ééne terechtzitting, het eventueel verhoor van getuigen en deskundigen daaronder begrepen, is het ideaal, waarnaar moet worden gestreefd. Om redenen van practischen aard, is echter dikwijls dit ideaal niet, of niet
Spoedige afdoening
der hoofdzaak.



10
ïïii'iftélijke
voorlereiding.
dan ten koste van noodeloos werk en van al te groote opofferingen van tijd en van geld, te bereiken.
In dien gedachtengang werd de mogelijkheid opengelaten, om ter terechtzitting en dus, zoo noodig, met verdeeling deibehandeling over meer dan eene zitting, een of meer punten van het geding afzonderlijk te behandelen en te beslissen; eene dergelijke uitzondering kan bijvoorbeeld zeer wenschelijk zijn, wanneer er aanmerkelijke kans bestaat, dat.de beslissing eener rechtsvraag een langdurig en kostbaar getuigenverhoor geheel overbodig zal maken. Maar bovendien is voorgeschreven, dat aan het hooren van getuigen en deskundigen altijd een daartoe strekkend bevel zal moeten voorafgaan. In dit opzicht leek eene navolging van het Engelsche stelsel, waarbij partijen verplicht worden om geruimen tijd vóór de behandeling van hare zaak ter terechtzitting steeds met hun levend bewijs-
■ materiaal gereed te staan, te omslachtig en te kostbaar. Indien echter, op de terechtzitting, partijen hare getuigen hebben medegebracht, is er niet alleen geen bezwaar, maar is het zelfs gewenscht, dat een bewijsbevel wordt gegeven en de uitvoering daarvan dadelijk volgt.
Wat de wijze van behandeling ter terechtzitting betreft, deze is geheel aan de beslissing der kamer overgelaten. Bepaalde onderdeelen kunnen dus afzonderlijk worden behandeld, en zulks nadat al of niet de rechter-commissaris hierover reeds eene voorloopige beslissing heeft gegeven, zie art. 26 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk II (160). De volgorde, waarin partyen of haar advocaten gehoörd worden en de wederzijdsche beweringen toegelicht, wordt geregeld door den voorzitter. Een en ander waarborgt eene degelijke en tegelijk levendige behandeling, waarbij door vragen en antwoorden opheldering wordt verkregen.
Bovendien zullen de toelichtingen, welke de advocaten, naar gelang de behandeling vordert, op verschillende feitelijke en
-juridieke beweringen geven, een geheel anderen vorm krijgen dan de tegenwoordige pleidooien aan één stuk, welke door de minder, gelukkige rangschikking der stof en den langen duur niet zelden vermoeien.
Ook dan indien, zooals het O. doet, de onderlinge bespreking der zaak door partijen, raadslieden en rechter beschouwd wordt ais het doelmatigste middel ter bepaling, veelal zelfs ter beslissing, van het geschil, blijft eene voorafgaande schriftelijke gedachtenwisseling onmisbaar; al was het slechts om den rechter in staat te stellen zich behoorlijk voor te bereiden op zijne taak.



11
Een van de meest gegronde bezwaren tegen de bestaande procesregeling is wel, dat de feitelijke grondslag van het geding uitputtend in de schrifturen moet worden behandeld, terwijl de terechtzitting met hare pleidooien bijna uitsluitend bestemd is tot het houden van een betoog over het schriftelijk behandelde. Dit vereischt eene buitengewoon nauwkeurige en uitgebreide bewerking der schrifturen, waarbij de feiten in alle bijzonderheden moeten' worden gerangschikt en ontwikkeld, het bewijsthema pijnlijk angstvallig moet worden nagegaan en omschreven, met het vooruitzicht, dat een klein verzuim of zelfs eene te geringe preciseering verlies eener goede zaak ten gevolge kan hebben. Psychologisch zijn hiermede tevens voor een groot deel verklaard de lange en herhaalde uitstellen, welke de vertegenwoordigers van partijen voor het nemen hunner conclusiën vragen.
Nu echter, volgens het O., in de eerste plaats de zitting dienstbaar is aam- de nauwkeurige vaststelling der betwiste feiten — met aanvulling of wijziging daarvan, indien noodig — behoeven vanzelf de schrifturen niet zoo in bijzonderheden te worden uitgewerkt als thans het geval is, en behoort meer dan men tegenwoordig pleegt to doen invloed op den uitslag van het proces te worden toegekend aan beweringen, welke niet in de stukken zijn opgenomen.
Het aantal der schrifturen is bepaald op vier. Dat de tegenwoordige conclusie van eisch, eene letterlijke herhaling deidagvaarding kon vervallen, lag voor de hand.
Moeilijker was de beslissing over de vraag, of de dupliek zou worden behouden. Vóór afschaffing dezer schriftuur pleitte do overweging, dat den eischer, die immers de eerste is om de gevaren en kosten aan een proces verbonden, te wagen, die dikwijls althans met de bijzonderheden van het door don verweerder te voeren verweer onbekend is, de gelegenheid niet mag worden onthouden om, naar aanleiding van dat verweer, ■ de grondslagen van zijn eisch nader schriftelijk te ontwikkelen. Van den verweerder echter, die begint met te weten, wat de eischer verlangt, kan gevorderd worden, dat hij in één geschrift duidelijk en volledig aangeeft, waarom hij den eisch bestrijdt.
Hoewel de argumenten vóór do afschaffing niet werden onderschat, meende toch de meerderheid der Commissie de dupliek te moeten handhaven in het belang eener goede procesiactiek, dié meebrengt, dat de gedaagde, die eerst bij de repliek alle middelen van den eischer te hooren krijgt, gelegenheid heeft dit nader betoog te weerleggen.
schrifturen.



12
Inleveringen o vergif te der
schrifturen. Behoud
van de rol.
Maar niet alleen het belang van don gedaagde is gediend met het behoud der dupliek. Ook do eischer wordt zoodoende ervoor gevrijwaard, dat de gedaagde, eerst ter zitting zijn vol verweer ter tafel brengt. En ton slotte vergemakkelijkt het behoud der dupliek, de procesleiding des rechters.'-ë*B|
De dagvaarding wordt ter kennis gebracht van den rechter door inlevering ter griffie.
De overige schrifturen komen, hetzij eveneens door inlevering ter griffie, hetzij door overgifte op de terechtzitting van den rechter-commissaris ter kennis van den rechter.
De Commissie kwam tot deze beslissing' niet dan na rijpelijk ie hebben overwogen, of niet de rol behoorde te worden afgeschaft. Door de voorstanders dier afschaffing werd betoogd, dat de rol tijdroovend is. Men ziet dan ook, zoo werd opgemerkt, voor do advocaten met uitgebreide practijk geregeld plaatsvervangers ter rolle verschijnen; deze plaatsvervangers kennen .intusschen de zaken, waarin ze hunnen lastgever vervangen, niet genoeg en, al kennen zij ze, dan kunnen zij zonder instructies geene beslissingen voor hen nemen. De verschijning ter rolle zal dikwijls niet meer zijn dan eene formaliteit, omdat in de meeste processen zich noch incidenten zullen voordoen, noch bij de voorprocedure iets zal zijn te vragen aan den rechter.
Het tegenwoordig het meest voorkomend rolincident is het vragen van uitstel en nu achtte men het gevaar niet denkbeeldig, dat, wordt de rol behouden, de gewoonte zal blijven bestaan om uitstel te verzoeken, terwijl in het tegenovergesteld geval, men alleen dan naar den rechter gaat, als men uitstel werkelijk noodig heeft.
Van den anderen, kant werd echter in het midden gebracht, dat als de partij iets wenscht te vragen over de voorprocedure, het eenvoudigei is, wanneer hij weet, dat op bepaalde tijdstippen de rechter zitting houdt "om die vragen onder de oogen te zien en te beslissen. Is er geene zitting, dan moet, ingeval er iets te vragen is, de ééne partij de andere opzoeken ten einde gezamenlijk naar den rechter-commissaris te kunnen gaan. En wil de tegenpartij niet meegaan, dan zal alleen langs den weg eeneromslachtige requestprocedure eene beslissing worden verkregen. Bovendien meende men, dat de gedachte-, dat de rechter zooveel mogelijk invloed oefent op den gang van het proces door voortdurend contact tusschen rechter en partijen, het zij dan door tusschenkomst van hare vertegenwoordigers, het



18
best wordt verwezenlijkt, als beide partijen op do zitting aanwezig zijn. . . . ■
Ten slotte stemde de meerderheid der Commissie dan ook voor het behoud van de rol. Maar daar mep zich bewust was, dat in het rolstelsel, zooals het tegenwoordig bestaat, niet wordt bereikt, dat de procésstukken van te voren den rechter onder de oogen komen, vulde men do regeling aan. Bepaald werd, dat de dagvaarding tweemaal vier en twintig uren vóór 'de zitting ter griffie moet worden ingeleverd, en dat het antwoord, de repliek efl de dupliek öf ter zitting zullen kunnen worden overgegeven öf wel eveneens van te voren worden ingeleverd. Hieronder bij de behandeling der artikelen, vgl. artt. 13 vlg. § 1 Afd. 2 Tit. I Bk II (147 vlg.), zal nader op deze regeling worden ingegaan.
In navolging van het Duitsche procesrecht, aan de schrifturen geen ander dan een uitsluitend voorbereidend- karakter toe te kennen, achtte de Commissie niet wenschelijk. Vooreerst niet, wijl zij de mogelijkheid, dat in sommige gevallen op de stukken alleen recht wordt gedaan, om redenen van practijk niet wilde laten vervallen (zie boven bladz. 9); reeds op dien grond zou eene schriftelijke gedachtenwisseling tusschen partijen, welke uitsluitend op eene voorbereiding van den rechter voor zijne taak ter terechtzitting gericht was, niet voldoende zijn. Maar vooral wenschte zij het beginsel, dat in de eerste plaats partijen zelf geroepen zijn om vast te stellen, welk geschil haar verdeeld houdt, niet los te laten. Eene roeping, waaraan kan voldaan worden, nu de verplichte rechtsbijstand behouden blijft, en waaraan, naar het oordeel der Commissie, moet voldaan worden, wil men althans voorkomen, dat ten gevolge van slordig procedeeren, den rechter de onredelijke eisch gesteld wordt om te onderzoeken, met welke bedoeling partijen eigenlijk voor hem staan.
Het O. stelt dan ook als regel, dat de dagvaarding moet bevatten den eisch, met opgave der feiten, waarop hij steunt, zie art. 2 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk II (136) en het antwoord de geheele verwering met opgave der feiten, naar art. 21 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk II (155).
Daarmede wordt echter allerminst gehuldigd het formalisme, dat de tegenwoordige procesorde medebrengt Vooreerst zal meer dan ondanks art. 141 Rv. onder de bestaande practijk het geval is, op beide partyen de positieve plicht rusten om tot vaststelling van aard en omvang van het geschil mede
Voorbereidendof bindend karakter deischrifturen.



22
het vonnis bieden zij den rechter steun; immers aard en omvang van het tusschen partijen bestaande geschil zijn daarin vastgelegd.
Met. deze weinige opmerkingen van algemeenen aard meent de Commissie te mogen volstaan 1).
Al heeft nu de Commissie bij haar arbeid een dankbaar gebruik gemaakt van de bovengenoemde wetgevingen, toch heeft zij zich beijverd om, zooveel mogelijk, slaafsch navolgen te vermijden. Mocht ook dikwijls een of ander buitenlandsch instituut geschikt lijken om te worden overgenomen, vóór alles is gestreefd naar een practisch in elkaar passend geheel, aansluitend aan het historisch gewordene en met de nationale eigenaardigheden in overeenstemming.
Het Engelsche recht scheen minder geschikt' voor navolging, omdat dit zich aan geheel andere toestanden en inrichtingen aanpast.
Het Duitsche en het Oostenrijks'che recht, waarin de nieuwere denkbeelden zijn belichaamd, konden in belangrijke opzichten niet worden nagevolgd.
Zoo kwam ter sprake des rechters voorafgaande controle op de dagvaarding, gelijk het Oostenïijksche recht die kent. Op dit punt meende de Commissie het voorbeeld der Oostenrijksche wet niet te moeten volgen. Want de controle van een rechter op de dagvaarding zal, voordat hij partijen gehoord heeft, uit den aard der zaak summier moeten zijn. Op zijn best kan hij wijzen op de wenschelijkheid om gebreken in den vorm te verbeteren; en deze verbetering is, blijkens het O.,'in het proces even gemakkelijk en afdoend te bereiken.
Ook de vraag, of overneming van een klein vóórproces voor één rechter, eveneens naar Oostenrijksch model, wenschelijk zou zijn, maakte een punt van overweging uit. De Oostenrijksche „erste ïagsatzung" dient hoofdzakelijk als voorproef, om te constateeren, of de eisch tot een rechtsstrijd zal leiden en derhalve moet worden doorgezet, dan wel of verstek, erkenning of schikking dezen voorhands dan wel definitief overbodig maken. Wat nu betreft erkenning en verstek is hetzelfde resultaat te bereiken, zonder dat voor ieder geval eene afzonderlijke terechtzitting plaats vindt, namelijk door deze punten
i) Voor eene uitvoeriger uiteenzetting met name over het Oosten-rijksche proces zij verwezen naar het artikel van mr. J. C. Post, Bydrage tot de hervorming van Onze Burgerlijke Rechtsvordering (afgedrukt op bladz. 3 vlg. der Handelingen der Nederlandschë JuristenVereenising 1907, II).



31
, Vereeniging in Nederland gehouden enquête ten allen overvloede bevestigde, in verband met de Faillissementswet en het art. 1223 B.W., de tenuitvoerlegging van vonnissen op het roerend
.en onroerend vermogen zelden ten einde wordt gebracht langs den weg, die in het algemeen procesrecht is voorgeschreven, kunnen de betrekkelijke bepalingen toch niet worden gemist, en moet deze voor hen, die hem willen betreden, blijven openstaan. Tevens moet zoodanige regeling als bedreiging tegenover nalatige schuldenaars blijven dienst doen, en kan zij ook uit dit oogpunt ,niet worden gemist.
Desniettemin bleek het, toen de geheele herziening van het Eerste Boek van Rv. als noodzakelijk was aangenomen, onvermijdelijk ook het Tweede Boek, bepaaldelijk wat de systematiseering en do formuleering der afzonderlijke bepalingen betreft, onder handen te nemen. Wel had het O. 65 reeds eene schrede op dezen weg gedaan, maar eene waarmede, zij het dan, dat zij een vijftigtal jaren geleden misschien voldoende was te achten, bij den omvang, in aard en strekking van de thans in de bestaande wet elders noodzakelijke wijzigingen, niet meer genoegen kon worden genomen. Vandaar het gansch andere aanzien van het geheele stel der bepalingen. Bij het ontwerpen er van is tevens zooveel mogelijk gestreefd naar vermijding van het herhalen en daarbij in andere bewoordingen uitdrukken van dezelfde gedachte en' bedoeling.
In de toelichting op de bijzondere onderwerpen zal er ge-_ legenheid zijn een en ander nog nader in het licht te stellen/ en op afwijkingen van de bestaande bepalingen, die echter van minder belang en geringeren omvang en strekking zijn te achten, dan op hél eerste gezicht voorkomt, nader de aandacht te vestigen.
Het is bekend, dat ten aanzien van de tenuitvoerlegging van niet op de betaling van geldschulden luidende vonnissen, de tegenwoordige wet groote leemten vertoont, welke bij de onderhavige herziening noodzakelijk dienen te worden aange" vuld, al is het dan dat de practijk zich in vele gevallen hoeft weten te helpen. En dit voor wat aangaat verbintenissen om niet te doen en iets te doen in den engeren zin, in aansluiting aan de artS, 1276 en 1277 B. W. In deze wetsbepalingen toch vinden wij, — al moeten zij volgens de thans bestaande algemeene opvattingen niet als uitzonderingen op den algemeenen regel van art. 1275 B. W., inhoudende de oplossing in schadevergoeding van alle verbintenissen' om iets niet te doen of te
Rechtstreekschetenuitvoerlegging,dwang tot nakoming.



32
doen, nu ook in"den ruimeren zin van geven, worden opgevat
uitgesproken de mogelijkheid van reehtstreekschen dwang, en wel tot het (doen) vernietigen van wat in strijd niet de verbintenis door. den schuldenaar is verricht, en evenzoo tot het tot stand brengen van wat de verbintenis den schuldenaar oplegde, het laatste door des schuldenaars verplichting te doen uitvoeren door iemand anders. Natuurlijk kan dit slechts dan tot het doel leiden, indien het gaat om handelingen, waarbij het er niet op aan komt, door wien precies zij worden verricht
Naar'de bestaande wet is dus vrijwel ongeregeld de rechtstreeksche J) executie
van zakelijke vorderingen, hetzij tot afgifte of ontruiming van zaken, zooals' de revindicatie, hetzij tot opruiming bij inbreuken op eigendom, bezit of eenig ander zakelijk recht';
van vorderingen uit eene verbintenis om te geven, zooals koop of huur;
van vorderingen uit eene verbintenis om te doen, indien de praestatie bestaat in het afleggen eener verklaring, of in andere handelingen, die redelijkerwijze opgevat door niemand anders dan door den schuldenaar kunnen worden verricht.
Voorts ontbreekt eene regeling van des rechters bevoegdheid om eene veroordeeling tot geven, doen of niet doen door zijdelingschen dwang ten uitvoer te doen leggen.
Men heeft nu gemeend dit alles te moeten regelen in den geest der D. Z. P. O., §§ 883 flg. en der Oostenrijksche Exekutionsordnung van 1886, §§ 346 flg. En wol op de volgende wijze: Ten eerste was het noodig den rechter de bevoegdheid te geven om in zijn vonnis een bevel tot afgifte van zaken, uit welken hoofde deze ook wordt gevorderd, op te nemen. Daarmede is natuurlijk tevens de bevoegdheid van eene partij om zoodanige vordering bij den rechter aan te brengen vastgesteld. De afgifte, en met haar kan op dezelfde lijn, wat den feitelijken
i ') De thans zeer gewone uitdrukking reëele executie schijnt minder nauwkeurig in tweeërlei opzicht. Voor zoover zij wordt gebruikt als tegenstelling van de meest voorkomende, nl. die eener geldvordering. Immers deze wordt juist reëel, d. i. feitelijk, door het verschaffen van het geldsbedrag aan den crediteur, ten uitvoer gelegd. Van den anderen kant is zij in de gevallen, waar middellijk dwang op den schuldenaar wordt geoefend om de veroordeeling na te komen, geheel misplaatst. Eigenlijk evenzeer daar, waar des rechters uitspraak treedt in de plaats van de uitvoering door den schuldenaar zei ven van de op hem rustende verplichting. De tegenstelling van rechtstreekschen dwang, door werkelijke tenuitvoerlegging en zijdelingschen dwang tot nakoming schjjnt mitsdien meer aangewezen. •



33
kant betreft, worden gesteld, de ontruiming van onroerende goederen, wordt dan van overheidswege ten uitvoer gelegd.
Voorts om, indien de handeling, tot welke de schuldenaar' verplicht is, uitsluitend bestaat in het door hem afleggen eener verklaring, deze te doen vervangen door de uitspraak des rechters en daaraan dezelfde gevolgen te verbinden.
Eindelijk moest ter voltooiing van deze regeling het aanwenden van middellijken dwang worden mogelijk gemaakt. Deze is nu daarin gevonden, dat het bevel des rechters tot het verrichten van handelingen, die kunnen worden gestempeld als niet vervangbare, immers niet te vervangen zijn noch door die van andere personen noch door de uitspraak des rechters, waarvoor het nemo ad factum precise cogi potest in den letterlijken zin geldt, kan worden versterkt, hetzij door de bepaling, dat bij niet opvolging een zeker geldsbedrag zal zijn verbeurd, of wel dat de veroordeelde tot de nakoming door ingijzelingstelling zal worden gedwongen. Dit eens aangenomen, was het aangewezen deze dwangmiddelen, wier aanwending mogelijk blijft naast de maatregelen in de artt. 1276 en 1277 van het B. W. omschreven, en naast de schadevergoeding, die in art. 1278 B. W. voor het geval van de overtreding der verbintenis om iets niet te doen, reeds op dien grond alleen, isopgenomen, bij alle verbintenissen om iets te doen en niet te doen toegelaten te verklaren, en aan den rechter de bevoegdheid .tot uitvaardiging van daartoe strekkende bevelen te geven. Vandaar dat de omschrijving van wat in des rechters uitspraak kan worden opgenomen te dezen aanzien is geplaatst in den Zevenden Titel van Boek I, terwijl de wijze, waarop de executie dier bevelen geschieden moet, uit haren aard thuis behoort in het Vierde Boek, dat over tenuitvoerlegging van vonnissen in het algemeen handelt, en wel in Titel III, in welken is behandeld de tenuitvoerlegging van in het vonnis vervatte bevelen. Ten aanzien der executie van de uitspraak, dat een zeker geldsbedrag is verbeurd, zijn van kracht de gewone regelen voor de executie van geldvorderingen; het bevel des rechters vindt dan daarin zijne eigenlijke sanctie 1).
') Men zie vooral hieromtrent Molengbaafp, Praeadvies voor de Juristen-Vereeniging 1900, en Drucker, Rechtsg. Mag., 1892, bladz. 219 vlg. —, en de door hen aangehaalde litteratuur. De eerste vermeldt t. a. p. bladz. 14 ook nog de vorderingen tot afgifte van kinderen in verband met familierechtelijke verhoudingen. Hiervoor gelden thans de artt. 374e bis en 440&is B.W., aldaar ingevoegd bij de wet van 27 Sept. 1909 (S. 322).
3



34
Jngyzelingstelling.
Over het andere dwangmiddel, de ingijzelingstelling, wil men den lijfsdwang, in Afd. 2 van den zooeven genoemden Titel opgenomen, nu nog een enkel woord.
In het algemeen kan worden gesteld, dat er thans niemand zal worden gevonden, die het nog zal opnemen voor de regeling van dit middel tot tenuitvoerlegging van vonnissen, zooals die in het tegenwoordige Wetboek is opgenomen, met hare talrijke gevallen en hare verschillende behandeling van kooplieden en anderen, terwijl zij bovendien licht aanleiding geeft tot misbruiken en onnoodig hardvochtige behandeling van den schuldenaar. Als voornaamste grend der afkeuring moet op den voorgrond worden gebracht, dat het tegenwoordige Wetboek geen onderscheid maakt tusschen den onwil en de onmacht van den débiteur; eene onderscheiding, die, waar het gaat om betaling van geldschulden, van te voren — en dit is onvermijdelijk, indien de wet, zooals thans, de gevallen, waarin de lijfdwang is toegelaten, aangeeft — niet is te maken. Echter juist die reden, op welke het aankomt, de onwil tot nakoming eener gesloten overeenkomst wettigt deze inbreuk op de vrijheid van den enkeling ten behoeve van dengene, tegenover wien zij is aangegaan. Hieruit volgt, dat dit dwangmiddel tot nakoming der gegeven rechterlijke uitspraak dan als gerechtvaardigd mag worden beschouwd. Dit is de bedoeling bij de in het O. opgenoemde gevallen, die, zooals nog nader hij de betrekkelijke bepalingen in het licht zal worden gesteld, den onwil van den schuldenaar als vereischte stellen, maar dan ook^jle toepassing der gijzeling veroorloven.
Zoowel wat geldvorderingen betreft, als die vorderingen, welke strekken tot afgifte van goederen, in het algemeen dus van de zoodanige, die nakoming eener verbintenis tot geven beoogen, is slechts bij hooge uitzondering de voorwaarde voor de aanwending gegeven. Onmacht toch is hier regel, onwil uitzondering, althans deze gemakkelijk op andere wijze te overwinnen door des schuldenaars goed in plaats van de toegezegde geldpraestatie te nemen. De voorwaarde voor aanwending van het middel is echter aanwezig in zulke gevallen, waar de kwade trouw bij het niet nakomen als regel mag worden aangenomen. Echter ook dan is niet uit den aard de aanwezigheid der voorwaarden gegeven, maar slechts de mogelijkheid. Daarom zal de rechter moeten beoordeelen of naar recht en billijkheid in het bijzondere geval aanleiding tot de openstelling van dezen dwang bestaat.
Bij zoodanige regeling mag worden aangenomen, dat de bezwaren tegen den lijfsdwang slechts nog van theoretischen



85
aard kunnen zijn, in dien zin dat deze inbreuk op het recht der persoonlijkheid, niet ten behoeve van het overheidsgezag, maar van de aanspraken van den enkeling ontoelaatbaar zou zijn. Echter men bedenke hierbij, dat het ook een overheidsbelang is, dat juist in sprekende gevallen van onwil en kwade trouw de tenuitvoerlegging van de uitspraken der rechterlijke macht zooveel immer mogelijk zij verzekerd 1).
In verband met deze beschouwingen meende men, dat er geene aanleiding bestond'de, ook uit een internationaahrechtelijk oogpunt, verouderde artt. 768/70 Rv. te handhaven.
Ten aanzien van het Vijfde Boek, handelende over de middelen tot bewaring van rechten, waaraan Tit. IV Bk. III Rv. is gewijd, geldt geheel hetzelfde met betrekking tot de reden waarom ook hier tot algeheele herziening is overgegaan/ als hetgeen omtrent de vermogensrechtelijke executie in het algemeen werd opgemerkt. Het was te eer noodig, omdat de meeste dier middelen tevens vormen de aanvangsstadia dezei ten uit voerleggin g.
Een enkele opmerking zij hier nog veroorloofd.
In het tegenwoordige Wetboek (Tit. II Bk. III) komt onder „Regtspleging van onderscheiden aard" en wel in deeerste-§§ eene regeling voor omtrent de verzegeling, hare gevolgen en hare opheffing, ook blijkens hare plaatsing in den Titel „Van procedures betrekkelijk erfenissen" enkel daarmede in verband beschouwd. Het-is bekend, dat dit middel tot bewaring van rechten ook in allerlei andere omstandigheden wordt aangewend" in zooverre zonder bepaald wettelijken grondslag. Vandaar in het O. 65 een afzonderlijk artikel, houdende de toepasselijk verklaring der regeling ook „in alle gevallen, waarin buiten overlijden verzegeling moet plaats hebben". Bat de plaatsing in en de algemeene regeling van het O., nu over aard en strekking van het middel wel geen verschil van meening zal bestaan, de voorkeur verdient, behoeft wel geen betoog.
De bepalingen bij de zoogenaamde lex-HARTOGH in de wet gebracht ten aanzien van het beslag door den schuldeischer onder zich zelf, als een onderdeel van het beslag onder derden, zijn onder eene afzonderlijke rubriek gebracht, daar zij als eene soort van dat beslag' toch moeilijk kan worden beschouwd en,
Vijfde Boek
Middelen tot bewaring van rechten.
*) Men zie over dit onderwerp: Handelingen der Juristen-Vereeniging, 1874, I en II.



36
Zesde Boek. Bijzondere wijzen van rechtspleging.
zij het dan dat er veel overeenkomst is, toch nog niet onbelangrijke afwijkingen vertoont. Voor de zoogenaamde saisie foraine (§ 5 Tit. IV Bk. III Rv.), scheen dit onnoodig, voor zoover zij bleef behouden. De nadere toelichting völgt bij de behandeling der middelen zelf.
Het Zesde Boek behandelt, gelijk zijn opschrift ook reeds aanduidt, enkele bijzondere wijzen Van rechtspleging, die alzoo afwijkingen bevatten van den gewonen rechtsgang. Vandaar de afzonderlijke plaatsing. Zij zijn vervat in een achttal titels, waartusschen uit den aard der zaak weinig Verband bestaat, zoodat de volgorde niet van overwegend belang is te achten. Toch lag het voor de hand, zich daarbij aan te sluiten aan die in de andere Wetboeken, waarmede zij min of meer verband houden. Vandaar ook dat zij tevens geplaatst zijn naarmate die onderwerpen voorkomen in het B. W., K. of Rv. Het scheen.wel geëigend de meer uitvoerige regeling der scheidsrechterlijke rechtspraak aan het slot te plaatsen.
In overeenstemming met wat hierboven op bladz. 29 werd gezegd moesten derhalve in het O. worden opgenomen .de procedures, die met verschillende deelen van het burgerlijk recht, of voor zoover aangaat de berechting van overtredingen door ambtenaren begaan, zelfs met wetten van bij zonderen aard verband houden. Derhalve met name: overtredingendoor ambtenaren; gedingen betreffende den staat van personen; voorzieningen betreffende nalatenschappen (.verzegeling, ontzegeling en boedelbeschrijving); regeling van gemeene avarij; overlegging van geschriften, verleening van inzage en afgifte van afschriften of uittreksels door ambtenaren; rekening en verantwoording, en vereffening van schuldvorderingen bij staat; eindelijk het geding voor scheidsrechters.
Van wat in het tegenwoordige W. v. Rv. voorkomt, dient naar het B. W. te worden overgebracht, hetgeen betreft:
1°. de aanvulling of verbetering der akten van den burgerlijken stand;
2°. de stuiting des huwelijks;
3°. de machtiging der gehuwde vrouw;
4°. het geding tot scheiding van goederen;
5°. het recht van beraad en het voorrecht van boedelbeschrijving;
6°. het aanbod van gereede betaling.
Het geldt hier telkens eene zeer bijzondere instelling. De



38
geheele onderwerp, tot eene noodzakelijke aanpassing moeten beperken.
Wat de boedelscheiding betreft, de verdeeling der stof, thans over het B. W. en Rv., is zeer weinig stelselmatig (zie Meijers, Erfrecht, bladz. 306); art. 1122 B. W. verwijst naar Rv., art. 698 Rv. verwijst naar het B. W. Doch geheele omwerking van den Titel van het B. W. zou noodig zijn om öf daaruit te verwijderen alle bepalingen omtrent de wijze van behandeling, die eigenlijk nauwelijks in een burgerlijk wetboek thuis [belmoren, öf omgekeerd daarin op te nemen en te verwerken wat thans in Rv. staat en wat in het O. (Voorzieningen betreffende nalatenschappen, Afd. 2 Tit. III) in verbeterden vorm wordt voorgesteld. Zoodanige geheele omwerking schijnt geene aanbeveling te verdienen, te meer omdat daarbij stellig ook andere vragen aan de orde zouden komen. De artikelen van het O. met kleine wijzigingen in het B. W. in te lasschen — gelijk in de zes hierboven behandelde gevallen mogelijk bleek — schijnt hier vrijwel uitgesloten. Zoo moet hier de wensch naar eene stelselmatige ordening wijken voor practische overwegingen.
Wat eindelijk de bepalingen omtrent avarij-regeling aanbelangt, bij de bewerking daarvan is gebleken, dat eene behoorlijke behandeling van dit onderwerp eene reeks van artikelen vordert, die bovendien in velerlei bijzonderheden van zuiver formeelen aard treden. In het kader van K., dat zich meer dan het B. W. van procesrechtelijke bepalingen heeft weten vrij te houden, zoude deze uitvoerige regeling slecht passen. Hot schijnt daarom raadzaam, al heeft ze slechts op één bijzonder onderwerp van materieel recht betrekking, ze in Rv. op te nemen.
Vereischten voor het welslagen van het nieuwe procesrecht.
Naar mate het ontwerp dezer hervorming verder vorderde, werd de Commissie meer doordrongen van de waarheid, dat óok de beste regeling weinig vermag zonder de personen, geschikt en bereid om haar naar geest en bedoeling uit te voeren. Geschikt en bereid èn door de maatschappelijke positie, welke zij bij de uitoefening hunner taak kunnen bereiken en by voortduring blijven innemen èn door de opleiding, welke zij hebben genoten. De groote vrijheid in het O. aan den rechter gegeven, de verantwoordelijkheid voor de leiding



39
van het proces, welke in de eerste plaats op hem rust, de noodzakelijkheid om, ook in moeilijke gevallen, voor een vlotte en deugdelijke behandeling gereed te zijn, zullen aan onze magistratuur eischen van', durf en inzicht stellen, waaraan zij tot nog toe niet gewend is te voldoen. Moeilijker, méér vragend aan wilskracht, werkkracht en doorzettingsvermogen, zal'hare taak ongetwijfeld worden; voor den rechter, die zich bewust is, welke hooge roeping hij ter ordening van het maatschappelijk leven heeft, echter ook aantrekkelijker.
Aan den griffier en zijn personeel zullen even hooge, zij het andere eischen worden gesteld dan tot nu toe. Een doelmatige procesregeling is, voor een niet gering deel eene quaestie van practische organisatie. Het vlotte behandelen en onmiddellijk doorzenden van stukken, de vermijding van onnoodig schrijfwerk door het gebruik maken van stempels, van formulieren en mechanische vermenigvuldiging, dat alles zal strikt noodzakelijk zijn. Om nu niet te spieken van de zeer bijzondere kunst van snel en nauwkeurig opnemen en even snel en nauwkeurig weergeven, noodig voor de deugdelijke samenstelling van het audiëntieblad ter zitting.
Ten slotte, ook de balie zal hare tegenwoordige werkwijze geheel moeten veranderen. De rechtsgeleerde raadsman zal een proces niet meer mogen, niet meer kunnen beginnen zonder van alle bijzonderheden der zaak geheel op de hoogte te zijn. Eenmaal in het proces, zal hij te allen tijde gereed moeten staan om voor zijne partij te erkennen of te bestrijden, te verzoeken 'of tegen te spreken.
En de bijzonder zware taak, die allen gelijkelijk, rechters, griffiers en advocaten, op de zitting wacht, zal alleen dan te vervullen zijn, indien groote ernst en plichtbesef gesteund worden door de overtuiging, dat onderlinge welwillendheid, samenwerking en waardeering de niet hoog genoeg te schatten factoren voor eene goede rechtspleging zijn.
Ten einde nu een indruk te krijgen, op welke wijze een op modernen voet ingericht proces in de practijk werkt, lag het in het voornemen der Commissie eenige harer leden ter plaatse de werking van de Oostenrijksche en de Engelsche wet te doen bestudeeren. De tijdsomstandigheden beletten haar evenwel tot haar leedwezen deze plannen ten uitvoer te doen brengen.



BIJZONDER GEDEELTE.
EERSTE BOEK. De rechter en de berechting in het algemeen.
EERSTE TITEL.
Bevoegdheid des rechters.
In den eersten titel vindt men de bepalingen over de volstrekte en de betrekkelijke bevoegdheid en over de prorogatie van rechtspraak bij elkaar. Aan ieder van deze onderwerpen is eene afzonderlijke afdeeling gewijd.
EERSTE AFDEELING.
VOLSTREKTE BEVOEGDHEID DES RECHTERS. "
In het algemeen is de inachtneming van de regelen over volstrekte bevoegdheid in verband met het geheel der rechterlijke inrichting zoo noodzakelijk te achten, dat het partijen niet vrijstaat daarvan af te wijken. Als regel is dus gesteld, dat de rechter zich ook ambtshalve volstrekt onbevoegd ver klaart. Daarin onderscheidt zich de volstrekte van de betrekkelijke onbevoegdheid, die alleen op verzoek van eene deipartijen wordt uitgesproken, omdat zij niet in die mate als eene zaak van openbare orde is te beschouwen.
Art. 1. Het tweede lid bepaalt, op het voetspoor van art. 157 Rv., dat de rechtbank, voor welke eene vordering wordt ingesteld, die bij den kantonrechter thuis behoort, alleen op verzoek van de partij zich onbevoegd verklaart. Laat de verweerder verstek gaan, dan zal dus de rechtbank met inachtneming der regelen voor verstekzaken, het geding beslissen zonder hare onbevoegdheid in aanmerking te nemen.



41
- Art. 2. Verwijzing eener zaak naar een rechter van gelijken rang kan niet eene vraag van volstrekte bevoegdheid betreffen. Vandaar de plaatsing van art. 15 in de Tweede Afdeeling (20).
Bij verwijzing naar een hoogeren rechter, bijv. in het geval dat een kantonrechter een geding verwijst naar de rechtbank, is de rechtbank niet aan die uitspraak gebonden. Dit volgt behalve uit het tweede lid van dit artikel ook nog uit den laatsten zin van art. 4, waar verondersteld wordt, dat de aangewezen hoogere rechter zich onbevoegd kan achten.
De partij, die zich door de onbevoegdverklaring van den kantonrechter bezwaard acht, zal goed doen dadelijk van de haar bij het volgend artikel gegeven bevoegdheid gebruik te maken.'Immers als de rechtbank het oordeel van den kantonrechter deelt, en de zaak berecht, is de termijn voor cassatie van de kantonrechterlijke beslissing verstreken. Als echter de rechtbank zich onbevoegd verklaart en de zaak naar den kantonrechter of een anderen door haar bevoegd geachten rechter verwijst, zal daartegen door beroep in cassatie herstel kurinen worden gezocht. De partij, die verzuimde van het vonnis van den kantonrechter in cassatie te gaan, heeft van dat verzuim geen nadeel, daar zij door dé uitspraak van de rechtbank krijgt, hetgeen zij anders van den cassatierechter had kunnen vragen.
De bevoegdheid tot verwijzing is beperkt tot die naar een xvederlandschen rechter, omdat het geen nut zou hebben den rechter eene verwijzing te doen uitspreken, die geene bindende kracht zou hebben voor den rechter, naar wien de zaak wordt verwezen.
Art. 3. Aan partijen is gedurende acht dagen het recht van' beroep in cassatie gegeven. Deze termijn schijnt in dit geval niet te kort voor het uitbrengen eener dagvaarding. Hangende de beslissing op dit beroep, staat de hoofdzaak stil. Het was noodig dit uitdrukkelijk vast te stellen, omdat afzonderlijke voorziening alleen openstaat, indien de wet zulks bepaalt, zie art. 7 Afd. 1 Tit. I Bk. II (132). In dezen was de uitdrukkelijke bepaling gewenscht, omdat de quaestie der onbevoegdheid onmiddellijk moet worden beslist. De Hooge Raad zal, als hij het beroep billijkt — hetzij dit beroep zich richt tegen onbevoegd- dan wel tegen bevoegdverklaring door den rechter — bij zijne uitspraak den bevoegden rechter aanwijzen. Indien het beroep zich richt tegen onbevoegd-verklaring, kan de Hooge Raad, als hij het niet eens is met de uitspraak van den 1'ageren



42
rechter, beslissen, öf wel dat de oorspronkelijke rechter wel bevoegd was, öf wel dat bevoegd is een andere dan de aangewezen rechter. Komt de partij in beroep tegen eene bevoegd' verklaring, dan kan, als het beroep gegrond wordt geacht, alleen verwijzing naar een anderen rechter het resultaat zijn.
Bepalingen over jurisdictiegeschillen worden overbodig dooide regeling van art. 2, 2de lid en art. 3, 2de lid (2 en 3). De betrekkelijke bepalingen voorkomende in de artt. 54, 1°., 65 en 88 R. O. en 276 Rv. kunnen derhalve bij aanvaarding van het O. vervallen.
Art. 4. Wordt het geding verwezen, dan behoeft het bij den nieuwen rechter niet van voren af aan te worden behandeld. In den stand, waarin het geding reeds was, neemt de aangewezen rechter de zaak over en berecht haar op de voor hem gebruikelijke wijze van rechtspleging. Eene nieuwe dagvaarding is dus niet alleen niet noodig, 'maar uitgesloten. Indien de zaak door de rechtbank naar een kantonrechter wordt verwezen, zullen de ten overstaan van den rechter-commissaris gewisselde schrifturen niet zonder meer den grondslag van zijn vonnis kunnen uitmaken, daar het geding voor den kantonrechter in den regel geene schrifturen kent. Zie art, 12 Tit. III Bk. II (323). Echter maakt art. 14 t. a.p. (325) gebruik van die schrifturen als zoodanig mogelijk. Verwijst omgekeerd de kantonrechter eene zaak naar de rechtbank, dan zal deze rechtbank voorschriften moeten geven voor de berechting dus onder meer met betrekking tot de schrifturen.
Art. 5. In den regel bepaalt de rechter, wie de kosten draagt eener voor hem gevoerde procedure. Wil men nu niet, dat de rechter, die de zaak naar een anderen verwijst, altijd beslissing geeft over de kosten, gevallen tot en met de verwijzing, dan moet met zooveel woorden in de wet worden gezegd, dat die beslissing aan den aangewezen rechter kan worden overgelaten.
TWEEDE AFDEELLNG.
BETREKKELIJKE BEVOEGDHEID DES RECHTERS,
Vooropgesteld is de bepaling, dat de rechter van de woonplaats des verweerders de bevoegde is. De artikelen 2—7 (7—12) vullen artikel 1 (6) aan door aan te geven, welke rechter bevoegd is, als'er geene woonplaats is of meer dan ééne woonplaats in den



58
Art. 5 (50). Het slot' van liet eerste lid is ontleend aan uit. 2 van het bestaande "Wetboek. Uit vrees voor de exceptie, dat niet voldoende pogingen door den burgemeester zijn in het werk gesteld om het exploot zijne bestemming te doen bereiken, heeft men de bepaling gehandhaafd.
Art. 6 (51). Dit artikel bepaalt, waar ter plaatse de exploten, gericht tot de verschillende in dat artikel- genoemde personen, moeten worden uitgebracht. t"T.'
g. De vreemde uitdrukking „ten aanzien van Overledenen", voorkomende in art. 4,6° Rv. is thans vervangen, wijl zij aanleiding gaf tot de opvatting, dat de vordering tijdens het leven van den erflater reeds moet hebben bestaan. In het O. wordt nu buiten twijfel gesteld, dat het tijdstip, waarop de vorderingen ontstaan zijn, geen invloed heeft, m. a. w. dat het voorschrift ook toepasselijk. is op vorderingen tegen de erfgenamen, welke eerst door het overlijden van den erflater zijn ontstaan.
h en m. Het tegenwoordige stelsel van aanplakking deiopenbare dagvaarding (art. 4,7°. Rv.) veroorzaakt onnoodige kosten, en treft blijkens de ervaring geen doel; immers uiterst gering is de aandacht, welke aan deze wijze van bekendmaking wordt geschonken. De verplichte bekendmaking in de plaatselijke pers, benevens de plicht van den burgemeester om, naar zijn beste weten, te bevorderen, dat het exploot den aangezegde bereikt, vgl. art. 5 (50), bieden de beste waarborgen tegen verrassing, welke in dit geval te verkrijgen zijn.
Noodzakelijke mededeelingen aan houders van toonderpapier geschieden nagenoeg nooit bij exploot, doch bijna altijd door middel van advertenties. De gevallen, waarin geheel onbekende personen in rechten moeten worden opgeroepen, de gezamenlijke erfgenamen in ééns, de onbekende belanghebbenden, wien rekening moet worden gedaan (art. 784 Rv.), zijn zeldzaam; eene afzonderlijke regeling hiervoor is desniettemin wenschelijk en opgenomen in dit artikel onder m.
Aankondiging der hoofdzaken, zie art. 7 (52), is voldoende. Zij moet geschieden zonder verwijl, dat wil zeggen zoo mogelijk in het eerstvolgend nummer. De keuze van het woord nieuwsblad (de tegenwoordige wet spreekt van dagblad) houdt rekening met de omstandigheid, dat soms in plattelandsgemeenten een weekblad de besté publiciteit verzekert.



73
en die waarin ze facultatief is voorgeschreven, moeilijk te trekken is, wischt het O. die grens uit en laat voor alle gevallen de beslissing aan den rechter over.
Niet overgenomen is het Engelsche stelsel, volgens hetwelk in sommige gevallen, indien bijv. de verweerder een „shadowy defence" voert, reeds dadelijk betaling bij voorbaat in handen van den rechter (payment into court) kan worden gelast. Men achtte het zeer moeilijk om bij voorbaat dadelijk uit te maken, of een verweer innerlijk gehalte mist en vond het daarom bedenkelijk den rechter eene. zoover strekkende bevoegdheid te geven.
De bedoeling is duidelijk te kennen te geven, dat voor den „borgtocht" der artt. 52 en 53 Rv. iedere vorm van persoonlijke of zakelijke zekerheid, mits in zich zelve deugdelijk, voldoende zal zijn. Daarom is de term „zekerheidstelling" voor „borgtocht" in de plaats gesteld. Voor de uitdrukking „kan worden toegestaan" moge worden verwezen naar het op bladz. 67 hij art. 6 (79) opgemerkte. Het laatste lid bevat datgene uit het bestaande art. 123 Rv., wat nog noodig voorkwam. De bepaling sluit zich aan bij die over onverwijlde beslissingen, zie art. 6 Tit. IV Bk. II (334).
Art. 20 (93). Daar de wijze van voorloopige tenuitvoerlegging niet van te voren voor alle gevallen kan worden geregeld, is bepaald, dat de rechter, die voorloopige tenuitvoerlegging toestaat, zoo noodig in het vonnis de wijze daarvan nader kan regelen.
Art. 21 (94). Dit artikel bevat eene beperking van art. 19 (92) in dien zin, dat het toestaan van voorloopige tenuitvoerlegging hier niet geoorloofd is zonder zekerheidstelling.
Ondergane gijzeling is weliswaar onherstelbaar en er is dus aan voorloopige tenuitvoerlegging wel eenig bezwaar verbonden, maar men moet niet uit het oog verliezen, dat degeen, die veroordeeld is bij vonnis, voorloopig uitvoerbaar bij gijzeling, onder protest aan het vonnis kan voldoen en zoodoende de gijzeling ontgaan.
Art. 22 (95). De bevoegdheid voor den rechter om naar eigen goedvinden een vonnis al of niet voorloopig uitvoerbaar te verklaren bestaat niet ten aanzien der veroordeeling in de proceskosten.



