Rb. Leeuw. 25 Mei 1905 W. 8245-8246, P.v.J. 461—462, vgl. hiervóór sub no. 18. Het blijkt niet uit dit vonnis ot evenzoo zou zijn geoordeeld voor een hiertoe strekkende vordering afzonderlijk ingesteld. Zie daarover nader op art. 2 R. O. Over de ontvankelijkheid der hier sub nos. 80 en 31 vermelde vorderingen of verzoeken tot doorhaling vgl. sub Alg. Begins. XIX. 33. B. "Uit de competentie voor de hoofdvordering volgt die voor de accessoire, waar de aard van deze laatste afhangt van dien der eerste, en de competentie zich regelt naar den aard der vordering. — Dit is het geval bij een accessoiren eisch tot schadevergoeding die, gevoegd bij een zakelijke hoofdvordering, ook zelf zakelijk is. Zie hieromtrent de jurisprudentie, vermeld hiervóór sub no. 13: H. R. 10 Jan. 1868 met Rb. Middelb. 24 Maart of April 1867, Rb. Utrecht 10 Sept. 1879, en voor de relatieve competentie Hof 's Hertog. 29 Nov. 1904 met Rb. Breda 16 Juni 1903. 33. C. Ook buiten de hier sub no. 32 behandelde gevallen neigt onze jurisprudentie tot de leer dat competentie voor de hoofdvordering meebrengt die voor de accessoire, waar geen speciale wetsbepaling in den weg staat. Zie de hier volgende nos. 34—36, waarbij vgl. ook no. 56 hierna. 341. a. Voor een accessoiren eisch tot scheiding en deeling, waarvoor op zich zelf de Nederlanclsche rechter niet competent zou zijn, is diens competentie afgeleid uit die voor de hoofdvordering (hereditatis petitio) door H. R. 29 Jan. 1892 W. 6146, R.spr. 160 § 28, v. d. Hon. B. R. 58 p. 58, P. v. J. 1892 no. 18 (contra concl. O. M., welke echter de accessoire vordering besprak als ware zij zelfstandig). Dit arrest zegt uitdrukkelijk dat deze accessoire eisch als zoodanig staat ter competentie van den rechter der hoofdzaak. De beslissing van den H. R. had hier dezelfde kunnen zijn, bij overweging dat, waar de uitzondering van art. 126 lid 12 Rv. niet toepasselijk is, omdat de Nederlandsche wet geen competentie opdraagt aan een buitenlandsch rechter (Alg. Begins. V), de regel van art. 126 lid 10 geldt, ook al voldoet de vordering zelf overigens aan de vereischten van het 12de lid. de laatstbedoelde rechter zich eerst incompetent moet verklaren voor de accessoire vordering, om die later na verwijzing toch te moeten berechten. Het is echter op zijn minst twijfelachtig of de iure constituto de aangegeven redeneering kan opgaan, vgl. no. 54 hierna. ƒ. Door Rb. Utrecht 20 Sept. 1861, Rb. Leeuw. 24 Okt. 1854 (contra O. M.j, en Rb. Amst. 10 Okt. 1852, alle drie vermeld hiervóór sub no. 5, is aangenomen dat de relatieve compententie voor de hoofdvordering meebrengt die voor de bij deze vonnissen accessoir geachte, ingevolge den regel: accessio sequitur principale. In deze drie gevallen was het, doordat er meerdere gedaagden waren, intusschen de vraag of art. 126 lid 7 Rv. hier niet tot een andere beslissing had moeten leiden, n.1. concurreerende competentie. Zie bij Léon —v. Rossem sub no. 11 op het zooeven aangehaalde artikel de jurisprudentie en litteratuur over de kwestie of art. 126 lid 7 (respektievelijk art. 97 lid 2) Rv. ook toepasselijk is, als de (schuld)vordering tegen den eenen gedaagde een accessoir is van die tegen den anderen gedaagde, — niet dus een accessoire rechtsvordering in den hiervóór sub no. 21 aangeduiden zin; vgl. ook nos. 1 en 5 hiervóór. (Het bij Léon—v. Rossem t. a. p. vermelde vonnis Rb. Deventer van 23 Mei 1838 is daar abusievelijk genoteerd als opgenomen in R. B. 1839; dit moet zijn: R. N. — Regt in Nederland). — In de meerderheid der bij Léon—v. Rossem t. a. p. geciteerde beslissingen wordt aangenomen dat art. 126 lid 7 Rv. moet zwichten voor het hier toepasselijk geachte adagium: accessio sequitur principale. Zoo ook Oudeman, B. R. V. 4e ed. I p. 155 sub no. 4. Anders B. Brouwer, Regterlijke bevoegdheid bij dagvaarding van den hoofdschuldenaar en diens borg, enz. in N. Bijdr. 1855 p. 70—108, die 1.1. p. 95—96. 99 — 100 en 108, opkomt tegen de toepassing hier van gemeld adagium. Vgl. no. 5 hiervóór en no. 54 hierna. Opgemerkt worde dat het argumenteeren in deze pro of contra uit art. 156 lid 1 Grw. niet kan leiden tot beantwoording der vraag, welke rechter de wet, nl. art. 126 lid 1 mèt lid 7 Rv., den hoofdschuldenaar toekent. 'I ï g. Beschouwt men de vordering tot schadevergoeding, Léon : Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1. 7 (Mr. L. van Praag, Recht. Org.) gevoegd bij die tot ontbinding eener wederkeerige overeenkomst, als een accessoir dezer laatste (vgl. hiervóór no. 8), dan is de, op art. 42 R. O. op te nemen, jurisprudentie, welke zulk een eisch tot onbepaald bedrag ingesteld bij een vordering, als in art. 42 R. O. bedoeld, niet acht ter competentie van den Kantonrechter, — in strijd met de opvatting dat competentie vooi de hoofdvordering meebrengt die voor de accessoire. 38. h. De leer dat de competentie voor de hoofdzaak meebrengt die voor de accessoire, leidt in de litteratuur over de Administratieve Rechtspraak tot de als vanzelf sprekend aangenomen gevolgtrekking dat, al wordt deze rechtspraak niet gebracht bij de gewone rechterlijke macht, de administratieve rechter, competent voor zekere klacht, het tevens zijn zal voor een accessoiren eisch tot schadevergoeding, al is die op zich zelf van civielrechtelijken aard. Zie b.v. H. Vos, Admin. Rechtspr. II (1902) p. 218—214 io p. 219, gelijkluidend aan zijn hoofdartikelen in W. B. A. 2749 en 2751. L.l. p. 213-214 (= W. B. A. 2749) schijnt te worden ondersteld dat, al is bedoelde eisch privaatrechtelijk qua hoofdvordering, dit anders is, waar bij als accessoir is gevoegd bij de administratieve klacht; doch op pag. 219 (W. B. A. 2751) wordt gesproken van voeging der civiele aktie bij de administratieve. Of art. 158 Grw. dit toelaat wordt t. a. p. niet onderzocht, i. Eenigszins analoog aan het zooeven besproken geval zou zijn dat van de civiele vordering der beleedigde partij in het strafgeding, als deze werkelijk accessoir mocht heeten. Zij blijft privaatrechtelijk, en de competentie van den strafrechter ten deze berust enkel op speciale wettelijke regeling. In dien zm vg . A. de Pinto in Themis 1864 p. 417-418 tegen A. P. Th. Eyshell, De regtsmagt over vreemdelingen in Nederland (1864) p. 42 : . Eyssell acht, op grond dat de vordering der beleedigde partij een accessoir zou zijn in het strafgeding, den Nederlandschen strafrechter voor die vordering ook dan competent, als hij, ware ze zelfstandig ingesteld, incompetent zou zijn; n.1. als het geldt een geschil tusschen vreemdelingen, hier niet woonachtig (noc verblijvend). Vgl. hierbij het sub no. 34 hiervóór geciteerde arrest kelijk accessoir van de principale, door de speciale wetsbepaling over de competentie dit karakter heeft verloren, waai door de principale vordering aan de accessoire ondergeschikt is gemaakt. Deze voorstelling der zaak moge op zich zelf niet vrij van bedenking zijn (vgl. ook no. 11 a. h. e. hiervóór), toch schijnt aan gemeld vonnis de juiste gedachte ten grondslag te liggen dat, waar de wet voor den eisch tot van-waardeverklaring van een beslag een specialen 'r echter aanwijst, deze hierdoor tevens competent wordt voor de tegelijk ingestelde hoofdvordering. Dit, omdat bindende vaststelling van het recht waarvoor beslag is gelegd, ligt opgesloten in de van-waardeverklaring van het beslag (ook afgezien van art. 751 Rv.). Immers het recht, waarvoor beslag wordt gelegd, individualiseert elk konkreet recht tot beslaglegging, is dus niet louter praejudicieel voor den eisch tot van-waarde verklaring, doch noodzakelijk mede zijn onderwerp. (Ygl. Alg. Begins. XIV no. 4). Zie ook Faure, Proc.recht I, Be ed. p. 419: „in zich sluit", en de beslissingen, vermeld sub nos. 44—48 hierna. — Het gevolg van het boven gezegde is dat aanwijzing van een specialen rechter voor den hier bedoelden eisch tot van-waardeverklaring in het algemeen meebrengt concurreerende competentie voor de hoofdvordering, ingeval beslag is gelegd, wat echter praktisch van weinig belang is, daar, zal het beslag van waarde verklaard worden, enkel de daarvoor aangewezen rechter kan worden ingeroepen. — Men zou kunnen zeggen: het arrest fundeert jurisdiktie, ware het niet dat deze uitdrukking speciaal wordt gebezigd voor het geval dat de competentie bepaald wordt door de plaats, waar het beslag is gelegd. 44. E. a. Een gelijk stelsel als dat der sub no. 43 genoemde vonnissen van 1839 is ten opzichte der hoofdvordering voor de relatieve competentie (vgl. hiervóór nos. 40—41) aangenomen, bij pandbeslag door Hof Zeeland 22 of 28 Juni 1842, vermeld hiervóór sub no. 41, met vernietiging van Rb. Middelb. 22 Sept. 1841 R. B. 1843 p. 244. Bij dit vonnis verklaarde de Rechtb. zich incompetent voor de hoofdvordering, en leidde hieruit af dat die tot van-waardeverklaring vooralsnog niet ontvankelijk was, schuldenaar, — mocht dit laatste niet tijdig zijn geschied, de van-waardeverklaring hebben af te wijzen. Is op die manier echter de procedure in het buitenland iets meer dan een zinledige, dure en hinderlijke formaliteit? d. Gelijk hiervóór in no. 45 sub b is aangeduid, kan uit art. 770 lid 2 Rv. worden afgeleid dat artt. 764 en 767 ook toepasselijk zijn bij derden-beslag, mits het betreft goederen den debiteur toebehoorende, en niet gelden hem verschuldigd. Wie zal dan echter competent zijn, waar bedoeld beslag zoowel het een als het ander omvat, terwijl voldaan is zoowel aan artt. 735 vlgg. als aan artt. 764 vlgg.? Dit is n.1. mogelijk bij verlof tot het beslag door den President der Rechtb. van de woonplaats des derden, zoo deze tegelijk is de plaats waar het goed zich bevindt. — Kan art. 126 toegepast worden, dan is er m. i. geen reden hier niet den weg in te slaan door artt. 735 vlgg. in verband met art. 126 aangewezen (zie het hiervóór in dit no. 48 sub c daaromtrent gezegde). Wel bevatten artt. 764 vlgg. een speciale regeling, doch ten gunste van den schuldeischer, die daarom de gewone bepalingen over het derden-arrest kan blijven volgen. Wenscht hij echter gebruik te maken van artt. 764 vlgg. wat vooral van belang kan zijn als geen der in art. 126 aangewezen rechters competent is, dan zal m. i. de Rechtb. van art. 767 voor den eisch tot van-waardeverklaring toch slechts competent zijn voor zoover het beslag betreft goederen van den debiteur (arg. art. 764), en dus voor zoover het mede omvat gelden aan den debiteur verschuldigd, zich incompetent hebben te verklaren. Mocht het geval zich voordoen dat de van-waardeverklaring is gevraagd volgens art. 767, terwijl ze ook op grond van artt. 735 vlgg. in verband met art. 126 had kunnen zijn gevraagd aan den door dit laatste art. (b.v. lid 2, 3, 5 of 7) aangewezen rechter, — dan is deze laatste competent voor zoover het beslag betreft gelden den debiteur verschuldigd, maar dan kan bij hem krachtens art. 158 Rv., dat hier toepasselijk zal zijn, omdat art. 126 niet derogeert aan art. 767 (vgl. hierna n<\ 54 a. h. e.), eischer wegens verknochtheid verwijzing vragen Wetb. v. B. R. V. (1896—1907) p. 242, no. 3 op art. 158. — Moet nu voor accessoire vorderingen iets anders gelden ? — Dat de rechter zich incompetent verklaart voor den accessoiren eisch, waar deze krachtens art. 158 Rv. langs een omweg toch voor hem kan worden gebracht, is eigenlijk niet rationeel (vgl. no. 36 sub e hiervóór). Maar het genoemde artikel maakt den rechter bij verknochtheid slechts competent krachtens verwijzing, terwijl art. 159 kwalijk schijnt te kunnen worden toegepast, waar dezelfde rechter niet van den beginne af competent was voor beide zaken. Zie ook Alg. Begins. III. — Vgl. over de competentie krachtens verknochtheid faure, Proc.recht i § 51, 3e ed. p. 428—430 jo. II, 4e ed. p. 29 v. o.—30. Mocht men meenen dat, nu beide partijen verwijzing wegens verknochtheid mogen vragen, het beginsel van art. 158 Rv. meebrengt dat ook zonder die verwijzing de rechter zich ratione personae competent mag achten in geval van verknochtheid, dan zou dit toch niet kunnen gelden daar, waar zoodoende een speciale wettelijke regeling (gelijk b.v. die voor de van-waardeverklaring van een conservatoir beslag in verband met de hoofdvordering) illusoir zou worden. In zulke gevallen derogeeren de speciale competentiebepalingen m. i. dan ook aan den algemeenen regel van art. 158. 55. B. Het adagium: accessio sequitur principale, als axioma beschouwd, geeft groote moeilijkheden bij de competentie voor de van-waardeverklaring der conservatoire beslagen (zie hiervóór sub § 4). Dat die spreuk, als een eisch tot schadevergoeding, gevoegd bij dien tot ontbinding eener wederkeerige overeenkomst, accessoir zou moeten heeten, — voert tot consequenties in strijd met de heerschende leer der jurisprudentie op art. 42 R. O., zoowel wat competentie als appellabiliteit betreft (vgl. hiervóór nos. 8, 37 en 51, en op art. 42 R. O.), worde hier slechts aangestipt; te veel gewicht mag daaraan niet worden gehecht. Buitendien echter kan het vasthouden aan meergemeld adagium ten gevolge hebben dat burgerlijke geschillen, in strijd met art, 153 Grw., worden gebracht bij een ander dan de rechterlijke macht (vgl. hiervóór no. 38 sub h).. Verder komt men door die spreuk tot het toekennen van rechtsmacht, die niet steunt op eenige wettelijke bepaling, — en leidt zij niet ook vaak tot veronachtzaming van art. 156 lid 1 Grw.? 56. C. Laat men het in het vorig no. 55 genoemde adagium er buiten, dan meen ik het volgende te mogen stellen: a. "Waar competentie en appellabiliteit afhangen van de ingestelde vordering, volgt hieruit dat (geoorloofde wijziging van den eisch nu daargelaten) de vordering ook moet worden beschouwd zooals ze is ingesteld, zoodat de principale en accessoire vordering beide in aanmerking komen, en niet de accessoire afzonderlijk, daar deze immers niet afzonderlijk (zelfstandig) is ingesteld, doch als ondergeschikt aan de hoofdvordering. Evenmin echter mag de accessoire eisch worden genegeerd. Voor zoover splitsing hier zou leiden tot hét behandelen van den accessoiren eisch als hoofdvordering, is dit ongeoorloofd. b. Dus kan bij incompetentie voor de hoofdvordering, de rechter in het algemeen niet toch competent zijn voor de accessoire, al zou hij dit wezen, zoo zij als zelfstandige eisch ware ingesteld. Bevat echter de wet een bepaling, die door de regeling der competentie voor den accessoiren eisch meebrengt dat dezelfde rechter ook competent is voor de hoofdvordering (vgl. hiervóór sub nos. 43—45), dan prevaleert die speciale regeling boven vorenstaande gevolgtrekking. c. Overigens is competentie voor de hoofdvordering m. i. op zich zelf niet voldoende om den rechter competent te maken voor een accessoiren eisch, die als zelfstandige vordering niet tot zijn competentie zou behooren, b.v. als hetzij de rechterlijke macht, hetzij eenig administratief rechter wèl competent is voor de hoofdzaak, doch niet voor de accessoire vordering. Moge ook de heerschende leer een tegengestelde opvatting hieromtrent huldigen, goede argumenten daarvoor zijn mij althans niet bekend. — Anders echter is het geval, waar de accessoire eisch als zoodanig den aard deelt der hoofdvordering (hetgeen moet worden aangenomen als de rechtsbetrekking, die haar onderwerp is, begrepen is in het recht, waarop de hoofdvordering is gebaseerd), — en die aard de competentie bepaalt, vgl. hiervóór no. 32 j°. no. 13. Gesteld kan verder worden dat, waar de incompetentie van den Nederlandschen rechter voor den accessoiren eisch enkel hierop zou berusten dat de wetsbepalingen, waarbij de rechtsmacht wordt gedistribueerd, niet van toepassing zijn, — zoo de hoofdvordering wèl bij hem kan gebracht, dit zal insluiten dat bedoelde wetsbepalingen nu ook kunnen worden toegepast op het accessoir, zie hiervóór no. 34. Echter is dit twijfelachtig. Het zal m. i. telkens hierop aankomen of de wetsbepaling, waarop de competentie voor de hoofdvordering steunt, zóó ruim mag worden geïnterpreteerd, dat ook de competentie voor de accessoire vordering er onder valt. Vgl. Alg. Begins. III. Over de vraag of bij de relatieve competentie het beginsel, dat aan art. 158 Rv. ten grondslag ligt, mag worden ingeroepen voor de stelling dat de competentie in de hoofdvordering die in de accessoire meebrengt, vgl. hiervóór no. 54 jo. no. 36 sub e. d. Voor het geval dat de competentie wordt bepaald door de waarde der vordering (vgl. no. 53 hiervóór), zie vóór art. 38 R. O. e. Daar, waar de competentie voor de hoofdzaak niet meebrengt die voor de accessoire, terwijl voor deze laatste, ware zij zelfstandig ingesteld, een ander rechter is aangewezen, zullen de twee vorderingen moeten worden gescheiden en enkel voor de accessoire incompetentverklaring volgen. Hierbij kan zich echter nog de vraag voordoen, of de zooeven bedoelde aanwijzing bij uitsluiting geschiedde, hetgeen wel als regel zal moeten worden aangenomen, en zeker m. i., waar art. 153 Grw. (respektievelijk het Grondwetsartikel, van kracht toen de aanwijzing geschiedde) dit eischt. Vgl. hiervóór no. 38 sub h en Alg. Begins. X no. 1. 5 3. D. Dat de appeïlabüiteit van het vonnis op een accessoiren eisch, ook al wordt dit afzonderlijk gewezen, niet enkel door die accessoire vordering wordt bepaald, waar de vatbaarheid voor hooger beroep afhangt van de ingestelde vordering, volgt uit het voorafgaande: vgl. hiervóór no. 56 sub a. Inleicl. wet R. O. — Alg. Begins, XI, XII. 58. E. De iure constituendo worde overwogen, of het niet wenschelijk is, om twijfel dienaangaande af te snijden, te bepalen dat — tenzij uit speciale regeling (b.v. bij de beslagen) het tegendeel volgt — de competentie voor de hoofdzaak ten gevolge heeft die voor den accessoiren eisch, voorzoover de wet hetzelfde beginsel huldigt bij de verwijzing wegens verknochtheid (art. 158 Rv.). XII. Competentie en appel labiliteit bij do voortzetting eener niet ten volle beëindigde vroegere procedure. 1. A. Ondersteld wordt hier dat in de vroegere procedure reeds een vonnis over het fonds der zaak is gewezen. Echter heeft deze rubriek niet op het oog: noch de behandeling derzelfde zaak op een tegen het vonnis ingestelde voorziening, al kan men ook hier spreken van voortzetting derzelfde zaak, vgl. den aanhef der vierde overweging van het arrest H. E. 30 Nov. 1906 W. 8466, — noch ook de geschillen over tenuitvoerlegging van een vonnis in den engeren zin van executie door dwangmiddelen, waaromtrent zie de speciale regeling op dit punt in het Wetb. v. B. R. V. Men moet n.1. twee beteekenissen van „tenuitvoerlegging" onderscheiden: de engere zooeven aangeduid, en de ruimere, die elke uitvoering van het vonnis omvat. Daar in boek II van het Wetb. v. B. R. V. ook artt. 612 vlgg. zijn opgenomen, zal in het opschrift van dit boek „tenuitvoerlegging" wel moeten worden opgevat in den ruimeren zin, terwijl hetzelfde woord in de engere beteekenis is gebezigd in het onmiddellijk volgende opschrift van den eersten titel van dit boek. Wie mocht aarzelen dit aan te nemen, omdat blijkbaar het laatstbedoelde opschrift een weerklank is op het eerstgenoemde, bedenke dat aan onzen wetgever de dubbele beteekenis der uitdrukking niet voor oogen heeft gestaan. De redaktie onze wetboeken van 1838 laat wel meer te wenschen over. Ook in het Duitsche recht kent men de genoemde twee beteekenissen van tenuitvoerlegging, vgl. R. G. 28 Juni 1886, E. C. S. 16 p. 420. B. a. Wèl moet als een voortzetting der vroegere procedure waarop dit hoofdstuk XII betrekking heeft, worden beschouwd de vereffening der schade of proceskosten, waarvan het beloop in het voorafgegane vonnis niet is bepaald — vgl. artt. 612—615 en 125 Rv., — de z.g. exécution par suite d'instance, waarover zie Garsonnet, Traité... de procédure, 2e ed. II § 456 (p. 103—104) jo. III § 1196 (p. 671—672). Zie de jurisprudentie bij Léon— v. Rossem, nos. 1 en 4 op art. 612 Rv., waarbij, behalve de hierna sub nos. 3 en 4 te vermelden beslissingen, nog zijn te voegen, op no. 1 bij Léon—v. R.: Hof Z.-Holl. 31 Mei 1869 W. 3122 p. 3—4, en op no. 4 1.1.: Rb. Amst. 24 Okt. 1890 P. v. J. 1891 no. 22. Vgl. ook Hof 's Grav. 5 Febr. 1906 W. 8338. — Een vérgaande toepassing dezer opvatting is gemaakt door H. R. 30 Juni 1893 W. 6370, R.spr. 164 § 42, v. d. Hon. B. R. 59 p. 445 (contra O. M.), zie Léon—v. Rossem, Suppl. II ad no. 32 op art. 612 Rv., en ook dit no. 32 zelf. De leer der hierboven bedoelde jurisprudentie wordt het duidelijkst uitgedrukt in het arrest H. R. 8 Mei 1891 W. 6043, R.spr. 158 § 3, v. d. Hon. B. R. 57 p. 164, P. v. J. 1891 n. 64: de vereffening is niet een afzonderlijke procedure, maar de voortzetting der vroegere; de rechter beslist hier slechts, zonder nieuwen rechtsingang, omtrent een geschilpunt, waarover hij nog geen uitspraak kon doen; de oorspronkelijke dagvaarding maakt den grondslag uit van het geheele proces, zoodat de appellabiliteit [voeg bij: en competentie], afhankelijk van de ingestelde vordering, bepaald wordt door deze oorspronkelijke dagvaarding. — Tegen die leer X. in W. 372 p. 84, vgl. ook W. 374 p. 92. — Bij het betoog in W. 372 vgl. Garsonnet, hierboven geciteerd, III § 1046 p. 406 nt. 6 jo. § 1043 p. 396. — Zie verder Oudeman, B. R. V. 4e ed, 2 p. 224—225, 229—230; J. v. Hall in R. Bijbl. 1843 p. 195; de Pinto, B. R. V. 2e ed. II, 2 p. 739—740. Ook voor de beslissingen die hier wèl, en die hier geen executie aanwezig achten, is te vergelijken Léon—v. Rossem no. 1 op art. 612 Rv., alsmede v. d.' Does de Willebois, 4e ed. van v. d. Kemp's Ontwikkeling .... Kantongerechten, p. 487 y. o. 3. b. Voor de competentie volgt hier uit artt. 612 vlgg. Rv. (speciaal art. 614) dat de rechter der vroegere procedure ook competent is voor de vereffening. Zie de jurisprudentie, bedoeld sub no. 1 hiervóór. — Uit art. 125 i. f. Rv. wordt veelal afgeleid dat hetzelfde geldt voor de Kantongerechten, hetzij dat artikel in dit opzicht wordt beschouwd als een uitzondering op art. 435 Rv. — zoo Ktg. II Rott. 28 Mei 1886 W. 5410, — hetzij wordt geoordeeld dat art. 435 hier in het geheel niet toepasselijk is, daar er geen geschil is over de tenuitvoerlegging van het vroegere vonnis in den zin van gemeld artikel (vgl. no. 1 hiervóór en het slot van dit no. 3) — zoo Rb. Amst. 24 Mei 1861 W. 2295, M. v. H. 3 p. 185; Ktg. Tiel 7 Febr. 1859 W. 2248; Ktg. Boxmeer 22 Jan. 1857 W. 1865. — Rb. Alkmaar 1 Maart 1894 W. 6531, P. v- J. 1894 no. 35 zag in art. 125 een uitzondering op art. 435 Rv., doch achtte zulk een geschil als hier bedoeld alleen dan ter competentie van den Kantonrechter, als de schadevergoeding, waartoe deze veroordeelde, niet meer beloopt dan f 200, — dus niet als zij is van onbepaalde waarde. Zie tegen dit vonnis de opmerking van v. d. Does de Willebois, geciteerd hiervóór sub no. 2 a. h. e., p. 488. - Vgl. over art. 125 jis. artt. 612 vlgg. Rv. het 1.1. genoemde werk, 4e. ed. p. 487—489, 3e ed. (Greeve) p. 358; de Pinto, B. R. V. 2e ed. II, 1 p. 213 sub no. 10 jo. II, 2 p. 735—736; v. d. Honert in R. Bijbl. 1839 p. 330—333; Oüdeman, geciteerd hiervóór sub no. 2, en W. v. Rossem Bzn., Het Ned. Wetb. v. B. R. V. (1896—1907) p. 187 no. 1 a. h. e op art. 125, en p. 643—644 no. 2 op art. 612. Naar aanleiding van het voorafgaande deze opmerking: art. 125 Rv. onderstelt dat art. 435 hier niet toepasselijk is. Of het nu een uitzondering is op laatstgemeld artikel, hangt af van de vraag of „tenuitvoerlegging" aldaar moet worden opgevat in den ruimen of in den engeren zin van dit woord, vgl. hiervóór no. 1. Voor geciteerd hiervóór sub no. 3, p. 187—188 (met nt. 6) op art. 125, en p. 651 no. 4 op art. 616 Rv. Zie ook Gabsonnet, aangehaald sub no. 2 hiervóór. — De meesten (zoo, naar het schijnt, implicite ook Rb. Rott. 7 Febr. 1906 W. 8462 in de vijfde rechtsoverweging) oordeelen dat de hier bedoelde geschillen wèl, v. d. Kemp's Ontwikkeling. . . Kantongerechten, 2e ed. p. 223, 3e ed. p. 351 (zie 4e ed p. 479 —480) — dat ze niet onder art. 435 vallen (anders de le ed. p. 196). Voor deze ontkennende beantwoording der vraag wordt aangevoerd dat de zekerheidstelling als vereischte voor de executie in engeren zin, niet tot die executie behoort (vgl. ook de opmerking aan het slot van no. 3 hiervóór jo. no. 1). Ook dan echter is zulk een geschil m. i. geen voortzetting van de vroegere procedure in denzelfden zin als het vereffeningsproces, zoodat bij bedoelde opvatting hier de gewone competentieregelen zullen moeten worden gevolgd. ï. D. Bij de in de voorafgaande nummers vermelde jurisprudentie sluit zich nog aan H. R. 15 Maart 1872 W. 3451, R.spr. 100 § 30, v. d. Hon. B. R. 36 p. 549, R. B. 1872 p. 577: De vordering tot uitbetaling van de krachtens art. 3 der Onteigeningswet geconsigneerde schadevergoeding, behooit als gevolg van het gevoerde onteigeningsgeding, bij den rechter, die daarover heeft geoordeeld. XIII. Incidenten. — Incidenteele vonnissen. — Incidenteele vorderingen. — Competentie en appellabiliteit. § 1. Voorafgaande opmerkingen. JL. De benamingen: incident, incidenteel vonnis, incidenteele vordering, worden gebezigd voor uiteenloopende processueele feiten, en de drie termen dekken elkaar niet. Echter kan gezegd dat er mede worden aangeduid voorvallen, vonnissen en vorderingen, die in den loop van een proces opkomen, worden gewezen, respektievelijk aanhangig gemaakt, — en ondergeschikt zijn aan de hoofdzaak. Vgl. Faure, Proc.recht, II, 4e ed. p. 192 en 193—194, III § 77, en denzelfde in R. Mag. 18 (1894) p. 266 jis. p. 263—264. ®. Incidenten heeten allerlei voorvallen en kwesties in het proces opkomend; ook de praejudicieele kwesties (zie Alg. Begins. XIV sub nos. 2 en 3) worden wel zoo genoemd, van welke soms ook wordt gezegd dat ze incidenteel worden beslist, al is er ook geen afzonderlijk incidenteel vonnis. 3. Leidt niet elk incident tot een incidenteel vonnis, het is ook de vraag of zulk een vonnis, gelijk Faure, Proc.recht II geciteerd sub no. 1 hiervóór meent, steeds is de beslissing van een incident. Men kan er ook onder begrijpen vonnissen, gewezen vóór de uitspraak op de hoofdzaak, al betreffen ze geschilpunten, die niet incidenteel zijn opgekomen, doch reeds bij dagvaarding gemoveerd (b.v. over een provisioneelen eisch). Ygl. den Franschen term: jugement d'avant faire (dire) droit. Zie Garsonnet, Traité de Proc. 2e éd. III § 1043 p. 396. — De Duitsche Zwischenurteile zijn een speciaal soort incidenteele vonnissen, vgl. J. W. Planck, Lehrb. des deutschen Civ. Proz.rechts I (1887) p. 455—456, en Gaupp—Stein, Die C. P. O. für das deutsche Reich, 6e—7e Aufl. (1904) I p. 691—694. 4. a. De benamingen „vonnis" en „incidenteel vonnis" worden in onze rechtstaal, evenals het Fransche „jugement", ook gebezigd voor daden van rechtspleging, die materieel geen rechtspraak zijn in den zin van rechts-vaststelling in concreto voor de betrokkenen, — doch beslissingen (besluiten) van den rechter, betreffende de administratie van het proces, als zoodanig zonder gezag van geioijsde; vgl. ook hieronder sub b, een f. Zoo spreekt men van praeparatoire en interlocutoire vonnissen. — De Duitschers onderscheiden tusschen Prozessleitung en Prozessentscheidung, en spreken hier van „Beschluss" in tegenstelling tot „Urteil". Ygl. Planck, geciteerd sub no. 3 hiervóór § 76; Gaupp—Stein, mede daar geciteerd, p. 676—677. — Tegen deze onderscheiding A. v. Kries, Lehrb. des Deutschen Strafproz.rechts (1892) p. 422— 425, wiens bedenkingen, voorzoover juist, m. i. echter niet de onderscheiding zelf treffen, maar opvattingen van sommigen, die van haar kunnen worden afgezonderd. b. De hierboven aangeduide dubbelzinnigheid van het woord „vonnis" geeft m. i. van de door Garsonnet (geciteerd hiervóór sub no. 8) § 1048 p. 410—411 aangeroerde kwestie betreffende de „jugements proprement dits" tegenover de „actes judiciaires" de verklaring en de oplossing tevens. Men heeft bij z.g. dicta ter rolle, als door Garsonnet t. a. p. bedoeld, niet te doen met daden van voluntaire jurisdiktie; ze bebooren tot de eigenlijke rechtspleging, als betreffende de administratie van het proces; maar het zijn geen „jugements proprement dits", inzoover ze niet bevatten een vaststelling der rechtsverhouding van partijen: „ils ne jugentpas". (Ygl. het citaat hieronder sub e van Garsonnet zelf). Onze rechtstaal begrijpt ze ook niet onder den term „vonnissen", zoodat ze niet appellabel zijn, volgens sommigen zelfs niet vatbaar voor cassatie (zie op artt. 54 no. 5, 69 en 95 R. O.). Ygl. hieromtrent Faure, Proc.recht II, 4e ed. p. 188 en het daar geciteerde arrest H. R. 16 Juni 1848 W. 953, R.spr. 31 § 35, v. d. Hon. B. R. 10 p. 19. Overigens ligt het onderscheid tusschen de hier bedoelde dicta en „praeparatoire vonnissen of bevelschriften" hierin, dat op de eerste de definitie van art. 46 Rv. niet toepasselijk is. Het onderwerp der beslissing is hier niet een maatregel tot instruktie van het geding. c. Uit het vorenstaande blijkt dat bij het bezigen der benaming „vonnis" ook voor daden van voluntaire jurisdiktie, hoewel in onze rechtstaal niet ongebruikelijk (vgl. Faure 1.1. p. 186—187), deze term een nog ruimer beteekenis heeft dan waarop hierboven sub a is gedoeld, bij de vermelding van praeparatoire en interlocutoire vonnissen. De laatste kunnen echter ook voorkomen bij de voluntaire jurisdiktie, zie een voorbeeld (bij homologatie van een akkoord), in de procedure beslist door het hieronder sub f geciteerde arrest H. R. 17 Okt. 1895 W. 6722. d. De interlocutoire, vonnissen worden in onze wet soms genoemd naast incidenteele vonnissen, vgl. art. 387 lid 2 Rv., en ook wel in tegenstelling met vonnissen op een incident, vgl. artt. 355 lid 1, 356 lid 2 jo. lid 1, 634 Rv. Een praeparatoir of interlocutoir vonnis kan echter zeer goed tegelijk zijn een incidenteel vonnis (wat niet hetzelfde is als een vonnis op een incident, vgl. no. 3 hiervóór), als gewezen in den loop van het proces, en ondergeschikt aan het vonnis op de zaak zelf. Vgl. de Pinto, B. R. V. 2e ed. II, 1 § 265 p. 498. e. Over de interlocutoire vonnissen vgl. Garsonnet 1.1. § 1044 p. 399: „jugements... interlocutoires. .. préjugent san-s juger... de ld vient.. . [qu'ils] ne lient [pas] le juge". Vgl. hierbij Pothier, Traité des Obligations no. 851. Ygl. ookJ. v. Loon, Interlocutoir, diss. Gron. 1888, — aangekondigd in W. 5652 door A. A. dè P(into) —, p. 11—12, 19, 50—51, 56, 58 en 62. Zie aldaar p. 55—81 het hoofdstuk over den regel 1'interlocutoire ne lie pas le juge. (Bij het gebruik dezer overigens veel goeds behelzende dissertatie lette men er op dat de daar geciteerde jurisprudentie vaak door den schrijver verkeerd is begrepen.) — Over den regel 1'interlocutoire ne lie pas... vgl. Léon—v. Rossem nos. 5 en 34 op art. 46 Rv., en J. P. A. N. Caroli, Het interlocutoir vonnis, enz. diss. Leiden 1885 p. 316 — 329 in verband met het daar voorafgaande. — De bedoelde regel wordt m. i. voldoende verklaard uit het gemis van gezag van gewijsde bij het interlocutoir. Over de vraag inhoever uit den aangeduiden regel volgt dat de rechter zijn eens gegeven interlocutoir (of praeparatoir) vonnis zelf mag wijzigen of intrekken, raadplege men de in dit no. 4 geciteerden, speciaal ook Lacoste (zie hieronder). Het argument voor de onherroepelijkheid eener beslissing, dat de rechter van de zaak af is — il s'est déjugé — gaat niet op bij het interlocutoir. Daarmee toch is de zaak niet afgedaan. De reden dat aan interlocutoire en praeparatoire vonnissen als zoodanig (d. w. z. voorzoover ze niet tevens bevatten een eindbeslissing over een rechtsverhouding van partijen, zie hieronder sub f) geen gezag van gewijsde toekomt — vgl. Pothier 1.1. —, is m. i. deze dat de ratio van dit laatste rechtsinstituut (en van liet thans nog geldende art. 1953 no. 3 B. W.), n.1. zekerheid, vastheid der rechtsbetrekkingen van gedingvoerenden, — hier niet aanwezig is, terwijl de wettelijke bepalingen over het gezag van gewijsde niet zóó zijn geformuleerd dat men ze desniettegenstaande toch voor toepasselijk zou moeten houden 1). Vgl., al geldt het hier geen interlocutoir, de motiveering van H. R. 30 Okt. 1873 R.spr. 105 8 17, v. d. Hon. B. R. 38 p. 501, betreffende de bepaling van een dag tot verschijning: daar dit geen beslissing is over betwiste feiten of rechten, belet zij niet een nadere, noodig geworden dag-aanwijzing te vragen. — Vgl. bij het voorafgaande ook, over de jugements avant dire droit, Lacoste, De la chose jugée, 2e éd. 1904 nos. 24 —85 (p. 13-35), en aldaar speciaal over interlocutoire vonnissen nos. 36 — 76 (p. 16—31), hier met de noodige kritiek te raadplegen. — Vgl. verder L. H. C. Kuhn, Het gezag van gewijsde in burgerlijke zaken, diss. Amst. 1905, p. 42—47 (no. 3) ja. p. 51 (no. 4). — Zie echter ook H. R. 28 Dec. 1888 W. 5661, R.spr. 150 § 45, v. d. Hon. B. R. 54 p. 379, P. v. J. 1889 no. 10. Uit de motiveering van dit arrest zou kunnen worden afgeleid dat de H. R., onderstellend dat art, 1954 lid 1 B. W. toepasselijk was, aan het interlocutoir als zoodanig wèl gezag van gewijsde toekende. Maar zeker is dit niet, nu de bij het cassatiemiddel gevoerde bewering dat art. 1954 B. W. geschonden was, toch werd verworpen. In de Mem. v. Toel. op art. 6 tit. V boek I Ontw. B. R. V. van 1865, alsmede in de hierboven geciteerde diss. van v. Loon 1) Zou dit anders worden, als het nu voorgestelde art. 1956 B. W. naar het Reg.-Ontw. tot wijziging van boek IV B. W. wet wordt? De redaktie zou misschien kunnen doen twijfelen. Dat verandering van het op dit punt bestaande niet is bedoeld, blijkt uit de Mem. v. Toel., in den tekst hieronder sub f geciteerd. Misschien verdient het aanbeveling om, wegens hetgeen in dit no. 4 in den tekst is gezegd, als het vermelde art. "1956 overigens wordt gehandhaafd, den aanhef te doen luiden: «Vonnissen over een rechtsbetrekking», of wel: «Vonnissen, waarvan een rechtsbetrekking het onderwerp is», enz. p. 77—78 (vgl. ook M. Eyssell in Themis 1846 p. 54), wordt het gemis van verbindende kracht van het interlocutoir bij de einduitspraak in verband gebracht met de controverse, of in het algemeen gezag van gewijsde toekomt aan de motieven van een vonnis (bedoeld zal wel zijn: aan praejudicieele beslissingen, vgl. Alg. Begins. XIV in no. 7 sub a). Men zou kunnen vragen, of de twee kwesties wel noodzakelijk met elkaar in verband staan, inzoover men toch tegelijk kan meenen dat de praejudicieele beslissingen in het eindvonnis gezag van gewijsde zouden hebben, en tevens dat dit gezag niet toekomt aan de beslissingen in een interlocutoir, voorzoover niet bevattend een eindbeslissing in materieelen zin, een jugement définitif (zie hieronder sub f). Uit dit laatste volgt dan vanzelf dat de gronden, waarop het interlocutoir berust, evenmin gezag van gewijsde hebben, en dan ook den rechter niet binden bij zijn einduitspraak. Maar allicht zal het hier juist zulke gronden gelden, die wèl een definitieve beslissing omtrent een rechtsverhouding behelzen. De redaktie van het thans voorgestelde art. 1958 B. W. naar het Reg.-Ontw. tot wijziging van boek IV B. W., schijnt te moeten leiden tot de opvatting dat, wordt dit art. onveranderd wet, — als het eindvonnis berust op een praejudicieele beslissing omtrent in het geding gestelde feiten of daaruit af te leiden rechtsgevolgen, voorkomend in een interlocutoir (of welk incidenteel vonnis ook), deze praejudicieele beslissing mede gezag van gewijsde heeft. f. Daar de beslissing omtrent de administratie van het proces gepaard kan gaan met een eindbeslissing over zekere (materieele of formeele) rechtsverhouding tusschen partijen, kan het gebeuren dat een formeel interlocutoir vonnis deels wèl, deels niet een uitspraak behelst over zulk een rechtsverhouding, — en voorzoover wèl, ten opzichte dier rechtsbetrekking is een eindvonnis in materieelen zin i) (jugement définitif), met gezag van gewijsde. !) Eindvonnis in formeelen zin is slechts die beslissing, welke een eind maakt aan het proces in deze instantie, zij het ook niet steeds ten volle (vgl. Alg. Begins. XII). Léon: tiechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1. 9 (Mr. L. van Pbaag, Recht. Org.) Of een zóódanig eindvonnis aanwezig is, moet m. i. in het algemeen (voor nadere bepaling zie hieronder) worden beoordeeld naar het hier aangegeven kriterium (beslissing over hetzij materieele, hetzij formeele rechtsverhouding), en niet — men denke b.v. aan gedeeltelijke erkenning der beweerde rechtsbetrekkingen — afhankelijk gesteld van de vraag of er debat was tusschen partijen over het geschilpunt. In dien laatsten zin echter is de jurisprudentie van het Fransche Hof van Cassatie, vermeld bij Lacoste (hierboven sub e geciteerd), no. 62 p. 25; zoo ook Lacoste zelf 1.1. nos. 37, 51, 58 en 63 (p. 17, 22, 24 en 25), alsmede — implicite — Hof 'sGrav. 5 April 1899 W. 7292. Bij het bovenstaande vgl. het slot der Mem. v. Toel. op art. 1956 B. W. naar het Reg.-Ontw. Wijzig, boek IV B. W., ed. Belinfante p. 116 (het artikel is in die M. v. T. abusievelijk genummerd: 1957), overnemend de M. v. T. op art. 1957 Ontw. St.-Comm., ed. Belinfante, p. 201.—"Vgl. ook Gaesonnet, hiervóór sub no. 3 geciteerd, § 1044 p. 397 nt. 4. Zie denzelfde in den tekst 1.1. p. 396—397, en § 1046 p. 405—407 over den term „jugement définitif". Hierover vgl. ook Baudry—Lacantinerie et Barde, Traité ... du C. C., des Obligations, 2e éd. (1905) § 2670 p.955. — Ygl. verder de Aanmerking bij Faure, Proc.recht II § 70 i. f., 4e ed. p. 193—194 ja. p. 192. Een interlocutoir of ander incidenteel vonnis, dat tegelijk is een eindvonnis in materieelen zin (zie hierboven), blijft toch in zijn geheel een incidenteel vonnis; dit laatste is een formeel begrip, vgl. no. 1 hiervóór, en W. v. Rossem Bzn., Het Ned. Wetb. v. B. R. Y. (1896—1907) p. 350, no. 5 op art. 337, waarbij vgl. 1.1. p. 357 sub no. 3, en p. 77—78, no. 4 op art. 46 Rv. Zie ook Hartogh en Cosman, De wet van 7 Juli 1896 (1897) p. 127—128. Of een incidenteel vonnis (en speciaal een interlocutoir) tevens eindvonnis is in materieelen zin, zal m. i. in de eerste plaats hiervan afhangen of blijkt dat de rechter, die het wees, de bedoeling had een bindende beslissing te geven omtrent de materieele of formeele rechtsverhouding van partijen (vgl. hierboven den aanhef van f). Bij twijfel zal dan m. i. naar ons tegenwoordig recht (d. w. z. zoolang art. 1958 B. W. naar het thans aanhangige ontwerp geen wet is geworden vgl. hierboven sub e i. f.), die bedoeling des rechters ten opzichte der materieele rechtsverhouding dan mogen worden aangenomen, als deze rechtsverhouding is onderwerp — respektievelijk deel van het onderwerp — der dagvaarding of van hetgeen daarmede op één lijn staat, b.v. bij een eisch in reconventie de conclusie van antwoord. Dit althans, voorzoover de regelen der burgerlijke procedure gelden. Zie Alg. Begins. XIV no. 7 sub d voor de motiveering dezer opvatting. Vgl. ook Lacoste 1.1. nos. 69—74 (p. 28—29). — Wat de materieele rechtsverhouding van partijen betreft, zie als voorbeeld: H. R. 9 Mei 1895 W. 6669, R.spr. 170 § 6, v. d. Hon. B. R. 61 p. 161, P. v. J. 1895 no. 63. Ygl. ook, in een onteigeningszaak, H. R. 10 April 1905 W. 8206, R.spr. 199 § 66, P. v. J. no. 437 (contra O. M.). Een interessant voorbeeld bij Hof 's Grav. 26 Juni 1905 W. 8275: interlocutoir der Rechtbank met beslissing tevens, zij het in den vorm eener overweging, dat de nietigheid der gestelde overeenkomst niet kon onderzocht, m. a. w. dat de verbindbaarheid als vaststaande moest aangenomen. Als voorbeeld eener beslissing over de formeele rechtsverhouding van partijen kan genoemd die'over hun verplichting tot openlegging van boeken, of mededeeling van stukken. Ygl. Léon—v. Rossem met Suppl. I sub no. 18 op art. 46 Rv., waar het echter de vraag gold of een weigering van het bevel tot zulke mededeeling óók valt onder dit art. 46. Dit laatste kan bier in het midden blijven, als enkel betreffend de ruimere of engere uitlegging van gemeld art. 46. Het antwoord op de vraag of er materieel is een vonnis, in den zin van een daad van rechtspraak met gezag van gewijsde, kan niet afhangen van den positieven of negatieven inhoud van dit vonnis, — en op de bedoelde vraag komt het aan bij de kwestie der gebondenheid van rechter en partijen aan zijn beslissing, niet op het kameleontische begrip: „eindbeslissing", dat zoowel het eindvonnis in fonneelen als in materieelen zin omvat (zie hierboven). — Een ander voorbeeld eener beslissing over een formeele rechtsverhouding is die over het recht van partij tot een bepaalde soort van bewijslevering, vgl. H R. 22 Okt. 1886 W. 5844, R.spr. 144 § 13, v. d. Hon. B. R. 52 p. 294, casseerend Hof 's Hertog. 7 Dec. 1885 R. B. en B. IV A p. Hl. Ook de beslissing over de rechterlijke competentie, uitdrukkelijk gegeven, is een uitspraak over een (publiekrechtelijke) rechtsverhouding, vgl. Alg. Begins. VI no. 11, zoodat, komt zij voop in een interlocutoir vonnis, dit niet belet dat zulk vonnis te dien aanzien moet worden beschouwd als een eindvonnis in materieelen zin met gezag van gewijsde. Met het oog hierop moet het aan het slot van Alg. Begins. VI no. 5 gezegde worden beperkt tot de opmerking dat het daar gold een stilzwijgende beslissing over de competentie. — Vgl. hierbij ook H. R. 16 Dec. 1842 W. 356, R.spr. 13 § 87, v. d. Hon. B. R. 4 p. 102. Bij het voorafgaande vgl. ook H. R. 17 Okt. 1895 W. 6722, R.spr. 171 § 4, v. d. Hon. B R. 61 p. 230, P. v. J. 1895 no. 89, M. v. H. 8 p. 53, betreffende de homologatie van een akkoord in faillissement, m. i. een daad van voluntaire jurisdiktie, ook onder de oude faillissements-wotgeving, die in deze toepasselijk was. De weigering der homologatie was hier voorafgegaan door een interlocutoir, onderzoek van deskundigen bevelend op één punt, en tevens op twee andere punten (de wettigheid der stemming over het akkoord en het gewaarborgd zijn der nakoming) de redenen van verzet tegen de homologatie ongegrond verklarend. Hierin zag de H. R., met den Proc.-Gen. en het arrest a quo, — eindbeslissingen, onaantastbaar geworden voor eischer in cassatie, nu deze tegen het interlocutoir niet incidenteel had geappelleerd. M. i. is het de vraag of hier inderdaad definitieve beslissingen, rechter en partijen bindend, aanwezig waren. Zij betroffen geen rechtsverhoudingen van partijen, zoodat de rechter, delibereerend over de homologatie op die punten geen bindende beslissing gaf (vgl. Alg. Begins. II no. 2). Dus konden de hier bedoelde beslissingen den rechter ook niet binden bij het geven van die over de homologatie zelf. Is dit zoo, waarom kon dan belanghebbende ook zonder appèl, den rechter niet wijzen op diens vrijheid van beslissing? Vgl. Hof Amst. 26 Maart 1900 W. 7473. Vgl. ook hierbij de boven geciteerde diss. van v. Loon, p. 83—99 en Léon—v. Rossem, met beide Supplementen, nos. 2, 3 en 10 op art. 337 Rv. g. By het hierboven sub f gezegde denke men ook aan de in vroeger tijd gebruikelijke onderscheiding tusschen interlocutoriae simplices en de z.g. interlocutoriae vim defmitivae habentes, een onderscheiding, die echter niet altijd dezelfde begrippen betrof, en — voornamelijk doordat men meestal de vraag voor oogen had, van welke beschikkingen het hooger beroep behoorde open te staan vóór dat van het eindvonnis — ongemerkt heeft geleid tot een andere, nu nog bestaande indeeling, n.1. die in praeparatoire en interlocutoire vonnissen. De maatstaf hiervoor is nu of er al dan niet is een „préjugé" in den technischen zin, waarover zie o. a. Grand Dictionnaire universel du 19e siècle XIII (1875) i. v. Préjugé; Garsonnet, geciteerd hiervóór sub no. 3, § 1045 p. 399—401, • en v. Loon's diss. p. 31 — 53, speciaal p. 37. Vgl. ook Caroli, hierboven sub e geciteerd, speciaal p. 236—237, 252—254, 261, 279—297, 311—315, wiens „Waarschijnlijk" op p. 296 voor wat betreft het overnemen der theorie van het Hof te Aix door hem niet voldoende wordt gestaafd. — De hier bedoelde onderscheiding tusschen praeparatoire en interlocutoire vonnissen heeft — vat men het préjugé op in den zin van Merlin (zie Caroli 1.1.) en de ook thans in Frankrijk gangbare leer — nu niets meer te maken met de hierboven sub e en f jo. no. 3 hiervóór aangeduide in hetgeen de Franschen noemen „jugement avant faire droit" en „jugement définitif". Over de vroegere interlocutoriae vim definitivae habentes vgl. Caroli 1.1. p. 100—102, 104-105, 120-121, 130-136, 139, 145—149, 154, 195 en 289; van Loon 1.1. p. 19 en 25 nt. 1; Wetzell, Syst. des ord. Civ. proz. 1854 § 51, p. 495-496; Planck, geciteerd sub no. 3 hiervóór, § 79, p. 472 jo. § 76, p. 448—449. li. Ook in strafzaken wordt de term „eindvonnis" in verschillenden zin gebruikt; zie de litteratuur en jurisprudentie op artt. 228 lid 5 en 354 Sv. (artt. 242 en 388 oud), vermeld bij D. Simons, Handl. Wetb. v. Sv. 3e ed. (1901) p. 205, waarbij nog zijn te voegen H. R. 31 Okt. 1904 W. 8135, R.spr. 198 § 20, P. v. J. no. 390 p. 1, en Hof Leeuw. 26 Juli 1905 W. 8465. — De voor burgerlijke gedingen hierboven aangeduide beteekenis van eindvonnis in materieelen zin als beslissing over een rechtsverhouding, zou in strafzaken kunnen voorkomen ten opzichte der competentie (vgl. het daaromtrent hierboven sub f gezegde), en ten opzichte der formeele rechtsverhouding van het O. M. tot beklaagde. In dien zin zijn alle beslissingen over de ontvankelijkheid van het O. M. in de strafvervolging eindvonnissen, o. a. ook die welke speciaal genoemd zijn in art. 354 lid 2 Sv. Bij het sektie-onderzoek van dit artikel stelde de tweede afdeeling voor, dit lid 2 als overbodig weg te laten, blijkbaar den term eindvonnis in lid 1 opvattend in den hierboven vermelden materieelen zin. De Regeering kwam echter aan de bedenkingen dier afdeeling op andere wijs te gemoet, n.1. door aanvulling van het oorspronkelijk ontwerp, hiermee toonend „eindvonnis" te bezigen in den formeelen zin, als de beslissing waarmee de strafzaak wordt beëindigd. Ygl. Voorduin, Ned. Wetbn. 7 (Wetb. v. Sv. 2) p. 536—537, aant. V; vgl. ook 1.1. p. 535, aant. II. — In art. 242 oud (nu art. 228 lid 5) Sv. heeft de term gelijke beteekenis als in art. 354, vgl. Voorduin 1.1. p. 243, aant. VII. De jurisprudentie, hierboven aangeduid, hecht echter vaak een anderen zin aan het woord eindvonnis in beide artikelen. Of zij is terug te brengen tot een vast omlijnd begrip, moet hier worden in het midden gelaten. Alleen worde opgemerkt dat zij onder den term „eindvonnis" niet enkel beslissingen over rechtsverhoudingen verstaat. — Ook de iure constituendo schijnt dit laatste geen voldoende kriterium, waar het aankomt op de vraag of tegen een vonnis dadelijk appèl en cassatie moeten openstaan, noch in burgerlijke noch in strafzaken. Immers ook in andere gevallen kan een vonnis zóó groot nadeel meebrengen voor een dei partijen (in strafzaken ook de maatschappij of de Staat, door het O. M. vertegenwoordigd, hieronder begrepen), dat het be zwaar van vertraging in het proces daartegen niet opweegt. 5. Lang niet alle incidenten betreffen incidenteele vorderingen, vgl. Faube III, geciteerd hiervóór sub no. 1. Zie dezen schrijver 1.1. 3e ed. p. 4 over de beperkte beteekenis van laatstbedoelden term in artt. 247—249 Rv. Art. 247 li(J 2 noèmt ze „tusschengeschillen". "Vgl. ook artt. 355 en 356 (waaromtrent zie Faube 1.1. V, le ed. p. 133—134), 513 lid 3, 633 lid 1 Rv., alsmede artt. 183 lid 3 en 185 lid 3 Rv. naar het thans aanhangig Ontw. wijziging van boek IV B. W. en van 't Wetb. v. B. R. V.: „tusschengeding". — Zie verder over incidenten en incidenteele vorderingen W. v. Rossem Bzn., geciteerd in no. 4 sub f hiervóór, p. 282 no. 1 op art. 247 Rv., en Gabsonnet, geciteerd hiervóór sub no. 3, I § 371 p. 638—639 jo. II § 728 p. 530. — De uitdrukking „incidenteele vordering" wordt gebezigd niet enkel waar een partij iets verlangt van de tegenpartij, maar ook waar dit geschiedt van den rechter. Vgl. b.v. art. 754 lid 2 Rv., alsmede artt. 218 D lid 1 en 881 lid 1 Rv. naar het zooeven aangehaalde wetsontwerp. In zulke gevallen is er echter geen (incidenteele) vordering in materieelen zin; vgl. Faube, Proc.-recht I, 3e ed. p. 234—235. Daarom zou men hier kunnen spreken van een oneigenlijke incidenteele vordering in tegenstelling met de eigenlijke, waaraan een materieel vorderingsrecht ten grondslag ligt. Incidenteele vorderingen in den eigenlijken zin van het woord behoeven niet altijd te leiden tot een tusschengeschil, tot een proces, dat zich geheel afspeelt in een ander proces, al is het instellen dezer incidenteele vordering altijd een incident in een ander geding. Die incidenteele vordering zelf kan een afzonderlijke procedure meebrengen, welke niet leidt tot een incidenteel vonnis, maar tot een eindvonnis in formeelen zin („jugement sur le fonds du procés, qu'on appelle improprement déflnitif": Gabsonnet 1.1. III p. 396). Zoo is wèl het verzoek tot oproeping in vrijwaring een incident, waarop een incidenteel vonnis kan volgen, maar geen eigenlijke incidenteele vordering, vgl. Faube 1.1. III, 3e ed. p. 77—78, en Léon—v. Rossem Suppl. II no. 50 op art 46 Rv. Daarentegen is de vordering in (tot, ter) vrijwaring zelf- (vgl. de terminologie van a'rt. 68 lid 1 oud en nieuw, en van art. 74 Rv.) een eigenlijke incidenteele vordering, waarop geen incidenteel vonnis volgt, doch een z.g. eindvonnis, hetzij al dan niet tegelijk met de hoofdzaak'(zie a$. 78 Rv.). Vgl. nos. 20 en 31 hierna. — Zoo ook is de vordering van een derde om te mogen tusschenkomen een incident (vgl. artt. 285, 286 en 288 Rv.), leidend tot een incidenteel vonnis; maar na toelating van den derde is zijn eigen vordering een incidenteele eisch met een zelfstandig bestaan, ook al wordt hij tegelijk beslist met de hoofdzaak bij z.g. eindvonnis. Vgl nos. 27 en 30 hierna. Het hier aangegeven onderscheid tusschen het incident en de incidenteele vordering, die aan het incident wordt vastgeknoopt, schijnt mij toe niet in het oog te zijn gehouden in de motiveering van Rb. Amst. 19 Dec. 1843 R. B. 1844 p. 581. Dit vonnis voerde n.1. voor zijn beslissing dat een verzoek tot interventie niet kan worden afgewezen op den grond dat de rechter ratione personae incompetent zou zijn voor de vordering van den intervenient, — het argument aan dat uit den aard der zaak interventie slechts mogelijk is in het aanhangig proces. Dit laatste echter brengt wel mee dat de rechter van dit proces competent moet zijn voor het verzoek tot interventie, doch niet dat hij het óók is voor de vordering, die de intervenient wil doen gelden. Anders zou het argument ook als zoodanig dienst kunnen doen bij incompetentie ratione materiae ten opzichte dier vordering. Toch mag dan de interventie niet worden toegelaten, vgl. Faure in R. Mag. 13 (1894) p. 278, en hierna, nos. 26 en 27. Over den term incident vgl. ook de Paepe, Études sur la Compétence civile I p. 349—352. Evenals de Pinto, B. R. V. 2e ed. II, 1 p. 322, gebruikt de Paepe de uitdrukkingen „incident" en „incidenteele vordering" (demande incidente) als synoniem, terwijl hij (vgl. 1.1. p. 379) wat hierboven incidenteele vordering is genoemd, rangschikt onder de demandes principales, die dan hier „incidunt in rem de qua agitur". Bedrieg ik mij niet, dan kan deze terminologie licht verwarring ten gevolge hebben. § 2- ©. Over den regel: de rechter van het proces is tevens die van het incident, zie Alg. Begins. XV §§ 1 en 2. § 3. Appellabiliteit van incidenteele vonnissen. (Ygl. hierbij § 5 hierna). 9. A. Algemeen wordt aangenomen dat de vatbaarheid voor hooger beroep van het incidenteele vonnis zich regelt naar die van bet vonnis op de hoofdzaak, behoudens wettelijke uitzondering (b.v. art. 333 Rv.). Ygl. W. 6529 p. 4 kol. 1 midd., Faure, Proc.recht Y, le ed. p. 57—58, en denzelfde in R. Mag. 13 (1894) p. 270; Dalloz, Répertoire i. v. Degrés de juridiction nos. 240—266 en vooral Supplément nos. 84—90. — Yoor de motiveering der in deze heerschende leer zie hierna no. 21. — Die leer zal m. i. niet mogen worden toegepast, als het vonnis betreft een zelfstandige incidenteele vordering; vgl. hierna no. 22 jo. no. 29, alsmede no. 19 en no. 21 sub e en ƒ. In dit geval toch is de zaak waarin het vonnis wordt gewezen (art. 332 Rv.), niet die bij de oorspronkelijke dagvaarding, maar die bij de incidenteele vordering aangebracht. Volgt hier wat men noemt een incidenteel vonnis, dat is dit slechts een bijkomstige omstandigheid: een incidenteel vonnis is hier niet noodzakelijk, vgl. no. 5 hiervóór. Buitendien is het de vraag of zulk een vonnis inderdaad incidenteel mag heeten, waar het toch niet ondergeschikt is aan dat op de hoofdzaak; vgl. no. 1 hiervóór. 8. B. a. In strafzaken wordt het in 't voorafgaande no. 7 vermelde beginsel evenzeer door de jurisprudentie gehuldigd als in burgerlijke zaken (waarover vgl. nos. 9—21 hierna). — Zie H. R. 16 Jan. 1844 W. 566, R.spr. 17 § 17, v. d. Hon. Sr. 12 p. 131; H. R. 5 Dec. 1854 W. 1765 p. 1 kol. 1. R.spr. 49 § 3, v. d. Hon. Sr. 1854 II p. 124. In het bizonder is het beginsel, naar aanleiding van art. 44 lid 2 R. O., toegepast voor inciden- teelé vonnissen over 's rechters competentie, — bij gemis hier eener bepaling als art. 333 Rv. — door H. R. 22 Okt. 1845 W. 647, R.spr. 22 § 49, v. d. Hon. Sr. 11 p. 34; H. R. 7 Jan. 1846 W. 691, R.spr. 23 § 33, v. d. Hon. Sr. 1846 I p. 40 (contra O. M); H. R. 20 Jan. 1846 W. 703, R.spr. 23 § 43, v. d. Hon. G. Z. 4 p. 34, R. B. 1846 p. 193; H. R. 1 Dec. 1847 W. 883, R.spr. 29 § 34 v. d. Hon. Sr. 1847 II p. 352; Rb. Rott., vonnissen van 19 Juni 1880 W. 4522, en van 25 Jan. 1841 of 1842 W. 276 en 280; Rb. Middelb. 20 Jan. 1891 W. 6032. In anderen zin (art. 333 Rv. analogice toepasselijk achtend): Rb. Nijmeg. 23 Sept. 1854 W. 1579, en concl. O. M. vóór H. R. 22 Dec. 1840 R.spr, 9 § 5, v. d. Hon. Sr. 5 p. 66. — In den geest der hier geciteerde arresten van den H. R. vgl. ook nog Hof 's Hertog. 28 Febr. 1894 W. 6489, P. v. J. 1894 no. 60, gewezen op art. 56 lid 2 R. O. b. Beschikkingen vóór den rechtsingang genomen, behooren niet tot de incidenteele vonnissen. Over de appelabiliteit van deze beschikkingen naar art. 56 lid 2 R. O., in verband methetWetb. v. Sv., zie op art. 56 lid 2 R. O. ». C. In burgerlifjke zaken is de leer dat de appellabiliteit van het incidenteel vonnis afhangt van die van het eindvonnis, hetzij in het algemeen, hetzij voor het bizondere geval, gehuldigd dooide hier sub nos. 10—20 volgende beslissingen, die hierom ook na de wijzigingen van het Wetb. v. B. R. Y. bij de wet van 1896 haar belang niet hebben verloren. — Vgl. hierbij de Paepe, geciteerd sub no. 5 hiervóór, I p. 375—376. ÏO. a. Als in no. 9 aangeduid voor de incidenteele beslissing op een exceptie van non-qualificatie: Hof Utrecht 13 Jan. 1845 R. B. 1845 p. 688. — Vgl. Dalloz, Rép. i. v. Degrés de juridiction no. 90. 11. b. Zoo ook voor de incidenteele beslissing op de exceptie van nietigheid der dagvaarding: Hof N.-Holl. 4 Mei 1854 R. B. 1855 p. 226. 18. c. Zoo voor de incidenteele beslissing op de exceptiën van verknochtheid en schorsing van het gedi/ng: I lof Amst. 10 Febr. 1893 W. 6324. Eveneens voor gelijke beslissing op een verzoek tot schorsing: Hof Utrecht 4 of 8 Aug. 1843 R. B. 1843 p. 596 en 684. 13. d. Naar aanleiding van het sedert ingetrokken art. 151 lid 2 Rv. (stateering van het geding) zie Hof's Grav. 17 Nov. 1890 W. 5960, P. v. J. 1890 no. 98, in gelijken geest als de in de hier voorafgaande nummers aangehaalde jurisprudentie. — Anders dan gemeld arrest: Hof Gron. 10 April 1855 Pasicrisie, Alph. Ged., Ie Vervolg i. v. Appèl in burg. zaken no. 422. Dit verschil in zienswijs steunde op een uiteenloopende opvatting der strekking van art. 151 lid 2 Rv., zoodat met de intrekking dier bepaling deze kwestie zelf geen belang meer heeft. II. e. De appellabiliteit van het incidenteele vonnis, in een petitoiren eisch, over de toelaatbaarheid eener possessoire vordering in reconventie (vgl. art. 250 no. 3 Rv.), is aangenomen door Hof Overijssel 19 April 1841 Hertzveld, Onuitg. burg. regtspr. Hof Overijssel p. 9—10, op grond dat dit incidenteel vonnis niet betrof de ontvankelijkheid der possessoire vordering op zichzelf, maalais aangebracht in reconventie tegen den petitoiren eisch in conventie, zoodat de beslissing ook op laatstbedoelden eisch van invloed is, met gevolg dat art. 54 no. 4 R. O. hier niet moest worden toegepast. 15. f. Is niet-appellabel het vonnis tot vergoeding van schade aan eischers grond toegebracht, dan geldt hetzelfde van het incidenteel vonnis over den eigendom van dien grond, waar dit punt slechts als rechtsmiddel is aangevoerd, en niet is het onmiddellijk onderwerp der rechtsvordering. Zoo Hof N.-Brab. 4 Juni 1839 Pasicrisie, Alph. Ged. I i. v. Incidenteele vordering no. 12. Ygl. ook LÉotï—v. Rossem no. 5 op art. 247 Rv. — Over de bij dit arrest gemaakte restriktie zie sub no. 33 hierna. 16. g. De appellabiliteit van het incidenteel vonnis over de echtheid van een geschrift hangt af van die van het vonnis op de hoofdzaak, zelfs al is — krachtens de uitzonderingsbepaling van art. 100 Rv. — het incidenteel vonnis gewezen door een ander rechter (Rechtbank) dan die der hoofdzaak (Kantonrechter). Zoo H. R. 28 Juni 1901 W. 7625, R.spr. 188 § 45, v. d. Hon. B. R. 67 p. 458, P. v. J. 1901 no. 60, de cassatie verwerpend tegen het in gelijken zin ' gewezen arrest Hof Leeuw. 9 Jan. 1901 W. 7568, P. v. J. 1901 no. 18. — Insgelijks ten opzichte van zulk een vonnis in een zaak ter competentie der Rechtbank, doch niet appellabel wegens het bedrag der vordering: Hof N.-Brab. 17 Nov. 1840 R.spr. 6 § 22, als motief aanvoerend dat, al is de incidenteele eisch tot echtverklaring van onbepaalde waarde, het bewijsmiddel in geen geval strekt om meer te bewijzen dan voor of tegen het bedrag der principale vordering, en nooit kan worden geacht meer waarde te hebben dan deze laatste, waarvan het steeds het accessoir is, dat door haar wordt bepaald; terwijl hetzelfde beginsel ligt opgesloten in artt. 336 en 337 jo- 338 (oud) Rv., en de uitzonderingen in artt. 42, 225 en 333 Rv. den regel bevestigen. — De hierboven geciteerde arresten van den H. R. en Hof Leeuw, van 1901 zijn gemotiveerd met den regel dat de rechter der hoofdzaak, behoudens wettelijke uitzondering, is die van het incident (vgl. Alg. Begins. XV no. 1), terwijl appellabiliteit alléén van het incidenteel vonnis moeielijk vereenigbaar zou zijn met de bevoegdheid in art. 100 Rv. aan de Rechtbank gegeven om casu quo ook de hoofdzaak af te doen. Ygl. ook in het arrest van het Hof Leeuw, zelf de verdere motiveering daarvan. In gelijken geest als de hier geciteerde beslissingen Dalloz, Rép. Suppl. i. v. Degrés de juridiction no. 89. — Bij dit no. 16 vgl. ook no. 21 hierna. IS. U. Het in het hier voorafgaande no. 16 geciteerde arrest Hof N.-Brab. van 1840 overwoog mede in het algemeen dat de appellabiliteit van praeparatoire en interlocutoire vonnissen noodzakelijk afhangt van die van het eindvonnis, ook dan, als men niet van beide tegelijk in appèl is gekomen. In gelijken zin Hof Amst., arresten van 15 Jan. 1892 W. 6169, P. v. J. 1892 no. 30, en van 1 Dec. 1876 P. v. J. 1876 Bijbl. 50; Hof Overijssel 1 Mei 1871 W. 3331, W. v. N. R. 77, en implicite Rb. Eindhoven 15 Febr. 1870 W. 3211. Ygl. dein no. 4 sub e hiervóór geciteerde diss. van J. v. Loon, p. 101—102 ja. p. 106, en de Paepe, geciteerd hiervóór sub no. 5 i. f., I p. 423—424. 18. i. De appellabiliteit van het vonnis op denprovisioneelen eisch, bedoeld in art. 609 B. W., regelt zich naar die van het vonnis op de hoofdzaak; het geldt hier niet een zelfstandige vordering. Zoo H. R. 11 Maart 1881 W. 4624, R.spr. 127 § 22, v. d. Hon. B. R. 46 p. 124, R. B. 1881 A p. 90 en 1882 A p. 70. — Vgl. in het algemeen over de appellabiliteit van vonnissen op provisioneele vorderingen, in gelijken zin als het hier vermelde arrest, de Paepe, Études ...lp. 424—425. 1». j. De incidenteele eisch tot zekerheidsstelling van art. 152 Rv. is als een zelfstandige aangemerkt, onafhankelijk van de hoofdvordering, met gevolg dat uit de appellabiliteit van het vonnis op deze laatste niet mag afgeleid die van het vonnis op den eersten, — door Hof Gron. 7 Okt. 1862 Pasicrisie, Alph. Ged. Ie Vervolg i. v. Appèl in burg. zaken no. 419. In anderen zin zie de Paepe, Études ...lp. 375 en het daar geciteerde vonnis. — De vraag worde gesteld hoe hier sprake kan zijn van een zelfstandigen eisch zóó dat het vonnis er op niet zou zijn een incidenteel vonnis, gewezen in de hoofdzaak? Hiertoe zou toch noodig zijn dat de vordering ook zelfstandig (niet incidenteel) zou kunnen worden ingesteld, wat niet het geval is. Ygl. ook no. 22 hierna. «O. k. De appellabiliteit van het incidenteel vonnis op een verzoek tot oproeping in vrijwaring hangt af van die van het vonnis in de hoofdzaak. Zoo Hof Amst. 10 Jan. 1896 W. 6797 p. 2. 81. D. De motiveering door jurisprudentie en schrijvers van den regel dat de appellabiliteit van liet incidenteel vonnis afhangt van die van het vonnis op de hoofdzaak, loopt uiteen. a. De hiervóór sub no. 16 vermelde arresten H. B. en Hof Leeuw, van 1901 redeneeren uit den regel: de rechter der hoofdzaak is ook die van het incident. M. i. is dit geen afdoend argument. Al is de rechter der hoofdzaak die van het incident (wat reeds hieruit volgt dat het incident oprijst in het proces waarvoor hij competent is, zoodat, tenzij het onderzoek van het incident hem wettig is onttrokken, hij wel de bevoegdheid moet hebben elke kwestie te beoordeelen die opgelost dient te worden, zal hij de hoofdzaak behoorlijk beslissen, vgl. ook Alg. Begins. XV nos. 1—5), hieruit volgt nog niet dat zijn beslissing op het incident in hetzelfde ressort wordt gegeven als die op de hoofdzaak. Wel is dit rationeel, daar het incident ondergeschikt is aan de hoofdzaak, maar het spreekt niet evenzoo vanzelf als de zooeven aangeduide regel, voortvloeiend uit 's rechters competentie. b. De ondergeschiktheid van een — niet zelfstandigen — incidenteelen eisch (vgl. nos. 22 en 29 hierna) aan de hoofdvordering zou kunnen geacht worden, al is dit twijfelachtig, ook mee te brengen dat die incidenteele eisch nooit van hooger waarde kan zijn dan de hoofdvordering, een argument aangevoerd dooi' Hof N.-Brab. 17 Nov. 1840, zie sub no. 16 hiervóór. Intusschen, ook al mocht dit argument op zich zelf juist zijn, wat hier in het midden kan blijven, dan nog volgt uit bedoelde ondergeschiktheid niet mede dat, waar het vonnis op de hoofdzaak wèl appellabel is wegens het bedrag der vordering, het incidenteel vonnis op den incidenteelen eisch dit ook moet zijn, als niet de waarde der hoofdvordering, doch die van de incidenteele in aanmerking kwam; immers, ook al mocht de laatste geen hooger waarde kunnen hebben dan de hoofdzaak, kan ze toch wel van minder waarde zijn. c. Is dus de ondergeschiktheid van het incident aan de hoofdzaak geen voldoende reden om aan te nemen dat in alle gevallen de appellabiliteit van het incidenteel vonnis moet afhangen van die van het vonnis in de zaak zelf, dan is ook niet afdoende de motiveering van dit beginsel in sommige beslissingen met het adagium: accessio sequitur principale. Hieruit argumenteerden o. a. het meergenoemde arrest Hof N.-Brab. van 17 Nov. 1840; Hof Utrecht, arresten van 4 of 8 Aug. 1843, en van 13 Jan. 1845, vermeld hiervóór sub nos. 10 en 12. Vgl. ook H. R. 11 Jan. 1866 R.spr. 82 § 6, gewezen op art. 1 Regl. hooger beroep Suriname. — Het argument gaat echter niet op. Immers van een „accessio" kan hier slechts sprake zijn in dien zin dat het incident ondergeschikt is aan de hoofdzaak, niet ook in dien zin dat, gelijk bij accessoire vorderingen, de beslissing op het incident zou afhankelijk zijn van die op de hoofdzaak; veeleer is het omgekeerde het geval. d. De argumenten, aangevoerd door Faube, Proc.recht Y, le ed. p. 57—58 (ook hierbij vgl. Hof N.-Brab. 17 Nov. 1840 hiervóór sub no. 16), schijnen mij toe meer subsidiair dienst te kunnen doen, dan op zich zelf de algemeene stelling mee te brengen dat de appellabiliteit van het incidenteel vonnis zich regelt naar die van het vonnis op de hoofdzaak, ook buiten de gevallen waarop bedoelde argumenten betrekking hebben. e. "Volgt echter de hier besproken stelling in haar algemeenheid voor burgerlijke zaken niet uit art. 332 Rv. ? (Voor strafzaken zie nader op artt. 44 lid 2 en 56 lid 2 R. O.). Immers worden incidenteele vonnissen — voorzoover niet zelfstandige incidenteele vorderingen betreffende, vgl. no. 7 hiervóór en no. 22 jo. no. 29 hierna — toch gewezen in de zaak bij de oorspronkelijke dagvaarding aangebracht, zoodat naar die dagvaarding ook de appellabiliteit van het incidenteele vonnis zich regelt. Vgl. ook de motiveering van het hiervóór sub no. 13 vermeld arrest Hof 'sGrav. 17 Nov. 1890, en Faube in R. Mag. 13 (1894) p. 270. ƒ. Uit het voorafgaande volgt m. i. de onjuistheid der bewering in W. 6529 p. 4 dat de hierboven bedoelde stelling vanzelf zou spreken, waar de wet niet het tegendeel bepaalt. § 4. Competentie bij incidenteele vorderingen. 33. A.' Voor de competentie zijn te onderscheiden wèl en niet-zelfstandige incidenteele vorderingen. Zelfstandig is een incidenteele vordering, als zij ook anders dan incidenteel zou kunnen worden ingesteld, doordat zij een zelfstandige strekking heeft, waarvan het gevolg is dat ze niet noodzakelijk geheel als incident moet worden behandeld, en de beslissing niet per se bij incidenteel vonnis wordt gegeven. 33. B. Wat de 'competentie voor de niet-zelfstandige incidenteele vorderingen betreft, deze vallen onder den regel, aangeduid hiervóór sub no. 6. 84. a. Een toepassing van het sub no. 23 gezegde is deze beslissing: De in een possessoir geschil incidenteel gedane eisch tot sequestratie volgt als accessoir de hoofdvordering voor de competentie. Aldus Rb. Rott. 29 Juni 1870 W. 3271. Vgl. ook Rb. Alkmaar 1 Okt. 1891 W. 6088: Daar deze provisioneele eisch slechts ontvankelijk is in een aanhangig geding, moet hij worden ingesteld bij den rechter, die over de zaak ten principale oordeelt, en dus is, waar die zaak in appèl is aanhangig, de rechter a quo ratione materiae incompetent voor den eisch tot sequestratie. — Voor zulk een vordering, niet incidenteel, doch als accessoire eisch tegelijk met de hoofdvordering ingesteld, vgl. Alg. Begins. XI sub no. 15. 85. b. Rb. Gron. 3 Okt. 1862 R. B. 1863 p. 831 (839) overwoog dat uit den aard der zaak de rechter, die ratione materiae (hier krachtens compromis) incompetent is in de hoofdzaak, dit ook is in een provisioneelen eisch 8®. C. Yoor de competentie in zelfstandige incidenteele vorderingen komt, behoudens wettelijke uitzondering, haar eigen aard in aanmerking, en niet die der hoofdvordering. Echter spreekt het vanzelf dat de rechter, incompetent voor de hoofdzaak, het óók is voor den incidenteelen eisch als zoodanig, al zou deze overigens te zijner competentie staan. 8 3. a. Yoor de eigen vordering van hem die intervenieerde (tusschenkomst, Haupt-Intervention) zie in den hiervóór sub no. 26 aangegeven zin, ten opzichte der absolute competentie, Faure in R. Mag. 13 (1894) p. 278. Voor de relatieve competentie vgl. Faure 1.1. en Rb. Amst. 19 Dec. 1843, geciteerd hiervóór sub no. 5. Faure geeft geen argument voor zijn stelling (ook door gemeld vonnis gehuldigd), dat bij tusschenkomst op de relatieve competentie inbreuk mag worden gemaakt. Als zoodanig zou misschien thans kunnen worden aangevoerd, dat het belang dat de intervenient krachtens art. 285 Rv. moet hebben, wel zal meebrengen verknochtheid zijner vordering aan het geding waarin hij wil intervenieeren, in welk geval, werd de interventie niet toegelaten wegens relatieve incompetentie, hetzelfde doel met meer omslag toch zou worden bereikt, als de belanghebbende een zelfstandige aktie instelde, en dan verwijzing vroeg ingevolge art. 158 lid 2 Rv. Echter is het twijfelachtig of deze redeneering de iure constituto opgaat, vgl. Alg. Begins. XI nos. 36 sub e en 54. Zij kon moeielijk gelden vóór de wet van 7 Juli 1896 Stbl. 103, daar toen, volgens de opvatting der meesten althans, eischer geen verwijzing kon vorderen. In elk geval kan het bedoelde argument niet dienst doen ten opzichte der absolute competentie, wegens de jurisprudentie die daarvoor art. 158 Rv. niet geschreven acht, vgl. Alg. Begins. XI sub no. 54. 88. b. Yoor de vordering in vrijwaring is het twijfelachtig of art. 74 Rv. ook op de absolute competentie ziet. Bevestigend Ktg. II Rott. 11 Jan. 1895 W. 6623 en 6637, P. v. J. 1895 no. 27. Implicite ook (blijkens de overweging: „buitendien") Ktg. Tiel 7 Febr. 1859 W. 2248. Insgelijks de Pinto, B. R. V. 2e ed. II, 1 p. 103. Anders Faure, Proc.recht III, 3e ed. p. 80—82, en in R. Mag. 13 (1894) p. 293—296; ook W. v. Rossem Bzn., geciteerd hiervóór sub no. 4, p. 126, no. 2 op art. 74 Rv. — De arresten van den H. R. van 27 Jan. 1870 W. 3182, R.spr. 94 § 12, v. d. Hon. B. R. 34 p. 220, M. v. H. 12 p. 22, en van 27 Jan. 1871 W. 3294, v. d. Hon. B. R. 35 p. 361, M. v. H. 13 p. 42 (in revisie het arrest van 1870 bevestigend) doen wel art. 74 Rv. primeeren boven het — sedert ingetrokken — art. 87 R. O., doch dit laatste artikel werd door den H. R. beschouwd als betrekking hebbende op de competentie ratione personae. / Bij het hier voorafgaande vgl. de Paepe, geciteerd hiervóór sub no. 5 i. f., II (1892) p. 60—61. —/Dat art. 74 Rv. niet toepasselijk is, waar de eisch in vrijwaring krachtens compromis bij scheidslieden behoort, besliste Hof Geld. 6 Mei 1868 of 1869 W. 3044, R. B. 1870 p. 470, M. v. H. 10 p. 140. In gelijken zin Oudeman, B. R. V. 4e ed. 1 p. 101. Léon : Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1. 10 (Mr. L. van Praag, Recht. Org.) § 5. Appellabiliteit van vonnissen op incidenteele vorderingen. (Vgl. hierbij § 3 hiervóór.) 39. Ook voor de appellabiliteit geldt de in no. 22 hiervóór aangegeven onderscheiding tusschen zelfstandige en niet-zelfstandige incidenteele vorderingen. Op de laatste volgt een incidenteel vonnis, omtrent welks vatbaarheid voor hooger beroep zie § 3 hiervóór. — De appellabiliteit van vonnissen op een zelfstandigen eisch is naar dezen te beoordeelen, en niet naar de hoofdvordering. Of het vonnis op den eerstbedoelden eisch wordt gewezen vóór dat op de hoofdzaak, doet er niet toe; vgl. liet gezegde hiervóór sub no. 7 a. h. e. Het in dit no. 29 geformuleerde beginsel is gehuldigd in de beslissingen aangehaald in de hier volgende nummers. 30. A. a. Gelijk in het voorafgaande no. 29 werd aangegeven, zie voor de vordering van een derde, die is tusschengekomen in een aanhangig geding: H. R. 1 Febr. 1856 W. 1719 p. 1 kol. 2, R.spr. 52 § 23, v. d. Hon. G. Z. 13 p. 193. Dit arrest betrof den, in een persoonlijke vordering van minder dan f 400, na toelating tot interventie, door een derde aangebrachten incidenteelen eisch, steunend op zijn eigendomsrecht. Het vonnis op dezen eisch, waarbij tegelijk op de, krachtens art. 54 no. 2 R, O. tot een op zich zelf niet-appellabel vonnis leidende, hoofdvordering was beslist (vgl. de conclusie van het O. M. bij v. d. Hon. 1.1. p. 200 v. o.), werd door den H. R, aangemerkt als gewezen op een zakelijke vordering, zoodat de appellabiliteit moest beoordeeld naar art 54 no. 3 R. O., met gevolg dat de eisch van den intervenient hier het geheele vonnis vatbaar maakte voor hooger beroep (zie de geciteerde conclusie 1.1.). b. Over de appellabiliteit van vonnissen op de vordering van een intervenient vgl. ook Garsonnet, Traité de procédure, 2e éd. V § 2010 p. 712—713. Hij onderscheidt tusschen voeging en tusschenkomst (vgl. Faure in R. M. 16, 1897, p. 44 — 60). Bij de eerste regelt zich de appellabiliteit naai- die der hoofdzaak; immers de strekking der vordering van de partij die zich voegde, is dezelfde als die der vordering van de partij bij wie hij zich heeft gevoegd, zoodat dezelfde wetsbepalingen toepasselijk zijn. — Alleen bij tusschenkomst is er een zelfstandige vordering, waarnaar de appellabiliteit van het vonnis daarop moet worden beoordeeld. — Vgl. ook de Paepe, Études sur la compétence civile I (1890) p. 478—481, alsmede Dalloz, Rép. i. v. Degrés de juridiction no. 167 en Suppl. no. 65. 31. B. a. Ten opzichte der vordering in vrijwaring is onze jurisprudentie niet eenstemmig (evenmin de Fransche, zie Garsonnet hieronder sub b geciteerd), wat zijn grond hierin vindt dat deze vordering nu eens is beschouwd als een zelfstandige, dan weer als een accessoire, vgl. Alg. Begins. XI no. 6 jo. no. 51. Terwijl de oudere jurisprudentie van den H. R. uitgaat van laatstbedoelde opvatting, huldigt zijn jongste arrest hierover de tegengestelde leer. Zie H. R. 28 April 1899 W. 7273, R.spr. 181 §66, v. d. Hon. B. R. 65 p. 202, P. v. J. 1899 no. 38, cf. concl. Proc.-Gen., waarbij werd verwezen naar de Fransche jurisprudentie en Dalloz, Rép. Suppl. i. v. Degrés de juridiction nos. 58—64 (vgl. ook het Répertoire zelf eod. verbo nos. 165—166). Gemeld arrest van 1899 besliste dat een in aard en strekking zelfstandige vordering van eenvoudige vrijwaring, die als zoodanig, hoewel tegelijk met de hoofdzaak bij één vonnis behandeld, daarbij afzonderlijk is beslist, — dit zelfstandige karakter niet verliest ten gevolge van art. 74 Rv., terwijl uit art. 73 blijkt dat evenmin door de gelijktijdige berechting met de hoofdzaak, deze en de vordering tot vrijwaring onafscheidelijk aan elkaar zijn verbonden, zoodat hierdoor ook niet, is laatstbedoelde zaak naar eigen aard appellabel, de oorspronkelijke niet-appellabele zaak haar de vatbaarheid voor hooger beroep doet verliezen, nu geen wetsbepaling dit meebrengt. Bij dit arrest werd gecasseerd het in tegengestelden zin gewezene van Hof 's Grav. 12 Dec. 1898 W. 7224, P. v. J. 1899 no. 21, waarbij was gevolgd de oudere jurisprudentie van den H. R., die den eisch in vrijwaring als accessoir aanmerkte. Deze jurisprudentie is neergelegd in de arresten van 22 Febr. 1850 W. 1141, R.spr. 35 §8, v. d. Hon. B. R. 11 p. 280 (waarmee instemt de Pinto B. R. V. 2e ed. II, 1 p. 104 — 105), en van 2 Jan. 1885 W. 5124, R.spr. 139 § 2, v. d. Hon. B. R. 50 p. 255, casseerend Hof Arnhem 5 Nov. of Dec. 1883 W. 5078, R. B. 1884 A p. 174, welk arrest was gewezen in den zin van dat van den H. R. van 1899. In dien laatsten zin ook, waar art. 73 Rv. was toegepast, Hof Arnhem 21 Maart 1883 W. 4890. — Het zooeven genoemde arrest van den H. R. van 1850 overwoog dat de daarbij aangenomen opvatting te eer gold, nu hier de vordering in vrijwaring niet in aard verschilde van den oorspronkelijken eisch, terwijl het arrest a quo (waartegen de cassatie was verworpen), n.1. Hof Geld. 24 Jan. 1849 W. 1008, R.spr. 41 § 76, E. B. 1849 p. 176, slechts hierom het vonnis op de vordering in vrijwaring voor de appellabiliteit het lot der hoofdzaak liet deelen, omdat beide in het gegeven geval van gelijken aard waren, na eerst te hebben overwogen dat de vordering in vrijwaring naar eigen aard moest worden beschouwd. — Dat bij gelijken aard van beide vorderingen ook de appellabiliteit van beide vonnissen gelijk staat, is eenvoudig een gevolg hiervan dat beide dan vallen onder dezelfde wetsbepalingen, zonder dat het noodig is, met het geciteerde arrest van den H. R. van 1850, een beroep te doen op den vermeenden accessoiren aard van den eisch in vrijwaring. Voor dit geval is dan ook eenzelfde beslissing als die van Hof Geld. van 1849 jo. H. R. van 1850, gegeven door Hof N.-Holl. 11 Maart 1875 W. 3851, M. v. H. 17 p. 82, en door Hof N.-Brab. 27 Juni 1841 R.spr. 13 § 66, bij welk laatste arrest tevens werd aangenomen dat hierin geen verandering wordt gebracht door een subsidiaire conclusie van repliek in de vrijwaringszaak om in elk geval buiten proces te worden gesteld en tot veroordeeling van gedaagde in vrijwaring tot teruggaaf van den koopprijs, — dit, omdat art. 134 Rv. geen verandering of vermeerdering van den eisch toelaat. Hierbij sluit zich aan de terminologie der schrijvers over strafprocesrecht, die in het strafproces praejudicieel noemen een geschilpunt, dat aanleiding geeft tot schorsing der strafzaak. Zoo b.v. A. de Pinto, Handl. Wetb. v. Sv. 2e ed. (1882) II p. 32 v. o., en J. B. Hoffman, Traité théorique et pratique des questions préjudicielles en matière répressive . . . (1865) I no. 204 (p. 336), deze in navolging van Faustin—Hélie, Traité de 1'instruction criminelle III p. 186 no. 1085 (éd. Nypels). — Zulk een gebruik van den term „praejudicieel" schijnt mij bizonder geschikt toe om verwarring te veroorzaken; vgl. Hoffman 1.1. no. 231 (p. 389—390), waar weer gesproken wordt van „questions préjudicielles", die niet tot schorsing leiden. b. Yan praejudiceele geschilpunten zijn te onderscheiden de z.g. praealabele kwesties; vgl. PRAzaK, geciteerd hierboven sub a, p. 280. Deze staan in strafzaken buiten de elementen van het delikt; vgl. hierover Hoffman 1.1. nos. 206—213 (p. 337—347). Zie aldaar no. 215 (p. 349) over het onderscheid tusschen de „questions préjudicielles a 1'actiön" en „au jugement", waarover vgl. ook D. Simons, Handl. Wetb. v. Sv. 3e ed. (1901) p. 64, en A. de Pinto 1.1. II, nt. b (van A. A. de Pinto) p. 32—33. c. Opgemerkt moet worden dat ook het woord „geschilpunt" kan worden gebruikt in ruimeren zoowel als in engeren zin. In engeren zin omvat het slechts kwesties, waarover ook buiten het aanhangige proces om geschil bestaat tusschen twee personen; die beteekenis heeft het woord b.v. in art. 6 Sv. wegens de strekking van deze bepaling. Zie in dien zin de jurisprudentie op dit art., geschilpunten van vraagpunten onderscheidend, bij Léom—Hulshoff en Léon — Teixeira op genoemd artikel; zie ook laatstelijk H. R. 5 Nov. 1906 W. 8454 p. 3, vgl. Alg. Begins XV no. 27. — „Geschilpunt" kan echter óók heeten elk punt, waarover een nog niet bindend besliste kwestie rijst in een proces, en dat als zoodanig bij de beslissing van het geschil ter sprake komt, hetzij na debat, hetzij ambtshalve. In dien ruimen zin van het woord worden de termen „geschilpunt" of „geschil" gebezigd in de litteratuur over de administra- tieve rechtspraak, als gehandeld wordt over praejudicieele geschillen. Evenzoo in dit werk, waar dus praejudicieele geschilpunten hetzelfde beteekent als praejudicieele kwesties of vraagpunten, de z.g. voorvragen behalve de praealabele kwesties (vgl. hierboven sub b). 3. C. Een incidenteel geschilpunt is niet steeds praejudicieel, b.v. bij een incident over het zich verschoonen van een getuige. Evenmin is een praejudicieel geschilpunt steeds tevens incidenteel in den eigenlijken zin van het woord: het kan reeds bij de dagvaarding zijn aangevoerd. — Voor de hier behandelde materie is het onderscheid tusschen incidenteele en praejudicieele geschilpunten echter niet van belang, zoodat er geen rekening mee wordt gehouden in hetgeen volgt. Yerdeeling. 4. D. a. Beslissingen over praejudicieele geschilpunten (kwesties) kunnen worden onderscheiden in die, welke enkel dienen tot voorbereiding der hoofdbeslissing, de zuiver praejudicieele beslissingen, — en die, welke tevens inhouden een beslissing over een rechtsbetrekking, die behoort tot het onderwerp eener vordering door partij gedaan, waarover partij dus verlangt een bindende beslissing, hetzij op zich zelf, hetzij als integreerend bestanddeel (dus niet enkel voorbereiding) van de beslissing op het geheele geding. Dit laatste zal het geval zijn bij geschillen over die schuldvorderingen, waarbij de omstandigheid die de individualiteit der schuldvordering bepaalt, zelf een rechtsbetrekking is, b.v. het indebitum bij een terugvordering van hetgeen beweerd wordt onverschuldigd te zijn betaald. Hier is de beslissing over de verschuldigdheid van het betaalde niet bloot praejudicieel voor die op de terugvordering, doch daarvan een integreerend deel. De voorstelling dat bij verbintenissen uit de wet, de individualiseerende omstandigheid alleen ligt in de wet, miskent het karakter van het verband tusschen wetsbepaling en verbintenis, — zie A. A. H. Struycken, Het Rechtsbegrip, diss. Leiden 1908 p. 195, 212 v. o., 213, 214, waarbij vgl. ook p. 203 en 207 1), — en bevat, waar zij de verbintenissen uit de wet plaatst tegenover die uit overeenkomst, een onjuiste tegenstelling, welke ongelijksoortige grootheden coördineert. Buitendien is de bedoelde voorstelling evenzeer onvoldoende als de bewering zijn zou dat bij verbintenissen uit overeenkomst de omstandigheid, die volgens de wet de individualiteit der verbintenis bepaalt, is: een overeenkomst. Ter individualiseering eener verbintenis komt het steeds aan op de konkreete omstandigheid, die haar volgens de wet in het leven roept, hetzij die omstandigheid een overeenkomst is of niet; vgl. J. IJnger, Syst. des österreich. allgem. Priv.rechts II, 4e ed. (1876) p. 363 nt. 13. Vgl. ook P. de Paepe, Études sur la Compétence eivile I (1890) p. 143—-144 en p. 148, alsmede P. Klöppel, Die Einrede der Rechtskraft ... (1882) p. 8—9. — De hier bedoelde omstandigheid nu is bij de condictio indebiti niet enkel de betaling, maar de betaling van iets wat niet was verschuldigd; zoo ook bij de vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad niet enkel de schade, maar de schade toegebracht door een bepaalde daad die onrechtmatig is. Voor de condictio indebiti overwoog Ktg. Breda 14 April 1858 W. 1983 dat de beslissing over de terugvordering noodzakelijk meebrengt die over haar rechtsgrond, de onverschuldigdheid van het betaalde. Vgl. Alg. Begins. IX no. 53 en het daar mede genoemde arrest H. R. van 27 Febr. 1846. "Vgl. hierbij ook H. Vos, Admin. R,echtspr. II (1902) p. 214, eensluidend met zijn hoofdartikel in "W. B. A. 2749. Of hetzelfde als voor de condictio indebiti, ook geldt bij een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad ten opzichte van de beslissing over de onrechtmatigheid der aange- 1) Struycken's opmerkingen t. a. p. gelden de //oorzaak// der verbintenis. Wel is met dit laatste begrip zooals S. het opstelt, niet identiek dat van het moment waardoor de verbintenis geïndividualiseerd wordt (men denke aan de opvolging in rechtsbetrekkingen), maar het hier bedoelde individualiseerend moment valt toch onder het ruimere van //oorzaak//, zoodat er op toepasselijk is hetgeen Struycken aanvoert. / vallen daad, wordt verschillend beoordeeld. Door H. Vos hierboven geciteerd, p. 218 ja. p. 215 = W. B. A. 2751 jo. 2749, wordt die laatste beslissing louter praejudicieel geacht. Zoo ook in Hirth's Annalen des deutschen Reichs 1885 nt. 3 op p. 456—457 (Lippmann). Anders echter aldaar p. 232 met nt. 1 (M. Seydel); Wach, Handb. Civ. Proz.recht I p. 98, en J. R. H. v. Schaik, De Overheid tegenover de artt. 1401 en vlgg. B. W., diss. Utr, 1905 p. 320—321. Waarom de laatste zienswijs m. i. de juiste is blijkt uit het hierboven gezegde. b. Bij het voorgaande vgl. ook Alg. Begins. IX nos. 44 - 46 voor de vraag of, waar ten opzichte van het geschilpunt, dat niet is louter praejudicieel, doch integreerend deel der vordering, zoo dit geschilpunt zelfstandig zou moeten beslist, de rechter incompetent zou zijn, — nu ook incompetentie voor de geheele vordering moet worden aangenomen. Hieromtrent zie ook Alg. Begins. IX nos. 53 en 55, en XV no. 25 sub c. Vgl. ook op art. 2 R. 0. sub D no. 3. — Uit het op de aangehaalde plaatsen aangeteekende blijkt het belang der hier gemaakte onderscheiding tusschen zuiver praejudicieele geschilpunten en die mede onderwerp 2ijn van het geding voor de leer der competentie. Zij verklaart grootendeels het uiteenloopen der gevoelens omtrent de competentie in zulke geschillen, waarbij de rechtsbetrekking die het onmiddellijk onderwerp is der vordering privaatrechtelijk is, doch de omstandigheid, die haar in 't leven roept, is een publiekrechtelijke rechtsbetrekking; b.v. de ontkende publiekrechtelijke schuld als grond der niettemin privaatrechtelijke condictio indebiti. (Deze voorstelling der zaak is intusschen lang niet onbetwist, zie nader op art. 2 R. O.). De boven aangegeven onderscheiding is mede van belang voor de leer van het gezag van 't gewijsde, voorzoover n.1. niet moet worden aangenomen dat dit gezag zich uitstrekt tot elke praejudicieele beslissing, in welk laatste geval deze per se mede is onderwerp van het vonnis, en daardoor vanzelf ook wel moet zijn onderwerp van het geschil (dat dan echter niet hetzelfde is als de vordering; vgl. intusschen op art. 2 R. O, sub C § 1 over de beteekenis van „geschillen" in dit artikel. Ygl. hierna no. 7 sub e in den aanhef jo. no. 8 sub l). Zie ook hierna no. 7 sub d, alsmede Alg. Begins XY no. 4 sub f. ö. c. Gelijk reeds in het hier voorafgaande no. 4 sub a is aangeduid, kan er in een bepaald geval twijfel bestaan over de vraag, of een geschilpunt is louter praejudicieel dan wel mede onderwerp der vordering, en hierdoor dan ook wel over de rechterlijke competentie. Deze laatste is vaak schijnbaar niet afhankelijk gesteld van het objectum litis, waar er metterdaad slechts verschil van meening is over hetgeen werkelijk is onderwerp van het geschil. Zie voorbeelden hiervan in de jurisprudentie op art. 2 R. O. sub D nos. 3, 4, 10, 11, 14 en 20. — Mag men aannemen dat het karakter eener rechtsbetrekking wordt bepaald, en deze dus geïndividualiseerd, door die omstandigheden, welke teweegbrengen dat op haar bepaalde rechtsregelen en geen andere toepasselijk zijn, dan kan hierin een aanwijzing liggen, hoe de bovenbedoelde twijfel eventueel is op te lossen. O. d. Het ligt voor de hand dat een bepaald geschilpunt louter praejudicieel kan zijn in de ééne vordering, en mede onderwerp van het geding in de andere. Zoo is het eerste het geval voor het geschilpunt over de onwettigheid van het ontslag van een ambtenaar, in een door dezen ingestelde vordering tot uitbetaling van sedert volgens hem verschuldigd geworden traktement, gegrond op die beweerde onwettigheid ; vgl. b.v. Hof Leeuw. 1 April 1896 W. 6795, P. v. J. 1897 no. 14, W. B. A, 2445. Daarentegen is ditzelfde geschilpunt bij een vordering tot schadevergoeding wegens het onwettig verleend ontslag, mede haar onderwerp, zie no. 4 sub a hiervóór; vgl. b.v. H. R. 4 Juni of Juli 1875, vermeld sub Alg. Begins. IX no. 44. Tusschen deze beide hier genoemde beslissingen bestaat dan ook in zoover geen strijd. Gezag van gewijsde der praejudicieele beslissingen in verband met de competentie. 1). 9. E. Voor de vraag, in hoever aan praejudicieele beslissingen i) Bij de bewerking van dit no. 7 en het volgende no. 8 bleek mij dat ik, dit verzuim, dat vooral bij vele Fransche schrijvers tot onduidelijkheid leidt, is reeds gewaarschuwd door v. Savigny, 1.1. p. 352—353 jis. p. 370—374. — Ten deele is v. Savigny's leer omtrent den ruimen omvang van het gezag van gewijsde ook gevolgd door Faure, Proc.recht II, 4e ed. § 76 p. 312—314 jis. p. 256 vlgg., n.1. alleen voor de praejudicieele beslissingen in engeren zin, niet voor die over de feiten. Ygl. hierbij ook artt. 3427 lid 2 en 3437 Ontw. 1820. Tegen den ruimen omvang van het gezag van gewijsde zie voornamelijk Unger, Syst. des österreich. Priv.rechts II, 4e ed. p. 621—648 j's. p. 606—608, p. 657—658, 675—676; Regelsberger, Pand. I p. 707 ja. p. 703; Schanze in Zeitschrift für die gesammte Strafrechtswissenschaft 4 (1884) p. 453 — 455, 460—461, 467, 471—472; J. Kohler in v. Holtzendorff's Encyklop. der Rechtswiss. 6e ed. (1904) II p. 145—146. Ook bij deze schrijvers loopen overigens in de toepassing de opvattingen nog uiteen. — Zie bij ons Vlielander Hein in Themis 1868 p. 671—673; L. H. C. Kuhn, Het gezag van gewijsde in burgerlijke zaken, diss. Amst. 1905 p. 54, 58 — 79 (waaromtrent zie hierna sub no. 8). Ygl. ook Red. in W. B. A. 2751 (— H. Vos, Admin. Rechtspr. II, 1902; p. 218) en 2840 (= 2845) p. 1 kol. 1; H. Krabbe, Admin. Rechtspr. (1901) p. 42—43, en Hamaker in R. Mag. 25 (1906) p. 20—24. — Unger, hierboven aangehaald, is gekritiseerd door Klöppel, Die Einrede der Rechtskraft (1882), speciaal p. 63 j°. de noot op p. 146—147; p. 87—88, 100—102, niet geheel ten onrechte, maar grootendeels op onbelangrijke woordenkwesties. Klöppel's werkje bevat naast veel scherpzinnigs ook menige tastbaar onjuistè opmerking. De Fransche litteratuur en jurisprudentie over de hier behandelde kwestie is moeielijk in korte woorden tot een vast gezichtspunt terug te brengen; vgl. de opmerkingen hieromtrent bij Th. Huc, Commentaire théor. et prat. du C. C. t. 8 (1895) no. 310 p. 393—395, en bij Klöppel, zooeven geciteerd, p. 13.— Van de Fransche schrijvers vgl. Lacoste, De la chose jugée, 2e éd. 1904, nos. 213—219 (p. 76-79), nos. 226-243 (p. 80—85), no. 253 (p. 89), nos. 301—304 (p. 102—104) en nos. 322—327 (p. 109—-111). In nos. 226 —227 1.1. zou men kunnen meenenhet stelsel te zien gehuldigd van art. 1958 B. W. naar het nu bij ons aanhangig Reg.-Ontw. (hoewel het de vraag is of dit óók uit de door den schrijver 1.1. geciteerde arresten van het Fransche Hof van Cass. mag worden afgeleid), welk stelsel dan echter door Lacoste in no. 322 weer wordt losgelaten. Misschien is de althans schijnbare tegenstrijdigheid tusschen deze twee plaatsen op te lossen door te letten op no. 324 jis. no. 325—327 : gezag van gewijsde voor de geschilpunten, waarover debat tusschen partijen is gevoerd, ook zonder dat er uitdrukkelijk voor is geconcludeerd, vgl. ook nos. 233, 240, 253, 260, 261, 263, 287 1.1. jo. no. 37 op p. 17, en no. 58 op p. 24, alsmede Garsonnet hieronder geciteerd p. 543 sub B 2o. jo. A lo. — Vgl. ook Lacoste 1.1. nos. 301—304, waar als vereischte voor de beslissing, om gezag van gewijsde te hebben, wordt gesteld dat het geschilpunt onderwerp moet kunnen zijn van een zelfstandig geding; hieromtrent zie no. 8 sub i hierna. — Van de Fransche litteratuur zie verder Garsonnet, Traité théor. et prat. de procédure civile, 2e éd. III (1899) § 1126 p. 543—545; Baudry—Lacantinerie, Précis de droit civil II, 2e éd. (1886) no. 1286 p. 882, en denzelfde, Traité théor. et prat. du Droit Civil, Des Obligations, 2e éd. III (1905) §§ 2672-2673 (p. 956-958). Vgl. mede Cardot in de Revue critique de législation et de jurisprudence 1863 p. 452—470; de Paepe, geciteerd sub Alg. Begins. XIII no. 33, en Merlin, Répert. éd. Brux. 1827 i. v. Question d'État § II p. 257—261 (1.1. p. 257—258 over den stand der kwestie in het oud-Fransche recht). b. De jurisprudentie van onzen H. R. is niet steeds in éénzelfden zin. De leer dat louter praejudicieele beslissingen geen gezag van gewijsde hebben, is gehuldigd door H. R. 8 Dec. 1876 W. 4067, R.spr. 114 § 37, v. d. Hon. B. R. 41 p. 459, R. B. 1877 A p. 29 (praejudicieele beslissing in rentevordering over kapitaal); H. R. 13 Juni 1879 W. 4389, R.spr. 122 § 26, v. d. Hon. B. R. 44 p. 264 (boetetermijnen), en H. R. 13 Juni 1884 W. 5048, R.spr. 137 § 20, v. d. Hon. B. R. 50 p. 22, R. B. 1884 A p. 324 (uitspraak over bepaalde overliggelden in verband met de praejudicieele beslissing over het recht op overliggeld in het algemeen). Bij het arrest van 1884 vgl. ook dat van H. R. 12 Jan. 1906 W. 8323, R.spr. 202 § 8 (assurantiepremie), waaruit echter niet kan worden opgemaakt, of de ontzegging van den eersten eisch berustte op ontkenning van het recht op premiën in het algemeen. — Vgl. ook H. R. 26 Juni 1891 W. 6059, R.spr. 158 § 35, v. d. Hon. B. R. 57 p. 269, P. v. J. 1891 no. 66 (vischrecht in verband met bezit van gedaagde, praejudicieel in twee procedures). — Bij deze laatstaangehaalde arresten vgl. het hier onder no. 7 sub b a. h. e. opgemerkte over art. 1954 lid 2 B. W. Hier worde nog er op gewezen dat het niet zou aangaan op de strekking der voornoemde arresten af te dingen wegens gebondenheid van den H. R. aan het vereischte van „dezelfde zaak", in art. 1954 lid 2 B. W. gesteld. Immers is er dan geen goede reden aan te geven, waarom dit vereischte anders is opgevat bij de hieronder aan te halen arresten van 1888 en 1900, in welker motiveering de H. R. het „pinguius ... accipitur" van Paulus in lex 14 pr. D. 44, 2 al zeer vrij heeft toegepast: vgl. het omtrent deze arresten hieronder in de noten gezegde. Buitendien toont de motiveering der arresten van 1876, 1879 en 1884 duidelijk genoeg welke opvatting de H. R. daarbij had omtrent den objektieven omvang van het gezag van gewijsde. Een ruimer standpunt ten opzichte van het gezag van gewijsde der praejudicieele beslissingen is ingenomen bij de motiveering der volgende arresten: H. R. 23 Nov. 1888 R.spr. 150 § 28, v. d. Hon. B. R. 54 p. 334 (over lijfrentetermijnen); H. R. 1 Febr. 1895 W. 6623, R.spr. 169 § 15, v. d. Hon. B. R. 61 p. 45, P. v. J. 1895 no. 39 (bedrag schadevergoeding bij onteigening, afhankelijk van beslissing over de verplichting tot zekere werken), en H. R. 26 Jan. 1900 W. 7397, R.spr. 184 § 19, v. d. Hon. B. R. 66 p. 54, P. v. J. 1900 no. 16 (ontbinding van wederkeerige overeenkomst afhankelijk van beslissing over niet-nakoming, en deze van die over de verplichting tot nakoming voor gedaagde, in verband met diens recht tot boeteheffing). De twee laatste arresten namen tevens aan dat het niet er toe doet, waar de beslissing in het vonnis staat (in welken geest vgl. ook voor strafzaken: H. R. 15 Jan. 1906 W. 8324, R.spr. 202 § 11, P. v. J. no. 511, op dit punt contra O. M.; hier echter buiten de leer van het gezag van gewijsde om). Is de juistheid der aangehaalde beslissingen op het laatst vermelde punt niet wel voor redelijken twijfel vatbaar, anders is het wat betreft het gezag van gewijsde der praejudicieele beslissingen als zoodanig. Intusschen worde opgemerkt dat bij de hier geciteerde arresten de uitspraak zelf m. i. niet anders zou hebben moeten zijn in het stelsel, dat wèl aan louter praejudicieele beslissingen gezag van gewijsde ontzegt, doch tevens dit gezag aanneemt bij de praejudicieele beslissing over een integreerend deel van het onderwerp der ingestelde vordering. — In het geval van 1900 was er een gewijsde op een vordering, welker onderwerp was eischers recht op ontbinding wegens niet-nakoming van gedaagdes verplichting tot betaling. Deze laatste omstandigheid individualiseerde eischers vorderingsrecht, zoodat ook de verplichting van gedaagde tot betaling integreerend deel was van het onderwerp der vordering. Daarom maakte de afwijzing van den eisch, gegrond hierop dat de bedoelde verplichting door compensatie was te niet gegaan, met gezag van gewijsde uit dat die verplichting niet meer bestond. Tegen deze beslissing nu reageerde het tweede proces. Zie nader over het arrest van 1900 de hierboven sub a geciteerde diss. van Kuhn p. 100— 102. !) — In 1888 zou op dit punt m. i. hebben kunnen volstaan i) Hetgeen Kuhn 1.1. p. -101 tegen het arrest aanvoert, dat het n.1. een fïktie is de gevorderde zaken hier identiek te achten, is juist, omdat in het arrest wordt beweerd dat èn bij een vordering tot ontbinding wegens niet-nakoming eener verbintenis èn bij eene tot nakoming dierzelfde verbintenis, in wezen voldoening aan de overeenkomst wordt gevraagd. Ontbinding en nakoming dus dezelfde zaak! — Maar let men er op, dat onderdeel van het onderwerp dei eerste vordering was erkenning van het nog bestaan der bedoelde verplichting tot nakoming en dat van die verplichting in het tweede proces de Léon: Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1. ^ fMr. L. van Praag, Recht. Org.) de overweging dat partij reageerae tegen uc — zijn tegenpartij recht had op lijfrentetermijnen over bepaald aangeduide jaren. *) - De redaktie van het arrest van 1895 schijnt te wijzen op het stelsel, aanvaard in art. 1958 B. v\. naar het thans aanhangig Reg.