1022
E 37



KONINKLIJKE BIBLIOTHEEK
GESCHENK VAN
Form. 95 © 124Ü0- '54 - 22



OVEREENKOMST, VERBINTENIS EN LEVERING
DOOR
S. A. VAN LUNTEREN. I.
Inleiding.
Hegel behandelt de vervreemding van eigendom door overeenkomst in de §§ 65 en 71—81 zijner Grundlinien der Philosophie des Rechts, alsmede in de §§ 492—494 van zijne Encyclopaedie1).
Voor zoover zijn kennis omtrent het Romeinsche contractenrecht strekte heeft hij in genoemde §§ de „Grundlinien" van het verbintenissenrecht onder den titel „der Vertrag" zeer „im Grundrisse" aangegeven, maar toch het wezenlijke daarvan tot begrip ontwikkeld. Kan't's beweringen over dit onderwerp hebben Hegel hier en daar tot punt van uitgang gediend, zooals hij trouwens zelf in § 80 vermeldt.
De Hegelianen hebben, in de sedert verstreken eeuw, Hegel's beknopte behandeling van het „unerschöpfliche Gebiet der Vertrage" 2), voor zooverre mij bekend is, niet verder of dieper doordacht.
Gans wijdt in zijn System des römischen Civilrechts enkele onbelangrijke bladzijden (225—237) aan het „Obhgationenrecht". Ook Michelet brengt ons in een twintigtal bladzijden zijner Rechtsfhilosophie (I, blz. 208—228) over dit onderwerp niet veel meer, dan zijn voorbeeld Hegel zelf gegeven had.
x) Ook in zijn System der Sittlichkeit spreekt hij over „Tausch" en „Vertrag" (uitg. Lasson blz. 439—444).
2) Zooals Adolf Lasson het uitdrukt op blz. 636 van zijn System der Rechtsphilosophie.



Lasson behandelt de overeenkomst onder het begrip vorderingsrecht in § 56 van zijn System der Rechtsphilosophie met meer zelfstandigheid tegenover Hegel dan Gans en Michelet, maar met nog minder begripsontwikkeling.
Bolland eindelijk geeft in Zuivere Rede ruim één bladzijde over het begrip overeenkomst (blz. 437/8); in De Boeken der Spreuken zwijgt hij er geheel over.
Zoo hebben de schrijvers na Hegel, voor zooverre mij bekend, niet veel belangrijks aan zijne behandeling van dit onderwerp toegevoegd.
Gebruik makend van hetgeen Hegel en de andere hierboven genoemde schrijvers reeds bedacht hebben, doe ik in de volgende verhandeling eene poging opnieuw enkele hoofdlijnen van de philosophie van het verbintenissenrecht te trekken. Ik zal daarbij niet, zooals de genoemden, uitsluitend de constructie van het Rotnemsche verbintenissenrecht doordenken, maar ook die van het Germaansche gedenken, waardoor enkele gezichtspunten worden belicht, welke in het Romeinsche recht verduisterd zijn.
Naar volledigheid is niet gestreefd; trouwens, de mij toebedeelde plaatsruimte Het niet toe meer dan enkele hoofdzaken te behandelen.
Wellicht later meer.
II.
Ter inlichting voor niet-juristen.
De rechtswetenschap stelt omtrent ons onderwerp zoo ongeveer het volgende als kern op.
Een persoon (A) bezit een zaak. Dit bezit is een feiten tevens een. recht; is dit recht zooals het volgens de rechtsorde behóórt te zijn, dan is het bezit eigendom 1).
A kan omtrent zijn zaak met een anderen persoon (B) een of andere overeenkomst of contract*) sluiten, b.v. overeenkomen die zaak tegen een bepaalden prijs te verkoopen.
i) Cf. over „Bezit en Eigendom", mijn opstel in het Holland-Heft van Logos, dat eerlang verschijnen zal.
«) Het „contract" niet verwarren met de „akte". Het contract is de (in het algemeen mondeling reeds geldige) overeenkomst of afspraak. Wordt deze overeenkomst op schrift gesteld óm een bewijs te hebben, dat bet contract gesloten is, dan heet dit geschrift, dit bewijsmiddel: (koop-) ante.



Dit koopcontract is een (rechts-)/e*r, eene afspraak, inhoudende, dat A zijne zaak (dadelijk, of op een lateren dag, of na vervulling van eene bepaalde voorwaarde enz. enz.) „zal" leveren (dus hij belooft te leveren), waartegenover B zich verplicht, of belooft, een zekere som gelds (den prijs) te „zullen" leveren (of betalen). Zoodra nu het contract gesloten is, bestaat er tot aan de voltooide levering (en in bepaalde opzichten ook daarna nog, maar dit laat ik verder rusten) tusschen A en B eene verbintenis. De (koop)overeenkomst A x B heet daarom eene obligatoire of verbintenis-scheppende overeenkomst.
De verbintenis tusschen A en B ten aanzien van de zaak en den prijs is eene rechtsbetrekking, d. i. een complex van rechten en plichten tusschen A en B.
Deze rechtsbetrekking, als verbintenis tusschen A en B, is gericht op en heeft dus ten doel, de wederzijdsche levering door A en B aan elkaar. De levering door A is, dat hij het bezit der zaak aan B verschaft, de levering door B is, dat hij A den prijs betaalt. Door deze wederkeerige, behoorlijke levering, welke zelf weer tot de (rechts-)feiten behoort, is het doel der verbintenis verwerkelijkt en eindigt (in het algemeen) de rechtsbetrekking A x B; B is eigenaar van de door hem gekochte en nu aan hem geleverde zaak geworden (als eigenaar heeft B nu niet meer een aanspraak alleen tegen A, maar thans een zelfstandig recht tegenover iedereen) en omgekeerd is A eigenaar van de koopsom geworden.
De verbintenis A x B was eene wederkeerige; zoowel A als B „moesten" leveren én ontvangen. Beiden waren t.a.v. verschillende zaken débiteur of schuldenaar en crediteur of schuldeischer; A was debiteur van de zaak en crediteur van de koopsom, anders gezegd: A had een schuld aan B, n.1. om de zaak te levejen, en A had een vorderingsrecht tegen B, n.1. om de koopsom te ontvangen. Hetzelfde gold omgekeerd voor B t. a. v. den koopprijs.
Daar uit eene koopovereenkomst eene „wederkeerige" verbintenis „voortspruit", noemt men die overeenkomst zelve ook eene wederkeerige. Eene schenkingsovereenkomst „schept" daarentegen een „eenzijdige" verbintenis (b.v. A belooft een zaak te schenken aan B, zoodat hier slechts A een schuld en slechts B een vorderingsrecht krijgt), en heet daarom zelve een „eenzijdige" overeenkomst. Elke overeenkomst, onverschiuig of er eene eenzijdige of wederkeerige verbintenis uit voortspruit, is als zoodanig



altijd een tweezijdige rechtshandeling, waarmede men bedoelt te zeggen, dat er altijd (rmnstens) twee „partijen" bij betrokken zijn.
Eene overeenkomst ontstaat uit een aanbod van de eene partij, Welk aanbod gevolgd wordt door de aanneming van de andere partij. Aanbod en aanneming zijn ieder voor zich eene eenzijdige rechtshandeling, al „werken" ze eerst als de wederpartij deze eenzijdige wilsverklaring heeft vernomen. Volgt op het vernemen van het aanbod het aannemen daarvan, en is deze aanneming door den aanbieder weder vernomen, dan is de overeenkomst tot stand gekomen; de overeenkomst, zegt men, „bestaat" dus uit twee eenzijdige wilsverklaringen, die elkaar „grijpen", waardoor zij zelve een tweezijdige rechtshandeling of wilsverklaring is.
Vaak geschiedt de levering, zooals gezegd, niet te gelijk met het sluiten van het contract, doch later. Op den vervaldag geschiedt dan de levering door het geven en nemen der zaak of zaken. Men zegt: deze levering „bestaat" uit twee „factoren", vooreerst een „zakelijke" overeenkomst van geven en nemenl), waarop als tweede factor de feitelijke bezitsverschaffing nog heeft te volgen.
Indien de debiteur op den vervaldag in gebreke is te leveren, gaat het vorderingsrecht van den crediteur over in een rechtsvordering of actie tot nakoming, of tot ontbinding der overeenkomst, al of niet met recht op schadevergoeding. Deze actie, als zij bij dagvaarding voor den rechter is ingesteld, heet eisch; volgt een veroordeelend vonnis, dan kan de crediteur overgaan tot tea uitvoerlegging daarvan {executie). Daar ons geheele vermogen aansprakelijk is voor al onze schulden, kan de winnende partij (in het algemeen) elk vermogensbestanddeel van de verliezende partij, dat hij wil, executeeren, d. w. z. in beslag doen nemen, en gerechtelijk doen verkoopen, om uit de opbrengst zich te voldoen.
III.
Hegei's „Vertrag".
Daar wij zullen trachten met onze eigen kennis, maar voorgelicht door Hegel's begrip, ons onderwerp te doordenken, is het noodzakelijk eerst na te gaan wat Hegel's woordgebruik inhoudt.
i) De zakelijke overeenkomst is dus te onderscheiden van de b.g. obligatoire overeenkomst; bij laatstgenoemde belooft men eigendom over te dragen, bij de zakelijke draagt men hem over (aldus b.v. Asser—Scholtkn II» blz. 145).