74
ACHTSTE TITEL. Verzoekschriften buiten rechtsgeding.
Art. 1 (96). De vraag, of eene zaak, al is zij met een verzoekschrift begonnen, niettemin behoort tot de contentieuse rechtspraak, vindt hare beantwoording niet in dezen Titel; het materieele recht moet haar tot oplossing brengen. Deze Titel regelt de request-procedure in haar ganschen omvang, voor zoover liet niet betreft een schriftelijk verzoek, als incident in een.geding bij den rechter aanhangig gemaakt.
Ten aanzien van verzoekschriften, in te dienen bij een rechterlijk college of den voorzitter van dat college, en de behandeling daarvan, bestaan dezelfde redenen voor eene verplichte vertegenwoordiging des verzoekers als boven bij den Zesden Titel voor de vertegenwoordiging van partijen in het proces zijn aangegeven.(Slechts met dit verschil, dat hier het vereischte van eene bijzondere volmacht achterwege is gelaten. De omstandigheid, dat beschikkingen op verzoekschriften meestal spoedeischend zijn, en in ieder geval de behandeling hiervan binnen zeer korten tijd behoort af te loopen, liet te dezen aanzien het stellen van dien eisch niet toe.
Wat betreft de toevoeging van een advocaat aan onvermogenden, deze is geregeld in art. 2 Tit. X (112).~j
{Art. 2 (97). De beteekenis der woorden „de gemeente, waarin zijne woonplaats" is reeds toegelicht op bladz. 57 hierboven, terwijl voor wat betreft de vereischten, waaraan het verzoekschrift, uitgaande van een rechtspersoon moet voldoen, kan worden volstaan met verwijzing naar bladz. 63/64 bij art. 5 (63).
Art. 3 (98). De Commissie stelde zich op het standpunt, dat bij de regeling van de request-procedure zooveel mogelijk aan het beleid des rechters moest worden overgelaten. Deze moet zich er door slaan. Schriftelijke behandeling en getuigenverhoor zijn noch gebiedend voorgeschreven noch verboden. In het algemeen mag de rechter de regelen van het contradictoor proces analogisch toepassen. Uitdrukkelijk is hem echter de bevoegdheid gegeven, zoowel op verzoek van de betrokken personen als ambtshalve, verhoor van „belanghebbenden" te gelasten, nu hij deze bevoegdheid mist in den contradictoren rechtsgang. De rechter zal voor ieder geval afzonderlijk hebben te beslissen, wie als belanghebbenden zijn aan te merken, daar hij volgens het artikel aanwijst, wie in die hoedanigheid



75
zal gehoord worden. Daarbij moet in het oog gehouden worden, dat niet ieder, die door den rechter wordt opgeroepen, door die oproeping is gestempeld tot „belanghebbende". (In dit verband zij' nog de aandacht gevestigd op art. 24 Afd. 3 Tit. II Bk. III (369) en art. 34 Afd. 3 Tit. III Bk. III (404), waarbij is bepaald, dat de rechter in hooger beroep en cassatie aan de partijen der eerste instantie, die harerzijds van het rechtsmiddel geen gebruik hebben gemaakt, kennis geeft, dat van de beschikking op het verzoekschrift hooger beroep of beroep in cassatie is ingesteld. Onder partijen worden verstaan zij, die in eersten aanleg voor eigen of hun toevertrouwde belangen zijn opgekomen/)
Art. 4 (99). Den eisch, dat beschikkingen op verzoekschriften gemotiveerd moeten zijn, meende men niet te moeten laten vallen. Uit den aard der zaak zal echter dikwijls deze motiveering zeer beknopt kunnen zijn.
Art. 5 (100). Tegenwoordig ontbreekt eene bepaling, krachtens welke hij, die eene beschikking bij verzoekschrift vraagt, de kosten, veroorzaakt door eene gevoerde tegenspraak, kan verhalen. Dit is zeer onbillijk in die gevallen, waarin de tegenspraak ongegrond wordt bevonden. Het onderhavige artikel strekt tot aanvulling der bestaande leemte.
(%rt. 6 (101). Dit artikel is de parallel van art. 14 van Tit. VI Bk. I (72), en van art, 1 Tit. III Bk. II (3120
NEGENDE TITEL. Proceskosten.
Geen der leden der Commissie was voorstander van een algemeen compensatiestelsel, volgens hetwelk in alle gevallen iedere partij hare eigen kosten draagt. Evenmin kon men eene meerderheid vinden voor het Engelsche stelsel, dat den rechter vrijlaat de kosten naar billijkheid tusschen partijen te verdeden, of wel ze door ééne der partijen te laten dragen. Men voerde tegen dat stelsel aan, dat den rechter aldus de bevoegdheid wordt gegeven om met eene z. i. billijke kostenverdeeling eenigermate te herstellen de uitspraak, die hij volgens de wet moet geven, maar die hij niet billijk acht. Hij zou dus de innerlijke waarde van de wet gaan beoordeelen en de advocaat



76
zou altijd trachten te bewijzen, dat zijne partij moreel gelijk heeft. Als voorbeeld daarvan noemde men het geval, dat tegen erfgenamen eene oude schuldbekentenis wordt geproduceerd, en dezen dus tot betaling worden veroordeeld, al is aan te nemen maar niet rechtens vast te stellen, dat de schuld wel betaald is. Men zou dus een nieuw, ongewenscht element in het geding brengen, en daarvoor meende men, dat te minder grond bestond, nu een proces als door het aangehaalde voorbeeld geïllustreerd, naar de nieuwe bewijsregeling weinig kans van slagen zou hebben.
Ten slotte gaf men aan het stelsel van het Ontwerp J. V., zich wat de hoofdzaak betreft aansluitende aan de tegenwoordige wet, de voorkeur boven dat van het Ontwerp V. D. B., omdat het eerste door den rechter slechts laat begrooten de kosten, waarin de verliezende partij wordt veroordeeld, dat zijn dus die kosten der winnende partij, die ten laste van. de verliezende mogen worden gebracht, , terwijl het laatste bepaalt, dat de begrooting der kosten van beide partijen door den rechter geschiedt, zoodat de rechter treedt in de verhouding tusschen advocaat en cliënt. (Vgl. O. J. V. artt. 73 en 74, O. V. D. B. artt. 155, 156 en 161, benevens de Toelichting bladz. 86/87.)
Art. 1 (102). Dit artikel bevat in zijn eerste lid eene uitzondering op art. 6 Tit. Vit (79). Vgl. hierboven bladz. 67. Ook al bestaat er weinig kans, dat deze vordering vergeten zal worden, leek deze uitzondering toch gewenscht, wijl veroordeeling van de verliezende partij in de kosten als een gevolg van het proces moet worden beschouwd. Onder de tegenwoordige wet besliste de Hooge Raad reeds in denzelfden geest. (Arr. 10 Mei 1894, W. v. h. R. n°. 6502). Het artikel past zich overigens in zoover aan aan het bestaande recht, dat ook hier de regel geldt, dat de partij, die tot een proces opdracht geeft, hare eigen kosten betaalt, behoudens het recht van den advocaat der winnende partij het hem verschuldigde rechtstreeks van de verliezende en in de kosten veroordeelde partij te vorderen, of zoo de advocaat van dat recht geen gebruik maakt de verplichting van de verliezende partij de kosten, waarin zij is veroordeeld, aan hare tegenpartij te betalen.
Eene bevoegdheid van den rechter om in sommige gevallen den eischer (niet-vreemdeling) tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten te verplichten, geeft het O. niet, omdat men den toegang naar den rechter zoo min mogelijk wilde



77
afsnijden, en men bovendien de practische noodzakelijkheid erkende, om bij eene dergelijke regeling voor de houders van een bewijs van onvermogen toch eene uitzondering te makeu. Evenmin is het beginsel, dat onder „kosten", welke de verliezende .partij moet vergoeden, ook begrepen zijn die kosten, welke hare tegenpartij vóór het proces redelijkerwijs heeft moeten maken, in het O. opgenomen.
Het tweede lid is gemaakt naar het model van § 46 O. Z. P. O. met dien verstande echter, dat volgens het O. de rechter vrij is de kosten van de verschillende in het ongelijk gestelde partijen naar goedvinden te verdeelen. Hij kan ze dus hoofdelijk aansprakelijk stellen, of ze daarin veróordeelen, hetzij gezamenlijk, hetzij ieder voor een deel.
Art. 2 (103). Noodeloos gemaakte of door verzuim veroorzaakte kosten kan de rechter laten voor rekening der in het gelijk gestelde partij. Onder de eerste zijn bijv. te brengen die kosten, welke gemaakt worden door hem, die van te voren een eisch tot ontruiming instelt, als deze eisch niet wordt tegengesproken. Vgl. art. 6 Afd. 2 § 1 Tit, I Bk. II (140) en ook § 93D.Z.P.O. Met door verzuim veroorzaakte kosten bedoelde men in het bijzonder kosten, veroorzaakt door het te laat in het proces brengen van stukken.
De onder a en b genoemde uitzonderingen op art. 1 komen ook reeds in het bestaande recht voor. Ten aanzien van die onder b wordt opgemerkt, dat, naar de ondervinding leert, de verzoening tusschen procedeerende familieleden gemakkelijker plaats vindt, als niet ook nog de eene partij aan de andere proceskosten moet vergoeden.
Voor de berekening der kosten raadplege men het Tarief van Justitiekosten en Salarissen in burgerlijke zaken. Art. 67 van bedoeld Tarief zal aangevuld moeten worden, daar het artikel slechts spreekt van reiskosten eener partij tengevolge van eene rechterlijke uitspraak, terwijl naar het O., dat in art. 3 § 2 Afd. 2 Tit. I Bk. II (163) de persoonlijke verschijning als regel verplicht stelt, de verplichting tot reizen der partij zal voortvloeien uit de wet zelve.
Art. 4 (105). Onder verwijzing naar hetgeen hierboven op bladz. 62/63 is uiteengezet, over de beperking der vertegenwoordiging tot bepaalde advocaten en rechtsbijstand, te verleenen door advocaten naar vrije keus, zij opgemerkt, dat alleen het salaris van den eigenlijken vertegenwoordiger aan



81
Ook bij een dergelijk vrij ge vigen opzet blijven echter nog verschillende moeilijkheden te overwinnen; want controle, of degene, die zich als onvermogend aandient, dat ook werkelijk is, zal toch altijd noodig zijn. En evenzoo is althans eenige voorziening noodig tegen het stellig niet denkbeeldige gevaar, dat de onvermogende, die immers bij het procedeeren alles winnen kan en niets te verliezen heeft, de meest hopelooze acties doorzet, alleen om zijne vermogende tegenpartij te kwellen en op kosten te jagen.
Artt. 1 en 3 (111 en 113). Wat betreft de controle over het bestaan van het onvermogen, zoo zullen bij algemeenen maatregel voorschriften worden gegeven ten aanzien van eene ter zake over te leggen verklaring.
Met dat bewijs van onvermogen gaat de belanghebbende naar het door de wet aangewezen bureau van consultatie en vraagt daar om toevoeging van een advocaat. De samenstelling en de werkwijze yan het bureau «taan met het procesrecht niet direct in verband en kunnen gevoeglijk aan een algemeenen maatregel van bestuur overgelaten blijven (art. 1).
Het bureau van consultatie zal voor het voeren van een rechtsgeding een advocaat toevoegen. Het zal echter hebben te onderzoeken „of de beweringen van den onvermogende aanleiding geven tot het instellen van of tot verweer tegen eene rechtsvordering" (art. 3). Evenwel zal het onderzoek zich meestal bepalen tot de vraag, of voor de rechtsvordering, onverschillig welke hare strekking moge zijn, de vertegenwoordiging "door een advocaat noodig is. Feitelijk beperkt zich dus de bevoegdheid tot weigering eener toevoeging van.een advocaat door het bureau vrijwel tot het geval, dat zij gevraagd wordt met het oog op eene kantongerechts-procedure, op eene procedure voor een Raad van Beroep in ongevallengeschillen, of voor zaken, welke met een te voeren geding in geenerlei verband staan, en zal het bureau zich onthouden van de uitermate moeillijke beoordeeling der vraag, of de vordering gegrond is. Met de toe voeging is de taak van het bureau afgeloopen. Het bureau zal derhalve niet hebben te beoordeelen, of het certificaat terecht werd verleend, m. a. w. of de verzoeker werkelijk onvermogend is.
Art. '5 (115). Hoewel een mondeling verzoek eenvoudiger is, is de eisch van een verzoekschrift gesteld, teneinde de op te roepen wederpartij naar art. 6 (116) bij voorbaat in staat te stellen
6



82
hare tegenspraak voor te bereiden. Overigens is het de bedoeling de bestaande regeling onveranderd te laten; „de summiere opgave van de gronden der vordering of verdediging" zal dus in ieder geval zoo volledig dienen te zijn, dat de rechter tot behoorlijke oordeelvelling krachtens art. 7 (117) in staat is*
Artt. 6 en 7 (116 en 117). Het onderzoek naar het onvermogen is den reehter voorbehouden. Verplichte oproeping der, wederpartij is gewenscht, opdat geene gratis-admissie verleend worde, zonder dat zij tijdig in de gelegenheid is gesteld hare bezwaren daartegen in te brengen.
Tot eene bevredigende beslissing kan de rechter door de inlichtingen der tegenpartij en door een zelfstandig onderzoek op grond daarvan in staat worden gesteld. Deze tegenpartij zelf behoeft voorloopig noemenswaarde kosten niet te maken, immers zij heeft zelfs geen advocaat noodig, en degene, die ten onrechte gratis admissie vroeg, heeft althans de voldoening, dat hij den rechter bereikt heeft. Naast deze preventieve controle door den rechter staat de repressieve der artt. 11 en 12 (121 en 122), indien gedurende of binnen twee jaren na het proces blijkt, dat het onvermogen heeft opgehouden te bestaan, of dat de gratisadmissie door bedriegelijke middelen was verkregen..
De rechter zal het verzoek tot gratis procedeeren kunnen weigeren, indien hij bevindt, dat de beweringen des verzoekers feitelijk of rechtens kennelijk; van allen grond ontbloot zijn.
Art. .8 (118). Dat dé toelating tot kosteloos procedeeren met zoovele woorden gezegd wordt te werken ten aanzien van de tenuitvoerlegging van het vonnis, heft den twijfel op, die volgens het geldend recht (art. 872, 2de lid Rv.) bestaat. Het kosteloos executeeren van authentieke akten, het tweede onderwerp, dat geregeld is in art. 872, 2de lid Rv., is nader uitgewerkt in art. 21 Tit. I. B. IV. (446).
Art. 9 (119). Van belang is de aanmerkelijke uitbreiding, welke dit artikel onder c aan het bestaande armenrecht geeft, door niet alleen vrijstelling van kosten (en honorarium) voor advocaat,. deurwaarder en griffie te verleenen, maar door tevens kosten voor gerechtelijke plaatsopneming en bezichtiging, het hooren van getuigen en deskundigen en de aanstelling van bewaarders, door den Staat te doen voorschieten. Ten aanzien van getuigen, dikwijls ook onvermogende personen, die onder het bestaande stelsel verplicht worden te verschijnen, terwijl zelfs



83
voor hunne reiskosten geene vergoeding beschikbaar is, is deze regeling ongetwijfeld eene door de billijkheid geboden verbetering. Voor de deskundigen, die volgens het O. weliswaar de gegeven opdracht niet behoeven aan te nemen, 3 zie art. 1 Afd. 4 Tit. II Bk. II (285), geldt hetzelfde. Wat betreft het voorschieten van bewaardersloon bestaat dit bezwaar, dat hierdoor het gevaar van kwellende beslagen door een onvermogende allerminst denkbeeldig wordt; men meende echter, dat dit geene reden mocht zijn om in vele gevallen den onvermogende het rechtsmiddel van beslag practisch onmogelijk te maken, te meer, omdat vooral in dit opzicht eene nauwgezette controle dooiden rechter mag worden verwacht.
In verband met art. 22 Afd. 3 Tit. II Bk. IL (277) moet erop worden gewezen, dat de kosten der gijzeling van weigerachtige getuigen altijd door den Staat worden gedragen. Betreft het dus getuigen, door den kosteloos procedeercndo opgeroepen, dan zal de Staat deze kosten niet met de andere krachtens art. 10 (120) kunnen verhalen op de verliezende tegenpartij.
Bij de vrijgevigheid ten aanzien van getuigen, deskundigen en bewaarders zijn maatregelen ter voorkoming van misbruik onmisbaar. Geëischt mag dus worden, dat de onvermogende partij van te voren eenigszins duidelijk aangeeft, wat bepaalde getuigen zullen kunnen verklaren, en dat de rechter hunne oproeping op staatskosten niet gelast, tenzij er redelijk uitzicht bestaat, dat hunne verklaringen meer licht zullen brengen en ter zake dienende zullen zijn. Voor het aanstellen van bewaarders is noodig de goedkeuring van den voorzitter der rechtbank, die verlof tot het leggen van beslag heeft verleend, of wel van dien der rechtbank, binnen wier rechtsgebied de goederen zich bevinden.
e. Men meende, dat in zake het armenrecht tusschen Nederlanders en vreemdelingen niet langer verschil moet worden gemaakt. Ook de onderdanen van staten, die niet zijn toegetreden tot het Rechtsvorderingsverdrag zullen derhalve gratis-admissie kunnen krijgen.
Art. 10 (120). Evenals in het bestaande recht ingevolge art. 869 Rv. op de verliezende wederpartij van hem, die kbsteloos procedeert, de kosten door dezen gemaakt kunnen worden verhaald, geeft ook het O. een zelfde regresrecht. Doordien thans van meerdere kosten vrijstelling wordt gegeven, is dat'regresrecht uitgebreider. De „belanghebbenden", die het kunnen



84
uitoefenen, zijn degenen, die de kosten moesten voorschieten of ze niet konden eischen, te weten dus namens den Staat, de griffier (voor voorgeschoten getuigengelden, bewaardersloonen, enz. en voor griffierechten), of de ontvanger der registratie, en voorts voor zich zelf de advocaat en de deurwaarder. Een bevelschrift in executorialen vorm is het tot uitoefening van het regresrecht aangewezen middel, aan art. 217 Sv. ontleend.
Wordt de verkrijger der gratis-admissie in het ongehjk gesteld, dan wordt hij — al zegt het O. dit niet uitdrukkelijk zooals art. 870 Rv. — veroordeeld in de kosten zyner tegenpartij ; deze laatste kan trachten een zoo groot mogelijk bedrag te verhalen op den kosteloos procedeerende.
Artt. 11 en 12 (121 en 122). Latere mogelijkheid van verhaal der kosten, op grond, dat eene partij ophield onvermogend te zijn of met bedriegelijke middelen hare gratis-admissie verkreeg is alleszins billijk. Zie boven bladz. 82.
Hetgeen in de toelichting op art. 9 (119) is gezegd ten aanzien van de „belanghebbenden" en van het bevelschrift vindt ook hier toepassing.
Art. 13 (123). Dit artikel bevat eene regeling analoog aan die van art. 871 Rv. Evenmin als volgens het bestaande recht kan naar het O. voor een proces bij het kantongerecht de toevoeging van een advocaat worden gevorderd. Een onvermogende kan zich wel tot het bureau van consultatie wenden om toevoeging, en dit bureau kan er toe overgaan een advocaat aan te wijzen (bijv. als het in zaken van arbeidscontract juridische hulp gewenscht acht), maar het bureau doet zulks zonder wettelijke verplichting.
Artt. 14 en 15 (124 en 125). Ook deze artikelen bevatten geene nieuwe beginselen. Ze zijn behoudens eenige punten van verschil weer te vinden in de artikelen 872 en 874 a Rv. Omtrent het laatste artikel zou twijfel kunnen bestaan, of bij de nu voorgestelde regeling, zoo men die in het algemeen bevredigend acht, deze bijzondere bepaling voor het arbeidscontract nog reden van bestaan heeft.



TWEEDE BOEK.
Het rechtsgeding.
Het Tweede Boek behandelt den rechtsgang; al hetgeen betreft het rechtsgeding in eersten aanleg vindt men hier bijeen. Derhalve de regelen voor de procedure in eersten aanleg bij de rechtbank en die bij den kantonrechter, benevens die voor het kort geding bij .den-voorzitter der rechtbank. Voor de door het hof in eersten aanleg te berechten geschillen (Vgl. de artt. 329 vlg. Rv. over prorogatie) gelden ingevolge art. 2 Afd. 3 Tit. I. Bk. I (art. 22) dezelfde voorschriften als voor het rechtsgeding in eersten aanleg bij de rechtbank. . In dezen gedachtengang behoorden de regelen over het Bewijs ook in dit Boek eene plaats te vinden.
EERSTE TITEL. Het rechtsgeding in eersten aanleg bfl de rechtbank.
EERSTE AFDEELING.
Algemeene Bepalingen.
' De eerste afdeeling behelst artikelen, tusschen welke onderling weinig verband bestaat, doch die moeilijk anders dan met verstoring van den gedachtengang en herhaling of verwijzing elders kunnen worden ondergebracht. De in deze afdeeling gegeven voorschriften gelden algemeen, tenzij in een bepaald geval daarvan uitdrukkelijk wordt afgeweken.
Art. 1 (126). De Koning, zoo is de bedoeling, zal nimmer formeel als partij optreden, al heeft het geding voor en tegen hem gevolgen. Art. 6a Tit. V Bk. I (51) bepaalt, aan wien het exploot van dagvaarding ten aanzien van den Koning moet worden gedaan. De procureur-generaal bij den Hoogen Raad of zijn parket zijn daartoe aangewezen. Men moest een vasten persoon aanwijzen, omdat men den Koning als gedaagde niet kan oproepen ten



86
name van een gemachtigde, die niet van te voren bekend is. De gemachtigde van den Koning-eischer moet op zijné beurt zelf door een advocaat overeenkomstig de regelen van Tit. VI Bk. I worden vertegenwoordigd.
In het algemeen sluit dit artikel niet uit, dat iemand als lasthebber van een ander een geding voert, mits dit geschiede in naam van den lastgever. Reeds onder de bestaande wetgeving geldt hetzelfde (vgl. art. H. R. 7 Mei 1852 en 27 Januari 1898 W. v. h. R. nrs. 1350 en 7084 J).
Overwogen is de wenschelijkheid om, door eene meer in bijzonderheden tredende regeling, het procedeeren door een lasthebber te vergemakkelijken. In de practijk doet zich deze behoefte niet zelden gevoelen; vooral bij syndicaten of bonden (van aannemers bijvoorbeeld), wier leden zich onderling tegenover elkaar verbinden om met derden niet dan met inachtneming van zekere, onderling vastgestelde voorwaarden, verbintenissen^ te sluiten. Ten slotte werd echter de bestaande bevoegdheid om in naam van anderen als lasthebber te procedeeren, voldoende geoordeeld.
Intusschen is in verband met den eisch der persoonlijke verschijning, de mogelijkheid geopend een persoon te doen aanwijzen, die in plaats der partij zal verschijnen. De aangewezen persoon wordt dan voor zoo lang als partij beschouwd. Vgl. art. 4 § 2 Afd. 2 Tit. I Bk. II (164).
Art. 2 (127). Daar de leiding van het proces bij den advocaat berust, wordt den partijen als woonplaats aangewezen de werkelijke of gekozen woonplaats van den advocaat in de gemeente, waar de rechter zetelt.
Voor zooveel den eischer aangaat, bevat dit artikel eene afwijking van art. 133, 2de lid Rv., welke afwijking schrapping van het slot van art. 5, 1°. Rv. mogelijk maakte.
Artt. 3 en 4 (128 en 129). Hier zoowel als overal in het O. zal op de nauwgezetheid van den griffier veel aankomen. Het nauwkeurig bijhouden van een register der stukken, welke iederen dag verzonden worden, zal stellig noodig zijn. De regeling hiervan kan echter aan een algemeenen maatregel van bestuur overgelaten worden.
!) Over den rechtsregel „nul ne plaide par procureur si ce n'est le roi" vgl. Carré q. 290 ; Garsonnet, Traité de procédure, t. P, § 301; Paul Cuche, Manuel de Procédure civile et commerciale n°. 128; Faure, Procesrecht (2) I, bladz. 154.



87
Aanteekening in het register geschiedt zoowel, waar de griffier actief werkzaamheden verricht, als waar hij passief optreedt.
De practijk zal veelal medebrengen, dat advocaten, die toch geregeld het gerechtsgebouw bezoeken, de voor hen bestemde stukken tegen ontvangbewijs van de griffie medenemen.
De formeele oproeping door den griffier is noodig, opdat men onbekendheid met de bevolen verschijning niet zal kunnen voorwenden.
Verwacht mag echter worden, dat, vooral in spoedeischende gevallen, met medewerking van de balie eene mondelinge (telefonische) oproeping en afspraak om te verschijnen voldoende zullen zijn. Ook in de bestaande practijk, waar de oproepingen nagenoeg uitsluitend door partijen bezorgd moeten worden, worden door vrijwillige verschijning vele formeele oproepingen vermeden. Is het bevel gegeven of de hande'ling bepaald in tegenwoordigheid, van de betrokken personen, dan vervalt de noodzakelijkheid eener schriftelijke oproeping van deze.
In den regel verstaat het ontwerp onder „partijen" de advocaten, die haar vertegenwoordigen. Soms echter zijn ook de partijen zelf bedoeld. Eene nadere omschrijving werd onnoodig geacht, daar uit hét zinsverband wel volgt, wie bedoeld zijn. Alleen in sommige gevallen, waar ruimte voor twijfel kan bestaan, of de partijen zelf bedoeld werden, is achter het woord „partijen" gevoegd: „in persoon" of „persoonlijk".
Voor oproeping van de partijen zal mededeeling aan de advocaten in den regel voldoende zijn. Onbekendheid met het tijdelijk adres van de partijen zelve zou licht tot verwarring of vertraging aanleiding kunnen geven. Vgl. artt. 24 § 1 en 17 § 2 Afd. 2 Tit. I Bk. II (158 en 177).
Van de advocaten kan daarentegen verwacht worden, dat zij hunne cliënten te allen tijde gemakkelijk kunnen bereiken.
Onder den term „stukken", gebezigd in art. 4 is natuurlijk mede te- verstaan de dagvaarding met hare bijlagen. Zie art. 13 § 7 Afd. 2 Tit. I Bk. II (147).
Art. 5 (130). De kennisgevingen van den griffier uitgaande kunnen evenals de exploten, op tweeërlei wijze aan de geadresseerden worden toegezonden. Met de verzending per post is echter de griffier zelf belast, zoodat anders dan bij de exploten te dezen de deurwaarderswerkzaamheid is uitgeschakeld.
Eene nadere regeling zal intusschen altijd gewenscht blijven en wordt dus aan een algemeenen • maatregel van bestuur overgelaten. Vgl. art. 385c B. W. Eene regeling als voor-



88
geschreven bij art. 10 Tit. V Bk. I (55) zal in gewichtige gevallen aanbeveling verdienen. Want de te adviseeren dienstbrief (artt. 125c en 125/" Rv. en art. 74 Beroepswet) of de aangeteekende brief (artt. 374c bis, 1202 B. W., 82 K.) bewijzen, bij nalatigheid of onwil van den geadresseerde om den brief af te halen of aan te nemen niet voldoende, dat tengevolge van zijne schuld de brief hem niet bereikt heeft.
Onder gerechtsdienaar wordt hier ook verstaan een bode of knecht als bedoeld in art. 15 Reglement IV.
Art. 6. (131). De dagvaarding valt niet onder dit artikel. Zij toch is weliswaar eene" schriftuur van, doch niet eene schriftuur „in het geding". Voor haar gelden de artt. 4 èn 13 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk. II (138 en 147).
Art. 7 (132). Een van de ernstigste gebreken in de bestaande procespractijk is, dat van bn'na ieder tusschenvonnis afzonderlijk beroep of cassatie openstaat. (Vgl. art. 337 Rv. en bladz. 17 Algem. Gedeelte der Toelichting). Dit is oorzaak van dikwijls ongemotiveerde procesvertraging en kan tot gevolg hebben, dat niet dezelfde personen als rechters over de zaak in hare verschillende phasen oordeelen. Een der voornaamste eischen, welke het O. derhalve moet trachten te verwerkelijken, is eene zoo groot mogelijke continuïteit der instantie. Als regel is daarom gesteld, dat tegen alle beschikkingen en bevelen (over de beteekenis hiervan in tegenstelling met vonnissen, vergelijke men art. 1 Tit. VII Bk. I (74) en de toelichting daarop) voorziening eerst na de eindbeslissing zal open staan.
Eene uitzondering op dezen regel vindt mén bijv. in art. 6 Afd. 3 Tit. II B. II (261). Vgl. bladz. 167.
Uit den aard der zaak zal afzonderlijke voorziening nimmer toelaatbaar zijn, indien de hoofdzaak zelf daarvoor niet vatbaar is. Onder voorziening wordt verstaan elk opkomen tegen eene uitspraak, hetzij bij denzelfden, hetzij bij een hoogeren rechter. Vgl. art. 104 Rv.
Art. 8 (133). Dit artikel is er een uit de reeks, die het denkbeeld belichamen van het vervullen 'door den rechter eener meer actieve rol.
Zelfs ambtshalve kan de rechter inlichtingen inwinnen bij openbare lichamen en bij ambtenaren. Ten einde echter te voorkomen, dat de rechter " met dit artikel in de hand zou



98
Voor de in art. 7 genoemde gevallen, waarin het niet gaat om ontruiming van een goed, is vastgehouden aan het vereischte van de gegronde vrees, dat de schuldenaar op den bepaalden dag zich aan de nakoming zijner verplichting zal onttrekken. De bedoeling (Vgl. § 259 D. Z. P. O.) is, dat, hetzij door eene aangekondigde bestrijding der vordering, hetzij op andere wijze uit gedragingen van den schuldenaar, een gemis aan goeden wil bij dezen om op den vervaldag aan zijne verplichtingen te voldoen moet kunnen worden afgeleid. Alleen het vooruitzicht, dat de schuldenaar tot betaling onmachtig zal zijn, is derhalve niet voldoende. Aan andere afwijkingen van den regel, dat eene vordering niet kan worden ingesteld, voordat het recht om te vorderen is ontstaan, bestaat naar het oordeel der Commissie in de practijk geene behoefte.
Art. 8 (142). Met het oog op het steeds toenemend verkeer is de mogelijkheid niet uitgesloten, dat streken, die thans moeilijk te bereiken zijn, later in directe en korte verbinding met ons land komen. Regelingen, bij de wet gegeven, zouden derhalve spoedig verouderd kunnen zijn. Het schijnt daarom wenschelijk te bepalen, dat de termijnen van dagvaarding ten aanzien van verweerders, met bekende woonplaats in het buitenland bij algemeenen maatregel van bestuur zullen worden vastgesteld.
Ingevolge het laatste lid zal, indien een verweerder hier te lande door den deurwaarder wordt aangetroffen, de gewone termijn gelden, ook al heeft hij hier te lande geen woonplaats en geen verblijf.
Artt. 9, 10 en 11 (143, 144 en 145). Deze artikelen bevatten voorschriften overeenkomende met de artt. 12, 7 en 136 Rv.
Het recht tot vervroeging is vooral voor den verweerder in hooger beroep of in cassatie van belang, indien van de termijnen voor de dagvaarding tot het uiterste wordt gebruik gemaakt, om inmiddels van de schorsende kracht van den eisch in beroep of in cassatie te genieten. Maar ook den gedaagde in eersten aanleg kan het recht van veel nut zijn, b.v. als hij voor het behoud van zijne bewijsmiddelen vreest.
Art. 12 (146). Het geding is volgens het O. in twee phasen verdeeld. Gedurende de eerste dezer phasen, welke iedere procedure op tegenspraak moet doorloopen, berust de leiding bij den door de rechtbank aangewezen rechter-commissaris. De



99
partijen wisselen hare schrifturen behoudens het bepaalde in art. 20 (154), 2de lid, ten overstaan van dezen rechter, die 'tevens belast is met al hetgeen tot de voor-behandeling wordt gerekend. Als consequentie van dit systeem is bepaald, dat incidenten gedurende de voorbehandeling opgeworpen, door den rechter-commissaris worden beslist, art. 1 Afd. 7 Tit. I Bk. II (art. 202).
De hier geschapen mogelijkheid voor den rechter-commissaris om recht te doen, zonder dat hij de zaak van meet af aan heeft meegemaakt, is in zekeren zin een noodzakelijk kwaad. Een absoluut' verbod zou echter tot groote procesvertraging aanleiding geven. De rechten van partijen schenen voldoende gewaarborgd, als ieder harer eene nieuwe behandeling zou kunnen vragen van datgene, waarop de voorganger van den nieuwen rechter nog niet heeft beslist of beschikt.
Het valt niet te ontkennen, dat eene partij, die belang heeft bij vertraging, de nieuwe behandeling met onzuivere bedoeling kan afdwingen. Maar naarmate het nieuwe proces korter duurt en de tijdruimten tusschen de verschillende phasen geringer zijn, zal het geval, dat vervanging van een rechter noodig is, zich zeldzamer voordoen.
Art. 13 (147). Teneinde den rechter de gelegenheid te geven van te voren .zich een denkbeeld te vormen van de zaak, die hij op de zitting te behandelen krijgt, is bepaald, dat de dagvaarding acht-en-veertig uur vóór de zitting ter griffie zal worden ingeleverd. Leest de rechter de dagvaarding door en tevens de stukken, waarop in de dagvaarding beroep is gedaan en die met de dagvaarding moeten worden ingeleverd, dan komt hij ter zitting, voldoende voorbereid om te kunnen beoordeelen, hoe lang de verweerder noodig heeft om te kunnen antwoorden. Is hij echter ter zitting nog niet in staat om op een verzoek van den advocaat van den verweerder om het antwoord te mogen uitstellen tot na die eerste zitting, te beslissen en een termijn voor dat antwoord vast te stellen, dan mag de rechter, zie art. 19 (153), de beslissing over dat punt tot de volgende zitting aanhouden.
De partij kent den inhoud der dagvaarding en der stukken, waarop in de dagvaarding beroep is gedaan, uit de haar gelaten afschriften. Zie art. 4 (138). De ter griffie in te leveren stukken zijn de origineele. De eisch, dat zoo mogelijk reeds dadelijk <le origineele stukken moeten worden ingeleverd, zulks in afwijking van art. 147 Rv., werd gesteld, omdat de origineelen



100
somtijds een geheel anderen indruk geven dan de afschriften, zoowel door het uiterlijk van dat stuk zelf, als door bijvoegingen of misstellingen en haar herstel, die in het afschrift niet precies zijn weer te geven. Dit stelsel is gekozen, omdat het uit processueel oogpunt het meest verkieslijke werd geacht, afgezien van de fiscale regeling.
Heeft de eischer de origineelen niet onder zijne berusting, dan kan hij volstaan met het zoo mogelijk inleveren van een afschrift. Hij moet die inlevering vergezeld doen gaan van de mededeeling, waar hij meent, dat de stukken zich bevinden. In § 2 Afd. 2 Tit. II Bk. II wordt bepaald, hoe de eischer heeft te handelen, indien een ander de stukken onder zijne berusting heeft, ze in der minne niet wil afstaan, en de eischer ze toch onder de oogen des rechters wil brengen. Het laatste lid voorziet in het geval van anticipatie door den verweerder; op welken termijn de inlevering geschiedt, als de eischer op verkorten termijn dagvaardt, is geregeld in het laatste lid van art. 10 (144).
De sanctie op het gebod van de artt. 13 en 14 vindt men in art. 4 Afd. 4 (186).
Artt. 14, 15 en 16 (148, 149 en 150). De oorspronkelijke stukken strekken niet alleen om den ï echter voldoende van de zaak op de hoogte te doen zijn, ook partijen, .aan wie ingevolge art. 4 (138) slechts afschriften van een en ander worden gelaten, hebben somtijds belang er bij de origineelen in te zien, onverschillig of zij ter griffie, dan wel ingevolge art. 16 elders zijn ingeleverd. Opdat zij nu echter niet kunnen kennisnemen van meer dan voor het geding Onmisbaar is, bepaalt art. 15 dat de rechter maatregelen neemt, opdat de paitij geen inzage krijge van die gedeelten, waarmee zij niet van noode heeft.
Art. 15 heeft derhalve niet het geval op het oog, dat de eischer zich slechts beroept op een onderdeel van een contract, hetwelk in zijn geheel de rechtsverhouding tusschen partijen regelt. Alleen als het stuk slechts gedeeltelijk op de aanhangige quaestie betrekking heeft, kan volstaan worden met het laten van afschrift van het betrekkelijk gedeelte.
Art. 17 (151). Dit artikel is' de tegenhanger van art. 3 § 2 (163). Bij den rechter-commissaris verschijnen partijen niet in persoon, dan voor zoover zij zelve dat verlangen of de rechter persoonlijke verschijning gelast. Voor de kamer verschijnen partijen altijd



101
in persoon, tenzij zij van de verplichting om zelf te komen, zijn ontheven.
Art. 18(152). Partijen moeten ter eerste zitting uitdrukkelijk van hare tegenwoordigheid doen blijken en van weerskanten moeten advocaten, behoorlijk van volmacht voorzien, zich stellen als vertegenwoordigers. Verzuimen partijen, hetzij de eischer, hetzij de verweerder, de verklaring af te leggen, dat zij opkomen in het geding, dan zal de laatste van den aanleg worden ontslagen, of wel tegen hem verstek worden verleend. Zie artt. 4 en 6 Afd. 4 Tit. I Bk. II (artt. 186 en 188).
De verweerder, die, hoewel tegen te vroegen termijn gedagvaard, verschijnt, kan zich op de niet-inachtneming van den termijn niet beroepen.
Verschijnt de verweerder niet op eene dagvaarding op te korten termijn, dan wordt tegen hem geen verstek verleend. Zie art. 6 (188), boven aangehaald.
Eene der belangrijkste afwijkingen van de bestaande procesorde is, dat het vaststellen der termijnen in overeenstemming met den wensen van beide partijen (art. 143 Rv.) moet plaats maken voor eene regeling, waarbij den rechter, als dengene, die in de eerste plaats voor een regelmatigen gang van het proces heeft te zorgen, is opgedragen de, termijnen binnen de bij de wet gegeven grenzen en behoudens verlenging overeenkomstig artt. 1 en 2 § 2 Afd. 7 Tit. I. Bk. II (209 en 210) vast, te stellen..
Art. 19 (153). Het artikel stelt zich op het standpunt, dat in den regel de verweerder op de eerste zitting van antwoord dient. Is de verweerder op dien dag niet gereed, dan behoort wederom in den regel de rechter onmiddellijk den termijn voor het antwoord vast te stellen. Is de rechter tot die onmiddellijke beslissing niet in staat (vgl. de toelichting op art. 13) dan kan hij haar aanhouden tot de volgende zitting.
De termijn voor het antwoord wordt, gelijk gezegd, door den rechter bepaald. Het O. laat hem echter niet vrij, maar bindt hem aan een termijn van ten hoogste vier weken. Kan de verweerder binnen dien termijn niet gereed komen, dan kan hij verlenging bij den rechter vragen. Ziet hij van te voren aankomen, dat de hem toegestane termijn te kort is, dan kan hij niet bij de eerste termijnbepaling een langeren termijn dan vier weken vragen. Echter zal het wijs beleid van zijn advocaat zijn als deze, vóór den voor het antwoord gestelden dag, een



123
behandeling bevelen, doch hij is ook bevoegd de instantie vervallen te verklaren art. 9 (191). Vgl. art. 42 van Reglement I.
Bepalingen over verzet tegen een verstekvonnis vindt men in deze afdeeling niet. Het verzet is een rechtsmiddel en wordt als zoodanig in het Derde Boek en wel in de eerste plaats behandeld.
In de volgende artikelen is ontslag van de instantie, toewijzing van den voor niet betwist te houden eisch, verleening van verstek aan den rechter-commissaris alleen overgelaten. Ter besparing van rechterlijke krachten is het gewenscht deze, meestal formeele, beslissingen niet aan eene volledige kamer op te dragen. Afdoening door één persoon zal tevens veel spoediger kunnen geschieden, hetgeen vooral bij de verleening van verstek van groot belang is.
Art. 4 (186). Indien ter eerste terechtzitting geen advocaat zich als vertegenwoordiger voor den eischer stelt en verklaart voor dezen in het geding op te komen, dan wordt deze geacht niet te zijn verschenen.
De rechter ontslaat van de instantie op verzoek van den verweerder. Doet de verweerder zoodanig verzoek niet en heeft de eischer voldaan aan aan art, 13 § 1 Afd. 2 (147, dan blijft het proces hangende, totdat overeenkomstig art. 6 Afd. 6 (200) de instantie vervalt.
De rechter-commissaris beslist voor ieder geval van nietinlevering of niet-nederlegging van stukken, of hij het ontslag van den aanleg zal uitspreken. Het risico van het ontslag is een prikkel om niet onnoodig inlevering of nederlegging • van stukken na te laten. Van den anderen kant behoeft ingevallen, waarin de te late inlevering is te verontschuldigen en niemands belangen zijn geschaad, de rechter het ontslag niet uit te spreken.
Artt. 5 en 6 (187 en 188). Bij het eerste artikel wordt voorzien in het geval, dat wel de verweerder in het geding tijdig opkomt, derhalve verstek niet mogelijk is, zie art. 6(188), maar dat niet tijdig van antwoord gediend is. De eisch wordt in dat geval voor niet betwist gehouden en vonnis als op tegenspraak gewezen. De reden dezer strenge bepaling is bij art. 2 (184) toegelicht. En dat deze bepaling strenger is dan die van het volgend artikel, waarbij" verzet openstaat tegen het verstek, vindt zijn grond hierin, dat naar in het eerste geval moet wórden aangenomen, de gedaagde, die verschenen is, behoudens de gevallen van



124
-overmacht, opzettelijk niet antwoordt; terwijl de verweerder daarentegen, die verstek laat gaan, kan verhinderd zijn geweest om op te komen.
Het vonnis wordt gewezen op verzoek des eischers. Zoolang geen vonnis is gewezen, is beroep op overmacht tot herstel van verzuim in het antwoord toegelaten.
Zoowel bij niet antwoorden als bij niet-verschijning wordt de eisch slechts toegewezen, indien hij den rechter niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Voor gedingen betreffende den staat' van personen geldt het voorschrift, dat de rechter slechts toewijst, indien de gegrondheid en rechtmatigheid hem overtuigend is gebleken. Zie art. 1 Tit. II Bk. VI (626).
De redactie wijkt eenigszins af van art. 76 Rv.; immers maakt de uitdrukking „voor zoover" in plaats van „ten ware" de gedeeltelijke toewijzing van den eisch mogelijk.
Art. 6 (188). Bij de regeling van het verstek, gelijk trouwens ook bij die van het ontslag van den aanlegr is bij de bestaande practijk aansluiting gezocht. Noodig is, zal verstek kunnen worden verleend, dat de dagvaarding behoorlijk is beteekend. Wat betreft dit vereischte, vergelijke men de artt. 3 (137) en vlg. Afd. 2, in het bijzonder ook art. 2e (136e). Verschijning zal de fout in den termijn yan dagvaarding dekken. Zie. art. 18 § 1 Afd. 2 (152).
| De mogelijkheid tot zuivering van verstek (art. 89a Rv.)
I is niet gegeven; de handhaving der termijnen is zoodoende
} beter gewaarborgd.
Art. 7 (189). Hoewel niet te ontkennen is, daifaanhouding van het geding met oproeping van de niet-verschenen partijen oponthoud veroorzaakt, is toch de regeling van art. 79 Rv. behouden. Zijn er meer verweerders, dan staat verzet voor de niet opgekomen partij niet open en men achtte het onbillijk dezen partijen dan geen enkele gelegenheid te geven tot het
1' te berde brengen van haar verweer in eerste instantie. Dit argument klemt te meer in een stelsel, waar zuivering van verstek is uitgesloten (zie hieronder Bk. III bladz. 204). Hooger Iberoep staat voor de weggebleven partij wel open. Zie art. 3 f Tit. I Bk. III (348).
Art. 9 (191). Daar de gerechtelijke handelingen ter zitting dooide advocaten worden verricht, moet de wet bepalen wat rechtens is, als zij in verzuim zijn. Vgl. hierboven bladz. 114.



125
VIJFDE AFDEELING. Wedereisch.
Artt. 1 en 2 (192 en 193). De artikelen 250 en 251 Rv. zijn in hoofdzaak gevolgd. Art. 250, 3° houdende het verbod van gelijktijdige behandeling van petitoor in conventie enpossessoor in reconventie is geschrapt; de gronden daarvoor zijn reeds aangegeven hierboven bladz. 5. Art. 250, 4°. is evenmin overgenomen. De rechter kan immers krachtens de hem bij art. 2 gegeven bevoegdheid vanzelf zoo noodig het geschil over de executie afzonderlijk afdoen. In gevallen, waarin gelijktijdige behandeling aan niemands belangen afbreuk doet, is er geen grond de gelijktijdige behandeling toch te verbieden.
Verwacht mag worden dat, nu bevordering van een snellen en regelmatigen gang van het geding in de eerste plaats taak des rechters is, de gesplitste behandeling der vorderingen in conventie en in reconventie minder zeldzaam zal zijn dan bij toepassing van art. 252 Rv. in de bestaande practijk.
Art. 3 (194). Dit artikel is ontleend aan de axtt. 51 en 56 der "Wet van 31 Mei 1861, S. 49 (de niet in werking getreden Wet, houdende eene nieuwe rechterlijke inrichting). In afwijking van art. 253 Rv. zal hooger beroep zijn uitgesloten, als de vorderingen ieder voor zich niet appellabel zijn. Is één van beide of zijn beide appellabel, dan staat hooger beroep open van beide, indien over beide bij één vonnis is beslist. Het tweede lid bevat het beginsel van art. 253, 2de lid Rv.'
ZESDE AFDEELING. Intrekking der vordering en verval van het geding door tijdsverloop.
Deze afdeeling is eene samenvatting van de twee afdeelingen, welke de artt. 277—284 Rv. bevatten. Ook naar den inhoud is veel vereenvoudigd. Een en ander naar het voorbeeld van het O. 65. Vgl. Afd. 8 Tit. I Bk. II en de toelichting daarop.
Art. 3 (197). Ook de rechter behoort te weten, dat de vordering is ingetrokken.
Art. 4 (198). De redactie van a is algemeener dan die van art. 278 Rv. Immers de instantie behoeft niet met eene dagvaarding te beginnen, bijv. in het geval der reconventie.



126
Uit het artikel blijkt duidelijk, dat bij intrekking der vordering eene door de dagvaarding plaats gehad hebbende stuiting van verjaring, wordt geacht niet te zijn geschied, of meer algemeen uitgedrukt, de eerst ingestelde doch later ingetrokken vordering heeft geenerlei invloed op den loop der termijnen.
Art. 5 (199). Dit artikel gaat uit van de gedachte, neergelegd in art. 277 Rv., dat door den eischer de kosten bij het intrekken der vordering moeten worden voldaan. Het regelt tevens de behandeling in geval van geschillen over het bedrag of van nalatigheid in de betaling der kosten. Vgl. art. 278, 2°. Rv.
Art. 6 (200). Vgl. de artt. 45 en 46 Tit. I Bk. II O. 65 en de toelichting daarop. Dit artikel is ook in het O. niet overbodig, wil men althans voorkomen, dat processen voor onbepaalden tijd blijven hangen. Denkbaar is toch, dat bv. de verweerder niet van antwoord dient en de eischer nalaat het in art.' 5 Afd. 4 (187) bedoelde verzoek te doen. In een dergelijk geval is een verdere voortgang van het proces wel onmogelijk, maar daarnaast is eene bepaling, waardoor het ten slotte geheel van de rol verdwijnt, toch gewenscht. Het artikel is dus zuiver een maatregel van orde om te zorgen, dat ieder jaar oude zaken, waarbij niemand meer toont belang te hebben, worden afgeschreven.
Art. 7 (201). Dit artikel behelst in zekeren zin eene uitzondering op art. 4 (198) a. Partij verklaringen immers, zoowel als getuigenissen, die niet opnieuw kunnen worden afgelegd, behouden hare kracht in zooverre, dat daarvan in het nieuwe geding mag worden gebruik gemaakt. Dat partijen gehouden blijven aan hare voor den rechter afgelegde verklaringen, is zeker niet onbillijk. De tweede uitzondering is ruimer dan die voorkomt in art. 283 Rv., in zooverre zij niet alleen spreekt van gestorven getuigen, en sluit zich aan bij het daaromtrent bepaalde in art. 6 Afd. 7 Tit. II Bk. II (311).
ZEVENDE AFDEELING.
Incidenteele verzoeken.
§ 1. Algemeene bepalingen.
Voortzetting en afwerking van het proces binnen redelijken tijd is een van de voornaamste eischen, die aan eene nieuwe regeling der gedingvoering kan worden gesteld. Bij iedere poging tot hervorming in dien geest zal echter op eene doeltreffende



127
regeling van de afdoening van incidenten veel, zoo niet alles, aankomen. Immers voor zoover procesvertraging met min zuivere bedoelingen door eene partij beoogd wordt, biedt het voortdurend opwerpen van incidenten daartoe liet beste middel. Aan den anderen kant mag ter wille van den eisch van snel recht die van goed recht geen oogenblik verwaarloosd worden. En in dat licht bezien, is eene zorgvuldige berechting van incidenten van het hoogste belang,- vooral omdat niet zelden de uitspraak hierover voor den afloop der hoofdzaak beslissend is, ja somwijlen datgene, wat naar den vorm incident schijnt^ inderdaad het tusschen partijen bestaande hoofdgeschil omvat.
Reeds vanzelf leidde deze laatste overweging ertoe om, behoudens de uitgezonderde gevallen, niet de gelegenheid tot het opwerpen van incidenten te beperken of uit te sluiten, by voorbeeld na eene bepaalde phase van het geding. Het is onmogelijk bij voorbaat uit te maken, dat op een bepaald oogenblik incidenten in het algemeen geene reden van bestaan meer hebben. Eene dergelijke mechanische regeling, waarbij alle incidenten naar het begin van het proces zouden worden verwezen, zou juist tot vertraging aanleiding geven en tevens, door het absoluut verbod-in een later stadium, aan schijnbaren eenvoud der procedure het materieele recht van partijen opofferen. ' De afdeeling geeft eene algemeene regeling van incidenteele verzoeken, dus niet van alle incidenten. Alles, wat de behandeling der hoofdzaak onderbreekt is een incident in dan ruimsten zin. Alle beslissingen dus, die de rechter,ambtshalve geeft, en die niet direct op den uitslag van het proces invloed hebben, zijn incidenten. Zoo zijn de poging tot schikking, art. 9 Afd. 1 (134) het bevel tot getuigenverhoor, art. 10 Afd. 2 (170), de regeling van werkzaamheden, art. 11 § 2, Afd. 2 (171), en_ het bevel tot hervatting van het geding, art. 15, t. a. p. (175), incidenten.
Van de in het tegenwoordige recht voorkomende incidenten zijn de meeste derhalve ook incidenten in den ruimen zin hierbedoeld. Het incident van de artt. 263 vlg. Rv., ontkentenis van gerechtelijke verrichtingen zal zich, met het oog op het aannemen eener procesvolmacht, niet meer voordoen. En voorts is verval der instantie niet incident volgens de hierboven gegeven definitie. Daartegenover zijn andere incidenten komen te staan, die onder het tegenwoordige recht niet voorkomen. Voorbeelden zijn het ambtshalve of op verzoek eener partij niet toelaten van' bepaalde vragen, art. 7 § 2 Afd. 2 (167), en de aanwijzing van een plaatsvervanger voor eene.



128
partij gedurende de behandeling,.art. 41. a .p. (164). Eene regeling van incidenten, voor zoover ze niet zijn incidenteele verzoeken achtte men onnoodig.
De incidenteele verzoeken, incidenten in engeren zin dus, zijn de door partijen in het leven geroepen incidenten. Ze kunnen van veel invloed op het proces zijn, doch ook van ondergeschikt belang voor de hoofdzaak.
Eene definitie van incidenteele verzoeken geeft liet O. niet.
De bedoeling is het begrip zoo ruim mogelijk te nemen: al wat, in het belang van eene goede instructie der hoofdzaak, door eene' partij verlangd wordt. Daarnaast staan de provisioneele, vorderingen.
Welke incidenteele verzoeken in het nieuwe proces zich zullen kunnen voordoen is, uit den aard der zaak niet te voorzien. Er werd reeds op gewezen, dat er verschillende incidenten zich kunnen voordoen, die het tegenwoordige recht als zoodanig niet kent. Vandaar eene algemeene regeling aan alle incidenteele verzoeken gemeen en daarnaast bijzondere voorschriften voorde behandeling van met name genoemde verzoeken.
Ook op de behandeling van laatstgenoemde verzoeken blijft echter de algemeene regeling toepasselijk, voor zoover daarvan niet uitdrukkelijk is afgeweken.
Voor een incident als wraking van rechters bestaat eene gansch afzonderlijke, speciale regeling.
Art. 1 (202). Wie bevoegd is tot afdoening van incidenteele verzoeken, de rechter-commissaris dan wel dë kamer, is in het algemeen afhankelijk van het stadium, waarin ze worden opgeworpen. Sommige incidenten zijn echter uitdrukkelijk aan den rechter-commissaris voorbehouden en derhalve slechts toelaatbaar in een bepaald stadium van het geding. Zie art. 1 § 4 art. 1. § 6 en art. 1 § 7 Afd. 7 (artt. 216, 223 en 227); andere daarentegen behooren tot de uitsluitende bevoegdheid van de kamer. Vgl. art. 3 § 2 Afd. 2 (163), laatste lid.
De mogelijkheid om den rechter-commissaris incidenteele verzoeken te laten berechten, zal bevorderlijk zijn aan eene snelle afdoening.
De taak van den president in kort geding, zooals onze wet die omschrijft (art 289 Rv.), zal daardoor aanmerkelijk worden verlicht, immers in een geding zal de rechter-commissaris de overwijlde beslissingen, die worden gevraagd, gevén. Deze krijgt door deze opdracht een hoogst aantrekkelljken en zelfstandigen werkkring, terwijl noodelooze omslag en verbruik



129
van rechterlijke krachten worden vermeden. "Dit ook, waar geen spoed vereischt is en derhalve naar het bestaande recht de president in kort geding niet kan optreden en derhalve do rechtbank moet beslissen.
Art. 2 (203). Incidenteele verzoeken bij den rechter-commissaris zullen worden gedaan öf mondeling op de terechtzitting öf daarbuiten bij met redenen omkleed verzoekschrift, zulks ter keuze van den verzoeker.
Voor sommige, speciaal behandelde incidenten (Vgl. § § 6 en 7) is steeds schrift vereischt.
Indien men behandeling ter zitting van den rechter-commissaris wil, dan kan het verzoek worden gedaan op de zitting, waaróp de zaak dient. Wenscht men echter tusschentijds berechting van een incident en is de termijn tot die zitting te lang, dan kan de zaak bij verzoekschrift worden aanhangig gemaakt. Bij onderling goedvinden van de partijen kan zij ook op eene eerdere zitting worden behandeld. Onderling goedvinden is niet noodig, wanneer de tegenpartij van te voren bij akte van advocaat tot advocaat is gewaarschuwd, dat een incident op eene bepaalde zitting zal worden opgeworpen. Incidenten, gedurende de behandeling voor de kamer voorvallende, kunnen slechts schriftelijk worden aangebracht. Zie art. 5 (206).
Art. 3 (204). In geval van schriftelijke behandeling, bepaalt de rechter-commissaris dag en uur van behandeling, waarvan partijen door middel van de griffie worden in kennis gesteld. De beschikking wordt gegeven, na verhoor van partijen. Moeten mondeling aangebrachte incidenten worden berecht, dan vindt art. 2 (203) toepassing en wordt onmiddellijk beschikt of wel op een dadelijk te bepalen dag.
Practisch zal de lijn tusschen mondelinge en schriftelijke behandeling wel zoo worden getrokken, dat incidenten van weinig belang mondeling zullen worden aangebracht, terwijl de meer ingewikkelde schriftelijk worden geformuleerd.
Art. 4 (205). Bij verwijzing naar de kamer, kan deze, des noodig, het incident afzonderlijk behandelen en afdoen.
Artt. 5 en 6 (206 en 207). In den regel worden incidenteele verzoeken toegelaten in iederen stand van het geding, gelijk reeds is uiteengezet. Om nu niet door de behandeling der incidenten de hoofdzaak te vertragen, bepaalt art. 6, dat
9



130
de hoofdzaak doorloopt buiten het incident om. Slechts dan, wanneer de rechter anders bepaalt, zal eenige vertraging het onvermijdelijk gevolg zijn.. Daar echter de rechter afwijking van den regel slechts mag toestaan om gewichtige redenen, zal niet dan bij uitzondering de loop der hoofdzaak worden opgehouden; immers zal de wisseling der schrifturen haren voortgang hebben. Ook de kamer kan het incident beslissen, afgescheiden van de hoofdzaak, daar zij de incidenten behandelt „zoodra zij zulks doelmatig acht". Sommige incidenten kunnen zelfs naar hunnen aard niet worden aangehouden, tot de beslissing op de hoofdzaak. Hier moet gedacht/ worden bv. aan een verzoek om inlichtingen in te winnen. Vgl. art. 8 Afd. 1 (133).
Voor de behandeling van incidenten voor den rechtercommissaris is de verplichte verschijning van partijen, dieniet geacht kunnen worden daarvoor elk oogenblik tijd beschikbaar te hebben, dikwijls zelfs elders wonen, te lastig. Die verplichting als regel zou dus mede tot ongewenschte vertraging aanleiding geven. Vgl. art. 17 § 1 Afd. 2 (151).
Art. 7 (208). In den regel zal bij incidenten, welke gewoonlijk strekken tot het nemen van om zoo te noemen administratieve maatregelen, formeel bewijs niet noodig zijn. Toch zullen zich gevallen voordoen, waarin het hooren van partijen of het aanwenden van bewijsmiddelen noodig is, en moet dan ook de rechter-commissaris daartoe de bevoegdheid hebben en de gelegenheid kunnen geven.
Het incident, waarvan de behandeling vóór den rechtercommissaris begonnen is, zal ook voor hem moeten afloopen. Ook door art. 3 § 3 Afd. 2 Tit. II Bk. II (254) wordt bij het onderzoek naar de echtheid van geschriften hierop geen uitzondering gemaakt.
Het is ook mogelijk, dat nadat op een incidenteel verzoek door den rechter-commissaris is beslist, een verzoek van gelijke strekking bij de rechtbank wordt gedaan. Een verzoek om inlichtingen bv. in te winnen, vgl. art. 8 Afd. 1 (133), kan door den rechter-commissaris zijn geweigerd. De verzoeker kan nu daarmede nogmaals bij de kamer aankomen en er is geen reden waarom deze, de inlichting wenschelijk achtende, het verzoek niet alsnog zou toestaan.
§ 2. Verlenging of verkorting van termijnen.
Boven (bladz. 121) is reeds uiteengezet, waarom het O. partijen zoo streng mogelijk aan eenmaal vastgestelde termijnen gebonden heeft.