-Ontw. (misschien wel aan dit arrest, in verband met dat van 1873, hier onder b i. f. te vermelden, zich aansluitend); maar in het gegeven geval gold het geen bloot praejudicieele beslissing. Dit niet enkel omdat de beslissing niet ging buiten het onderwerp, waarover de rechter geroepen was een bindende uitspraak te geven (krachtens de wet in verband met de dagvaarding), doch ook omdat het verband der einduitspraak met de praejudicieele beslissing hiei meebracht dat de laatste door den rechter die ze gaf, noodzakelijk moet zijn bedoeld als een bindende uitspraak. De gepraejudicieerde beslissing zou hier anders zijn gewezen, met enkel als de praejudicieele een anderen inhoud had gehad, maar óók, zoo deze niet bedoeld ware als bindende vaststelling, zoodat de einduitspraak hier berustte op de praejudicieele als bindende vaststelling: de praejudicieele en gepraejudicieerde beslissingen te zamen genomen vormden hier één onafscheidelijk geheel. — Vgl. ook het sub Alg. Begins. XIII no. 4 onder f geciteerde nakoming werd verlangd, - dan is m. i. de gevolgtrekking dat inzóóver ook de geëischte zaken dezelfde waren, gerechtvaardigd. i) Wat hier de identiteit der gevorderde zaken betreft, de H. R. zocht ze daarin dat de verschillende lijfrentetermijnen zijn volkomen met elkaar gelijkstaande onderdeelen eener zelfde schuld. Maar als a gelijk staat met b is a daarom nog niet steeds hetzelfde als b. Verschillende overigens aan elkaar gelijke termijnen eener schuld zijn niet de inhoud van één verplichting tot betaling van dien termijn; vgl. ook het hierboven op blz. 160 aangehaalde arrest H. R. van 12 Jan. 1906 over assurantiepremies Wel is erkenning van het recht op de eventueele termijnen als één geheel genomen, integreereud deel van het onderwerp eiker termijnvordering, en inzóóver wordt dan steeds hetzelfde geëischt. - Echter had m. i. de identiteitskwestie in 1888 buiten spel kunnen blijven, omdat er geen sprake was van een in het eerste proces afgewezen eischer, vgl. het in den tekst hier onder no. 7 sub b a. h. e. gezegde over de strekking van art. 1954 lid 2 B. W. arrest H. R. van 10 April 1905 W. 8206, enz. Overigens is het, hoewel dit gewoonlijk stilzwijgend wordt aangenomen, m. i. op zijn minst twijfelachtig, of de bepalingen in het B. W. over het gezag van gewijsde van vonnissen in burgerlijke geschillen, mede toepasselijk zijn, waar de rechterlijke macht oordeelt in een administratiefrechtelijk geschil, zooals een onteigeningszaak. Mocht deze vraag ontkennend moeten worden beantwoord, dan volgt hieruit echter nog niet dat het onteigeningsvonnis geen gezag van gewijsde heeft, tenzij dit gezag in beginsel enkel berust op speciale wetsbepaling; vgl. hieromtrent Alg. Begins. XY sub § 3. In aansluiting aan het voorafgaande zij hier nog aangeteekend dat de bewering, telkens herhaald, als zou de H. R. bij arrest van 6 Maart 1862 W. 2360, v. d. Hon. B. R. 26 p. 331, gezag van gewijsde Lebben aangenomen voor een beslissing over de feiten, m. i. berust op een verkeerde opvatting van dit arrest, dat te vergelijken is met de daaraan voorafgaande conclusie van het O. M. bij v. d. Hon. 1.1. p. 336—337. — Eerder zou uit H. R. 30 Okt. 1873 R.spr. 105 § 17, v. d. Hon. B. R. 38 p. 501 argumento a contrario kunnen worden afgeleid dat dit arrest beslissingen over betwiste feiten (of rechten) aanmerkte als te behooren tot het onderwerp van het vonnis, als zoodanig met gezag van gewijsde toegerust. Maar dat de H. R. dit aannam voor al zulke beslissingen, volgt m. i. niet uit het arrest, waarbij slechts werd uitgemaakt dat een dagbepaling tot verschijning niet behoort tot de hier aangeduide rubriek. Vgl. ook het hieronder sub d in verband met het in no. 8 hierna sub i a. h. e. opgemerkte. De bovenstaande jurisprudentie van den H. R. is gewezen naar aanleiding van het thans nog geldende art, 1954 lid 2 B. W., dat m. i. ondanks zijn redaktie in den aanhef, niet de verre strekking heeft die men er gewoonlijk aan toekent. De bepaling heeft blijkens de bron waaraan zij via art. 1351 C. C. is ontleend — n.1. Pothier, Obl. no. 889 — enkel op het oog den reeds afgewezen eischer, die zijn vordering, zij het slechts voor een onderdeel, herhaalt, dus het aloude, „ne bis in idem", wèl een der belangrijkste uitingen van het gezag van gewijsde, doch niet de eenige. — Door dit te miskennen heeft onze jurisprudentie over dit onderwerp zich vaak in vreemde bochten gewrongen, 0111 art. 1954 lid 2 B. 'W. te kunnen toepassen in alle gevallen, waarin sprake is van het gezag van gewijsde van een burgerlijk vonnis. c. Op dit gezag ten aanzien van praejudicieele beslissingen (in ruimen zin, vgl. no. 2 sub a hiervóór) heeft betrekking het hierboven sub b reeds genoemde art. 1958 B. W. naar hetReg.Ontw. tot wijziging van boek IV B. W. (art. 1959 Ontw. St.Comm.), — en voor de administratieve rechtspraak art. 276 van het Ontw. 1905 Wetb. Adm. Rv. — Vgl hieronder sub e, en hierna in no. 8 sub h, j en l. d, Omtrent het gezag van gewijsde der praejudicieele beslissingen worde hier opgemerkt, in de eerste plaats dat de term „beslissing" dubbelzinnig is, en wordt gebruikt zoowel voor de niet bindende oordeelvelling (overweging) van den rechter — b.v. over de uitlegging der wet — waarvan algemeen erkend wordt dat ze geen gezag van gewijsde heeft; als voor *s rechters bindende uitspraak. ') Al berust nu ook die uitspraak op een oordeelvelling, daarom deelt deze laatste nog niet het bindend karakter der eerste, ook dan niet als zij een rechtsbetrekking van partijen betreft. Men houde hierbij in het oog dat hij, die van den rechter vraagt vaststelling eener rechtsbetrekking, welke i) Vgl. ook artt. 221 lid 2 j°. 211 Sv., waar van «beslissing» wordt gesproken, terwijl het op zijn minst twijfelachtig is of over al de daar bedoelde punten een bindende beslissing door den strafrechter wordt gegeven. — Tot op zekere hoogte, doch slechts als buitengewone uitzondering, is ook de term «uitspraak» voor gelijke dubbele opvatting vatbaar als het woord beslissing; vgl. b.v. in het licht der daarover gevoerde beraadslagingen — vooral Hand. 2e Kamer 1849-1850, zitting van 16 April 1850 p. 1 — art. 11 lid wet 1 Juni 1850 Stbl. 25; zie nu artt. 8 en 13—14 der wet van 28 Mei 1901 Stbl. 130, waarbij vgl. Hand. 2e; Kamer 1900-1901 p. 1443 j°. Bijlage no. 154 (3°.) de M. v. T. op artt. 13 en 14 vermeld. — Voor de beteekenis van „uitspraak in het geciteerde art. 8 vgl. ook art. 25 lid 1 j». lid 3 i. f. der wet van 19 Sept. 1852 Stbl. 178, tekst bekendgemaakt bij K. B. van 5 Dec. 1901 Stbl. 23.>. afhankelijk is van het bestaan eener andere rechtsbetrekking, die daarom mede door den eischer wordt aangevoerd, wèl verlangt dat de rechter ook deze laatste rechtsbetrekking beoordeelt, doch hierom nog niet vanzelf óók dat de rechter ze bindend vaststelt. (A fortiori geldt dit voor de beoordeeling der feiten.). Evenzoo verlangt een gedaagde, die zich beroept op een praejudicieele rechtsbetrekking, slechts beoordeeling hiervan ter afwering van den eisch. J) — Dat elke beoordeeling eener rechtsbetrekking door den rechter vanzelf zou moeten zijn een bindende vaststelling, gaat niet op; men denke hierbij ook aan den regel: 1'interlocutoire ne lie pas le juge, mede van toepassing waar het interlocutoir een beoordeeling bevat van een louter praejudicieele rechtsbetrekking (vgl. Alg. Begins. XIII no. 4 sub e en f). Een tweede opmerking is deze. Waar de rechter gebonden is aan de dagvaarding of aan hetgeen daarvoor in de plaats treedt — klaagschrift, verzoekschrift, of conclusie, voorzoover deze laatste n.1. met de dagvaarding op één lijn staat (b.v. de eisch in reconventie) — moet, als niet duidelijk blijkt dat de rechter desniettegenstaande buiten die dagvaarding, enz., om een beslissing gaf (ultra petita), het onderwerp van de dagvaarding of wat haar vervangt, vanzelf bepalen wat onderwerp kan zijn van 's rechters bindende uitspraak. Dit laatste onderwerp kan daarom, afgezien van blijkbare afwijking bij het vonnis van de dagvaarding — wel enger, doch niet ruimer zijn dan het onderwerp dier dagvaarding, d. i. de rechtsbetrekking waarvan daarbij rechterlijke vaststelling verlangd wordt: vgl. het zooeven in de eerste opmerking gezegde. Zie ook Vlielander Hein in Themis 1868, hierboven sub a geciteerd. — Het hier gezegde geldt ook daar, waar de rechter 1) Anders dit laatste bij liet Romeinsche formulierproces; vgl. Ulpianus in lex "1 D. 44, 1 en daarbij W. Modderman (Drucker, Tichelaar), Handb. voor het Rorn. recht, 3e. ed. I (1900) p. 260 sub 2°. in § 103, p. 287 vlg. in § 111, en p. 291 in § 112, jis. p. 254 v.b. in § 102 en p. 257 in § 103. — Zijn de Pandektenplaatsen over het gezag van gewijsde bij een exceptie van compensatie, geciteerd o. a. bij Windsciieid (hierboven sub a aangehaald), niet te beschouwen in het licht der zooeven aangeduide lex 1 D. 44, 1 ? wel slechts naar aanleiding der ingestelde vordering heeft te beslissen, doch zóó dat hij gebonden is aan het onderwerp dier vordering: vgl. art. 53 Beroepswet van 8 Dec. 1902 Stbl. 208; zie ook §§ 18 en 80 no. 1 der M. v. T. op het Ontw. Wetb. Admin. Rv., en art. 187 van dit Ontwerp (vgl. mede het Advies van den Raad van State en het Rapport van den Min. v. Just. op art. 152 Oorspr. Reg.-Ontw.). Tengevolge van de hierboven aangewezen dubbele beteekenis van het woord „beslissing", in verband met het daarna in de tweede plaats opgemerkte, kan ook aan het door Goudsmit, Pand. Syst. I p. 288 nt. 1 aangevoerde argument („het doet niets af of een vraag om haar zelve dan om eene andere door den rechter is beslist"), - niet de kracht worden toegekend, die het veelal heeft in de oogen der Nederlandsche schrijvers over dit leerstuk. Voor louter praejudicieele beslissingen heeft dit argument geen gewicht, als men van meening is dat hieromtrent de rechter enkel delibereert, doch geen bindende beslissing geeft. — Andere echter voor de beslissingen op die praejudicieele geschilpunten (in ruimen zin, zie no. 2 sub a hiervóór), die integreerend deel zijn van het onderwerp der vordering (klacht, enz.). De bindende beslissing dat het vorderingsrecht bestaat moet wel vanzelf inhouden de — daarom behoudens wettelijke bepaling van het tegendeel,1) eveneens bindende — beslissing dat die grondslag der vordering, welke haar individualiseert, rechtens moet worden aangemerkt als aanwezig, althans als aanwezig geweest op het oogenblik, waarop het aankomt in het konkreete geval. En, waar ontzegging eener vordering berust op ontkenning van bedoelden grondslag, is ook die ontkenning daarom een bindende beslissing, omdat eene bindende beslissing over den bewusten grondslag door eischer bij de dagvaarding noodzakelijk mede is verlangd, zoodat de rechter geroepen is ze te geven. De toepassing van het hier voorafgaande op bizondere gevallen zal m. i. meebrengen dat b.v. toewijzing eener vordering uit i) Vgl. no. 8 sub j a. h e hierna. geldleening, ook van een eisch enkel gericht op rentebetaling, insluit de erkenning eener verplichting uit deze konkreete geldleening, waarmee dus tevens bindend is beslist dat de kapitaalschuld is ontstaan (daargelaten of ze nog bestaat). Zoo ook brengt toewijzing van een eisch tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad mee dat bindend wordt ontkend het recht van gedaagde tot de aangevallen handeling, gelijk ook toewijzing eener condictio indebiti insluit de bindende beslissing dat er een indebitum was. De partij, die na zulk een vonnis de onverschuldigdheid der betaling, of de onrechtmatigheid der daad, zou willen ontkennen, komt onvermijdelijk in tegenspraak met het gezag van gewijsde, aan het vonnis toekomend, — en hetzelfde is het geval, waar zij, na toewijzing eener vordering uit geldleening, het feit ontkent dat deze konkreete overeenkomst is aangegaan. e. Het hierboven sub d gezegde neemt natuurlijk niet weg dat de wetgever een regeling kan maken, waarbij het gezag van gewijsde zich ook uitstrekt tot louter praejudicieele beslissingen, hetzij dan tot alle, hetzij tot een bepaald aangewezen kategorie. Zoo wil het hierboven sub c reeds vermelde art. 1958 B. W. naar het aanhangig Reg.-Ontw., gezag van gewijsde toekennen aan de beslissingen omtrent in het geding gestelde feiten en daaruit af te leiden rechtsgevolgen, waarop de uitspraak bij het vonnis gegeven, berust. Het mogelijk onderwerp van het vonnis wordt dan niet meer aangewezen door de dagvaarding alléén, doch door al wat beide partijen tegen elkaar aanvoeren. Dat het hierbij onverschillig is of de wet, gelijk nu art. 1954 lid 1 B. W., de benaming „onderwerp van het vonnis" bezigt, spreekt m. i. vanzelf; tot den aard der zaak toch kan dit niet afdoen. Trouwens spreekt art. 1957 naar het Ontwerp van een rechtsgeschil, dat onderwerp is der rechterlijke beslissing. Is een dergelijke bepaling als het voorgestelde art. 1958 wenschelijk? In de Mem. v. Toel. wordt dit volstrekt niet aangetoond, en de ratio van het gezag van gewijsde — de zekerheid der rechtsbetrekkingen die onderwerp waren van 's rechters autoritatieve, en daarom bindende vaststelling — schijnt eerder het hierboven sub d uiteengezette stelsel mee te brengen dan dat van het Ontwerp. — Ygl. ook de Motive zu dem Entwurf eines Bürg. Ges. Buchs für das deutsche Reich I (1888) p. 371 sub V over de werking van de bepaling der C. P. O. op dit punt in Duitschland. — Overigens zijn er zoowel vóór als tegen het nu door onze Regeering gewenschte stelsel argumenten aan te voeren; hier kan dit punt niet in den breede worden behandeld. Slechts het volgende worde dienaangaande opgemerkt. a) — Wie een bepaling als de hier bedoelde mocht voorstaan op grond dat het toch wel wat formalistisch is den omvang van het gezag van gewijsde te laten bepalen door het onderwerp van de dagvaarding of wat deze vervangt volgens het geldend procesrecht, zal toch wel moeten erkennen dat dit formalisme ligt opgesloten in de inrichting van ons proces, zooals die nu is. Maar daarom zal hij dan ook tevens zich hebben af te vragen of het wel aangaat bedoeld formalisme te willen op zij zetten enkel voor één bepaald gevolg van het stelsel onzer wetgeving, en zoodoende dit stelsel te ontwrichten, in plaats van het in zijn geheel te herzien. Bij wettelijke regeling van het gezag van gewijsde behoort met het procesrecht rekening te worden gehouden, ook op andere punten dan de hier aangeduide. Wat den objektieven omvang van het gezag van gewijsde betreft, in elk stelsel zal wel hieraan moeten worden vastgehouden dat, al mocht men het voldoende achten, zoo op andere wijze dan uit de dingtalen blijke, welke vaststellingen partijen van den rechter verlangden, niet enkel dien rechter van dit verlangen moet blijken, maar dat het ook aan de tegenpartij duidelijk kenbaar moet zijn. De vraag mag worden gesteld oi b.v. de vage Fransche theoriën in deze (vgl. hierboven sub a i. f.), aan den hier bedoelden eisch getoetst, aanbeveling kunnen verdienen. — Een regeling 'als die van het voorgestelde art. 1958 kan, als partijen niet scherp opletten, hun onaangename ver- i) Vgl. daarbij ook no. 8 hierna sub j, k en l. rassingen bereiden, en daarom zal m. i., vóórdat men ze invoert, wel eens mogen worden overwogen of ze geen te groote gevaren meebrengt, speciaal bij de Kantongerechtsprocedure zonder procureurs. Buitendien schijnt twijfel gewettigd omtrent de vraag of men bij het ontwerpen van het vermelde art. 1958 wel gedacht heeft aan het geval dat de praejudicieele kwestie als onderwerp van een zelfstandig geding niet zou behooren tot de competentie van den rechter, die er (nu praejudicieel) over heeft te beslissen. Ook die beslissing, werd ze inderdaad gegeven, zou, als dit art. 1958 er op toepasselijk is, gezag van gewijsde moeten hebben; vgl. het hier volgend no. 8 sub f jo. h. — Op die wijze zou echter de competentieregeling haar doel missen en licht kunnen worden ontdoken, ware het niet dat men in dit geval de praejudicieele kwestie aan de beoordeeling des rechters onttrokken moet achten, zie Alg. Begins. XV no. 4 sub f. Het gevolg hiervan is, öf dat de rechter dan incompetent is voor het geheele geschil, of wel dat de vordering moet worden verklaard niet-ontvankelijk tot na beslissing der praejudicieele kwestie door hem, die voor deze competent is, zie Alg. Begins. XV no. 25 sub c. Werd nu art. 1958 voornoemd ongewijzigd wet, dan zouden hetzij talrijke incompetent-, hetzij talrijke niet-ontvankelijk-verklaringen moeten worden uitgesproken in gevallen, waarin die thans achterwege blijven, wat, naar het schijnt, praktisch zou neerkomen op een stelsel, niet veel verschillend met dat in Frankrijk voor de praejudicieele kwesties geldend (vgl. no. 19 i. f. hierna). Zoo zou b.v. met-ontvankelijkheid (of incompetentie) aanwezig zijn telkens, waar voor den Kantonrechter een geschilpunt over een zakelijk recht praejudicieel wordt (vgl. nos. 22 en 23 hierna), of voor de rechterlijke macht !) Vgl. ook de opmerking van den H. R. in zijn hierboven sub b in den aanhef geciteerde arrest van 13 Juni 1884: Bij de inrichting onzer rechterlijke uitspraken hangt het grootendeels van den rechter af, of hij de door hem te beslissen rechtsvraag meer of min ruim wil stellen, en het is niet aannemelijk dat de wijze waarop hij zulks doet, voor de rechten van partijen, die daartoe wellicht niet hebben meegewerkt, van overwegenden invloed zou zijn. een geschilpunt, dat aan het administratief gezag ter beslissing is opgedragen in geval het onderwerp is van een afzonderlijk geding (vgl. b.v. Alg. Begins. XV nos. 6 en 12 sub k jo. g). Thans daarentegen moet hetzelfde m. i. slechts dan worden aangenomen, als het bedoelde praejudicieele geschilpunt behoort tot het onderwerp van de dagvaarding of wat deze vervangt, in welk geval alléén, van den rechter een bindende beslissing er over wordt gevraagd; vgl. het hierboven sub d gezegde, hieronder no. 8 sub j a. h. e. en Alg. Begins. XV no. 4 sub f. Met het oog op het hier onmiddellijk voorafgaande zou althans voor het daar aangeduide geval m. i. een uitzondering op het voorgestelde art. 1958 dienen te worden gemaakt, zoo men dan overigens het in dat artikel gehuldigde stelsel wenscht aan te nemen. (Zie nader het hier volgend no. 8 sub j.) Doet men dit niet, dan zou bij invoering van art. 1958, b.v. de jurisprudentie, waarbij wordt geoordeeld dat de Kantonrechter een louter praejudicieei geschilpunt betreffende een zakelijk recht, zelfstandig mag onderzoeken, m. i. met artt. 53 en 54 R. O. althans materieel in konflikt komen, en dus moeielijk kunnen worden gehandhaafd ; vgl. Alg. Begins. XV no. 8 sub d en no. 4 sub f. Vgl. hierbij ook no. 8 sub l hierna. Wil men zich voor het gezag van gewijsde der praejudicieele beslissingen aan het stelsel houden, dat m. i. uit de tegenwoordige wetgeving voortvloeit, en dat hierboven sub d in het kort is uiteengezet, dan zal, dunkt mij, toch moeten worden overwogen of niet behooren te worden opgenomen (en dan aangepast aan onze wetgeving) bepalingen als de Duitsche C. P. O. bevat in § 280 (253 oud) jo. § 268 no. 2 (240 no. 2 oud). — Immers schijnt het aan den eenen kant ongewenscht dat partijen voor louter praejudicieele beslissingen, die ook als onderwerp van een afzonderlijk vonnis ratione materiae tot de competentie van dezen rechter zouden behooren, zelfs dan geen bindende beslissing kunnen verkrijgen, als zij op ook voor de tegenpartij duidelijke wijze toonen dit te verlangen. Aan den anderen kant is de meening van Kuhn, in zijn hierboven sub a geciteerde dissertatie, p. 79, als zou ook nu ons tegenwoordig art. 134 Rv. niet in den weg staan aan een incidenteelen eisch tot vaststelling eener praejudicieele rechtsbetrekking, omdat deze eisch niets verandert aan het onderwerp der dagvaarding zelf (terwijl „vermeerderen" in art. 134 z. i. enkel ziet op het petitum in geld), — van zeer twijfelachtige juistheid. Op die wijs zou eischer bij incidenteele conclusie ook uitspraak kunnen vragen over elke willekeurige rechtsbetrekking tusschen de procespartijen, die met de dagvaarding niets te maken heeft, mits het onderwerp der laatste maar behouden blijft. — Overigens verdient, ook in dit verband, doch mede om andere redenen, vervanging van ons art. 134 door een bepaling als die van § 264 nieuw C. P. O. zeker overweging. Ygl. over de ratio der laatst aangehaalde bepaling Gaupp—Stein, Die C. P. O. für das deutsche Reicb, 6e—7e Aufl. (1904), I p. 580 sub I, — en over de wenschelijkheid ons art. 134 in dien geest te wijzigen A. C. Visser v. IJzendoorn in Themis 1906 p. 184. Ygl. ook J. P. A. N. Caroli in W. 8384 p. 2—3, alsmede de door genoemde schrijvers geciteerden. * 8. f. In het voorafgaande no. 7 is, de iure constituto, voor de vraag, of aan praejudicieele beslissingen gezag van gewijsde toekomt, geen onderscheid gemaakt naarmate bet praejudicieele geschilpunt als onderwerp van een zelfstandig geding, al dan niet zou staan ter competentie van den rechter, voor wien het nu praejudicieel is. Anders op dit punt Bernatzik, zie hieronder sub h. Het komt mij voor dat, voorzoover aan de praejudicieele beslissingen gezag van gewijsde toekomt, dit het geval zal moeten zijn, onafhankelijk van de zooeven aangeduide onderscheiding. Immers zou b.v. de uitspraak, waarbij een condictio indebiti is toegewezen, niet minder aangetast worden door latere ontkenning van het indebitum wanneer voor dit laatste punt een ander rechter competent is, als waar het reeds op zich zelf behoort bij den rechter der terugvordering. Zoo ook zou na toewijzing dooiden Kantonrechter van een eisch tot betaling van verzekeringspremie, hiermee in strijd zijn een latere "bewering dat het ver- zekeringscontract niet is aangegaan, zonder dat het er toe doet of voor de verdere verplichtingen uit zulk contract niet de Kanrechter maar de Rechtbank competent zou zijn. g. Wegens het zooeven gezegde kan het gebeuren dat in dergelijke vorderingen als hier sub f a. h. e. aangeduid, de beslissing van den Kantonrechter van verder reikend belang is dan het petitum alléén aanwijst, hetgeen praktisch van gewicht zal zijn, waar de rechtstitel wordt betwist. Op dit motief zou art. 38 no. 2 R. O., al heeft deze bepaling vermoedelijk een anderen oorsprong (zie op dit art.), kunnen worden verdedigd, — hoewel het voorschrift dan toch onvolledig is (vgl. het hierboven sub f a. h. e. genoemde voorbeeld van assurantiepremie), en inconsequent in het systeem, dat art. 38 overigens aannam voor den maatstaf der competentie, te weten het zuivere petitum in den technischen zin van het gevorderde geldelijk bedrag. — Met het oog op dit laatste bestaat de samenhang, dien men wel zoekt tusschen art. 38 no. 2 R. 0. en den omvang van het gezag van gewijsde, als in verband staande met de competentie, m. i. meer in schijn dan in wezen. Op het petitum toch, in den zin van het gevorderd geldelijk bedrag, heeft de omvang van het gezag van gewijsde geen invloed. Anders zou het zijn, als niet het beloop van het petitum, maar de waarde der rechtsbetrekking, waarvan erkenning wordt gevraagd, bij ons, gelijk in Duitschland, de waarde deivordering voor de competentie bepaalde. (Hierover nader vóór art. 38 R. O.). In het algemeen is, waar competentie en appellabiliteit bij de wet afhankelijk zijn gesteld enkel van het beloop der vordering, in geld uitgedrukt, dus van het zuivere petitum, — een beroep op den objektieven omvang van het gezag van gewijsde der te geven of gegeven beslissing, m. i. niet ter zake dienend, daar die omvang wel van invloed is op de waarde, toe te kennen aan de rechtsbetrekking bij het vonnis vastgesteld, doch niet op de waarde der vordering, aangegeven door het geëischte bedrag in geld. Wat betreft het verband van art. 38 no. 2 R. O. met den omvang van het gezag van gewijsde, te ver in elk geval gaat Modderman in Themis 1867 p. 103. — Omdat de vraag of de uitlevering wettig was, niet van belang is voor de ontvankelijkheid van het O. M. in de strafvervolging tegen den uitgeleverde, heeft de strafrechter naar die wettigheid ook geen onderzoek te doen. Uitleveringstraktaten toch hebben in het algemeen niet de strekking bestraffing te verbieden van hem, die zonder inachtneming van het traktaat is uitgeleverd. Zie in dien geest Rb. 's Grav. 6 Dec. 1847 W. 873, waartegen de cassatie is verworpen door H. R. 18 April 1848 W. 938, R.spr. 31 § 1, v. d. Hon. Sr. 1848 I p. 304 (echter deze kwestie niet behandelend). Gelijke beslissing is gegeven door Hof Amst. 22 April 1885 (O. ad II) W. 5261, R. B. 1885 C p. 101, welk arrest, enkel motiveerend met het niet mogen beoordeelen van Regeeringsdaden door den rechter, blijkbaar hier een praealabele kwestie aanwezig zou hebben geacht, als zij niet (volgens het Hof) aan de beoordeeling van den rechter was onttrokken. Tegen dit arrest, dat blijkbaar uitgaat van de Fransche leer over het onderzoek van bestuursdaden (zie Alg. Begins. XVI) is de cassatie verworpen door H. R. 29 Juni 1885 W. 5191, R.spr' 140 § 40, v. d. Hon. Sb. 1885 p. 189, waarbij dit punt echter niet ter sprake kwam. Een geheel ander geval, echter met het hier voorafgaande verward in de conclusie van het O. M. vóór H. R. 15 Juni 1886 AV. 5313, R.spr. 143 § 31, v. d. Hon. Sr. 1886 p. 145, is er, waar beklaagde beweert terecht te staan voor een ander misdrijf dan waarvoor hij is uitgeleverd of voor een niet in bet verdrag genoemd delikt, indien het uitleveringstraktaat voor die omstandigheden de strafvervolging verbiedt. Dit nu heeft bij ons thans, wat het laatstbedoelde punt betreft, ingevolge art. 7 der wet van 6 April 1875 Stbl. 66, behoudens de in het slot van dit artikel vermelde eventualiteit, steeds plaats ten opzichte van delikten vóór de uitlevering gepleegd. Dientengevolge is het O. M. niet-ontvankelijk voorzoover hiertegen wordt gehandeld zonder toestemming van den Staat die uitleverde, zoodat er dan wèl een praealabele kwestie ontstaat. Zie in dien zin het zooeven geciteerde arrest H. R. van 1886, en H. R. 7 Febr. 1876 W. 3966, R.spr. 112 § 4, v. d. Hon. Sr. 1876 p. 18, de cassatie verwerpend tegen Hof N.-Holl. 1 Nov. 1875 W. 3928, P. v. J. 1875 Hfdbl. 45 (jis. 43, 44). Ygl. ook het hierboven geciteerde arrest Hof Amst. van 1885 (O. ad I i. f.). Oogenschijnlijk anders H. R. 12 Jan. 1858 W. 1924 (vgl. W. 1923), R.spr. 58 § 4, v. d. Hon. Sr. 1858 I p. 5. ]) Metterdaad is dit arrest echter niet in strijd met de voornoemde van 1875, 1876, 1885 en 1886. Deze vier n.1. betroffen traktaten waarin, zij het op uiteenloopende wijze, de regel was neergelegd dat een beklaagde niet mag worden bestraft wegens een ander delikt dan waarvoor hij is, of volgens het traktaat kon worden uitgeleverd. Zoo gold het in 1875, 1876 en 1885 art. 3 van het traktaat met Frankrijk van 7 Nov. 1844, K. B. 16 Jan. 1845 Stbl. 3 (zie nu art. 5 traktaat van 24 Dec. 1895, K. B. 2 Mei 1898 Stbl. 113), — in 1886 art. IV van het traktaat met de Vereenigde Staten van N.-Amerika van 22 Mei 1880, K. B. 19 Aug. 1880 Stbl. 162 (zie nu art IV traktaat van 2 Juni 1887, K. B. 9 Juni 1889 Stbl. 74). Daarentegen had het arrest van 1858 betrekking op het toenmalig traktaat met Portugal van 22 Juni 1854, K. B. 2 Nov. 1854 Stbl. 141, waarin geen bepaling voorkwam die de terechtstelling verbood wegens een delikt, waarvoor niet was of naar het traktaat kon worden uitgeleverd. (Anders art. 5 van het thans geldend traktaat van 19 Mei 1894, K. B. 29 Okt. 1896 Stbl. 168). Het bovenstaande gaat uit van de meening eenerzij ds dat, daargelaten of bij de uitleveringstraktaten rechten voor beklaagden worden gevestigd, deze zich kunnen beroepen op het in werking getreden traktaat, als bindend de organen van den Staat voor wiens rechter zij komen. Echter mag aan den anderen kant de werkelijke strekking der traktaten niet worden uit het oog verloren. Vgl. hierbij, behalve de schrijvers over uitlevering, H. Triepel, Völkerrecht und Landesrecht (1899) p. 72, alsmede het slot der 1) Het verschil in casuspositie tusschen de arresten van 1858 en 1876, waarop wordt gewezen door Hulshoff, De Uitleveringswet (1886) p. 10 nt. 1 op art. 7, doet hier niet ter zake tengevolge van de motiveering dier arresten. noten op p. 298 en op p. 437 1.1. Zie ook 1.1. p. 120—122, 411 v. o.—412 v. b., 423—424, 436—437 en 440—442 met nt. 3opp. 440. Vgl. verder W. Kaufmantn, Die Rechtskraft des Internationalen Rechtes ... (1899) p. 90 nt. 1. — Zie nader sub Alg. Begins. XVI over den samenhang van de opvattingen der Fransche jurisprudentie en schrijvers in deze materie met de door hen afgeleide gevolgtrekkingen uit de „séparation des pouvoirs". 17. a. Ook buiten strafzaken worden geschilpunten wel als praejudicieel behandeld, die dit inderdaad niet zijn. — Zoo in het volgende geval. In het verzet tegen een dwangbevel als bedoeld in art. 12 deiwet van 9 Mei 1902 Stbl. 54 (vroeger art. 12 wet 9 Okt. 1841 Stbl. 42), is niet praejudicieel de vraag of zekere post terecht op de waterschapsbegrooting is gebracht, — noch voor het bestaan der schuldplichtigheid op zich zelf, noch voor het bedrag van den omslag. Deze laatste toch is een gevolg van de begrooting, als die eens wettig is vastgesteld, wat niet afhangt van de vraag of een post daarop terecht is gebracht. Art. 12 lid 3 deiwet van 1902 heeft dit uitdrukkelijk boven twijfel gesteld, nadat onder de wet van 1841 anders was geoordeeld. Onder die wet n.1. was aan den eenen kant beslist dat de bedoelde vraag een praejudicieele kwestie was in het krachtens haar art. 15 voor den rechter te brengen verzet: zóó Rb. Brielle 30 Juni 1865 W. 2730; — en daartegenover dat het als zoodanig kon gelden in het krachtens art. 13 derzelfde wet bij het administratief gezag aanhangig verzet : zóó H. R. 31 Jan. 1868 AV. 2978, R.spr. 88 § 17, v. d. Hon. G. Z. 24 p. 51, de cassatie verwerpend tegen een arrest van het Hof van Z.-Holl., waarbij het voormelde vonnis van Rb. Brielle was vernietigd. — In den zin van dit arrest van den H. R. ook Rb. Arnhem 27 April 1882 AV. 4854, AV. B. A. 1760, terwijl het O. M. in zijn conclusie vóór het arrest van 1868 meende dat aan het administratief gezag bij het opmaken der begrooting de eindbeslissing was welke posten daarop behoorden voor te komen. De hier behandelde kwestie moge haar direkt belang voor de praktijk hebben verloren, zij heeft het behouden voor de methode ter oplossing van soortgelijke vragen. 18 b. Hebben bepalingen als art. 10 der wet van 22 Mei 1845 Stbl. 22 en art. 266 Gem.wet niet ten gevolge dat, waar zij toepasselijk zijn, in een condictio indebiti de wettigheid van den aanslag als niet-praejudicieel moet worden aangemerkt? Uit deze artikelen toch is af te leiden dat ook een onwettige aanslag de verplichting tot betaling doet ontstaan (al spreekt art. 266 laatste lid min nauwkeurig van „ten onregte betaalde belasting", wat met het eerste lid m. i. kwalijk te rijmen is), — welke verplichting dan wordt te niet gedaan door de uitspraak van het competente gezag dat de aanslag onwettig is. Maar zoolang de aanslag niet is vernietigd, schijnt er kwalijk sprake te kunnen zijn van een indebitum, en is dan daarom de terugvordering nietontvankelijk. Litteratuur over de praejudicieele geschillen. 1». G. Zie de Jonge, Administratie en Justitie (1865) p. 63—68, 74-76 en 80 (vgl. hierbij Alg. Begins. XV sub no. 22); de Bosch Kemper, Handl. Ned. Staatsrecht (1865) p. 793; de Tijdgenoot 1842 p. 495—498; v. Idsinga, De Admin. Rechtspraak I (1893) p. 86—88; het Verslag der Staats-Connnissie voor administr. rechtspr. (1894) § 12 p. 17; § 36 der Mem. v. Toel. bij het Ontw. 1905 Wetb. v. Adm. Rv., en art 159 van dit Ontwerp; H. Reuyl in R. Mag. 14 (1895) p. 529—535;Roëll en Oppenheim in R. Mag. 18 (1899) p. 222 —225, en 21 (1902) p, 43-44; verder de sub Alg. Begins. XV no. 5 geciteerden.— De iure constituendo: W. B. A. 2844-2850, waaromtrent vgl. Alg. Begins. XV no. 26. Van Duitsche (en Oostenrijksche) litteratuur zie Lauk in Bluntschli und Brater, Deutsches Staatswörterbuch V (1860) i. v. Kompetenz p. 650 v. b.; v. Stengel's Wörterbuch des deutschen Verwaltungsrechts i. v. Kompetenzkonflikt, I p. 811 § 3 (Nadbyl), en i. v. Rechtsweg § 4, II, p. 333 (Bornhak); O. v. Sarwey, Das öffentliche Recht . . . (1880) p. 648—661 (waarbij is te letten op het hiervóór in no. 2 sub a gezegde over v. Sarwey's terminologie), en denzelfde in Marquardsen's Handbuch des öffentlichen Rechts in Monographiën I, n, 1 p. 158 v. o.; M. Seydel in Hirth's Annalen des deutschen Reichs 1885 p. 230—232; Bernatzik, Rechtsprechung und materielle Rechtskraft (1886) p. 154—180, 205, 218—233, en de aankondiging van dit werk door Lustkandl in Grünhut's Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart 14 (1887) p. 752—754; PRAzaK in Archiv für öffentliches Recht 4 p. 276 — 299; Wach, Handbuch des Civilprozessrechts I (1885) p. 86—88 en p. 107—110; O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I (1895) p. 217—219. Voor het Fransche standpunt in deze vgl. Garsonnet, Traité de la proc. civ., 2e éd. II § 412 (p. 30—35), § 414 (p. 35—37), § 441 i. f. (p. 84 v. o.—85), §§ 443—452 (p. 86—100). Wat betreft de daar geciteerde Fransche wet van 15 Mei 1838 zie nu die van 12 Juli 1905 (Dalloz, Ree. pér. 1905 IV p. 71—90). Verder Chauveau-Adolphe, Principes de Compétence . . . . I p. 144—145; Dalloz, Répertoire i. v. Conflit no. 49 — 50, en i. v. Question préjudicielle, zie mede het Suppl. op het laatste woord. Vgl. ook W. B. A. 2845 (= 2840); O. Mayer zooeven geciteerd, en v. Sarwey. Das öffentl. Recht . . . p. 650. Voor de litteratuur op art. 6 Sv. vgl. de verwijzing sub Alg. Begins. IX no. 27. § 2. Invloed der praejudicieele geschilpunten op de rechterlijke competentie. 30. A. Veor de vraag, inhoever aan praejudicieele geschilpunten die tevens onderwerp zijn der ingestelde vordering (zie no. 4 hiervóór) invloed op de competentie der rechterlijke macht door de jurisprudentie wordt toegekend, vgl. Alg. Begins. IX nos. 44—46, nos. 53—61, en XV no. 25 sub c. 31. B. Voor de vraag naar den invloed van zuiver praejudicieele geschilpunten, die als onderwerp van een afzonderlijk geding niet ter competentie zouden staan van de rechterlijke macht, op haar competentie voor de hoofdzaak, zie de jurisprudentie en litteratuur sub Alg. Begins IX nos. 26 en 32—43. Ygl. ook Red. in W. B. A. 2840 (= 2845) en PRAzaK, geciteerd hiervóór sub no. 19, p. 286—291 en p. 304. — Die invloed wordt me# erkend door de beslissingen, waarbij het beweerde niet mogen beoordeelen van zeker praejudicieel geschilpunt door den rechter, enkel grond tot niet-ontvankelijkheid is geacht, doch niet tot incompetentie. De tegengestelde beslissingen nemen bedoelden invloed wèl aan. Zoo ook de beslissingen, waarbij de competentie der rechterlijke macht afhankelijk wordt gesteld van een z.g. fundamentum petendi-, terwijl de beslissingen, die het objectum litis aannemen als maatstaf voor de competentie, aan de louter praejudicieele geschilpunten invloed hierop ontzeggen. Zie deze jurisprudentie op art. 2 R. O. sub D. — Eveneens wordt, voorzoover de jurisprudentie, enkel de dagvaarding als maatstaf voor de competentie erkent, hierdoor aan de praejudicieele geschilpunten door gedaagde opgeworpen, invloed op de competentie ontzegd; daarentegen is het omgekeerde het geval met de jurisprudentie, op dit punt in tegengestelden zin; zie op art. 2 R. O. sub C § 1. Ygl. ook aldaar sub E § 2. Bij dit no. 21 (jo. het voorgaande no. 20) vgl. hiervóór no. 8 sub l. 33. C. Ten opzichte der competentie van den Kantonrechter zijn over de vraag of het zuiver praejudicieele geschilpunt, hier een zakelijk recht betreffend, daarop van invloed is, de volgende beslissingen gewezen: a. Ontkennend beantwoordde deze vraag voor een vordering als bedoeld in art. 39 no. 1 B. 0.: H. R. 19 Jan. 1855 W. 1612, R.spr. 49 § 28, v. d. Hon. G. Z. 13 p. 102, casseerend het in tegengestelden zin gewezen vonnis van Ktg. Zuidhorn 8 Sept. 1853 W. 1493. Evenals de H. R., ook voor zulk een vordering, Ktg. Onderdendam 11 Dec. 1872 W. 3575, en Ktg. Vollenhoven 20 Aug. 1869 W. 3188, dit laatste vonnis met overweging dat de Kantonrechter wèl den door gedaagde beweerden eigendom had te onderzoeken, doch geen eigendomsverklaring te geven, als niet gevraagd (vgl. hiervóór no. 7 het sub d gezegde), en. dat dus de vordering persoonlijk was, en niet zakelijk werd door gedaagdes bewering van eigendom. Dit laatste overwoog ook het hier geciteerde arrest H. R. van 1855. — In gelijken geest Rb. Assen 23 Nov. 1874 W. 3893, van oordeel dat een tegengestelde opvatting verwart tusschen dictum en motiveering van het vonnis. Met deze beslissing stemt in G. W. Mollerus in N. Bijdi. 1881 p. 271. — Vgl. hierbij ook de motiveering van het naar aanleiding van art. 54 R. O. gewezen arrest van Hof N.-Brab. 4 Juni 1839, geciteerd sub Alg. Begins. XIII nos. 15 en 33. Zie de verwijzing aan het slot van het volgend no. 23. 33. b. Naar aanleiding van art. 88 R. 0. overwogen H. R. 24 Febr. 1871 W. 3304, v. d. Hon. B. R. 35 p. 504, en H. R. 30 Sept. 1864 W. 2651, R.spr. 77 § 55, v. d. Hon. B. R. 29 p. 29 dat de bevoegdheid van den Kantonrechter, behoudens wettelijke uitzondering (art. 38 no. 2 R. O.), afhangt van de \ oideiing bij dagvaarding ingesteld, niet van de middelen waarmee die vordering wordt bestreden. In 1871 betrof het bedoelde middel den omvang van. eischers tiendrecht; de vordering zelf was die tot schadevergoeding. Insgelijks is beslist dat praejudicieele geschilpunten geen invloed hebben op de competentie van den Kantonrechter naar art. 38 no. 1 R. O., door Rb. Amst., vonnissen van 6 Febr. 1883 P. v. J. 1883 Bijbl. 24; van 6 of 26 Febr. 1851 W. 1238, R. B. 1851 p. 432, en van 18 Febr. 1851 W. 1224. Dit laatste vonnis implicite; hierbij gold het niet een door gedaagde opgeworpen, doch een voor eischers vordering louter praejudicieel geschilpunt. "V gl. ook het implicite in gelijken geest gewezen vonnis van Ktg. Enschedé d.d. 28 Febr. 1895 W. 6645, P. v. J. 1895 no. 83, waarbij echter het praejudicieel karakter van het geschilpunt op zijn minst twijfelachtig was. — Het geciteerde vonnis Rb. Amst. van 1883 overwoog dat noch een zakelijk recht als grondslag Lkon : Rechtspraak, 3e Drak, Deel II, afl. 1, (Mr. L. tan Praag, Recht. Org.) van den eisch, noch de verdediging van gedaagde, van invloed zijn op de competentie van den Kantonrechter (naar art. 38 no. 1 R. O.). In dien zin implicite ook Hof Geld. 2 April 1856 W. 1777, R.spr. 54 § 62, waarbij het intusschen twijfelachtig was, of niet een zakelijke onderhoudsplicht was integreerend deel van het onderwerp der vordering; hieromtrent zie nader op art. 38 R. O. — Waar het zakelijk recht wèl zulk een integreerend deel is van het onderwerp van den eisch, zal deze kwalijk als „louter personeel" kunnen worden beschouwd. Geen invloed ook op de competentie van den Kantonrechter naar art. 38 no. 1 R. O. werd aan een door gedaagde opgeworpen praejudicieel geschilpunt over een zakelijk recht toegekend door Rb. Heerenveen 25 Maart 1904 W. 8301, en evenmin door Rb. Leeuw. 20 Jan. 1881 W. 4685. — Anders echter een vonnis dierzelfde Rechtbank van 10 Jan. 1871 W. 3381, van oordeel dat een praejudicieel geschilpunt over een zakelijk recht, door eischer ten grondslag gelegd aan zijn vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, ingevolge betwisting van dit zakelijk recht door gedaagde, de vordering stempelt tot een zakelijke; — een stelling, uitdrukkelijk verworpen o. a. door Rb. Heerenveen, bij het zooeven vermelde vonnis van 1904, en door het sub no. 22 hiervóór genoemde arrest H. R. van 19 Jan. 1855. Dat een zakelijke vordering dien aard niet verliest door de verdediging van gedaagde, en deze verdediging dan ook niet van invloed is op de competentie, besliste Rb. 's Hertog. 20 Jan. 1847 W. 840. — Eveneens namen aan dat de verdediging van gedaagde niet afdoet tot den aard der vordering: Hof Geld. 17 Juni 1855 B. B. 1856 p. 557, en het daarbij bevestigde vonnis van Rb. Nijmegen d.d. 2 Jan. 1855 W. 1631. Ten aanzien der competentie van den Kantonrechter voor het aanhangig geding, waar deze afhangt van de waaide dei vordering, gingen implicite uit van de leer dat praejudicieele geschilpunten hierop van invloed zijn: H. r. 12 Maart 1847 W. 793, R.spr. 25 § 82, v. d. Hon. B. R. 8 p. 377, en Ktg. I Amst. Inleid. wet'R. O. — Alg. Begins. XIV, XV. 26 Juni 1857 W. 1927 (vernietigd door Rb. Amst. 13 April 1858 W. 1990). Zie nader vóór art. 38 R. O. — In gelijken zin uitdrukkelijk, voor het geval van een beroep van gedaagde op compensatie, Rb. Winschoten 3 Okt. 1871 W. 3513, waarbij intusschen dient te worden bedacht dat sommigen in zulk beroep zien een z.g. „rechtsverfolgende Einrede", gelijk te stellen met een eisch in reconventie; vgl. Parser, Het declaratoir vonnis, diss. Amst. 1903 p. 67—68; vgl. echter ook Faure in R. Mag. 13 (1894) p. 305—306, en de Paepe, Études sur la compétence civile I (1890) p. 186—187. Bij dit no. 23 en bij het voorafgaande no. 22 vgl. nog no. 7 sub e hiervóór, alsmede Alg. Begins XV no. 3 sub d en no. 4 sub f. XV. Taak van den competenten rechter ten opzichte der incidenteele en praejudicieele geschilpunten (vraagpunten). Zijn verhouding daarbij tot het administratief gezag. Gebondenheid van den rechter aan beslissingen van anderen. J) § 1 Bes rechters bevoegdheid tot het onderzoeken van praejudicieele en incidenteele geschilpunten (vraagpunten) in burgerrechtelijke en administratiefrechtelijke gedingen. i. A. a. Incidenten, waartoe de instruktie van een geding aanleiding geeft, worden beoordeeld door den rechter, die van !) De hier bedoelde verhouding van den rechter tot het administratief gezag wordt in dit hoofdstuk niet afzonderlijk, maar passim behandeld (vgl. echter speciaal § 3). Zie ook Alg. Begins. XVI voor het daar behandelde onderdeel van hetgeen onder XV in het algemeen wordt aangegeven. Bij hoofdstuk XV vgl. verder Alg. Begins. XVII. Zoowel in § i als § 2 van hoofdstuk XV wordt, waar van een zelfstandig de hoofdzaak kennis neemt, tenzij de wet het tegendeel vaststelt (b.v. art. 100 Rv.). — Zoo H. R. 28 Juni 1901 W. 7625, R.spr. 188 § 45, v. d. Hon. B. R. 67 p. 458, P. v. J. 1901 no. 60, verwerpend de cassatie tegen het in gelijken zin gewezen arrest Hof Leeuw. 9 Jan. 1901 W. 7568, P. v. J. 1901 no. 18. (Vgl. voor deze beslissingen ook Alg. Begins. XIII sub no. 16 jo. no. 21 sub a). Zoo ook Ktg. Schoonhoven 30 Okt. 1877 W. 4285: De rechter moet bij de beoordeeling eener vordering, te zijner competentie staande, kennis nemen van en beslissen over alle geschilpunten, die zich incidenteel daarbij voordoen, voorzoover deze niet bij de wet of een akte van compromis aan zijn kennisneming zijn onttrokken. De Kantonrechter paste dit hier toe op een exceptie van non-qualificatie, waarover zie no. 12 hierna. —Voor andere toepassingen van den hier genoemden regel, mede voor praejudicieele geschilpunten, zie hierna nos. 6—11. De bedoelde regel geldt ook voor, naar het B. W. te beoordeelen praejudicieele kwesties bij de administratieve rechtspraak. Zie b.v. K. B. 22 Aug. 1906 in W. B. A. 2990 en K. B. 18 Juni 1872 R. v. St. 12 p. 193 jis. p. 120-128, beide de toepassing der Armenwet betreffende. Vgl. ook no. 5 hierna. 8. b. De sub no. 1 hiervóór aangeduide regel, geldend voor praejudicieele en incidenteele geschilpunten, dat n.1. de rechter der hoofdzaak tevens is die van het incident of de praejudicieele kwestie, die hem niet wettig is onttrokken, moet nog in dien zin worden aangevuld dat — afgezien van mogelijke speciale op de wet steunende uitzonderingen (vgl. ook no. 15 hierna) zijn onderzoek zelfstandig geschiedt, voorzoover hij daarbij n.1. niet is gebonden aan een voorafgaande beslissing van anderen, vgl. de noot bij het opschrift van dit hoofdstuk, zie ook Alg. Begins. XVII j°. XIV no. 10. onderzoek der praejudicieele kwestie wordt gesproken, afgezien van het geval dat de rechter gebonden is aan een voorafgaande beslissing van anderen, "waaromtrent zie § 3. Vgl. verder Alg. Begins. XIV no. 10. Zie ook het aldaar sub no. 2 gezegde over de terminologie. De bedoelde regel wordt vaak, zij het onvolledig, aldus geformuleerd : iudex actionis etiam iudex exceptionis; dit zoowel voor burgerlijke als voor strafzaken. — Ygl. ook lex 2 D. II, 1; de Paepe, Études sur la Compétence civile, I (1890) p. 346—349; J. W. Planck, Lehrb. des deutschen Civ. proz.rechts I (1887) p. 96—97; de Jonge, Admin. en Justitie, p. 64—65; v. Idsinga in Bijdr. St.-best. 29 p. 405 v. o., en denzelfde, De Admin. Rechtspraak, I (1893) p. 39—40; Garsonnet, geciteerd sub Alg. Begins. XIV no. 19. Zie verder ook de andere t. a. p. genoemden, in het bizonder § 12 van het Verslag der Staatscommissie voor de Admin. Rechtspraak, en § 36 der Mem. v. Toel. bij het Ontw. 1905 Wetb. v. Admin. Rv. 3. c. De regel, sub no. 1 hiervóór genoemd, spreekt in het algemeen eigenlijk vanzelf (vgl. ook Alg. Begins. XIII no. 21 sub a), maar is speciaal dan van belang, zoo het incidenteele geschilpunt, ware het onderwerp van een afzonderlijk geding, niet zou staan ter competentie van den rechter, die het nu desniettegenstaande toch incidenteel of prejudicieel zal hebben te beslissen. Dit laatste althans in den regel; voor de uitzonderingen vgl. nos. 4, 13, 14, 21 en 22 hierna. Overigens is de regel toepasselijk, zoowel waar voor het praejudicieele geschilpunt, op zich zelf genomen, wèl, — als waar er geen ander rechter voor is aangewezen. — Vgl. hierbij ook de regeling in artt. 13 en 14 jo. art. 8 der wet van 28 Mei 1901 Stbl. 130, en artt. 25 bis en ter jo. art. 25 der wet van 19 Sept. 1852 Stbl. 178, tekst bekend gemaakt bij K. B. van 5 Dec. 1901 Stbl. 235. Over het in dit no. 3 besproken geval zie nader de Paepe, geciteerd sub no. 2 hiervóór, p. 347 en p. 364—366. Zie ook W. B. A. 2840 (= 2845) p. 1 kol. 1. Vgl. verder lex 3 Cod. III, 1; lex 1 Cod. III, 8. Schijnbaar anders dan de zooeven geciteerden, de Jonge, Admin. en Justitie, p. 65 v. o.—66, wiens eerste voorbeeld (ook in verband met het aldaar op p. 64—65 voorafgaande) toont dat hij hier op het oog heeft uitzonderingsgevallen, als bedoeld in toelichting van het zooeven gezegde. — Om bovenstaande redenen schijnt de leer dat de rechter de praejudicieele en incidenteele geschilpunten, die hem niet bij speciale regeling zijn onttrokken, zelfstandig beslist, ook waar ze als onderwerp van een afzonderlijk geding zouden staan ter competentie van een ander (zoodat in deze laatste omstandigheid alléén geen onttrekking gelegen kan zijn), — moeielijk overeen te brengen met de opvatting, die gezag van gewijsde toekent aan alle beslissingen, waarop de einduitspraak berust. Neemt men dit laatste niet aan, doch erkent men dat, waar het praejudicieele geschilpunt integreerend deel is van het onderwerp der vordering, de beslissing er over, althans zoo de wet niet het tegendeel bepaalt, gezag van gewijsde moet hebben (vgl. Alg. Begins. XIV no. 7 sub d en no. 8 sub j), — dan spreekt het vanzelf dat slechts voor deze laatste soort praejudicieele beslissingen, en dus niet voor de louter praejudicieele (vgl. t. a. p. no. 4) een uitzondering op den meermalen vermelden regel is aan te nemen wegens het gezag van gewijsde der beslissing. — Vgl. hierbij nog Alg. Begins. XIV no. 8 sub f, li en k, alsmede Wach, Handb. Civ. Proc.recht I p. 88 sub lo. i. f. ja. p. 107. — Zie een toepassing van het zooeven gezegde hierna in no. 14. — Vgl. ook nos. 21 en 22 hierna. g. Overigens worde, naar aanleiding van het in dit no. 4 sub e geciteerde gezegde van v. Sarwey, hier nog het volgende opgemerkt. De enkele omstandigheid dat een vonnis bindend praejudicieert — in v. Sarwey's zin — aan dat van den rechter, speciaal aangewezen voor het praejudicieele geschilpunt als afzonderlijke zaak, is geen grond om aan te nemen dat ook zonder wettelijke bepaling den rechter der hoofdzaak de praejudicieele kwestie is onttrokken. En omgekeerd kan het laatste wèl het geval zijn, zonder dat er van een bindend praejudicum sprake is, zie no. 22 hierna. Wat het eerste betreft, zoo sluit b.v. de regeling van art. 1955 B. W., en van art. 1960 B. W. naar het thans aanhangig Ontw. wijziging boek IV B. W. (bewijs van het feit, behoudens tegenbewijs) wèl in dat een strafvonnis, waarbij een beslissing is gegeven over een burgerlijke rechtsbetrekking die element is van het delikt, bindend praejudicieert aan een later vonnis van den rechter in de civiele zaak, doch niet in dien vorm dat over bedoelde rechtsbetrekking met gezag van gewijsde is beslist. Een dergelijke bepaling nu kan een motief zijn voor den wetgever tot een voorschrift als dat van art 6 Sv., doch niet voor den wetstoepasser om aan te nemen dat de strafrechter over de burgerlijke rechtsbetrekking niet zou mogen oordeelen; vgl. hierna sub no. 27. ö. h. De regel dat de rechter, de na te noemen uitzonderingen nu daargelaten, ook die praejudicieele geschilpunten zelfstandig onderzoekt, welke als onderwerp van een afzonderlijk geding niet tot zijn competentie zouden behooren, geldt zoowel voor de rechterlijke macht, hetzij in burgerlijke, hetzij in strafzaken (vgl. § 2 hierna), als voor den administratieven redder. Ook in de thans bestaande administratieve rechtspraak wordt hij gehuldigd. Het is geen beletsel dat het praejudicieele geschilpunt als onderwerp van een afzonderlijk geding zou staan ter competentie van de rechterlijke macht. Zie als interessant voorbeeld in militiezaken (de voorvraag of iemand wettig kind is) het K. B. van 10 Juli 1865 R. v. St. 5 p. 205—207 en 300—301. Zie mede, in een waterschapsaangelegenheid (de voorvraag of ouders met wettelijk vruchtgenot hierdoor hebben het zakelijk recht van vruchtgebruik), het K. B. van 18 Jan. 1906 W. B. A. 2956, R. v. St. 46 p. 120—124 jo. 45 p. 782—786; vgl. 1.1. p. 785 de bewering voor Ged. St. gevoerd dat alléén de burgerlijke rechter over de hier bedoelde voorvraag mocht beslissen. Hierbij vgl. ook K. B. 20 Febr. 1905 Stbl. 80, nader vermeld in § 3 hierna, betreffende onderhoudsplicht voor werken. Vooral ook in belastinggeschillen worden voorvragen over eigendom of erfrecht door het administratief gezag beslist. — Vgl. hierbij de Jonge, Admin. en Just. nt. 1 op p. 65; het slot van § 12 in het Verslag der Staats-Commissie voor de Admin. Rechtspraak, en § 36 der Mem. v. Toel. op het Ontw. Wetb. v. Admin. Rv. 1905; — (W. F.) Rochussen, Nijverheid en Overheid (1887) p. 219—220; J. J. Rochussen, Rechtspraak in geschillen tusschen belastingschuldigen enz., diss. Leiden 1895 p. 102—103 jis. p. 82—33, naar aanleiding waarvan vgl. Red. in W. B. A. 2407. Èn deze toenmalige Redaktie èn J. J. Rochussen t. a. p. meenen dat de hier aangeduide praktijk bij de tegenwoordige administratieve rechtspraak strijdt met art. 153 Grw. Dit zou m. i. slechts dan juist zijn, als aan deze praejudicieele beslissingen van de administratieve macht gezag van gewijsde zou moeten worden toegekend; vgl. J. v. G. Vitringa in R. Mag. 25 (1906) p. 548; H. Reuyl in R. Mag. 14 (1895) p. 530 —531; Roëll en Oppenheim in R. Mag. 21 (1902) p. 43 — 44; zie ook Alg. Begins. XIY no. 9. Zie mede op art. 2 R. O. sub C § 3 en Alg. Begins. XIV no. 8 sub l. Vgl. verder het hierna sub § 3 aangeteekende over de daar geciteerde arresten van den H. R. van 15 Juni 1886 én van 19 Mei 1891 in verband met dat van 20 Febr. 1893, betreffende de liggers voor onderhoudsplicht. In het stelsel der wetsontwerpen voor de administratieve rechtspraak van 1905, waarbij deze wordt opgedragen aan een tak van de gewone rechterlijke macht, kan er geen sprake zijn van strijd met de Grondwet op dit punt, ook niet als aan deze praejudicieele beslissingen gezag van gewijsde zou toekomen. Over de hier bedoelde praejudicieele kwesties in de administratieve rechtspraak vgl. verder nog v. Sarwey, geciteerd hiervóór in no. 4 sub e, p. 653—654; O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I (1895) p. 201 met nt. 23; Bernatzik, Rechtsprechung u. materielle Rechtskraft (1886) nt. 3 op p. 223—224. De iure constituendo: Reuyl, hierboven geciteerd, en de Red. in W. B. A. 2840 (= 2845). Vgl. ook hierna no. 26 en het slot van no. 1 hiervóór: de daar bedoelde kwesties van domicilie schijnen kwalijk het onderwerp te kunnen zijn van een afzonderlijk geding voor den burgerlijken rechter. 6. B. a. Een toepassing van den hiervóór sub nos. 1—3 aangeduiden regel, en wel speciaal van het in den aanhef van no. 3 gezegde, — is te vinden in de hier volgende overweging van Hof Arnhem 20 Dec. 1899 W. 7423, G. st. 2539, W. B. A. 2656 overeenkomst uitlegt; — alsmede, in geval de door laatstbedoelde partij verlangde meewerking ten onrechte mocht zijn geweigerd, te bevelen dat de hierdoor veroorzaakte schade moet worden vergoed. — Zoo H. R. 28 Dec. 1887 W. 5509, R.spr. 147 § 66, v. d. Hon. B. R. 53 p. 374, cf. Adv.-Gen. v. Maanen, die aanvoerde dat de rechter hier slechts beslist het geschilpunt omtrent de uitlegging der overeenkomst, en niet doet hetgeen partijen behooren te doen, n.1. het vaststellen van zekere opgaven van kosten, al kan die vaststelling uit 's rechters beslissing eventueel worden afgeleid. 8. c. De uitspraak des rechters kan worden ingeroepen ter beoordeeling eener vordering tot schadevergoeding, hierop steunend, dat een aardhaling niet civili modo geschiedde. — Zoo • H. R. 22 Maart 1889 W. 5692, R.spr. 151 § 50, v. d. Hon. B. R. 55 p. 135, P. v. J. 1889 no. 41 p. 1—2, dus implicite beslissend dat in zulk een vordering het laatstbedoelde geschilpunt door den rechter kan worden onderzocht. ® d. In de vordering van een concessionaris tegen een waterschapsbestuur tot schadevergoeding, heeft de rechter, bevoegd bestuursdaden te beoordeelen, voorzoover daardoor burgerlijke rechten zijn gekrenkt (hierover vgl. Alg. Begins. XVI), ook te onderzoeken of eischer voldeed aan de concessie-voorwaarden, als daarvan de beslissing afhangt. — Zoo Hof Gron. 4 April 1871 W. 3358, R. B. 1872 p. 453. — Vgl. ook Hof Amst. 27 Jan. 1899 W. 7238, P. v. J. 1899 no. 61, en Rb. Amst. 25 Febr. 1890 W. 5851 (contra O. M. zie P. v. J. 1888 no. 141); beide beslissingen van oordeel dat in de vordering van een concessionaris tegen een gemeente tot schadevergoeding wegens in strijd met de concessie opgelegde boeten, de rechter heeft te beoordeelen of de boeten terecht zijn opgelegd, ondanks de bepaling der concessie dat de concessionaris zich onderwerpt aan de beslissing van den Gemeenteraad, in beroep van B. en W., over de toepassing der opgelegde boeten. Vgl. ook op art. 1 R. O. sub G no. 24 jo. no. 34. — De conclusie van het O. M. vóór het hier vermelde arrest Hof Amst. van 1899 is opgenomen in W. 7237. Daarin wordt eerst beweerd dat de rechter niet mocht oordeelen over de rechtmatigheid der opgelegde boete, doch daarna dat hij wèl mag beoordeelen of de voorwaarden door de concessie voor het beboeten gesteld, vervuld zijn. De eene bewering schijnt in tegenspraak met de andere. ÏO. e. Een bevel van B. en W. aan den eigenaar van een pakhuis om dit öf te herstellen of te ontruimen, is tegenover den huurder geen afdoend bewijs voor de noodzakelijkheid der herstelling overeenkomstig art, 1591 lid 1 B. W. De rechter heeft die noodzakelijkheid zelf te onderzoeken. — Zoo Rb. Amst. 3 Juni 1874 P. v. J. 1874 Bijbl. 25 (vgl. 1.1. nos. 37 en 41). — Vgl. hierbij sub Alg. Begins. XYII de verwijzing naar de jurisprudentie op art. 471 no. 5 C. P. over de vraag, of de strafrechter onder heerschappij van dat artikel, de bouwvalligheid van een huis zelf had te onderzoeken, dan wel zich te gedragen aan het oordeel hieromtrent van het administratief gezag. tl. f. Voor de toepassing van het hiervóór in nos. 1—3 gestelde beginsel doet hej er niet toe naar welke rechtsregelen de praejudicieele kwestie moet worden beantwoord. Deze kunnen b.v. ook afkomstig zijn van autonome korporaties of instellingen. — Zoo overwoog Ktg. Almelo 13 Mei 1897 W. 6961, P. v. J. 1897 no. 46 dat de voor een geschil competente rechter ook bevoegd is, ter beslissing daarvan, gebruik te maken van het kerkrecht. — In gelijken geest implicite o. a. Rb. Assen 27 Dec. 1858 W. 2078, R. B. 1859 p. 331, R.spr. 62 § 89, in een vordering tot schadevergoeding wegens misbruik van gezag in de uitoefening der kerkpolitie, de rechtmatigheid der aangevallen daad toetsend aan het kerkelijk reglement. In strijd hiermee overwoog Rb. Arnhem 15 of 17 Okt. 1842 R. B. 1843 p. 152, R.spr. 16 § 58, dat in een vordering tot rekening en verantwoording van een zich noemend kerkbestuur tegen een ontslagen kerkmeester, de rechter de door gedaagde opgeworpen disqualiflcatoire exceptie niet zou mogen onderzoeken, omdat het hier betrof een vraag, te beantwoorden naar kerkelijke reglementen, die de burgerlijke rechter niet zou hebben toe te passen. Zelfs nam de Rechtbank op dien grond aan incompetentie voor de geheele vordering, zie Alg. Begins. IX no. 38, en W. Tonckens aldaar geciteerd, die, hoewel tegen de incompetentverklaring, aanneemt dat de rechter de wettigheid van het aan gedaagde gegeven ontslag niet mocht onderzoeken. Ygl. verder Rb. Brussel 17 Dec. 1864 W. 2674 jo. 2672 p. 4, mede genoemd sub Alg. Begins. IX no. 38, en ook in den geest van het hierboven vermelde vonnis Rb. Arnhem van 1842. Ygl. nog het hier volgend no. 12 sub h, alsmede hierna sub no. 16 a. h. e. Dat in geschillen betreffende liet inwendig recht van korporaties en andere instellingen, speciaal ook van kerkgenootschappen, de rechterlijke macht, afgezien van het geval dat het praejudicieel geschilpunt haar wettig mocht zijn onttrokken, dit zelfstandig heeft te beoordeelen, het toetsend aan statuten , en reglementen, dus casu quo ook aan het kerkrecht, en wel onafhankelijk van het oordeel van anderen, waar niet dit oordeel zélf voor den rechter praejudicieel is (vgl. Alg. Begins. XIY no. 10 en XVII), — is aangenomen o. a. door Hof 's Grav. 21 Jan. 1889, vermeld hierna in no. 12 sub h i. f., sub Alg. Begins. XVII en op art. 1 R. O. sub G no. 2. Het vonnis a quo, Rb. 's Grav. 28 Febr. 1888, mede t. a. p. geciteerd, had het eindoordeel der kerkelijke besturen praejudicieel geacht. Als dit arrest van 't Hof 's Grav. implicite ook H. R. 15 Juni 1888 en de verdere beslissingen, genoemd in no. 12 sub h i. f. hierna; vgl. ook Rb. Leeuw. 22 Mei 1890 W. 5917. — Ktg. 's Grav. 28 Dec. 1906 AV. 8484 toetste een kerkelijk reglement aan het B. W., zoodat de overweging in dit vonnis dat niet blijkt van het bestaan van een kerkelijk naast het burgerlijk recht, hoewel voor verschillende uitlegging vatbaar, niet schijnt te moeten opgevat als een ontkenning van het kerkelijk recht, voorzoover dit niet met de Staatswet strijdt. Zie verder Arbitrale uitspraak Amst. 23 Jan. 1869 W. 3104, R. B. 1872 p. 568, en implicite Rb. Amst. 17 Mei 1901 P. v. J. 1901 no. 84. — Vgl. sub Alg. Begins. XVII andere beslissingen, waarbij in gelijksoortige gevallen als de hier voorafgaande, praejudicieel werd geacht niet de feitelijke omstandigheid waarom der samenstelling van waterschapsbesturen uitsluitend behoorde aan Prov. Staten. Dit neemt wel niet weg — zóó het Hof — dat den rechter is voorbehouden de kwaliteiten van partijen te onderzoeken, maar hier is deze kwaliteit enkel afhankelijk daarvan of Prov. Staten het bestuur als wettig erkenden, welke erkenning lag opgesloten in de machtiging tot optreden in rechte. Het Hof vernietigde op de aangehaalde gronden het vonnis der Rb. 's Hertog, van 17 Jan. 1845 W. 636, waarbij het stelsel was gehuldigd der hierboven geciteerde arresten van den H. R. in strafzaken. De Rechtbank nam aan dat in een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige aardhaling, ingesteld, zooals hier het geval was, tegen gedaagden in privé, zoo deze aanvoerden q.q. als polderbestuur te hebben gehandeld, wat eischer ontkende omdat de verkiezing onwettig zou zijn geweest, — de rechter dit punt had te onderzoeken. In de hierboven aangehaalde overweging van het arrest van den H. R. van 1848 wordt ook gezinspeeld op het onderzoek der geloofsbrieven (en de beslissing van geschillen hierover) dooi den daartoe aangewezene. Vgl. hieromtrent voor waterschapsbesturen nu J. Loosjes, De Algemeene Waterschapsreglementen, enz., diss. Amst. 1901 p. 101—103. In den geest van het hierboven genoemde arrest H. R. van 17 Febr. 1848 zie ook Hof N.-Brab. 11 Nov. 1856 W. 1861, R.spr. 56 § 75, bevestigend Rb. Breda 20 Nov. 1855 W. 1.1. en 1717, R.spr. 53 § 76, en Rb. 's Hertog. 30 Juni 1858 W. 2106, bevestigd door Hof N.-Brab. 15 Maart 1859 W. 2094, doch met afwijkende motiveering, waarvoor zie sub Alg. Begins. XV II. — Verder nog Pres. Rb. 'sGrav. 4 Sept. 1899 W. 7332, W. B. A. 2626 (vgl. Alg. Begins. IX no. 37), en H. Krabbe, De burgerlijke Staatsdienst in Nederland, diss. Leiden 1883 p. 269 j°. nt. 2 aldaar. Vgl. ook de nota van Farncombe Sanders bij Arntzenius, Handelingen over de herziening der Grondwet, 4 (1887) p. 139 140. h. Mede in den geest van het hierboven vermelde arrest van den H. R. van 1848, ook in burgerlijke zaken, doch ten opzichte eener kerkelijke hoedanigheid: H. R. 15 Juni 1849 W. 103o, mag. Het kan dus slechts dan als een rechtsgeldig gevolg van de hier bedoelde bepalingen worden erkend, waar dit steunen zou op de Rijkswet. Daarom is, ook als men in eigen aangelegenheden der korporatie rechtspraak door baar organen erkent, en meent dat ook aan die uitspraken gezag van gewijsde toekomt (vgl. daaromtrent op art 1 R. O. sub G § 1, en hierna sub § 3),— in dit geval toch niet toepasselijk hetgeen is gezegd in no. 4 sub /"hiervóór. Er zal dan — is er hier geen sprake van opdracht aan scheidslieden — concurreerende competentie ten opzichte van het praejudicieele geschilpunt moeten worden aangenomen; vgl. sub no. 4 t. a. p. en Alg. Begins. X no. 1 a, h. e. jo. no. 2 aldaar. Wettelijke verordeningen daarentegen steunen zelf op de Rijkswet. \ eroorlooft deze laatste bij zulk een verordening competentie bij uitsluiting op te dragen (vgl. b. v. het slot van art. 153 Prov. wet), dan is de in zulke opdracht gelegen onttrekking aan de rechterlijke macht van een voor deze praejudicieel geschilpunt, dat door haar ^enkel met gezag van gewijsde zou kunnen worden beslist, ook gegrond op de Rijkswet. Hieromtrent geldt dan het sub no. 23 hiervóór gezegde. Een andere vraag is die naar de gebondenheid der rechterlijke macht aan de voorafgaande beslissing van eenig korporatief orgaan, waarover hierna sub § 3. Vgl. ook het hier volgend no. 25 sub a. lei toelichting van het voorafgaande worde nog eens verwezen naar het sub no. 20 hiervóór geciteerde vonnis Ktg. AVoerden van 18 Dec. 1854 met het in bedoeld no. 20 daarbij aangeteekende, alsmede naar Ktg. Schoonhoven 30 Okt. 1877, vermeld sub nos. 1 en 12 hiervóór. Bij dit laatste vonnis besliste de Kantonrechter in een vordering tot betaling, o. a. van huur voor een kerkelijke zitplaats, louter praejudicieel over de betwiste hoedanigheid van het eischend kerkbestuur, ondanks de opdracht van dit punt bij reglement aan een kerkelijk rechter. Wel hield de Kantonrechter die laatste opdracht voor onwettig (vgl. op art. 1 R. O. sub G nos. 3 en 10), maar, had hij hierover anders Léon : Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1. 16 (Mr. L. van Praag, Recht. Org.) geoordeeld, toch zou dit nog niet hebben meegebracht dat het bedoelde praejudicieele geschilpunt — zoo het nog als zoodanig bestond, d. w. z. als de kerkelijke rechter het niet reeds beslist had, — aan den burgerlijken rechter geldig kon zijn onttrokken. «5. G. Wat is van onttrekking der praejudicieele beslissing aan den rechter het praktisch gevolg? a. In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat, waar de rechter meent te moeten uitgaan van een bepaalde oplossing eener opgeworpen* kwestie, zonder onderzoek of het de juiste oplossing is, dit eigenlijk niet mag worden genoemd een gevolg van het onttrokken zijn der praejudicieele beslissing. Metterdaad toch komt het dan hierop neer dat de rechter, hetzij de opgeworpen kwestie om welke reden dan ook, niet de werkelijk praejudicieele acht, hetzij de kwestie, hoewel praejudicieel, als reeds beslist beschouwt, zoodat ze daarom voor hem geen kwestie meer zijn mag. Ygl. Alg. Begins. XIY no. 10, alsmede nos. 12, 15, 18 en 19 hiervóór. — Zoo zal, mocht de afzonderlijke uitspraak over hetgeen nu praejudicieel geschilpunt schijnt, slechts kunnen worden ingeroepen binnen een bepaalden termijn, en deze is ongebruikt verstreken ten tijde van de beslissing op de ingestelde vordering, — waar de termijn is gesteld opdat na afloop er van de daad waartegen reklame openstaat, onaantastbaar woule, er in werkelijkheid geen ruimte meer zijn voor een geschilpunt hierover, zie Alg. Begins. XIV no. 10. Het gevolg, dat b.v. een vordering waarbij enkel die daad wordt aangetast, moet woiden afgewezen, en dat in een eisch welke deze daad tot giondslag heeft, gedaagde dien grondslag niet nfet vrucht kan bestrijden (vgl. ook no. 20 hiervóór), is dan geen gevolg van onttrekking van een werkelijk praejudicieel geschilpunt. b. Gaat de rechter op de verdediging van een gedaagde niet in, op grond dat hij hetgeen deze beweert niet zou mogen beoordeelen, dan mag hij hierop den eisch slechts dan toewijzen, als hij tevens meent dat die verdediging niet een werkelijk praejudicieel geschilpunt betreft. In het andere geval zal de eisch zelf niet-ontvankelijk moeten worden verklaard; vgl. no. 20 sub c en no. 22 sub g hiervóór. Het hier laatstelijk gezegde is ook toepasselijk, waar op een door gedaagde voorgestelde exceptie, de burgerlijke rechter meent eischers hoedanigheid — in welke alléén de ingestelde vordering hem zou toekomen — niet te mogen onderzoeken (vgl. no. 12 hiervóór), zonder dat er een gegronde reden is om aan te nemen dat ze als reeds vaststaande moet worden aangemerkt. Dit geval zou zich b.v. kunnen voordoen, als het onderzoek der geloofsbrieven, stel van een polderbestuur, zóó is geregeld, dat hangende het geding waarin de exceptie van non-qualificatie wordt opgeworpen, nog mogelijk is de beslissing over de geloofsbrieven door het daartoe aangewezen gezag. Waar de rechter de vordering toewijsbaar acht, mits eischer de gestelde hoedanigheid bezit, en hij meent dat slechts bindend over die hoedanigheid zou kunnen worden beslist *), — daar zal m. i. de gevolgtrekking moeten zijn dat het praejudicieele (incidenteele) geschilpunt den rechtser is onttrokken, zoo een ander gezag rechtsgeldig tot die bindende beslissing bij uitsluiting is aangewezen, dus door een wettelijk voorschrift, dat aan de rechterlijke macht een voor haar praejudicieel geschilpunt onttrekken mag; vgl. nos. 4 sub f, 12 en 24 hiervóór. Niet-outvankelijkheid van eischer, althans tot na beslissing van het geschilpunt door het daarvoor aangewezen gezag, zal dan moeten worden aangenomen, en niet 's rechters incompetentie; vgl. hieronder sub c en d. Geldt het een hoedanigheid van gedaagde, door dezen beweerd, doch door eischer ontkend, dan zal in het hierboven onderstelde geval moeten worden aangenomen dat die hoedanigheid niet vaststaat; vgl. de in no. 12 sub g hiervóór vermelde procedure, beëindigd door het arrest H. R. van 17 Febr. 1848. Maar hieruit mag niet worden afgeleid dat gedaagde niet in die hoedanigheid heeft gehandeld. M. i. zal daarom ook de vordering tegen ge- !) Als art. 1958 B. W. gelijk de Regeering dit thans voorstelt wet wordt, zal de rechter wel niet anders kunnen oordeelen. daagde in privé ingesteld, dan vooralsnog niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Daar het bovenstaande slechts kan betreffen het geval dat den rechter het praejudicieel onderzoek rechtsgeldig is onttrokken, is het — in de onderstelling dat van scheidsrechterlijke uitspraak dan geen sprake is — niet toepasselijk bij ontkenning der hoedanigheid van het bestuur in kerk of partikuliere vereeniging; vgl. no. 24 hiervóór. c. In het algemeen moet, waar inderdaad een werkelijk praejudicieel geschilpunt den rechter is onttrokken, nu de beslissing der hoofdzaak niet mogelijk is zonder de praejudicieele (vgl. Alg. Begins. XIY no. 2 sub a), het logisch gevolg zijn dat, zoolang de laatste niet gegeven is door den hiertoe bevoegde, de rechter der hoofdzaak öf wel den eisch (in de administratieve rechtspraak: de klacht = het beroep) niet-ontvankelijk heeft te achten of zich zelf incompetent. De jurisprudentie heeft, vooral waar zij den rechter onttrokken achtte een praejudicieel geschilpunt, dat integreerend deel was van het onderwerp der vordering, soms hieruit geconcludeerd tot incompetentie voor den geheelen eisch, in andere beslissingen tot niet-ontvankelijkverklaring. Zie deze jurisprudentie sub Alg. Begins. IX nos. 44 jo. 45 en 53, alsmede t. a. p. nos. 55—60. Ygl. ook no. 14 hiervóór: metontvankelijkheid. — Tegen incompetentie is sub Alg. Begins. IX no. 46 aangevoerd dat dit zou moeten zijn een incompetentie vooralsnog, n.1. tot na beslissing van het administratief gezag, waar deze ontbreekt, — en is de bestaanbaarheid hiervan in twijfel getrokken. Buitendien gelden tegen het aannemen van incompetentie in het algemeen nog deze twee bezwaren. In de eerste plaats vloeit de competentie van den rechter voor de vordering, zooals ze is aangebracht, daaruit voort dat die vordering, gelijk we hier moeten onderstellen, behoort tot de rubriek, waarvoor de algemeene competentie-opdracht aan den ïechtei geldt (b.v. „schuldvorderingen" in art. 2 R. O.). Een incompetentverklaring zou dus zijn het maken eener uitzondering op de wet, zonder dat dit steunt op de wet zelf, doch enkel als gaat met in de praktijk gebleken behoeften, nadat het nog in te voeren Wetb. v. Admin. Rv. lang genoeg zal hebben gewerkt. Zou schorsing wenschelijk zijn in het geval dat het praejudicieel geschilpunt als onderwerp van een afzonderlijk geding ter competentie staat van een ander rechter dan die der hoofdzaak, en deze slechts met gezag van gewijsde er over zou kunnen beslissen (vgl. nos. 4, 14 en 21 hiervóór)? Bepaalde de wet dat aan zulke praejudicieele beslissingen als hier bedoeld, geen gezag van gewijsde toekomt (zie hierboven p. 178), dan zou deze vraag vanzelf vervallen. Maar ook afgezien hiervan, waar hetzelfde doel kan worden bereikt door niet-ontkelijkverklaring vooralsnog (vgl. no. 25 sub c en d hiervóór), schijnt het ook hier onnoodig schorsing bij de wet te bevelen. Overwogen zou kunnen worden fakultatieve schorsing, met waarborgen dat het geschilpunt wordt aangebracht bij den daarvoor aangewezen rechter; dit met het oog hierop dat het misschien niet steeds van eischer afhangt het geschilpunt daar aanhangig te maken. Ook hiermede kan echter worden gewacht, totdat de praktijk na het in werking treden van het Wetb. v. Admin. Rv. de behoefte mocht aantoonen; hetgeen, zoo ik mij niet bedrieg, bij de regeling gelijk de Mem. v. Toel. op het nu aanhangige Ontwerp van 1905 (geciteerd in no. 25 sub d hiervóór) zich die voorstelt, niet zeer waarschijnlijk is. — Fakultatieve schorsing kent de Duitsche C. P. O. in § 148 (= 139 oud), terwijl § 150 toelaat een uitgesproken schorsing te herroepen. In W. B. A. 2850 slaat de Red. bepalingen voor als sedert neergelegd in art. 159 Ontw. Wetb. van Admin. Rv. 1905 voor het geval dat de praejudicieele kwestie reeds aanhangig is voor een ander rechter. Vgl. ook Reüyl in R. Mag. hierboven geciteerd, p. 534, en de zooeven aangehaalde voorschriften der C. P. O. Verder wordt in W. B. A. t. a. p. de vraag aangeroerd naar de gebondenheid van burgerlijken en administratieven rechter aan eikaars uitspraken, waaromtrent zie § 3 hierna. § 2. Be bevoegdheid van den strafrechter tot het onderzoeken van praejudicieele en incidenteele geschilpunten (vraagpunten) 1). 2 5. A. a. In strafzaken geldt, behoudens art. 6 Sv., hetzelfde beginsel als in nos. 1-3 hiervóór aangegeven voor burgerlijke en administratiefrechtelijke geschillen. Hieromtrent is het volgende beslist: 's Rechters bevoegdheid om kennis te nemen van een overtreding, brengt vanzelf mee, zijn bevoegdheid en verplichting om een onderzoek in te stellen omtrent, en een beslissing te geven over het aanwezig zijn harer bestanddeelen in het gegeven geval. — Zoo H. R. 16 Nov. 1896 W. 6886 p. 2, R.spr. 174 § 29, v. d. Hon. Sr. 1896 p. 363, P. v. J. 1896 110. 99 p. 1—2. — Zoo ook II. R. 16 Nov. 1885 W. 5234, R.spr. 141 § 29, v. d. Hon. G. Z. 35 p. 363, met de bijvoeging (waartoe in 1896 geen aanleiding bestond): in zóóver niet eenig wettelijk voorschrift de beslissing over een of meer der kenmerken van de overtreding voorbehield aank de administratieve macht. Zie hierna nos. 36—42 betreffende deze reserve, door den II. R. overigens in 1885 niet toepasselijk geacht, omdat naar het toen ter sprake komend provinciaal reglement het voorbehoud alleen van kracht was voor een geschil van bestuur, dat hier niet aanwezig was (vgl. no. 39 hierna). — Zie ook de hier volgende nos. 28—33 voor toepassingen van het beginsel deiarresten van 1885 en 1896, en de hiervóór op p. 197 in no. 3 geciteerde bepalingen der wetten van 1852 (1901 Stbl. 235), en 1901 (Stbl. 130). — Vgl. verder J. B. Hoffman, Traité théorique et pratique des questions préjudicielles en matière répressive (1865) I no. 203, p. 332—334, lex 1 Cod. I, 40 en lex 3 Cod. III, 8, t. a. p. geciteerd. Vgl. ook in de noot aldaar p. 353-359 de punten geformuleerd door het Fransche Hof van Cassatie in een 1) Vgl. hier de noot op p. 495 -196 hiervóór. — Bij deze § 2 vooral lette men op het sub Alg. Begins. XIV no. 2 gezegde over de terminologie. Léon: fiechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1. 1G* (Mr L. van Praag, Recht. Org.) nota van 5 Nov. 1813. — Zie mede A. Bertauld, Questions et exceptions préjudicielles en matière criminelle (1856) nos. 55—59, p. 73—78. b. In overeenstemming met bovenstaande arresten van 1885 en 1896 is de jurisprudentie, waarbij is overwogen, dat nergens bij de wet in het algemeen is bepaald dat de rechter in strafzaken onbevoegd zou zijn om te beslissen over vraagpunten van burgerlijk recht, die in het geding mochten rijzen, zoodat, is er geen geschilpunt van burgerlijk . recht (vgl. Alg. Begins. XIV no. 2 sub c), de strafrechter zulke vraagpunten zelf onderzoekt. — Zoo H. R. 5 Nov. 1906 W. 8454 p. 3, R.spr. 204 §10, P. v. J. 691. _ Zie in gelijken zin de vroegere jurisprudentie van den H. R. bij Léon—Hulshoff no. 6 op art. 6 Sv. Zie verder H. R. 14 Mei 1856 W. 1871 p. 1—2, R.spr. 53 § 13, v. d. Hon. G. Z. 12 p. 434, en Léon — Teixeira no. 3 jo. no. 2, nos. 35, 41, 43, 47 (Suppl. I), vgl. ook no. 11, alles op art. 6 Sv. — Vgl. mede Hoffman, hierboven sub a geciteerd, 1 no. 218, p. 362 363. Zie verder § 261 lid 1 der Duitsche Strafproz. Ordnung, en daarover Glaser, Handb. des Strafproz. II (1885) p. 89 nt. 3. — Vgl. ook hiervóór p. 203 v. b. x) c. Ook is met de boven geciteerde arresten van 1885 en 1896 in overeenstemming de jurisprudentie, waarbij is beslist, dat i) Over art. 6 Sv. zie de Pinto, Handl. Wetb. v. Sv. II (1882) § 6, en de verdere litteratuur, geciteerd bij Léon—Teixeira op het art. sub no. 44 i. f., en bij Léon-Hulshoff vóór no. 1 op meergemeld artikel. De iure constituendo zie A. A. de Pinto in Hand. Jur.-Vereen. 1879 I p. 66, waarbij echter is te vergelijken het gezegde door A. E. J. Modderman in Themis 1867 p. 95-100, alsmede F. Buus, Prejudicieele Geschillen in het Strafproces, diss. Amst. 1899 p. 8-9, 12-14, — en wat betreft de ratio van art. 6 Sv , de concl. O. M. vóór het hierboven sub b aangehaalde arr. H. R. van 5 Nov. 1906, en de zooeven geciteerde diss. van Buus p. 2—16. — Vgl. ook § 261 j°. § 260 der Duitsche Strafproz. Ordnung, en daarover D. Simons, Handl. Sv., 3e ed. 1901, p. 66; Buus 1.1. p. 32—38. Over de bij Simons t. a. p. aangestipte kwestie betreffende het gezag van het na schorsing der strafzaak gewezen burgerlijk vonnis voor den strafrechter, hierna no. 65 j". no. 64. Vgl. mede hiervóór no. 4 i. f. publiekrechtelijke praejudicieele geschilpunten, als niet vallende onder art. 6 Sv., door den strafrechter steeds zelfstandig worden beslist, waar de hierboven sub a bedoelde reserve niet toepasselijk is; vgl. Léon—Hulshoff no. 1 en Léon—Teixeira nos. 15, 19, 31, 44 op art. 6 Sv. — Anders hieromtrent de Bosch Kemper, Wetb. v. Strafvord. I (1838) p. 69, waarbij vgl. p. 67. Zie ook de conclusies van den Adv.-Gen. de Bosch Kemper vóór Hof N.-Holl., arresten van 6 Okt. 1845 en 8 Januari 1846, vermeld sub Alg. Begins. XVI no. 1 i. f. Zie verder de Tijdgenoot 1842 p. 495, de in de voorgaande noot vermelde dissertatie van F. Buys, p. 4—6 en Hoffman, hierboven sub a geciteerd, II nos. 437—441, p. 354—367, alsmede Haus, aldaar aangehaald in no. 438, p. 357—358. — Hoffman stelt zich op het — m. i. onjuiste — standpunt, dat hetgeen ons art. 6 Sv. bepaalt, kan gelden, waar zulk een voorschrift niet bestaat. — Vgl. hierbij ook de bestrijding van het door Quarles van Ufford in Themis 1848 p. 378—379 gezegde, door Léon in diens Staatsrecht I, le ed. (1850) p. 7 sub no. 5 op de wet van 3 April 1806. De iure constituendo tegen schorsing voor publiekrechtelijke geschilpunten in strafzaken Roëll en Oppenheim in R. Mag. 18 (1£99) p. 224 (Bijdrage I p. 86). Vgl. het slot van § 36 der Mem. v. Toel. op het Ontw. 1905 Wetb. v. Adm. Rv. cl. Bij het voorafgaande vgl. ook de Jonge, Admin. en Just. p. 74—75 voor den regel, in den aanhef van dit no. 27 weergegeven, en 1.1. p. 75—76 voor (m. i. vermeende) uitzonderingen. — Als zoodanig noemt de Jonge : lo. het geval van den rekenplichtigen ambtenaar die, wegens verduistering der hem in zijn kwaliteit toevertrouwde gelden voor den strafrechter geroepen, schorsing vraagt opdat alsnog zijn rekening en verantwoording door de bevoegde administratieve autoriteit worde onderzocht en vastgesteld ; 2o. het delikt van valsche munt in verband met de destijds geldende artt. 10—12 der wet van 1 Juni 1850 Stbl. 25; 3o. strafvervolging wegens nalatigheid in onderhoudsplicht van werken, waarbij volgens de Jonge de onderhoudsplicht behoort te worden uitgemaakt door het admin. gezag, en 4. de strafvervolging in zake Rijks-direkte belastingen, waarbij de vraag rijst of het admin. gezag over den belastingplicht niet te voren moet hebben beslist. Het eerstgenoemde geval betreft artt. 169 vlgg. C. P., zie nu art. 359 Swb. — de Jonge volgt hierin de Fransche leer (vgl. zijn noten t. a. p.), waaromtrent zie ook, behalve de door de Jonge geciteerden : A. Morin, Répertoire général. . . du droit criminel II (1851) i. v. Questions préjudicielles no. 34 jis nos. 31—33 aldaar. Blijkens diens uiteenzetting heeft deze leer haar grond in de voor ons recht niet geldende Fransche opvatting van de séparation des pouvoirs, een opvatting die zóóver gaat dat zij zelfs de interpretatie van actes administratifs aan de rechterlijke macht ontzegt (zie nader Alg. Begins. XVI no. 36). Vgl. ook Delisle, Principes del'interprétation des lois, des actes... II (1852) p. 262 — 263, Beetauld, geciteerd hierboven sub a i. f., no. 70, p. 90—91, en Hoefman, mede t. a. p. geciteerd, III nos. 577-582, p. 89—97 jo. lino. 441 sub 4o., p. 366. — Deze laatste schrijver meent 1.1. no. 578, p. 92, dat de strafrechter, het slot van rekening onderzoekend, een daad van administratie zou verrichten. Deze zienswijs miskent m. i. geheel het karakter van 's rechters praejudicieel onderzoek; vgl. hiervóór p. 153 sub no. 4, en p. 164 sub d. Naar ons recht geldt niet de Fransche leer omtrent administratiefrechtelijke praejudicieele geschilpunten (vgl. hiervóór p. 191, zie ook Alg. Begins. XVI no. 36), en gaat het beroep van de Jonge op Fransche jurisprudentie en litteratuur dan ook niet op. — Zie overigens no. 42 hierna, speciaal sub d. (Vgl. ook de noot op p. 249 jis. p. 195—196 biervóór.) De door de Jonge in de tweede plaats genoemde uitzondering voor het misdrijf van valsche munt steunde op de toenmaals van kracht zijnde wettelijke bepalingen, hierboven geciteerd. Uit art. 14 lid 2 der wet van 28 Mei 1901 Stbl. 130 volgt echter dat thans een ander stelsel geldt, en de strafrechter niet gebonden is aan de ook nu voorgeschreven voorafgaande uitspraak van den controleur-generaal. — Vgl. ook art. 25ter deiwet van 19 Sept. 1852 Stbl. 178, tekst bekend gemaakt bij K. B. van 5 Dec. 1901 Stbl. 235. eindoordeel toe. Ygl. hierbij H. Reuijl in R. Mag. 14 (1895) p. 88—84, en Roëll en Oppenheim in R. Mag. 18 (1899) p. 189. — Zie ook Alg. Begins. XVII. »0. g. Waar uit een provinciaal reglement op het onderhoud dei wegen volgt dat het oordeel over hetgeen tot onderhoud dier wegen wordt vereischt, is aan B. en W., en in beroep aan Ged. Staten, blijft toch aan den strafrechter het oordeel over de vraag of hetgeen door B. en W? is gelast, werkelijk is onderhoud, — Zoo H. R. 28 Nov. 1892 W. 6276, R.spr. 162 § 48, v. d. Hon. G. Z. 40 p. 154, P. v. J. 1893 no. 10, in zóóver contra concl. O. M. — Dit arrest gaat m. i. blijkbaar uit van de gedachte dat, waar een bepaling in zekere aangelegenheid het eindoordeel laat aan de administratie, dit overlaten zich niet verder uitstrekt dan uit die bepaling noodzakelijk voortvloeit. Ygl. nader sub Alg. Begins. XVII. Men lette ook op de analogie, die het hier geciteerde arrest van 1892 biedt met die van 4 Juni 1888 en 9 Juni 1863, beide vermeld op p. 184 hiervóór, alsmede met de jurisprudentie, waarbij is aangenomen dat krachtens art. 135 Gem.wet wèl den Raad toekomt het eindoordeel over hetgeen dienstig moet geacht voor de daar genoemde belangen, doch niet over de vraag, of van die belangen zelf sprake is (zie sub Alg Begins. XVII). — Vgl. verder ook no. 91 hierna. De zooeven genoemde arresten van den H. R. van 1863 en 1888 zijn naar hun positieven inhoud mede een toepassing van het beginsel, bedoeld in no. 27 sub a hiervóór. 31. li. Daar de wet van 10 April 1869 Stbl. 65 op het begraven van lijken niet bepaaldelijk aan Ged. Staten opdraagt vast te stellen, wat tot de kom eener gemeente behoort, treedt bij ontstentenis eener beslissing van Ged. Staten hieromtrent, J) de strafrechter niet op het terrein van het administratief gezag door, in een vervolging wegens overtreding van art. 48 j°. art. 16 lid 3, J) De H. R. liet uitdrukkelijk in het midden of, ware zulke beslissing aanwezig, de strafrechter daaraan gebonden zou zijn. Begins. XA I. Over het oordeel der administratie als element van een delikt, zie sub Alg. Begins. XVII. Vgl. aldaar ook verschillende beslissingen, waarbij is aangenomen dat uit den samenhang der wettelijke bepalingen moest afgeleid dat het administratief gezag had uit te maken of aanwezig waren zekere feitelijke omstandigheden, voor de toepassing der strafwet vereischt. — Zoo H. R. 24 Juni 1895 W. 6701 enz., betreffende het besmet zijn van hoeven (art. 29 wet 20 Juli 1870 Stbl. 131). Zoo H. R, 31 Dec. 1867 W. 2974 p. 2 enz., betreffende het heerschen van veeziekten (artt. 1 en 3 van het nu ingetrokken K. B. van 20 Dec. 1865 Stbl. 134). Zoo ook Ktg. Gron. 31 Jan. 1885 R. B. en B. 188o C p. 162, en andere vonnissen betreffende de bouwvalligheid van een huis (art. 471 no. 5 C. P.). — Moet men bij zulke beslissingen het er voor houden dat zij als kenmerk der overtreding beschouwden de bedoelde feitelijke omstandigheid zelf, en niet het oordeel hierover der administratie, aan wie echter zou zijn voorbehouden de beslissing daaromtrent, dan zijn zij een toepassing van de reserve, bij het in no. 27 hiervóór vermelde arrest van 1885 gemaakt, doch tevens van zeer twijfelachtige juistheid. Meer voor de hand echter schijnt het te liggen dat in dergelijke gevallen de wettelijke bepalingen zóó zijn uitgelegd, (daargelaten hier de waarde dier uitlegging, welke vóór ieder geval afzonderlijk is te beoordeelen), dat daarbij zou zijn bedoeld als eigenlijk kenmerk der overtreding te stellen het oordeel deiadministratie over de aanwezigheid van zekere feitelijke omstandigheden. Maar in dat geval is ook aan de administratie niet voorbehouden de beslissing over een kenmerk der overtreding, en zijn de bedoelde beslissingen dus geen toepassing der meergemelde ïeseive van het arrest van 1885. — Vgl. ook no. 19 hiervóór. 35. I. Met den stelregel dat de strafrechter de aanwezigheid der elementen van het delikt zelfstandig onderzoekt, schijnt in strijd, zoo niet de beslissing, dan toch de motiveering van Ktg. Breda 8 Febr. 1868 W. 3033, G. st, 886, W. B. A. 1018, bevestigd door Rb. Breda 26 Mei 1868 W. 1.1. — De Kantonrechter overwoog dat de strafrechter zou treden in den administratieven werkkring van het gemeentelijk bestuur, door, waar uit een besluit van B. en W. tot onbewoonbaarverklaring blijkt dat het is genomen na inwinning van het (hier voor de strafbaarheid vereischte) advies der plaatselijke gezondheidscommissie, — te onderzoeken of dit advies aanwezig is. — Of men acht het besluit van B. en W. bestemd om de aanwezigheid van het advies te constateeren, en dan heeft de rechter dit punt reeds onderzocht door de overweging dat uit het besluit blijkt van het ingewonnen advies, öf wel dit kan niet door bedoeld besluit worden bewezen, in welk geval de strafrechter ook zelfstandig heeft te onderzoeken, of van dit element der overtreding op andere wijze blijkt. Vgl. hierbij H. R. 8 April 1907 W. 8525 p. 1 — 2, R.spr. 205 § 62, P. v. J. 641, G. st. 2906 sub llo, W. B, A. 3024, betreffende art. 6 lid 2 Gezondheidswet 1901, welk arrest echter een andere kwestie behandelt. 36. B. a. Hiervóór sub Alg. Begins. XIV nos. 12 en 13 is opgemerkt dat in een strafvervolging wegens drankverkoop zonderde vereischte vergunning niet praejudicieel is de rechtmatigheid der weigering of intrekking der vergunning, en dat evenmin in een strafvervolging op grond van art. 226 der Hinderwet praejudicieel is de wettigheid der door het administratief gezag gestelde voorwaarden. Op dien grond zou men kunnen betwijfelen of de in dit no. 36 en no. 37 nader vermelde beslissingen een toepassing zijn van de reserve, gemaakt bij het sub no. 27 geciteerde arrest H. R. van 16 Nov. 1885. Toch schijnt dit wegens de motiveering der hier volgende beslissingen — en speciaal geldt dat voor het arrest van 10 Maart 1902 — wèl zoo te zijn bedoeld. Immers zou de H. R. anders enkel hebben overwogen dat de door beklaagde opgeworpen kwestie tot de strafbaarheid niet afdeed. In dien laatsten zin vgl. H. R. 7 Mei 1906, vermeld hiervóór p. 185—186, alsmede het slot van het arrest H. R. van 12 Febr. 1906 W. 8339 p.^2 kol. 1-3, R.spr. 202 § 31, P. v. J. 519, G. st. 2838 sub 3», dit echter óók hiermee gemotiveerd dat het 17 oordeel over de wettigheid der weigering eener drankvergunning is overgelaten aan de administratieve macht 1). — Uitsluitend met deze laatste overweging 2) zijn gemotiveerd de volgende arresten, vóór de herziening in 1904 der wet van 28 Juni 1881 Stbl. 97 gewezen, en zich beroepend op art. 11 dier wet 3): H. R. 23 Okt. 1882 W. 4827, R.spr. 132 § 2, v. d. Hon. Sr. 1882 p. 156, G. st. 1627, W. B. A. 1747, en H. R. 6 Febr. 1883 W. 4878 R.spr. 133 § 18, v. d. Hon. Sr. 1883 p. 38, W. B. A. 1768, de cassatie verwerpend tegen het in gelijken zin gewezen arrest Hof Amst. 25 Sept. 1882 W. 4854, R. B. 1883 C p. 52, W. B. A. 1758. In gelijken zin ook Rb. 'sGrav. 30 Nov. 1882 W. 4851, G. st. 1666, "W. B. A. 1761. — Mede in gelijken zin H. R. 10 Maart 1902 W. 7740, v. d. Hon. Sr 1902 p. 127, P. v. J. 139, welk laatste arrest echter afwijkend is gemotiveerd. Het overwoog dat de beslissing omtrent aanvragen van drankvergunning volgens de wet behoort bij B. en W., en in beroep bij Ged. Staten, met gevolg dat de administratieve beslissing, zoolang ze niet door de Kroon is vernietigd, door den rechter moet geëerbiedigd, — en dat de bewering, als zou de strafrechter zelfstandig over elke zaak hebben te oordeelen zonder gebonden te zijn aan onjuiste beslissingen van een ander gezag, ten deze voorbij zag dat de rechter in zijn zelfstandig oordeel is gebonden aan de wet, die zijn bevoegdheid regelt, en die hem verbiedt om te treden op het voor hem afgesloten gebied van een ander gezag. — Door zich dus niet enkel, als de vroegere arresten, te beroepen op de wetsbepaling, die administratieve rechtspraak over het geschilpunt in kwestie opdroeg aan Ged. St., doch !) Dit is hier niet enkel de administratie als zoodanig, maar óók als administratief rechter. Vgl. ook het slot van dit no. 36, en de noot aldaar, alsmede de in den tekst geciteerde arresten van 1882 en 1883. 2, Deze heeft, als doelend op het in den tekst geciteerde art. 11, hier de in die bepaling geregelde administratieve rechtspraak op het oog. 3) Zie nu de wet in den tekst, bekend gemaakt bij K. B. 17 Okt. 1904 Stbl. 235, art. 16 ,jls. artt. 25 no. 9, 26 no. 6, 37, — artt. 30 j°. 40, waarbij vgl. art. 50, 1 sub 1°—2». uitdrukkelijk ook op de opdracht der zuiver administratieve beschikking aan B. en W., heeft het den schijn, als stond het arrest van 1902 feitelijk op het standpunt dat in het algemeen de strafrechter de wettigheid van bestuursdaden niet zelfstandig zou mogen beoordeelen, doch gebonden is ook aan een zuiver administratieve beslissing als zoodanig, mits behoorende tot de formeele competentie van hem, die ze gaf. Ook de verwijzing in het arrest naar het voor den rechter afgesloten gebied van het administratief gezag kan, denkt men enkel aan de administratieve beschikking van B. en W., tot deze gevolgtrekking leiden. Maar omdat hier alléén ter sprake kwam het geval dat tegen zulk een beschikking beroep openstaat bij den administratieven rechter (hier de administratie zelf), volgt uit de geciteerde overweging m. i. niet meer dan dat de H. R een toepassing bedoelde der reserve van het arrest van 16 Nov. 1885, al stond misschien dit arrest zelf hem hierbij niet voor oogen. Ygl. Alg. Begins. XVI no. 6 sub f, en XVI no. 27 met de daar vermelde vonnissen van Ktg. Goes 2 Juni 1906, Rb. Middelb. 21 Sept. 1906, en 21 Nov. 1902. Bij dit no. 36 zie ook no. 42 sub c hierna. J) !) Met het in den tekst geciteerde arrest van 10 Maart 1902 vgl. ook de hierna in nos. 88—93 vermelde jurisprudentie omtrent de gebondenheid des strafrechters aan de administratieve liggers in zake onderhoudsplicht van werken. Ook daarbij zijn, evenals bij het arr. van 1902 vaak in één adem genoemd de administratieve beschikking en de rechtspraak hierover door de daartoe aangewezen administratieve autoriteit. Hiervoor kan een gereede verklaring worden gevonden èn in de bij deze en dergelijke aangelegenheden dikwijls gebruikelijke terminologie, die hier van beroep spreekt, waar men geen hooger beroep heeft, maar rechtspraak in eersten aanleg, èn in de opdracht dier rechtspraak aan de administratie zelf. — Ten opzichte van den onderhoudsplicht bestaat er buitendien verschil van meening over de vraag, of de aanwijzing in provinciale reglementen van Ged. Staten, enz. voor het vaststellen der liggers van wegen, etc., te beschouwen is als het toekennen van rechtspraak, of van een zuiver administratieve funktie. En ook is het dubieus of bij de beslissingen van Ged. St. op reklames tegen de liggers, aan rechtspraak moet gedacht dan wel aan een louter administratieve controle. Zie nader nos. 51 en 94 sub c hierna. 33. b. In dezelfde lijn als de motiveering der in het vorig no. 36 geciteerde arresten over de Drankwet, ligt die van het volgende arrest, dat daarom eveneens als toepassing schijnt te moeten beschouwd van de meergemelde reserve, in 1885 door den H. R. geformuleerd; vgl. den aanhef van no. 36 hiervóór. Bedoeld wordt hier H. R. 23 April 1900 W. 7438, R.spr. 184 § 70, v. d. Hon. Sr. 1900 p. 192, P. v. J. 1900 no. 71, G. st. 2543, W. B. A. 2677 (bestreden in G. st. 2576). Dit arrest overwoog n.1. dat de strafrechter, bij toepassing van art. 22 sub b der Hinderivet (zie nu voor den tekst het K. B. van 15 Dec. 1896 Stbl. 222, en de wet van 24 Juni 1901 Stbl. 161), niet heeft te onderzoeken of de door het administr. gezag gestelde voorwaarden geoorloofd waren, — dit op grond dat art. 15 dier wet het oordeel èn over de wettigheid èn over de doelmatigheid der voorwaarden in hoogste ressort opdraagt aan de admin. macht. — Ygl. hieromtrent nader no. 42 sub c hierna. 38. c. De in nos. 36 jo. 37 hiervóór aangeduide twijfel, of men al dan niet te doen heeft met een toepassing der bij het in no. 27 geciteerde arrest van 1885 gemaakte reserve, kan ook rijzen voor de volgende arresten. Daarbij gold het gemeenteverordeningen op den dienst bij de brandweer, die de beslissing over de aanwezigheid der gevallen, waarin men volgens de verordeningen niet tot dezen dienst mocht worden aangewezen, opdroeg respektievelijk aan B. en W. en Gem.-Raad, of aaneen brandraad. Dat dan, als ten laste is gelegd het als dienstplichtige bij de brandweer afwezig blijven, de strafrechter niet zelfstandig heeft te onderzoeken of beklaagde valt onder een der in de verordening aangeduide uitzonderingen op den dienstplicht, is beslist door H. R. 1 April 1902 W. 7750, R.spr. 190 § 49, v. d. Hon. G. Z. 47 p. 78, P. v. J. 135, met beroep op art. 1796 Gem.wet, casseerend het implicite in anderen zin gewezen vonnis van Ktg. Middelb. 25 Sept. 1901 W. 7656, W. B. A. 2734, welk vonnis was bestreden in G. st. 2621. Ygl. ook G. st 2654 (zie aldaar over 1796 Gem.wet). Evenzoo H. R. 23 Dec. 1907 W. 8634 p. 2 kol. 1—2, P. v. J. 714, G. st. 2947 sub ÏO., W. B. A. 3060. Dit arrest overwoog eenerzijds dat, nu de daarbij ter sprake komende verordening de algemeene voorwaarden stelde, onder welke alléén de brandweerdienst werd verlangd, en van rechtswege ontslagen verklaarde hem, ten aanzien van wien die voorwaarden niet meer aanwezig waren, — de rechter moest onderzoeken de bewering van een beklaagde rechtens niet te behooren tot de ingedeelden, ingeval zij nl. gegrond werd op het niet bestaan der voorwaarden, door de verordening gesteld. In zóóver is het arrest een toepassing van den hiervóór in no. 27 sub a uitgedrukten regel. Aan den anderen kant echter overwoog hier de H. R. dat het niet zoo is, als de bedoelde bewering van beklaagde berust op die, dat B. en W. de verordening onjuist hebben uitgevoerd, — waar de verordening ën haar uitvoering èn daarbij zich voordoende beslissingen ingeval van reklames, opdroeg aan B. en W., dit in overeenstemming met art. 179a en b Gem.wet. Dan kan de strafrechter niet treden in een onderzoek, of B. en W. terecht beklaagde op de lijst van dienstplichtigen hadden geplaatst, [noch of zij, en in beroep de Gem.-Raad, terecht zijn reklame hiertegen hadden afgewezen]. *) In gelijken zin als bovenstaande arresten van 1902 en 1907: H. R. 3 Mei 1864 W. 2597, R.spr. 77 §2, v. d. Hon. G. Z. 21 p. 75, en H. R. 28 Febr. 1865 W. 2682, R.spr. 79 § 34, v. d. Hon. G. Z. 21 p. 312, R. B. 1866 p. 19, G. st. 711, W. B. A. 834 (zie deze arresten ook op Alg. Begins. XYI no. 29, dat van 1865 mede aldaar in no. 6 sub a). Blijkens de conclusie van het O. M. vóór het arrest van 1865 had beklaagde toen ongebruikt gelaten zijn recht tot reklame bij B. en W. — Blijkens gelijke conclusies vóór de arresten van 1902 en 1907, was er in 1902 een voorafgaande afwijzende beschikking van B. en W. op de reklame van beklaagde, waarvan deze niet had geappelleerd bij den Gem.