Savigny heeft voor het eerst scherp onderscheiden tusschen de obligatoire oftewel verbintenisscheppende overeenkomst, welke aan de levering vooraf gaat, en de zakelijke overeenkomst, die de levering zelve is, en hij heeft dit gepubliceerd in 18401). Hegel kon derhalve dezen term niet kennen, en we treffen deze onderscheiding in deze termen dan ook niet bij hem aan; hij beschouwt de levering, — waartoe de partijen door de overeenkomst onmiddellijk als haar „selbstlose Folge" (§ 79) verbonden zijn, — als uiting van den bijzonderen wil (§ 78 Zusatz en 81 + Zusatz), wat er niet op wijst, dat hij in de levering opnieuw een overeenkomst zag. Echter nader bezien, blijft bij Hegel in de levering toch ook de gemeenschappelijke wil zich uiten, inzooverre de levering verwerkelijking van de overeenkomst is, en overeenkomst -J- levering samen vallen onder hetgeen Hegel „Vertrag" noemt (§ 78); en „Vertrag" is en blijft verhouding van wil tot wil (§ 78 Zusatz). Had hij de levering („Leistung") uitvoeriger behandeld, dan zou hij het moment van den gemeenschappelijken wil erin wel naar voren gebracht hebben.
Indien dus SAViGNy *) van Hegel schrijft: „In der That also nennt er Vertrag alles Dasjenige, was ich oben als den obligatorischen Vertrag bezeichnet habe", dan schijnt dit formeel juist, maar in Hegel's „Vertrag" ligt méér dan de obligatoire overeenkomst opgesloten, namelijk ook de „Leistung". Savigny bedoelt eigenlijk ook niet meer te zeggen, dan dat Hegel het huwelijk en den staat geen „Vertrag" wil noemen *).
Zooals we zeiden, bij Hegel valt onder den term „Vertrag" de „Uebereinkunft" (= de obligatoire overeenkomst) + de „Leistung" (welker begrip bij niet uitvoerig ontwikkelt); deze twee momenten „liegen bei gebildeten Völkern auseinander" (§ 78 Zus.). Wat er tusschen ligt, is dus tijd, en wat in dien tijd geldt, is nu juist hetgeen wij juristen de „verbintenis" noemen. Over de verbintenis als zoodanig handelt hij echter niet4).
De Romeinsche onderscheiding tusschen „pactum" en „contractus" acht Hegel „von schlechter Art" (§ 79). Daar deze onderscheiding in het moderne recht niet geldt, kunnen we over
*) System III § 140, blz. 313: „dingliche Vertrage" (cf. hierboven sub II).
*) t.a.p. § 141. blz. 319.
*) idem, blz. 319. Cf. Hegel, § 75.
4) Hij noemt haar even (als „obligatio") in § 40, alsmede in §79: „Verbindlichkeit, den Vertrag zu halten".



baar zwijgen, waarmede tevens de reden vervalt om, zooals Hegel nog doet, over de stipulatio te spreken, daar deze slechts één der vormen is, waardoor (in het Romeinsche recht) een pactum tot contractus kan worden
In al de gevallen, waarin Hegel dus nog van de stipulatio gewaagt, kunnen wij (tenzij het over de stipulatio qls teeken zou gaan) spreken van de (obligatoire) overeenkomst zelve.
Sub II hebben we gezegd, dat de juristen onder de obligatoire overeenkomst een rechts feit, en dit als een momenteele handeling verstaan; dan is dus de overeenkomst: het aangaan of sluiten van de overeenkomst, d. i. het ovexeenkómen omtrent de (toekomstige) uitvoering van eene (door beide partijen gewilde) handeling. Men zegt: is de overeenkomst gesloten, dan heeft zij de verbintenis tot „gevolg"; zij „schept" eene verbintenis. Dit wil niets anders zeggen, dan dat de „gesloten" overeenkomst (en ik kan „gesloten" wel weglaten, want zoodra wij overeenkomen, zijn we overeengekomen) — dus: dat de overeenfofws* vanzelf en meteen verbindend, dat zij „verbintenis" is. Overeenkomst en verbintenis verhouden zich dus als het scheppende tot het geschapene, het werkende of werkzame tothet verwerkelijkte, kortom als het wordende tot het gewordene, waarbij we (uit de logica) weten, dat wat wordt, meteen reeds is, en wat verder in deze begrippen ligt. In den tijd, die verloopt tusschen het sluiten der overeenkomst en de levering, die de opheffing van de overeenkomst is, geldt die overeenkomst onder den naam verbintenis. Als dus Hegel de „overeenkomst" bespreekt, is het slechts schijn, dat hij over de verbmtems met handelt. Veel van hetgeen hij over de overeenkomst zegt, geldt voor de verbintenis. Hetgeen echter op zijne verhandeling aangemerkt kan worden is, dat hij naast het moment der overeenkomst, dat der verbintenis niet uitdrukkeüjk onderscheidt en doordenkt, om beide momenten daarna in hunne verhouding samen te denken Dit te zamen gedachte valt bij hem ononderscheiden samen onder den naam „Vertrag", in welken term, zooals gezegd, ook het moment der levering opgenomen is, die hij onderscheidt van de overeenkomst. Het „midden" tusschen overeenkomst en levering blijft dus in het duister.
i) De stipulatio is voorbeeld van een „teeken" om de overeenkomst Dasein" (§ 78) te geven: „Die Uebereinkunft. die sich in einem Zeichen manifestiert" (§ 78 Zus.); voor het begrip „teeken" van beteekems (Ene. § 458) kan ik haar hier laten rusten.



De verstandig onderscheidende jurist heeft dus telkens na te gaan over welk moment Hegel het heeft, als hij van „Vertrag" spreekt; en wij, als rechtsphilosophen niet alleen maar onderscheidend, maar ook samendenkend, zijn op onze wijze genoodzaakt telkens te overwegen op welk „moment" van Hegel's „Vertrag" in casu het accent gelegd moet worden, willen wij begrijpen, wat hij bedoelt.
Dat Hegel's „Vertrag" niet alleen het sluiten van de obligatoire overeenkomst, of de (in het verleden) gesloten overeenkomst is, maar de tot de levering geldende overeenkomst oftewel de verbintenis alsmede de levering insluit, blijkt reeds uit § 72, waar „der Vertrag" een „proces" genoemd wordt, waarin zich een tegenstrijdigheid stelt en opheft („vermittelt"). Deze „Vermittelung" houdt in, dat iedere partij bij het „verdrag" eigendom opgeeft, eigenaar blijft en eigenaar wordt (§ 72, 74 en 76 Zus.). Dit „proces" ontstaat met het sluiten der overeenkomst, en heft zich op in de levering; het proces is wezenlijk dit opheffen der overeenkomst. De overeenkomst wordt gesloten om opgeheven te worden! Zoolang deze nog niet opgeheven is, is zij er als verbintenis, als het zijn, waarin de eigenaars eigenaar zijn, met den wil het niet te blijven en tevens het (over en weer verkeerd) te worden. De verbintenis als dit zijn, is deze zijnde tegenspraak, deze geldende tegenstrijdigheid, die, omdat zij geldt, zich (als tegenstrijdigheid) moet opheffen (in de levering), waartoe de partijen „dus" verplicht zijn; dit is haar schuld1)! Hegel's b.g. „Vermittelung", in § 74 een „Verhaltnis" genoemd, is de (rechts)betrekking, welke wij „verbintenis" heeten.
De gang van dit proces is door Hegel echter slechts bij wijze van aanduidingen aangegeven, en wel, wat de hoofdlijnen betreft, ongeveer als volgt:
De overeenkomst is een moment van het „verdrag", namelijk de (als stipulatio vormelijke) vaststelling ervan (§ 77). De tegenstrijdigheid is nu, dat de gemeenschappelijke wil als overeenkomst (het wezenlijke) en de verwerkelijking ervan als de levering (het uiterlijke) in het „verdrag" als „Differenz" liggen (§ 78), zoolang het verdrag nog niet nagekomen („erfüllt") is (§ 79). Dit moment van het nog niet nagekomen zijn van het verdrag (wat wij de
l) „Haar" schuld, d. w. z. „schuld" van de verbintenis, en daardoor „schuld" van de partijen; dus „haar" en „schuld" in dubbelen zin te lezen.