1 2 ƒ






131
Het scheen daarom wenschelijk eene afzonderlijke paragraaf aan deze materie te wijden.
Artt. 1 en 2 (209 en 210). Deze artikelen zijn van groot belang; de nieuwe geest toch, gericht op het voorkomen van noodeloos rekken, spreekt duidelijk en krachtig er uit. Omdat men wenscht, dat uitstel uitzondering zal blijven met name voor het antwoord van den verweerder, bepaalt art. 19 § 1 Afd. 2 (153), dat de termijn daarvoor uiterlijk vier weken zal zijn; zelfs indien men van te voren weet, dat die termijn te kort is, zal derhalve een langere termijn eerst kunnen worden toegestaan op een daartoe gedaan incidenteel verzoek. Het spreekt vanzelf, dat behalve de termijnen voor het nemen van conclusiën ook andere termijnen, bv. die voor getuigenverhoor, kunnen worden verlengd. *
Verlenging van termijnen is slechts mogelijk, indien het verzuim nog niet is ingetreden en de verlenging bij afzonderlijk verzoek is aangevraagd. Van herstel in geval van overmacht is natuurlijk eerst sprake, als het verzuim heeft plaats gevonden. Vgl. hierboven bladz. 102, 121 en 123. Zoo zal als van den termijn van inlevering van schrifturen, art. 13 § 1 Afd. 2 (147), verlenging wordt gevraagd, het verzoek daartoe slechts kunnen worden gedaan langer dan acht en veertig uur vóór de zitting, daar anders het verzuim reeds is ingetreden. Ook hier natuurlijk behoudens het bepaalde bij art. 2 Afd. 4 (184), ingeval overmacht wordt beweerd.
Hetgeen, waarop bij de béoordeeling van dergelijke verzoeken, de rechter in de eerste plaats te letten heeft, is het belang der rechtsbedeeling. Eene geregelde en snelle afdoening van zaken wordt immers bij uitstek als eene aangelegenheid van algemeen belang beschouwd.
Meer in bijzonderheden treden kon het O. niet. Iedere casuïstiek moet tot onoverkomelijke bezwaren leiden; en alleen de vaste wil en de krachtige medewerking van de rechterlijke macht om de verkregen ruime bevoegdheid tot het tegengaan van procesvertraging ook geldend te maken, kunnen hier de juiste oplossing doen verwachten.
§ 3. Schorsing van hei geding.
Eene bepaling als van art. 12 Afd. 4 Tit. II Bk.'II Ö. 65, inhoudende, dat het geding wordt geschorst door voorziening



132
tegen eene beslissing op een incident, is niet opgenomen. Daar afzonderlijk appel naar het O. slechts openstaat in zeer enkele, gevallen bij de wet aangewezen, gaf men de voorkeur eraan, in plaats van eene algemeene bepaling van schorsing, in het desbetreffend artikel, hetwelk de afzonderlijke voorziening toelaat, den stilstand van het geding gedurende dien tijd tevens op te nemen. Vgl. art. 3 Afd. 1 Tit. I Bk. I (8), Voorts zij nog gewezen op de artt; 13 Tit. II Bk. I (36), 1 Afd. 4 Tit. I Bk. II (183) en 4 Afd. 7 (230), art. 4 § 2 Afd. 2 Tit. II Bk. II en art. 3 Tit. III Bk. II (249 en 314) bevattende bijzondere bepalingen over stilstand van het geding, die niet is schorsingin den ii> deze afdeeling bedoelden technischen zin.
In de hier behandelde artikelen geldt het niet een gewoon uitstel; bijzondere voorzieningen met betrekking tot den aanvang der schorsing en de hervatting van het geding zijn noodig en derhalve was eene regeling van de schorsing als bijzonder incident geboden.
Ten aanzien van de regeling is bij het geldende recht aansluiting gezocht. De gevallen van art. 254 Rv. worden teruggevonden in artt. 1 en 2 (211 en 214), zij het ook met verbeterde redactie. Vgl. ook Afd. IV Tit. II Bk. II O. 65 en de toelichting daarop. Hoezeer ook spoed en behandeling van het proces in eenen door gewenscht mogen zijn, zal in deze gevallen meestal de onmogelijkheid hiervan blijken. Wel echter is, in tegenstelling met thans, het initiatief tot hervatting niet aan' partijen overgelaten. De rechter zal niet alleen den duur der schorsing bepalen, maar tevens de noodige voorzieningen voor de hervatting geven.
Art. 1 (211). Het voorschrift is voor den rechter imperatief, indien het in het artikel gestelde geval aanwezig is, altijd nadat het verzoek hem is gedaan. Vgl. Toelichting Bk. I bladz. 67 op art. 6. Men gaat uit van het denkbeeld, dat de belanghebbenden de schorsing inderdaad zullen verzoeken en dat zij niet met het oog op den meerderen omslag de zaak op haar beloop laten, en dat, zooals thans, somtijds op naam van een overledene somtijds wordt voortgeprocedeerd en vonnis gewezen.
„Iedere belanghebbende", d. w. z. ieder der partijen of degene, die eventueel de plaats van-eene der partijen in het geding,, hetzij alleen, hetzij met anderen, zal moeten innemen, derhalve somtijds de partij zelve, ten aanzien van wie de oorzaak van schorsing is ontstaan, hare erfgenamen of de tegenpartij, van eerstgenoemde. In tegenstelling met art. 4 (214), dat do



133
schorsing van rechtswege doet ingaan, heeft schorsing volgens dit artikel slechts plaats op verzoek van een belanghebbende.
Het laatste lid bevat eene door de practijk geëischte uitzondering op art. 1850 B. W.
Art. 2 (212). Bedoeld is de rechter, bij wien het verzoek tot schorsing naar de algemeene regeling van incidenten moet worden afgedaan, of naar wien overeenkomstig art. 4 § 1 Afd. 7 (205), de behandeling is verwezen.
Meestal zal deze de schorsing doen ingaan met de indiening van het verzoek. Gesteld echter eene partij sterft even vóór afloop van een termijn en er bestond geene gelegenheid meer vóór het afloopen van dien termijn schorsing te vragen, dan zal de rechter wel de schorsing laten ingaan .van het voorval af, dat aanleiding daartoe gaf. De rechter is te dezen vrij te beslissen, overeenkomstig hetgeen het meest practisch schijnt.
Behalve ten aanzien van het aanvangspunt der schorsing zal de rechter ook bij zijne beschikking bepalen, wanneer het geding moet worden hervat.
Als noodige voorzieningen kan men zich denken het vaststellen van nieuwe termijnen voor de wisseling van schrifturen, van een anderen dag voor de terechtzitting of de behandeling van reeds aanhangig gemaakte incidenten enz.
Art. 3 (213). Gesteld er is een termijn voor antwoord na schorsing gegeven en de nieuwe gedaagde bv. een erfgenaam antwoordt niet op tijd, dan zal de eischer voortzetting van het geding met toepassing van art. 5 Afd. 4 (187) kunnen vragen.
Artt. 4 en 5 (214 en 215). De partij behoeft niet te weten, dat haar advocaat is overleden en kan dus in de onmogelijkheid zijn; te zorgen dat een verzoek tot schorsing plaats vindt. Vandaar dat voor dit geval is bepaald, dat de schorsing van rechtswege intreedt. De wet zelve stelt voor dit geval het aanvangstijdstip der schorsing vast. Voor het overige treedt hier de rechter op dezelfde wijze, als in art. 2 bepaald, regelend op. Indien echter in het onderhavige geval niet een incidenteel verzoek tot schorsing is gedaan, moet hier het van eene der partijen luiden op eene regeling voor de hervatting van het geding. Bij gebreke van een verzoek geeft de rechter die regeling ambtshalve. Voor het geval de partij, wier advocaat overleden is, niet zelf de verzoekster is, als wanneer zij door een nieuwen advocaat is vertegenwoordigd, zal aan haar in persoon van de maatregelen tot hervatting kennis moeten worden gegeven.



136
over verwijzing van zoodanige gedingen naar een anderen rechter. Artt. 158 en 159 Rv. houden eveneens deze twee onderwerpen uit elkaar. Alleen de voeging kan ambtshalve geschieden; de verwijzing beeft alleen plaats op verzoek van eene der partijen. Voor ambtshalve verwijzing is geen plaats, daar de twee rechters, die de te voegen zaken behandelen, over en weer met het bestaan van het andere proces onbekend zullen zijn.
Wanneer gedingen „verknocht" zijn, moet aan het oordeel van den rechter worden overgelaten. Eene nadere omschrijving van dit begrip te geven is niet mogelijk zonder, öf in leerstelligheid, öf in voor de practijk hinderlijke casuïstiek te vervallen. De hoofdzaak is trouwens niet, of het verband tusscheii twee rechtsgedingen iets meer of minder nauw is, maar veeleer, of de gecombineerde behandeling tri het belang eener goede rechtsbedeeling wenschelijk is. Dat niettemin de uitdrukking „verknocht", ontleend aan artt. 158 en 159 Rv. is gebezigd, vindt zijne oorzaak in de overweging, dat aldus jurisprudentie en litteratuur over dit begrip hare waarde zullen behouden. Men ging daarbij uit van het denkbeeld, dat bij verknochte zaken niet noodzakelijk dezelfde partijen betrokken zijn.
Art. 3 (221). Zaken, dezelfde partijen en hetzelfde onderwerp betreffend, kunnen naar een anderen rechter van gelijken rang of naar een scheidsrechter worden verwezen op verzoek van eene der partijen. Slechts op verzoek van partijen gezamenlijk kan eene zaak naar een hoogeren rechter worden verwezen.
Verknochte zaken kunnen alleen naar een rechter van gelijken rang of een hoogeren rechter worden verwezen, dit onderscheidenlijk op verzoek van eene der partijen of door partijen gezamenlijk.
Dat bij verwijzing naar een hoogeren rechter een gezamenlijk verzoek is geëischt, vindt zijn grond in het feit, dat eene instantie verloren wordt voor de verwezen zaak.
Uit het voorafgaande volgt, dat eene zaak slechts verknocht aan eene, die voor een scheidsrechter aanhangig is, niet naar dezen mag worden verwezen. Een scheidsrechter toch heeft eene beperkte taak en is dus niet bevoegd over eene zaak, die met de hem opgedragene slechts verknocht is, vonnis te vellen. De verwijzing van eene zoodanige zaak zou mitsdien in strijd komen met de opdracht hem door partijen gegeven.
De rechter naar wien wordt verwezen, moet, mits hij dezelfde



142
of ambtshalve kan bevelen, dat het oorspronkelijk geding wordt voortgezet. In hooger beroep kan het verzoek, dat hier aan de orde is, niet worden gedaan. Zie art. 23 Tit. II Bk. III (368).
ACHTSTE AFDEELING.
Voederingen bij vooeraad.
Artt. 1 en 2 (231 en 232). De beschikking, waarbij eene vordering bij voorraad wordt toegewezen is bestemd gedurende het geding te werken; anders dan bv. bij toewijzing van een verzoek om tusschenkomst, dat tot gevolg heeft het treden van den verzoeker in het geding, moeten dus de beschikkingen dooiden rechter-commissaris gegeven, later door de kamer gewijzigd kunnen worden, hetzij op vordering van den oorspronkelijken verzoeker, hetzij op verzoek van diens tegenpartij. Voorts zal een door den rechter-commissaris afgewezen verzoek, zij het dan ook met werking alleen voor het vervolg, later bij de behandeling voor de kamer wederom gedaan, door deze kunnen worden toegewezen, en ten slotte eene vordering bij voorraad voor het eerst bij de' kamer kunnen worden gedaan. Indien de behandeling van het geding voor de kamer reeds is bepaald en eene partij wil eene zoodanige vordering instellen, dan kan het verzoek tot den rechter-commissaris worden gericht, die het öf zelf kan afdoen öf het kan verwijzen naar de kamer volgens art. 4 (205). Vgl. hierboven bladz. 129.
Met betrekking tot de incidenteele vorderingen, als bedoeld in de artt. 824 en volgende Rv., bij echtscheidingsprocessen, voor zoover deze als vorderingen bij voorraad kunnen worden beschouwd, geldt de afzonderlijke regeling van de artt. 6 en 7 Afd. 2 Tit. II Bk. V (633 en 634). Is bij de behandeling van provisionéele vorderingen bewijslevering noodig, dan geschiedt deze krachtens art, 7 § 1 Afd. 7 (208), 2de lid.



TWEEDE TITEL.
Bewijs.
Algemeen gedeelte.
Gelijk bekend is, werd onder het Ministerschap van Mr. Loeff ingediend een Ontwerp van wet tot wijziging van de eerste zes titels van het Vierde Boek van het Burgerlijk Wetboek Dit ontwerp was voor een groot deel ontleend aan dat van de Staatscommissie, ingesteld bij K. B. van October 1899 n°. 45, tot herziening van de genoemde eerste zes titels. Op het Regeerings-Ontwerp verscheen een afdeelingsverslag der Kamer, waarop volgde een antwoord der Regeering. De Commissie van Voorbereiding noodigde den Minister vervolgens uit tot een mondeling overleg, naar aanleiding waarvan eene Nota van Wijziging en een nader gewijzigd Ontwerp werd ingezonden 1).
De Commissie heeft gemeend, met het voorbehoud als boven (bladz. 5) nader, werd uiteengezet, de bepalingen omtrent het bewijs, voorkomende in het N. G. O., hoofdzakelijk te moeten overnemen en voor de toelichting naar die van dat Ontwerp te mogen verwijzen. Alleen wordt hierna dus toegelicht, waarom bepalingen zijn geschrapt of gewijzigd, tenzij de afwijkingen voor zich _ zelf spreken of van zoo weinig gewicht zijn, dat toelichting achterwege kan blijven:
!) Wanneer in het vervolg de Commissie wordt genoemd, dan is daarmede bedoeld: Onze Commissie. Daarnaast worden genoemd de Commissie van Voorbereiding en de Staatscommissie; met de eerste wordt aangeduid die van de Tweede Kamer der Staten-Generaal betreffende het ontwerp van wet bovenbedoeld, met de laatste bovengenoemde Staatscommissie van 25 October 1899, tot herziening van het bewijsrecht.
Het ontwerp der Staatscommissie, zoomede dat der Regeering is met de bijbehoorende stukken uitgegeven bij Gepr. Belinfante; het eerste in 1901, het Regeerings-ontwerp met Toelichting in 1903, het Verslag en nader gewijzigd ontwerp in 1907.
Voor het vervolg zal, als naar de uitgave van 1903 en 1907 w^rdt verwezen, worden gesproken van Belinfante Deel I, onderscheidenlijk Deel II.



151
in de schrifturen beroepen, met die schrifturen den rechter over te leggen. Zoodoende wordt een gróót deel der feiten al vanzelf aan het licht gebracht en zal het aantal zaken, waarin omtrent de feitelijke toedracht geen licht wordt verkregen, sterk verminderen. In ieder proces blijft er echter een zeker risico, daarin bestaande, dat datgene wat onopgehelderd blijft, zai moeten worden bewezen. Dit risico zal de partij hebben te dragen, welke naar het oordeel des rechters in het bijzondere geval voor de bewijslevering in aanmerking komt.
Voor wat betreft den eed, vervalt evenzeer de vraag van den bewijslast wederom door de bepaling van art. 1 Afd. 6 Tit. II Bk. II (art. 300). Immers dit artikel vergunt den eed op te leggen aan-diegene der partijen, die de rechter daarvoor het meest aangewezen acht.
Voor die enkele gevallen, waarin niettemin de rechter zich ziet gesteld voor de vraag, welke partij bewijs zal hebben te leveren, zal hij zich iaten leiden door de eeuwenoude ervaringsregelen. De rechter zal ook overigens bij de bewijsvoering niet geheel lijdelijk behoeven te blijven. Uit tal van artikelen toch blijkt, dat de rechter hier min of meer zal mogen ingrijpen. Gewezen kan worden op art. 8 Afd. 1 en art. 7 § 2 Afd. 1 (133 en 167), welke den rechter bevoegd maken bij de partijen zelve en bij openbare lichamen en ambtenaren inlichtingen in te winnen, benevens zijne bevoegdheid ambtshalve getuigen op te roepen, vgl. art. 10 Afd. 3 Tit. II Bk. II (art. 265), dit laatste met de restrictie, dat zij niet worden gehoord, indien alle partijen zich tegen dat verhoor verzetten.
Artt. 2 en 5 (234 en 237). Art. 2 is gelijkluidend aan art. 1904 lste lid N. G. O. Laatstgenoemde bepaling, welke handelt over de zoogenaamde feitelijke vermoedens, stelt tevens vast, dat die feitelijke vermoedens niet langer worden gerekend tot de bewijsmiddelen. Het O. sluit zich in deze afwijking van het bestaande recht (art. '1903 B. W.) aan bij art. 332 O. Sv., waar ook aanwijzingen of vermoedens als omvattende hetgeen uit de feiten blijkt (derhalve is inhoud van een middel, en niet middel zelf) niet onder de bewijsmiddelen zijn opgenomen. Maar al erkent men nu, dat gevolgtrekkingen uit zekere feiten niet zijn bewijsmiddelen, zoo moet men toch met het Verslag der Commissie van Voorbereiding over het Regeeringsontwerp instemmen, dat een feit middellijk kan worden bewezen uit andere bewezen feiten, doordien de rechter uit die andere feiten afleidt, dat eerstbedoeld feit als waar moet worden aangenomen.



Naast de feitelijke vermoedens, kent onze wet de wettelijke vermoedens, dat zijn vermoedens, welke de wet zelve aan zekere feiten verbindt (art. 1953 B.W.). Het O. vermeldt deze wettelijke vermoedens niet meer afzonderlijk in art. 2. Ze vallen onder dat artikel, voorzoover de algemeene formule op hen past. Er zijn tal van gevallen, waarin onze wet een rechtsvermoeden construeert, zonder dat er sprake is van eene gevolgtrekking uit zekere feiten. Tusschen het feitenmateriaal en het rechtsvermoeden ligt dan slechts een juridisch verband van bepaalde strekking; geenszins is het rechtsvermoeden eene logische gevolgtrekking uit de voorhanden feiten. Gewezen zij slechts op art. 3, 2de lid B. W. en art. 878 B. W., beide bepalingen, die slechts in den vorm als rechtsvermoedens zijn geformuleerd.
Art. 5 stelt in zijn eerste lid den regel, dat tegen geleverd bewijs, behoudens uitzonderingsgevallen, altijd tegenbewijs is toegelaten door alle middelen. In het tweede lid wordt daarnevens met zooveel woorden vastgesteld, dat hetzelfde geldt ten aanzien van de rechtsvermoedens. Men achtte deze uitdrukkelijke vermelding noodzakelijk, in de eerste plaats, omdat uit onze wet (art, 1958, 2de lid B. W.) eveneens voortvloeit, dat in het algemeen tegenbewijs tegen rechtsvermoedens is toegelaten. Ging men nu die bepalingen schrappen, dan vreesde men de redeneering a contrario, dat naar het O. tegenbewijs tegen rechtsvermoedens niet zou zijn toegelaten. Maar daarbij gold nog als argument, dat bewijs tegen een wettelijk vermoeden is bewijs tegen de wet zelve, en dus van anderen aard dan het tegenbewijs in het eerste lid van art. 5 genoemd, hetwelk is bewijs tegen reeds geleverd bewijs.
Uit het bovenstaande volgt, dat de bepaling van art. 5, 2de lid, tegenbewijs toelaat tegen de vermoedens, vallend binnen het kader van art. 2. Het materieele recht zal antwoord hebben te geven, of men in concreto te doen heeft met een vermoeden, dan wel met eene bepaling van dwingend recht, gekleed in den vorm van een vermoeden. Het B. W, behoeft in dezen op verschillende plaatsen verduidelijking; ook ten aanzierider vraag of in bepaalde gevallen tegenbewijs al of niet, hetzij uitdrukkelijk, hetzij stilzwijgend, is uitgesloten. Vgl. de artt. 271, 1475, 1806 B. W.
Art. 3 (235). Dit artikel stemt, behoudens redactie-wijziging, met art. 1905 N. G. O. overeen. Ter toelichting zij verwezen naar. Belinfante Deel I bladz. 45. In het O. is eene bepaling, als neergelegd in het later geschrapte art. 1903 Reg.-O. over



153
de eigen waarneming van den rechter en de algemeene bekendheid niet opgenomen
Art. 4 (236). Dit artikel wijkt in zooverre af van art. 1907 N. G. O. dat voor „bepaalde rechtsgevolgen" is gesteld „eene bijzondere bewijskracht", daar de laatste uitdrukking de bedoeling duidelijker weergeeft. Eene tweede redactiewijziging is nog aangebracht, omdat het kan gebeuren, niet alleen, dat do wet aan een bepaald bewijsmiddel zekere kracht toekent, maar ook, dat de- wet voor bepaalde gevallen een bepaald bewijsmiddel eischt. Gedacht is bv. zoowel aan het wisselaccept als aan een geval, waar de wet in het algemeen schriftelijk bewijs eischt. Vgl. artt. 1217, 1888 B.W. en 255 K.
Art. 6 (238). Het artikel bepaalt evenals art. 1955 B. W., dat het door den strafrechter bewezen verklaarde feit in een burgerlijk geding geldt als bewijs en beperkt niet als art. 1960 N. G. O. de bewijskracht van het vonnis tot den persoon van den veroordeelde. Daar in strafzaken de materieele waarheid wordt opgespoord in een onderzoek, voor welks deugdelijkheid het W. v. Sv. zooveel mogelijk waarborgen tracht te verschaffen, bestaat er geringe kans, dat de beklaagde ten onrechte veroordeeld wordt en er is derhalve geen bezwaar dit vonnis als grondslag te doen dienen voor eene veroordeeling door den burgerlijken rechter ook van derden.
De bewijskracht van het vonnis beperkt zich tot het te- • lastegelegde feit. Gesteld het feit wordt als bewezen aangenomen, doch de beklaagde wegens ontoerekenbaarheid van rechtsvervolging ontslagen, dan mag derhalve niet de bedrijver der onrechtmatige daad het strafvonnis in het burgerlijk geding inroepen als bewijs zijner niet-aansprakelijkheid.
• TWEEDE AFDEELING.
Schriftelijk bewijs.
§ 1. Schriftelijke bewijsstukken.
De inhoud van deze afdeeling wijkt belangrijk af van dien van Tit. II N. G. O. De Commissie heeft kennis genomen van
*) Zie Belinfante Deel 1 bladz. 2 en mr. Seerp Gratama in W. v. h. B, n08.9654 en 9675 in zijne critiek van „De artikelen 331—337, over „Het Bewijs in het ontworpen Wetboek van Strafvordering" en het antwoord daarop van mr. Rh. Feith in W. v.h.R.nos.9166en9684getiteld:„De regeling van het bewijs in het Ontwerp Wetboek van Strafvordering".



174
Art. 20 (275). Bij den getuigeneed bleek reeds, dat het streven der Commissie was het aantal eeden zooveel mogelijk in te krimpen. Bij den eed van tolken èn deskundigen deed zich nu eene goede gelegenheid voor van dit streven te doen blijken. Hier toch kon zonder bezwaar de eed worden gemist. In de keus zijner deskundigen en tolken is men'immers meestal vrij en kan men dus hoogstaande, betrouwbare menschen kiezen. En de eed heeft hier te minder waarde, daar voor deskundige of tolk zelden of nooit meineed kan worden geconstateerd, daar het meestal niet, te bewijzen is, dat zij niet-,,naar geweten" hebben vertolkt of verslag hebben uitgebracht.
Artt. 21 en 22 (276 en 277). Het eerste artikel behandelt de vraag, hoe wordt opgetreden tegen een niet-verschenen getuige, het tweede wat geschiedt met een weigerachtigen getuige. In deze splitsing wijkt het O. af van de artt. 116 vlg. Rv. Art. 21 spreekt van „gegronde reden", dat is een reden, die door den rechter wordt gebillijkt. In art. 22 daarentegen is de uitdrukking „wettige reden" gebezigd, daar weigering van antwoord of van eedsaflegging slechts geoorloofd is op gronden direct of indirect aan de wet ontleend. Genoegzame reden voor weigering om te antwoorden is alleen eene weigering, gegrond op een dooide wet erkend verschooningsrecht, artt. 3, 4 en 5 (258, 259 en 260), of wel eene door de kamer blijkens toepassing van art. 11 (266), 3de lid, als juist erkende weigering. Wat betreft de vraag, om welke redenen een getuige mag weigeren een eed af te leggen, daarover beslist de algemeene regeling ten aanzien der eedsaflegging (vgl. hierboven bladz. 171).
Nu eenmaal in het O. is vastgelegd, dat met billijke bezwaren van de getuigen ruimschoots rekening zal worden gehouden, scheen de handhaving van de gijzeling voor hen, die zonder wettige redenen weigeren getuigenis af te leggen of hun getuigenis te beëedigen, niet te streng.
Het artikel bepaalt, dat de Staat de kosten dezer gijzeling zal betalen, zulks in afwijking van den algemeenen regel van art. 16 § 3 Afd. 2 Tit. III Bk. IV (573). Overwogen is daarbij, dat, liet men ook hier de verzoekende partij betalen, ingeval van onvermogen de Staat den onvermogende de kosten zou moeten voorschieten. Vgl. artt. 9 en 10 Tit. X Bk. I (119 en 120). Zou de onvermogende zijn proces winnen en de tegenpartij in de kosten worden veroordeeld, dan zou laatstgenoemde gijzelingskosten te betalen krijgen voor getuigen, die in haar nadeel zouden zijn geweest en die weigerden



getuigenis af te leggen, iets waaraan die partij volkomen onschuldig zou kunnen zijn. Bovendien, waar de weigerachtige getuige schendt een publiekrechtelijken plicht, daar is de gijzeling als dwangmiddel eveneens publiek recht en is het dus alleszins billijk, dat de Staat de kosten draagt.
Ook voor den duur der gijzeling geldt hier eene bepaling, afwijkend van den algemeenen regel, neergelegd in art. 5 t. a. p. (562). Deze beperkte duur is in overeenstemming met art. 285, 2de lid O. Sv.
Men kan veilig zeggen, dat ten aanzien van hem, die na dertig dagen in gijzeling te hebben doorgebracht, nog weigerachtig is, de gijzeling haar doel heeft gemist.
Art. 28 (278). In artikel 18 (273) wordt voorgeschreven, dat een nadere dag wordt bepaald tot voortzetting van het verhoor, als om redenen ontleend aan de regeling van werkzaamheden, sommige getuigen niet of slechts ten deele zijn gehoord. Dit artikel bepaalt nu hetzelfde, als de opgeroepen getuigen niet zijn gehoord op grond van bezwaren in verband met hun persoon. Het artikel omvat alle denkbare redenen, dus bv. zoowel ziekte als weigerachtigheid. Artikel 23 (278) vult tevens aan art. 10 (265). Dit laatste artikel voorziet in het geval, dat er andere getuigen naast, het eerstgenoemde, dat er andere in plaats van de oorspronkelijk opgeroepenen moeten optreden.
Artt. 24 en 25 (279 en 280). Behalve'in het geval hierboven •genoemd op bladz. 168 kan er later behoefte blijken aan het hooren van dezelfde getuigen, zulks omdat er nog punten onopgehelderd zijn.
Tegenwoordig hebben, gelijk bekend is, bij verschillende rechtbanken de getuigenverhooren dikwijls voor een rechtercommissaris plaats (art. 200 a Rv.), behalve in echtscheidingszaken, waar verhoor op de zitting gebiedend is voorgeschreven (art. 823 Rv.).
Bij gelegenheid der behandeling van de wet-HABTOQH was men tegen zoodanige getuigenverhooren, die eerst door de Wet van 14 Februari 1905 <S. 71) wederom zijn ingevoerd.
In het algemeen gesproken is het gewenscht, dat de kamer, die te beslissen heeft op de hoofdzaak, zelve de getuigen hoort. Dit klemt te meer, daar de rechter vrijelijk de waarde deiafgelegde getuigenissen weegt en hij daartoe het best in staat is, als hij de getuigen voor zich ziet. Het ontworpen artikel is dan ook bedoeld als eene reactie tegen het bestaande mis-



bestaat de zaak van alle kanten te bekijken en met de deskundigen te bespreken, dan wel het schriftelijke verslag mondeling wordt toegelicht, zal het betrekkelijk tot de zeldzaamheden behooren, dat na de behandeling der zaak voor de kamer punten nog onopgehelderd blijven. Intusschen geheel ondenkbaar is het niet, dat bij de bespreking in raadkamer nieuwe vragen rijzen. Voor dat geval zal art. 17 § 2 Afd. 2 Tit. I Bk. II (177) van toepassing zijn en de behandeling dus moeten heropend worden.
Art. 7 (291). De deskundigen krijgen schadeloosstellingen loon in tegenstelling van de getuigen, die slechts schadeloosstelling ontvangen. De schadeloosstelling bestaat in vergoeding van kosten (o. a. reiskosten) en vergoeding voor tijdverzuim (bv. voor aanwezigheid op de terechtzitting). liet loon wordt gegeven voor het werk, dat is besteed aan het mondeling of schriftelijk rapport.
Art. 8 (292). Art. 10 (265) is niet van toepassing verklaard, hetgeen niet wil zeggen, dat deskundigen niet ambtshalve kunnen worden gehoord, doch dit is alleen geschied, omdat deskundigen slechts door den rechter uit eigen beweging worden benoemd, ook al kan door partijen op de wenschelijkheid van een deskundigenonderzoek woiden gewezen.
De vraag, of het gewenscht is art. 240 O. Sv. omtrent aan de deskundigen op te leggen geheimhouding over te nemen, werd ontkennend beantwoord.
VIJFDE AFDEELING.
Plaatsopneming en bezichtiging.
De bepalingen van deze afdeeling bevatten eene nadere uitwerking van het gevolg van een bevel tot plaatsopneming of bezichtiging, bedoeld in art. 10 § 2 Afd. 2 Tit. I Bk. 11(170).
Art. 1 (293). Het tweede lid bevat eene bepaling, welke men bij het getuigen- en deskundigenverhoor mist. Deze verhooren geschieden op de zitting; na afloop wordt dan bepaald, wanneer de behandeling van de zaak wordt voortgezet.
"Het derde lid is analoog aan hetgeen in art. 25 Afd. 3 (280), 2de lid in verband met art. 8 Afd. 4 (292) voor getuigen en deskundigen is vastgesteld.



182
Art. 2 (294). De vragen en voordrachten mogen alleen betreffen de plaatsopneming en de bezichtiging, hetgeen blijkt uit het bezigen van den term „daaromtrent".
Art. 3 (295). Met het derde lid is bedoeld, dat de bepalingen van de twee voorgaande Afdeelingen zooveel mogelijk toepassing vinden. Men heeft vooral het geval op het oog, dat op de plaats zelf getuigen zich opdoen, die over het geschil licht kunnen verspreiden. Deze mogen dan niet worden geweerd, omdat eenige voorschriften omtrent het getuigenverhoor niet zouden kunnen worden opgevolgd.
Dat getuigen en deskundigen volgens de gewone regelen ook reeds buiten het gerechtsgebouw kunnen worden gehoord, is reeds opgemerkt bij de toelichting op art. 8 Afd. 3 (263) bladz. 168.
Uit de toepasselijkverklaring van de-artikelen over getuigenbewijs volgt, dat ook hier getuigen niet mogen worden gehoord, als beide partijen zich verzetten.
Art. 5 (297). Het onderzoek kan zoowel op verzoek van partijen als ambtshalve worden bevolen. De kosten, die de ambtenaren voor de reis moeten maken, worden van te voren begroot en in beide gevallen moet eene partij voorschot daarvoor geven.
Is de partij nalatig daarin, dan blijft het onderzoek, voorzoover zij het zelve heeft verzocht, achterwege. Het onderzoek ambtshalve gaat echter door, terwijl de kosten namens den Staat worden uitgeschoten door den griffier. Deze verhaalt ze in voege als in art. 29 van de vorige Afdeeling (284) bepaald.
Art. 6 (298). Dit artikel kwam reeds ter sprake bij de toelichting op art. 3 Afd. 4 (287) bladz. 179. Het is met eenige wijziging ontleend aan art. 311 O. Sv. De artt. 180 en 184 Sr. zijn voor dit geval onvoldoende, het eerste, als een der elementen, geweld of bedreiging met geweld ontbreekt, het tweede, omdat het alleen spreekt van bepaalde ambtenaren.
Art. 7 (299). De overbrenging van goederen naar de griffie kan reeds door den rechter-commissaris zijn bevolen, art. 26 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk. II (160).
Het eerste lid van het artikel ziet uitsluitend op gevallen, dat overlegging van goederen wordt gevraagd in den loop van een geding.
Het tweede lid is opgenomen, omdat anders dan in art. 1928 N. G. O. de editieplicht, buiten geding geregeld in § 2 Afd. 2 Tit. II Bk. II slechts betreft schriftelijke stukken.



183
ZESDE AFDEELING. Eed van paetijen.
Deze afdeeling regelt den gerechtelijk en eed. De Commissie heeft gemeend aan den beslissenden eed van art. 1966, 1°. B. W. geene plaats meer in het bewijsrecht te moeten geven en deelde de vrees niet van de Staatscommissie ]), dat daardoor minder aanspraken dan thans tot haar recht zouden komen. Bij de nieuwe regeling van het bewijsrecht, die „meerdere vrijheid geeft in de bewijslevering en meerdere vrijheid aan den rechter in het onderzoek, dat hij instelt om tot kennis der waarheid te komen" "), achtte de Commissie het niet meer noodig aan ëene der partijen nog een beroep op het geweten der tegenpartij toe te laten; een beroep, dat meestal een ander gevolg heeft, dan daarvan wordt verwacht.
De Commissie volgt hierbij niet alleen het voetspoor van Oostenrijk, dat blijkens §§ 376 vlg. Z. P. O. met dezen eed heeft gebroken, doch meent ook te handelen in den geest van de steeds in aantal toenemende voorstanders van eene meer vrije bewijsleer.
Zoo zegt zeer juist professor Albeet Tissieh, in de Bevue trimestrielle de Droit civil van 1910 nr. 3 bladz. 563 vlg. bij de bespreking van het Ontwerp tot herziening van het Italiaansche procesrecht *): „Le serment décisoire n'a plus dans la pratique une bien grande importance,' pas plus en Italië qu'en France. Sa suppression, demandée par Partiele 10 du projet Oelando, serait cependant une réforme notable; elle marquerait une étape dans 1'histoire de la procédure; la délation du serment est une des vieilles institutions de la procédure romanocanonique; sa disparition accentuerait 1'orientation nouvelle qui se manifeste partout dans le sens de 1'abandon des preuves légales et de 1'extension du principe de la libre conviction du juge". Verder het Oostenrijksche stelsel besprekende zegt hij ten slotte: „Ce système d'interrogatoire avec faculté pour le juge de faire prêter serment existe depuis longtemps dans le droit anglais. Plusieurs auteurs en Allemagne demandent aussi la suppression du serment décisoire et 1'interrogatoire des parties par le juge qui pourra leur faire prêter serment s'il
J) Uitgave Belinfante (1901) bladz. 174. -) Belinfante Deel I bladz. 31.
3) Het Progetto Oelando, Riforma al Codice di procedura civile, van 24 Mei 1909.



184
le juge utile. Voyez notamment Schwartz, Erneuerung deutscher Rechtspflege p. 164".
De Commissie vond het echter niet raadzaam den ge rechtelijken eed geheel weg te laten. De mogelijkheid is niet uitgesloten, dat de rechter ten slotte niet genoeg bewijs aanwezig . acht om de vordering toe te wijzen, terwijl eene ontzegging hem even weinig gerechtvaardigd schijnt. Voor deze zeker niet veel voorkomende gevallen is den rechter de gelegenheid opengelaten als uiterste middel beroep op het geweten van eene der partijen te doen en haar ambtshalve een eed omtrent de waarheid of de onwaarheid van zekere feiten op te leggen, waarvan dan de beslissing van het geding afhankelijk is. De eed is in dit stelsel niet zoozeer bewijsmiddel; immers door den eed 'draagt de rechter de beslissing van het geding over aan de consciëntie van hem, die den eed aflegt. Opneming van dezen eed geschied'e echter niet dan met inachtneming van waarborgen, dat niet lichtvaardig wordt gezworen. Partijen worden over de feiten, die nog niet geheel vaststaan voor 't laatst ernstig ondervraagd en op de mogelijkheid, dat zij hare beweringen zullen moeten bezweren, gewezen 1).
Voorschriften omtrent de vraag aan wien de eed moet worden opgelegd, zijn niet in een algemeenen regel te geven 2). Zooals reeds op bladz.' 151 hierboven is opgemerkt, is dit vraagpunt opgelost in denzelfden zin als de quaestie van den bewijslast nl. in dien van overlaten aan het juiste inzicht van den rechter.
„Welche von den beiden Parteien," zoo leest men in
de geschiedenis van § 378 O. Zr P. 0.3), „.unter Eid abzuhören ist, soll dem konkreten Beschlusse des Gerichtes anheimgestellt bleiben. Das Gericht hierbei 'an die Regeln über die Verteilung der Beweislast zu binden, hat schon das Eine gegen sich, dasz die Frage, wen die Beweislast treffe, ebenso schwierig als controvers ist. Auch ist die Auffassung des Eides als Last nicht überall zutreffend, die Möglichkeit, sich das angesprochene
Recht durch seinen Eid zu sichern, kann von
Personen, die nicht gewissenhaft sind, geradezu als Vorteil empfunden werden."
Artt. 1 en 2 (300 en 301). Het proces begint met eene schriftelijke behandeling. Daarna wordt met de partijen de zaak monde-
1) Zie ook mr. J. J. de Waal Malepijt, De eed ter beslissing van het geding. Proefschrift, Vrye Universiteit te Amsterdam, bladz. 279 vlg.
2) Zie hieromtrent Pollak, System bladz. 524.
3) Schaueb, bladz. 681.



185
ling besproken, zie artt. 3 en 7 § 2 Afd. 2 Tit. I Bk. 11(163 en 167). De inhoud van de verklaringen der partijen, die worden afgelegd, desnoodig ten gevolge van ter opheldering gedane vragen, komt in het zittingbjad, art. 2 § 3 t.a.p. (179). De partijen zijn aan die mondeling en schriftelijk gegeven verklaringen gebonden, behoudens de bevoegdheid omschreven in Afd. 3 Tit. I Bk. II en behoudens de mogelijkheid, dat de partij verklaringen door nader geleverd bewijs worden ontzenuwd. In den regél kan de rechter uit die gegevens de ware toedracht der zaak leeren kennen. Doet zich nu echter het geval voor, dat een enkel punt onopgehelderd is, zoodat volledig bewijs ont: breekt, dan mag de rechter aan eene der door hem naar verkiezing aan te wijzen partijen den eed opleggen. Liet men de mogelijkheid open om beide partijen op haar geweten eene vraag te stellen, dan zou men ingeval men twee tegenstrijdige beëedigde verklaringen kreeg, nog niets verder zijn en allerlei verwikkelingen in het leven roepen.
De eed is in dit systeem slechts toelaatbaar in de gevallen, dat op geenerlei wijze van elders licht over het feit kan worden verspreid. Daarom vat het O. den eed op als laatste uitkomst, met het gevolg, dat de eed is een middel om tot de beslissing te geraken.
De eed heeft dus een suppletoor karakter en loopt over de waarheid of onwaarheid van zekere feiten, die onopgehelderd zijn en die uitgemaakt in dezen of genen zin, van beslissenden invloed zijn op het geding. Juist is in dien zin de kritiek geoefend door de Regeering in hare toelichting op alt". 1969 B. W. 2) „de aflegging van den eed raakt direct alleen het feit, dat bewezen moet worden; welke echter de invloed van het al of niet bewezen zijn van dit feit zal zijn op den aanval of de verdediging, waaraan dit feit — alleen of met andere feiten — ten grondslag ligt, hangt van omstandigheden af". Toch zal het practisch daarop neerkomen, dat als de eischer den eed aflegt, hij zijn proces wint en dat, als de gedaagde den eed zweert, de eisch wordt afgewezen.
Aan het bevel tot de eedsaflegging, bedoeld in art. 2, 2de lid, gaat vooraf een nader verhoor over de onopgehelderde feiten. Dat verhoor, is van tweeërlei strekking. In de eerste plaats moet de rechter trachten alsnog de opheldering zonder eed te verkrijgen. Maar bovendien is het de bedoeling dezer nadere ondervraging, dat de rechter de partij duidelijk maakt, wat
') Belin kante Deel I bladz. 110.



186
van haar verlangd wordt, zoodat hare aandacht ten volle gevestigd wordt op de mogelijkheid van eedsaflegging. Derhalve zal, als het der rechtbank in raadkamer eerst blijkt, dat een feit onopgehelderd is, op tweeërlei wijze kunnen worden gehandeld. Vooreerst kan zij, als zij nog eerst wil weten, of langs anderen weg de opheldering- is te verkrijgen, de behandeling heropenen: art. 17 § 2 Afd. 2 Tit. I Bk. II (177) en den uitslag daarvan afwachten. Maar zij kan ook, als het haar voorkomt, dat het eenige middel ter beslissing gelegen is in den eed, de partij ter ondervraging oproepen, daarna den eed formuleeren en bevelen, dat hij wordt afgelegd.
Het O. wijkt in twee opzichten af van het Oostenrijksche recht. Volgens de §§ 183, 184 en 375 begint een proces met een meer gemoedelijk verhoor „zur Aufklarung des Sachverhaltes". Voor de „Parteivernehmüng" is een afzonderlijk „Beweisbeschluss" noodig. Tot zoover dus is er overeenstemming met het O. Maar dan gaan de lijnen, getrokken in de beide regelingen, uiteen. Het Oostenrijksche O. laat toe, dat de partijverklaring, verkregen door „Vernehmung" wordt beëedigd, maar het karakter van dien eed verschilt van den eed, afgelegd volgens het O. Eerstgenoemde eed is gewoon bewijsmiddel; tegenbewijs is derhalve toegelaten. Het O. daarentegen kent in beginsel aan 'onbeëedigde verklaringen bindende kracht toe. Men achtte op de gronden uiteengezet op bladz. 24 den eed als versterking van eene afgelegde verklaring ongewenscht. De in het O. bedoelde eed heeft dan ook, gelijk is uiteengezet op bladz. 185, een ander karakter, nl. dat van het middel om ten slotte tot de beslissing te geraken.
Het tweede verschilpunt spruit voort uit het eerste. Volgens het O. stelt het bevel de bewoordingen van den eed vast; het Oostenrijksche recht daarentegen schrijft zoodanige formuleering niet gebiedend voor. Wel kan de rechter „aus der unbeeideten Aussage der Partei einzelne Behauptungen hervorheben" en. die bepaalde beweringen doen beëedigen. Ook kan hij aan de verklaring onder eede een „Fassung" geven (§ 377 O. Z. P. O.), doch dit alles is facultatief.
Deze beide verschilpunten echter zijn eigenlijk meer van theoretisch belang. Zooals kan blijken uit hetgeen is weergegeven op bladz. 230 der Toelichting J. V. komt beëediging in de Oostenrijksche practijk slechts zelden voor. De beëedigde verklaringen worden vrij gewaardeerd, heet het daar, „tatsachlich aber entscheidet die beeidete Aussage in den seltenen Fallen, wo sie dekretiert wird, den Streit". Deze omstandigheid wordt



187
aldus verklaard, dat de rechter in den regel slechts aan die partij den eed opdraagt '„deren beeideten Aussage er entschlossen ist zu glauben".
In de practijk van het Oostenrijksche recht komt dus het niet aanvaarden van de juistheid van hetgeen is bezworen 'niet voor. Het is duidelijk, dat in het stelsel van het O. de vrije waardeering ook in beginsel ondenkbaar is.
De eed toch moet dienen om den rechter uit het labyrinth te brengen; ging de rechter nu, nadat de eed was afgelegd toch weer overwegen, of hij op de juistheid kan vertrouwen, dan zou hij even ver zijn. Zou hij den eed doen afleggen door eene partij, die hij wantrouwt, en zou hij na aflegging aan dat wantrouwen uiting geven door den eed niet te laten beslissen, dan zou hij beter hebben gedaan maar dadelijk ten nadeele van die partij op grond van zijne reeds gevestigde overtuiging vonnis te wijzen.
Wat nu betreft het punt van de formuleering, ook daar verschilt de Oostenrijksche practijk niet van hetgeen het O. wil. Dit is trouwens ook heel begrijpelijk. Zelfs in het meest vrije stelsel zal de eed altijd moeten worden geformuleerd, daar de partij er op zal staan te weten, wat zij moet beëedigen.
Het valt niet te ontkennen, dat onder het bestaande recht de formuleeiing van den eed aanleiding heeft gegeven tot kwade practijken. Eene partij, die op 10 Juni koeht, zag er b.v. geen been in om te zweren, dat zij op 11 Juni niet heeft gekocht, als de tegenpartij abusievelijk den eed aldus had geformuleerd. Maar men mag vertrouwen, dat waar het voortaan de rechter is, die den eed formuleert, hij wel zoo verstandig zal zijn dezen in zoodanige bewoordingen vast te stellen, dat misbruiken als onder de bestaande wet voorkwamen, niet weer opduiken. Aan den anderen kant heeft de partij bij het nader verhoor vóór de eedsaflegging gelegenheid hare meening te zeggen over de formuleering van den eed.
Art. 3 (302). Ook hier wijst de rechter dengeen, die den eed zal afleggen, op den ernst der handeling. (Zie bladz. 172.)
Art. 4 (303). Dit artikel is mutatis mutandis gelijk aan art. 1941 N. G. O., een wetenschapseed zal dus kunnen worden opgelegd.
De artt. 1942 en 1943 N. Gr. O. zijn niet overgenomen, omdat de Commissie van oordeel was, dat zij niet passen in het kader van de door haar voorgestelde bewijsregelen; art. 1943 niet, omdat het thuis behoort in eene regeling, waar splitsing der



188
bekentenis absoluut verboden is. Wat betreft art. 1942 zag de Commissie ook niet in, waarom niet een eed mocht worden opgelegd in zaken, waar bekentenis niet van bewijslevering ontheft. Zij was van oordeel, dat hier alles gerust aan het goed beleid van dem rechter kon worden overgelaten ; nu nog daargelaten, dat de bijzondere regeling der bekentenis alsbewijsmiddel is vervallen. föfcjfö
Ter sprake kwam de vraag, of eene bepaling als van art. 1946 N. G-. O. betreffende den zoogenaamden overtuigingseed moest worden opgenomen. Men meende, dat in gedingen de overtuiging is uitsluitend zaak des rechters, en dat partijen slechts zich hebben te verklaren omtrent feiten, door haar verricht of althans aan haar bekend. Bij de oplegging van den eed zal de rechter met de alleszins prijzenswaardige' nauwgezetheid en voorzichtigheid van eenige partij in de formuleering rekening kunnen houden. Hij zal, om een voorbeeld te noemen, aan iemand, die, tot betaling van eene oude jaarrekening aangesproken, beweert ze reeds te hebben betaald, maai- bezwaar maakt dit met eede te bevestigen, doch geen bezwaar heeft om te zweren, dat hij gewoon is ieder jaar vóór Mei de rekeningen van het afgeloopen jaar te betalen en nimmer eene tweede rekening van den eischer heeft ontvangen, aan den verweerder kunnen opleggen deze feiten te bezweren en daarvan zijne beslissing afhankelijk te kunnen maken.
Hierbij zij nog opgemerkt, dat art. N. Gr. O. 1946 niet van toepassing is, als de rechter ingevolge art. 1955 een als suppletoor aan te duiden eed oplegt.
Artt. 5 en 6 (304 en 305). Bij de toelichting op de artt. 1 en 2 (300 en 301) bleek reeds, dat het karakter, hetwelk volgens het O. de eed draagt, meebrengt, dat de bezworen feiten als waar of onwaar worden aangemerkt, al naar gelang der formuleering van den eed, en dat dus, anders dan naar het Oostenrijksche recht, hetwelk „freie Beweiswürdiguhg" van den eed kent, de rechter aan den eed gebonden is. Het N. G. O., art. 1950, staat eveneens op het standpunt der gebondenheid aan ' den afgelegden eed. Het N. G. O. behandelt echter den eed, die door de partij is opgedragen, terwijl het O. slechts kent den door den rechter opgelegden eed.
Het tweede lid van art. 6 (305) regelt de rechtsgevolgen van de niet-aflegging. Ter toelichting van den tekst mogen de volgende voorbeelden dienen:
A. In een proces over schadevergoeding wegens aanrijding



189
blijft onopgehelderd de vraag, of de wielrijder heeft gebeld. De rechter legt nu den gedaagde op te zweren: „Ik heb gebeld". Weigert hij dien eed af te leggen, dan wordt als „onwaar aangenomen, hetgeen is gesteld als waar", m.a.w. de rechter neemt aan, dat de wielrijder-gedaagde niet heeft gebeld.
B. In een proces staat vast, dat er is gekocht en geleverd. Ook dat er niet is betaald. Maar oneenigheid is er over de vraag, of voor een koopprijs van f 100 dan wel van f 50 is gecontracteerd. Legt nu de rechter den gedaagde op te zweren, dat de koopprijs niet was f 100 doch wèl was f 50, dan zal bij weigering evenals in het vorige voorbeeld als waar worden aangenomen, dat de verkoopprijs wèl was f 100 en niet was f 50. Maar de eed kan ook anders geformuleerd zijn. De rechter kan nl. den gedaagde opdragen te zweren: „Ik heb gekocht voor f 50" en de gedaagde kan dien eed weigeren. Ontbraken nu aan het tweede lid de woorden „en zoo daartoe" enz., dan zou na weigering slechts vaststaan, dat de koopprijs niet was f 50, een negatief resultaat dus. -Door de slotwoorden wordt echter tevens eene positieve oplossing aan het geschil gegeven : de koopprijs komt nl. vast te staan op f 100, omdat het geschilpunt tusschen partijen geworden was: öf f50 öf f 100. Art. 1950 N. G. O. geeft voor dit geval eene andere oplossing. Dit is hieruit te verklaren, dat dit artikel den door partijen opgedragen en geformuleerden eed behandelt.
ZEVENDE AFDEELING. Bewaring van bewijs.
Deze afdeeling bevat meer dan de artt. 876 vlg. Rv. en Art. IV. N. G. O., houdende wijziging daarin. Deze artikelen handelen toch alleen over liet voorloopig getuigenverhoor. Zij sluit zich aan aan §§ 485—495 D. Z. P. O. over „Sicherungdes Beweises" en §§ 384—389 O. Z. P. O., regelende de „Sicherung von Beweisen".
Het behoeft geen betoog, dat het soms zeer gewenscht is, om, voordat langs den gewonen weg bewijslevering kan geschieden, maatregelen te nemen om het bewijs vast te leggen, dat .later minder goed of in 't geheel niet meer kan worden geleverd. Men denke aan de gevallen, dat een getuige het land zal verlaten of vermoedelijk niet lang meer zal leven, dat eene opneming moet plaats hebben van voorwerpen, die aan snelle veiandering of aan spoedig tenietgaan blootstaan, of van de



190
gesteldheid van eenige plaats of zaak, welke eerlang zal veranderen. Het Fransche procesrecht kent deze maatregelen niet, doch de practijk tracht zich zoo goed mogelijk te redden met het kort geding voor den president. Van dezen vraagt men dan ook benoeming van deskundigen om de zaak, waarover missohien geschil zal ontstaan, al dadelijk op te nemen 3).
Paul Cuche t. a. p. n°. 460, zegt hiervan: „Ce procédé est fréquemment employé. L'expertise principale se présente donc toujours, en pratique, ordonnée par.le juge des référés. On ne peut s'en étonner car le besoin d'une telle expertise est habituellement urgent, or 1'urgence est le domaine par excellence du référé".
Ook wordt in Frankrijk de mogelijkheid erkend van een voorloopig getuigenverhoor, de enquête a futur van de Ordonnance van 1667; in de practijk schijnt men daar echter ook het middel gevonden te hebben om getuigen te doen hooren in den vorm van een onderzoek door deskundigen s).
Art. 1 (306). Of de noodzakelijkheid van den verzochten maatregel bestaat, is geheel aan het oordeel van den voorzitter overgelaten. Om den spoed, dien de zaak eischt, zal hij met eene summiere aantooning daarvan door den verzoeker zich tevreden moeten stellen. Daar de kosten voorloopig ten laste van den' verzoeker blijven, is het gevaar niet groot, dat van het middel misbruik wordt gemaakt.
Art. 2(307). Omtrent hetgeen het verzoekschrift moet inhouden zijn hier geene bepalingen opgenomen, daar dit reeds is geregeld in art. 2 Tit. VIII Bk. I (97).
Wijl het gewenscht is, dat de rechter, die later misschien van het geding' mede zal kennis nemen, ook zooveel mogelijk aan het onderzoek betreffende de "feiten heeft deelgenomen, is deze in de eerste plaats bevoegd verklaard op het verzoek te beschikken.
Dezen alleen bevoegd te verklaren zou tot geschil over diens bevoegdheid aanleiding kunnen geven en zoo bij grooten spoed zelfs tot verijdeling van den maatregel kunnen leiden.
Wordt het verzoek gedaan in een geding, dan zal het, daar het dan geldt de gewone regeling voor incidenteele verzoeken, gericht worden, hetzij tot den rechter-commissaris hetzij tot de
i) Ook bij ons bestaat bij sommige rechtbanken deze practijk. -) Zie Paul Cuche n°. 444.