-Raad,—en insgelijks !) Het hier in den tekst tusschen [ ] geplaatste kan slechts implicite in het arrest opgesloten worden geacht. in 1907, toen echter wèl bij den Raad was geappelleerd. In 1864 was de vanwege beklaagde aangevoerde reden tot vrijstelling door een brandraad ongegrond bevonden, en bleek niet dat beklaagde gebruik had gemaakt van zijn recht tot reklame tegen zijn in-dienst-stelling bij den Gem.-Raad. Dientengevolge kunnen de beslissingen der arresten van 1864, 1902 en 1907 ook worden aangemerkt als eerbiedigend de voorafgaande uitspraak van een administratief rechter (wat intusschen niet uitkomt in de motiveering; vgl. hierna nos. 51 en 62), — doch gQldt ditzelfde niet voor het arrest van 1865. Evenmin voor het in anderen zin dan het arrest van 1864 gewezene van H. R. 22 Aug. 1848 W. 1024, R.spr. 81 § 61, v. d. Hon. G. Z. 8 p. 35, W. B. A. 41. Hierbij werd aangenomen dat de in een gemeenteverordening op persoonlijke diensten vervatte opdracht aan den Raad der beslissing over reklames van hen die vrijstelling verlangen, den strafrechter niet verhindert een door beklaagde aangevoerde reden tot vrijstelling te onderzoeken, en daarover uitspraak te doen. Uit dit vóór invoering der Gemeentewet gewezen arrest kan niet worden opgemaakt, of een administratiefrechterlijke uitspraak was voorafgegaan, noch of hier, volgens de verordening, het bestaan van een reden tot vrijstelling de strafbaarheid ophief. d. Of de beslissingen, bij de hierboven geciteerde arresten van 1864, 1865, 1902 en 1907 gegeven, daargelaten de bedoeling van den II. R., inderdaad een toepassing zijn van de reserve, gemaakt bij het in no. 27 hiervóór vermelde arrest van 1885, hangt daarvan af, of in de gevallen bij de eerstgenoemde vier arresten berecht, de opdracht van beslissing aan het administratief gezag, op grond waarvan de H. R. den strafrechter niet bevoegd achtte tot een onderzoek van het punt in kwestie, — wèl of niet betrof een kenmerk der overtreding, respektievelijk een omstandigheid, die de strafbaarheid uitsloot (vgl. Alg. Begins. XIV no. 10). — Het komt mij voor dat dit niet het geval was bij de arresten van 1902 en 1907, daar element van het delikt hier was het als dienstplichtige (bediende) afwezig blijven, en dienstplicht naar de m. i. is het niet afdoende ter beantwoording der vraag, of de beslissing over den verzekeringsplicht is voorbehouden aan den administratieven rechter in Ongevallenzaken. Naar art. 53 jo. art. 82 no. 4 der Beroepswet 1902, in verband met art. 75 der Ongevallenwet wordt, ai is het onderwerp der uitspraken van de Raden van Beroep en den Centralen Raad in de eerste plaats de beslissing van de Rijksverzekeringsbank, — bedoeld onderwerp buitendien bepaald door de verdere vorderingen van partijen (voor zoover ter competentie der Raden van beroep). Zulk een vordering nu kan ook gericht zijn op een bindende uitspraak omtrent den verzekeringsplicht. Moet men nu zeggen dat deze laatste, althans indirekt, is voorbehouden aan den administratieven rechter? Zoo ja, dan kunnen de hier vermelde beslissingen Rb. Zwolle en Hof Arnhem van 1904 slechts juist zijn, ingeval de bij het in no. 27 hiervóór geciteerde arrest van 1885 gemaakte reserve ongegrond is, ') waarover vgl. het volgende no. 42, speciaal sub b. — Echter zou ik meenen dat met bedoelde reserve de boven geciteerde jurisprudentie niet in strijd komt. Dit, omdat wie beslist over den verzekeringsplicht, daarom nog niet per se beslist over een vordering dienaangaande van partijen, aangewezen in de Beroepswet 1902, terwijl uit deze wet niet volgt dat over verzekeringsplicht enkel door den administratieven rechter mag worden beslist. 2) 43. C. Naar aanleiding der meergemelde reserve in het hiervóór sub no. 27 geciteerde arrest H. R. van 16 Nov. 1885 omtrent de beslissing over kenmerken van een delikt, voorbehouden aan het administratief gezag, — in verband met de juris- !) Wel spreekt het arrest van 1885 van voorbehouden zijn aan „de administratieve macht", en zou kunnen betwijfeld of de ongevallen-rechter hieronder valt, al is hij administratief rechter. Maar dit betreft enkel de woordenkeus van genoemd arrest, dateerend van vóór de Ongevallenwet. Mocht het arrest juist zijn, dan geldt hetzelfde voor elk voorbehoud aan een ander Staatsorgaan dan de gewone rechterlijke macht. 2) Vgl. hierbij, naar aanleiding van art. 1 der Beroepswet, den aanhef van art. 37 der Ongevallenwet; de hem bekende verzekeringsplichtige onderneming. prudentie, vermeld in de voorafgaande nos. 86—41, worde nog het volgende in het midden gebracht. a. Indien een voor den strafrechter werkelijk praejudicieel geschilpunt als onderwerp van een afzonderlijk geding ter beslissing staat van het administratief gezag, is dit dan een reden om aan te nemen dat de strafrechter het niet mag onderzoeken? Meent men van ja, dat zal hij de strafzaak op gemelden grond kunnen schorsen tot na uitspraak van het administratief gezag (vgl. art. 152 i. f. Sv.), öf, velt hij vonnis zonder schorsing, zoo het geldt een in de dagvaarding ten laste gelegd bestanddeel van het strafbaar feit, nu hij deze omstandigheid dan niet mag onderzoeken, haar ook onbewezen moeten verklaren, en dus beklaagde vrijspreken. Laatstbedoelde consequentie is aanvaard door Rb. Arnhem 14 Juli 1854 W. 1598, in een geval, waarin het overigens op zijn minst twijfelachtig was, of het praejudicieele geschilpunt was voorbehouden aan het administratief gezag; vgl. no. 40 hiervóór, alwaar het vonnis mede is vermeld. Zie nog artt. 391 lid 1 j°. 395 Sv. — Met de strekking dezer artikelen schijnt echter, ook* waar het niet geldt een element van het delikt, maar een fait justificatif, — zoo de rechter meent dit punt niet te mogen onderzoeken, een veroordeeling niet wel overeen te brengen.x) Zoodoende zou intusschen, al kwam dan de wettelijke bepaling, die het geschilpunt opdraagt aan het administratief gezag, tot haar recht, — de wet of verordening, wier overtreding strafbaar is gesteld, vaak illusoir kunnen worden gemaakt, door eenvoudig zich niet tot het administratief gezag te wenden, maar een strafvervolging af te wachten, die toch allicht geen resultaat zou hebben, daar de strafrechter, ook bij schorsing, niet bevelen kan dat het geschilpunt bij het administratief gezag aanhangig wordt gemaakt. Reeds daarom zou ik meenen, dat men niet als grond voor de reserve van het arrest Het geval dat er een voorafgaande beslissing is van den administratieven rechter, blijft hier buiten sprake, vgl. de noot op p. 249 jis. p. 195—196 Jiiervóór, van 1885 mag aanvoeren dat, zoo men ze niet aanvaardt, hij die het laat aankomen op het oordeel van den strafrechter (een handelwijze, die niet op één lijn staat met het instellen eener vordering, waardoor een competentiebepaling zou worden ontdoken — vgl. hiervóór p. 237 v. b. ja. p. 201), — de bepaling zou kunnen ontduiken, welke de opdracht van beslissing aan het administratief gezag inhoudt. Deze bepaling kan toch niet prevaleeren boven de rest van de wet of verordening.l) b. Overigens mag m. i. niet gezegd dat de opdracht dér uitspraak over zeker geschilpunt aan het administratief gezag steeds illusoir zou worden, als de strafrechter hetzelfde punt praejudicieel onderzoekt. Of dit zoo is, hangt af van het gegeven geval, maar men houde in het oog dat met grond kan worden betwijfeld, of de strafrechter over de elementen van een delikt op zich zelf, een bindende beslissing geeft (met gezag van gewijsde), waaromtrent vgl. nos. 58 j°. 57 hierna, en p. 164 nt. 1. Is de bedoelde beslissing over de elementen niet bindend, dan vervalt althans deze reden om aan te nemen dat de opdracht aan het administratief gezag krachteloos zou worden gemaakt bij zelfstandig, doch dan immers louter praejudicieel onderzoek door den strafrechter. Deze „beslist" dan over zulk element niet in denzelfden zin van dit woord, waarin de „beslissing" daaromtrent (d. w. z. de bindende) is opgedragen aan het administratief gezag.2) !) Dat de in den tekst aangeduide moeielijkheid zich niet voordeed in de gevallen, waarop nos. 36—38 hiervóór betrekking hebben, ligt hieraan, dat hetgeen daar den schijn had van een fait justiflcatif, het inderdaad niet was, zoodat veroordeeling kon volgen zonder in botsing te komen met het beginsel van art. 391 Sv. 2) B.v.: art. 16 lid 2 der Begrafeniswet van 1869 bedoelt met «beslist», een bindende beslissing. Daarom zou m. i., oordeelt men dat de strafrechter over de bestanddeelen van het delikt op zich zelf, niet bindend beslist, dit art. 16 lid 2 niet in den weg staan aan een zelfstandig onderzoek — bij ontstentenis van voorafgaande beslissing door Ged. Staten — van het daar bedoelde punt door den strafrechter in een vervolging, steunend op art. 41 aanhef en no. 1 j°. art. 1 lid 1 dier wet, wegens liet begraven op een niet overeenkomstig de Begrafeniswet aangelegde begraafplaats. Intusschen, als men de beslissingen van den strafrechter ook ten opzichte van elk element van het delikt, wèl bindend acht, volgt uit de opdracht van zulk een geschilpunt aan de uitspraak van het administratief gezag, onthouding hieromtrent van den strafrechter, ten minste in zoover dan geen concurreerende competentie mag worden aangenomen'). — Het arrest van 16 Nov. 1885 spreekt van het „voorbehouden" zijn aan het administratief gezag, dus van opdracht bij uitsluiting; doch het zou dan juist in elk speciaal geval de vraag worden, of de opdracht met uitsluiting ook van den strafrechter, is bedoeld. Moet worden aangenomen dat de strafrechter niet bindend beslist over de elementen van het delikt, dan maakt b.v. zijn beslissing over de vraag, of iemand belastingplichtig is — hoe men ook denkt over de toepasselijkheid der reserve van het arrest van 1885 (vgl. no. 40 sub h hiervóór) — de opdracht der uitspraak over bezwaren tegen den aanslag niet krachteloos. Als de strafrechter vrijspreekt wegens het niet bestaan van belastingplichtigheid, blijft dan de administratie vrij 2) om toch aan te slaan, en de administratieve rechter om den aanslag te handhaven, waaraan dan moet worden voldaan. — Zoo ook behoeven in dit geval de bepalingen in Ongevallenwet en Beroepswet 1902 (vgl. no. 41 hiervóór), niet haar doel te missen, doordat ook de strafrechter zelfstandig beslist over verzekeringsplicht. Ontslaat hij b.v. van rechtsvervolging, dit staat dan niet in den weg aan een uitspraak van den administratieven rechter dat het bedrijf verzekeringsplichtig is, met gevolg dat de premiën moeten worden betaald. Anders echter zou het b.v. kunnen zijn in het geval van !) Hel hieromtrent voor burgerlijke zaken op p. 201 hiervóór gezegde geldt niet in strafzaken, omdat deze enkel door het O. M. aanhangig worden gemaakt. 2) N.l. juridiek. In de praktijk zal zij zich meestal wel gedragen naar hetgeen na ampel onderzoek is aangenomen door den strafrechter, wegens het moreele gezag van diens vonnis, niet te verwarren met het juridiek bindend gezag daarvan, vrijstelling van dienst bij de brandweer (vgl. no. 38 hiervóór). Bij niet-strafbaar-verklaring van een beklaagde, op grond dat hij ten onrechte bij de brandweer is ingelijfd, daar hij moest zijn vrijgesteld (aangenomen na dit is in een gegeven geval praejudicieel voor de strafbaarheid), zou een beslissing van het administratief gezag dat hij geen aanspraak heeft op vrijstelling, in het geheel geen effekt meer hebben, en dus de bepaling, die de beslissing hierover aan bedoeld gezag opdraagt, haar doel missen, als de betrokkene niet opkomt, en een strafvervolging afwacht. Echter is dit resultaat dan niet het gevolg hiervan, dat de strafrechter praejudicieel heeft beslist over het aan het administratief gezag opgedragen geschilpunt. Had hij zich daarvan onthouden, de uitkomst kon dezelfde zijn geweest, vgl. p. 270 hiervóór. En hoe ook het strafvonnis luidt, de opdracht der beslissing van het bedoelde geschilpunt aan het administratief gezag mist haar doel niet, waar de administratieve beschikking nadat de termijn tot reklame is verstreken, respektievelijk ook de administratiefrechterlijke uitspraak, kan geëxecuteerd. Dat overigens, ook als het oordeel van den strafrechter over een publiekrechtelijk element van het delikt administratie en administratieven rechter niet mocht binden (vgl. hierna nos. 68 jo. 54), deze in de praktijk er toch mee rekening zullen houden (zie de voorgaande noot), kan geen argument zijn om den strafrechter zulk een beoordeeling te willen ontzeggen, noch naar geldend recht, noch ook m. i. de iure constituendo. c. Bij het hierboven gezegde vergelijke men ook de hierna in nos. 62 en 63 vermelde opvatting, dat de strafrechter zelfs niet aan een voorafgaande beslissing van het administratief gezag gebonden is. (Zie aldaar speciaal het reeds hiervóór in no. 40 genoemde arrest Hof 's-Hertogenbosch van 3 April 1901). AVie deze opvatting algemeen huldigt, zal wel a fortiori moeten aannemen dat, waar er nog geen beslissing is van bedoeld gezag, de enkele opdracht dier beslissing bij de wet niet kan medebrengen onthouding van den strafrechter ten aanzien van het 18 voor hem praejudicieele geschilpunt. — En wie aan voorafgaande beslissing den strafrechter wèl gebonden acht, behoeft daarom nog niet de reserve van het arrest van 1885 juist te achten. — Is zij onjuist, dan geldt hetzelfde voor de motiveering der arresten, vermeld hiervóór in nos. 36, 37 en 38, hoewel de beslissingen, toen gegeven, toch kunnen aanvaard, op grond dat het punt in kwestie telkens niet werkelijk praejudicieel was, zie de geciteerde nos. 36—38 en Alg. Begins. XIV nos. 10, 12 en 13. — En in de onderstelling dat de reserve van het arrest van 1885 moet worden verworpen, zijn de in nos, 39 — 41 hiervóór vermelde beslissingen, ook dan, als zij met die reserve niet mochten zijn overeen te brengen, niet op dien grond te bestrijden. d. Omtrent de meergemelde reserve van het arrest van 1885 worde verder nog de vraag gesteld, of zij in haar consequenties niet er toe zou leiden ze eveneens te doen gelden, waar het geschilpunt niet aan het administratief gezag is opgedragen, doch aan den burgerlijken rechter, art. 6 Sv. nu voor een oogenblik daargelaten. Of de bindende beslissing van een geschilpunt is voorbehouden, d. w. z. bij uitsluiting is opgedragen, aan het administratief gezag, dan wel aan den burgerlijken rechter (b.v. over een eigendomskwestie, vgl. artt. 53 en 54 R. O. j°. art. 6 Sv. en p. 199 hiervóór), kan toch eigenlijk geen goede reden zijn om hier onderscheid te maken. Met de Franschen als argument voor zulk een onderscheid aan te voeren, dat burgerlijke èn strafrechter behooren tot de rechterlijke macht, terwijl deze niet mag treden op het terrein van het administratief gezag, berust m. i. op een onjuiste toepassing van de leer der trias politica. De rechter treedt niet op verboden terrein, als hij een voor hem praejudicieele kwestie onderzoekt, ook dan niet, als het administratief gezag is aangewezen om een bindende uitspraak over het punt' te geven, zoo deze afzonderlijk wordt gevraagd. Vgl. Alg. Begins. XVI no. 37 sub d—g. Zou nu de reden tot onthouding voor den strafrechter moeten worden gezocht in de opdracht van zeker geschilpunt aan het administratief gezag als rechter, dan zou hetzelfde moeten gelden bij opdracht aan den burgerlijken rechter. De hiervóór in no. 27 sub b vermelde jurisprudentie intusschen ziet — terecht m. i. — in die laatste opdracht, slechts in zoover art. 6 Sv. toepasselijk is, voor den strafrechter grond om het punt niet zelf te onderzoeken, dus ook alléén als de verdediging van beklaagde er toe leidt. ') e. De reserve van het arrest van 1885 zou, als ze juist was, en dan niet gegrond op het aannemen van gezag van gewijsde voor de beslissingen in het strafvonnis over de elementen van het delikt, —- haar reden van bestaan hebben, niet enkel in strafzaken, doch evenzeer in burgerlijke geschillen, en omgekeerd zou dan ook in de administratieve rechtspraak een soortgelijke reserve op haar plaats zijn. — Bij geen van beide geldt zij echter, zie hiervóór nos. 3 en 5. — Een verbodsbepaling als die van art. 15 lid 2 der wet van 1845 Stbl. 22 zou anders ook, als van zelf sprekend, overbodig zijn. — Vgl. nog het hierna in no. 88 sub c opgemerkte naar aanleiding der motiveering van de arresten H. R. van 4 Mei 1858, 5 Okt. 1859 en 28Dec. 1870, in zake onderhoudsplicht. f. Alleen daar, waar omdat de wet anders geen zin zou hebben, het voorbehoud van eenige beslissing aan het administratief gezag duidelijk mocht bedoelen ook het louter praejudicieel onderzoek van het punt te onttrekken aan ieder ander, dus mede aan den strafrechter, schijnt mij de reserve van het !) Dit beteekent niet dat beklaagde zich moet hebben beroepen op het bestaan van een geschilpunt van burgerlijk recht, maar dat de verdediging van beklaagde, objektief beschouwd, zulk een geschilpunt opwerpt. Misschien is dit ook bedoeld door F. Buys (geciteerd hiervóór in de noot bij no. 27 sub 6) p. 55. Maar zijn formuleering t. a. p. doet twijfelen, of hij het niet voldoende acht, als de strafrechter meent dat voor den beklaagde zou kunnen worden aangevoerd een verdediging, die een civielrechtelijk geschilpunt betreft. Dit laatste zou echter m. i. kwalijk vereenigbaar zijn zoowel met art. 6 Sv. zelf, als met de jurisprudentie, in no. 27 sub b hiervóór genoemd. Bij het hier in den tekst gezegde vgl. ook Buys 1.1. p. 5 v. o.—6 v. b. arrest van 1885 gegrond toe. Dit geval zal zich echter wel niet licht voordoen. — Vgl. ook no. 34 hiei'vóór. g. Of een wettelijk voorschrift, niet afkomstig van den Rijkswetgever, den strafrechter het hierboven sub f aangeduide praejudicieele onderzoek mag onttrekken, hangt m. i. af van de strekking der bepaling in de Rijkswet, waarop het wettelijk voorschrift steunt (b.v. artt. 153 Prov. wet en 1796 Gem.wet, vgl. hiervóór nos. 38 en 39). — Zie ook nos. 24 jo. 23 hiervóór. § 3. 's Rechters gebondenheid bij de beoordeeling van praejudicieele of incidenteele kwesties aan de beslissingen van anderen x). A. Gebondenheid van burgerlijke, straf- en administratieve rechter aan eikaars uitspraken 2). 43. a. Algemeene opmerkingen. Onze wetgeving bevat omtrent de hier onder A behandelde gebondenheid slechts enkele bepalingen betreffende die van den burgerlijken rechter aan strafvonnissen, zie no. 53 hierna. Volgt nu uit het zwijgen der wet dat de verschillende rechters zich overigens om eikaars beslissingen niet hebben te bekommeren ? — Zeker niet bij de opvatting van Laband, Staatsrecht des deutschen Reiches III, 4e ed. (1901) p. 352, die zegt dat het bevel in elke rechterlijke uitspraak vervat: „nicht nur an die Parteien ist... gerichtet, sondern er erstreckt seine Wirkungen auch auf die Staatsbehörden, insbesondere auf die Gerichte selbst." Blijkens hetgeen t. a. p. verder wordt gezegd over de Feststellungsurteile bedoelt Laband hier, dat het zooeven aangeduide 1) Vgl. de noot op p. 195—190 hiervóór. 2) Onder den administratieven rechter wordt hier inbegrepen de administratie, voorzoover zij rechtspraak uitoefent. Het vonnis bestaat als uiting, hetzij van hetzelfde staatsgezag, waarvan ook de rechter in het tweede proces het orgaan is, hetzij als een uitspraak, door dit staatsgezag erkend. Niemand, en allerminst de rechter, mag — gelijk Mendelssohn—Bartholdy het ergens plastisch uitdrukt —, een eens gewezen vonnis als „Luft behandeln" '). Maar, waar — gelijk hierboven is gezegd — hij die in het tweede proces partij is, doch dit niet was in het eerste, hierom het vroegere vonnis van onj uistheid kan betichten, en dus de daarbij vastgestelde rechtsverhouding der vorige procespartijen als tengevolge het vonnis ontstaan kan behandelen, moet de tweede rechter ditzelfde kunnen doen: anders zou hij den bewusten derde in bedoelde bewering niet kunnen volgen, wat zou neerkomen op gezag van gewijsde voor iedereen 2). 1) Het is Mendelssoiin—Bartholdy's onmiskenbare verdienste, in aansluiting trouwens aan anderen (vgl. Wach in Zur Lehre der Rechtskraft, drei Rechtsgutachten, 1899, p. 9), op dit punt de onjuistheid der heerschende leer duidelijk te hebben aangetoond, al heeft hij m. i. zelf daarvoor ook geen bevredigende oplossing in de plaats gesteld (vgl. het hieromtrent boven in den tekst opgemerkte). — Mag een zuiver administratieve behandeling, als afkomstig van een staatsorgaan, niet door den rechter worden genegeerd, zoo zij niet radikaal nietig is (vgl. Alg. Begins. XVI nos. 25—34), zeker niet een vonnis, dat eveneens van staatswege is gegeven, en als gezag van gewijsde hebbend voor partijen, nooit als nietig'kan worden behandeld, zoolang het niet door den hoogeren rechter is vernietigd. Waar dan ook door mij in dit werk, van een vonnis bindend gezag voor een lateren rechter wordt ontkend, is hiermee niet bedoeld dat deze met het vonnis geen rekening heeft te houden, — doch enkel dat hij het als onjuist gewezen mag behandelen, en het daarom beschouwen, ondanks de deklaratieve strekking van het vonnis, als in waarheid constitutief voor de rechtsbetrekking der vroegere gedingvoerenden, en slechts als zoodanig ook door hem te erkennen. — Vgl. hierbij ook Hünel, Deutsches Staatsrecht (1892) I p. 181-183. In aansluiting aan het hier gezegde worde nog opgemerkt dat hetgeen én door Hellwig, Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft (1901; p. 16, èn door L. H. C. Kuiin, Het gezag van gewijsde in burgerlijke zaken, diss. Amst. 1905 p. 150 — 151, wordt aangevoerd ter weerlegging van Mendelssoiin— Bartholdy, als zoodanig m. i. volstrekt niet kan gelden. Het schijnt mij echter niet noodig hier daarop nader in te gaan. 2) Het hier gezegde geldt eveneens voor hen, die niet door den Staat tot Léon : liechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1 jg* (Mr. L. van Praag, Hecht. Org.) Waar geen gezag van gewijsde voor iedereen aanwezig is, zal de rechter niet aan het vonnis gebonden zijn, als dit evenmin het geval is met de voor hem optredende partijen, — dus wèl, zoo deze alle door het gezag van gewijsde van dit vonnis getroffen worden, doch niet, zoodra voor hem een derde, die voor andere belangen optreedt dan die der vroegere procespartijen, mede in het geding is 1). Uit het zooeven gezegde volgt m. i. dat in den regel het burgerlijk vonnis geen bindend gezag heeft voor straf- of administratief proces. — Uitzonderingen op dien regel zijn aanwezig: lo. Als het een vonnis betreft, dat iedereen bindt, gelijk thans (begin 1908) in zuiver burgerlijke zaken vonnissen over den staat der personen krachtens het nu geldend art. 1957 B. W., als aan het daar gestelde vereischte is voldaan (vgl. ook art. 323 B. W.). — Dit althans, zoo „elk en een iegelijk" in genoemd art. 1957 niet enkel privaatpersonen als zoodanig op het oog heeft; een restriktie, die m. i. niet mag worden aangenomen. 2°. Als partijen dezelfde zijn, of althans voor dezelfde belangen optreden, — wat ook dan mogelijk is, als het eerste proces voor den burgerlijken en het tweede voor den administratieven rechters zijn aangesteld, maar rechtspraak uitoefenen krachtens aanwijzing bij compromis of, voorzoover dit geoorloofd is, bij statuut of reglement, — ten opzichte hunner gebondenheid aan beslissingen van den Staats-rechter. Wat omgekeerd betreft de gebondenheid van den laatste aan beslissingen in autonome rechtspraak, voorzoover deze bestaanbaar is, zie no. 69 hierna, in verband met nos. 12, 19 en 20 sub G op art. 1 R. O. 1) Het is misschien niet overbodig te dezer plaatse nog eens er op te wijzen, dat de gebondenheid van den rechter (van beslissingen over zijn competentie hier afgezien) steeds een andere is dan die van partijen. Het vonnis beslist wèl over rechten en verplichtingen der toenmalige partijen, maar niet over die van den lateren rechter, wiens eventueele gebondenheid er aan niet behoort tot het gezag van gewijsde, maar wel daaruit volgt; vgl. hiervóór p. 279—280. — Waar dan ook in dit werk sprake is van rechterlijke gebondenheid aan een vroegere beslissing, geschiedt dit steeds in de t. a. p. aangegeven beteekenis. rechter wordt gevoerd; vgl. ook Lacoste, De la chose jugée, 2e éd. (1904) no. 1387, p. 460. — Mede kan dit voorkomen, als het latere geding is een strafzaak, nl. ten opzichte der beleedigde partij tegenover beklaagde, vgl. no. 66 hierna; misschien ook als de beklaagde van het strafproces in de civiele zaak den Staat had tot tegenpartij; vgl. het slot der eerste noot op no. 64 hierna. 3°. Waar het volgt uit speciale wetsbepaling, gelijk volgens sommigen het geval is krachtens art. 6 Sv. ten opzichte van het burgerlijk vonnis, na schorsing eener strafzaak gewezen, voor het daarna volgend strafvonnis, waaromtrent zie no. 65. Ten aanzien der beslissingen van den administratieven rechter rijst eerst de vraag, of ze gezag van gewijsde hebben (zie nos. 45—46 hierna), — en, wordt deze vraag bevestigend beantwoord, zoo partijen in de twee processen niet dezelfde zijn, of bedoeld gezag van gewijsde enkel geldt voor partijen, dan wel voor iedereen, zie no. 47 hierna. Is het laatste het geval, dan zal dit gezag ook door den burgerlijken rechter moeten worden in acht genomen, onverschillig of partijen dezelfde zijn; alsmede door den strafrechter, voorzoover art. 391 Sv. hiertegen geen beletsel is (vgl. hierna no. 62). Bij het voorafgaande moet nog deze opmerking gevoegd dat, voorzoover de rechter niet gebonden is aan het vroegere vonnis, dit niet meebrengt dat er geen beroep op kan worden gedaan. Dat het gezag van gewijsde eener beslissing partijen treft, en niet een derde, wil niet zeggen dat deze derde zich niet op het vonnis beroepen kan, als hij dit wil, tegenover de vroegere procespartijen. Deze kunnen zulk beroep niet wraken; zij toch zijn onvoorwaardelijk aan hun vonnis gebonden (vgl. echter hetgeen hierna wordt opgemerkt in deu aanhef der eerste noot op no. 64). — Intusschen behoeft een niet lijdelijke rechter — mits in het oog houdend dat, al acht hij het vonnis onjuist, toch de daarbij vastgestelde rechtsbetrekking der toenmalige partijen, althans als door het vonnis ontstaan moet worden erkend — den derde ook dan niet te volgen, maar hij kan het doen, als hij er termen toe vindt. Dit wil niet zeggen dat hij in .laatstbedoeld geval de vroegere beslissing als bewijsmiddel moet bezigen: hij kan ze nemen als leiddraad voor eigen zelfstandige uitspraak, inzóóver dan niet direkt op het vonnis gegrond, maar op eigen onderzoek, waarvan het resultaat met het vonnis overeenstemt. Eindelijk worde in dit verband nog gewezen op het volgende: Ten eerste: Art. 159 Ontwerp 1905 Wetb. v. Adm. Rv. schijnt te onderstellen bindend gezag, zoowel van het burgerlijk als van het strafvonnis, in het geding voor den administratie ven rechter. Anders toch zou m. i. diens beslissing niet in eigenlijken zin kunnen gezegd worden afhankelijk te zijn van den uitslag van het vroegere proces. Maar misschien is met die terminologie enkel bedoeld: op de beslissing invloed hebben kan. Ten tweede: De verwachting dat de rechterlijke macht zich gebonden zal achten aan uitspraken van een administiatief rechter, wie dit ook zij (hier de Kroon in belastingzaken), was de reden der oppositie tegen het oorspronkelijk Reg.-ontwerp over den accijns op het gedistilleerd, ingediend in de zitting 1905 — 1906, zie Bijl". Hand", no. 132. Ygl. Bijl». 1906—1907 no. 23, en Handn. Tweede Kamer, vergaderingen van 16 en 22 Mei 1907. (Ygl. hierbij W. B. A. 3031). 4<4. b. De iure constituendo, speciaal voor het gezag der beslissingen van administratieven en burgerlijken rechter over en weer, zie Büys in Hand. Jur. Yereeniging 1891 I p. 112, en W. B. A. 2850. — De Redaktie van dit Weekblad, die, doelend op het gezag van gewijsde, in overeenstemming met het B. AV., hier spreekt van bewijskracht, — wil bindend gezag toegekend hebben aan het burgerlijk vonnis in de administratieve rechtspraak, ook al zijn partijen niet dezelfde. De wenschelijkheid van zulk een algemeene bepaling schijnt mij twijfelachtig toe. Waarom zou het gezag van het burgerlijk vonnis in de administratieve rechtspraak grooter behooren te zijn dan in de civiele? Men houde in het oog, dat ook zonder zulk een voorschrift, een beroep door een derde op het burgerlijk vonnis in het administratief geding niet is uitgesloten, al blijft de rechter dan vrij het vonnis wèl of niet te volgen (echter met inachtneming van het daaromtrent hiervóór p. 283 v. o. gezegde). En de bevoegdheid van den derde om vol te houden dat de tusschen de vroegere procespartijen vastgestelde rechtsbetrekking eerst krachtens het vonnis zoo geworden is (vgl. p. 278 hiervóór), moet hem niet worden ontnomen, omdat hij in het civiele geding niet is gehoord, en er geen bizondere redenen schijnen aan te wijzen om te zijnen nadeele van den regel in deze af te wijken. — Bij W. B. A. 2850 vgl. H. Reuyl in R. Mag. 14 (1895) p. 532-535. Roëll en Oppenheim in R. Mag. 18 (1899) p. 223 (= Bijdrage I p. 85) zijn tegen erkenning van gezag van gewijsde over en weer, op grond der noodzakelijke zelfstandigheid van den rechter, een argument, dat in die algemeenheid de strekking heeft het geheele gezag van gewijsde af te schaffen, en waartegen zie PRAzaK in Archiv für öffentliches Recht 4 p. 296. Of speciale voorschriften ten deze noodig zijn, is nog de vraag. Misschien om twijfel af te snijden ')> doch men zou kunnen afwachten of de jurisprudentie, na invoering van het Wetb. v. Adm. Rv. niet vanzelf tot een bevredigend resultaat komt. — Wat schorsing van het geding betreft, vgl. nos. 26, 27subci. f., en 42 sub b hiervóór, alsmede no. 53 hierna. — Overweging schijnt te verdienen een uitdrukkelijke bepaling, die den strafrechter gebonden verklaart aan een den beklaagde gunstige uitspraak van den administratieven rechter, voorzoover het onderwerp daarvan reikt; vgl. W. A. C. de Jonge in Bijdr. St.-best. 14 p. 291, en Rb. Rott. 2 Maart 1899, vermeld in no. 63 hierna; zie ook no. 62 sub aa en cc i. f. — Ygl. verder het omtrent 's rechters lijdelijkheid opgemerkte in no. 64 i. f. en het begin van no. 67. !) Op dien grond ware m. i. wenschelijk een algemeene bepaling dat voor het gezag van een vonnis, onder partijen steeds mede begrepen zijn zij, die hun rechtverkrijgenden werden na het aanhangig worden van het besliste geding. Vgl. W. v. N. R. no. 1950 p. 242. geest zie Huc, Comment. théor. et pratique du C. C. 8 (1895) no. 302 p. 382 (waarbij vgl. echter 1.1. no. 311 p. 396 v. o.). In Pruisen is het gezag van gewijsde voor beslissingen van den administratieven rechter door de jurisprudentie aangenomen, ondanks het gemis eener speciale wetsbepaling. Zoo ook ontbreekt bij ons zulk een bepaling omtrent het gezag van gewijsde der beslissingen van den strafrechter over zijn eigen competentie, welk gezag desniettegenstaande door den H. R. wordt erkend, zie de jurisprudentie vermeld sub Alg. Begins. VI nos. 6 en 7. (Ygl. over het gezag van het strafvonnis hierna no. 60 jo. nos. 57—59 en no. 61). Zie ook voor ongevallenzaken A. A. de P(into) in W. 7897 p. 3 kol. 3 tegen J. A. Levy in W. 7893 p. 4 kol. 1. Met de P. stemt in Red. W. B. A. 2814 p. 2. De jurisprudentie in ongevallengeschillen aanvaardt, ook buiten art. 72 der Beroepswet om, voor de in dit art. bedoelde beslissingen gezag van gewijsde, althans wat het ne bis in idem betreft. Zie Centr. Raad 6 Maart 1908 Weekbl. voor de Rechtspraak der Soc. Verzek. 1908 no. 11 sub 12°, en C. R. 11 Juni 1904 Werker, De Rechtspraak van den C. R. enz. 1904 no. 314 (waarbij vgl. no. 313), Centr. Org. van de Ongev. Yerz. 1 p. 515. — De meening van Yitringa in Themis 1905 p. 23 nt. 1, als zou dit uit art. 72 lid 1 Beroepswet kunnen afgeleid, is m. i. onjuist: afwijking van een beslissing is niet hetzelfde als wijziging er «Rechtskraft — gewollt, und nur in diesem Sinne sich jeder entsprechenden «Aeusserung enthalten. Um so naher liegt diese Voraussetzung, als einmal die «Gesetzgeber fast aller Zeiten sich zu dem Begriffe der Rechtskraft als einem «von dem der Rechtsprechung kaum loszulösenden, nur durch die Aufnahme «des einen oder des andern damit zusammenhangenden Satzes bekannt, nicht «erst förmlich das Prinzip proklamirt und nach allen Richtungen ausgebant «haben, — und als zum Anderen eine Rechtsprechung, der das erst abschlies«sende, schützende Dach der Rechtskraft fehlt, wenigstens der obenanstehenden «Aufgabe, Rcchtssicherheit zu schaffen, überhaupt nicht gerecht zu werden «vermag, das Bedürfniss aber nach dieser Sicherheit wahrlich kein minder «intensives auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts ist als auf dem des «Privatrechts.» van, en nog minder is dit een tweede uitspraak in gelijken geest als de eerste 1). De leer dat het gezag van gewijsde moet steunen op speciale wetsbepaling, is vooral verkondigd door v. ISavigny, System 6 p. 259, bij ons gevolgd door Faure, Proc. recht, II, 4e ed. p. 306—307. In dien zin ook Diephuis, Het Ned. Burg. recht, III (1874) p. 271 v. b., en Vlielander Hein in Themis 1868 1) Of de Centr. Raad ook andere uitingen van het gezag van gewijsde aanneemt. is niet met zekerheid te zeggen. Het tegendeel kan worden opgemaakt uit twee uitspraken betreffende voorloopige rente-toekenningen, nl. C. R. 26 Nov. 1907, Weekbl. R.spr. Soc. Verz. 1907 no. 48 sub 2». en G. R. 5 Dec. 1905, W. R.spr. Ongev. Verz. 1906 no. 58 sub 84"., C. Org. 3 p. 229, in verband met de beslissing waarvan appèl, van Raad v. Beroep Amst. 17 Juli 1905 W. R.spr. Ongev. Verz. 1.1. sub 83°, G. Org. 3 p. 32, welke Raad v. Beroep onbeperkt gezag van gewijsde had aangenomen. — Naar aanleiding mede der geciteerde uitspraak van 26 Nov. 1907 is, terwijl deze blzz. worden gekorrigeerd, juist een polemiek verschenen van E. M. M(eyers), die in Sociaal Weekblad 1908 p. 85 kol. 2, en p. 100 kol. 1, de beslissing bestrijdt als miskennend het gezag van gewijsde, — met W. H. M. Werker in diens Weekbl. R.spr. Soc. Verz. 1908 no. 12 p. 2—3, en no. 14 p. 2—3, de bedoelde uitspraak verdedigend. Hoewel het mij onbekend is in hoever W.'s betoog (dat m i. op verschillende belangrijke punten aan bedenking onderhevig is, waarop hier echter niet nader kan worden ingegaan), de opinie van den C. Raad weergeeft, — schijnt het toch aan te toonen dat dit college in 1907, mede op de door zijn griffier aangevoerde gronden, kan hebben gemeend bij zijn uitspraak niet in botsing te komen met het vroegere gewijsde. Reeds hierom bewijst de geciteerde beslissing niet dat de C. R. mèt W. (1.1. no. 12 p. 3) het gezag van gewijsde wil beperken tot het ne bis in idem. Voor het geval de G. R. dit echter wél mocht bedoelen op het door W. aangegeven motief («sociale» opvatting), worde hier — daargelaten al hetgeen verder tegen W.'s standpunt in deze kan worden aangevoerd — enkel de vraag gesteld of, hoe ruim men ook de taak achte van den rechter, deze naar eigen goeddunken de grenzen dier taak en van het gezag der rechterlijke uitspraken, waar de wet hieromtrent zwijgt, zelf mag bepalen. — Intusschen niet alleen niet uit de beslissing van 1907, maar evenmin uit die van 1905 is met zekerheid af te leiden dat de G. Raad in het algemeen loochent wat men de positieve kracht van het gewijsde noemt. B.v. bestaat de mogelijkheid, dat zij beide steunen op de zienswijs als zou over feiten nooit met gezag van gewijsde worden beslist (waartegen zie overigens hiervóór p. 176—177 v. b. jls. 153—154, 166—167; vgl. daarbij de iure con- p. 656—657. "Verder J. v. G. Vitringa; vgl. de noot op p. 287 hiervóór. Tegen v. Savigny 1.1. vgl. vooral Bülow in Archiv für die civ. Praxis 62 (1879) p. 92—96, en 1.1. 83 (1894) nt. 65 en 66 op p. 61—68. — Zie mede Laband, Staatsrecht des deutschen Reiches 4e ed. 1901, III p. 351—354 en p. 357; v. Sarwey, Das öffentl. Recht... p. 733 v. b.; Wach in Zur Lehre der Rechtskraft, drei Rechtsgutachten (1899) p. 4 — 5; Gaupp, Die C. P. O. für das deutche Reich, 2e ed. (1890) I p. 594 sub II, en Motive zum Bürg. Ges. buch I (1886) ad § 191 Entwurf 11.1. p. 367 en 369. Neemt men gezag van gewijsde ook zonder speciale wetsbepaling aan, en gaat men mee met hetgeen p. 279—280 hiervóór is gezegd, dat nl. de gebondenheid van den rechter aan een vroeger vonnis afhankelijk is van het gezag, dat dit vonnis heeft voor de bij hem procedeerende partijen, — dan schijnt, waar die gebondenheid ten opzichte van beslissingen in administratieve rechtspraak genomen, zonder speciaal wetsvoorschrift bestaat voor den administratieven rechter, hetzelfde ook te moeten gelden voor zijn burgerlijken collega. 49. cc. Het gezag van gewijsde der beslissingen van den administratieven rechter eenmaal aangenomen, blijft de vraag of dit gezag, evenals bij het burgerlijk vonnis,— zoo niet het tegendeel is bepaald, beperkt is tot partijen, dan wel zich verder uitstrekt. Hieromtrent uitvoerig Bernatzik, Rechtsprechung u. mat. Rechtskraft, p. 181—217, waarbij vgl. Lüstkandl in Grünhut's Zeitschrift 14 p. 757—765. — Aan Bernatziks uiteenzetting stituendo W. v. N. R. 1950 p. 243 kol. 1 v. o., p. 244 kol. i v. o. ja. p. 246, betreffende vonnissen van den burgerlijken rechter). — De ter verdediging der aangehaalde uitspraken aan te voeren beschouwing, als zou het voorloopige der rente-toekenning meebrengen dat een uitspraak daarover dit voorloopig karakter intakt laat, en daarom niet belet dat de R. V. Bank, en dus ook de ongevallen-rechter, er op terugkomt, — schijnt, met het oog op andere beslissingen van den C. R., door dezen niet te worden gedeeld, en dus ook niet van invloed te zijn geweest op de liiervermelde jurisprudentie. t. a. p., waarvan de waarde vrij problematiek schijnt 1), sluiten zich aan 1.1. p. 241—246 jis. 232—233 over de verhouding van gerechtelijke en administratieve beslissingen over en weer, waaromtrent vgl. ook Lustkandl 1.1. p. 766—767. — Bernatzik leidt uit zijn stelling, dat het openbaar gezag alle „faktische Interessenten" representeert, de gevolgtrekking af, dat de beslissing van den administratieven rechter iedereen bindt, dus ook den burgerlijken rechter, — terwijl omgekeerd het burgerlijk vonnis slechts dan den administratie ven rechter bindt, als het gezag van gewijsde heeft voor iedereen. Op zichzelf mogen die gevolgtrekkingen juist zijn, de praemisse omtrent het uitgebreide gezag der beslissingen van den administratieven rechter, zoo algemeen gesteld, is m. i. van twijfelachtig gehalte. — Of de beslissing van den administratieven rechter enkel gezag heeft voor partijen, dan wel voor iedereen, hangt m. i. af van de strekking der wettelijke bepalingen over zijn competentie en over de procedure. (Vgl. ook de regeling van art. 277 lid 1 en lid 2 Ontw. 1905 Wetb. v. Adm. Rv.). — Zoo schijnt de strekking der bepalingen, die administratieve rechtspraak in belastinggeschillen vestigen, in het algemeen mee te brengen dat de beslissing enkel gezag heeft voor de daarbij betrokkenen (d. w. z. de gemeenschap — of wel haar orgaan — en den pretens belastingschuldige), — terwijl de strekking van bepalingen als artt. 69 en 70 onzer Armenwet, of artt. 16 lid 2 en 45 lid 2 der Begrafeniswet, veeleer schijnt beslissingen met gezag voor iedereen te doen geven. Is dit zoo, dan binden m. i. de laatstelijk hier bedoelde uitspraken der Kroon en van Ged. Staten, ook den burgerlijken rechter, — en geldt dit in geschillen over belastingen (of b.v. over onderhoudsplicht, of wel in ongevallenzaken) slechts dan, als partijen in het administratieve en in het civiele geding !) Vgl. ook v. Stengel in diens Wörterbuch des deutschen Verwaltungsrechts II (1890) i. v. Verwaitungsstreitverfahren 1.1 p. 793 kol. 2, en in Verwaltungsarchiv 3 p. 229—230; ook Zorn in Verwaltungsarchiv 2 p. 124—125. dezelfde zijn J). Men denke b.v. aan een condictio indebiti, ingesfeld bij den burgerlijken rechter, na uitspraak van Raad en Ged. Staten over gemeentebelasting, — aangenomen nu hier de competentie der rechterlijke macht in die vordering, en haar ontvankelijkheid. 48. dd. Aangaande gebondenheid van den burgerlijken rechter aan beslissingen van den administratieven vgl. Hazelhoff, Over de Competentie der Justitie (1889) p. 56 v. o., in het bizonder ook voor belastingzaken (vgl. hiervóór p. 76 v. o.—77 v. b.). Die gebondenheid van den burgerlijken rechter aan de uitspraken van den administratieven strekt zich niet uit tot de overwegingen, waarop die uitspraken berusten, speciaal niet tot de daarbij gehuldigde uitlegging van wettelijke voorschriften. — Zie in dien zin Hof 's Grav. 12 Dec. 1892 W. 6307, P. v. J. 1893 no. 3, G. st. 2167, W. B. A. 2297. Anders, in dezelfde zaak, in cassatie de concl. O. M. vóór H. R. 9 Juni 1893 W. 6361, R.spr. 164 § 24, v. ö. Hon. B. R. 59 p. 204, P. v. J. 1893 no. 65, G. st. 2187, W. B. A. 2303. Echter reageerde de 1) Dit laatste, afgezien hier van het geval dat tegenover de ééne partij bij die twee procedures, in de eerste daarvan een ander orgaan derzelfde gemeenschap heeft gestaan als in de volgende, zonder dat die twee organen optreden voor verschillende zelfstandige eigen belangen. In dat geval toch is toepasselijk wat daaromtrent wordt opgemerkt hierna in no. 62 sub aa i. f. (vgl. ook aldaar sub cc). Ter verduidelijking van het in den tekst gezegde, het volgende voorbeeld: Een derde zal wel moeten erkennen, dat de door den administratieven rechter in het ongelijk gestelde belastingschuldige tot betaling verplicht, dus schuldig is; maar hij kan m. i. volhouden, dat dit zoo is tengevolge dier uitspraak en dat het dus inderdaad geen belastingschuld is (vgl. p. 278 hiervóór), — zoodat hij bij faillissement van den bedoelden persoon niet het recht van den Staat op de geldsom, doch wèl diens privilege, in het renvooiproces kan betwisten. — M. i. zal, althans als men bij het Wetb. v. Adm. Rv. ook het derden-verzet opneemt (dat in Frankrijk tegen beslissingen van den administratieven rechter wordt toegelaten), — om tegenstrijdige uitspraken te ontgaan, dienen te worden bepaald, dat bij betwisting in het faillissement eener schuldvordering, waarvoor de administratieve rechter competent is, de zaak naar dezen moet worden verwezen. condictio indebiti hier niet enkel tegen de door Ged. St. gegeven uitlegging der verordening, maar ook tegen hun uitspraak dat belasting verschuldigd was. Afgezien van andere gronden, was zij op dezen niet ontvankelijk. Het vonnis in eersten aanleg van Rb. Rott. 28 Maart 1892 W. 6189, P. v. J. 1892 no. 66, G. st. 2128, W. B. A. 2250, nam mede deswege aan incompetentie der rechterlijke macht (de H. R. in cassatie enkel krachtens art. 15 wet 1845 Stbl. 22, vgl. Alg. Begins. IX no. 56). Ktg. I Amst. 24 Aug. 1847 W. 848 nam implicite bindend gezag aan eener uitspraak van Ged. St. krachtens art. 28 der Patentwet van 1819 voor den burgerlijken rechter, hoewel de Kantonrechter zulk een uitspraak niet als een eigenlijk vonnis beschouwde. In een vordering tot betaling van belasting werd de voorafgaande beslissing van Ged. St. als bindend beschouwd door Ktg. Heusden 3 of 4 April 1874, vermeld hiervóór p. 63—64 en p. 228 sub d. Ygl. ook de motiveering van Rb. Amst. 13 Sept. 1895 W. 6785. 49. ee. Erkenning van het gezag eener beslissing der Kroon, krachtens art. 70 der Armenwet gegeven, voor den burgerlijken rechter, is in overeenstemming met onze jurisprudentie, — die, voorzoover van vroegeren datum, wel is waar betrekking heeft op beslissingen over het toen geldende domicilie van onderstand; dit maakt echter geen onderscheid voor het beginsel. — Zie H. R. 3 Dec. 1852 W. 1466, R.spr. 43 § 46, v. d. Hon. B. R. 15 p. 244: Na een door het bevoegd administratief gezag gegeven beslissing omtrent het domicilie van onderstand (lees nu: de woonplaats van een armen verpleegden krankzinnige), is een onderzoek naar daarmee strijdige beweringen buiten 's rechters bevoegdheid. — In gelijken geest Rb. 's Hertog. 26 Jan. 1900 W. 7398, G. st. 2533, W. B. A. 2652 (implicite); Rb. Assen 7 Sept. 1857 W. 1889; Rb. Dordt 5 Maart 1849 W. 1011, W. B. A. 12, en Ktg. Voorburg 9 April 1851 W. 1223. — Ygl. hierbij ook Alg. Begins. YI no. 9 jo. no. 11, alsmede no. 14 hiervóór. 50. ff. In zake onderhoudsplicht achtte Rb. Leeuw. 6 Sept. 1870, vermeld bij R. v. St. 11 p. 111—112, —zich niet gebonden aan het Kon. Besl. van 28 Nov. 1864 R. v. St. 4 p. 51 en 410, G. st. 702, W. B. A. 826, waarbij een geschil van bestuur over den onderhoudsplicht van een brug ten nadeele van Dokkum was beslist. Tegen deze gemeente werd voor de Rechtbank te Leeuwarden ingesteld een eisch tot betaling van herstellingskosten der brug. Bij K. B. 17 Okt. 1869 R. v. St. 9 p. 224 en 286, G. st. 961, was gehandhaafd de weigering van Ged. St. (die de eischende gemeente wèl hadden gemachtigd) om Dokkum te machtigen zich tegen bedoelden eisch te verweren. Genoemd K. B. van 1869 motiveerde hiermee dat het gezag, waarvan de beslissing van 1864 afkomstig was, niet kon meewerken om daaraan verbindende kracht te ontnemen door de machtiging om hetzelfde geschilpunt opnieuw aan een rechterlijke uitspraak te onderwerpen. Nadat Dokkum zonder machtiging toch in het proces was opgetreden, en door de Rechtbank in het gelijk gesteld, weigerden Ged. St. ook nu te machtigen tot verdediging op het ingesteld appèl. Hiertegen kwam Dokkum bij de Kroon op in een adres, waarvan een overzicht in G. st. 1014. Bij K. B. .24 Mei 1871 R. v. St. 11 p. 178—180 (ji«. p. 110—113), G. st. 1029, werd nu Dokkum gemachtigd, — op grond dat, al was er geen overeenstemming tusschen het vonnis der Rechtbank van 1870 en het K. B. van 1864, omtrent de juistheid der beslissing van den burgerlijken rechter, in eersten aanleg gegeven, alléén door den hoogeren rechter kan beslist *). — Het vonnis !) Deze motiveering is m. i. niet gelukkig: de beslissing over het al dan niet machtigen tot procedeeren in appèl, loopt zelf nooit over de juistheid van het vonnis. Werd bedoeld dat hierbij niet mocht in aanmerking komen het oordeel van administratief gezag over de juistheid van het vonnis, dan kan dit niet worden toegegeven; zoodoende zou zulk een machtiging bijna nooit mogen geweigerd. Dit laatste echter zal in den regel wel slechts dan zijn te billijken, als de aanvrager hoogstwaarschijnlijk toch door den rechter in het ongelijk zal worden gesteld, en dit was niet het geval in 1871, al kon in 1869 een andere uitspraak worden verwacht dan de Rechtbank in '1870 gaf. Vgl. hierbij K. B. 11 Sept. 1878 Stbl. 136. van Rb. Leeuw, werd bevestigd door Hof Friesland 27 Dec. 1871. —- Vgl. hieromtrent W. A. C. de Jonge in Bij dr. St.-best. 17 p. 331—338, Heemskerk De Praktijk onzer Grondwet II p. 49—51, Léon—Vos no. 1 op art. 194/j Gem.wet. De Rechtbank te Leeuwarden had overwogen dat het K. B. van 1864 den onderhoudsplicht eigenlijk onbeslist had gelaten. Wegens deze — m. i. overigens kennelijk onjuiste — opvatting van gemeld K. B., zou men kunnen zeggen dat het vonnis het bindend gezag eener administratiefrechterlijke uitspraak voor den burgerlijken rechter, niet in het algemeen ontkende. Buitendien nam de Rechtbank aan dat de Kroon incompetent was voor het geschilpunt over den onderhoudsplicht, als zijnde deze volgens de Rb. privaatrechtelijk, waartegen de Jonge 1.1..; vgl. op art. 2 R. O. sub D no. 10 en Alg. Begins. VI no. 9. 5i. gg. Yoorzoover onze jurisprudentie, hetzij betreffende onderhoudsplicht, hetzij in andere aangelegenheden, de door het administratief gezag gegeven beslissingen eerbiedigt, houdt zij daarom alléén nog niet een erkenning in der gebondenheid van burgerlijken of strafrechter aan de uitspraak in het administratief geschil als zoodanig. De jurisprudentie toch eerbiedigt vaak ook zuiver administratieve beslissingen, waarbij geen rechtspraak aanwezig is, — en naar onze wetgeving zijn aan administratieve autoriteiten dikwijls zoowel rechterlijke als administratieve funktiën opgedragen. — Speciaal wat betreft de jurisprudentie, die de administratieve liggers in zake onderhoudsplicht bindend acht, is het op zijn minst twijfelachtig, of daarbij moet gedacht aan erkenning van gezag van gewijsde in administratieve rechtspraak; vgl. hierna nos. 94 en 95 jo. no. 88. — Ook de administratieve beslissing op de reklame tegen den ligger is niet noodzakelijk rechtspraak krachtens art. 153 Prov. wet, doch kan zijn een zuiver administratieve maatregel, vereischt vóór het definitief worden van den ligger, hetgeen afhangt van de strekking van het betrekkelijk reglement. — Vgl. H. R. 23 Maart 1874, en Ktg. Gron. 30 Okt. 1893, beide vermeld hierna in no. 90, en implicite aannemend gebondenheid van Léon: Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, aü. 1 19* (Mr. L. van Pkaag, Hecht. Org.) den rechter aan de beslissing van het administratief gezag over onderhoudsplicht, naar aanleiding van den ligger genomen, — doch in het gegeven geval niet aan den ligger alléén, ingevolge de bepalingen van het betrekkelijk provinciaal reglement. — Vgl. ook H. R., twee arresten van 4 Mei 1858, H. R. 5 Okt. 1859, en H. R. 28 Dec. 1870, alle vermeld in no. 88 hierna, en duidelijk onderscheidend tusschen het vaststellen van den ligger, en het beslissen van geschillen hierover. Deze jurisprudentie betrof de gebondenheid van den strafrechter. — Die van den burgerlijken rechter aan dergelijke beslissingen van het administratief gezag in geschillen over den ligger gegeven, is aangenomen door Rb. 'sGrav. 20 Maart 1883, bevestigd door Hof 's Grav. 28 Jan. 1884; in gelijken geest in cassatie H. R. 5 Dec. 1884. Zie deze drie beslissingen hierna in no. 93. De motiveering doet onderstellen dat, als er geen uitspraak op reklame was geweest, doch enkel vaststelling van den ligger, ook deze zou zijn geëerbiedigd. Uit arresten als die van 10 Maart 1902, geciteerd hiervóór in no. 36; van 23 Dec. 1907, 1 April 1902, en 3 Mei 1864, geciteerd hiervóór in no. 38, — is niet met beslistheid erkenning van gezag van gewijsde der administratiefrechterlijke uitspraak af te leiden. Ygl. de genoemde nos. 36 en 38. 3«. hh. Het Reg.-Antw. op het Verslag der Commissie van Voorbereiding van de Tweede Kamer over de Beroepswet 1902 Stbl. 208, Bijl". Handn. 1901—1902 no. 78, 5 § 7 p. 40 kol. 2 ^ 1) Vgl. 1.1. kol. 1 de vraag in het Verslag, waarop bedoeld Reg.-Antw. slaat. Die vraag was, of in het geval van art. 87 lid 2 der Ongevallenwet de burgerlijke rechter is gebonden aan de beslissing van den ongevallen-rechter over de kwestie of het ongeval in verband stond met de uitoefening van het bedrijf, — en, bij ontstentenis van zulke beslissing, aan die der Rijksverzekeringsbank. Op dit laatste punt ontkende de Regeering elke gebondenheid van den burgerlijken rechter. De Bank is dan ook geen administratief rechter. — Wat het eerste punt betreft, ontkende de Regeering ook voor het geldende recht de gebondenheid, op grond dat de wet ze niet voorschryft. M. i. is dit argument op zichzelf niet afdoende; vgl. nos. 45 en 46 hiervóór. Intusschen zullen in het hier besproken geval de partijen in de twee gedingen niet dezelfde zijn; vgl. hiervóór p. 293. meende, dat het met art. 153 Grw. zou strijden den burgerlijken rechter te binden aan de uitspraak van den administratieven. M. i. is die opvatting onjuist. Aan de competentie van de rechterlijke macht wordt niet te kort gedaan, als zij bij haar uitspraken gebonden is aan beslissingen van een ander eveneens competent rechter, omtrent onderwerpen niet in art. 153 Grw. begrepen, — beslissingen welke de rechterlijke macht, zoo hiertoe overigens termen zijn, evengoed heeft te eerbiedigen als casu quo die van haarzelf. Vgl. hierbij ook W. B. A. 2846 en 2850, alsmede Gaupp— Stein, Die C. P. O. für das deutsche Reich, 6—7 ed. (1904) I p. 380, 381 v. o., 382 v. o. — 383 v. b., jo. § 148 C. P. O., — en Béquet, Répertoire du droit. admin. IV (1885) i. v. Chosejugée. Deze laatste neemt voor het bestaande recht art. 1351 C. C. te veel als uitgangspunt. Dit artikel is, evenals ons art. 1954 B. W., alléén geschreven voor vonnissen van den burgerlijken rechter; vgl. H. R. 15 April 1904, geciteerd op de volgende p. 300. Bindend gezag der beslissingen van den administratieven rechter in het burgerlijk proces wordt uitdrukkelijk aangenomen door Garsonnet, Traité de proc., 2. éd. (1899) III § 1134, nt. 2 op p. 564. 53. d. Gebondenheid van den burgerlijken rechter aan de beslissingen van den strafrechter. aa. Hieromtrent zie artt. 265*), 1413 lid 1, 1955 en 1956 B. W. j°. art. 4 Sv. — Vgl. art. 1960 B. W. naar het aanhangig Ontw. wijziging boek IV. — Art. 3447 Ontw. 1820 schreef bindend gezag van het strafvonnis in het burgerlijk geding voor, terwijl art. 1955 B. W. tegenbewijs toestaat. Dit laatste is onvereenigbaar met het begrip bindend gezag, dat dus voor het. strafvonnis in het burgerlijk geding niet is erkend, voorzoover art. 1955 reikt; vgl. ook hiervóór p. 202—203 sub g. Ygl. mede de juiste opmerking in de Mem. v. Toel. op bovengenoemd !) Waarbij vgl. art. 241 Swb. en Faure, Proc. recht II, 4« ed. p. 322. Zoo de leer dat bet strafvonnis in het burgerlijk geding bewijs oplevert, óók voor de civielrechtelijke verhoudingen die element zijn van het delikt, juist mocht zijn, dan zou hetzelfde eveneens moeten opgaan, waar het geldt publiekrechtelijke verhoudingenx). Bedoelde leer is verworpen door Rb. Amst. 12 Okt. 1886 P. v. J. 1887 Bijbl. 4, en implicite door Hof'sGrav. 1 Febr. 1897 W. 6976, P. v. J. 1897 no. 48, — waarbij is beslist dat een strafvonnis in het civiele geding geen bewijs oplevert voor bijomstandigheden, die het materieele feit tot overtreding stempelen, b.v. het tot openbaren dienst bestemd zijn van een stuk grond. — Vgl. ook de hier volgende nos. 55—58. S4. bb. Het in 't voorafgaande no. 53 a. h. e. geciteerde arrest Hof 's Grav. van 1897 gaat stilzwijgend uit van de meening dat, als zekere omstandigheid niet behoort tot het „feit" in art. 1955 B. W. bedoeld, de beslissing van het strafvonnis omtrent die omstandigheid den burgerlijken rechter ook niet bindt 2). Deze opvatting is o. a. ook gehuldigd door Rb. Amersfoort 5 Aug. 1875 "W. 3907. — Het was ook die der Regeering in de Mem. v. Toel. op artt. 1955—1956 B. W., vgl. Voorduin 5 p. 528—530. Op zich zelf echter heeft bedoelde zienswijs der Regeering, als van zuiver dogmatischen aard, geen bindende kracht. Uit art. 1955 is hieromtrent niets af te leiden; of a contrario uit het artikel mag geredeneerd, is althans betwistbaar. — Voorzoover de argumenten der Regeering t. a. p. ont- J) Ten aanzien van deze zou men zich tegen die leer niet kunnen beroepen op art. 6 Sv., als hier niet van toepassing. Maar evenmin mag m. i. dit art. tegen den H. R. als argument gebruikt wat de civielrechtelijke verhoudingen betreft. Zelfs als men aanneemt, dat de strafrechter gebonden is aan de civiele uitspraak na de schorsing der strafzaak gegeven (vgl. no. 65 hierna), volgt uit art. 6 Sv. toch niet dat de strafrechter over zulke verhoudingen nooit zelfstandig beslist; vgl. hiervóór p. 275 v. b. en de noot aldaar, ja. p. 250. 2) Een andere vraag is die of de burgerlijke rechter het in 't strafproces gebezigd bewijsmateriaal niet als indirekt bewijs (vermoeden) mag gebruiken, vgl. Rb. Rott. 6 Maart 1896 W. 6822, W. v. N. R. 1422. — Gelijke vraag doet zich voor in het strafgeding, n.1. of daar het bewijsmateriaal van een vroeger proces naar art. 406 Sv. mag gebruikt als aanwijzing; vgl. hierna no. 59 a. h. e. leend zijn aan hetgeen de wet bepaalt over het gezag van gewijsde der burgerlijke vonnissen, gaan ze niet op. Terecht toch besliste het hiervóór in no. 53 geciteerde arrest H. R. van 15 April 1904 dat de laatstbedoelde bepalingen van het B. W. niet gelden voor strafvonnissen; vgl. ook H. R. 4 Nov. 1864 W. 2639. Om dezelfde reden is ook niet afdoende het beroep op het gemis aan identiteit van partijen x). Men maakt het zich wel wat al .te gemakkelijk, als men meent te kunnen volstaan met hetgeen Faube, Proc.recht II, 4e ed. p. 320 — overigens terecht — tegen Meblin aanvoert, dat n.1. de bovenbedoelde identiteit hier niet aanwezig is. Dit laatste moge zijn ontkend door Merlin zelf, tegenwoordig wordt het in Frankrijk (waar onze artt. 1955— 1956 ontbreken, en wèl gezag van het strafvonnis in burgerlijke zaken wordt aangenomen) grif toegegeven. Maar men huldigt daar in den regel de opvatting dat het O. M. in het strafproces de geheele maatschappij vertegenwoordigt, en dat in elk geval het strafvonnis gezag heeft voor iedereen, — waarvan het logisch gevolg is dat identiteit van partijen onnoodig is om bedoeld gezag te kunnen inroepen in het civiele geding 2). Vgl. Huc 1) In een ander verband beriep zich H. R. 23 Dec. 1907 W. 8637, P. v. J. 724, ook voor strafvonnissen op den «regel dat een rechterlijke uitspraak alleen kracht heeft tusschen hen die er als partijen bij zijn betrokken». Implicite schijnt de H. R. hier voor strafvonnissen een soortgelijk gezag van gewijsde te onderstellen als voor het civiele vonnis, en dan onderworpen aan dezelfde regelen als dit laatste. M. i. is deze leer onjuist; vgl. ook nos. 57—61 hierna.— Voor het resultaat, waartoe het genoemde arrest van 1907 zich op den aangehaalden regel beriep, schijnt het gebezigde argument ook overbodig. 2) Eigenaardig is liet dat die consequentie door de Franschen niet wordt aanvaard voor een later strafproces; vgl. Lacoste 1.1. no. 910, p. 317, en no. 1194, p. 407, waar een m. i. niet bevredigende verklaring van dit onderscheid maken wordt gegeven. M. i. hinken de Franschen hier op twee gedachten. Zij stellen eerst de leer der drie identiteiten ook voor strafzaken op, de ook bij ons gebruikelijke vergissing begaande (vgl. hierna no. 55- en hiervóór p. 163—164, het slot van Alg. Begins. XIV no. 7 sub b), om het gezag van gewijsde per se te vereenzelvigen met het ne bis in idem. Voor het gezag van het strafvonnis in het civiele geding laten zij dan de leer der identiteiten (geciteerd hiervóór in no. 46) no. 338 p. 435 v. o., en Lacoste, De la chose jugée, 2e éd. (1904), nos. 1182 en 1184, p. 403 en 404. — Eenigszins afwijkend Audinet, ... De 1'autorité au civil de la chose jugée au criminel,.. thèse Poitiers 1893, 2e gedeelte, no. 25 p. 145, waarbij vgl. 1.1. no. 22 i. f., p. 142, en no. 76, p. 206 x). Zie ook 1.1. nos. 8—16 (p. 128—-136) over Merlin en Toullier. — Voor de nadere ontwikkeling der Fransche leer, speciaal ten opzichte der delikts-elementen, zie hierna no. 56. Diephuis (geciteerd in no. 46 hiervóór) III p. 270 ja. 271 v. b. noemt art. 1955 B. W. limitatief, omdat z. i. het gezag van gewijsde moet steunen op speciale wettelijke toekenning. Yoor hen echter, die dit argument niet aanvaarden (vgl. no. 46 hiervóór), blijft het de vraag, of het strafvonnis in het civiele geding geen ander gezag heeft dan uit'de wetsbepalingen hieromtrent voortvloeit 2). — Neemt men met de Franschen ook zonder wetsbepaling daarover, bindend gezag van het strafvonnis in deze aan, zoo is art. 1955 B. W. een beperking van dit gezag, dat zich dan weer zou doen gelden, voorzoover bedoeld artikel ter zijde. — Vgl. overigens tegen het overplanten dier voor burgerlijke zaken opgestelde leer op strafrechtelijk gebied: G. A. v. Hamel, Inleiding ... Ned. Strafr. 2e ed. 1907 § 60 p. 605, aanhef van no. 4, en P. J. F. H. v. d. Rivière, Over de kracht van gewijsde zaak in het strafproces, diss. Amst. 1894 p. 77 vlgg. !) Ook Audinet neemt aan dat het strafvonnis in den regel bindend gezag heeft voor de civiele zaak; vgl. 1.1. nos. 17—38, p. 136—160, en nos. 72—77, p. 204 —209, waarbij hij voornamelijk redeneert uit art. 3 G. d'Instr. crim. (ons art. 4 Sv); vgl. 1.1. no. 26 p. 146, no. 33 p. 152 j°. no. 9 p. 130 (vgl. ook Lacoste 1.1. nos. 1174—1181, p. 401—403). — Voor deze gevolgtrekking uit genoemd artikel schijnen echter — speciaal naar ons recht, art. 1955 B. W.— kwalijk goede redenen aan te voeren. Zie de bestrijding van bedoelde redeneering bij Faustin—Hélie, Traité de 1'action publique (1853) no. 1419. 2) Oordeelt men van wèl, dan leidt dit tot de gevolgtrekking, dat het strafvonnis in het civiele geding de daad zelf zou bewijzen behoudens tegenbewijs, doch, wordt' die daad daar eenmaal aangenomen, absoluut bindend zou zijn voor de kwalifikatie èn van het delikt zelf èn van de burgerrechtelijke of publiekrechtelijke verhoudingen, die element zijn van het delikt, vgl. hiervóór no. 53 en no. 56 hierna. niet van toepassing is. Zie nader daaromtrent nos. 57 en 58 hierna. 55. cc. Tegen het aannemen van gezag van het strafvonnis in het burgerlijk geding wordt (de iure constituendo) door J. A. Levy, Het B. W. verklaard door Opzoomer, 14 (1904) p. 242 v. o., aangevoerd dat een zaak, uit het oogpunt van strafrecht, is een andere dan uit het oogpunt van civiel recht. — Een gelijken gedachtengang volgde ook de Regeering bij Voorduin, aangehaald p. 302 hiervóór, en (de iure constituto voor Fransch recht) Griolet, De 1'autorité de la chose jugée... (1868) geciteerd in Lacoste's op p. 304 hiervóór vermeld werk, no. 1160, p. 397. De bestrijding van Griolet door Lacoste, 1.1. no. 1197, p. 408, is meer gericht tegen de nadere ontwikkeling van G.'s zienswijs door dezen dan tegen het door hem verkondigde beginsel, i— Intusschen is het de vraag, of het argument van Levy c. s., hoe juist ook op zichzelf, afdoende is, hetzij naar geldend recht, hetzij de lege ferenda. Het gaat stilzwijgend uit van de onderstelling dat men geen gezag van gewijsde kan inroepen, als de zaak niet dezelfde is. Dit nu moge juist zijn voo]- het ne bis in idem, — de positieve kracht van het vonnis kan zich uiten in een ander geding, al is dit niet gelijk aan het vorigex). Om die reden moet het bedoelde argument als zoodanig in deze worden gewraakt. 5C. dd. In Frankrijk is de heerschende leer deze, dat het strafvonnis den burgerlijken rechter bindt (althans voor de vordering tot schadevergoeding) ten opzichte van de bewezenverklaring der feiten en van de kwaliflkatie, doch niet ten aanzien van civielrechtelijke verhoudingen, die element zijn van het delikt Ygl. Lacoste (geciteerd p. 304 hiervóór) nos. 908— 914, p. 315—318, over het gezag van gewijsde van het strafvonnis in het algemeen; nos. 1065—1087, p. 362 — 371, over dit gezag ten aanzien der civiele vordering tot schadevergoeding, !) B.v. als A van B een proces over eigendomsrecht won, kan A die beslissing tegenover B doen gelden in een later geding over erfdienstbaarheid, mocht B daarin A's hoedanigheid van eigenaar tegenspreken. 20 — en ten opzichte van andere civiele gedingen nos. 1159—1200, p. 396—408, jis. nos. 1220—1221, p. 413, nos. 1251-1277, p. 421— 429, en no. 1309, p. 439. Zie speciaal nos. 1182—1185, p. 403— 404, nos. 1194 en 1195, p. 407. - Ygl. ook Huc (p. 290 hiervóór geciteerd) nos. 337—342, p. 434—441, alsmede Garsonnet (geciteerd p. 299 hiervóór) III §§ 1139—1160, p. 575—609, speciaal § 1143, p. 584, § 1144, p. 587, — en over de civielrechtelijke beslissingen in het strafvonnis § 1150, p. 595—-596. Garsonnet rangschikt deze laatste onder de beslissingen, die „le tribunal criminel n'a pas mission de faire ou d'émettre", wat m. i. kennelijk onjuist is (vgl. hiervóór p. 275 v. b. ja. p. 250). — Hij, evenals Lacoste 1.1. no. 1195, p. 407, voeren tegen het gezag van de in het strafvonnis vervatte civielrechtelijke beslissingen voor het burgerlijk geding als argument aan, dat bedoelde geschilpunten in de strafzaak van ondergeschikt belang zijn. — Welk gewicht men aan dit argument moge hechten de iure constituendo, het kan toch niet wegnemen dat ook over de civielrechtelijke elementen van het delikt mede beslist is bij het strafvonnis, — en dat, als dit vonnis gezag van gewijsde heeft wat betreft de beslissing over het ten laste gelegde feit, dit insluit dat bij veroordeeling hetzelfde moet gelden voor de elementen van het delikt; daar met de beslissing, dat bedoeld feit is gepleegd, onvereenigbaar is ontkenning van hetgeen ten aanzien van een der elementen is aangenomen. De zienswijs van Lacoste en Garsonnet is daarom in strijd met hun uitgangspunt, dat n.1. het strafvonnis gezag van gewijsde heeft voor iedereen, en dientengevolge ook voor de partijen, van het civiele geding. (Zie Lacoste 1.1. no. 1182 i. f., p. 403; vgl. ook Huc, 1.1. no. 338, p. 435 v- o.). — Consequenter op dit punt dan de genoemde schrijvers is Audinet, geciteerd p. 304 hiervóór. Deze handelt in nos. 78—81, p. 209—216, over de hier besproken kwestie, en neemt in het algemeen wèl gezag van het strafvonnis aan ten opzichte der civielrechtelijke geschilpunten; zie ook 1.1. p. 238 sub YI. Een gelijksoortig standpunt als dat van Garsonnet en Lacoste wordt ingenomen door Hoffman (geciteerd p. 249 hiervóór) I nos. 138—176, p. 206- 288. — In het algemeen aan het strafvonnis ruim gezag in het civiele geding toekennend (zie 1.1. nos. 154-157 bis, p. 238-249, jo. no. 149, p. 231—233; vgl. ook het daar aangehaalde arrest van het Fransche Hof van Cassatie van 1855), — meent Hoffman dat dit gezag niet aanwezig is, voorzoover de strafrechter incompetent zou zijn voor het geschilpunt op zichzelf, d. w. z. bij civiele (of publiekrechtelijke) rechtsverhoudingen, zie 1.1. no. 149, p. 231. — Dit, in navolging van Zachakiae, geciteerd door Hoffman no. 148, p. 226—230; zie ook 1.1. no. 152, p. 236—237, en II no. 515, p. 527 -539. — Vgl. hierbij de leer van Bernatzik, aangegeven op p. 173—174 hiervóór, dat n.1. een vonnis geen gezag van gewijsde zou hebben wat betreft die geschilpunten, welke als onderwerp van een afzonderlijk geding niet ter competentie zouden staan van den rechter, die het vonnis wees, — een omstandigheid, die ten aanzien der elementen van een delikt, als zelf geen strafbaar feit, zich voor den strafrechter steeds voordoet. — Deze leer van Bernatzik komt overeen met die van Zachariae en Hoffman voor het hier behandelde geval; vgl. hiervóór p. 177 sub j, en p. 174—176 de bestrijding van Bernatzik's stelling. Zie ook het hierboven gezegde tegen Garsonnet en Lacoste no. 1195. 59. ee. Is het echter wel juist te zeggen dat het strafvonnis een bindende vaststelling over feiten bevat ? Die opvatting ligt niet enkel ten grondslag aan de Fransche leer in deze, maar ook aan § 263 lid 1 der Duitsche Strafproz.Ordnung a), en is eveneens gehuldigd door Ung-er, Syst. des !) In Duitschland bindt het strafvonnis intusschen den civielen rechter niet, doch kan deze, als hij meent dat er een delikt is gepleegd, welks onderzoek door den strafrechter van invloed is op de civiele beslissing, het geding schorsen tot na uitwijzing der strafzaak ; zie § 149 (= 140 oud) C. P. O., vgl. ook § 150 C. P. O. Zie verder § 286 (— 259 oud) G. P. O. j°. § 14 no. 1. Einführ-Ges. C. P. O., en Gaupp-Stein (geciteerd p. 299 hiervóór) I p. 383— 384. — Vgl. ook M. Sch&ffer in Archiv für die civ. Praxis 37 (1854,1 p. 1—35, österr. allg. Priv. rechts II, 4e ed. 1876 p. 624, het slot van nt. 16. — Misschien danken aan haar bij ons de artt. 265, 885 nos. 1 en 2, 959 aanhef, en 1418 lid 1 B. W., alsmede art. 265 Swb. haar redaktie, gelijk mede de wetsbepalingen voor beslissingen over valschheid in geschrifte (vgl hiervóór p. 176). Bij deze artt. moet echter niet over het hoofd worden gezien dat het alle uitzonderingsbepalingen zijn (misschien ook als zoodanig althans voor een deel te verdedigen), die niet kunnen bewijzen dat naar Ned. recht in het algemeen het strafvonnis feiten bindend vaststelt1). — Mocht dit laatste echter wèl zoo zijn, dan zal, als de strafrechter b.v. A veroordeelt wegens het wegnemen van een paard, aan B toebehoorende, ook dit geheele complex volgens het strafvonnis vaststaan, dus mede B's eigendom, althans tegenover A (vgl. het vorig no. 56); en die eigendom in het burgerlijk geding dan zonder tegenbewijs, zoo men aan het woord „feit" in art. 1955 B. W. de beteekenis hecht van hetgeen materieel is geschied (vgl. hiervóór nos. 53 en 54). Oogenschijnlijk steun vindend in de gebruikelijke inkleeding van het veroordeelend strafvonnis, schijnt bedoelde opvatting mij toe meer waarde te hechten aan den vorm dan aan het met aanhaling (1.1. p. 1, 3—5, 10—12) van oudere litteratuur, en Endemann in genoemd tijdschrift 41 (1858) p. 333—335, vertaald door J. A. Levï op art. 1955 B. W. — Zie mede Glaser, Handb. des Strafprozesses II p. 89 nt. 3 : in het strafproces wordt «die civilrechtliehe Frage an sich gar nicht entschieden". Vgl. ook p. 311 hierna. !) De genoemde bepalingen in de wetgeving van 1838 zijn ontleend aan de Fransche codifïkatie, welker voorschriften op dit punt weer wortelden in de opvattingen der oud-Fransche rechtspraktijk. Deze ging volgens Audinet (geciteerd p. 304 hiervóór), no. 4, p. 123—125, uit van het bindend gezag van het strafvonnis voor den civielen rechter. M. i. ligt het voor de hand dat, nu artt. 1955 en 1956 B. W. een ander stelsel huldigen dan het oudFransche, -— de vroegere opvattingen, al werken ze na in sommige nog bestaande bepalingen, niet als argument mogen aangevoerd voor de stelling, dat voor zoover art. 1955 niet geldt, absoluut bindend gezag van het strafvonnis in de civiele zaak bij ons zou bestaan, en evenmin de artikelen zelf, waarin de bedoelde nawerking dier vroegere opvattingen nog te vinden is. wezen der uitspraak van den strafrechter. Doel toch van het strafproces is niet een bindende beslissing uit te lokken noch over het materieele feit op zich zelf, noch over beklaagdes schuld daaraan. Trouwens in letterlijken zin is zulk een beslissing onmogelijk: iets is een feit of is het niet, maar kan dit niet worden door de beslissing van wien ook. Bindende beslissing over feiten kan slechts beteekenen dat partijen (of wie dan ook) zich hebben te gedragen als waren die feiten zóó als beslist werd. Maar zulk een bindende vaststelling beoogt het strafvonnis niet. Zijn eenig doel is te beslissen of beklaagde moet gestraft, en zoo ja, hoe zwaar, ter zake van hetgeen hem wordt ten laste gelegd. Vgl. in dien zin Laband (geciteerd p. 276 hiervóór) III p. 355, in den tekst en nt. 1 i. f. x). De overige in art. 211 Sv. genoemde punten worden slechts onderzocht ten behoeve van de zooeven aangeduide beslissing, al gebruikt art. 221 Sv. dien laatsten term óók voor de overwegingen daaromtrent; vgl. hiervóór p. 164 nt. 1. En ook de bedoelde beslissing stelt niet met gezag van gewijsde vast, of er moet worden gestraft ter zake van het ten laste gelegde. Immers het veroordeelend strafvonnis is naar zijn wezen en bedoeling niet deklaratief 2), maar louter constitutief 3). Er wordt niet beslist over het al dan niet te voren 1) Vgl. Kappeijne in Hand. Tweede Kamer 1872— 1873 p. 1217 kol. 2: in strafzaken is het voorwerp de vervolging tot straf. 2) Het schijnt dat Laband 1.1. p 356—357 van een andere meening uitgaat, waar hij burgerlijk en strafvonnis hier op één lijn stelt. Zijn uiteenzetting t. a. p. maakt echter wel eenigszins den indruk van een constructie, uitgevonden om die twee soorten van vonnissen te kunnen samenvatten. 3) Voor de terminologie: «constitutief» en «deklaratief» vgl. de verwijzing in nt. 2 op p. 278 hiervóór, die echter enkel betrekking heeft op naar hun bedoeling deklaratieve vonnissen. Aan naar hun aard constitutieve vonnissen in burgerlijke en administratieve zaken kan ten grondslag liggen een te voren bestaande materieele rechtsverhouding, en hierdoor kunnen die vonnissen gezag van gewijsde hebben. Overigens is het duidelijk dat het strafvonnis als constitutief, ook als zoodanig moet geëerbiedigd. Vgl. b.v. Rb. Nijmegen 20 of 22 Jan. 1854 W. 1515, bestaan van een recht om te straffen, maar dit recht wordt voor het O. M. door het veroordeelend vonnis geboren x).— Daarom gaat m. i. niet op hetgeen voor het gezag van het strafvonnis ten opzichte der feiten wordt aangevoerd door Audinet 1.1. no. 24, p. 144: „la sentence du juge affirme.... en même temps que le droit [de punir], le fait, s&ns lequel le droit ne serait qu'une abstraction dépourvue de portée". Dit laatste zou juist zijn, als bindend beslist werd over het al dan niet reeds bestaan van een recht om te straffen wegens een bepaald ten laste gelegd feit. G. St. *134, en hierna no. 61. Uit het gezegde volgt niet dat het strafvonnis gezag van gewijsde heeft, in den zin hiervóór op p. 157 nt. 1 aangegeven, alwaar met «daartegen» is bedoeld: tegen het daarin vervatte deklaratief. Niet minder duidelijk is het dat het strafvonnis als authenthieke akte bewijst dat, en ter zake van welk feit veroordeeld is; maar dit heeft niets te maken met gezag van gewijsde. !) Andere eindvonnissen in strafzaken maken enkel uit dat beklaagde niet gestraft zal worden wegens het ten laste gelegde feit. Een bepaling als het thans geldend art. 1956 B. W. is dan ook overbodig; vgl. hieromtrent de commentatoren op dit art., en de Mem. v. Toel. op hel Ontw. wijziging boek IV B. W.— Ook volgt uit het in den aanhef dezer noot gezegde, dat een vrijspraak van den strafrechter niet in den weg staat aan een disciplinaire vervolging. Bij deze laatste geldt het de vraag, welke maatregel van orde moet toegepast wegens een bepaald aangeduid feit. (Vgl. H. de Bie, Eenige beschouwingen over tuchtrecht, diss. Utr. 1904, die litteratuur opgeeft). Als een vrijsprekend strafvonnis, gegrond op de overweging dat beklaagde het ten laste gelegde feit niet heeft begaan, dit ook vaststelde, zou er geen sprake meer mogen zijn van disciplinaire bestraffing te dier zake. Lacoste (geciteerd p. 304 hiervóór) no. 1326, p. 445, neemt inderdaad aan dat in dit geval de uitspraak van den strafrechter den disciplinairen bindt, omdat de strafzaak het in belang wint van de disciplinaire vervolging, een argument louter van convenientie. — Overigens meent ook hij dat in het algemeen een vrijspraak door den strafrechter geen beletsel is tegen het opleggen eener disciplinaire bestraffing, omdat de graad van schuld, die vereischt wordt, niet dezelfde is; vgl. 1.1. no. 1323 en nos. 1325—1331, p. 444 - 446. Is het in den tekst gezegde over het gemis van gezag van gewijsde bij het strafvonnis ten opzichte èn van de feiten èn van materieele rechtsbetrekkingen juist, dan is het evenzeer van toepassing voor disciplinaire beslissingen. Dat deze noch den burgerlijken, noch den strafrechter binden, leert ook Lacoste 1.1. no. 1325, p. 445, en nos. 1333—1335, p. 447. (1884) p. 446—448, 453—455, 460—462, 466—468. Schanze erkent (evenmin als Glaser en Kroschel) geen gezag der vóórbeslissingen in het strafvonnis, als hoedanig hij ook aanmerkt die over de schuld van beklaagde, — terwijl hij de leer dat het strafvonnis feiten vaststelt, verwerpt, en daartegenover stelt dat het onderwerp van het strafvonnis zou zijn het recht om straf op te leggen; zie 1.1. p. 446—447. Dit laatste is m. i. een te civilistische en gedwongen constructie, als moest het O. M. er op uit zijn om te straffen. Buitendien is het strafvonnis niet deklaratief, zie hierboven p. 309—310. Bij het voorafgaande vgl. ook Bernatzik (geciteerd p. 277 hiervóór) p. 161, die een van Schanze eenigszins afwijkende voorstelling heeft, maar evenzeer de meening bestrijdt dat het te doen zou zijn om een bindende vaststelling van feiten. 58. ff. Het strafvonnis bevat, gelijk in het vorig no. 57 reeds is aangeduid, geen deklaratief over materieele rechtsbetrekkingen van den beklaagde *). Zijn karakter is een geheel ander dan dat der beslissingen van den burgerlijken of administratieven rechter 2). Èn de burgerlijke èn de administratieve rechtspraak beoogen — de eerste met vermijding van eigenrichting — een bestaand geschil uit te maken, daartoe materieele rechtsbetrekkingen van gedingvoerenden met gezag van gewijsde vast te stellen, en aldus rechtsonzekerheid te doen plaats maken voor rechtszekerheid. Het strafproces daarentegen wordt in Nederland door het O. M., dus door een Staatsorgaan, om zoo te zeggen kunstmatig in het leven geroepen, niet om eigenrichting door den Staat tegen te gaan, doch opdat geen straf worde opgelegd zonder waarborgen 3). 1) Daargelaten n.1. de beslissing op de vordering der beleedigde parlij. Hieromtrent heeft het strafvonnis m. i. evenzeer gezag van gewijsde als ware het een uitspraak afkomstig van den burgerlijken rechter, al zijn de bepalingen van het B. W. niet daarvoor geschreven. Ten deze is toepasselijk hetgeen in no. 46 hiervóór is gezegd. Vgl. ook de tweede noot op no. 45. 2) Zoo ook H. Vos, Admin. Rechtspr. I (1901) p. 64 —65 (=: W. B. A. 2698). 3) Hiertegen doet niets af dat historisch in strafzaken de eigenrichting van partikulieren voorafging aan de bestraffing van Staatswege. Niet vaststelling van onzekere rechtsbetrekkingen is hier het doel, niet het vervangen van rechtsonzekerheid in concreto door rechtszekerheid. — Daarom is hier de bestaansreden van het gezag van gewijsde niet aanwezig, en wordt bij het strafproces, al heeft daar onderzoek plaats van materieele rechtsverhoudingen (civiele of andere), hieromtrent geen beslissing gegeven met gezag van gewijsde. Er kan dan ook te dien opzichte geen gebondenheid worden aangenomen, hetzij van den burgerlijken, hetzij van den administratieven rechter '). — Ygl. ook FaustinHélie, Traité de 1'action publique, no. 1422 i. f. 5». gg. Het in 't vorig no. 58 a. h. e. betoogde geldt ten aanzien van alle elementen van het delikt. Op dien grond kan men, hoe men overigens over hun motiveering denke, toch instemmen met de beslissingen der volgende arresten van den H. R., voorzoover deze n.1. bestonden in niet-erkenning van gezag van gewijsde van het strafvonnis; — te weten: H. R. 10 Maart 1890 W. 5853, R.spr. 154 § 34, v. d. Hon. Sr. 1890 p. 22, P. v J. 1890 no. 43 (vgl. Léon-Hulshoff no. 2 op art. 400 Sv.); H. R. 31 Juli 1860 W. 2192, R.spr. 65 § 30, v. d. Hon. Sr. 1860 p. 184 ; H. R. 20 Okt. 1857 R.spr. 57 § 11, v. d. Hon. G. Z. 14 p. 264, en H. R. 15 Sept. 1857 W, 1896, R.spr. 56 §63, v. d. Hon. G. Z. 14 p. 238 (deze laatste drie arresten vermeld bij Léon— Teixeira nc. 11 op art. 436 oud Sv.). — Ygl. hierbij ook Hof Gron. 5 Mei 1873 W. 3601. — In de geciteerde arresten weigerde de H. R. gezag van gewijsde van het strafvonnis te laten gelden in een andere strafzaak, in 1860 en 1890 tegen een ander beklaagde, bij de arresten van 1857 tegen denzelfden beklaagde. De geciteerde arresten zijn hiermee gemotiveerd dat nergens is bepaald (ook niet in art. 400 Sv.) dat een strafvonnis als !) De uiteenzetting in den tekst heeft niet enkel beteekenis ten opzichte der kracht van het strafvonnis in het burgerlijk geding, doch ook ten aanzien dezer kracht in de administratieve rechtspraak, waarvoor het gezegde die beteekenis ook dan behoudt, als men op andere gronden dan de hier aangevoerde meent dat in burgerlijke processen het strafvonnis geen kracht heeft buiten de bepalingen van het B. W. om. Vgl. no. 68 hierna. Léon: Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1 20* (Mr. L. van Praag, Hecht. Org.) schriftelijk bescheid kracht van bewijs kan hebben in een ander strafgeding, terwijl art. 391 lid 2 Sv. verbiedt ze als vermoedens te doen gelden, en in strafzaken steeds tegenbewijs is toegelaten. De H. R. vraagt echter niet of een strafvonnis kan ingeroepen, niet als bewijsmiddel, doch als hebbende gezag van gewijsde '). Wel is dit hetzelfde volgens de vroegere opvattingen, ook nog aangenomen in het thans geldend B. W. 2), maar niet naar de tegenwoordige zienswijs omtrent het gezag van gewijsde, ook gehuldigd in het nu aanhangig Ontw. wijziging boek IY B. W. Bij deze laatstbedoelde beschouwing is de motiveering der zooeven geciteerde arresten van den H. R. niet afdoende, — ook niet het beroep op de toelaatbaarheid van tegenbewijs, door art. 394 Sv. immers enkel tegen „bewijsmiddelen" toegestaan. En het is de vraag of art. 391 lid 1 Sv. rechtens ruimte laat voor een overtuiging, die een vonnis, waaraan gezag van gewijsde toekomt in het strafproces, niet als uitgangspunt aanvaardt; vgl. ook no. 62 hierna. — Tegen het beroep van den H. R. op art. 391 lid 2 Sv. zie H. de Ranitz in T. v. S. 6 p. 61—75, die blijkens p. 69 — 70 en p. 72 v. o. 1.1. het strafvonnis wèl als bewijsmiddel in een later strafproces wil doen gelden, doch niet als hebbende gezag van gewijsde. — Ygl. art. 406 Sv., waarnaar niet d. Meulen, Het koninklijk vernietigingsrecht, diss. Gron. 1898 p. 20—24. Zie mede aldaar p. 146—156 over het karakter van bedoeld vernietigingsrecht. Vgl. ook G. G. v. d. Hoeven, Beschouwingen over de uitvoering van de artt. 140 en 145 der Grw., diss. Leiden 1896 p. 34 ja. p. 26, p. 48 —49, 58 - 59. Zie verder de door v. d. Meulen t. a. p. geciteerden, waarbij nog zijn te voegen, — tegen de opvatting der vernietiging als rechtspraak', de Min. v. Binn. Z. (Kappeyne) in Bijl". Hand". 1879—1880 no. 25 (2) p. 1; G. st. 1627; H. Reuyl in R. Mag. 14 p. 536, en Bernatzik, Rechtsprechung und materielle Rechtskraft p. 77—80, 293—295,— en vóór bedoelde opvatting J. A. Levy, Admin. Rechtspraak p. 243—250, 255—256, 260, alsmede J. Oppenheiji, Ned. Gem.recht, 3e ed. (1906) I p. 123— voorkomen dat deze zeker besluit of verordening wettig verklaren, of bindend beslissen dat een bepaald aangeduide onwettigheid niet aanwezig is. En alleen dan zou de rechter gebonden kunnen geacht aan deze uitspraak wegens haar voor allen geldend gezag (vgl. hiervóór nos. 45 - 47), hoewel nog op grond van art. 391 Sv. zou kunnen worden betwijfeld, of de strafrechter ook ten nadeele van beklaagde hier gebonden zou zijn; vgl. no. 62 sub aa hiervóór. — Overigens hangt het af van het onderwerp der administratiefrechterlijke uitspraak, of de beslissing over de wettigheid van besluit of verordening deel is van dit onderwerp, dan wel zuiver praejudicieel, en dus in dit laatste geval niet bindend. Is de koninklijke vernietiging geen rechtspraak (zie v. d. Meulen, enz. in de vorige noot geciteerd), dan volgt niet alleen óók daaruit de onjuistheid der stelling, in 1881 door den Min. v. Binn. Z. verkondigd, dat dit recht wegens art. (thans) 153 der Grondwet niet zou mogen worden uitgeoefend, waar een verordening met het B. W. strijdt — waartegen zie G. st. 1627; vgl. overigens ook no. 5 hiervóór —, maar tevens dat de vernietiging geen den rechter bindende beslissing bevat voor den grond waarop zij rust. — Hiermee is dan ontzenuwd de bedenking door de Red. in W. 1367 aangevoerd tegen Ktg. Harlingen 14 Juli 1852 W. 1.1., ontleend hieraan dat de Kantonrechter zich niet gedroeg naar de overwegingen van een Kon. Besl., vernietigend een besluit van Ged. Staten wegens hun incompetentie in casu tot admininistratieve rechtspraak. De Jonge, Admin. en Just. p. 70—71 erkent dat de rechter mag onderzoeken of de Regeering, die wegens strijd met de 124, waar schijnt te worden uitgegaan van de — onjuiste — meening, die elk ambtelijk oordeel over een rechtskwestie voor rechtspraak aanziet. — De m. i. geheel onhoudbare leer dat er hier een daad van wetgeving zou zijn, is ook nog verkondigd door J. Fresemann Viëtor in Bijdr. St.-best. 12 p. 16 nt. 2, en p. 18. Vgl. ook v. d. Meülen 1.1. p. 278-284, en de daar geciteerden, o. a. Buys, De Grw. II p. 88 -96, ten betooge dat zelfs de goedkeuring eener verordening door de Kroon geen daad van wetgeving is. wet vernietigde, hiertoe competent was; vgl. Alg. Begins. XVI no. 3 sub a. Echter zou dit althans twijfelachtig zijn, zoo bij de vernietiging rechtspraak werd uitgeoefend, omdat dan zou kunnen worden volgehouden dat ook deze rechter zijn eigen competentie vaststelt, en wel met gezag van gewijsde, hier een ieder en dus ook elk ander rechter bindend; vgl. op art. IR. O. sub D, Alg. Begins. VI nos. 9 en 11 i. f., en hiervóór nos. 45 — 47 en 62 sub aa.~ De Jonge merkt 1.1. op, dat de rechter niet mag treden in waardeering der gronden, waarop de koninklijke vernietiging berust. Dit blijft waar, al wordt de vernietiging niet als rechtspraak beschouwd. Immers de Regeering mag vernietigen, als zij oordeelt dat er wetschennis is. De vernietiging zelf blijft dus wettig, al mocht ze ten onrechte zijn uitgesproken, en moet dus reeds hierom door den rechter geëerbiedigd, zonder dat dit in strijd is met diens toetsingsrecht. (Vgl. ook G. A. v. IIamel in T. v. S. I p. 291 nt. 2). — Buitendien zou het nog de vraag zijn, of een enkel materieel onwettige vernietiging als niet geschied zou mogen behandeld; vgl. Alg. Begins. XVI no. 25 jo. no. 24. 81 '). i. Gebondenheid van den rechter aan administratieve beslissingen is aangenomen 2) door Hof Arnhem, arresten van 15 Jan. 1902 en van 13 Dec. 1905, geciteerd hiervóór p. 215; vgl. deze beide arresten op Alg. Begins. XYI nos. 5 en 31 sub e. — Mede door Rb. 's Hertog. 30 Juni 1858 W. 2106; zie ook dit vonnis nader op Alg. Begins. XYI no. 31 sub e, alsmede in hoofdstuk XVII. 83. j. H. R. 17 Mei 1907 W. 8547, R.spr. 206 § 12, P. v. J. 656, G. st. 2913 sub 9o., W. B. A. 3031, W. v. N. R. 1966, de cassatie verwerpend tegen Hof 's Hertog. 24 Dec. 1906 W. 8493, G. st. 2886, W. B. A. 3015, — overwoog dat uit het samenstel van de betrekkelijke bepalingen der Gem.-wet (artt. 113, 114, 115, 179e, 218 en 222) door het Hof terecht was afgeleid dat bij de beslissingen van het administratief gezag, vaststellend x) Bij de hier volgende nos. 81 —80 vgl. no. 87. 2) Vgl. ook hiervóór nos. 36, 38 en 51 i. 1'. de daar geciteerde arresten 11. 11. van 23 Dec. 1907, van 10 Maart en 1 April 1902, en van 3 Mei 1864. de gemeenterekening en de daarbij gevoegde rekening van den ontvanger, de burgerlijke rechter zich heeft neer te leggen, daalde ontvangsten en uitgaven op des ontvangers rekening zijn de bestanddeelen van diens beheer, en het door Ged. Staten ingevolge art. 222 goedkeuren van elk zoodanig bestanddeel hem ontlast, — waaruit volgt dat de administratieve beslissing, die éénmaal 'sjaars vaststelt tot hoever de rekenplichtige ambtenaar wordt ontlast of niet (d. w. z. jegens de gemeente aansprakelijk blijft) moet worden geëerbiedigd door den burgerlijken rechter. Een beslissing van Ged. St. als hier bedoeld, was in dit proces niet overgelegd. *) 83. k. Rb. Amst. 13 Sept. 1895 W. 6785 besliste dat de rechterlijke macht heeft te eerbiedigen een in de wettelijke vormen gedanen aanslag in de plaatselijke direkte belastingen, en dus als vaststaande moet aannemen de belastingschuld, zoo tegen den aanslag geen bezwaren zijn ingebracht bij het administratief gezag. — Dit vonnis berust op art. 260 Gem.wetjo. art. 15 wet 1845 Stbl. 22, en op het ongebruikt laten van den wettelijken termijn tot reklame; zie hiervóór p. 233 ja. p. 183; vgl. ook p. 231. 1) Het arrest van het Hof is reeds vermeld hiervóór ia nt. 1 op p. 236, tijdens het drukken waarvan W. 8493 verscheen, alwaar de partijen onjuist waren opgegeven. De dientengevolge t. a. p. door mij ingevoegde woorden „tegen een ander dan den gemeente-ontvanger" moeten vervallen. En daar het, blijkens het arrest van den H. R., hier gold een eisch tot batige rangschikking der gemeente als schuldeischeres, terwijl de beweerde oorzaak diet- schuld was een kastekort bij den ontvanger, — behoorde dit laatste tot het onderwerp der vordering, zoodat daaromtrent door den burgerlijken rechter met gezag van gewijsde en niet louter praejudicieel zou zijn beslist. Hierdoor vervalt dan ook de in de noot op p. 236 aangeduide reden tot twijfel aan de juistheid dor beslissing van het Hof; vgl. (hoewel Ged. St. in deze geen rechtspraak uitoefenen) hiervóór no. 4 sub f. Maar het blijft nog de vraag of de motiveering der arresten van Hof en H. R. ook in een andere soort van vordering zou opgaan. Buitendien moet worden betwijfeld of de vaststelling der gemeente-ontvangsten en uitgaven door Ged. Staten krachtens art. 222 Gem.-wet kan insluiten die van een kas-tekort bij den ontvanger; zie hieromtrent de kritiek der geciteerde arresten door S. J. R. de Monchy in W. B. A. 3033. 84L l. Gebondenheid van den rechter aan administratieve beslissingen is in het raidden gelaten door Rb. Rott. 26 Juni 1850, vermeid op Alg. Begins. XVI no. 6 sub p, — en niet aangenomen in de gevallen, genoemd in dit no. 84 en de volgende nos. 85—86. Aldus ten opzichte der oplegging van boete aan een concessionaris vanwege B. en W. door Hof Amst. 27 Jan. 1899 en Rb. Amst. 25 Febr. 1890, zie no. 9 hiervóór. 85. m. De rechter is niet gebonden aan de administratieve beslissing (resolutie) van Geel. Staten, gegeven ter gelegenheid van het beoordeélen der gemeentebegrooting, inhoudend dat de tegenwoordige eischer als ambachtsheer recht heeft tegenover de gedaagde gemeente op een jaarlijksche uitkeering in geld, als afkoopsom van vroegere rechten. — Zoo Rb Hoorn 18 Okt. 1854 W. 1627, R.spr. 52 § 87. 86. n. De gedachte dat in strafzaken de rechter bij zijn onderzoek eener praejudicieele kwestie niet is gebonden aan een voorafgegane administratieve beslissing hieromtrent, ligt ten grondslag aan het in W. 7652 p. 3 door de Red. aan H. Verheyen op diens tweede vraag gegeven antwoord, betreffende art. 23 jis. artt. 1, 6 no. 2, en 12 (ook artt. 16 en 17) der Leerplichtwet van 7 Juli 1900 Stbl. 111; zie W. 1.1. — Hierbij worde er op gewezen dat in het t. a. p. niet besproken geval dat, krachtens artt. 16 of 17 jo. art. 12, schoolhoofd of schoolopziener een verzuim gedekt verklaren, ingevolge die bepalingen de Kantonrechter de reden tot verzuim daarna niet ongeldig mag achten. 8 9. Naar aanleiding der voorafgaande nos. 70—86 worde het volgende opgemerkt. — De rechter kan niet gebonden zijn aan een niet-rechterlijke beslissing over hetgeen feitelijk of rechtens is, — omdat zulk een beslissing geen gezag van gewijsde heeft, niet bindend vaststelt hetgeen rechtens (of feitelijk) is, zóó dat dit niet anders dan op de bij de wet aangegeven wijs met vrucht zou kunnen worden bestreden. Een uitzondering hierop kan slechts daar worden aangenomen, waar de wetsbepaling, waarop de competentie tot het geven der administratieve 23 beslissing berust, beoogt dat die beslissing wèl zulk een bindende vaststelling inhoudt x). Zóó in het geval van no. 82 hiervóór; zie art. 222 Gem.-wet. — In dat van no. 81 goid het bij de arresten van het Arnhemsche Hof een administratieve beslissing over hetgeen rechtens is, opgesloten in die over hetgeen zijn zal. Hierbij kan echter m. i. moeilijk worden aangenomen bevoegdheid tot het geven eener bindende beslissing over de wettigheid der genomen besluiten, wat dan ook tegen de motiveering der t. a. p. genoemde arresten schijnt te pleiten. — Voor het daar mede vermelde vonnis van Rb. 's Hertog, zie nader sub Alg. Begins. XVII. Met het oog op het hierboven aangevoerde moet m. i. worden ingestemd met het hiervóór in nos. 71, 84, 85 en 86 vermelde. — Insgelijks met de conclusie O. M. vóór H. R. (K. v. Sz.) 17 Juni 1907 W. 8568, R.spr. 206 § 37, P. v. J. 677, inzoover deze stelt dat de opvatting van zeker wettelijk voorschrift door het uitvoerend gezag niet bindend kan zijn voor den rechter, die daaromtrent zelfstandig moet beslissen. Vgl. ook no. 48 hiervóór. Vgl. verder het in no. 72 jo. no. 73 hiervóór opgemerkte over het al dan niet bindende eener erkenning door hooger gezag voor de vraag naar hetgeen rechtens is. Op grond van het daar gezegde schijnt de juistheid der in nos. 72, 74, 77, 78 en 79 qpgenomen jurisprudentie, voorzoover den rechter gebonden achtend aan de daar bedoelde erkenning, te moeten worden betwijfeld. — Voor no. 75 zie het aldaar aangeteekende. Van administratieve beslissingen betreffende hetgeen rechtens is, moeten worden onderscheiden die over hetgeen rechtens zijn zal. Daarop hebben betrekking nos. 76 en 83 hiervóór, gelijk ook no. 70 voor kerkelijke zaken. Constitutieve beslissingen te geven is de taak der administratie, - i) Het tegendeel hiervan doet zich voor, waar uit speciale wetsbepaling blijkt dat beoogd is zelfstandig onderzoek door den rechter, onafhankelijk van de voorafgaande administratieve beslissing. Zie in dien zin voor art. 36 der Kieswet (tekst bekend gemaakt bij K. B. 13 Febr. 1901 Stbl. 06): II. II. 28 Juni 1907 W. 8577, R.spr. 206 § 53, P. v. J. 680 p. 2. W. B. A. 3042. en in het algemeen, n.1. als over de wettigheid der beslissing geen kwestie is, ligt gebondenheid daaraan, ook van den rechter, in den aard der zaak; vgl. Alg. Begins. XVII. — Anders is het, waar de admininistratieve beslissing niet behoort tot de competentie van hem, die ze gaf; zie Alg. Begins. XVI nos. 1—5. Staat de hier bedoelde competentie vast, dan rijst intusschen nog de vraag of de rechter naar de onwettigheid een onderzoek heeft in te stellen, in dit opzicht de bestuursdaad heeft te beoordeelen. Hieromtrent zie Alg. Begins. XVI nos. 6 en vlgg. — In het geval van no. 76 hiervóór was het laatstgenoemde punt niet dubieus, en de juistheid der beslissing van het daar geciteerde arrest schijnt dan ook niet wel voor tegenspraak vatbaar. De onderscheiding tusschen beslissingen der administratie over hetgeen is en hetgeen zijn zal, is vooral ook van belang om een juiste oplossing te kunnen geven van de vraag der gebondenheid des rechters aan administratieve liggers van wegen, enz., welke vraag een geheel ander aanzien verkrijgt, naarmate men den ligger bestemd acht zekeren rechtstoestand te constateeren of wel dien te scheppen; zie daaromtrent de hier volgende nos. 88—101. E. (Vervolg van D). Gebondenheid van den rechter aan administratieve liggers ') van rvegen, voetpaden, waterleidingen, enz. (i). Gebondenheid van den rechter aan de liggers ten opzichte van onderhoudsplicht 2). 88. a. Vgl. het overzicht van de bepalingen der provinciale reglementen voor de liggers bij J. H. Beucker Andbea:. De onder- 1) Of leggers, dijkcedulen, slagcedulen, etc.; vgl. J. Loosjes, De Algemeene Waterschapsreglementen... diss. Amst. 1901 p. 171; C. J. H. Schepel, Waterschapswetgeving (1906) p. 250 v. b. 2) Vaak worden de beslissingen over onderhoudsplicht en over openbaarheid dooreen geciteerd, omdat men dan meent dat voor beide hetzelfde moet gelden. Dit is echter niet de zienswijs van den H. R., wiens jurisprudentie op dit punt sinds jaren is gevestigd; vgl. no. 88 met no. 98 hierna. houdsplicht van vaarten enz. in Friesland, diss. Leiden 1898 p. 37—44, aangekondigd in W. 7341 p. 4 door J. W. Belinfante. — Zie ook J. W. C. Milders, Liggers voor openbare wegen, enz. diss. Leiden 1888 p. 15—45, aangekondigd in W. 5643 p. 4 door A. A. de P(into), en in W. B. A. 2052, waarop in W. B. A. 2058 antwoord van Milders met onderschrift der Redaktie. — Over onderhoudsplicht en verhoefslaging vgl. J. Roëll, Het Reglement op het onderhoud en gebruik der wegen in de prov. Utrecht (1872) p. 229—230. b. De jurisprudentie neemt nagenoeg algemeen aan dat de strafrechter heeft te eerbiedigen de beslissingen omtrent onderhoudsplicht van werken, door het competente administratief gezag gegeven, hetzij bij het vaststellen der liggers, hetzij in geschillen naar aanleiding dier liggers gerezen; (vgl. bierbij ook nos. 89 en 92 hierna). In dien zin voor liggers, opgemaakt krachtens een provinciaal reglement: H. R. 19 Febr. 1906 W. 8341 p. 2, R.spr. 202 § 37, P. v. J. 536, G. st. 2844 sub 8o., W. B. A, 2967, — en, met het voorbehoud (zie het volgend no. 89) dat de toepasselijkheid van het provinciaal reglement op het te onderhouden werk eerst moet vaststaan: H. R. 2 Nov. 1903 W. 7989,, R.spr. 195 § 12, v. d. Hon. G. Z. 47 p. 399, P. v. J 336, G. st. 2728 sub IR; vgl. ook H. R. 29 April 1907 W. 8537 p. 1 kol. 1—2, R.spr. 205 § 75. — Verder zonder het zooeven vermelde voorbehoud, implicite: H. R. 19 Nov. 1894 W. 6581, R.spr. 168 § 39, v. d. Hon. G. Z. 41 p. 103, P. v. J. 1895 no. 2, verwerpend de cassatie tegen Rb. 