„verbintenis" heeten) heft zijn tegenstrijdigheid op in de levering, waardoor het uiterlijke bezit, dat in strijd met het wezenlijke (de overeenkomst) nog bestond, tot bezit en eigendom van de andere partij wordt gemaakt (§ 79).
Ten slotte is nog iets anders op te merken. In § 76 onderscheidt Hegel formeele en reide „verdragen". Eene formeele overeenkomst is wat de rechtswetenschap (cf. sub II) eene eenzijdige overeenkomst (cf. § 77) noemt, b.v. eene schenkingsovereenkomst. Deze is dus (in den regel) tevens eene handeling „om niet", daar de begiftigde een (economisch) onvergolden voordeel verkrijgt.
De reëele overeenkomst noemt de wetenschap eene tweezijdige of wederkeerige (cf. § 77) overeenkomst (cf. sub II), b.v. eene ruil- of eene koopovereenkomst. Deze zijn meestal „onder bezwarenden titel", daar beide partijen voor hare praestatie eene contrapraestatie ontvangen. Indien de wederzijdsche praestaties niet gelijk van waarde zijn, is de wederkeerige overeenkomst, wat de Overwaarde betreft, dus (gedeelteüjk) eene handeling „om niet".
Deze onderscheiding in formeele en reëele contracten zal ik niet verder ontwikkelen; ik moest het echter even ter sprake brengen, omdat Hegel op sommige plaatsen over de overeenkomst in het algeméén spreekt, terwijl wat hij zegt alleen geldt voor de z.g. „reëele" overeenkomsten (b.v. in § 74; want zie § 76 Zus. en § 77).
IV.
Mijn en Dijn.
De juridische literatuur werkt met haar vaktermen als etiketten, die hare per definitie vastgestelde beteekehis hebben, en welke we, voor zooverre ons onderwerp betreft, sub II hebben aangegeven. Ouderwetsche philosophen gebruiken vaak andere termen, welke meer aansluiten bij die van het dagehjksch leven; het heeft zijn nut ook de beteekenis van deze onjuridische termen te doordenken, omdat ze gezichtspunten aan het ücht kunnen brengen, die in de juridische terminologie verduisterd zijn. Met name spreekt Kant voortdurend van „mijn en dijn" enz., b.v. in zijn Metaphysik der Sitten: „Das Privatrecht vom ausseren Mem und Dein überhaupt", „Von der Art etwas Aüsseres als das Seine zu haben", of „zu erwerben", etc. En zoo gewaagt Hegel van eene zaak, welke „die Meinige" is (§ 44). Ook in het latijn treffen we dergelijke



uitdrukkingen aan, b.v. in het bekende iuris praeceptum: „Suum cuique tribuere".
Wanneer we de begrippen en de begripsverhouding „mijn eii dijn" willen doordenken, dan komen we eerst tot de begrippen „ik en gij". Hierover heeft Hessing in De Idee VI, 212") eene belangrijke opmerking gemaakt, waarbij bij de nadere uitwerking aan den auctor intellectualis dier opmerking, Thieme, heeft opgedragen. In afwachting daarvan moet ik voor mijn doel echter alvast enkele opmerkingen omtrent die begrippen trachten té formuleeren.
De rede als het op en voor zich zelf zijnde, d. i. als het vrije denken, zich verwerkehjkend, stelt zich als het Ik of Subject in eigen veeleenheid van ikken of subjecten.
Het Subject of algemeene Ik, dat het algemééne Wij is, dat wij (enkelingen) zijn1), is voor ieder onzer (d. w. z. voor elk verenkeld bestaan van hetgeen „Wij" is) zijn eigen enkele ik, dat, omdat het het algemeene Wij is, dit zijn bestaan heeft in relatie tot de andere ikken (tot hen), die immers ook „Wij" zijn, welke te zamen genomen in hun algemeene, dat is in nog niet bepaalde betrekking tot een (bepaald) enkel ik staande, gelden als de onverschillige veelheid van ikken, die het enkele *'* zich aanduidt als »y, of, zich een enkel van die zij's (d. i. één van hen) denkend, aanduidt als hij3).
Het bestaan van het enkele ik tegenover de hem onverschillige veelheid van de andere ikken, komt als bepaald bestaan, als enkel *'* (of enkeling), telkens alleen tot dit bestaan tegenover die anderen, in bepaalde relatie tot één dier anderen. Deze verbijzondering van die algemeene relatie van ik tot de andere ikken (tot hen), zich bepalend tot relatie van ik tot één van hen (tot één hij), wordt als relatie van ik tot hem tot het zich wenden van ik tot gij, in welke relatie ik voor gij: gij, en gij voor gij: ik zijn.
Van zich als ik en van hem als gij gewagend, heeten ik en gij deze relatie in hare veeléénheid: wij, welk wij een verbijzondering is van het bovengenoemde algemééne Wij. Het algemeene Wij is hierin verbijzonderd tot een gemeenschappelijk ik, Tïet één-zijn van ik en gij, dat wij heet.
*) Cf. Hegel, Phaenomenologie (Ed. Bolland) blz. 428: „Das Einzelne als solches ist wahr nur als allgemeine Vielheit der Einzelnheit". *) Cf. ook Wattjes, De Idee VI, blz. 1.



In de sfeer van het Recht is de relatie der ikken tévens betrokken op (uitwendige) zaken; als deze beide betrekkingen inhoudend, heet het Ik of Subject als zich verwerkelijkende vrije wil: Rechtssubject of Persoon. In de zelfverwerkehjking van den Persoon in of als zijne personen, hebben wij het onze, dat voor ieder van ons, dus voor mij als enkel ik, het mijne is, dat geldt tegenover de andere personen, terwijl ik gelden laat wat de andere ikken, d. i. wat zij hebben als het hunne, of in verenkeling gedacht, wat hij heeft als het zijne.
Komt een persoon in bepaalde relatie tot een anderen persoon te staan, dan wordt de verhouding van ik en gij tot de rechtsbetrekking van het mijn en het dijn. De in bijzondere relatie tot elkaar getreden personen (b.v. de twee „partijen" bij een overeenkomst) gewagen dan wederom van het onze, dat nu ak de eenheid in de relatie van het mijn en dijn de algemeene wil of Persoon is als verbijzonderd tot gemeenschappelijken wil of persoon.
Als rechtssubject of persoon geldt het ik dan ook alleen in zooverre het besef heeft of behoort te hebben van mijn en dijn. Als men in het dagelijksch leven van iemand zegt, dat hij geen onderscheid maakt tusschen het mijn en dijn, dan bedoelt men, dat hij niet van eens anders zaken afblijft, dat bij steelt enz., kortom, dat hij het dijne niet erkent. Het niet erkennen van het dijne is echter meteen niet weten van het mijne. „Mijn" of „dijn" hebben alleen zin als mijn „én" dijn, d. w. z. ze reflecteeren elkaar. Het mijne afgrenzend, laat ik de rest der uitwendige zaken aan de overige personen als de hunne: ik laat ieder het zijne, en, mij tot U wendend, aan U het dijne. Het mijn en dijn in zijn algemeenheid genomen is hèt onze, waarin ieder den ander het zijne laat, of geeft.
Zoo is het mijn en dijn zelfonderscheiding van den Persoon in den eigendom der personen.
Als eigenaar heb ik het mijne als dubbele negatie van negatie. Vooreerst als negatie van negatie in mijne verhouding tot de zaak. De zaak is niet-ik; deze (door mij gestelde) negatie van mij negeer ik door de zaak tot de mijne te maken, waardoor zij niet niet-ik meer is. Hierin ligt tevens de andere negatie van negatie opgesloten. Immers de zaak stellend als de mijne, ontken ik, dat anderen recht op de zaak hebben, als de mijne is zij niet de dijne. De andere personen in mijne relatie tot de zaak negeerende, ben ik al reeds bezitter van de zaak, maar eerst eigenaar, als ik mijne negatie van



de anderen meteen negeer, door van hen erkenning te eischen van mijne negatie van hen. Met mijn wilsuiting t. a. v. de zaak, wil ik tevens anderer wil t. a. v. de zaak mYsluiten, en sluit mijn wil hun niet-de-zaak-te-willen-hebben in. Indien zij nu de zaak werkelijk niet (mogen) willen hebben en daarbij insluiten den wil, dat uitsluitend ik de zaak „mag" willen, dan is in deze zich verkeerende negaties der personen jegens elkander werkelijk eigendom erkend, dan is mijn bezit als waar recht eigendom. De algemeene Persoon, die het recht is, verwerkelijkt zich dan in deze verhoudingen der bijzondere- personen, en omgekeerd.
De relatie van het mijn en dijn als zelfonderscheiding van den Eigendom in het algemeen in de veelheid der eigendomsverhoudingen der enkele personen, is het in evenwicht verkeeren van de wederkeerige erkenning van wat als ieders „zijne" tevens ieders wederkeerige owtfkenning is. Eigenaar is men tegenover iedereen, dus tegenover niemand in het bijzonder. De algemeene wil, de algemeene Persoon of het Recht, en de bijzondere willen der personen zijn identiek. In dit evenwicht is het betrokken zijn van persoon tot persoon latent; het mijne is niet actief betrokken op het hunne. Ik heb het mijne, en laat verder ieder het zijne, en zoo laten we elkaar wederkeerig het onze.
Deze latente evenwichtstoestand wordt verstoord en vertoont eigen activiteit telkens als een ik t. a. v. een en dezelfde zaak tegenover een gij in relatie treedt. In de verhouding van ik en gij t. a. v. onze zaken, staat tegenover het mijne niet meer het onverschillige zijne (en omgekeerd), maar wordt het mijne en het zijne wederkeerig gekwalificeerd tot het dijne, dat b.v. door diefstal als zoodanig niet erkend wordt, of waarover ik en gij b.v. eene overeenkomst kunnen sluiten. Dit laatste kunnen ik en gij niet doen zoo, dat deze overeenkomst ook zou gelden t. a. v. een zaak van een derde; gij en ik kunnen niet geldig contracteeren over het zijne, tenzij dit zijne tot een dijne gekwalificeerd wordt, hetzij als toekomstig dijn, hetzij doordat die derde mede-contractant wordt.
Anders gezegd: in de sfeer van den eigendom (het z.g. „zakenrecht") ligt het accent op de relatie van den algemeenen wil tot mijn bijzonderen wil, en blijven de andere personen betrekkelijk onverschillige zij's, en hunne zaken voor mij onverschillig de hunne: we laten ieder het zijne. Maar in de sfeer van de overeenkomst (het z.g. „verbintenissenrecht") ligt het accent op de relatie van mijn bijzonderen wil tot Uw bijzonderen wil; dan is één der zij's.