191
kamer. Vgl. artt. 1, 4 en 5 § 1 Afd. 7 Tit. I Bk. II (202, 205 en 206).
Art. 3 (308). Het'onderzoek geschiedt zooveel mogelijk op de, gewone wijze.
Het tweede lid sluit niet uit, dat de voorzitter zelf de werkzaamheid verricht.
Artt. 4 en 5 (309 en 310). Met het oog op de mogelijkheid, dat de resultaten van het voorloopig onderzoek in een lateigeding als bewijs kunnen dienen, is het noodig dat de partij, tegen wie het zal worden gebruikt, van tijd en plaats van het onderzoek kennis krijgt en daarbij tegenwoordig kan zijn.
Bij een aanhangig geding, als wanneer de gewone regeling voor" de incidenten geldt, kan de mededeeling zonder gevaar geschieden door den griffier. In ieder ander geval achtte de Commissie het veiliger, dat de mededeeling aan hen, die later misschien partij zullen zijn, geschiedt. bij exploot.
Het exploot gaat uit van den verzoeker.
Is er geen geding aanhangig, dan behoeven de personen, tegen wie men zich van het bewijs wil bedienen niet door advocaten te zijn vertegenwoordigd. Laten zij zich echter wel vertegenwoordigen door een advocaat, dan gelden de bepalingen van den Zesden Titel van het Eerste Boek, met name die over de volmacht.
Art. 6 (311). Dit artikel is in hoofdzaak in overeenstemming met art. 880 N.G.O.
Herhaling van de verrichtingen is niet noodig, indien alle partijen tegenwoordig zijn geweest. Was dit niet het geval, dan is alleen bewijs er uit te putten, indien partijen daarin toestemmen, tenzij tegen herhaling overwegend bezwaar bestaat.
Art. 5 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk. II (139) geeft eene regeling, die zooals op bladz. 97 is opgemerkt, eene verdere strekking heeft.
DERDE TITEL.
Het rechtsgeding btt, den kantonrechter.
Deze Titel, handelend over het rechtsgeding bij den kanton rechter, vangt aan met de afwijkingen van den gewouen rechtsgang voor de rechtbank, voor zooveel het betreft de ge



192
wone kantongerechtprocedure, artt. 1—5 (312—316); daaraan sluiten zich de regelen aan voor eene eenvoudige procedure, die kan worden gevolgd inzake vorderingen van vijftig gulden of minder, artt. 5—10 (316—321). De artikelen 10—14 (321—325) en 16 en 17 (327 en 328) ten slotte behelzen bepalingen gemeen aan de gewone en de vereenvoudigde procedure, terwijl art. 15 (326) nog speciaal behandelt- de gedingen bedoeld in art. 5.
Waar nu voor zaken, waarin het gaat om kleine bedragen de mogelijkheid eener zeer eenvoudige procedure wordt geopend, — en volgt de eischer haar niet, dan zal de rechter de vermeerdering van kosten, voortvloeiend uit de gewone wijze van procedeeren, als noodeloos aangewend kunnen beschouwen, zie art. 9 (320) — kan de eenvoudige procedure over arbeidscontracten, die onze wet kent (artt. 125 vlg. Rv.), vervallen.
Het maakte een ernstig punt van overweging uit', of op het voorbeeld van de Duitsche en de Oostenrijksche wet een Mahnverfahren zou worden ingesteld. Volgens §§688 vlg. D. Z. P. O. kan voor vorderingen betreffende betaling van eene bepaalde som of praestatie van eene bepaalde hoeveelheid vervangbare zaken onverschillig tot welk bedrag, een Zahlungsbefehl worden afgegeven op de enkele vordering van den schuldeischer. De schuldenaar kan tegen dat bevel opkomen, totdat de executie heeft plaats gehad. Door enkel verzet en dit zelfs zonder opgaaf van redenen wordt het Zahlungsbefehl krachteloos. Voldoet de debiteur niet aan het bevel en is het ook niet door verzet vervallen, dan kan de eischer- het Befehl door den rechter doen executoor verklaren. Bij weigering van betaling zijn er dus twee verzoeken noodig om een executorialen titel te verkrijgen.
In Oostenrijk kent men voor kleine zaken, van onder de 50 gulden, in de eerste plaats een Verfahren in Bagatellsachen (§§ 448 vlg.). Die procedure is niet zoozeer eene snellere dan wel eene vereenvoudigde. Alles gaat zooveel mogelijk mondeling. O. a. wordt, als beide partijen aanwezig zijn, het vonnis enkel mondeling medegedeeld. Maar naast die eenvoudige procedure kent men het Mahnverfahren, hetwelk berust op eene wet van 27 April 1873, R. G. B. 67, gewijzigd bij Einf. Ges. art. XXVIII. Het kan slechts worden toegepast voor zaken tot en met 400 kr. Een bedrag bij de Geriehtsentlastungsnovelle van 1 Juni 1914 op 1000 kr. gebracht. De aanmaning kan alleen gericht worden tot personen met bekende woonplaats en wonende binnen het ressort van den Bezirksrichter, die voor de gewone actie bevoegd zou zijn. Weigert de rechter een Zahlungsbefehl te-geven, dan staat binnen acht dagen „Rekurs" open, teneinde dit



193
alsnog te verkrijgen. De tegenpartij kandoor „Widerspruch", die niet gemotiveerd behoeft te zijn, het bevel krachteloos maken. Heeft de debiteur buiten zijne schuld den termijn voor Widerspruch laten voorbijgaan, dan kan hij binnen veertien dagen na opheffing der verhindering, resp. nadat hem zijn verzuim bekend is geworden, „Wiedereinsetzung in den vorigen Stand" vragen. Het Zahlungsbefehl, waartegen Widerspruch niet is gedaan, is zonder meer een executoriale titel. Bij weigering van voldoening aan het bevel is derhalve, anders dan naar het Duitsche recht, een tweede gang naar den rechter niet noodig. Zoowel in het Duitsche als in het Oostenrijksche recht is dus het Zahlungsbefehl in eerste instantie een maanbrief om dan, als het niet door „Widerspruch" krachteloos wordt, bij niet voldoening aan die aanmaning een executoriaal karakter te verkrijgen, al (Duitschland) dan niet (Oostenrijk) met nadere tusschenkomst van den rechter.
Hoewel het veelvuldig gebruik, dat zoowel in Duitschland als in Oostenrijk van het Mahnverfahren wordt gemaakt, het bewijs levert, dat het instituut zijn nut kan hebben, is het in het O. niet opgenomen, omdat verschillende gewichtige argumenten daartegen zijn aan te voeren.
In .de eerste plaats is de vrees niet denkbeeldig, dat wanneer men eene buitengewone spoedprocedure ontwerpt, de algemeene procesgang zal worden gedrukt; een gevolg, dat zeer te betreuren zou zijn, daar juist alles er op moet worden gezet om vertraging in net proces voor het vervolg zooveel mogelijk te vermijden.
Voorts kan het zich voordoen, dat degeen, tegen wien het Verfahren gericht is, wordt overrompeld. Verzuimt men uit onachtzaamheid om binnen veertien dagen Widerspruch te doen, dan moet onherroepelijk betaald worden. Het Zahlungsbefehl is eigenlijk eene soort van veroordeeling bij verstek, waartegen verzet openstaat. In verstekzaken is de gedaagde op de dagvaarding weggebleven en heeft het derhalve aan zich zelf te wijten, als hij den tegen hem genomen dwangmaatregel, het verstekvonnis niet anders ongedaan kan maken dan door verzet. Bij het Mahnverfahren daarentegen komt het Zahlungsbefehl, zonder dat degeen, tegen wien het gericht is, in de gelegenheid is geweest, zich tegen de daarin liggende veroordeeling te verdedigen.
Immers het Befehl wordt uitgevaardigd zonder verhoor van de partij, die er door zal getroffen worden. Daarin ligt een element, dat vreemd is aan het Nederlandsen volkskarakter.
13



194
Al behoeft men niet bevreesd te zijn, dat door de afwezigheid van den gedaagde, de rechter op de hoofdzaak ten gunste van den eischer bevooroordeeld zou worden, daar immers het afgeven van het Zahlungsbefehl slechts inhoudt, dat aan de formeele vereischten is voldaan, en ten aanzien der hoofdzaak hoegenaamd niet wordt geprejudicieerd, toch kan niet worden ontkend, dat het Mahnverfahren is een overblijfsel van de Germaansche eigenrichting, welk instituut ons recht onder Franschen invloed heeft uitgebannen en bij welk instituut aan den rechter eene functie wordt opgedragen, die buiten zijne eigenlijke taak omgaat. Immers bij het afgeven van het Zahlungsbefehl doet hij niet anders dan ingediende rekeningen van dwingende kracht voorzien, zonder dat hij beslist over de rechtsgeldigheid van die rekening.
Ten slotte gold de overweging, dat gezien het feit, dat het Mahnverfahren is een instituut vreemd aan de Nederlandsche zeden, het wel zou kunnen gebeuren, dat het de omgekeerde uitwerking zou hebben, nl. tot vertraging zou leiden. Immers is het in het geheel niet onwaarschijnlijk, dat veelal debiteuren het dwangbevel eerst naast zich zullen neerleggen en later verzet doen, waarna het bevel zijne kracht zou verliezen en de gewone weg zou moeten worden bewandeld.
Alles te zamen genomen was de meerderheid der Commissie van oordeel, dat de bezwaren, aan het Mahnverfahren verbonden, niet werden opgewogen door de voordeden, en gaf men de voorkeur eraan in zaken, waarbij het slechts gaat om kleine bedragen, eene eenvoudige procedure voor te schrijven. Het gemis van het Mahnverfahren zal dan, zoo was de meening, niet worden gevoeld.
Art. 1 (312). Het hier gekozen systeem: algemeene toepasselijk verklaring van de bepalingen over de rechtbankprocedure en opsomming van de uitzonderingsbepalingen, wijkt af van dat onzer wet, hetwelk in art. 125 Rv. eene enumeratie geeft van al de onderwerpen, die zoowel bij de rechtbank als bij de kantongerechtsprocedure gelden. Het aangenomen systeem, vermijdt, nu de uitzonderingen bovendien gering in getal en niet van grooten omvang zijn, het gevaar van elke enumeratie, nl. het overslaan van gevallen, die hadden moeten worden vermeld.
Art. 2 (313). Behalve de met name uitgezonderde artikelen zijn er nog bepalingen, die uit haren aard voor toepassing bij den kantonrechter niet in aanmerking komen. Gewezen kan



198
De gedaagde behoeft in tegenstelling met het schriftelijke voor de rechtbank, bij zijn eerste mondelinge antwoord zijn geheele verweer niet te berde te brengen. Met het oog hierop bepaalt art. 12, 2de lid, dat al hetgeen ter toelichting van het antwoord wordt in het midden gebracht, geldt als één verweer.
Art. 13 (324) is ontleend aan § 502 D. Z. P. O.; dit voorschrift moet worden opgevat als een wenk aan den kantonrechter om niet al te formeel te zijn. Dit met het oog op het geval, dat partijen zelf hare zaken behartigen en daarmede voor den rechter komen.
Art. 15 (326). Toepassing van dit artikel geeft eene belangrijke besparing van werk voor den griffier, zonder dat in de zaken van weinig gewicht, waarom het hier gaat, de belangen der partijen worden geschaad.
Artt. 16 en 17 (327 en 328). Ook bij den kantonrechter is •voor voeging of tusschenkomst en voor de oproeping tot vrijwaring of tot gedwongen deelneming aan het geding rechterlijk verlof noodig. Op dit punt wijkt het O. niet af van het bestaande recht (art. 125 Rv.). En ook daarin, dat bij deze incidenten het wisselen van schrifturen in den regel niet plaats vindt, komt het O. overeen met het geldend recht (art. 286 j°. 99 Rv.). Nog een derde punt van gelijkheid valt aan te wijzen, n.1. dat voor partijen bij een collectie! arbeidscontract, die willen uitoefenen het haar bij art. 1637n B. W. toegekend recht, verlof tot voeging of tusschenkomst niet noodig is (art. 125/"). Maar niet gehandhaafd is de bepaling, dat het voornemen tot voeging of tusschenkomst drie dagen, van te voren schriftelijk moet worden kenbaar gemaakt (art. 125/; 2de lid). Waar in het algemeen schrift niet vereischt wordt voor het doen van incidenteele verzoeken, schijnt het ongewenscht in gemelde zaken, die men juist informeeler wil behandelen, eene schriftelijke aankondiging te eischen. Daarbij komt, dat indien zich gevallen voordoen, dat het verzoek om voeging of tusschenkomst leidt tot ingewikkelde vragen, ingevolge art. 14 (325) de behandeling schriftelijk kan plaats hebben ook, als het geldt zaken, waarvoor verlof onnoodig is.
Het 2de lid van art. 16 (327) is noodig, doordien niet kunnen gelden de artt. 1, 2de lid § 6 en l, 2de lid § 7 Afd. 7 Tit. I Bk. II (223 en 227), het laatste artikel althans niet, als de kantonrechter het incident mondeling laat behandelen,



199
terwijl deze ook niet verplicht is herhaalde wisseling van schrifturen toe te laten.
Voor het overige gelden de regelen, die te dezen voor de rechtbankprocedure zijn voorgeschreven; zoo kan b.v. het verlof in het eerste der beide artikelen bedoeld, worden geweigerd op de gronden aangegeven in art. 3 § 6 t. a. p. (225) en art. 2 § 7 t.a.p. (228).
VIERDE TITEL. Onverwijlde beslissingen.
Hoewel de procedure van het O. in den regel zal leiden tot spoedige beslissing van het geschil, meende men in zeer dringende gevallen deze instelling toch niet te kunnen ontberen.
In aanhangige gedingen, zal blijkens art. 9 (373) de rechterof raadsheer-commissaris onverwijlde beslissingen geven. Voor den president blijven slechts over de onverwijlde beslissingen buiten geding. Op bladz. 128 was reeds gelegenheid op te merken, hoe door deze regeling de taak van den president in kort geding aanmerkelijk zal worden beperkt.
Art. 1 (329). Het artikel is algemeen geredigeerd en omvat dus de zaken van allerlei aard, waarin eene onverwijlde beslissing nooodzakelijk is.
In zaken, die tot de compententie van den kantonrechter behooren, zullen, voordat het geding aanhangig is, spoedbeslissingen ook door den voorziter moeten worden gegeven. De jurisprudentie ten aanzien van dit punt was wisselend onder het bestaande recht. Zoo besliste het Hof te Amsterdam bij arrest van 27 April 1900 W. v. h. R. n°. 7485, dat onbevoegdheid van de rechtbank tot kennisneming eener vordering nog niet meebrengt onbevoegdheid van den president tot kort geding in die zaken. Daartegenover besliste het Hof te 's Hertogenbosch bij arrest van 3 Juni 1913 W. v. h. R. n°. 9520, dat de voorzitter niet bevoegd is uitspraak te doen over vorderingen, die uit haren aard staan ter competentie van den kantonrechter. Het artikel, dat geene beperking kent, snijdt al deze quaesties over de bevoegdheid af, maar zal in verband met den eenvoud en de snelheid der kantongerechtsprocedure, ten aanzien der bedoelde vorderingen zelden of niet toepassing vinden.
Art. 2 (330). Art. 292 Rv. bepaalt, dat de uitspraken van den voorzitter als „beslissingen bij voorraad" geen nadeel toe-



200
brengen aan de zaak ten principale. De redactie van dit artikel is onzuiver. Gesteld een hypotheeknemer wendt zich tot den voorzitter met het verzoek een door den hypotheekhouder voorgenomen verkoop van onroerend goed te verbieden. Als nu de voorzitter dat verbod uitvaardigt, in een over de geldigheid der hypotheek gerezen geschil, dat nog niet als geding aanhangig is, dan heeft hij wel reeds te kennen gegeven, dat hij de geldigheid der hypotheek twijfelachtig vindt; was hij zeker van de- geldigheid, dan- zou hij het verzoek om uitstel van den verkoop immers hebben afgewezen. En in de tweede plaats kan de hypotheekhouder door het verbod onherstelbaar nadeel lijden, doordien de verkoop niet doorgaat op den dag, die daarvoor was bepaald, welke dag toch eene eenige gelegenheid had kunnen bieden tot het opbrengen van een hoogen prijs. Genoeg om te doen zien, dat hier eene beslissing is gegeven, die niet is „bij voorraad", daar zij onherroepelijk in stand blijft. Ook blijkt uit dit voorbeeld, dat de beslissing wel het belang van ééne der partijen kan benadeelen.
In de practijk wordt in tal van zaken in kort geding de exceptie opgeworpen, dat de beslissing de zaak ten principale zou raken. Ten einde nu in het vervolg dergelijke excepties af te snijden, is het beginsel, dat de presidiale beschikkingen niet mogen prejudiceeren ten aanzien der hoofdzaak niet als in art. 292 Rv. geformuleerd. Maar daar men het beginsel behouden heeft, is het onderhavige artikel opgenomen, waaruit duidelijk blijkt, dat de beslissing van den'voorzitter geen invloed mag hebben ten aanzien van die van den rechter, die ten principale recht doet, zoodat laatstgenoemde niet is gebonden aan de presidiale uitspraak en de zaak in haar geheel vrijelijk mag beoordeelen.
Door de onherstelbaarheid van den te nemen maatregel wordt naar het O. de bevoegdheid van den president niet uitgesloten. Evenmin is het den president verboden, in de motiveering van zijne voorziening zijn voorloopig oordeel over het eigenlijke geschil kenbaar te maken.
Dat de voorzitter de voortduring van de door hem bevolen maatregelen of van het in zijne uitspraak gelegen verbod afhankelijk kan maken van het binnen zekeren tijd brengen van de hoofdzaak. voor den gewonen rechter, ligt in zijne te dezen niet beperkte vrijheid, wat betreft den inhoud zijner uitspraak.
Art. 3 (331). Volgens dit artikel kan de voorzitter niet alleen dag en plaats, doch ook het uur der terechtzitting bepalen.



201
Derhalve is hij niet aan de gewone termijnen gebonden en kan hij zelfs toestaan, dat van uur tot uur wordt gedagvaard.
Op verzoek van partijen gezamenlijk kan de president ook zonder dagvaarding recht doen. Uit het zittingblad zal dan moeten blijken, wat er is voorgevallen. Vgl. art. 10 Tit. III (321).
Art. 4 (332). Ook hier is vertegenwoordiging verplicht. In de eerste plaats, omdat bij onverwijlde beslissingen in een geding voor de rechtbank vertegenwoordiging plaats vindt en het derhalve consequent is ook buiten geding vertegenwoordiging te eischen. Voorts gold de overweging, dat in kort geding dikwerf moeilijke vragen zijn op te lossen, waarbij het wenschelijk is, dat de dagvaarding en het antwoord, indien het schriftelijk wordt gegeven, door een advocaat worden opgesteld. Het tweede lid behelst de bepaling, dat den verweerder de keus is gelaten, of hij mondeling dan wel schriftelijk wil antwoorden. Overigens is de behandeling der zaak eene mondelinge.
Art. 5 (333). In art. 291 Rv. wordt naast den term „groot" de term „onherstelbaar" nadeel gebezigd. Dit laatste schijnt een minder juist criterium. In het bij art. 2 (330) genoemde voorbeeld van hypothecairen verkoop, kan" het verbod „onherstelbaar nadeel" aan den hypotheekhouder toebrengen, terwijl de president het verbod toch zal moeten uitvaardigen, omdat het kan zijn, dat het nadeel voor den hypotheeknemer bij het doorgaan van den verkoop in verhouding grooter is dan dat van den hypotheekhouder, als er niet op den voorgenomen dag wordt verkocht.
Art. 6 (334). De tenuitvoerlegging op vertoon der minuut is ontleend aan art. 7 Tit. IV Bk II O. 65. In het artikel ligt opgesloten, dat de partij bevoegd is van den griffier te verlangen, dat hij de minuut afgeeft.
Art. 7 (335). In afwh'king van het geldend recht (art. 294 Rv.) wordt het verzet tegen een door den voorzitter bij verstek gewezen vonnis in ' overeenstemming met den algemeenen regel, dat daarover dezelfde rechter oordeelt, voor dien voorzitter gebracht. Zulks zal aan den spoed bevorderlijk zijn.
Art. 8 (336). Dit artikel is algemeen. Hooger beroep van onverwijlde beslissingen, staat derhalve in alle gevallen open. Het betreft hier réferé's-buiten geding en hiervoor is een afzonderlijke regeling gewenscht.



202
Art. 9 (337). Beschouwt men de verzoeken om onverwijlde beslissing als incidenten — en naar de omschrijving van incidenten en incidenteele verzoeken gegeven op bladz. 128 vallen zij er onder — dan volgt uit de algemeene regeling voor de incidenteele verzoeken vanzelf, dat voor zoover de verzoeken om onverwijlde beslissing worden gedaan vóór de behandeling voor de kamer, zij door den rechter-commissaris resp. raadsheer-commissaris worden berecht. Het artikel geeft dan alleen eene afwijkende rëgeling, voor zooveel het betreft spoedbeslissingen, te geven terwijl de zaak al Voor de kamer is. Art. 5 § 1 Afd. 7 Tit. I Bk. II (206) toch laat de incidenteele verzoeken in dat stadium immers door de kamer zelve berechten.
Stelt men zich op het standpunt, dat incidenten de zaak ten principale raken, de onverwijlde beslissingen daarentegen betreffen onmiddellijke voorzieningen, welke buiten de hoofdzaak omgaan, hoewel zij daarmede in verband moeten staan — gedacht wordt bv. aan het geval, waarin hangende het geding over de vraag, of A mag rijden over B's erf, B alvast het erf afsluit en A nu van den rechter-commissaris verzoekt, dat het erf moet blijven in den toestand, waarin het vóór het geding was — dan bevat art. 9 eene regeling, omgaande buiten de regeling der incidenten en steunt derhalve de bevoegdheid van den rechter- en raadsheer-commissaris tot het nemen van onverwijlde beslissingen ook in het stadium, dat de zaak nog voor hen hangt, uitsluitend op dit artikel en niet tevens op art. 1 t. a. p. (202).
Het artikel heeft eene neutrale redactie, die past in beide hierboven uiteengezette systemen; het bepaalt slechts, dat de vordering eener onverwijlde beslissing wordt behandeld als incidenteel verzoek.
Intusschen, als de zaak reeds in mondelinge behandeling is, zal het hoogst zelden gebeuren, dat nog eene onverwijlde beslissing noodig is, daar in spoedeischende gevallen de kamer meestentijds de behandeling in haar geheel kan vervroegen. Maar er kunnen zich gevallen voordoen, dat eene vervroegde behandeling onmogelijk is bv. doordien een verhoor van een getuige, die ver weg woont, niet dadeHjk kan worden gehouden.
Naar den algemeenen regel staat voor de onverwijlde beslissingen in het geding slechts hooger beroep open te gelijk met het beroep op de hoofdzaak.
Het tweede en het derde lid zijn opgenomen om af te snijden de vraag, welke autoriteit spoedbeslissingen geeft, die noodig kunnen zijn tusschen de eerste en de hoogere instantie. Liet



203
men deze bepaling weg, dan zou, als men zich stelt op het standpunt, dat het „geding" uit is na de beslissing van de rechtbank, om eerst weer te herleven, als het beroep aanhangig is, de president bevoegd zijn; bij de tegenovergestelde opvatting zou de rechter-commissaris de tusschen de instanties rijzende spoedvragen beslissen. Het artikel geeft aan de laatstgenoemde oplossing de voorkeur. Het laatste lid geeft aan de bevoegdheid van den raadsheer-commissaris eenige uitbreiding, omdat zij niet alleen blijft bestaan tusschen het hooger beroep en de cassatie, maar ook nog gedurende eene eventueele cassatieprocedure. De raadsheer-commissaris immers, waarvan het O. spreekt, is de raadsheer-commissaris bij het hof; bij den Hoogen Raad toch kent het O. zoodanigen functionaris niet.



DERDE BOEK.
Rechtsmiddelen.
EERSTE TITEL. Verzet.
Daar het systematisch juister schijnt alle rechtsmiddelen gezamenlijk te behandelen, zijn de bepalingen over verstek afgescheiden van die over het rechtsmiddel, dat kan worden aangewend tegen eene veroordeeling bij verstek, en vindt men eerstgenoemde in het tweede, laatstgenoemde in het Derde Boek opgenomen.
IZuivering van verstek, ingevoerd door de wet-HAETOGH (art. 89a Rv.) is niet gehandhaafd. Derhalve blijft den nietopgekomene alleen over verzet aan te teekenen, als het vonnis .eenmaal is uitgesproken. De zuivering past niet in het stelsel van het O., waarbij het streven erop is gericht de termijnen te doen inacht nemen. Vgl. art. 2 Afd. 4 Tit. I Bk. II (184), dat alleen overmacht kent als grond tot herstel van verzuim in termijnen.
Art. 1 (338). Naar het geldend recht (art. 81 Rv.) is het, wanneer het vonnis of de akte aan den veroordeelde niet in persoon was beteekend, onzeker, of de bij verstek veroordeelde nog in verzet kan komen. De veroordeelde heeft dus belang erbij de beteekening in persoon te verijdelen en voorts niets te doen, waaruit kan worden afgeleid, dat hij het vonnis kent. Om dit bezwaar te ondervangen, bepaalt het O., dat in den regel het verzet is uitgesloten, als drie weken na de beteekening zijn verloopen. De beteekening geschiedt volgens de algemeene regelen voor exploten. Daar het zich echter kan voordoen, dat de verweerder onbekend is gebleven met het vonnis, is hem bij het laatste lid van het artikel de gelegenheid geopend • den rechter aannemelijk te maken, dat hij te goeder trouweerst na de beteekening met het vonnis is bekend geworden.



205
De rechter kan beslissen naar de omstandigheden van ieder geval, zonder aan eenigen termijn gebonden te zijn ; zelfs de voltooide tenuitvoerlegging van het bij verstek gewezen vonnis verhindert het verzet niet.
Voor grootere afstanden is de termijn van verzet verlengd; dezelfde differentiatie als bij de termijnen voor de dagvaarding is ook hier aanvaard. Herinnerd zij in dit verband aan art. 7 Afd. 4 Tit. I Bk. II (189) laatste lid, volgens hetwelk verzet niet openstaat voor het geval, dat van verschillende verweerders sommigen wel èn anderen na eene herhaalde oproeping niét opkomen.
Art. 2 (339). De artt. 341, 361, 386 en 399 Rv. hebben een gelijksoortig voorschrift'voor het hooger beroep, de revisie, het requeste civiel en de cassatie. Het scheen regelmatig, hetzelfde ook voor het rechtsmiddel van verzet voor te schrijven Vgl. artt. 5 Tit. II, 7 Tit. III en 4 Tit. IV (350, 397 en 412)De termijnen in art. 1 (338) omschreven, zijn de eventueevolgens het laatste lid verlengde. Sterft derhalve de bij verste 1 veroordeelde bijv. 6 maanden na de beteekening en kunnen zijnk erven aantoonen, dat de erflater buiten zijne schuld van de beteekening niet wist, dan kunnen de erven ook nog verzet doene binnen drie weken, nadat hun het vonnis is bekend geworden,
Art. 3 (340). Dit artikel is ontleend aan art. 81, laatste lid Rv. De verweerder kan berusten, zonder dat beteekening heeft plaats gehad. Soortgelijke bepalingen vindt men in het O. ten aanzien van het hooger beroep en de cassatie, artt. 2 Tit. II en 3 Tit. III (347 en 373).
Art. 4 (841) komt overeen met art. 82, laatste lid Rv. Ook in dezen is eene uniforme regeling aangenomen voor verzet, hooger beroep en beroep in cassatie. Vgl. artt. 6 Afd. 1 Tit. II (351) en 9 Afd. 1 Tit. III (379).
Artt. 5 en 6 (342 en 343). Verzet dan geschiedt ingevolge art. 6 (343) bij geschrifte ter griffie en dit verzet stuit de executie van vonnissen, voor welke niet voorloopige tenuitvoerlegging is toegestaan.
Maar er is nog eene andere manier om de executie te stuiten nl. door aan den beteekenenden deurwaarder te verklaren, dat verzet zal worden gedaan. Blijft de veroordeelde na die verklaring stilzitten, dan kan de executie worden aangevangen



206
of doorgezet, zoodra de geheele voor verzet toegestane termijn verstreken is. De verklaring is dus slechts eene waarschuwing en is niet de daad van verzet zelve.
Verklaart de verweerder bij de beteekening, dat hij verzet zal doen, dan wordt de executie opgeschort gedurende den termijn, voor verzet gegeven. Doet hij die verklaring niet, dan kan worden geëxecuteerd na afloop van den termijn van acht dagen na de beteekening, ingevolge art. 5 Tit. I Bk. IV (430), voor alle vërstekvonnissen gegeven op het voetspoor-van art. 80 Rv.
Daar de schriftuur van verzet ter griffie wordt ingeleverd draagt dus de griffier in de eerste plaats kennis van het feit, dat verzet is aangeteekend, en moet hij, door mededeeling aan den rechter, zorgen, dat deze kan handelen overeenkomstig het eerste lid van het volgend artikel.
De schriftuur ter griffie geldt voor antwoord. Vgl. art. 6 (343), 2de lid. De eischer krijgt afschrift van dit antwoord, doordien ingevolge art. 7 (344), 2de lid, art. 6 Afd. 1 Tit. I Bk. II (131) van toepassing is.
Art. 7 (344). De griffier roept de beide partijen op tegen de door den rechter bepaalde terechtzitting. Vgl. art. 3 Afd. 1 Tit. I Bk. II (128).
Als de verweerder opnieuw wegblijft, is het geding dus in den stand, dat het antwoord is gegeven — de schriftuur van verzet toch geldt voor antwoord. Vgl. art. 6 (343), 2de lid. Na repliek van den eischer zat'ingevolge art. 8 Afd. 4 Tit. I Bk. II (190) het geding eenvoudig worden voortgezet. In dit stelsel behoefde dus eene bepaling als art. 87 Rv. niet te worden opgenomen.
De redactie van het artikel is ruim; het bepaalde geldt derhalve ook voor verzet tegen vërstekvonnissen in hoogere instanties, voor zoover daar verzet is toegelaten. Naar artt. 7 en 17 Tit. II (352 en 362) staat in hooger beroep wèl, naar art. 13 Tit. III (383) in cassatie geen verzet open. Voor verzet tegen onverwijlde beslissingen, na verstek gegeven, geldt art. 7 Tit. IV Bk. II (335).
Art. 8 (345). Ook al wordt het verzet gegrond bevonden,, worden de kosten door het verstek veroorzaakt ten laste van den verweerder gebracht, ten minste als niet het verstek ten onrechte is verleend. En zulks omdat de gedaagde door zijne niet-verschijning de kosten van het verstek heeft veroorzaakt. Daar de kosten der dagvaarding niet zijn veroorzaakt door



210
Art. 6 (361). Onder verwijzing naar hetgeen hierboven op bladz. 205 is opgemerkt, zij erop gewezen, dat in het O. het systeem is gevolgd van herhaling van de bepaling bij ieder afzonderlijk rechtsmiddel, terwijl in het O. 65 in art. 21 Tit. VI Bk. I eene algemeene stuitingsbepaling is opgenomen. Het geldend recht heeft naast de bepaling van opschorting der executie door instellen van hooger beroep (art. 350 Rv.) nog een voorschrift, houdende, dat vonnissen, die niet bij voorraad uitvoerbaar zijn verklaard,' niet mogen worden geëxecuteerd binnen acht dagen na de uitspraak van het vonnis. Deze laatste opschortingsbepaling hangt samen met het voorschrift, dat het hooger beroep niet mag worden ingesteld gedurende die acht dagen (art. 342 Rv.). Dit verband achtte men ongewenscht. Vooreerst komt de bepaling van den wachttijd van acht dagen bij het verzet ook niet voor. In de tweede plaats is het voorschrift van beperkte werking, daar het toch al niet geldt ingeval van uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Ten slotte is de bepaling een val voor heetgebakerde menschen. Handelt de advocaat overijld en teekent hij beroep aan binnen acht dagen, dan wordt de partij de dupe, wanneer de fout eerst blijkt als de termijn verstreken is en het beroep dan niet kan worden herhaald. Waar nu art. 342, 1ste lid is geschrapt en derhalve dadelijk beroep kan worden ingesteld met het gevolg, dat de executie wordt opgeschort, was er geen reden art. 342, 2de lid te handhaven. In de practijlozal niettemin de executie wel niettegenstaande .het voorschrift van art. 11 Tit. VII Bk. I (84) niet binnen acht dagen kunnen worden aangevangen, daar eerst de grosse moet zijn ontvangen en beteekend.
TWEEDE AFDEELING.
Het Rechtsgeding.
Art. 7 (352). Na hetgeen hierboven op bladz. 207 over den opzet van'dezen Titel is opgemerkt, behoeft dit artikel geene nadere toelichting.
Art. 8 (353). De appellant kan volstaan met in de dagvaarding te constateeren, dat hij in appèl gaat. Eerst bij nader over -te geven schriftuur behoeft hij de gronden voor het hooger beroep aan te geven. Vgl. art. 11 (356). Niet ontkend kan worden, dat. er veel te zeggen valt voor het stelsel, gevolgd bij decassatieprocedure, om nl. de gronden voor het beroep in de:



211
dagvaarding te doen opnemen, maar daartegenover staat, dat dan voor het opstellen van de dagvaarding een termijn moet worden gegeven, die ook voor ingewikkelde zaken voldoende is en dat dan een algemeene termijn van drie maanden zou moeten worden aanvaard. Daar nu van den anderen kant een termijn van drie maanden te lang is voor verreweg de meeste zaken, heeft men de gedachte laten varen om de opname in de dagvaarding van de gronden voor het hooger beroep voor te schrijven. Bij de beoordeeling van dit artikel zal men derhalve niet uit het -oog mogen verliezen het verband, dat bestaat tusschen dit voorschrift en de artt. 4 (349) en 11 (356), welk laatste artikel ook strekt om eene vlotte behandeling te verzekeren. Immers voor de overgifte van de schriftuur van beroep is eveneens een niet te lange termijn gegeven, die slechts omgewichtige redenen mag worden verlengd.
Het bij het tweede lid bepaalde is de consequentie van de opvatting, dat het hooger beroep zoo noodig gelegenheid moet bieden tot eene geheel nieuwe behandeling van de zaak, dus niet alleen is eene instantie tot herstel van verkeerde beslissingen van den rechter, doch ook de mogelijkheid biedt voor de partij om verzuimen te herstellen. Waar nu in eerste instantie gedurende de geheele behandeling de eischer bevoegd is den eisch aan te vullen, te verbeteren, te verduidelijken of te vermeerderen, moet hij diezelfde bevoegdheid hebben bij de dagvaarding in beroep. Daarom is in het tweede lid art. 2£ 2de lid Afd. 3 Tit. I Bk. II (182), bijna woordelijk overgenomen. Dat hij in die nieuwe instantie zelve niet de bevoegdheid tot wijziging van de opgave der feiten en van den eisch heeft, vólgt wat de wijziging der feiten betreft hieruit, dat art. 1 Afd. 3 Tit. II Bk. I (181) uitdrukkelijk buiten toepassing is verklaard, zoodat slechts die nieuwe feiten kunnen worden aangevoerd, waarop de bij de dagvaarding aangevulde eisch steunt. "Wat de aanvulling van den eisch in de nieuwe instantie zelve aangaat, zoo vloeit de niet-toepasselijkheid van art. 2 t. a. p. (182) voort uit het feit, dat het onderhavig artikel eene andere regeling treft voor de aanvulling van den eisch, door de gelegenheid daartoe uitdrukkelijk te beperken tot de dagvaarding' in beroep. Vgl. art. 7 (352).
Met de aanvullende eischen in de dagvaarding in beroep kan de verweerder rekening houden; laat hij verstek gaan en wordt hij dan voor dat meerdere veroordeeld, dan heeft hij dat aan zich zelf te wijten en staat, wat den inhoud van den eisch betreft, voor geenerlei verrassing.



215
ringen op papier. Dit is ongewenscht, daar de ervaring leert, dat een nieuw getuigenverhoor soms een geheel ander licht op de zaak werpt, dan de hoogere rechter uit het procesverbaal der verklaringen heeft gekregen.
Ook hier zal het streven erop gericht moeten zijn de enquête en de contra-enquête zooveel mogelijk op één dag te doen houden. Maar ook -dan nog kan niet ontkend worden, dat het ophieuw hooren van getuigen oponthoud geeft. Intusschen de grondigheid van de behandeling mag in deze niet worden opgeofferd aan den spoed.
De rechter heeft de keus om öf op proces-verbaal recht te doen öf wel nieuw getuigenverhoor te houden. Ook voor de bewijslevering met andere middelen geldt, dat de rechter öf wel kan gebruik maken van die in eersten aanleg öf wel eene nieuwe kan bevelen.
Art. 19 (364). Indien den appèlrechter eene niet-appellabele zaak wordt voorgelegd of wel eene zaak, voor welke de termijn van beroep verstreken is, moet hij ook ambtshalve de nietontvankelijkheid van het beroep uitspreken.
Geldt het een anderen grond van niet-ontvankelijkheid, bv. berusting, dan kan het noodig zijn, dat de partij daarvoor de feiten aanvoert, omdat de rechter ze niet kenta), hetgeen dan moet geschieden bij de schriftuur van antwoord, daar ook in hooger beroep toepasselijk is art. 21 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk. II (155) en derhalve het antwoord in beroep de geheele verwering moet inhouden.
Artt. 20 en 21 (365 en 366). Indien door de vernietiging van het vonnis de beslissing "afhankelijk wordt van feiten oi rechtspunten, over welke door den lageren rechter nog geene uitspraak is gedaan, wordt het geding naar den rechter van eersten aanleg ter verdere behandeling verwezen. Die lagere rechter zal zich dan hebben te houden aan hetgeen de hoogere rechter heeft uitgemaakt.
Gesteld bijv., dat de lagere rechter beslist, dat de veiweerder niet aansprakelijk is voor onrechtmatige daad, dan behoeft hij over de overige vragen, bv. de hoegrootheid der schade, zich niet uit te laten. In beroep kan echter de hoogere rechter tot de slotsom komen, dat de verweerder wel aansprakelijk is. Ging nu die hoogere rechter het geding afdoen, dan zou ten aanzien der overige vragen ééne instantie verloren gaan. Om dit te
i) Zie arrest van den H. E. van 18 December 1919 W. v. h. B. N°. 10529.



216
voorkomen strekt het voorschrift der verwijzing, hetwelk in tusschen niet zoo stringent is, of de hoogere rechter zal bij gezamenlijk verzoek wèl de zaak zelf afdoen en kan dat doen, als ééne der partijen een verzoek van die strekking heeft gedaan. Hij zal het verzoek onder meer dan inwilligen, als het geding in zoo vergevorderden staat is, dat verwijzing noodeloos oponthoud zou veroorzaken.
Art. 22 (367). Op het voetspoor van art 353, voorlaatste lid en art. 415, voorlaatste lid Rv., bepaalt dit artikel, dat de in vroegere instantie gestelde zekerheid verbonden blijft voor het geding in hooger beroep en dat in cassatie. Mocht de zekerheid van den eersten aanleg onvoldoende zijn voor de latere instanties of wel in eersten aanleg geene zekerheid zijn gesteld, dan kan in de latere instantie een verzoek om aanvulling, onderscheidenlijk een verzoek om zekerheidstelling worden gedaan. Zulks volgt daaruit, dat dé bepalingen omtrent zekerheidstelling, § 4 Afd. 7 Tit. I Bk, II (216 vlg.) krachtens art. 7 (352) toepasselijk zijn. De inhoud van art. 353, 3de en en 4de lid Rv. hetwelk eene beperking der toepasselijkheid inhoudt, yindt men in het O. terug. Derhalve behoeft slechts de oorspronkelijke eischer, die ook in beroep eischer is, zekerheid te stellen en dan slechts, als hij dit in eersten aanleg niet heeft gedaan. Is de oorspronkelijke eischer in beroep verweerder, dan is hij tot zekerheidstelling niet verplicht en ook. niet tot aanvulling, zelfs niet al stelt hij van zijn kant incidenteel beroep in. Evenmin is de oorspronkelijke verweerder daartoe gehouden, al wordt hij in beroep eischer. De eenmaal door den eischer gestelde zekerheid blijft echter ook voor de beroepsinstantie verbonden, onverschillig, of de eischer in beroep de positie van eischer, dan wel van gedaagde inneemt. Vgl. art. 353 Rv.
Art. 23 (368). In het artikel komt duidelijk uit, dat het verzoek van oproeping tot deelneming aan het geding of in vrijwaring niet voor het eerst in beroep kan worden gedaan. Wel kan een in eersten aanleg gedaan verzoek onderwerp van behandeling in beroep uitmaken, bv. doordat tegen de weigering van het verzoek wordt opgekomen. Verzoek tot tusschenkomst en voeging, natuurlijk voor den verzoeker het verlies van eene instantie medebrengende, kan voor het eerst bij den raadsheer-commissaris worden gedaan, doch niet meer, nadat de behandeling voor de kamer is vastgesteld. Vgl. art. 1 § 6 Afd. 7 Tit. I Bk. II (223).



217
DERDE AFDEELING.
De rechtspleging in hooger beroep tegen beschikkingen op verzoekschriften buiten rechtsgeding.
In deze Afdeeling is niet opgelost de vraag, in hoever er ' appèl is van beschikkingen op verzoeken buiten rechtsgeding. Ook voor het vervolg zal derhalve de rechter voor ieder geval afzonderlijk uitmaken, of dit rechtsmiddel is toegelaten. Blijft de Hooge Raad bij de leer, verkondigd in het arrest van 26 Mei 1911 (W. v. h. R. N°. 9252), dan zal, hoewel hooger beroep regel is, dit niet open staan, indien uit den aard van het onderwerp blijkt, dat naar de bedoeling der wet de beschikking niet appellabel is.
Evenmin als elders is hier ter plaatse in het O. eene grens getrokken tusschen contentieuse en voluntaire rechtspraak; de hier gegeven regelen gelden voor alle verzoekschriften, die niet zijn ingediend in een geding. Vgl. bladz. 74.
Dat alleen zij, die in eersten aanleg bij de behandeling van het verzoek betrokken waren, hetzij als verzoeker hetzij als tegenpartij van deze (waaronder zoowel te verstaan zijn zij, die eigener beweging een tegen-verzoekschrift hebben ingediend, als zij die in eersten aanleg als belanghebbenden zijn gehoord) in beroep mogen gaan, bleek reeds uit art. 1 (346). Zie de toelichting op dat artikel (bladz. 208).
Art. 24 (369). Dit artikel regelt de wijze, waarop het hooger beroep wordt aangebracht.
Den rechter is opgedragen te zorgen, dat den partijen, die niet zelf in beroep gingen, hoewel bevoegd tot het instellen daarvan, kennis wordt gegeven, dat de beschikking opnieuw tot onderwerp van discussie is gemaakt. Door dit voorschrift wordt voorkomen, dat de beschikking buiten die partijen om eventueel zou worden gewijzigd. Degeen, die de kennisgeving krijgt, kan nu een tegen-verzoekschrift indienen of opkomen om gehoord te worden.
Art. 25 (370). Dit artikel is het complement van art. 7 Afd. 1 Tit. I Bk. II (132). Het houdt hetzelfde verbod in als laatstgenoemd artikel, hetwelk regelt de materie, in het bestaande recht beheerscht door de artt. 336 vlg. Rv.



218
DERDE TITEL. Beroep in cassatie.
In aansluiting aan de in de Juristenvereeniging in 1909 gevoerde debatten is in de Commissie ernstig overwogen de vraag, of de cassatie, d. i. het rechtsmiddel, dat wordt aangewend' tegen onjuiste beslissingen van lagere rechters, uitsluitend ten aanzien van de zich in een proces voordoende rechtsvragen moest worden gehandhaafd. Men was het erover eens, dat zooveel mogelijk moet worden gestreefd naar rechtseenheid en rechtszekerheid. En hoewel deze niet volledig te bereiken zijn, moest men, zoo was verder het oordeel, nooit dit doel uit het oog verliezen. Immers, waar men deze beide mist, wordt dit gemis als een zeer ernstig gebrek gevoeld, hetgeen kan blijken uit het feit, dat in belastingzaken cassatie is ingevoerd bij de Wet van 19 Dec. 1914 (S. 564). Maar al stond dit doel voor oogen, toch onderschatte men niet de bezwaren van hen, die het rechtsmiddel als ondoelmatig bestreden, zulks met het oog daarop, dat de grens, wat in eene uitspraak is aan te merken als feitelijke beslissing en wat als beslissing over de rechtsvraag, moeilijk is aan te geven.
Wil men nu met het oog op dit bezwaar de cassatie laten vervallén, dan kan men verschillende wegen kiezen. Men kan:
a. den Hoogen Raad maken tot eene derde volledige instantie voor alle appellabele, tot eene tweede voor alle niet-appellabele zaken;
b. den Hoogen Raad maken tot eenige tweede volledige instantie ; de gerechtshoven worden in dit systeem uitgeschakeld en ook de functie der rechtbank als appèlrechter voor kanton gerechtszaken komt te vervallen *);
c. de tegenwoordige appèlinstarities behouden, maar den Hoogen Raad afgeschaffen.
Al deze stelsels brengen in de practijk eigenaardige moeilijkheden met zich.
Tegen stelsel a is aan te voeren, dat verreweg de meeste zaken niet van genoeg gewicht zijn om drie volledige behandelingen te rechtvaardigen; waar het geldt zaken naar onze wet niet-appellabel, is zelfs eene tweede volledige bëhande-
x) Buiten beschouwing blijft hier de mogelijkheid, besproken in het prae-advies van Mr. Bosch, Jur. Ver. 1909 bladz. 188, om voor kantongerechtszaken beroep op de rechtbank en cassatie bij den Hoogen Raad te laten bestaan.



219
ling te tijdroovend . in verhouding tót het belang der zaak. Daarbij komt, dat, als de Hooge Raad belast wordt met het opnieuw berechten der zaken in vollen omvang, het aantal der aan zijn oordeel te onderwerpen zaken in sterke mate zal toenemen. Immers ook de zaken, waarin geen cassatiemiddel is te vinden, daar de rechtsvragen op juiste wijze zijn opgelost door den lageren rechter, kunnen dan aan het oordeel van den Hoogen Raad worden onderworpen met de bewering, dat de beslissing over de feitelijke toedracht der zaak niet deugt. Niet alleen echter komt er arbeidsvermeerdering, doordat het aantal zaken grooter zal worden, maar ook iedere zaak op zichzelf zal meer arbeid vorderen, daar de Hooge Raad geroepen kan worden zich over de feitelijke beslissing uit te spreken. Bij eene arbeidsvermeerdering, die naar het zich laat aanzien, zeer omvangrijk zou zijn, zou eene uitbreiding van ons hoogste rechtscollege niet kunnen uitblijven. De Hooge Raad zou dan moeten worden gesplitst in meer kamers voor burgerlijke zaken. Die splitsing zou tot gevolg hebben, dat zeer ten nadeele deieenheid van rechtspraak, de kans op tegenstrijdige beslissingen aanzienlijk grooter zou worden. En dat eenheid van rechtspraak zeer gewenscht is, volgt reeds daaruit, dat zonder die eenheid de zekerhéid en eenheid van recht, doel van onze burgerlijke wetgeving niet wordt verkregen ]). Nu zou men weliswaar door aan ieder der te vormen kamers bepaalde soorten van zaken (bijv. onteigeningszaken, zaken van familierechteliiken of van procesrechtelijken aard e. d.) op te dragen, dit bezwaar grootendeels kunnen ondervangen, doch het zou blijven bestaan in al die gevallen, waarin in ééne zaak rechtsvragen, behoorende tot verschillende rubrieken, tot oplossing moeten worden gebracht 8). Een ander middel om het euvel van gebrek aan eenheid te ontgaan, zou zijn het verbod tot afwijking van gevestigde jurisprudentie, anders dan nadat het college in pleno daarover uitspraak zal hebben gedaan. In Duitschland, waar men dit instituut der „Plenarentscheidungen" heeft, moedigt de ervaring daarmee opgedaan, niet tot navolging aan, hetgeen nauwelijks verwondering kan wekken. Hoe grooter toch een college wordt. — en eene plenaire zitting van een als appèlhof ingerichten Hoogen Raad zou naar schatting wel 35 a 40 leden moeten tellen — zooveel te minder is het in staat gedegen, doorwrochten arbeid te leveren, afgezien nog
i) Vgl. praeadvies Mr. de Brauw, Jur. Ver. 1909, bladz. 233. !) Vgl. Handel Jur. Ver. 1909, bladz. 175.