'sGrav. 31 Mei 1894 W. 6523, P. v. J. 1894 no. 58, G. st. 2238, waarbij met vernietiging van een in tegengestelden zin gewezen vonnis Ktg. Alphen van 9 Maart 1894 W. 1.1., P. v. J. 1.1., — hetzelfde uitdrukkelijk was aangenomen, met motiveering hieronder sub c vermeld. — Uitdrukkelijk ook werd de verplichting van den strafrechter om de krachtens provinciaal reglement opgemaakte liggers te eerbiedigen, aangenomen dooide volgende arresten: H. R. 20 Febr. 1893 W. 6311, R.spr. 163 § 21, v. d. Hon. G. Z. 40 p. 206, P. v. J. 1893 no. 26, verwerpend de cassatie tegen Rb. Middelb. 18 Nov. 1892, waarbij was bevestigd Ktg. ter Neuzen 20 Mei 1892, zie beide vonnissen in W. 6840.. — Dit arrest van 1893 nam in aanmerking dat de administratieve beslissing in het gegeven geval geen inbreuk maakte op eenig burgerlijk recht (vgl. hierbij ook no. 92 sub j hierna). — Zonder deze bijvoeging, in gelijken zin: H. R. 26 Mei 1874 W. 3734, R.spr. 107 § 10, v. d. IIon. G. Z. 28 p. 182, " R. B. 1874 p. 361, W. B. A. 1309; H. R, 23 Maart 1874 W. 3719 p. 1—2, R.spr. 106 § 32, v. d. Hon. G. Z. 28 p. 114, G. st. 1185 — op het eerste cassatiemiddel in parenthesi — (vgl. dit arrest ook in no. 90 hierna); H. R. 12 Mei 1873 W. 3590, R.spr. 104 §3, v. d. Hon. G. Z. 27 p. 195, G. st. 1135, W. B. A. 1253 jo. 1252; H. R. 13 Febr. 1872 W. 3435, R.spr. 100 § 19, v. d. Hon. G. Z. 26 p. 191; H. R. 29 Jan. 1872 W. 3430, R.spr. 100 § 9, v. d. Hon. G. Z. 26 p. 148, W. B. A. 1205 ; H. R. 24 Jan. 1871 R.spr. 97 § 9, v. d. Hon. G. Z. 25 p. 376; H. R. 28 Dec. 1870 W. 3286 p. 1 kol. 1—2, v. d. Hon. G. Z. 25 p. 351, G. st. 1014, W. B. A. 1146, casseerend Ktg. Meppel 19 Okt. 1870 W. 3314; H. R. 16 Nov. 1869 W. 3170 p. 1—2, v. d. Hon. G. Z. 25 p. 55, G. st. 954; H. R. 12 Febr. 1862 W. 2358, R.spr. 70 § 26, v. d. Hon. G. Z. 19 p. 87, W. B. A. 671; H. R. twee arresten van 5 Okt. 1859, het eene in R.spr. 63 § 11 p. 35, v. d. Hon. G. Z. 16 p. 235, het tweede in Rspr. 1.1. § 11 p. 42, v. d. Hon. 1.1. p. 243; H. R. twee arresten van 4 Mei 1858, het eene in W. 2097, R.spr. 59 § 19, v. d. Hon. G. Z. 15 p. 89, G. st. 353, W. B. A. 477, het andere in W. 1969. Vgl. hierbij ook de conclusies van het O. M. vóór H. R. 24 Maart 1902 W. 7751, v. d. Hon. G. Z. 47 p. 66, P. v. J. 143, en vóór H. R. 20 Okt. 1857 R.spr. 57 § 11, v. d. Hon. G. Z. 14 p. 264. In denzelfden geest als de bovenstaande jurisprudentie, ten opzichte van gemeentelijke slagcedulen, vóór de invoering der Gem.wet: H. R. 26 Maart 1844 W. 571, v. d. Hon. G. Z. 9 p. 370. (Vgl. no. 92 hierna). r. De motweering der hierboven sub b geciteerde arresten loopt uiteen, hoewel zij alle, implicite of uitdrukkelijk, uitgaan van het publiekrechtelijk karakter van den niet contractueel gevestigden onderhoudsplicht (daaromtrent zie nader op art. 2 R. O.). Het arrest van 1906 ziet, hoewel het aan het slot spreekt van den ligger als bewijsmiddel (waarover vgl. no. 96 sub a en <1 hierna), in de aanwijzing van den onderhoudsplichtige bij den ligger, oplegging van onderhoudsplicht krachtens de in artt. 180, 137 (zie nu art. 186) en 140 Prov. wet aan Prov. Staten toegekende bevoegdheid om in het provinciaal belang die reglementen te maken, welke zij daarvoor noodig oordeelen, waardoor de beoordeeling van dit belang den rechter is onttrokken,—terwijl een bepaling in het prov. reglement dat het onderhoud blijft ten laste van hen, die er reecis vroeger toe verplicht waren, in dit arrest (cf. concl. O. M.) wordt opgevat als een richtsnoer voor Ged. Staten bij het vaststellen van den ligger, doch niet als rechtsgrond voor de geldigheid van den wettig opgelegden onderhoudsplicht. — M. a. w.: al mogen Ged. St. naar het reglement geen niet reeds bestaanden ') onderhoudsplicht opleggen, brengt niet-inachtneming van dit voorschrift geen nietigheid van rechtswege mede voor hun besluit om onderhoudsplicht op te leggen, dat toch verbindend blijft; zie Alg. Begins. XVI no. 26. Vgl. hierbij J. v. G. Vitringa in R. Mag. 25 (1906) p. 568 met de noot, jo. nt. 2 op p. 567, A. R. Abntzenius in Bijdr. St.-best. 20 p. 346 v. o., — en, hoewel speciaal de openbaarheid betreffend, H. Reuyl in R. Mag. 15 (1896) p. 605. — Het geciteerde arrest van 1906 achtte verder het vaststellen van den ligger een daad van uitvoering van het provinciaal reglement, die dus (art. 152 Prov. wet) niet onwettig is, waar ze is opgedragen aan Ged. St.; vgl. no. 97 sub a hierna. In anderen zin dan dit arrest van 1906: H. R. 9 Febr. 1858, 1) Het opleggen van reeds bestaanden onderhoudsplicht is niet onmogelijk, n.1. als er een privaatrechtelijke verplichting aanwezig is, die dan wordt versterkt tot een publiekrechtelijken. Betwist is het of dit mag geschieden, speciaal als bij de civiele verplichting gerechtigd is dezelfde gemeenschap, wier orgaan de publiekrechtelijke wil opleggen; zie nader op art. 2 R.O. subB§4. vermeld hierna in no. 98 sub a. overwegend dat de liggers zijn een bloot administratieve maatregel '), slechts strekkend om voor het beheer en toezicht der wegen aan te wijzen, wie voor onderhoudsplichtigen gehouden worden, doch dat zij niet de strekking hebben, noch kunnen hebben om rechten en verplichtingen te vestigen, terwijl het brengen op den ligger niet kan uitmaken het bestaan van zoodanige rechten als voor de toepasselijkheid van het reglement op den weg zouden worden gevorderd, alsmede dat aan Prov. of Ged. Staten niet is toegekend de bevoegdheid om aan te wijzen op welke grondeigendommen van partikulieren, een openbare instelling of het publiek recht heeft van gebruik als anderszins. — Wèl gold de beslissing bij laatstbedoeld arrest de openbaarheid van een weg, en in 1906 den onderhoudsplicht, maar ook op dezen nad de hier aangehaalde motiveering van 1858 betrekking. De twee geciteerde arresten hebben blijkbaar over de strekking der liggers een geheel verschillende opvatting. Het gemelde arrest van 1858 gold het reglement op de wegen in de provincie Utrecht van 1853, evenzeer bepalend dat de definitief vastgestelde liggers den grondslag uitmaken van ieders verplichting, als het Zeeuwsche reglement van 1886, waarover het arrest van 1906 is gewezen. — Gelijke bepaling kwam voor in het Drentsche reglement, waarop het boven sub b geciteerde arrest H. R. van 28 Dec. 1870 betrekking had, welk arrest mede op die bepaling steunde. — Vgl. no. 95 sub d hierna. Het arrest van 12 Mei 1873 (en zoo ook andere) beroept zich op art. 720 B. W., welk artikel echter alleen van elders vaststaande bevoegdheid tot regeling van onderhoudsplicht op het oog heeft. Tusschen regelen en constateeren van bestaanden onderhoudsplicht wordt onderscheiden b. v. in de twee arresten van 4 Mei 1858, die — gelijk verschillende andere — slechts overwegen i) Zie in gelijken zin de jurisprudentie, vermeld in den aanhef van no. 99 hierna. dat de onderhoudsplicht geen onderwerp is van burgerlijk recht, en een geschil er over niet krachtens de Grondwet [en art. 2 R. O.J behoort bij de rechterlijke macht. — Dit argument (ook b.v. aangevoerd door het boven sub b geciteerde vonnis Rb. 'sGrav. van 31 Mei 1894) schijnt op zich zelf weinig afdoende, als men niet aanneemt dat vaststelling van den ligger rechtspraak is (vgl. nos. 94 sub r en 98 sub b hierna'). Immers heeft de strafrechter zelfstandig onderzoek te doen, ook naar publiekrechtelijke voorvragen, die als onderwerp van een afzonderlijk geding niet tot de competentie der rechterlijke macht zouden behooren, maar van een administratief rechter (vgl. hier artt. 153 jo. 152 Prov. wet); zie no. 42 j°. no. 27 sub r hiervóór. — Wel past het hier besproken argument in het stelsel der reserve van het in no. 27 sub a geciteerde arrest H. R. van 16 Nov. 1885, maar juist in deze materie is de toepassing dier reserve bedenkelijk. In de eerste plaats doordat het daarin bedoelde voorbehoud der beslissing aan het admininistratief gezag hier voornamelijk zou moeten gezocht in art. 153 Prov. wet, dat echter niet toepasselijk is waar de provinciale verordening het vaststellen der liggers door B. en W. laat plaats hebben, terwijl art. 1796 Gem.wet dan evenmin kan ingeroepen. In de tweede plaats is de reserve van het arrest van 1885 voor strafzaken bedoeld. Hiervóór in no. 42 sub e is opgemerkt dat zij, ging ze op, voor burgerlijke zaken evenzeer reden van bestaan zou hebben, doch daarvoor in den regel niet wordt aangenomen (vgl. nos. 3 j°. 6 hiervóór). Echter wordt ten aanzien van den onderhoudsplicht ook buiten strafzaken door de jurisprudentie de rechterlijke macht gebonden geacht aan den ligger; zie no. 93 hierna. Aan de zooeven bedoelde reserve van het arrest van 16 Nov. 1885, en aan de toepassing daarvan in de motiveering deisub nos. 36 en 37 hiervóór geciteerde arresten betreffende Drankwet en Hinderwet (vgl. speciaal de noot op p. 259), herinnert in zake onderhoudsplicht ook van de boven sub b genoemde twee arresten van 5 Okt. 1859, dat vermeld bij v. d. Hon. G. Z. 16 p. 235 '), — hiermee motiveerend dat de regeling dooide administratieve macht van den onderhoudsplicht, èn cle beslissing door diezelfde macht van geschillen hierover door Prov. Staten zijn vastgesteld krachtens hun staatsrechtelijke bevoegdheid. In gelijken geest H. R. 28 Dec. 1870. Ygl. hierbij, als tegenstelling, de motiveering van het hiervóór in no. 39 geciteerde arrest van 7 Okt. 1857, dat echter de openbaarheid betrof, zie t. a. p. Over het argument, ontleend aan de zorg, waarmee de liggers worden opgemaakt vgl. Yitringa, hierboven aangehaald, p. 554-556. Het komt mij voor dat men ten opzichte van het bindend gezag naar geldend recht der liggers in zake onderhoudsplicht, kan spreken van een muurvaste jurisprudentie, die toch op zwakke grondslagen rust; vgl. daaromtrent nader nos. 94 — 97 hierna, speciaal no. 97 sub a. Intusschen schijnt de iure constituendo ter wille der rechtszekerheid 2) dit bindend gezag gewenscbt, voorzoover men het althans noodig acht den publiekrechtelijken onderhoudsplicht van partikulieren te handhaven. Maar zou het dan niet aanbeveling verdienen dat, bij invoering der nieuwe wetgeving op de administratieve rechtspraak, de wet voorschrijft wie de liggers van onderhoudsplichtigen heeft op te maken, en onder welke vormen, met bepaling dat tegen den ligger binnen zekeren termijn beklag openstaat bij den administratieven rechter, — terwijl na diens bevestigende uitspraak, respektievelijk na het ongebruikt laten verstrijken van bedoelden termijn, de ligger bindend zal zijn? Dit voorzoover hij onderhoudsplicht moet constateeren. —- Ten aanzien van het opleggen van dezen last zal inmenging van den rechter wel niet !) Vgl. over liet andere arrest van denzelfden datum: De Onderhoudspligtigheid (een anonyme brochure, afkomstig van Mr. Backer) p. 30—32 en p. 42 — 44. 2) Vgl. Germershausen Cgeciteerd hierna in no. 99 i. f.) § 12 no. 4, p. 241—245, over de rechtsonzekerheid ten opzichte van den onderhoudsplicht bestaande in Pruisen, waar de meeste provincies geen in deze materie bindende liggers kennen (zie de in no. 99 aangehaalde blzz. bij G.). Léon: Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1 . 23* (Mr. L. van Praag, Hecht. Org.) ERRATUM. — Nt. 2 regel 4 v. o. staat 99 i. f., lees: 100 sub 5. cl. De bepalingen in de reglementen dat de liggers den grondslag vormen ter beoordeeling van wederrechtelijke handelingen, en dergelijke, kunnen wel het vaststellen van den ligger niet tot rechtspraak stempelen; maar, in verband hiermee dat beoogd wordt te constateeren hetgeen reeds rechtens is, hebben zij, als de ligger onherroepelijk vaststelt hetgeen er op vermeld staat, materieel dezelfde uitwerking als rechtspraak, vooral waar er te voren reeds een geschil'bestond; vgl. het vorig no. 94 sub c. De hier aangeduide beteekenis wordt aan de bedoelde bepaling gehecht b.v. bij het in no. 88 sub b hiervóór geciteerde arr. H. R. van 16 Nov. 1869, en bij K. B. 23 Jan. 1902 R. v. St. 42 p. 115. — Bij die opvatting is het in den ligger neergelegde oordeel deiadministratie de werkelijke maatstaf, en niet de juistheid van dat oordeel; vgl. het vorig no. 94 sub a. Echter behoeft, bij deze beteekenis, de bedoelde bepaling niet te strijden met een andere, soms in hetzelfde reglement voorkomend, die wijziging van den ligger tengevolge van rechterlijk vonnis beveelt. Zie hieromtrent de Jonge in Bijdr. St.-best. 17 p. 359 nt. 1, en Vitringa in R. Mag. 25 p. 550, waarbij vgl. 1.1. p. 560, het slot van nt. 2 op p. 562—563 en p. 566—570. Vitringa schijnt hier wèl tegenstrijdigheid aan te nemen, doch miskent dan de eigenlijke strekking van laatstbedoelde bepaling in het Geldersche reglement. Daarover vgl. o. a. H. R. 28 Okt. 1862 (geciteerd hierna in no. 98 sub a i. f. j°. sub c aldaar); AV. 3254 p. 6 kol. 2; Rb. Arnhem 10 Juli 1885 W. 5270, W. B. A. 1926, en Rb. Nijmegen 26 Febr. 1867 W. 2881, G. st. 810, W. B. A. 930. Dit laatste vonnis nam uitdrukkelijk aan dat de bepaling: de liggers zijn grondslag, enz. — niet afsnijdt de bevoegdheid van belanghebbenden te reklameeren, ook bij den rechter. — De zooeven genoemde beslissingen, en ook Vitringa 1.1., hebben voornamelijk de openbaarheid der wegen op het oog, maar dit doet niet af voor den zin der in den aanhef van dit no. 95 aangeduide bepaling. heid het opleggen niet onverbindend maakt. — Alleen in die twee gevallen gaat niet op de meening, verkondigd bij Léon— Wormser no. 1 op art. 166 Prov.wet, als zou het eerbiedigen van den ligger, dus van een besluit van Ged. Staten, een restriktie zijn van het rechterlijk toetsingrecht. De wettigheid van zulk een besluit toch moet dan eerst vaststaan, of om bizondere redenen irrelevant zijn voor den rechter, zal deze den ligger hebben te eerbiedigen; vgl. H. R. 23 Maart 1874, hiervóór vermeld in nos. 88 en 90, van oordeel dat geldigheid en bewijskracht van den ligger moeten getoetst aan het prov. reglement; vgl. ook het in no. 88 sub b en c hiervóór geciteerde arr. H. R. van 19 Febr. 1906, dat spreekt van wettig opgelegden onderhoudsplicht, en van een reglementsbepaling gelijk hier bedoeld, als richtsnoer voor Ged. Staten; zie intusschen daaromtrent nader Alg. Begins. XVI no. 26. — Dat de strekking eener bepaling is als zooeven aangegeven, schijnt niet a priori te mogen worden aangenomen. De rechter zal in elk geval de vraag hebben te onderzoeken, of de onderhoudsplicht wettig is opgelegd, b.v. met inachtneming van art. 231 Gem.wet; vgl. Roëll (geciteerd hiervóór in no. 88 sub a) p. 203 en p. 223. f. Zou niet in het algemeen, èn ten opzichte van den onderhoudsplicht, èn ten aanzien der openbaarheid, dit kunnen gezegd, — dat de strekking der liggers oorspronkelijk slechts was een bloot administratief constateeren, later opgevat als bindend constateeren; terwijl, toen dit laatste bleek niet steeds te worden aangenomen, in de reglementen bepalingen werden ingelascht als hierboven sub d aangeduid? En mocht deze onderstelling juist zijn, werd dan door die bepalingen de strekking der liggers niet, zij het misschien onbewust, het opleggen van verplichtingen? — Wat de staatsrechtelijke bevoegdheid tot dit opleggen betreft, voor de openbaarheid wordt zij door de jurisprudentie niet aangenomen, dit op den grond, hierna in no. 100 vermeld. — Voor den onderhoudsplicht zie hiervóór no. 92, het volgend no. 96 sub d, en hierna no. 97. a- Vaak worden de liggers beschouwd als beicijsmiddel. — Zóó uitdrukkelijk H. R. 26 Mei 1874, en implicite H. R. 19 Nov. 1894, beide arresten vermeld in no. 88 sub b hiervóór. — Ook het slot van het daar genoemde arr. H. R. van 19 Fêbr. 1906 erkent, in aansluiting aan het vonnis a quo, den ligger als bewijsmiddel van onderhoudsplicht voor den strafrechter. Deze opvatting schijnt echter moeielijk te rijmen met die in de voorafgaande overwegingen van bedoeld arrest, volgens welke de ligger onderhoudsplicht oplegt. Immers is het laatste het geval, dan kan er vanzelf geen sprake zijn van tegenbewijs, dat toch in strafzaken moet openstaan, als de ligger bewijsmiddel is. — Beschouwt men hem als zoodanig, dan bewijst hij hier geen feit, maar een rechtsbetrekking; zie nader hieronder sub b. — Ygl. ook Schepel, Waterschapswetgeving (1906) p. 249—250. b. Als een den strafrechter bindende, aan artt. 391, 394 en 395 Sv. derogeerende, bewijsregeling kunnen de bepalingen omtrent de liggers in verordeningen kwalijk gelden. Ygl. ook S. M. S. de Ranitz in Themis 1866 p. 66, en hieronder sub ƒ jo. e. — Buitendien, al spreken art. 1902 B. W., gelijk dit thans nog luidt, en art. 15 wet 9 Mei 1902 Stbl. 54 (vroeger art. 17 wet 9 Okt. 1841 Stbl. 42) van bewijs van rechten — een terminologie, die trouwens bij velen geen instemming vindt —, zeker in strafzaken gelden de bewijsregelen niet rechten, maar feiten. — Ten opzichte van den onderhoudsplicht overwoog dan ook H. R. 17 April 1866 (vermeld hierna in no. 97 sub c), op het vijfde cassatiemiddel, dat deze last niet is een feit, maar een rechtsgevolg; waaruit het arrest de gevolgtrekking maakte dat de bewijsregelen van het Wetb. v. Sv. hierop niet toepasselijk zijn*). i) Dit laatste is ook omtrent de openbaarheid van een weg aangenomen door H. R. 23 Nov. 1896 W. 6889, R.spr. 174 § 32, v. d. Hon. Sr. 1896 p. 374, P. v. J. 1896 no. 99, waarbij vgl. ook H. R. 15 April 1901 W. 7597, R.spr. 187 § 84, y. d. Hon. Sr. 1901 p. 185, P. v. J. 1901 no. 53, G. st. 2597. Zie over deze arresten Vitringa. in R. Mag. 26 (1907) p. 4—5. — Daarentegen besliste het hierna in no. 98 sub a vermelde arr. H. R. van 20 Nov. 1893 (het slot der voorlaatste overweging) dat titel 21 Wetb. v. Sv. wél toepasselijk is voor het bewijs der openbaarheid. Léon: Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1 24* (Mr. L. van Praag, Recht. Org.) — De zooeven meegedeelde praemisse in dit arrest brengt mede dat ongeoorloofd is de conclusie, als zou het ruimte laten voor de meening dat een bewijsregeling, bij verordening vastgesteld, biër wèl toepasselijk kon zijn. — De strafrechter zal, dunkt mij — volgt men dit arrest van 1866 —, waar de onderhoudsplicht element is van het delikt, buiten de voorschriften op het bewijs om, hier vrij kunnen waardeeren. Daarbij kan hij, doch behoeft niet, af te gaan op den ligger, evengoed als op andere gegevens, — indien n.1. die ligger den onderhoudsplicht enkel constateert, niet oplegt. Zoo zal uit het gedurende langen tijd zonder tegenspraak voorkomen op den ligger m. i. de waarschijnlijkheid mogen afgeleid dat de onderhoudsplicht in vroeger tijd wettig is gevestigd, ingeval geen tegengestelde gegevens tot een andere zienswijs brengen. — Tot gelijk resultaat komt men, als men meent dat titel 21 van het Wetb. v. Sv. hier moet worden toegepast, daar dan in den regel enkel artt. 406—408 Sv. in aanmerking komen ten opzichte van de feiten, die het ontstaan van den onderhoudsplicht betreffen. Een beroep toch voor het bewijs van den onderhoudsplicht zelf op art. 400 Sv. j°. art. 1907 B. W., waarbij dit laatste artikel ver buiten zijn ware grenzen zou worden uitgebreid, kan kwalijk worden aanvaard. (Ygl. hierbij C. W. Star Busmann in T. v. S. 19 p. 3 v. b. en p. 8 v. b.) ') En als bewijs voor het opgelegd zijn van den onderhoudsplicht kan de ligger slechts dienen, zoo hij, die hem vaststelde, tot dit opleggen was gerechtigd; vgl. het volgend no. 97. c. Bij het voorafgaande zie ook de uiteenzetting van Schepel, Waterschapswetgeving p. 254—256 tegen Vlielander Hein, aldaar 1) Voor het geval dat men uit Léon—Hülshoff no. 15 sub a op art. 400 Sv. mocht afleiden dat volgens het daar geciteerde arr. H. R. van 25 Nov. 1889 een administratieve verklaring als authentieke akte den onderhoudsplicht bewijst, — zij hier aangeteekend dat de t. a. p. vermelde woorden „ten opzichte van den onderhoudsplicht", blijkbaar overgenomen uit den „kop" in W. 5801, niet voorkomen in het arrest. Ze zijn niet onjuist, maar dubbelzinnig. Het arrest nam ten opzichte van den onderhoudsplicht slechts datgene als bewezen aan, wat de authentieke akte relateerde als feitelijk te zijn geschied. geciteerd; waarbij vgl. 1.1. p. 258—259 en 262, alsmede het hieronder sub cl geciteerde arr. H. R. van 18 Maart 1881. — Op één punt heeft Schepel's m. i. overtuigend betoog het door Vlielander Hein gezegde niet wederlegd, n.1. voorzoover deze laatste er tegen opkwam dat hier wordt gesproken van bewijs van rechtsbetrekkingen. — Overigens heeft Schepel 1.1. (p. 249—267) enkel art. 15 der wet van 1902 op het oog, maar zijn redeneering op p. 255—256 is m. i. van ruimer strekking. d. Genoemd art. 15 wet 1902 Stbl. 54, vervangend art. 17 der wet van 1841, betreft mede de bewijskracht van liggers bij verzet tegen een dwangbevel, ingevolge de bedoelde wet uitgevaardigd; vgl. art. 8 b jo. art. 1 no. 2 wet 1902. Waar deze bepalingen toepasselijk zijn, beoogt art. 15 tegenbewijs toe te laten tegen het bewijs, krachtens hetzelfde artikel door den ligger geleverd. Gelijk hierboven sub a is opgemerkt, kan echter van tegenbewijs geen kwestie zijn, als de ligger onderhoudsplicht oplegt. Hieruit volgt m. i. dat de wet van 1902, en eveneens die van 1841, ten opzichte van het onderhoud van werken, waarop die wet toepasselijk is (was), van een andere opvatting deistrekking van de liggers uitgingen dan voor wegen het (hiervóór in no. 88) geciteerde arr. H. R. van 19 Febr. 1906, — dat overigens, gelijk in dit no. 96 sub a is aangeduid, op twee gedachten schijnt te hinken. Ygl. ook het in 't volgend no. 97 sub b genoemde arr. H. R. van 1865, alsmede H. R. 18 Maart 1881 W. 4626, R.spr. 127 § 26, v. d. Hon. B. R. 46 p. 147, R. B. 1881 D p. 93, W. B. A. 1669, vermeld bij Léon—v. Emden, Staatsrecht, 2. ed. VIII p. 223—224. — Wel is waar betrof het arrest van 1906 een prov. verordening, en achtte de jurisprudentie van den H. R. (dateerend van vóór de invoering der nieuwe waterstaatswetgeving) wèl deze, doch niet een waterschapsverordening, bevoegd tot het opleggen van onderhoudsplicht; vgl. het volgend no. 97 sub b en d. Maar art. 15 der wet van 1902 noemt naast de reglementen der instellingen ook prov. verordeningen. Voorzoover nu de laatste hier in aanmerking komen, schijnt de zienswijs van bedoeld arrest van 1906 slechts dan overeen te brengen met die der makers van de wet van 1902, als men zou moeten aannemen dat ten deze voor de provinciale ivaterschapswerordeningen iets anders geldt dan voor de overige. Dit onderscheid zou hier dan moeten steunen op genoemd art. 15 der wet van 1902, meebrengend dat althans de liggers, die voor de in art. 1 dier wet genoemde besturen dienen, geen onderhoudsplicht kunnen opleggen. Is nu echter art. 140 Prov. wet wel voldoende om in andere gevallen het tegendeel aan te nemen? — Vgl. hierbij ook G. de Vkies Az. in Bijdr. St.-Best. 18 p. 99-100 met de noot 1 aldaar. — Ygl. mede het volgend no. 97 sub a. e. Rijst naar aanleiding van het bedoeld art. 15 wet 1902 de vraag of het aannemelijk is dat, terwijl de rechter in het verzet tegen een dwangbevel, krachtens die wet uitgevaardigd, niet gebonden is aan den ligger, hij zulks (ook indien het geldt een ligger dienend voor een bestuur in art. 1 der genoemde wet bedoeld), wèl zou zijn in een strafzaak, — zeker is dat laatste niet het geval, als men zou moeten aannemen dat art. 400 Sv., den term „burgerlijke zaken" slechts in tegenstelling met „strafzaken" bezigend, óók doelt op de regeling, vroeger van art. 17 der wet van 1841, nu van art. 15 der wet van 1902. Is dit twijfelachtig, — toch zal, voorzoover de liggers krachtens de reglementen als bewijsmiddel zouden moeten beschouwd, in de strafzaak tegenbewijs openstaan (art. 394 Sv.; vgl. ook hierboven" sub b). — En ditzelfde zou bij de zooeven gemaakte onderstelling dat de ligger een bewijsmiddel is, algemeen gelden, — m. i. mede buiten strafzaken, ook waar het niet betreft verzet tegen een dwangbevel. De burgerlijke rechter beslist hier trouwens — dit zal wel de regel zijn — in een publiekrechtelijk geschil, waarin, als de wet het niet bepaalt, de bewijsmiddelen van het B. W. hem m. i. niet binden, zoodat de ligger qua bewijsmiddel •dan niet meer kracht kan hebben dan om 'srechters overtuiging te vestigen. — Ygl. ook nos. 100 en 101 hierna. ƒ. Yoorzoover de wet dit niet speciaal veroorlooft (zooals in bovengenoemd art. 15 wet 1902), kan bij verordening, dus buiten den verplichte om, tegen dezen geen bewijsmiddel worden ge- schapen, als zoodanig door den van Rijkswege aangestelden rechter te aanvaarden (zie het hierboven sub b • voor strafzaken gezegde). Ygl. in dien geest ook Vitringa in R. Mag. 25 p. 558 v. o. ja. p. 545. Wat hij daar opmerkt betreffende de openbaarheid, geldt evenzeer ten opzichte van den onderhoudsplicht. Dit is ook het geval met hetgeen hij zegt 1.1. p. 544 v. o., 546, 553—556, en 565—566, althans voorzoover de liggers niet onderhoudsplicht opleggen. 99, a. Neemt, men aan de bevoegdheid om bij verordening onderhoudsplicht op te leggen, dan blijft het toch nog de vraag, of die bevoegdheid kan toekomen aan het uitvoerend gezag, dat de liggers vaststelt, — een vraag, die in het slot van het hiervóór (in no. 88 sub c jo. b) geciteerde arr. H. R. van 19 Febr. 1906 bevestigend is beantwoord. — Zie echter in anderen zin G. st. 615 p. 2 en 717. — G. st. 1206 p. 1 kol. 3 v. o.—p. 2 merkt op dat er geen verboden delegatie is, waar de verordening zegt dat wie van ouds onderhoudsplichtigen zijn, als zoodanig op de liggers moeten gebracht. Dit is juist, mits die liggers dan ook niet als den rechter bindend worden aangemerkt, hem belettend te onderzoeken óf er is onderhoudsplicht van oudsher. — Vgl. hierbij ook G. st. 1157 p. 2 kol. 1 en W. B. A. 1279 p. 1. b. De bevoegdheid om bij verordening onderhoudsplicht op te leggen is, onder de oude waterstaatswetgeving ontkend voor waterschappen door H. R. 17 Jan. 1865 W. 2667, R.spr. 79 § 7, v. d. Hon. Sr. 65 p. 14 (zie dit arrest bij Léon—v. Emden, Staatsrecht, 2. ed. II p. 439), en door H. R. 31 Mei 1887 W. 5441, R.spr. 146 § 23, v. d. Hon. G. Z. 36 p. 352, W. B. A. 1996. — Met dit laatste arrest stemt in W. B. A. 1997 en 2009. Ook J. M. Hoog in W. 7740 p. 3—4. Het is bestreden door H. Vos in Bijdr. St.-best. 29 p. 344—348. Zie H. Vos en Red. in W. B. A. 2013. — Vgl. ook tegen het arrest van 1865 de concl. van Adv.-Gen. Polis vóór H. R. 16 Dec. 1878 W. 4337, v. d. Hon. G. Z. 31 p. 218. — Anders dan de H. R., Ktg. Terborg .5 Juni 1889 AV. 5747, W. B. A. 2110; vgl. ook Ged. St. Z.-Holl. 30 Okt. 1905 (no. 30) W. B. A. 2948, — De nieuwe waterstaatswetgeving schijnt, raadpleegt men de hier geciteerde arresten, ruimte te laten voor dezelfde kwestie; vgl. art. 191 Grw., en artt. 1 jo. 4 wet 20 Juli 1895 Stbl. 139 met art. 1 wet 12 Juli 1855 Stbl. 102. Men lette intusschen op de motiveering van het arr. H. R. 19 Febr. 1906, aangehaald hiervóór in no. 88 sub c jo. b, al is dat arrest zelf hier niet toepasselijk. — Wat de liggers betreft, vgl. het in 't vorig no. 96 sub d gezegde omtrent de opvatting, betreffende hun strekking gehuldigd in art. 15 der wet van 1902, vroeger in art. 17 der wet van 1841. c. De redaktie van het hierboven sub b genoemde arrest van 1887 zou ook toepasselijk kunnen geacht op gemeenteverordeningen-, vgl. Schepel's op p. 363 hiervóór geciteerde dissertatie, p. 33. — Voor deze werd (afgezien van oudere arresten) de bedoelde bevoegdheid erkend door H. R. 17 April 1866 W. 2792, R.spr. 82 § 44, v. d. Hon. Sr. 22 p. 236, G. st. 765 (op het eerste cassatiemiddel), en door H. R. 19 Okt. 1874 W. 3782, R.spr. 108 § 9, v. d. Hon. G. Z. 28 p. 267, G. st. 1210 W.B. A. 1329. Dit laatste arrest spreekt van regelen en opleggen in dezelfde beteekenis. — H. R. 3 Mei 1875 W. 3860 p. 2 kol. 2—3, R.spr. 110 § 2, v. d. Hon. G. Z. 29 p. 105, G. st. 1245, W. B. A. 1360 ontkende de bevoegdheid tot opleggen niet, doch achtte — hierin afwijkend van het arrest van 1874 — art. 239 Gem.wet toepasselijk. — Ygl. over dit arrest van 1875 G. Pekelharing, Opmerkingen over den Onderhoudsplicht van bizondere personen, enz., diss. Leiden 1880 p. 108—113. — Zie het arrest van 1875 bij Léon—Vos Gem.wet no. 1 op art. 239. — In gelijken zin ook H. R. 15 Okt. 1906 W. 8442 p. 1—2, R.spr. 204 § 1, P. v. J. 590 p. 2, G. st. 2878 sub 7o., W. B. A. 2997. — Vgl. over deze twee arresten G. st. 1242, 1244, 2885 sub 1°. (vgl. ook no. 2078), 2936 sub 15., 2937 sub 17o. en 2951 sub 8. — Als de laatstgeciteerde arresten van den H. R., ook K. B. 26 Maart 1908 Stbl. 90. — Zie nog, tegen de toepasselijkheid van art. 239 Gem.wet, De Onderhoudpligtigheid (vgl. p. 361 nt. 1 hiervóór) p. 14—16. H. R. 4 April 1881 W. 4638, R.spr. 127 § 34, v. d. Hon. G. Z. 33 p. 34, G. st. 1552, W. B. A. 1671 erkende alleen de bevoegdheid krachtens art. 135 Gem.wet tot het regelen van reeds vaststaanden onderhoudsplicht. Zie ook K. B. 20 Aug. 1869 Stbl. 147. Ygl. overigens Schepel's zooeven genoemde dissertatie p. 30 nt. 2 tegen het onderscheiden in deze tusschen regelen en opleggen. — Over gemeld arrest van 1881 vgl. W.B.A. 1672 en 1673. — Uit het arrest van 1881 schijnt te volgen dat de H. R. toen (contra 0. M.) evenals in 1875 en 1906, aannam dat een gemeenteverordening die verplichting niet kan opleggen, dan met inachtneming van art. 239 jis. 232—237 Gemwet. Het is mogelijk dat ook de hiervóór in no. 92 geciteerde arresten van 1886 en 1891 een uitvloeisel zijn van diezelfde leer. Over het opleggen van onderhoudsplicht bij gem.-verordening vgl. ook S. M. S. de Ranitz in Themis 1859 p. 555—557; Léon—Yos no. 38 op art. 135 Gem.wet, en Léon Staatsrecht, 2e ed. I op art. 153 Grw. 1840 sub A no. 37; G. st. 717 tegen en no. 1651 vóór de bevoegdheid van provincie en gemeente tot het opleggen van onderhoudsplicht. Zie ook Schreüder (geciteerd op p. 363 hiervóór) p. 343, waarbij vgl. echter 1.1. p. 417—418. cl. In W. 5643 p. 4 meent A. A. de P(into) dat de bevoegdheid tot het opleggen van onderhoudsplicht niet reeds volgt uit die tot het maken van politieverordeningen, doch alleen kan worden gegeven door de Rijkswet. — De H. R. heeft die bevoegdheid voor Provinciale Staten wèl gegeven geacht, uitdrukkelijk bij het in no. 88 hiervóór geciteerde arrest van 19 Febr. 1906; in vroegere arresten, t. a. p. mede vermeld, implicite. — Althans wordt ook door die van 4 Mei 1858 W. 2097, en van 5 Okt 1859 v. d. Hon. G. Z. 16 p. 235, de bindende kracht der liggers afgeleid uit de staatsrechtelijke bevoegdheid van Prov. St. tot regeling van onderhoudsplicht. — Ygl. echter ook de motiveering van H. R. 9 Febr. 1858, hiervóór in no. 88 sub c. — Bij het voorafgaande zie ook de opmerking van Vitringa in R. Mag. 25 p. 558, hoewel speciaal op openbaarheid van wegen doelende. Vgl. verder ook H. R. 26 April 1889 W. 5709, R.spr. 151 § 67, aan de rechterlijke macht. — Zie de bestrijding van dit beroep op art. 2 R. O. en art. 153 Grw. in deze materie door J. v. G. Vitkinga in R. Mag. 25 (1906) p. 546—548, waarbij vgl. p. 548—553. Overigens neemt deze schrijver, evenmin als de H. R., gebondenheid van den rechter aan den ligger ten deze aan, zie 1.1., speciaal p. 544, 546, 553 en 558. — Hoe juist het door Vitring-a aangevoerde tegen een argument te ontleenen aan art. 2 R. O., als men eenmaal aanneemt dat het administratief gezag bij het vaststellen van den ligger geen rechtspraak uitoefent, ook zij — ten betooge dat dit inderdaad niet het geval kan wezen, schijnt mij het bedoelde argument toch gewettigd, omdat, ware het rechtspraak, bindend (en niet louter praejudicieel) zou worden beslist dat de weg, als openbaar, moet staan op den ligger; vgl. ook de op p. 363 hiervóór geciteerde dissertatie van Schepel p. 14—15, — W. B. A. 2822 p. 2 kol. 1 v. o., — en nos. 94 sub c jo. 95 sub d hiervóór. — Buitendien moet het beroep van den H. R. in deze materie op art. 2 R. O. in verband worden beschouwd met de motiveering der in no. 88 sub b en c hiervóór geciteerde arresten van 4 Mei 1858 en andere, die gebondenheid van den strafrechter aan den ligger voor onderhoudsplicht meenen te kunnen rechtvaardigen door er op te wijzen dat een geschil over dezen last niet krachtens de Grondwet (respektievelijk art. 2 R. O.) bij de rechterlijke macht behooit. Met het oog mede op de reserve, vervat in het p. 249 hiervóór vermelde arr. H. R. van 16 Nov. 1885, en wegens art. 153 Prov. wet, schijnt de gedachtengang van den H. R. dan deze, — dat krachtens dit laatste artikel aan het administratief gezag is voorbehouden de beslissing omtrent de uitvoering der provinciale reglementen op de wegen in zake onderhoudsplicht, doch niet in zake openbaarheid, omdat de beslissing over de openbaarheid, als geschilpunt van burgerlijk recht, ingevolge art. 2 R. O. uitsluitend toekomt aan de rechterlijke macht, welke in dit stelsel hier is de „ander" bedoeld in art. 153 i. f. Prov. wet. — Ygl. intusschen het hiervóór in nos. 42 en 88 sub c tegen het stelsel van den H. R. opgemerkte. weg zoodanige bestemming gaven; vgl. hierbij Yiteinga 1.1. p. 544 en 553. — In gelijken zin, den ligger als zuiver administratieve regeling aanmerkend, en overigens argumenteerend met art. 148 Grw. 1848: Ktg. Alphen 17 Okt. 1884 W. 5075, W. B. A. 1847. In dien geest ook Ktg. Oosterhout 16 April 1885 W. 5236, G. st. 1791, W. B. A. 1913, en Ktg. Wijchen 25 Maart 1870 W. 3208, G. st. 973, wegens de bepaling in het betrekkelijk reglement dat de vastgestelde ligger vatbaar was voor wijziging tengevolge eener rechterlijke uitspraak. Dat met die bepaling (waaromtrent vgl. hiervóór no. 95 sub d en het volgend no. 99 sub ƒ a. h. e.) alléén bedoeld was een opzettelijk uitgelokt vonnis van den burgerlijken rechter, besliste het hierboven sub a i. f. geciteerde arr. H. R. van 28 Okt. 1862. — Als bovenstaande jurisprudentie ook nog: Ktg. Enschedé 5Sept. 1866 W. 3014, G. st. 821 en 885, W. B. A. 983, en implicite Ktg. Onderdendam, vonnissen van 4 Juni 1894 P. v. J. 1894 no. 104 en van 20 Okt. 1884 R, B. en B. 1 C p. 186. Daarentegen kende in strafzaken wèl bewijskracht aan den ligger voor de openbaarheid toe Rb. Rott. 23 Dec. 1884 W. 5134, vernietigend Ktg. Schoonhoven 21 Nov. 1884 1.1., omdat daarbij de eisch was gesteld dat een afschrift, geen uittreksel, van den ligger moest zijn overgelegd. — Mede werd de ligger bindend geacht door Ktg. Wageningen 20 Febr. 1867 W. 2886; Ktg. Eist 12 Juli 1866 W. 2846, wegens de bepaling dat de liggers dienen tot grondslag voor de toepassing van het reglement; alsmede door Ktg. Naaldwijk 28 Nov. 1862 W. 2482. d. Bij de in dit no. 98 geciteerde jurisprudentie vgl. nog die, vermeld in het volgend no. 99, waarbij in andere dan strafzaken evenmin gebondenheid van den rechter aan den ligger ten aanzien der openbaarheid is aangenomen. 99. e. In burgerlijke, respektievelijk publiekrechtelijke geschillen is aan den ligger bindende kracht voor de openbaarheid ontzegd door H. R. 3 Febr. 1893 W. 6300, R.spr. 163 § 13, v. d. Hon. B. R. 59 p. 123, P. v. J. 1893 no. 29, op overweging dat het geldt een zuiver administratieve handeling, die niets kan beslissen over de civielrechtelijke natuur van den grond, waarover de weg loopt, noch over de vraag of die grond is bezwaard met een publiekrechtelijken last, zoodat er ook niet uit kan afgeleid dat de grond als openbare weg moet beschouwd tot de beslissing door den rechter, dat hij verkeerdelijk op den ligger is geplaatst. Nagenoeg evenzoo H. R. 17 Nov. 1892 W. 6271, R.spr. 162 § 35, v. i). Hon. B. R. 58 p. 414, P. v. J. 1893 no. 15, en H. R. 23 Dec. 1864 W. 2650, R.spr. 78 § 38, v. d. Hon. B. R. 29 p. 154, G. st. 695, W. B. A. 811. Bij dit laatste arrest, dat de cassatie verwierp tegen het in gelijken zin gewezen vonnis van Rb. Deventer 16 Maart 1864 W. 2616, R. B. 1865 p. 108, — vgl. Vitringa in R. Mag. 25 p. 547 nt. 1 en p. 557. — Implicite ook in denzelfden zin als de zooeven geciteerde arresten: H. R. 30 Juni 1882 W. 4795, R.spr. 131 § 32, v. d. Hon. B. R. 47 p. 479 en G. Z. 33 p. 456, R. B. 1882 A p. 80, G. st. 1616, W. B. A. 1735, de cassatie verwerpend tegen Hof 's Grav. 21 Nov. 1881 W. 5055, R. B. 1.1. p. 76, waarbij was bevestigd Rb. Middelburg 20 Okt. 1880 W. 4640, R. B. 1.1. p. 73, W. B. A. 1672, welk vonnis den ligger uitdrukkelijk aanmerkte als een zuiver administratieve regeling, waardoor zulk een aantasting van den eigendom als het vestigen van den last van openbaarheid zijn zou, niet kan geschieden. — Vgl. ook H. R. 4 Mei 1900 W. 7449, R.spr. 185 ■» § 2, v. d. Hon. B. R. 66 p. 232, P. v. J. 1900 no. 50, G. st. 2549, W. B. A. 2683, casseerend Hof Arnhem 26 April 1899 W. 7334, P. v. J. 1.1., waarbij was vernietigd Rb. Tiel 28 Jan. 1898 W. 7178. Dit vonnis had den ligger als een vermoeden voor de openbaarheid aangenomen, tegenbewijs niet uitsluitend. Het Hof oordeelde dat de ligger wel tegenover hem, die beweert eigenaar van den weg te zijn, alle bewijskracht omtrent de openbaarheid mist, — doch dat hij die wèl heeft ten aanzien van derden, die geen zakelijk recht op den weg pretendeeren, en dit dan zonder tegenbewijs. In dien laatsten zin ook Rb. Rott. 11 April 1904 W. 8132, en H. v. Loghem in Themis 1865 p. 18—19. Hiertegen echter overwoog het zooeven genoemde arr. H. R. van 1900 dat, al kon art. 1959 B. W. niet zijn geschonden door de bewijskracht van den ligger als vermoeden aan te nemen, dit artikel verkeerd was toegepast door tegenbewijs uit te sluiten. — Vgl. no. 101 hierna, en Vitringa 1.1. p. 545 en 552—553, alwaar er op wordt gewezen dat de H. R. bij de arresten in strafzaken van 20 Jan. 1873 en 20 Nov. 1893 (beide vermeld in het vorig no. 98 sub a), uitdrukkelijk in het midden had gelaten de bewijskracht der liggers tegenover derden. Hierbij worde nog opgemerkt dat, terwijl deze arresten voor het niet bindend karakter van den ligger tegenover den eigenaar, zich beroepen op art. 153 Grw., — naar ditzelfde artikel wordt verwezen dooi' het mede in het vorig no. 98 sub b geciteerde arr. H. R. van 25 Nov. 1895, in een geval dat een derde zich op de openbaarheid van een weg beriep, zonder dat toen echter de bewijskracht van een ligger ter sprake kwam. — Bij het bovenstaande vgl. ook J. A. v. Hamel in W. v. N. R. 1927. ƒ. Van de lagere colleges besliste in gelijken geest als de boven sub e vermelde jurisprudentie van den H. R., Hof Arnhem 12 April 1899 W. 7330, aan den ligger bindende kracht ontzeggend tegenover den rechthebbende op den weg. Hiermee schijnt in strijd de opvatting dat plaatsing op den ligger van openbare wegen is aantasting van het eigendomsrecht, omdat die daad recht zou verleenen aan het publiek om van den weg gebruik te maken. Dit laatste overwoog Hof Arnhem 28 Dec. 1898 W. 7266, W. B. A. 2607, W. v. N. R. 1534, vernietigend Rb. Arnhem 7 April 1898 W. 7164, G. st. 2461, waarbij was aangenomen dat enkele plaatsing op den ligger het eigendomsrecht niet krenkt. Deze zienswijs der Rechtbank is ook die van G. st. 729 p. 2 nt. 1, van Hazelhoff, De Competentie der Justitie (1889) p. 45, en van Yitringa 1.1. p. 562. Vgl. ook W. 3254 p. 6 kol. 2. — Het geciteerde arr. Hof Arnhem is daarentegen in den geest o. a. van H. R. 16 Maart 1877, vermeld sub' Alg. Begins. XI no. 30, zie aldaar. — Mede in dien zin b.v. Hof Leeuw. 14Sept. 1881 W. 4682, R. B. 1882 D p. 5. — Echter bedoelde het Arnhemsche Hof in 1898 klaarblijkelijk met de hierboven aangehaalde overweging enkel dat de ligger de strekking heeft openbaarheid op te leggen, en niet dat hij ook die kracht bezit. Tegen het bindend karakter van den ligger in deze ook, implicite, Hof Amst. 24 Nov. 1893 W. 6425 en 6488, P. v. J. 1894 no. 75, W. B. A. 2335 en 2363, alsmede Hof Leeuw., bij arrest van 24 Febr. 1892 W. 6162, G. st. 2125 (contra O. M., concl. in "W. 6134; vgl. Vitringa 1.1. p. 559), bevestigend Rb. Gron. 12 April 1889 W. 5743, — bij dat van 14 September 1881 (zooeven geciteerd), — en, uitdrukkelijk, bij dat van 20 Mei 1891 W. 6163, G. st. 2119, W. B. A. 2242, gemotiveerd in den geest der boven sub e en in het vorig no. 98 sub b jo. a geciteerde jurisprudentie van den H. R. — Insgelijks Hof 's Hertog., arresten van 28 Juni 1880 G. st. 1556 (implicite), van 29 Dec. 1885 W. 5236, en van 7 April 1885 W. 5224, G. st, 1793, W. B. A. 1907, dit laatste o. a, overwegend dat de liggers geen rechtsbron zijn om geschillen tusschen het gezag en partikulieren, waarbij de vrijheid van den eigendom is betrokken, te beslissen, — en verder gemotiveerd in den geest der zooeven aangeduide jurisprudentie van den H. R. — Zoo ook, voor het geval dat de ligger is opgemaakt, terwijl er al een geschil bestond over de openbaarheid: Hof N.-Brab. 14 Febr. 1865 AV. 3886. — Tegen het bindend karakter van den ligger ten aanzien der openbaarheid verder: Rb. Arnhem, vonnissen van 10 Juli 1885 W. 5270, G. st. 1864, W. B. A. 1926, en van 19 Sept. 1870 AV. 3250, R. B. 1873 p. 36, G. st. 994; Rb. Zutphen, vonnissen van 29 Nov. 1877 AV. 4300, AV. B. A. 1536, en van 25 April 1878 W. 1.1., G. st. 1416, W. B. A. 1520 en 1536 (vgl. Red. in AV. B. A. 1520); Rb. 's Hertog. 14 Febr. 1873 AV. 3606, G. st. 1141. — Bij deze jurisprudentie is er op te letteu dat zij soms steunt op een bepaling in het betrekkelijk reglement, wijziging van den ligger ingevolge uitspraak van den (burgerlijken) rechter voorschrijvend; vgl. Rb. Zutphen 10 Dec. 1868 AV. 3138, W. B. A. 1073; zie ook het vorig no. 98 sub c. Anders dan bovenstaande jurisprudentie, implicite Hof Geld. 30 Juni 1852 AV. 1360, R. B. 1852 p. 590, G. st. 50, AV B. A. 170, en Rb. Tiel 5 Sept. 1879 AV 4444, AV. B. A. 1595. — Vgl. ook Léon: Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1 25* (Mr. L. van Pbaag, Recht. Org.) Hof Leeuw. 1 Dec. 1886 W. 5455, de liggers onder de gewone bewijsmiddelen rekenend, en het vonnis a quo van Rb. Leeuw. 7 Jan. 1886 W. 5469. lOO g. Zie over de kracht der liggers ten aanzien der openbaarheid: J. v. G. Vitringa in R. Mag. 25(1906) p. 543—570 (waarbij vgl. R. F. in W. 8448); zie ook denzelfde 1.1. 22 (1903) p. 180—185, en 1.1. 26 (1907) p. 13—14. Verder de dissertatie van Schepel (geciteerd p. 363 hiervóór) p. 1—3, 7—18, 42-43, 53, 55—58, 78—79, 277. Vgl. de aankondiging van dit werk in G. st. 2314, in R. Mag. 15 (1896) p. 600- 607 ja. p. 610 door H. Reuyl, en in Themis 1896 p. 498—501 door L. de Hartog. — Ook de Jonge, Admin. en Just. p. 99—104; Hazelhoff, De Competentie der Justitie p. 45—47; J. Roëll, (geciteerd p. 356 hiervóór) p. 198—199; H. v. Loghem in Themis 1865 p. 5—19; denzelfde in Bijdr. St.-Best. 14 p. 122 v. o.; H. C. A. Thieme in Opmerk, en Mededeel. 14 p. 231—235. — Vgl. nog G. st. 729 p. 2 en 1204 p. 1 kol. 3; Schreuder (geciteerd p. 363 hiervóór) p. 372-385; H. G. Jordens in N. Bijdr. 1873 p. 131; W. B. A. 1774 p. 2 kol. 1 en nos. 1805—1808, alsmede de (op p. 356 hiervóór geciteerde) dissertatie van Milders p. 46—49, vgl. ook I.1. p. 86—91. — Volgens A. H. Sassen in W. 4325 p. 4 zijn de liggers een administratief register van wat de administratie vermoedt openbaar te zijn. Zie mede voor het Pruisische recht in deze A. Germershausen, Das Wegerecht und die Wegeverwaltung in Preussen, 3. ed. I (1907) § 1 no. 10, p. 32-34 jis p. 13—14 (§ 1 sub no. 2) en p. 420 (§ 31 no. 1 sub d). — Over het in Frankrijk geldend recht vgl. Vitringa in R. Mag. 25 p. 564—565. 1t, De in boven geciteerde litteratuur en jurisprudentie telkens wederkeerende vragen zijn voornamelijk deze: wat is liet karakter der liggers? Is hun strekking de openbaarheid te constateeren, en dan te bewijzen of enkel als administratieve maatregel, — of wel de openbaarheid op te leggen? En is dit laatste staatsrechtelijk geoorloofd? — Vgl. b.v. het in 't vorig no. 99 sub e vermelde arr. H. R. van 30 Juni 1882 (alsmede de beslis- singen a quo), waarbij werd overwogen dat een prov. reglement de openbaarheid niet kan scheppen. — Zoo oordeelde K. B. 29 Febr. 1896 R. v. St. 36 p. 202 dat de liggers de openbaarheid constateeren; hier voor het geval dat het administratief gezag eigenaar is van den weg. — Daarentegen nam Rb. Rott. 11 April 1904 W. 8132 aan dat zij de openbaarheid opleggen (vgl. Vitringa in R. Mag. 25 p. 545-546). — Ygl. hierbij W. B. A. 975 p. 1. De zooeven genoemde vragen moeten in verband worden gebracht met de bepaling in de reglementen dat de liggers de grondslag zijn ter beoordeeling van overtredingen, eventueel ook met die dat zij worden gewijzigd tengevolge eener rechterlijke uitspraak. Vgl. hiervóór nos. 94—97 en 98 sub c. Wat betreft de liggers als bewijsmiddel voor de openbaarheid op grond der desbetreffende reglementen, is, behalve het daaromtrent ten opzichte van den onderhoudsplicht in no. 96 hiervóór gezegde, nog dit op te merken. Zoo de openbaarheid moet beschouwd als een rechtstoestand, beheerscht door het burgerlijk recht (hetgeen intusschen zeer betwist is; vgl. daaromtrent hierna nt. 2 op p. 397 en de noot op p. 400), — kunnen voor de bewijslevering de vermoedens van het B. W., en eventueel ook het beginsel van art. 47 der Overgangswet van 16 Mei 1829 Stbl. 29, in aanmerking komen. Vgl. ook ten aanzien van strafzaken Modderman en F. Buys, geciteerd in de noot op p. 250, in verband met no. 96 sub b hiervóór. De vraag of de liggers openbaarheid kunnen opleggen, staat niet in alle opzichten gelijk met die of zij onderhoudsplicht kunnen scheppen; vgl. ook Reuyl in R. Mag. 15 p. 604. — Voor openbaarheid wordt het vaak ontkend op dézen grond dat de eigendom er door wordt aangetast in zijn hoofdbestanddeelen: vrij genot en beschikking, en dat die beschikking dan wordt gegeven aan derden (het publiek). Zóó grootendeels de in de voorgaande nos. 98 en 99 aangehaalde jurisprudentie, voorzoover deze geen gebondenheid van den rechter aan den ligger aanneemt. Zóó ook H. R., twee arresten van 6 Nov. 1899 W. 7358 p. 1 en p. 2, R.spr. 183 § § 32 en 33, v. d. Hon. G. Z. 44 p. 334 en 325, P. v. J. 1899 nos. 98 en 100, G. st. 2516, W. B. A. 2654, alsmede H. R. 20 Mei 1889 W. 5720, R.spr. 152 § 16, v. d. Hon. G. Z. 38 p. 121, P. v. J. 1889 no. 73, G. st. 1971, W. B. A. 2094. — Vgl. echter het slot van H. R. 13 Jan. 1902 W. 7711, R.spr. 190 § 7, v. d. Hon. G. Z. 47 p. 5, P. v. J. 124, G. st. 2640. — Zie ook, speciaal tegen de genoemde arresten van 1899, Oppenheim, Ned. Gem.recht, 3. ed. I p. 357—360, waarbij vgl. Vitringa in R. Mag. 25 p. 568—569, en Schepel's (op p. 363 hiervóór geciteerde) dissertatie, p. 18—27 en 40—41. — Vgl. hierbij mede de_ jurisprudentie, die aanneemt dat de openbaarheid den eigendom niet opheft. Zie de in het vorig no. 99 sub e genoemde arresten H. R. van 3 Febr. 1893 en 17 Nov. 1892, alsmede die, betrekkelijk dit punt geciteerd in de concl. O. M. vóór H. R. 16 Maart 1877 W. 4096, R.spr. 115 § 40, v. d. Hon. B. R. 42 p. 152. Vgl. ook de Pasicrisie, Alph. Ged. IV i. v. Wegen nos. 21, 65, 205, v. Loghem in Bijdr. St.-Best. 14 p. 120—122, en C. G. v. Reeken in Themis 1893 p. 24—27. — Vgl. verder W. B. A. 2812 p. 2 (= 2777) en 2823 p. 1. ÏOI. i. Het hiervóór in den aanhef van no. 98 sub a geciteerde arr. H. R. van 28 Okt. 1901 overwoog dat, al volgt uit den ligger niet rechtens de openbaarheid, hij toch kan gebezigd als aanwijzing voor de bestemming tot openbaren weg'), terwijl !) Inzoover kan, let men op het slot van het K. B. van 15 April -1907 R. v. St. 47 p. 391 v. o., worden beweerd dat de Kroon, blijkbaar volgend de jurisprudentie van den H. R., welke voor openbaarheid, waar geen verjaring wordt aangenomen, noodig acht bestemming hiertoe door den rechthebbende, — in haar eischen voor het bewijs dier bestemming tegenwoordig nog strenger schijnt te gaan worden dan de rechterlijke macht, die naar het hier in den tekst gezegde, het voorkomen op den ligger als aanwijzing der bestemming laat gelden. Nu kon wel in het geval van het zooeven genoemde K. B., het vermoeden eventueel te putten uit den ligger en uit het jarenlang niet daartegen opkomen, ontzenuwd worden geacht door tegengestelde gegevens; maar het K. B. oordeelde, dat dit daargelaten, de hier gegeven beslissing, ondanks den ligger, voldoende gemotiveerd was met het gemis aan bewijs der bestemming. Komt dit niet neer op een absolute verwerping van den ligger als bewijsmateriaal? Deze zou ook kunnen gezocht in arresten van den H. R. als die de kracht van aanwijzingen in cassatie niet kan onderzocht. Ten opzichte van dit laatste — waarover zie nader op art. 99 R. O. >) — vgl. ook voor andere aanwijzingen dan den ligger: H. R. 25 Nov. 1907 W. 8625, in gelijken zin, met bijvoeging dat uit de opgesomde aanwijzingen de bestemming tot openbaren weg kon afgeleid; wat met het oog èn op de taak van den H. R. in cassatie, èn op de uitdrukkelijke verwijzing daarnaar in de overweging betreffende de kracht der aanwijzingen, wel zóó zal moeten worden opgevat, dat bedoeld is: zonder wetschennis kon afgeleid. Ditzelfde geldt dan ook voor H. R. 3 Juni 1907 "W. 8561 p.- 1—2, R.spr. 206 § 27, P. v. J. 671. Ygl. echter het slot van het arr. H. R. 11 Maart 1907 W. 8509 p. 1 kol. 2—3, R.spr. 205 § 41, P. v. J. 629 p. 1—2, G. st. 2901 sub 6, W. B. A. 3020, waarbij zekere aanwijzingen (niet bestaande in het voorkomen op den ligger) voor de bestemming tot openbaren weg, als zoodanig werden gewraakt. — Ygl. ook Vitringa in R. Mag. 26 p. 5 nt. 2 2), van 20 Nov. 1899 en van 29 Juni 1896 W. 6844, beide geciteerd hiervóór in no. 98 sub a. Echter is het de vraag, of de bedoeling toen wel verder reikte dan de omstandigheden van het besliste geval, n.l. de constructie van het bewijs in de beslissingen a quo, meebrachten. 1) Vgl. aldaar ook de jurisprudentie, die als feitelijk aanmerkt de beslissing der vraag of een weg door den rechthebbende tot algemeen gebruik is bestemd. 2) Vitringa merkt daar terecht op dat de H. R. tegenwoordig wèl de bestemming tot openbaarheid, doch niet de openbaarheid zelf door aanwijzingen bewijsbaar acht. Inderdaad worden door aanwijzingen feiten bewezen, en is — m. i. althans — de openbaarheid rechtens geen bloot feit, maar een rechtstoestand. Is dit zoo, dan moet uiteengehouden het nu tot openbaarheid bestemd zijn, d. i. de openbaarheid als rechtstoestand, — en het daaraan voorafgaande feit van het geven der bestemming tot openbaarheid. En dan is die laatstbedoelde daad ook een rechtshandeling; vgl. W. B. A. 2821 p. 1 kol. 3, bestreden door Vitringa 1.1. p. 15—23; vgl. denzelfde in R. Mag. 22 p. 19,29, 176—177. — Dit punt heeft m. i. praktisch belang, omdat als men, zoolang de bestemming tot openbaarheid gehandhaafd blijft, een recht tot gebruik voor iedereen aanneemt, — schending hiervan grond kan geven tot een vordering, steunend op art. 1401 B. W., ook bij de uitlegging van dit artikel, door den H. R. aangenomen; vgl. hierover Vitringa in R. Mag. 26 p. 16, 18, 22; vgl. ook H. G. Jordens in N. Bijdr. 1873 p. 111—112, 124, en Rb. Rott. 2 Jan. en 1.1. 25 p. 545 over het bezigen van den ligger, in strafzaken als aanwijzing, in burgerlijke als grond tot vermoeden voor de (bestemming tot) openbaarheid, waarbij dan tegenbewijs openstaat. Behalve de daar genoemde beslissingen, in gelijken zin in burgerlijke zaken (zie ook no. 99 hiervóór): Hof Arnhem 29 Mei 1878 W. 4274, hiei mede in verband met het niet reklameeren tegen den ligger; en, in strafzaken. Rb. Dordt 9 Dec. 1904 8177, overwegend dat de bestemming tot openbaren weg mag aangenomen, bij door den rechthebbende gedoogd gebruik vanwege het publiek, in verband met het staan op den ligger. — Vgl. hierbij G. de Vries Az. in Bijdr. St.-Best. 18 p. 104 v. o. j. Zie in het algemeen over de kenteekenen, door de jurisprudentie aangenomen voor de openbaarheid: ViTRiNG-Ain R. Mag. 26 p. 3—5 en p. 31—32; vgl. mijn opmerking in W. 8488 p. 4 in de noot. Daarbij worde hier nog aangeteekend dat, terwijl de burgerlijke kamer van den H. R. ook verjaring aanneemt als wijze van ontstaan der openbaarheid '), — de strafkamer J) enkel de bestemming door den rechthebbende schijnt te erkennen, althans als de openbaarheid niet zóó notoir is dat de rechter ze uit eigen wetenschap kan aannemen (zie Vitringa 1.]. p. 4). Bij de door Vitringa t. a. p. geciteerde arresten van den H. R. zijn nu nog te voegen die van 11 Maart en 3 Juni 1907, hier boven in dit no. 101 sub i vermeld. Verder H. R. 6 Mei 1907 W. 8545 p. 1—2, R.spr. 206 § 7, P. v. J. 673, W. B. A. 3032, en H. R. 30 Dec. 1907 W. 8642 p. 1 kol. 1—2, P. v. J. 718. Zie ook de conclusies van het O. M. vóór H. R. 12 April 1897 W. 6953, R.spr. 175 § 56, v. d. Hon. Sr. 1897 p. 108, en vóór H. R. 11 Okt. 1886 W. 5352, R.spr. 144 § 2, v. d. Hon. G. Z. 36 p. 182, P. v. J. 1886 no. 44, 1861 W. 2256. — Vgl. hierbij ook Germersiiausen (geciteerd p.394 hiervóór) § 5 no. 2, p. 94—97 ,jo. § 41 no. 10 ad c p. 610. — 1) Vgl. H. R. 18 April 1902 W. 7756, R.spr. 190 § 58, v. d. Hon. B. R. 68 p. 189, P. v. J. 148, W. B, A. 2770, en het in no. 99 sub e hiervóór vermelde arr. H. R. van 1892. 2) Vgl. b.v. H. R. 29 Dec. 1902 W. 7856 p. 3, R.spr. 192 § 45, v. d. Hon. G. Z. 47 p. 202, P. v. J. 208, G. st. 2693, W. v. N. R. 1738. AV. B. A. 1959. — Zie verder Léon—Yos no. 4 op art. 230 Gem.wet; H. Yos in Bijdr. St.-Best. 29 p. 123-125 en p. 435-438; Pasicrisie, Alph. Ged. IY i. v. Wegen nos. 4 8, 19 en 23, met le Yervolg nos. 234, 235 en 243, 2e Vervolg nos. 267—271, 4e Vervolg nos. 326, 330 en 335, 5e Vervolg no. 3o8, en 6e Vervolg no. 373. Vgl. ook Hof Utrecht 17 Nov. 1857 R. B. 1858 p. 322; Hof Leeuw. 8 Maart 1893 AV. 6404. — Zie mede de Kon. Besluiten, geciteerd door Vitringa in R. Mag. 26 p. 27 nt. 1, — die vermeld in AV. B. A. 1805 p. 2, bij de Jonge, Admin. en Just. p. 102 nt. 4; en andere, aangeduid in Beslissingen op geschillen van bestuur, Alphab. uittreksel I (1874), II (1881), III (1892), IV (1904) i. v. AVegen en voetpaden. — Vgl. speciaal K. B. 14 Maart 1887 R. v. St. 27 p. 168 — 170, G. st. 1866, AV. B. A. 1986, en over dit K. B.: W. B. A. 2000, waar ten onrechte gelijke opvatting als die der Red. wordt gelezen in gemeld K. B., hetwelk wèl zegt dat hetgeen rechtens is, afhangt van de feitelijke omstandigheden, — maar niet dat de Kroon enkel den feitelijken toestand constateert, in tegenstelling met de rechterlijke macht, die beslist wat rechtens is. — Vgl. ook nog K.B. 14Febr.l907, R. v. St. 47 p. 188—190 jis. p. 67-68; K.B. 15 April 1907 R.v. St. 47 p. 379—392 jo. 46 p. 928—947, vernietigend Ged. Staten Z.-Holl. 19 Febr. 1906, vermeld 1.1. 47 p. 379—385, en K. B. 16 Jan. 1908 AV. B. A. 3062. Bij de laatste twee koninklijke besluiten werd het voorkomen op den ligger zonder dat daartegen vroeger was gereklameerd, niet voldoende geacht om de openbaarheid van den weg aan te nemen. ') — Vgl. mede de opmerking van het Dep. v. Fin., vermeld in het Verslag der Alg. Rekenkamer over 1906, in AV. B. A. 3067 p. 3 kol. 1 v. b. — Vgl. verder Schreuder (geciteerd op p. 363 hiervóór) p. 335—336; G. st. 2276 p. 2; AV. B. A. 975 p. 1 kol. 2 en 2398. Over de kenteekenen voor openbaarheid naar Pruisisch recht zie Germershausen, (geciteerd p. 394 hiervóór) § 1 no. 2, p. 12—18 jo. no. 1, p. 1—12; vgl. ook 1.1. no. 4, p. 19—21, no. 5, i) Vgl. de noot op p. 396—397 hiervóór. p. 21—24 en no. 9, p. 30—32. — Zie verder O. Just, Wegeordnung für die Provinz Westpreussen v. 27 Sept. 1905 (1906) § 2 jo. § 3, p. 15—19 ja. p. 14, — Ygi, hierbij voor het Duitsche recht ook O. Mayer, Deutsches Verwal tungsrecht II p. 169-170. Dat het niet vermeld staan op den ligger geen beletsel is om openbaarheid aan te nemen, is beslist door H. R. 11 Okt. 1897 W. 7028 p. 1 kol. 2—3, R.spr. 177 § 7, v. d. Hon. G. Z. 43 p. 142, P. v. J. 1897 no. 89, G. st. 2412 (hier zelfs ondanks de bepaling van het reglement dat de liggers grondslag waren ter beoordeeling van overtredingen); H. R. 19 April 1875 W. 3852 p. 1—2, R.spr. 109 § 34, v. d. Hon. G. Z. 29 p. 71, en H. R. 6 Maart 1860 W. 2150 p. 1 kol. 1—2, R.spr. 64 § 30, v. d. Hon. Sr. 1860 p. 49. k. Be iure constituendo worde hier enkel het volgende opgemerkt. Voorzoover de openbaarheid, althans de last van openbaarheid, een burgerlijke rechtsbetrekking mocht zijn '), moet ingevolge art. 153 Grw. de rechterlijke macht daarover (bindend) beslissen. Om deze reden zou, hetgeen p. 361 v. o. hiervóór is gezegd ten aanzien van onderhoudsplicht, — voor de openbaarheid in dien zin moeten aangevuld, dat de administratieve rechter slechts dan in de zaak kan gemengd, als hij deel uitmaakt der gewone rechterlijke macht. — Wat het opleggen van openbaarheid betreft, komt hier nog in aanmerking het sterk ingrijpende er van in het eigendomsrecht, en kan het toekennen van schadevergoeding, als daartoe termen zijn, overweging verdienen. 1) Vgl. W. B. A. 2821—2823 ji». 2771, 2777 (2812) en 2816; Vitringa in R. Mag. 26 p. 33-34 ja. p. 38; zie nader op art. 2 R. O. de omstandigheid dat geen tenietdoening was gevraagd van een verleend ontslag, maar enkel schadevergoeding wegens dit ontslag, als zijnde onrechtmatig. Anders dan het bovengemelde vonnis Rb. Gron. van 1862, — R.b. Appingadam 6 Febr. 1862 W. 2373: De rechter mag kerkelijke besluiten, die inbreuk maken op eischers burgerlijk recht, nietig verklaren en buiten effekt stellen, daar geen ander gezag hiertoe is aangewezen. Laatstgemeld vonnis werd bevestigd door Hof Gron. 28 April 1863 W. 2505, R. B. 1864 p. 478. — In gelijken geest Rb. Assen 27 Juni 1859 W. 2171, R. B. 1859 p. 558, de door een Kerkeraad gedane benoeming van een predikant onwettig verklarend als in strijd met eischers collatierecht, en bepalend, dat die benoeming geen effekt zou bekomen. — Ygl. bij deze jurisprudentie nog Rb. Assen 27 Dec. 1858, vermeld hiervóór p. 207 v. o. — Ygl. nog Alg. Begins. XV no. 70. — Zie ook het op p. 435 hiervóór geciteerde arrest Hof Gron. van 12 Dec. 1843. De onderscheiding tusschen beoordeeling der rechtmatigheid eener daad en het te niet doen daarvan is, betrekkelijk het verlof van den President eener Rechtbank tot het leggen van beslag, gemaakt door Rb. Amst. 13 Nov. 1900, vermeld hierna in no. 17 sub d. Vgl. ook in het op p. 412-413 hiervóór geciteerde vonnis Rb. Leiden van 1849, de bij de stelling van het niet mogen beoordeelen van bestuursdaden gevoegde restriktie tot het geval, dat dit ten gevolge heeft het buiten effekt stellen of ongedaan maken der daad (door herstelling in bezit). — Het op p. 54—55, 421 v. o. en 423 vermelde vonnis Rb. Rott. van 1874 voerde als motief voor incompetentie aan dat het objectum litis was het buiten werking stellen eener beslissing door het bevoegde administratief gezag gegeven, waar eischer vorderde ') verklaring dat de door hem bestreden beschikking niet aangaf een behoorlijke rooilijn, en daarom onrechtmatig was, met veroordeeling der gemeente tot het bepalen eener rooilijn als door eischer aangeduid. 1) Zie P. v. J. 1875 Bijbl. 1. Ygl. mede Léon —Vos no. 1 op art. 153 — alwaar ook opgaaf van litteratuur — en no. 1 op art. 236 Gem.wet; Léon—Wormser no. 17 op art. 140, no. 2 (p. 86) op art. 141, en no. 1 op art. 166 Prov.wet. — Behalve de bij "Vos 1.1. geciteerde litteratuur vgl. nog de Jonge, Admin. en Just. p. 67—74 met aanhaling van oudere schrijvers, J. Oppenheim, Het Ned. Gem.. recht, 3e ed. I p. 378—385, en W. M. H. Boers, Staats- en Rechtsorde in Nederland p. 166—171. —■ Ygl. voor Fransch recht Hauriou (p. 442 nt. 1 hiervóór geciteerd) p. XV v. o. en p. 28. Voor Duitschland zie v. Sarwey, Das öffentliche Recht . . . . p. 652 nt. 3 en in Marquardsen's Handbuch I, n, 1 p. 158 (sub 4°); J. Kahn in Annalen des deutschen Reichs 1907 p. 481— 488, 611—614, met opgaaf van litteratuur. Insgelijks Fleiner in Staatsrechtliche Abhandlungen, Festgabe für Laband (1908) II p. 17- 19. — Over het toetsingsrecht voor statuten van korporaties en andere instellingen zie Gierke, Deutsches Priv. Recht I (1895) p. 158—159. Voor dit laatste punt vgl. ook het slot van Alg. Begins. XV no. 15. lö. b. Hier worde over 's rechters toetsingsrecht voor verordeningen in verband met zijn beoordeeling van bestuursdaden in engeren zin het volgende opgemerkt. Ten eerste dat het een anomalie schijnt om met Chauveau— Adolphe en den Tex, in het vorig no. 18 geciteerd, wèl te erkennen het toetsingsrecht voor verordeningen, en niet dat voor daden der administratie. M. i. ware het omgekeerde — erkenning dus van het toetsingsrecht voor laatstbedoelde daden en niet voor verordeningen —■ hoewel onjuist, toch minder onlogisch dan de vermelde opvatting van den Tex. Immers hebben bestuursdaden in engeren zin beperkter gezag dan een daad van wetgeving, die als zoodanig de administratieve handeling primeert. Consequenter dan den Tex' leer is die, verkondigd door sommige bestrijders van het rechterlijk toetsingsrecht voorverordeningen, welke argumenteeren juist uit de (vermeende) onbevoegdheid der rechterlijke macht om in het algemeen bestuursdaden te beoordeelen. IndienzinA.de Pintoo. a. inThemisl853p.3.Vgl.ook Red. in W. 1918. c. Ten tweede : Door de bestrijders van het toetsingsrecht voor verordeningen (b.v. in concl. O. M. voor Hof Leeuw. 23 Sept. 1891 in W. 6060 p. 1—2) is — gelijk door de voorstanders terecht tegen hen wordt aangevoerd — vaak over het hoofd gezien dat, als die bevoegdheid bestaat, 's rechters beslissing over de wettigheid der verordening louter praejudicieel is, dus geen bindende uitspraak, die de verordening voor partijen in het algemeen buiten werking zou stellen 1), — doch zulk een, die ze enkel in het konkreet geval buiten toepassing laat. Al kan het praktisch resultaat met dat van vernietiging overeenkomen (vgl. Red. in W. 2636 p. 4 en Fresemann Vjëtor in Bijdr. St.best. 12 p. 3), — dit is niet altijd het geval, en rechtens is het eene geheel iets anders dan het andere; vgl. Oppenheim, in het vorig no. 18 geciteerd, p. 381; vgl. mede het begin van no. 16 sub d hiervóór. Op dien grond is het rechterlijk toetsingsrecht niet in strijd met het vernietigingsrecht der Kroon, dat ongerept blijft. Vgl. over het verschil tusschen vernietiging eener verordening, en het buiten toepassing laten er van door den rechter, o. a. H. R. 19 April 1865 bij Léon—Vos no. 1 op art. 153 Gem.wet; zie ook Schepel, Waterschapswetgeving p. 145 nt. 2. — Men bedenke hierbij nog dat, ook als een onwettige verordening rechtens als radikaal nietig moest worden beschouwd, dit niet wegneemt dat zij feitelijk is tot stand gekomen, en vrijwillig kan worden nageleefd. Reeds daarom is er in vernietiging door de Kroon niets onlogisch: na de vernietiging is de verordening ook feitelijk er niet meer. Daarentegen volgt uit het niet bindend karakter der rechterlijke overweging dat de verordening onwettig is te achten, — dat ook daarna een ieder ze toch als wettig kan aanmerken; zie uitvoeriger L. P. Prins, Het begrip „rechtmatig" in art. 180 Swb., diss. Amst. 1895, p. 69—73, terecht m. i. bestrijdend G. A. van Hamel in T. v. S. I p. 375 (vgl. hiervóór p. 349—350). Ygl. ook W. B. A. 1) Vgl. concl. O. M. vóór H. R. 4 Mei 1866 v. d. Hon. G. Z. 22 p. 488, alsmede W. B. A. 2825 p. 2 kol. 2. Zie ook Bernatzik, Rechtsprechung ... p. 292. 197 p. 1 kol. 2 v. o. — p. 2, en 200 p. 3 kol. 3 v. o. alsmede W. Jellinek (p. 443 hiervóór geciteerd) p. 45 v. o. Verder is het althans twijfelachtig of een onwettige verordening rechtens wel als radikaal nietig, d. i. zonder eenig rechtsgevolg buiten dat verbonden aan de onwéttigheid zelf, moet worden beschouwd *), — en of niet veeleer enkel moet gezegd dat aan zulk een verordening door de burgers geen gehoorzaamheid verschuldigd is, dat ze voor hen onverbindbaar is. Zie hierna no. 21 sub c en d. Vgl. mede no. 31 sub d a. h. e. d. In de derde plaats gaat niet op het argument a fortiori door A. de Pinto (o. a. in Themis 1853 p. 6 en 9) tegen het toetsingsrecht voor gemeente-verordeningen ontleend aan art. 150 lid 2 Gem.wet, en gegrond hierop dat die bepaling zelfs een onderzoek naar den formeelen bevoegdheidskring van den Raad den rechter onttrekt. Immers betreft dit artikel een competentiegrens, afhankelijk van doelmatigheidsoverwegingen, waardoor de onttrekking in dit speciale geval wordt gerechtvaardigd; zie Alg. Begins. XVII nos. 4 en 5 sub c; vgl. ook hierna het slot van no. 21 sub d. En, al mocht dit den ontwerper der wet niet zoo beslist voor den geest hebben gestaan, als het thans algemeen wordt erkend, toch toont de Mem. v. Toel. op art. 150 dat hij de Pinto's leer niet was toegedaan. Vgl. ook het beroep in G.st. 114 p. 1 kol. 3 — p. 2 op Thorbecke's zienswijs ten betooge dat èn Prov. wet èn Gem.-wet niet huldigen de door de Pinto verdedigde uitsluiting van het rechterlijk toetsingsrecht voor verordeningen. Evenmin kan aanvaard wat A. de Pinto in G.st. 123 p. 4 kol. 3 zegt betreffende art. 156 Gem.wet (vgl. art. 171 Prov. wet): beide speciale bepalingen, waaruit geen algemeene conclusie Zie bv. art. 32 i.f. Prov. wet en art. 70 lid 4 Gem wet. — In het algemeen zou bij radikale nietigheid een verplichting van wien ook tot naleving onbestaanbaar zijn. En toch wordt deze voor ambtenaren in den regel wél erkend, voorzoóver het geen strafbare feiten hunnerzijds betreft. Men denke hierbij niet enkel aan verordeningen, doch ook aan daden van administratie. Vgl. de eerste noot op het volgend no. 21 sub c. mag worden afgeleid. Het wettelijk vermoeden, hierop gebaseerd dat na schorsing geen vernietiging is gevolgd, mag niet buiten dit geval worden uitgebreid. e. Ten slotte moet de vraag der Red. (A. de Pinto) in W. 2636 p. 4: waarom zou de Regeering niet mogen onderzoeken uf een vonnis wettig is gewezen, doch de rechter wèl de wettigheid van verordeningen, — aldus beantwoord: Het vonnis bindt partijen met gezag van gewijsde. Onderzoek naar de wettigheid van het vonnis anders dan op de bij de wet opengestelde wijze, kan, tot welk resultaat het ook zou leiden, toch niet wegnemen dat de rechtsverhouding van partijen nu zoo is als het vonnis die vaststelde. Maar of de verplichtingen, bij verordening opgelegd, rechtsgeldig bestaan, is juist de vraag, als de wettigheid der verordening wordt betwist. Er is geen bepaling, die de veroidening onschendbaar verklaart, en de opvatting dat hij, die de verordening geeft, tevens bindend zou verklaren dat ze in overeenstemming is met hoogere ') wettelijke voorschriften (vgl. ook no. 33 hierna) heeft geen goeden grond. Daarom kan de vraag naar die overeenstemming vatbaar zijn voor onderzoek door den rechter, zondei dat iets dergelijks geldt ten opzichte van een vonnis. ••O. a. Wat nu de argumenten aangaat, die voor het toetsingsrecht worden gegeven, zij het volgende aangestipt. Dat, gelijk in den aanhef van no. 19 sub c is gezegd, de rechterlijke beslissing over de wettigheid der verordening een niet bindende is, bewijst nog niet, zooals v. Sarwey, p. 453 hiervóór geciteerd, aanneemt, dat dit onderzoek den rechter is geoorloofd. In de stelling van v. S. t. a. p. dat 's rechters bevoegd- i) Dit woord wordt hier in den overdrachtelijken zin gebruikt, aangewezen door Krabbe, Die Lehre der Rechtssouveranitat (1906) p. 479—180. Deze ontkent 1.1. p. 179—184 elke rangorde. Dit moge juist zijn ten opzichte dervooischriften zelf, ro.i. is het onjuist ten aanzien van het gezag, waarvan de voorschriften afkomstig zijn. Zie Krabbe 1.1. p. 182 en 183 v. o.—184. Is p. 181 v. o. daarmee niet in strijd ? Krabbe's beroep op een regel als: stadrecht breekt landrecht, gaat m. i. niet op. Dit beteekent slechts dat het eerste derogeert aan het tweede, evenals een overeenkomst kan derogeeren aan de wet. rechter tot het bestuur in ruimen zin, dan wel 3°. in die tot de wetgevende organen alléén? Omdat laatstbedoelde verhouding althans gedeeltelijk door art. 11 wet Alg. Bep. wordt geregeld, zijn jurisprudentie en litteratuur in deze daar op haar plaats, te meer omdat zij zich vaak bewegen om de vraag, of toetsing eener verordening betreft een onderzoek naar haar innerlijke waarde. Echter staat genoemd artikel x) m. i. toch buiten het hier behandelde twistpunt betreffende 's rechters onderzoek naaide rechtmatigheid van verordeningen (althans voorzoover deze niet van haar doelmatigheid afhangt). Dit niet enkel omdat de tekst van art. 11 niet hierop slaat, doch óók wijl uit de geschiedenis der bepaling (vgl. Voorduin op het artikel) blijkt dat men de kwestie daarbij niet heeft willen regelen. Die geschiedenis leert, wat met „innerlijke waarde" is bedoeld. c. De tweede der hierboven sub b geformuleerde vragen is die, waarover dit geheele hoofdstuk XVI loopt; vgl. speciaal no. 37 sub d—f. — Wat de derde vraag aangaat, de houding van den rechter tegenover verordeningen hangt noodzakelijk af van haar verbindend karakter voor de burgers; vgl. het volgend no. 21 sub c en d. 31. a. Ook de argumenten bij ons voor het rechterlijk toetsingsrecht gebruikelijk 2), schijnen mij toe niet afdoende te zijn. — Zelfs niet dat, ontleend aan den aanhef van art. 11 wet Alg. Bep. Dat de rechter volgens de wet moet rechtspreken sluit m. i. nog niet in dat hij een verordening aan de wet mag toetsen. De wetsbepaling, waaraan de verordening zou moeten getoetst, is wel een voorschrift, de makers der verordening bindend; maar er kan eerst dan sprake wezen van toepassing dier wetsbepaling door den rechter in dit geval, als zijn toetsingsrecht vaststaat. AVaar 1) Wat zijn aanhef betreft, zie het volgend no. 21 sub a. 2) Een bizondere redeneering volgt Fresemann Viëtor, die 1.1. p. 10 v. o. meent dat elke onwettigheid een verordening stempelt als tredend buiten den formeelen bevoegdheidskring van het verordenend gezag. Dit berust weer op de dubbelzinnigheid van den term »bevoegdheid«, waarop werd gewezen hiervóór p. 402, 406—407 en 418. hierboven sub a de in dien zin gewezen beslissingen. Deze laatste opvatting is intusschen m. i. zeer betwistbaar. Zij is ook gehuldigd voor art. 243 lid 1 oud Gem.wet, door Hof Amst. 25 Sept. 1891, nader te vermelden op Alg. Begins. XVII no. 25 sub b, — en voor art. 175 Grw. door Hof N.-Holl. 14 Okt. 1858, geciteerd bij Léon—Levy no. 2 ') op dit grondwetsartikel, alsmede door Rb. Breda 10 Sept. 1908 W. 8767, W.B. A. 3094. Vgl. in deze laatste zaak, in cassatie, de p. "466—467 vermelde concl. O. M. vóór H. R. 8 Febr. 1909. Die conclusie noemt art. 175 Grw. een beginselverklaring, tot richtsnoer voor den wetgever, en meent dat de vraag of deze bedoeld beginsel heeft verzaakt, bijna altijd zal betreffen de innerlijke waarde der verordening, terwijl alleen bij zoo plompe persoonlijke bevoorrechting dat overtreding van art. 175 is aan te toonen, aan de rechterlijke macht de bevoegdheid niet kan ontzegd een verordening aan gemeld artikel te toetsen. — Op deze wijze wordt echter de beantwoording der vraag: mag de rechter onderzoeken of art. 175 is overtreden, afhankelijk gesteld daarvan, of blijkt dat het artikel overtreden is! Zou het niet juister zijn te zeggen dat de rechterlijke macht steeds bevoegd is tot bedoeld onderzoek, doch in de meeste gevallen tot het resultaat zal moeten komen dat de beweerde overtreding niet voldoende is bewezen ? Voor art. 243 lid 1 oud Gem.wet kon echter op andere gronden dan de hierboven aangeduide worden aangenomen dat het boven omschreven eindoordeel toekwam aan het administratief gezag ; zie Alg. Begins. XVII no. 45 sub c 2) j°. 25 sub 6. Vgl. ook aldaar nos. 25 sub a en 24 omtrent artt. 254 lid 1 oud en 192 j°. 193 eerste zinsnede Gem.wet. 1) Bij dat no. 2 vgl. ook no. 1 aldaar, waar H. R. 24 Juni 1857 moet zijn ; H. B. 23 Juni 1857. — Over art. 175 Grw. vgl. hier Boys, De Grw. II p. 590, 592—595 ja. p. 597 v. o., waarbij zie 1.1. I p. 125 v. o. 2) Dat onder de daar aangeduide uitzondering ook zou kunnen gebracht het geval der veepestverordeningen, schijnt mij op zijn minst zeer dubieus toe. rechtsgevolgen kan hebben, buiten die, verbonden aan de onwettigheid zelf '). De juistheid van dit beginsel blijkt het duidelijkst, waar het geldt een weigering der administratie om zekere ambtsdaad te verrichten. Al wilde men aan die weigering, als zij onwettig is, alle rechtsgevolg eener wettige daad ontzeggen, dan zou hiermee nog niet kannen bereikt dat de geweigerde daad moet beschouwd als wèl te zijn geschied. De vraag wanneer moet worden aangenomen dat gevallen als in dit no. 25 bedoeld aanwezig zijn, behoort tot de leer der nietigheden in het publieke (ruimer: korporatieve) recht, of, misschien juister gezegd, der rechtsgevolgen naar het publieke (korporatieve) recht aan onwettige handelingen verbonden 2). 1) Vgl. de noot op p. 455. — Zie hierbij ook Hof v. Cass. in Belgie 29 Jan. 1906, Pasicrisie beige 1906 Cour de Cass. p. 114, en de concl. van Adv.-Gen. Terlinden vóór dit arrest. Zoowel het Hof als de Adv.-Gen. gevoelden dat niet elke onwettigheid radikale nietigheid meebrengt, hetgeen beide echter tot overwegingen leidde, op welker duidelijkheid en juistheid vrij wat -valt aan te merken. Vgl. dit arrest ook hierna in no. 32 sub c. 2) Vgl. hierbij voor het privaat recht o. a. J. A. van Hamel, De leer deinulliteiten in het burgerlijk recht, diss. Amst. 1902, en daarbij de aankondiging er van door A. A. de Pinto in W. 7938, en door Uhucicer in R. Mag. 22 (1903) p. 608-614. In de buitenlandsche litteratuur is een der jongste geschriften de 2e editie (1907) van R. Leoniiard, Vertragsbestaridteile und Irrtum (Heft 22 der Studiën zur Erlauterung des bürg. Rechts). — Wat het publiek recht betreft, vgl. voor verordeningen Kaiin (p. 453 hiervóór geciteerd) p. 482, die het gezichtspunt van de nietigheidsleer in het privaat recht hier niet wil laten gelden als te civilistisch. De vraag is echter, of niet een algemeene nietigheidsleer voor privaat en publiek recht beide zal kunnen worden opgesteld, als eerst de grondslagen hiertoe behoorlijk zijn gelegd voor ieder afzonderlijk. Voor het publieke (en wel speciaal hel Duitsche publieke recht), is daarmee nog slechts een aanvang gemaakt in het belangrijke geschrift van W Jellinek, p. 443 hiervóór geciteerd. Zie aldaar over de gevolgen van onwettige Staatsdaden p. 54-67 en 93-100 j". p. 29-32, 35 -36 (bij incompetentie); p. 99-100, 103-104 j's. p. 37-39 ^bij verwaarloozing van vormen); p 44_53; 59 —67, 104—116 jls. p. 39—42 (bij materieele onwettigheid). In J.'s werk vindt men' talrijke gevallen, waarin een onwettige bestuursdaad met radikaal nietig is (vgl. 1.1. p. 45-46 jf. p. 52- 53). - Vgl. hierbij ook laferrière, hiervóór p. 402 nt. 1 geciteerd. Dat een eventueel ten onrechte verleende drankvergunning niet door den strafrechter als niet verleend mag beschouwd, is ook aangenomen door Ktg. Goes 2 Juni 1906, bevestigd dooi Rb. Middelburg 21 Sept. 1906, beide in W. 8545. «8. Het op p. 21 hiervóór geciteerde arr. H. R. van 4 Juni 1880 betrof mede eeri beëediging, die moest plaats hebben krachtens verwijzing naar den Kantonrechter door de Rechtbank. De H. R. besliste hieromtrent dat, waar die verwijzing was verzuimd, de leëediging niet nietig was, nu de wetsbepaling, dit' de verwijzing beval, daarmee slechts ten doel had dat de beeediging zou geschieden voor den Kantonrechter, vooi wien zij inderdaad had plaats gehad. 3». a. Het op p. 261 en 409 vermelde arr. H. R. van 28 Febr. 1865 gold het volgende geval. De gemeenteverordening bepaalde dat de tot den dienst bij de brandweer aangewezenen verplicht waren tegenwoordig te zijn bij de dienstverrichtingen na oproeping, alsmede dat bedoelde aanwijzing door B. en W. geschiedde na loting, ingeval men zich niet tijdig had laten inschrijven. Beklaagde, die bij zekere exercitie niet tegenwoordig was geweest, beweerde dat, nu de voorgeschreven loting niet was geschied, zijn aanwijzing tot den dienst onwettig was. In plaats van, gelijk de H. R. deed, hier de in haar algemeenheid betwistbare stelling, op p. 409 geciteerd, als argument aan. te voeren voor de beslissing dat de veroordeeling terecht had plaats gehad, — zou kunnen zijn overwogen dat de verordening meebracht dat een onwettige aanwijzing als waarvan hier sprake was, moest beschouwd als toch verbindend, zoodat het al dan niet wettige er van irrelevant, niet praejudicieel was voor den stiafiechtei , vgl. p. 263 hiervóór. b. Analoog aan het sub a genoemde was het geval, beslist door H. R. 3 Mei 1864, mede vermeld op p. 261, inzoover feeklaagde ook hier beweerde ten onrechte bij den brandweerdienst te-zijn ingelijfd; ditmaal op grond van een reden tot vrijstelling ingevolge de verordening. — De H. R. overwoog hier: nu de verordening den [administratieven] weg aanwijst, met betiekking te duchten, niet opweegt tegen de voordeelen van het stelsel. En waar dit anders mocht zijn, daar staat het den wetgever immers vrij de noodige voorziening te treffen. — Vgl. ook de p. 454 .hiervóór geciteerde dissertatie van Prins, p. 57—60 '). e. Of voor een konkreet geval radikale nietigheid eener omcettige benoeming moet worden aangenomen, kan soms zeer twijfelachtig zijn. — Bij het hierboven sub b geciteerde Kon. Besl. van 6 Mei 1907 gold het de bepaling van het provinciaal reglement dat niet mocht benoemd, wie in zekeren graad van bloedverwantschap stond tot een reeds funktioneerend beambte. Dat overtreding dier bepaling zou meebrengen de benoeming rechtens als niet geschied te moeten beschouwen, spreekt m. i. niet vanzelf. Ontkend werd dit ook in de concl. O. M. vóór Hof v. Cass. in België, geciteerd hiervóór p. 472 nt. 1. Ygl. de nota van Farncombe Sanders bij Arntzenius, Handel, herzien. Grw. (1887) 4 p. 189—140, en daartegen G. A. v. Hamel in T. v. S. I p. 276. Over een ander geval van onwettigheid eener benoeming zie W. Jellinek (p. 443 hiervóór geciteerd) p. 86 en noot 2 aldaar. Voorzoover benoemingen en verkiezingen 2) ten deze mogen !) Mocht men als een ander gevolg der onwettigheid eener bestuursdaad willenstellen dat deze dan geen bestaande rechten of bevoegdheden kan ontnemen, al blijft ze overigens gehandhaafd tot haar vernietiging, dan zou, ging dit op, ook vervallen het p. 440 v. b. geopperde bezwaar tegen het daar besproken arr. Hof Leeuw, van 1896. Immers dan zou, al blijft men na een onwettig ontslag geen ambtenaar, het recht op traktement toch voortduren. Vgl. echter tegen deze opvatting p. 447 nt. 2 En evenals, gelijk in die noot is opgemerkt, een blijvend recht op ambtenaars-traktement, toekomend aan hem, die geen ambtenaar meer is, weinig aannemelijk schijnt, evenzoo kan ook, wordt b v. een drankvergunning ten onrechte ingetrokken, kwalijk worden volgehouden dat de betrokkene desniettemin behield de bevoegdheid, die hij krachtens de vergunning had. — Anders was het gesteld bij de op p. 406 vermelde procedure over het ontslag als Ridder der Militaire Willemsorde, inzoover het daarbij gold een ingevolge incompetentie van het administratief gezag radikale nietigheid; vgl. ook hieronder sub e i. f. 2) De daarop betrekking hebbende hier opgenomen beslissingen behelzen incidenteele overwegingen op dit punt; hierboven p. 482 midd. werd gedoeld op worden gelijkgesteld, zie het p. 214 hiervóór geciteerde vonnis Rb. Maastr. van 6 Dec. 1900, op een disqualificatoire exceptie weigerend te onderzoeken of gekozenen in den kerkeraad de vereischten misten, voor de verkiesbaarheid gesteld. Dit vonnis overwoog, betreffende de kwestie of er een vakature was, dat de vraag of de verkiezing in dit opzicht wettig was, niet mocht onderzocht, nu er geen bezwaren tegen waren ingebracht bij de kerkelijke autoriteit. In gelijken geest als de laatstaangehaalde overweging, oordeelde Rb. 's Hertog. 28 Jan. 1898, op p. 21 geciteerd, ten aanzien eener benoeming door den Kantonrechter, — dat de vraag of het geval zich voordeed, waarin alléén die benoeming wettig kon zijn, niet incidenteel mocht onderzocht bij wijze van vermomd appèl. Vgl. bij het vorenstaande, ook betreffende benoemingen, Rb. 's Hertog. 30 Juni 1858 W. 2106, overwegend dat de rechterlijke macht zich niet heeft in te laten met het onderzoek naar de bevoegdheid van een persoon, als bevoegd aangewezen door het administratief gezag, —'hier Ged. Staten, die tijdelijk een ambtenaar hadden aangesteld, ingevolge het toen geldend art. 16 wet 12 Juli 1855 Stbl. 102. — Dit vonnis is bevestigd door Hof N.-Brab. 15 Maart 1859 W. 2094, op grond dat aan Ged. St. het eindoordeel verbleef over de vraag, of de bij bedoeld art. 16 vereischte feitelijke omstandigheden aanwezig waren; zie Alg. Begins. XVII no. 35. In den zin der voorgaande beslissingen ook de motiveering der op p. 215, 351 ja. 354, en p. 408 geciteerde arresten Hof Arnhem van 15 Jan. 1902 en 13 Dec. 1905, dat n.1. een in den vorm wettig besluit van den Gemeenteraad tot benoeming van het bestuur eener instelling van liefdadigheid slechts langs administratieven weg kan aangetast, — en, zoolang het bestaat, door geschillen over geloofsbrieven. — Het is m.i. duidelijk dat, waar de jurisprudentie weigert de wettigheid van benoeming of verkiezing incidenteel te onderzoeken, zij daarmee implicite aanneemt dat onwettigheid niet per se radikale nietigheid insluit. den burgerlijken rechter moet geëerbiedigd. Deze motiveering — waarmede zich vereenigt Oppenheim, Ned. Gem.recht, 3e ed. I p. 871 — is zóó ruim dat zij geheel samenvalt met de leer, hiervóór p. 479 v. o. ondersteld als die van den Raad van State. Buitendien reikt de strekking dier twee arresten nog verder, omdat zij bedoelden te omvatten het geval dat de competentie van den Gem. Raad, die benoemde, betwist werd (vgl. hiervóór p. 408). Dat dit laatste plaats had, stond in 1902 vast, en werd in 1905 door het Hof ook ondersteld, terwijl het mede blijkt uit de laatste overwegingen van het arrest van 1905, waarin trouwens het Hof (gelijk ook in 1902) de bevoegdheid van den Raad tot benoeming toch aanneemt. Sprekende van een op wettige wijze tot stand gekomen besluit, en hierbij voegend dat gedaagde die wettigheid niet betwistte, schijnt het arrest van 1905 dan ook enkel onbetwist te hebben geacht dat bij de benoeming geen formaliteiten waren verwaarloosd. — Speciaal met het oog op de omstandigheid dat de competentie tot de benoeming niet vaststond, schijnen beide arresten van het Arnhemsche Hof bedenkelijk. — Vgl. hierbij ook Alg. Begins. XVIII no. 7 i. f. Ten aanzien der materieele wettigheid eener verkiezing in anderen geest dan de bovenstaande beslissingen, H. R. 24 April 1882 en Hof 's Grav. 24 Juni 1882, op p. 210 geciteerd, den rechter bevoegd achtend tot het onderzoek of de verkiezing van een polderbestuur was geschied overeenkomstig de reglementaire voorschriften. Vgl. ook Rb. Breda 20 Nov. 1855, bevestigd door HofN.-Brab. 11 Nov. 1856, beide op p. 212 geciteerd. Het gold daar de benoeming door den Koning van polderbestuursleden, waarvan beweerd was dat de één niet mocht benoemd volgens het reglement, en de ander op onregelmatige wijze benoemd was. Beide colleges oordeelden dat de rechter de wettigheid der benoeming door den Koning niet kon onderzoeken. De Rechtbank voerde daarvoor aan dat art. 148 Grw. 1848 hem zulk onderzoek niet ' opdraagt; het Hof vereenigde zich met deze minder gelukkige ') Vgl. het hiervóór op p. 222 v. o. opgemerkte. motiveering, en nam nog over die van het op p. 210—211 geciteerde arr. H. R. van 17 of 18 Febr. 1848. De vraag werd niet gesteld of de beweerde onwettigheid als zij begaan was, de benoeming krachteloos zou maken, zoodat de kwaliteit van den benoemde dan terecht zou zijn betwist. —Vgl. ook het op p. 409 v. o. geciteerde arr. H. R. van 23 Aug. 1864, waarover zie mede Alg. Begins. XVII no. 12. . In de op p. 210—212 vermelde procedure, die tot het zooeven genoemde arr. H. R. van 1848 leidde, had de Rechtbank onderzocht of de verkiezing van het polderbestuur wettig was, en nu bleek dat de gekozenen èn niet verkiesbaar waren, èn gekozen door niet-kiesgerechtigden, — hun hoedanigheid ontkend. Zoo ook besliste ten aanzien van kerkelijke kiezerslijsten Rb. 's Hertog. 21 Febr. 1896, p. 341 geciteerd, dat — zijn deze onwettig tot stand gekomen — dit de verkiezing vitieert èn de benoemingen door de gekozenen gedaan. In anderen zin echter ditzelfde vonnis voor de vraag, of een door het competente kerkelijk gezag gegeven ontslag kon getoetst aan het kerkelijk reglement; zie p. 341. Vgl. hierbij het slot van dit no. 31 sub e. — Wat de bezwaren betreft tegen de geldigheid van kerkelijke kiezerslijsten, deze werden onderzocht door Rb. Zutphen 21 Juni 1888 W. 5598, daarbij echter aannemend dat, mochten er op die lijsten personen voorkomen, die naar het reglement niet zijn stemgerechtigd, dit, als de lijsten overeenkomstig het reglement zijn gesloten, de verkiezing niet vitieert. Ook onderzocht dit vonnis of het geval, waarin een benoeming mocht plaats hebben, zich voordeed. Rb. Appingadam 6 Febr. 1862, geciteerd p. 213 en 446, meende dat de wettigheid der samenstelling van een kerkeraad iets is, geheel vreemd aan den burgerlijken rech ter. — Zoo ook overwoog Rb. Arnhem 15 of 17 Okt. 1842, p. 207 en 213 geciteerd, dat aan de rechterlijke macht niet toe komt de beoordeeling naar de kerkelijke reglementen der vraag, of een ontslag, gegeven aan een Roomsch-Katholiek kerkmeester zonder approbatie van den aartspriester, had mogen zijn geschied, en of de vereischte formaliteiten daarbij waren in acht genomen. — Ook bij Rb. Brussel 17 Dec. 1864, geciteerd op p. 208, gold het de vraag, of een ontslag aan een predikant volgens de kerkelijke reglementen formeel wettig was gegeven; de Rechtbank meende dit niet te mogen beoordeelen wegens de scheiding van Kerk en Staat. In gelijken geest overwoog Rb. Assen 29 Jan. 1866, p. 213 en 342, dat de vraag of de samenstelling van een kerkeraad gewettigd wordt door de synodale reglementen, betreft een onderwerp van zuiver kerkelijk huishoudelijken aard, alleen ter beoordeeling der kerkelijke besturen, wier goedkeuring meebrengt dat de burgerlijke rechter de feitelijke samenstelling als de wettige moet aanmerken; vgl. hierbij het op p. 211 naar aanleiding van H. R. 2 Jan. 1846 opgemerkte, en p. 342 sub cc. Voor het zooeven geciteerde vonnis Rb. Assen en voor de bier volgende beslissingen vgl. mede Alg. Begins. XVII nos. 50—52, op art. 1 R. O. sub G no. 2, en hiervóór p. 214 en p. 339— 342. — Met het aangehaalde vonnis Rb. Assen staat, hoewel niet benoemingen betreffend, op gelijke lijn de overweging van Rb. Leeuw. 31 Mei 1888 W. 5644, dat de rechter, die het besluit der Synode, gelastend toepassing van art. 18 Alg. Regl. Herv. Kerk (het classikaal bestuur doet wat des kerkeraads is in de gevallen bij het reglement voorzien) zou toetsen aan het kerkelijk reglement, — zelf, in strijd met art. 1 wet 10 Sept. 1853 Stbl. 102, een daad van bestuur in de kerk zou verrichten '), en de kerkelijke autonomie illusoir maken; zie Alg. Begins. XYII no. 52. — Ygl. daarbij ook Rb. Leeuw. 28 Juni 1888 W. 5657, overwegend dat de burgerlijke rechter een daad van kerkelijke rechtspraak zou verrichten '), als hij onderzocht of een provinciaal kerkbestuur naar het kerkelijk reglement (o. a. verstoring van orde en rust in de kerk als gevallen daarvoor aangevend) terecht iemand had ontzet uit kerkelijke bedieningen en lidmaatschap. — Op dit laatste punt overwoog Rb. Utrecht 6 Juni 1888 W. 5567 dat, ') Vgl. daaromtrent het hierna in no. 37 sub e gezegde. waar het provinciaal kerkbestuur, krachtens art. 48 van het zooeven genoemde Alg. Regiem, geroepen om bij misdrijven, waarop afzetting uit kerkelijk ambt staat, geschillen over de kerkelijke tucht te behandelen, overeenkomstig die bevoegdheid en met inachtneming van alle voorschriften een kerker aad-s ■ lid ontzet heeft uit ambt en lidmaatschap wegens verstoring der orde en rust, — de burgerlijke rechter niet verplicht is de waarde te beoordeelen der feiten, welke tot deze ontzetting leidden; vgl. Alg. Begins. XVII nos. 50 j°. 56 sub b. In tegenstelling met het boven aangehaalde vonnis Rb. Assen van 1866, is beslist door Hof Geld. 3 Mei 1871, p. 214 geciteerd, dat de inachtneming van den tijd voor een kerkelijke verkiezing bij reglement gesteld, een gewichtig vereischte is voor de geldigheid der verkiezing, zoodat deze nietig is, als in dit opzicht het reglement is overtreden. — Tusschen meer of min belangrijke afwijkingen van het kerkelijk reglement onderscheidde ook Hof Arnhem 13 Juni 1888 W. 5573, P. v. J. 1888 no. 81. In casu nam het Hof er een van de laatste soort aan, die geen invloed had gehad op de benoeming. Zoowel hierom, als omdat het reglement er geeD nietigheid op had gesteld, terwijl ook de benoemde door de gemeente was erkend, beschouwde het arrest de gepleegde onregelmatigheid als gedekt. Vgl. hierbij ook Ktg. Schoonhoven 30 Okt. 1877 W. 4285, implicite van oordeel dat de burgerlijke rechter op een exceptie van nonqualiflcatie tegen een kerkelijk bestuur voorgesteld, heeft te onderzoeken of inderdaad gekozen is, wie als zoodanig is geproklameerd. Bij het voorafgaande vgl. ook no. 5 hiervóór. — Over onwettige benoemingen zie mede deze Inleiding op p. 21 en no. 17 sub c en e hiervóór. Het p. 452 vermelde vonnis Rb. Alkmaar van 25 Juni 1908 W. 8799 besliste implicite dat de onwettigheid eener benoeming tot voogd, de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording voor gevoerd voogdijbeheer niet uitsluit. Met de vraag inhoever de wettigheid eener benoeming praejudicieel is voor de bevoegdheden en verplichtingen van den benoemde, staat op één lijn die, of de wettigheid van zijn ontslag praejudi- Blz. 491 reg. 9 v " j^^burgferg als volkomen vin krach™GhtSgeldig- Lees: tegenover men door het hiervóór 472 nt. 1 geciteerde arrest Hof van Cass. in België van 29 Jan. 1906. Dit arrest is leerrijk wegens het daarbij besliste geval, waaruit m. i. duidelijk blijkt tot hoe ongewenschte gevolgen de bedoelde stelling kan leiden. Het betrof een besluit van een Gemeenteraad, waarbij aan den nu beklaagde was bevolen rails, die hij op den openbaren weg had, te verwijderen. Beklaagde had hieraan niet voldaan, bewerend dat het besluit, waartoe ook de Burgemeester had meegewerkt, onwettig was, daar deze laatste er persoonlijk belang bij had. Het genoemde arrest nu casseerde de beslissing a quo, die op deze bewering was ingegaan, wegens overschrijding van rechtsmacht, op grond dat het besluit, als niet vernietigd door de Regeering, verbindend was voor den rechter. Daargelaten of dit naar Belgisch staatsrecht juist is, bevredigend is het m. i. allerminst. Vernietiging door de Regeering kan uitblijven b. v. om politieke redenen, misschien zelfs omdat de Burgemeester of een betrokken Raadslid door den Minister moet worden ontzien. En dan zou de strafrechter toch moeten veroordeelen, op overweging dat hij als verbindend moet aanmerken een niet vernietigd besluit, misschien enkel tot stand gekomen ter wille der private belangen van Burgemeester of Raadslid? ') 33. Het stelsel dat, wat niet vernietigd is, als rechtsgeldig moet beschouwd, is mede verkondigd door O. Mayer, Deutsches Yerwalt.recht I (1895) p. 99—100 met nt. 7 aldaar. Zoo ook Teznek, (p. 461 nt. 1 hiervóór geciteerd) p. 94 met nt. 79, en in Archiv für öffentl. Recht 9 p. 370 v. b. Insgelijks Laband, Staatsrecht, 4e ed. II p. 182 nt. 1. — Zie verder Mayer 1.1. p. 281—283 (sub 1°), waarbij vgl. Laband 1.1. p. 98 met nt. 1. Op de laatst aangehaalde plaats beweert Mayer dat elke bestuursdaad bevat de autoritatieve beslissing dat zij ") Voor ons recht zal intusschen na invoering van het Onlw. 1905 Wetb. v. Admin, Rv. en de voorgenomen wijziging van art. G Sv„ hieraan wel voldoende zijn te gemoet gekomen. wettig genomen is, een beslissing die als zoodanig moet geëerbiedigd, behoudens toetsing door wie daartoe bevoegd is, zooals de strafrechter. Hij ziet hierbij echter over het hoofd dat de door de administratie louter praejudicieel genomen overweging aangaande de wettigheid van door haar uit te vaardigen maatregelen, zelf geen autoritatief element bevat, en dan ook in geenen deele binden kan. Ygl. ook hiervóór p. 153 en 164 v. o. Ware het anders, het toetsingsrecht b.v. van den strafrechter, dat Mayer erkent, zou moeielijk kunnen verklaard. Zijn voorbehoud daaromtrent behelst dan ook m. i. een tegenspraak van zijn eigen stelling '). Deze laatste zou, consequent toegepast, meebrengen dat een ambtenaar, als zoodanig optredend, per se zou zijn in de rechtmatige uitoefening zijner bediening. Zoowel § 113 D. Swb. als ons art. 180 en dergelijke bepalingen, gaan uit van een ander standpunt; vgl. de noot op p. 480 hiervóór, zie v. Sarwey en v. Hamel, daar geciteerd, dezen laatste speciaal p. 285—286 en p. 380 v. b. Laband wordt in deze ook gevolgd door W. Jellinek (p. 443 hiervóór geciteerd) p. 46, 52, 149 en 173 nt. 2. Jellinek gaat stilzwijgend uit van de m. i. onjuiste opvatting dat een onwettige bestuursdaad, die niet radikaal nietig is, en dus rechtsgevolgen heeft, — nu ook tot haar vernietiging al de rechtsgevolgen moet hebben, verbonden aan de wetlige daad. 34. De leer van Laband c. s., in de voorafgaande nos. 31—33 aangeduid, welke niet geheel dezelfde is als die van O. Mayer, valt ook niet samen met de opvatting dat de wettigheid van bestuursdaden, behoorende tot den formeelen bevoegdheidskring van dengeen, die ze verrichtte, niet mag beoordeeld door den rechter, ook als die wettigheid voor hem praejudicieel zou zijn; vgl. Laband 1.1. p. 188 sub 2° ja. p. 180, W. Jellinek 1.1. p. 118—119 (vgl. ook hiervóór p. 280 nt. 2 i. f.). — De hier laatstbedoelde i) Zijn stelsel, ook gehuldigd door Thorbecke in Hand. Tweede Kamer 4854 1855 p. 742 kol. 1 v. b., komt m. i. eerder overeen met den door Mayer bestreden Politiestaat, dan met den Rechtstaat, waarvan hij een voorstander is. Vgl. ook hiervóór no. 21 sub c en d. opvatting was neergelegd in het gewijzigd ontwerp wet R. Org. van Minister de Veies; vgl. hiervóór p. 417 — 419. De zienswijs van Laband echter leidt tot de gevolgtrekking dat de wettigheid eener bestuursdaad in den regel (anders b.v. bij een vordering tot schadevergoeding) voor den civielen rechter niet praejudicieel zijn kan, omdat de daad toch van kracht blijft tot haar vernietiging, al is zij onwettig; vgl. hiervóór p. 183 v. o. en no. 40 hierna. § 7. Slotaanteekeningen. 35. De meening dat de rechterlijke macht bestuursdaden niet mag beoordeelen wortelt bij ons voornamelijk in de tradities der trias politica; vgl. de volgende nos. 36 en 37. Ten opzichte van Regeeringsdaden in engeren sin, n.1. die het gebied der z.g. hoogere politiek betreffen '), vindt zij echter bovendien steun in het gevoelen dat voor zulke daden enkel een politieke verantwoordelijkheid der Regeering tegenover de Staten-Generaal bestaanbaar is met het oog op de belangen van den Staat, die soms afwijking van wettelijke voorschriften gebiedend kunnen eischen. Vgl. b.v. art. 140 Ontw. 1905 Wetb. v. Adm. Rv. voor de buitenlandsche betrekkingen. — In Frankrijk x) Een precieser aanduiding is moeielijk te geven; vgl. Hauriou 11. p. 276—277. De rechter heeft dan uit te maken wat wèl of niet als zoodanig moet gelden. — Het hier nader in den tekst over Frankrijk gezegde sluit zich aan bij Laferrière 1.1. II p. 31 en het citaat van Vivien aldaar, van belang voor de geschiedenis van het begrip «actes de gouvernement». In den geest van Laf. vgl. ook Hauriou 1.1. 