dus één bij met het zijne, geworden tot een gij met het dijne. Er komt nu verandering, beweging in de latente relaties: wij contracteeren, waarbij onze individueele willen worden tot een gemeenschappelijken1) wil over het onze, welk wij en welk onze dan toch tevens in relatie blijven staan tot het algemeene Wij en het algemeene Onze, zoodat ook bij contract ieder het zijne, — nu niet alleen te laten, maar — te geven is.
V.
De Overeenkomst.
Door mijn wil in de zaak te leggen (door haar eigenaar te zijn) heersch ik over de zaak, welke mij dient. Wanneer ik deze mijne, tot heerschappij over de zaak geworden, vrijheid wil blij ven handhaven op deze wijze, dat ik die heerschappij „voor geen prijs" wil laten varen, dan is daarmede mijne vrijheid als heerschappij verkeerd tot knechtschap ten aanzien van de zaak, welke dan de mij beheerschende blijkt te zijn. Ik ben dan de slaaf van mijn bezit, onvrij (b.v. als vrek, rariteiten-verzamelaar etc).
De persoon, die in zijn heerschappij over de zaak zijne vrijheid werkelijk weet te handhaven, zal dan ook deze vrijheid bij gelegenheid betoonen in zijn besluit de zaak prijs te geven. Omdat de in-bezit-neming van de zaak verwerkehjking van mijn vrijen wil was, kan ik mijn wil ook weer van de zaak afwenden. Ik kan, en als vrije wil, als persoon, moet ik bij gelegenheid mijn eigendom der zaak opheffen 2); ik ben zóó wezenlijk vrij, dat ik de betooning mijner vrijheid in den eigendom, dat ik deze dubbele negatie van negatie (zie sub IV) zelve weer kan negeeren, waardoor ik als persoon uit de uitwendige zaak weer tot mij zelf inkeer. Zonder eenig eigendom te hebben zou de persoon juridisch leeg zijn; hij ware dan slechts rechtssubject, slechts mogelijkheid eigenaar te zijn.
In het zijn van eigenaar ligt dus opgesloten, dat ik over de zaak kan beschikken, en dit in verschillenden zin »). Vooreerst is het in bezit nemen (potentieel) al reeds beschikken over de zaak. Voorts beschikt de eigenaar (reëel) over de zaak in dien zin, dat hij (in beginsel) de zaak kan behandelen zooals bi j wil, dat hij haar
*) Cf. Hegel, § 71 Zusatz.
*) Cf. Hegel, § 73.
*) Cf. Hegel, § 65 Zusatz.



kan exploiteeren om haar vrachten te doen afwerpen, dat hij haar kan veranderen, zelfs vernietigen, etc. Maar beschikken in den engeren en meest waren zin des woords, doet de eigenaar (ideëel) door van de zaak afstand te doen, door haar als de zijne op te heffen.
Deze laatste beschikking kan ik vooreerst doen zonder eenige bepaalde relatie tot andere personen, b.v. door de zaak weg te werpen (derelictio) *). Ik zie daarbij dan af van de relatie, waarin ik tegenover de andere personen als eigenaar stond, maar, zooals sub IV gezegd is, deze relatie was latent. In de derelictio blijft dit; latent zijn, want ik negeer mijn eigendom én daarmede de andere personen op deze wijze, dat ik en de zaak tot niemand meer in relatie staan, waardoor de zaak als res nuUius nu ook voor ieder ander occupeerbaar wordt.
Maar de macht van mijn vrijen wil betoon ik vollediger, d. w. z. ik blijf mijn heerschappij over de zaak en, daar deze de mijne is, dus tevens over mijzelf, en daarmede meteen mijn relatie tegenover de anderen (mijn negatie van hen, welke in mijn eigendom ligt) handhaven door de zaak aan een ander te vervreemden oftewel over te dragen.
In de derelictio lag alleen maar het negeeren of oplossen van den band tusschen de zaak en mij; in de vervreemding ligt niet deze eenzijdige negatie van dien band, maar als waar opheffen van dien band, wordt deze er tevens in bestendigd. Mijn wil over de zaak blijft gehandhaafd door de door mijn wil gekwalificeerde zaak over te geven in den wil van een bepaalden anderen persoon, wat geschiedt door met hem omtrent die vervreemding of over-; dracht overeen te komen. De zaak blijft in de overeenkomst tot overdracht hare beteekenis houden, als bezeten zaak, teeken eener persoon te zijn. De kwalificatie van de zaak als de mijne blijft in' de overeenkomst tot vervreemding gelden, en doet zich zelfs na de levering nog gelden inzooverre (bij koop) na de levering nog de verplichting voor den verkooper blijft bestaan om eventueel den kooper te vrijwaren tegen verborgen gebreken of uitwinning door een derde.
De overeenkomst tot vervreemding is de hoogste vorm van beschikken over mijn zaak, daar ik mijn vrijheid en hare verwerkehjking zoo absoluut maak, dat ik de zaak van de mijne tot de dijne wil maken.
l) Cf. Hkgbl, § 65.



De vrije wil, de Persoon, als het Recht is het wezenlijk algemeene in de relatie der personen, en deze blijft in de overeenkomst als gemeenschappelijke vrije wil gelden. Mijn eigendom, als negatie van negatie, bleek (zie sub IV) alleen bestaanbaar, in relatie tót d. i. vóór den wil der andere personen. Deze relatie van den wil tot al de andere willen is de mogelijkheid tot werkelijke relatie van den wil tot één anderen wil: de overeenkomst als gemeenschappelijken wil1).
Om te vervreemden beginnen de twee partijen haar willen te verklaren; geraken beide verklaringen met elkaar in overeenstemming, dan is de overeenkomst tot stand gekomen. De relatie van den eigenaar tegenover allen is door deze handeling (door dit rechts/*»*) geworden tot de relatie van den eigenaar tegenover één bepaalden persoon. Er staan nU twee partijen tegenover elkaar, die hun willen tot één gemeenschappelijken wil hebben gemaakt ten aanzien van bepaalde zaken van elkaar of van een enkele zaak van een van hen.
Het gemeenschappelijke, waartoe de algemeene wil, die het Recht of de Persoon is, zich hier in de enkele willen der twee partijen verbijzonderd heeft, houdt dit in, dat de eene partij van haar zaak, afstand belooft te doen onder beding, dat de andere partij die zaak dan als de zijne zal beschouwen. Het sluiten van eene overeenkomst tot vervreemding (koop, ruil, schenking) is het maken van het beding, dat het mijne het dijne zal worden, eventueel versa vice.
Aanleiding hiertoe is, dat de eene partij van een zaak „genoeg" heeft (in dubbele beteekenis of in een der twee beteekeriissen. kan dit zijn), terwijl de andere partij aan die zaak „behoefte" heeft. (Dit er-van-genoeg en daartegenover er-aan-behoefte hebben ligt in de toevalligheden en de willekeurigheden van de personen, de economische verhoudingen etc. etc, en gaat ons hiér althans verder niet aan)2). Het genoeg-hebben-van en het behoeftehebben-aan zijn elkaar solkateerende tendenties, die leiden tot ruil, koop etc.
In de overeenkomst tot vervreemding van zaken is afgesproken.
») Cf. Hegel, § 71 + Zusatz.
") Cf. Hegel, § 71. In dit verband zou over de z.g. „oorzaak" (causa) en de „beweegreden" (motief) tot het sluiten van overeenkomsten gesproken moeten worden, wat te ver zou voeren.



dat eenerzijds eigendom zal worden opgegeven, anderzijds eigendom aangenomen zal worden. In den eenvoudigsten vorm van overeenkomst tot vervreemding, n.1. de eenzijdige (de schenking), vereenigen zich de negeerende en de bevestigende houdingen van de twee personen t. a. v. één zaak. De een trekt zijn wil uit de zaak terug onder beding, dat de ander zijn wil er in legt. Bij de tweezijdige overeenkomst is deze wilsvereeniging van weerszijden t. a. v. ieders zaken het geval, en dit tevens zóó, dat het vervreemden van de eene zaak geschiedt onder beding van het verkrijgen der andere zaak, et versa vice.
De vervreemder vervreemdt zijne vrijheid niet aan de zaak, maar aan den verkrijger, want het accent ligt niet meer op de verhouding van den eigenaar tot zijn zaak, waarbij de andere personen hem betrekkelijk onverschillig zijn, maar de wil richt zich bij de overeenkomst juist op den anderen persoon. Immers men kan niet bij overeenkomst vervreemden als een ander niet wü verkrijgen. De willen worden gemeenschappelijk, dat is aan elkaar verbonden: door de overeenkomst ontstaat eene verbintenis. De vrijheid van ieder der beide partijen is gebonden aan de vrijheid van den ander; als gemeenschappelijke vrijheid is zij meteen (cf. sub III) onvrijheid of gebondenheid (verbintenis) geworden. De vrijheid der personen bevestigt zich in en door de zelfnegatie, welke de overeenkomst is (zie sub VI).
De overeenkomst is de eenheid van de twee op elkaar betrokken wilsverklaringen der partijen; zij is de eenheid van aanbod en aanneming.
Bij haar aanbod richt de eene partij zich tot eene bepaalde wederpartij, en dit aanbod kan zoowel uitgaan van hem, die genoeg heeft, als van hem die behoefte heeft. (B.v. ik kan vragen: wilt gij mij / zoo,— schenken?, zoowel als: zal ik u /ioo,— schenken?) In de eenzijdige wilsverklaring, die het aanbod is, ligt echter, als betrokken op de toekomstige wederpartij, al reeds wederkeerigheid (in aanleg) opgesloten; het aanbod geldt alléén hem1). Derhalve kan ook alleen hij aannemen. De onvolkomen, want nog herroepbare „belofte", die het aanbod is, wordt door de aanneming tot onherroepelijke, volkomen belofte, dat is tot „afspraak" of overeenkomst. De tegenpartij kan dit bereiken door enkel „ja" te zeggen, te knikken, zelfs door te zwijgen. Dit is begrijpelijk,
*) Het z.g. „openbaar aanbod" blijft hier onbesproken.