220
van de moeilijkheid om een zoo groot aantal zetels in het hoogste rechtscollege naar behooren te bezetten. Bovendien zou de taak van dat plenum toch weer beperkt zijn tot beslissing op het rechtspunt, dus tot de eigenlijke cassatie 1).
Aanvaardt men het stelsel b, dan geldt het bezwaar van overlading van den Hoogen Raad met alle gevolgen van dien, nog in meerdere mate. Het beroep op hof en rechtbank toch komt dan te vervallen; al de gevallen, waarin thans hooger beroep wordt aangeteekend, "zullen dan door den Hoogen Raad worden berecht, terwijl in stelsel a althans de kans bestaat, dat beide partijen zich bij de beslissing van den appèlrechter neerleggen, op grond, dat de zaak dan reeds tweemaal van alle kanten bekeken is.
Nog een tweede bezwaar rijst in dit systeem. Men gaat het beroep, dat naar het geldend recht wordt ingesteld bij verschillende hoven en rechtbanken, dan concentreeren op ééne plaats, hetzij in 's-Gravenhage of elders, hetgeen tengevolge heeft, dat justiciabelen, die in beroep komen, somtijds ver moeten reizen om den appèlrechter te bereiken. Dit bezwaar is niet te onderschatten in verband met het voorschrift van persoonlijke verschijning van partijen en de kans op nieuw getuigenverhoor vóór en door den appèlrechter. Daarbij komt, dat een appèlrechter, die ook over feitelijke verhoudingen moet oordeelen, ook bekend behoort te zijn met plaatselijke toestanden en verhoudingen; het spreekt van zelf, dat een centraal college deze locale kennis meermalen niet zal bezitten.
In het stelsel sub c is volkomen uitgeschakeld het verkrijgen van eenvormigheid in de rechtspraak. Ieder hof, ja iedere rechtbank, zal zijne eigen jurisprudentie hebben en er zal ontbreken eene hoogere instantie, die eenheid in die veelheid van onderling uiteenloopende uitspraken brengt.
Zoowel volgens het stelsel onder b als volgens dat onder c bestaan voor alle zaken, zelfs de meest gewichtige, slechts twee instanties. In de landen om ons heen heeft men echter overal drie instanties, althans voor de rechtsvraag. Wanneer men dit feit in het oog vat, rijst de vraag, of hier te denken is aan een toevallig verschijnsel; dan wel of het voortvloeit uit eene algemeene rechtsbehoefte. In Engeland is men zelfs eerst in den lateren tijd er toe overgegaan, om hoogere instanties in te voeren. Zoo moet men dan tot de conclusie komen, dat om practische redenen het afschaffen der cassatie, hetzij door het doen vervallen van
J) Vgl. praeadvies Mr. Bosch, Jur. Ver. 1909, bladz. 213.



de cassatie-instantie, hetzij door haar te vervangen door eene volledige derde instantie geene aanbeveling verdient. Weliswaar wordt toegegeven, dat ook onder den bestaanden toestand strijd tusschen beslissingen zich kan voordoen, b.v. tusschen de beslissingen der strafkamer en die der civiele kamer, terwijl het ook gebeurt, dat het college op zijne eigen beslissing terugkomt. Absolute gelijkmatigheid in de rechtstoepassing is dan ook wel als een onbereikbaar ideaal te beschouwen. Dit neemt echter niet weg, dat als men den Hoogen Raad tot appèlinstantie maakt, dan wel de hoven in hoogsten aanleg laat beslissen, de mogelijkheid van tegenstrijdigheid in groote mate wordt vermeerderd en de eenheid van rechtstoepassing in die zelfde mate verminderd. De pleiters voor de afschaffing, het bleek hierboven reeds — en het was het argument, dat bij de beraadslagingen in de Juristen Vereeniging in 1909 telkenmale terugkeerde — voerden aan, dat de scheiding tusschen feiten en rechtspunt zoo uiterst moeilijk is te trekken. Intusschen, houdt men zich streng aan de onderscheiding, dat de feitelijke beslissing moet vaststellen de feitelijke toedracht deizaak 'in geschil, terwijl de beslissing ten aanzien van het recht daarin bestaat, dat op de vastgestelde feiten de daarop toepasselijke rechtsregels worden toegepast, dan zal het niet zoo zwaar vallen in de concrete gevallen de grenslijn juist te trekken l).
Dat in tal van gevallen tegenwoordig beslissingen voor den Hoogen Raad onaantastbaar zijn, van welke een ieder de wenschelijkheid voelt, dat ze onder controle van den Hoogen Raad worden gebracht, is dan ook niet zoozeer daaraan te wijten, dat de grens tusschen feiten en recht niet is te trekken. Veeleer komt het daaruit voort, dat onze wet aan het geschreven recht eene predomineerende positie toekent. Dit is historisch hieruit te verklaren, dat de cassatie ontstaan is uit een instituut van Franschen oorsprong, in het leven geroepen om de koninklijke ordonnantiën te beschermen tegen mogelijke schending van de zijde der Fransche parlementen 3). Dit instituut ontwikkelde zich in het systeem der revolutionaire idee, toen men meende, dat alleen in de wet de bron voor het recht was te vinden. Zoo kwam men er toe te stellen, dat alleen icet is recht, terwijl het hof van cassatie dan diende ter handhaving van de eenheid van weisuitlegging.
1) Praeadvies Mr. de Beauw, bladz. 242/243. Handelingen, bladz. 178 vlg.
2) Hand.. Jur. Vereen. 1909, t. a. p. bladz. 135. Praeadvies Mr. de Brauw, bladzr247/248.



222
Al wat niet is positieve Nederlandsche wet, wordt zoodoende naar het gebied der feiten verwezen en daarmede voor den Hoogen Raad tot verboden terrein gemaakt. Dit euvel eischt voorzeker verbetering. Maar, ook wie dit inziet en wie dus pleit voor verruiming van het gebied, waar de tusschenkomst van den Hoogen Raad kan worden ingeroepen, kan. daarbij handhaven het rechtsmiddel der cassatie, derhalve zich op het standpunt stellen, dat de hoogste instantie zich moet beperken tot het toetsen van uitspraken van lagere rechters aan het recht in ruimeren zin en niet moet treden, in wat is het vaststellen der feitelijke verhoudingen tusschen partijen.
Gezien nu het feit, dat de Hooge Raad tegenwoordig reeds dikwijls met eigenlijk onnoodigen arbeid wordt lastig gevallen, doordat tal van zaken door de balie aan zijn oordeel worden onderworpen, welke daar —= blijkens de talrijke gevallen van verwerping van het beroep wegens gemis aan feitelijken grondslag of wegens het opkomen tegen feitelijke beslissingen — niet thuis behooren, en rekening houdend daarmee, dat door de verruiming van 's Raads toetsingsrecht zijn werk zonder twijfel nog zal vermeerderen, is nog overwogen, of eene zgn. chambre des requêtes zou worden ingesteld. Dit Fransche instituut beoogt eene schifting te maken tusschen zaken, die wel en die niet cassabel zijn. Voor de chambre civile komt de zaak niet dan met vergunning van de chambre des requêtes. Allen aanvragers, die in cassatie zouden stranden op de feitelijke beslissingen of op gevestigde jurisprudentie, wordt die vergunning geweigerd. Het cassatiehof krijgt dus slechts die zaken te beoordeelen, waarin naar het oordeel van de chambre des requêtes grond tot cassatie zoude kunnen worden gevonden 1).
Men besloot geen voorstel te doen tot instelling van zoodanige kamer, omdat men het niet wenschelijk achtte a priori het tweekamerstelsel in te voeren, terwijl men misschien voorshands het daarbuiten kan stellen. De Fransche chambre des requêtes beslist vaak ook diepgaande quaesties bij eenzijdige toelichting van den verzoeker. En daar men het een eersten eisch van goed recht oordeelde, dat beide partijen de gelegenheid hebben zich te doen hooren, achtte men op dien grond alleen reeds eene chambre des requêtes als in Frankrijk niet wenschelijk.
Bovendien kan men tegenstrijdige beslissingen krijgen, als de chambre des requêtes eene zaak cassabel acht en de civiele
*) Jur. Ver. 1909, t. a. p. bladz. 177.



223
kamer de cassatie verwerpt. En ten slotte meende men, dat de arbeid, uitgespaard, doordien zaken, die al dadelijk blijken niet-cassabel te zijn, worden weggewerkt, niet zoo heel veel gewicht in de schaal zou leggen.
EERSTE AFDEELING.
Het Rechtsmiddel.
Art. 1 (371). In dit artikel is belichaamd het denkbeeld om den cassatierechter eene ruimere taak te geven. De gronden van cassatie in onze wet genoemd in art. 99 R.O. en 406 Rv. zijn vervangen dooi éénen grond, te weten schending van het recht. Met deze formuleering komt men op het gebied van het moeilijke vraagstuk der rechtsbronnen. Naar de, men mag zeggen, thans algemeen gehuldigde opvatting geldt in Nederland objectief recht buiten de wet om. Welk ander recht dat is, valt zoo gemakkelijk niet uit te maken, en deze vraag vindt noch in dit artikel noch overigens in het O. hare oplossing. Dat de wet niet de uitsluitende rechtsbron is, staat echter thans wel vast. Bepaalt men nu, dat er zal zijn.cassatie wegens schending van het recht d.i. van rechtsnormen of objectief recht, dan zal de rechter, eerst de lagere, daarna de hoogere, uitmaken, of zekere rechtsnorm buiten de wet is aan te wijzen en bij bevestigende beantwoording zal die rechtsnorm op het concrete geval worden toegepast. Met de bepaling van het artikel bereikt men dus, dat voor zoover de lagere rechter aan de rechtsvorming medewerkt, de Hooge Raad den lageren rechter daarin controleert en dat niet als tot nu toe juist de hoogste rechter van dit terrein wordt geweerd, doordat alle recht, dat niet is belichaamd in een artikel van de Nederlandsche wet, wordt verwezen naar het voor den cassatierechter ontoegankelijke gebied.
Door den Hoogen Raad de mogelijkheid -te openen mede te werken bij de nieuwe rechtsvorming, behoedt men het Nederlandsche recht voor de versteening, waaraan het blootstaat, bepaaldelijk nu herziening van burgerlijk- en handelsrecht op groote schaal zich laat wachten. Hoever nu de rechter gaan mag in het aannemen van rechtsnormen buiten de wet om, met name of hij alleen mag gaan praeter of ook contra legem, dat is eeue vraag, die alweer niet wordt beantwoord in het O. Zij geldt, om te spreken met Mr. de Braüw l) „even goed voor
') Hand. Jur. Ver., t. a. p. bladz. 187.



224
den lageren als voor den cassatierechter". En wie in overweging geeft, cassatie toe te laten wegens rechtsschennis, die wil „eenvoudig het beginsel, dat elke rechtsregel, dien de lagere rechter toepast of moet toepassen, ook staat onder de toetsing en de controle van den Hoogen Raad".
Bij het arrest van den Hoogen Raad van 21 Juli 1919 (W. v. h. R. n°. 10429) is uitgemaakt, dat onder „wet" in den zin van art. 99 R. O. moet worden verstaan eene algemeene regeling, welke is uitgegaan van een openbaar gezag, dat de bevoegdheid daartoe aan de wet, d. i. aan eene regeling der wetgevende macht, ontleent. Op grond van deze stelling rekent de Hooge Raad het thans reeds tot zijne taak bv. ministerieele beschikkingen, die aan bovengestelde vereischten voldoen, te interpreteeren.
Gaat men nu in het kort na, welke nieuwe gebieden de jurisdictie van den Hoogen Raad naar het O. zal bestrijken, dan 'kan in de eerste plaats worden gewezen op de koloniale wetten en de buitenlandsche wetgeving. -
Het geldt hier objectief recht, rechtsbronnen in de wet erkend, zoodat bij de ruime formuleering van de taak van den cassatierechter, yolgens het O. de Hooge Raad de interpretatie, dooiden lageren rechter van dit objectief recht gegeven, rechtstreeks zal hebben te toetsen. Voor wat vreemd recht betreft, waaronder in ruimeren zin ook koloniaal recht is te verstaan, is in art. 10 A. B. in beginsel erkend, dat de rechter dat recht in de daarvoor in aanmerking komende -gevallen moet toepassen.
Moeilijker is de vraag, in hoever gewoonte is aan te merken als rechtsbron. Voor zoover de wet naar de gewoonte verwijst, en dat doet bv. de Wet op het arbeidscontract herhaaldelijk, geeft zij gewoonterecht en is zij derhalve door de wet als rechtsbron aangewezen. In al die gevallen is door de ruime formuleering van art. 1 wederom de cassatie verruimd. Immers zal de Hooge Raad zich in het vervolg kunnen uitspreken, of in een bepaald geval eene steeds gevolgde gewoonte is aan te wijzen en zoo ja welke. Onder het geldend recht kan wellicht, als de lagere rechter bij zijne uitspraak een recht heeft gebaseerd op eene bestaande gewoonte, deze uitspraak worden gecasseerd wegens schending van art. 3 A. B., indien het betreft een geval, waarin de wet niet naar de gewoonte verwees. Indien echter de eischer in cassatie stelt, dat door den lageren rechter ten onrechte iets als eene gewoonte is vastgesteld, is het niet zoo zeker, dat op dien grond naar het thans geldend recht het vonnis kan gecasseerd worden, daar geen wetsartikel is geschonden, door het constateeren eener gewoonte in een



geval, dat de wet verwijst naar de gewoonte als rechtsbron. M.a.w. cassabel is het vonnis, waarbij ten onrechte gewoonte tot gewoonterecht is verheven; waarschijnlijk niet aantastbaar in cassatie is de vaststelling van den 'gewoonterechtelijken regel, van toepassing in het concreet geval.
Maar hoe zal het naar het O. gesteld zijn met gewoonte in gevallen, waarin de wet niet uitdrukkelijk daarnaar verwijst? Het laat zich aanzien, dat zoolang art. 5 A. B. ongewijzigd bestaat, de Hooge Raad niet als recht zal erkennen de gewoonte, die lijnrecht ingaat tegen eene bestaande wetsbepaling, die dus zou hebben wetsafschaffende kracht. Maar zelfs is ook niet met zekerheid te zeggen, dat de Hooge Raad .zal erkennen de gewoonte als bron van nieuw recht op een gebied, waar de wet zwijgt of slechts een aanvullend karakterheeft, gezien art. 3 A. B. En evenmin is het zeker, of de Hooge Raad als rechtsbron erkennen zal uitspraken, door den lageren rechter gegeven als aanvulling ingeval van stilzwijgen der wet,v zonder dat nog een bepaald gewoonterecht daaromtrent bestaat. Toch is het zeer gewenscht, dat de Hooge Raad rekening kan houden met nieuwe instituten, die alsnog in de wet niet geregeld zijn, zooals b.v. het doorvoer-cognoscement en de schuldoverneming, ,en dat hij zijne controle kan uitoefenen op de door de lagere rechters over die onderwerpen gegeven uitspraken, mede vormende het recht, dat bezig is zich te ontwikkelen trots het bestaan der artt. 3 en 5 A. B. 1).
Mocht te eeniger tijd blijken, dat de Hooge Raad zich zoo streng houdt aan art. 3 A. B., dat hij de regelen, geldend voor de nieuwe instituten, niet erkent als objectief recht krachtens gewoonte, en ook niet zich bevoegd acht te controleeren de vonnissen, waarin de lagere rechter bij stilzwijgen der wet met verwijzing naar algemeene rechtsbeginselen zich redt om te kunnen voldoen aan art. 13 A. B., dan zal de tijd gekomen zijn om art. 3 "A. B. te doen verkeeren in zijn tegendeel en dus te stellen, dat gewoonte wèl geeft recht, desnoods met de restrictie, dat dit alleen geldt voor de gevallen, waarin niet bestaat eene wetsbepaling in strijd met de gewoonte, en voorts" om uitdrukkelijk als rechtsbron te erkennen de door den lageren rechter, ongeacht het stilzwijgen der wet, als gewoonterecht
l) Mr. Sebep Gratama, in zijne bijdrage: „Enkele opmerkingen over uitbreiding van het rechtsmiddel der cassatie in burgerlijke zaken" (W. v. h. R. n°. 10O0O) is van meening, dat zonder wijziging der genoemde wetsbepalingen het aangegeven doel niet is te bereiken.



283
Art. 22 (392). Art. 418 Rv. bepaalt eenvoudig, dat het Openbaar Ministerie wordt gehoord. Het O. is iets uitvoeriger, hierbij volgend het voorbeeld van art. 14 Tit. VI Bk. III O. 65.
Men behield de conclusie van het O. M. voor de cassatieinstantie, terwijl men in de lagere instanties haar prijs gaf. Aan de conclusie in cassatie moet groote waarde worden ge hecht. Zij is de wetenschappelijke toelichting van uit een ander standpunt dan van partijen, welke meestal wordt gepubliceerd. Met zorg zullen daarbij alle kanten der rechtsvraag worden bekeken en in het licht gesteld. Voorts vermeerdert de conclusie dikwijls de kennis der jurisprudentie, die uit het arrest zelf niet voldoende blijkt.
Artt. 23 (393). Het eerste lid van dit artikel bepaalt voor den cassatierechter, hetgeen art. 19 Tit. II (364) voorschrijft ten aanzien van hof of rechtbank als appèlrechter. Verwezen zij dus te dezen naar bladz. 215 hierboven.
Heeft de lagere rechter verzuimd zijne volstrekte onbevoegdheid uit te spreken en beroept de partij zich hierop niet in cassatie, dan spreekt de Hooge Raad de onbevoegdheid van den lageren rechter uit. Be Hooge Raad zal dan tevens het geding naar den door hem bevoegd geachten rechter verwijzen, art. 2 Afd. 1 Tit. I Bk. I (2) overeenkomstig toepassend, welke rechter-aan die verwijzing is gebonden.
Art. 24 (394). Dit artikel sluit zich aan bij art. 419, 3de lid Rv. Gehandhaafd is dus het systeem, dat in cassatie de rechtsstrijd wordt beperkt tot de door de partijen aangevoerde middelen, dat zijn de grieven van rechtskundigen aard, bestaande tegen het aangevallen vonnis. Ging men den cassatierechter opdragen ambtshalve middelen van cassatie, door de partijen verzuimd, aan te wenden en dezen rechter dus voorschrijven, wat art. 48 Rv. thans den lageren rechter opdraagt, dan zou dat aanleiding kunnen geven tot het minder nauwkeurig formuleeren van grieven door de partijen zelve.
Ook staat te vreezen, dat de Hooge Raad te zeer zou worden belast, als hij in iedere zaak bij afwijzing der aangevoerde middelen zou moeten nagaan, of wellicht andere grieven dan de aangevoerde, wel tot cassatie zouden kunnen leiden. Dat het onderzoek van den Hoogen Raad beperkt is tot de aangevoerde grieven, vloeit derhalve voort uit het karakter van het rechts-



231:
middel der cassatie. In de vroegere instanties is het stellen van eisch en verweer met aanvoering van feiten, waarop aanval en verdediging steunen, partijplicht. Het trekken der juridische conclusies is des rechters taak; meestal brengen de partijen zelve ze ook al ter sprake, maar doen ze dit niet, of niet volledig, dan vult de rechter die aan. In de cassatie-procedure daarentegen zijn slechts rechtsvragen aan de orde;-het formuleeren daarvan in den vorm van middelen, van cassatie is hier partijplicht geworden. Zij omschrijven daarmede aard en omvang der vragen, welke zij nog aan het oordeel van den Hoogen Raad onderworpen-wenschen. De Hooge Raad gaat niet daarbuiten, evenmin als de rechter in eersten aanleg buiten de dagvaarding.
Al vult dus de. Hooge Raad in dezen zin niet de rechtsbeweringen der partijen aan, daar hij niet ambtshalve middelen van cassatie heeft op te zoeken en te beslissen, wel mag hij de argumenten voor de cassatiemiddelen aangevoerd, aanvullen.
Om een voorbeeld te noemen, als de partij bv. stelt schending van art. 2016 B. W., omdat niet erop is gelet, dat de verjaring is gestuit door beslag, dan kan de Hooge Raad casseeren op grond van het aangevoerde middel, als blijkt uit het vonnis, dat er niet was een beslag, maar nog slechts een bevel van betaling.
Het systeem, genomen in tegenstelling tot den eersten aanleg, laat zich dus als volgt omschrijven:
Grief of middel van cassatie staat tot argumenten of gronden in cassatie als rechtsmiddelen in eersten aanleg staan tot de rechtsgronden. Alleen de laatstgenoemde factoren in beide leden van de opgestelde vergelijking vult de rechter ambtshalve aan.
Eene uitzondering in eigenlijken zin op dezen regel geeft art. 23 (393).
Als het openbaar belang met vernietiging van een verkeerd vonnis gemoeid is, blijft altijd de mogelijkheid bestaan, dat de Procureur-Generaal in het belang van het recht cassatie aanteekent en de middelen door het Openbaar Ministerie aangevoerd vult de Hooge Raad ambtshalve aan. Vgl. art. 38 (408). Hier gaat het echter meer om eene cassatie ambtshalve dan om eene ambtshalve aanvulling in engeren zin.
Art. 25 (395). Practisch gesproken wordt reeds thans, als het vonnis niet geheel begrijpelijk is, opheldering van de bedoeling in de gedingstukken gezocht. Art. 25 nu sanctioneert



die practijk uitdrukkelijk. Ook de feitelijke grondslag voor de middelen, genoemd in art. 19 kan alleen in het vonnis worden gevonden, met dien verstande, dat alle feiten in het vonnis opgenomen, zelfs die terloops in de overwegingen, als te zijn vermeld worden aangemerkt. De Hooge Raad is dus niet gebonden aan de resumtie der feiten door den lageren rechter, maar hij kan de feiten ook kennen uit de conclusiën, voor zoover die in de desbetreffende overwegingen zijn overgenomen. Indien men toeliet, dat de feitelijke grondslag uit de gedingstukken waaronder ook is te verstaan het zittingblad, werd aangevuld en dat dus allerlei feiten uit de gedingstukken werden opgehaald ten einde daaruit hetzij nieuwe middelen te putten, hetzij te adstrueeren, dat de partij dat punt heeft ter sprake gebracht, doch de rechter het buiten beschouwing heeft gelaten, dan zou men den Hoogen Raad brengen op het hem verboden terrein, en van zijne eigenlijke taak, de beoordeeling, of de ter zake dienende rechtsregelen op de door den rechter vastgestelde feiten juist zijn toegepast, afleiden.
Artt. 26 en 27 (396 en 397). De artt. 20 en 21 Tit. II (365 en 366) hebben hier als model gediend. Ook na de uitspraak van den Hoogen Raad kunnen er immers nog andere onopgeloste rechtspunten of feiten zijn.
Ofschoon uit art. 11 (381) a in verband met art. 2 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk. II (136) c reeds volgt, dat in cassatie niet een bepaalde eisch tot vernietiging met of zonder verwijzing wordt gedaan, bepaalt ten overvloede art. 26, 2de lid, dat de Hooge Raad ambtshalve oordeelt over de noodzakelijkheid van al of niet verwijzing. Zulks naar het voorbeeld van art. 22 Tit. VI Bk. III O. 65. Door de uitdrukkeliike bepaling is afgesneden het mogelijk aan art. 6 Tit. VII Bk. I (79) te ontleenen argument, dat de rechter niet iets mag toewijzen, dat niet is geeischt. Vgl. art. 20 Tit. II (365), 1ste lid.
Art. 28 (398). Dit artikel is mutatis mutandis gelijk aan de artt. 1 en 2 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk. II (178 en 179). Daarbij den Hoogen Raad geen feitelijke vragen zich voordoen, is de inhoud van het zittingblad uitteraard beperkter dan in eersten aanleg.
§ 2. Bijzondere bepalingen betreffende het geding.
Art. 29 (399). Dit artikel geldt zoowel voor den eischer in cassatie als voor den verweerder, die zijnerzijds beroep in cassatie



236
instelt. Eene wijziging van eisch anders dan beperking is in deze instantie ontoelaatbaar.
Art. 30 (400). Bij het niet opkomen van den eischer zijn de bepalingen ten aanzien van den eersten aanleg toepasselijk. Voor den verweerder geldt in hetzelfde geval het hierboven reeds toegelichte art. 13 (383). Het bepaalde, dat dan de zaak gewoon wordt voortgezet, geldt a fortiori, indien de verweerder wel is opgekomen, doch niet van antwoord heeft gediend. Art. 5 t, a. p. (187) blijft mitsdien buiten toepassing, gelijk ook de onderhavige wetsbepaling uitdrukkelijk inhoudt.
Art. 31 (401). Dit artikel sluit zich aan bij het bestaande recht (art. 415 Bv.) en is overigens van gelijken inhoud als art. 22 Tit. II (367).
Artt. 33 (403). Indien in eene zaak, welke in cassatie aanhangig is, eene vordering tot herziening wordt ingesteld, wordt eerst het resultaat der herziening afgewacht.
Inmiddels staat het geding in cassatie stil. Wordt het vonnis in de eerste procedure vernietigd, dan vervalt de cassatie-instantie. Wordt de herziening verworpen; dan wordt de cassatieprocedure weer opgenomen. Deze voorrang der herziening steunt op het beginsel, dat voordat de Hooge Raad de vraag toetst, of de rechtsregel op de feiten juist is toegepast, de laatste moeten vaststaan. Hiermede komt, wat het resultaat betreft, de bestaande jurisprudentie overeen. De Hooge Raad immers besliste bij arrest van 5 December 1913, W. v. h. R. n°. 9605, dat art. 103 R. O. cassatie uitsluit als requeste civiel openstaat, nu het hier geldt een herstel van bezwaren bij denzelfden rechter. Te allen overvloede misschien zij er hier aan herinnerd, dat de revisie in strafzaken slechts openstaat van gewijsden (art. 375 Sv.).
DERDE AFDEELING.
De rechtspleging in cassatie tegen beschikkingen op verzoekschriften buiten * rechtsgeding.
Artt. 34 en 36 (404 en 406). De artt. 34 en 36 zijn gelijkluidend aan de artt. 24 en 25 Tit. II (369 en 370), behoudens de gelegenheid tot verhoor van partijen, welke hier niet te pas komt. Voor de toelichting volsta'eene verwijzing naar de inleiding en de toelichting op laatstgenoemde artikelen hierboven.



238
in de behandeling zou moeten worden aangebracht. De Hooge Raad zou dan eerst de ontvankelijkheid van een verzoek om herziening beoordeelen en bij toestemmende beantwoording de zaak verwijzen naar den lageren rechter ter verdere behandeling.
Beide vragen zijn blijkens het O. ontkennend beantwoord. Men oordeelde, dat het in dezen niet aangaat burgerlijke zaken met strafzaken op ééne lijn te stellen. Bij de eerste soort toch zijn twee partijen betrokken; de tegenpartij van hem, die eventueel revisie zou vragen, moet niet bedreigd worden met de mogelijkheid, dat te eeniger tijd op grond van eene bij het wijzen van het vonnis onbekende omstandigheid (een onbekend feit of onbekend bewijsmiddel) het gewijsde wordt vernietigd met al de gevolgen van dien, zie .art. 8 (416), behoudens in de gevallen genoemd in art, 1 (409), waarin der om herziening vragende partij positief onrecht is aangedaan. In strafzaken staat geene partij tegenover den veroordeelde; is deze onschuldig, dan heeft zoowel hij zelf als de maatschappij belang er bij, dat die fout worde hersteld. Wat het punt betreft, wélke rechter de ontvankelijkheid der revisie zal behandelen, de Hooge Raad dan wel, als in het bestaande recht, de rechter, die het vonnis wees (art. 389 Rv.), zoo achtte men het bevorderlijk aan de snelle afdoening, dat dezelfde rechter de zaak geheel behandelt. Vgl. art. 5 (413). De lagere rechter beoordeelt dan het verzoek om herziening en (tegelijk de vraag, in hoever de vernietiging de vroegere uitspraak moet beïnvloeden. Vgl. art. 8 (416). Het middel mist dan ook in de gevallen, waarin het is opengesteld, het bijzondere karakter, hetwelk de tusschenkomst van den Hoogen Raad zoude hebben kunnen rechtvaardigen.
Art. 1 (409). De in dit artikel opgenoemde gronden voor herziening zijn alle feitelijke gronden, waarop derhalve cassatie niet kan worden gebouwd. Het zijn de gronden in onze wet genoemd onder de nos. 1 en 7 van art. 382 Rv., behoudens enkele kleine wijzigingen. De gronden in de thans geldende wet onder de nos. 2—6 vermeld J) leveren naar hei O. met zijne ruime openstelling van het beroep in cassatie middelen van cassatie op. Zij kunnen derhalve in dezen Titel vervallen en zullen naar het O. binnen den voor cassatie geldenden termijn moeten worden aangevoerd. Dat de grond, genoemd, in art. 382, 8° Rv. niet is overgenomen, kan geene
i) Vgl. voor de beteekenis dezer gronden van Rossem I bladz. 481 vlg.



255
beslag op grondrenten", inhoudende eenige bepalingen over de uitwinning dezer bijzondere soort van onroerend goed. Voor de laatste schijnt zoodanige afzonderlijke bepaling onnoodig. Met betrekking tot het eerste valt nog op te merken, dat in het tegenwoordig wetboek bij het onder „de middelen tot bewaring van zijn regt" behoorende „arrest onder derden", ook wordt behandeld dat gedeelte van het middel, hetwelk niet meer strekt tot bewaring van recht maar overgaat in de uitwinning, zij het dan nog niet onmiddellijk. Desniettemin is het dan toch de tenuitvoerlegging van het vonnis, hetwelk de uitwinning der goederen van den schuldenaar toelaat, die zich in handen van derden bevinden. Het middel strekt dan niet meer tot bewaring; van daar' dat het in het O. is gebracht bij de uitwinning, welke een aanvang neemt met de verklaring van den derden beslagene, afgelegd zonder meer ingevolge bedoeld vonnis, of indien het tegen het beslag gericht verzet niet gegrond is bevonden na de afwijzing daarvan. Vandaar ook dat in tegenstelling met het tegenwoordige wetboek, waar in de bedoelde 2de Afd. van Titel II wordt verwezen naar de bepalingen, te vinden in Bk. III bij het „arrest onder derden" (Afd. 3 Tit. IV), het O. het tegengestelde inhoudt, en wel door verwijzing in omgekeerden zin. Bij de bespreking der afzonderlijke onderwerpen zal een en ander nog nader uitkomen.
De in het O. aangenomen indeeling brengt nu mede, dat na eenige algemeene bepalingen, de uitwinning in hare twee phasen wordt gesplitst, en wel in beslag en in verkoop met uitkeering der opbrengst, terwijl slechts, waar noodig, afzonderlijke bepalingen voor roerend en onroerend goed zijn opgenomen. In twee afzonderlijke afdeelingen zijn dan nog de uitwinning onder derden, en die van schepen geregeld.
EERSTE AFDEELING. Algemeene bepalingen. , De in deze Afdeeling voorkomende bepalingen, voor elke uitwinning hetzij van roerend hetzij van onroerend goed, zijn van toepassing, voor zoover zij betreffen de vereischten voor de schulden, waarvoor deze toegelaten is, en de inachtneming der vereischte formaliteiten, terwijl naar mate van die onderscheiding der goederen, wordt behandeld de vraag, of zij al dan niet voor uitwinning vatbaar zijn.
Art. 1 (447). Aan het beginsel, dat niet dan voor eene vereffende schuld beslag kan worden gelegd, en dat gedwongen



257
eischen moet een middenweg worden gezocht. De Commissie meende zich te dezen aanzien aan de bestaande regeling, de artt. 447 en 448 Rv. en het hiermee vrijwel overeenkomende art. 21 der Fw. te moeten aansluiten, en zich te moeten bepalen tot verduidelijking der bepalingen en het wegnemen van de gebreken, die bij de toepassing op den voorgrond zijn gekomen.
Enkele opmerkingen mogen hier nog eene plaats vinden. Vooreerst zijn deze voorschriften niet limitatief, immers elders kunnen andere wetsbepalingen voorkomen, die uitwinning uitsluiten. Men bedenke daarbij echter wel, dat het hier gaat over de uitwinning onder den schuldenaar zeiven, en dat derhalve zoodanige voorschriften, die handelen ovei aan hem verschuldigde gelden, als arbeidsloonen, gages en dergelijke, hier minder op hare plaats zijn. Zie dienaangaande nader art. 3 Afd. 4 (527) en het daarbij opgemerkte.
Eene bijzondere regeling, als zoo even bedoeld, is bijv. te vinden in de Octrooiwet 19.10 (S. 313) art. 37 en in de Auteurswet 1912 art. 2, vgl. art. 43.
Tot de bijzondere punten dan overgaande, wat a betreft; onder „bed", is natuurlijk ook het ledikant te verstaan. Zie Woordenboek der Ned. Taal, 2de kol. 1108, dit ter wegneming van twijfel, die bij sommige deurwaarders is gebleken te bestaan. Het slot van het artikel was noodig om het daarbij beoogde doel niet te overschrijden, maar moest tevens voor alle de opgesomde voorwerpen algemeen worden gemaakt.
Dit slot was niet noodig in art. 3, wijl dit bepaaldelijk betreft voorwerpen, die gemeenlijk aan het hoofd des gezins zullen behooren, en het voldoende is enkel te dien aanzien de uitsluiting der mogelijkheid van uitwinning uit te spreken.
De - grond van het tweede lid is daarin gelegen, dat de belangen der schuldeischers, die in de in het eerste lid genoemde voorwerpen niettemin voldoening hunner vorderingen mogen zoeken, boven die van den schuldenaar zijn te stellen. Immers zij hebben of den schuldenaar tot de verkrijging dier voorwerpen in staat gesteld, of wel hunne vordering zoude, indien zij niet daarin eenigen waarborg hadden, tamelijk wel illusoor worden, waar het geldt personen, voor wier boedels van kleinen omvang die schuldeischers door het verleenen van crediet het voortbestaan hebben mogelijk gemaakt. De Commissie is ook te dezen overigens niet van den bestaanden toestand, die niet tot haar bekend geworden klachten aanleiding heeft gegeven, afgeweken. Dat
17



258
de deurwaarder hier aanvankelijk zal hebben te beslissen omtrent de waarde van hetgeen hij niet in beslag neemt, zal wel niet te vermijden zijn. Klachten over verkeerde handelingen of onrechtvaardig optreden in dezen door de deurwaarders zijn echter evenmin bekend geworden. Daarbij vergete men niet, dat de in de artikelen 18 en 19 Tit. I (443 en 4-44) bedoelde rechter — in dezen met het oog op den spoed ah den regel de betrokken president — als het toezicht houdend gezag desgevorderd tusschen beide kan treden.
Art. 4 (450) is ontleend aan art. 471 Rv.; het is duidelijk dat in het algemeen het beslag onder derden in dezen de aangewezen wijze van executie is. Vooral met het oog op vreemdelingen zal de directe uitwinning door beslag en verkoop gemakkelijker tot het doel leiden, indien de buitenlander goed is voor de schuld, daar deze de op hem luidende vordering dan wel zal betalen. Bovendien kan de buitenlandsche wetgeving ten aanzien van het beslag onder den derde als vreemdeling verschillende moeilijkheden opleveren. Enkel duidelijkheidshalve is ingevoegd „op naam", daar ook zonder die invoeging van toonder- papier niet wel de rede zoude kunnen zijn.
Art. 5 (451) is gelijk aan art. 491 Rv., echter op twee uitzonderingen na, waarop kortelijk de aandacht zij gevestigd. Ten eerste is de bepalihg in overeenstemming met art. 1210 B.W. nu limitatief'gemaakt. Feitelijk maakt dit geen verschil, daar in deze bepaling diegene van de in Afd. 3 Tit. I Bk. II van het B.W. opgenoemde onroerende zaken, welke voor uitwinning, d.w.z. in dit verband voor overdracht op zich zelf vatbaar zijn, zijn vermeld. Voorts is het .„tiendrecht" niet meer opgenomen, als onnoodig sinds de Tiendwet van 1907.
Niet onopgemerkt blijve, dat niet als bij roerend goed, enkele voorwerpen voor uitwinning onvatbaar zijn verklaard. In overeenstemming met de meeste wetgevingen meende de Commissie op dit standpunt te mogen blijven staan, al is het haar niet ontgaan, dat met het oog op de bevordering van het voortbestaan van een krachtigen kleinen landbouwersstand hier en daar in het buitenland dienaangaande bepalingen zijn getroffen. Voor de groep van landarbeiders, die niet tevens kleine grondeigenaars zijn, zijn deze, gelijk in het oog springt, van geen belang. Toch wil de Commissie geenszins ontkennen, dat uit een algemeen maatschappelijk standpunt uitzonderingen, als de bedoelde, overweging zouden kunnen verdienen, maar ten



259
eerste is ook hieromtrent nog geenszins van een algemeen verlangen in die richting gebleken, laat staan van eene communis opinio omtrent de bijzonderheden der regeling, bij welke ook met de belangen der schuldeischers, met name van het. landbouw-crediet rekening zal zijn te houden. In dit laatste ligt de hoofdreden voor de onthouding, die de Commissie zich hier meende te.moeten opleggen. Immers bij den zeer geringen omvang van de gerechtelijke tenuitvoerlegging van executoriale titels, in verhouding tot den gewonen gang van zaken, nl. verkoop volgens art. 1223 B.W., betreft het vraagstuk veel meer eene vraag van het hypothecair credietwezen, dan van de te dezen behandelde uitwinning. Deze overwegingen leidden, dit zij nog even opgemerkt, ook tot de bovenbedoelde aansluiting aan art. 1210 B.W.
Art. 6 (452). Het eerste lid, daargelaten dat het directe, door het woord; „Niettemin" gelegde verband onnoodig voorkwam, verschilt in tweeërlei opzicht van art. 492 Rv. en maakt daarmede een einde aan twee twistvragen, waartoe laatstgenoemde wetsbepaling aanleiding heeft gegeven. De eerste is: geldt het artikel alleen voor eene nog ongescheiden nalatenschap? Methet oog op de woorden kan dit niet wel twijfelachtig zijn. Echter in verband met de artt. 183 en 1689 B. W., welke op de huwelijksgemeenschap en den tengevolge van het vennootschapscontract ontstanen gemeenen boedel ook de bepaling van art. 1129 B.W. toepasselijk verklaren, heeft de tegengestelde meening de overhand behouden, nu laatstgenoemd artikel de mogelijkheid meebrengt, dat er anders beslag zoude kunnen worden gelegd op en vervolgens uitwinning geschieden van een vermogensdeel, dat nimmer aan den debiteur heeft behoord. Het scheen daarom wenschelijk op dit punt de bepaling voor anderen uitleg onvatbaar te maken, en tevens het gewoon medeeigendomsrecht hier niet onder te doen vallen. Immers het kan niet aan bedenking onderhevig zijn een nog niet aangewezen gedeelte van een bepaald onroerend goed, over te dragen, ook bij executie; terwijl art. 628 B. W., enkel "de regelen voorde verdeeling van nalatenschappen in dezen toepasselijk verklarende, geen bezwaai oplevert, bepaaldelijk niet als men bedenkt, dat bij de zooeven genoemde rechtsverhoudingen een gemeenschappelijk eigendom met innerlijk anderen inhoud bestaat, het welk aan ■den gezamendehandschen herinnert. ■
Het tweede verschilpunt met art. 492 Rv. komt hierop neer, ■dat de uitwinning van het aandeel wordt uitgesloten, en daar-



260
mede ook elk beslag, als aanvangsstadium daarvan. Immers in art. 492 Rv. staat, dat het aandeel „niet ter koop aangeslagen" mag worden, en doet zich de vraag voor, of daaronder ook is te begrijpen het beslag. In navolging van het Fransche recht, hetwelk onder de „mise en vente" van art. 2205 C. 0. ook de saisie verstond, wordt over het algemeen aan art. 492 dezelfde beteekenis gehecht. Anders v. Rossem, II bladz. 81. In ieder geval scheen het niet gewenscht dit onderscheid te maken, daar door de betrokken deelgenooten het in beslag genomen deel gemakkelijk aan een niet-debiteur kan worden toegewezen, en daarmede het doel van het beslag verijdeld, terwijl als dwangmiddel tot betaling de dagvaarding vanwege de crediteuren tot scheiding en deeling van voldoende werking mag worden geacht.
Het tweede lid, ontleend aan art. 494 Rv. en daarmede eveneens min of meer eene uitzondering makende op art. 437 Rv., art. 9 Tit. I (434) van het O., is in zooverre meer algemeen, dat nu ook de hypothecaire crediteur niet eer met de schuldeischers, wier vordering niet bijzonder is gedekt, voldoening in het overige vermogen van den schuldenaar kan zoeken, voor en aleer naar een evenzeer in de onderhavige wetsbepaling, in navolging van art. 5 Tit. IV Bk. V, O. 65, neergelegden maatstaf blijkt, dat hij voor zijne vordering in het verbonden goed geen voldoening zal kunnen vinden. Bij de kennelijke bedoeling van 'dit voorschrift was het aangewezen het algemeen, nl. zoowel voor roerend als onroerend goed van kracht, te doen zijn.
Art. 7 (453) is in hoofdzaak gelijk aan art. 498 Rv., zooals het is gewijzigd bij de wet-hartogh. Opmerking verdient, dat, al heeft het artikel niet veel toepassing gevonden, toen het enkel ten aanzien van onroerend goed toepasselijk was, er geene reden bestaat, de regeling voor roerend goed uit te sluiten, waar het in geval van voorwerpen van grooteren omvang en waarde, als bijv. automobielen of schepen, verg. art. -1 Afd. 5 (542), zijn nut zoude kunnen hebben. Daarbij is de regeling beperkt tot, wat wel de bedoeling van het tegenwoordige artikel moet zijn, de in beslag genomen zaken, wier inkomsten nu voor den uitwinnenden crediteur worden voorbehouden. De beschikkingen in dezen sehenen veilig aan den voorzitter der rechtbank te kunnen worden overgelaten. In verband met de bewijsregeling van het O. is de in art. 498 Rv. voorkomende omschrijving der huurakten overbodig geworden.



261
Artt. 8 en 9 (454 en 455) zijn ontleend aan de artt. 533 en 534 Rv., die alleen slaan op onroerend goed, en waarin sprake is .van de „formaliteiten om tot den verkoop te komen", welke uitdrukking, wel ten onrechte, nog bovendien is opgevat als uitsluitend betrekking te hebben op die van den verkoop Het scheen niet wenschelijk de geheele uitwinning afhankelijk te stellen van het al of niet in acht nemen van de ten deze voorgeschreven formaliteiten, bepaaldelijk met het oog op de in het artikel gelegen uitbreiding; ten andeie mocht het verzuimen daarvan niet den debiteur of andere belanghebbende crediteuren — bij de algemeenheid dezer wetsbepalingen nu niet meer enkel de ingeschrevene, zooals in art. 533 Rv. — hunne belangen schaden. De in het O. gekozen middenweg beoogt nu deze verschillende belangen door de tusschenkomst van den voorzitter der rechtbank te verzoenen. Deze levert, naar men óórdeelde, voldoenden waarborg daarvoor op, terwijl toch, ook om den loop der zaak niet onnoodig te vertragen, uitsluiting van hooger beroep gewenscht scheen. Bij deze regeling was het maken van onderscheid tusschen roerend en onroerend goed, in ieder geval door, zooals in de bestaande wet, voor het eerste voorschriften te geven en voor het andere niet, ongewenscht. Om alle deze redenen zijn de betrekkelijke artikelen hier geplaatst.
TWEEDE AFDEELING Beslag.
Nu volgt als het eerste stadium der uitwinning het beslag, en terwül het wenschelijk scheen na eene paragraaf, inhoudende algemeene bepalingen, zoowel voor roerende als voor onroerende goederen, voor ieder dezer categorieën afzonderlijke rubrieken te nemen, inhoudende nadere voorschriften omtrent het beslag, die voor elke dier soorten op zich zelf gelden, konden die over de werking ervan weder gezamenlijk worden ondergebracht in eene zelfstandige afdeeling. Vele noodelooze herhalingen werden hierdoor vermeden.
§ 1; Algemeene bepalingen.
Art. 1 (456). De termijn stemt overeen, met die van de artt. 439, 2de lid en 503 Rv. Indien bij groote uitzondering nog gevaar voor het wegmaken van goederen bestaat, zal beslag als middel van bewaring van recht kunnen worden aangewend.



262
Art. 2 (457j, ontleend aan het slot van art. 443 Rv., heeft evenveel reden van bestaan bij beslag op roerend als bij dat op onroerend goed. Eene bepaalde sanctie zooals .in art. 5 Tit. III Bk. V. O. 66 scheen onnoodig, in verband met art. 138 W. v. Sr.
Art. 3 (458), is gelijk aan art. 450 Rv. Met het'oog op de aansprakelijkheid van den bewaarder scheen het gewenscht hier „meerderjarigen", zij het dan misschien ten allen overvloede, bij te voegen.
Art. 4 (459). In afwijking van het vorig artikel, hetwelk niet als uitdrukkelijk voorschrift voor onroerend goed in het tegenwoordig wetboek voorkomt, is deze uitsluitend voor onroerend goed geldende bepaling op het voetspoor van art. 506 Rv. opgenomen. Zij is eenigszins anders geformuleerd; duidelijker komt nu uit, dat om van rechtswege bewaarder te zijn, men de zaak krachtens zakelijk recht zelfstandig reeds in zijne macht moet hebben.
De mogelijkheid om dezen bewaarder volgens de wet te vervangen moest natuurlijk worden opengehouden en zulks ook met het oog op andere gevallen dan de waardevermindering van het onroerend goed, waartoe de tegenwoordige wetsbepaling zich beperkt. Men denke bijv. aan krankzinnigheid van den bezitter. Ook hier scheen hooger beroep van des voorzitters beschikking niet noodig.
Artt. 5 en 6 (460 en 461). De zeer fragmentarische regeling omtrent de rechtspositie des bewaarders, zijne rechten en verplichtingen, die in de artt. 451 slot, 454 en 455 Rv., en dan nog maar alleen met betrekking tot roerend goed, voorkomt, vereischte noodzakelijk aanvulling. In de eerste plaats natuurlijk in dien zin, dat zij ook bij onroerend goed toe: passelijk werd gemaakt, nu alleen art. 506, 2de lid Rv. enkel iets omtrent waardevermindering bevat. Voorts was noodig, dat in het algemeen eene omschrijving werd gegeven van hetgeen van dezen vertrouwenspersoon, aan wiens hoede de goederen, bepaaldelijk natuurlijk tegen onttrekking aan het beslag, worden toevertrouwd niet alleen, maar aan wiens zorg zij tevens zijn aanbevolen, kan worden gevorderd. Eene zorg, die ook uitgaven kan medebrengen, tot het doen waarvan de beslaglegger, in wiens belang de bewaarder optreedt, hem in staat zal moeten stellen.