276—277 jo. Aucoc 1.1. I no. 4 (p. 11—12). Zie ook Ciiarmont, en de Bijlagen hieronder in den tekst geciteerd. Echter is men het in Frankrijk niet er over eens wat van bedoelde actes het ware kenmerk is. Vgl. Hauriou p. 275 vlgg. Ducrocq 1.1. II p. 20—21 ontkent dat het zou liggen in het politiek karakter der daad, en neemt enkel aan dat zij moet voortvloeien uit de constitutioneele wetten. Maar hij zegt niet wat dan de reden is voor uitsluiting van rechterlijk onderzoek. Overigens wijzen zoowel Laferrière als Hauriou (1.1. p. 276 v. o. j°. nt. I op p. 277) er op, dat het kriterium niet is of er politieke beweegredenen zijn. spreekt men dan van actes de gouvernement, waartoe ook behooren de actes diplomatiques. Zie daarover Laferrière (p. 401 geciteerd) II, le éd. (1888) p. 30—32, en de nadere ontwikkeling van het begrip actes de gouvernement, 1.1. p. 32—64. Vgl. 1.1. p. 392 sub III en p. 397 de tegenstelling met actes de haute administration. Zie ook Aucoc (p. 2 geciteerd) no. 289, p. 490—497, en Ducrocq, Cours de droit admin. 7e éd. II (1897) no. 425 p. 19—23 j°. I no. 52 (p. 70—71) en no. 70 (p. 87—89), vgl. ook 1.1.lino. 426 (p. 23—24) over de actes parlementaires. Verder Hauriou (p. 442 geciteerd) p. 274—281, met opgaaf van verdere litteratuur. Vgl. mede Charmont in de Revue trimestrielle de droit civil 5 (1906) p. 839—840; C. C. v. Bosse (p. 319 geciteerd) p. 41—43 en p. 115—116, en Bijl". Handn. 2e Kamer 1905—1906 no. 63 (5) p. 42—43. Dat de hier bedoelde daden door den rechter (óók den administratieven) niet mogen beoordeeld, geldt volgens Fransch, en naar het schijnt, ook volgens Engelsch recht; zié Salaman v. Secretary of State for India in Council, Court of Appeal 27 Febr, 1906, vermeld in Archiv für öffentl. Recht 21 p. 437—444, vgl. speciaal aldaar p. 441 v. o. en 442 v. o. Kan deze beperking der bevoegdheid des rechters tot beoordeeling van regeeringsdadeh ten aanzien van die, in dit no. 35 aangeduid — welke dan ook bij onwettigheid door hem zijn te eerbiedigen, — wel op iets anders worden gegrond dan op de overweging dat in sommige gevallen nood wet breekt, en dat de rechter over de hier in aanmerking komende politieke noodzakelijkheid niet heeft te beslissen? Vgl. voor dit laatste Alg. Begins. XVII no. 22 A aanhef j°. B sub a en e. Maar zou het dan te veel gevergd zijn van de Regeering dat zij in zulke gevallen een eventueele onwettigheid achteraf door de wet liet goedmaken ? 36. a. Wat de rechterlijke beoordetling van bestuursdaden in het algemeen betreft, de ontwikkeling van de leer der trios 'politica tijdens de Franschc Revolutie ging in deze richting dat men streefde naar een absolute verdeeling der staatsmacht '), met !) Over dezen term vgl. Affolter in Archiv für offentliches Recht 20 p.394— 400. de beoordeeling van louter praejudicieele kwesties; vgl. hiervóór p. 182, 204 en 222; zie intusschen ook p. 509—513 hierna. f. Hoffman past zijn stelsel, hierboven sub e aangeduid, ook toe in zake uitlevering ; zie 1.1. nos. 453 —460, p. 389—404. Ook de Franschen redeneeren hier uit hun leer van de afscheiding der machten, reden waarom, nu die leer bij ons niet geldt, in uitleveringskwesties de Fransche opvattingen niet klakkeloos kunnen gevolgd; zie p. 186—189 hiervóór en de daar geciteerden, speciaal Triepel 1.1. p. 440—442 ')• i) Dat. het Fransche stelsel van de séparation des pouvoirs, en hetgeen daaruit door de Franschen wordt afgeleid, wel toepasselijk is voor Frankrijk en de onderlinge verhouding der Fransche rechters en administratieve autoriteiten, doch zonder dat er gevolgtrekkingen uit mogen worden gemaakt ten aanzien der beoordeeling van bestuursdaden in andere Staten, is terecht opgemerkt door het O. M. in concl. vóór Hof v. Gass. in Frk. 1 Maart 187 o Dalloz Ree. Pér. 1876. 1 p. 179. In het algemeen zal men er zich voor moeten wachten gevolgtrekkingen geldend voor binnenlandsch staatsrecht, zonder meer over te brengen op buitenlandsche bestuursdaden. Mocht b.v. naar Nederlandsch staatsrecht kunnen aangenomen dat een onwettige bestuursdaad de burgers niet bindt, dan behoeft dit daarom nog niet evenzoo te zijn met de bestuursdaad in een anderen Staat. En als daar zulk een daad tot haar vernietiging wel bindt, al is zij onwettig, dan zal de vraag naar haar wettigheid niet licht praejudicieeï kunnen worden vooi den Nederlandsehen rechter. Geschiedt dit laatste wél, dan rijst de vraag of hij die wettigheid (rechtmatigheid) mag beoordeelen. Hieromtrent moet opgemerkt dat van een buitenlandsche Staatsorganen bindende beoordeeling slechts sprake zou kunnen zijn in de uitzonderingsgevallen, waarin volkenrechtelijk een buitenlandsche Staat onderworpen is aan de rechtsmacht van een ander rechter, waaromtrent zie Alg. Begins. XXI. Volgt men de ten deze meest gangbaie leer, dan zal dit vanzelf wel beperkt zijn tot het geval van vrijwillige onderwerping, omdat het andere — een zakelijke aktie betreltende onroerend goed — zich hier moeielijk kan voordoen, daar een buitenlandsche bestuursdaad op ons territoir, althans in tijd van vrede, onze toestemming zou vereischen. Hoe is het nu echter met de louter praejudicieele beoordeeling der rechtmatigheid van buitenlandsche of vreemde bestuursdaden (b.v. in een geding tusschen partikulieren) ? Het hierboven in deze noot geciteerde arrest van het Fransche Hof v. Cass. van 1875 schijnt die beoordeeling implicite geoorloofd te achten, al overwoog het enkel dat geen verwijzing noodig is naar 35. a. Dat de rechter de wettigheid van bestuursdaden niet mag beoordeelen is uit de trias politica afgeleid o. a. door Red. (A. de Pinto) in W. 1918, zie ook Themis 1853 p. 3 (waartegen vgl. G.st. 113 p." 1 kol. 2), en .door A. R. Arntzenius in Bijdr. St.-Best. 23 p. 287—289 ja. p. 285. Diens t. a. p. gemaakte gevolgtrekkingen, naar zijn oordeel verbonden aan de tegenge- rechter of administratie van den vreeraden Staat «sous le prétexte qu'il serait nécessaire, pour statuer sur la contestaiion, d'apprécier la valeur et les conséquences d'actes administratifs émanés d'un gouvernement étranger». — Naar aanleiding van dit arrest vgl. Féraud—Giraud, Etats et souverains devant les ti'ibunaux étrangers (1895) I p. 135—137, die enkel de vraag stelt of de rechter een buitenlandsche administratieve akte mag interpreteeren, apprécier sa portée. Hieromtrent stemt hij in met het geciteerde arrest, doch betwijfelt of dit zoo kan blijven, indien het geldt een bestuursdaad in den zin van een «acte du gouvernement, agissant comme pouvoir public, et exergant un droit d'autorilé et de commandement». Hij meent dat, komt zulk een daad ter sprake, het geschil geheel van karakter en objekt verandert, zoodat men zich dan niet meer kan beroepen op een bij het begin van het proces geschiede vrijwillige onderwerping van den buitenlandschen Staat aan de rechtsmacht van den rechter. — Bij laatstbedoelde opvatting van dezen schrijver past, naar het mij toeschijnt, een vraagteeken, althans voorzoover zijn uiteenzetting meer bedoelt te zijn dan een persoonlijke wensch betreffende toekomstig recht. — Over gemeld arrest van 1875 van het Fransche Hof van Cassatie vgl. ook L v. Bar, Theorie u. Praxis des intern. Priv.rechts, 2e ed. (1889) II p. 685 v. o., en P. de Paepe Etudes sur la Compétence civile a 1'égard des Etals étrangers.... (1894) p. 70—72. Zie ook 1.1. p. 85 v. o.—86 v. b. Zie voorts de Paepe 1.1. p. 288 -292 over de interpretatie van traktaten door den rechter, en de Fransche opvatting daaromtrent. Vgl. verder de 1.1. p. 46 geciteerde arresten der Hoven van appèl en van cassatie te Rome d.d. 24 Maart 1881 en 12 Juni 1885 (Glunet's Journal du droit int. privé 1883 p. 75 en 1886 p. 747). In die arresten — waarbij vgl. intusschen no. 40 hierna — is, evenals bij de in no. 7 hiervóór genoemde (van welke Hof Brussel 1891 echter betrof een volkenrechtelijk ongeoorloofde veroordeeling, waarop insgelijks betrekking heeft P. Fiore, Nouveau droit int. public, 2e éd. I, 1885, no. 424 p. 369—370) de bevoegdheid des rechters tot toetsing der wettigheid van buitenlandsche bestuursdaden ontkend. — Deze laatste meening is ook verkondigd in een Pruisische kabinetsorder van 9 April 1835, geciteerd bij E. Loening, Die Gerichtsbarkeit über fremde Staaten . . (1903) p. 35 in de noot bij p. 34: «Die Souveranetats- stelde leer, zijn intusschen m. i. geen van alle als zoodanig te aanvaarden. Overigens vervalt ook Arntzenius in de vergissing de in onze Grondwet aangenomen opvatting der trias te vereenzelvigen met de strenge afscheiding der drie machten; vgl. het vorig no. 36 sub c jo. a—b. handlungen eines Landesherrn können der Erörterung vor den Gerichlshöfen eines fremden Staates ... nicht unterworfen werden...». Deze bewering wordt in genoemde order enkel gemotiveerd met argumenten, die de naast de «Erörterung» ook genoemde «Entscheidung», de bindende beslissing dus betreffen, doch van geen belang zijn voor de praejudicieele beoordeeling. A.1 mag misschien worden gezegd dat het in sommige omstandigheden wenschelijk kan zijn buitenlandsche gevoeligheden te ontzien, en daarom niet te treden in een toetsing der bestuursdaad van een vreemden Staat aan het daar geldende recht, — uit wat voor gegevens blijkt van een hetzij volkenrechtelijken hetzij staatsrechtelijken regel, die dit zou voorschrijven? Wat het enkele interpreteeren eener buitenlandsche bestuursakte betreft, schijnt er moeielijk een argument van te geven, waarom dit onzen rechter niet steeds zou vrijstaan, waar het noodig mocht wezen ter beslissing van het geding. Maar ook de beoordeeling der wettigheid is hem niet ontzegd. Vooral waar in een geschil kwesties rijzen aan internationaal privaatrecht, kan zij noodig zijn (b.v. ten aanzien der wettigheid van een huwelijksvoltrekking in het buitenland). In de traktaten van intern, privaatrecht wordt zij dan ook als geoorloofd onderstelt. Al volgt daaruit niet direkt dat hetzelfde geldt buiten de bij die traktaten voorziene gevallen, er zou voor het tegendeel een verbodsbepaling moeten worden aangevoerd, die echter niet bestaat. Daar in het algemeen de rechter niet enkel naar inlandsch recht heeft te vonnissen, doch ook naar het buitenlandsche, waar dit pas geeft, — en daar de regel is dat hij elk incidenteel geschilpunt zelfstandig beslist, al zou het niet te zijner competentie staan als onderwerp van een afzonderlijk geding (vgl. hiervóór p. 195—197), zal voor de zuiver praejudicieele beoordeeling van buitenlandsche bestuursdaden ditzelfde moeten worden aangenomen. Vgl. hierbij ook, betreffende de competentie van buitenlandsche ambtenaren, II. R. 28 Januari 1881 W. 4600, R.spr. 127 § 11, v. d. Hon. B. R. 40 p. 31, R. B. 1881 B p. 144: De wettigheid en geldigheid eener in den vreemde afgegeven verklaring (n.1. of zij is afgegeven door openbare ambtenaren, en dan of zij binnen den kring hunner bevoegdheid viel) is terecht getoetst door den rechter aan de buitenlandsche wet. Speciaal ten opzichte van den vorm ook voor buitenlandsche bestuursdaden, zie art. 10 wet Alg. Bep. en Boers (p. 453 hiervóór geciteerd) p. 128-131. — J. A. Levy, Adrain. Rechtspraak (1886) p. 281 staat metterdaad op het hier bedoelde standpunt van Thorbecke, hetgeen verwondering mag wekken na de kritiek 1.1. p. 5 ja. p. 2 door Lev^ uitgeoefend op de Jonge, Admin. en Just. p. 1 2, een kritiek, die overigens m. i. geen recht doet wedervaren aan hetgeen de Jonge t. a. p. zegt. Ook in Duitschland vond Locré's leer ingang, doch zij is daar bestreden door Regelsbergeb in Kritische Yierteljahrschrift für Gezetzgebung und Rechtswissenschaft 4 (1862) p. 57—62. Zie ook Leuthold in Hirth's Annalen des deutschen Reichs^l884 p. 347, 387 v. o., 390 nt. 1, 423 nt. 4, 431 nt. 1; Prazak in Archiv für öffentl. Recht 4 p. 305—306; v. Stengel in diens Wörterbuch des deutschen Verwaltungsrechts i. v. Verwaltungsgerichtsbarkeit II p. 714; v. Lemayer in Grünhuts Zeitschr. f. d. Priv. u. öffentl. Recht der Gegenw. 22 (1895) p. 399, 371, 473_475; Tezner (p. 461 hiervóór geciteerd) p. 1—4, p. 10 nt. 24, p. 113 nt. 123 en p. 140 nt. 163 i. f. (citaat van de Tocqueville, L'ancien régime et la Révolution, 3e éd. liv. II chap. 4; voor „part toujours" is te lezen: „peut toujours"), — alsmede O. Mayer, Deutsches Verwalt.recht I p. 82 — 85, zie ook 1.1. p. 43 met nt. 1 ten betooge dat de boven aangeduide meening van Locré en Thorbecke wortelt in den ouden politiestaat. Terecht is tegen Thorbecke's voorstelling aangevoerd dat het publiek recht evengoed vaste rechtsverhoudingen regelt als het private, en dat de rechter het stellige recht tot richtsnoer heeft te nemen, al was het algemeen belang dat van den wetgever. Toch zou in deze kunnen opgemerkt dat de rechter rekening heeft te houden met de behoeften, die de wetgever wilde bevredigen, en dat, evenzeer als hij voor een juiste toepassing van het privaat recht op de hoogte moet zijn van de daardoor beheerschte belangen, — zoo ook voor die van het publiek ïecht de waai deering van 'het algemeen belang hem niet vreemd behoort te wezen, terwijl onze rechterlijke macht tot dit laatste niet diiekt geschikt kan. worden geacht. (Vgl. hierbij Thorbecke, Bijdrage organen jegens de burgers of andere Staatsorganen, — of wel een hierop berustende constitutieve uitspraak, waar de wet deze veroorlooft. Daarbij heeft dan de rechter, in tegenstelling met de administratie, geen andere bevelen te geven dan die reeds in abstracto door het objektieve recht (wet, ca.su quo gewoonterecht, soms enkel de algemeen erkende beginselen van rechtvaardigheid) gegeven zijn, — en niet op louter nuttigheidsoverwegingen, behalve als de wet dit eischt. (Ygl. hierbij W. M. Scheltema Jzn., De Ontvankelijkheid der Admin. Rechtsvord., diss. Leiden 1908 p. 137—159 en 169—174; zie over de burgerlijke rechtspraak Hamakeb in R. Mag. 28, 1909, p. 47—58). En in strafzaken heeft de rechter enkel te beslissen hetgeen op p. 309 hiervóór is aangeduid. Hij doet noch in het eene, noch in het andere geval, wat bij ons is de taak der administratie, en vernietigt ook niet haar besluiten, alles tenzij dan krachtens bizondere wettelijke opdracht. — En hij is niet boven de administratie geplaatst, als hij geroepen is haar daden van zijn standpunt te beoordeelen, ook dan niet als dit oordeel voor haar bindend is. Want wat haar bindt is niet de wil van den rechter, maar diens oordeel. Hij legt aan de administratie niet op wat hem goeddunkt, maar stelt dan krachtens zijn funktie, hem wettelijk opgedragen '), bindend vast, hetzij wat reeds te voren het objektieve recht haar gebood, hetzij wat de wet hem uitdrukkelijk veroorlooft haar op te leggen. Dit is in beginsel ook geen belemmering der vrije werking van de administratie, die slechts vrij is binnen de grenzen, haar door het objektieve recht gesteld. Bij het voorafgaande vgl. ook no. 16 sub c en d hiervóór, en Alg. Begins. XIX no. 10. Zie ook Kappeyne in Handn. Tweede Kamer 1872—1873 p. 1218 kol. 1 v. o. — kol. 2 v. b. en kol. 2 v. o., alsmede v. Nispen tot Sevenaer 1.1. p. 1228. Ygl. verder de polemiek in W. B. A. 2771, 2814, 2815, 2825 p. 2 en 2826 p. 2 kol. 1 tusschen de Redaktie en L. v. Praag. f. Is beoordeeling der wettigheid van bestuursdaden door den !) Zijn op de wet berustende competentie voor liet aanhangig geding wordt hier ondersteld; vgl. ook p. 509. Blz. 509 reg. 2 v. b. staat: hiervóór. Lees: hiervóór). — rechter onontbeerlijk èn in de strafrechtspraak ') (vgl. Lippmann's opmerking, geciteerd p. 496 v. o. hiervóór, èn waar het de administratieve rechtspraak geldt, ook als zij wordt uitgeoefend door de gewone rechterlijke macht, —hetzelfde is m. i. het geval, waar deze laatste heeft te beslissen over de in art. 2 R. O. genoemde rechten, althans indien men daarvoor niet wil invoeren het omslachtige stelsel van schorsing met verwijzing naar den administratieven rechter, opdat deze telkens de bestuursdaad beoordeele (vgl. ookp. 246—248 en het hieronder p. 512 -515 gezegde over bestuursdaden, inbreuk makend op burgerlijke rechten). En welke reden zou er zijn om hetgeen noodzakelijk moet gelden voor de rechtspraak, bij speciale wetsbepaling over administratieve aangelegenheden opgedragen aan de rechterlijke macht (vgl. hierboven p. 506 v. o.), niet evenzeer van toepassing te achten bij die, haar toekomend krachtens art. 2 R. O.? Onze jurisprudentie vat deze bepaling zóó op dat zij ook omvat geschillen, waarbij de administratie als zoodanig partij is; zie op art. 2 R. O. sub E. Is die opvatting juist, dan sluit het art. noodzakelijk in dat, voorzoover het noodig is voor zijn eindbeslissing, de rechter bestuursdaden aan de wet heeft te toetsen, althans bij wijze van louter praejuclicieele beoordeeling. — Maar ditzelfde geldt ook bij de engere interpretatie van art. 2 R. O., als in een geschil tusschen partikulieren de beslissing afhangt van de beoordeeling eener bestuursdaad 2). Is het te doen om een louter praejudicieele beoordeeling deibestuursdaad, dan is het ook onverschillig of die daad inbreuk maakte op een burgerlijk recht of niet. Vgl. het p. 499—500 !) In het strafgeding is die beoordeeling altijd louter praejudicieel; zie hiervóór P. 309 en 312—313 ja. p. 271. 2) Bij het in den tekst gezegde moet niet uit het oog worden verloren dat, wordt van den rechter een bevel verlangd, dat hij aan de administratie niet geven mag, die vordering niet-ontvankelijk moet verklaard. Vgl. p. 42 —45, 56 jis. 216—217 en Alg. Begins. XIX nos. 2—9. Maar daaruit volgt niet dat gelijke niet-ontvankelijkheid is aan te nemen, enkel wegens een vermeend niet mogen beoordeelen van bestuursdaden door den rechter. hiervóór naar aanleiding van Hoffman's stelsel daaromtrent opgemerkte. Hoe echter is het in de gevallen, waarbij de beoordeeling door den rechter van de bestuursdaad noodzakelijk insluit zijn de administratie bindende beslissing ten aanzien der rechtmatigheid harer daad (vgl. hiervóór p. 447—448)? — Zulk een bindende beslissing, die bij onrechtmatigverklaring m. i. vanzelf meebrengt de verplichting der administratie om zich verder van gelijke daad jegens de tegenpartij te onthouden (vgl. het volgend no. 38), kan den rechter niet toekomen, ingeval een ander bij uitsluiting competent is om over de wettigheid der bestuursdaad uitspraak te doen; vgl. p. 200—201 '). Is er in administratie naar ons staatsrecht rechterschap opgesloten ook zonder nadere wettelijke opdracht (vgl. Thorbecke, Aanteekening 2e ed. II p. 160), — in verband met de beperkte strekking toekomend aan de artikelen, naar de elkaar opvolgende lezingen der Grondwet korrespondeerend met art. 155 Grw. 1887 (zie Thorbecke 1.1., vgl. op art. 1 R. O. sub B no. 4), leidt dit tot de gevolgtrekking dat de Regeering ook bij ons, voorzoover er op dit stuk geen speciale wettelijke bepalingen bestaan, heeft een juridiction retenue 2) ten aanzien van bestuursdaden 3). — „Heeft"; want al is het (overigens aan art. 149 Grw. 1848 1) Op p. 274 reg. 6. v. o. moet dan ook gelezen: voor hem louter praejudicieele kwestie. 2) Deze term wordt hier voornamelijk kortheidshalve gebezigd. Het komt minder aan op den naam, dan op de zaak, n.1. op het in de administration opgesloten rechterschap, dat aanwezig kan zijn ook zonder juridiction retenue, zooals bij Ged. Staten of B. en W, zie hieronder. 3) Vgl. op art. 1 R. O. t. a. p., en verder de nota van Farncombe Sanders bij Akntzenius, Handel, herzien. Grw. (1887) 4 p. 144 v. b. jls p. 141—142, waar wel niet uitdrukkelijk, maar toch implicite de in den tekst bedoelde meening is gehuldigd. — Zie voorts A. F. de Savornin Lohman, Onze Constitutie 2e ed. 1907 p. 238, speciaal v. o., j1* p. 103, 233—235, die echter dit standpunt niet inneemt; vgl. denzelfde in Handn. Tweede Kamer 1907—1908 p. 2095. Inleid, voet R. O. — Alg. Begins. XVII. 573 rechtspraak tevens (zie hierboven). Letterknechterij is nooit verkieselijk, en allerminst waar, gelijk hier, gewichtige gemeenschapsbelangen op het spel kunnen staan. Tegen hen, die meenen dat het den uitlegger niet geoorloofd is af te wijken van den woordelijken zin der wet, dien de grammatikale interpretatie aanwijst, worde herinnerd aan Celsus' uitspraak: scire leges non hoe est verba earum tenere, sed vim ac potestatem. En het ligt m. i. op de boven aangegeven gronden voor de hand om aan te nemen dat de ware bedoeling eener wet, die naar haar redaktie de wenschelijkheid eener administratieve gedraging voor het algemeen belang, tot vereischte stelt voor haar wettigheid — deze is, dat zij inderdaad op het oog heeft het oordeel van het administratief gezag omtrent die wenschelijkheid als eigenlijke voorwaarde voor zijn optreden.x) Uit het verband met andere bepalingen zal dan moeten blijken, wanneer den doorslag geeft enkel het oordeel van hem, die over het nemen van eenigen men de in den tekst voorgestane vrijere interpretatie aanvaardt, naar welke de hier bedoelde voorschriften moeten uitgelegd, als stond er met zooveel woorden in uitgedrukt dat de wettigheid afhankelijk is van het oordeel deiadministratie over de behoeften van het algemeen belang. De aanwezigheid van dit oordeel is dan het ware praejudicieele geschilpunt. Op beide wijzen komt men tot hetzelfde resultaat: onthouding van de rechterlijke macht. Voor hen, die bij het gewagen van een «vrije» wetsuitlegging, dadelijk denken aan een interpretatie contra of praeter legem, zij opgemerkt, dat van het eerste hier in het geheel geen sprake is, en van het tweede enkel dan, als men de wet per se vereenzelvigt met den letterlijken zin harer woorden. x) Zie ook Vos, geciteerd hierboven in de tweede noot op p. 563. — Het hier in den tekst bedoelde geval staat niet gelijk met dat van een wet, die vage termen gebruikt (vgl. onder B sub ƒ). En slechts daarvoor gaat op wat Tezneb, Die deutsehen Theorieen p. 267—268 zegt, dat het n.1. onmogelijk is, bij gemis van nadere gegevens de bedoeling op te sporen ten aanzien der vraag naar het z.g. freie Ermessen. Voor het hier in den tekst gezegde daarentegen kan beroep gedaan op een wetsinterpretatie, die rationeel moet geacht, als overeenkomstig de behoeften van een goeden gang van zaken in het bestuur. — Vgl. nog Krabbe, Admin. Rechtspr. p. 67—72. Diens kritiek is gericht tegen de onderscheiding tusschen instruktie- en waarborgnormen ter opsporing van 's wetgevers bedoeling, doch geldt m.i. niet tegen de hier in den tekst gevolgde redeneering. 574 Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVII. maatregel heeft te beslissen, dan wel ditzelfde oordeel behoudens instemming van hooger administratief gezag. x) Al aanvaardt men hier de zooeven bedoelde vrijere interpretatie, die in deze voornamelijk gewicht hecht aan de strekking der wet en haar praktische consequenties, — zorgvuldig zal er zijn te waken tegen een willekeurige wetsuitlegging, die naar de vermeende behoefte van het oogenblik nu eens niet, dan weer wèl den rechter uitsluit, en die dit ook daar doet, waar het allerminst in de rede ligt. Alleen dan, als aan 's rechters inmenging inderdaad de boven geschetste bezwaren zijn verbonden, is er grond voor de onderstelling dat de wet, ook al zegt zij het niet met zooveel woorden, en al is het evenmin op te maken uit haar wordingsgeschiedenis, — toch is bedoeld in !) Vgl. b.v. art. 140 Prov.wet, de eerste met de tweede zinsnede. Het verband met nieuwe wetsbepalingen kan soms de beteekenis der oude wijzigen, speciaal als dit met de nieuwe wordt beoogd. Het is dan ook mogelijk dat bij de invoering eener van de administratie onafhankelijke admin. recht-' spraak, de hier in den tekst bedoelde zin van oude bepalingen aldus wordt veranderd, dat voortaan het eindoordeel over zekere omstandigheid niet meer toekomt aan de administratie, waar de bepaling dit laatste niet uitdrukkelijk zegt. Maar voor zulk een wijziging der vroegere beteekenis zouden steeds afdoende gronden moeten kunnen aangevoerd. Kwalijk zou daartoe voldoende kunnen geacht het enkele feit van het in werking treden van art. 2 b R. O. naar het Ontw. 1905. Is iets overgelaten aan iemands goedvinden of eindoordeel, dan zou men dit letterlijk zóó kunnen opvatten, dat daarover ook geen superieur in hooger beroep meer heeft te oordeelen. Maar waar een zoodanige bepaling slechts beoogt rechterlijke beoordeeling uit te sluiten, zegt zij niets omtrent de vraag of hetzelfde geldt van een beoordeeling in administratief appèl, hetgeen op andere wijze moet worden uitgemaakt. — Evenmin gaat het m. i. b. v. aan om op de vraag of een bepaalde maatregel van voluntaire jurisdiktie vatbaar is voor hooger beroep, alleen daarom ontkennend te antwoorden, omdat die maatregel is overgelaten aan de [ten aanzien van belanghebbenden] diskretionaire beoordeeling van den rechter, tegen wiens beslissing wordt opgekomen. Dit argument gebruikte Hof N.-Brab. 25 Nov. 1862 W. 2434 tegen appellabiliteit der benoeming van een provisioneelen bewindvoerder voor een curandus; vgl. Léon— Rombac.h, 3e ed., no. 3 op art. 495 B. W. — Zie hierbij no. 66 hierna. Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVII. 575 een zin, welke die inmenging niet toelaat. 1) Daarentegen mag dit volstrekt niet aangenomen enkel op motief dat er de een of andere feitelijke omstandigheid zou zijn te onderzoeken, waarover de administratie in de eerste plaats geroepen is te oordeelen. Dit toch geeft, althans in het algemeen, geen reden om te duchten dat — onderzoekt de rechter of de feitelijke omstandigheid terecht al dan niet aanwezig is geoordeeld door de administratie — deze laatste zou worden belemmerd in de goede behartiging van haar taak; vgl. hier onder B sub ƒ en no. 45 hierna. En daarom is er wel bezwaar te maken tegen verschillende beslissingen onzer jurisprudentie, die vaak al te spoedig m. i. een voor haar oncontroleerbaar oordeel der administratie aanwezig heeft geacht, waar daartoe geen voldoende aanleiding schijnt te bestaan. Zie voorbeelden van deze jurisprudentie in de volgende nos. 24—44, waarbij vgl. ook no. 45.2) — Aan den anderen kant zijn er in de jurisprudentie van den H. R. óók verschillende arresten, die, voorzoover ze niet moeten aang emerkt als een uitvloeisel van het beginsel, hieronder sub (3«) geformuleerd, als voorbeelden kunnen gelden van bovenbedoelde vrije interpretatie, en waarbij er dan goede reden was om — met afwijking van het resultaat der grammatikale uitlegging, dat de feitelijke aanwezigheid van zekere omstandigheid praejudicieel zou doen zijn voor den rechter — inderdaad praejudicieel te achten het oordeel hieromtrent van het administratief gezag. De !) M. i. zal deze soort van interpretatie wèl mogen prevaleeren boven die naar de bloote letter van een artikel, doch niet daar, waar uit de wordingsgeschiedenis duidelijk blijkt dat de letter den zin der wet juist weergeeft. Ten overvloede zij er op gewezen dat tegen de hier voorgestane wijze van wetsuitlegging niet mag aangevoerd, dat zij juist onderstelt een waardeering door den rechter van het algemeen belang; zie ook het hier onder B sub 2 1 LSD -tbft: -3F1- /. Léon's Rechtspraak 3e Druk RECHTERLIJKE ORGANISATIE enz. DOOR Mr. L. VA{f PRAAG Eerste Gedeelte Gedrukt bij de-Firma F. J. BELINFANTE, voorh. A. D. SCHINKEL LÉON's RECHTSPRAAK, 3e Druk. Deel If, Afl. 1 RECHTSPRAAK EN VOORNAAMSTE LITTERATUUR OP lo de Wet van 18 April 1827, Stbl. 20 (tekst: 1911 Stbl. 146), op de Rechterlijke Organisatie en liet beleid der Justitie, — met een Inleiding: tot deze wet, behelzende Jurisprudentie en Litteratuur, voornamelijk over Algemeene Beginselen van Beelitspraak en Bechterlijke Competentie. en de verhouding van den competenten rechter tot het administratief gezag, gevolgd door een overzicht der Algemeene litteratuur over de Rechterlijke Organisatie in binnen- en buitenlai.d; 2o de Wetten van 9 April 1877, Stbl. 74—78, en van 5 Juli 1910, Stbl 181, op de samenstelling der rechterlijke kolleges, rechterlijke indeeling en bezoldiging; 3o de Reglementen ter voldoening aan art. 19 wet E. O., vastgesteld bij Kon. Besluit van 14 September 1838, Stbl. 36 (tekst: 1911, Stbl. 147), 4o het Kon. Besluit van 8 Maart 1879, Stbl. 40, op de oude rechterlijke archieven; 5o het Kon. Besluit van 23 Februari 1909, Stbl. 59, op de rechtsmacht van den Hoogen Baad in Suriname en Cura^ao; 6o de Wetten op het Tarief in burgerlijke zaken van 28 Augustus en 29 December 1843, Stbl. 37—40, 66 en 67 DOOR Mr L. VAN PRAAG Eerste Gedeelte 'S-GRAVENHAGE BOEKH. VH. GEBR. BELTNFANTE — 1916 — LÉON'8 RECHTSPRAAK Van deze Verzameling zijn verschenen en, voor zoo velde voorraad strekt, afzonderlijk verkrijgbaar: EERSTE DRUK Deel I Staatsregt door Mr. D. Léon 4850 » II Hoofdst. 1 Regterljjke Organisatie. » » 1851 » 2 "VVet Overgang . ... » ' 1851 » 3 Algemeene Bepalingen . . » » 1854 » 4 Burgerlijk Wetboek ...» » 1851 » 5 Wetboek van Koophandel » " 1853 9 6 Wetboek van Burgerlijke Regts vordering . . . . » » 1855 » 7 Wetboek y. Strafvordering » '» 1860 2 dln ... ƒ 37.45 TWEEDE DRUK Deel I (Staatsregt), door Mr. E. L. van Emden 1862 f 3 ,5 le vervolg » » '1865 8. 2e , * » 1869 8.25 3e » » » 1871 6.— 4e » » » 1874 4.75 5e » » 9 1876 4. 6e » » » 1878 4.— 7e » » » 1880 4.— 8e 9 . » 1882 4.25 9e , i, 8 -1884 4.50 10e 9 9 « 1886 4.50 He 0 „ , -1888 4.25 12e 9 9 » 1890 3.50 12e 9 le suppl.9 t 1891 0.50 13e 9 9 Mr. N. Cramer 1893 1.75 14e » i) >) 1895 1.75 15e »9 .... 1898 2. Deel II le afl. (Regt. Organ.), door Mr. E. L. v. Emden. . . 1873 4.— 2e en 3e afl. (Burgerl. Wetb.), door Mr. G. Asser. . 1873 25.— le suppl. 9 Mr. J. Romrach . . 1877 3. 2e ■> 9 9 1881 2.50 3e » .> 9 . . 1885 3.- 4e B » » . . 1889 3.25 5e » 9 9 . . 1895 4.25 6e » 9 9 . . 1900 3.60 VI 4e afl. (Koophandel), door Mr. J. A. Levy 1871 ƒ10.25 le suppl. » 1872 1.— 2e» » 1873 0.75 3e » » 1875 0 75 4e » » 1877 1.- 5e » » 18/9 1. 6e # » 1882 1. 7e » » 1880 1.50 8e » » 1889 1.50 9e » » 1893 1.50 10e « » 1896 1.25 11e » » 1901 2.— 12e # » 1903 1.50 5e » (Burg. Reehtsv.), door Mr. W. van Rossem Bz. 1888 22.50 le suppl. » » 1891 1.75 2e » » » 1900 2.50 3e „ » » 1908 2.75 6e » (Strafvord.), door Mr. A. Teixeira de Mattos 1876 20.— le suppl. » » 1880 1.75 2e » » Mr. G. A. Vaillant .... 1885 0.75 3e t> » Mr. I. M. Hijmans 1890 1.— 7e » (Code Pénal\ door Mr. E. L. van Emden. . . . 1877 7.50 (Wetb. t. Strafrechtdoor Mr. J. v. Praag. . . 1889 1.— 8e » (Herz. Wetb. y. Strafy.\ » »> 1890 1.50 Deel III le » (Grondbelasting), door H. G. W. Briedé .... 1876 2.— 2e » (Pers. belasting', » >' .... 1878 4.50 3e » (Patent), » »> .... 1888 6.25 4e » (Zegel), » N. Koomans .... 1888 1.75 idem (2e verm. druki » » .... 1893 1.75 DERDE DRUK Deel I (Nederlandsche Staatswetten) Afl. 1 (Grondwet*, door Mr. J. A Levy 1890 3.25 » 2 (Gemeentewet) en le suppl., door Mr. II Vos . . 1894 10.— 2e suppl. op idem, door Mr. G. Heyman . . . 1908 2.50 » 3 (Fabriekwet), door Mr. N. Cramer 1891 1. le suppl. (Hinderwet), door denzelfde .... 1904 1.— » 4 (Begraaf- en Ziektenwet), door denzelfde. . . . 1892 1.25 » 5 (Armwet), door Mr. N. Cramer 1894 1.50 Afl. C (Drankwet), door Mr. J. Limburg. 1895 /' 4.— Suppl. op idem-, door Mr. G. W. Wormser. . . 1904 0.75 » 7 (Onteigeningswet), door Mr. .1. Limburg .... 1896 2. le suppl. op idem, door Mr. Dr. F. Sleutelaar. 1905 1.— 2e 9 » » , door denzelfdo 1916 1.75 » 8 (Jacht en Vissclierij), door Mr. N. Cramer . . . 1897 1.50 » 9 (Veeziekteinvet en Hondsdolheidwet), door denzelfde 1898 0.75 i) 10 (Onderwijswetten), door denzelfde 1900 3.— le suppl. op idem, door denzelfde 1909 1.— » 11 (Spoorwegwet), door Mr. Ed. Belinfante . . . 1903 1.25 » 11 (Spoorwegwetgeving), 2e uitgaaf, door Mr. Dr. J. H. Jonckers Nieboer 1914 1.75 » 12 (Tractaten enz.), door Mr. J. B. Breukelman . . 1904 1.60 le suppl op idem, door denzelfde 1912 1.— 9 13 ("VVet Kerkgenootschappen, Zondagswet enz.), door Mr. C. W. Wormser 1904 1.25 » 14 (Loterij wetten enz.), door denzelfde 1904 0.75 » 15 (Kieswet), door denzelfde 1905 0.75 » 16 (Recht v. Vereen, en Tergad.), door denzelfde. . 1905 0.75 » 17 (Provinciale Wet), door denzelfde 1905 2.50 » 18 (Post-, Postpakket-, Rijkspostspaarbank-, Telegraaf- en Telefoonwet), door denzelfde .... 1905 0.75 » 19 (Leerplichtwet), door Mr. Dr. F. Sleutelaar . . 1906 0.75 9 20 (Boterwet), door Mr. B. H. Drijrer 1906 0.50 9 21 (Wet Raad van State), door Mr. C. W. Wormser. 1906 0 50 » 22 (Wapenwet), door Mr. G. Sluis 1906 0.50 9 23 (Wetten Waterstaat), door Mr. G. W. Wormser . 1906 5.25 i> 24 (Geneeskundige Wetten), door denzelfde .... 1906 1.50 9 25 (Militicwet), door denzelfde 1907 1.75 Register op afl. 1 — 25, door denzell'de .... 1907 2.50 Deel II (Wetboeken) Afl. 1, le ged. (Rechterl. Organisatie, le gedeelte), door Mr, L van Praag 1916 14.50 9 3, le ged. (B. W-, le boek), door Mr. J Rombacii. 1905 3.75 le suppl. op idem, door Mr. S. G. Ganes. . . . 1911 2.— 9 3, 2e ged. (B. W., 2e boek), door denzelfde .... 1911 8.50 Suppl. op het le en 2e boek, door denzelfde, in bewerking. 9 3, 3e ged. (B.W.. 3e boek),lest.door Mi-.LidaFranqois, 1915 2.25 9 3, 3e ged. (idem), 2e st., door dezelfde, ter perse. 9 3, 4e ged. (B. W., 4e boek), in bewerking. Afl. 4, le ged. (Koophandel, le boek) door Mr. Arnold Levy 1905 f 9.— * 4, 2e ged. (Koophandel, 2e boelc), door denzelfde . 1906 7.50 » 4, 3e ged. (Faillissementswet), door denzelfde. . . 1908 1.25 » 4, le—3e ged. (Koopli. en Faill.wet), le suppl., door Mr. P. A. Offers 1913 4.50 » 4, id,, (id.) 2e suppl., door denzelfde, i n bewerking » 6 (Strafvordering), 2 dln, door Mr. B. Hulshoff . 1905 12.— le suppl. op idem, door denzelfde 1913 C.— » 7 (Strafrecht), door Mr. J. W. Belinfante . . . 1900 4.60 le suppl. op idem, door denzelfde 1906 1.75 2e suppl. op idem, door Mr. B. Hulshoff . . . 1915 5.50 Deel III (Belastingen enz.) Afl. 1 (Grondbelasting:), door P. A. de Klerck . . . 1905 5.50 » 2 (Personeele Belasting), door denzelfde .... 1904 4.90 le suppl op idem, door denzelfde 1909 2.10 » 3 (Bedrijfsbelasting), door denzelfde 1905 5.25 » 4 (Zegel), door N. Koomans (3e en 4e uitgaaf) 1904 en 1913 4.25 » 5 (Notaris-Ambt enz.), door Mr L. A. Micheels . . 1900 3.— i) 6 (Vermogensbelasting), door J. M. v. Walsem . . 1901 6.25 » 7 (Navordering van Vermogensbelasting), door den-' zelfde • 1905 2.50 » 6/7 2e uitgaaf, door H. VV.de Wilde, in bewerking, o 8 (Invordering van 's Rijks Directe Belastingen), door P. A de Klerck 1906 5.75 » 9 (Alg. Wet Invoerrechten en Accijnzen), 2 dln, door denzelfde 1908 12.50 » 10 (Accijns op het Geslacht), door denzelfde . . . 1910 3.50 » 11 (Accijns Gedistilleerd, le ged.), door denzelfde . 1913 5.50 » 11 (idem, 2e ged.), door denzelfde 1913 5.75 » 12 (AccijnsBier en Azijn), door denzelfde 1915 7.50 Deel IV (Sociale Wetgeving) Afl. 1 (Ongevallenwet 1901 en Beroepswet), door Mrs. W. H. M. Werker en J. Th. Endtz. ; . . . 1906 3.75 le suppl. op idem, door dezelfden 1908 3.25 2e suppl. op idem, door dezelfden 1910 2.50 3e suppl. op idem, door Mr. J. Th. Endtz . . 1913 2.50 4e suppl. op idem, door denzelfde, ter perse. » 2 (Arbeidswet), door Mr. Dr. F. Sleutelaar . . . 1906 0.75 » 3 (Veiligheidswet), door denzelfde 1906 0.50 d 4 (Woningwet), door Jhr. Mr. Dr. B. de Jong van Beek en Donk 1911 2.25 VOORREDE „Et après ca il disait un grand ouf!" — Dat wil zeggen, zóóver is het nog lang niet; want, dames en heeren inteekenaren, totdat de samenstelling der rechtspraak en litteratuur voor de geheele wet op de Rechterlijke Organisatie enz. gereed zal zijn, zult ge nog veel geduld moeten oefenen, waarin de bewerker zelf trouwens Uw lotgenoot is. Behalve redenen van persoonlijken aard, waarover ik hier niet heb uit te weiden, is het in de eerste plaats aan de stof van dezen arbeid te wijten dat hij slechts langzaam vordert. De wet op de R. O. hangt samen met onze geheele wetgeving, en eene systematische bewerking van de jurisprudentie op de eerste moet steeds voeling houden met de andere. Dit is doorloopend geschied, al mocht het misschien niet met één oogopslag blijken uit het werk zelf. — Een hinderpaal tegen snelle voltooiing is echter vooral gelegen in deze twee omstandigheden dat de 2e editie dateert van 1873, en dat bij haar een geheel andere methode is gevolgd dan ik meende te moeten aannemen. Reeds toen die tweede uitgaaf verscheen, kon de daarbij gevolgde chronologische volgorde nog ter nauwernood er mee door: wie in die editie b.v. de jurisprudentie op art. 99 R, O. nagaat, zal ondanks de splitsing in zes rubrieken, vaak slechts na lang zoeken kunnen vinden wat hij noodig heeft. Nu er meer dan 30 jaren zijn verloopen sedert de tweede druk verscheen, en de stof enorm is toegenomen, zou een chronologische verzameling geheel onbruikbaar zijn. Ik heb dan ook getracht alles systematisch te rangschikken, waarbij de noodige verwijzingen, naar ik hoop, den gebruikers van het boek een praktische leiddraad kunnen zijn. Met die verwijzingen ben ik daarom niet spaarzaam geweest, meenende dat ze vooral ook vooi hem van nut konden zijn, die de stof nader wetenschappelijk wil behandelen. — Een systematische indeeling kost echter belangrijk meei tijd en moeite dan het bloote weergeven der beslissingen naar haar dagteekening. Daarbij komt nog, en dit vooral ook is een oorzaak van vertraging, dat de 2e editie in der haast moest worden bewerkt, waarvan het gevolg is dat ik er slechts zeer omzichtig gebruik van heb kunnen maken. Het is mij gebleken dat ik de in die editie opgenomen vonnissen telkens moest toetsen aan de verzameling, waaraan ze zijn ontleend, althans voor zoovei ze niet reeds voorkomen in de zorgvuldig bewerkte eerste uitgaaf van de hand van Mr. Léon zelf. Bij de anderen zijn blijkbaai, ten minste in den regel, eenvoudig de z.g. „koppen" uit het Weekblad van het Recht overgenomen, welke in dien tijd niet steeds de uitspraken juist weergaven. In plaats van deze m. i. minder verkieselijke koppensnellerij heb ik er de voorkeur aan gegeven elke beslissing geheel door te gaan, soms ze herhaaldelijk overwogen, ook wegens het verband met andere soortgelijke. Alleen op die manier kunnen de waarschijnlijk toch wel niet geheel onvermijdelijke vergissingen althans tot een minimum worden gereduceerd. Doordat in de tweede editie ook zeer vele, en daaronder nu nog belangrijke, beslissingen ontbreken, die ik zooveel mogelijk opneem, is deze derde druk eigenlijk geworden een bewerking van de geheele jurisprudentie van de invoering der wet op de R. O., dus van 1838, af; en ik kan den gebruikers van het boek verzekeren — que c'est une mer a boire.^ Dat ik, vooral ten aanzien van de beslissingen van vóór 1873 geheel volledig zal zijn, kan ik niet beloven. Daartoe ware het noodig geweest alle verzamelingen nog eens geregeld door te werken, ook die van vóór genoemd jaar. De tijd dien dit zou hebben gekost, zou de uitgaaf van dit boek zóózeer hebben vertraagd, dat ik hiervan ten opzichte der jurisprudentie van vóór 1873 moest afzien. Met behulp van v. Oppen's Pasicrisie en de conclusies van het 0. M., waar deze naar de vroegere beslissingen verwezen, heb ik intusschen getracht zooveel mogelijk te voorzien in de leemten, die de tweede editie bevat. Ook hierbij zijn steeds de verzamelingen geraadpleegd, waarin de bedoelde beslissingen zijn opgenomen, wat geen overbodig werk was. Ik wil hopen dat hetgeen er nu nog aan jurisprudentie ontbreekt niet zoo heel belangrijk zal zijn. — De litteratuur trachtte ik ook zooveel doenlijk te verwerken. Hiermee was ik echter nog volstrekt niet gereed, toen de uitgevers, wier geduld ik inderdaad op een zware proef had moeten stellen, mij berichtten niet langer met deze derde editie te willen wachten. Dit is ook de reden waarom er nu nog slechts een gedeelte verschijnt van de rechtspraak en litteratuur die ik onder den titel „Algemeene Beginselen van Rechtspraak en Rechterlijke Competentie, enz." als inleiding tot de wet op de R. O. aan de behandeling dier wet zelf doe voorafgaan. Deze rubriek, die vooral met de twee eerste artikelen der wet R. O. in nauwen samenhang staat, behelst allerlei beslissingen betreffende de competentie en de taak van den rechter, die öf moeielijk op een bepaald artikel der wet waren onder te brengen of, hoewel ze zijn gewezen naar aanleiding van een wetsartikel, evenzeer van belang zijn voor verschillende andere artikelen, zoodat het rationeeler scheen ze in onderling verband te plaatsen en op de artikelen te volstaan met een verwijzing. — Meer dan bij de bewerking der jurisprudentie op de wet zelf, heb ik gemeend in deze Algemeene Beginselen, waaraan een vrij groot deel van dit boek is gewijd, niet enkel een overzicht te moeten geven van rechtspraak en litteratuur, doch waar het m. i. pas gaf, ook eigen opvatting vermeld. Niet dat ik meen altijd het juiste te hebben getroffen; waar ik mijn zienswijs meedeel, geef ik ze louter als een hypothese, berustend op de gegevens in dit boek opgenomen. Aan anderen het oordeel over de waarde dier hypothesen. — Bij deze Alg. Beginselen geldt het vragen, vaak, al doen zij zich niet dagelijks voor, juist van belang omdat ze beginselen betreffen. Maar al te dikwijls gaan hiei de in jurisprudentie en litteratuur gehuldigde stellingen uit van vooropgevatte meeningen of overgeleverde begrippen, die als men ze nader onderzoekt, tegen ernstige kritiek niet bestand schijnen. Daarom heb ik gemeend het aan die kritiek niet geheel te moeten laten ontbreken, waar ze niet reeds door anderen was gegeven. Dit vooral omdat m. i. alleen op deze wijs in den doolhof der uiteenloopende opvattingen de weg, zoo niet altijd gewezen, althans kan worden opgespoord door hem die zelfstandig de vragen wil onderzoeken, doch den tijd mist om nog eens den arbeid te verrichten aan de bewerking dezer Alg. Beginselen besteed. Dat die bewerking vooral bij dit inleidend gedeelte van het boek, gelijk ook bij de artt. 1 en 2 der wet R. O. niet vlug kan voortschrijden, zal niemand verwonderen, die geen vreemdeling is in de daarbij behandelde leerstukken. Het is niet mijn voornemen ook het verdere gedeelte der wet op de R. O. geheel op dezelfde wijs te behandelen als de Alg. Beginselen en artt. 1 en 2 R. O. Aan kritiek is er daai mindei behoefte, en al zal ze niet geheel worden weggelaten, ik denk er toch vrij spaarzaam mee te zijn. Zooveel mogelijk moet bij zulk een werk worden gestreefd naar objektiviteit, en aan de kritiek slechts daar een plaats worden ingeruimd, waar ze inderdaad van nut kan zijn. — Hetzelfde geldt ook voor de buitenlandsche litteratuur, aan welke in het bizonder bij de Alg. Beginselen en bij de twee eerste artikelen der wet R. O. meer plaats wordt ingeruimd dan in het vervolg van dit werk. (1) Uit de opschriften der verschillende hoofdstukken van de Alg. Beginselen blijkt vanzelf welke zaken daarin worden behandeld. Die opschriften worden aan het slot dezer voorrede vermeld als index op de bedoelde Inleiding. — Niet opgenomen in haar vollen omvang, hoewel zij behoort tot de algemeene beginselen van (1) Waar geciteerd worden de 42 eerste blzz. van Gaupp Stein, Die C. P. O. für das deutsehe. Reich, 6e-7e Aufl. 4904, dl. I, lette men op de dubbele pagineering dezer blzz. in bedoelden kommentaar. rechtspraak, is de leer van het gezag -van het gewijsde. Dit niet enkel omdat zij genoeg stof levert tot een afzonderlijk boek, maar ook omdat men bij ons nu eenmaal gewoon is dit leerstuk, dat m. i. van staatsrechtelijken aard is, te behandelen naar aanleiding van boek IV titel 4 (Ontw. Wijzig.: titel 6) B. W. — Intusschen wordt in dit werk een speciaal hoofdstuk der Alg. Begins. (VI) gewijd aan de jurisprudentie en litteratuur over het gezag van gewijsde van het vonnis omtrent de rechterlijke competentie, nergens elders naar mijn weten bijeengebracht; terwijl in hoofdstuk XIY, dat over de praejudicieele geschilpunten handelt, met een enkel woord de controverse over den omvang van het gezag van gewijsde voor de beslissingen in deze, wordt aangeroerd, voorzoover deze kwestie n.1. in verband staat met de competentie. Verder wordt in hoofdstuk XV, waarin de vraag naar de gebondenheid des rechters aan de beslissingen van anderen ter sprake komt, ook behandeld die naar het gezag van gewijsde van uitspraken van den administratieven rechter voor burgerlijke en strafzaken (en omgekeerd), alsmede van vonnissen van den burgerlijken rechter voor de strafzaak. Zie ook over het gemis van gezag van gewijsde bij de voluntaire jurisdiktie: Alg. Begins. II no. 2 in verband met VI no. 12 en 13. De verhouding van Administratie tot Justitie is onder de Alg. Begins. slechts behandeld voor zoover zij betreft die van den rechter, wiens competentie vaststaat, tot de Administratie. Een onderdeel hiervan is de vraag naar zijn gebondenheid aan administratieve beslissingen. Daarom wordt hier in hoofdstuk XV ook opgenomen de jurisprudentie en litteratuur over de kracht der liggers van wegen voor de rechterlijke macht. — De begrenzing echter der competentie zelf van de rechterlijke macht behoort op art. 2 R,. O., dat op die competentie betrekking heeft. Daar wordt dan ook zooveel mogelijk de geheele jurisprudentie hieromtrent opgenomen, ook waar deze zelf zich meer op het korrespondeerende Grondwetsartikel beroept dan op art. 2 R. O. Een juiste verdeeling der stof over die twee artikelen is niet enkel ondoenlijk, maar ook ongewenscht: men moet bijeen kunnen vinden hetgeen op hetzelfde onderwerp betrekking heeft, en dit dan systematisch gerangschikt. Op art. 1 R. O., hoewel dit art. m. i. geen competentie vestigt, is toch de algemeene litteratuur over de competentie der rechterlijke macht gebracht, omdat deze niet enkel art. 2 R. O. op het oog heeft, doch ook andere wetsbepalingen, die deze competentie vestigen, terwijl zij mij toescheen beter op ait. 1 R. O. haai plaats te vinden dan onder de Alg. Beginselen. In aansluiting aan de bedoelde litteratuur wordt die over de vraag wien de afbakening van het terrein der rechterlijke macht toekomt, mede weergegeven op art. 1 R. O. — Naar aanleiding der restriktie in gemeld artikel: „onverminderd — toegekend", is op dit art. 1 ook behandeld de vraag, welke bepalingen rechtsmacht kunnen vestigen, voornamelijk ook in hoever dit kan geschieden bij statuut, reglement of overeenkomst, buiten arbitrage of pioiogatie van rechtsmacht. De bestaanbaarheid van eigen kerkelijke rechtspraak is van die vraag een onderdeel. Litteratuur en jurisprudentie over de scheiding tusschen publiek en privaat recht, en over hetgeen als publiekrechtelijk geschil moet worden beschouwd, zijn opgenomen op art. 2 R. O. Na de Inleiding (Alg. Begins.) wordt vóór de artikelen der wet R. O. een kort overzicht gegeven van de algemeene litteratuur op die wet en op de buitenlandsche wetgevingen. Voor het overige zal de weg in dit werk zich vanzelf wijzen. Alleen worde hier nog vermeld dat ik al hetgeen betreft de waarde der vordering als maatstaf voor competentie en appellabiliteit, een leerstuk dat verschillende artikelen der wet R. O. beheerscht, om onnoodige herhalingen te voorkomen, opneem in een afzonderlijke rubriek, die haar plaats vindt vóór art. 88 R. O., als het eerste artikel, dat hierop betrekking heeft. Hoewel een werk als dit in de eerste plaats voor de praktijk is bestemd, heb ik niet enkel het onmiddellijk praktisch nut op het oog gehad. Een wetenschappelijke behandeling, die ik althans getracht heb te geven, zal, wèl bezien, op den duur ook voor de praktijk meer vruchten kunnen afwerpen dan eene, die enkel met de oogenblikkelijke behoeften der praktizijns rekent. Daarom zal, mochten er gedeelten zijn in dit boek, die alleen kunnen strekken om nader wetenschappelijk onderzoek door anderen te vergemakkelijken, als dit onderzoek volgt, middellijk ook de praktijk zijn gediend. Hier en daar zijn ook aan het ius constituendum afzonderlijke opmerkingen gewijd. — Met de wijzigingen, voorgesteld in de Ontwerpen van 1905, is rekening gehouden, maar bij de onzekerheid of zij onveranderd zullen worden ingevoerd, moest doorloopend de wet zooals zij nu nog geldt, maatstaf zijn voor hetgeen al dan niet behoort te worden opgenomen, evenals bij den term „rechterlijke macht" in den zin van art. 2 R. O., steeds wordt gedacht aan haar tegenwoordige inrichting. Zij die dit werk gebruiken, nadat de ontwerpen van 1905 tot wet zullen zijn verheven, mogen hieraan indachtig zijn. Over de terminologie nog deze opmerking. Hoewel de woorden „bevoegdheid" en „onbevoegdheid" zuiverder Hollandsch zijn dan „competentie" en „incompetentie", heb ik doorloopend de laatste termen als technische gebezigd, waar het geldt de bevoegdheid tot kennisneming van het geschil. De reden is de dubbelzinnigheid der genoemde Hollandsche woorden, die evenzeer worden gebruikt voor hetgeen hier als competentie en incompetentie is aangeduid, als voor hetgeen waartoe de in dien zin competente rechter al dan niet gerechtigd is. Men kan, zonder de taal geweld aan te doen, zelfs b.v. zeggen dat de rechter niet „bevoegd" is een onbewezen eisch toe te wijzen. Vergis ik mij niet, dan is juist die dubbelzinnigheid der woorden een der redenen, waardoor zoo vaak het onderscheid tusschen incompetentie en niet-ontvankelijkheid eener vordering uit het oog wordt verloren, zie een sprekend voorbeeld sub Alg. Begins. IX no. 43. Wel is waar, ook de terminologie „competentie" en „incompetentie" staat aan gelijke misvatting bloot. Ik meen echter dat deze uitheemsche woorden minder vaak in de aangewezen dubbele beteekenis worden gebruikt, en daar men nu eenmaal een technischen term noodig heeft, heb ik dien gekozen die, naar ik meen, het minst aanleiding geeft tot misverstand. Kortheidshalve is de uitdrukking „wettelijk voorschrift" gebezigd als omvattend alle voorschriften, gegeven door, of steunend op (hun kracht ontleenend aan) de Rijkswet. Bepalingen van private instellingen of korporaties, kerkgenootschappen of andere, vallen er niet onder. Het eerste gedeelte van dit boek is bewerkt tot 1 Januari 1906, al zijn ook sedert verschenen beslissingen nog wel opgenomen. Het voornemen is, ook in de volgende gedeelten, de jurisprudentie die inmiddels verschijnt, zooveel doenlijk in den tekst in te lasschen en, daar de voltooiing van het werk nog wel eenigen tijd op zich zal laten wachten, daarna in een Supplement op te nemen wat na het afdrukken van het eerste stuk zal zijn uitgekomen. Met behulp der Chronologische lijsten in de Pasicrisie zijn bij de beslissingen vermeld, niet enkel de verzameling, waarin ik ze naging, doch ook de andere, waarin ze mede te vinden zijn. Slechts bij uitzondering heb ik de hier bedoelde chron. lijsten geverifieerd. Om het citeeren van dit werk gemakkelijk te maken, is bij de Alg. Beginselen elk hoofdstuk (aangeduid door Romeinsche cijfers) doorloopend genummerd, terwijl op de artikelen der wet hetzelfde is geschied voor elke rubriek op een gegeven artikel (hier aangeduid door kapitale letters). Daarnaast is ter wille \ an het overzicht, aangebracht een indeeling in paragrafen en onderafdeelingen daarvan, — bij de Alg. Beginselen met letters, op de artikelen met Romeinsche cijfers en kleine letters aangegeven. Wat de gebezigde afkortingen betreft, zal het hier volgende lijstje wel voldoende zijn ter verklaring: Bijdr. St.-best. = Bijdragen tot de kennis van het Staats-, provinciaal- en gemeentebestuur in Nederland. C. P. O. (Z. P. O.) = C(Z)ivilprozessordnung für das deutscheReich. D. Jur. Zeit. = Deutsche Juristen Zeitung. G. st. 2817 sub 10 = Gemeentestem no. 2817 sub 10. v. d. IIon. Bel.; B. R.; G. Z.; J. en V.; Sr.: Z. R. S. = (Verzameling van arresten enz. door ...) van den Honert. .. Belastingen; Burgerlijk Recht; Gemengde Zaken; Jacht en Visscherij; Strafrecht en Strafvordering; Zegel, Registratie- en Successierechten. >1. y. H. (N. V.) = Magazijn van Handelsrecht (Nieuwe Verzameling). N. Bijdr. = Nieuwe Bijdragen voor Rechtsgeleerdheid en Wetgeving. Opm. en Med. = Opmerkingen en Mededeelingen betreffende het Nederlandsche Regt, van Oudeman en Diephuis. I®. v. J. ^ P^bl' j = Paleis van Justitie (Bijblad of Hoofdblad).— (Hfdbl.) Deze verzameling is sedert 1901 doorloopend genummerd. Daarom is bij aanhaling er van, het jaartal van 1902 af, in dit werk niet meer er bij vermeld. R. Adv. = Rechtsgeleerde Adviezen. R. B. = Rechtsgeleerd Bijblad. R. B. en B. = Rechtsgeleerde Bijdragen en Bijblad (4dln.: 1881, 1886—'87, 1888, 1894). H. G., E. C.(Z.) S. = (Duitsch) Reichsgericht, Entscheidungen in C(Z)ivilsachen. R. Mag. = Rechtsgeleerd Magazijn. R.spr. = (Nederlandsche) Rechtspraak. R. v. St. = Raad van State, Afdeeling voor de geschillen van bestuur (uitgaaf Belinfante). T. v. S. = Tijdschrift voor Strafrecht. W. 1850 = Weekblad van het Recht, no. 1850. W. B. A. 1850 = Weekblad voor de Burgerlijke Administratie no. 1850. W. v. N. R. = Weekblad voor Privaatrecht, Notarisambt en Registratie. Z. P. O. zie C. P. O. Ten slotte volgen hier de opschriften der hoofdstukken, waarin de Inleiding tot de wet E. O. (Alg. Begins. van Rechtspraak, enz.), is verdeeld: I. Wat is rechtspraak? II. Eigenlijke en oneigenlijke rechtspraak. III. De rechterlijke competentie berust op wettelijke opdracht. IY. De rechter geeft geen adviezen. V. De Nederlandsche wet maakt een buitenlandschen rechter niet competent. VI. Gezag van gewijsde der beslissing over 's rechters com¬ petentie. VII. Gevolgen van 's rechters incompetentie en van vernietiging eener incompetentverklaring. VIII. Gedeeltelijke incompetentie. IX. Niet-ontvankelijkheid tegenover incompetentie. X. Concurreerende competentie. XI. Accessoire vorderingen. — Competentie en appellabiliteit. XII. Competentie en appellabiliteit bij de voortzetting eener niet ten volle beëindigde vroegere procedure. XIII. Incidenten. — Incidenteele vonnissen. — Incidenteele vorderingen. — Competentie en appellabiliteit. XIV. Incidenteele en praejudicieele geschilpunten. — Hun in¬ vloed op de competentie. XV. Taak van den competenten rechter ten opzichte der incidenteele en praejudicieele geschilpunten. Zijn veihouding daarbij tot het administratief gezag. Gebondenheid van den rechter aan beslissingen van anderen. XVI. Vervolg van XV: beoordeeling van bestuursdaden. XVII. Vervolg van XV: de rechter tegenover het eindoordeel (z.g. freies Ermessen) van anderen, speciaal de administratie. XVIII. Verhouding der procedure bij den rechter tot administra¬ tieve behandeling derzelfde zaak. XIX. Gebondenheid der administratie aan beslissingen der rechterlijke macht. XX. Invloed van verandering der wetgeving op de rechterlijke competentie. XXI. Invloed van het Volkenrecht op de rechterlijke compe¬ tentie. 's Gravenhage, Maart 1906. L. v. P. Inleiding tot de wet op de Rechterlijke Organisatie. Jurisprudentie en Litteratuur over Algemeene Beginselen van Rechtspraak en Rechterlijke Competentie. Verhouding van den competenten rechter tot het administratief gezag. I. Wat is rechtspraak? § 1 1. Over het begrip rechtspraak en het kenmerkend onderscheid tusschen rechtspraak en administratie zie J. W. H. M. v. Idsinga, De Administratieve Rechtspraak enz. I (1893) p. 131— 180. Dit werk is aangekondigd in W. 6421 door J. 0.(ppenheimj, in Themis 1894 p. 522 door H. Yos, — vgl. v. Idsinga's antwoord in de voorrede van zijn dl. II. - - Zie verder H. Krabbe, Administratieve Rechtspraak 1901 p. 6, 42—44; R. v. Boneval Faure, Het Ned. burg. Proc.recht I, 3e dr. p. 69; J. v. Gelein Vitringa in R, Mag. 19 (1900) p. 532—553, 565—567 en in Themis 1905 p. 11—14; vgl. W. B. A. 2697, 2698; J. A. Loeff, Publiek recht tegenover privaat recht, diss. Leiden 1887 p. 63— 68; H. Vos, Publiekrechtelijke geschillen, diss. Leiden 1886 p. 6 en 8; S. v. Houten in Handel. Jur. Yereenig. 1891 I p. 53—55; J. A. Levy, Antirevol. Staatsrecht II Admin. Rechtspraak (1886) p. 94—95; C. Backer in Bijdragen tot Regtsgel. en Wetgev. 1826 p. 41—42. — Vgl. ook de Mem. v. Toel. op het Ontwerp Léon: tieclitsprauk, 3e Druk. Deel II, afl. 1. I (Mr. L. van Praag, Recht. Org.) Herziening boek IV B. W., ad titel 6, Reg. Ontw. ed. Belinf. 1903 p. 113—114; Ontw. St.-Comm. ed. Belinf. 1901 p. 197, over het begrip rechtspraak als vaststelling van rechtsbetrekkingen, waartegenover o. a. H. J. Hamaker in R. Mag. 25 (1906) p. 20: regeling van rechtsbetrekkingen. Hieromtrent vgl. Dernburg, Lehrb. des Preuss. Priv. Rechts I (1894) 5e ed. § 135 p. 293—294 jo p. 165—168, alsmede de hieronder geciteerde buitenlandsche litteratuur, en verder, behalve de Nederlandsche en vreemde litteratuur over het gezag van het gewijsde, alsmede die over de verhouding van den rechter tot het objektieve recht (waarover op art. 11 wet Alg. Bep.), — óók die over de sententia declaratoria en de constitutieve vonnissen, vgl. hierna sub no. 7, de daar geciteerde diss. van Parser p. 105, 189—194, Gaupp— Stein, Die C. P. O. für das Deutsche Reich, 6e—7e Aufl. 1904 p. 528—532 en Hellwig in D. Jur. Zeit. 1904 p. 835. Van de buitenlandsche litteratuur over rechtspraak en haar tegenstelling tot administratie zie o. a. Laband, Staatsrecht des deutschen Reichs, 4e ed. (1901) III § 84 p. 346—357; A. Wach, Bandb. des deutschen Civilproc.rechts I (1885) p. 4—19, 313 317, 323—332; O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I (1895) p. 7_9) 84—85, 100, 163—181; O. v. Sarwey, Das öffentliche Recht u. die Verwaltungsrechtspflege (1880) p. 73—75, 82 83, 112, alsmede in Marquardsen's Handbuch des öffentlichen Rechts I, II, 1 p. 13; L. Aucoc, Conférences sur 1'adm. etc. I, 3e éd. (1885) no. 332—338. — Verder E. Bernatzik, Rechtsprechung u. materielle Rechtskrafl (1886) p. 129. Het eerste gedeelte van dit werk stelt een willekeurige terminologie op voor hetgeen onder rechtspraak is te verstaan, wat slechts tot verwarring kan leiden; vgl. het gezegde door J. v. G. Vitringa in Ihemis 1905 hierboven geciteerd. — Zie ook Bülow in Archiv für civ. Praxis 83 (1894) p. 64—65 en diens werkje Gesetz u. Richteramt (1885) p. 6—8, 10—11, 28—34, 39—41, 45—48; v. Stengel, Wörterbuch des deutschen Verwaltungsrechts II (1895) p. 713 715 i. v. Verwaltungsgerichtsbarkeit § 3, en 1.1. p. 792 kol. 2 v. o. i. v. Verwaltungsstreitverfahren; Schanze in Zeitschr. für die gesammte Strafrechtswissensch. 4 (1884) p. 449—451, 455—456; Deknburg hierboven geciteerd; J. W. Planck, Lehrb. des deutschen Civ.proz.rechts I (1887) § 75 p. 442; Kierulff, Theorie des gemeinen Civilrechts (1839) p. 42—44. Bij het voorafgaande vgl. ook Buijs, De Grondwet II p. 109— 111, wiens betoog wel argumenten bevat voor de stelling, dat administratiefrechterlijke uitspraken geen vonnissen zijn in den zin der Grw. van 1848, doch m. i. uit het oog verliest, dat de aard der dingen niet veranderd wordt door de opvatting des wetgevers, zoodat wat deze voor administratie houdt, toch zeer wel rechtspraak kan zijn. § 2. 2. De vraag of zekere ambtshandeling was te beschouwen als rechtspraak dan wel als administratie kwam ter sprake bij de volgende beslissingen: a. Het bevel van het administratief gezag tot opruiming van een werk, in welk bevel wel de klacht van een derde wordt vermeld, doch niet dat hij wien het bevel gold, kennis droeg van die klacht en haar ongegrond oordeelde, dus ook niet dat de klager kennis droeg van de bedenkingen van den ander en deze ongegrond oordeelde, — is geen beslissing van een geschil tusschen belanghebbenden. Zoo H. R. 14 Mei 1872 W. 3471, v. d. Hon. G. Z. 26 p. 279 (op dit punt contra O. M.). 3. b. De beslissing van den Minister, bedoeld in artt. Ï3 en 14 der Spoorwegwet van 9 April 1875 Stbl. 67, werd uitdrukkelijk als een administratiefrechtelijke (waarmee blijkens het vonnis zelf is bedoeld: administratiefrechterlijke) uitspraak beschouwd door Ktg. Dordt 9 Nov. 1887 W. 5619. Of deze — aan bedenking onderhevige — opvatting wel of niet is gedeeld door H. R. 4 Juni 1888 W. 5567, R.spr. 149 § 21, v. d. Hon. G. Z. 37 p. 255, P. v. J. 1888 no. 85, casseerend een vonnis waarbij het gemelde van Ktg. Dordt was bevestigd, — blijkt niet uit het arrest. Zie dit arrest nader sub Alg. Begins. XIY no. 11. 41 c. Het loodsreglement (toen art. 123 K. B. 5 Juli 1835 Stbl. 21, zie nu art. 83 K. B. 22 Jan. 1902 Stbl. 5) bepalend dat geschillen over loodsgelden (nu schadeloosstelling der loodsen) zooveel mogelijk door tusschenkomst van Inspecteurs of Commissarissen bij minnelijke schikkingen worden uit den weg geruimd, kan niet gezegd worden aan deze ambtenaren een rechterlijke uitspraak te hebben opgedragen. Zij geven slechts een administratieve beslissing. Zoo Rb. Alkmaar 10 Febr. 1842, Pasicrisie Alphab. Gedeelte III i. v. Loodsdienst no. 3. Bij dit vonnis vgl. hierna op art. 1 R. O. sub G no. 28. § 3. 5. Over de vraag of als rechtspraak moet beschouwd de partijen binnende uitlegging hunner overeenkomst hierna op art. 1 R. O. sub G no. 27. § * O. Over de vraag of als rechtspraak moet beschouwd de partijen bindende beslissing omtrent feiten voor hen van belang vgl. hierna op art. 1 R. O. sub G no. 30—34. § 5. 9. In verband met de leer van Laband, v. Idsinga (hiervóór sub no. 1 geciteerd) en andere schrijvers, dat het wezen deirechtspraak bestaat in de beslissing, of aan (respektievelijk tegen) partij de beschikking over de staatsmacht zal worden gegeven, — staat de vraag of een zg. sententici declarcitoria, toelaatbaar is. Zie de jurisprudentie en litteratuur hierover bij Léon—v. Rossem sub no. 25 op art. 59 Rv. (met de supplementen) alsmede bij G. Parser, Het declaratoir vonnis (diss. Amst. 1903), waarover Molengraaff in R. Mag. 24 (1905) p. 216—226 en A. P. Th. Eyssell in Themis 1904 p. 597—616; vgl. ook Faure Proc.recht 3e ed. II p. 189—191 jo I p. 247. II. Eigenlijke en oneigenlijke rechtspraak (iurisdictio eontentiosa-voluntaria). 1. Zie over deze onderscheiding Faure Proc.recht I 3e ed. p. 94—95; vgl. v. Goudoever in W. v. N. R. no. 1812 en 1813 en Red. in W. B. A. 2945 (Politie VI); de hiervóór sub I no. 7 geciteerde diss. van Parser p. 72—86 en daar aangehaalde litteratuur. Vgl. ook J. D. Meyer, Esprit etc. des institutions judiciaires ... Amst. 1823 t. 6 ch. 13 p. 206—211. Van de buitenlandsche litteratuur zie o. a. Wach, Handb. Civ.proz.r. I p. 47—64; O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I p. 8; Bluntschli, Allgem. Staatsrecht 1852 p. 482—483; Hellwig in D. Jur. Zeit. 1904 p. 836; A. Tissier, Théorie et pratique de la tierce opposition (1890) no. 55 p. 101—102. — Men identificeere niet de begrippen voluntaire jurisdiktie en beschikking op request. 58. Bij de zg. oneigenlijke rechtspraak is er, afgezien van speciale wetsbepalingen hieromtrent, geen gezag van geicyjsde. De reden hiervan zal m. i. daarin moeten gezocht dat de voluntaire jurisdiktie bestaat in administratieve funktiën den rechter opgedragen. Zie de M. v. T. op bet Ontw. herzien, boek IV B. W. ad tit. 6, ed. Belinf., bij het Reg.-Ontw. p. 116 jis p. 113 en en 123, bij het Ontw. St.-Comm. p. 201 jis p. 197 en 211. Zie verder H. Binnerts, De Exceptie van gewijsde, diss. Leiden 1867 p. 51, en de aankondiging daarvan door B. Vlielander Hein in Themis 1868 p. 664 en door P. R. Feith in de Gids van Nov. 1869 p. 343; vgl. ook Diephuis, Ned. burg. recht 3 (1874) p. 242 en Land, Verklaring B. W. III, 2 p. 439 nt, 3 over beschikkingen op request. Vgl. nog .T. D. Meyer (geciteerd hiervóór sub no. 1) p. 212. — Zie van de buitenlandsche litteratuur o. a. H. Dernburg, Lehrb. des Preuss. Privatrechts I, 5e ed. 1894 § 134 p. 290—291; Lacoste, De la chose jugée, 2e éd. 1904, no. 131—162, 169, 176—192 (p. 48—66); Huc, Commentaire théor. et prat. du C. C. t. 8 (1895) no. 304 p. 386; Tissier (geciteerd hiervóór sub no. 1) no. 56 p. 102; no. 83—92 (I) p. 142—152. Zie hierbij sub Alg. Begins. VI no. 8, 12, 13. 3. De vraag deed zich voor of er eigenlijke dan wel oneigenlijke rechtspraak is, waar toepassing wordt verlangd van art. 380 B. W. In eerstbedoelden zin besliste Rb. Haarlem 20Febr. 1900 W. 7437, P. v. J., 1901 no. 16, W. v. N. R. 1583, bier een twistgeding aanwezig achtend, op grond dat de tusschenkomst des rechters wordt ingeroepen over een schuldvordering. Anders in appèl Hof Amst. 13 Maart 1900 t. a. p., omdat het hier geldt een verzoek tot vermindering van het eens vastgesteld bedrag, ingevolge de wet tot den rechter gericht. Ygl. de jurisprudentie vermeld in W. v. N. R. nos. 1505, 1796 en 1811 en de Red. aldaar, alsmede de hierboven sub I no. 7 geciteerde dissertatie van Parser p. 86. 4. Gelijke vraag als sub no. 3 is geopperd ter zake der vordering van het O. M. tot vervallenverklaring eener vereeniging van hare rechtspersoonlijkheid. De meening dat het hier geldt voluntaire jurisdiktie is speciaal verkondigd door de Red. in W. B. A. 2831, 2911 jo 2947. Zie voor de jurisprudentie en litteratuur hierover, vermeld in de noot der Red. in W. v. h. R. 8323 p. 2 achter het daar opgenomen arrest Hof Amst., nader op art. 2. R. O. sub B § 2 (Publiek recht tegenover privaat recht, publiekrechtelijke geschillen). 5. In W. v. N. R. 1622 betoogt prof. Hamaker dat een vordering tot echtscheiding niet zou zijn een privaatrechtelijke actie. Zijn gelijkstelling van de ontbinding met de voltrekking van het huwelijk leidt tot de beschouwing dat de rechter bij echtscheiding voluntaire jurisdiktie uitoefent. In dien zin ook Red. in W. B. A. 2911 (p. 1 kol. 3—p. 2 kol. 1). Ygl. de sub I no. 7 geciteerde diss. van Parser p. 73, 74, 86 nt. 1. ©. Ygl. Alg. Begins. sub III, no. 4. III. De rechterlijke competentie berust alléén op wettelijke opdracht. 1. Het beginsel dat de competentie tot rechtspraak vanwege den Staat, zoowel de eigenlijke als de oneigenlijke rechtspraak, enkel berust op wettelijke opdracht, is in 't algemeen door Adv.-Gen. Rethaan Macaré vóór H. R. 18 Nov. 1901 W. 7690, R.spi. 189 § 31, v. d. Hon. Sr. 1901 p. 470, P. v. J. 1902 no. 102, ongeveer aldus geformuleerd: De macht van den rechter is een afgeleide of opgedragen macht; hij is alleen bevoegd tot hetgeen hem bij wettelijk voorschrift is opgedragen. Zie hieromtrent voor de eigenlijke rechtspraak hierna no. 6, 7 en 8 en op art. 1 R. O. sub B en D. 3. De vraag kan gesteld of het sub no. 1 gestelde beginsel niet wordt over het hoofd gezien in een beslissing als die van Rb. Amst. 1 Maart 1905 W. 8226 (waarbij vgl. H. R. 9 Juni 1905 W. 8241, R.spr. 200 § 34, P. v. J. no. 484). Zie sub Alg. Begins. XIX. 3. Voor de voluntaire jurisdiktie is het sub no. 1 vermelde beginsel gehuldigd in de hier volgende beslissingen. De bevoegdheden van den rechter zijn bij de wet geregeld en hangen niet af van zijn wil of van dien van partijen. Utiliteitsoverwegingen mogen hier niet gelden. Dus is niet vatbaai vooi inwilliging het krachtens contract van brandassurantie door partijen aan den rechter gedaan verzoek tot benoeming van deskundigen ter taxatie van de brandschade. Zoo Hof Amst. 27 Okt. 1893 W. 6434, M. v. H. 1894 p. 20, bevestigend Rb. Amst. 5 Okt. 1893, M. v. H. 1894 p. lb. Zoo ook Rb. Amst. 25 Mei 1892 W. 6230. Eveneens ten opzichte eener benoeming van deskundigen bij wanvracht (vgl. art. 465 jo 464 1. 2 W. v. K.) Rb. Amst. 19 Okt. 1894, M. v. H. 1895 p. 31. — Zoo ook ten opzichte der benoeming van een deskundige tot schatting van pachtwaarde ingevolge Prov. reglement op de calamiteuse polders, Rb. Zierikzee 30 Sept. 1887 W. 5466 (contra O. M.), over- wegende dat de wet van 19 Juli 1870 Stbl. no. 119 Prov. Staten niet machtigt voor deze aangelegenheid gebruik te maken van de tusschenkomst der rechterlijke macht (vgl. hieromtrent no. 6 en 7). Dit vonnis is echter vernietigd door Hof 's Grav. 28 Nov. 1887 AV. 5529, AV. B. A. 2027, op grond dat geen wettelijk voorschrift de rechterlijke macht verbiedt te voldoen aan het verzoek tot de benoeming van een deskundige in deze, die geen bezwaar opleverde, terwijl weigering tot moeielijkheden aanleiding gaf. — Vgl. hierbij H. R. 8 Maart 1888 AV. 5530, R.spr. 148 § 33, v. d. Hon. G. Z. 37 p. 146, P. v. J. 1888 no. 35, G. st. 1906, AV. B. A. 2027, beslissend dat, daalde Kieswet geen andere schatting kent dan die overeenkomstig haar bepalingen, de rechter daar buiten om geen schatters in deze mag benoemen. — Zie ook Hof Amst. 17 Febr. 1876 AV. 4090: buiten de bij de wet bepaalde gevallen kan niet bij rau-actie van den President in kort geding benoeming van deskundigen gevraagd. Vgl. hierbij de jurisprudentie op art. 289 Rv. hieromtrent en Faure, Procesrecht IV, 1 § 104 p. 97—103. — Daarentegen is het stelsel van het geciteerde arrest Hof's Grav. van 1887, ten opzichte der voorziening in het vacante beheer eener stichting, ook aangenomen door Rb. Haarlem 20 Januari 1885 AV. 5200, contra de conclusie O. M., die hiertoe een stellige Wetsbepaling noodig achtte. Vgl. hierbij de jurisprudentie hieromtrent op art. 1067 B. AV. — Voor de benoeming van scheidslieden door den rechter in gelijken zin als de laatstelijk geciteerde conclusie O. M. en de hiervóór vermelde jurisprudentie: Ktg. 'sGrav. 16 Sept. 1904 AV. 8146, echter vernietigd door Rb. 'sGrav. 1 Nov. 1904 AV. 1.1. op grond van de opvatting der Rb. van art. 43 R. O., zie het vonnis op dit art. 43. Vgl. hierbij ook H. R. 26 Mei 1905 AV. 8232, R.spr. 200 § 18, P. v. J. no. 452, Verwerpend de cassatie tegen Hof 'sGrav. 8 Febr. 1904 AV. 8117, waarbij was bevestigd Rb. Rott. 30 Juni 1902 AV. 7881. Hier gold het echter niet de bevoegdheid van den Kantonrechter tot het benoemen van scheidslieden, doch alleen de geldigheid van het beding over zulke benoeming voor partijen. In de concl. O. M. vóór gemeld arrest H. R. van 1905 wordt de opdracht der benoeming aan een Kantonrechter op één lijn gesteld met die aan een partikulier, daar beide kunnen weigeren. Dit kan intusschen slechts opgaan als de opdracht niet bedoeld is aan den rechter als zoodanig, doch in privé, in welk geval zij echter geschiedt aan een partikulier. Immers de rechter als zoodanig kan niet alleen, doch moet weigeren volgens het beginsel in no. 1 hiervoor vermeld. In overeenstemming met dit beginsel, dat ten grondslag ïg aan de meerderheid der voorafgaande beslissingen, oordeelde Ktg. Appingadam 24 Dec. 1869 W. 3180 den Kantonrechter onbevoegd tot het opmaken eener akte van de verklaring, die volgens de statuten eener brandverzekeringsmaatschappij, onmiddellijk na den brand, door den verzekerde voor dien rechter zou moeten worden afgelegd. - In gelijken geest ten opzichte van het afnemen van een ambtseed implicite Rb. Utrecht 10 Januari 1855 W. 1618, R. Bijbl. 1855 p. 52, Rspr. 49 § 90. 4. Tegen een vordering tot ontbinding van een contiact, ingesteld op grond der bepaling van dit contract dat de eene partij in zeker geval ontbinding mocht vorderen voor den rechter, werd beweerd dat bij contract buiten de wet om zulke ontbinding niet kon opgedragen aan den rechter, die dus zich incompetent, althans eischer niet-ontvankelijk moest verklaren. Beide excepties werden verworpen door Rb. Haarlem 27 April 1897 W. 6969, P. v. J. 1897 no. 46, welk vonnis implicite hier geen opdracht van voluntaire jurisdiktie aanwezig achtte, doch een geschil over eischers recht op ontbinding, te beslissen naai de bepalingen van het contract. Vgl. hierbij hiervóór II no. 3 6. 5. Vgl. Faure, Procesrecht I, 3e ed. p. 94; de Bosch Kemper, Handleiding Ned. Staatsrecht (1865) p. 353 en 793. e. Naar aanleiding der sub no. 3 vermelde beslissingen Rb. Zierikzee en Hof 'sGrav. van 1887, rijst de vraag of een wettelijk voorschrift, niet afkomstig van het Rijksgezag, aan de rechterlijke macht eenige funktie kan opdragen anders dan krachtens speciale bepaling der Rijkswet. Rb. Zierikzee voormeld antwoordde hierop uitdrukkelijk ontkennend, terwijl het Hof enkel aannam, dat de rechter aan de opdracht mocht voldoen, zonder te onderzoeken of hij hiertoe ook verplicht was. Vgl. hierbij G. st, 1544, naar aanleiding van art. 141 Prov. wet betoogende dat ongeldig is de bepaling in een prov. reglement, dat de opzichters van mijngroeven worden beëedigd door den Kantonrechter, daar de aanwijzing van den werkkring der rechterlijke macht is een onderwerp van algemeen Rijksbelang. — Zoo oordeelde ook de Min. v. Binn. Z. bij missive van 8 Aug. 1859, dat een gemeenteverordening de beëediging van deskundigen in zake de bouwvalligheid van huizen niet aan den Kantonrechter kan opdragen. Vgl. no. 7. 9. Meer in het algemeen (vgl. no. 6) kan men vragen of provincie, gemeente, enz. aan eenig Rijksorgaan wel een verplichting zouden kunnen opleggen zonder wettelijke machtiging, en zoo neen, of dit orgaan dan toch zich bevoegd kan achten tot het verrichten der verlangde werkzaamheid. Vgl. hierbij speciaal over opdracht van rechtsmacht bij prov. reglement aan de Kroon, G. v. Oosterwijk in W. B. A. 995. Men denke echter ook aan de koninklijke goedkeuring van prov. verordeningen. Vgl. ook over dergelijke opdracht bij verordening in het algemeen de opmerking van J. H. Beucker Andrej3, De onderhoudsplicht van vaarten enz. in Friesland, diss. Leiden 1898 p. 129. Deze gispt ook 1.1. p. 86 een vonnis Rb. Sneek 1 Nov. 1866 W. 2848, G. st. 795, dat, behalve op andere gronden, de rechterlijke macht competent achtte op overweging dat een prov. reglement art. 15 der wet van 22 Mei 1845 Stbl. 22 toepasselijk had verklaard. In appèl achtte Hof Friesland 8 April 1868 W. 2994, G. st. 869, W. B. A. 1018 art. 260 Gem.wet en daarom ook genoemd art. 15 van toepassing, doch overwoog uitdrukkelijk dat het prov. reglement niet vermocht de wet van 1845 toepasselijk te maken. In cassatie (H. R. 5 Febr. 1869 W. 3088, R.spr. 91 § 13, Bel. 9 p. 402, G. st. 915, W. B. A. 1032) werd dit punt door den H. R. niet behandeld. 8. Dat bij een reglement niet afkomstig van een staatsrechtelijk lichaam — in casu een kerkelijk reglement — de rechterlijke Inleid, wet R. 0. - AJg. Begins. III, IV. macht, zoo deze overigens incompetent is, niet kan competent worden gemaakt, overwoog Ktg. 'sGrav. 6 Maart 1854 W. 1526. Vgl. art. 1 R. O. sub G no. 8. 9. Over de vraag wien toekomt de afbakening van het terrein den rechter aangewezen zie op art. 1 R. O. sub D. IY. De rechter als zoodanig geeft geen adviezen. 1. In dien zin uitdrukkelijk Rb. 's Hertog. 9 Juli 1891 W. 6137, G. st. 2113 en Rb. Arnhem 21 Juni 1839 W. 50. Zie ook Rb. Amst. 16 Januari 1890 P. v J. 1890 no. 42, beslissend dat de rechter niet is geroepen om verklaringen te geven, die geen effekt kunnen hebben noch om concept-akten goed te keuren of te maken, om welke laatste reden niet-ontvankelijk werd geacht een vordering tot verklaring dat gedaagde verplicht is voor een zekeren notaris te verschijnen om te passeeren de akte door eischer aangegeven of zoodanige akte als de rechter zal goedvinden. 3. Ktg. Medemblik 20 Januari 1893 W. 6513 oordeelde dat, als den rechter de noodige gegevens worden verstrekt ter beslissing of een eventueele akte van boedelscheiding al dan niet aan zijn goedkeuring was onderworpen, hij op verzoek van belanghebbenden dezen zijn gevoelen hierover kan meedeelen vóór het aanbieden eener volledige concept-scheiding, om noodelooze onkosten te vermijden. 3. Vgl. hierbij ook Rb. Breda 16 Februari 1875 W. 3852, waarbij het echter metterdaad geen advies gold, doch een declaratoir vonnis over de rechtsverhouding van partijen. Dit was insgelijks zoo in het geval van Rb. Amst. 14 Maart 1894 W. 6540, overwegend dat het den rechter niet toekomt te oordeelen over een voorgenomen doch nog niet volvoerde handeling, die op iemands recht inbreuk zou maken. 4. Ook de Duitsche jurisprudentie en litteratuur acht een „Rechtsbelehrung" niet de taak van den rechter, zie Gaupp—Stein, Die C. P. O. für das deutsche Reich 6e—7e Aufl. 1904 I p. 553 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. IV, V, VI. v. b. (sub a). Vgl. ook Reichsgericht 5 April 1899 E. C. S. 43 p. 424 (426) en Deutsche Juristen Zeitung v. 1 Aug. 1903, Beilage IV, 5 (geen sententia declaratoria over het objektieve recht, geen rechtskundig advies door den rechter). V. — Het beginsel dat een competentieregeling der Nederlandsclie wet geen bevoegdheid toekent aan een buitenlandse)h rechter, is voor het bizondere geval van art. 490 B. W. uitgesproken door H. R. 16 Juni 1905 W. 8248, R.spr. 200 § 42, P. v. J. no. 464, G. st. no. 2817 sub 10. VI. Gezag van gewijsde der beslissing over 's rechters competentie. (Vgl. hierbij op art. 1 R. O. sub D.) § 1 1. a. Voor burgerlijke zaken is, in geval van uitdrukkelijke beslissing door den H. R. omtrent de competentie der rechterlijke macht, deze als vaststaande aangenomen ook voor den H. R., bij diens arrest van 17 Juni 1881 W. 4650, R.spr. 128 § 27, v. d. Hon. B. R. 46 p. 452. In gelijken geest in een geval, waar naar het schijnt geen uitdrukkelijke beslissing was gegeven over de competentie van den Nederlandschen rechter, Hof Arnhem 6 Juni 1900 W. 7493. Vgl. ook Rb. Gron. 30 Mei 1845 R. Bijbl. 1845 p. 684, en naar aanleiding van dit laatste vonnis L. J. van Riemsdijk in N. Bijdr. 1860 p. 565—568. 8. b. Hof Overijssel 6 Febr. 1860 W. 2159 en 2183 (concl. 0. M. in W. 2156), vernietigend Rb. Deventer 12 Okt. 1859 \V. 2142, nam, evenals het vonnis a quo, aan dat uit een vonnis van den Kantonrechter, zich incompetent verklarend ratione materiae, niet volgde dat de Rechtb. nu competent was, daar de competentieregeling is van openbare orde. Dit laatste argument kan intusschen slechts afdoende zijn, als niet reeds door het gewijsde vaststaat of de rechter al dan niet competent is. Overigens is het hier de vraag of een incompetentverklaring ratione materiae van zichzelf door den Kantonrechter alleen gezag van gewijsde heeft voor wat betreft eigen competentie, d. w. z. zonder dat dit gezag mede toekomt aan de beslissing dat elk Kantonrechter incompetent is, dan wel of ook dit laatste als vaststaande moet worden aangenomen. Dit hangt af van den positieven inhoud der beslissing des Kantonrechters in verband met de vraag naar den omvang van het gezag van het gewijsde in het algemeen. Ygl. hierbij Gaupp—Stein, Die C. P. O. fürdas Deutsche Reich, 6e u. 7e Aufl. 1904, ad § 11 p. 48. 3. c. Hof Overijssel 10 April 1843, Hertzveld, Onuitg. burg. regtspr. Hof Overijssel (1876) p. 15—16, nam aan dat een vonnis der Rechtb. zich competent verklarend, den hoogeren rechter niet belet in appèl van een later vonnis dier Rechtb. tusschen dezelfde partijen in dezelfde zaak gewezen, zich ambtshalve ratione materiae incompetent te verklaren. Of hier met dezelfde zaak bedoeld is dezelfde procedure, blijkt niet. Zoo ja, dan gaat dit arrest uit van de opvatting dat de hoogere rechter niet zou zijn gebonden aan het gezag van het gewijsde, van den lageren. 41. d. Over de strekking van een gewijsde op de exceptie van incompetentie ratione materiae vgl. ook J. C. v. d. Kasteele in Themis 1845 p. 30—37. Hij behandelt de vraag of die exceptie na haar afwijzing nog eens kan opgeworpen op een anderen grond. Deze vraag is — in een strafzaak — ontkennend beantwoord door Ktg. 'sGrav. 22 Dec. 1842 W. 363. Ygl. in anderen zin dan dit vonnis R. Adv. 2 p. 140—142. Hieromtrent vgl. ook Gaupp—Stein geciteerd hierboven sub no. 2. 5. e. Rb. Arnhem 13 Dec. 1855 W. 1757, R. Bijbl. 1856 p. 615, nam aan dat de stilzwijgende beslissing over eigen competentie bij een formeel in kracht van gewijsde gegaan interlocutoir vonnis, den rechter niet bindt voor zijn eindvonnis, en dus evenmin den appèlrechter. Dit is niet in strijd met het sub no. 1 geciteerde arr. H. R. van 1881, èn omdat het daar een uitdrukkelijke, hier een stilzwijgende beslissing over de competentie gold, èn wegens den regel 1'interlocutoire ne lie pas le juge, een uitvloeisel hiervan, dat het interlocutoir als zoodanig geen gezag _ van gewijsde heeft, vgl. Alg. Begins. XIII no. 4. § 2. ®. a. Voor strafzaken is de bindende kracht der beslissing over de competentie (hier van den Kantonrechter) voor het O. M. aangenomen door H. R. 7 Mei 1844 R.spr. 18 § 2, v. d. Hon. Sr. 11 p. 278; H. R. 30 Sept. 1901 W. 7651, R.spr. 188 § 56, v. d. Hon. Sr. 1901 p. 341, P. v. J. 1901 no. 79, en H. R. 2 Nov. 1903 W. 7987 R.spr. 195 § 15, v. d. Hon. Sr. 1903 p. 374, P. v. J. no. 299, (contra O. M.). Dit laatste arrest nam aan, dat ingevolge incompetentverklaring door den Kantonrechter, terugwijzing door de Rechtb. naar het Ktg. was uitgesloten, doch dat de Rechtb., acht zij den Kantonrechter competent, wèl ingevolge art. 218 lid 4 Sv. de zaak zelf kan afdoen. Het stelsel van dit arrest schijnt mij inconsequent toe. Art. 218 lid 4 Sv. onderstelt evenals lid 1, dat de zaak is ter competentie van een ander, hier den Kantonrechter, en juist dat dit niet het geval is, staat vast krachtens het gewijsde van incompetentverklaring van den Kantonrechter. 9. b. Dat de lagere rechter gebonden is aan de uitspraak van den hoogeren in dezelfde zaak omtrent de competentie van den eerste, beslisten in strafzaken H. R. 5 Mei 1846 W. 734, R.spr. 24 § 35, v. d. Hon. Sr. 1846 I p. 344, waarbij vgl. het in dezelfde zaak gewezen arr. H. R. 23 Febr. 1847 W. 819, R.spr. 26 § 75, v. d. Hon. Sr. 1847 I p. 93. Vgl. ook H. R. 2 Febr. 1841 W. 160, R.spr. 7 § 19, v. d. Hon. G. Z. 1 p. 285, casseerend het in tegengestelden geest gewezen arr. Hof N.-Brab. 2 Dec. 1840 W. 137. In gelijken zin als de hier geciteerde arresten van den H. R.: Hof Z.-Holl. 12 Okt. 1866 W. 2849, vernietigend het in tegengestelden zin gewezen vonnis Rb. 'sGrav. 24 Juli 1866 W. 2826. Eveneens in gelijken zin als de H. R.: Ktg. 'sGrav. 22 Dec. 1842 W. 363 en Ktg. Winschoten 3 Febr. 1879 W. 4347, met welk laatste vonnis zich inzoover vereenigt A. Teix. de Mattos in W. 4354 p. 4, die het echter bestrijdt voorzoover de Kantonrechter zich ook gebonden achtte aan de overwegingen der Rb. Hij wijst ook op de mogelijkheid, dat een rechter zich niet gehouden oordeelt aan de beslissing van den hoogeren over de competentie, vgl. nu art. 247 nieuw Sv. Anders dan de hiervóór vermelde jurisprudentie: H. R. 24 Juni 1856 W. 1887, R.spr. 53 § 47, v. d. Hon. Sr. 1856 I p. 415, R. B. 1856 p. 529, in het belang der wet casseerend Hof N.-Holl. 25 Juni 1855 W. 1656, R. B. 1855 p. 489, waarbij was vernietigd het in gelijken zin als het arr. H. R. van 1856 gewezen vonnis Rb. Alkmaar 8 Mei 1855 W. 1643, R. B. 1855 p. 395. In dien laatsten zin ook Rb. Leeuw. 15 Maart 1843 W. 383. Vgl. Léon—Teixeika op art. 248 oud Sv. sub no. 5 p. 821—823, 824 sub lo en 2o en p. 825, en denzelfde no. 28 op art. 380 oud Sv. De hier behandelde vraag heeft zelfstandig belang met het oog op de kwestie naar het gezag van gewijsde eener beslissing (ook implicite gegeven) over de rechterlijke competentie. Zij is echter een onderdeel van de vraag in hoever in het algemeen de lagere rechter, speciaal na verwijzing in dezelfde zaak, gebonden is aan de beslissing des hoogeren. Hierover zie voor burgerlijke zaken H. R. 4 Febr. 1859 W. 2035, R.spr. 61 § 23, v. d. Hon. B. R. 23 p. 71, beslissend dat de rechter wien het aangaat, volgens de wet verplicht is tot inachtneming van het gewijsde van den H. R. in cassatie over de verdere behandeling van het geding, — en voor strafzaken de jurisprudentie bij Léon—Teix. 1.1. no. 5 op art. 248 oud Sv. — Ygl. ook voor cassatie O. Mayer, Deutsches Yerwaltungsrecht I p. 202 jo 203 en nt. 19 op p. 204. § 3. 8. Een andere vraag dan die aangeduid in het slot van § 2 hiervóór, is deze of de lagere rechter, in burgerlijke zoowel als in strafzaken, gebonden is aan de beslissing — en dan ook aan die implicite genomen — van den hoogeren omtrent diens eigen competentie (in appèl). Bij de eigenlijke rechtspraak zal de uitdrukkelijke beslissing daaromtrent als gewijsde moeten geëerbiedigd, terwijl dit ook het geval is voor de implicite gegeven beslissing, voor zoover aan deze in zake competentie genomen, in het algemeen gezag van gewijsde toekomt. (Hierbij is het dan nog de vraag of dit materieele gezag van gewijsde afhankelijk is daarvan of de beslissing formeel in kracht van gewijsde is gegaan.) Bij voluntaire jurisdictie is er geen gezag van gewijsde, zie Alg. Begins. II no. 2. Daarom schijnt de lagere rechter, al acht men hem krachtens hiërarchisch verband gebonden aan de beslissing van den hoogeren, voor zoover genomen binnen diens formeelen bevoegdheidskring, gerechtigd naar dien bevoegdheidskring zelfstandig onderzoek in te stellen — en, is de zaak z. i. niet voor appèl vatbaar, zich niet te houden aan een toch in appèl, en dus z. i. onbevoegdelijk gegeven beschikking des hoogeren rechters. In dien zin Ktg. no. 2 Amst. 25 Okt. 1894 en 17 Jan. 1895 W. 6612, terwijl in deze zaak Rb. Amst. 21 Dec. 1894 W.l.1. den Kantonrechter wèl gebonden achtte aan haar beschikking, die art. 1118 B. W. betrof. — Vgl. ook hierna §§ 5 en 6. § 4. Dat de burgerlijke rechter niet is gebonden aan een dooide Kroon in een geschil te harer competentie eventueel tevens gegeven beslissing, die niet tot haar competentie behoort, is implicite beslist door Rb. 's Hertog. 26 Jan. 1900 "VV. 7398, W. B. A. 2652, G. st. 2533; door Rb. Leeuw. 6 Sept. 1870 vermeld sub R. v. St. 11 p. 111—112; Rb. Assen 7 Sept. 1857 W. 1889, en Rb. Brielle 27 Juni 1849, R. B. 1849 p. 547. Zie over de vraag of de uitspraak, hetzij van de gewone rechterlijke macht, hetzij van het administratiefrechterlijk gezag, omtrent eigen competentie wederzijds moet geërbiedigd, Wach Handb. Civ. proc.r. I p. 100—101 met nt. 64 en Chauveau— Adolphe geciteerd hierna sub no. 10. — Ygl. in het algemeen over de vraag naar het bindend gezag eener uitspraak van den burgerlijken rechter voor den administratieven, en omgekeerd, alsmede voor den strafrechter sub Alg. Begins. XV. § 5. ÏO. Voor zoover bij de eigenlijke rechtspraak aan een beslissing over eigen competentie, ook stilzwijgend genomen, gezag van gewijsde toekomt, volgt hieruit dat in een later geding niet met vrucht kan beweerd dat de vroegere rechter incompetent was en daarom zijn vonnis, ook wat de materieele beslissing betreft, geen gezag van gewijsde zou hebben. Ygl. J. W. Planck, Lehrb. des deutschen Civ. proc.r. I (1887) § 23 p. 90: Durch die Rechtskraft des Urtheils wird jeder Mangel der Zustandigkeit geheilt. In gelijken zin Huc, Comment. théor. et pratique du C. C. t. 8 (1895), no. 332 p. 428, en Laferrière, Traité de la juridict. admin., Ie éd. I (1887) p. 458 v. o., waarbij vgl. O. v. Sarwey, Das öffentl. Recht etc. (1880) p. 674—676. Ygl. ook Schanze in Zeitschrift für die gesammte Strafrechtswissenschaft IV (1884) p. 463—465. De Franschen zeggen vaak: ook het vonnis van den incompetenten rechter heeft gezag van gewijsde. Zoo Lacoste, De la chose jugée, 2e éd. (1904) no. 123—125, die verschillende arresten citeert van het Fransche Hof van Cass., laatstelijk dat van 22 Mei 1900, Sirey 1900 I, 368. Zoo ook Dalloz, Répert. i. v. Chose jugée no. 100, j°. Suppl. no. 58 en 59, alsmede Chauveau—Adolphe, Principes de Compétence et de juridict. administr. I (1841) p. 242—246 j. III (1844) p. 657—658. Hun wijze van voorstelling schijnt echter inkorrekt: als ingevolge het gezag van gewijsde, naar de competentie geen onderzoek meer kan gedaan (behoudens wettelijke voorziening: jurisdiktiegeschil), kan (met gelijk voorbe- Léuk : Hecht.sprauk, 3e Druk. Deel II, afl. 1. 2 (Mr. L. van Praao, Recht. Org.) houd) rechtens niet meer worden gesproken van een vonnis van den incompetenten rechter. En voor zoover de competentie niet vaststaat krachtens een beslissing met gezag van gewijsde, is de stelling dat het vonnis wat de beslissing in de zaak zelf betreft, dat gezag toch heeft, aan bedenking onderhevig, vgl. Dalloz zelf 1.1. no. 100. Ygl. ook Bernatzik, Rechtsprechung und materielle Rechtskraft (1886) p. 68, waar hij oordeelt dat de uitspraak van den incompetenten rechter geen rechtspraak is, en dus ook geen gezag van gewijsde heeft, terwijl hij op p. 239—240 zegt dat elk Staatsorgaan casu quo moet onderzoeken of de beslissing afkomstig was van den competenten rechter, doch hieraan het voorbehoud toevoegt: tenzij de formeele kracht van gewijsde meebrengt dat incompetentie niet meer tegen de beslissing kan aangevoerd. Dit laatste nu (daargelaten of het zoo algemeen geformuleerd de voorafgaande stelling niet van haar kracht berooft), is steeds het geval waar de rechter een vaststelling heeft gegeven over eigen competentie, die niet meer met de gewone rechtsmiddelen kan aangetast, en gaat dan op. Vgl. hierbij ook het arr. Hof Arnhem van 6 Juni 1900, vermeld hiervoor sub no. 1. Zie ook lex 20 D. II, 1. 11. Het gezag van het gewijsde over de rechterlijke competentie wordt in twijfel getrokken door Förster, Theorie u. Praxis des heutigen preuss. Priv.rechts I (2e Aufl. 1869) p. 260, op grond van het publiekrechtelijk karakter der beslissing, die niet loopt over het materieele subjektieve recht. Op eenandeien grond, n.1. wegens het gemis eener stellige wetsbepaling in deze, zou naar ons recht voor hem die aanneemt dat het gezag van gewijsde enkel op speciale wetsbepaling kan berusten, gelijke twijfel kunnen rijzen, zooal niet in burgerlijke zaken (vgl. ecbtei J. B. Moltzer in Themis 1906 p.-148—150), dan toch in strafzaken en bij de thans bestaande administratieve rechtspraak. Zie intusschen voor strafzaken de sub no. 6 vermelde jurisprudentie. Opgemerkt worde nog dat de praealabele beslissing over de competentie niet is een praejudicieele beslissing (de uitspraak op de hoofdzaak is er niet van afhankelijk, berust er niet op), vgl. Prazék in Archiv für öffentl. Recht IV p. 278—279 en hierna Alg. Begins. XIV no. 2. Daarom sluit het antwoord dat men geeft op de vraag of praejudicieele beslissingen per se gezag van gewijsde hebben, niet tevens in een antwoord op de vraag naar het gezag van gewijsde der beslissing over de competentie. De meening zou kunnen worden voorgestaan dat, al mocht opdracht van competentie tevens meebrengen opdracht tot beslissing der zaak met gezag van gewijsde, en al sluit dit in dat de rechter zijn eigen competentie heeft te onderzoeken, hieruit nog niet volgt dat hij ook over die competentie een bindende vaststelling heeft te geven met gezag van gewijsde. Intusschen zal een mcompetentverklaring toch zoowel partijen als den rechter moeten binden, maar dan ook de uitdrukkelijke competentverklaring. Er is hier een daad van werkelijke rechtspraak over de publiekrechtelijke verplichting des rechters tot het geven eener beslissing in de zaak zelf. Twijfelachtiger is het, waar de competentie stilzwijgend wordt aangenomen door kennisneming der zaak, in de gevallen dat er reden is tot ambtshalve onderzoek. Is er ook dan inderdaad een vaststelling van de competentie? Men denke aan de mogelijkheid dat de rechter verzuimde zich de vraag te stellen of hij wel competent was. In elk geval schijnt, waar van een geschil wordt kennis genomen en daarbij tevens beslist over een geschilpunt niet ter competentie van dien rechter, zonder dat blijkt dat hij onderzoek deed naar zijn competentie, aan die laatste beslissing geen gezag van gewijsde te kunnen toegekend; zoo b.v. als in het geval dat zich voordeed voor Rb. 's Hertog. 26 Jan. 1900 geciteerd sub no. 9, de Kroon het geschil over de woonplaats beslissend, terloops mede zou hebben beslist over het bestaan der schuldvordering. Zou er bij ontstentenis van wettelijke bepalingen hieromtrent, wel onderscheid mogen worden gemaakt tusschen de beslissingen over eigen competentie van de gewone rechterlijke macht en die afkomstig van eenig administratief rechter ? Vgl. Dalloz geciteerd hiervóór sub no. 10. Bij deze § 5 vgl. ook no. 8 hiervóór. § 6. 12 Daar beschikkingen van voluntaire jurisdiktie geen gezag van gewijsde hebben (zie Alg. Begins. II no. 2), behoeven andere Staatsorganen zich hierbij niet neer te leggen als de beschikking onwettig is, althajis niet als zij niet afkomstig is van de competente autoriteit. Zie no. 13. Vgl. het gezegde door den Min. van Just. (Loeff) in de zitting der 2e Kamer van 9 Dec. 1903, Hand. 2e Kamer 1903—1904 p. 780 kol. 1 (antwoord aan v. Idsinga 1.1. p. 754 kol. 1) over het z.g. '„Conflict tusschen rechterlijke uitspraak en ministerieel bevel", waarover zie W. 7924 (Red.) naar aanleiding van Rb. Rott. 27 Maart 1903 W. 7918 en den brief van den Min. v. Just. van 8 Mei 1903 W.l.1. Ygl. ook W. 7926 p. 3 (A. A. de Pinto), W. 7972 (Yoorl. verslag 2e Kamer begrooting 1904), W. 7985 (Mem. v. antwoord). Zie ook het hoofdartikel in W. B. A. 2824. 13. De jurisprudentie is verdeeld over de vraag of in rechte onderzoek toelaatbaar is naar de competentie van den rechtei die een daad van voluntaire jurisdiktie verrichtte, met gevolg dat bij ontkenning dier competentie de handeling nietig is, dan wel dat zulk een daad, zoolang ze niet is vernietigd op de dooide wet aangegeven wijs, moet worden geëerbiedigd in een lateiproces. In laatstbedoelden zin H. R. 17 Juni 1881 W. 4655, R.spr. 128 § 26, v. d. Hon. B. R. 46 p. 469 (contra O. M.) ten opzichte der relatieve competentie van den Kantonrechter tot machtiging krachtens art. 169 B. W. Dit arrest casseerde het in tegengestelden zin gewezene van Hof's Grav. 13 Dec. 1880 R. Bijdr. en Bijbl. IV A p. 11. In gelijken geest als het zooeven geciteerde arr. H. R. van 1881: Rb. Amst. 20 Nov. 1878 W. 4399, R. B. 1880 A p. 293, P. v. J. 1879 Bijbl. 16 (jo. 1878 Bijbl. 45) ten opzichte der relatieve competentie van den rechter tot een benoeming. Anders voor de absolute competentie ook tot een benoeming. Hof Arnhem 14 Febr. 1900 W. 7411, W. B. A. 2706 en het vonnis a quo Rb. Zutph. 20 April 1899 "W. 7385, P. v. J. 1899 no. 47. Adv.-Gen. Polis in zijn conclusie vóór het in dit no. vermelde arr. H. R. 17 Juni 1881 meende, dat wèl de competentie kon onderzocht van den rechter die de beschikking gaf, doch niet de juistheid dier beschikking. Dit betreft de vraag van ruimer strekking of daden van zg. vrijwillige rechtspraak, en in het algemeen administratieve ambtshandelingen, niet enkel wat aangaat den formeelen bevoegdheidskring, doch ook voor de materieele geldigheid, door den rechter aan de wet mogen worden getoetst, waarover zie Alg. Begins. XVI. Ten opzichte van daden van voluntaire jurisdiktie (hier ook benoemingen), is deze vraag implicite ontkennend beantwoord door H. R. 4 Juni 1880 W. 4514, R.spr. 125 § 15, v. d. Hon. Z. R. S. 6 p. 279, W. v. N. R. 551 (cf. Adv.-Gen. Polis), en Rb. 's Hertog. 28 Jan. 1898 W. 7223, W. v. N. R. 1479. Anders echter Hof Z.-Holl. 23 Jan. 1860 W. 2145, vernietigend het op dit punt in tegengestelden zin gewezen vonnis Rb. Rott. 29 Juni (niet Juli) 1859 W. 2145 en 2164. Zie ook Rb. Zutph. 