daar het aanbod (potentieele belofte) in aanleg reeds de overeenkomst (reëele belofte) is.
Het aanbod, dat de eigenaar omtrent zijn zaak aan den ander, doet, iseene belofte om te praesteeren. Zoolang het niet aangenomen is, is de overeenkomst nog niet tot stand gekomen, en dus de zaak nog niet b.v.. weggeschonken. Maar in de belofte om de zaak weg te schenken onder beding dat de ander dit accepteert, ligt meteen, vóór de aanneming, al reeds een gebondenheid van den aanbieder aan zijn aanbod, zoodat hij, hoewel vóór de aanneming nog niet weggeschonken hebbend, toch al reeds de zaak inzooverre weggeschonken heeft, dat hij verplicht is, gebonden is, te leveren, indien de ander verklaart te accepteeren. Het aanbod doen is al reeds zich gebonden hebben en toch nog niet verbonden zijn; het is al schenken en nog niet schenken; het aanbod of de belofte maakt al reeds schuld en nog geen schuld *
Deze tegenstrijdigheid in het aanbod uit zich hierin, dat het wel is waar herroepelijk is, maar alleen zoolang de ander het nog niet aangenomen heeft. Is b.v. diens aanneming per brief onderweg, en de aanbieder herroept het onderwijl telegraphisch, en dit telegram komt eerder dan den brief aan, dan geldt die herroeping niet; hieruit blijkt het reeds gebonden zijn. Deze gebondenheid aan eigen aanbod wordt na de aanneming tot onherroepelijke gebondenheid, dat is tot verbondenheid; het aanbod is opgeheven tot overeenkomst.
De gewone manier*) van zeggen is, dat voor de overeenkomst „wilsvereeniging" (niet alleen wilsoverstemming) noodig is, nl. dat de door de eene partij geuite wil door de wilsverklaring van de andere partij moet „gegrepen" en „vastgehouden" worden.
De eenzijdige verstandswetenschap der juristen heeft moeite deze hare eigen formuleering te begrijpen; met name heeft b.v. Naber (reeds in 1889) 8) betoogd „dat het begrip „overeenkomst"
1) Cf. Bolland, Z.R.* blz. 437.
2) Cf. b.V. WlNDSCHEID KlPP, § 69.
*) R. M. 1889: Begrip of etiket. Ik neem den grooten geleerde Naber als voorbeeld, omdat deze het meest geslaagde type is van den eenzijdig Verstandig redeneerenden jurist, die zonder consideratie en met ijzeren en ijzige consequentie zijn betoog ad absurdum voert; bij hem vernielt het verstand zich zelf, echter zondej tot redelijkheid te komen. Een juridisch begrip doordenkend, betoogt hij de onhoudbaarheid ervan, om het dan eenvoudig als ondeugdelijk weg te werpen.



niets gemeen heeft met wilsovereenstemming" welk betoog hij meermalen heeft gehandhaafd. Zoo schrijft hij in 1912 het volgende *):
„De definitie van D.2.14.1 § 1 luidt: est pactio duorum pluriumve in idem placitum consensus, maar cit. § 3 voegt er aan toe, dat bedoeld is een consensus ex diversis animi motibus 2) (een wilsovereenstemming3) geboren uit verscheidenheid van willen), m. a. w. de overeenkomst is de wilsovereenstemming van twee of meer personen, die ieder iets anders willen. Men zegge: dit is onzin, maar erkenne dan tevens: het is waarheid *). Men analyseere slechts den vermoedehjken wil der partijen bij een koopcontract. Wat wil de verkooper? Den prijs bemachtigen: daarvoor is hij bereid de zaak te laten schieten. Wat wil de kooper? De zaak verwerven: daarvoor is hij bereid den prijs te offeren. Willen zij hetzelfde ? In geenen deele ... Maar indien de overeenkomst werkelijk is de wilsovereenstemming van twee personen, die ieder iets anders willen, dan is zij in aard en wezen het onding, het „juridische niets", waarvoor zij door Schlossmann wordt uitgemaakt, dan kan men honderdmaal laten drukken „toute convention suppose la réunion des volontés de ceux qui y interviennent", maar niet verwachten, dat ooit eenig rechtsfeit zal plaats hebben, 't welk aan die definitie beantwoordt. Zelfstandige willen vereenigen zich nu eenmaal niet, hoe gaarne men het ook zien zoude". Naber zegt, dat „ook wilsverklaringen ons nu eenmaal niet het genoegen (doen) zich met elkaar te vereenigen, hoe vriendelijk men ook elk harer moge uitnoodigen, de andere „te grijpen en vast te houden"". En, voegt hij er in een noot aan toe: „Niet te onpas wordt ons hieromtrent door den grooten philosoof Kant geleeraard: „die transzendentale Deduktion des Begriffs der Erwerbung durch Vertrag kan allein alle diese Schwierigkeiten heben" (Metaph. Anf. gr. der Rechtslehre (1792) § 19). Deed zij het nu maar!" Tot zoover Naber.
De moeilijkheid ligt voor het eenzijdige verstand in het één zijn van de twee het tegengestelde bedoelende willen der partijen;
l) W. v. h. N., April/Mei, 1912, Overeenkomsten met zich zelf, blz. 23 vlg. *) „in unum" laat Naber weg!
*) Moet in verband met noot 2 hierboven („in unum") zijn: wilsvereeniging, of wilseenheid; beter: gemeenschappelijke wil.
*) Met „onzin" bedoelt Naber: tegen het verstand; en met „waarheid": men erkenne dat de overeenkomst dit onzinnige is.



het verstand weet met de zich in de overeenkomst uitende tegenstrijdigheid geen raad. De tegenstrijdigheid, welke in den gemeenschappelijken contractswil ligt, is het volledigst bij de wederkeerige overeenkomst (ruil, koop etc), want de relatie van de willen der twee partijen houdt deze spanning in, dat elk van beide partijen met zijn eigen wil iets anders dus niet-hetzelfde wil als zijn tegenpartij, en dat ze tevens toch hetzelfde willen. Bolland heeft gezegd, dat de wederkeerige overeenkomst de eenheid is van vervreemdend aanvaarden en aanvaardend vervreemden in dubbele tegenstrijdigheid. Vervreemding door eene partij van haar zaak heeft alleen zin, als meteen de andere aanvaardt. Bij de wederkeerige overeenkomst geschiedt echter bovendien de vervreemding van de eene zaak onder voorwaarde van aanvaarding van de andere zaak, et versa vice. Ten aanzien van de twee zaken willen partijen niet-hetzelfde, want de eene partij wil de zaak a vervreemden en de zaak b verkrijgen, terwijl de andere partij de zaak b wil vervreemden en de zaak a wil verkrijgen. Maar de partijen willen tevens van elkaar, dat de eene partij wil, wat de andere wil; zij willen de aan elkaar tegengestelde willen laten gelden, en zoo willen zij hetzelfde, n.1. den gemeenschappelijken wil. Met eigen wil en met den wil van den ander, dus als gemeenschappelijke wil, wil ieder der partijen ophouden eigenaar te zijn, eigenaar blijven en eigenaar worden. Ieder der partijen wil den eigendom van „eigen" zaak opgeven en eigendom van de zaak van de „andere" partij verwerven, en het eene alleen inzooverre het andere geschiedt, opdat iedere partij eigenaar blijve van... de waarde der zaak (of zaken)1).
Wat bij wederkeerige overeenkomsten ieder der partijen, als eigenaar blijvend, behoudt, is de waarde, waarin de twee zaken gelijk zijn; de waarde onderscheidt zich van de zaken, inzooverre deze kwalitatief verschillen, maar kwantitatief in de waarde één zijn. De waarde der zaak, de zaak als waarde, is de opgehevenheid der zddk, zakelijke opgehevenheid, opgehevenheid als zaak. De waarde, als opgeheven zaak, is thans (d. i. in het hierboven gegeven verband) de ware zaak2). Zoo wordt en is de waarde als kwantitatieve eenheid van de kwalitatief verschillende zaken, wezenlijk de kwaliteit, de wezenlijke kwaliteit der zaak. Deze wezenlijke
») Cf. Hegel, §§ 74, 77 en 63 -\- Zusatz.
*) Hegel, Ene. § 494 en Rph. § 77: „die allgemeine Sache".