263
De eerste zinsnede van art. 5 (460) kent den bewaarder alleen de bevoegdheid toe de in beslag genomen zaken te gebruiken, als hij vóór het beslag daartoe in staat en gerechtigd was. Met volledige handhaving van des schuldeischers recht op voldoening, behoefde dat van den schuldenaar niet verder te worden ingekrompen. Dat recht van den schuldeischer vindt in de tweede zinsnede van het eerste lid zijn volledigen waarborg, terwijl het tweede lid er voor waakt, dat de inmiddels opgekomen voordeelen eveneens hem niet ontgaan, ten einde daarop zijn resht uit te oefenen. De rekening en verantwoording, waarover het laatste lid spreekt, kan hier moeilijk gemist, waar buiten de voe| deelen en vruchten, die het inbeslaggenomene oplevert, ook nog de gelden of zaken, welke volgens art. 6 (461) de beslaglegger den bewaarder ter beschikking moet stellen, ten einde de goederen, waarop het beslag is gelegd, in goeden staat te houden, zoodanige verantwoording door den bewaarder uit den aard medebrengen. De hierin gelegen aanvulling van de in het B.W. voorkomende regeling omtrent de „geregtelijke bewaarders" diende wel te worden opgenomen op de wijze als hier is geschied, immers uit den aard der zaak is die regeling op de ten dezen besproken bewaarders niet van toepassing, en op het zoo even besproken punt vertoont zij eene leemte, die op deze wijze wordt aangevuld.
Overigens is, naar wel uit de bij de Vereeniging van deurwaarders ingewonnen inlichtingen is gebleken, het tarief in zijne regeling van de belooning der bewaarders te laag en wordt voor hen Diet ten onrechte op eene bijzondere rechtsbescherming ter voorkoming van tegen hen te plegen feitelijkheden aangedrongen. Regeling van beide punten behoort echter niet in het O. thuis.
§ 2. Beslag op roerende zaken.
Daar het niet wel mogelijk bleek de regeling ten aanzien van roerend en onroerend goed slechts op ondergeschikte punten van elkaar afwijkend te maken, en eene in hoofdzaken verschillende mitsdien noodig is, behandelt deze paragraaf enkel het beslag op het eerstgenoemde, terwijl dat op onroerend goed in de volgende ter sprake komt.
Art. 1 (462). Dit artikel dient te dezen aanzien in verband 'gebracht met de algemeene voorschriften van den Eersten Titel. Doet men dit, dan ziet men, dat ten aanzien van de beslag-



264
legging op roerend goed in het bestaande recht geene verandering is gebracht. Het herhaald bevel, onmiddellijk voorafgaande aan de beslaglegging is noodig blijkens art. 11 Tit. I (436). De deurwaarder zegt dengene, wiens goederen hij in beslag gaat nemen, dit aan, en voltooit de beslaglegging door zijne beschrijving. Het scheen voorts onnoodig omtrent de beschrijving der' in beslag genomen zaken meer voor te schrijven, dan dat zij nauwkeurig moet zijn. Het tweede lid legt met zoovele woorden den deurwaarder eene verplichting op, die in het tegenwoordige wetboek niet is opgenomen, maar aan welke gemeenlijk werd voldaan, bepaaldelijk om een afdoend bewijsmiddel van de daar genoemde omstandigheid te hebben bijv. met het oog op het vroegere art. 88 Rv. Vgl. ook art. 5 Afd. 1 Tit. I Bk. V (582).
Art. 2 (463) beperkt in zooverre art. 15 Tit. I (440), dat hier den deurwaarder wordt voorgeschreven, wat hij moet doen, terwijl de griffier de overname der bedoelde goederen niet mag weigeren. Aan belanghebbenden, onder welke ook zijn te verstaan zij, die verzet hebben gedaan tegen den verkoop of tegen de uitkeering van de bij de uitwinning verkregen opbrengst, is bij de laatste zinsnede voldoende waarborg voor de behartiging hunner belangen gegeven.
Art. 3 (464). Met betrekking tot het eerste lid zij voor den inhoud van het proces-verbaal verwezen naar art. 1 (462) en het daar aangehaalde artikel.
Art. 4 (465) is, behoudens verbetering der redactie, gelijk aan art. 459 Rv. Het slot der tweede zinsnede echter is in art. 1 § 5 Afd. 3 (507), als meer op zijne plaats bij het verzot tegen de uitkeering der opbrengst, ondergebracht.
Door het voorschrift van art. 14, 2de lid Tit. I (439) is de bewaarder in staat den deurwaarder het afschrift van het proces-verbaal te vertoonen.
§ 3. Beslag op onroerende zaken.
Art. 1 (467). Dit artikel bedoelt slechts, ongeveer als art. 496, 2de lid Rv., te bepalen, welke rechtbank bevoegd is tot hetgeen bij uitwinning van onroerend goed aan haar of haren voorzitter is opgedragen, indien daaromtrent twyfel kan ontstaan met het oog op de omstandigheid, dat de goederen, gelegen in verschillend rechtsgebied, toch in het voordeel



265
van alle betrokkenen te zamen moeten worden verkocht. Ter afsnyding van twistvragen over de grootte der opbrengst is die volgens de kohieren der grondbelasting aangenomen, ten einde een vasten maatstaf bij deze overigens weinig belangrijke geschillen te hebben, die de uitwinnings-procedure bovendien zoo weinig mogelijk moeten ophouden.
Art. 2 (468). In de tegenwoordige wet ontbreekt feitelijk eenige bepaling, op welke wijze het beslag op onroerend goed wordt gelegd. Wel is hier art. 504 Rv. van belang, maar dit omschrijft den inhoud van het door den deurwaarder op te maken procesverbaal en beziet de zaak dus van eenigszins ander standpunt. Daar deze inhoud in het O., behoudens de bijvoeging in art. 8 (469) van elders blijkt, ging het er hier om evenals in art. 1 deivorige paragraaf (462) vast te leggen, dat ook bij onroerend ,goed de beslaglegging door de beschrijving na de aanzegging tot stand komt en op welke wijze deze moet geschieden. Het behoud van het uït art. 504, 1°. Rv. af te leiden voorschrift, dat de deurwaarder zich op het in beslag genomen goed moet begeven, scheen onnoodig en ongewenscht, daar men het nut van dit, soms niet onbelangrijke kosten medebrengend, voorschrift niet kon inzien.
Art. 3 (469). Tegen de vermelding van den advocaat, zooals hier bedoeld, kan geen bezwaar bestaan, daar de executie van onroerend goed ook thans als regel onder leiding van een advocaat plaats heeft, en deze in ieder geval naar het O. later zijne medewerking heeft te verleenen. Zie artt. 3 vlg. § 4 Afd. 3 (493 vlg.).
Art. 4 (470) is, behoudens verduidelijking der redactie, gelijk aan art. 505, 2de en 3de lid Rv.
Art.. 5 (471). De beteekening van een desbetreffend uittreksel van het proces-verbaal, niet voorkomend in art. 545 Rv., is tot vermijding van onnoodig schrijfwerk opgenomen; de strekking van het artikel komt uit bij art. 2 der volgende afdeeling (474) en zal daar, voor zooveel noodig, nog nader in het licht worden gesteld.
Art. 6 (472) wijkt alleen in dit opzicht af van art. 508 Rv., dat het ook beteekening van het proces-verbaal in persoon of aan de werkelijke woonplaats toelaat, hetgeen een gemak voor



266
den beslaglegger en geen nadeel voor den hypothecairen crediteur kan opleveren.„ Dit in overeenstemming met het Ontwerp 1906. Zie Verslag Dl. II, tekst bladz. 205/6 en Mem. v. Toel. bladz. 147.
§ 4. Werking van het beslag. «SP*
Bij dit onderwerp vertoont zich sterk het verschijnsel van het weinig systematische in de tegenwoordige regeling en het gemis aan uniformiteit, waar die betrekkelijk gemakkelijk was te bereiken. Ten aanzien van roerend goed toch ontbreekt elke uitdrukkelijke bepaling te dezen aanzien. Dit zeker ten onrechte. Al kan worden toegegeven, dat in verband met art. 198 W. v. Sr. en de aanwezigheid van een bewaarder de practische behoefte aan bepalingen als de hier opgenomene zich misschien weinig heeft doen gevoelen, toch scheen het wenschelijk èn precies het aanvangspunt van de werking van het beslag vast te leggen, èn hetgeen art. 507 Rv. voor onroerend goed met betrekking tot die werking vaststelde, tot roerende goederen uit te breiden.
Het aanvangspunt der werking van het beslag zal dus nu voor roerend goed zijn de beschrijving, die de deurwaarder op zijne verklaring, dat hij beslag legt, onmiddellijk doet volgen; ten aanzien van onroerend goed zal men in zoover hebben te onderscheiden, dat de in het artikel omschreven werking van het beslag begint op het oogenblik der overschrijving, in art. ,4 der vorige paragraaf (470) bedoeld, terwijl andere werkingen, bijv. de verplichting om het goed niet in waarde te doen verminderen, reeds aanvangen van af het oogenblik, waarop de deurwaarder verklaart beslag te leggen en de beschrijving doet. Derhalve ten aanzien van handelingen, waarbij uit den aard derden zijn betrokken, is voor onroerend goed het middel, hetwelk onze wet geeft voor geldige vestiging en overdracht van rechten, ook noodig om het beslag dergelijke werking te verzekeren. Uit den aard der zaak volgt, dat dit niet het geval is met betrekking tot roerend goed. Te dezen aanzien zij er nog op gewezen, dat van af de beslaglegging een bewaarder aanwezig is, die door zijne aanwezigheid handelingen, welke tot veranderingen in den feitelijken toestand van het beslagene aanleiding kunnen geven, zal hebben te verhinderen. En juist voor roerend goed is wijziging in de rechtsverhoudingen zonder zoodanige handelingen niet wel mogelijk, althans zijn zij meestal te dezen opzichte zonder beteekenis.



267
Art. 1 (473). Het eerste lid is zoo algemeen geformuleerd, dat elke rechtsbeschikking, die den beslaglegger kan schaden, daaronder valt. Tegen handelingen, waardoor enkel feitelijke verandering zouden worden veroorzaakt, schijnt het woord „onttrekken" voldoende omschrijving in te houden.
Bij het tweede lid, heeft de vraag zich voorgedaan, of het in dezen niet beter was de volstrekte nietigheid der overeenkomsten te bepalen. In navolging van de bestaande regeling is de voorkeur gegeven aan de betrekkelijke nietigheid, in dezen dus alleen tegenover den schuldeischer, die het beslag heeft gelegd. Het is toch voldoende te achten, als hij bij de handhaving van zijn recht geen nadeel van daarna door den schuldenaar verrichte transacties ondervindt. Verder gaande zal men licht andeie belangen, en te dezen met het oog op het doel onnoodig, kwetsen.
Het derde lid is door de verwijzing naar art. 1377 B. W. eenigszins meer gepreciseerd dan art. 505, 4de lid Rv.
Het. vierde lid is bij de wet-haktogh aan het zoo even genoemde artikel als vijfde lid toegevoegd; ook toen is, anders dan bij art. 35. Fw. met het oog op het algemeen karakter van het faillissementsbeslag, het relatief karakter van de aantastbaarheid der bewuste rechtshandelingen gehandhaafd. Zie v. Rossem II, bladz. 96 en 97 noot. Er is ook thans niet van eenige reden gebleken om hiervan af te wijken.
Artt. 2 en 3 (474 en 475). Bij deze artikelen, zich in hoofdzaak aansluitende aan art. 507 Rv., is zonder beperking uitdrukkelijk gezegd, dat ten aanzien van het gelegde beslag de natuurlijke en de burgerlijke vruchten samenhoorig zijn met de zaken zelve, uit of door welke zij ontstaan. Tot nog niet betaalde renten en huur- of pachtpenningen — onder welke in overeenstemming met de in de artt. 767 en 776 B. W. gebruikte terminologie ook de canon bij erfpacht is te begrijpen — behooren te dezen aanzien eveneens die, welke nog niet verschenen zijn. In zooverre eene afwijking van art. 557 B. W., evenals dit met betrekking tot de vruchten, waarvan in art. 3 sprake is, het geval is ten aanzien van art. 556 B. W., zoo zij niet meer „wortelvast of aan den grond gehecht" zijn. De eigenlijke werking van het beslag openbaart zich nu daarin, dat betalingen aan den schuldenaar van den executant door diens schuldenaar, hetzij hij is huurder of pachter van dezen, of hem tot betaling van renten eener inschuld op naam, of van eene grondrente is verplicht, niet van waarde zullen zijn.



268
Een onderscheid bestaat alleen hierin, dat in de eerstbedoelde gevallen enkel eene aanzegging bij exploot, houdende kennisgeving van het gelegde beslag, voldoende is, terwijl in de beide laatste de beteekening van het proces-verbaal der beslaglegging op de schuld of de grondrente wordt vereischt, zooals bij de in deze wetsbepalingen genoemde artikelen is voorgeschreven.
Bij het tweede lid van art. 3 is aan den schuldeischer de bevoegdheid gegeven om de vruchten zelf te^doen inzamelen, iets waartoe hij anders de bevoegdheid niet zou hebben; natuurlijk kan hij dit werk ook aan den aangestelden of van rechtswege optredenden bewaarder overlaten, die hem dan rekening en verantwoording schuldig zal zijn.
Te allen overvloede misschien is hier vastgesteld, dat de prijs bij verkoop der van rechtswege in het beslag begrepen vruchten, ook daaronder valt, door den beslaglegger, waar de opbrengst der uitwinning tot verdeeling komt, moet worden verantwoord en overigens op het hem verschuldigde in rekening gebracht.
Art. 4 (476) is gelijk aan art. 546 Rv. Hier treedt het verband met het executoriaal beslag onder derden in het licht. Alleen is op te merken, dat, in zoover hier van de gevolgen der verklaring wordt gesproken, de bepaling streng genomen reikt buiten deze rubriek, immers het terrein betreedt van de uitwinning zelf. Echter scheen splitsing te dezen minder geschikt en niet bepaald noodzakelijk.
DERDE AFDEELING.
Verkoop en uitkeering der opbrengst.
§ 1. Algemeene bepalingen.
Eene algemeene opmerking, hoewel eigenlijk alleen op den verkoop van onroerend goed betrekking hebbende ga vooraf. Het O. toch heeft niet opgenomen den executorialen verkoop van zoodanig goed voor de rechtbank. Zooals bekend is, is bij de wet-hartogh, door de opneming der artt. 537a vlg., het aan de keuze van den beslagleggenden schuldeischer gesteld, of de uitwinning op deze wijze dan wel door verkoop ten overstaan van een door den rechter, aan te wijzen notaris zoude geschieden. Deze tusschenvorm schijnt in het geheel niet gewenscht, immers waartoe aan den schuldeischer de gelegenheid gegeven, een voor den schuldenaar meer kostbaren weg te kiezen, die bovendien een minder goeden uitslag ten aanzien



269
der opbrengst waarschijnlijk ten gevolge zal hebben, dan de gewone wijze van verkoop van onroerend goed, terwijl de waarborgen met betrekking tot de rechtszekerheid in beide gevallen voldoende geacht mogen worden te zijn, immers dienaangaande niet wordt getwijfeld, bij verkrijging van eigendom aan onroerend goed door vrijwilligen verkoop. De lijn, bij de wet-HARTOGH begonnen, wordt in het O. eenvoudig doorgetrokken; de regeling kon dientengevolge veel eenvoudiger worden, maar moest nu, ook om onnoodige herhaling en ongemotiveerd verschil ten aanzien van roerend eh onroerend goed te vermijden, geheel worden herzien.
Art. 1 (477). Dit artikel en de volgende gelden zoowel voor roerend als onroerend goed, terwijl art. 463 Rv., overeenkomend met het eerste lid van ons artikel, alleen betrekking heeft op .roerend goed. Zooals de bepaling nu is geformuleerd, kan rekening worden gehouden met allerlei omstandigheden, zoodat de verkoop geenszins op eene bijv. bij gemeentelijke verordening verboden plaats moet worden gehouden. Ten aanzien van onroerend goed zal met het oog op het plaatselijk gebruik gemeenlijk de verkoop binnenshuis in het arrondissement, waar de beslaglegging heeft of geacht wordt plaats gehad te hebben — vgl. art. 1 § 3 Afd. 2 (467) — worden gehouden. Wordt er heil in gezien den verkoop in eene andere tamelijk ver verwijderde plaats te houden, zooals bijv. het geval is bij de zoogenaamde eigendommen van beklemde boerenplaatsen in de provincie Groningen, die meestal in de stad van dien naam worden verkocht, dan geeft het tweede lid daartoe' de gelegenheid.
Artt. 2, 3 en 4 (478, 479 en 480). De beide'eerste artikelen bevatten hetgeen omtrent het bekend maken van den verkoop van roerend en van dien van onroerend goed gemeenschappelijk geldt. In de eerstgenoemde wetsbepaling is, voor zoover noodig voorkwam, saamgetrokken, wat omtrent het aanslaan van biljetten en hun inhoud voorkomt in de artt. 464, 537/t en 548 Rv., en hetzelfde is in art. 3 het geval, omtrent het plaatsen van advertenties, zie -artt. 466, en 5377i Rv. Bij het slot van het eerste lid van art. 3 had men het oog op het bekend maken bij trommelslag of ombellen door een omroeper, zooals hier en daar nog wel voorkomt. De laatste alinea van 5377i Rv. is tevens algemeen gemaakt.
In art. 4 is opgenomen, wat noodig scheen van de artt. 467



270
en 518 Rv., welk laatste echter bij de wet-HARTOGH niet van toepassing is verklaard op den. verkoop ten overstaan van den notaris.
Art. 5 (481) stemt 'overeen in hoofdzaak met art. 525 Rv., terwijl ten aanzien van roerend goed eene dergelijke bepaling evenzeer wenschehjk mag worden geacht, al werd de onmisbaarheid daarvan misschien minder dringend gevoeld dan bij den verkoop van onroerende goederen, na de wijziging van art. 469 Rv. bij de Wet van 8 April 1893 (S. 61). De afwijkingen in de redactie van art. 525 Rv. vereischen geene nadere toelichting na de opmerking, dat, naar uit dit artikel thans niet voldoende duidelijk blijkt, het gevolg in de beide daarbij voorziene gevallen hetzelfde is, nl. dat de bieders persoonlijk als koopers aansprakelijk worden.
■ Art: 6 (482). Ook dit artikel is te zamen gebracht uit verschillende bepalingen van het bestaande wetboek, en wel, wat betreft roerende goederen, uit art. 470, waar echter den schuldenaar niet de bevoegdheid is gegeven den voortgang'van den verkoop te verlangen, en wat aangaat onroerende goederen, uit art. 537;'. In het laatste geval is den schuldenaar niet de bevoegdheid toegekend de volgorde van den verkoop te regelen; met het voorbehoud in het tweede lid gemaakt, kan dit echter, naar het voorkomt, zonder bezwaar geschieden.
In verband met den in dit artikel den ambtenaar opgelegde verplichting om op te houden met den verkoop, zoodra de voldoening der vorderingen van alle belanghebbenden is verzekerd, ten einde daarmede onnoodige verdere aantasting van des schuldenaars vermogen te voorkomen, achtte men het behoud van art. 501 Rv. onnoodig. Immers bij de uitwinning is wel vast te stellen, of sde bovengestelde grens is bereikt, maar bij het beslag is dit ondoenlijk. Het valt niet te ontkennen, dat door een met het oog op de hoegrootheid der schuldvordering te uitgebreid beslag de schuldenaar zeer kan worden benadeeld, van clen deurwaarder kan echter niet worden gevergd, dat hij bij het leggen van het beslag met de vermoedelijke opbrengst, die in den regel natuurlijk geheel onzeker is, nauwkeurig rekening houdt. Er moet in dezen eene zekere speling blijven, wil men het recht der schuldeischers niet te zeer in de waagschaal stellen. Hierin het juiste midden te houden, in verband met de tegenstrijdige belangen der betrokken, partijen, zal aan den rechter, bedoeld in artt. 18 vlg. Tit. I (443 vlg.), die op de tenuitvoerlegging toe-



271
zicht houdt, moeten worden overgelaten, met name in dezen wel in de eerste plaats aan den betrokken voorzitter.
Het slot schijnt noodig, ten einde de bevoegdheid van den notaris, te wiens overstaan de verkoop plaats heeft, voor het geheel der uit te winnen zaken vast te stellen.
§ 2. Verzet tegen den verkoop.
Zooals reeds (boven bladz. 8) is opgemerkt, lag de samensmelting van de bepalingen ten aanzien van dit onderwerp, welke niet zoozeer in wezen als wel in formuleering verschillen, naarmate zij het in verband met roerend dan wel met onroerend goed behandelen, voor de hand. Deze paragraaf is daarom terug te brengen op de artt. 456 en" 538 vlg. Rv., maar verschilt daarvan op eenige gewichtige punten, gelijk ook deze wetsbepalingen zelve uiteenloopen. Was de regeling ten aanzien van het eerste wel wat zeer summier, met betrekking tot het laatstgenoemde kon zij aanzienlijk korter worden geformuleerd.
Wat het opschrift betreft, zij er wel de aandacht op gevestigd, dat hier het woord verzet niet is bedoeld als aanduiding van een rechtsmiddel, hoewel het als zoodanig ten onzent zich heeft ingeburgerd, en het daarom juist weder niet gemakkelijk was eene geheel andere, korte en duidelijke uitdrukking te vinden. Groot bezwaar is er echter niet aan verbonden. Kennelijk toch heeft men te dezen niet te denken aan het verzet, omschreven in de artt. 18 vlg. Tit. I (443 vlg.), hetwelk het meest daarin uitkomt, dat in tegenstelling met art. 2 (484) bedoeld middel naar art. 20 t. a. p. (445) de tenuitvoerlegging van het vonnis niet stuit.
Art. 1 geeft dan algemeen aan. dat de derde zich verzetten kan tegen den verkoop, door eene dagvaarding van de twee belanghebbenden in dezen, nl. van den beslagleggenden schuldeischer en van den schuldenaar-beslagene. De rechtbank, binnen wier rechtsgebied het beslag, is gelegd, is te dezen bevoegd, bij uitsluiting, nu het artikel uitdrukkelijk zegt, dat voor dien rechter moet worden gedagvaard. Alleen indien eene onverwijlde beslissing te dezen noodig is, zal de tusschenkomst van den voorzitter der aangewezen rechtbank kunnen worden ingeroepen. De dagvaarding zal moeten strekken tot handhaving van het recht, waarop de derde zijne aanspraak grondt, welks erkenning medebrengt het niet doorgaan van den verkoop.



272
Dat dit uitdrukkelijk zoude moeten worden gevorderd, schijnt daarom niet juist, maar voorzichtigheidshalve kan de bijvoeging in de dagvaarding voor den rechthebbende gewenscht zijn. De in art. 456 Rv. opgenomen eisch, dat de dagvaarding, „middelen inhoudende" moet zijn, waarvoor bij onroerend goed een analogon ontbreekt, heeft eigenlijk geen 'zin, voor zoover hij buiten de gewone grenzen wordt uitgebreid. Men heeft gemeend dien dan ook zonder bezwaar te kunnen laten vervallen.
Het springt in hen oog, dat de bepaling van het O. eene uitbreiding inhoudt, vergeleken bij de tegenwoordige wet, die de bevoegdheid tot het opkomen tegen den verkoop alleen aan den derden eigenaar geeft, maar het is niet minder duidelijk, dat de reden, waarom deze bevoegd moet zijn op grond van zijn recht dat te doen, eveneens bestaat* ten aanzien van anderen, wier rechten gevaar loopen zooals bijv. een erfpachter of een beklemde meier. Evenzeer toch als de wet aanneemt, dat aan het recht des eigenaars van een onroerend goed op deze wijze te kort zoude kunnen worden gedaan, kan dit ook het geval zijn ten aanzien van de genoemde rechthebbenden.
Dat de dagvaarding ook aan de bij het exploot van bevel tot voldoening gekozen woonplaats kan worden voldaan, volgt uit art. 8 Tit. I (433), laatste lid. Het tweede lid van art. 539 Rv. werd hiermede overbodig, evenals het slot er van onnoodig voorkwam naast de algemeene bepalingen van de artt. 4,13 vlg. en 20 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk. II (138, 147 vlg. en 154).
Art. 2 (484), 1ste lid. Dit vereischte, niet onmiddellijk voortvloeiende uit hetgeen in het algemeen omtrent den inhoud der dagvaarding is gezegd bij art. 2 § 1 Afd. 2 Tit. I (136), scheen noodig; vgl. art. 539, 1°. Rv., hetwelk echter alleen betrekking heeft op onroerend goed. Het tweede lid stemt overeen met art. 540 Rv. Daaruit volgt het in art. 541 Rv. bepaalde van zelf. De stuiting toch werkt alleen voor de zaken, tegen wier uitwinning het verzet is gericht, niet voor alle, waarop het beslag is gelegd, terwijl natuurlijk bij gemeen overleg de geheele verkoop kan worden uitgesteld.
Art. 3 (485). Indien de verkoop reeds was aangekondigd, is natuurlijk eene nieuwe bekendmaking noodig geworden, omdat in ieder geval de tijd voor dezen bepaald daarmede is veranderd. Dat hierdoor alsmede tengevolge van het uitstel, bijv. ten aanzien van het bewaarloon, kosten voor den executant zijn ontstaan, springt in het oog. Hierin kan voor dezen liggen



273
eene aanspraak op vergoeding der ontstane schade, Echter zeker niet, indien het verzet tegen den verkoop gerechtvaardigd blijkt, maar ook nog niet altijd indien zulks niet het geval is. Immers, evenmin als de eischer in het algemeen, indien hij zijn proces verliest, tot schadevergoeding verplicht is of moet zijn, evenmin kan zulks hier worden aangenomen. Niettemin kan de vordering,- het verzet behelzende, op zoo kennelijk onjuiste gronden, in ieder geval zoo lichtvaardig zijn ingesteld, dat de bijzondere omstandigheden eene veroordeeling daartoe rechtvaardigen. Indien derhalve degene, die beweert de schade te hebben geleden, zulks ten aanzien van hem, die door zijn optreden den verkoop heeft opgehouden, aannemelijk maakt, kan de rechter dezen de zoo onmiddellijk voelbare nadeelen daarvan ook doen dragen. In het slot van het artikel echter is eene uitzondering op die algemeene mogelijkheid van veroordeeling tot schadevergoeding aan den beslaglegger opgenomen, en wel deze dat degene, die het ongegrond verzet heeft gedaan, mag aantoonen, dat de daaruit voortvloeiende schade buiten zijne schuld is ontstaan. In het bovenomschreven geval eene niet zeer waarschijnlijke omstandigheid. Iets geheel nieuws wordt hiermede niet ingevoerd. De uitdrukking toch in de artt. 456 en 543 Rv., zoo daartoe „redenen" of „gronden" zijn, zal reeds in dien zin moeten worden opgevat.
§ 3. Verkoop van roerende zaken.
Dit stadium dei uitwinning moet wel afzonderlijk voor roerende en onroerende zaken worden behandeld.
Ten aanzien van de in deze paragraaf voorkomende regeling van* den verkoop van roerend goed zij vooraf nog opgemerkt, dat art. 468 Rv. is vervallen, als van geen bepaald nut bij het vereischte der beschrijving in het proces-verbaal; dit in verband met de wet van 18.September 1852 (S. n°. 178) omtrent den waarborg en de belasting der gouden- en zilveren werken. Bepaaldelijk de artt. 61 vlg., behandelende de openbare verkoopingen, geven in dezen voldoenden waarborg tegen nalatigheid en bedrog.
Art. 1 (486). Als bevoegd ambtenaar, waarvan sprake in art. 1 § 1 (477), wordt hier aangewezen de tot het houden van verkoopingen ter plaatse bevoegde deurwaarder. Zie daarover art. 8 Reglement IV.
De termijn, bij het artikel gesteld, moet eerst ingaan, nadat
18



274
de schuldenaar op wettige' wijze is bekend gemaakt met het beslag. Anders mist hij voldoenden waarborg, dat niet, voorof zeer kort nadat het beslag te zijner kennis is gekomen, tot den verkoop wordt overgegaan. De sanctie, in het laatste lid opgenomen, ontbreekt in de tegenwoordige wet, vgl. art. 462 Rv. Zij schijnt wenschelijk ten einde de inachtneming van den termijn, waaraan den schuldenaar wel het meest is gelegen, niet als van minder belang worde beschouwd.
Art. 2 (487) bevat eenigszins nauwkeuriger omschreven dezelfde regeling als art. 465 Rv. De beteekening van het proces-verbaal aan den schuldenaar schijnt een zekerder tijdstip op te leveren voor de berekening van den termijn, dan het sluiten er van.
Art. 3 (488). Het eerste lid is overgenomen uit dat van art. 469 Rv., zooals het thans luidt; het overige gedeelte stemt overeen met de twee laatste leden van art. 474 Rv. De uitdrukkelijke vermelding van knevelarij (art. • 366 W. v. Sr.) schijnt overbodig, daar, indien de vereischten, bij dat artikel ten aanzien van het strafbare feit gesteld, niet aanwezig zijn, veroordeeling toch niet zal volgen.
Art. 4 (489) is geheel gelijkluidend aan art. 469 Rv., zooals dit is gewijzigd bij het eenig artikel der Wet van 8 April 1893 (S. 61). De "misbruiken, die aanleiding gaven tot deze wijziging, bepaaldelijk het ophouden van den verkoop, doordat men steeds hooger bood, ten gevolge waarvan de toewijzing niet kon plaats hebben, terwijl dit meestal nog geschiedde door personen, van wie vrijwel vast stond, dat zij bij slot van rekening ook niet zouden kunnen betalen, schijnen hierdoor voldoende te zijn ondervangen.
Art. 5 (490) houdt nu uitdrukkelijk in, ter aanvulling van art. 474 Rv., naar welke griffie de koopsom door den deurWaarder moet worden overgebracht. Dé deurwaarder zal uit den aard der zaak de bedragen, waarvoor de goederen zijn verkocht in zijn proces-verbaal opnemen, nu hij voor de opbrengst verantwoordelijk is en haar in haar geheel naar de griffie moet overbrengen.
§ 4. Verkoop van onroerende zaken. Te dezen is eene reeks bepalingen speciaal voor onroerend goed onmisbaar, omdat de regeling op onderscheidene punten van



275
die met betrekking tot de uitwinning van roerend goed dermate verschilt, dat de bijeenvoeging eer tot verwarring dan tot vereenvoudiging aanleiding zoude geven. Daar komt bij, dat de uitoefening van het recht van den hypothecairen schuldeischer krachtens art. 1223 B.W. te dezen met dat van den beslaglegger in botsing kan komen en mitsdien eene nadere regeling te dezen aanzien noodig is, zooals zij dan ook in het tegenwoordig wetboek voorkomt.
Art. 1 (491). Voor de bevoegdheid van den voorzitter der rechtbank met betrekking tot aanwijzing van den notaris is, zooals reeds ter plaatse (bladz. 264) werd toegelicht, art. 1 § 3 Afd. 2 (467) mede beslissend. De verdere formuleering sluit zich aan art. 537a Rv. aan, evenals de volgende artikelen, zooals men weet, bij de wet-HAKTOGH in het wetboek gebracht. Alleen scheen het noodzakelijk de aanwijzing van hen, van wie het verzoek kan uitgaan, iets meer nauwkeurig dan in het tegenwoordige wetboek te doen luiden.
De tweede alinea is gewenscht, bepaaldelijk tevens om aan te geven, hoe de notaris weder van de hem opgelegde taak kan worden ontlast.
Artt. 2—6 (492—496). Deze artikelen wijzen uit, dat de beslaglegger in zijne uitwinning achterstaat bij den hypothecairen schuldeischer met het beding van art. 1223 B.W. Immers deze zal, nadat hem de overschry vingvanhetproces-verbaalisbeteekend volgens art. 6 § 3 Afd. 2 (472), hetgeen de beslaglegger binnen vier dagen na de beslaglegging moet doen plaats vinden, veertien dagen tijd hebben om te beslissen, of hij krachtens dat beding het onroerend goed zal doen verkoopen. Indien hij daartoe besluit, moet hij binnen dien termijn den. beslaglegger daarvan kennis geven, die, zoo hij den termijn niet overdreven acht, dien verkoop zal hebben af te wachten, in zoover hij slechts op het overschot zijn recht zal kunnen uitoefenen volgens art. 15 (505). Besluit de hypothecaire schuldeischef het hem krachtens het beding van art. 1223 B.W. toekomend recht niet uit te oefenen, dan geschiedt de verkoop van wege den beslaglegger ten overstaan van den notaris, die volgens art. 1 is aangewezen. Deze schuldeischer, evenals de andere daartoe bij artikel 1 (491) als bevoegd genoemden, heeft na de overschrijving, van het proces-verbaal van beslag ten minste twintig dagen te wachten met het indienen van het verzoek tot het aanwijzen van een notaris, tenzij de hypothe-'



276
caire schuldeischer eerder van zijne beslissing schriftelijk heeft doen blijken binnen de boven medegedeelde termijnen, die samen tot vrijwel hetzelfde tijdsverloop leiden. Is er geen hypothecaire crediteur met het beding van art. 1223 B.W., dan bestaat er natuurlijk geene reden," waarom met de indiening van het verzoek zoude moeten worden gewacht. Terwijl het dwangmiddel tegen te lang uitstellen van een verkoop in het algemeen ligt in art. 9 (499), wordt dit ten aanzien van den hypothecairen schuldeischer voorkomen door art. 4, ingeval hij den vastgestelden dag niet in het oog houdt. Met betrekking tot den termijn kan de voorzitter meergemeld bij eindbeschikking dien bepalen, alle belanghebbenden, bij art. 1 (491) aangewezen, gehoord; onder deze ook de beslagleggers. Immers anders dan bij roerend goed zal hier beslag door meerderen op hetzelfde onroerend goed mogelijk zijn. Dit blijkt uit art. 5, hetwelk met art. 6 den inhoud weergeeft van art. 513 Rv. Bij onroerend goed toch blijven de gelegde beslagen liggen, maar de schuldeischer, wiens beslag het eerst is overgeschreven, doet de uitwinning plaats hebben. Uit den tekst blijkt voldoende, dat dit het geval is; de rechtbank kan echter toestaan, dat een crediteur, wiens beslag later is overgeschreven, de uitwinning doet plaats hebben, „vervolgt", zooals artikel 5 naar zijn voorbeeld luidt. Dit in dezelfde gevallen als in art. 513 Rv. opgenomen.
Art. 7 (497) sluit zich aan bij art. 537 d en e Rv.; ten aanzien van het laatste is verduidelijkt, dat het de veilingskosten zijn, die op deze wijze ten laste van den kooper worden gebracht, want aldus moeten de voorwaarden luiden. Dat in dezen de vermelding der ingeschreven beslagen ook van belang kan zijn, springt in het oog. De zorg voor de bekendmaking van den verkoop rust op den notaris, blijkens art. 4 § 1 Afd. 3 (480). Hier wordt hem bovendien speciaal de bekendmaking van de nederlegging der veilingsvoorwaarden opgedragen, en wel onverwijld, opdat zij voor den dag van den verkoop tijdig bekend zijn.
Art. 9 (499). De termijn, voor den verkoop bepaald, is hier aan een vast tijdstip gebonden en wel aan de nederlegging van de veilingsvoorwaarden ter grifnie, welke vastheid niet aan de bekendmaking is verbonden; daar deze buitendien nog op tweeërlei wijze moet geschieden. In verband met het zooeven op art. 7 (497) aan het slot opgemerkte is hieraan ook geen gevaar voor den schuldenaar of de andere belanghebbenden verbonden.



277
Artt. 10—12 (500—502). Daar de veilingsvoorwaarden ook kunnen inhouden, dat de verkoop geschiedt aan den meestbiedende en tegen gereede betaling, zooals bij roerend goed als regel geldt, art. 3 § 3 (488), zal ook eene regeling als art. 4 § 3 (489) daarin kunnen worden opgenomen. De in deze artikelen vervatte voorschriften zijn echter bindend, men heeft dit niet aan de veilingsvoorwaarden willen overlaten. De tweede zinsnede van art. 10 beoogt in hoofdzaak, dat de herveiling met de voorwaarden evenzeer bekend worde als de eerste verkoop.
De aansprakelijkheid van den kooper in art. 12 omschreven, zal in de meeste gevallen niet veel beteekenen, daar de niet betaling van den koopprijs als regel hare oorzaak zal vinden in de overschatting van eigen flnancieele kracht; derhalve zal wel meestal met den nieuwen kooper en den door dezen geboden prijs genoegen moeten worden genomen. Zooals in den aard der zaak ligt, mag de eerste kooper uit zijn eigen ingebrekeblijven geen voordeel trekken.
Artt. 13 en 14 (503 en 504). Het proces-verbaal van toewijzing wordt opgemaakt door den notaris, immers deze staat, over den verkoop, en stelt haar vast, nadat de hoogste prijs is verkregen in verband met de wijze, waarop de verkoop, naar werd bekend gemaakt, is gehouden. Hij zal nu het afschrift of uittreksel daarvan ook niet afgeven, voordat hij behoorlijk heeft nagegaan, of de kooppenningen ter griffie zijn betaald dan wel overeenkomstig de in artikel 13 gemelde bepalingen van het B. W. onder den kooper zijn verbleven. Hij is daartoe gemakkelijk in staat, omdat hij van den staat deischulden, waarvoor de hypotheken zijn gegeven, op de hoogte is. Art. 537 i Rv. laat het bewijs ook hiervan door den griffier afgeven, naar voorkomt ten onrechte, omdat deze daarvan niet uit kracht van zijn ambt op de hoogte is, of moet zijn. Deze zal nu slechts bewijs van ontvangst voor het ter griffie betaalde bedrag hebben af te geven.
Het tweede lid van art. 14 sluit zich aan het in art. 535 Rv. gehuldigde stelsel aan, in 1838 aangenomen overeenkomstig het toen bestaande Fransche, en afwijkend van den vroegeren rechtsregel: le décret purge la propriété. Men meende destijds, dat ook bij den gerechtelijken verkoop de regel moet gelden, dat niemand meer rechten kanoverdragen dan hij zelf heeft. Het valt niet te ontkennen, dat hier een strijd is tusschen de belangen van den kooper te goeder trouw, die van mogelijke acties tot ontbinding der rechts-



278
handeling, krachtens welke de geëxecuteerde de eigenaar deiuit te winnen -zaak is, niets af weet, en van de tot die acties gerechtigden. Het scheen echter wel juist, dat ten slotte de kooper bij den gerechtelijken verkoop zich voldoende daarvan kan vergewissen, en zich onthouden bij onzekerheid dienaangaande. Ook zal de notaris in dezen in zekere mate verantwoordelijk kunnen worden gesteld. Hierom meende men van den bestaanden rechtstoestand in dezen niet te moeten afwijken.
Art. 15 (505). De hypothecaire crediteur, die de in dit artikel vervatte verplichting niet opvolgt, zal door de op de rest van de koopsom gerechtigden kunnen worden aangesproken tot nakoming. Echter zal deze niet-nakoming zich in de practijk zelden of nooit voordoen, daar ook de verkoop krachtens art. 1223 ter overstaan van een notaris plaats vindt en deze als regel voor de geheele bereddering der zaak zorg draagt.
Art. 16 (506) breidt het slot van art. 529 Rv. uit tot den verkoop krachtens het beding van art. 1223 B. W. Nu deze wijze van verhaal van geldschulden op onroerend goed verreweg de meest voorkomende is, zoo niet eigenlijk de eenige, was het volstrekt noodzakelijk ook na dezen verkoop de feitelijke werking, n.1. de inbezitneming door den kooper van het door hem . gekochte, zondér verdere procedures mogelijk te maken. Al moge 'men misschien hier eenigszins kunnen denken aan eene lex fugitiva, zij was hier zoo gemakkelijk en eenvoudig aan te brengen, dat het gerechtigd scheen over dit eenigszins theoretisch • bezwaar heen té stappen, en deze leemte aan te vullen, waarvan ook, naar bij de enquête bleek, door de deurwaarders herhaaldelijk de last was gevoeld. Voor. verdere bijzonderheden zij verwezen naar de toelichting op de in het artikel aangehaalde wetsbepalingen.
§ 5. Verzet tegen de uitkeering van de opbrengst der uitwinning.
Het scheen noodig de artikelen 536 en 537, die in het tegenwoordig wetboek ten aanzien van onroerend goed over dit punt handelen, aan te vullen met die, welke het onderwerp met betrekking tot roerende goederen regelen, waardoor meer eenheid en overzichtelijkheid worden verkregen en de eerstbedoelde bepalingen voor zoover noodig worden aangevuld.



279
Art. 1 (507). De artt. 457 en 536 Rv. zijn hier samengesmolten. Nu het beslag, ook naar het O., geen voorrecht op de opbrengst geeft, moet tevens voor de rechten der schuldeischers, die geen beslag legden, maar toch van hunne aanspraken op den gein eenschappelij ken waarborg, het vermogen des schuldenaars, deden blijken, worden gewaakt. Hun wordt daartoe het recht in dit artikel opgenomen gegeven, en art. 6 § 1 Afd. 3 (482) zorgt er voor, dat van het vermogen des schuldenaars een voldoend deel wordt uitgewonnen om ook hen te bevredigen. Meer is natuurlijk niet noodig. Ten aanzien van de schuldeischers, die zich niet tot het uitoefenen van dit recht hebben beperkt maar beslag gelegd, althans voor zoover dit ten aanzien van roerend goed in verband met art. 4 § 2 (465) mogelijk is, geldt ten aanzien der laatsbedoelde de beteekening van het proces-verbaal van vergelijking als exploot van verzet. Met betrekking tot onroerende goederen gelden voor dit geval de regeling, vervat in de artt. 5 en 6 § 4 Afd. 3 (495 en 496), en de bepalingen, die op de verhouding van den hypothecairen crediteur, volgens het beding van art. 1223 verkoopende, tot de beslagleggers betrekking hebben.
Men meende den eisch te mogen stellen, dat het exploot van verzet vóór den aanvang der veiling moet worden beteekend, nu de toelating daarvan nog gedurende die handeling slechts tot verwarring zoude kunnen leiden. De beteekening aan den schuldeischer zal ook kunnen geschieden aan zijn volgens het laatste lid van art. 8 Tit. I (433) gekozen domicilie.
Art. 2 (508). De strijd over de wettigheid van het verzet kan zoowel loopen over de gegrondheid der vordering van den schuldeischer, die in verzet is gekomen, als over de vraag, of het overeenkomstig de wet is gedaan. Beide vragen zullen echter om den verkoop niet op te houden en de kosten deiuitwinning niet op te drijven eerst bij de beslissing, of en zoo ja welke vorderingen deze schuldeischer mag doen gelden, ter sprake komen en worden uitgemaakt. Het eerste gedeelte van art. 458 Rv. kon derhalve gevoegelijk worden weggelaten. Indien de schuldeischer, die verzet doet, het ter versterking zijner aanspraken wenschelijk acht, zal hij tegen zijn schuldenaar een executorialen titel kunnen trachten te verkrijgen, in welk geval hij natuurlijk bij de verdeeling der opbrengst sterker zal staan, maar nog niet per se daarvan iets zal machtig worden, vermits anderen hem mogelijk kunnen voorgaan. Om aan te geven, dat hij den beslaglegger niet in het geding behoefde



280
te roepen, was behoud van bedoeld gedeelte van art. ,458 Rv. niet noodig. Dit volgt uit den aard der zaak, evenals uit de desbetreffende algemeene bepalingen volgt, dat het kan geschieden, en ook dat de beslaglegger mag tusschenkomen of zich voegen in het geding.
Art. 3 (509), zich aansluitend aan art. 460 Rv., moest met het oog op het te dezen aanzien aangenomen verschil tusschen roerend en onroerend goed tot het eerste worden beperkt.
Art. 4 (510). Te dezen is de uitbreiding tot onroerend goed aangewezen. De eisch, dat de titel moet zijn voor uitwinning vatbaar, is hier gewettigd, omdat zonder dien van eene uitwinning de rede niet kan zijn, derhalve het niet aangaat, zonder meer aan een schuldeischer, niet van zoodanigen titel voorzien, een recht daartoe te geven.
§ 6. Uitkeering van de opbrengst der uitwinning en verdeeling na rangregeling.
Dit is de laatste phase der uitwinning. Er is slechts eene oppervlakkige beschouwing van de bestaande wetsbepalingen toe noodig om van de wenschelijkheid der vereeniging van de regeling omtrent roerend met die omtrent onroerend goed te worden overtuigd. Bij de behandeling van de afzonderlijke artikelen treedt dit van zelf nader aan het licht.
Artt. 1 en 2 (511 en 512) behandelen het geval, dat er slechts één schuldeischer is, die recht op de opbrengst der uitwinning heeft, zoodat er dus geene rangregeling tusschen meerdere crediteuren noodig is. De deurwaarder, ten overstaan van wien de verkoop van het roerend goed heeft plaats gevonden, brengt volgens art. 5 § 3 (490) den koopprijs over ter griffie of ter plaatse, waar belanghebbenden zulks goedvinden. Overigens wordt de koopprijs, of het niet aan den hypothecairen crediteur toekomende overschot daarvan, ter griffie gebracht, artt. 13 en 15 § 4 (503 en 505), zoodat de kosten, ook die van den ambtenaar, die over den verkoop stond, veilig zijn, immers die der uitwinning in het geheel worden vooraf afgetrokken van de opbrengst, terwijl daarna de schuldeischer wordt voldaan, en ten slotte het overschot aan den schuldenaar wordt verantwoord. De uitbetaling door den bewaarder, hetzij dit de griffier is dan wel een ander, zal geschieden op order en verant-



281
woordelijkheid van dengene, die de gelden ter bedoelde plaatse in bewaring gaf. In art. 1 zijn de artt. 480 en 527 Rv., op deze wijze samengebracht.
Eene bepaling als art. 2 komt in het bestaande wetboek niet voor. Het scheen wenschelijk ook in dit geval den schuldenaar een afdoend en snel werkend middel te geven, om op te kunnen komen tegen overdreven eischen van de ambtenaren, die namens den schuldeischer de uitwinning tot stand brengen. De kosten, die worden uitgezonderd, zijn te voren reeds dooiden rechter beoordeeld en vastgesteld, vgl. artt. 5 en 6, Tit. IX Bk. I (106 en 107).
Het verdere gedeelte dezer paragraaf behandelt de verdeeling van de opbrengst der uitwinning, en wel door rangregeling. Met betrekking tot roerend goed, thans geregeld in de artt. 481 vlg. Rv., kwam deze zelden of nooit voor, terwijl zij voor onroerend goed eigenlijk slechts werd gevraagd ten einde tot doorhaling van daarop gevestigde hypotheken te geraken. Uitvoerig is het onderwerp alsnu behandeld in de ontwerpen deiStaatscommissie, ingesteld bij K.B. van 30 Juli 1906, zoowel wat den materieelen inhoud als wat den processueelen kant daarvan betreft. Over den eerste meent onze commissie niet bevoegd te zijn om nadere regelen aan te geven, vermits zij daarmede bepaaldelijk wat betreft het hypotheekwezen op burgerrechtelijk gebied zou moeten komen, en evenmin om te dien aanzien, zooals de bovengemelde commissie terecht deed, eenige met de artt. 129 vlg. Fw. correspondeerende artikelen op te nemen. De materieele inhoud eener rangregeling toch hangt af van de al of niet bevoorrechte positie, die aan de betrekkelijke schuldvorderingen is toe te kennen. Voor zoover dienaangaande dus regeling noodig is, kan die thans en hier niet worden gegeven; daarenboven, al is zekerheid te dezen gewenscht, vele van de bewuste bepalingen vallen ook wel af te leiden uit den aard der zaak.
Ten aanzien van den processueelen kant wordt in het Verslag dier Staatscommissie (2de ged. bladz. 132) er terecht op gewezen, dat tweeërlei nadeel aan eene niet voldoende regeling op dit punt is verbonden. En wel vooreerst, dat zij „gedurende den vaak zeer langen tijd voor het tot stand brengen der rangschikking noodig" den schuldeischers onthoudt het hun toekomende geld, en dikwijls „gedurende nog langeren tijd den kooper de vrije beschikking over zijn goed. Wel kan gewoonlijk met aller medewerking de zaak spoedig en in der minne worden beëindigd, doch het ligt voor de hand, dat zij, die bij de



282
rangschikking op niets aanspraak zouden hebben, hierin de gelegenheid vinden om voor hunne medewerking eene vergoeding te bedingen, en dat van die gelegenheid maar al te vaak gebruik wordt gemaakt, is bekend".
Op den weg, dien het O. had te kiezen, moesten de belemmeringen, die eene vlotte en juiste afdoening verhinderen, worden uit den weg geruimd. Deze zijn bij de tegenwoordige regeling van drieërlei aard. Vooreerst toch „blijft thans de zorg voor een behoorlijk verloop der rangregeling vrijwel geheel aan den verzoeker overgelaten. De oproeping van de schuldeischers om hunne bescheiden in te leveren gaat van hem uit, zonder dat hem is voorgeschreven eenigen termijn daarbij in acht te nemen. Eerst wanneer hij doet blijken, dat die oproeping heeft plaats gehad en eene maand sindsdien is verstreken, worden dag en uur en plaats voor de verschijning vastgesteld. Daarna staat het weer aan den verzoeker de noodige oproepingen te doen. In de nieuwe regeling is echter, nadat het verzoek tot rangschikking is gedaan, van verder initiatief of bemoeiing van den verzoeker niet meer sprake" (t. a. p. bladz. 149). Dit strookt geheel met de lijn, die door het hier aangeboden O. loopt.
In de tweede plaats zijn de „formaliteiten zoo eenvoudig en gering mogelijk gemaakt, de termijnen niet langer genomen dan voor eene behoorlijke behandeling noodig is. Het bevelschrift, in art. 552 Rv. bedoeld, is als overbodig vervallen. De schuldeischers worden ambtshalve opgeroepen, ten einde hunne bescheiden binnen veertien dagen in te leveren. Zoodra de rangregeling is opgemaakt en het tijdstip van verschijning voor den rechter-commissaris door dezen is bepaald, geeft weder de griffier ambtshalve den schuldeischers en den geëxecuteerde daarvan kennis".
Last not least, onze Commissie meende bovendien, dat de terugwijzing door de rechtbank naar den rechter-commissaris om de rangregeling in overeenstemming met hare beslissing te brengen — en . dit stelsel geldt ook bij hooger beroep of beroep in cassatie — kon worden verlaten ter bespoediging van de afdoening. De kamer toch is voldoende in staat om zelf haar vast te stellen, vermits de gegevens daartoe meestal tot hare beschikking zijn en in een enkel geval zij zich desnoodig die zal kunnen verschaffen. Ditzelfde mag in sterker mate in hooger beroep worden aangenomen, terwijl in cassatie, zoo nog iets te dien aanzien is te onderzoeken, de Hooge Raad de zaak overeenkomstig art. 26 Tit. III Bk. III (396) zal verwijzen.



283
Eene spoedige totstandkoming van de rangregeling mag hierdoor verzekerd heeten. Zooals uit het voorgaande tevens blijkt, geldt deze bespoediging zoowel voor die betrekkelijk roerend als onroerend goed, bij welke zij zich uit den aard der zaak het meest zal doen gevoelen.
De toelichting tot de afzonderlijke artikelen kan thans betrekkelijk kort zijn.
Art. 3 (518). Ten aanzien van den hier opgenomen termijn zij nog gewezen op art. 1256 B. W., waar de termijn voor het uitlokken eener rangregeling in het daar bedoelde geval is bepaald op ééne maand. Het O. zal te dezen gelden, wijl het als een lex specialis is te beschouwen voor de hier behandelde gerechtelijke uitwinning.
Er wordt, naast betaling, gesproken van de „overbrenging" der' opbrengst; dit met het oog op het geval, dat geen verkoop heeft plaats gevonden, omdat deze voor tot-geld-making niet noodig was, zie art. 2 § 2 Afd. 2 (463). „Voorzitter", nl. die, van wien in art. 2(512) sprake is. Geschrift is gevorderd; dat hiervan aanteekening in een register zal dienen te worden gehouden is eene zaak van interne regeling vooi de griffie.
De belanghebbenden zijn in staat de bewuste stukken over te leggen, vermits zij, zoo zij niet zeifin het bezit der vereischto gegevens zijn, zich die gemakkelijk kunnen verschaffen van de betrokken ambtenaren. Zie art. 7 § 4 (497), en voor den bewusten staat art. 1 § 5 (507). In overeenstemming met art. 481 Rv., hetwelk de benoeming bij roerend goed aan den voorzitter der rechtbank overlaat, scheen zij ook bij onroerend .goed aan dezen te kunnen worden toevertrouwd.
Art. 4 (514). Belanghebbenden zijn zij, die bij de verdeeling der opbrengst medegerechtigden zijn en ten aanzien hunner aanspraken daarop niet tot overeenstemming kunnen geraken. De tusschenkomst van een advocaat, in het artikel vermeld, brengt mede, dat aan diens woonplaats verder de noodige kennisgevingen van belanghebbenden kunnen geschieden, en dat hunne kosten onder art. 6 (516) zijn te brengen.
Art. 5 (515). Partijen, d, w. z. de belanghebbenden, die hunne stukken hebben ingezonden.
Art. 6 (516), waarbij men vergelijke het ten aanzien deikosten bij art. 4 (514) opgemerkte, vereischt bij regelmatig ver-



284
loop der rangregeling en ten aanzien van hare gevolgen geene nadere toelichting.
Art. 7(517). Partijen zijn hier ook weer de belanghebbenden, van art. 5 (515), echter alleen voor zoover zij bij den rechtercommissaris bezwaren hebben opgeworpen. Immers het artikel stelt uitdrukkelijk vast, dat geene nieuwe bezwaren bij de kamer mogen worden ingebracht. Dit ten einde eene behoorlijke procedure mogelijk te maken, en bovendien om het vereenigen van de twistende partijen door den rechter-commissaris niet uit te schakelen. Bij de vermelding der aangevoerde gronden zullen spoedshalve.de overgelegde schrifturen door dezen aan de Kamer kunnen worden doorgezonden.
Ten aanzien van het laatste lid zij opgemerkt, dat hetgeen in art. 558 Rv. omtrent het afgeven der borderellen is bepaald, algemeene toepassing kan vinden, ook ten aanzien van de uitbetaling van onbetwiste en bevoorrechte vorderingen, immers er is dan geene reden dien schuldeischers het hun toekomende te onthouden. Te meer klemt dit, nu ook deze regeling ten aanzien van roerend goed van kracht zal zijn. Eene zekere analogie met art. 23 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk. II (157) ligt voor de hand, in zoover de niet betwisting in dezen aan eene erkenning van de vordering mag worden gelijkgesteld.
Art. 8 (518) is opgenomen, omdat men te dezen den dwingenden regel van art. 1 § 2 Afd. 2 Tit. I Bk. II (161) niet geschikt oordeelde. Voor ieder geval afzonderlijk kan nu worden uitgemaakt, of de deelneming van den rechter-commissaris aan de beslissing der kamer al of niet gewenscht is.
Art. 9 (519) maakt een eind aan eene onder de tegenwoordige wet bestaande twistvraag, n.1. naar welk bedrag het openstaan van het hooger beroep is te beoordeelen. Immers het bedrag der vordering, waarom het gaat, is eigenlijk wel het eenige, dat daarvoor beslissend kan zijn. Echter, nu evenzeer door bevoegden is beweerd, dat de geheele som, waarover de staat van verdeeling loopt, den doorslag zoude moeten geven, scheeji het niet overbodig de wet ten dezen uitdrukkelijk te doen beslissen.
Het tweede lid wordt gevorderd door eene consequente ontwikkeling van art. 2 (512). In het aanwezig zijn van meer dan één schuldeischer is geen voldoende grond gelegen om hier, waar de kamer beslist, voorziening van de uitspraak toe te laten.