19 Jan. 1905 W. 8189, vernietigend een naar oordeel der Rb. onwettig verlof van haar Pres. voor dagvaarding tot echtscheiding, waarvan partij nietig verklaring had gevraagd, waarbij vgl. de aanteekening van den inzender 1.1. —Ygl. hierbij J. D. Meyer, Esprit... des instit. judiciaires ... Amst. 1823, t. 6, p. 212—213 jo. p. 218—219. — Bij het voorafgaande vgl. ook H. R. 9 Febr. 1906 W. 8336 naar aanleiding van art. 119 lid 3 jo. art. 67 der Failliss.wet. Als men aanneemt dat beschikkingen van voluntaire jurisdiktie zijn daden van administratie, den rechter bij de wet opgedragen, zonder dat hierbij sprake is van gezag van gewijsde, alsmede dat in het algemeen de wettigheid van ambtshandelingen in een proces door den rechter mag worden onderzocht als dit noodig is voor de te geven beslissing, —• dan kan ook op de in dit no. gestelde vragen het antwoord niet anders dan bevestigend luiden, zoolang de wet niet een tegengestelde bepaling bevat. Yan dit standpunt is dus onjuist de hier weergegeven leer van den H. R., die het incidenteele onderzoek naar de wettigheid eener daad van vrijwillige rechtspraak niet toelaat, ook waar onwettigheid dier daad nietigheid zou meebrengen, en a fortiori is dan onjuist de opvatting, dat de rechter in een later proces niet incidenteel zou hebben te onderzoeken of een in voluntaire jurisdiktie gegeven beschikking afkomstig is van den competenten rechter. — Vgl. bij het voorafgaande § 7 der Duitsche wet betreffend die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit van 17/20 Mei 1898 en den kommentaar daarop van R. Schultze—Görlitz (1900) p. 26—27. Vgl. ook E. Josef, Die materielle Rechtskraft im Streitverfabren der freiwilligen Gerichtsbarkeit... in Zeitschrift für deutschen Zivilprozess 31 (1902—1903) p. 71—88. Vgl. verder no. 8 hiervóór. VII. Gevolgen van 's rechters incompetentie en van vernietiging eener incompetentverklaring. 1. De rechter, zich onbevoegd verklarend, mag geen beslissing omtrent de zaak zelf geven. Dit volgt uit grond en strekking der onbevoegdverklaring. Voor strafzaken vgl. bovendien ait. 153 S\. H. R. 31 Okt. 1887 W. 5489, R.spr. 147 § 22, v. d. Hok. Sr. 1887 p. 377. Vgl. H. R. 27 Mei 1862, R.spr. 71 § 11, v. d. Hon. Sr. 1862 p. 188 (op het tweede cassatiemiddel). Zie voor de vraag welke gevolgen incompetentie van den rechter in burgerlijke zaken heeft voor de opheffing van een gelegd beslag Alg. Begins. XI sub no. 49. 58. Verwijzing, desgevraagd, naar den competenten rechtei, is geoorloofd ook in .burgerlijke zaken. Hof N.-Holl. 30 Dec. 1858 W. 2110. Vgl. artt. 358, 421 Rv.; art. 247 lid 2 Sv. 3. Vernietiging eener incompetentverklaring door den hoogeren rechter doet mede vervallen de door den lageren tegelijk gegeven beslissing, die van de incompetentverklaring het noodzakelijk gevolg was, al zou tegen dit sequeel op zich zelf een rechtsmiddel nu nog niet openstaan. H. R. (K. v. Sz.) 13 Okt. 1868 W. 3055, R.spr. 90 § 5, v. d. Hon. G. Z. 24 p. 248, R. B. 1869 p. 498. 4. Over de gevolgen van vernietiging eener incompetentverklaring vgl. nog H. R. 17 Jan. 1878, vermeld sub Alg. Begins. IX no. 10. 5. Zie voor de gevolgen van gedeeltelijke incompetentie Alg. Begins. VIII. VIII. Gedeeltelijke incompetentie. 1. a. Moet, waar de ingestelde vordering slechts ten deele behoort tot de competentie van den rechter bij wien zij is aangebracht, deze zich gedeeltelijk dan wel voor de geheele vordering incompetent verklaren? (Meerledige vorderingen, cumulatie, concursus van vorderingen.) Deze vraag rijst vooral bij cumulatie van meerdere vorderingen in materieelen zin tot één formeele vordering, doch soms ook, waar er slechts is één, zij het zelfs ondeelbare vordering in materieelen zin, als nl. de wet de competentie afhankelijk stelt van een bepaald element (bestanddeel) dier vordering, in het bizonder van een bepaalde oorzaak, vgl. bv. art. 39 R. O., art. 15 lid 2 der wet van 22 Mei 1845 Stbl. 22, voor zoover deze bepaling wordt geacht de competentie te betreffen-, waaromtrent zie Alg. Begins. sub IX no. 55—59. Naar aanleiding van laatstvermeld wetsartikel werd een gedeeltelijke incompetentverklaring uitgesproken door Hof Amst. 25 Sept. 1891, vgl. ook in cass. H. R. 24 Juni 1892, beide arresten vermeld sub Alg. Begins. IX no. 44 en 55. 3. b. In het algemeen schijnt te kunnen worden gesteld dat waar de rechterlijke macht als geheel genomen voor de ingestelde vordering slechts gedeeltelijk competent is, zij zich niet incompetent heeft te verklaren voor de geheele vordering, doch slechts voor zoover zij incompetent is. Zie in dien zin b.v. Hof Arnhem 21 Juni 1876 W- 4009, R. B. 1876 D p. 105, G. st. 1301, W. B. A. 1421 (gecasseerd omdat de H. R. de rechterlijke macht voor de geheele vordering competent achtte, zie Alg. Begins. sub IX no. 27 en sub XI no. 30). Ygl. hierbij, behalve no. 1 hiervóór, ook Gaupp—Stein, Die C. P. O. fïir das deutsche Reich 6e—7e Aufl. 1904 I p. 571 sub IV. — A fortiori kan geen incompetentie der rechterlijke macht worden aangenomen, als eischer dat deel der vordering, waarvoor zij incompetent wordt geacht, heeft ingetrokken, in welk geval nog slechts een vordering waarvoor zij wèl competent is, aan haar oordeel blijft onderworpen. Zie Rb. Maastr. 8 Jan. 1846 W. 782, R. B. 1847 p. 183. Vgl. hierbij de jurisprudentie, op te nemen vóór art. 38 R. O. over den invloed van vermindering van den eisch op de competentie. 3. c. Gedeeltelijke incompetentie zal ook moeten aangenomen, waar krachtens compromis een vordering, zoo deze op een bepaalden grond steunt, bij arbiters moet gebracht, en voor den rechter wordt ingesteld de bedoelde vordering, steunend zoowel op den bij compromis aangegeven als op andere gronden. Ygl. hierbij v. Bon. Faure in R. Mag. 13 (1894) p. 212—213. § 2 Jt. a. Ten opzichte der competentie van den Kantonredder tegenover die der Rechtbank is het de vraag of de regeling onzer wet van de rechtsmacht des Kantonrechters als exceptioneel, niet meebrengt dat de wetsbepalingen omtrent die rechtsmacht slechts toepasselijk zijn, waar de geheele vordering, zooals zij formeel is ingesteld, onder één of meer van die wetsbepalingen valt. (Ygl. hierbij ook no. 14.) Intusschen is deze opvatting niet gehuldigd door Ktg. Goor 18 Jan. 1894 W. 6524, P. v. J. 1894 no. 37, noch door Rb. Breda 1 Dec. 1846 W. 815, waarbij in een vordering tot ontbinding van huur, steunend èn op wanbetaling èn op andere gronden, voor wat betreft den eersten grond de Kantonrechter competent werd geacht krachtens art. 42 R. O., en de Rechtbank, voor zoover de vordering op andere gronden dan wanbetaling steunde. Bedoeld vonnis der Rb. nam aan dat deze vordering bestond uit twee, die toevallig hetzelfde doel hadden, m. a. w. concursus, vgl. Faure Proc.recht I, 3e ed. p. 264—265. Men bedenke hierbij dat elke vordering tot ontbinding wegens niet-nakoming eener wederkeerige overeenkomst wordt geïndividualiseerd door de speciale niet-nakoming, die haar oorzaak is. Ygl. ook AVach, Civ. Proc.recht I p. 296. 5. b. Een vordering tot betaling van verschillende posten, ieder beneden de f 200, doch op sommige waarvan art. 38 no. 2 R. O. toepasselijk werd geacht, is wegens betwisting van den rechtstitel dezer laatste posten, gesplitst, en slechts voor den anderen post ter competentie van den Kantonrechter geacht door Rb. Amersfoort 13 Jan. 1875 W. 3905. 6. c. Insgelijks werd door Rb. Gron. 5 F'ebr. 1875 W. 3972, R. B. 1876 A p. 96 gesplitst een voor de Rb. ingestelde vordering tot vergoeding van kosten door eischer betaald voor het schutten van lammeren van gedaagde en tot vergoeding der schade door die lammeren veroorzaakt aan het land van eischer, als een samenkoppeling van twee vorderingen, waarvan de laatste krachtens art. 39 R. O. ter competentie van den Kantonrechter stond. Daarentegen werd een vordering tot vergoeding van schade toegebracht aan land door éénzelfde feit, welke vordering echter deels wèl, deels niet, werd geacht te vallen onder art. 39 R. O., in haar geheel geoordeeld ter competentie der Rb. te staan door Rb. 's Hertog. 29 Mei 1896 W. 6859 (met verbetering in W. 6862 p. 4). Het beginsel van dit laatste vonnis werd implicite ook gehuldigd, voor het geval mocht zijn ingesteld een vordering tot vergoeding van schade toegebracht door éénzelfde feit deels aan land, deels anderszins, door Rb. Roermond 14 April 1898 W. 7178, P. v. J. 1898 no. 85. ï. d. Een vordering van een eigenaar, steunend op geëindigde huur, en strekkende zoowel tot ontruiming als tot wegruiming van het op eischers grond gebouwde (amotie), werd gesplitst, en voor de ontruiming ter competentie van den Kantonrechter krachtens art. 41 R. O., voor de amotie ter competentie der Rb. geacht, — door Rb. Zutph. 31 Mei 1900 P. v. J. 1900 no. 59 p. 3. Anders echter in appèl, waarbij dit vonnis werd vernietigd, Hof Arnhem 6 Febr. 1901 "W. 7626. Dit arrest nam aan dat de Rb. ten onrechte hier twee vorderingen aanwezig achtte, terwijl inderdaad slechts zou zijn ingesteld één vordering, gegrond op eischers eigendomsrecht, waarvoor de Rb. competent was (als zijnde deze vordering van onbepaalde waarde, zegt het arrest, aldus een motief aanvoerend dat, nu het gold de vraag of art. 41 R. O. toepasselijk was, niet afdeed, zie het arrest ook op gemeld art.). 8. Evenals voor Rb. Zutph. en Hof Arnhem, beide sub no. 7 vermeld, kwam de vraag of een vordering tot ontruiming èn tot wegruiming mag worden gesplitst, ter sprake voor Hof Geld. 25 Juni 1851 W. 1311. Dit arrest nam aan dat de toen ingestelde vordering was persoonlijk wat betreft de ontbinding van het pachtcontract en de ontruiming, — doch zakelijk voor de amotie. Toch mocht, meende het Hof, de vordering tot amotie niet worden gescheiden van die tot ontbinding en ontruiming, wat onrechtskundig werd geacht, zoodat de Rb. competent werd geoordeeld voor de geheele vordering. Op dit laatste punt eveneens in cassatie (deze verwerpend) H. R. 2 April 1852 W. 1323, R.spr. 41 §50,v. d. Hon. B. R. 14 p. 243, nader te vermelden op art. 42 R.. O. Zoo werd ook voor de vordering tot ontruiming met amotie in haar geheel, de Rb. competent geacht door Rb. Utr. 26 Jan. 1870 W. 3240, R. B. 1871 p. 414, met redeneering uit het exceptioneel karakter der rechtsmacht van den Kantonrechter. Evenals dit vonnis ook in cassatie daarvan H. R. 30 Dec. 1870 W. 3301, R.spr. 96 § 36, v. d. Iïon. B. R. 35 p. 315, nader te vermelden op art. 41 R. O. Insgelijks werd in zulk een geval de Rb. competent geacht voor de geheele vordering door Hof Amst. 28 Dec. 1883 W. 5011, met overweging dat de ingestelde vordering tot ontruiming, amotie en schadevergoeding geen cumulatie van verschillende vorderingen bevatte, zie dit arrest nader op art. 41 R. O. Mede voor competentie der Rb. voor de geheele vordering in zulk geval Rb. Amst. 15 Jan. 1867 W. 2897 en Ktg. Tiel 7 Juli 1880 W. 4682. Omtrent het al dan niet zakelijk karakter der vordering tot amotie in verband met de vraag of ze kan worden begrepen onder ontruiming, casu quo ook onder schadevergoeding, zie de jurisprudentie hierover nader op te nemen op artt. 38, 39, 41 en 42 R. O. ». e. De vraag of, waar bij een vordering tot ontbinding en ontruiming als bedoeld in art. 42 R. O. is gevoegd een onbepaalde eisch tot schadevergoeding, deze vordering mag worden gesplitst, is ontkennend beantwoord, met beroep op het exceptioneele der rechtsmacht van den Kantonrechter, door Rb. Gorinchem 20 Nov. 1860 W. 5209, met vernietiging van het in tegengestelden zin gewezen vonnis Ktg. Yianen 31 Mei 1860 W. 2508, waarbij de vordering tot schadevergoeding was aangemerkt als een sequeel van die tot ontbinding, wat de Rb. in het midden liet. Rb. Tiel 26 Dec. 1856 W. 1857 noemde het een tweeledige ftoo/tfvordering, welks leden met elkaar in nauw verband staan. Dit laatste vonnis is in gelijken zin gewezen als dat van Rb. Gorinchem voormeld, doch zonder uitdrukkelijke beslissing over de toelaatbaarheid van splitsing. Evenzoo Rb. Breda 5 Sept. 1899 W. 7417. In gelijken zin ook Rb. 's Grav. 30 Nov. 1875 W. 3945, met overweging dat zulk een vordering bestaat uit meerdere deelen, die niet van elkaar behooren te worden gescheiden. Zie ook Ktg. Druten 18 Sept. 1880 W. 4559: De vordering is één onafscheidelijk geheel. _ Bij al deze vonnissen is aangenomen dat art. 42 R. O. de vordering tot schadevergoeding niet mede op het oog heeft, waaromtrent zie nader op dit art. — Vgl. ook Alg. Begins. XI no. 8. § 3. lO. Het sub no. 7 vermelde arrest Hof Arnhem 6 Febr. 1901 trad in een onderzoek der vraag: wanneer is er één rechtsvordering ingesteld, wanneer meerdere? en zegt dat het hiervoor niet afdoet of, waar meerdere prestatiën worden verlangd, een daarvan onafhankelijk van de andere had kunnen worden gevorderd. Evenmin of meerdere prestatiën worden verlangd. Het criterium wordt door het Hof hierin gezocht of de verschillende hoofden van den eisch al dan niet wortelen in hetzelfde recht en dezelfde rechtsoorzaak hebben. Dit kenmerk is, ter beantwoording der vraag of cumulatie invloed moet hebben op competentie en appellabiliteit, voor zoover deze afhangen van de waarde der vordering, ook aangenomen door art. 23 der Belgische wet van 25 Maart 1876, en wordt voor die vraag ook onder onze wetgeving verdedigd door F. J. G. v. Tricht in Themis 1895 p. 252—262 (speciaal p. 256—259). Zie echter tegen dit kenmerk in het algemeen v. Bon. Faure in R. Mag. 13 (1894) p. 208—210, 215—216, en speciaal voor zoover het de waarde der vordering geldt, 1.1. p. 211. Ygl. hierbij ook "Wach Civ. Proc. Recht I p. 35 nt. 5, p. 36—37; Gaupp—Stein, geciteerd hiervóór sub no. 2, p. 568—569; verder Faure Proc.recht II, 4e ed. p. 29. — Over den invloed der waarde van de vordering op competentie en appellabiliteit bij cumulatie (objektieve en subjektieve), zie hierna vóór art. 38 R. O. Op dit punt geven de speciale wetsbepalingen, die de waarde der vordering tot maatstaf aannemen, den doorslag. 11. Voor de zooeven sub no. 10 vermelde vraag wanneer er één vordering is ingesteld, wanneer meerdere, vgl. ook Rb. Breda 8 Jan. 1901 W. 7560, aannemend dat het laatste plaats heeft, en dat er dan is deels een zakelijke, deels een persoonlijke vordering, waar gevraagd is eigendomsverklaring èn schadevergoeding wegens vóór jaren gepleegden inbreuk op eischers (toenmalig) eigendomsrecht. Ygl. hierbij Gaupp—Stein, geciteerd sub no. 2 p. 36 met nt. 9. — In dezelfde aangelegenheid, waarop het zooeven vermelde vonnis van 1901 betrekking had, werd, nadat later gevorderd was eigendomsverklaring èn tijdens den inbreuk èn sinds dien tot de dagvaarding, met schadevergoeding, deze vordering als één zakelijke aangemerkt door Rb. Breda 16 Juni 1903 W. 7989, bevestigd door Hof 's Hertog. 29 Nov. 1904 W. 8157. Ygl. Alg. Begins. XI no. 13. 12. Ook ten opzichte van termijnvorderingen, waarbij tevens was gevraagd erkenning van het recht op alle termijnen, rees de vraag: één of meer vorderingen, in den laatsten zin beantwoord door Rb. Breda 16 Febr. 1875 W. 3852, alsmede door Hof N.-Holl. 26 Juni 1856 W. 1764, R.spr. 54 § 63, R. B. 1857 p. 257. Dit arrest splitste de vordering in een gedeelte ter competentie der Rechtbank, nl. wat betreft de gevraagde rechtsver- klaring, en als ander deel de termijnvordering, ter competentie van den Kantonrechter. Ook het geciteerde vonnis van 1875 splitste, doch stelde de vordering tot rechtsverklaring, als nietontvankelijk, ter zijde, iets wat het genoemde arrest van 18;>6 uitdrukkelijk als ongeoorloofd aanmerkte voor het bepalen der appellabiliteit. Het Hof oordeelde voor het eerste lid der vordering het vonnis appellabel, doch den eisch niet-ontvanl#lijk; voor het tweede lid, het hierop ingevolge art. 157 Rv. door de Eb. gewezen vonnis niet-appellabel. Gemeld arrest is gecasseerd door H. R. 23 Oct, 1857 W. 1899, R.spr. 57 § 18. De H. R. nam aan dat ten opzichte der appellabiliteit van het vonnis, ongeoorloofd is splitsing der vordering in één tot rechtsverklaring en één tot betaling van termijnen, dit wegens de verknochtheid dezer twee leden der vordering. Tevens besliste de H. R. dat splitsing, met incompetentverklaring voor een deel der vordering hierom niet in strijd is met art. 2 R. O., omdat dit art. niet bepaalt hoe de kennisneming der daar genoemde geschillen moet geschieden. — Bij het voorafgaande vgl. Alg. Begins. IX no. 18 en 72, alsmede vóór art. 88 R. O. Vgl. verder Gauep—Stein 1.1. p. 31, 369 v. o., 569 v. b. § 4. 13. Waar op grond van art. 764 Rv. beslag is gelegd op goederen van een vreemdeling, die echter bewijst in Nederland woonplaats te hebben, en incompetentie der Rb. beweert in een vordering strekkend èn tot vanwaardeverklaring van het beslag èn tot veroordeeling op de hoofdzaak, moet de Rb., die vordering splitsend, zich incompetent verklaren in zake de hoofdvordering, doch krachtens art. 767 Rv. competent voor de vanwaardeverklaring van het beslag, dat zij alleen kan opheffen. — Zoo Rb. Haarlem 20 Juni 1893 W. 6389, vernietigd door Hof Amst. 16 Maart 1894 W. 6503, op grond dat de vordering, die tot het beslag aanleiding gaf, niet kan gescheiden van die tot vanwaardeverklaring, zoodat uit de competentie der Rb. voor deze laatste tevens moest volgen die voor de eerste. Vgl. Alg. Begins. XI no. 45. — Dat splitsing hier niet geoorloofd is, besliste ook voor een dergelijk geval (art. 738 Rv.) Rb. Amst. 18 Dec. 1839 R. B. 1840 p. 136 en 1842 p. 889, R.spr. 7 § 77. Vgl. Alg. Begins. XI no. 43 en 44. Zie ook de verdere aldaar vermelde jurisprudentie. § 5. 14. a. In algemeene termen werd splitsing der formeele vordering in haar materieele bestanddeelen voor de competentie ongeoorloofd geacht door Hof van Just. in Suriname 20 Juli 1877 W. 4205 (contra O. M.), op overweging dat er geen wetsbepaling is die dit toestaat; het betrof hier competentie alléén bepaald door het bedrag der vordering. In gelijken zin als dit arrest ook Ktg. Schiedam 9 Aug. 1864 W. 2615, op grond dat elke vordering moet beoordeeld zóóals ze bij dagvaarding is ingesteld. Vgl. ook Faure in R. Mag. 1894 p. 217 v. o. De hier geciteerde argumenten tegen splitsing leiden m. i. tot de consequentie, niet enkel dat waar competentie, respektievelijk appellabiliteit, worden bepaald door de waarde der vordering, bij cumulatie altijd alleen het gezamenlijk bedrag maatstaf moet zijn, — doch ook dat waar worden gecumuleerd twee vorderingen, die ieder afzonderlijk ter competentie van den Kantonrechter staan, beide of één van beide echter onafhankelijk van haar bedrag, de vordering, als in haar geheel niet volgens eenige wetsbepaling bij den Kantonrechter behoorend, voor de Rechtbank zou moeten gebracht. (Vgl. hierbij ook no. 4 hiervóór.) De laatstbedoelde consequentie is echter niet de leer van den H. R., die bij arrest van 10 Maart 1898 W. 7095, R.spr. 178 § 39, v. d. Hon. B. R. 64 p. 83, P. v. J. 1898 no. 36, aannam dat de Kantonrechter competent is, waar tegelijk met een vordering krachtens art. 38 no. 1 R. O. te zijner competentie, is ingesteld een vordering bij een ander art. (hier art. 42 R. O.) tot die competentie gebracht. In dien zin ook Rb. Leeuw. 19 Jan. 1899 W. 7329, P. v. J. 1899 no. 17 (contra O. M.) bij cumulatie eener vordering vallende onder art. 38 no. 1 met eene bedoeld in art. 39 no. 3, terwijl een gezamenlijk bedrag van meer dan f 200.— werd geëischt. Ygl. hierbij Wach C. P. R. I p. 381 sub 3, en Gaüpp—Stein 1.1. p. 39 sub II. 15. b. Over splitsing bij cumulatie bevat § 145 (136 oud) der Duitsche C. P. O. een uitdrukkelijke bepaling, waarover vgl. Gaüpp—Stein 1.1. p. 368 vlgg. Ygl. ook Wach 1.1. I p. 296. Over objektieve cumulatie zie § 260 (232 oud) C. P. O. en daarop Gaupp—Stein 1.1. p. 568 vlgg.; over subjektieve cumulatie §§ 59_60 (56—57 oud) C. P. O. en daarop Gaüpp—Stein 1.1. p. 179—181. lii. c. Naar aanleiding der hier sub VIII opgenomen jurisprudentie worde de vraag gesteld of niet in elk gegeven geval door den rechter mag, en dan ook moet worden onderzocht of splitsing rationeel is en in het belang van partijen. Dit laatste bv. waar de geheele rechterlijke macht voor een deel der vordering incompetent is. — De gebondenheid van den rechter aan de dagvaarding schijnt toch kwalijk zóóver te moeten gaan, dat hij den eischer ook tegen diens eigen belang (mèt dat van gedaagde) de kosten zou moeten laten maken van een tweede proces voor denzelfden rechter ten gevolge eener incompetentverklaring voor de geheele vordering, ook dan als geen rechter voor die vordering in haar geheel competent kan worden geacht, zQodat eischer, alsnog zelf splitsend, toch bij denzelfden rechter moet terugkomen met dat deel der vroegere vordering, waarvoor die rechter wèl competent is. Al is er geen wetsbepaling, die splitsing door den rechter voor de competentie veroorlooft, er is er ook geen, die dit verbiedt. Aan den anderen kant schijnt splitsing allicht daar niet rationeel, waar voor de vordering in haar geheel een competente rechter is aan te wijzen, al zou voor een gedeelte een ander competent zijn, in het bizonder als er samenhang is tusschen de deelen der vordering, — tenzij zich het geval voordoet, voorzien in art. 74 i. f. Rv. — Ygl. ook Alg. Begins. sub XI no. 54 en 56. — Voor zoover de competentie of appellabiliteit afhangt van het bedrag der vordering, zie nader vóór art. 38 R. O. IX. Het onderscheid tusschen niet-ontvankelijkheid (ontoewijsbaarheid) der ingestelde vordering (verzoek, klacht), en incompetentie des rechters. § 1 f. a. Over het hier bedoelde onderscheid vgl. de Jonge, Admin. en Just. (1865) p. 53 nt. 2; v. Sarwey, Das öffentl. Recht etc. (1880) p. 661—672; Faure, Proc.r. I, 3e ed. p. 330 en in R. Bijbl. 1864 p. 319 vlg. — Faure beschouwt de exceptie van incompetentie als een van niet-ontvankelijkheid. Echter wordt met die exceptie in het algemeen niet bestreden de ontvankelijkheid der vordering zelf, maar haar ontvankelijkheid voor dezen rechter. Waar niet-ontvankelijkheid en incompetentie tegenover elkaar worden gesteld, wordt met de eerste vanzelf bedoeld zoodanige niet-ontvankelijkheid, die niet is gegrond op incompetentie. Vgl.- zoowel no. 2 als de hier volgende §§. 3. b. In strafzaken wees de H. R, naar aanleiding van art. 388 oud (nu 354) Sv. de volgende arresten: De beslissing op een exceptie, die niet strekt om de zaak te onttrekken aan het onderzoek van een bepaalden rechter, maar om in het algemeen alle kennisneming daarvan te doen vervallen, is geen vonnis over onbevoegdheid. Het geldt een exceptie van niet-ontvankelijkheid, die geheel verschillend is van die van onbevoegdheid en daarmee niet mag worden verward of gelijkgesteld. — Zoo H. R. 10 Mei 1842 W. 333, R.spr. 12 §45, v. d. Hon. Sr. 7 p. 318 (Léon—Teixeira no. 6 op art. 388 Sv.). Insgelijks H. R. (K. v. Sz.) 12 Mei 1857 W. 1872, R.spr. 56 § 8, v. d. Hon. G. Z. 11 p. 173, waar het betrof een exceptie van niet-ontvankelijkheid van het appèl wegens onvatbaarheid van het vonnis voor hooger beroep. Echter is de H. R. bij de toepassing van art. 388 lid 2 oud (nu art. 354 lid 2) Sv. zichzelf niet gelijk gebleven, vgl. ook de Bosch Kemper Sv. 3 p. 399—400, die voor dit art. elke machtsoverschrijding begrepen acht onder den term onbevoegdheid. Speciaal zijn beslissingen over al dan niet-ontvankelijkheid van het appèl, zelfs waar die niet-ontvankelijkheid was gegrond op informeele aanteekening van het hooger beroep, op overschrijding van den termijn of op het gemis aan kwaliteit bij den persoon die appelleerde, — opgevat als beslissingen over bevoegdheid door H. R. 19 Mei 1858 v. d. Hon. Sr. 1858 I p. 315; H. R. 8 Nov. 1864 W. 2646, R.spr. 78 § 21, v. d. Hon. Bel. 9 p. 124, R. B. 1865 p. 703, en H. R. 24 Juni 1872 W. 3487, R.spr. 101 § 25, v. d. Hon. Sr. 1872 p. 268. Anders echter weer H. R, 21 Juli 1874 W. 3751 p. 1 kol. 2, v. d. Hon. G. Z. 28 p. 235, en H. R, 19 Febr. 1877 W. 4107, R.spr. 115 § 26, v. d. Hon. Sr. 1877 p. 30. Vgl. Léon—Teix. no. 25 — met le Suppl.— op art. 388 Sv. Vgl. hierbij ook H. R. 8 Maart 1869, R.spr. 91 § 22, v. d. Hon. Sr. 1869 p. 52, R. B. 1869 p. 725 (Léon—Teix. no. 32 op art. 388 Sv.), waarbij een weigering der Rb. tot aanvulling der instructie door een rechter-commissaris gevoerd, hierop gegrond dat in het gegeven geval de wet den rechtercommissaris niet onder het toezicht der Rb. wilde stellen, als een beslissing over onbevoegdheid werd aangemerkt. Bij het hiervóór vermelde arr. H. R. van 10'Mei 1842 vgl. ook nog H. R. 29 Aug. 1843 W. 536, v. d. Hon. Sr. 10 p. 235 (Léon—Teix. no. 10 op art. 388 Sv.): Onder vonnissen van onbevoegdheid zijn niet begrepen al de zoodanige, waarbij de rechter als terloops aanwijst zijn bevoegdheid tot deze of gene voorloopige uitspraak, maar die waarbij hij zijn bevoegdheid uitmaakt om van een aan hem onderworpen zaak kennis te nemen en haar bij eindvonnis te beslissen. — Vgl. ook no. 77 hierna. 3. Is niemand competent, dan vallen onbevoegdheid en nietontvankelijkheid samen. Dit geldt ook ten opzichte der kennisneming in appèl van een vonnis in hoogste ressort gewezen. De rechter moet dan zich incompetent en appellant niet-ontvankelijk in het appèl verklaren. Zoo H. R. 6 Maart 1857 W. 1836, R.spr. 55 § 38, v. r>. Hon. B. R. 21 p. 155 (contra O. M. R.spr. 1.1. p. 195—197). Zie ook het arrest a quo Hof Geld. 2 April 1856 Léon: Hecht spraak, 3e Druk. Deel II, afl. 1. 3 (Mr. L. van Praag, Recht. Org.) W. 1777, R.spr. 54 § 62: incompetentverklaring. In gelijken zin Hof Amst. 10 Jan. 1896 W. 6797 p. 2 en 14 Sept. 1894 W. 6571, waartegen Red. I.I., alsmede Rb. Amersfoort 5 Jan. 1862, R. B. 1864 p. 315, waarover v. B. F. aldaar p. 318—322, in den geest van het zooeven vermelde arr. H. R. 6 Maart 1857. —• Vgl. hierbij het sub no. 2 vermelde arr. H. R. van 12 Mei 1857 naar aanleiding van art. 388 oud Sv. Hof N.-Brab., 18 Jan. 1859 W. 2030 verklaarde zich in appèl incompetent op overweging dat art. 2 R. O. niet omvat handelingen, in den boezem van rechterlijke colleges verricht zonder dat partijen er bij betrokken waren, in welk geval enkel artt. 95 jo. 99 R. O. toepasselijk zijn. Naar aanleiding hiervan werd in cassatie door Proc.-Gen. v. Maanen vóór H. R. 25 Febr. 1859, R.spr. 61 § 41 p. 216 opgemerkt, dat deze incompetentverklaring juist zou zijn als de geciteerde stelling betreffende art. 2 R. O. opging, doch dat dit niet het geval is, nu blijkens het slot van 'sHofs arrest niet alle rechterlijke colleges volgens het Hof incompetent waren, — en dat nu niet-ontvankelijkverklaring van het appèl had moeten volgen. Vgl. op art. 2 R. O. sub C § 2. Het zg. appèl was hier metterdaad een beklag over een handeling der Rb., in welk beklag het Hof zich incompetent verklaarde, nu geen wetsbepaling het Hof competent maakte. § 2. 4. De onderscheiding tusschen incompetentie en niet-ontvankelijkheid heeft praktisch belang, o. a. 1. om het gezag van gewijsde der beslissing. Bij incompetentverklaring mag eischer niet terugkomen voor denzelfden rechter, doch staat het vonnis niet in den weg aan een herhaling zijner vordering voor een ander rechter. Bij niet-ontvankelijkverklaring op een peremtoire exceptie of ontzegging van den eisch staat dit vonnis in den weg aan herhaling der vordering, bij welken rechter ook. Bij niet-ontvankelijkverklaring vooralsnog, slechts zoolang de grond der niet-ontvankelijkverklaring voortduurt; bij niet-ontvankelijk- verklaring van een eisch zooals deze is ingesteld, slechts aan een vordering op dezelfde wijs aangebracht. Voor zoover een niet-ontvankelijkheid berust op gronden, enkel geldend voor dezen rechter, heeft zij praktisch gelijk resultaat als incompetentie. De onderscheiding is 2o. van belang voor de toepassing van bepalingen als artt. 99 laatste lid R. O., 68 lid 2, 333, 358 Rv., art. 354 lid 2 Sv. Ygl. hiervóór no. 2 en hierna no. 74—79. Intusschen moet voor elke bepaling afzonderlijk worden nagegaan in welke beteekenis het woord onbevoegdheid is gebezigd. Ook is de onderscheiding 3. van belang, omdat, wordt zij verwaarloosd, vernietiging van het vonnis in appèl of cassatie kan volgen, respektievelijk een exceptie worden ter zijde gesteld. Ygl. echter hierna no. 74—79. Zie ook sub no. 63—71 verschillende voorbeelden van miskenning der onderscheiding, veelal leidende tot verkeerde opvattingen en hierdoor tot onjuiste beslissingen. De bedoelde miskenning vindt haar grond vaak in de dubbelzinnigheid deiwoorden „bevoegdheid" en „onbevoegdheid", zie hierover p. XI der Voorrede tot dit werk ter plaatse waar gesproken wordt over de gebruikte terminologie. Vgl. nog het hiervóór sub no. 2 vermelde arr. H. R. 29 Aug. 1843 en verder de hieronder in de volgende paragrafen opgenomen beslissingen, waarvan de hoofdstrekking deze is dat, mag de rechter niet doen wat eischer van hem verlangt, dit slechts een grond is voor niet-ontvankelijkverklaring, respektievelijk ontzegging van den eisch, niet voor incompetentie, waar de competentie overigens moet worden aangenomen. Uit enkele arresten, in de laatste jaren gewezen — zie sub no. 31 en 64 — zou misschien kunnen worden opgemaakt, dat de H. R. de hier bedoelde onderscheiding niet meer zoo streng wil opgevat hebben als vroeger (zie de andere nummers). Echter blijkt nergens van een bewuste reaktie tegen de vroegere jurisprudentie, terwijl andere arresten van den jongsten tijd — zie b. v. no. 15 —- uitdrukkelijk de onderscheiding handhaven. Vgl. ook het slot van het arr. H. R. 23 Juni 1905 W. 8250, R.spr. 200 § 50, P. v. J. no. 482, in verband met het vonnis a quo, en voor strafzaken H. R. 16 Okt. 1905 W. 8285 p. 2 kol. 3, P. v. J. no. 489. Bij deze twee arresten is, bij het eerste implicite, bij het tweede uitdrukkelijk, de ónderscheiding tusschen incompetentie en niet-ontvankelijkheid in acht genomen. § 3. 5. Mag de rechter den eisch (klacht) niet toewijzen, omdat de aanlegger het gestelde redit niet heeft (niet bewezen heeft), dan volge geen incompetentverklaring, doch ontzegging van den eisch. Eveneens bij een vordering tot ontkenning van een recht van gedaagde, waar deze het ontkende recht wèl heeft. Ygl. het sub no. 6 geciteerde arr. H. R. 24 Febr. 1871, en verder de andere nummers in deze paragraaf. Men lette er echter op dat het niet hebben van het gestelde recht iets anders is als het niet stellen van een recht, wat wel eens uit het oog wordt verloren, zie hierna no. 63—65. Overigens onderscheidt de praktijk niet altijd scherp de ontvankelijkheid en de gegrondheid van een vordering. Vgl. hierover Laferrière, Traité de la juridict. admin. II (1888) p. 389—390. Vgl. ook hierna 110. 9—12. Het in dit no. 5 geformuleerde beginsel is gehuldigd in de volgende beslissingen: 6. a, De rechtmatigheid eener vordering betreft haar ontvankelijkheid, niet de competentie. Zoo H. R. 10 Dec. 1852 W. 1392, R.spr. 43 § 52, v. d. Hon. B. R. 15 p. 274. Eveneens overwoog H. R. 24 Febr. 1871 W. 3304, v. d. Hon. B. R. 35 p. 504, dat bij een eisch tot schadevergoeding wegens onrechtmatige onttrekking -van tiendkoren, de vraag naar de rechtmatigheid der handeling van gedaagde eerst te pas komt bij het onderzoek ten principale, doch geen invloed heeft op de competentie voor zulk een vordering. Vgl. ook A. de Pinto in Themis 1849 p. 378—379. 5. b. Overeenkomstig het sub no. 5 gezegde is de uitslag van het onderzoek van een voor de hoofdzaak praejudicieel geschilpunt niet van invloed op de competentie. Zie H. R. 17 Okt. 1873 W. 3646, R.spr. 105 § 9, v. d. Hon. B. R. 38 p. 449: De beantwoording van een geschilpunt tusschen partijen over de wettigheid eener polderkeur — die volgens gedaagde verbood de daden waarvan eischer op grond van zijn eigendomsrecht vorderde dat gedaagde ze zou gedoogen —, kan wel van invloed zijn op de ontvankelijkheid of gegrondheid der vordering, doch niet op de competentie. 8. c. In overeenstemming met het sub no. 6 geciteerde arr. H. R. van 1852 zijn de volgende beslissingen: Hof Leeuw. 20 Dec. 1876 W. 4115 vernietigde Rb. Gron. 10 Dec. 1875 W. 4035, waarbij de rechterlijke macht incompetent was geacht omdat het contract, waarop de vordering steunde, door een provinciaal reglement zijn rechtskracht zou hebben verloren. Het arrest overwoog dat de vraag naar de verbindbaarheid van het bedoelde contract betrof de ontvankelijkheid en gegrondheid der vordering, niet de competentie. Insgelijks Rb. Rott. 22 Maart 1880 W. 4498, P. v. J. 1880 Bijbl. 18, R. B. 1880 D p. 51, bevestigd door Hof 'sGrav. 16 Jan. 1882 W. 4723, R. B. 1883 D p. 99: of de aan een vordering ten grondslag liggende overeenkomst bewezen is, kan alleen van invloed zijn op de gegrondheid dier vordering, niet op de competentie. Ygl. ook een vonnis Rb. 'sGrav. van 1835 of 1836, opgenomen in D. Donker Curtius' Verdere bestrijding der regtsmagt van Heemraden (1836) p. 60—64: In een vordering tot nietigverklaring van een beslag, gelegd ter executie van een titel, waarvan de wettigheid door eischer wordt betwist, kan de rechter zich niet incompetent verklaren op grond dat hij den titel wettig acht, wat alleen afwijzing van den eisch zou meebrengen. In andere beslissingen is daarentegen het hier sub no. 6 genoemde arr. H. R. van 1852 niet gevolgd, bv. Rb. Gron. 10 Dec. 1875 zooeven geciteerd, waarbij vgl. Hof Arnhem 20 Dec. 1899 W. 7423, vermeld hierna sub no. 63. — Ygl. ook H. R. 1 April 1858 sub no. 29. % 4. ». Mag de rechter den eisch niet toewijzen, omdat de vordering niet-ontvankelijk is in engeren zin (tegenover ontzegging van den eisch, vgl. § 3), hetzij vooralsnog, hetzij absoluut (peremtoire exceptie), hetzij zooals ze is ingesteld (zie § 6), dan is dit geen reden voor incompetentie. Dit beginsel is gehuldigd in de volgende beslissingen: ÏO. a. De exceptie van incompetentie is er niet een van niet-ontvankelijkheid van den eisch; ze strekt hiertoe dat de rechter zich onthoude van alle beoordeeling van den eisch, ook van zijn al dan niet ontvankelijkheid. H. R. 12 Mei 1848 W. 916, R.spr. 31 § 20, v. d. Hon. B. R. 9 p. 404. — Wordt echter een uitgesproken incompetentie in appèl vernietigd, dan sluit dit in: competentie van den aanvang af, met gevolg dat de in eersten aanleg mede uitgesproken ontvankelijkverklaring ook kan stand houden. » H. R. 17 Jan. 1873 W. 3553, v. d. Hon. G. Z. 27 p. 23. - Bovenstaande arresten betroffen burgerlijke zaken, voor strafzaken vgl. die van 10 Mei 1842 en 12 Mei 1857, vermeld hiervóór sub no. 2. tl. b. Het beginsel, gehuldigd bij het sub no. 10 vermelde arr. H. R. van 1848 geldt niet alleen bij procedure op dagvaarding, maar ook voor een beschikking op request, zie H. R. 27 Nov. 1903 W. 7998, R.spr. 195 § 37, P. v. J. no. 302. 118. c. In overeenstemming met het sub no. 10 vermelde arrest van 1848 is de concl. O. M. vóór H. R. 17 Jan. 1890 W. 5829, R.spr. 154 § 8, v. d. Hon. B. R. 56 p. 16, P. v. J. 1890 no. 16, M. v. H. (N. V.) 2 p. 220: Onbevoegdheid van den rechter bestaat alleen dan, als hij geen beslissing hoegenaamd omtrent de al of niet toe wijsbaarheid der ingestelde vordering mag geven. — Daar dit laatste niet het geval is, waar.bij overeenkomst aan de beoordeeling des rechters slechts is onttrokken het constateeren of apprecieeren van een feit voor partijen van belang, dus niet de beslissing van het rechtsgeschil, — moet, als wordt ingesteld een vordering, waarbij met miskenning van dit beding ook het daarbij bedoelde feit aan 's rechters oordeel wordt onderworpen, deze zich niet incompetent verklaren, al kan het zijn dat de vordering niet ontvankelijk is, omdat er vooralsnog geen vorderingsrecht voor eischer aanwezig is. In dien zin H. R. 17 Jan. 1890 zooeven geciteerd, en implicite Rb. Middelb. 9 Okt. 1895 W. 6757. Zie ook H. R. 14 Dec. 1899 W. 7879, R.spr. 188 § 64, v. d. Hon. B. R. 65 p. 410, P. v. J. 1900 no. 8, M. v. H. 11 p. 313. — Vgl. hierbij op art. 1 R. O. sub G no. 30. 4 3. d. In gelijken geest als het sub no. 12 vermelde arrest van 1890 overwoog H. R. 18 Maart 1853 W. 1421, R.spr. 44 § 39, v. d. Hon. B. R. 16 p. 173, R. B. 1853 p. 193 dat, waar een contract het verleenen van autorisatie tot indijking afhankelijk maakt van vooraf in te stellen administratief onderzoek, de rechter niet in dit onderzoek kan treden, ondanks zijn competentie in de vordering tot het bekomen van autorisatie (hieromtrent zie nader op art. 2 R. O.), welke dan niet-ontvankelijk is, als het administratief onderzoek nog niet plaats had. 14. e. Bij het voorgaande vgl. ook H. R. 27 Jan. 1870 v. d. Hon. B. R. 34 p. 258 en het daarbij bevestigde arr. H. R. 31 Aug. 1869 W. 3140, R.spr. 92 § 39, v. d. Hon. B. R. 34 p. 1, R. B. 1870 p. 712, W. B. A. 1Ó86: Het niet volgen van den bij art. 3 der Publicatie van 24 Febr. 1806 aangewezen weg tot het bekomen van schadevergoeding, kan alleen meebrengen nietontvankelijkheid van den eischer in een vordering tot wegruiming eener door den Staat gelegde krib, niet incompetentie van den rechter. 15. f. Een toepassing van het beginsel geformuleerd hiervóór in no. 9, en gehuldigd bij het sub no. 10 geciteerde arrest van 1848 is de overweging in het arr. H. R. 4 Maart 1904 W. 8043, R.spr. 196 § 48, P. v. J. no. 329: De bewering dat uit de nietontvankelijkheid eener vordering, wegens het gezag van gewijsde eener voorafgaande beslissing in dezelfde zaak, zou volgen incompetentie des rechters, verwart competentie en ontvankelijkheid. Vgl. ook H. R. 2 Maart 1866 hierna sub no. 76. 16. Een ander standpunt dan bij de voorafgaande is ingenomen bij de hier sub no. 17—21 volgende beslissingen: 1«. a. H. R. 12 Maart 1847 W. 793, R.spr. 25 § 82, v. d. Hon. B. R. 8 p. 377 nam aan incompetentie van den Kantonrechter in een louter personeele vordering van minder dan f 200.—, op grond dat eischer meer dan f 200.— van meerderen solidair te vorderen had, en nu niet die schuldvordering mocht splitsen in kleinere bedragen tegen elk debiteur afzonderlijk ageerend. Dit contra Adv.-Gen. Gregory, die (R.spr. 1.1. p. 401, v. d. Hon. 1.1. p. 382) uitdrukkelijk er op wees dat, zoo al eischer zijn inschuld niet mocht splitsen, dit slechts grond kon zijn om hem niet-ontvankelijk, doch niet om den Kantonrechter incompetent te verklaren. IS. b. Voor zoover H. R. 3 Maart 1848 W. 895, R.spr. 30 § 14, v. d. Hon. B. R. 9 p. 301 juist verklaarde de beslissing in het arrest a quo Hof N.-Brab. 21 Sept. 1847 W. 852 dat n.1. voor het bepalen van den persoonlijken of zakelijken aard eener vordering, en hierdoor ook voor de competentie, niet in aanmerking kan komen dat gedeelte der vordering dat als nutteloos of overbodig moet beschouwd, — rijst de vraag of deze beide beslissingen wel in overeenstemming zijn met het beginsel dat de al dan niet toewijsbaarbeid (ontvankelijkheid) eener vordering niet van invloed is op haar aard en 's rechters competentie, aangenomen al dat een nuttelooze vordering niet toewijsbaar is wegens gemis van belang bij eischer (zie nu art. 56 lid 1 i. f. RV.). _ Een andere vraag is die of een overbodige bijvoeging bij een vordering meetelt ter bepaling der waarde van die vordering voor competentie of appellabiliteit, waaromtrent vgl. vóór art. 38 R. O.; o. a. Rb. Breda 16 Febr. 1875 W. 3852. Bij dit vonnis achtte de Rb. zich incompetent op grond dat het gedeelte deivordering dat haar competent zou maken, bij gemis van vorderingsrecht voor eischer vooralsnog, niet ontvankelijk was. 19. c. Hof N.-Brab. 24 Dec. 1839 R.spr. 4 § 61 nam incompetentie aan op grond van art. 757 Rv. «O. d. Hof Amst. 25 Mei 1877 W. 4129 achtte de rechterlijke macht incompetent in een vordering steunend op een recht van waterloozing en medebeheer over inlaatsluizen, op dezen grond dat het Kon. Besl. waarbij het reglement voor het eischend waterschap was vastgesteld, bepaalde dat bij verschil tusschen dit waterschap en de nu gedaagde gemeente over de krachtens bedoeld reglement d.oor beide corporaties gezamenlijk vast te stellen regeling van genoemde belangen, — Ged. St., respektievelijk de Kroon, die regeling vaststelden. Hier werd dus uit het niet volgen van den voorgeschreven administratieven weg (waarbij geen rechtspraak te pas kwam) geen niet-ontvankelijkbeid, doch incompetentie der rechterlijke macht afgeleid. Vgl. no. 22. — Voor de vraag of op andere gronden de rechterlijke macht in deze vordering al dan niet competent was, zie nader op art. 2 R. O. 2t. e. Rb. Gron. 2 Jan. 1841, vermeld in de Pasicrisie Alph. Ged. I. i. v. Admin. en Regt. Magt no. 122, achtte de rechterlijke macht incompetent in een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige aanhaling door kommiezen, waar de reklame niet geschiedde zoo als art. 253 Alg. wet van 26 Aug. 1822 Stbl. 38 bepaalt. Ygl. no. 22 hierna. 29. f. In W. B. A. 2388 wordt uit art. 212 j. 205v en 225 Gem.wet geargumenteerd tegen de competentie der rechterlijke macht in een vordering tot schadevergoeding wegens het niet nakomen door een gemeente van een met een andere gemeente gesloten overeenkomst tot het oprichten en onderhouden eener gemeenschappelijke school. Zoowel deze argumentatie als de sub no. 20 en 21 geciteerde beslissingen schijnen niet in overeenstemming met de gedachte, die ten grondslag ligt aan de sub no. 13 en 14 genoemde airesten van den H. R. van 1853,1869 en 1870, dat n.1. het niet volgen van den voorgeschreven administratieven weg wel kan leiden tot niet-ontvankelijkverklaring der vordering, doch niet tot incompetentie der rechterlijke macht. Over de vraag in hoever het niet volgen of het te vergeefs volgen van den administratieven weg, waar deze niet imperatief is voorgeschreven, niet-ontvankelijkheid der ingestelde vordering meebrengt, vgl. Alg. Begins. sub XVIII. In zulk een geval werd incompetentie van den rechter verworpen door Hof Leeuw. 20 Mei 1891 W. 6163, G. st. 2119, W. B. A. 2242. § 5. 23. Een verkeerde wijze van aanbrengen eener vordering kan deze wel niet-ontvankelijk, doch den overigens competenten rechter niet incompetent maken. H. R. 14 April 1893 W. 6339, R.spr. 163 § 47, v. d. Hon. B. R. 59 p. 133, P. v. J. 1893 no. 43. Het gold hier procedure bij dagvaarding of request. Vgl. ook H. R. 1 Febr. 1895 W. 6624, enz., vermeld op art. 2 R. O. sub C § 2. Zoo vernietigde Hof Utrecht 2 Sept. 1850 W. 1163 een vonnis der Rb. Utr. van 20 Juli 1850 W. 1155, R. B. 1850 p. 261, R.spr. 36 § 72 p. 314, omdat daarbij, op het motief dat het Wb. v. B. R. V. een andere wijs van procedeeren voorschreef dan hier was gevolgd, incompetentie was aangenomen in plaats van niet-ontvankelijkheid. In gelijken geest het volgende arrest: De bewering dat de ingestelde vordering had moeten zijn gericht niet tegen den Ned. Staat, maar tegen de Indische Regeering, kan wel leiden tot niet-ontvankelijkheid dier vordering, niet tot incompetentie der rechterlijke macht in Nederland. Zoo H. R. 13 Okt. 1843 W. 440, R.spr. 16 § 45, v. d. Hon. B. R. 5 p. 21. § 6. 5ÏJ-. Mag de rechter niet geven een bepaald bevel door eisclier verlangd, dan is dit, waar overigens de rechter competent moet geacht, een reden wèl tot niet-ontvankelijkverklaring, niet tot incompetentie.' Vgl. no. 8 en 25—31. Zie Buys, De Grondwet II p. 315, naar aanleiding van het hierna sub no. 27 vermelde arr. H. R. 16 Maart 1877: „Verlangt men... van den rechter de toepassing van middelen waarover hij niet te beschikken heeft, dan blijft wel de bevoegdheid om kennis te nemen bestaan, maar zal de rechter den eisch niet ontvankelijk moeten verklaren of dien ontzeggen". Vgl. ook 1.1. p. 367 v. o. In anderen zin echter Buys in Hand. Jur. Vereen. 1891 I p. 67. 85. a. Het sub no. 24 geformuleerde beginsel is speciaal toegepast waar het gold een bevel, dat inbreuk zou maken op de attributen (niet het karakter van rechtspraak dragend) van een ander gezag, door H. R. 18 Maart 1853, vermeld in no. 13 hiervóór, uitdrukkelijk overwegend dat, als bij overigens vaststaande competentie der rechterlijke macht, de vordering niet kon toegewezen zonder dusdanigen inbreuk, dit wel een grond is voor niet-ontvankelijkheid, doch niet voor incompetentie der rechterlijke macht, die bevoegd is te beoordeelen welke rechten en verplichtingen er tusschen partijen bestaan ten aanzien deirechtsbetrekking die onderwerp is van het geschil. Vgl. hierbij de jurisprudentie van den H. R., op te nemen op art. 99 no. 3 R. O., over het onderscheid tusschen onbevoegdheid en overschrijding van rechtsmacht, en daarover J. T. F. v. Delden, Beschouwingen over het cassatie-middel van overschrijding van rechtsmacht in verband met dat van onbevoegdheid des rechters, diss. Leiden 1889, speciaal p. 44—49, waarbij zie voor de Fransche opvatting op dit punt Laferrière, Traité de la jurid. admin. II (1888) p. 366—371. Vgl. ook de conclusies van Proc.-Gen. v. Maanen vóór H. R. 15 April 1853 bij v. d. Hon. B. R. 16 p. 326 en vóór H. R. 10 Dec. 1852 1.1. 15 p. 274, van welke laatste conclusie de aanhef in anderen geest is dan het vermelde arr. H. R. van 18 Maart 1853. Zie ook beide arresten zelf. b. Evenals het arr. H. R. van 18 Maart 1853 de competentie der rechterlijke macht aannam op de overweging dat zij bevoegd was te oordeelen over de rechten en verplichtingen van partijen die onderwerp waren van het geschil, overwoog H. R. 13 Okt. 1843, vermeld hiervóór sub no. 23, dat de rechterlijke macht ook dan competent is in een civiele vordering tegen den Nederlandschen Staat, als de beoordeeling van de gegrondheid dier vordering in verband staat met groote staatkundige gebeurtenissen, waarin verschillende andere mogendheden mochten betrokken zijn; dit omdat de rechter ook in dat geval alleen te beslissen heeft over de vordering tegen den Ned. Staat, zonder vreemde Staten in zijn beslissing te begrijpen, veelmin daaraan te onderwerpen. — Argumento a contrario schijnt hieruit te mogen worden opgemaakt, dat de H. R. de rechterlijke macht incompetent zou hebben geacht als een uitspraak was gevraagd over rechten en verplichtingen van een vreemden Staat, waaraan de Nederlandsche rechter geen bevelen heeft te geven. Vgl. Alg. Begins. XXI. In het algemeen zal men, dunkt mij, hebben te onderscheiden tusschen het geval dat de rechter aan een der partijen in het geheel geen bevelen mag geven (grond voor incompetentie), en het geval dat hij dit wèl mag doen, doch alleen niet gerechtigd is het door eischer verlangde bevel te geven (grond voor nietontvankelijkheid). Hierbij worde nog in het oog gehouden dat degeen die, hoewel hem door den Nederlandschen rechter geen bevelen zouden kunnen worden gegeven, zich vrijwillig onderwerpt aan diens rechtsmacht, — wat b.v. zal moeten worden aangenomen voor den Ned. Staat —, zich op één lijn stelt met hem, wien die rechter wèl bevelen heeft te geven. 83. c. Een toepassing van het beginsel geformuleerd sub no. 24, en speciaal van de leer gehuldigd bij het sub no. 25 jo. 13 geciteerde arr. H. R. van 18 Maart 1853, is het volgende arrest: De bij een ter competentie der rechterlijke macht staande hoofdvordering als aanhangsel gevoegde eisch tot veroordeeling van het gedaagde bestuur om van het vonnis aanteekening te maken in den ligger en daarop den weg in geschil door te halen, staat, waar hij steunt op beweerde krenking van eigendomsrecht, eveneens ter competentie des rechters, daargelaten of bedoelde accessoire eisch is ontvankelijk en toewijsbaar, wat de competente rechter heeft te beoordeelen. Zoo H. R. 16 Maart 1877 W. 4096, R.spr. 115 § 40, v. d. Hon. B. R. 42 p. 152, G. st. 1335, W. B. A. 1455, casseerend Hof Arnhem 21 Juni 1876 W. 4009, R. B. 1876 D p. 105, G. st. 1301, W. B. A. 1421, bij welk laatste arrest de rechterlijke macht incompetent was ver- klaard omdat zij niet zou mogen veroordeelen tot veranderingen in den ligger, waardoor zij zou treden op het gebied van het administratief gezag. Zie in den geest van het geciteerde arr. H. R. van 1877 ook Rb. Arnhem 10 Juli 1885 W. 5270, W. B. A. 1926, en in dien van het arr. Hof Arnhem van 1876: Rb. Breda 18 Febr. 1879 G. st. 1555, vernietigd door Hof's Hertog. 28 Juni 1880 G. st. 1556. — Bij het voorafgaande vgl. sub Alg. Begins. XI no. 30. Eveneens is de leer van het arr. H. R. van 18 Maart 1853 toegepast door H. R. 24 April 1868 W. 3004, R.spr. 88 § 45, v. d. Hon. B. R. 32 p. 332, G. st, 873, W. B. A. 1015, casseerend Hof Limburg 16 Sept. 1867 W. 3001, G. st. 871, W. B. A. 991, bij welk laatste arrest de rechterlijke macht incompetent was geacht in een eigendomsaktie, omdat de toewijzing daarvan zou leiden tot iets wat volgens het Hof inbreuk zou maken op de attributen van het administratief gezag. Mede in den geest van het gemelde arrest van 1853, Rb. Appingadam 30 Juni 1859 W. 2087, bevestigd door Hof Gron. 8 Mei 1860 W. 2373 p. 4 kol. 1, R. B. 1862 p. 60, nader te vermelden op art. 2 R. O. 3S. a. Daarentegen nam Hof Z.-Holl. 28 Okt. 1872 W. 3529, G. st. 1108 in een op eigendomsrecht steunende vordering incompetentie der rechterlijke macht aan, op grond dat deze niet mag voorschrijven aan het administratief gezag hoe dit zijn taak heeft uit te oefenen, noch diens verordeningen bij voorbaat buiten werking stellen. Dit arrest is gecasseerd door H. R. 17 Okt. 1873, vermeld hiervóór sub no. 7, welks motiveering, aldaar weergegeven, de hier geciteerde van het Hof eigenlijk niet treft. Ygl. ook de door H. R. 13 Nov. 1846 W. 772, R.spr. 25 § 59, v. d. Hon. G. Z. 5 p. 155, R. B. 1847 p. 587 gecasseerde incompetentverklaring van Hof Utrecht 26 Febr. 1846 W. 695, R. B. 1846 p. 216, steunend op de overweging dat de geëischte amotie alleen door den strafrechter zou kunnen worden uitgesproken. — Zie ook Rb. 's Hertog. 6 Nov. 1844 W. 584, R. B. 1845 p. 556, R.spr. 26 § 97. Ygl. mede R. Mag. 6 (1887) p. 212—218. «». b. H. R. 1 April 1858 W. 1944, R.spr. 58 § 56 (vgl. ook W. 1946 en 1947) achtte de rechterlijke macht incompetent in een vordering tot uitbetaling van wachtgeld (een geschil dus over schuldvordering), welk wachtgeld volgens art. 1 van het toen geldend K. B. van 2 Juli 1849 Stbl. 55, moest worden verleend. De H. R. motiveerde die incompetentie hiermee, dat de toekenning van wachtgeld was een daad van administratief gezag, liggende buiten den kring der attributen van de rechterlijke macht. — de Jonge, Adm. en Just. p. 67 in de nt. meent dat de vordering hier strekte tot toekenning van wachtgeld. Ware dit zoo, dan had kunnen verwacht incompetentverklaring op grond dat die vordering niet valt onder art. 2 R. O. Zie voor zulk een vordering, ditmaal tot toekenning van pensioen, H. R, 28 Okt. 1870 W. 3263, R.spr. 96 § 16, v. d. Hon. B. R. 35 p. 113, G. st. 1000, W. B. A. 1116, nader te vermelden op art. 2 R. O. In 1858 had eischer wel beweerd recht te hebben op toekenning van wachtgeld, maar zijn vordering strekte niet hiertoe, doch enkel tot uitbetaling. Daar er nu eerst wachtgeld was toegekend bij een Kon. Besl., dat echter op eischers verzoek was ingetrokken, zou, wegens het gemis van zulk K. B., noodig om het door eischer beweerde recht op uitbetaling te doen ontstaan, hier kunnen zijn verwacht een niet-ontvankelijkverklaring of ontzegging van den eisch, bij competentie der rechterlijke macht. Zoo ook S. M. S. de Ranitz in Themis 1861 p. 276. Vgl. H. Krabbe, De burgerlijke Staatsdienst in Ned., diss. Leiden 1883 p. 275—276. Een dergelijke opmerking geldt voor een analoog geval, beslist door Rb. Amst. 13 Juni 1893, P. v. J. 1893 no. 69. Hier vorderde eischer van de gedaagde gemeente uitbetaling van een jaarlijksch pensioen tot zijn overlijden. Op grond dat er geen pensioen was verleend en volgens de Rechtb. alleen van verleend pensioen uitbetaling kon gevorderd worden, legde zij de dagvaarding uit als strekkende tot erkenning van eischers recht op pensioen ook voor latere termijnen. De Rb. achtte nu de rechterlijke macht incompetent, op oveiweging dat de grondslag der vordering was de verhouding tusschen een gemeente en haar ambtenaren, dus van administratieven aard. Naar het schijnt huldigde dit vonnis de leer, dat in art. 2 R. O. publiekrechtelijke schuldvorderingen niet mede zijn bedoeld. Anders is haar incompetentverklaring niet wel te begrijpen, tenzij in het vonnis voor „erkenning" moet worden gelezen: „toekenning". 30. Als een toepassing van het sub no. 24 geformuleerde beginsel bij procedure op request kan worden beschouwd de niet-ontvankelijkverklaring door Rb. Amst. 20 Maart 1896 \\. 6812 van het verzoek om een ambtenaar van den burgerlijken stand voor te schrijven in een eventueel op te maken akte iets op te nemen wat hij meende er niet in te mogen opnemen. Bij de bestrijding van dit vonnis in W. 6815 p. 4 door Mr. J. A. Levy, die zich beriep op art. 153 Grw., zijn incompetentie en niet-ontvankelijkheid niet uiteengehouden. — Naar het schijnt evenmin in de conclusie van het O. M. vóór Rb. Gron. 21 Febr. 1902 W. 7743, P. v. J. 1902 no. 119, waarin een verlangde verklaring van onbevoegdheid tot het benoemen van scheidsrechters werd beschouwd als een exceptie van incompetentie, waaraan art. 127 Rv. in den weg zou staan. Anders het vonnis zelf. — In strijd met het bedoelde beginsel is ook het arr. Hof Curatjao 9 April 1877 W. 4156, waarbij op grond dat de rechter een deurwaarder, die het doen van een exploit weigert, daartoe niet kan verplichten, de rechterlijke macht incompetent werd verklaard ter zake van een request hiertoe strekkend. Zoo ook verklaarde Rb. Leiden 20 Okt. 1846, R. B. 1846 p. 740, op grond dat de rechter niet bevoegd is de administratie afgifte van bescheiden in bepaalden vorm te gelasten (hier een geleibiljet voor geraffineerd zout), de rechterlijke macht incompetent voor het gedeelte der vordering dat die afgifte verlangde. 31. Is het in no. 24 geformuleerde beginsel juist, dan schijnt een argument voor incompetentie, hieraan ontleend dat eischer van den rechter verlangt een bevel dat deze niet mag geven, daarvoor niet afdoende, in geval althans eischers recht op zulk een bevel niet zelf het onderwerp is van het geschil. Toch zijn beslissingen, waarbij zulk argument wordt gebezigd, als de rechterlijke competentie niet reeds op een anderen grond berust, niet in direkten strijd met de jurisprudentie, vermeld hiervóór sub no. 25—27, omdat daarbij die competentie wèl op een anderen grond werd aangenomen. Het hier bedoelde argument voor incompetentie is b.v. gebruikt in het tweede gedeelte der zevende overweging van het arr. H. R. 21 Dec. 1900 W. 7537, R.spr. 186 § 63, v. d. Hon. B. R. 66 p. 442, P. v. J. 1901 no. 4, W. B. A. 2710; door H. R. 10 Febr. 1854 W. 1517, R.spr. 47 § 5, v. d. Hon. B. R. 18 p. 135, en door het arr. a quo Hof N.-Holl. 6 Jan. 1853 W. 1403, R. B. 1853 p. 1. Ook door Rb. Deventer 28 Sept. 1842 W. 469, in zoover daarbij voor incompetentverklaring mede is aangevoerd dat de macht des rechters ophoudt, waar de wet geen middelen tot beteugeling aangeeft of die aan anderen opdraagt. Dit vonnis is gecasseerd door H. R. 12 Jan. 1844 W. 469, R.spr. 17 § 15, v. d. Hon. G. Z. 2 p. 379, zie nader op art. 2 R. O. — Vgl. hierbij ook Ktg. 'sGrav. 6 Maart 1854 W. 1526, in zoover dit vonnis incompetentie der rechterlijke macht aannam in een vordering tot betaling van kerkelijke boete, op overweging dat uit art. 164 Grw. 1848 (nu art. 167) zou volgen dat de rechter niemand mag noodzaken tot het waarnemen van kerkelijke ceremoniën of tot het betalen van daaromtrent gestelde boeten. Zie de kritiek van dit vonnis (ook vermeld hierna sub no. 51, zie ook op art. 1 R. O. sub G no. 3 en 12) door W. Tonckens, De rechtspraak in kerkelijke zaken, diss. Gron. 1873 p. 131. — Vgl. verder de concl. O. M. vóór Rb. Gron. 1 Maart 1895, P. v. J. 1895 no. 37, W. B. A. 2387, waarin als reden voor incompetentie deirechterlijke macht in een vordering tot ontbinding eener tusschen twee gemeenten aangegane overeenkomst (regeling) als bedoeld in art. 121 Gem.wet, werd aangevoerd dat de rechter de verlangde opheffing niet mag uitspreken, daar de regeling slechts kan opgeheven bij gemeenschappelijk besluit der betrokken gemeenten. Vgl. 110. 33 en 69. — Zie voorts de concl. O. M. vóór Rb. Amst. 24 Dec. 1895 W. 6765 tot incompetentie der rechterlijke macht in een vordering tot ontbinding eener overeenkomst tusschen een gemeente en een gasmaatschappij, op grond dat de concessie zou zijn van publiekrechtelijken aard en dus door den rechter niet kon ontbonden, daar deze geen bestuursdaad ongedaan mag maken. — Ygl. de hier geciteerde vonnissen nader op art. 2 R. O. § 7. 38. Mocht het den rechter niet geoorloofd zijn te treden in de beoordeeling van eenig zuiver praejudicieel geschilpunt (in tegenstelling tot zoodanig praejudicieel geschilpunt dat mede onderwerp is der vordering, vgl. hierna no. 44—46 en Alg. Begins. XIY no. 4 en 5), — dan kan dit, waar overigens de rechter competent moet geacht, wel een grond zijn voor nietontvankelijkheid, doch niet voor incompetentie. — Vgl. ook Alg. Begins. XIY § 2. 33. Is het sub no. 32 geformuleerde beginsel, in de hierna volgende beslissingen gehuldigd, juist, — dan kan óok niet opgaan een argument voor incompetentie hieraan ontleend dat de rechter niet zou mogen beoordeelen een zuiver praejudicieel geschilpunt. Omdat echter bij de in no. 34—36 vermelde beslissingen sprake is van reeds van elders vaststaande competentie der rechterlijke macht, is met deze niet in direkten strijd het bezigen van bedoeld argument in een geval waar die competentie niet overigens vaststaat. Dit is, althans ten deele geschied in het eerste gedeelte der zevende overweging van het in no. 31 vermelde arr. H. R. van 21 Dec. 1900. — Zie ook Rb. Gron. 1 Maart 1895, mede sub no. 31 vermeld. Dit vonnis achtte de rechterlijke macht incompetent, omdat deze volgens de Rb. ingevolge art. 16 der wet op het Lager Onderwijs niet praejudicieel de beteekenis zou mogen onderzoeken der getroffen gemeenschappelijke regeling, een beslissing die men eerder in Frankrijk zou verwachten dan hier. 34. Het sub no. 32 aangeduide beginsel is speciaal toegepast voor het geval dat zou moeten worden aangenomen, dat het aan de rechterlijke macht in het algemeen niet geoorloofd is bestuursdaden te beoordeelen (waarover zie Alg. Begins. XVI). in de volgende beslissingen: Lkon: Hechtspraak, 3e Druk. Deel II, afl. 1. 4 (Mr. L. van Pbaag, Recht. Org.) a. De competentie der rechterlijke macht moet beoordeeld naaide strekking der ingestelde vordering, afgescheiden van het latere in geval van bevoegdheid door haar in te stellen onderzoek of de vordering, als afhankelijk van regeeringsdaden, wel is ontvankelijk en gegrond. Zoo H. R. 29 Mei 1874 W. 3731, R,spr. 107 § 11, v. d. Hon. B. R. 39 p. 378, vernietigend Hof Curaqao 23 Febr. 1872 W. 3493, v. d. Hon. 1.1. p. 380. Het Hof had aangenomen incompetentie, der rechterlijke macht op grond dat de ingestelde vordering, hoewel op zich zelf staande te harer competentie, niet kon worden beslist zonder — volgens het Hof ongeoorloofde —- beslissing tevens over de rechtmatigheid eenei bestuursdaad. In dit geval kwalificeerde de H. R. de vordering als een eigendomsaktie, het Hof als een eisch tot schadeveigoeding — vgl. op art. 2 R. O. sub D no. 4 ; hierdoor biedt het arrest van het Hof wèl, dat van den H. R. geen analogie met de jurisprudentie hierna vermeld sub no. 44. U5 i,_ De bewering van gedaagde, dat zijn aanranding van eischers eigendomsrecht was een administratieve handeling, waarvan de rechtmatigheid niet zou mogen beoordeeld door -de rechterlijke macht, zou slechts kunnen leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van den op eigendomsrecht steunenden eisch, niet tot onbevoegdheid des rechters. Zoo H. R. 27 Jan. 1870, v. d. Hon. B. R. 34 p. 258. (Dit arrest is mede vermeld hiervóór sub no. 14.) »«. c. Zie ook H. R. 22 Maart 1861 W. 2259, R.spr. 67 §41, v. d. Hon. B. R. 25 p. 88, nader te vermelden op art. 2 R. O., welk arrest, op overweging dat hier een eigendomsvordering was ingesteld, casseerde Hof Friesland 27 Juni 1860 W. 2208 (j°.A\. 2185), waarbij de rechterlijke macht incompetent was geacht o. a. op grond dat de beoordeeling van bestuursdaden niet krachtens art. 2 R, O. zou kunnen worden gebracht tot haar kennisneming. — Vgl. verder H. R. 6 Juni 1879 W. 4386, R.spr. 122 S 21, v. d. Hon. B. R, 44 p. 245 in verband met de kritiek door Red. W. v. h. R. in haar aanteekening op dit arrest uitgeoefend. Zie ook het b\i dit arrest bevestigde van Hof Suriname 3 Mei 1878 W. 4283 (concl. O. M. in W. 4312). Mede ia gelijken zin als de hier geciteerde arresten: Rb. Maastr. 24 Dec. 1857 W. 194-5 (jo. 1976), op dit punt bevestigd door Hof Limburg 17 Okt. 1859 W. 2131. 3Ï. In anderen zin dan de voorafgaande arresten zijn, behalve de daarbij vernietigde beslissingen, nog de volgende gewezen: a. In vorderingen steunend op eigendom of bezit, werd incompetentie der rechterlijke macht aangenomen op grond van vermeend niet mogen beoordeelen van bestuursdaden, door Rb. Maastr. 11 Jan. 1856 W. 1770, G. st. 254, en door Rb. Leiden 7 Aug. 1849 W. 1047. Zoo ook Pres. Rb. 'sGrav. 4 Sept. 1899 W. 7832, W. B. A. 2626, waarbij het gold een disqualificatoire exceptie. Ygl. ook de motiveering voor de incompetentverklaring van den Pres. in kort geding door Hof Amst. 30 Juni 1896 W. 6849, P. v. J. 1896 no. 66, G. st. 2349, W. B. A. 2467. Hier steunde de uitspraak echter óók op niet-toepasselijkheid van art. 289 Rv., zie in cass. H. R. 15 Jan. 1897 W. 6919, R.spr. 175 § 11, v. d. Hok. B. R. 63 p. 29, P. v. J. 1897 no. 22, W. B. A. 2494. Ygl. ook Pres. Rb. Utr. 9 Nov. 1901 W. 7695, W. B. A. 2747. 38. b. Evenals door het sub no. 37 geciteerde vonnis Pres. Rb. 's Grav. van 1899 werd in een vordering tot rekening en verantwoording, ditmaal van een zich noemend kerkbestuur tegen een ontslagen kerkmeester, incompetentie der rechterlijke macht aangenomen door Rb. Arnhem 15 of 17 Okt. 1842 R. B. 1843 p. 152, R.spr. 16 § 58, op grond dat zij de disqualificatoire exceptie niet zou mogen onderzoeken. Met dit vonnis vereenigt zich de Jonge, Admin. en Just. p. 42. Anders W. Tonckens in zijn sub no. 31 geciteerde diss. p. 132. — Zoo werd ook de rechterlijke macht incompetent geacht in een vordering tegen den Staat tot uitkeering van predikantstraktement, omdat de rechter geen onderzoek zou mogen doen naar het kerkelijk recht ter beslissing van de disqualificatoire exceptie, door Rb. Brussel 17 Dec. 1864 W. 2674 j° 2672 p. 4. Anders wat betreft genoemde exceptie in een vordering tot rekening en verantwoording, Hof Arnhem 15 Jan. 1902 W. 7725 en 7747: Bedoelde exceptie, hierop gegrond dat eischers onwettig door het openbaar gezag zouden zijn benoemd, samengaande met de bewering dat de rechterlijke macht die onwettigheid niet mag beoordeelen, heeft geen invloed op de competentie. Gaat laatstbedoelde bewering op, dan volgt daaruit alleen dat de rechter eischers als bestuur moet erkennen. Zie voor de vraag inhoever de rechter bij meergemelde exceptie een zelfstandig onderzoek heeft in te stellen sub Alg. Begins. X^ . »». c. Hof Leeuw. 23 Sept. 1891 W. 6086, G. st. 2093, W. B. A. 2214, P. v. J. 1891 no. 86 (vgl. concl. O. M. in W. 6060), nam incompetentie der rechterlijke macht aan in een condictio indebiti van tolgeld, omdat de praejudicieele vraag of de gemeenteverordening, als den doorvoer naar een andere gemeente belemmerend, onwettig was, volgens het Hof onttrokken was aan de beoordeeling van den rechter. In gelijken geest ook Ktg. Breda 14 April 1858 W. 1983, geciteerd hierna sub no. 55. Vgl. op art. 2 R. O. sub D no. 8. 40. d. Utrecht 18 Maart 1896 W. 6807, vernietigd door Hot Amst 4 Maart 1898 W. 7166, P. v. J. 1898 no. 81, —nam aan incompetentie der rechterlijke macht in een verzet tegen een dwangbevel door Ged. St. uitgevaardigd op grond van art. 19 der wet van 12 Juli 1855 Stbl. 102 (zie nu art. 62 wet lONov. 1900 Stbl. 176), — waar zulk verzet steunde op de bewering dat niet bleek van het door gemeld art. vereischte gemis aan goederen waarop kon worden geëxecuteerd; dit op grond dat de rechter niet in een onderzoek naar deze bewering zou mogen treden, waaromtrent vgl. sub Alg. Begins. X"V II. 41. Het sub no. 32 geformuleerde beginsel schijnt ten grondslag te liggen aan de beslissing van Rb. Amst. 4 Dec. 1903 \\. 8059 dat, waar de rechter krachtens art. 767 Rv. competent is voor een eisch tot vanwaardeverklaring van een gelegd beslag, hij dezen moet ontzeggen bij incompetentie in de hoofdvordering. Intusschen in deze materie is het onderwerp der hoofdvordering voor die tot vanwaardeverklaring met louter praejudicieel, doch mede onderwerp van deze laatste, zoodat uit de opdracht van competentie voor den eisch tot vanwaardeverklaring zal moeten worden afgeleid de competentie voor de tegelijk ingestelde lioofdvordering, zie hieromtrent nader sub Alg. Begins. XI no. 48. 43. Voor de vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad zie hierna no. 44—47; voor de terugvordering van hetgeen onverschuldigd is betaald no. 53—57. 43. Werd in vele der bovenstaande beslissingen uit een vermeend niet mogen beoordeelen van het praejudicieele geschilpunt incompetentie der rechterlijke macht afgeleid, omgekeerd concludeerde Rb. Sneek 22 Juni 1868 W. 3024 uit de bevoegdheid tot zulke beoordeeling tot de competentie des rechters. § 8. 44. In tegenstelling met de arresten sub no. 34 -36 vermeld, is beslist dat de rechterlijke macht incompetent is in een vordering, die onafscheidelijk is van haar grondslag (het arrest van 1857 heeft: „eenigen" grondslag, dat van 1875 niet), waar deze laatste niet door den rechter kan worden onderzocht of beoordeeld. Zoo H. R. 18 Dec. 1857 W. 1917, R.spr. 57 § 50, v. d. Hon. G. Z. 14 p. 363, R. B. 1858 p. 1, en H. R. 4 Juni of Juli 1875 W. 3863, R.spr. 110 § 20, v. d. Hon. B. R. 40 p. 361, W. B. A. 1368. In beide gevallen gold het een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige overheidsdaad, en achtte de H. R. den grondslag der vordering, n.1. de beweerde onrechtmatigheid der aangevallen bestuursdaad, onttrokken aan de beoordeeling der rechterlijke macht. Dit in 1857, toen het betrof een beweerde onrechtmatige indeeling (niet: inlijving) bij de militie, op grond dat de beoordeeling daarvan geheel is opgedragen aan, en uit haar aard behoort tot de administratieve macht; — in 1875, toen het gold een door den Gouverneur-Generaal aan een rechter verleend ontslag, op grond dat het ontslaan van ambtenaren geheel behoort tot de bevoegdheid van het administratief gezag, bij welk gezag ook zou zijn gebleven naar artt. 94 en 95 (oud) Reg. Regl. van 2 Sept. 1854 Stbl. 129, het oordeel of er toestemming is als in die artt. bedoeld. Behalve wat betreft dit laatste punt, zie in gelijken geest als het arrest van 1875, mede over ontslag aan een ambtenaar, Rb. Rott. 29 Okt. 1888 W. 5655; vgl. ook Red. in W. 3561 p. 4 kol. 1. Bij het vermelde arrest van 1875 is bevestigd dat van HoogGer.hof N.-Indië van 17 Juni 1878 W. 3689, dat intusschen niet dezelfde motiveering heeft. Evenmin de overigens in gelijken geest gewezen arresten van het Hof van appèl te Brussel van 1 Juli 1891 W. 6087, Belg. Jud. 49 no. 59, en van Hooggerechtshof 'sGrav. van 17 Maart 1837, vermeld in de Pasicrisie Alph. Ged. I i. v. Adm. en Regt. magt no. 240, dit laatste arrest op een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige aanwijzing tot schutterdienst. Èn in de beslissing, èn in de motiveering (tweede lid der achtste overweging), is ook H. R. 21 Dec. 1900, genoemd hiervóór sub no. 31, in overeenstemming met de arresten van 1857 en 1875, echter gold het in 1900 een accessoire vordering tot schadevergoeding, en daarop alleen ziet de hier bedoelde overweging van dit arrest. Voor een accessoiren eisch tot schadevergoeding zie nog in gelijken zin als het geciteerde arrest van 1857 : Rb. Gron. 14 Maart 1862 W. 2373, R. B. 1863 p. 806; Rb. Brielle 19 Jan. 1872 W. 8443 (vgl. het bevestigend arrest Hof Z.-Holl. 28 Okt. 1872 W. 3529, G. st. 1108), en Rb. Arnhem 16 Okt. 1851 \V. 1277 G. st. 7. Vgl- ookH. R. 24 Juni 1892 W. 6203, R.spr. 161 § 32, v. d. Hon. B. R. 58 p. 287, P. v. J. 1892 no. 70, G. st. 2132, W. B. A. 2251, de cassatie verwerpend tegen Hof Amst. 25 Sept. 1891 W. 6113, P.#v. J. 1891 no. 86, G. st. 2102, W. B. A. 2224; zie ook dit arrest van het Hof, waarbij o. a. een eisch tot schadevergoeding wegens onrechtmatigen aanslag in gemeentebelasting niet ter competentie der rechterlijke macht werd geacht, op grond dat art. 15 der wet van 22 Mei 1845 Stbl. 22 de wettigheid van den aanslag onttrekt aan het rechterlijk onderzoek; zie voor beide arresten ook hierna sub no. 56. Nog is hierbij te vergelijken Rb. Rott. 7 Dec. 18*4 P. 1875 Bijbl. 2, R. B. 1875 D. p. 61, overwegend dat, al behoort de vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad in het algemeen tot de competentie der rechterlijke macht, dit niet het geval is, waar zou moeten getreden in een onderzoek omtrent daden van het administratief gezag, waartoe dit krachtens wettelijke verordening bevoegd was (bedoeld schijnt: daden vallende binnen den formeelen kring der bevoegdheid van het admin. gezag). Vgl. bij dit vonnis ook Hof Dyon 20 Juli 1894 P. v. J. 1895 no. 12, en Rb. 's Hertog. 6 Nov. 1844 W. 584, R. B. 1845 p. 556, R.spr. 26 § 97. De in dit no. geciteerde arresten van 1857 en 1875 zijn beide gewezen in strijd met de conclusies van het O. M., dat de rechterlijke macht competent, doch de vorderingen niet-ontvankelijk achtte. In dien zin ook het O. M. vóór H. R. 31 Aug. 1869, vermeld hiervóór sub no. 14; vóór H. R. 20 Dec. 1872 W. 3539 p. 2, R.spr. 102 § 36, v. d. Hon. B. R. 37 p. 536, en vóór H. R. 17 Okt. 1873, vermeld hiervjór sub no. 7. Vgl. ook Rb. Utrecht 30 Juni 1897 W. 7090. — Daarentegen in den zin van het arrest van 1857 het O. M. vóór Hof Surin. 3 Mei 1878 W. 4312 p. 4, in een geval, waarin dit Hof (W. 4283), en in appèl H. R. 6 Juni 1879, vermeld hiervóór sub no. 36, — de redeneering van het arrest van 1857 niet toepasselijk achtten. Over meergemeld arrest van 1857 vgl. de Jonge, Adm. en Just. p. 26 en p. 81—82. 45. Zoowel de sub no. 34—36 vermelde arresten als de sub no. 44 geciteerde van 1857 en 1875 betroffen bestuursdaden. Hoewel nu de eerstbedoelde niet-ontvankelijkheid aannamen voor het geval de bestuursdaad was onttrokken aan rechterlijke beoordeeling, en de andere arresten incompetentie, — strijden zij toch niet met elkaar. Bij de eerste kategorie gold het telkens een zuiver praejudicieel geschilpunt in een eigendomsvordering (volgens de kwalifikatie der vordering door den H. R.), bij de arresten van 1857 en 1875 een geschilpunt, dat tevens onderwerp was der vordering, en daarom een van die vordering onafscheidelijke grondslag. Immers bij de vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad behoort het geschilpunt over de onrechtmatigheid der aangevallen daad tot het onderwerp van den eisch, vgl. Alg. Begins. X1Y no. 4 en 5, en op art. 2 li. O. sub D no. 3. Anders echter v. Idsinga, De Adm. Rechtspr. 1 (1893) p. 88 in de noot over het arrest van 1857. Dat er strijd zou zijn tusschen het arrest van 1857 en een beslissing als die van het arrest van 29 Mei 1874, vermeld sub no. 34, is ook ontkend door Adv.-Gen. Smits in zijn conclusie vóór laatstgenoemd arrest, op dezen grond dat de beslissing over inlijving bij de militie (zie echter no. 44) bepaaldelijk aan de admin. macht is opgedragen, terwijl in 1874 de grondslag der vordering zou zijn het ontnemen der vrije beschikking over den eigendom. Omtrent dit laatste punt vgl. op art. 2 R. O. sub D no. 4. — Overigens golden de sub no. 34—36 genoemde arresten beweerden inbreuk op een burgerlijk recht, die van 1857 en 1875 niet. ■4®. De opvatting der arresten van 1857 en 1875 dat den rechter onttrokken was het oordeel over den toenmaligen grondslag der vorderingen, kan geacht worden hierop te steunen dat de overheidsdaad waarvan onrechtmatigverklaring werd verlangd, hier niet was een die inbreuk maakte op een burgerlijk recht, in welk geval alleen, de rechterlijke macht, krachtens haar competentie in geschillen over burgerlijke rechten, zulk een daad, overigens vallende binnen den formeelen bevoegdheidskring van hem die haar verrichtte, onrechtmatig mag verklaren met het hierin opgesloten bevel aan de administratie zich van zulk een daad te onthouden. "Vgl. Alg. Begins. sub XVI en op art. 2 R. O. sub E § 1. Vgl. ook Wach, Civ. Proz. Recht lp. 109—110, naar aanleiding eener andere kwestie. — Zie Ook Alg. Begins. X no. 2. Voor de leer van den H. R. dat de rechterlijke macht incompetent is, als haar is onttrokken het oordeel over een grondslag der vordering, van deze onafscheidelijk, kan worden aangevoerd dat, daar zulk een grondslag als integreerend deel dier vordering tot haar onderwerp behoort (vgl. hiervóór no. 45), de rechter dan niet mag vaststellen de rechtsbetrekking tusschen partijen, die onderwerp is van het geschil, en dus zich moet onthouden van het geven van eenige beslissing in de zaak zelf, zoolang over den bedoelden grondslag niet is beslist door dengeen die daarvoor ♦ is aangewezen. Vgl. ue Jonge, Adm. en Just. p. 66 v. b., p. 81 v. o. Vgl. ook Buys in Hand. Jur. Vereen. 1891 I p. 112 v. o.— Dit stelsel schijnt dan te moeten leiden tot een incompetentie vooralsnog, immers tot na de beslissing van het administratief gezag. Want, is deze laatste beslissing gevallen, dan zou de rechterlijke macht, haar inachtnemend, dezelfde vordering wèl mogen toe- of afwijzen. Zulk een incompetentverklaring vooralsnog werd, in een ander geval, uitgesproken door Ktg. Harlingen 8 Jan. 1851 W. 1367, waarbij vgl. de niet-ontvankelijkverklaring in het daaropvolgend vonnis van dit Ktg. van 14 Juli 1852 W. 1.1. — De vraag rijst nu of een incompetentverklaring vooralsnog bestaanbaar is, en of niet veeleer in zulk geval de vordering vooralsnog nietontvankelijk moest worden verklaard, zoo inderdaad het oordeel over een van haar onafscheidelijken grondslag voorloopig aan de rechterlijke macht is onttrokken. Vgl. hiervóór no. 9. Tot ditzelfde resultaat, n.1. niet-ontvankelijkheid en geen incompetentie, komt men, als men aanneemt dat art. 1401 B. \V. niet ziet op overheidsdaden, die geen inbreuk maken op een burgerlijk recht. Vgl. hierna no. 64, 67 en 68. 4Ï. De arresten van 1857 en 1875, sub no. 44 vermeld, kunnen ook een uitvloeisel zijn van de opvatting dat het eindoordeel over de aangevallen overheidsdaad beide malen was gelaten aan het administratief gezag, in het geval van 1857 ten gevolge der toen geldende wetgeving op de militie (art. 2 wet 27 April 1820 Stbl. 11 jis. artt. 11, 15 en 126 der wet van 8 Jan. 1817 Stbl. 1); — in 1875, omdat volgens de — betwistbare meening van het arrest van den H. R. aan het administratief gezag was gelaten het eindoordeel over de vraag of aanwezig was de toestemming van den ambtenaar, hier vereischt voor de wettigheid van zijn ontslag. Mochten genoemde arresten inderdaad op de laatst aangewezen opvatting berusten, dan is het nog de vraag of het verblijven van het eindoordeel over de aangevallen daden aan het administratief gezag wel insluit incompetentie der rechterlijke macht voor de ingestelde vordering, en of dan niet veeleer de rechter ingevolge het hier bedoelde eindoordeel (z.g. freies Ermessen) zou moeten beslissen dat de daad rechtmatig was, en art. 1401 B. M. hierom niet toepasselijk, zoodat de eisch moest worden ontzegd of' niet-ontvankelijk verklaard. Ygl. Alg. Begins. XIV 110. 10 en hieronder no. 48—52. § 9. 48. a. Waar zekere daad is overgelaten aan goedvinden of oordeel van eenig persoon (speciaal de administratie), moet behoudens bizondere wettelijke regeling — zie b.v. artt. 13 jo. 18 wet 9 Mei 1902 Stbl. 54, vroeger artt. 15 en 13 wet 9 Okt. 1841 Stbl. 42 —, in een beklag over zulke daad, respektievelijk in een vordering, waarbij een recht wordt beweerd dat slechts ingevolge de onwettigheid van zulk een daad kan ontstaan, de rechter zich niet incompetent, doch de vordering niet-ontvankelijk verklaren, casu quo ontzeggen. In dien zin van Idsinga, De Adm. Rechtspraak I (1893) p. 79—80 in de noot en dezelfde, Het Verslag der Staatscommissie, enz. (1899) p. 21. Vgl. met het oog op het Oostenrijksche en Pruisische recht Tezner, Zur Lehre von dem freien Ermessen (1888) p. 3—4, 20, 27, 29 31, 36, 56—57, denzelfde in Grünhut's Zeitschr. für das Priv. u. öffentl. Recht der Gegenwart 19 (1892) p. 327—330, 357 361; Bernatzik 1.1. 18 (1891) p. 159; v. Lemayer 1.1. 22 (1895) p, 451—452. Zie ook v. Sarwey, Das öffentl. Recht etc. p. 671; O. BaHR, Der Rechtsstaat (1864) p. 90, geciteerd bij J. A. Levy, Antir. Staatsrecht II, Adm. .Rechtspraak, p. 181—133; vgl. ook Levy zelf aldaar p. 302—303. Bij het voorafgaande worde nog opgemerkt dat, waar het ontstaan van eenig recht of verplichting is afhankelijk gesteld van de aanwezigheid van zekere feiten naar het oordeel van een bepaald persoon, slechts dit oordeel en niet het bestaan dier feiten zelf ter zake dient voor de beslissing omtrent bedoeld recht of verplichting. Vgl. J. v. Gelein Vitringa in R. Mag. 19 (1900) p. 575—578, alsmede hierna sub. Alg. Begins. XIV no. 10 en XVII. Evenmin nu als in het algemeen de rechter zich incompetent acht wegens het niet ter zake dienen van feiten, van welker beoordeeling hij zich op dien grond onthoudt, evenmin schijnt zulk een incompetentverklaring gerechtvaardigd in het speciale hier bedoelde geval. 4». b. In den geest der sub no. 48 geciteerde schrijvers zie ook H. R. 18 Maart 1858, vermeld hiervóór sub no. 18: Waar een contract het verleenen van autorisatie tot indijking afhankelijk maakt van een vooraf ingesteld administratief onderzoek, en daarmee de beslissing omtrent de icenschelijkheid dier indijking aan het administratief gezag voorbehield, kan eischers recht niet zijn geboren voordat de administratieve handelingen, in het contract voorzien, plaats hadden, en is dus, hoewel de rechterlijke macht competent is, de vordering tot het bekomen van autorisatie zonder dat bedoelde handelingen plaats hadden, niet ontvankelijk. SO. c. Voorzoo ver de sub no. 44 geciteerde arresten van 1857 en 1875 van een andere opvatting mochten uitgaan, vgl. no. 47 hiervóór. — In op dit punt analoge gevallen is de vordering niet voor toewijzing vatbaar geoordeeld, en implicite de competentie der rechterlijke macht aangenomen door H. R. 4 April 1884 W. 5020, R.spr. 136 § 49, v. d. Hon. B. R. 49 p. 805; H. R. 13 Jan. 1893 W. 6331, R.spr. 163 § 6, v. d. Hon. B. R, 59 p. 14, P. v. J. 1893 no. 25; H. R. 23 Okt. 1874 W. 3775, R.spr. 108 § 11, v. d. Hon. B. R. 39 p. 520, G. st. 1206; H. R. 28 Juni 1872 W. 3478 p. 2, R.spr. 101 § 26, v. d. Hon. B. R. 37 p. 282 jo. H. R. 9 Juni 1871 W. 3337, R.spr. 98 § 18, v. d. Hon. B. R. 36 p. 91, R. B. 1872 p. 13, en H. R. 21 Juni 1872 W. 3478 p. 1, R.spr. 101 § 22, v. d. Hon. B. R. 37 p. 269 jo. H. R. 9 Juni 1871 W. 3340, R.spr. 98 § 17, v. d. Hon. B. R. 36 p. 79. - Vgl. ook Hof van Cass. in België 8 Nov. 1894 W. 6640 p. 4 jo. Rb. Leuven 28 April 1894 W. 1.1. p. 3 en Ktg. Leuven 7 Okt. 1893 W. 1.1. p. 3 (Belg. Jud. 53 no. 6), alsmede Hof Gent 16 Maart 1895 W. 6670. Vgl. ook nog Hof Arnhem 15 Jan. 1902, geciteerd hiervóór sub no. 38. 51. a. Incompetentie der rechterlijke macht in een vordering tot betaling van kerkelijke boete is aangenomen door Ktg. 's Grav. 6 Maart 1854 W. 1526 (ook vermeld hiervóór sub no. 31), mede op grond dat het kerkelijk reglement de oplegging der boete en het bedrag daarvan overliet aan het oordeel van het kerkelijk bestuur. — Vgl. hierbij ook de incompetentverklaring door Rb. Utrecht 18 Maart 1896, vermeld hiervóór sub no. 40. 5b. AVaar de wet niet wil dat er redres zij tegen een administratieve daad - - hier de oplegging van boete aan een luitenant der schutterij door zijn majoor ingevolge art. 68 der Schutterijwet van 11 April 1827 Stbl. 17 — werd in een vordering, tegen die daad reageerend (hier een terugvordering der betaalde boete), incompetentie der rechterlijke macht aangenomen door Rb. Amst. 28 Juli 1845 AV. 644. § 10. 53. Een gelijk standpunt ais in de sub no. 44. geciteerde beslissingen betreffend de vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, is, hoewel het vonnis minder korrekt is geformuleerd, voor de condictio indebiti ingenomen door Ktg. Breda 14 April 1858 AV. 1983, G. st. 361, in de overweging dat de beslissing over zulk een vordering noodzakelijk meebrengt die over haar rechtsgrond, de verschuldigheid van het betaalde. Op grond dat hieromtrent de rechterlijke macht in het gegeven geval niet zou hebben mogen oordeelen, werd zij incompetent geacht in de terugvordering. Vgl. hierbij ook H. R. 27 Febr. 1846, vermeld op art. 2 R. O. sub 1) no. 21, bij welk arrest het indebitum werd geacht onderwerp te zijn der terugvordering. Zie ook no. 55—57 hierna. 54. Ktg. Gron. 1 Dec. 1873 W. 3703 oordeelde de rechterlijke macht incompetent in een condictio van boete, opgelegd door het bestuur eener societeit aan een der leden, op overweging dat volgens het reglement het bestuur in hoogste ressort over de boete besliste, zoodat het lid moest berusten, en de rechter de beslissing van het bestuur niet had te onderzoeken. Zie dit vonnis nader op art. 1 R. O. sub G no 14 jo. no. 5. Gesteld dat de zooeven geciteerde overweging op zich zelf juist was, dan is het nog de vraag of ze niet had moeten leiden, in plaats van tot incompetentverklaring, tot afwijzing der vordering. Immers dat de rechter de beslissing van het bestuur zou moeten eerbiedigen, wil niet zeggen dat hij onbevoegd is om over het al dan metverschuldigd zijn der boete uitspraak te doen, doch dat hij het verschuldigd zijn moet aannemen op grond der beslissing van het bestuur. Vgl. ook no. 15 hiervóór. § 11 55, a. In zake direkte belastingen doet zich, naar aanleiding van art. 15 wet 22 Mei 1845 Stbl. 22, de vraag voor of nietontvankelijk moet worden verklaard, dan wel de rechter incompetent is in een op de bij dat artikel verboden gronden steunend verzet tegen een dwangbevel, Dezelfde vraag rijst voor de condictio indebiti, voorzoover ook op deze genoemd art. 15 toepasselijk wordt geacht door de jurisprudentie (vgl. behalve de hier sub no. 56 en 57 opgenomen beslissingen, nader op art. 2 R. O. en aldaar ook die, welke uitgaan van de opvatting dat art. 15 met toepasselijk is). Dit, zoo niet reeds uit anderen hoofde incompetentie der rechterlijke macht in de hier bedoelde condictio indebiti woidt aangenomen (vgl. mede op art. 2 R. O.). Terwijl de redaktie van het genoemde art. 15 in de eerste plaats doet denken aan niet-ontvankelijkheid (zie Hazelhougeciteerd sub no. 59), kan ook worden beweerd dat de competentie der Rechtbank krachtens dit artikel slechts bestaat, voorzoover is voldaan aan de daarbij gestelde vereischten. Deze maken dan, bij die opvatting, de competentie afhankelijk van een fundamentum petendi, n.1. voorzoover art. 15 lid 2 dit aangeeft. (A gl. hieibij op art. 2 R. O. sub D no. 2). Mocht de bovenbedoelde bewering omtrent de strekking van art. 15 der wet van 1845, als meebrengend incompetentie, al opgaan, indien men hier de competentie der Rechtbank gegrond acht enkel op dit art. 15, het is twijfelachtig of ze óók kan gelden, als men meent dat die competentie reeds volgt uit art. 2 R. O. (schuldvordering), voor welke laatste meening kan aangevoerd dat zoowel het verzet als de terugvordering — gesteld art. 15 der wet van 1845 is ook op haar toepasselijk — zijn gericht op ontkenning der verplichting tot betaling, de condictio buitendien mede op erkenning van eischers recht op terugbetaling. Incompetentie in bedoelde vorderingen wordt intusschen ook aanwezig geacht op andere motieven. Ten deele kunnen deze, indien ze al op zich zelf juist zijn, klaarblijkelijk slechts leiden tot niet-ontvankelijkheid. Zoo het motief der Red. in W. 5454 p. 4 (zie ook R. Adv. 8 p. 7—8) voor incompetentie in de condictio indebiti, ontleend aan vermeende niet-toepasselijkheid van art. 1-395 B. W., vgl. ook hierna sub no. 68. Zoo, naar het schijnt, ook de motiveering van het hiervóór sub no. 53 en en 39 (vgl. ook Hof Leeuw. 1891 aldaar) geciteerde vonnis Ktg. Breda van 14 April 1858 ten opzichte derzelfde vordering, voorzoover steunend op betwisting der wettigheid eener gemeenteverordening, hiermee dat den rechter dit toetsingsrecht niet zou toekomen — en, voorzoover steunend op het niet uitgetrokken zijn der belasting op de gemeentebegrooting, hiermede dat over deze Ged. Staten oordeelen. De Kantonrechter verwierp hier uitdrukkelijk eischers bewering dat, daar de beslissing over de wettigheid der verordening geen onderwerp is van 's rechters uitspraak, doch slechts een middel om tot die uitspraak te geraken, incompetentverklaring op den in het vonnis hiertoe aangevoerden grond niet opging. Juist hierin echter lag op dit punt het verschil in casuspositie met het arr. H. R. van 18 Dec. 1857, vermeld hiervóór sub no. 44, welks motiveering blijkbaar door den Kantonrechter is gevolgd. Bij het voorafgaande vgl. Alg. Begins. XIV no. 4 en XIII no. 33 jo. no. 15. Een andere grond voor incompetentie in de hier bedoelde geschillen, vaak uitdrukkelijk aangevoerd of implicite aangenomen in de jurisprudentie vermeld hierna sub no. 56—59, is dat aan de rechterlijke macht is onttrokken het oordeel over bezwaren tegen den aanslag, omdat n.1. een ander gezag is aangewezen ter berechting dier bezwaren, vgl. op art. 1 R> O. sub E no. 3. Wel kan noch het verzet tegen een dwangbevel, noch de condictio indebiti (evenmin als een verzoek tot ontheffing: vgl. K. B. 30 Okt. 1881 Stbl. 173), op zich zelf worden genoemd een bezwaar tegen den aanslag, ook dan niet, waar het op zulk een bezwaar berust. Maar voorzoover beider onderwerp is ontkenning deiverplichting tot betaling, en voorzoover ook bezwaren tegen den aanslag mogen opgevat als betwisting dier verplichting fwaaiomtrent vgl. nader op art. 2 R. O. en op art. 1 het slot van E no. 3)j — kan men, als een der genoemde vorderingen op zulk een bezwaar berust, dezelfde redeneering bezigen als het arr. H. R. van 18 Dec. 1857, hiervóór sub no. 44 vermeid, gesteld n.1. dat die redeneering zelf juist wordt geoordeeld: zie no. 46, vgl. ook Alg. Begins. sub X no. 2 jo. no. 1 a. h. e. De gedachte dat. waar de onafscheidelijke grondslag eener vordering aan 's rechters oordeel is onttrokken, hij ook incompetent moet zijn voor de geheele vordering, kan dan ook geacht worden ten giondslag te liggen aan de hier sub no. 56—60 vermelde beslissingen, waarbij incompetentie der rechterlijke macht wordt aangenomen op motief dat haar is onttrokken het oordeel over bezwaren tegen den aanslag, gericht op ontkenning der verplichting tot betaling, respektievelijk het oordeel over een vaststelling van het slot eener rekening door de Rekenkamer (no. 60). De vraag heeft zich voorgedaan of de opdracht der beslissing over bezwaren tegen een belastingaanslag aan een andei dan d< rechterlijke macht, insluit dat deze in het geheel niet over dien aanslag zou mogen oordeelen, met gevolg dat zij incompetent zou zijn in een vordering tot betaling der belasting. In dien zin concl. O. M. vóór H. R. 28 Januari 1886 W. 5266, R.spr. 142 § 12, v. d. Hon. B. R. 52 p. 18 en Bel. 12 p. 143, G. st. 1809, W. B. A. 1929. Anders echter het arrest zelf, alsmede Ktg. Heusden 3 of 4 April 1874 W. 3715, G. st. 1180, W. B. A. 1299^beide de competentie der rechterlijke macht aannemend; Ktg. Heusden echter haar niet bevoegd achtend te oordeelen over den aanslag, met gevolg dat de vordering niet mocht worden afgewezen wegens beweerde onwettigheid van dien aanslag (dus niet-ontvankelijkheid van gedaagde in deze bewering), na beslissing daaromtrent van liet hiertoe aangewezen gezag. Ten opzichte van art. 15 der wet van 1845 Stbl. 22 worde nog opgemerkt, dat uit dit artikel misschien een argument kan geput voor de stelling dat de wetgever de algemeene competentie-opdracht in art. £ R. O., dit art. opgevat in den ruimen zin die publiekrechtelijke schuldvorderingen omvat, niet wilde doen gelden in de gevallen die lid 2 van genoemd art. 15 op het oog heeft (een afwijking dan door art. 185 Grw. 1840 veroorloofd). Deze stelling vindt n.1. steun in den oorsprong van gemeld art. 1*5, dat ontleend is aan de oude Fransche wetgeving op dit punt, vgl. de Mem. v. Toel. in W. 575. Hieromtrent zie Serrigny, Organisation de la Compétence etc. en matière contentieuse administrative (1851) 1 p. 467—468 jo. p. 584-—585. Vgl. de .Jonge, Adm. en Just. p. 27 en Thorbecke in noot 2 aldaar geciteerd. Is de door Thorbecke gegeven verklaring wel waarschijnlijk? — Vgl. ook nog K. Hazelhoff, Over de Competentie der Justitie (1889) p. 52—56. 5©. B. a, In de condictio indebiti werd in de gevallen, waarvan art. 15 lid 2 der wet van 1845 spreekt, incompetentie aangenomen door de volgende beslissingen: Betreffende de vroegere Patentbelasting: H. R. 6 Mei 1892 W. 6184, R.spr. 161 § 2, v. d. Hon. B. R. 58 p. 225, P. v. J. 1892 no. 48; Adv.-Gen. Patijn beriep zich hier op art. 28 der nu vervallen wet van 21 Mei 1819 Stbl. 34. Betreffende de Personeele belasting, met beroep op art. 45 no. 1 der wet van 29 Maart 1833 Stbl. 4 (zie nu artt. 56—61 wet 16 April 1896 Stbl. 72): Hof N.-Holl. 22 Jan. 1846 W. 688, R.spr. 30 § 47, R. B. 1846 p. 130, waarmee instemt de Jonge, Adm. en Just. p. 29—30. Betreffende Gemeentebelasting: H. R. 9 Juni 1893 W. 6361, R.spr. 164 § 24, v. d. Hon. B. R. 59 p. 204, P. v. J. 1893 no. 65, G. st. 2187, W. B. A. 2303, waarbij de opdracht aan de administratieve macht der beslissing omtrent de wettigheid van den aanslag reeds in art. 15 zelf der wet van 1845 opgesloten werd geacht. Zie het bij dit arrest bevestigde vonnis Rb. Rott. van 28 Maart 1892 W. 6189, P. v. J. 1892 no. 66, G. st. 2128, W. B. A. 2250. In gelijken zin H. R. 24 Juni 1892 mèt het arrest a quo Hof Amst. 25 Sept. 1891, beide vermeld hiervóór sub no. 44. — Eveneens in denzelfden geest, met beroep mede op art. 265 Gem.wet: Rb. Amst. 9 Maart 1893 W. 6347, G. st. 2181, W. B. A. 2300, en 15 Jan. 1895 W. 6645, P. v. J.-1895 no. 17, G. st. 2280, IV. B. A. 2400, bevestigd door Hof Amst. 10 April 1896 W. 6821 p. 2, G. st. 2342, met welke beslissingen instemt G. st. 2674 p. 1; ook Rb. Amst. 13 Sept. 1895 W. 6785, en 22 Dec. 1891 P. v. J. 1892 no. 22 (inzóóver contra O. M., zie no. 57 hierna). — Mede in gelijken zin Rb. 's Grav. 29 Maart 1889 W. 5738, G. st. 1979, W. B. A. 2102, terwijl het daarbij bevestigde vonnis van Ktg. Leiden 18 Jan. 1888 W. 5615, G. st. 1935, W. B. A. 2057, uit art. 265 Gem.wet bij competentie deirechterlijke macht, niet-ontvankelijkheid der vordering afleidde. (Evenals dit laatste vonnis voor het verzet tegen een dwangbevel: Rb. Rott. 25 Nov. 1857, zie hierna sub no. 59.) — Voor incompetentie der rechterlijke macht in de terugvordering nog Rb. Middelb. 7 April (niet 3 Maart) 1858, opgenomen in W. B. A. 473 en in Bijdr. St.best. I p. 397 vlg. (Dit vonnis is vernietigd door Hof Z.-Holl. 7 Maart 1859 W. 2060, zie nader op art. 2 R. O.). — Een andere opvatting omtrent de strekking van art. 265 Gem.wet huldigde Rb. Winschoten 18 Dec. 1889 W. 5803, G. st. 1997, W. B. A. 2128, zie dit vonnis op art. 1 R. O. sub E no. 3. 5 9.6. Niet-ontvankelijkheid der hier bedoelde condictio indebiti namen aan, behalve Ktg. Leiden 18 Jan 1888, vernield sub no. 56: Rb. Amst. 16 Juli 1878 W. 4328, P. v. J. 1878 Bijbl. no. 39a, R. B. 1881 A. p. 211, G. st. 1431, W. B. A. 1553, en implicite Rb. Amst. 31 Juli 1877 W. 4234, P. v. J. 1877 no. 39, R. B. 1877 D. p. 85, G. st. 1390, W. B. A. 1511, gelijk ook het O. M. vóór het sub no. 56 vermelde vonnis Rb. Amst. 22 Dec. 1891. — Ygl. hierbij de hierna sub no. 79 vermelde vonnissen van Rb. Léon: lUchtspraak, 3e Druk. Deel II, all. 1. 5 (Mr. L. van Praag, R(cht. Org.) Utrecht 3 of 10 Febr. 1864 en Rb. 's Hertog. 15 Maart 1901. 58. C. a. Bij verzet tegen een dwangbevel krachtens de wet van 1845 Stbl. 22, is in de gevallen van art. 15 lid 2 dier wet, incompetentie der rechterlijke macht aangenomen door H. R. 20 Maart 1903 W. 7902, R.spr. 193 § 48, P. v. J. no. 304, G. st. 2700, op dit punt cf. O. M., zie het arrest op het eerste cassatiemiddel. Zoo ook het arrest a quo Hof 's Hertog. 1 April 1902 W. 7753, W. B. A. 2774, en het vonnis in eersten aanleg, Rb. 's Hertog. 15 Maart 1901 W. 7735, G. st. 2642. Overigens besliste de H. R. bij genoemd arrest contra O. M., en casseerend het geciteerde arrest van Hof 's Hertog., dat geen incompetentie kan aangenomen op gronden, die eerst ter sprake mogen komen bij kennisneming van het verzet, — Insgelijks voor incompetentie bij bedoeld verzet: H. R. 31 Dec. 1891 W. 6128, R.spr. 159 §51, v. d. Hon. Bel. 13 p. 176, P. v. J. 1892 no. 8, G. st, 2108, W. B. A. 2225, met beroep op art. 265 Gem.wet, — en H. R. 9 Mei 1890 W. 5873, R.spr. 155 § 7, v. d. Hon. B. R. 56 p. 176, P. v. J. 1890 no. 66, G. st. 2022, W. B. A. 2140. Bij deze twee arresten werd de cassatie verworpen, respektievelijk tegen Hof Amst. 7 Nov. 1890 W. 5946, P. v. J. 1891 no. 4, G. st. 2047, W. B. A. 2168, en tegen Hof Amst. 6 Dec. 1889 W. 5827, P. v. J. 1890 no. 20, G. st. 2010, W. B. A. 2125, bij welke arresten (zich mede beroepend op art. 265 Gem.wet) werden bevestigd de in gelijken zin gewezen vonnissen der Rb. te Amst. van 18 Dec. 1888, P. v. J. 1889 no. 12 jo. 1888 no. 149 (concl. O. M. ook in W. 5641), en van 6 Nov. 1888 W. 5641 (concl. O. M. in W. 5630), P. v. J. 1888 no. 146 en 149, G. st. 1945, W. B. A. 2063, dit laatste vonnis contra O. M., dat in zijn conclusie den rechter competent, doch het verzet niet-ontvankelijk oordeelde. — Evenals gemelde vonnissen ook Rb. Amst. 22 April 1904 AV. 8162; Rb. Roermond s. d. (1901 of 1902) W. 7840; Rb. Utrecht 30 Juni 1869 R. B. 1871 p. 110; Rb. Winschoten 2 Maart 1859 W. 2285, G. st. 511, W. B. A. 646. b. Niet-ontvankelijkheid in het hier bedoelde verzet namen aan Rb. Amst. bij vonnissen van 20 Okt. 1875 W. 4018, R. B. 1876 D p. 29, G. st. 1304, W. B. A. 1425, van 27 Okt. 1847 W. 910, R. B. 1848 p. 20, en van 18 Mei 1847 W. 884, R. B. 1847 p. 556 (speciaal op dit punt gemotiveerd). Zoo ook Rb. Dordt 29 Jan. 1849 W. 997. Verder Rb. Rott. 25 Nov. 1857 W. 1929 (vgl. W. 1992, 1994, 2022), G. st. 324; zie omtrent dit vonnis hiervóór sub no. 56 bij het daar vermelde van Ktg. Leiden 18 Jan. 1888. Genoemd vonnis der Rb. Rott. van 1857 is gecasseerd door H. R. 22 Okt. 1858 W. 2004 (jo. W. 2022), R.spr. 60 § 15, v. d. Hon. G. Z. 15 p. 231, G. st. 383, W. B. A. 491, in de voorlaatste overweging van welk arrest de opvatting doorstiaalt dat, zoo de H. R. art. 265 Gem.wet toepasselijk had geacht, de rechterlijke macht incompetent zou zijn geweest. Dit arrest van 1858, waarover zie nog hierna sub no. 68, is bestreden door S. in W. 2022 p. 3_4. — Voor niet-ontvankelijkheid ten deze nog Rb. Deventer 3 Febr. 1864 AV. 2613, R. B. 1865 p. 99, G. st. 653; het O. M. vóór Rb. Amst. 6 Nov. 1888, vermeld hiervóór sub no. 58; Opm. en Med. 13 p. 303—304, en Hazelhoff, De Competentie der Justitie, p. 53—54. § 12. «O. a. De rechterlijke macht is incompetent in een verzet tegen een dwangbevel der registratie tegen een gewezen burgemeestei uitgevaardigd tot betaling eener schuld als slot van rekening, vastgesteld door de Alg. Rekenkamer; daar, hoewel dit verzet in het algemeen — krachtens art. 16 i. f. wet 16 Juni 1832 Stbl. 29 en art. 64 lid 2 wet 22 Frimaire an VII — staat ter competentie va'rv. den rechter, de grondslag er van in dit geval is een verweer, waaromtrent de rechterlijke macht onbevoegd is in een ondeizoek te treden, n.1. een bestrijding der vaststelling door de Rekenkamer (krachtens art. 53 der wet van 5 Okt. 1841 Stbl. 40 geschied), terwijl art. 60 dier wet van 1841 de uitsluitende bevoegdheid der Rekenkamer vestigt voor reklames tegen de door haar eens gegeven vaststelling. — Zoo Rb. Rott. 4 Mei 1885 W. 5186, P. v. J. 1885 Bijbl. no. 34, G. st. 1771, W. B. A. 1900. — Vgl. nog omtrent de strekking van de voorschriften der wet op de Rekenkamer, de beslissingen in de procedure voor Rb. s Grav. 12 Mei 1848 W. 914, R.spr. 38 § 73 p. 376, en Hof Z.