kwaliteit is het, die (economisch) verschijnt, en zoo de zaak der economie is.
Bij eenzijdige overeenkomsten (b.v. eene schenking) is er geen aequivalente contra-praestatie, en is het contract dan ook onvolkomen in dien zin, dat de wil tot vervreemden en verkrijgen tusschen de partijen verdeeld is (Hegel's „formeele" overeenkomst, § 76). Bij wederkeerige overeenkomsten (bv. koop) willen beide partijen het geheel, de totaliteit (Hegel's „reëele" overeenkomst, § 76; zie hierboven sub III).
De overeenkomst is dus de eenheid van de-eenheid-en-hetonderscheid der twee willen 1). De eenheid, die hier als gemeenschappelijke wil, als overeenkomst, deze tegenstrijdigheid in zich draagt en daarmede verdraagt, is het Recht zelf, de Persoon, in welken wil en als welken' wil de personen elkaar wederkeerig als persoon erkennen.
In de overeenkomst of het „verdrag" verdragen de personen elkaar; dit verdragen der hierboven ontwikkelde tegenstrijdigheid is eene spanning, welke door het sluiten der overeenkomst voortduurt als de verbintenis, en welke spanning eerst opgeheven wordt door de levering. Deze is de zelfontspanning der verbintenis; de partijen zijn na de levering dan ook geen partijen meer, ze zijn dan „van elkaar af".
In den eigendom was de wilsuiting (het in-bezit-nemen) tot rust gekomen; als overeenkomst komt de eigendom opnieuw tot zijne werkzaamheid, om in de verbintenis, zoolang deze „zweeft", weer betrekkelijk latent te worden, daarna weer werkzaam te worden als levering, om daarna wederom rustig eigendom te zijn.
Het bezit, dat om te beginnen een (noch rechtmatig, noch onrechtmatig) feit is, verheft zich in den eigendom tot een rechtmatig feit, dat is tot recht. De in-bezit-neming was momenteel, de eigendom is durende feitelijke macht, die als rechtmatige macht tevens recht (op die macht) is. Het sluiten van de overeenkomst is wederom een momenteel feit, dat onmiddellijk met zijn gebeuren gebeurd is, dus in het verleden ligt, maar dat tevens zich (als opgeheven „moment") durend voortzet in de verbintenis, dat is in het complex van rechten en plichten met de overeenkomst ontstaan. Deze met-feitelijke, niet-ervaarbare, doch „slechts" te denken verbintenis duurt voort tot zij zich opheft in de levering,
*) Cf. Hegel, § 73.



die weer een feitelijk gebeuren en momenteel is, namelijk wederom bezitsverschaffing, om durend, rustig eigendom te verwerkelijken.
VI.
De Verbintenis.
We hebben er sub III op gewezen, dat Hegel de „verbmtenis" niet doordacht heeft, zoodat het onze taak is, daartoe eene poging te doen.
Door het zich met het sluiten der overeenkomst aan elkander verbinden der partijen is meteen de verbintenis ontstaan. De overeenkomst was de gemeenschappelijke vnlsverklaring om de zaak in eigendom van de eene partij op de andere te doen overgaan, om te leveren. De obligatoire overeenkomst is dus een doelstellend feit, waarvan de doelverwerkelijking geschiedt door de levering, want deze verwerkelijkt ten slotte wat van den beginne bedoeld is, n.1. het eigenaar (geworden) zijn van de verkrijgende partij, tegelijk met het eigendom kwijt zijn van de andere partij.
Tusschen de êoel-vaststelling (het overeenkomen) en de doelverwerkelijking (de levering) ligt (in den tijd, cf. sub III) het vastgesteld-zijn van het doel, welk „vaststaan" het weten der partijen is van haar onderling verbonden-zijn: de verbintenis. De overeenkomst was de gemeenschappelijke wilsverklaring, de verbintenis is de zich wetende gemeenschappelijke wil.
De verbintenis, als dit gemeenschappelijke willen en weten, is nu het tot den vervaldag afwachten van hetgeen op den vervaldag door ieder der partijen met haar individucelen wil, als nakoming en uiting van den gemeenschappelijken wil (cf. sub VII), behoort gedaan te worden. Wat behóórt te geschieden, is nog niet geschied; dus vóór de levering, d. i. tijdens de verbintenis, is de feitelijke verhouding der partijen nog niet in overeenstemming met haren wezenlijken gemeenschappelijken wil om te vervreemden. Deze gemeenschappelijke wil, zooals hij zich openbaarde in en als de wilsverklaringen bij het sluiten der overeenkomst, is in de verbintenis als den nu bestendig geldenden gemeenschappelijken wil opgegaan en schuil gegaan. De verbintenis is de idealiteit van de reëele wilsverklaringen, en als zoodanig niet „waar te nemen" *),
*) Al kan zij door „waarneming" van eene „akte" (zie sub II) „bewezen" worden.



doch „slechts" te denken, en zij wordt door de partijen dan ook „gekend" in den zin van geweten.
Dit „weten" is in zich zelf gebroken, in zich zelf verdeeld, d. i. met zich zelf in strijd, tegenstrijdig; want na het sluiten van de overeenkomst, dus tijdens de verbintenis, is de vervreemder al reeds niet meer eigenaar, daar hij zijn eigendom verklaard heeft aan een ander te geven en toch is hij nog steeds eigenaar en bezitter van de zaak, terwijl voor den verkrijger de zaak al reeds zijn eigendom geworden is, maar daar hij de zaak nog niet bezit,
— en om werkelijk eigenaar te worden, moet men beginnen te bezitten, — is de verkrijger dus nog niet eigenaar.
De rechtswetenschap, inzooverre zij als constructie van het eenzijdige, nog niet tot de vrijheid van het tot rede gekomen verstand,
— dat tot rede gekomen, zal laten gelden wat zich doet gelden, — de tegenstrijdigheid niet kan laten gelden, tracht deze tegenstrijdigheid weg te werken, door te onderscheiden: „eigenaar of nieteigenaar zijn" tegenover „een vorderingsrecht of een schuld hebben". Zij zegt: de debiteur van de zaak is (nog) eigenaar van de zaak, en de crediteur is (nog) niet eigenaar van de zaak, maar de debiteur is de zaak schuldig en de crediteur heeft de zaak te vorderen, hij heeft een vorderingsrecht; eigendom, schuld en vorderingsrecht mogen niet verward worden. Echter, de rechtswetenschap geeft zelf toe, dat eigendom en vorderingsrechten (en deze negatief als schulden) dit gemeen hebben, dat ze behooren tot het „vermogen", dat ze „vermogensbestanddeelen" zijn. Met inachtneming van de volgens de rechtswetenschap te maken onderscheiding tusschen eigendom en schuld (of vorderingsrecht), moeten we thans de vraag dus als volgt formuleeren: Behoort de verschuldigde zaak, waarvan ik eigenaar ben, nu tot mijn vermogen of niet? Ja en neen: in hare kwalificatie als eigendom behoort de te leveren zaak tot het vermogen van den debiteur, want wat mijn eigendom is tel ik bij mijn vermogen op, maar in hare kwalificatie als schuld behoort de te leveren zaak niet tot zijn vermogen, want mijn schulden trek ik van mijn vermogen af (zooals ik mijne vorderingen erbij optel). Dus: wat (d. i. de zaak welke) ik schuldig ben en mij als zoodanig niet meer toebehoort, behoort mij als eigendom nog toe (en evenzoo: wat ik te vorderen heb, behoort mij als zoodanig reeds, maar als eigendom nog niet toe). De tegenstrijdigheid blijft, omdat eigendom altijd eigendom van iets is, en een schuld altijd iets schuldig zijn is (en een vorderingsrecht altijd eene vor-



dering op iets is). En dat ,,iets" is steeds dezelfde zaak\ Als ik de zaak kwalificeer als mijn eigendom en daarvan absoluut wil afscheiden de zaak gekwalificeerd als door mij verschuldigd (of door mij te vorderen), dan blijft de zaak, ondanks deze verschillende kwalificaties, die toch immers de op verschillende wijze gekwalificeerde zaak zelve zijn, de zddk „waarom het gaat".
En tracht men nu weer opnieuw aan de tegenstrijdigheid te ontkomen, door te zeggen: dat „iets" is niet de zaak, maar de waarde van de zaak, dan komt de tegenstrijdigheid toch weer terug, inzooverre eene waarde altijd weer waarde van de zaak is. De waarde zonder zaak, waarvan zij de waarde is, is eene fictie, en deze opmerking laat zich niet terzijde schuiven door te zeggen, dat de waarde de prijs a^ of in „geld" is, want geld „geldt" niet zonder . . . „goud" (of zilver, etc), dus weer niet zonder eene zaak, die eene „reëele subrogatie" is voor de zaak, waarover gecontracteerd wordt. Het „in geld uitgedrukte bedrag" is eene idealiteit, welke zonder de realiteit van de door haar „vertegenwoordigde" „goederen" niet „geldt" *). Maar ook al zou men de „zaak" buiten beschouwing willen laten, en alleen „de" waarde als vermogensbestanddeel willen beschouwen, dan behoort die waarde (als nog eigendom) tot het vermogen en tevens (als verschuldigd) niet tot het vermogen van den debiteur, en hetzelfde geldt omgekeerd voor den crediteur, zoodat de tegenstrijdigheid betreffende beider vermogens bovendien dubbel is in dien zin, dat ze beiden eigenaar zijn en niet zijn van dezelfde waarde.
In het positieve recht komt deze tegenstrijdigheid onbewust tot uiting in den regel: „periculum est emptoris", d. w. z. na het sluiten van het koopcontract omtrent eene bepaalde zaak, is het risico van het door overmacht niet kunnen leveren van de zaak voor den kóóper, die dus moet betalen, ook al krijgt hij de zaak niet geleverd (b.v. doordat de zaak ondanks diens goede zorg aan den debiteur ontvreemd is). En toch heeft de verkooper (debiteur van de zaak) de actie tot opvordering op grond van zijn eigendomsrecht tegen den dief, niet de kooper. Het Romeinsche recht heeft bij deze regeling van de risico dus het accent gelegd op het reeds eigenaar zijn van den kooper vóór de levering, terwijl de kooper dit volgens datzelfde Romeinsche recht uitdrukkelijk niet is! In het Germaansche en het moderne recht is het risico nu eens voor den debiteur, dan weer voor den crediteur, i) Zie over de „waarde": sub V. Cf. Bolland, Z.R? blz. 466.