285
Art. 10 (520). De gewone termijn van hooger beroep geldt ook hier; dit scheen in afwijking van art. 487 Rv. gerechtvaardigd, daar de gronden voor dit geval in de dagvaarding moeten worden opgenomen. Dat hiermede de schriftuur, welke anders die gronden inhoudt, overbodig moest worden, spreekt van zelf. Dit is dan ook uitdrukkelijk in het artikel gezegd. Overigens gaat de behandeling volgens de gewone procedure.
Door het eerste lid worden de partijen nader omschreven; het zijn nu bepaaldelijk de belanghebbenden, die hunne bezwaren voor de rechtbank hebben gehandhaafd. De gekozen woonplaats is die bij den advocaat, die volgens art. 4 (514) voor die belanghebbenden, welke in het hooger beroep zijn betrokken, opkomt.
Bij art. 11 (521) is de termijn voor het beroep in cassatie korter dan de algemeen geldende, zie art. 6 Afd. 1 Tit. III Bk. III (376), echter nog ruim genoeg voor het formuleeren der voor te stellen middelen, die in dezen wel geene bijzondere voorbereiding meer zullen vereischen.
Art. 12 (522). De woorden „onderling" van art. 490 Rv. en „tusschen hen onderling" van art. 559 Rv., in welk laatste artikel nog is bijgevoegd „behoudens elks regt tegen den schuldenaar", zijn weggelaten. Daar hier slechts sprake kan zijn van de rente van het den schuldeischers werkelijk bij de rangregeling toegewezene, is berekening daarvan tegenover den schuldenaar ook niet gerechtvaardigd. Immers in het bevelschrift heeft elke schuldeischer een executorialen titel om het hem toekomende uit de handen van den houder der gelden in de zijne te doen overgaan. Er bestaat geene reden hem de gelegenheid te geven zoo min om op zijn schuldenaar als om op zijne medeschuldeischers te verhalen de gevolgen van zijn verzuim om van dien titel gebruik te maken. Vgl. de toelichting op het O. 65, Dl. II bladz. 178.
Art. 13 (523).'•'Uit dit artikel volgt, dat hoewel de rechtercommissaris bij het opmaken der rangregeling met de belanghebbenden,-die niet verder van zich hebben laten hooren, geene rekening houdt, zij tegen vergoeding der schade, door de latere uitbetaling aan de anderen veroorzaakt, alsnog hunne aanspraken kunnen doen gelden. Dit echter slechts tot aan de definitieve sluiting der rangregeling. Beroep op overmacht volgens art. 2 Afd. 4 Tit. II Bk. II (184) zal hier evenmin als in het geval



286
van art. 186- Fw. zijn toegelaten, en de crediteur zal voor zijne vordering zoo mogelijk later nog verhaal kunnen zoeken.
Art. 14 (524). Dit artikel is, voor zoover het afwijkt van art. 561 Rv., hetwelk heeft: „op het bloote vertoon" der bewuste stukken, in overeenstemming gebracht met art. 1240 B. W.
VIERDE AFDEELING.
Uitwinning onder derden.
Na verwijzing naar het'boven op bladz. 255 met betrekking tot den inhoud dezer Afdeeling gezegde, behoeft hier aan de bespreking der afzonderlijke artikelen alleen vooraf te gaan de opmerking, dat te dezen geene sprake is van onroerend goed, vermits bij het te onzent geldend recht eene feitelijke heerschappij van derden daarover, die een zoodanig rechtsmiddel als het hier behandelde zou noodig maken, onmogelijk is. Tevens zij er op gewezen, dat hier de werking van de rechtstreeksche tenuitvoerlegging tot afgifte, krachtens persoonlijke rechtsverhouding zich ook zal doen gevoelen, immers ook op roerende zaken, verschuldigd aan den oorspronkelijken schuldenaar, zal het derden-arrest met vrucht kunnen worden gelegd. Het „verschuldigd" van art. 1 (525) slaat dus niet enkel op „de gelden".
Artt. 1 en 2 (525 en 526). In aanmerking dient te worden genomen, er zij hier misschien ten overvloede nog op gewezen, dat wij in dezen met „uitwinning" te doen hebben, zoodat in de eerste plaats van kracht zijn de Algemeene bepalingen van Tit. I .en die van Tit. II. Reeds hiermede zijn enkele twistpunten, die onder de tegenwoordige wetgeving bestaan, van de baan, zoo bijv. de vraag, of in dezen aan het beslag een bevel aan den schuldenaar moet voorafgaan.
Tevens is door de formuleering van het eerste lid beslist de vraag, of het beslag ook kan worden gelegd op nog niet opeischbare schuldvorderingen. Echter zal de uitwinning eerst voortgang kunnen hebben, nadat zij opeischbaar zijn geworden door welke omstandigheid ook.
In het tweede lid wordt de werking van het beslag tegenover den derde omschreven; natuurlijk heeft het tegenover den eigenlijken schuldenaar, op wiens goed beslag wordt gelegd, de gewone gevolgen. Om ieder beroep op onwetendheid door den derde beslagene af te snijden, wordt den deurwaarder voorgeschreven die werking nog eens aan dezen in herinnering



287
te brengen, en daarvan in zijn proces-verbaal uitdrukkelijk melding te maken.
Art. 3 (527). Dit artikel stemt overeen behoudens wijziging in redactie met art. 35 Tit. II Bk. V O. 65, hetwelk op twee punten afwijkt van art. 756 Rv. Misschien eenigszins ten overvloede — immers in het O. zijn de artt. 2 en 3 Afd. 1 Tit. II (448 en 449) van algemeene strekking en dus ook hier van toepassing — is thans de twijfel, of bij het executoriaal beslag onder derden van toepassing waren de artt. 447 en 448 Rv., uitdrukkelijk uitgesloten. Nu moge het waar zijn, dat vele der in de genoemde bepalingen vermelde goederen zich hoogst zelden zullen bevinden in handen van derden, bij alle is dit geenszins het geval. Het scheen daarom wenschelijk de toepasselijkheid nog in het bijzonder vast te stellen.
Ten aanzien van de woorden „voor zoover deze niet vallen onder het wettelijk erfdeel", vergelijke men art. 581 O. P. C, hetwelk spreekt van „sommes et objets disponibles ". Waarom het vereischte in het laatste woord uitgedrukt, ofschoon geheel overeenkomende met de ratio legis, niet is overgenomen in art. 756 Rv. blijkt niet.
De grondslag van het tweede lid is natuurlijk, dat de aanspraak op onderhoud, die de schuldeischer heeft, moet voorgaan voor die, welke zijn debiteur heeft op dengene, onder wien het beslag wordt gelegd.
Art. 4 (528) stemt overeen met art. 476 Rv., welks slot is weggelaten, omdat het in zoover van zelf spreekt, dat nu het hier geldt de uitwinning krachtens een voor tenuitvoerlegging vatbaren titel, het beslag niet van waarde behoeft te worden verklaard.
Art. 5 (529). De schuldenaar, die van. het beslag afweet, immers het wordt hem beteekend op straffe van verval van rechtswege, kan binnen tien dagen daarna tegen het beslag bij dagvaarding in verzet komen. Met het oog op dezen termijn, scheen eene bijvoeging als in art. 477, 2de lid Rv. in ieder geval onnoodig. De bevoegde rechter in dezen is, in overeenstemming met de algemeene regeling van art. 18 Tit I (443), de rechtbank, binnen wier rechtsgebied de tenuitvoerlegging plaats heeft, niet zooals volgens het aangehaalde art. 477 Rv. de bevoegde rechter van den „geëxecuteerde". Alle redenen, die tot de algemeene regeling van het O. leidden, gelden ook voor deze afwijking van het bestaande recht. Zie hierboven bladz. 251 vlg.



288
Art. 6 (530). Dat hier onder dezelfde voorwaarde, en in denzelfden zin als besproken bij art. 3 § 2 Afd. 3 (485) het verzet, dat gegrond wordt bevonden, aanleiding moet geven om tevens den beslaglegger tot vergoeding te veroordeelen aan den schuldenaar, die dientengevolge schade ondervond, behoeft geen verder betoog. De derde, die in hetzelfde geval verkeert, zal doör zich in het geding te voegen dezelfde aanspraak kunnen doen gelden.
Art. 7 (531). Met dit artikel vangt aan de tweede phase van de hier behandelde uitwinning, juist zooals dan ook in art. 479 Rv. op dit punt de verwijzing begint naar de betrekkelijke artikelen van het conservatoor arrest onder derden. De tweede phase, immers nu moet worden vastgesteld, waarop de schuldeischer-zijne vordering zal kunnen-verhalen. Daartoe wordt de derde, onder wien het beslag is gelegd, voor den rechter geroepen om dienaangaande de noodige gegevens te verschaffen. Dit echter natuurlijk eerst, nadat het beslag niet aangetast is geworden of onaantastbaar is gebleken.
In tegenstelling van wat algemeen bij de executie is ' wenschelijk geacht, nl. de behandeling der daarbij voorkomende geschillen door den rechter, binnen wiens rechtsgebied zij plaats heeft, heeft men gemeend te dezen bij den ten aanzien van den derde bevoegden rechter de behandeling der zaak te moeten laten, om dezen niet van den voor hem competenten rechter af te trekken, en hem, die eigenlijk buiten de zaak staat, niet tot extra-onkosten te noodzaken.
In art. 479 Rv. komt niet met zooveel woorden een termijn voor, binnen welken de derde tot het doen van verklaring moet worden gedagvaard, gelijk wel het geval is in art. 740 Rv. voor hot conservatoor beslag onder derden. Die termijn is in het tweede lid van dit artikel opgenomen, en daaraan hetzelfde gevolg verbonden als in art. 4 (528) aan het niet beteekenen van het proces-verbaal van beslag aan den schuldenaar, omdat ook hier vertraging, bepaaldelijk opzettelijke, moest worden voorkomen. Art. 741, 2de lid is als onnoodig vervallen. IP§|S
Artt. 8—10 (532—534) behandelen den verderen gang van het geding tegen den derde, onder wien beslag is gelegd, voor zoover dit normaal verloopt, d. w. z. dat er geene tegenspraak wordt gevoerd tegen het doen van de verklaring, en deze door den beslaglegger juist wordt geacht. Terwijl het beslag meestal wordt gelegd op alles, wat de derde van den oorspronkelijken



289
schuldenaar onder zich heeft, kan de vordering tot afgifte niet verder gaan, voor zoover het schulden op geld of daarmede gelijk te stellen vervangbare zaken betreft, dan het bedrag, waarvoor het beslag is gelegd, vermeerderd met de kosten aan het beslag verbonden. Dat de derde te dezen aanzien, waar hij zonder bezwaar zijnerzijds de op hem rustende verplichtingen nakomt, geheel vrij moet uitgaan, ligt in den aard der zaak, vgl. art. 10. Indien hij zoude worden veroordeeld tot afgifte van alles, dan zou dit kunnen leiden tot ongerechtvaardigde bevoordeeling van den schuldeischerbeslaglegger, en in ieder geval tot noodeloozen omslag, immers tot teruggave aan den schuldenaar, te wiens laste het beslag is gelegd. Met het oog hierop zal de verklaring desniettemin alles moeten omvatten, tevens met de nadere inlichtingen, waaraan hare juistheid kan worden getoetst, al was het alleen met het oog op de in art. 9 d bedoelde opgave. Deze toch houdt verband met de rechten van andere schuldeischers, die ook bij de vordering tot afgifte betrokken zijn, en desgewenscht daarbij een woord -kunnen medespreken. Vgl. hieronder bij art, 16 (540).
Ten aanzien van den staat, waarvan onder art. 9 a wordt gesproken, zij nog opgemerkt; dat, nu de verklaring met redenen omkleed moet zijn, terecht door den beslaglegger zal kunnen worden gevorderd, dat omtrent de verschijning van nog niet opvorderbare termijnen van een geldschuld (rente) of nog niet verschenen ^ huren voldoende inlichting worde gegeven. Dat het beslag daarop ook rust, werd reeds boven gezegd.
De verklaring geldt volgens art. 9, 2de lid als schriftuur van antwoord op de dagvaarding, die ook volgens de algemeene regels de gronden moet inhouden, waarom de derde in het geding wordt geroepen. Het geding wordt nu verder op de gewone wijze gevoerd.
Komt de derde, beslagene in het geding op en dient hij niet van antwoord, of verschijnt hij in het geheel niet, dan gelden de bepalingen van Afd. 4 Tit. I Bk. II; legt hij, niettegenstaande geen van beide het geval is, toch niet de gevorderde verklaring at, dan wordt hij veroordeeld tot datgene, waarop de veroordeeling van den oorspronkelijken debiteur luidt, zie art. 8.
Art. 11 (535). Hier vindt men de gevolgen geregeld ten aanzien van dengene, die ten onrechte zijne gehoudenheid tot het doen van verklaring heeft tegengesproken. Het gevolg heeft niets afwijkends van de gewone regelen; hij wordt immers veroordeeld zulks alsnog te doen met zijne veroordeeling in de
19



290
kosten. Toch dient hierbij nog even te worden stilgestaan, omdat de artt. 746 en 747 Rv. hier eene regeling inhouden, die, bepaaldelijk om hun verwarring wekkenden inhoud moesten worden geschrapt. Wat toch is het geval ? In eerstgenoemd artikel immers wordt voorgeschreven, dat niet alleen verstek zal worden verleend in het geval van nalatigheid bij het afleggen deiverklaring, maar ook indien de gronden van den derde, waarop hij de verplichting daartoe tegenspreekt, alsnog worden verworpen. Het is duidelijk, dat in dezen van een eigenlijk gezegd verstek geene sprake kan zijn, en dat het hiertegen bij het volgend artikel gegeven recht tot verzet niet kan zijn het eigenlijke rechtsmiddel van verzet.
Toch is juist tengevolge van de ter plaatse gebruikte uitdrukkingen en de overigens niet zeer volledige regeling het vrijwel onvermijdelijk gebleken, bepalingen, die hier eigenlijk niet konden worden aangewend, toch maar als over verstek en verzet loopende toe te passen en daarmede te komen tot eene wijze van procedeeren, waartoe geene de minste noodzaak bestaat, en die zonder eenig nut tevens slechts tot onredelijke vertraging aanleiding geeft. Men vergelijke de arresten van den H. R. van 24 Nov. 1911 (W. v. h. R. n°. 9296) en 12 Dec. 1913 (W. v. h. R, n°. 9602).
In art. 12 (B36) vindt men eene afwijking ten aanzien van den eisch tot het afleggen der verklaring met betrekking tot de bepalingen omtrent de bewijslevering. Immers, terwijl op dit punt geene bijzondere regelen worden gegeven, en dus ieder der partijen ook in dezen het door haar beweerde zal moeten staven, voor zoover dit redelijkerwijze van haar is te voederen, is bij dit artikel eene eenigszins andere regeling vastgesteld omtrent den eed, die tot beëindiging van het geschil kan leiden. Omdat de 'beslaglegger-schuldeischer met betrekking tot de transacties tusschen zijn schuldenaar en den beslagene een buitenstaander is zal hij somtijds niet in staat zijn, de beweringen van den derde te niet te doen, bepaaldelijk indien ook zijn schuldenaar de zijde van den derde beslagene kiest, en hoewel daartoe in staat schuldeischer immers van den derde, geene inlichtingen of bescheiden wil verschaffen. In zulk een geval zal de beslaglegger den rechter kunnen verzoeken aan den derde een eed op te dragen, die hem, zoo de rechter .meent dien te moeten opleggen, de verdere gelegenheid tot betwisting der beweringen van den derde ontneemt, zoodat diens beweringen zullen worden aangenomen. In het algemeen zal dus wel aan te nemen zijn, dat het geval van art. 1 Afd. 6 Tit. II Bk. II (300) aanwezig



291
is. Het verschil met de algemeene regeling omtrent den eed van partijen, en dit is het zwaartepunt van art. 12, ligt dan ook hoofdzakelijk —• niet alleen, immers eene der partijen mag in dezen het initiatief nemen — in het derde lid, volgens hetwelk de weigering om den eed af te leggen een vermoeden in het nadeel van den weigerenden derde doet ontstaan, de zaak zelf echter niet beslist, zooals overeenkomstig art. 6 t.a.p. (805) het geval zou zijn.
Artt. 13—15 (537—539). In overeenstemming met de door den rechter verbeterde verklaring is de derde nu krachtens het tegen hem gewezen vonnis verplicht tot afgifte van hetgeen is gebleken door hem aan den oorspronkelijken veroordeelde verschuldigd te zijn of van dezen onder hem te berusten, en dit natuurlijk aan den beslaglegger. Hierin ligt tevens de beperking, dat dit niet meer kan zijn dan dezen toekomt voor zijne vordering in haar geheel met de kosten van het beslag. Daar de derde tegenspraak heeft gevoerd, zullen de kosten dezer procedure op hem in zijn eigen vermogen kunnen wórden verhaald. De derde wordt dus veroordeeld tot afgifte der gelden of roerende zaken, verschuldigd aan den beslaglegger, voor welke,_ zoo hij hieraan niet voldoet, uitwinning op de gewone wijze plaats heeft, en wel, natuurlijk slechts voor zoover het bedrag met de kosten beloopt, in zijn geheele vermogen. Wat betreft de afgifte der roerende zaken, deze worden aan den beslaglegger overgegeven, zooals in den volgenden Titel' nader is geregeld. Hij mag echter met die goederen slechts handelen overeenkomstig den titel, tot. tenuitvoerlegging waarvan het beslag onder den derde diende. Moeten zij eenvoudig strekken ten einde daarop eene geldschuld van den beslaglegger tegen ziin schuldenaar te verhalen, dan geschiedt dit op de wijze in de vorige afdeelingen van dezen Titel geregeld. Vandaar ook het laatste lid van art. 15; immers er moet worden bepaald, van welk tijdstip in dit geval de termijn voor den verkoop loopt, wijl deze in dit geval niet met dat der beslaglegging kon beginnen. Het lag voor de hand hiervoor den dag der overgifte te némen, nl. de overgifte, bedoeld in art. 2 Tit. III (551).
Artt. 16 en 17 (540 en 541). Art. 753 Rv. is niet opgenomen, omdat, voor zoover het verzet zoude moeten voorafgaan aan het vonnis tot afgifte, dit door de regeling, in deze artikelen vervat, geheel overbodig wordt. Daarentegen bestaat er geene ]-eden om verzet na het yonnis te verbieden.
Die bedoelde overbodigheid springt in het oog, als men be-



denkt, dat de veroordeeling tot afgifte nu geldt voor alle beslagleggers, en tot het bedrag hunner gezamenlijke vorderingen, voor zoover daarvoor beslag is gelegd. Het geheel van dit bedrag wordt op de gewone wijze gerealiseerd en daarmede gehandeld, zooals in het algemeen is voorgeschreven voor het geval, dat er meerdere schuldeischers gerechtigd zijn. Wat aangaat de gelden, tot afgifte waarvan de derde beslagene werd veroordeeld, moest nog worden bepaald, waarheen deze, nu geschil mogelijk was over de verdeeling daarvan tusschen de daarbij belanghebbenden, uit handen van den derde behooren te worden overgebracht. Dit is geschied in het tweede lid van art. 16 in overeenstemming met art. 2 § 2. Afd. 2 (463), voor zoover dit over „gelden" handelt.
Door den aanvang van art. 17, is opgeheven de onduidelijkheid, gelegen in art. 755 Rv. in verband met art. 754 Rv. ten aanzien van de vraag, over welke schuldeischers gezegd art. 755 handelt. Dat de schuldeischers, die alsnog beslag legden vóór het vonnis, bij hetwelk de afgelegde verklaring van den derde is goedgekeurd of verbeterd, en hij diensvolgens — of wel, zoo er geene is afgelegd, als zuiver schuldenaar — is veroordeeld tot afgifte, kunnen tusschenkomen in het geding, is te allen overvloede hier nog uitdrukkelijk gezegd. Na het vonnis, en dit is het eigenlijke punt, waarom het in dezen gaat, kunnen zij eene nieuwe verklaring met dienovereenkomstige veroordeeling uitlokken, doch slechts indien zij daartoe andere redenen kunnen aanvoeren en staven, dan waarop reeds door vroegere schuldeischers beroep is gedaan. Waar het vonnis tot afgifte slechts geldt voor de schuldeischers, die als beslagleggers tevoren waren opgetreden, is het duidelijk, dat het belang bij deze procedure alleen daarin kan zijn gelegen, om alsnog in hetzelfde vonnis tot afgifte met de betrekkelijke schuldeischers te worden opgenomen. Dit belang wordt echter zeer gering, wijl daarin voldoende kan worden voorzien, als het door den derde verschuldigde of onder hem berustende meer is, dan het bedrag der vorderingen met kosten-, waarvoor de beslagen, omtrent welke in het ' vonnis werd beslist, waren gelegd. De bewuste schuldeischer toch kan dan zelfstandig, geheel buiten de anderen om optredende, zijn doel, d. w. z. verhaal voor zijne vordering, bereiken.
VIJFDE AFDEELING. Uitwinning van schepen. Titel IV Bk. III van het geldende Wetboek, handelende over „executoriaal beslag op en verkoop van schepen" schijnt



293
op liet voetspoor van het O. 65 vatbaar voor groote vereenvoudiging. Het blijkt reeds dadelijk uit art. 1. In plaats van deze bijzondere soort van uitwinning geheel en in bijzonderheden te regelen, heeft men gemeend te kunnen volstaan met, na eene algemeene verwijzing naar de voorafgaande afdeelingen, alleen die afwijkingen van de daar gestelde regelen in deze Afdeeling over te nemen, welke hetzij door den bijzonderen aard van schepen, hetzij door het algemeen belang gevorderd worden. Het O. is in deze lijn nog iets verder gegaan dan zijn voorbeeld.
De wetgever van 1838 ging daarentegen uit van een tegenovergesteld beginsel. Zijne bedoeling, blijkende uit de verwijzing naar bijzondere voorschriften betreffende de uitwinning van roerend en onroerend goed (vgl. artt. 573, 581 en 584 Rv.) en uit de herhaling van andere daartoe- betrekkelijke bepalingen, was in dien Titel het onderwerp volledig te regelen, hetgeen hem echter geenszins is gelukt. De beoogde volledigheid heeft hij niet bereikt, terwijl verschillende moeilijkheden zijn gerezen bepaaldelijk ten aanzien van de vraag, hoe aan de in de practijk gebleken leemten bij dit systeem tegemoet te komen. Alzoo lag het voor de hand, ten einde deze gebreken te vermijden, de bepalingen over de uitwinning van roerend en onroerend goed van toepassing te verklaren. Vooral nu men getracht heeft deze zoo eenvoudig mogelijk te regelen. Van toepassing, natuurlijk zooals reeds gezegd, behoudens de uitzonderingen of wijzigingen in de volgende artikelen v.ervat. Maar ook die uitzonderingen en wijzigingen zijn minder in aantal dan thans het geval is, zoowel om de reeds opgegeven reden als om andere, die bij de bespreking der afzonderlijke artikelen zullen worden aangewezen.
Hier is het de plaats om een enkel woord te zeggen over de weglating van art. 575 Rv. Dit artikel bepaalt: „door den geregtelijken verkoop wordt het schip ontlast van alle bevoorregte schulden, waarvoor hetzelve was verbonden". Het was eene nieuwe bepaling, waarbij, in strijd met hetgeen was aangenomen bij de uitwinning van onroerende goederen, zie hierboven art. 14 § 4 Afd. 3 Tit. II (504) en de toelichting daarop, in beginsel werd gesteld: le décret purge la propriété. De gronden daarvoor destijds aangevoerd schijnen echter niet afdoende. Er werd toch op gewezen, dat ingevolge art. 313 K, „de privilegiën niet zoozeer op het schip zelf als op deszelfs opbrengst kleven". Het moge waar zijn, dat men een recht van voorrang, hetzij uit de wet hetzij uit overeenkomst ontstaan, eigenlijk in geen geval anders kan doen gelden dan op de opbrengst van het goed; maar door dat recht op de opbrengst wordt het goed zelf in waarde vermin-



294
derd, alzoo bezwaard. Welke reden kan er nu zijn om bij gerechtelijken verkoop van schepen, indien de bevoorrechte schuldeischers hunne aanspraken niet doen gelden door verzet tegen de afgifte der kooppenningen, aan den nieuwen eigenaar andere of betere rechten toe te kennen dan de uitgewonnen eigenaar had? Men zoude kunnen aanvoeren, dat de bevoorrechte schuldeischers, die verzuimen verzet tegen de afgifte der kooppenningen te doen, het aan zich zelve te wijten hebben, dat hun privilege vervalt. Maar van verzuim zoude bier alleen sprake kunnen zijn, als het vaststond, dat gerechtelijke verkoop van het schip niet plaats heeft, zonder dat alle bevoorrechte schuldeischers daarvan kennis dragen. En dit nu is, hoeveel publiciteit ook aan den verkoop geheven worde,het geval niet; het beginsel door art. 575 Rv. gehuldigd, kan daarom, vooral voor de buitenlandsche crediteuren de meest onbillijke gevolgen hebben. Bovendien is in dat artikel niet gezorgd voor de rechten deihouders van de pandbrieven in art. 315 K. bedoeld, voor zoover hunne door die brieven verzekerde vorderingen bij den gerechtelijken verkoop niet opeischbaar zijn, en zij uit dien hoofde' verhinderd zijn betaling te erlangen door middel van verzet tegen de afgifte der kooppenningen. Men was op deze gronden van oordeel, dat ook bij de uitwinning van schepen geene voldoende reden bestond om af te wijken van het beginsel uitgedrukt in art. 14 (504) bovenbedoeld. Uit dat beginsel volgt nu, dat art. 316-K. ook bij gerechtelijken verkoop zal gelden, daar uit de woorden van dat artikel volstrekt niet kan worden afgeleid, dat het beperkt is tot vrij willigen verkoop.
Ook in de Toelichting tot het Ontwerp van wet tot „herziening van het Tweede Boek van het Wetboek van Koophandel" (1907) worden deze bezwaren beaamd en er daarbij nog op gewezen, dat, wat de scheepshypotheken betreft, niet de minste aanleiding voor eene bijzondere bepaling bestaat, indien de gewone regelen, voor onroerend goed van kracht, te dezen ook gelden, zooals bij art. 1 (542) van het O. wordt voorgesteld.
Een bepaald voorschrift, zooals in het gemelde ontwerp voorkomt ten aanzien der ontlasting van het schip van de voorrechten, aan de bij de aangehaalde artikelen van het W. v. K. bedoelde schulden verbonden, voor zoover zij in de rangregeling zijn begrepen, kan in overweging worden genomen, zoodra de wetgever de ten aanzien dier voorrechten bestaande voorschriften aan eene herziening zal hebben onderworpen. Voorshands meende de Commissie in afwachting daarvan zich te moeten bepalen tot de niet-opneming van art. 575 Rv.



319
gegeven uitbreiding tot onroerende goederen. Het sluit zich daarbij aan, maar brengt ze in één wetsvoorschrift samen. Evenmin was het gewenscht de splitsing tusschen handelszaken en andere te' dezen te handhaven. Die splitsing toch strekt niet ter bevordering van duidelijkheid en beknoptheid. Herhaling als in de artt. 306 en 728 Rv. is daarbij tevens vermeden, terwijl de verschillen in de procedure in geenen deele gerechtvaardigd schijnen. De uitbreiding tot de avalisten is de consequentie van het in de artt. 132 en 208 K. bepaalde.
Art. 13 (606). Voor het eerste lid geldt hetzelfde als hetgeen bij het vorig artikel is opgemerkt- Zie artt. 305 en 727 Rv.
Om dezelfde reden als in art. 3 Afd. 1 (580) aan het woord „weggemaakt" boven verduistering van art. 661, 7°. Rv. de voorkeur is gegeven, is dit hier geschied ten aanzien van „wegmaking" boven verduistering. Zie boven de toelichting op het genoemde artikel. '
Met het tweede lid is de zoogenaamde „saisie foraine," behandeld in de artt. 764 vlg. Rv. als eene afzonderlijke afdeeling met het opschrift: „Van beslag tegen schuldenaren, die geene bekende woonplaats hebben en tegen vreemdelingen" naar het * voorkomt, voldoende geregeld. Zij is daarmede feitelijk aan dezelfde voorwaarden gebonden als in het tegenwoordige wetboek, op e'ene uitzondering na, waarover hieronder nog iets zal worden gezegd. Die voorwaarden zijn toch enkel: verlof van den president, en geene - woonplaats in het Rijk in Europa, Deze uitdrukking is gekozen, met het oog op art. 74, lste lid B. W.; werkelijk verblijf alleen sluit de toepasselijkheid van het artikel niet uit. De verdere artikelen zijn, als zijnde die voorschriften onnoodig of elders te vinden, niet in het O. opgenomen. Art.' 765 Rv. vindt men terug in art.1 (594). Art. 766 Rv., dat eene bepaling bevat over een beslag, door den schuldeischer onder zich zeiven gelegd, is in de daartoe betrekkelijke Afdeeling beter op zijne plaats, zie art. 30 (623). Dat een bewaarder kan worden aangesteld behoefde niet afzonderlijk voor dit beslag bepaald. Het voorschrift van art. 767 Rv. vindt men middellijk of onmiddellijk terug in artt. 6 en 16 (599 en 609).
Art. 14 (607). Er scheen geene reden te bestaan, om te dezen van den gewonen regel, dat de voorzitter der rechtbank hét verlof tot het leggen van deze beslagen geeft, af te wijken en den kantonrechter hiermede te belasten. Het zou de regeling ingewikkelder hebben gemaakt — men is in gevallen als deze



320
nu gewoon naar den president te gaan — terwijl toch ook niet overal, waar het aanwenden van dit middel onmiddellijk is vereischt, een kantonrechter aanwezig is, en het bereiken van den president in den tegenwoordigen tijd ook spoedig genoeg kan geschieden. Daarbij dient niet te worden vergeten, dat, mocht bij het leggen van het beslag of kort daarna, voordat het geding over de vanwaardeverklaring is begonnen, eene onverwijlde beslissing noodig zijn, de president weder in de zaak zoude moeten worden betrokken.
Dat, ingeval het beslag zal worden gelegd op onroerende goederen, deze bepaald aangeduid moeten worden, blijkt genoegzaam uit de bewoordingen van het tweede lid.
Art. 15 (608). Het opnemen van de bedoelde aanwijzing is noodig ten einde den hypotheekbewaarder op eenvoudige wijze in staat te stellen om na te gaan, of de. hem met het oog op art. 19 a (612) voorgelegde verklaringen zijn afgegeven dooiden bevoegden griffier.
Om dezelfde reden, als bij art. 10 (603) uiteengezet, wordt in geval het hier behandelde beslag op bepaalde onroerende goederen wordt gelegd, door verwijzing naar genoemd artikel de beteekening der presidiale beschikking tegelijk met. het proces-verbaal der beslaglegging gewaarborgd.
Art. 16 (609). Het scheen het meest gewenscht ten aanzien van schuldenaren, die geene woonplaats in het Rijk in Europa hebben, den gewonen rechter ten aanzien van executie-geschillen in dezen bevoegd te verklaren, en ook in zoover van de algemeene regels omtrent de betrekkelijke bevoegdheid af te wijken.
Art 17 (620). De termijn van dit artikel behoorde.strikt genomen gelijk te zijn aan dien van art. 4 Afd. 1 (591) immers onmiddellijk na het vervallen van het beslag moet dit ook kunnen worden doorgehaald. Daar het echter practisch niet wel mogelijk is, indien op het laatst van den termijn van acht dagen wordt gedagvaard de aanteekening ter grime van de beteekende dagvaarding te doen plaats vinden, is deze daarvoor iets langer gesteld. Daardoor is ook, naar het voorkomt voldoende met het belang van den beslagene om zoo spoedig mogelijk doorhaling bij den hypotheekbewaarder te kunnen verkrijgen, indien niet tijdig is gedagvaard, rekening gehouden.
Art. 18 (611) is vrijwel gelijk aan het eerste deel van art. 732, lste lid Rv., alleen is hier algemeen bepaald, wat in art. 808 h



825
ZESDE AFDEELING.
Beslag onder den schuldeischer zelf.
Zooals reeds is opgemerkt, is dit beslag in tegenstelling met de tegenwoordige wet in eene afzonderlijke afdeeling ondergebracht. Nu de schuldeischer in dezen toch niet dan eenigszins gewrongen als een derde kan worden aangemerkt, zij het dan dat het beslag zelf veel overeenkomst vertoont met het derdenarrest, scheen deze wijze van- behandeling de voorkeur te verdienen.
Een enkel woord over de niet opneming van de artikelen 75.7 c en d Rv. moge hier op zijne plaats zijn. Het eerste lid der eerstgenoemde wetsbepaling volgt uit algemeene beginselen, ook in het O. te vinden, en wel in de artt. 23 en 26 § 1 en 5 § 2 Afd. 2 Tit. I Bk. II (157, 160 en 165). In verband met art. 6, 2de lid (599) was het tweede lid eyenzeer onnoodig. Immers de daar genoemde artikelen 751, 752 en 753 van het tegenwoordige wetboek betreffen de uitwinning onder derden. De eerste twee vinden hunne wedergade in.de artt. 14 en 15 Afd. 4 Tit. II Bk. IV (538 en 539), terwijl art. 753 Rv. niet is overgenomen. Art. 757 d verkeert vrij wel in hetzelfde geval als art. 757 c, immers de artt. 754 en 755 Rv., zijn, voor zoover zij eigenlijk het executoriaal derden-beslag betreffen, bij de uitwinning onder derden opgenomen in de artt. 16 en 17 t. a. p. (540 en 541), welke in verband met art. 6 (599) ook bij het middel ter bewaring van recht hunne werking oefenen. Voor zoover zij over het beslag als middel tot bewaring van recht handelen en dit noodig bleek, is dit geschied in art. 26 (619), welk laatste artikel bij het onderhavige art. 31 van overeenkomstige toepassing is verklaard.
Art. 29 (622) stelt in geval de schuldeischer zich op geschrift kan beroepen dezelfde vereischten voor het leggen van het beslag als art. 757a Rv., en stemt ook oveiigens in hoofdzaak daarmede overeen, behoudens op twee punten. Ten eerste is na#st den voorzitter, der rechtbank, binnen wier rechtsgebied de beslaglegger woont, ook die van de woonplaats des schuldenaars bevoegd verklaard tot het geven van het verlof tot de beslaglegging. Voorts is het derde lid van art. 757a onnoodig zoowel met het oog op de verwijzing van art. 31 (624) naar art. 18 (611), als op het algemeene voorschrift van art. 3 (596).
Echter is ook in het geval van art. 13 Afd. 3 (606) de aanwending van dit beslag uitdrukkelijk toegelaten. Hierbij is in



326
zoover niet van de bestaande wetgeving afgeweken, dat de mogelijkheid der saisie foraine door den schuldeischer onder zich zeiven reeds uit art. 766 Rv. kon worden afgeleid. Het scheen wenschelijk haar voor dit geval te behouden, maar tevens dit beslag te veroorloven, indien de schuldenaar zich aan het wegmaken zijner goederen) d. i. ze voor zijne schuldeischers als waarborg voor hunne vorderingen waardeloos' maken, schuldig maakt of daarvooi vrees bestaat, en de gegrondheid dezer vrees den voorzitter aannemelijk wordt gemaakt.
Artt. 30 en 31 (623 en 624). Ten aanzien van de wijze, bij de beslaglegging te volgen, en de verdere procedure sluit dit artikel zich aan bij art. 7576 Rv. Door het woord „mede" in de tweede zinsnede wordt er aan herinnerd dat het exploot, behalve aan hetgeen verder volgt, ook aan de gewone vereischten ten aanzien van zijnen inhoud moet voldoen, zie art. 2 Tit. V Bk. I (46). In het exploot worden nu samengevat de inbeslagneming, met de nauwkeurige opgave der zaken, waarop beslag is gelegd, ten einde naderhand te kunnen weten, waarop eventueel na vanwaardeverklaring de vordering bij de uitwinning kan worden verhaald, en de dagvaarding tot de vanwaardeverklaring. In dezen kan de beslaglegger natuurlijk gemakkelijk hieraan voldoen, daar hij weet, wat hij van den beslagene onder zich heeft en wat voor de voldoening zijner vordering met de kosten noodig is. Indien het bedrag niet vaststaat, zal volgens art. 2 (595) worden gehandeld. De bevoegde rechtbank is die van den schuldenaar; ten aanzien van eene vordering tot opheffing is dit in zooverre eene afwijking van de gewone regels, daar dan die van de woonplaats der beslagleggers eigenlijk de bevoegde zoude moeten zijn. Men heeft echter gemeend in dezen denzelfden rechter voor de vanwaardeverklaring en de opheffing van het beslag te moeten kiezen evenals in het tegenwoordige wetboek; de vordering tot de -laatste zal trouwens maar hoogst zelden zelfstandig worden ingesteld. Uit het oog worde niet verloren, dat voor het geval de bewuste vorderingen te pas komen bij een beslag ter verzekering eener schuld, waarover een geding aanhangig is, art. 5 (598) geldt.
Het laatste lid van art. 30 is ontleend aan art. 766 Rv, betrekkelijk de saisie foraine, maar is natuurlijk gewenscht voor elk beslag onder den schuldeischer zelf, mits onder den waarborg in art. 4 § 1 Afd. 2 Tit. II Bk. IV (459) gelegen.



ZESDE BOEK.
Bijzondere wijzen van rechtspleging.
De eerste drie Titels van dit Boek sluiten zich aan bij onderwerpen, die in het Burgerlijk Wetboek zijn behandeld, de Vierde Titel regelt een onderwerp dat in het Wetboek van Koophandel voorkomt, de laatste vier Titels handelen over onderwerpen, die ook in het bestaande. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering eene plaats vonden.
EERSTE TITEL. Overtredingen door ambtenaren.
Het eenig artikel van dezen titel heeft nagenoeg gelijken inhoud als art. 854 Rv. Alleen zijn enkele overtollige woorden weggelaten en is duidelijk bepaald, dat de rechtbank alle dergelijke zaken behandelt met uitsluiting van het hooger beroep. Het beroep in cassatie blijft echter behouden.
In enkele gevallen zijn niet-ambtenaren met ambtenaren ten aanzien van de berechting van bepaalde strafbare feiten gelijk gesteld. Hiervoor zij b.v. verwezen naar art. 10 van de wet van 5 Augustus 1850 (S. 45), regelende het recht van enquête, en art. 10 der wet van 10 September 1853 (S. 102), regelende het toezicht op de onderscheiden kerkgenootschappen.
TWEEDE TITEL. Gedingen betreffende den staat der personen.
EERSTE AFDEELING. Algemeene Bepalingen.
Deze Titel begint met een tweetal bepalingen, die op alle gedingen betreffende den staat van personen betrekking hebben.
De eerste bepaling, art. 1 (626), heeft de strekking te doen uitkomen, dat bij deze gedingen de beslissing des rechters zooveel mogelijk op waarheid moet zijn gegrond. Het aan



328
art. 810 Rv. ten grondslag gelegde beginsel wordt nu algemeen gemaakt.
Bij de aanvaarding van de vrije bewijsteer sluit dit niet uit, dat de rechter ook bij bekentenis of verstek den eisch kan toewijzen, indien hij van de juistheid der gestelde feiten van elders overtuigd is. Is hij dit niet, dan legt hij aan de partij, die de feiten stelde, bewijs op. Daarvoor kan hij ook ambtshalve getuigen doen hooren, waartegen partijen zich hier niet kunnen verzetten. Het tweede lid verklaart het laatste lid van art. 10, laatste lid Afd. 3 Tit. II Bk. II (265) niet van toepassing. Het mag niet aan partijen staan, dat den rechter het licht, dat hij in dezen voor eene juiste beslissing noodig acht, wordt onthouden. Zoodra bewijs moet worden geleverd kan, ook bij verstek, alleen de kamer ingevolge art. 10 § 2 Afd. 1 Tit. I Bk. II (170) dit bevelen en daarna vonnis wijzen.
Hierbij worde opgemerkt, dat nu eene beslissing niet meer op louter formeele waarheid mag steunen, zooals thans dikwijls het geval is, de verruiming der gronden van echtscheiding daarmede, volgens het oordeel van sommige leden der Commissie gepaard moet gaan. Ten aanzien van de reden, waarom de Commissie daaromtrent geen voorstel doet, moge worden verwezen naar bladz. 37 van het Algemeen Gedeelte der Toelichting.
Art. 2 (627). De openbaarmaking in de Nederlandsche Staatscourant geschiedt kosteloos als zijnde van openbaar belang, gelijk dit ook is bepaald in art. 17 Fw.
TWEEDE AFDEELING. !
Het geding tot echtscheiding en dat tot scheiding van tafel en bed.
§ 1. Algemeene bepalingen.
De Tweede Afdeeling behandelt het geding tot echtscheiding en dat tot scheiding van tafel en bed om bepaalde redenen. De bepalingen betreffende het geding tot scheiding van goederen kunnen zonder bezwaar alle bijeengebracht worden in het Burgerlijk Wetboek.
De middelen tot bewaring van de rechten der vrouw gedurende het geding zijn omschreven in § 2 van de afdeeling.
De vraag of het verlof van den voorzitter der rechtbank



320
tot het instellen van den eisch tot echtscheiding of tot scheiding tafel en bed moet behouden blijven, heeft een ernstig ipunt van overweging uitgemaakt. Aan den eenen kant achtte men dit verlof, vooral bij echtscheiding eene overbodige formaliteit, daar de verschijning voor den voorzitter zelden of nooit tot verzoening leidt, aan den anderen kant vond men het gewenscht, dat het vragen van verlof bleef behouden, omdat de gelegenheid niet geheel mag worden afgesneden, dat de voorzitter de echtgenooten op den ernst van den stap met de daaraan verbonden gevolgen wijst, hetgeen nog eene verzoening zou kunnen te weeg brengen. Tevens wordt dan voorkomen, dat een eisch in drift en niet na kalm en rijp beraad wordt ingesteld. Ook krijgt de voorzitter nu gelegenheid naar het bestaan van het noodige bewijs onderzoek te doen. Ten slotte bleek de laatste opvatting de overhand te hebben.
Echter werd ééne verschijning voldoende geacht en ook is den voorzitter de bevoegdheid gegeven te verstaan, dat de oproeping van den anderen echtgenoot om bepaalde redenen achterwege kan blijven.
Art. 1 (628). Bij het tweede lid wordt voorzien in de gevallen, dat de man de vordering tracht te verijdelen door buitenslands te gaan of, na zijne vrouw te hebben verlaten, eene woonplaats te kiezen, die aan de vrouw onbekend blijft.
Art. 2 (629).- Eene bepaling als van art. 818 Rv., dat de echtgenooten zich niet door raadslieden kunnen doen bijstaan, wordt onnoodig geacht. Integendeel kan het zijn nut hebben, dat partijen van hare advocaten vergezeld zijn met het oog op het geven van inlichtingen, vooral indien partijen zich moeilijk uitdrukken of zich tegenover elkaar niet geheel vrij gevoelen, maar ook óm den voorzitter te steunen in zijne poging tot verzoening.
Art. 3 (630). Deze bepaling, in hoofdzaak ontleend aan § 611 van de Duitsche Z. P. O., heeft ten doel noodeloos oponthoud te voorkomen.
De verplichting tot opgaaf der reden, waarom de voorzitter oordeelt, dat de oproeping van den anderen echtgenoot achterwege kan blijven, strekt tot waarborg, dat hij van zijne beslissing zich behoorlijk rekenschap geeft. Uit den aard deizaak wordt hier veel aan het verstandig inzicht van den voorzitter overgelaten.



330
Art. 5 (631). Door het voorschrift, dat geene voorziening openstaat, kan de poging tot verzoening slechts een kort oponthoud geven.
Eenig bezwaar bestaat daartegen ingeval van weigeriDg van het verlof, maar men meent dat de voorzitter hoog genoeg staat, dan dat de vrees gewettigd zou zijn, dat hij het verlof ook zou weigeren, indien werkelijk geene verzoening was tot stand gekomen. De aanwezigheid van den raadsman is daarvoor, zoo noodig, nog een waarborg.
Artt. 6 en 7 (633 en 634) zijn bijna gelijkluidend aan artt. 820 en 821 Rv. Indien art. 3 (630) wordt toegepast, zal de vrouw, verweerster zijnde, het verzoek kunnen doen hangende het geding bij wijze van incidenteel verzoek.
Art. 8 (635) beslist de vraag, bij welke rechtbank de zaak moet dienen, indien de echtgenooten na het verlof eene andere woonplaats hebben gekregen. De mogelijkheid is nu ook uitgesloten, dat de man door na hét verlof, aan de vrouw verleend, van woonplaats te veranderen het met vrucht instellen van de vordering verijdelt.
Hierbij zij opgemerkt dat art. 262 B.W. nu moet vervallen en art. '266, eerste lid B. W. worden gewijzigd.
Art. 9 (36). Het verplichte sluiten der deuren, zooals de wet thans in artt. 822 en 823 Rv. voorschrijft, wordt onnoodig geacht. Veilig kan men dé beslissing daaromtrent aan het inzicht van den rechter overlaten. Meermalen bestaat er voor het sluiten geene voldoende reden, b.v. wanneer mishandelingen de grond zijn der vordering.
Art. 10 (637). De scheiding van tafel en bed op'gezamenlijk verzoek der echtgenooten is geheel geregeld in artt. 291 vlg. B. W. Art. 826 Rv. heeft gelijke bepaling als het onderwerpelijke artikel.
§ 2. Middelen tot bewaring van de rechten der vrouw gedurende het geding.
Deze paragraaf bevat de middelen, die de vrouw, hetzij als eischeres tot echtscheiding of tot scheiding van tafel en bed hetzij als verweerster, tot bewaring van hare rechten kan aanwenden.



331
Art. 11 (638). De aanwijzing der middelen is limitatief.
Voor de beperking van het beslag tot het geval van gegronde vrees voor verduistering, zooals art. 825 Rv. bepaalt, bestaat geene voldoende reden. Zonder bezwaar kan aan den voorzitter de beslissing worden overgelaten, of er voor het verlof om een of meer dezer middelen aan te wenden termen bestaan.
Art. 12 (639). Onder de bestaande wet wordt gestreden over 'de vraag, of aan het verlof reeds vóór de dagvaarding gevolg mag worden gegeven. De Hooge Raad besliste bij arrest van 4 Mei 1917 W. v. h. R. n°. 10151. dat deze vraag in bevestigenden- zin moest worden beantwoord. Het derde lid van dit artikel bepaalt dit thans uitdrukkelijk. Het karakter van behoedmiddelen immers brengt mede, dat deze zoo spoedig mogelijk moeten kunnen worden aangewend. Om echter te voorkomen, dat de vrouw na het beslag, dat den man in zijn beheer, 't welk hem naar de wet toekomt en gedurende het geding verblijft, min of meer belemmert, blijft stilzitten, is in art. 14 (641) bepaald, dat het beslag — niet eenig ander behoedmiddel — vervalt, indien de vrouw de vordering tot echtscheiding of tot scheiding van tafel en bed binnen veertien dagen, nadat zij daartoe verlof heeft gekregen, niet heeft ingesteld.
Art. 13 (640). Het beslag geschiedt op gelijke wijze als dat bij uitwinning, behandeld in Tit. II Bk. IV. Daarom kan worden volstaan met het voorschrift, dat de daartoe betrekkelijke uitdrukkelijk genoemde artikelen overeenkomstige toepassing vinden. Daar het beslag alleen dient tot bewaring van rechten, blijven de bepalingen, die op de tegeldemaking betrekking hebben, buiten toepassing.
•Artt. 15 en 16 (642 en 643) hebben denzelfden inhoud als artt. 8087i en i Rv. met deze uitzondering, dat opheffing van het beslag op de roerende goederen der vrouw is uitgesloten. Hiervoor toch bestaan geene voldoende redenen. De man heeft op deze goederen geen recht en de zorg voor hun behoud is van overwegend belang.
In het derde lid van art. 15 (642) behoeft alleen van den voorzitter te worden gesproken, omdat bij een incidenteel verzoek partijen, indien aanwezig, steeds worden gehoord; zie art. 2 Afd. 7 Tit. I Bk. II (203).
Art. 17 (644). Het in kracht van gewijsde gegaan vonnis tot afwijzing der vordering alsmede het vervallen daarvan in-



332
gevolge liet tweede lid van art. 276 B.W. brengen van zelf het vervallen van het beslag mede. Een bevel van den rechter is hier geheel overbodig. Mocht de vrouw, indien de inschrijving van het vonnis, als bedoeld in art. 276 B.W., niet tijdig is geschied, niet in der minne tot doorhaling van een beslag willen overgaan of er geschil bestaan over de vraag of art. 276 B.W. is overtreden, dan beslist de rechter in gewoon geding.
Art. 18 (645). De doorhaling van de inschrijving van het beslag op de onroerende zaken eischt afzonderlijke regeling, al sluit deze zich bij de regeling van de doorhaling van het executoriaal beslag, vervat in artt. 19 en 20 Afd. 3 Tit. II Bk. V (612 en 613), grootendeels aan. Eene nadere toelichting schijnt hier achterwege te kunnen blijven.
DERDE TITEL. Voorzieningen betreffende nalatenschappen.
EERSTE AFDEELING.
Verzegeling, ontzegeling en boedelbeschrijving.
Hierbij zij er aan herinnerd, dat de algemeene regeling omtrent de verzegeling, de ontzegeling en beschrijving (zie Afd. 1 Tit. I Bk. V) in dezen van toepassing is, voor zoover de nadere, hier gegeven, niet daarvan afwijkt. Ook voor dit onderwerp is in hoofdzaak de tegenwoordige wet gevolgd.
Art. 1 (646). Ten einde het twistpunt, of onder hen, die „eenig recht tot de nalatenschap" beweren (art. 659, 1°. Rv.), ook legatarissen zijn begrepen, uit de wereld te helpen, zijn deze in b uitdrukkelijk opgenomen. Art. 659, 2°. Rv., is, voor zoover betreft de schuldeischers, voorzien van een executorialen titel, niet overgenomen, als reeds vallende onder c, terwijl het minder juist schijnt hun een onbeperkt recht om verzegeling te vragen, uitsluitend op dien titel steunend, toe te. kennen boven anderen, en alzoo zonder dat zij van hun belang bij de verzegeling behoeven te doen blijken.
Door de bijvoeging in d kon art. 660 Rv. vervallen, terwijl uitdrukkelijk verzet van den eigenlijk belanghebbende onnoodig is te achten, immers het optreden van dienstboden van- of samenwonenden met den overledene zonder verder belang is dan overbodig. Op dien grond is den laatstgenoemden ook de



333
bevoegdheid tot het vragen van ontzegeling ontzegd bij art. 3 (648).
Voor het behoud van het tweede lid van art. 661, 1° Rv. bestaat geene enkele reden.
Art. 2 (647). Wijl in de practijk hot voorschrift van art. 660, eerste en tweede lid Rv. niet algemeen en zonder uitzondering wordt gevolgd, en bovendien niet van de noodzakelijkheid van dit strenge voorschrift is gebleken, is het artikel facultatief gesteld.
Art. 5 (650). Het voorschrift, dat de oproeping niet behoeft te worden gedaan aan buiten het arrondissement woonachtigen (art. 672, 3°. Rv.), is bij de tegenwoordige verkeersmogehjkheden wel wat eng voorgekomen, en slechts gehandhaafd ten aanzien van buiten het Rijk in Europa wonende belanghebbenden.
TWEEDE AFDEELING. Boedelscheiding en veekoop der goederen. De bepalingen van de Vijfde, Zesde, Zevende en Negende Afdeelingen van Tit. II Bk. III Rv. worden hier onder ééne rubriek bijeengebracht. Verschillende daarvan zijn echter als geheel overbodig weggelaten. Daartoe behooren de artt. 683 en 689, als toekennende eene bevoegdheid, welke geene wettelijke sanctie behoeft; art. 688, daar hier de desbetreffende bepalingen van algemeenen aard van toepassing zijn en afzonderlijke regeling onnoodig is. De artt. 695, 698 en 699 Rv. bevatten noodelooze herhalingen van elders gegeven voorschriften. Voorts zijn de afzonderlijke bepalingen, welke thans met gering verschil in uitdrukking in de wet voorkomen over den verkoop van roerende en onroerende goederen (artt. 684 en 690, 685 en 691, 686 en 692, 687 en 693 Rv.), vereenigd in de artt. 9, 10 en 11. De vraag omtrent de betrekkelijke bevoegdheid der rechters vindt hare beantwoording in de algemeene regels van Afd. 2 Tit. T Bk. I.
Art. 7 (662). Duidelijk komt thans uit, dat de boedelscheiding na -rechterlijk bevel ook onderhands kan geschieden; terwijl de benoeming van den notaris alleen zal plaats hebben in het geval dat partijen zich over de keuze daarvan niet kunnen verstaan.
Art. 8 (653). De dagvaarding strekt tot verkrijging der scheiding; de rechtbank beslist alleen over de in het procesverbaal als bestaand vastgelegde geschillen.