-Holl. 14 Maart 1849 W. 1021 jo. Rb. 's Grav. 2 Nov. 1849 W. 1085, R.spr. 1.1. p. 384, met Hof Z.-Holl. 5 Maart 1851 W. 1221, R.spr. 1.1. p. 394; zie deze beslissingen nader op art. 2 R. O. ©t. ö. Over incompetentie of niet-ontvankelijkheid in een verzet tegen een dwangbevel krachtens de wet van 1855 Stbl. 102, nu de wet van 18 Nov. 1900 Stbl. 176, zie hiervóór sub no. 40 i. f.: Rb. Utrecht 18 Maart 1896. § 13- 63. Bij de behandeling door de Staten-Generaal der wet op de Vermogensbelasting van 27 Sept. 1892 Stbl. 223, rees de vraag of na de beslissing der Kroon krachtens art. 38 dier wet, op grond van art. 42 nog een nadere beslissing van de rechterlijke macht kan uitgelokt, ais beweerd wordt dat het geval van art. 25 aanwezig is. Ygl. J. P. Sprenger van Eyk, De wet op de Y^rmogensbelasting (1893) no. 109, p. 136—139; A. E. Bertling, Wet Vermogensbelasting no. 79 en 93; J. J. Rochussen, Rechtspraak in geschillen tusschen belastingschuldigen en de administratie, enz. diss. Leiden 1895, p. 86—88, Léon—v. Walsem, Wet Vermogensbelasting op art. 38 no. 444—446. Door te onderscheiden tusschen incompetentie en niet-ontvankelijkheid kan de bedoelde kwestie m. i. gemakkelijk worden opgelost. Al is de rechterlijke macht competent krachtens art. 42 der wet van 1892, is de vordering niet-ontvankelijk, zoolang geen ontheffing is verleend door het administratief gezag; daar het recht bp ontheffing krachtens art. 25 niet vanzelf die ontheffing meebrengt, en zonder deze de schuld blijft bestaan. Vgl. hiervóór no. 5 en 9. In het onderstelde geval is de grondslag der vordering, n.1. het beweerde recht op ontheffing, niet mede haar onderwerp, en dus, naar het schijnt, niet een van de vordering onafscheidelijke grondslag in den zin der arresten van 1857 en 1875, vermeld hiervóór sub no. 44, doch een zuiver praejudicieel geschilpunt. § 14. 63. a. Is de aard der vordering van invloed op de competentie, dan kan, waar wegens dezen aard competentie der rechterlijke macht is aangenomen, niet op dienzelfden grond de vordering niet-ontvankelijk worden verklaard. In dien zin de dertiende m verband met de twaalfde overweging van Hof Arnhem 28 Dec. 1898 W. 7266, W. B. A. 2607, W. v. N. R. 1534, waarbij met er op schijnt te zijn gelet dat, terwijl het stellen van een naar 's rechters oordeel privaatrechtelijken rechtsband de rechteilijke macht competent maakt, het in concreto niet bestaan daaivan, grond kan zijn tot niet-ontvankelijkheid. Ygl. hierbij ook het vonnis a quo, Rb. Arnhem 7 April 1898 W. 7164, G. st. 2461. — Zie verder Hof Arnhem 20 Dec. 1899 W. 7423, G. st. 2539, W. B. A. 2656, bij welk arrest, vernietigend Rb. Arnhem 8 Nov. 1898 W. 7216, W. B. A. 2588, de aanhangige vordering privaatrechtelijk, en dus ter competentie der rechterlijke macht werd geoordeeld, omdat, ware zij publiekrechtelijk, het vorderingsrecht — alsdan beheerscht door art. 3 van de Algemeene Beginselen deiStaatsregeling van 1798 — vervallen zou zijn, terwijl toch partijen het er over eens waren dat dit recht nog bestond. Dit arrest van 1899 onderzocht dus niet eerst den aard der ingestelde vordering met het oog op de competentie, om dan, was deze aangenomen, na te gaan of het gestelde recht bestond, doch concludeerde uit het nog bestaan van het recht, tot den aard der vordering en de competentie. — Een gelijke methode volgde Rb. Leeuw. 6 Sept. 1870, vermeld sub R. v. St. 11 p. 111—112, en .gegispt door A. W. C. de Jonge in Bijdr. St.-Best. 17 p. 336. «4. b. Het stellen en het bestaan eener rechtsbetrekking schijnt evenmin voldoende te zijn uiteengehouden door H. R. 24 Juni 1904 W. 8091, R.spr. 197 § 36, P. v. J. no. 373, G. st. 2763, W. B. A. 2885, inzóóver daarbij een exceptie van nietontvankelijkheid, gegrond op het niet toepasselijk zijn van ait. 1401 B. W., werd beschouwd als identiek met een exceptie van incompetentie. — Op gelijke wijze leidt het slot der achtste overweging van het hiervóór sub no. 31 vermelde arr. H. R. 21 Dec. 1900, uit het niet toepasselijk zijn van art. 1401 B. W., incompetentie af. Ygl. no. 67 hierna. Zoo ook Tribunal civil de la Seine 17 Nov. 1905 W. 8313 p. 4 kol. 2. — In tal van andere beslissingen is echter door den H. R. op bedoelden grond wèl aangenomen dat de vordering niet kon worden toegewezen, doch niet dat de rechterlijke macht incompetent zou zijn. Zie b.v. de arresten van 4- April 1884, 13 Jan. 1893, enz., reeds vermeld hiervóór sub no. 50. Ygl. ook het slot van het vonnis Rb. Maastr. 7 Juni 1866 W. 2841, G. st. 789. — Zie hierbij nog het slot van het op art. 1382 C. C. gewezen arrest R. G. 10 Juni 1881, E. C. S. 5 p. 48—50, en Hof v. Cass. in België 8 Nov. 1894 met de beslissingen a quo, vermeld hiervóór sub no. 50. Bij het voorafgaande vgl. ook het volgende arrest, gewezen naar aanleiding van art. 38 R. O.: De aard eener vordering moet beoordeeld naar het recht in geschil, zooals dit door eischer wordt gesteld te bestaan, niet zooals het inderdaad bestaat. Het komt niet aan op den aard der aan eischer toekomende, maar op dien der door hem ingestelde vordering. Wel kan eischer niet den aard der hem toekomende vordering door de inrichting zijner dagvaarding veranderen, maar verkeerde inrichting dier dagvaarding kan alleen ten gevolge hebben dat de eisch nietontvankelijk verklaard of ontzegd wordt, niet dat de competentie moet beoordeeld naar het inderdaad bestaande in plaats van naar het door eischer gestelde recht. — Zoo H. R. 29 Jan. 1875 W. 3815, R.spr. 109 § 10, v. d. Hon. B. R. 40 p. 46. — Ygl. ook op art. 2 R. O. sub C § 1. O», c. Identiflceering van het niet stellen en het niet bestaan eener rechtsbetrekking schijnt ook vervat in de redeneering vim v. Idsinga, De Adm. Rechtspraak I (1893) p. 21, en van denzelfde, Het Verslag der Staats-Commissie, enz. (1899) p. 10—11, waar buitendien niet wordt onderscheiden tusschen het gesteld zijn van een recht naar het oordeel van den rechter, en de bewering van partij dat zij zulk een recht stelt. t»«. cl. Rb. Dordt-15 Mei 1901 W. 7627 verklaarde niet-ontvanke- lijk een vordering, steunend op een rechtsverhouding, door eischer als privaatrechtelijk, doch door de Rechtbank als publiekrechtelijk aangemerkt, welke vordering desniettemin door de Rb. als een civiele werd beschouwd; dit vonnis is gewezen contra O. M., concludeerend tot incompetentie. — Zoo had ook Rb. Brielle 31 Okt. 1862 AV. 2431 (j°. W. 2418) een vordering tot handhaving in een recht van veer, welk recht de Rechtbank als publiekrechtelijk kwalificeerde, toch genoemd een civiele aktie, en ze als zoodanig niet-ontvankelijk verklaard. ©ï. e. Uit onderstelde toepasselijkheid van art. 1401 B. W. besloot tot mogelijke competentie der rechterlijke macht het arr. H. R. 21 April 1898 AV. 7116, R.spr. 178 § 71, v. d. Hon. B. R. 64 p. 195, P. v. J. 1898 no. 38, G. st. 2436, AV. B. A. 2559, AV v N. R. 1501; vgl. ook H. R. 18 April 1902 W. 7756, R.spr. 190 § 58, P. v. J. no. 148, AV. B. A. 2770. Hierover, alsmede over de hiervóór sub no. 64 geciteerde motiveering van het arr. H. R. van 21 Dec. 1900, L. v. Praag in W. B. A. 2825; waarbij echter worde opgemerkt dat de H. R. in de bedoelde overwegingen der arresten van 1898 en 1902 eigenlijk niet meer zegt dan dat, waar een civiele rechtsband moet worden aangenomen, de rechterlijke macht competent is, hetgeen de onderscheiding tusschen incompetentie en niet-ontvankelijkheid niet miskent. «8. f. Gelijk in het sub no. 64 jo. 31 vermelde arrest van 21 Dec. 1900 uit het niet-toepasselijk zijn van art. 1401, zoo werd uit het niet-toepasselijk zijn van art. 1395 B. AV. eveneens incompetentie der rechterlijke macht afgeleid, o. a. in A\ • 5454 p. 4, vgl. hiervóór sub no. 55. — Zie daarentegen als voorbeeld van strenge uiteenhouding van niet-ontvankelijkheid en incompetentie in de terugvordering van hetgeen betaald werd, als publiekrechtelijk onverschuldigd, het proces voor Rb. Roermond 18 Okt. 1900 AV. 7517, G. st. 2576, AV. B. A. 2688. — In zulk een vordering werd na vaststelling der competentie, hieruit de ontvankelijkheid naar art. 1395 B. AV. afgeleid door Ktg. Berlicum 4 Febr. 1871 AV. 3384, G. st. 1050, tegen welke gevolgtrekking wordt opgekomen in G. st. 1051. Insgelijks werd uit de compe- tentie de ontvankelijkheid dezer vordering afgeleid door H. R. 22 Okt. 1858, genoemd hiervóór sub no. 59, en door H. R. 24 Maart 1865 AV. 2681, R.spr. 79 § 49, v. d. Hon. G. Z. 21 p. 364, G. st. 709, AV. B. A. 829. — Eveneens voor de vordering uit art. 1401 B. AV. de zesde rechtsoverweging van Hof Amst. 28 Juni 1900 AV. 7490, P. v. J. 1901 no. 14, AV. B. A. 2685. Zie ook H. R. 9 Mei 1902 AV. 7766, R.spr. 191 § 2, P. v. J. no. 156, AV. B. A. 2763, welk arrest eigenlijk alleen gemotiveerd is voor de competentie, en daarmee implicite de ontvankelijkheid eveneens gemotiveerd acht. Ygl. verder nog Hartzfeld in AV. 7521 p. 3. g. In dezelfde zaak, waarin is gewezen het vonnis der Rb. Gron. van 1 Maart 1895, vermeld hiervóór sub no. 31 en 33, is genomen het Kon. Besl. van 3 Aug. 1893, R. v. St. 1893 p. 711, G. st. 2189, AV. B. A. 2326, in gelijken zin als het Kon. Besl. van 3 Maart 1892, R. v. St. 1892 p. 133, G. st. 2115, AV. B. A. 2333, zie Léon—Vos, Gem.wet no. 7 op art. 121. Leest men in deze Kon. Besluiten niet een rechtsweigering, doch met Vos 1.1. en J. v. G. Vitringa in R. Mag. 1903 p. 579, naar het schijnt terecht, — een incompetentverklaring tot kennisneming, dan is het de vraag of de motiveering dier Kon. Besluiten met het ontbreken eener wettelijke bepaling (hetgeen niet schijnt bedoeld voor de competentie, zooals Vitringa 1.1. p. 552 meent, maar als richtsnoer voor de te geven beslissing), welke motiveering dan neerkomt op het niet gerechtigd zijn om een beslissing te geven zóó als de betrokken gemeente die verlangde, — niet had moeten leiden enkel tot niet-ontvankelijkverklaring van het verzoek om opheffing der gemeenschappelijke regeling. Materieele wetsbepalingen en die betreffende de competentie zijn hier m. i. blijkbaar niet uiteengehouden. SO. h. Verwarring tusschen competentie- en bewijsregeling gaf aanleiding tot de op art. 41 R. O. te vermelden strijdvraag of uit dit art. een vermoeden tegen den huurder mag worden afgeleid. Zie daarover AV. 4543, 4544, 4547, 4549, 4552, 4554, R. B. 1880 A p. 104—112, N. Bijdr. 1881 p. 260—275. Hierom- trent overwoog Rb. Assen 11 Dec. 1876 W. 4237, R. B. 1880 A p. 89, met vernietiging van Ktg. Assen 18 Mei 1876 W. 4233, R. B. 1.1. p. 87, — dat art. 41 R. O. slechts de competentie regelt en geen enkel element bevat ter beoordeeling dei ontvankelijkheid of gegrondheid der vordering. 9 1. i. In de controverse over de toelaatbaarheid naar Nederlandsch recht van een z.g. sententia declaratoria (vgl. Alg. Begins. I sub no. 7), berust het argumenteeren door sommigen pro of contra uit art. 2 R. O. (art. 153 Grw.) — zie op art. 2 R. O. sub C §2 — op verwarring tusschen de competentie der rechterlijke macht en de ontvankelijkheid eener vordering strekkende tot het verkrijgen van een declaratoir vonnis. § 15. SJ8. Evenmin als uit niet-ontvankelijkheid eener vordering incompetentie van den rechter volgt, evenmin mag daaruit afgeleid niet-appellabiliteit der beslissing op de vordering gegeven. Zie H. R. 1 Febr. 1856 W. 1719, R.spr. 52 § 23, v. d. Hon. G. Z. 13 p. 193; concl. O. M. vóór H. R. 23 Mei 1902 W. 7773, R.spr. 191 § 13, P. v. J. no. 176; Hof N.-Holl. 26 Juni 1856 W. 1764, R.spr. 54 § 63, R. B. 1857 p. 257, bij welk laatste arrest vgl. Alg. Begins. VIII sub no. 12. — Zie de hier sub no. 72 geciteerde beslissingen nader op, respektievelijk vóór, artt. 38 en 54 R. O. § 16. 5;{ Naar aanleiding van art. 2 lid 2 der Faillissementswet van 30 Sept. 1893 Stbl. 140, zie H. R. 18 Febr. 1904 W. 8037, R.spr. 196 § 42, en speciaal de conclusie O. M. vóór dit arrest, over de vraag in hoever omstandigheden, vereischt voor de ontvankelijkheid van een request tot faillietverklaring, naar dit artikel ook de competentie bepalen. § 17. 9 4. Een uitgesproken of voorgestelde niet-ontvarikelijkheid wordt soms behandeld als incompetentie, en ook het omgekeerde komt voor. Beide, waar de bedoeling van vonnis of conclusie van partij dit blijkbaar meebrengt, of wel als wordt aangenomen dat de betrokken wetsbepaling toepasselijk is, naarmate hetgeen moest zijn beslist, en niet naarmate betgeen beslist is. Zie de hier volgende nummers 75—79. 9 5. a. Zoo werd een niet-ontvankelijkverklaring, steunend op dezelfde gronden, waarop in dezelfde zaak bij sedert vernietigd vonnis de rechter zich eerst incompetent had verklaard, — voor de toepasselijkheid van art. 333 Rv. beschouwd als een bedekte incompetentverklaring, door H. R. 4 of 5 April 1856 W. 1776, R.spr. 52 § 63, v. d. Hon. B. R. 20 p. 285, cf. Adv.-Gen. Gregory, die verwees naar de jurisprudentie in strafzaken omtrent bedekte vrijspraak, respektievelijk ontslag van rechtsvervolging. Hierbij lette men echter op de redaktie van artt. 347 en 348 Sv., waarin laatstbedoelde jurisprudentie haar grond heeft. 9©. b. Omgekeerd werd door H. R. 2 Maart 1866 W. 2776, R.spr. 82 § 27, v. d. Hon. B. R. 30 p. 218 (waarbij vgl. H. R. 4 Maart 1904 hiervóór sub no. 15), voor de toepasselijkheid van art. 358 Rv., een incompetentverklaring, hierop gegrond dat de zaak reeds bij gewijsde was beslist, beschouwd als inderdaad te zijn een niet-ontvankelijkverklaring, welke had moeten zijn uitgesproken. 9 9. c. H. R. 22 April 1895 W. 6656 p. 1—2, R.spr. 169 § 47, v. d. Hon. Sr. 1895 p. 124, P. v. J. 1895 no. 44, overwoog (contra O. M.) dat de beslissingen over onbevoegdheid, waarvan art. 354 lid 2 Sv. spreekt, zijn die over competentie, en niet die rechtens moeten aangemerkt als een niet-ontvankelijkverklaring. Omgekeerd beschouwde, mede naar aanleiding van dit art. (388 lid 2 oud Sv.), H. R. 8 Maart 1869, vermeld hiervóór sub no. 2, een uitgesproken niet-ontvankelijkverklaring als inder daad te zijn een beslissing over onbevoegdheid. Inleid, wet R. 0. — Aly. Begins. IX, X. 5 8. d. Art. 833 Rv. werd toepasselijk geacht in een geval, waarin van competentie in den techniscben zin (vgl. mijn Voorrede p. XI) geen sprake was, door Hof N.-Brab. 11 Nov. 1856 A\. 1861, R.spr. 56 § 75 (zie dit arrest nader op art. 2 R. O.), te vergelijken met het daarbij bevestigde vonnis Rb. Breda 20 Nov. 1855 W. 1717 en W. 1861, R.spr. 53 § 76. 79. e. Door Rb. Amst. 9 Jan. 1850 W. 1101, R. B. 1850 p. 270 (het slot van het vonnis), werd een voorgestelde exceptie van niet-ontvankelijkheid, die blijkbaar was bedoeld als een exceptie van incompetentie, naar die bedoeling als zoodanig behandeld. Ook Rb. Utrecht 3 of 10 Febr. 1864 W. 2583, R. B. 1865 p. 178, G. st. 660, W. B. A. 783; Rb. 's Hertog. 15 Maart 1901 W. 7735, G. st. 2642, en Rb.'s Grav. 9 Jan. 1906 W. 8327, behandelden een voorgestelde exceptie van niet-ontvankelijkheid als metterdaad een exceptie van incompetentie. Omgekeerd werd een voorgestelde exceptie van incompetentie als metterdaad een van niet-ontvankelij kheid behandeld door Ktg. no. 1 Amst. 24 Aug. 1847 W. 848. X. Concurreerende Competentie. 1. Concurreerende competentie ten opzichte van eenzelfde rechtsbetrekking als onderwerp van geschil, is, hoewel in het algemeen onwenschelijk, daarom nog niet onbestaanbaar. Zie b.v. art. 314 Rv., art. 37 lid 1 der Rijnvaartakte, wet van 4 April 1869 Stbl. 237, en de oud-Hollandsche regeling voor de complainte. Ook de ■uitdrukkelijke bijvoeging van „bij uitsluiting" in art. 2 R. O., overigens in navolging van het korrespondeerende Grondwetsartikel, kan geacht worden er op te wijzen dat competentie-opdracht aan den één, niet reeds uit zichzelf behoeft mee te brengen uitsluiting van een ander. — De bedoelde woorden, die in het tegenwoordige art. 2 R. O. misschien als overbodig kunnen worden beschouwd, zijn dit m. i. niet in het art. 2, zooals dit wordt voorgesteld m het Ontw. wijziging van 1905, waar ze zijn weggelaten, doch, wil men althans concurreerende competentie hier vermijden, juist wenschelijk zijn Avegens art. 2b naar dit Ontwerp. Immers is het volstrekt niet zeker dat de jurisprudentie „burgerregtelijke regtsvorderingen" niet in ruimer zin zal opvatten dan de Regeering, die het Ontwerp indiende (vgl. nader op art. 2 R. O. sub E § 1), en in dat geval zal, wordt ook de term „beroepen" in art. 2b ruim opgevat, concurreerende competentie niet zijn uitgesloten, zij het slechts tusschen verschillende afdeelingen derzelfde rechterlijke macht. Zie ook Red. in W. 8308 p. 1 kol. 3. — (Als voorbeeld van concurreerende competentie op een ander gebied vgl. de regeling van art. 1 j°. art. 8 sub 3o, 7° en 9° der Woningwet van 22 Juni 1901 Stbl. 158.) — Is concurreerende competentie bestaanbaar, dan volgt hieruit dat men uit de aanwijzing van een rechter voor de kennisneming van een geschil slechts dan mag besluiten tot incompetentie van elk ander, als en voorzoover mag worden aangenomen dat die aanwijzing geschiedde bij uitsluiting van anderen. Echter zal dit laatste toch, met het oog op de redenen die voor eene speciale competentie-aanwijzing telkens gelden, m. i. in den regel als de bedoeling der wet moeten worden aangenomen, waar n.1. geen bizondere gronden tot een andere opvatting leiden (vgl. Alg. Begins. XI sub no. 43 en 56 i. f.). Met het zooeven aangeduide voorbehoud derogeert ook in deze materie een speciale wetsbepaling aan de algemeene. "Vgl. § 10 deiMem. v. Toel. op het Ontw. 1905 Wb. v. Adm. Rv. — Zie ook ten opzichte van art. 265 Gem.wet, Rb. Rott. 25 Nov. 1857, en in cassatie H. R. 22 Okt. 1858, beide vermeld sub Alg. Begins, IX no. 59; alsmede Rb. Amst. 22 Dec. 1891, P. v. J. 1892 no. 22. Vgl. hierbij Hazelhoff, De Competentie der Justitie, p. 57 v. b. jo. p. 56 v. o., wiens redeneering hierop neerkomt dat de competente rechter heeft te eerbiedigen het gezag van gewijsde deibeslissing van een eveneens competenten rechter (vgl. Alg. Begins. XV), en dat daarom concurreerende competentie onmogelijk is. Deze gevolgtrekking gaat echter niet op: ook bij concurreerende competentie kan elk rechter gebonden zijn aan het gewijsde van den ander. Juist hierom behoeft het gevaar voor tegenstrijdige uitspraken niet zoo groot te zijn als het schijnt. Bij het voorafgaande vgl. ook Buus in Hand. Jur. Vereenig. 1891 I p. 112. _ . . Vgl. nog het Kon. Besl. van 4 Sept. 1824 Stbl. 46 m verband met de tweede overweging van den considerans van het — bij Kon. Besl. van 20 Mei 1844 Stbl. 25 ingetrokken - Kon. Besl. van 5 Okt. 1822 Stbl. 44. Voor de bij het Kon. Besl. van 1824 aangehaalde wet van 1819 trad in de plaats die van 2B Aug 1822 Stbl. 88 (artt. 258 vlgg.), zie nu de wet van 20 April 1 • o Stbl 54. Voorzoover aan praejudicieele beslissingen gezag van gewijsde moet worden toegekend, is er, waar het praejudicieele geschilpunt, als zelfstandige vordering aangebracht, bij een ander rechter zou behooren, voor dit geschilpunt, — als ook hij voor wien het praejudicieel is, er zelfstandig over mag oordeelen, - materieel concurreerende competentie, daar dan verschillende rechters hieromtrent een beslissing met gezag van gewijsde kunnen geven. Vgl. no. 2 hierna. . 8. Een andere vraag is die, in hoever een rech ei m een zaak te zijner competentie, zelfstandig mag beslissen (onderzoeken) daarin zich voordoende praejudicieele geschilpunten, die als onderwerp van een afzonderlijk geschil niet te zijner competentie zouden staan. Vgl. Alg. Begins. XIV no. 4 en XV Het verband van deze vraag met die, hiervóór sub no. 1 behandeld, hangt af van den omvang toe te kennen aan het gezag van gewijsde voor praejudicieele beslissingen; vgl. sub no. 1 a. h. e Zie ook Alg. Begins. XIV no. 7-9 en op art. 2 R. O. sub C § 3. Het antwoord dat men op de hier aangeduide vraag gee t, beslist mede over die, inhoever zekere van een vordering onafscheidelijke grondslag kan zijn onttrokken aan het oordeel van den rechter, die voor de vordering zelf in het algemeen competen is. Vgl. Alg. Begins. IX no. 44—47 en 55. XI. Accessoire vorderingen. —• Competentie en appellabiliteit. § 1 t. A. Wat verstaat men onder een accessoire (bijkomstige) vordering? — Hierover zie Wach, Handb. des deutschen Civ. Proz. Rechts I p. 383—384 met nt. 48 aldaar. Vgl. ook 1.1. p. 381 sub no. 4 en nt. 40. De term vertegenwoordigt, blijkens de hierna volgende nummers, in de praktijk niet altijd een vast omlijnd begrip; vgl. ook v. Bon. Faure in R. Mag. 13 (1894) p. 265. Vaak worden de woorden accessoir en sequeel als synoniem gebezigd, zie b.v. Hof Amst. 4 of 5 Mei 1876 W. 4036, P. v. J. 1876 Bijbl. no. 31, R. B. 1877 A p. 29. 9. B. Bij een verzet tegen een dwangbevel wegens polderlasten, met vordering lo. tot verklaring dat de pretense leden van het geopposeerde polderbestuur de door hen aangenomen kwaliteit misten, als onwettig benoemd, en 2°. tot vanwaardeverklaring van het verzet en nietigverklaring van het dwangbevel, op denzelfden grond, — werd eerstbedoelde eisch als hoofd vordering, en de tweede als accessoir beschouwd door Rb. 's Hertog. 20 Sept. 1848 W. 959. Intusschen, mocht al opposant als eischer kunnen worden aangemerkt — een punt, waarover de meeningen verdeeld zijn —, dan nog is het de vraag of er hier was een accessoire eisch, dan wel twee zelfstandige vorderingen, waarvan dan de eerste praejudicieel was voor de tweede. Is de opposant als gedaagde te beschouwen, dan was hetgeen hier sub lo. werd verlangd, een vordering in reconventie. 3. C. Rb. Appingadam 24 April 1845. R. B. 1846 p. 775 (vernietigd door Hof Gron. 10 Maart 1846, R.spr. 29 § 89, R. B. 1846 p. 778) achtte een vordering van het eene armbestuur tegen het andere o. a. tot vergoeding van gemaakte verplegingskosten, een accessoir van de administratieve beslissing over het domicilie van den betrokken persoon, en daarom de rechterlijke macht incompetent. — Hier was echter geen sprake van een tegelijk ingestelde hoofd- en bij vordering, terwijl bovendien de vraag kan gesteld of de beslissing over het domicilie, al was ze praejudicieel voor die over den ingestelden eisch, betrof een eigen rechtsbetrekking, mogelijk onderwerp eener hoofd vordering, waaraan de andere ondergeschikt, accessoir, kon zijn. Ygl. over het karakter der beslissing over het domicilie een aan genoemd vonnis tegengestelde opvatting bij J. v. G. Vitringa in R. Mag. 22 (1903) p. 548—549. 4. D. Rb. Sneek 6 Jan. 1841 R. B. 1845 p. 668 beschouwde een gevraagde uitvoerbaarverklaring bij lijfsdwang als een accessoiren eisch bij de hoofdvordering. Hier is er echter geen vordering met een eigen rechtsbetrekking tot onderwerp; lijfsdwang is slechts een middel tot executie der veroordeeling op de ingestelde vordering. Ygl. het slot van het arrest Hof Gelderland 27 April 1842 R. B. 1842 p. 564; v. d. Kemp, Ontwikkeling. . . Kantongerechten, 3e ed. (Greeve) p. 351, 4e ed. (v. d. Does de Willebois) p. 480; Oudeman, B. R. V. 4e ed. 3 p. 151—152. 5. E. Rb. Utrecht 20 Sept. 1861 R. B. 1862 p. 345 achtte, waar was ingesteld 1°. een vordering tegen den eersten gedaagde (geen legataris) tot verdeeling van zeker legaat op grond van een testamentaire bepaling, en 2». een vordering tegen den erfgenaam als tweeden gedaagde om de afgifte van het legaat te gedoogen, den eersten éisch een accessoir van een principalen tegen den erfgenaam krachtens art. 1006 B. W., welke laatste vordering echter in het geheel niet was ingesteld. Rb. Leeuw. 24 Okt. 1854 W. 1597 nam (contra O. M.) aan dat, waar was ingesteld lo. een vordering tegen een bepaald persoon tot verklaring dat niet deze, maar eischer, was gerechtigd tot de inkomsten van zeker leen, en 2o. de eisch tegen bestuurders van dat leen om de uitkeeringen te doen aan eischer, — deze laatste vordering was van accessoiren aard. — In gelijken geest implicite Rb. Amst. 10 Okt. 1852 R. B. 1853 p. 25 voor de — bij een tegen A gerichten eisch tot nietigverklaring van een exploit, houdende intrekking eener prokuratie op eischer — gevoegde vordering tegen B, om de prokuratie als nog van kracht te erkennen, en dienvolgens aan eischer zekere som uit te betalen. Ygl. hierna sub no. 36 en 54 voor de vraag in hoever in zulke gevallen artt. 97 lid 2 en 127 lid 7 Rv. toepasselijk zijn, dan wel het adagium: accessio sequitur principale. Mede aldaar voor diezelfde vraag ten opzichte van' een eisch tegen een hoofddebiteur, vereenigd met dien tegen een borg. Hieromtrent besliste Rb. Deventer 23 Mei 1838 (vgl. N. Bijdr. 1855 p. 101) dat de vordering tegen den borg niet is een accessoir van die tegen den hoofdschuldenaar. Men houde uiteen de schuldvordering en de rechtsvordering in formeelen zin, op welke laatste het hier in de eerste plaats aankomt, Al staat het accessoir karakter deischuldvordering vast, daarom behoeft m. i. nog niet hetzelfde te worden aangenomen voor de rechtsvordering. Is het wel juist gedacht een rechtsvordering tegen een bepaalden gedaagde als een accessoir te beschouwen van een anderen eisch, niet tegen hèm ingesteld, doch tegen een derde? — Zoo neen, dan moet ook de vraag of een vordering in vrijwaring een accessoir is van den oorspronkelijken eisch (zie no. 6 hierna), ontkennend worden beantwoord. — Ygl. de noot 48 bij Wach, hiervóór sub no. 1 geciteerd, in wiens definitie van de accessoire vordering is opgenomen: „von derselben Partei gegen denselben Gegner". €». F. Een eisch in vrijwaring werd als een accessoir der oorspronkelijke vordering aangemerkt door H. R. 22 Febr. 1850 W. 1141, R.spr. 35 § 8, v. d. Hon. B. R. 11 p. 280, en door H. R. 2 Jan. 1885 W. 5124, R.spr. 139 § 2, v. d. Hon. B. R. 50 p. 255. Zoo ook de Pintq, B. R. V. 2e ed. II, 1 p. 103. — Anders echter H. R. 28 April 1899 W. 7273, R.spr. 181 §66, v. d. H«n. B. R. 65 p. 202, P. v. J. 1899 no. 38, casseerend Hof 's Grav. 12 Dec. 1898 W. 7224, P. v. J. 1899 no. 21, welk laatste arrest was gewezen in den geest der vroegere van den H. R., zooeven geciteerd. Voor al deze beslissingen zie nader Alg. Begins. XIII sub no. 31. — Ygl. hierbij het hiervóór sub no. 5 gezegde. — Ygl. ook P. de Paepe, Études sur la Compétence civile I (1890) p. 165—167 j°. II (1892) p. 34. Zie verder hierna sub no. 51. 9. G. De aan een vordering tot betaling van erfpachtscanon vastgeknoopte eisch tot betaling van verboekingsrecht, werd implicite als een accessoir der eerste beschouwd door Rb. Haarlem 21 Juni 1887, P. v. J. 1887 Bijbl. 27; zie dit vonnis, vernietigd door Hof Amst. 8 Febr. 1889 W. 5708, P. v. J. 1889 no. 60, op art. 38 R. O. — De Rechtbank schijnt over het hoofd te hebben gezien dat, al moet een eisch, om accessoir te heeten, ondergëschikt zijn aan de hoofdvordering, dit niet hetzelfde is als van ondergeschikt belang, in vergelijking met de andere vordering. 8. H. Twijfel rijst of een vordering tot schadevergoeding, verbonden met die tot ontbinding eener wederkeerige overeenkomst wegens wanprestatie (art. 1803 B. W.), als een accessoir van deze laatste, dan wel als een zelfstandige vordering moet worden beschouwd. Voor het accessoir karakter Rb. Assen 20 Okt. 1884 W. 5423 (zie dit vonnis op art. 42 R. O.); Ktg. Vianen 31 Mei 1860 W. 2508 (zie sub Alg. Begins. VIII no. 9); Ktg. Schiedam 9 Aug. 1864 W. 2615 (zie sub Alg. Begins. VIII no. 14). Zoo ook het vonnis van Rb. Tiel, gecasseerd door H. R. 28 Mei 1852 W. 1336, R.spr. 42 § 9, v. d. Hon. B. R. 14 p. 394, welk arrest deze vraag niet uitdrukkelijk beantwoordde. Vgl. ook Faure, Proc.recht I, 3e ed. p. 251, in gelijken zin als de hier voorafgaande jurisprudentie. Daarentegen achtte Rb. Tiel 26 Dec. 1856 W. 1857 in dit geval aanwezig een tweeledige hoofdvordering (vgl. sub Alg. Begins. VIII no. 9). De laatste opvatting schijnt in het algemeen de juiste, als men ten minste oordeelt dat een eisch slechts dan accessoir is, waar hij is ondergeschikt aan en afhankelijk van den anderen; vgl. hierna no. 21. Immers, al is de eisch tot schadevergoeding afhankelijk van dezelfde oorzaak als die tot ontbinding (dezelfde wanprestatie), is hij het daarom óók van die vordering tot ontbinding zelf? Of staat hij veeleer daarmee, in den regel althans, op één lijn, zonder er uitteraard ondergeschikt aan te zijn? (Een samenhangende, z.g. neven-, juister: bij-vordering, wat niet hetzelfde is als bijkomstige of accessoire vordering). Ter beantwoording van bovenstaande vragen stelle men zich nog deze: is het recht op schadevergoeding Léon: Hecht sprank, 3e Druk, Deel II, afl. 1. 6 (Mr. L. van Praag, Recht. Org.) ondergeschikt aan, en afhankelijk van dat op ontbinding, of staan deze twee zelfstandig naast elkaar? Dit hangt m. i. af van den grond, waarop schadevergoeding wordt gevorderd (vgl. ook no. 12 hierna). Waar het geschiedt louter wegens de gevolgen der ontbinding zelf (b.v. verhuiskosten bij ontbinding van huur), is de eisch tot schadevergoeding hier accessoir, doch anders niet. Mogelijk is ook dat de schadevergoeding wordt gevorderd ten deele als accessoir van, ten deele zelfstandig naast de ontbinding. Ygl. b.v. Rb. Amst. 6 Dec. 1905 W. 8434, welk vonnis, m. i. ten onrechte, aannam dat de schadevergoeding in casu enkel werd gevorderd als gevolg der ontbinding, uit welke opvatting de Rechtb. buitendien een geheel andere conclusie afleidde dan men zou verwachten, door n.1. virtualiter niet de schadevergoeding als accessoir te behandelen, maar de ontbinding. Dit laatste schijnt zijn verklaring te moeten vinden in de jurisprudentie van den H. R. omtrent de competentie van den kantonrechter in ontbindingsvorderingen, waarvoor zie nader vóór en op art. 38 R. O. 9. I. a. Het recht op schadevergoeding is vanzelf ondergeschikt aan, en afhankelijk van dat tot nakoming. Accessoir is dan ook de vordering tot schadevergoeding gevoegd bij een eisch tot nakoming, en gegrond op niet-nakoming. Zij steunt op het recht, dat het onmiddellijk onderwerp is van laatstbedoelden eisch, is aan dezen ondergeschikt en er van afhankelijk. 1©. b. Hetzelfde geldt van de vordering tot schadevergoeding bij een eisch tot ontruiming (met of zonder gevraagde amotie), waar de schadevergoeding wordt verlangd wegens inbreuk op het recht, waarop de eisch tot ontruiming of amotie steunt. Zie Hof Amst. 28 Dec. 1883 W. 5011. — Ygl. hierna no. 17. 11. c. Ook geldt hetzelfde als hiervóór in no. 9 is gezegd voor den eisch tot schadevergoeding bij een vordering tot opheffing van een gelegd conservatoir beslag. Ygl. Hof 'sGrav. 20 Jan. 1902 W. 7778, P. v. J. no. 156 (zie dit arrest mede hierna in nos. 34 en 45 sub a), en Rb. Rott. 10 Jan. 1880 W. 4477, P. v. J. 1880 Bijbl. 6, R. B. 1880 A p. 304. Omtrent de reconventioneele vordering tot opheffing van een beslag worde bier opgemerkt, dat deze eisch zelf niet is accessoir, noch van dien tot van-waard everklaring, noch van de hoofdvordering, waarvoor beslag is gelegd. Hij is dit zelfs dan niet, als de opheffing (en hetzelfde geldt als geeischt wordt vanonwaardeverklaring) wordt gevraagd op gronden, waarmee tevens de hoofdvordering wordt bestreden. Eischer is hier niet dezelfde partij, die ook de hoofdvordering instelde, en het betreft hier ook niet een gevolg van het proces als zoodanig, gelijk bij de vordering tot betaling van de proceskosten: al is de eisch tot opheffing een gevolg van het gelegd beslag, hij ontstaat niet, zooals de kost/en-vordering, ten gevolge van het instellen, hetzij van die tot van-waardeverklaring, hetzij van de hoofdvordering, wat, nu de partijrollen zijn verwisseld, noodig zijn zou om hier een accessoiren eisch aan te nemen, zie hierna no. 21 jo. no. 19. — Vgl. ook no. 49. Dat, waar naast een eisch tot voldoening aan het recht, waarvoor beslag is gelegd, de van-waardeverklaring van dit beslag is gevorderd, deze laatste eisch accessoir is aan den eersten, zal wel niet veel tegenspraak ontmoeten. Toch vindt men, voor een speciaal geval, een andere opvatting bij Rb. Haarlem 15 Okt. 1839 R.spr. 2 § 66; zie hierna in no. 48 sub b — c. 158. d. In het algemeen is de vordering tot schadevergoeding wegens inbreuk op eenig recht van eischer, vastgeknoopt aan een vordering, die dit recht zelf tot onderwerp heeft, een accessoir van deze. Zie b.v. H. R. 21 Dec. 1900 W. 7537, enz., vermeld sub Alg. Begins. IX no. 31. De vraag of een vordering tot schadevergoeding in het gegeven geval als ondergeschikt aan een andere, dan wel als zelfstandige eisch is ingesteld, moet beantwoord naar de inkleeding der dagvaarding, en de beslissing hieromtrent is daarom feitelijk, zie in dien zin H. R. 25 Maart 1887 W. 5433, R.spr. 145 § 54, v. d. Hon. B. R.. 53 p. 164, nader te vermelden op art. 99 R. O. 13 e. Het accessoir karakter van de in den aanhef van het vorig no. 12 aangeduide vordering wordt door de jurisprudentie in het bizonder uitgesproken, waar het geldt een inbreuk op een zakelijk recht. Spruit reeds uit dit recht zelf dat op schadevergoeding voort (vgl. b.v. art. 615 B. W.), dan is die accessoire vordering tot schadevergoeding ook zelf zakelijk. Zoo, voor bezit, H. R. 4 April 1902 W. 7750, R.spr. 190 §52, P. v. J. no. 152; vgl. ook het arrest a quo, Hof Amst. 1 Febr. 1901 W. 7630, zie beide beslissingen ook hieronder sub no. 51 en op art. 54 no. 4 R. O. — In gelijken zin H. R. 26 Nov. 1847 W. 875, R.spr. 29 § 30, v. d. Hon. B. R. 9 p. 148 (ook te vermelden op art. 54 no. 4 R. O.), en de Pinto R. O. 2e ed., II p. 160. Vgl. ook het arrest van 1887 hiervóór sub no. 12 vermeld. Zie verder Hof N.-Holl. 27 Nov. 1851 W. 1311 en het mede op art. 54 no. 4 R. O. te vermelden arrest H. R. 10 Jan. 1868 W. 2972, R.spr. 88 § 4, v. d. Hon. B. R. 32 p. 122 met het vonnis a quo Rb. Middelb. 24 Maart of April 1867, R. B. 1869 p. 63. Ygl. ook Rb. Amst. 19 April 1876, P. v. J. 1876 Bijbl. 23, R. B. 1879 A p. 94, nader te vermelden op art. 2 R. O. Eveneens voor een eigendomsvordering met byjgevoegden eisch tot schadevergoeding: Hof 'sHertog. 29 Nov. 1904 W. 8157, bevestigend Rb. Breda 16 Juni 1903 W. 7989, waarbij vgl. Rb. Breda 8 Jan. 1901 W. 7560, een andere opvatting huldigend voor het geval dat schadevergoeding wordt geëischt wegens inbreuk op vroeger bestaan hebbend eigendomsrecht, naast rechtsverklaring enkel voor nu bestaanden eigendom (vgl. ook Alg. Begins. VIII sub no. 11). — Ook de bij een actio negatoria gevoegde eisch tot schadevergoeding werd als accessoir en zakelijk aangemerkt door Rb. 's Grav. 10 Mei 1901 W. 7609, en in appèl door Hof 'sGrav. 24 Maart 1902 W. 7740. In gelijken zin bij tiendrecht H. R. 1 Nov. 1901 W. 7671, R.spr. 189 § 17, v. d. Hon. B. R. 67 p. 504, P. v. J. 1901 no. 98, en implicite het arrest a quo: Hof's Grav. 12 Juni 1900 W. 7476, P. v. J. 1900 no. 68. Ook Hof 'sGrav. 2 Mei 1904 W. 8119, en Rb. Utrecht 10 Sept. 1879 W. 4510, R. B. 1881 A p. 55. Zie ook Hof Arnhem 2 Juni 1897 W. 7083, in het gegeven geval den eisch tot schadevergoeding aanmerkend als een sequeel der hoofdvordering tot erkenning van lieerlyjk jachtrecld. In anderen geest dan de hier voorafgaande jurisprudentie wat betreft den aard der vordering tot schadevergoeding, hier als persoonlijk aangemerkt, gevoegd bij een volgens dit arrest zakelijke hoofdvordering: Hof Overijssel 28 April 1873, Pasicrisie, le Vervolg, i. v. Appèl in burg. zaken, no. 417, en Rb. 's Hertog. 20 Jan. 1847 W. 840. De toen ingestelde hoofdvordering tot eigendomsverklaring werd in appèl als nutteloos geëkarteerd dooi Hof N.-Brab. 21 Sept. 1847 W. 852, waartegen de cassatie is verworpen door H. R. 3 Maart 1848 W. 895, enz., zie Alg. Begins. IX sub no. 18. Ygl. hierbij op art. 2 R. O. sub D no. 4 over de principale vordering tot schadevergoeding als middel tot bescherming van eigendomsrecht, 14. J. De vordering tot schadevergoeding der beleedigde partij wordt vooral door Fransche schrijvers en jurisprudentie, doch ook wel bij ons (vgl. hierna no. 88 sub i) beschouwd als een accessoir van de strafzaak, waarin zij moet worden berecht. Vgl. b.v. Lacoste, De la chose jugée, 2e éd. 1904 no. 1087 (p. 370—371) jis. nos. 1582—1585 (p. 552—553). Vgl. ook J. B. Hoffman, Traité des questions préjudicielles I (1865) nos. 77 en 78 (p, 104—107) voor de oudere Fransche en Belgische jurisprudentie. Daar wordt het accessoir karakter der bedoelde vordering aangenomen, en hieruit de gevolgtrekking afgeleid. zonder straf geen schadevergoeding. Dit laatste is ook de leer van onze jurisprudentie, die meestal aanneemt dat bij ontslag \an ïechtsvervolging de vordering der beleedigde partij niet kan worden toegewezen. Zoo de H. R. geciteerd bij Léon—Teixeira no. 7 op art. 231 oud Sv. De daar aangehaalde arresten zijn echter gemotiveerd met een interpretatie van den term „beleedigde partij" in gemeld artikel en in de artt. 44 en 56 laatste lid R. O., waaromtrent zie nader op deze artt. der wet R, O. Voor de nieuwere jurisprudentie en litteratuur vgl. Simons, Handl. Wetb. v. Sv. 3e ed. (1901) p. 176 met nt, 3, en T. v. S., Overzicht rechtspraak XIII no. 17 op artt. 202 vlgg. en XV no. 2 op art. 208 Sv. — De opvatting der Fransche leer, dat de vordering van de beleedigde partij een accessoir is der strafzaak, schijnt mij onjuist toe, vooral voor ons recht. Eischer immers is dit niet tevens in de strafzaak. Al is zijn vordering in de strafzaak van ondergeschikt belang, daarom is ze nog geen accessoir in den technischen zin. 15. K. Als accessoire vordering is aangemerkt de bij een bezitsaktie gevoegde eisch tot sequestratie der gronden waarover het geding liep, op overweging dat zulk een eisch niet op zich zelf staat, maar is een bijkomende en ondergeschikte, van de hoofd vordering onafscheidelijke en daarmee één geheel uitmakende vordering, — door H. R. 29 Jan. 1864 W. 2560, R.spr. 76 § 11, v. d. Hon. B. R. 28 p. 271, waarbij vgl. Rb. Rott. 29 Juni 1870 W. 3271, alsmede Rb. Alkmaar 1 Okt. 1891 W. 6088, beide vermeld sub Alg. Begins. XIII no. 24. 1®. L. De bij een vordering des mans, tegen zijn vrouw ingesteld, tot terugkeer in de echtelijke woning, gevoegde eisch om haar goederen in die woning terug te brengen, is als noodzakelijk gevolg der eerste vordering beschouwd door Hof Geld. 27 Dec. 1855 W. 1737, R.spr. 60 § 48, R. B. 1856 p. 68, bevestigend Rb. Zutphen 21 Dec. 1854 W. 1637, R. B. 1856 p. 145. 1 ï. M. Een vordering tot amotie is geen sequeel van een eisch tot ontruiming. Zoo Rb. Zutphen 31 Mei 1900, P. v. J. 1900 no. 59 p. 3, en in appèl Hof Arnhem 6 Febr. 1901 W. 7626; de Rechtb. op overweging dat ontruiming mogelijk is zonder amotie, en de verplichtingen hiertoe berusten op verschillende wetsartikelen, zoodat het twee vorderingen zijn, ieder met een zelfstandig bestaan; — het Hof, omdat amotie nooit onder ontruiming kan zijn begrepen. De Rechtb. schijnt hier dus van oordeel dat een vordering, om een sequeel te zijn eener andere, reeds moet zijn begrepen in die hoofdvordering, in welk geval het instellen van den accessoiren eisch echter overbodig zijn zou. Het arrest daarentegen neemt aan, dat althans de mogelijkheid moet bestaan, dat het onderwerp van het sequeel (d. i. hier de accessoire vordering, vgl. hiervóór sub no. 1) zij begrepen in dat der hoofdvordering. Ook dit schijnt niet noodig. Zoo kan b.v. een eisch tot van-waardeverklaring van een conservatoir beslag nooit zijn begrepen in de hoofdvordering. Zie ook Faure, Proc.recht I 3e ed. p. 255 v. b. Bij het voorafgaande vgl. Hof Geld. 25 Juni 1851 W. 1311: de vordering tot amotie stelt in den regel die tot ontbinding met ontruiming op den achtergrond; de amotie is niet begrepen in de ontruiming. — Zij kan wèl zijn begrepen in gevraagde schadevergoeding. Zoo Hof Z.-Holl. 26 Juni 1871 W. 3347, bevestigend Rb. Gorinchem 13 Dec. 1870 W. 3368 (zie beide beslissingen op art. 39 R. O.). 48. N. Rb. Leeuw. 25 Mei 1905 W. 8246 p. 2 kol. 3 midd., vermeld hierna sub no. 31, onderstelt dat het bij een eisch tot eigendomsverklaring gevoegde verzoek tot bevel cian den bewaarder van de hypotheken en het kadaster (N.B. geen partij in het geding) om een bestaande te naam stelling door te halen en te vervangen door een andere, is een noodwendig accessoir der principale vordering. Beide werden toegewezen. Deze opvatting van een „noodwendig" accessoir schijnt te berusten op de meening, dat uit het eigendomsrecht voortspruit de verplichting van genoemden bewaarder tot te naam stelling voor den eigenaar en tot doorhaling van onjuiste inschrijvingen. Hieromtrent zie nader op art. 2 R. O. Zie ook Alg. Begins. XIX. — Bij dit no. vgl. hiervóór no. 5 a> h, e, — Was in het gegeven geval het accessoir karakter twijfelachtig, dit zou anders zijn als werd ingesteld een vordering tegen den bedoelden bewaarder zelf, gevoegd bij een eisch tot eigendomsverklaring. 1®. O. De vordering tot veroordeeling in de proceskosten wordt algemeen aangemerkt als een accessoir van het geding zelf, vgl. het slot van het arrest H. R. 27 Dec. 1878 W. 4334, R.spr. 120 § 32, v. d. Hon. B. R. 43 p. 425, R B. 1879 A p. 67 en de verdere jurisprudentie bij Léon—v. Rossem no. 6 op art. 56 A Rv. met Suppl. I. Zie ook Faube, Proc.recht II, 4e ed. p. 276, en de concl. O. M. vóór H. R. 23 Okt. 1896 W. 6876, enz. (zie het arrest hierna sub no. 52). Volgens deze conclusie anders Dalloz, Rép. i. v. appel civil no. 453. Dit schijnt een misverstand, vgl. behalve 1.1. nos. 453—457 en Suppl. no. 80, ook i. v. Degrés de juridiction nos. 169, 182—186 en Suppl. nos. 71 en 72. Als accessoire vordering is zij echter toch van bizonderen aard, in zoover de rechtsbetrekking, die haar onderwerp is, eerst ontstaat met en door het proces. Zij is dan ook een accessoir niet in de eerste plaats van den materieelen eisch, maar van het formeele gevoerde geding als zoodanig. — Vandaar de beslissing, dat ook na intrekking der hoofdvordering, de kosteneisch zijn oorspronkelijk karakter als bijkomende vordering behoudt. Zoo H. R. 22 Juni 1888 W. 5579, R.spr. 149 § 41, v. d. Hon. B. R. 54 p. 262, P. v. J. 1888 no. 87a. Vgl. hierna sub no. 52. — Vandaar ook dat de conclusie van gedaagde tot veroordeeling van eisch er in de proceskosten eveneens moet beschouwd als een accessoir van het geding, door eischer aanhangig gemaakt. — Vandaar verder dat ook de voor de hoofdzaak incompetente rechter uitspraak zal mogen doen over de tot dusver gemaakte proceskosten, zie hierna no. 27. — Een ander gevolg van het gezegde omtrent den bizonderen aard van den kosten-eisch is, dat hij niet meetelt tot berekening der waarde van de ingestelde vordering, welke niet kan worden bepaald door een uit die vordering eerst geboren rechtsbetrekking, vgl. Faure, Proc.recht I, 3e ed. p. 252; zie ook vóór art. 38 R. O. (over de waarde der vordering). Bij dit no. 18 vgl. nos. 27 en 52 hierna. 3O. P. De accessoire vordering moet een andere zijn dan de principale. Dit is niet het geval, waar aan een primaire eigendomsopvordering is verbonden de subsidiaire eisch tot prestatie van de waarde der zaak: deze treedt in de plaats van de zaak zelf. Vgl. Land, B. W. Ie ed., II, lp. 8, Wach, Civ. Proc.recht I p. 36 jo. nt. 8 en p. 379 v. o. met nt. 36. Zie ook Rb. Amst. 1 Nov. 1888 W. 5712, P. v. J. 1889 no. 8, nader te vermelden op art. 38 R. O. «t. Q. Met het oog op de in de vorige nummers aangehaalde beslissingen, worde hier in overweging gegeven om, wegens de gevolgen die het accessoir karakter eener vordering heeft voor de competentie en appellabiliteit (waaromtrent zie het volgend gedeelte van dit hoofdstuk XI), een vordering slechts dan als accessoir eener andere aan te merken als zij voldoet aan de volgende voorwaarden. Om accessoir te zijn moet een eisch met de hoofdvordering in hetzelfde proces zijn ingesteld door denzelfden eischer tegen denzelfden gedaagde, of wel door den laatste tegen den eischer, doch dan als ontstaan ten gevolge van diens eisch (vgl. no. 19); verder moet de accessoire vordering tot onderwerp hebben een rechtsbetrekking, die in het gegeven geval (vgl. no. 12 j°. no. 8), ondergeschikt is aan het onderwerp der hoofdvordering, en een daarvan afhankelijk gevolg. — Hierbij is het dan niet de vraag of partijen, doch of de rechter de vordering als accessoir beschouwt. § 2. Incompetentie voor de hoofdvordering. 33. Incompetentie voor de hoofdvordering brengt mee die voor den accessoiren eisch, tenzij het tegendeel volgt uit speciale wetsbepaling (vgl. ook § 8). Dit beginsel is door de jurisprudentie toegepast in de volgende gevallen: 33. A. a. Is de rechterlijke macht incompetent in de hoofdvordering, dan óók in de accessoire tot schadevergoeding. In dien zin H. R. 21 Dec. 1900 W. 7537, enz. (vermeld hiervóór sub no. 12 en sub Alg. Begins. IX no. 31), hier op overweging dat de accessoire eisch zoo innig samenhing met de hoofdvordering, dat zij zonder beoordeeling van deze niet kon onderzocht. Dit laatste nu zal wel bij eiken werkelijk accessoiren eisch het geval zijn. Als argument is het intusschen, althans zoolang art. 1958 B. W. naar het thans aanhangig Ontw.wijziging boek IY B. W. geen wet is geworden, niet voor alle gevallen vrij van bedenking, — zoo men meent te moeten onderscheiden tusschen hetgeen de rechter louter praejudicieel onderzoekt en datgene, waarover hij een bindende uitspraak geeft, zie Alg. Begins. XIV no. 7. Hier echter gold het niet een zuiver praejudicieele beoordeeling, omdat over de onrechtmatigheid der daad als integreerend deel van het onderwerp der vordering tot schadevergoeding, noodzakelijk bindend , zou moeten worden beslist, en juist daaromtrent op de hoofdvordering was overwogen dat de rechterlijke macht hiertoe incompetent was. Vgl. Alg. Begins. IX nos. 44—46; XIV nos. 4, 7 en 8; XV nos. 1—4, 13, 21 en 25. Bij het hier geciteerde arrest van 1900 werd de cassatie verworpen tegen Hof 'sGrav. 5 April 1899 W. 7287, P. v. J. 1899 no. 69, W. B. A. 2612, waarbij omtrent den accessoiren eisch tot schadevergoeding was geoordeeld, dat hij het lot deelde van het publiekrechtelijk geschil. Vgl. ook het vonnis a quo: Rb. Dordt 30 Juni 1897 W. 7092, P. v. J. LI. — In gelijken zin als deze beslissingen ook Rb. Gron. 14 Maart 1862 W. 2373, R. B. 1863 p. 806 en Rb. Arnhem 16 Okt. 1851 W. 1277, G. st. 7.— Zie ook Rb. Amst. 9 April 1845 R. B. 1845 p. 618, R.spr. 34 § 97 voor de daar ingestelde geldvordering. Meer in het algemeen dan bij het voormelde arrest van 1900 werd de incompetentie der rechterlijke macht voor het in den aanhef van dit no. 23 bedoelde geval ook uitgesproken door Hof Z.-Holl. 28 Okt. 1872 W. 3529, G. st. 1108. In gelijken geest het daarbij bevestigde vonnis Rb. Brielle 19 Jan. 1872 W. 3443. (In cassatie werd de hoofdvordering wèl ter competentie der rechterlijke macht geoordeeld door H. R. 17 Okt. 1873 W. 3646, enz., zie nader op art. 2 R. O.). Zie ook Hof friesland 27 Juni 1860 W. 2208 (2185) j°. H. R. 22 Maart 1861 W. 2259, R.spr. 67 § 41, v. d. Hon. B. R. 25 p. 88. — Zie verder Rb. Gron. lODec. 1875 W. 4035: De accessoire eisch tot schadevergoeding kan de rechterlijke macht niet bevoegd maken, als zij incompetent is voor de principale vordering (deze laatste werd in hooger beroep wèl ter competentie der rechterlijke macht geoordeeld door Hof Leeuw. 20 Dec. 1876 W. 4115, zie nader op art. 2 R. O.). In anderen zin dan de voormelde jurisprudentie: Rb. Maastricht 11 Jan. .1856 W. 1770, G. st. 254, implicite zich competent achtend in den accessoiren eisch tot schadevergoeding, ondanks haar incompetentverklaring der rechterlijke macht voor de hoofdvordering. 34. b. Ook voor andere dan de in no. 23 bedoelde accessoire (accessoir geachte) vorderingen, bij een hoofdeisch niet ter competentie van de rechterlijke macht, is haar incompetentie aangenomen; uitdrukkelijk door Rb. 'sHertog. 20 Sept. 1848, geciteerd hiervóór sub no. 2, en door Rb. Appingadam 24 April 1845, vermeld hiervóór sub no. 3; implicite door H. R. 28 Okt. 1870 W. 3263, R.spr. 96 § 16, v. d. Hon. B. R. 35 p. 113, G. st. 1000, W. B. A. 1116 voor een accessoiren eisch tot uitbetaling van pensioen bij de hoofdvordering tot toekenning van dat pensioen. 35. B. «. Voor de vraag of, waar de Nederlandsche rechter incompetent is voor de hoofdvordering, hij het ook is voor den accessoiren eisch tot van-waardeverklaring van een conservatoir beslag, in verband met de speciale wetsbepalingen in het Wetb. v. B. R. V. over de competentie voor laatstbedoelden eisch, zie hierna § 4. 36. b. De incompetentie van den Nederlandschen rechter voor hoofdvordering èn eisch tot van-waardeverklaring van het conservatoir beslag brengt gelijke incompetentie mee voor de accessoire vordering tot schadevergoeding. Zoo Rb. Rott. 10 Jan. 1880, vermeld hiervóór sub no. 11. 3®. C. In hoever volgt uit incompetentie voor de hoofdzaak, die voor de accessoire vordering tot betaling der proceskosten? Hieromtrent zie Léon—v. Rossem, B. R. Y. op art. 56 G sub nos. 2 en 3. Bijna algemeen wordt aangenomen dat de rechter, die zich incompetent verklaart, toch uitspraak mag doen over de tot dusver gevallen kosten. — Dat de aanhef van art. 56 Rv. met den in het ongelijk gestelde enkel op het oog zou hebben hem, die in het ongelijk wordt gesteld voor het fonds der zaak, schijnt moeielijk vol te houden, ook wegens het tweede lid van bedoeld artikel. Er is dan ook geen goede reden om hem, tegen wien de beslissing over de competentie uitvalt, op dit punt niet te beschouwen als de in het ongelijk gestelde partij. JNu is art. oo Rv. wel geen competentiebepaling, maar het neemt toch blijkbaar als regel aan, dat de beslissing over de kosten wordt gegeven door den rechter, die in het ongelijk stelde. Ln al verklaart deze zich incompetent voor de aanhangige vordering (in welk geval art 56 lid 2 niet toepasselijk is), — zijn competentie voor de beslissing over eigen competentie brengt als gevolg mede die vooi de tot dusver gevallen kosten, als accessoir, niet in de eerste plaats van den materieelen eisch, maar van het formeele gevoerde proces, vgl. hiervóór no. 19. Het hier gezegde geldt ook dan, waar de incompetentie niet van den aanvang af bestond, doch eerst ontstaat, in den loop van het proces, door betwisting van den rechtstitel bij den Kantonrechter. Voor dit geval besliste echter in anderen zin Ktg. Winschoten 8 Jan. 1856 W. 1749. Dit vonnis nam aan incompetentie ook voor de kostenvordering, behalve voor de kosten voorbehouden bij vroeger incidenteel vonnis tusschen partijen te dier zake. Dit laatste, omdat waar, gelijk hier, de incompetentie eerst ten gevolge van betwisting van den rechtstitel ontstond, de nu competent geworden rechter voor de hoofdzaak, dit toch niet zou kunnen zijn voor die kosten, waaromtrent de Kantonrechter bij vroeger incidenteel vonnis zichzelf de uitspraak had voorbehouden. Intusschen kan men vragen of in het stelsel van dit vonnis zulk voorbehoud nog effekt kon hebben bij de later uitgesproken incompetentverklaring. — Een geheel gelijk geval als bij het aangehaalde vonnis berecht, zou nu nog alleen dan kunnen voorkomen, zoo men met W. v. Rossem Bzn., Het Ned. Wb. v. B. R. V. p. 224 no. 4 op art. 141, meent dat art. 141 lid 2 Rv. niet krachtens art. 125 ook toepasselijk is bij de Kantongerechtsprocedure. Zie echter tegen die meening Faure, Proc.recht III, 3e ed. p. 150-152, en Hartogh en Cosman, De wet van 7 Juli 1896 Stbl. 103 p. 62 no. 6. Volgt men de laatstbedoelde zienswijs, dan zou toch nog bij uitzondering een soortgelijk geval als het hier besprokene zich kunnen voordoen, zie art. 68 lid 1 en 2 Rv. (het geldt hier immers een incompetentie ratione materiae), artt. 141 lid 3, 158 lid 1 en 159 lid 2 1>\., en daarbij Faure 1.1. p. 123, 135—138. § 3. Competentie voor de hoofdvordering. Ï8. In hoever brengt competentie voor de hoofdvordering mede die voor den accessoiren eisch — behoudens speciale wetsbepaling omtrent de laatste — ? (Bij het hier volgende vgl. ook § 8.) — De hier bedoelde competentie wordt onbetwist aangenomen, als de rechter die competent is voor de hoofdvordering, dit tevens zou zijn voor de accessoire, ook al ware zij zelfstandig aangebracht. Dat dan de competentie voor den accessoiren eisch niet berust op die voor de hoofd vordering, doch op de wettelijke bepalingen, waaronder de accessoire valt, is duidelijk. Zoo ten opzichte van de competentie der rechterlijke macht, de jurisprudentie hier volgend onder nos. 29—31. «O. A. a. Als hiervóór in no. 28 is aangegeven besliste implicite voor een accessoiren eisch tot schadevergoeding bij een eigendomsvordering H. R. 20Dec. 1844 W. 579 (aldaar abusievelijk gedateerd 2 Jan. 1845), R.spr. 19 § 62, v. d. Hon. B. R. 6 p. 203 (dit arrest is echter gemotiveerd als gold het een hoofdvordering tot schadevergoeding), alsmede in de procedures over het Groningsche Achtvoetspad: Hof Leeuw, arresten van 14 Sept. 1881 W. 4682, R. B. 1882 D p. 5, en van 24 Febr. 1892 W. 6162, G. st. 2125; vgl. het vonnis a quo: Rb. Gron. 12 April 1889 W. 5743. Zoo ook uitdrukkelijk Rb. Middelb. 20 Okt. 1880 W. 4640, R. B. 1882 A p. 73, W. B. A. 1672. Insgelijks, implicite, voor den accessoiren eisch tot schadevergoeding bij een bezitsvordering: Rb. Almelo 30 Sept. 1903 W. 8177; Rb. Amst. 19 April 1876 R. B. 1879 A p. 94, P. v. J. 1876 Bijbl. 23; Rb. Deventer 16 Maart 1864 W. 2616, R. B. 1865 p. 108; Rb. Nijmeg. 30 Juni 1860 W. 2204, G. st. 471, W. B. A. 583, en Rb. Breda 13 April 1858 W. 1985 en 2029, R.spr. 65 § 62. — Voorzoover deze beslissingen voor de hoofd vordering zijn gemotiveerd hiermee dat het voor de competentie der rechterlijke macht niet er toe doet of de eisch zijn grond vindt in het optreden der overheid als zoodanig, geldt gelijk motief mede voor de accessoire schadevordering. 30. b. Het in 't voorafgaande 110. 29 vermelde vonnis Rb. Middelb. van 1880 besliste in denzelfden zin voor een bij de eigendomsaktie gevoegde accessoire vordering tot doorhaling van een weg op den ligger van openbare wegen. Yoor zulk een vordering insgelijks aldus: H. R. 16 Maart 1877 W. 4096, R.spr. 115 § 40, v. d. Hon. B. R. 42 p. 152, G. st. 1335, W. B. A. 1455, welk arrest uitdrukkelijk aannam dat ook die vordering tot doorhaling steunde op beweerde krenking van eigendomsrecht, en beoogde opheffing dier krenking (hieromtrent zie nader op art. 2 R. O.). Mocht deze opvatting, waarnaar ook de accessoire vordering op zich zelf al viel onder art. 2 R. O., worden verlaten op grond dat het plaatsen op een ligger geen krenking van eigendom kan zijn — vgl. Rb. Arnhem 7 April 1898 W. 7164, G. st. 2461; anders echter in appèl Hof Arnhem 28 Dec. 1898 W. 7266, W. B. A. 2607; zie hieromtrent J. v. G. Vitringa in R. Mag. 25 (1906) p. 562 met de noten, — dan laat gemeld arrest H. R. van 1877 ruimte voor de vraag of ook dan nog deze accessoire eisch ter competentie van de rechterlijke macht zou staan. Zie intusschen sub no. 34 de motiveering van het aldaar geciteerde arrest H. R. van 1892. In denzelfden zin als het bedoelde arrest H. R. van 1877 ten opzichte der competentie implicite Rb. Arnhem, vonnissen van 19 Sept. 1870 W. 3250, R. B. 1873 p. 36, G. st. 994, en van 10 Juli 1885 W. 5270, W. B. A. 1926. — Vgl. hierbij Alg. Begins. IX no. 27, en de verwijzing aan het slot van het hier volgend no. 31. 31. c. Voor het bij een eigendomsvordering gevoegde accessoir geachte verzoek tot doorhaling eener onjuiste tenaamstelling als eigenaar door den bewaarder van het kadaster, werd implicite de competentie der rechterlijke macht aangenomen door b. Zie ook Hof 'sGrav. 20 Jan. 1902 W. 7778, P. v. J. no. 156 : de competentie van den Nederlandschen rechter voor twee vorderingen, in conventie tot van-waardeverklaring, en in reconventie tot opheffing van een gelegd beslag (ter voldoening aan een principalen eisch tot schadevergoeding), brengt mee zijn competentie voor den bij de reconventioneele vordering gevoegden accessoiren eisch tot schadevergoeding. Ygl. hiervóór no. 11 en ook hierna no. 38 sub i. 35. c. Voor de absolute competentie is de in no. 33 aangeduide leer gehuldigd door H. R. 11 April 1862 W. 2370, v. d. Hon. B. R. 26 p. 359, en door Rb. Rott. 29 Juni 1870 W. 3271, beide naar aanleiding van het sedert ingetrokken art. 87 R. O., welk artikel echter door den H. R. werd geacht te betreffen de competentie ratione personae (die daarom intusschen geen relatieve competentie was); vgl. de arresten vermeld sub Alg. Begins. XIII no. 28. In denzelfden zin als hier bedoeld voor de absolute competentie : Rb. Haarlem 21 Juni 1887, vermeld hiervóór sub no. 7 en op art. 38 R. O., en Rb. 's Hertog. 20 Jan. 1847, vermeld hiervóór sub no. 13 i. f. Implicite (argumento a contrario) ook Hof Arnhem 6 Febr. 1901 W. 7626. Vgl. mede Rb. Sneek 6 Jan. 184-1, vermeld hiervóór sub no. 4. 36 d. Voor de relatieve competentie in gelijken geest als de voormelde beslissingen o. a. Hof Geld. 27 Dec. 1855 en Rb. Zutphen 21 Dec. 1854, beide geciteerd hiervóór sub no. 16. Vgl. ook Rb. 's Grav. 10 Juni 1842 W. 327: een accessoire vordering tot schadevergoeding heeft geen invloed op de (relatieve) competentie. e. Zou men in het algemeen voor de relatieve competentie thans de in no. 33 bedoelde leer mogen doen steunen op de overweging dat art. 158 Bv., zooals dit nu luidt, den eischer toch toestaat verwijzing te vragen van de accessoire vordering naar den rechter bij wien zijn principale eisch reeds aanhangig is, wegens verknochtheid ? Hiervoor zou dan kunnen worden aangevoerd dat het niets dan nutteloozen omslag en kosten meebrengt als H. R. van 1892. — Tegen de opvatting dat de bedoelde vordering der civiele partij een accessoir is van de strafzaak zie hiervóór no. 14. 39. D. Voor de vraag, of de leer dat de competentie voor de hoofdvordering meebrengt die voor de accessoire, gesteld dat die leer overigens algemeen opgaat (vgl. hierna no. 56), — ook dan geldt, als voor den accessoiren eisch een speciale wetsbepaling bestaat; en, zoo niet, wat dan rechtens is voor de competentie in de hoofdvordering, zie de hier volgende § 4. § 4. Speciale wetsbepalingen over de competentie voor accessoire vorderingen. Van-waardeverklaring van conservatóire beslagen. 40. A. Ten opzichte der competentie voor de accessoire vorderingen tot van-waardeverklaring van een conservatoir beslag worden uiteenloopende meeningen gehuldigd in jurisprudentie en litteratuur. Vgl. hieromtrent behalve deze § 4, ook de opmerkingen in § 8 hierna. — Het verschil in opvatting vindt grootendeels zijn grond in oneenigheid over de strekking der betrekkelijke bepalingen van het Wetb. v. B. R. V., in het bizonder art. 788. Sommigen zijn van oordeel dat dit artikel een uitvloeisel is van het adagium accessorium (accessio) sequitur principale, dat dan volgens hen zou gelden boven den tekst van het wetsartikel. Zoo, deels uitdrukkelijk, deels implicite, voor de relatieve competentie-. Rb. 'sHertogenb. 4 of 27 Okt. 1841 W. 247, R.spr. 11 §106, en Rb. Maastr. 14 Okt, 1847 R, B. 1847 p. 807. Insgelijks Rb. Arnhem 16 Nov. 1848 W. 1005, R. B. 1849 p. 187, hoewel van de zooeven genoemde beslissingen afwijkend voor de strekking van art. 314 in verband met art 738 Rv. Zie hierna in no. 44 sub b de daar vermelde jurisprudentie in anderen zin dan de hier geciteerde. Bij deze laatste vgl. ook v. d. Honert's Formulierboek, 5e ed. 1905, p. 331 nt. 620. Welke de jongste jurisprudentie is, waarop die noot zich beroept, is mij niet bekend; vgl. de hier volgende nos. 41—48. Is bedoeld die, welke het geval betreft dat de schuldenaar niet in Nederland woont (vlg. no. 47 j°. no. 46) ? Het Formulierboek stelt echter in het algemeen dat art. 738 lid 1 Rv. niet exklusief zou zijn, dat het beslag de hoofdzaak volgt en dat, dus de algemeene competentieregelen kunnen toegepast, wat in dit verband wel zal moeten beteekenen: concurreerend met art. 738 lid 1 (vgl. b.v. art. 126 lid 7 Rv.). Dat deze, m. i. moeielijk te verdedigen stelling, — ten deele ook voorgestaan door W. v. Rossem Bzn., Het Ned. Wetb. v. B. R. V. 1896 — 1907 p. 756, no. 2 op art. 738—zou zijn de opvatting deijóngste jurisprudentie, schijnt een misverstand: men lette ook op de strekking der arresten in no. 43 sub a, hierna geciteerd. Wel moet erkend dat uit een beslissing als die van Hof 's Hertog. 22 Juni 1897, vermeld hierna sub no. 47, is af te leiden wat het Formulierboek aangeeft, ten minste als men de motiveering van dit arrest doorvoert tot haar consequenties, maar er is reden om te betwijfelen of deze laatste het Hof wel duidelijk voor den geest stonden: consequente toepassing toch van de spreuk accessio sequitur principale, zet de competentie-aanwijzing in art 738 geheel ter zijde. 41. B. Bij de beantwoording der vraag, welke Rechtbank krachtens art. 763 Rv. competent is, gaan van het in 't vorige no. 40 genoemde adagium uit: Rb. Haarlem 24 Jan. 1865 W. 2689 en N. F. v. N. in Opm. en Mededeel. 7 p. 203—210. Vgl. ook W. v. Rossem, geciteerd hiervóór in 110. 40, p. 781 sub no. 2 op art. 763. Als principale geldt dan de hoofd-rec/itevordering. Men kan echter ook zonder het bewuste dogma, tot gelijke gevolgtrekking komen als de hier genoemden, door overweging dat het beslag als formeel rechtsmiddel tot bewaring van een bepaald recht, den aard van dit laatste recht moet deelen, zoodat, als dit persoonlijk is, hetzelfde geldt van de vordering tot van-waardeverklaring, en art. 126 lid 1 Rv. toepasselijk is. (Vgl. hierna no. 43 sub c). Zoo ook v. N. zelf 1.1. p. 205, en Rb. Heerenveen 8 Dec. 1899 W. 7424. Zie ook Faure, Proc.recht I, 3e ed. p. 419. — Anders Hof Zeeland 22 of 28 Juni 1842 R. B. 1843 p. 246, 1847 p. 13 (vgl. hierna no. 44 sub «); Oudeman, B. R. V. 4e ed. 3 p. 156; D. S. v. Emden, Handl. B. R. Y. 2 p. 376, en A. P. Th. Eyssell, geciteerd hiervóór in 110. 38 sub i, p. 51—53. De vraag is hier m. i. deze, of het pandbeslag is een rechtsmiddel voor het persoonlijk recht van den verhuurder tegen den huurder, dan wel voor een in art. 1186 lid 1 i. f. B. W. hem toegekend zakelijk recht, zelf een accessoir van zijn persoonlijk recht fop gelijke wijze als pand en hypotheek dit zijn). Vgl. de commentatoren op artt. 1186 en 1188 B. W. en Faure, 1.1. p. 353—355. 418. C. Naar de motiveering sluit zich bij de sub no. 40 hiervóór vermelde beslissingen, als mede uitgaande van de spreuk: accessorium sequitur principale, ook aan H. R. 31 Okt. 1845 W. 654, R.spr. 22 § 54, v. d. Hon. B. R. 7 p. 161, R. B. 1845 p. 765; in gelijken zin het vonnis in eersten aanleg, Rb. Amst. 28 Sept. 1843 R. B. 1844 p. 216. De beslissing zelf gold hier een compromis, en daar hierbij kan worden afgeweken van de wettelijke competentieregeling, is die beslissing, beschouwd afgescheiden van haar motiveering, niet in strijd met art. 738 Ilv. Zoo ook Oudeman, B. R. V. 4e ed. 3 p. 132—133. Ygl. ook de daar geciteerde litteratuur. In den zin dier beslissing van 1845 ook Hof Amst., arresten van 23 Jan. 1903 P. v. J. no. 258, en van 11 Jan. 1878 W. 4243, R. B. 1879 A. p. 55; vgl. nog Rb. Rott. 21 Dec. 1878 W. 4329, P. v. J. 1879 Bijbl. 5, R. B. 1879 B p. 89. Anders Rb. Gron. 26 Mei 1865 R. B. 1867 p. 651. In gelijken zin als het voormelde arrest H. R. van 1845 voor een compromis, nu in verband met art. 734 Rv., Hof N.-Holl. 30 Dec. 1858 W. 2110, en, in verband met- art. 767 Rv., Rb. Middelb. 31 Jan. 1900 P. v. J. 1900 no. 86. 43. D. a. Voor de absolute competentie huldigt de jongste jurisprudentie van den H. R. de leer dat artt. 784 ev 738 Br. niet wijken voor het adagium accessio sequitur principale. Zoo voor art. 734 (hier in het speciale geval dat de hoofd vordering in appèl aanhangig was): H. B,. 4 Maart 1904 W. 8043, R.spr. 196 § 48, P. v. J. no. 329, casseerend het op dit punt in tegengestelden zin gewezen arrest Hof Amst. 17 April 1903; vgl. ook het vonnis in eersten aanleg: Rb. Utrecht 26 Juni 1901 W. 7676. — Ingelijks voor art. 788: H. R. 12 Juni 1896 W. 6822, R.spr. 173 § 23, v. d. Hon. B. R. 62 p. 194, P. v. J. 1896 no. 70, W. v. N. R. 1408, casseerend het in tegengestelden zin gewezen arrest Hof 's Hertog. 10 Dec. 1895 W. 6750, P. v. J. 1.1., W. v. N. R. 1388, waarbij was vernietigd Rb. Maastricht 2 Mei 1895 \\ . 6697, P. v. J. 1.1. — In 1904 gold het de vraag, of competentie in de hoofdvordering meebrengt die voor de accessoire tot van-waardeverklaring, ondanks art. 734; in 1896 de vraag of incompetentie in de hoofdvordering ten gevolge heeft die voor de accessoire, ondanks art. 738. Vgl. ook W. v. Rossem Bzn., geciteerd hiervóór sub no. 40, p. 748 sub no. 1 op art. 734 en p. 755—756 sub no. 2 op art. 738. b. In gelijken geest als gemelde arresten van den H. R. nu voor de vraag, of de Kantonrechter naar het adagium accessio sequitur principale competent kan zijn, ondanks artt. 734 ot 738 Rv., en die vraag dus ontkennend beantwoordend: Rb. Amst., vonnissen van 28 Nov. 1902 W. 7893 (voor art. 734), en van 15 Maart 1855 R. B. 1855 p. 290 (voor art. 738). Vgl. ook de analogie met art. 321 lid 2 Rv. - Hetzelfde gevoelen als dat der vorige beslissingen, is gehuldigd door de beide volgende, waarbij tevens de gevolgtrekking is gemaakt dat in dit geval ook voor de hoofdvordering de Rechtb. competent is. Zoo Rb. Amst. 18 Dec. 1839 R. B. 1840 p. 136 en 1842 p. 889 b, R.spr. 7 § 77 (voor art. 738), met beroep hierop dat de Rechtb. de gewone rechter is, en verwijzend naar het vroeger hier geldend recht (vgl. voor het oud-Hollandsch recht: Léon — v. Rossem nt. 1 ad no. 19 op art. 738 Rv.). In gelijken zin ook Rb. Haarlem 15 Okt. 1839 R.spr. 2 § 66 (voor art. 763 Rv.). — Met deze twee beslissingen van 1839 vereenigen zich Oudeman, B. R. A ., 4e ed. 3 p. 156 (zie ook p. 115 en 132—133) en dePinto, B. R. V. 2e ed. II, 2 p. 850; vgl. ook J. G. de Witt Hamek, Handb. voor de Ktgn. (1848) p. 79-83, en D. S. v. Emden, B. R. V. 2 p. 343. c. Het zooeven vermelde vonnis Rb. Haarlem van 1839 overwoog dat de vordering tot van-waardeverklaring, hoewel oorspron- n.1. tot na beslissing der hoofdzaak door den daarvoor competenten rechter. b. Tegen deze iaatste opvatting, voor beslag onder derden, Rb. Amst. 18 Dec. 1839, vermeld hiervóór in no. 43 sub b: toewijzing der hoofdvordering zou reeds een executorialen titel geven, en van-waard everklaring van het beslag overbodig maken. Ygl. ook Rb. Gron. 15 Mei 1882 W. 5389, en verder, mede voor beslag onder derden, met motiveering uit art. 751 Rv.: H. R. 22 Maart 1883 W. 4886, R.spr. 133 § 45, v. d. Hon. B. R. 48 p. 234, en Rb. Amst. 15 Maart 1855, vermeld hiervóór in no. 43 sub b: de hoofdvordering moet steeds gevoegd bij die tot van-waardeverklaring. Ygl. ook de drie eerste rechtsoverwegingen in het arrest Hof Arnhem 21 Febr. 1906 W. 8406. — Rb. Maastr. 12 Mei 1899 W. 7345 betrof het speciale geval dat voor de hoofdvordering een dwangbevel was uitgevaardigd, en is niet in strijd met het zooeven geciteerde arrest H. R. van 1883. — Zie voorts ook de hiervóór in no. 43 sub a vermeide arresten H. R. 12 Juni 1896 en Hof's Hertog. 10 Dec. 1895, beide voor de leer van het meergemeld arrest van 1883. — De bedenking tegen deze leer, ontleend aan het forum privilegiatum van den Staat, en geopperd in het proces voor H. R. 31 Okt. 1845 (zie W. 654), is met dit forum vervallen, doch kon ook vroeger opgelost door overweging dat bedoeld forum, als zeer speciaal, derogeerde aan de algemeene regeling der competentie voor vorderingen tot van-waardeverklaring in het Wetb. v. B. R. Y. Bij dit no. 44 vgl. nos. 43 en 45—48. Het in 110. 43 sub c gezegde over de hoofdvordering geldt mede voor de relatieve competentie. l.V F. a. De leer dat de competentie voor den eisch tot vanwaardeverklaring meebrengt die voor de tegelijk ingestelde hoofdvordering (vgl. nos. 43 sub c en 44 sub a) is, voor art. 767 Rv., ook gehuldigd door Hof Amst. 16 Maart 1894 W. 6503, vernietigend Rb. Haarlem 20 Juni 1893 W. 6389, waarbij deze twee vorderingen waren gesplitst voor de competentie. Ygl. Alg. Begins. VIII no. 13. In gelijken zin als het Hof zie W. v. Rossem Bzn., geciteerd hier- vóór sub no. 40, p. 784 sub no. 8 op art. 767. — In deze materie (saisie foraine) werd daarentegen uit incompetentie voor de hoofdvordering ook die voor de van-waardeverklaring afgeleid, op grond van haar accessoir karakter, door Rb. Dordt 17 Juni 1885 W. 5271. In dit laatste stelsel zou art. 767 Rv. slechts kunnen worden toegepast, als de Nederlandsche rechter reeds competent is voor de hoofdvordering. In dien zin ook Rb. Middelb., vonnissen van 31 Jan. 1900 P. v. J. 1900 no. 86, en van 17 Okt. 1900 W. 7525, W. v. N. R. 1625; doch anders in appèl van dit laatste vonnis: Hof 'sGrav. 20 Januari 1902 W. 7778, P. v. J. no. 156, implicite op dit punt in gelijken geest als het zooeven geciteerde arrest Hof Amst. van 1894. — Rb. Amst. 4 Dec. 1903 W. 8059, W. v. N. R. 1800 leidde uit incompetentie voor de hoofdvordering, bij competentie krachtens art. 767 voor die tot van-waardeverklaring, af dat deze laatste moest worden afgewezen. Hiertegen vgl. het hiervóór in no. 43 sub c naar aanleiding van Rb. Haarlem 15 Okt. 1839 opgemerkte. Ygl. ook Rb. Amst. 30 Maart 1842 W. 331, R. B. 1842 p. 388, en speciaal de conclusie van het O. M. vóór dit vonnis. — In den zin der hier vermelde arresten van Hof Amst. van 1894 en Hof's Grav. van 1902, nog Rb. 's Grav. 16 Juni 1903 W. 7969. Zie ook Rb. Rott. 29 Juni 1859 R. B. 1860 p. 487: in het geval van art. 767 Rv. fundeert het beslag bij uitzondering jurisdiktie (vgl. sub no. 43 a. h. e. voor de beteekenis dezer uitdrukking). Implicite in gelijken zin Rb. Amst. 21 Febr. 1866 W. 2791 (aldaar s. d.), R. B. 1866 p. 677. Vgl. ook (voor handelszaken) Rb. Middelb. 23 Mei 1888 W. 5598, R. B. en B. III B. p. 216, en Hof Geld. 15 Dec. 1869 W. 3178, R. B. 1870 p. 518 met het vonnis a quo, Rb. Tiel 14 Mei 1869 "VV. 3156. b. De leer der meergenoemde arresten Hof Amst. van 1894 en Hof' 's Grav. van 1902 is ook gehuldigd door sommige vonnissen, die art. 767 Rv. bij analogie toepasselijk achtten in het geval van art. 7S8 Rv., bij ontstentenis van woonplaats des schuldenaars in Nederland. Zoo Rb. Maastr. 28 Dec. 1895 W. 6763; Rb. Breda 19 Dec. 1865 W. 2801. — Rb. Amst. 4 Dec. 1903, in dit no. 45 sub a geciteerd, achtte art. 767 zelfs direkt toepasselijk, als uitzondering op art. 788 (hier eigenlijk art. 757 B) Rv. — het gold hier gelden verschuldigd aan, niet: goederen van den debiteur, — doch met de hierboven sub a aangeduide, eenigszins verbijsteiende gevolgtrekking voor het geval van incompetentie in de hoofdvordering. — De analogische of direkte toepassing van art. 767 Rv., waar art. 788 geen Nederlandsch rechter aanwijst, is in de jurisprudentie echter uitzondering; zie nos. 47 jo. 46 hierna. Er tegen verklaart zich ook W. v. Rossem Bzn., geciteerd hiervóór sub no. 40, p. 756 nt. 3 en 4 (no. 2 op art. 738). — Over de verhouding van artt. 764 vlgg. tot artt. 735 vlgg. Rv. vgl. speciaal Rb. Amst. 21 Febr. 1866, in dit no. 45 sub a genoemd, en in gelijken geest Hof Utrecht 31 Jan. 1870 R. B. 1873 p. 304: artt. 764 vlgg. zijn niet toepasselijk bij derden-beslag. — Men houde hierbij echter in het oog dat art. 770 lid 2 (nieuw) uitdrukkelijk spreekt van een saisie foraine onder derden, doch enkel voor het geval dat goederen (van den schuldenaar, zie art. 764) in beslag zijn genomen. Hierdoor zijn dan ook de vorige artikelen van toepassing; het gaat immers niet aan de bepaling van art. 770 lid 2 als niet bestaande te behandelen. We hebben hier niet te doen met een bloote onderstelling, waarvan de wetgever uitging, in 't midden latende of het onderstelde al dan niet zoo is, — een geval dat zich b.v. voordoet in art. 854 Rv., waar het bestaan van hoogei beroep op het vonnis over de daar bedoelde overtreding woidt in het midden gelaten, vgl. H. R. 21 Dec. 1906 W. 8473 p. 1 kol. 1_8, P. v. J. no. 604, W. B. A. 3009. In art. 770 lid 2 moet uit de woorden: „indien zij onder derden is gedaan", worden afgeleid dat de wet dit wil toelaten, waarbij het onverschillig is of de wetgever van 1896 ten onrechte meende dat dit vroeger reeds gold. De oorsprong dezer bepaling is te vinden bij T. M. ü. Asser, Wet en Praktijk II (1895) p. 55 v. o. ja. p. 53; zie Hartogh en Cosman, De wet van 7 Juli 1897, Stbl. 103 (1897) p. 225 jX 207 en 211; vgl. ook Hartogh, Voorstel van wet tot wijziging van het Wetb. v. B. R. V. II (1895) p. 10 v. o. Zie verder hieromtrent de hier volgende nos. 46—48. ■40. G. u. In den regel wordt door de jurisprudentie bij con- servatoir derden-beslag, als de debiteur niet in Nederland tcoont, voor den eisch tot van-waardeverklaring de incompetentie aangenomen van den Nederlandschen rechter, waar deze — doordat geen der bepalingen die de rechtsmacht distribueeren, kan worden toegepast — incompetent is voor de hooƒdvordering. Op dit laatste wordt hierbij vaak de nadruk gelegd, al dan niet met uitdrukkelijk beroep op de spreuk accessio sequitur principale. Zie deze jurisprudentie in het hier volgend no. 47. Vgl. in anderen zin de beslissingen, vermeld hiervóór in 110. 45 sub b, waarbij art. 767 direkt of bij analogie toepasselijk werd geacht. Ook zonder het zooeven aangehaalde adagium kan men in het hier bedoelde geval tot hetzelfde resultaat komen als de jurisprudentie in den regel doet, bij overweging dat, voorzoover de competentie van den Nederlandschen rechter noch uit art. 738 of 757 B, noch uit art. 767 Rv. kan worden afgeleid, de gewone bepalingen voor de competentie gelden. Vgl. ook 110.48 sub c hierna. 4 7. b. De jurisprudentie, waarop in het voorafgaande no. 46 wordt gedoeld, is vervat in de volgende beslissingen (voor deze en die in nos. 40—45 hiervóór, zie mede op art. 9 wet Alg. Bep.): Hof 's Hertog. 22 Juni 1897 W. 7018, AV. v- N. R. 1461, welk arrest overwoog dat het conservatoir beslag is een accessoir van de hoofdzaak, en dat dit accessoir niet de competentie kan regelen, maar zelf afhankelijk is van de competentie des rechters voor de hoofdvordering; — hieromtrent vgl. 110. 43 sub c hiervóór. Verder Hof 's Hertog. 25 Nov. 1884 W. 5211, R. B. en B. IV A p. 91 (contra O. M.) bevestigend Rb. Breda 25 Sept. 1883 AV. 4952; Hof Geld. 2 Mei 1860, Hertzveld, Onuitg. burg. regtspr. Hof Geld. p. 91—92; Rb. Utrecht 5 Nov. 1890 W. 5950, P. v. J. 1890 no. 98; Rb. Middelb. 18 Nov. 1885 AV. 5315; Rb. Maastr., vonnissen van 17 Febr. 1881 AV. 4656, en van 2 Maart 187.1 W. 3312, W. v. N. R. 65; Rb. Rott. 10 Jan. 1880 AV. 4477, P. v. J. 1880Bijbl. 6; R. B. 1880 A p. 304; Rb. Amst., vonnissen van 25 Maart 1880 AV. 4569, P. v. J. 1880 Bijbl. 23, R. B. 1880 A p. 309, van 12 Dec. 1872 P. v. J. 1872 110. 50, van 21 Febr. 1866 AV. 2791, R. B. 1866 p. 677, van 26 April 1866 AV. 2822, R, B. 1866 p. 796, M. v. H. 8 p. 112, van 15 Nov. 1849 W. 1080, R. B. 1849 p. 602, en van 10 Dec. 1847 W. 944 p. 3 kol. 1, R. B. 1848 p. 14. (Anders het vonnis derzelfde Rechtb. van 4 Dec. 1903, geciteerd hiervóór in no. 45 sub a, zie aldaar). In den zin der hier vermelde jurisprudentie ook, onder heerschappij van art. 567 C. de Proc.: Hoogger.liof 'sGrav. 18 Jan. 1817, v. Hamelsveld, Verzameling van gewijsden, le Serie, te beginnen met 1814, II p. 440. 48. c. Hoewel in 1896 art 738 lid 2 Rv. is gewijzigd mede met het oog op het geval dat de debiteur in het buitenland woont (vgl. Hartogh en Cosman, geciteerd hiervóór sub no. 45 i. f., p. 210; zie ook HartoCtH, 1.1. mede geciteerd. I p. 123 en 161, waarbij vgl. 1.1. III p. 106 en 133), — kan ook nu op een Nederlandsche wetsbepaling niet de competentie van eenbuitenlandsch rechter worden gegrond (vgl. Alg. Begins. Y), zoodat voor het hier bedoelde geval, ook na de herziening, art. 738 geen competenten rechter aanwijst. Hetzelfde geldt ook voor andere bepalingen, b.v. art. 726 lid 1 Rv. Zie in dezen zin ook W. v. Rossem Bzn., geciteerd hiervóór sub no. 40, p. 756 nt. 4 (no. 2 op art. 738), en voor art. 738 oud: Oudeman, B. R, V. 4e ed. 3 p. 133; verder Rb. Maastr. 28 Dec. 1895, Rb. Breda 19 Dec. 1865, beide geciteerd hiervóór in no. 45 sub b, alsmede Rb. Maastr. 27 Nov. 1879 W. 4580, R. B. 1881 A p. 208, en Rb. Nijmeg. 27 Sept. 1859 W. 2158, R, B. 1860 p. 34. Vgl. ook dit no. 48 sub c hieronder en no. 47 hiervóór. — Uit het bovenstaande volgt, dat de bij gemelde vonnissen behandelde kwestie ook nu nog van belang is, voorzoover artt. 7(i4 vlgg. niet toepasselijk zijn bij derden-beslag, waaromtrent vgl. hiervóór no. 45 sub b, alsmede dit no. 48 sub d. Dan toch moet wel worden gebruik gemaakt van artt. 735 vlgg. Naar het mij toeschijnt, stelt art. 738 voor het geval dat de schuldenaar niet in Nederland woont, wel het vereischte binnen den daar genoemden termijn te dagvaarden, doch zegt het niet voor welke Rechtbank. Immers de uitdrukking „Rechtbank van het arrondissement waarin hij woont toont aan dat in lid 1 alleen aan Nederlandsche Rechtbanken is gedacht, en dit eerste lid is niet gewijzigd. Het gevolg is dat de verandering, die art. 738 lid 2 onderging, niet beantwoordt aan haar doel, doordat de wetgever de zaak niet voldoende heeft doordacht. M. i. moet dan ook in het besproken geval ook nu nog art. 126 Rv. als de lex generalis worden toegepast waar dit mogelijk is, als wanneer de Nederlandsche rechter vanzelf ook competent zal zijn voor de hoofdvordering op denzelfden grond als voor den eisch tot van-waardeverklaring. Zie in dien zin voor art. 738 oud: Hof 's Hertog. 12 Juli 1880 W. 4580, R. B. 1881 p. 209 en R. B. en B. IV A p. 90, op dit punt in motiveering afwijkend van het hierboven in dit no. 48 geciteerde vonnis a quo, Rb. Maastr. 27 Nov. 1879, waarbij de competentie voor de hoofdvordering wegens verknochtheid werd afgeleid uit die voor den eisch tot van-waardeverklaring, wat hier tot hetzelfde resultaat voert. — Vgl. ook de conclusie van het O. M. vóór Hof's Hertog. 4 Maart 1884 in W. 5143, p. 3. — De in art. 126 Rv. aangewezen Rechtb. is m. i. zelfs dan competent, zoo men thans zou moeten aannemen dat art. 738 verlangt het vragen der van-waardeverklaring aan den buitenlandschen rechter. Aan dat vereischte is dan voldaan door voor dien rechter te dagvaarden, maar eischer kan niet verhinderen dat de bedoelde rechter zich incompetent verklaart, terwijl in het tegengestelde geval zijn vonnis in Nederland toch in den regel niet uitvoerbaar is, en ook het gezag van gewijsde er van op zijn minst zeer twijfelachtig, al zal art. 431 lid 2 Rv. feitelijk niet kunnen worden toegepast. Vgl. H. R. 31 Jan. 1902 W. 7717, R.spr. 190 § 15, P. v. J. no. 123. De wijziging, die art. 738 lid 2 onderging, zal men kwalijk voldoende kunnen achten om aan het buitenlandsche vonnis voor dit geval gezag in Nederland toe te kennen. — Wegens het hierboven gezegde moet men, kan art. 126 Rv. worden toegepast, wel komen bij den door dat artikel aangewezen Nederlandschen rechter, zoowel met de hoofdvordering als met den eisch tot van-waardeverklaring. Deze rechter zal dan, zoo hij (m. i. ten onrechte) meent dat aan art. 738 niet is voldaan, waar niet ook is gedagvaard voor den buitenlandschen rechter der woonplaats van den naar den rechter van art. 767, ook voor de bedoelde gelden. Daarom zou het misschien zijn aan te bevelen dat de omslag dezer verwijzing overbodig werd gemaakt, en de rechter van art. 767 dadelijk de geheele vordering aan zich zou kunnen houden, gelijk in bet algemeen toepassing van het beginsel van art. 158 Rv. ruimer dan dit art. nu toelaat, m. i. overweging zou verdienen (vgl. hierna no. 58 jo. no. 54). Herziening der wettelijke bepalingen voor de conservatoire beslagen schijnt in elk geval wenschelijk. Ten opzichte van die beslagen in het algemeen vgl. nog A. P. Th. Eyssell, De regtsmagt over vreemdelingen in Nederland (1864) p. 47 (aldaar sub no. 39), en p. 49—50 jo. 51 (aldaar sub no. 43). Bij dit no. 48 vgl. ook het hier volgend no. 49. 4» e. Het in no. 47 i. f. hiervóór vermelde arrest Hoogger.hof 'sGrav. van 1817 besliste nog dat, woont de debiteur niet in Nederland, het derden-beslag nietig is. Dit kan moeielijk zoo algemeen worden aangenomen (vgl. het hiervóór in no. 48 opgemerkte, en ook no. 45 sub b). Echter ligt aan bedoelde beslissing ten grondslag het beginsel dat, waar de eisch tot van-waardeverklaring niet is ingesteld met inachtneming, thans van art. 738 Rv., waar dit toepasselijk is, en dan ook in het geval de vordering is gebracht voor een Nederlandschen rechter, waar geen wetsbepaling dezen competent maakt, — het beslag vanzelf nietig is en dus niet behoeft te worden opgeheven. In dien zin uitdrukkelijk Rb. Amst. 21 Febr. 1866, geciteerd hiervóór sub no. 47. Vgl. ook Rh. Arnhem 30 April 1881 W. 4659, R. B. 1882 A p. 239: de vordering tot van-waardeverklaring voor een incompetenten rechter geldt als niet ingesteld, zoodat ondanks die vordering, na den wettelijken termijn het gelegd beslag nietig is. — Omtrent deze kwestie, n.1. of bij incompetentie' van den Nederlandschen rechter voor den eisch tot van-waardeverklaring hij ook incompetent is voor een reconventioneele vordering tot opheffing (respektievelijk van-onwaardeverklaring), dan wel of hij dan toch gerechtigd is het beslag op te heffen (vgl. ook Alg. Begins. YII no. 1). — is de jurisprudentie verdeeld. Incompetentie ook voor deze (zelfstandige, vgl. hiervóór no. 11) vordering, is aangenomen door Hof N.-Holl. 30 Dec. 1858 W. 2110; Rb. Amst., vonnissen van 7 Febr. 1902 W. 7785, en van 21 Febr. 1866 (vermeld hiervóór sub no. 47); Rb. Rott. 10 Jan. 1880 (mede t. a. p. vermeld); Rb. Middelb., vonnissen van 31 Jan. en 17 Okt. 1900, beide vermeld hiervóór in no. 45 sub a. Anclers daarentegen: Rb. Rott. 6 Nov. 1871 W. 3417; Rb. Amst., vonnissen van 25 Maart 1880, van 12 Dec. 1872, van 10 Dec. 1847, alle drie sub no. 47 hiervóór vermeld, alsmede van 20 Juni 1848 Pasicrisie Alph. Ged. I i. v. Cons. beslag no 179, en van 30 Maart 1842, geciteerd hiervóór in no. 45 sub a. Vgl. ook Hof Z.-Holl. 9 Mei 1859 W. 2089, bevestigend Rb. 'sGrav. 2 Nov. 1858 W. 2050. — Bij het voorafgaande vgl. nog Rb. Hoorn 19 Jan. 1848 R. B. 1848 p. 123. en Oudeman, B. R. V. 4e ed. 3 p. 108— 109, 114—115, 161—162, waarbij intusschen is te letten op de wijzigingen, die het Wetb. v. B. R V. sedert heeft ondergaan. Zie verder Alg. Begins. VIII no. 13. Hoewel het schijnbaar voor de hand ligt te zeggen dat de rechter, die een gelegd beslag niet van waarde mag verklaren, evenmin de nietigheid er van mag uitspreken, is toch te bedenken dat, waar de incompetentie voor het eerste niet voortvloeit uit den aard van het onderwerp van 't geschil, maar enkel hieruit dat de wetsbepalingen, die de rechtsmacht distribueeren, niet toepasselijk zijn, — er geen goede grond is gelijke incompetentie aan te nemen voor de vordering der tegenpartij, als op dezen eisch een der bedoelde wetsbepalingen wèl kan worden toegepast, 8 5. Van-waardeverklaring van een gerechtelijk aanbod en consignatie. 50. Voor zoover de in § 4 vermelde jurisprudentie de competentie voor den eisch tot van-waardeverklaring van een beslag afleidt uit die voor de hoofdvordering, is zij blijkbaar gevolgd, ten opzichte der competentie voor een eisch tot van-waardever- klaring van een gerechtelijk aanbod en consignatie, door Rb. Amst. 12 Nov. 1891 W. 6142, P. v. J. 1892 no. 56; zie de motiveering van dit vonnis t. a. p. Daarbij werd bedoelde vordering noch persoonlijk noch onpersoonlijk geacht, doch de maatstaf voor haar competentie gezocht in die voor de „vordering", naar aanleiding waarvan de van-waardeverklaring wordt gevraagd. Hier staat „vordering" tegelijk voor schuld- en rechts-vordering. Dit volgt eenerzijds uit de verwijzing naar de competentie, anderzijds hieruit dat er niet waren ingesteld twee vorderingen, waarvan de een accessoir kon zijn van de andere, doch enkel één zelfstandige eisch tot van-waardeverklaring. Te zeggen dat het onderwerp daarvan is de schuldvordering, waarop die eisch betrekking heeft, daar hij strekt tot haar ontkenning, zij het ingevolge het vonnis zelf (vgl. ook Ktg. Gron. 21 Maart 1845 R. B. 1846 p. 460), — is iets anders dan het afhankelijk stellen der competentie ten deze van die voor een niet ingestelde rechtsvordering, gelijk het aangehaalde vonnis der Amsterdamsche Reclitb. van 1891 doet. — Een gelijke redeneering als gemeld vonnis volgde Rb. Alkmaar 1 Maart 1894 W. 6531, P. v. J. 1894 no. 35, uit welke beslissing niet blijkt dat inderdaad aanhangig was een (hoofd)geschil over de kosten, zooals daar bedoeld, waaruit de ingestelde vordering tot van-waardeverklaring van het aanbod zou voortspruiten. — Vgl. hierbij ook het in den aanhef van rio. 5 hiervóór opgemerkte over het daar geciteerde vonnis Rb. Utrecht van 1861. Voor de competentie in de hier (no. 50) genoemde vordering zie nader op art. 38 R. O. § 6. Vatbaarheid voor hooger beroep van vonnissen op accessoire vorderingen. 51. a. Voor de appellabiliteit van vonnissen op accessoire vorderingen huldigt de jurisprudentie de leer dat deze afhangt van de appellabiliteit van het vonnis op de hoofdzaak (vgl. ook Léon : Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1. 8 (Mr. L. van Praag, Recht. Org.) nos. 56 en 57 hierna). — Zoo de volgende beslissingen, alle vermeld hiervóór sub no. 18: H. R. 4 April 1902 j. Hof Amst. 1 Febr. 1901 (hier gold het wel buitendien een kwestie van vereffening, beschouwd als voortzetting der hoofdzaak — zie Alg. Beg. XII —, maar het arrest van den H. R. motiveert met het accessoir karakter der vordering); H. R. 26 Nov. 1847, en Hof Overijssel 28 April 1878. — Verder H. R. 29 Jan. 1864, geciteerd hiervóór sub no. 15. — Insgelijks de volgende beslissingen, vermeld hiervóór sub no. 6: H. R. 2 Jan. 1885; 22 Febr. 1850; Hof 's Grav. 12 Dec. 1898, terwijl de aan die van het Hof tegengestelde uitspraak van H. R. van 28 April 1899 berustte op den niet-accessoiren aard der vordering. Ygl. hierbij Alg. Begins. XIII no. 31 sub a. — Zie ook het slot van het arrest Hof N.-Brab. 17 Nov. 1840 R.spr. 6 §22, en Rb. Assen 20 Okt. 1884 W. 5423 (te vermelden op art. 42 R. O.). — Met deze beslissingen is niet in strijd H. R. 28 Mei 1852, geciteerd hiervóór sub no. 8, daar uit niets blijkt dat dit arrest de opvatting deelde van het vonnis a quo, als zou de eisch tot schadevergoeding hier accessoir zijn geweest. — Zie verder het hier volgend no. 52. 58. b. Het beginsel der in 't voorafgaande no. 51 vermelde jurisprudentie is in het bizonder gehuldigd voor de accessoire vordering van proceskosten. Zoo H. R. 23 Okt. 1896 W. 6876, R.spr. 174 § 11, v. d. Hon. B. R. 62 p. 258, P. v. J. 1896 no. 92, casseerend Hof Amst. 28 Febr. 1896 W. 6783, bij welk laatste arrest de appellabiliteit van een veroordeeling in de kosten — op grond dat deze in casu niet een accessoiren eisch zou gelden (zie het arrest nader op art. 54 R. O.) — afhankelijk was gesteld van het bedrag dier veroordeeling, waartegen vgl. Hm. in zijn aanteekening op het arrest in W. 6783. In gelijken geest als bij dit arrest had hetzelfde Hof reeds beslist bij dat van 14 Sept. 1894 W. 6571, waartegen zie de aanteekening der Red. 1.1. Vgl. ook Hof 's Hertog, 26 Jan. 1880 W. 4484, R. B. en B. IV A p. 122, dat, na eerst het beginsel te hebben aanvaard dat de appellabiliteit eener uitspraak over de kosten afhankelijk is van die over de hoofdvordering, toch nog overwoog dat de veroordeeling in de proceskosten vatbaar was voor hooger beroep, als op zich zelf van onbepaalde waarde, waartegen de inzender in W. 4484. — De H. R. had reeds evenals bij bovengemeld arrest van 1896 beslist bij dat van 22 Juni 1888, geciteerd hiervóór sub no. 19, voor het geval de hoofdvordering was ingetrokken. Voor hetzelfde geval in gelijken zin Hof Arnhem 11 Maart 1903 W. 7936. — Wegens het onafscheidelijk verband, waarin de veroordeeling voor de kosten staat tot de principale zaak, is zij ook appellabel geacht, waar de hoofdzaak het was, door Rb. Gron. 5 Jan. 1849 R. B. 1851 p. 70, waarbij vgl. 1.1. p. 72 de noot van J. v. Hall op deze beslissing. De zaak, waarin het vonnis over de proceskosten wordt gewezen, blijft altijd die, aangebracht door de hoofdvordering (zie art. 332 Rv.). Vgl. de sub no. 19 hiervóór geciteerden, en het aldaar aangeteekende over den bizonderen aard der kostenvordering. Vgl. ook no. 57 hierna, alsmede het hier volgend no. 53. § 53. Een andere vraag dan de in § 6 behandelde is die, in hoever de accessoire eisch meetelt bij de berekening der waarde (beloop) van de geheele vordering voor appellabiliteit èn competentie, waaromtrent zie nader vóór art. 38 R. 0. Vgl. ook op art. 56 lid 3 R. O. de jurisprudentie betreffende de competentie van den strafrechter, waar de beleedigde partij bij zijn hoofdeisch tot schadevergoeding in geld, ook aanplakking van het vonnis ten koste zijner tegenpartij heeft gevorderd. § 8. Slotopmerkingen. 54. A. Het adagium accessio sequitur principale wordt voor competentie en appellabiliteit bij accessoire vorderingen vaak als een axioma behandeld, waarvoor zelfs uitdrukkelijke wetsbe- palingen volgens sommigen zouden moeten wijken. Zoo b.v. art. 738 Rv., en ook art. 126 lid 7 Rv., als men een vordering tegen den eenen gedaagde een accessoir van die tegen een ander gedaagde zou willen noemen; vgl. hiervóór nos. 5, 36 sub f, 40—42, 45 en 47. Men vraagt zich niet af of de aangehaalde spreuk, ontstaan op een geheel ander rechtsgebied, ook buiten de wettelijke bepalingen, waarin zij gehuldigd is, hier zonder meer kan dienen om na te gaan hetgeen rechtens is. — De Paepe, Études sur la compétence civile I (1890), die ook op bedoeld adagium zich beroept (zie 1.1. p. 164—167, waarbij vgl. p. 310—311, alsmede p. 348 en p. 365—366), — beschouwt het, 1.1. p. 348, als een gevolg van het beginsel: continentia causae dividi non debet. T. a. p. behandelt hij echter de incidenten, die in geheel anderen zin accessoria zijn, dan wat men accessoire vorderingen noemt (zie Alg. Begins. XIII no. 21 sub c), voor welke laatste een beroep op de ondeelbaarheid van het geding, waar het aankomt op de bepaling der competentie, m. i. kwalijk een argument kan zijn de iure constituto, evenmin als de beweerde „nécessité impérieuse", waarvan sprake is in het door de Paepe t. a. p. geciteerde vonnis. Al is een accessoire eisch als zoodanig verknocht aan de hoofdvordering, de vraag worde gesteld of dit wel mag leiden tot een verder gaande gevolgtrekking dan deze dat het icenschelyjk is de competentie voor het accessoir, behoudens speciale wettelijke regeling in anderen zin, af te laten hangen van de competentie voor de hoofdvordering, en dan in de gevallen dat wegens verknochtheid verwijzing kan worden gevraagd ? (Vgl. no. 58 hierna). Art. 158 Rv. nu wordt door de jurisprudentie meestal zóó opgevat dat het wèl in de competentie ratione personae, doch niet in die ratione materiae verandering teweegbrengt. Zie H. R. 4 Juli 1893 "VV. 6372, R.spr. 164 § 43, v. d. Hon. B. R. 59 p. 253, P. v. J. 1893 no. 71. Vgl. Léon-v. Rossem no. 54 op art. 158 Rv. in beide Supplementen, en denzelfde nos. 1, 8, 18, 19, 31 (met Suppl. I), waarbij nu nog is te voegen Rb. Rott. 19 Febr. 1906 W. 8474, alsmede W. v. Rossem Bzn., Het Ned. de enge opvatting pleit juist de bedoelde onderstelling van art. 125, dat niet geschreven is om competentie te vestigen, wat toch het geval zou zijn, zoo het als uitzondering op art. 435. moest worden beschouwd. — De competentie des Kantonrechters tot vereffening der vergoeding van kosten, enz., waarvan het bedrag in zijn vroeger vonnis niet is bepaald (vgl. art. 39 R. O.), volgt niet alleen uit art. 125 (jis. 612 vlgg.), doch bij opvatting van art. 435 in engen zin, óók uit de leer der jurisprudentie, vermeld hiervóór sub no1 2, over het karakter der vereffenings-procedure als voortzetting der voorafgaande. Op dit karakter steunen ook de beslissingen, vermeld hierna in nos. 4 en 5. 4L. c. Is het vroegere geding gevoerd bij scheidslieden, dan zijn ook deze competent voor de vereffenings-procedure. Zoo Rb. Amst. 24 Mei 1861, geciteerd sub no. 3 hiervóór. — Vgl. de analogie van art. 645 met art. 435 Rv., en daaromtrent het hier voorafgaande no. 3. 5. d. De appellabiliteit van het vonnis in het liquidatieproces hangt af van die van het vonnis in de vroegere procedure. Zoo H. R. 4 April 1902 jo. Hof Amst. 1 Febr. 1901, vermeld sub Alg. Begins. XI nos. 13 en 51; H. R. 8 Mei 1891, geciteerd hiervóór sub. no. 2; H. R. 2 Dec, 1853 W. 1504; Hof N.-Holl. 6 Febr. 1868 W. 3033. Vgl. ook de jurisprudentie, vermeld sub Alg. Begins. XI no. 52. Zie verder Hof Geld. 20 Febr. 1839 Hertzveld, Onuitg. burg. regtspr. Hof Geld. p. 1: In den regel is al hetgeen met de principale zaak in een onmiddellijk verband staat, ten aanzien der rechtsmacht van gelijken aard. Dus is een beslissing, noodig geworden om aan een in het hoogste ressort gewezen vonnis executie te kunnen geven, niet appellabel. O. C. Over de vraag of geschillen over de bij een vonnis bevolen zekerheid (artt. 616—619 Rv.) behooren tot die in art. 435 vermeld, dan wel of ook daarbij de hiervóór sub no. 2 aangegeven leer geldt omtrent de vereffenings-geschillen, zijn de meeningen verdeeld. Zie de bij Léon—v. Rossem sub no. 4 op art. 435 Rv. geciteerden, en Oudeman, B. R. V. 4e ed. 2 p. 242. Bij de Pinto, B. R. V. 2e ed. II, 2 p. 744, vgl. W. v. Rossem Bzn., b. Bij het voorafgaande vgl. de Paepe, geciteerd hiervóór sub no. 30, II (1892) p. 127—135, en Garsonnet, mede aldaar geciteerd, Y § 2011 p. 713-714. Deze laatste schrijver huldigt de volgende zienswijs: Is de oorspronkelijke vordering beneden het appellabel bedrag, en die in vrijwaring boven dat bedrag, dan is het vonnis op de eerste niet, dat op de tweede wèl appellabel. Doch in bet omgekeerde geval moeten z. i. beide appellabel zijn, daar bij vernietiging van een vonnis op de oorspronkelijke vordering, dat deze toewees, de reden tot een veroordeeling in vrijwaring vervalt. Intusschen is er de iure constituto geen wetsbepaling, die tot de aangegeven onderscheiding kan leiden. En de iure constituendo schijnt mij Garsonnet's oplossing niet de meest gewenschte, omdat dezelfde moeielijkheid als de door hem aangeduide zich kan voordoen bij elke vernietiging van het vonnis op de oorspronkelijke vordering, ook na andere voorziening dan in appèl. Zou bij wetswijziging de juiste oplossing, verder reikend dan de hier behandelde kwestie, niet moeten worden gevonden door uitbreiding van art. 382 Rv. (request-civiel) of van art. 427 Rv. tot alle gevallen, waarin een gegeven rechterlijke beslissing steunt op een andere, die later wordt vernietigd, waar de afhankelijke beslissing op geen andere wijze uit den weg geruimd kan worden? x) 38. C. Over de appellabiliteit van het vonnis op een incidenteelen eisch tot zekerheidstelling, in verband met de vraag of zulk een eisch als zelfstandig kan worden beschouwd, zie hiervóór no. 19. 33. D. Het beginsel dat de appellabiliteit van het vonnis op een zelfstandige incidenteele vordering naar deze moet worden beoordeeld, en niet naar de hoofdzaak, en de daarmee samenhangende onderscheiding tusschen een z.g. eindvonnis op een zelfstandige incidenteele vordering en een incidenteel vonnis, — i) Als a. 1958 B. W. naar het thans aanhangig Ontw. wijziging boek IV B. W. wet wordt, zal in zulke gevallen art. 427 Rv. wel vanzelf toepasselijk zijn, zoo het geldt vonnissen tusschen dezelfde partijen gewezen. schijnen mij toe implicite ook ten grondslag te liggen aan de door Hof N.