De tegenstrijdigheid is dus, dat gedurende de verbintenis ieder van beide partijen van de te leveren zaak niet (niet meer en nog niet) en wel (nog steeds en al reeds) eigenaar zijn. De eigendom van dengene, die zich verbonden heeft te leveren, is daarom zóó, -dat hij alleen eigenaar blijft en tot de levering te zorgen heeft te blijven, met het doel om in den met dien der andere partij overeenistemmenden gemeenschappelijken wil op te houden eigenaar te zijn en dit den ander te maken. De eene overeenkomst tot vervreemding gesloten hebbende eigenaar heeft zijn „woord" aan den ander „gegeven", dat is: zijn wil aan den ander verbonden; de tot gemeenschappelijken wil geworden individueelen wil (cf. Hegel, § 73) is dus tevens wil van den ander geworden. Daarom is de schuldenaar zijne vrijheid tot willekeurige bescbikkingsdaden over de zaak kwijt. Zijne vrijheid tot beschikken (zie sub V) heeft hij bepaald, dat is beperkt tot eene „uitgesproken" bijzondere wijze van beschikken, welke zelfbepaling een zich zelf verbinden en daarmede eene plicht is, n.1. de plicht de zaak zóó te behandelen (te bewaren enz.), dat hij deze bepaalde beschikkingsdaad (eigendomsoverdracht) zal kunnen doen, dus dat hij zal kunnen leveren; deze plicht heet zijn „garantieplicht", welke van de zijde van den debiteur de „inhoud" van de verbintenis is.
Van de zijde van den schuldeischer is de inhoud van de verbintenis eene gerechtigde verwachting (het z.g. „vorderingsrecht", dat echter voorloopig nog géén recht tot vorderen geeft!) op behoorlijke nakoming door den schuldenaar, en voor den duur van de verbintenis, de verwachting, dat de debiteur bezig is zijn garantieplicht te vervullen. Eerst op den dag der levering (den „vervaldag") zal blijken of de debiteur aan zijn garantieplicht voldaan heeft, en eerst dan kan de crediteur, als hij door het niet nakomen van diens garantieplicht, dat is dus door de „schuld" van den debiteur, de zaak niet kan verkrijgen, tegen den debiteur eene (rechtsvordering instellen.
De garantiezorg van den debiteur is in beginsel negatief; zooals de crediteur tijdens de verbintenis (in het algemeen) nog niets mag doen, doch alleen heeft af te wachten, zoo heeft de debiteur (in het algemeen) ook nog niets te doen, hij heeft alleen alles na te laten, wat de nakoming der verbintenis zou verhinderen, welk nalaten overigens zeer wel kan bestaan in positieve daden (b.v. bij moet nalaten het verkochte dier slecht te voederen, dus het goed voeden enz.). Maar in het algemeen zijn de twee partijen bij eene verbintenis



om eene zaak te leveren1) voorloopig werkeloos; haar gemeenschappelijke wil is latent geworden en uit zich voorloopig niet.
Dit latent-zijn is echter niet zonder innerlijke spanning; elk der partijen „zit in spanning" of de ander zich wel aan de verbintenis „zal houden". Deze spanning, welke ligt in de tegenstrijdigheid, die het wezen der verbintenis is, n.1. dat beide partijen van dezelfde zaak elk wel en niet eigenaar zijn, zal zich opheffen, indien de eene partij wel en de andere niet eigenaar van de zaak geworden is, tot welke zij eerst in omgekeerde verhouding stonden. Deze opheffing geschiedt door en als de levering, waartoe de spanning der verbintenis zich uit zich zelf ontspant, want zij behoort zich daartoe te ontspannen (Hegel's „selbstlose Folge", § 79), omdat de partijen zich aan de verbintenis behooren te houden. Want de verbintenis is niet iets anders, dat behoort nagekomen te worden, maar is dit „behooren te houden" zelf. Zij is als de rechtsbetrekking (in haar totaliteit genomen) tusschen de twee partijen, de aan beide partijen gemeene wetenschap van datgene, waaraan zij zich behooren (moeten én mogen) te houden, en wel zoo, dat dit gemeenschappelijk „behooren" voor elk van beide partijen afzonderlijk het zich behooren (moeten en mogen) te houden is aan de geheele rechtsbetrekking, welk behooren te houden naar de zijde van den debiteur het accent heeft op het behooren te moeten (n.1. te leveren) en voor den crediteur op het behooren te mogen (n.1. te ontvangen).
De spanning verdeelt zich zoo als de momenten van de plicht tot leveren (de schuld) en het recht op leveren (het vorderingsrecht). De rechtswetenschap legt dan ook de schuld en het vorderingsrecht als de twee „zijden" der verbintenis uitéén, en zij definieert daarom de verbintenis als de rechtsbetrekking tusschen twee partijen, waarvan de eene partij (de crediteur) gerechtigd en de andere partij (de debiteur) verplicht is tot de (bij het contract afgesproken) praestatie. Echter met het uiteenleggen der verbintenis in twee tegengestelde zijden, die wel is waar het tegenovergestelde van elkaar zijn, maar verder ieder voor zich zouden gelden, is de betrekking dezer twee zijden voor het begrip verdwenen.
Wel bedacht evenwel, houdt elk dezer twee „zijden" of „factoren", als moment der verbintenis, voor zich of als zich zelf de spanning, welke de verbintenis is, in. In het vorderingsrecht van den schuld-
*) Verbintenissen „om te doen" blijven hier buiten beschouwing.



eischer ligt de schuld van den schuldenaar; vorderingsrecht en schuld (recht en pücht) staan tot elkaar in betrekking, de eene is negatief hetzelfde als de andere: zij „spiegelen" elkaar. De eene is niet denkbaar zonder de ander, zoodat elk van beide als „moment" de geheele rechtsbetrekking is, die verbintenis heet. Deze is de eenheid van de-eenheid-en-het-onderscheid van vorderingsrecht en schuld.
Nemen we als voorbeeld de koopverbintenis: A verkoopt zijn zaak aan B voor den prijs van x gulden, te leveren en te betalen over een maand. De verbintenis houdt nu dus in, dat op den vervaldag: a) A aan B de zaak zal leveren, /}) B aan A den prijs zal betalen.
ad a). Wat de zaak betreft geldt nu: i°) A heeft de schuld om de zaak op den vervaldag te leveren (hij is debiteur van de zaak) en hij heeft tevens het recht van B te eischen, dat deze op dien dag de zaak zal aannemen (in zoo verre hij dit mag eischen is hij crediteur te noemen, wat echter ongebruikelijk is); 2°) B heeft recht om de zaak op den vervaldag te ontvangen, te eischen van A (hij is crediteur van de zaak) en hij heeft tevens de plicht (de schuld) de zaak van A aan te nemen (in zooverre zou hij debiteur te noemen zijn, want evenzeer ongebruikelijk is). Sub i° en 2°. zijn omgekeerd hetzelfde; debiteur en crediteur van de zaak zijn tevens respectievelijk crediteur en debiteur.
ad /S) Wat den prijs betreft, geldt het sub a gezegde, indien we A en B slechts van plaats verwisselen.
Waar in ons voorbeeld A en B, wat de zaak en den prijs betreft, recht hebben op gelijk oversteken, geldt het onder a gezegde alleen onder beding, dat tevens het onder /} gezegde geschiedt et versa vice. We zien dus, dat recht en schuld niet alleen zich spiegelen verdeeld over schuldeischer en schuldenaar, maar ook in elk van hen afzonderlijk. Ieders recht is tevens plicht en omgekeerd; ieders mogen is moeten en ieders moeten is mogen. Niet alleen heeft de schuldenaar eerst werkelijk „schuld" als hij in gebreke blijft, maar ook de schuldeischer kan „schuldig", n.1. in gebreke zijn te ontvangen. Het bewustzijn, dat de schuldeischer zelf ten aanzien van de door hem te vorderen praestatie ook schuldenaar is, komt niet te voorschijn in de Romeinschrechtelijke doctrine, maar het uit zich wel in het Germaansche recht, dat tegenover den „uitschuld" van den debiteur de „inschuld" van den schuldeischer stelt. Het besef, dat de schuldeischer ook een schuld heeft, blijkt