334
Art. 11 (656). Het behoeft geen betoog, dat, indien voor den verkoop rechterlijke machtiging noodig is, bijv. in de gevallen van artt. 451 en 1122 B. W., die machtiging vooraf moet gaan, daar anders de voorwaarden voor de toepasselijkheid van het artikel niet zouden zijn vervuld.
VIERDE TITEL.
Regeling van gemeene avarij.
Deze Titel behandelt de berekening en verdeeling der gemeene averij, welke thans geregeld zijn in art. 724 K. en artt. 317— 320 Rv.
De regeling is van aanvullenden aard en geldt alleen, indien de belanghebbenden niet anders zijn overeengekomen. Zij sluit zich zooveel mogelijk bij de practijk aan, meer bepaald bij die van Rotterdam, welke nieuwer is dan die van Amsterdam.
Art. 724K. zal nu niet onveranderd kunnen blijven.
Art. 1 (658). In tegenstelling met het bepaalde bij art. 726K. zijn de eigenaars van het schip en van de goederen evenzeer als de schipper bevoegd het verzoek te doen tot het benoemen van dispacheurs en behoeven eerstgenoemden niet te wachten, totdat de schipper daarin nalatig is. Terwijl de tegenwoordige wet spreekt van deskundigen, art. 724 K., worden thans, in overeenstemming met de practijk, de personen, aan wie de berekening en verdeeling der gemeene avarij (dispache) wordt opgedragen, dispacheurs genoemd.
Welke rechter bevoegd is, leert art. 722 K. in verband met art. 724 K. Waar in dezen Titel verder van voorzitter wordt gesproken, is bedoeld de voorzitter genoemd in artikel 1.
Art. 2 (659). De termijn voor het hooren der belanghebbenden schijnt kort. Daar het evenwel van groot belang is, dat de dispache spoedig wordt opgemaakt, mag met het benoemen van dispacheurs niet langer worden gewacht dan strikt noodig is. Men verlieze daarbij niet uit het oog, dat, al mogen de belanghebbenden niet ter plaatse wonen, zij daar in den regel hunne vertegenwoordigers hebben en dat, voordat de benoeming aan den voorzitter wordt verzocht, er meestal reeds pogingen zijn gedaan om in der minne eene regeling te verkrijgen, zoodat doorgaans ieder belanghebbende geacht mag worden al met de zaak bekend te zijn.



335
Niet elke betwisting, dat er gemeene avarij is, mag er toe
leiden, dat het verzoek wordt afgewezen. Alleen wanneer het
niet-aanwezig-zijn zonneklaar blijkt, is het gewenscht, ter besparing van noodeloos werk en kosten, dat de voorzitter tot afwijzing bevoegd is.
Bij afwijzing staat gedurende acht dagen beroep op het gerechtshof open, niet bij toewijzing.
Art. 4 (661). Het afleggen van een eed, zooals art. 319 Rv. eischt, of van eene belofte door den dispacheur wordt onnoodig geacht.
Art. 6 f663). Evenals voor deskundigen in het gewone geding is bepaald bij art. 1 Afd. 4 Tit. II Bk. II (285), kan de dispacheur zich niet willekeurig aan de door hem aanvaarde taak onttrekken.
Art. 7 (664). De dispacheurs kunnen zich bij hunne werkzaamheden doen voorlichten door deskundigen, die zij zelf benoemen en wier loon zij bij de dispache vaststellen, art. 9 (666).
Het tweede lid bevat nog een afzonderlijk voorschrift voor de belanghebbenden bij de lading. Deze zijn gehouden aan de dispacheurs eene uitgewerkte opgaaf te doen toekomen van de waarde hunner goederen met mededeeling van de daarop loopende verzekering. Voldoen zij daaraan niet binnen den dooiden voorzitter der rechtbank bepaalden termijn, dan worden zij éénmaal door de dispacheurs bij aangeteekenden brief daartoe aangemaand Acht dagen later kunnen de dispacheurs, ook al is de opgaaf niet ingekomen, de waarde vaststellen, desgewenscht na voorlichting door deskundigen. De belanghebbenden kunnen tegen deze schatting niet opkomen, waarin voor hen een prikkel ligt de opgaaf niet te verzuimen.
Art. 8 (665). De dispacheurs kunnen te laat ingediende vorderingen afwijzen, maar zijn daartoe niet verplicht. Zij zullen tot afwijzing wel niet overgaan, indien het opmaken der dispache door de te late indiening slechts weinig vertraging ondervindt.
Art. 9 (666). Eene aanwijzing van de regels, die de dispacheurs bij het volbrengen hunner taak hebben toe te passen, is eigenlijk een punt van materieel recht. Met het oog op de omstandigheid, dat de dispacheurs geen rechtsgeleerden behoeven te zijn, is het wenschelijk geacht uitdrukkelijk te bepalen,



336
waarop zij bij het opmaken der dispache het oog hebben te houden. Hierdoor kan worden voorkomen, dat zij met terzijdestelling van wet, gebruiken en overeengekomen bepalingen te veel naar eigen inzicht handelen.
Art. 10 (667). De griffie, waar ' de avarijregeling wordt neergelegd, is die der rechtbank, wier voorzitter de dispacheurs heeft benoemd.
De toezending van het afschrift en de kennisgeving van den griffier geschieden alleen aan die belanghebbenden, die hunne vorderingen bij de dispacheurs hebben ingediend, waaronder ook zij zijn begrepen, wier vorderingen als te laat ingediend zijn afgewezen.
Voor de onbekend gebleven belanghebbenden dient de aankondiging in het nieuwsblad.
Art. 11 (668). Daar de verzekeraars bij de avarij-regeling een groot belang hebben, moet ook hun worden toegestaan ze in te zien.
Art. 12 (669). Onder hen, die in verzet kunnen komen, behooren ook de belanghebbenden, die om welke reden dan ook niet in de avarij-regeling zijn opgenomen. Aan de verzekeraars, als zijnde, strikt genomen, geen partijen, is de bevoegdheid tot het doen van verzet niet toegekend. Zij zullen, indien zij meenen, dat hunne belangen zijn geschaad, alleen bij den belanghebbende, die door hen verzekerd is, kunnen aandringen verzet te doen. Deze zal wel niet nalaten aan dien aandrang gevolg te geven, daar hij anders gevaar zal loopen, dat de verzekeraars weigeren te betalen.
Art. 13 (670). Hij die verzet doet moet duidelijk aangeven, in hoeverre hij de dispache wenscht te zien gewijzigd.
Rechter is de rechtbank, wier voorzitter de dispacheurs heeft benoemd.
Het bezwaarschrift wordt ingediend door een advocaat; zie art, 1 Tit. VIII Bk. I (96).
Art. 14 (671). Voor een rechter-commissaris wordt het geding niet gevoerd.
Partijen verschijnen dadelijk voor de kamer, waartoe de giiffier de overige bekende belanghebbenden met toezending van een afschrift van het bezwaarschrift op bevel van de kamer



337
tegen eene door haar bepaalde terechtzitting oproept. Aan de partij, die verzet heeft gedaan, worden door den griffier de dag en het uur der terechtzitting medegedeeld. De onbekend gebleven belanghebbenden kunnen nu in het geding niet meer opkomen. Het hooren der dispacheurs kan plaats hebben op de eerste terechtzitting, waarop partijen verschijnen, doch ook op eene latere.
Art. 15 (672). Indien de rechter zich in staat acht eene noodig geachte wijziging zelf aan te brengen, blijven de dispacheurs er verder buiten. Na de door den rechter aangebrachte wijziging is de dispache voor alle partijen verbindend, zonder dat eene uitvoerbaarverklaring door den voorzitter behoeft te volgen. Hooger beroep staat echter open.
Art. 16 (673). Alleen wanneer er niet tijdig verzet, als bedoeld in art. 12 (669), is gedaan of het vonnis, waarbij het verzet ongegrond is verklaard, kracht van gewijsde heeft gekregen, verklaart de voorzitter de nu verbindend geworden dispache op verzoek van ieder belanghebbende, bij een bevelschrift, uitvoerbaar.
VIJFDE TITEL.
Overlegging van geschriften, verleening van inzage en afgifte van afschriften of uittreksels, door ambtenaren.
§ 1. Overlegging.
Terwijl de artt. 3 vlg. van § 2 Tit. II Bk. II (248, 249, 250 en 251) spreken van overlegging van geschriften door niet-ambtenaren, behandelt deze Titel niet alleen de overlegging maar ook het verleenen van inzage en het geven van afschriften en uittreksels van geschriften door ambtenaren.
Bij het verleenen van inzage en het geven van afschriften of uittreksels, waarover § 2 handelt, wordt nog onderscheiden of de geschriften al dan niet openbaar zijn.
Artt. 2 en 3 (675 en 676). Ook als de ambtenaar tegen de ■overlegging geen bezwaar heeft, staat het nog aan den rechter ter beoordeeling of zij kan wórden gelast. Art. 3 (248) bovenvermeld heeft eene gelijke regeling.
De mogelijkheid is niet uitgesloten, dat de gevraagde overlegging bij den ambtenaar in het algemeen belang bezwaar ontmoet. De rechter zal dan beslissen of dat belang zoo overwegend is, dat zij niet kan worden bevolen. Het valt niet te
22



338
ontkennen," dat den rechter hier eene groote macht wordt gegeven, maar dit geval staat niet alleen en men mag verwachten, dat hij van zijne macht een gepast gebruik zal maken.
Het geldt hier de vraag of de ambtenaar dan wel de rechter zal beslissen of de enkeling in het algemeen belang belemmerd zal worden in de handhaving van zijn beweerd recht. Men meende deze vraag in dien zin te moeten beantwoorden, dat de eindbeslissing moet liggen bij den rechter.
Art. 6 (679). Het zou kunnen zijn, dat het doelmatig is, dat de voorzitter der rechtbank, ter griffie waarvan het geschrift wordt overlegd, het oorspronkelijke met het afschrift vergelijkt. Daarom is ook deze ter vergelijking bevoegd verklaard ter keuze van den ambtenaar.
Art. 7 (680). De ambtenaar moet gewaarborgd zijn, dat hij bij de overlegging buiten kosten blijft en langs korten weg daarvan betaling krijgt.
Ook de gehoorde personen moeten op snelle en eenvoudige wijze vergoeding kunnen krijgen van de kosten die zij hebben moeten maken. Omtrent getuigen en deskundigen (art. 28 Afd. 3 en art. 8 Afd. 4 Tit. II Bk. II) (283 en 292) geldt eene gelijke bepaling.
§ 2. Verleening van inzage en afgifte van afschriften of uittreksels.
Art. 8 (681). De geschriften, welke de griffier bewaart, zijn in' den regel openbaar, de notaris daarentegen bewaart nietopenbare geschriften.
Meestal zijn de geschriften, die een ambtenaar als zoodanig bewaart en die niet in de openbare archieven zijn overgebracht, niet openbaar. Welke geschriften openbaar zijn zegt de wet uitdrukkelijk — bijv. in artt. 24, 671, 1265 B.W., 25, 38, 309 K., 19, 114, 148, 215, 222 Fw., 5, 16 Wet op de CoöperatieveVereenigingen — of volgt uit hare bepalingen. Zoo zijn vonnissen, die volgens art. 161 Gw. met open deuren worden uitgesproken, openbare geschriften.
Kosten voor het verleenen van inzage enz. zijn verschuldigd,, tenzij eene bepaalde wet het tegendeel voorschrijft, bijv. art. 114 Fw. en art. 1 Archiefwet 1918 (S. 378).
Om te voorkomen, dat een afschrift of uittreksel van een strafvonnis enkel wordt gebruikt om een ander onaangenaam te kunnen zijn, kan een derde zoodanig stuk alleen krijgen op^ machtiging van den rechter, na zijn belang daarbij aannemelijk.



839
te hebben gemaakt. Uitgevers van periodieke geschriften zullen eene algemeene machtiging kunnen vragen.
Art. 9 (682). Onder rechtverkrijgenden behooren ook de legatarissen. Het kan in het algemeen niet toegelaten worden, dat deze van het geheele testament inzage of afschrift krijgen, indien zij slechts bij het legaat belang hebben.
Voorbeelden van eene regeling, als het laatste lid op het oog heeft, vindt men in art. 94 der Successiewet en in art. 42, laatste lid van de Wet op het Notariaat.
Art. 10 (683). Voor eene bepaling als voorkomt aan het slot van art. 841 Rv. inhoudende, dat van de som, waarvoor het stuk kan worden ten uitvoer gelegd, moet worden melding gemaakt, bestaat geene voldoende reden. De vraag voor welk gedeelte de schuldvordering is voldaan of in hoever zij is overgedragen, zou noodeloos aanleiding kunnen geven tot nieuwen strijd. Misbruik kan zeker gemaakt worden van een executorialen titel, waaraan gedeeltelijk is voldaan, maar dit wordt door dit voorschrift slechts gebrekkig ondervangen. Het zal bestreden moeten worden door het middel van verzet tegen de tenuitvoerlegging overeenkomstig de aitt. 18 vlg. Tit. I Bk. IV (443 vlg.).
Indien het recht slechts ten deele is overgedragen, zal dit in den regel ook wel voldoende uit de akte van overdracht blijken.
ZESDE TITEL. Bekening en verantwoording.
Het heeft een punt van overweging uitgemaakt, of eene afzonderlijke regeling van het rekening-proces nog wel noodig was. Niet zonder eenig recht zou kunnen worden beweerd, dat de bepalingen betreffende het gewone geding soepel genoeg -zijn om ze voor een rekening-proces voldoende te achten. In aansluiting aan het bestaande recht scheen het echter doelmatig voor te schrijven, dat het geding in twee phasen moet worden behandeld en eene poging tot schikking steeds moet plaats hebben. Ook meende men, dat bepalingen ten aanzien van hen, die rekening wenschen te doen, bezwaarlijk konden worden gemist.
Wie onder „rekenplichtigen" moeten worden gerangschikt, wordt hier niet uitgemaakt. Dit is een punt van materieel recht, dat in wet en rechtswetenschap zijne oplossing moet



340
vinden en bij geschil door den rechter moet worden beslist.
Waar geene afwijkende bepalingen zijn gemaakt, geldt de regeling van het gewone geding.
Het vonnis, waarbij de rekenplicht wordt vastgesteld, zou men een tusschenvonnis kunnen noemen, terwijl het geding in de vaststelling van het slot der rekening zijn eind vindt. In dezen gedachtengang worden dan ook in art. 3 (686) vonnis en eindvonnis tegenover elkaar gesteld.
Omtrent de veroordeeling in de kosten is geene afzonderlijke regeling noodig. Artt. 1, 2 en 3 van Tit. IX Bk. I (102, 103 en 104) bevatten eene voldoende regeling van de gevallen, die zich hier kunnen voordoen.
Art. 1 (684). Eene voorafgaande inverzuimstelling is niet noodig. In den regel zal de dagvaarding wél eerst worden uitgebracht, indien de rekenplichtige desgevorderd nalaat rekening te doen of eene rekening aflegt, die onvoldoende wordt geacht. J
Blijkt achteraf, dat hij die rekening vordefde, daartoe geene gegronde aanleiding had, dan zullen de kosten, ,als noodeloos gemaakt, te zijnen laste komen.
Art. 2 (685). De rechter houde bij de bepaling van de termijnen van dit artikel en van art. 8 (691) met de hem békende omstandigheden rekening. Partijen zullen uit eigen beweging hem dienaangaande de noodige inlichtingen wel geven, voorzoover hij ze niet mocht hebben gevraagd.
Blijkt het noodig, dat de termijnen moeten worden verlengd of verkort, dan wijst § 2 Afd. 7 Tit. I Bk. II (209 en 210) den weg, hoe daartoe te geraken.
Art. 3 (686). Onder „voorziening" wordt hier ook verzet verstaan. Mocht in het vonnis niet de bepaling zijn opgenomen, dat voorziening vóór het eindvonnis openstaat, dan is dit verzet overeenkomstig het beginsel, neergelegd in art. 5 § 2 Afd. 2 Tit. I Bk. II (art. 165), uitgesloten.
Het tweede lid zal zelden toepassing vinden, omdat het inleveren der rekening bijna altijd het gevolg zal zijn van berusting. Het inleveren kan echter zijn geschied om de aanwending van een dwangmaatregel te voorkomen of te doen ophouden.
Art. 4 (687). Het voorschrift van dit artikel geldt, zoowel indien de rechter in hooger beroep den eisch, dien de eerste rechter had ontzegd, alsnog heeft toegewezen, als indien hij



341
een vonnis, waarbij de eisch is toegewezen, heeft bekrachtigd. Mochten de termijnen nu te kort zijn geworden dan is er aanleiding, op verzoek, verlenging daarvan toe te staan, voorzoover de hoogere rechter daarin niet zelf heeft voorzien.
Art. 5 (688) Welke dwangmaatregelen kunnen worden aangewend, zegt art. 1B Tit. VII Bk. I (art. 88). Het vonnis noemt' de aan te wenden dwangmaatregelen alleen, indien ze zijn gevraagd, hetgeen in den regel wel niet zal worden nagelaten. Zie art. 6 Tit. VII Bk. I (79) en de toelichting daarop.
Het staat ter beoordeeling van den rechter-commissaris of het geval, dat de dwangmaatregel moet ophouden, zich voordoet, behoudens hoogere voorziening.
Hoewel de rechter-commissaris niet de deugdelijkheid deirekening beoordeelt, zal hij moeten onderzoeken of het stuk, dat met dien naam wordt bestempeld, in waarheid voor eene rekening, welke dezen naam verdient, kan worden gehouden.
De rechter-commissaris geeft het bevel in het eerste lid bedoeld, hetzij ambtshalve hetzij op verzoek.
Het tweede lid regelt de tot nu toe open vraag aan wien de opbrengst der uitwinning voor goed toekomt. Zoolang de rekenplichtige nog rekening mag doen, brengt hij de opbrengst als uitgaaf in rekening, zoodat het mogelijk is, dat hij ze gedeeltelijk of soms zelfs geheel van de tegenpartij terugkrijgt, indien de uitgaven de ontvangsten mochten blijken te overtreffen. Zoolang deze de opbrengst onder zich heeft, wordt zij geacht haar toe te behooren in de plaats van het haar toekomende slot der rekening.
Indien de rechter-commissaris op het verzoek der tegenpartij heeft bepaald, dat de rekenplichtige van de bevoegdheid tot het doen van rekening is verstoken, geldt de opbrengst als het verschuldigde slot en is hiermede alles afgedaan. De termijn is op twee jaren bepaald om te voorkomen, dat een rekenplichtige, na langen tijd de "zaak te hebben laten loopen, nog eene rekening inlevert. Het onderzoek daarvan zou dan met groote bezwaren kunnen gepaard gaan, evenals het teruggeven, zoo noodig, van een deel of het geheel der opbrengst. Ziet de tegenpartij deze bezwaren niet in, dan zal ze kalm de rekening afwachten.
Art. 6 (689). Mocht de rekenplichtige van oordeel zijn, dat hij het slot van zijne rekening, om welke reden dan ook, onder zich mag óf moet houden, dan zal de rechter-commissaris het bevelschrift kunnen weigeren.
Het bevelschrift heeft de kracht van een eindvonnis, zooals



342
dit ook het geval is met de toewijzing, bedoeld in art. 23 § 1 Afd. 2 Tit. I Bk. II (157).
Art. 7 (690). Volgens art. 15 der Zegelwet is niet verboden recht te doen op ongezegelde of niet voldoende gezegelde stukken, onverlet des griffiers verplichting, voortvloeiende uit 'het vóórlaatste lid van dat artikel.
De tweede volzin van het artikel behelst eene afwijking van art. 6 Afd. 1 Tit. I Bk. II (131).
Art. 9 (692). Tegen dit vonnis staat geen verzet open, wel hooger beroep. Hier toch is niet een bij verstek veroordeelde verweerder, doch eene tegenpartij, die, na een eisch tot het doen van rekening te hebben gedaan, later bhjft stilzitten. Art. 5 Afd. 4 Tit. I Bk. II (187) heeft eene gelijke bepaling.
Art. 11 (694). Zal de poging tot schikking een gewenscht resultaat hebben, dan is het zeer noodig, dat de partijen zelf verschijnen. De advocaten alleen zijn dikwijls niet bevoegd, zonder ruggespraak met hunne cliënten, iets toe te geven of eene betwisting te laten varen.
Komt eene schikking tot stand, dan vindt art. 9 Afd. 1 Tit. I Bk. II (134) toepassing.
In tegenstelling met art. 3 § 2 Afd. 2 Tit. I Bk. II <163) is hier beroep op de kamer van de beschikking van den rechter-commissaris betreffende het verlof om weg te blijven uitgesloten, ten einde eene spoedige afdoening te bevorderen. Blijft eene partij weg, hoewel haar dit niet is toegestaan, dan zal eene poging tot schikking meestal wel vruchteloos zijn.
Art. 12 (695). Al gelukt , eene schikking niet in dien zin, dat partijen het over alle geschilpunten eens worden, dit neemt toch niet weg, dat een deel'ervan kan zijn opgelost.
Hiervan wordt in het zittingblad melding gemaakt; zie art. 2 § 3 Afd 2 Tit. I Bk. II (179).
Het verslag wordt door den rechter-commissaris uitgebracht, alvorens de behandeling voor de kamer een aanvang neemt. Dit zou echter slechts eene ijdele vertooning zijn, indien "de behandeling achterwege blijft, omdat niemand is verschenen; of recht op de stukken is verzocht. Daarom is bepaald, dat in die gevallen het verslag niet wordt uitgebracht.
Zijn de advocaten van partijen weggebleven, dan geldt art. 9 Afd.' 4 Tit. I Bk. II (191).



348
Art. 13 (696). De rekenplichtige moet niet alleen opgeven wat hij aan geld heeft ontvangen en uitgegeven, doch tevens verantwoorden, waarom posten, die billijkerwijs op de rekening mochten worden verwacht, daaraan ontbreken. In het vonnis wordt dus vastgesteld, hoe eene behoorlijke rekening had moeten luiden en in overstemming hiermede worden de totalen der ontvangsten en der uitgaven en het slot bepaald. Zie arr. H. R. 11 Jan. 1901, W. v. h. R. n°. 7551.
Art. 14 (697). Eene regeling als van de artt. 784 vlg. Rv. wordt overbodig geacht. Mocht de weg, dien artt. 1082 vlg. 1176 en 1702 B. W. aanwijzen, niet tot het beoogde doel leiden, dan kan deze bepaling voldoende uitkomst geven.
Onbekende belanghebbenden worden gedagvaard op de wijze als art. 6, letter m, Tit. V Bk. I (art. 51) aangeeft.
Ook in het O. '65 zijn bepalingen als van artt. 784 vlg. Rv. opzettelijk weggelaten. Men vergelijke de Memorie van Toelichting, Dl. II bladz. 100.
Art. 15 (698). ' Het kan zijn, dat de verdeeling van het slot der rekening, dat aan eene massa belanghebbenden toekomt, aanleiding geeft tot eene gerechtelijke rangregeling, welke dan op de gewone wijze plaats grijpt. Voor toepassing van de artt. 3 vlg. § 6 Afd. 3 Tit. II Bk. IV (513 vlg.) is hier alle reden.
De rekenplichtige staat hier echter buiten en moet zich van de aansprakelijkheid voor het slot der rekening kunnen ontlasten door dit te consigneeren. Maar ook de belanghebbenden moeten een bevel tot consignatie kunnen uitlokken om het slot veilig te stellen.
ZEVENDE TITEL. Vereffening van schuldvorderingen bij staat.
Art. 1 (699). Deze bepaling stelt het beginsel op den voorgiond, dat de rechter zoo mogelijk in zijn vonnis dadelijk het te betalen bedrag vaststelt en de zoogenaamde staat-procedure eene uitzondering moet zijn. Zij zal meestal te pas komen bij eene verplichting tot schadevergoeding en bij die tot betaling van nakosten van een gevoerd geding.
De overige artikelen van dezen Titel komen geheel overeen met nagenoeg gelijkluidende bepalingen van den vorigen titel en eischen dus geene nadere toelichting.



344
ACHTSTE TITEL. Het geding voor scheidsrechters.
Het woord „scheidsrechters" in plaats van „scheidsmannen" is gebruikt om te doen uitkomen, dat hier sprake is van rechtspraak. Ook art. 84 Wetboek van Strafrecht spreekt van scheidsrechters.
De vraag of het scheidsrechterlijk beding — het zoogenaamde pactum de compromittendo — in de wet moest worden erkend en geregeld heeft in onze Commissie een ernstig punt van overweging uitgemaakt. De daaraan verbonden bezwaren, die de bron zijn van bijna alle gedingen over scheidsrechterlijke uitspraken voor den gewonen rechter en die als bekend mogen worden beschouwd, werden niet onderschat. Toch meende men, dat de practijk heeft geleerd, dat het scheidsrechterlijk beding zoo zeer gebleken is aan de behoeften van het rechtsverkeer, vooral tusschen kooplieden, te beantwoorden, dat de wetgever daaraan niet mocht voorbijgaan, laat staan door een uitdrukkelijk verbod het in het vervolg onmogelijk maken.
Te meer werd de Commissie in deze opvatting versterkt, omdat men anders terug zou komen op eene instelling, die sedert de invoering van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering,, in afwijking van de later in Frankrijk gehuldigde opvatting van de desbetreffende bepalingen van den C. de Pr. O, ]) heeft bestaan en hier te lande burgerrecht heeft verkregen.
Wel was men zich bewust dat de steeds voortschrijdende toeneming van het beding een gevolg is van de meer en meer gevoelde gebreken van ons huidig procesrecht, maar men begreep tevens, dat wegneming van deze gebreken niet voldoende zou zijn om aan de behoefte aan dit beding een einde te maken. De koopman vooral stelt grooten prijs op snelle berechting door deskundige personen met zoo weinig mogelijk vormen, en offert daaraan het voordeel van eene beslissing langs den gewonen weg, waarbij het recht, het grondig onderzoek en de onpartijdigheid minder gevaar loopen in het gedrang te komen, dikwijls gaarne op.
Er dient echter voor te worden gezorgd, dat de wet voldoende waarborgen bevat, dat niemand tegen zijn wil van zijn gewonen rechtei wordt afgetrokken. Het O. heeft getracht dit groote belang niet uit het oog te verliezen.
Terwijl de Cour de Cassation aanvankelijk de „clause compromissoire" bestaanbaar achtte, kwam zij later daarop terug en verklaarde zoodanig beding nietig; Arr. 15 Juli 1879, Sirey 1879, 1, 364, 21 Juni 1904, Dalloz 1906, 1, 395.



345
De Duitsche Z. P. O. § 1026 en de Oostenrijksche Z. P. O. § 577 kennen ook het „Schiedsvertrag" over „künftige Rechtsstreitigkeiten".
EERSTE AFDEELING. Benoeming en ontslag.
Art. 1. (704) Dit artikel spreekt van „rechtsgeschil" om duidelijk te doen uitkomen, dat het alleen geschillen bedoelt, waarover, ware geene overeenkomst gemaakt, de gewone rechter uitspraak zou moeten doen, niet belangen-geschillen b.v. een geschil over de vraag, hoe hoog eenig loon moet zijn. Rechtsgeschil wordt hier genomen in ruimen zin; het wordt geacht ook dan te bestaan, als partijen eigenlijk geen strijd voeren, maar de schuldenaar alleen uit onmacht of onwil niet betaalt.
"Welke rechtsgeschillen door eene dading kunnen worden beëindigd, leert art. 1889 B. "W. Uitgesloten zijn alleen de geschillen over rechteh, waarover men niet de vrije beschikking heeft. De genoemde § § van de Duitsche en Oostenrijksche Z. P. O. hebben eene gelijke bepaling.
Een voorschrift als van art. 620, tweede lid Rv. kan achterwege blijven, omdat de wet elders daarin voorziet, artt. 465, 506 en 520 B.W-., 104 Fw.
Het tweede lid heeft het zoogenaamde pactum de compromittendo op het oog. Door de uitdrukking „bepaald aangewezen rechtsverhoudingen" wordt uitgesloten, dat partijen overeenkomen, dat rechtsgeschillen welke tusschen haar in het algemeen mochten rijzen, door scheidsrechters worden beslist. Het is echter geen vereischte, dat de rechtsverhouding reeds bestaat bij het aangaan van de scheidsrechtelijke overeenkomst, voldoende is, dat zij door duidelijke omschrijving is aangewezen.
Art. 2 (705). Dit artikel betreft de in art. 623 Rv. genoemde „acte van compromis". Hierin kan wel worden bepaald, dat beroep op andere scheidsrechters openstaat, niet dat het openstaat op den gewonen rechter. Dit is uitdrukkelijk door art. 34 (737) uitgesloten. Wordt omtrent het beroep niets bepaald, dan is er geen beroep mogelijk.
Partijen kunnen dadelijk de scheidsrechters benoemen, maar dit ook overlaten aan een derde, hetzij geheel hetzij gedeeltelijk. Ook zijn zij vrij de wijze van benoeming en de gedingvoering te regelen, zooals zij dit het doelmatigst achten.
Art. 3 (706). Hierbij wordt nader de scheidsrechtelijke overeenkomst, het pactum de compromittendo, geregeld.



350'
soms bepalingen bevatten, waarbij de regels van dwingend recht worden ter zijde gesteld, en dit laatste ook voorkomt bij scheidsrechterlijke beslissingen.
De woorden „oordeelen als goede mannen naar billijkheid", ontleend aan de uitdrukking „prononcer comme amiables compositeurs" van art. 1019 C. P. C, waarmede oorspronkelijk waarschijnlijk werd bedoeld, dat aan onpartijdige derden eene poging tot minnelijke regeling van tusschen partijen bestaande geschilpunten werd opgedragen, hebben allengs eene vaste beteekenis gekregen. Men meende ze daarom te moeten behouden. Daarmede wordt thans aangeduid, dat het scheidsgerecht de bestaande wet kan op zijde zetten en recht kan doen naar zijne rechtsovertuiging, naar hetgeen volgens zijn oordeel in het bijzonder geval als recht moet gelden l).
Art. 27 (730). Art. 1 Tit. 9 Bk. I (102) heeft eene gelijke bepaling als het tweede lid.
Art. 29 (732). Indien het vonnis niet door de meerderheid der scheidsrechters is geteekend, mist het rechtskracht. Alleen door deze onderteekening kan blijken, dat er een vonnis van scheidsrechters bestaat. Mocht gewone meerderheid van stemmen, ingevolge het tweede lid van art. 26 (729) voor het vaststellen van het vonnis niet voldoende zijn, dan zal uit het vonnis moeten blijken met welk aantal stemmen het is gewezen.
Art. 31 ('734). Deze mededeeling is gewenscht, omdat ingevolge art. 38 (741) de termijn voor de vordering tot vernietiging van den dag der nederlegging begint te loopen. De griffier mag met deze mededeeling daarom niet dralen.
Art. 32 (735). De voorzitter der rechtbank beoordeelt of het ter griffie neergelegde geschrift prima facie is een scheidsrechterlijk vonnis en of de stukken, die hem moeten worden vertoond, voldoende zijn. Deze stukken kunnen na de vertooning weer worden medegenomen. Daar volgens art. 3 (706) de overeenkomst alles moet behelzen wat partijen zijn overeengekomen, dus ook wat betreft het hooger beroep, is de
!) Paure I, bladz. 201; Carré bij art. 1019 en Qu. 3354; S. v. Leeuwen Rooms Hollands Regt, Bk. V Dl. IX nr. 5, waar deze zegt: „ Arbitrateurs of goede Mannen, van ouds genaamd Kersluiden, zijn vriendelijke Midlaars, dewelke na hun best verstand en goed dunken, sonde)enig manier van Regts-vordering oordeelen en de luiden sonder opsigt van het Regt in 't minlijk van elkandren scheyden".



II
Zoo leest men in art. 801 Rv., dat de akte van stuiting „de gronden van het verzet" bevat, doch dat zij „alle de middelen" moet behelzen, staat in art. 122'B.W. De schrijvers behandelen beide reeksen bepalingen gezamenlijk.
Het Ontwerp B. W. van 1886 nam in de artt. 105 vlg. de geheele regeling op. De met de samenstelling belaste Staatscommissie gat van die handelwijze uitvoerig rekenschap. Van den tegenwoordigen toestand zegt zij terecht in de Toelichting (bladz. 50): „zoodanige behandeling zal bezwaarlijk eene juiste en duidelijke voorstelling van het onderwerp bevorderen, veeleer daarvoor gevaarlijk en hinderlijk zijn".
In navolging van bedoeld ontwerp, kunnen zonder eenig bezwaar ter vervanging van de artt. 121/3 B.W. de volgende artikelen aldaar worden ingelascht, hetgeen dan nog twee geringe wijzigingen in de artt. 124 en 125 ten gevolge moet hebben. Dit kan geschieden door aldus te lezen:
Art. 121. Stuiting des huwelijks geschiedt bij een exploot, gedaan zoowel aan de partij, tegen welke de stuiting is gericht, als aan den ambtenaar van den burgerlijken stand der gemeente, waar de huwelijksaangifte heeft plaats gehad.
Art. 122. Het exploot vermeldt de hoedanigheid, waarop men zich bij de stuiting beroept, en de gronden der stuiting; het bevat tevens keuze van woonplaats in de gemeenten, waar het exploot wordt gedaan.
Herhaalde stuiting kan slechts plaats vinden op gronden, na de eerste opgekomen.
Art. 123. Opheffing der stuiting wordt schriftelijk verzocht aan de rechtbank, binnen wier rechtsgebied de huwelijksaangifte heeft plaats gehad. Be rechtbank beschikt zoo spoedig mogelijk, doch niet dan na verhoor, althans behoorlijke oproeping van beide partijen.
Art. 123 a. Tegen de beschikking der rechtbank staat hooger beroep open gedurende veertien dagen na hare dagteekening.
Beroep in cassatie staat open gedurende veertien dagen na de dagteekening der beschikking van het gerechtshof.
De aanhef van art. 124 wordt:
Indien de stuiting wordt opgeheven, zullen zij, die het exploot hebben doen uitbrengen, met uitzondering enz.



III
In het eerste lid van art. 125 wordt gelezen in plaats van „een vonnis":
eene beschikking.
De voorgestelde artikelen schijnen geene nadere toelichting te behoeven. Alleen zij hier nog op twee punten de aandacht gevestigd. Vooreerst de bevoegdheid der rechtbank tot kennisneming van het verzoek tot opheffing der stuiting is in onmiddellijk verband gebracht met die van den ambtenaar van den burgerlijken stand ten aanzien der afkondiging van het huwelijk, zoodat degene, ten overstaan van wien het huwelijk zal worden voltrokken, in verband met art. 126,6°. B.W. immer op de hoogte is zoowei van de stuiting als van hare opheffing. Ten andere de „straffe van nietigheid", in art. 801 Rv. opgenomen, ontbreekt in de voorgestelde regeling, omdat naar het O. bedreiging daarmede zooveel mogelijk is vermeden, hetgeen in dezen te meer voor de hand ligt, omdat eenerzijds de keuze eener woonplaats niet van overwegend belang mag worden geacht, en anderzijds bij het ontbreken van gronden voor de stuiting of van de opgave der hoedanigheid de rechtbank uit jjen aard der zaak niet zal kunnen beschikken, terwijl zonder beteekening aan de partij, tegen welke de stuiting is gericht, en aan den betrokken ambtenaar van eene stuiting in den zin van het artikel niet de rede kan zijn.
3. Machtiging der gehuwde vrouw tot het aangaan van eene rechtshandeling of tot het voeren van een rechtsgeding.
In de betrekkelijke wetsbepalingen, nl. artt. 167 en 169 B.W. en 798/800 Rv. is het verre van gelukt het materieele en het formeele streng gescheiden te houden; zoo is art. 798 Rv. eene aanvulling van art. 169 B.W. Zie O. 65 Toel. Dl. II, bladz. 123. De schrijvers behandelen de bedoelde bepalingen bij elkander.
Boven splitsing der voorschriften verdient opneming van de geheele regeling in het B.W. de voorkeur. Dan vindt men daar alles bijeen, wat op de bewuste machtiging betrekking heeft.
Dit kan geschieden door aldus- te lezen:
Art. 167. Indien de man door afwezigheid of om andere redenen verhinderd is zijne vrouw te machtigen tot het aangaan



IV
van eene rechtshandeling of tot het voeren van een rechtsgeding, indien hij een tegenstrijdig belang heeft, of indien hij de machtiging weigert, kan de vrouw bij verzoekschrift de machtiging vragen aan den kantonrechter van haar werkelijk verblijf.
Art. 168. Indien de man een tegenstrijdig belang heeft, of indien hij de machtiging weigert, beschikt de kantonrechter niet dan nadat de man is gehoord, 'althans behoorlijk opgeroepen.
In de andere gevallen kan de kantonrechter beschikken ook zonder den man op te roepen.
Art. 168 a. Tegen de beschikking van den kantonrechter staat hooger beroep open gedurende veertien dagen na hare dagteekening.
Beroep in cassatie staat open gedurende veertien dagen na de dagteekening van de beschikking der rechtbank.
Art. 168b. Indien in een rechtsgeding tegen eene gehuwde vrouw de man, opgeroepen om haar te machtigen, niet verschijnt, verleent de rechter de machtiging.
Art. 168 wordt genomrrierd: 169, welk artikel zelf dan komt te vervallen.
De voorgestelde bepalingen zijn op zich zelve duidelijk. Toch mogen twee opmerkingen hier niet achterwege blijven. Het vervallen van art. 169 is dan alleen gewettigd, indien is aan te nemen, dat daarbij bepaaldelijk gedoeld wordt op machtiging voor eene bepaalde rechtshandeling of een aangewezen rechtsgeding. Moet worden aangenomen, zooals meestal geschiedt, dat door het artikel ook het verstrekken van eene algemeene machtiging wordt geoorloofd, dan kan hierin worden voorzien door in het voorgestelde art. 167 rechtshandelingen en rechtsgedingen in het meervoud te stellen, gelijk dit ook in bet genoemde artikel van het B.W. het geval is. Edoch zou hier misschien reden kunnen zijn tot het stellen van nog eenig ander vereischte, zooals het geval is in art. 151 van het Ontwerp van 1886. Maar, en hierom is de Commissie niet overgegaan tot het doen van een voorstel dienaangaande, dit raakt meer, zoo niet uitsluitend de materieele zijde der zaak, en was ook niet noodig voor het doel, in deze Bijlage beoogd. Hetzelfde is het geval ten aanzien van de voor de hand liggende en gewenschte uitbreiding der in art. 166 B.W. genoemde gevallen, in welke de machtiging der vrouw door den man niet noodig is, door aan 2°. toe te voegen: of in rechtsgedingen tusschen de echtgenooten zelf.



IX
worden' geregeld in de artt. 1442 jen 1448 van het Burgerlijk Wetboek, zijn de bepalingen over de formaliteiten, vereischt tot de geldigheid van het aanbod zelf ten deele opgenomen in gemeld wetboek (art. 1441) en ten deele in dat van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 794)." Art. 795 Rv. erkent zelfs, dat de inbewaringstelling in het B. W. geheel is geregeld door daarraar te verwijzen.
Nu eenmaal het grootste deel der wettelijke voorschriften op dit stuk in het B.W. voorkomt, is het zonder twijfel gewenscht het onderwerp daar geheel te regelen, en wel door
in te voegen:
Art. 1441a. Het proces-verbaal van aanbod van gereede betaling behelst de opgaaf van de zaken of van de betaalmiddelen, die worden aangeboden. Het vermeldt het antwoord van den schuldeischer, of indien hij afwezig is, van den persoon, aan wien het aanbod wordt gedaan.
Het antwoord wordt onderteekend door den schuldeischer, of indien hij afwezig is, door den persoon, aan men het aanbod wordt gedaan.
Indien degene, aan wien het aanbod wordt gedaan, weigert te antwoorden of het antwoord te onderteekenen, of wel verklaart dit laatste niet te kunnen doen, wordt daarvan melding gemaakt in het proces-verbaal.
Het proces-verbaal wordt gedagteekend, en door den notaris of den deurwaarder alsmede door de getuigen onderteekend,
De artikelen 4 en 5 Tit. V Bk. I (49 en 50) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering vinden overeenkomstige toepassing.
te lezen:
Art. 1442, 3°. Dat de consignatie gedaan worde door den notaris of door den deurwaarder, beide met twee getuigen.
in te voegen:
Art. 1442 a. Het _ proces-verpaal der consignatie behelst de vermelding, dat de aangeboden zaken zijn in bewaring gesteld, nadat de schuldeischer geweigerd heeft ze te ontvangen, of wel dat hij tot de ontvangst niet is verschenen.
De laatste twee leden van art. 1441a zijn van toepassing.
Meer schijnt niet noodig. De artt. 795 en 796 Rv. behoefden niet te worden behouden, als overbodig of niet in het. O. passend. Art. 797 Rv. is op de gronden in de Toelichting tot



X
O. 65 t. a. p. niet overgenomen. Daar toch is terecht opgemerkt, dat vrijwillige of gerechtelijke bewaargeving na gedane inbeslagneming niet wel te rijmen is met de werking, welke daarmede wordt beoogd, immers dat de beslagene of wel de aangestelde bewaarder de zaken, waarop het beslag is gelegd, onder zich houdt, indien de schuldeischer-beslaglegger dit in zijn belang oordeelt. Overigens zal hij met zoodanige bewaargeving, bepaaldelijk met consignatie gaarne genoegen nemen.



XI
in hot 71)sopc a vtj;:
Ontw. M.v.T. Blz. Blz.
Begeleidende brief. I.
ALGEMEEN GEDEELTE.
§ 1. Inleidende beschouwingen 1
§ 2. De hoofdbeginselen der regeling -van den
rechtsgang 5
§ 3. Buitenlandsche wetgevingen 20
§ 4. Verhouding van het nieuwe Wetboek tot
de andere Wetboeken 25
§ 5. Indeeling van het nieuwe Wetboek. . . 29
Vereischten voor het welslagen van het nieuwe
procesrecht 38
BIJZONDEK GEDEELTE. EERSTE BOEK.
De rechter en de berechting in het algemeen.
EERSTE TITEL. Bevoegdheid des rechters. . 1 40
Eerste Afdeeling. Volstrekte -bevoegdheid des rechters 1 40



XII
Ontw. M. v. T
Blz. Blz.
Ticeede Afdeeling.
Betrekkelijke .bevoegdheid des rechters. ... 2 42
Derde Afdeeling. Verandering in de bevoegdheid des rechters door
partijen 0 49
TWEEDE TITEL.
Uitsluiting, wraking en verschooning van rechters 1 5 50
DERDE TITEL. Handhaving der orde 8 54
VIERDE TITEL.
Berekening der termijnen 8 55
VIJFDE TITEL.
Exploten 9 56
ZESDE TITEL.
Vertegenwoordiging der paftijen voor den rechter . 13 60
ZEVENDE TITEL.
Vonnissen .... 15 64
ACHTSTE TITEL.
óf*' Verzoekschriften buiten
rechtsgeding .... 19 74



XIII
'Ontw. M. v. T.
Blz. Blz.
NEGENDE TITEL.
Proceskosten .... 20 75 TIENDE TITEL.
Armenrecht .... 22 80
TWEEDE BOEK. Het Rechtsgeding.
EERSTE TITEL.
— Het rechtsgediilg in eersten
aanleg bij de rechtbank. . 26 85
Eerste Afdeeling. Algemeene bepalingen 26 85
Tweede Afdeeling. De loop van het geding 28 90
§ 1. Dagvaarding, eisch en antwoord, en verdere
behandeling voor den rechter-commissaris 28 92
§ 2. Behandeling voor de kamer en hare beslissing 33 106
§ 3. Het zittingblad 35 117
Derde Afdeeling. Wijziging in de opgave van de feiten en in den
eisch 36 118
. Vierde Afdeeling. Verzuimen en verstek 36 121



XIV
Ontw. M. v. T. Blz. Blz.
Vijfde Afdeeling. Wedereisch 38 125
Zesde Afdeeling. Intrekking der vordering en verval van het geding
door tijdsverloop 39 125
Zevende Afdeeling.
Incidenteele verzoeken 40 126
§ 1. Algemeene bepalingen . . . ... 40 126
§ 2. Verlenging of verkorting van termijnen . 41 .130
§ 3. Schorsing van het geding 41 131
§ 4. Zekerheidstelling 42 134
§5. Samenvoeging en verwijzing van gedingen.' 42 135
§ 6. Tusschenkomst èn voeging 43 137
§ 7. Gedwongen deelneming aan een geding en
vrijwaring 44 139
Achtste Afdeeling. Vorderingen bij voorraad . \ 45 142
TWEEDE TITEL.
Bewijs 45 143
Eerste Afdeeling. Algemeene Bepalingen 45 149
Tweede Afdeeling.
Schriftelijk bewijs 46 153
§ L Schriftelijke bewijsstukken 46 153



XV
Ontw.- M.v.T. Blz. Blz.
§ 2. Gedwongen overlegging van schriftelijke
bewijsstukken 47 160
§ 3. Onderzoek naar de echtheid van schriftelijke
bewijsstukken 49 164
Derde Afdeeling. Bewijs door getuigen 50 166
Vierde Afdeeling. Bewijs door deskundigen 55 177
Vijfde Afdeeling. Plaatsopneming en beziehtiging . . : . . . 57 181
Zesde Afdeeling. Eed van partijen 58 183
Zevende Afdeeling. Bewaring van bewijs 59 189
DERDE TITEL.
Het rechtsgeding bij den
kantonrechter. ... 60 191
TIERDE TITEL.
Onverwijlde beslissingen . . 63 199



XVI
Ontw. M.v.T. Blz. Blz.
DERDE BOEK. Rechtsmiddelen.
EERSTE TITEL.
Verzet 66 204
TWEEDE TITEL.
Hooger beroep. . . . 67 207
Eerste Afdeeling. Het rechtsmiddel 67 208
Tweede Afdeeling. Het rechtsgeding "f.;"y • 68 210
Derde Afdeeling.
De rechtspleging in hooger beroep tegen beschikkingen op verzoekschriften buiten rechtsgeding 71 217
DERDE TITEL.
Beroep in cassatie . . . 71 218
Eerste Afdeeling.Het rechtsmiddel 71 223
Tweede Afdeeling.
-Het -Rechtsgeding . -. 73 228
§ 1. De loop van het geding 73 228
§ 2. Bijzondere' bepalingen betreffende het
geding 76 235



XVII
Ontw. M.v.T. Blz. Blz.
Derde Afdeeling.
De rechtspleging in cassatie tegen beschikkingen
op verzoekschriften buiten rechtsgeding . . 76 236
Vierde Afdeeling.
De rechtspleging in geval van cassatie in het
belang van het recht , . 77 237
VIERDE TITEL.
Herziening .... 77 237
VIJFDE TITEL. Verzet door derden. . . 79 241
VIERDE BOEK. Tenuitvoerlegging van vonnissen
en. authentieke akten.
EERSTE TITEL.
Algemeene bepalingen . . 81 243
TWEEDE TITEL.
Tenuitvoerlegging door
( uitwinning .... 85 253
Eerste Afdeeling. Algemeene bepalingen 85 255



XVIII
Ontw. M.v.T.
Blz. Blz.
Tweede Afdeeling.
Beslag ï§p- i. . . . 87 261
§ 1. Algemeene bepalingen 87 261
§ 2. Beslag op roerende zaken 88 263
§ 3. Beslag op onroerende zaken 89 264
§ 4. Werking van het beslag 90 266
Derde Afdeeling.
Verkoop en uitkeering der opbrengst . . . . 91 268
§ 1. Algemeene bepalingen 91 268
§ 2. Verzet tegen den 'verkoop 92 271
§ 3. Verkoop van roerende zaken ..... 93 273
§ 4. Verkoop van onroerende zaken .... 94 274
§ 5. Verzet tegen de uitkeering van de opbrengst der uitwinning 97 278
§ 6. Uitkeering van de opbrengst der uitwinning
en verdeeling na rangregeling .... 98 280
Vierde Afdeeling. Uitwinning onder derden 101 286
Vijfde Afdeeling. Uitwinning van schepen 104 292
DERDE TITEL.
Tenuitvoerlegging van in het
vonnis vervatte bevelen; gijzeling en hare toepassing . 106 297
Eerste Afdeeling'.
■ Tenuitvoerlegging van in het vonnis vervatte
bevelen 106 297



XXIII
LIJST VAX APKOETINGEN.
A. B = Wet houdende Algemeene Bepalingen.
B. W = Burgerlijk Wetboek.
Bijv. S = Bijvoegsel tot het Staatsblad.
C. d. C = Code de Commerce.
C. P. C. . . f|t. = Code de Procédure Civile.
D. Z. P. O. . .' . = Deutsche Zivilprozessordnung.
Entsch = Entscheidungen des Reichsgerichts in
Civilsachen.
Fw = Faillissementswet.
Gw = Grondwet.
K. en W. v. K. . . = Wetboek van Koophandel.
K. B = Koninklijk besluit.
M. v. T = Memorie van Toelichting.
N. G. O = Nader Gewijzigd Ontwerp van Wet
tot wijziging van de eerste zes Titels van het Vierde Boek van het Burgerlijk Wetboek (1907).
O. 65 . . . . = Ontwerp Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering van den Minister van Justitie Oliveee.
O. J. V — Ontwerp der Nederlandsche Juristen-
Vereeniging (1911).



XXIV
O. o. d. O. Sv.
O. V. D
O. Z. P. O. . . . Rechtsg. Mag. Rv. en W. v. Rv. .
S
Sr. en W. v. Sr. . Sv. en W. v. Sv. . W. R. O. . . .
W. v. h. N. . .*| W. v. h. R. . . . W. P. N. en R.. .
Ontwerp onrechtmatige daad.
Ontwerp der Staatscommissie, ingesteld bij Koninklijk besluit van 8 April 1910, n°. 17, tot Herziening van het Wetboek van Strafvordering.
Ontwerp van den Vrijzinnig Democratischen Bond (1912).
Oesterreichische Zivilprozessordnung.
Rechtsgeleerd Magazijn.
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
Staatsblad.
Wetboek van Strafrecht.
Wetboek van Strafvordering.
Wet op de Rechterlijke Organisatie en het beleid der justitie.
Weekblad voor het Notariaat.
Weekblad van het Recht.
Weekblad voor Privaatrecht, Notarisambt eiL Registratie.



■






I