TÖt èie verwarrende terminologie van oud-Germaansche bronnen, waar de schuldeischer bij gelegenheid als „debitor" wordt aangeduid!
„Schuld" komt van „skulan", d. i. behoorlijk, als een rechtens behooren, dus als een rechtens bepaald zijn; en dit rechtens behooren betreft zoowel schuldenaar als schuldeischer, niet alleen zoo, dat we het behooren als eenheid van moeten en mogen verdeelen over de partijen op die wijze, dat de schuldenaar moet en de schuldeischer mag, maar dat ze beiden t. a. v. dezelfde praestatie moeten én mogen. Het „halten sollen" aan de afspraak is niet alleen „leisten sollen" voor den debiteur en „bekommen sollen" voor den crediteur, al üggen de accenten wel zoo, maar voor beiden geldt het omgekeerde, want geldt de totaliteit, d. i. de elkaar doordringende momenten, die in of als de verbintenis één zijn.
Gewoonlijk noemt men de schuld van den debiteur de passieve zijde van de verbintenis; hij is de „lijdende" partij, hij moet de praestatie „lijden". Maar deze lijdelijkheid geldt voor den crediteur slechts als de debiteur op den vervaldag zijn activiteit toont, door te praesteeren. Met evenveel recht is de schuld dus de actieve zijde van de verbintenis te noemen; in den debiteur zijn het passieve en actieve moment vereenigd. Hetzelfde geldt (omgekeerd) van den crediteur. Zijn behooren is passief te noemen inzooverre hij de praestatie heeft af te wachten, maar daar hij deze kan vorderen, is zijn recht, zoo hij dit wil, actief. Zijn passief behooren te ontvangen moet om te gelden zich (bij gelegenheid) doen gelden door actief te eischen, en het actieve behooren te praesteeren van den debiteur wacht (bij gelegenheid) passief af of de crediteur actief wordt1).
Dit brengt ons in verband met de opmerking, die Hegel in § 79 maakt over de bewering van Fichte, die gezegd heeft, dat de „Verbindlichkeit den Vertrag zu halten" (d. i. de schuld) eerst voor elk van beide partijen begint met het begin der praestatie door de andere partij. Dit ziet vooreerst alleen op wederkeerige overeenkomsten, terwijl bovendien de kwestie verkeerd gesteld is. Want de verpHchting om op den vervaldag te leveren is meteen met de overeenkomst (immers als de overeenkomst of verbintenis) ontstaan; waar bij wederkeerige overeenkomsten de
x) Dit ware nader uit te werken op dezelfde wijze als Hegel in zijn Phaenomenologie (A. III) het spel der elkaar solliciteerende krachten behan delt. Het solliciteerende en het gesolliciteerde verkeeren zich.



partijen recht hebben op gelijk oversteken (tenzij anders bedongen is), daar gaat de vraag dus alleen hierover: wat, als de ander op den vervaldag niet wil praesteeren? De verbintenis staat vast, eveneens dat op dien dag gepraesteerd moet worden, maar tevens, — en dat is de tegenstrijdigheid, — dat ik niet behoef te praesteeren als de ander niet praesteert. Bij zijn wan-praestatie is er dus voor mij een moeten praesteeren en tevens een toch niet moeten praesteeren. Deze tegenstrijdigheid lost zich op door zijn praestatie te eischen en daarbij de mijne aan te bieden. Ik betoon dan de eenheid van mijn vordering en mijn schuld.
Ook is gezegd (door Schlossmann), dat niet de overeenkomst, maar eerst het niet-nakomen (dus de wanpraestatie) de verbintenis schept, zoodat de overeenkomst slechts eene verwachting schept. Historisch geldt dit inzooverre in het rechtsbewustzijn van primitieve rechten (b.v. in het oudste Germaansche recht) de schuld inderdaad opgevat werd als ex delicto te ontstaan. Later verdwijnt deze opvatting en acht men de schuld tegeüjk met de overeenkomst geboren. Zooals wij zeiden, sluimeren recht en schuld tijdens de verbintenis, om op den vervaldag actief te worden. Het recht tot eischen ontstaat inderdaad eerst bij de wanpraestatie, maar het heeft geen zin van wanpraestatie te spreken als er nog geen plicht tot praestatie (schuld) was.
VII.
De Levering.
Hegel zegt in zijne Rechtsphilosophie (§ 78), dat het onderscheid tusschen eigendom en bezit, van de wezenlijke en de uiterlijke zijde, in het „verdrag" wordt tot het onderscheid van den gemeenschappelijken wil als overeenkomst en de verwerkehjking van deze door de levering. In de „Zusatz" merkt hij op, dat bij beschaafde naties de overeenkomst en de levering „aus einander" liggen, en wij weten, dat dit er tusschen liggende de verbintenis heet, zoodat de levering als verwerkelijking van de overeenkomst evenzeer verwerkehjking van de verbintenis is.
Wat wil de verbintenis, dat met de levering verwerkelijkt wordt? Zij wil, dat zijzelf „nagekomen" of „vervuld" wordt, d. w. z. zij wil zich zelf verwerkelijken. Dit „zich zelf" is de gemeenschappelijke wil tot eigendomsoverdracht, welke als ver-



bintenis nog niet haar doel als haar wezen verwerkelijkt had, nog niet tot uiterlijke verschijning had gemaakt. Dit doel is het eigenaar zijn van een zaak voor den verkrijger, en het niet meer eigenaar van die zaak zijn voor den vervreemder, en bij wederkeerige verbintenissen: tevens eigenaar blijven van de waarde (want ieder krijgt voor zijn praestatie een contrapraestatie). De verwerkelijking van dit doel geschiedt door de levering, welke de werkelijke eigendomsoverdracht van de zaak is. Deze is dus het middel om het doel der overeenkomst te bereiken, waarbij te bedenken is, dat het sluiten van de overeenkomst als de uitgesproken doelstelling tevens zelf het eerste moment van de bemiddeling is om zich te verwerkelijken. Want de levering heeft, wil ze effect hebben, te geschieden „op grond van" de overeenkomst; dus de overeenkomst is zelve middel voor de levering, voor de eigendomsoverdracht. Doel en middel verkeeren zich: de levering is het middel waardoor de overeenkomst haar doel bereikt, en de overeenkomst is het middel waardoor de levering doel treft. Zonder geldige overeenkomst is de levering zelve ongeldig1).
De debiteur had gedurende het „bestaan" der verbintenis (en slechts zoolang deze geldt is hij debiteur!) alleen maar zijne garantieplicht (zie sub VI) na te komen, als zorg om te kunnen leveren. In zijn latent-zijn was zijn wil toch al reeds wil tot leveren, welke wil eerst tot zijn waarheid en werkelijkheid komt door zich te uiten in de daad der levering. De debiteur bedoelde steeds te willen leveren, en, deze bedoeling door de levering verwerkelijkend, heft hij zijn wil en zijn debiteurschap meteen op. Omgekeerd was het vorderingsrecht van den crediteur ook steeds op de levering gericht als recht op leveringsdaad van den debiteur.
Wanneer de gemeenschappelijke wil der partijen in de levering zich gaat verwerkelijken, dan realiseert hij zich aan de zaak, aan welke het wezenlijke tot verschijning komt. In den gemeenschappelijken wil der verbintenis lag voor ieder der partijen recht op den wil van den ander en wel ten aanzien van de (of eikaars) zaak. Recht op den wil van den ander is tevens recht op des anders (in zijn wil liggende) zaak, en dit lag reeds in aanleg in de overeenkomst, waardoor de zaak reeds en nog niet overgegaan was aan den ander.
De realiseering van deze potentialiteit geschiedt, doordat de
*) De kwestie of de levering „abstract" of „causaal" is, laat ik bier onbesproken.



debiteur zijn wil over de zaak betoont door dezen wil van de zaak terug te nemen, terwijl meteen de crediteur zijn wil aan de zaak oplegt. De gemeenschappelijke wil van de partijen verbijzondert zich in de levering dus tot twee individueele wilsdaden, die uitvloeisel zijn van den gemeenen wil, die zich zelf splitst en opheft, en waardoor de individueele willen tot hun daden gerechtigd én verplicht zijn.
De individueele wil van den verkrijger, die zich van de zaak, welke de vervreemder laat varen, meester maakt (in bezit neemt), verkrijgt, daar dit bezit door den gemeenschappelijken wil gerechtigd is, met dit bezit meteen eigendom1). De gemeene wil der verbintenis geldt dus nog in de individueele willen op het moment, dat hij zich opheft. In de levering duurt de gemeene wil voort als de z.g. „zakelijke" overeenkomst van geven en nemen (cf. sub II), welke overeenkomst tevens inhoudt, dat de obligatoire overeenkomst wordt ontbonden, dat dus de gemeenschappelijke wil t. a. v. de zaak ontbonden wordt, door zich op te heffen tot voor den verkrijger individueel bezit met zelfstandigen, d. i. eigenaarswil, dat is tot eigendom. De gemeenschappelijke wil wilde individueele eigendomsverkrijging en — verhes; zich verwerkelijkend is dit dan ook meteen het geval; hij verdwijnt door zich te realiseer en.
Het uiterlijke bezit, dat tijdens de verbintenis nog bij dengeen was, die niet eigenaar wilde blijven (de vervreemder), is door de levering opgeheven en in overeenstemming met den gemeenen wil tot bezit en eigendom van den ander gemaakt. Dat dit behoorde te geschieden, was de inhoud van de verbintenis, beter: de verbintenis zelf, en het heeft zich te verwerkelijken als haar „selbstlose Folge".
Wij weten: de eigendom, als recht op bezit, is gerealiseerd heerschen mogen willen over de zaak. In de overdracht blijft de vervreemder dezen wil handhaven door zijn wil te laten varen, m. a. w. de leveringsdaad is gewilde zelfopheffing van den wil van den eigenaar; daarom ligt het in de rede. dat (in beginsel*)) slechts de eigenaar geldig kan leveren, al kan naar de uiterlijkheid de bezitter het (schijnbaar) doen.
Over het niet-nakomen der verbintenis, en in verband daarmede over „Schuld und Haftung" zou nog veel te zeggen zijn, wat ik thans echter onbesproken laat.
*) Cf. over bezit en eigendom mijn reeds genoemd artikel in Logos. *) Een bepaling als art. 2014 heeft voor den zelf niet vervreemd hebbenden eigenaar een accent van onrecht.











T