-Brab. 4 Juni 1839 gemaakte restriktie, vermeld hiervóór sub no. 15. Immers waar het eigendomsrecht (of een andere rechtsbetrekking) onmiddellijk onderwerp is eener ingestelde rechtsvordering, is deze een zelfstandige, op die rechtsbetrekking gericht, ook al is ze incidenteel ingesteld (voorzoover de wet dit toelaat), en is de beslissing hierop dan niet bloot ondergeschikt aan die in de oorspronkelijke zaak. Is daarentegen het geschilpunt enkel als rechtsmiddel aangevoerd, dus louter praejudicieel, dan kan een zelfstandig vonnis hieromtrent ook slechts zijn een praejudicieele beslissing, bij incidenteel vonnis gegeven. — Vgl. hierbij ook Dalloz, Rép. i. v. Degrés de juridiction nos. 240—266, en vooral Suppl. nos. 84—87 j°. no. 90. De Fransche leer, daar meegedeeld (zie speciaal 1.1. no. 251 en Suppl. no. 90), schijnt mij toe over het algemeen in overeenstemming te zijn met die van het zooeven vermelde arrest Hof N.-Brab. van 1839. Is deze leer niet ook die, voorgestaan door de Paepe, geciteerd hiervóór sub no. 30, I (1890) p. 378—380 (jis, p. 370—373) en p. 385—386, aangehaald en bestreden op dit punt door Faure in R. Mag. 13 (1894) p. 270—277'? En berust Faure's. bestrijding niet grootendeels op misverstand, naar het schijnt hoofdzakelijk een gevolg der dubbelzinnigheid van woord „jugement" (vgl. hiervóór no. 4 sub a), gebruikt èn voor de materieele daad van rechtspraak — alsdan „le juge prononce" _ èn van voorbereidende beschikkingen, ook voorzoover deze slechts overwegingen behelzen zonder bindende kracht? Dit alles hangt samen met de vraag naar den objektieven omvang van het gezag van gewijsde, waaromtrent de Paepe 1.1. (vgl. ook p. 347 v. o. en p. 226) een andere meening is toegedaan dan Faure ; vgl. Alg. Begins. XIV no. 7 sub a. — I aure s vraag 1.1. p. 272 nt. 1 vindt m. i. haar antwoord in de opmerking dat een praejudicieele kwestie niet hetzelfde is als een praejudicieele vordering (actio praejudicialis). XIY. Incidenteele en praejudicieele geschilpunten (v r a a g p u 111 e n). — Hun invloed op de competentie. § 1. Terminologie. Verdeeling. Gezag van gewijsde der praejudicieele beslissingen in verband met de competentie. Schijnbaar praejudicieele geschilpunten. Litteratuuropgaaf. x) t. A. Over de incidenteele geschilpunten vgl. Alg. Begins. XIII § 1. Terminologie. '£ B. a. Onder praejudicieele geschilpunten (kwesties) verstaat men gewoonlijk die geschilpunten, van welker beantwoording de beslissing der zaak zelf op zoodanige wijze afhangt dat zij logisch niet in strijd mag zijn met die beantwoording. — In ruimen zin omvatten ze ook punten van feitelijken aard; in den engeren, meer technischen zin wordt de term alléén voor kwesties over rechtsverhoudingen gebruikt, Ygl. Bernatzik, Rechtsprechung und materielle Rechtskraft (1886) p. 176—178, en de definitie van PRAzaK in Archiv für öffentliches Recht 4 p. 276, welke definitie (waarbij vgl. 1.1. p. 278 — 285) m. i. te ruim is, als ook omvattend kwesties, wier beantwoording voortvloeit uit de hoofdbeslissing, zonder dat de laatste afhangt van de eerste. Von Sarwey, Das öffentliche Recht . . . (1880) bezigt de uitdrukking praejudicieele kwestie, blijkens p. 656 aldaar jis. p. 650 v. 0. en p. 653, in een zeer bizondere beteekenis, waarbij slechts die voorvragen er onder vallen, die als onderwerp van een afzonderlijk geding door een ander rechter worden beslist. — l) Ten gevolge van de verwijzingen in het bij 't bewerken van dit hoofdstuk reeds gedrukte gedeelte van dit boek, naar de nos. en §§ van Hoofdstuk XIV moest de indeeling daarvan in twee §§ behouden blijven. In § 1 zijn nu, ont het overzicht te bevorderen, onderafdeelingen aangebracht. (in den ruimeren zin, mede omvattend die over de feiten, vgl. no. 2 sub a hiervóór) gezag van gewijsde toekomt, raadplege men de j urisprudentie en litteratuur over dit leerstuk. a. Zie voornamelijk de volgende schrijvers. Voor den ruimen omvang van het gezag van gewijsde der hier bedoelde beslissingen: v. Savigny, System 6 §§ 291—298; Dernburg, Pand. I, 2e ed. (1888) § 163 p. 373—374, en AVindscheid, Lehrb. des Pand.rechts, I, 6e ed. (1887) § 130 p. 427—429; vgl. ook Bernatzik, geciteerd hierna in no. 8 sub h. — v. Savigny is in deze bij ons gevolgd door Goudsmit. Pand. Syst. I § 108 p. 286—289 on p. 291 nt. 2 (over de aldaar geciteerde Codexplaatsen vgl. Alg. Begins. XY de noot bij het slot van no. 4 sub e jo. no. 3 sub c). — In denzelfden zin ook H. Binnerts, De Exceptie van gewijsde, diss. Leiden 1867 p. 65—78 en 94—111. Vgl. ook — de iure constituendo — denzelfde in Themis 1906 p. 64—67, waar hij, in tegenstelling met zijn diss. p. 109—111, niet schijnt uiteen te houden de twee vragen: 1°. die of de plaats, waar de beslissing in het vonnis voorkomt (dictum of motiveering) van belang is voor het al dan niet toekennen van gezag van gewijsde aan die beslissing, en 2°. die, in hoever praejudicieele beslissingen — in engeren of ruimeren zin, vgl. no. 2 sub a biervóór — gemeld gezag hebben. Tegen zou de uiteenzetting niet oppervlakkig worden, niet kan volstaan met het enkele woord op p. IX der Voorrede hieromtrent toegezegd. Echter is hier over het algemeen volledigheid eer vermeden dan nagestreefd. Zoo ga ik de kommentaren op het B. W. alle stilzwijgend voorbij; zij bieden op dit punt m. i. weinig belangrijks. Van de jurisprudentie zijn alléén de arresten van den H. R. geciteerd. !) Daar de opinies verdeeld zijn over de vraag wat eigenlijk het gezag van gewijsde is, meen ik hier te moeten' zeggen dat het m. i. bestaat in dat gezag van het vonnis, uit kracht waarvan men daartegen niet mag reageeren op andere wijze dan bij de wet is toegestaan. liet woord „men" is hier opzettelijk gekozen om de kwestie wie gebonden worden door het gezag van gewijsde in het midden te laten. Deze laatste vraag noemt rnen die naar de subjektieve grenzen van het gezag van gewijsde, de hier in den tekst behandelde betreft den objektieven omvang van gemeld gezag. m. i. P. Scholten in W. 8260 p. 3 kol. 2 v. o., die in genoemde bepaling een krachtig argument ziet voor de meening dat de thans geldende wet het stelsel huldigt van het Ontw. 1901 tot wijziging van boek IV B. W. Daargelaten dat niet is uit te maken of de wetgever bij de vaststelling van art. 38 R. O. aan de leer van het gezag van gewijsde heeft gedacht, zou, al kon dit ook wèl worden aangetoond, 's wetgevers opvatting hierbij ten grondslag genomen, toch niet zonder meer bewijzen datgene, waarop het hier aankomt, n.1. dat in de aan den C. C. ontleende artikelen van het B. W. over het gezag van gewijsde, ook hetzelfde beginsel is gehuldigd. Staan artt. 1953 vlg. B.W. op een ander standpunt, dan wordt daarin geen wijziging gebracht dooide hier onderstelde afdwaling des wetgevers bij het neerschrijven van art. 38 R. O., die ons niet bindt. — Buitendien kan het afhankelijk stellen der competentie van betwisting des rechtstitels, geen argument zijn voor de leer dat aan elke praejudicieele beslissing, waarop de einduitspraak berust, gezag van gewijsde moet toekomen, — doch op zijn hoogst voor de opvatting, welke dit gezag toekent aan die praejudicieele beslissing, die loopt over den rechtstitel, dus over een integreerend bestanddeel der vordering (hoewel ook dan hetzelfde zou behooren te gelden, als er geen betwisting plaats heeft). Zie over de beteekenis van den term „rechtstitel" nader op art. 38 no. 2 R. O. — Dat deze bepaling zélf niet is een voorschrift over de grenzen van het gezag van gewijsde, schijnt mij toe eigenlijk geen betoog te behoeven, al wordt in de hiervóór sub no. 7 onder a geciteerde dissertatie van Kuhn, p. 75—76 een andere zienswijs voorgestaan. Niet eens implicite ligt het in 't artikel opgesloten, ook dan niet, zoo dit moest worden aangemerkt als uitvloeisel eener bepaalde opvatting des wetgevers omtrent bedoelde grenzen. — Bij het voorgaande vgl. ook de Paepe, Études sur la Compétence civile, I (1890) p. 226—234 ja. p. 247. li. Moet naar het in dit no. 8 sub f aangevoerde, de beslissing over die praejudicieele geschilpunten, welke integreerend deel der vordering zijn, ook dan gezag van gewijsde hebben, als het geschilpunt op zich zelf niet zou staan ter competentie- van den ingeroepen rechter, een tegengestelde opvatting is verkondigd door Bernatzik, Rechtsprechung und raaterielle Rechtskraft (1886) p. 166, 219 en 224; vgl. ook p. 230—233. Deze schrijver huldigt het volgende stelsel: R Beslissingen van een niet competenten rechter hebben geen gezag van gewijsde; zie Alg. Begins. VI no. 10 (bij de daar geciteerde blzz. van Bernatzik vgl. nog denzelfde p. 219, 230 en 233). — 2fi. In het algemeen hebben alle praejudicieele beslissingen in burgerlijke zaken niet, in de administratieve rechtspraak wèl gezag van gewijsde; zie Bernatzik 1.1. p. 159—163 over het burgerlijk vonnis, p. 163—166 over de administratieve rechtspraak; vgl. ook p. 153- 159. — 3. Echter kan geen gezag van gewijsde worden toegekend aan die praejudicieele beslissingen, waarvoor de administratieve rechter incompetent zou zijn, waren ze het onderwerp van een zelfstandig geding, zie 1.1. p. 166—167, 219, 230—233; — hoewel ook deze voorvragen ter beoordeeling staan van den geadieerden rechter, zie 1.1. p. 219—224. Volgens Bernatzik p. 224 moet, wat dit laatster betreft, een uitzondering worden aangenomen voor het geval dat praejudicieel is de onrechtmatigheid eener ambtsdaad in een vordering tegen den betrokken beambte; de motiveering dezer uitzondering 1.1. is echter m. i. niet zeer overtuigend. . Wat het zooeven sub 2o. aangeduide punt betreft, Bernatzik voert hiervoor als argument aan de lijdelijkheid des rechters, die wèl geldt in civiele zaken, niet in de administratieve rechtspraak. M. i. wordt de invloed der lijdelijkheid van den rechter op de bepaling van den objektieven omvang van het gezag van gewijsde hier door Bernatzik onjuist voorgesteld; vgl. de hiervóór in no. 7 sub d geciteerde plaatsen uit de Mem. v. Toel. op het Ontw. 1905 Wetb. v. Adm. Rv., zie ook hieronder. Het is wel opmerkelijk dat een stelsel, juist het omgekeerde van dat van Bernatzik, schijnt gehuldigd door onze Regeering, die in haar Ontw. tot wijziging van boek IY B. W. voor de objektieve grenzen van het gezag van gewijsde een ruime opvatting volgde, terwijl de enge door haar schijnt te zijn gekozen in het Ontw. Wetb. v. Adm. Rv.: vgl. art. 276 van laatstgenoemd Ontwerp, en § 30 no. 1 ja. § 18 alinea 3 der Mem. v. Toel., wier § 28 in den aanhef echter weer wijst op de ruimere opvatting; (vgl. ook het hier volgend no. 9). De hierboven sub 3°. aangeduide stelling van Bernatzik steunt op die sub lo. aangegeven, doch vloeit daaruit m. i. niet noodzakelijk voort. Al meent men dat, waar niet vaststaat de competentie van den rechter tot beslissing van het geschil in zijn geheel, — hij die deze competentie betwist, ook zonder het vonnis aan te tasten op de bij de wet aangegeven wijze, mag volhouden dat dit vonnis ongeldig is, en daarom niet bindt; dan voert dit nog niet tot de hier bedoelde stelling van Bernatzik. Immers volgt uit vorenstaande opvatting niet dat, waar de competentie voor de hoofdzaak wèl moet aangenomen, en dan ook het gezag van gewijsde der beslissing op die hoofdzaak, dit gezag nu kan worden ontkend voor de in de einduitspraak noodzakelijk opgesloten beslissingen over de praejudiceele geschilpunten die integreerend deel zijn der vordering, — op motief dat hierover afzonderlijk de rechter geen beslissing zou mogen geven. Al is dit laatste het geval, en al is het een anomalie dat de rechter praejudicieel bindend beslist, wat hij afzonderlijk niet bindend zou mogen vaststellen omdat dit aan een ander bij uitsluiting is opgedragen, — als men hem desniettemin gerechtigd acht tot die praejudicieele beslissing, dan moet deze, als betreffend een integreerend deel van het onderwerp der vordering, ook noodzakelijk behooren tot het onderwerp van het den eisch toewijzend vonnis, en dus, waar de wet niet het tegendeel bepaalt, ook gezag van gewijsde hebben (vgl. het hierboven sub f gezegde). Intusschen schijnt de aangewezen anomalie dan de iure constituto (voor het ins constituendum vgl. hieronder sub j) te moeten leiden tot deze oplossing, dat den rechter van de zooeven aangeduide praejudicieele beslissingen zijn onttrokken die, welke hij niet zonder gezag van gewijsde zou kunnen geven. Zie Alg. Begins. XV no. 4 sub ƒ, en aldaar no. 25 voor de praktische gevolgen. Vgl. ook Alg. Begins. X no. 1 a. h. e. en no. 2. — Tegen Bernatzik's leer op het hier bedoelde punt moet buitendien nog worden opgemerkt dat, al zou men van een incompetenten rechter nog kunnen zeggen: hij kon hier niet-als rechter optreden, en daarom is zijn vonnis niet geldig, metterdaad geen vonnis, en dus ook zonder gezag van gewijsde, — gelijke redeneering toch niet zou opgaan, waar de rechter competent, doch het praejudicieele geschilpunt hem is onttrokken; zelfs niet voor zijn desniettemin hierop gegeven beslissing. En nog minder zou die redeneering kuunen dienst doen daar, waar het praejudicieel onderzoek dien rechter wèl toekomt, welk geval Bernatzik juist onderstelt. i. Eenigszins analoog ') aan de hierboven sub h weergegeven derde stelling van Bernatzik, is de meening van Lacoste (geciteerd hiervóór in no. 7 sub a) nos. 301—304, speciaal no. 302, voor een andere kwestie verkondigd, — dat een vonnis geen gezag van gewijsde kan hebben ten opzichte van datgene, waaromtrent de rechter geen zelfstandige beslissing zou mogen geven; een stelling, waarvan als de wet dit niet bepaalt (vgl. hieronder sub j), de juistheid zonder nader betoog m. i. niet zoo vanzelf spreekt als de schrijver schijnt te meenen. — Diezelfde stelling ligt mede ten grond aan het argument voor de leer dat over feiten nooit (tenzij dan ingevolge speciale wetsbepaling, vgl. art. 128 Beroepswet van 8 Dec. 1902 Stbl. 208 j"s. artt. 194 Rv. en 285 Sv.) met gezag van gewijsde wordt beslist, — aangevoerd o. a. door Hamaker in R. Mag. 25 (1906) p. 21—23. Zie ook van de mede hiervóór in nos. 7 sub a en 8 sub h aangehaalde schrijvers b.v. Klöppel p. 93—94, Regelsberger Pand. I p. 703 sub II, en Bernatzik p. 159—162; vgl. echter ook Kuhn's diss. p. 68—70 jis. p. 59—60; zie verder de door Hamaker 1.1. geciteerden. — M. i. zal naar het hiervóór in no. 7 sub d uiteengezette moeten 1) Het wezenlijk verschil ligt hierin m. i. dat, terwijl boven sub h sprake was van praejudicieele kwesties die als onderwerp van een zelfstandig geding staan ter uitsluitende competentie van een ander, dit sub i niet het geval is, vooral niet ten opzichte der beslissingen over feiten. Het zal wel geen betoog behoeven dat van een onttrokken zijn aan den rechter voor zulke beslissingen geen sprake is. worden onderscheiden tusscben die feiten, welke het vorderingsrecht mede individualiseeren (b.v. het uitleenen van kapitaal bij aanspraak op rente wegens geleend geld), en andere feiten; omdat, wie een deieerstbedoelde feiten ontkent na de beslissing, waarbij de vordering is toegewezen, noodzakelijk met die beslissing in tegenspraak komt. j. Verbiedt m. i. de logika de hierboven sub h bestreden derde stelling van Bernatzik de iure constituto te aanvaarden, en geldt hetzelfde in haar algemeenheid van de sub i aangeduide leer, — niet te miskennen is, dunkt mij, dat, konden zij opgaan, vele moeielijkheden in de leer van het gezag van gewijsde, in die der praejudicieele beslissingen, en ook soms in die der competentie zouden vervallen. Buitendien zou het door Bernatzik gestelde dienst kunnen doen ter bepaling van het gezag van gewijsde van een strafvonnis voor civielrechtelijke geschilpunten, indien n.1. aan het strafvonnis in het algemeen gemeld gezag toekomt voor een burgerlijk geding, waaromtrent vgl. Alg. Begins. XV sub § 3. — Afgezien van dit laatste, zou b.v. het bezwaar in no. 7 sub e hiervóór tegen art. 1958 B. W. volgens het thans aanhangig Ontwerp, ontléend aan de mogelijkheid dat een ander rechter dan die der hoofdzaak competent zou zijn voor het praejudicieele geschilpunt, ware dit onderwerp van een zelfstandig geding, — niet bestaan als de bedoelde stelling van Bernatzik opging, naar welke in dat geval het gemelde art. 1958 niet van toepassing zou zijn. Ook is er bij die leer geen reden om den rechter het onderzoek van het praejudicieele geschilpunt onttrokken te achten, uitsluitend op grond dat het in een gegeven geval is integreerend deel van het onderwerp der bij hem aangebrachte vordering, en tevens tot de competentie van een ander zou behooren, ware het onderwerp van een zelfstandig geding *); x) B.v. zou dan de eisch tot schadevergoeding wegens onrechtmatige bestuursdaad, gesteld hij is ontvankelijk naar het materieele recht, door den burgerlijken rechter zelfstandig kunnen worden onderzocht, ook al is de administratieve rechter aangewezen voor de beoordeeling der bestuursdaad op zich zelf. Anders echter bij een condictio indebiti, waar voor het indebitum een ander rechter competent is dan hij, bij wien de terugvordering' is ingesteld. Hier toch blijft Léon : Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1. 12 (Mr. L. van Praag, Recht. Org.) vgl. hiervóór sub h i. f. en Alg. Begins. XY no. 4 sub e en f. De t. a. p. aangeduide moeielijkheden zouden dan vanzelf vervallen. Met het oog op het voorafgaande verdient het, dunkt mij, althans overweging bij de wettelijke regeling van het gezag van gewijsde te bepalen dat clit gezag zich niet uitstrekt tot al datgene, waaromtrent de rechter, voor wien de zaak dient, geen bindende beslissing sou mogen geven, zoo het ondertverp ware van een zelfstandig geding, uitgezonderd dan het geval dat dit laatste een gevolg is van incompetentie ratione personae (de verknochtheid van het praejudicieele geschilpunt aan de hoofdzaak maakt deze uitzondering wenschelijk, vgl. art. 158 Rv.). l) Zulk een bepaling het bezwaar bestaan dat, mocht het eens betaalde teruggevorderd en deze eisch toegewezen zijn, al wordt daardoor over het indebitum ook niet bindend beslist, toch een latere uitspraak dat het geld wèl verschuldigd was, praktisch zou strijden met de erkenning van het recht om het reeds betaalde terug te vorderen. Niet-ontvankelijkheid dier terugvordering, waar een ander aangewezen is om te beslissen over het debitum, zoolang deze laatste niet beslist heeft, schijnt, is er competentie, hier de eenige uitweg. Trouwens zal die niet-ontvankelijkheid in den regel ook op andere gronden uit onze wetgeving volgen. Zie hierna no. 18 en Alg. Begins. XV nos. 21 en 22 jO. no. 25. 1) De bedoelde bepaling — in te lasschen achter het nu voorgestelde art. 1958, zoo dit overigens behouden blijft — zou misschien aldus kunnen luiden. Beslissingen [over rechtsbetrekkingen], waartoe de rechter die ze gaf, onbevoegd zou zijn uithoofde van het onderwerp des geschils als zij afzonderlijk werden verlangd, hebben geen gezag (kracht) van gewijsde. — «De rechter die ze gaf», om te doen uitkomen dat niet bedoeld is beperking tot de gevallen, waarin de geheele rechterlijke rnacht incompetent is. «Over rechtsbetrekkingen», omdat het door de Regeering gewensclite art. 1958 nu eenmaal ook gezag van gewijsde toekent aan de daar omschreven beslissingen over feiten. Mocht dit vervallen, dan zouden de tusschen [ ] geplaatste woorden in de hier voorgestelde bepaling kunnen worden geschrapt. — «Gezag» of «kracht» van gewijsde. De eerste uitdrukking schijnt mij verkieselijk wegens het onderscheid tusschen hetgeen de Duitschers materielle en formelle Rechtskraft noemen; vgl. ook Hamaker in R. Mag. 25 (1906) p. 12 en J. v. G. Vitringa in Themis 1905 p. 1—2. Het Reg.-Ontw. volgt echter een andere terminologie,, vgl. het opschrift van titel 0 en art. 1956, waarin de term «kracht van gewijsde» tegelijk de formelle en materielle Rechtskraft schijnt te moeten aanduiden. zou m. i. bovenal dit voordeel hebben dat de wettelijke competentieregeling zonder bezwaar tot haar recht kan komen. Om dit afdoende te waarborgen zou dan echter die bepaling óók toepasselijk moeten zijn, waar het praejudicieele geschilpunt integreerend deel is van het onderwerp der vordering. Dan toch zou er geen sprake meer behoeven te zijn van een niet-ontvankelijkverklaring, respektievelijk van incompetentie, enkel op motief dat de rechter over het praejudicieele geschilpunt hier noodzakelijk bindend zou moeten beslissen, terwijl juist dit hem is verboden. De bezwaren voor het geldend recht, hierboven sub h j°. f ontvouwd, behoeven m. i. den tvetgever niet te weerhouden: hij toch heeft niet, gelijk de wetsuitlegger, in de eerste plaats consequent te zijn. Meent hij echter dat zoo uitgebreide toepassing der hier aanbevolen bepaling niet wenschelijk is, en wil hij het nu voorgestelde art. 1958 overigens handhaven, dan zou een voorschrift als zooeven aangegeven toch althans voor de louter praejudicieele beslissingen m. i. in de wet verdienen te worden opgenomen, reeds om tym de bestaande onzekerheid in deze een einde te maken. — Bij het hier onmiddellijk voorafgaande vgl. hieronder sub k en no. 7 sub e hiervóór. :) k. Het ligt voor de hand dat, voorzoover de praejudicieele beslissing is een niet bindende oordeelvelling, dus zonder gezag van gewijsde, de vraag of de rechter competent zou zijn het praejudicieele geschilpunt te beslissen als onderwerp van een afzonderlijk geding, in het geheel niet meer afdoet voor die of hij het als praejudicieel geschilpunt zelfstandig mag onderzoeken (vgl. ook hierboven sub j a. h. e.). Dit laatste is dan boven allen twijfel verheven, en zoo komt dan ook de regel dat de rechter, waar geen bizondere reden is een uitzondering aan te nemen, !) Vgl. ook lex 5 §§ 8— 9 D 25, 3. De eisch tot alimentatie op grond van bloedverwantschap wordt door die verwantschap geïndividualiseerd. Toewijzing zou daarom m. i. wèl insluiten (bindende) vaststelling dier verwantschap, al wordt dit door Ulpianus 1.1. ontkend. Maar de keizerlijke beslissing, waarop hij doelt, bracht mee dat er geen bindend praeiudicium voor de verwantschap mocht worden aangenomen. alle praejudicieele geschilpunten zelfstandig heeft te onderzoeken tot haar recht; vgl. Alg. Begins. XV nos. 1—5. Ook komt dan ondubbelzinnig uit dat het praejudicieele geschilpunt als zoodanig niet van invloed kan zijn op de competentie voor de hoofdzaak, zie § 2 hierna. — Anders echter is het, zoo al niet in beide opzichten, dan toch wat het eerstgenoemde betreft, waar de praejudicieele beslissing wèl gezag van gewijsde heeft; vgl. hierboven sub h en j alsmede no. 7 sub e hiervóór; zie ook Alg. Begins. XV nos. 4 sub f en 25. I. Hier worde over het verband tusschen gezag van gewijsde en competentieregeling nog het volgende opgemerkt. Opdracht van rechterlijke competentie wil zeggen opdracht tot bindende beslissing van het geschil. Omdat het onderwerp dier laatste opdracht wordt bepaald door het onderwerp der dagvaarding, of hetgeen deze vervangt (vgl. no. 7 sub cl hiervóór), is het ook rationeel de competentie afhankelijk te stellen van het onderwerp van het geschil (objectum litis), zooals dit door de dagvaarding — respektievelijk wat voor haar in de plaats treedt — wordt aangegeven ; vgl. nader op art. 2 R. O. sub C § 1 en sub D, speciaal nos. 2 en 17. — Dit argument vervalt bij een regeling ais die van het thans voorgestelde art. 1958 B.W., ten gevolge waarvan het verband tusschen het onderwerp van dagvaarding, geschil en vonnis zou worden verbroken; vgl. hiervóór no. 7 sub e in den aanhef. De vraag zou dan ook kunnen gesteld of, wordt dit artikel wet, de jurisprudentie, die in art. 2 R. O. het begiip „geschillen" enkel door de dagvaarding, en niet mede door de verwering laat bepalen (zie op art. 2 R. O. sub C § 1) niet op losse schroeven wordt gezet. Ook zou men kunnen meenen dat, wordt het bedoelde art. 1958 aangenomen, ineen zullen vloeien wat men nu als objectum litis en fundamentum petendi tegenover elkander stelt (zie nader op art. 2 R. O. sub D nos.^1 en 2). — Dit zou m. i. ook zoo zijn, als genoemd art. 1958 gelden moest voor alle praejudicieele beslissingen van de in dit artikel aangegeven soort. Daar intusschen de voorschriften van het B. W. over het gezag van gewijsde beperkt zijn tot vonnissen van de rechterlijke macht, kunnen zij m. i. geen invloed hebben op het bepalen der grenzen van haar competentie, die eerst door haar moet zijn aangenomen, vóórdat er sprake van kan zijn dat het bewuste art. 1958 toepasselijk is. — Anders zou het worden, als bij invoering van het Wetb. v. Admin. Rv. óók hetzelfde stelsel op dit punt werd gehuldigd, als nu in art. 1958 wordt voorgesteld. Hiervan zou m. i. het gevolg zijn dat het begrip geschillen over burgerlijke rechten, respektievelijk burgerrechtelijke geschillen, veel ruimer werd dan tegenwoordig. Immers, als beslissingen van den administratieven rechter over voorvragen van burgerlijk recht gezag van gewijsde zouden hebben, zou het geschil ten opzichte dier voorvragen ook loopen over een burgerlijk recht, en inzóóver m. i. dan burgerrechtelijk zijn. Een bepaling in 't Wetb. v. Adm. Rv. als hierboven sub j voorgeslagen, zou dit echter kunnen voorkomen. — Vgl. ook no. 9 hierna. Mag de rechter in het geheel geen bindende beslissing geven in het aanhangig geschil, dan is hij daarvoor incompetent. Op deze gedachte berust ook de incompetentverklaring bij de arresten van den H. R. van 18 Dec. 1857 en van 4 Juni of Juli 1875, geciteerd sub Alg. Begins. IX no. 44 jo. 45, hoewel het de vraag is of die arresten een juiste toepassing der bedoelde gedachte bevatten. Immers de praemisse dat de rechter in het geheel geen bindende beslissing geven mocht, was hier betwistbaar, vgl. Alg. Begins. IX t. a. p., X no. 2 en XV nos. 13, 21 sub a—b en 25 sub c—d. Wie oordeelt dat de bedoelde arresten van 1857 en 1875 terecht incompetentie aannamen, en tevens van meening is dat elke, ook de louter praejudicieele beslissing gezag van gewijsde heeft, schijnt ook voor deze laatste tot dezelfde conclusie te moeten komen als de gemelde arresten deden voor het geval dat de rechter niet competent is in het praejudicieele geschilpunt als onderwerp van een zelfstandig geding. Hij • zou dus die conclusie óók moeten aanvaarden in gevallen als genoemd sub Alg. Begins. IX nos. 34—36, indien n.1. het onderzoek der bestuursdaad den rechter is ontzegd; vgl. Alg. Begins. IX no, 45 en XVI, alsmede no. 21 jo. no. 20 hierna. Op den samenhang tusschen gezag van gewijsde en competentieregeling, in verband met de praejudicieele geschilpunten, wordt ook gewezen door O. v. Sarwey, Das öffentliche Recht.,. (1880) p. 650-652 ja. p. 658; J. Eohler in v. Holtzendokff's Encyklop. der Rechtswissenschaft, 6e ed. (1904) II p. 145 146; Regelsberger, Pand. I p. 707 ja. p. 703; L. H. C. Kuhn, geciteeid hiervóór in no. 7 sub a, p. 70—78. Zie ook lex 1 Cod. III, 8, en Alg. Begins. X no. 2. 9. m. Toekenning van gezag van gewijsde aan praejudicieele beslissingen over burgerlijke rechtsbetrekkingen in de administratieve rechtspraak, uitgeoefend door anderen dan de rechterlijke macht, zou m. i. strijden met art. 153 Grw., dat in den weg staat aan een bindende beslissing over die rechtsbetrekkingen door dezen anderen rechter. Dat ook tegenwoordig in administiatiefrechtelijke geschillen mede praejudicieel wordt beslist over burgerlijke rechtsbetrekkingen, kan dan ook m. i. slechts wettig worden geacht, op overweging dat die praejudicieele beslissing geen gezag van gewijsde heeft. Alleen dan omvat ook „geschillen" in art. 2 R. O. niet de praejudicieele geschilpunten. Zie op dit artikel sub C § 3. Vgl. ook hiervóór no. 8 sub l en Alg. Begins. XV no. 5. Schijnbaar praejudicieele geschilpunten.1) ÏO. F. a. Een praejudicieel geschilpunt wordt vaak aanwezig geacht, waar in werkelijkheid er geen praejudicieele kwestie is. — Zoo, waar het eindoordeel over het bestaan eener bepaalde omstandigheid is overgelaten aan een ander dan den rechter. Yoor dezen is dan nog enkel het eindoordeel van dien ander praejudicieel, doch niet de omstandigheid waarover dit oordeel loopt. Zie Alg. Begins. XVII. Hiermee is niet te verwarren het geval dat zekere omstandigheid wèl praejudicieel is, doch de rechter meent hieromtrent i) Vgl. hierbij het hiervóór sub no. 2 gezegde over de beteekenis, waarin de termen «praejudicieel» en «geschilpunt» in dit werk worden gebezigd. niet in een onderzoek te mogen treden, met gevolg dat hij ze onbewezen acht. Ook kan het voorkomen dat zeker punt praejudicieel is, doch voor den rechter, omdat hij het als vaststaande moet aannemen, geen kwestie of geschilpunt; b.v. ingevolge een voorafgaand gewijsde, door berusting van partij, of doordat de termijn is verstreken waarbinnen tegen een maatregel bij den rechter kon worden opgekomen, terwijl het doel van den termijn meebrengt dat, is hij ongebruikt voorbij gegaan, de maatregel onaantastbaar is geworden. — Een voorbeeld van het laatste is het volgende. Na verloop van den termijn van art. 41, respektievelijk art. 58 lid 2 der wet van 10 Nov. 1900 Stbl. 176 — vroeger artt. 9 en 20 lid 2 der wet van 12 Juli 1855 Stbl. 102 — is men niet-ontvankelijk in de ontkenning der schuldplichtigheid, en evenzoo in de hierop gegronde ontkenning der wettigheid van den omslag, in de aangehaalde artikelen bedoeld. De reden is dat deze beweringen dan geen onderwerp meer kunnen zijn van een geschilpunt, al worden ze als zoodanig opgeworpen in het verzet tegen een dwangbevel tot invordering van den omslag, bedoeld in art. 48 der wet van 1900 (art. 12 wet 1855). De rechter kan dus daarbij deze beweringen niet onderzoeken. Zie in dien zin Rb. 's Hertog. 30 Juni 1858 W. 2106, met overneming der motieven bevestigd door Hof N.-Brab. 15 Maart 1859 W. 2094. In dergelijke gevallen moge de wettigheid eener bestuursdaad praejudicieel zijn voor den rechter, ze is voor hem geen kivestie meer: hij heeft ze als vaststaande aan te merken. Daarentegen is die wettigheid niet praejudicieel, hoewel een mogelijk geschilpunt, waar de rechter meent hiernaar geen onderzoek te moeten instellen, omdat bij onwettigheid der daad deze toch het rechtsgevolg zou hebben, waarop het aankomt in het gegeven geval. Dit kan het gevolg zijn eener speciale wetsbepaling. Zoo is een gemeenteverordening krachtens art. 150 lid 2 Gem. wet voor den rechter verbindend, ook al staat niet vast of lid 1 van dit artikel in acht is genomen, waaruit volgt dat dit laatste niet praejudicieel is voor den rechter. Vgl. ook Alg. Begins XVI. — Zie een analoog geval sub Alg. Begins. XV 110. 15, daar vermeld wegens de 'inkleeding van het t. a. p. geciteerde vonnis. Bij dit no. 10 vgl. nog Alg. Begins. XY nos. 12, 13, 18, 19 en 25 sub a en b. Voorbeelden van slechts schijnbaar praejudicieele kwesties in strafzaken volgen hier onder nos. 11—15, waarbij vgl. no. 16 voor een schijnbaar praealabele kwestie. Voorbeelden van schijnbaar praejudicieele geschilpunten in administratiefrechtelijke en in privaatrechtelijke gedingen hierna in nos. 17 en 18. 11. b. Bij toepassing van art. 53 lid 6 der Spoorwegivet van 9 April 1875 Stbl. 67, heeft de strafrechter wèl te onderzoeken of de ministerieele beslissing, gegeven krachtens art. 14 jo. art. 13 dier wet, betrof bet herstellen of vernieuwen van weg of materieel, doch niet de rechtmatigheid (noch de doelmatigheid, zóó het arrest van 1863) dier beslissing. — Aldus H. R. 4 Juni 1888 W. 5567, R.spr. 149 § 21, v. d. Hon. G. Z. 37 p. 255, P. v. J. 1888 no. 85, en (onder werking der vroegere spoorwegwet van 1859) H. R. 9 Juni 1863, R.spr. 74 § 26, v. d. Hon. G. Z. 20 p. 250. Deze arresten berusten hierop dat de Minister slechts competent is krachtens art. 14 der wet van 1875, als zijn besluit betreft hetgeen daar is vermeld; dan alleen is er een beslissing in art. 14 bedoeld, hetgeen element is van het in art. 53 lid 6 omschreven delikt, wat niet het geval is met rechtmatigheid of doelmatigheid der ministerieele beslissing, zoodat deze punten dan ook niet praejudicieel zijn voor den strafrechter.—Gemeld arrest van 1888 (in zóóver contra concl. O. M., dat deze óók de vraag of de Minister naar art. 14 zijn beslissing mocht geven, onttrokken achtte aan het rechterlijk onderzoek; in welken zin eveneens het vonnis in eersten aanleg: Ktg. Dordt 9 Nov. 1887 W. 5619) casseerde een vonnis, waarbij dat van gemeld Kantongerecht was bevestigd, en verwees de zaak naar Hof 's Grav., vgl. liet arrest van dat Hof van 6 Okt. 1888 W. 5621, P. v. J. 1888 no. 126. Ten opzichte van den materieelen inhoud dezer beslissingen vgl. ook het naar aanleiding van artt. 9 en 20 der spoorwegconventie (wet 22 Juli 1890 Stbl. 184) in een burgerlijke procedure gewezen vonnis Rb. 's Grav. 27 April 1897 W. 6992, P. v. J. 1901 no. 92, bevestigd door Hof 's Grav. 24 Juni 1901 W. 7696, P. v. J. 1.1., waartegen de cassatie is verworpen door H. R. 23 Mei 1902 W. 7776, R.spr. 191 § 15, P. v. J. no. 160. Bij dit no. 11 vgl. Alg. Begins. I no. 3. 18. c. Nu de Vrankicet (oud en nieuw) strafbaar stelt het verkoopen zonder de vereischte vergunning, en niet b.v. het verkoopen zonder recht op vergunning, terwijl evenmin is bepaald dat de strafbaarheid wordt uitgesloten als de vergunning ten onrechte is geweigerd of ingetrokken, — is noch de rechtmatigheid dier weigering of intrekking element van het strafbare feit, noch de onrechtmatigheid dezer administratieve handelingen een z.g. fait d'excuse (fait justificatif) voor den beklaagde. Een ten onrechte geweigerde vergunning kan niet als toch verleend, en evenmin een ten onrechte ingetrokken vergunning als nog bestaande worden behandeld; vgl. het hieronder geciteerde arrest H. R. van 7 Mei 1906. — Reeds daarom heett de strafrechter de wettigheid der bedoelde administratieve handelingen als niet praejudicieel, niet ter zake dienend, ook niet te onderzoeken. Deze overweging leidt tot gelijke beslissing als die gegeven door H. R. 10 Maart 1902, en andere arresten vermeld sub Alg. Begins. XV no. 36 (vgl. ook XV § 3 en XVI); welke arresten echter alle anders zijn gemotiveerd, waaromtrent zie t. a. p. Vgl. hierbij ook H. R. 12 Febr. 1906, mede aldaar vermeld. — Zie verder H. R. 7 Mei 1906 W. 8376, R.spr. 203 § 2, P. v. J. no. 558, G. st. 2855 sub 10°, W. B. A. 2975: De strafrechter heeft alleen na te gaan of de belanghebbende is in het bezit deidoor de bevoegde administratieve macht verleende vergunning. Is dit het geval, dan heeft hij niet te onderzoeken of het besluit, waarbij de vergunning werd verleend, wettig was. De vragen of er aanleiding was de vergunning te verleenen en of er reden was ze in te trekken, vallen buiten het gebied van den strafrechter. De Drankwet wijst in artt. 16 en 28 no. 1 den administratieven weg aan, waarlangs ongedaan kunnen gemaakt de gevolgen van een besluit van B. en W. tot verleening eener vergunning boven het maximum krachtens art. 5 no. 2 der wet, nadat van twee andere vergunningen afstand is gedaan. — Zie' dit arrest mede sub Alg. Begins. XVI. 13. d. Gelijke opmerking als hiervóór in no. 12 gemaakt, geldt voor het sub Alg. Begins. XV no. 37 vermelde arrest H. R. van 23 April 1900 betreffende art. 22 sub b der Hinderwet, welk artikel immers alleen spreekt van „gestelde" en niet van wettiglijk gestelde voorwaarden. 14. e. Eveneens geltft soortgelijke opmerking als sub no. 12 hiervóór gemaakt, voor het hier volgende vonnis van Rb. 's Grav. d.d. 12 Jan. 1848 W. 879: In een strafgeding ter zake van het innen van polderomslagen zonder de bij keur vereischte toestemming van hoogheemraden, mag de rechter niet onderzoeken •of die toestemming al dan niet terecht is geweigerd. 15. ƒ. Bij toepassing van art. 399 no. 1 Swb. heeft de rechter niet te onderzoeken of de een schepeling opgelegde disciplinaire straf op de wet steunde. — Zoo Hof Amst. 5 Nov. 1890 W. 5997. — Ook hieromtrent geldt gelijke opmerking als die sub no. 12 hiervóór: het bedoelde punt is niet ter zake dienend wegens de redaktie van het wetsartikel. 1©. g. Evenals in de voorafgaande nummers sprake was van slechts schijnbaar praejudicieele geschilpunten, heeft men een praealabéle kwestie aanwezig geacht, zonder dat deze bestond, waar een beklaagde terechtstaande na uitlevering, zich op de onwettigheid dier uitlevering beriep. In Frankrijk heeft het Hof van Cassatie in vroeger jaren dit punt als een praealabele kwestie behandeld, doch is later op deze jurisprudentie teruggekomen. Ygl. Dalloz, Répertoire i. v. Traité international nos. 327—340 en het Suppl. nos. 74—100. Ygl. ook de daar geciteerde litteratuur, alsmede Bonfils, Manuel de Droit international public, 4e éd. (1905) no. 481 (p. 258—259), J. B. Hoffman, Traité ... des questions préjudicielles en matière répressive ... (1865) II nos. 449—464 (p. 384—412), en daarbij A. E. J. no. 22 hierna. De Jong-e's tweede voorbeeld is min gelukkig gekozen: daarbij n.1. is de praejudicieele kwestie deze, öf en wat het administratief gezag besliste, öf en welk pensioen is toegekend; voor die vraag alléén wordt de rechter gesteld, en van onthouding ze te beantwoorden is er hier geen sprake. d. De bij de Jonge t. a. p. genoemde gevallen zijn van dien aard dat voor het (z. i.) aanwezige praejudicieele geschilpunt, ware het onderwerp van een afzonderlijk geding, het administratief gezag als rechter is aangewezen. — Waar binnen den kring der rechterlijke macht, een ander rechter (de Arr.-Rb.) dan die der aanhangige zaak (de Kantonrechter) is aangewezen, neemt de jurisprudentie meestal aan dat, behoudens wettelijke bepaling waaruit het tegendeel volgt (zoo art. 100 Rv.), de Kantonrechter toch de incidenteele of praejudicieele kwestie, b.v. over een zakelijk recht, zelfstandig heeft te onderzoeken. Zie, behalve no. 1 hiervóór, de arresten en vonnissen geciteerd sub Alg. Begins. XIY nos. 22 en 23, alwaar ook enkele beslissingen in anderen zin. — Ygl. ook Ktg. Voorburg 28 Juni 1854 W. 1631, van oordeel dat de Kantonrechter de geldigheid der in casu aangegane overeenkomst, hoewel deze praejudicieel was, niet mocht onderzoeken. Dit vonnis is overigens een curiosum, zie de noten er op in W. 1.1. — Ook schijnt ten opzichte van het onderzoek der praejudicieele kwestie, een ander standpunt dan dat in den regel gehuldigd door de jurisprudentie — geciteerd sub Alg. Begins. XIV nos. 22 en 23 — te zijn ingenomen door Rb. Arnhem 10 of 11 Sept. 1857 W. 1974, R. B. 1858 p. 97. Het gold een vordering wegens kosten van een werk, voor rekening van een beweerdelijk onderhoudsplichtige door een waterschap uitgevoerd. Bij arrest Hof Geld. van 2 April 1856, vermeld sub Alg. Begins. XIV no. 23, waartegen de H. R. de cassatie had verworpen op hier niet ter zake dienende gronden, was beslist dat deze vordering als persoonlijk ter competentie van den Kantonrechter stond, doch dat in het gegeven geval de Rechtbank competent was degens art. 157 Rv. Het gemelde vonnis der Arnhemsche Rechtbank van 1857 nam nu aan dat de vordering niet-ontvankelijk was, omdat het praejudicieele geschilpunt over den onderhoudsplicht, die betwist werd, niette voren op een zakelijke rechtsvordering afzonderlijk was uitgemaakt. Deze beslissing, enkel gegrond op het zakelijk karakter van den onderhoudsplicht, waaromtrent de Rechtbank in dit geding zich niet bevoegd achtte te oordeelen, is in strijd met het hierboven aangegeven beginsel. Als argument voor de heerschende — m. i. juiste — opvatting ten opzichte van het zelfstandig onderzoek van praejudicieele geschilpunten over zakelijke rechten door den Kantonrechter, zou kunnen worden aangevoerd dat artt. 53 en 54 R. O. alléén van „vorderingen" spreken, terwijl in het geding voor den Kantonrechter het praejudicieele geschilpunt over een zakelijk recht geen „vordering" betreft. Maar hecht dit argument niet te veel gewicht aan den vorm, voor de regeling der competentie van de Rechtbank door de wet gekozen, en komt het niet veeleer aan op het onderwerp dier competentie ? De strekking van artt. 53 en 54, in verband met artt. 38^en vlgg. R. O. en art. 129 Rv. is toch ongetwijfeld de bindende beslissing over zakelijke rechten aan de Rechtbank op te dragen met uitsluiting van den Kantonrechter, en daarom schijnt de hierboven bedoelde jurisprudentie (Alg. Begins. XIV nos. 22 en 23) mij toe slechts dan materieel niet in konflikt te komen met de wet, als men mag aannemen dat de praejudicieele beslissing van den Kantonrechter over zakelijke rechten, hieromtrent geen bindende uitspraak geeft. Vgl. het hier volgende no. 4. Zie een toepassing van het in den aanhef van dit no. 3 gezegde sub no. 6 hierna. Bij het voorafgaande vgl., de iure constituendo, no. 26 hierna. 4. e. Yoorzoover praejudicieele of incidenteele beslissingen geen gezag van gewijsde hebben (vgl. Alg. Begins. XIII no. 4, XIV nos. 7 — 9), ligt het voor de hand, dat er geen reden is, waarom de rechter, zoo niet uit een specialen norm het tegendeel volgt, — vgl. nos. 14, (15), 21 en 22 hierna — ze niet zou mogen geven, al zou hij ze niet als zelfstandig onderwerp van geschil, en dan bindend, mogen beslissen. Zie hierover O. v. Sarwey, Das öffentliche Recht . . . (1880) p. 650 v. o.—651 v. b. jis. p. 656—661. Deze schrijver wijst er op dat een niet bindende praejudicieele beslissing niet praejudicieert aan ') een latere wèl bindende beslissing omtrent hetzelfde geschilpunt, als onderwerp van een afzonderlijk geding gebracht bij den daarvoor competenten rechter. (Vgl. ook hieronder sub g.) Inderdaad brengt de competentieopdracht aan dezen laatste wel is waar mee dat hij over het geschilpunt een bindende beslissing heeft te geven, en dit bij uitsluiting van anderen, zoo niet voor het tegendeel voldoende gronden kunnen worden aangevoerd (vgl. Alg. Begins. X no. 1 en hierna no. 23). Maar hieruit alléén, d. w. z. als niet blijkt dat ook dit mede is beoogd of uit de strekking eener speciale wetsbepaling voortvloeit, — volgt nog niet dat geen ander over het geschilpunt zou mogen oordeelen, waar deze andere geen bindende beslissing er over geeft, vgl. Alg. Begins. XIV no. 7 sub d. Dit is m. i. ook het standpunt der in no. 3 sub c hiervóór geciteerde Codex-plaatsen. 2) ƒ. Voorzoover echter aan de praejudicieele of incidenteele beslissing wèl gezag van gewijsde toekomt, bestaat er bezwaar tegen het toepassen van den hiervóór sub nos. 1 en vlgg. bedoelden regel, ingeval het praejudicieel of incidenteel geschilpunt (vgl. Alg. Begins. XIV no. 3), ware het onderwerp van een zelfstandig geding, zou staan ter uitsluitende competentie van een ander dan den rechter, voor wien het nu praejudicieel (incidenteel) is. In dat geval toch mist de competentieregeling haar doel, als de rechter, die niet competent is voor het praejudicieele geschilpunt op zich zelf, dit nu toch met gezag van gewijsde, zij het dan praejudicieel, beslist. Competentieopdracht !) Deze uitdrukking is voor verschillende opvatting vatbaar; v. Sarwey schijnt te bedoelen: geen bindend praejudicium bevat voor . . . 'l) Anders bij de opvatting dezer leges door Goudsmit, Pand. Syst. I nt. 1 op p. 288—289 en door v. Savignv, System 6 p. 440—443, die intusschen — blijkbaar omdat het in hun stelsel beter past — afwijkt van de gangbare en meest voor de hand liggende uitlegging der aangehaalde plaatsen. bij uitsluiting wil zeggen dat geen ander een bindende beslissing mag geven omtrent het onderwerp dier opdracht. Uit de wetsbepaling, die ze bevat, moet dus hier een uitzondering worden afgeleid op den regel in de voorafgaande nos. 1—3 bedoeld. — Ygl. ook het sub nos. 22 jo. 13 hierna in het algemeen gezegde over onttrekking van het praejudicieele geschilpunt, af te leiden 1°. hieruit dat anders het doel eener wetsbepaling zou worden gemist, en 2°. uit het feit dat er slechts bindend over kan worden beslist, en in bindende beslissing zou zijn opgesloten een bevel, dat de rechter niet mag geven. Beide deze motieven gelden hier. — Slechts voorzoover in het hierboven aangeduide geval concurreerende competentie aanwezig mocht zijn, bestaat het bedoelde bezwaar, en dus ook de uitzondering niet; vgl. Alg. Begins. X no. 1 a. h. e. jo. no. 2 aldaar. — Maar het aannemen van concurreerende competentie zou hier juist de wetsbepaling, die het praejudicieele geschilpunt als onderwerp van een afzonderlijk geding opdraagt aan een ander, haar doel doen missen, en meebrengen dat het xan den eischer afhing om aan de wettelijke competentieregeling, hoewel deze op de publieke orde betrekking heeft, haar kracht te ontnemen. Immers zou eischer bij concurreerende competentie voor het praejudicieele geschilpunt, zijn vordering zóó kunnen inrichten dat de rechter, die er competent voor is, tevens praejudicieel en toch bindend (wegens het hier onderstelde gezag van gewijsde dier praejudicieele beslissing) zou moeten beslissen over een geschilpunt, dat op zich zelf genomen ter competentie van een ander rechter staat. Door deze handeling — het instellen eener vordering als zooeven aangeduid — zou dus de wetsbepaling worden ontdoken, welke beoogt dat juist die andere rechter bindend over het bedoelde geschilpunt beslist. Hiertegen nu verzet zich het beginsel van art. 14 wet Alg. Bepal. — Bij twijfel moet dan ook worden aangenomen dat de hier bedoelde competentieopdracht geschiedde bij uitsluiting ook van een praejudicieele bindende beslissing door een ander. Vgl. Alg. Begins. X no. 1 over het exceptioneele van concurreerende competentie, en hiervóór no. 3 a. h. e. ter nadere (op dit punt meegaande met het vonnis a quo, Rb. Arnhem 3 Nov. 1898 W. 7216, W. B. A. 2588): In een vordering gericht tegen een instelling van weldadigheid, bedoeld in art. 2a deiArmenwet van 26 Juni 1854 Stbl. 100, strekkende tot uitkeering eener geldsom als onderstand, en steunend op eischers burgerrecht van Nijmegen in verband met een Raadsbesluit van 1739, terwijl de beslissing op dezen eisch afhangt van de vraag naar de bestemming der inkomsten van de gedaagde instelling, — wordt over dit laatste punt niet door den rechter beslist, x) zoodat art. 69 der Armenwet niet kan worden aangevoerd tegen 's rechters competentie. Deze laatste achtte het Hof, in tegenstelling met de Rechtbank, aanwezig; dit ook al zou wèl moeten worden beslist over bedoeld praejudicieel geschilpunt, wegens art. 153 Grw. (art. 2 R. O.). Zie ook in W. 3470 de conclusie* van Adv.-Gen. de Meyiee vóór Hof Geld. 12 Juni 1872 W. 3471: er is dan niet een geschil over de bestemming, maar over iemands recht op onderstand, ter gelegenheid waarvan de bestemming een punt vap onderzoek uitmaakt. Intusschen zal hieromtrent anders moeten geoordeeld, als art. 1958 B. W. naar het thans aanhangig Ontw.wijziging boek IY B. W. onveranderd wet wordt, al behoeft dit geen invloed te hebben op de competentie, zie no. 4 sub f hiervóór en no. 25 sub c hierna; vgl. ook Alg. Begins. XIY no. 8 sub l jo. no. 7 sub e. i. b. Verdere toepassingen van het in nos. 1 en 2 hiervóór uiteengezette zijn neergelegd in de beslissingen, vermeld in dit 110. 7 en de hier volgende nos. 8—12. De rechter heeft de vraag te beslissen, of al dan niet terecht door den Staat de medewerking is geweigerd, door dezen bij overeenkomst volgens zijn mede-contractant hem toegezegd, waar de Staat zich wel bereid verklaart tot meewerking, doch alleen in den zin zooals hij, in tegenstelling met zijn wederpartij, de ') Bedoeld zal hier zijn: niet bindend beslist. Dat het geschilpunt niet praejudicieel was en daarom niet behoefde te worden beslist, zal het Hof wel niet hebben aangenomen; men zie de dagvaarding en de motiveering van het vonnis a quo, waarbij het arrest zich hier aansluit. het te doen was, maar het oordeel daaromtrent van een aangewezen persoon. — Vgl. ook no. 19 hierna. Voor de vraag, of bij reglement of statuut een voor de rechterlijke macht praejudicieel geschilpunt haar kan worden onttrokken, vgl. hierna no. 24. Bij het voorafgaande worde nog dit opgemerkt. Het spreekt vanzelf dat de praejudicieele kwestie slechts dan enkel naar de reglementen eener korporatie of instelling moet worden beantwoord, als zij alléén het inwendig recht dier korporatieJ) betreft. Dit is m. i, waar uit de inrichting der korporatie voortvloeiend verplicht lidmaatschap van Staatswege niet wordt erkend, niet het geval met de vraag of iemand lid der korporatie is geworden. Immers eerst als dit lidmaatschap vaststaat, gelden ook voor hem de reglementen der korporatie, Wèl moet voor de beantwoording dier vraag het inwendig recht der korporatie mede worden geraadpleegd, inzoover dit aangeeft wie zij niet als lid beschouwt: de kwestie van het 'lidmaatschap betreft niet enkel het inwendig recht der korporatie, maar dit toch mede. Buitendien komen hier in aanmerking, behalve de aard der korporatie in verband met de feitelijke omstandigheden, de bepalingen der Staatswet. "Vgl. hierbij H. v. Manen, Hoofdelijke omslagen in gemeenten der Ned. Herv. Kerk, diss. Leiden 1897 p. 68—86 jis. p. 133—135; J. de Haas Jr. in N. Bijdr. 1881 p. 289—294 jis. 299—300; W. Tonckens, De rechtspraak in kerkelijke zaken, diss. Gron. 1873 p. 120 ja. p. 121; C. J. v. Nispen tot Pannerden, Het regt van vereeniging, diss. Leiden 1853 p. 61—64 ; J. Pols, De corporibus moralibus diss. L. B. 1849 p. 19—20. De leer, door deze schrijvers voor het meerendeel aangenomen, welke in dit geval per se toepasselijk acht het verbintenissenrecht van het B. W., berust op de meening dat het lidmaatschap van niet- !) Om niet telkens de woorden „korporatie of instelling" te moeten herhalen, wordt hier en in het vervolg vaak van korporaties (of zedelijke lichamen) gesproken, waar instellingen ook bedoeld zijn. Of kerkgenootschappen tot de eerste of de tweede rubriek behooren, blijft in het midden. Léon : Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1. 14 (Mr. L. van Praag, Recht. Org) publiekrechtelijke korporaties alléén kan ontstaan dooi eeno\eieenkoinst van toetreding die tot objekt heeft een privaatrechtelijke verbintenis. Deze opvatting is echter niet onbetwist (vgl. ook op art. 1 R. O. sub G no. 11). En al neemt men ze aan, dan nog rest de vraag of het geldt een vermogensrechtelijke verbintenis bij korporaties met andere dan ekonomische doeleinden. Vgl. Gierke, Genossenschaftstheorie (1887) p. 185. Zie ook aldaar p. 721—723 jis. 715—716. Vgl. ook Thorbecke in de Gids 1846 x p. 584—535 en Land, B. W. Ie ed., I p. 524 in de noot. Bij dit no. 11 vgl., behalve het hier volgend no. 12, ook Alg. Begins. XVII, alsmede op art. 1 R. O. sub G nos. 2—4. 18. g. Ten opzichte van het praejudicieele (incidenteele) geschilpunt omtrent de hoedanigheid van partij als bestuur eenei korporatie of instelling (speciaal bij wijze van disqualificatoire exceptie opgeworpen) is de jurisprudentie in-de toepassing van den sub no. 1 hiervóór aangeduiden regel niet eenstemmig. Dit geschilpunt is hetzelfde in straf- en in burgerlijke zaken; (vgl. intusschen het in dit no. 12 sub k gezegde). Voor de eërste is het volgende beslist: De strafrechter moet bij een aanklacht wegens het niet voldaan hebben aan de aanmaning van een polderbestuur tot het verrichten van zeker werk van onderhoud, op de bewering van beklaagde dat het bestuur niet wettig gekozen was, dit onderzoeken. — Zoo H. R. 24 April 1882 W. 4779, R.spr. 130 § 55, v. d. Hon. G. Z. 33 p. 394. Vgl. ook Hof 'sGrav. 24 Juni 1882 W. 4781 in dezelfde zaak gewezen. — In gelijken geest als dit arrest van den H. R. van 1882, ook voor het praejudicieele geschilpunt van de hoedanigheid als polderbestuurder, mede in strafzaken, implicite: H. R. 20 Okt. 1863 W. 2543, R.spr. 75 §1, v. d.Hon. G. Z. 20 p. 352, en H. R. 25 Sept. 1860 W. 2209 p. 2, R.spr. 65 § 42, v. d. Hon. G. Z. 17 p. 171. Anders echter voor ditzelfde geschilpunt in een burgerlijke zaak: H R. 17 (of 18) Febr. 1848 W. 930, R.spr. 29 § 74, v. d. Hon. G. Z. 7 p. 165, doch hier onder meer op grond van erkenning van het polderbestuur als zoodanig door de volgens den H. R. daartoe bevoegde macht (Prov. Staten), blijkend uit de verleende machtiging tot procedeeren. Vgl. hieromtrent hierna sub § 3, alsmede sub Alg. Begins. XVII. — Het arrest van 1848 overwoog echter óók dat het onderzoek naar de oorspronkelijke min of meer regelmatige instelling van eenig bestaand en facto erkend staatsgezag, in elk bizonder geval is overgelaten, hetzij aan de beoordeeling van het gezag zelf waartoe de gekozene moet worden toegelaten, hetzij aan belanghebbenden in het zedelijk lichaam zelf, hetzij aan hooger staatsgezag, in het gegeven geval aan het gezag, aangewezen bij het hoofdstuk der Grondwet over den Waterstaat. — In de hier aangehaalde overweging volgde de H. R. misschien, op voetspoor der conclusie van Adv.-Gen. Gregory, een schijnbaar er mee verband houdende in het arrest H. R. van 2 Jan. 1846 W. 674, R.spr. 22 § 69, v. d. Hon. G. Z. 4 p. 1, R. B. 1846 p. 120, betrekkelijk kerkelijke reglementen. In 1846 betrof het echter de geheel andere kwestie of, hetzij zeker gezag, hetzij reglementen daarvan afkonjstig, wettig zijn, ingeval ze als zoodanig worden aanvaard door hen voor wie ze zouden moeten gelden; vgl. ook het slot van no. 15 hierna. — De verwijzing in het arrest van 1848 naar het hoofdstuk der Grw. over den Waterstaat doelde, mede blijkens de geciteerde conclusie van het O. M. en het arrest a quo, op den aanhef van art. 220 Grw. 1840 (— art, 222 Grw. 1815, zie nu art. 190 Grw. en art. 138 Prov. wet). — Het arrest a quo van Hof N.-Brab. 23 Febr. 1847 W. 801, R. B. 1847 p. 513, waartegen de cassatie werd verworpen, overwoog dat, nu het polderreglement overeenkomstig art. 220 Grw. 1840 de verkiezing van het bestuur opdroeg aan ingelanden, slechts deze en niet derden die niet in hun rechten konden gekrenkt zijn door een onwettige verkiezing, hiertegen konden opkomen. Verder dat de beoordeeling van dit punt naar de huishoudelijke reglementen niet behoorde tot de bevoegdheid van den rechter, niet alleen omdat het geen geschil van zuiver burgerlijk recht betrof, maar vooral omdat uit den aanhef van gemeld art. 220 volgde dat de beslissing omtrent de wettigheid R.spr. 33 § 8, v. d. Hon. G. Z. 9 p. 126, R. B. 1849 p. 225, hier ook op grond van erkenning der hoedanigheid als diaken door de bevoegde kerkelijke autoriteit. Vgl. daaromtrent sub § 3 hierna, alsmede sub Alg. Begins. XVII. — In gelijken zin als dit arrest van 1849, voor hetzelfde geschilpunt, ook Rb. Arnhem 15 of 17 Okt. 1842, en Rb. Brussel 17Dec. 1864, beide geciteerd sub no. 11 hiervóór; Rb. Assen 29 Jan. 1866 AV. 2877, R. B. 1867 p. 336; Rb. Appingadam 6 Febr. 1862 AV. 2373, bevestigd door Hof Gron. 28 April 1863 AV. 2505, R. B. 1864 p. 478, en Rb. Leiden 22 Jan. 1870 AV. 3180. — Anders dan de laatst geciteerde jurisprudentie, voor hetzelfde geschilpunt in kerkelijke zaken: Rb. Leiden 12 Febr. 1849 AV. 992, en Rb. Tiel 17 Juni 1870 AV. 3284, en implicite een reeks van beslissingen, inzoover daarbij de rechter het punt geheel zelfstandig onderzocht, zie hier onder h i. f. Er is wel verschil in casuspositie, inzoover het in 1887 en volgende jaren betrof een pretendentenstrijd, en er toen tevens geen erkenning der hoedanigheid door hooger kerkelijk gezag aaiAvezig was, gelijk bij het voormelde arrest H. R. van 1849. Maar welke aannemelijke grond is er om, zooals het hierboven sub g geciteerde arrest Hof N.-Brab. van 1847 deed voor polderbesturen, ten deze te onderscheiden naarmate de betwisting der hoedanigheid uitgaat van derden of niet? AVat de erkenning door hooger gezag aangaat, vgl. sub § 3 hierna. Over de bovenstaande jurisprudentie — waaromtrent zie nader sub Alg. Begins. XVII — vgl. AV. Tonckens in zijn diss. op het hier voorafgaande no. 11 geciteerd, p. 46—47, 49, 100, 107—109, 131—133, en denzelfde in het Tijdschrift voor Ned. Regt van Oudeman en Diephuis, 7 (1874) p. 31 ja. p. 32. Tonckens is gevolgd door F. H. J. G. Dikema, Over de bevoegdheid der rechterlijke macht... in zaken betreffende vereenigingen ..., diss. Gron. 1886 p. 46. In den geest der zooeven vermelde beslissingen der Rb. Leiden van 1849 en Rb. Tiel van 1870, overwoog ook Ktg. Schoonhoven 30 Okt. 1877 AV. 4285 (vgl. no. 1 hiervóór) dat de rechterlijke macht, waar tegen de vordering van een kerkelijk bestuur de exceptie van non-qualificatie was opgeworpen, die hoedanigheid zelfstandig had te onderzoeken, zelfs waar het kerkelijk reglement de beslissing van dit punt opdroeg aan de kerkelijke autoriteit; zie voor dit laatste op art. 1 R. O. sub G no. 3; vgl. ook hierna no. 24. De hoedanigheid als kerkelijke autoriteit werd ook zelfstandig onderzocht o. a. door H. R. 6 Mei 1887 AV. 5429, R.spr. 146 § 9, v. d. Hon. B. R. 53 p. 208, en in revisie H. R. 15 Juni 1888 AV. 5571, R.spr. 149 § 25, v. d. Hon. B. R. 54 p. 221; Hof Geld. 3 Mei 1871 AV. 3334, R. B. 1871 p. 637; Rb. 's Hertog. 21 Febr. 1896 AV. 6921; Rb. Breda 18 Dec. 1888 AV. 5735; Rb. Rott., vonnissen van 25 Febr. 1889 AV. 5692 en van 18 Febr. 1889 AV. 5691, dit laatste bevestigd door Hof 'sGrav. 24 Juni 1889 P. v. J. 1889 no. 80; Rb. Amst. 15 Maart 1888 AV. 5547, P. v. J. 1888 no. 108; Rb. Utrecht, vonnissen van 17 Juni 1888 AV. 5573 en 5585, en van 2 April 1890 AV. 5883; Rb. Leeuw., vonnissen van 28 Juni 1888 AV. 5657 (concl. O. M. in AV. 5658), en van 31 Mei 1888 AV. 5644, op dit punt contra O. M. (concl. in AV. 5643); Hof Leeuw, arresten van 2 Okt. 1895 AV. 6720, van 12 Juni 1889 AV. 5754, en van 29 Mei 1889 AV. 5748 (concl. O. M. in AV. 5706), het laatst geciteerde bevestigend B,b. Gron. 2 Maart 1888 AV. 5535; Rb. 's Grav. 28 Febr. 1888 AV. 5524, en in appèl Hof 's Grav. 21 Jan. 1889 AV. 5669, P. v. J. 1889 no. 18. Verdere jurisprudentie, implicite in gelijken zin, is te vinden in de Pasicrisie, Alph. Ged. III i. v. Kerkbesturen en kerkelijke gemeenten, en in de Vervolgen daarbij behoorende. — Zie ook Rb. Maasti. 6 Dec. 1900 AV. 7619. Bij dit vonnis werd implicite beslist dat een exceptie van non-qualificatie, aangevoerd tegen het eischend kerkbestuur, wèl kan worden onderzocht, zoo de veieischte vormen bij de verkiezingen zijn verzuimd. Daarentegen besliste de Rechtbank uitdi'ukkelijk dat, waar die vormen niet verzuimd blijken, en geen bezwaren bij de kerkelijke autoriteit tegen de verkiezing zijn ingebracht, — die verkiezing bindend is voor de leden van het kerkgenootschap, zoodat dan de disqualificatoire exceptie moet worden verworpen. i. Bij de hier voorafgaande beslissingen vgl. ook Hof Arnhem 15 Jan. 1902 W. 7725 (concl. O. M. in W. 7747), de bestreden hoedanigheid van het bestuur eener privaatrechtelijke stichting slechts ten overvloede onderzoekend, na vooropstelling dat die hoedanigheid moest vaststaan voor den rechter, waar ze berustte op een formeel wettig besluit van den Gemeenteraad. In dien laatsten zin ook Hof Arnhem 13 Dec. 1905 W. 8360. Zie hieromtrent nader sub Alg. Begins. XYI en sub § 3 hierna. Vgl. ook Alg. Begins. XIV no. 10, en IX no. 38. j. Bij het bovenstaande vgl. nog Rb. 's Hertog. 20 Sept. 1848 W. 959 voor de hoedanigheid als polderbestuur. Bij dit vonnis gold het echter geen incidenteel geschilpunt over die hoedanigheid ; doch was de betwisting er van, onmiddellijk onderwerp der vordering. Zoo óók bij Rb. 's Hertog. 13 Sept. 1848 W. 957, welk vonnis een ander standpunt innam dan het zooeven vermelde van 20 Sept. 1848. Zie deze vonnissen mede op art. 2 R. O. — Ygl. ook Gierke, Genossenschaftstheorie (1887) p. 186 v. o.—187 v. b. k. Wat de disqualiflcatoire exceptie als incidenteel geschilpunt betreft, — daargelaten de vraag naar de gebondenheid des rechters hierbij aan de uitspraken van anderen (waaromtrent zie sub § 3 hierna, vgl. ook sub Alg. Begins. XVII) — schijnt er, zoo zijn beslissing op dit punt geen gezag van gewijsde heeft (vgl. Alg. Begins. XIY no. 7 sub cl en no. 4 sub ƒ hiervóór), moeielijk een goede reden aan te geven, waarom voor die exceptie op den regel van nos. 1 —3 hiervóór een uitzondering zou moeten worden aangenomen, zoo deze niet op de wet berust. Of dit laatste het geval is, zal telkens zorgvuldig moeten worden nagegaan. Opgemerkt worde nog dat een beslissing met gezag van gewijsde over het hier behandelde incidenteele geschilpunt zal volgen uit art. 1958 B. W. naar het thans aanhangig Ontw.wijziging boek IV B. W., n.1. ingeval de einduitspraak op de bedoelde beslissing berust. Zie no. 25 sub b hierna over de praktische gevolgen daarvan, voor het geval een ander gezag rechtsgeldig en bij uitsluiting is aangewezen om over de hoedanigheid uitspraak te doen (b.v. beslissing over de geloofsbrieven van een waterschapsbestuur). — Ygl. verder het in no. 24 hierna gezegde voor het geval dat bij korporatief reglement, geen wettelijk voorschrift ') zijnde, de bedoelde uitspraak aan een ander dan de rechterlijke macht is opgedragen, wat dan niet meebrengt dat de laatste zich heeft te onthouden van gelijke beslissing, incidenteel of praejudiceel gegeven, ook al geschiedt dit met gezag van gewijsde. — In strafzaken is er m. i. geen beslissing met gezag van gewijsde op het daar praejudicieele geschilpunt over beklaagdes hoedanigheid. Vgl. sub § 3 hierna over het gezag van 't strafvonnis in andere gedingen: Bij de raadpleging der in dit no. 12 geciteerde jurisprudentie dient de bizondere casuspositie bij elk vonnis in aanmerking te worden genomen, met het oog mede op het daarbij toegepaste reglement of verordening. 13. C. Uitzonderingen op het sub nos. 1 — 3 hiervóór gestelde beginsel zijn in de jurisprudentie — behalve voor de disqualificatoire exceptie, zie het hier voorafgaande no. 12 — aangenomen in de volgende gevallen, hier behandeld in nos. 13 —17, (18), en 20. a. De beoordeeling van bestuursdaden is vaak onttrokken geacht aan de rechterlijke macht. Hieromtrent zie nader sub Alg. Begins. XYI jo. IX § 7, § 8, § 11 en § 12; vgl. ook XIV no. 10. Ten opzichte van het sub IX no. 33 jo. no. 31 geciteerde vonnis Rb. Gron. van 1 Maart 1895 zie ook sub § 3 hierna. — In een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige bestuursdaad moet, wordt zij toegewezen de onrechtmatigheid dier daad bindend worden vastgesteld, waarin ligt opgesloten het bevel aan de administratie zich van zulk een daad te onthouden; vgl. Alg. Begins. IX nos. 45 en 46; XIV nos. 4-6. Hieruit volgt dat, voorzoover de rechter geen bevelen aan de administratie mag geven (vgl. Alg. Begins. XYI jo. XIX), op dien grond in zulk een vordering, de beoordeeling van de rechtmatigheid der daad den rechter is onttrokken. Intusschen moet worden opgemerkt dat, inzoover artt. 1401 vlgg. B. W. toepasselijk mochten zijn op bestuursdaden, hieruit zou volgen dat de rechter, competent in den eisch !) Zie de Voorrede tot dit werk, p. XII v. b. tot schadevergoeding, de bestuursdaad wèl onrechtmatig zou mogen verklaren, dus ook het in zulke bindende verklaring vanzelf reeds opgesloten bevel om zich van zoodanige daad als de aangevallene te onthouden, dan wèl mag geven. Of het geschilpunt den rechter is onttrokken, hangt hier in de eerste plaats dus af van de toepasselijkheid van artt. 1401 vlgg. B. W. Wordt deze aangenomen, dan is — tenzij hiervoor een speciale grond zou kunnen worden aangevoerd — het praejudicieele geschilpunt den rechter niet onttrokken. Zijn daarentegen de zooeven genoemde artikelen niet toepasselijk, dan is het geschilpunt wèl onttrokken, maar óók de beantwoording er van onnoodig voor de beslissing, m. a. w. het is dan niet praejudicieel. In die laatste onderstelling zal, mede met het oog op het bovenstaande, niet-ontvankelijkheid der vordering moeten worden aangenomen, en niet incompetentie der rechterlijke macht. Ygl. Alg. Begins. IX nos. 46 en 47 i. f., alsmede hierna no. 25 sub c—d jo. no. 21 sub a-^-b. 14. b. De burgerlijke rechter kan geen uitspraak doen over de gegrondheid eener vordering tot vergoeding der verplegingskosten ten behoeve van een armen krankzinnige, waar niet vooraf door het administratief gezag de vraag is uitgemaakt, of die krankzinnige woonplaats heeft in de gedaagde gemeente, omdat dit laatste geschilpunt niet behoort bij den burgerlijken rechter. (Vgi. art. 72 jis. artt. 26 en 70 der Armenwet van 28 Juni 1854 Stbl. 100). — Zoo K. B. 8 Juni 1873 R. v. St, 13 p. 249, G. st. 1154, W. B. A. 1276. Zoo ook Rb. Assen 7 Sept. 1857 W. 1889, en Ktg. Harlingen, vonnissen van 8 Jan. 1851 en van 14 Juli 1852, beide in AV. 1367 (vgl. Alg. Begins. IX sub no. 46). — Bij de hier genoemde beslissingen vgl. ook hierna sub § 3 voor de vraag naar de gebondenheid van den burgerlijken rechter aan de uitspraak van het administratief gezag, zoo deze voorafging. Naar art. 26 der Armenwet is het hebben van woonplaats in de betrokken gemeente constitutief voor de haar in dit artikel opgelegde verplichting tot vergoeding der daar genoemde kosteD (o. a. van verpleging). Die omstandigheid individualiseert dus de bedoelde verplichting, en is daarom integreerend deel van het onderwerp der vordering tot voldoening, waaruit m. i. volgt dat de rechter, dit punt onderzoekend, hierover vanzelf bij toewijzing der vordering zou beslissen met gezag van gewijsde (vgl. Alg. Begins. XIV nos. 4 sub a en 7 sub d). Art. 70 der Armenwet nu behoudt de bindende beslissing over de woonplaats voor aan de Kroon. Men heeft hier dus te doen met een toepassing van hetgeen hiervóór in no. 4 sub f is uiteengezet. Zelfs als hier een louter praejudicieele beslissing mogelijk ware, zou ook deze m. i. niet mogen worden gegeven, waar toewijzing der vordering het geciteerde art. 70 illusoir zou maken: de eisch hiertoe strekkend is niet-ontvankelijk op grond van het beginsel gehuldigd in art. 14 wet Alg. Bep. Vgl. no. 22 sub l hierna. Tegen de voorstelling dat er hier sprake zou zijn van een geschil over de woonplaats, en daarom ook tegen de redaktie van art. 70 Armenwet, komt J. v. Gelein Vitbinga op in R. Mag. 22 (1903) p. 548—549. Bij zijn bewering dat het eigenlijk geschil hier loopt over de verplichting tot betaling der kosten, ziet hij m. i. over het hoofd dat, al moge de zaak feitelijk meestal daarop neerkomen, — toch het geschil over de woonplaats en dat over de verplichting door art. 26 Armenwet opgelegd, reeds hierom niet identiek zijn, omdat ook waar over de woonplaats geen kwestie is, de bedoelde verplichting terecht kan worden ontkend, b.v. wegens verjaring der schuld. Vgl. de procedure voor Rb. 's Hertog. 26 Jan. 1900 W. 7398, G. st. 2533, W. B. A. 2652, en in appèl voor Hof 's Hertog. 11 Dec. 1900 W. 7529, G. st. 2582, W. B. A. 2695. De woonplaats doet enkel de verplichting tot betaling ontstaan, en de vraag daarnaar is praejudicieel in de vordering tot vergoeding. Wèl is dit geschilpunt integreerend deel van het onderwerp dier vordering (vgl. het hierboven daaromtrent gezegde), maar daarom is het nog niet identiek met dat onderwerp. Vgl. ook het hierna in no. 21 sub c—d gezegde over den aanslag voor belastingschuld en deze schuld zelf. — Buitendien echter heeft het geschil over de woonplaats m. i. niet enkel tot onderwerp het ontstaan eener bepaalde schuld, maar alle rechtsbetrekkingen, die uit het hebben van woonplaats in een zekere gemeente voor de toepassing der Armenwet voortvloeien, zoodat de beslissing der Kroon in dit geschil ook zal gelden voor eventueele vorderingen tot verhaal over toekomstige jaren, zoo de woonplaats niet sedert is gewijzigd, terwijl aan de beslissing over de schuld deze strekking niet kan worden toegekend. Hetgeen Mr. Vitringa nog aanvoert, n.1. dat het geschil over de woonplaats hierop neerkomt dat de aangesproken gemeente die woonplaats ') ontkent, zonder dat het tevens behoeft te loopen over de vraag waar dan wèl de woonplaats is, moge op zich zelf juist wezen, het kan m. i. zijn hierboven weergegeven stelling niet waar maken. IS c. Een uitzondering krachtens Volkenrecht op het sub no. 2 hiervóór gezegde is, althans schijnbaar, aangenomen in de hier volgende beslissing, terwijl ook nos. 16 en 17 hierna op het Volkenrecht betrekking hebben. Men kan intusschen met reden twijfelen of er in dit no. 15 wel sprake is van een werkelijke uitzondering, en of niet veeleer als de eigenlijke beteekenis van het vonnis moet worden aangenomen dat ingevolge het Volkenrecht hetgeen schijnbaar praejudicieel was, ophield dit inderdaad te zijn; zie hieronder. De wijze waarop het vonnis gemotiveerd is doet echter wel aan een uitzondering denken, als hierboven bedoeld. Waar in een geschil ter competentie van den Nederlandschen rechter de beslissing afhangt van de geldigheid eener rechtshandeling, en deze weer van de beantwoording der vraag of de handeling is aangegaan met het wettig gezag in een vreemden Staat, mag de rechter over de wettigheid van dit gezag niet beslissen, doch heeft hij het feitelijk gezag te houden voor het wettige gezag. Naar de heerschende leer toch van het Volkenrecht, mag geen Staat, dus veel minder een Rechtbank kiezen tusschen de in een anderen Staat strijdende Staatspartijen. Dit geldt te meer waar bestendig onderscheiden partijen elkaar het gezag !) en daarmee ook de hierboven aangeduide rechtsbetrekkingen (L. v. P.) betwisten, zoodat de vraag wie wettig gezaghebber is, voor vreemden niet is uit te maken. — Zoo Rb. Zierikzee 8 Dec. 1857 W. 1994, R.spr. 61 § 79. — De andere Staat was hier Peru; vgl. voor de feiten in deze procedure het vonnis t. a. p. of in de Pasicrisie, Alph. Ged. III i. v. Revind. beslag, no. 18. — Voor de stelling der Rechtbank, dat naar het Volkenrecht de ééne Staat niet heeft te beslissen of hij die in een anderen Staat het hoogsto gezag uitoefent, daartoe gerechtigd is, doch slechts rekening heeft te houden met het feitelijk uitoefenen van dit gezag, vgl. Bonfils, Manuel de Droit international public, 4e éd. (1905) no. 683 (p. 370—371); F. v. Liszt, Das Völkerrecht, 2e ed. (1902) p. 105 (§ 13, I, 1); v. Holtzendorff in diens Handb. des Völkerrechts, I (1885) p. 52 v. o. en II (1887) p. 83 v. o.; H. Triepel, Völkerrecht u. Landesrecht (1899) p. 231 nt. 1; Heilborn in v. Holtzendorff's Encyklopadie der Rechtswissenschaft, 6e ed. (1904) II p. 1001 sub III; L. Oppenheim, International Law I (1905) § 343 i. f, (p. 405—406); E. Nys, Le droit international II (1905) p. 325—326. Het hier vermeide vonnis achtte het opgeworpen geschilpunt over de staatsrechtelijke wettigheid van het buitenlandse!) gezag, door het Volkenrecht onttrokken aan de beoordeeling van den Nederlandschen rechter, met gevolg dat het feitelijk gezag als wettig moest aangemerkt, m. a. w. dat de vraag naar de staatsrechtelijke wettigheid niet meer ter zake afdeed. De inkleeding van het vonnis leidt er echter wel toe te meenen dat de Rechtbank praejudicieel achtte de wettigheid van het gezag in den vreemden Staat, dat als zoodanig was opgetreden, — doch dat zij tevens zichzelf door het Volkenrecht gebonden hield om het feitelijk gezag als het wettige aan te merken. Daar intusschen de regel van het Volkenrecht, waarop de Rechtbank zich blijkbaar wilde beroepen, deze is dat de ééne Staat enkel te maken heeft met het in een anderen Staat feitelijk uitgeoefend wordende gezag, zoodat de vraag naar de staatsrechtelijke wettigheid van dat gezag in het geheel niet moet worden gesteld, — zal wel mogen worden aangenomen dat ook de Rechtbank in dien zin bedoelde te beslissen, m. a, w. dat zij de wettigheid van het buitenlandsche gezag in het geheel niet praejudicieel achtte. Het geval is m. i. analoog aan dat eener gemeenteverordening, waarvan het kwestieus is of zij niet is onwettig, als tredend op het gebied van een hoogeren wetgever, terwijl krachtens art. 150 lid 2 Gem.wet voor den rechter die vraag niet praejudicieel is, daar hij de verordening toch als verbindend heeft te beschouwen, vgl. Alg. Begins. XIV no. 10. Een soortgelijk standpunt als dat der Zierikzeesche Rechtbank in het hierboven besproken vonnis ten opzichte van het buitenlandse!) gezag, is op het gebied van den eigen Staat ingenomen, doch in het geval van aanwezig geachte erkenning door het hiertoe bevoegde gezag, voor besturen van waterschappen in het onder no. 12 sub g hiervóór geciteerde arr. H. R. van 1848. Het t. a. p. mede genoemde arr. H. R. van 1846 nam voor de reglementen van kerkgenootschappen —■ en zedelijke lichamen in het algemeen (vgj. p. 209 nt. 1) — aan dat deze, onverschillig hun oorsprong, als wettig moeten gelden, zoo ze zijn aanvaard door het zedelijk lichaam zelf. Hierbij erkende dit laatste arrest tevens uitdrukkelijk 's rechters bevoegdheid om verordening of reglement aan de wet te toetsen. —Vgl. nog hiervóór no. 12 sub li in den aanhef voor het daar geciteerd arr. H. R. van 15 Juni 1849. Kt. d. De vraag of onroerende goederen, die aan buitenlandsche geestelijke gestichten toebehoorden, tengevolge van de vernietiging dier gestichten tijdens de Fransche heerschappij, zijn vervallen aan den Staat waarin die goederen liggen, heeft betrekking tot het Europeesche Staats- en Volkenrecht en kan dus niet door den burgerlijken rechter, maar moet langs diplomatieken weg worden beslist. — Zoo Hof Geld. 10 Febr. 1841 Hertzveld, Onuitg. burg. regtspr. Hof Geld. p. 25—26. Dit arrest staat niet op één lijn met het vonnis in het hier voorafgaande no. 15 geciteerd. Daar nam de Rechtbank het Volkenrecht tot richtsnoer voor haar beslissing. Het hier weergegeven arrest echter huldigt de, m. i. bedenkelijke, leer dat de burgerlijke rechter in het geheel niet mag onderzoeken wat naar het Volkenrecht geldt. Hieraan is analoog hetgeen betreffende kerkelijke reglementen is overwogen in het sub no. 11 hiervóór geciteerde vonnis Rb. Arnhem van 15 of 17 Okt. 1842. — Zie omtrent de (praejudicieele) toepassing van het Volkenrecht dooiden Staatsrechter: Triepel, geciteerd sub no. 15 hiervóór, p. 438—443, speciaal p. 442—443 met nt. 2 aldaar, en W. Kaufmann, Die Rechtskraft des internationalen Rechtes... (1899) p. 87—94. Bij het arrest Hof Geld. van 1841 vgl. dat van den H. R. d.d. 13 Okt. 1843, geciteerd sub Alg. Begins. IX no. 26. 19. 6. "Waar een bevrachtingscontract bepaalt dat de chertepartij geannuleerd zal zijn bij blokkade van zekere haven, heeft de Nederlandsche rechter, zelfs als het contract mocht verwijzen naar de Verklaring van 16 April 1856 der mogendheden, die het traktaat van Parijs van 30 Maart 1856 sloten, de bepalingen dier Verklaring omtrent het effektieve eener blokkade toch niet in aanmerking te nemen, daar hij anders zou moeten beslissen, of de blokkade was gehandhaafd door een gewapende macht, voldoende om den toegang tot de kust te beletten, wat de rechter — gesteld hij ware tot dergelijke beslissing in staat — zou voeren buiten den kring hem bij art. 148 Grw. (1848) aangewezen. — Zoo Rb. Leeuw. 9 Jan. 1872 W. 3495, M. v. H. 14 p. 195. Deze beslissing verzuimt te onderscheiden tusschen de competentie der rechterlijke macht krachtens Grond- en gewone wet (art. 2 R. O.) éénerzijds, en hetgeen de competente rechter praejudicieel heeft te onderzoeken aan den anderen kant (vgl. de Voorrede tot dit werk p. XI), en is in strijd met het hiervóór sub nos. 1—3 aangeduide beginsel. — Overigens overwoog het vonnis nog dat in het gegeven geval het contract niet verwees naar bovenbedoelde Verklaring van 1856, zoodat haar bepalingen het geschil hier niet beheerschten. Bij het zooeven vermelde vonnis der Rb. Leeuw, van 1872 vgl. dat van den Raad v. Just. te Batavia s. d. (14 of 17 Juli 1874) W. 3760, betrekking hebbend op een eisch van het O. M. tot prijsverklaring van een schip, dat zou getracht hebben de blokkade van Atjeh te verbreken. Dit vonnis onderzocht de geldigheid der blokkade wèl, en daartoe ook — aan de hand der Verklaring van Parijs van 16 April 1856 — het effektieve er van. Uitdrukkelijk werd verworpen de bewering van het O. M. dat het laatste punt was een kwestie tusschen twee Staten, die niet stond ter beoordeeling van den rechter. De Raad van Justitie overwoog dat de vordering slechts kon worden toegewezen als de blokkade geldig was, en dat dit afhing van het effektieve dier blokkade. Over de vereischten eener blokkade vgl., behalve het hier vermelde vonnis van den Raad van Justitie, nog D. L. v. Bylandt, Het Blokkaderech t, diss. Leiden 1880 p. 100—104; v. Bulmerincq in Marquardsen's Handb. des öffentlichen Rechts I, ii, 2, p. 369— 371; E. Nijs, geciteerd sub no. 15 hiervóór III (1906) p. 224—245; L. Oppenheim, geciteerd hiervóór t. a. p., II (1906) §§ 368—390 (p. 398—419)^, waarvan §§ 379—382 (p. 406—411) speciaal over het effektieve der blokkade; waarover ook v. Liszt mede hiervóór t. a. p. geciteerd, p. 321; verder de schrijvers, door de genoemden aangehaald. 18. D. a. In de procedure, in eersten aanleg beslist door Rb. Haarlem 16 Febr. 1897 W. 7091, welk vonnis werd bevestigd door Hof Amst. 18 Febr. 1898 W. 1.1., is bij het beroep in cassatie — verworpen door H. R. 8 Dec. 1898 W. 7215, R.spr. 180 § 42, v. d. Hon. B. R. 64 p. 439, P. v. J. 1899 no. 1 — de vraag geopperd, of bij reglement of statuten (hier eener coöperatieve vereeniging) een voor de rechterlijke macht praejudicieel geschilpunt aan haar oordeel kan worden onttrokken. — Hieromtrent zie no. 24 jo. no. 23 hierna. —• De II. R. besliste dat op grond van art. 15 der wet van 17 Nov. 1876 Stbl. 227, de geldigheid moest worden aangenomen van de statutaire bepaling hier in kwestie, zooals die door het Hof was uitgelegd. Het geciteerde arrest van den H. R. is voor verschillende opvatting vatbaar. Er zou, beschouwt men het op zich zelf, in kunnen worden gelezen dat de H. R. geoorloofd achtte bij statuten eener coöperatieve vereeniging, waarbij zijn opgenoemd de gevallen, waarin ontzetting uit het lidmaatschap kan geschieden, te bepalen dat over de aanwezigheid dier gevallen bestuur en ledenvergadering beslissen, met uitsluiting van 's rechters onderzoek in een vordering te zijner competentie (hier de eigendomsaktie tot ontruiming) der daarin zuiver praejudicieele vraag of een dier gevallen aanwezig is. Intusschen schijnt het kwalijk denkbaar dat de H. R. de machtiging om bij de statuten zulk een werkelijk praejudicieel geschilpunt aan de rechterlijke macht te onttrekken, zou opgesloten hebben geacht in art. 15 der wet van 1876, waarop het arrest zich beroept; zoo iets toch is uit dit artikel moeielijk af te leiden. In het gegeven geval waren er voorafgaande beslissingen van bestuur en ledenvergadering. Mocht al het geciteerde arrest gebondenheid hieraan van den rechter hebben aangenomen, op grond dat daarna voor hem geen geschilpunt zou zijn overgebleven (vgl. hierna sub § 3 jo. Alg. Begins. XIV no. 10), — dan nog kan hieruit niet worden opgemaakt dat de H. R., ook als bij statuten een werkelijk praejudicieel geschilpunt zou zijn onttrokken, zulk een bepaling als geldig zou erkennen, en den rechter tot oordeelen niet bevoegd achten, ook zonder dat er een voorafgaande beslissing was van den bij de statuten daartoe aangewezene. Buitendien echter is het zeer twijfelachtig dat de H. R. in het gegeven geval aanwezig zou hebben geoordeeld een de rechterlijke macht bindende daad van rechtspraak der organen van de vereeniging, al dan niet gelijkstaande met een arbitrale uitspraak (vgl. op art. 1 R. O. sub G nos. 9—11). — Vooral ook met het oog op het hierboven aangehaalde arrest a quo, Hof Amst. 18 Febr. 1898, zou ik meenen dat de H. R., nu het Hof de statuten zóó had uitgelegd dat een lid kon worden vervallen verklaard, als naar het oordeel van bestuur (en ledenvergadering) een der statutaire gronden hiertoe aanwezig was, — in cassatie aan deze uitlegging gebonden, als praejudicieel aanmerkte, niet de aanwezigheid zelf van een dier statutaire gronden, doch enkel het oordeel hieromtrent van bestuur en ledenvergadering. Zie nader de jurisprudentie sub Alg. Begins. XVII. Het hierboven geciteerde vonnis in eersten aanleg der Haarlemsche Rechtbank was hiermee gemotiveerd dat onjuist was de bewering (overigens niet te vinden in de conclusies van pai tijen, zooals ze in het W. v. h. R. 1.1. zijn opgenomen), als zou de ontzetting uit het lidmaatschap slechts kunnen geschieden door den rechter. Verder achtte de Rechtbank die ontzetting niet van openbare orde, en niet betreffend een geschilpunt van buigerlijk recht, waaromtrent de rechterlijke macht alléén bevoegd is uitspraak te doen. — Daargelaten hier of het geschilpunt over de wettigheid der ontzetting al dan niet burgerrechtelijk is (vgl. op art. 2 R. O. sub B § 3), ziet de laatstbedoelde overweging van het vonnis over het hoofd dat de rechter in een vordering te zijner competentie, jók te onderzoeken heeft de praejudicieele geschilpunten, die niet zijn van burgerrechtelijken aard, zoo ze hem niet wettig zijn onttrokken. Op dit laatste kwam het hier aan. Het was de vraag, of de statuten moesten worden opgevat in den zin dien het Hof er aan hechtte, dan wel aldus dat, zou ontzetting geoorloofd zijn, het bestaan moest worden bewezen van een der in de statuten genoemde gevallen, zoodat dan niet voldoende was het oordeel van bestuur of vergadering dat ze aanwezig waren. \ gl. in den geest der hier geciteerde beslissingen ook Rb. Utrecht 20 Dec. 1899 W. 7413. Bij dit no. 18 vgl. mede het hier volgende no. 19. 1®. b. Gelijk o. a. uit de in het voorafgaande no. 18 aangehaalde piocedures blijkt — zie b.v. nog no. 15 hiervóór en Alg. Begins. XI\ nos. lo—18 —, kan het twijfelachtig zijn, waarin het voor de beslissing der hoofdzaak praejudicieele geschilpunt bestaat. Verschillende wettelijke voorschriften, veelal ook bepalingen in statuten en reglementen van bizondere instellingen en korporaties, alsmede contractueele clausules, sommen feitelijke omstandigheden op, waaraan het ontstaan van rechten en verplichtingen wordt vastgeknoopt, en wijzen tevens iemand aan. die zal hebben te beoordeelen of die omstandigheden aanwezig zijn. De bedoeling hiervan kan uiteenloopen. Opdracht van recht- Léon: ttechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1. (Mr. L. van Praag, Recht. Org.) spraak, schijnbaar over de aanwezigheid der aangeduide omstandigheden, doch inderdaad over het al dan niet bestaan dei rechtsbetrekking, waarvoor die omstandigheden als vereischten zijn gesteld, kan zijn gewild. Maar ook kan zijn beoogd vooi het onfstaan dier rechtsbetrekking, hetzij naast de opgesomde materieele omstandigheden nog buitendien als vereischte te stellen het oordeel van een aangewezen persoon dat die omstandigheden aanwezig zijn, hetzij enkel dit laatstbedoelde oordeel als eenig formeel vereischte te doen gelden. In elk bizonder geval moet worden nagegaan, wat de werkelijke bedoeling is. Dit is een vraag van interpretatie. Zie nader sub Alg. Begins. X\ II. Ingeval rechtsgeldig is bepaald dat men zal zijn gebonden aan het onkontroleerbaar oordeel van een aangewezen persoon over het bestaan van zekere omstandigheid, brengt die gebondenheid mede dat hij, voor wien ze geldt, niet kan worden gehoord in een met dit oordeel strijdige bewering, gevoerd in een gedmg voor den rechter. — Waar daarentegen niet is aan te nemen dat aan bepaalde personen wettig is overgelaten het eindoordeel over zekere feitelijke omstandigheden, als eenige voorwaarde voor het ontstaan van recht en verplichting, maar de bedoelde feitelijke omstandigheden zelf de voorwaarden zijn tot dit ontstaan. — zullen zij in een geschil ter competentie van de rechterlijke macht, door deze zelfstandig moeten worden onderzocht, tenzij rechtsgeldig dit praejudicieele geschilpunt haar mocht zijn onttrokken. — Inhoever dit laatste mogelijk is, hangt in de eerste plaats hiervan af, of geoorloofd is opdracht van rechtspraak over het geschilpunt, als onderwerp van een afzonderlijk geding, aan anderen dan de rechterlijke macht. Hieromtrent vgl., voorzoover de opdracht niet geschiedt bij of krachtens de Rijkswet (o. a. bij compromis), nader op art. 1 R. O. sub G. — In de tweede plaats echter zal, al is de zooeven bedoelde opdracht van rechtspraak toegelaten, nog de vraag moeten worden beantwoord, of nu óók is geoorloofd aan de rechterlijke macht het bewuste geschilpunt dan te onttrekken, waar het zich praejudicieel voordoet in een geding te harer competentie. Hiei- omtrent zie nos. 23 en 24 hierna. Ygl. ook het volgend no. 20. 30. c. Ingevolge de bepaling in een kerkelijk reglement, dat de lidmaten tegen een kerkelijk goedgekeurden aanslag in bijdragen (kerkelijke belasting; over deze benaming vgl. W. Tonckens, geciteerd sub no. 11 hiervóór, p. 130; vgl. ook H. v. Manen, mede t. a. p. aangehaald, p. 128—129) kunnen reklameeren bij het kerkelijk gezag, waaraan de eindbeslissing is opgedragen, — is de rechterlijke macht in een vordering tot betaling dier kerkelijke bijdragen, niet bevoegd te treden in een beoordeeling der vraag of gedaagde, zooals hij beweert, te koog is aangeslagen. Gedaagde had kunnen reklameeren bij de kerkelijke autoriteit. - In dien zin Ktg. Woerden 18 Dec. 1854 W. 1669, blijkbaar de opdracht der beslissing op reklames tegen den aanslag aan het bedoelde kerkelijk gezag aanmerkend als rechtspraak over dien aanslag. Het gold hier een Israëlitisch kerkelijk reglement. Vgl. ook art. 13 van het Alg. Regl. op het beheer der kerkelijke goederen van de Hervormde gemeenten in Nederland, enz. d.d. 1 Juli 1895. (Douwes en Feith, Kerkelijk Wetboek, 3e ed. 1898 p. 292; L. Overman, Reglementen voor de Ned. Herv. Kerk, 12e ed. 1906 p. 214). De juistheid der hier geciteerde beslissingen en dan ook van het in denzelfden geest gezegde door H. v. Manen in zijn sub no. 11 hiervóór geciteerde diss. p. 130—131, kan worden betwijfeld, ook al neemt men aan dat het kerkelijk reglement hier rechtsgeldig rechtspraak opdroeg over den aanslag aan eigen organen. Immers volgt daaruit nog niet dat aan de rechterlijke macht in het te harer competentie staande geding over schuldvordering, wettig kon zijn onttrokken het praejudicieele geschilpunt over den aanslag, zelfs al kon dit als integreerend deel van het onderwerp der vordering (op grond dat de aanslag de schuldvordering deed ontstaan), door den rechter slechts bindend worden beslist, en al was zulk een bindende beslissing door de rechterlijke macht misschien niet overeenkomstig de bedoeling van het reglement. Vgl. nader sub no. 24 hierna en aldaar in den aanhef de verwijzing naar art. 1 R. O. sub G. — Buitendien, mocht werke- lijk het geschilpunt over den aanslag den rechter geldig-zijn onttrokken, dan volgde hieruit ook dat hij in casu de vordeiing niet kon toewijzen, daar dit vanzelf erkenning van den aanslag zou insluiten. Die toewijzing, op verwerping van gedaagdes.bewering, had hier m. i. dan slechts mogen plaats hebben, als om de een of andere reden de geldigheid van den aanslag als vaststaande zou moeten zijn aangenomen. Zoo — waar hier een voorafgaande beslissing van het kerkelijk gezag ontbrak b.v. als bij het reglement bepaald was dat de aanslag als geldig moest worden aangemerkt nadat een zekere termijn voor het reklameeren gesteld, ongebruikt voorbij was gegaan, en dit laatste het geval was. Yan dit alles blijkt echter niets uit het aangehaalde vonnis. Ygl. ook nos. 22 sub g en 25 sub a hierna. d. Ten opzichte van provinciale belasting is onder werking der Prov. wet vóór haar jongste wijziging in 1905, in gelijken zin als bij het hierboven vermelde vonnis van Ktg. "Woerden, implicite beslist door Ktg. Heusden 3 of 4 April 1874 W. 3715, G. st. 1180, W. B. A. 1299; zie dit vonnis sub Alg. Begins. IX no. 55 a. h. e. (p. 63 v. o,—64 v. b.). De casuspositie was — afgezien nu van het verschil in aard tusschen staatsrechtelijke en kerkelijke belasting — hier anders dan bij de procedure vóór Ktg. Woerden, daar bij Ktg. Heusden een voorafgaande beslissing van Ged. St. over den aanslag aanwezig was, maai het laatstbedoelde vonnis is implicite mede geredigeerd voor het geval dat zulk een voorafgaande beslissing mocht ontbreken. Overigens was het twijfelachtig of het provinciaal reglement op de invordering, ten gevolge der bekrachtiging van de verordening op de heffing bij de wet, nu ook met een wet gelijkstond. Ygl. hierbij op art. 1 R. O. sub F no. 4 jo. sub E no. 3, en verder no. 22 sub g hierna. 81. E. a. De vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, zoowel als de terugvordering van hetgeen onverschuldigd betaald is staan op zich zeil, d. w. z. behoudens mogelijke uitzonderingen, als geschillen over schuldvordering ter competentie der rechterlijke macht. Zie nader op ait. 2 R. O. Bij de eene is de (on)rechtmatigbeid der aangevallen daad, bij de andere het (in)debitum mede onderwerp van den eisch; vgl. Alg. Begins. XIA 110. 4 sub a en IX nos. 45, 53 en 55. Dus is, mocht — hetzij omtrent de bedoelde onrechtmatigheid, hetzij omtrent het aangeduide indebitum — de beslissing bij uitsluiting zijn opgedragen aan een administratief redder, toepasselijk hetgeen hiervóór in no. 4 sub f is gezegd. b. Voor de vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige bestuursdaad vgl. no. 13 hiervóór. Zie ook de Tijdgenoot van 1842 p. 497, waar voor de toen geldende wetgeving op dit punt gezegd wordt dat over indeeling bij de militie Ged. Staten als rechters oordeelen, en daarom de rechterlijke macht dit niet mocht doen. Met „indeeling" is hier echter bedoeld „inlijving" ; terwijl omgekeerd het arrest H. R, van 18 Dec. 1857, geciteerd sub Alg. Begins. IX no. 44, sprekend van „inlijving", bedoelt: „indeeling" blijkens den aanhef der conclusie van het O. M. vóór dit ^arrest. Het verschil tusschen de twee gevallen is juist dat wèl over inlijving Ged. Staten als rechters oordeelen (thans zoowel als onder de vroegere wetgeving), doch niet waar gelijk in 1857, onder werking der wetten van 1817 Stbl. 1 en van 1820 Stbl. 11, sprake was van onrechtmatige indeeling van iemand, die reeds in dienst was, maar beweerde dat zijn diensttijd was verstreken ingevolge art. 2 der wet van 1820. c. Ten opzichte van de condictio indebiti voor publiekrechtelijke schuld ') kan het twijfelachtig zijn of de beslissing over laatstbedoelde schuld bij uitsluiting aan een administratief rechter is opgedragen, en dus ook, of het hiervóór in no. 4 sub f gezegde toepasselijk is. Zoo vooral, waar aan het administratief gezag is gegeven de beslissing over bezwaren tegen den aanslag voor zulk !) Ondersteld wordt liier dat zulk een vordering ontvankelijk is naar art. 1395 B. W. Neemt men aan dat dit artikel niet toepasselijk is als hetgeen betaald werd, onverschuldigd is naar publiek recht, dan behoeft om deze reden in een terugvordering op genoemd artikel steunend, het geschilpunt over het indebitum niet te worden onderzocht: het is dan niet praejudicieel. een schuld. De aanslag doet hier de schuld ontstaan, ') en beslissing over den aanslag is dan ook tevens beslissing over de schuld, als zij de wettigheid van den aanslag ontkent. Doch niet in het omgekeerde geval, daar handhaving van den aanslag slechts beslist dat de schuld is ontstaan, niet dat ze nog bestaat. "Vgl. de conclusie van Adv.-Gen. Smits vóór H. R. 14 Jan. 1870 W. 3179, R.spr. 94 § 7, v. d. Hon. Bel. 10 p. 1, G. st. 958, W. B. A. 1079. Zie ook dit arrest zelf, en dat van H. R. 19 Dec. 1890 W. 5970, R.spr. 156 § 46, v. d. Hon. B. R. 56 p. 302, P. v. J. 1891 no. 8, G. st. 2071, W. B. A. 2175; verder Rb. Amst., vonnissen van 16 Juli 1878 W. 4328, P. v. J. 1878 no. 39, R. B. 1881 A p. 211, G. st. 1431, W. B. A. 1553, en van 31 Juli 1877 W. 4234, P. v. J. 1877 no. 39, R. B. 1877 D p. 85, G. st. 1390, W. B. A. 1511. Vgl. ook de Jonge, Admin. en Justitie p. 31. — In anderen zin Hof Amst. 10 April 1896 ') Althans als een opvorderbare schuld; vgl. J. F. v. Nieuwkuyk, Fiscaal Recht (1905), § 223, p. 165 -166, die zich echter kennelijk vergist in zijn opvatting der t. a. p. door hem geciteerde Resolutie van 27 April 1903 no. 8: deze Resolutie zegt enkel dat ten opzichte van belastingdienstjaren, aanvangend na een faillietverklaring, niet toepasselijk is de mede door v. N. geciteerde Resolutie van 19 Dec. 1900 no. 76. — Vgl. hierbij ook over de vraag of de belastingsefcitM ontstaat door den aanslag dan wel met den aanvang van het belastingjaar, — in eerstgemelden zin Rb. 'sGrav. 10 Febr. 1903 W. 7887, en J. Wolterbeek Muller in W. 7685 p. 3—4; in laatstgemelden zin Rb. Amst. 6 Maart 1903, De Fiskus no. 846, bevestigd door Hof Amst. 6 Nov. 1903 1.1. no. 847, W. 8041. Dit arrest spreekt in de eene overweging van belastingschuld ontstaan op 1 Januari, in een andere overweging van die schuld, ontstaan uit een schuldplichtigheid op 1 Januari geboren. De laatste voorstelling schijnt de juiste: de belastingplichtigheid (de „Haftung") ontstaat met het begin van het dienstjaar, ook voor de Personeele belasting, de belastingsc/ii(M zelf eerst door den aanslag. Vgl. het in R. Mag. 22 (1903) p. 86-87 door H. Hymans opgemerkte over de onderscheiding tusschen „Schuld" en „Haftung'', waarvoor Hymans' terminologie: „schuld" en „verbintenis" m. i. niet wenschelijk is, als licht tot verwarring leidend tengevolge van het nu eenmaal bestaande spraakgebruik. — Of in het bedoelde geval, waar-betaald mocht zijn vóór den aanslag, een condictio indebiti op kan gaan, hangt af van het karakter aan de „Haftung" hier toe te kennen. W. 6821 p. 2, G. st. 2342. Vgl ook W. B. A. 2468. — Zie ook op art. 1 R. O. sub E no. 3. Is bovenstaande uiteenzetting juist, dan volgt daaruit datb.v. opdracht van beslissing over bezwaren tegen een belastingaanslag niet gelijk staat met opdracht van beslissing over de belastingschuld, zoodat eerstbedoelde opdracht geen reden kan zijn om de beslissing over de schuld onttrokken te achten aan de rechterlijke macht, waar tegen den aanslag geen bezwaren worden aangevoerd. Voor de jurisprudentie hieromtrent zie nader op art. 2 R. O. Neemt men echter, enkel als wèl zulke bezwaren worden gemoveerd aan, ook waar die meening niet steunt op een speciale wetsbepaling als b.v. art 15 der wet van 22 Mei 1845 Stbl. 22, dat de rechterlijke macht incompetent is voor het geschil over de schuld, dus óók bij een vordering tot betaling dier schuld, — dan komt dit hierop neer dat men uit de opdracht der beslissing over de bezwaren aan het administratief gezag, afleidt dat hier betwisting van den rechtstitel de rechterlijke macht incompetent maakt, zonder dat de wet dit bepaalt. Anders, als men uit bedoelde opdracht slechts de gevolgtrekking maakt, dat partijen niet-ontvankelijk zijn in bezwaren tegen den aanslag, bij de rechterlijke macht aangevoerd, vgl. no. 22 sub f a. h. e. en sub g jo. 110. 25 hierna. — In elk geval sluit onttrekking aan den rechter van de beslissing over den aanslag niet tevens in onttrekking van elke beslissing over de schuld. d. Uit het voorafgaande volgt nog dat in een condictio indebiti van belastingschuld, zelfs in zulk eene, enkel op bezwaren tegen den aanslag berustend, — hoewel de belastingschuld zelf integreerend deel is van het onderwerp der vordering (vgl. Alg. Begins. XIV no. 4 sub a), de geldigheid van den aanslag dit niet is, zoodat over deze laatste louter praejudicieel zou worden geoordeeld. Wel is waar strekt de eisch tot betaling eener 1) Vgl. Alg Begins. XIV no. 7 sub d. Wordt het thans ontworpen art. 1958 13. W. onveranderd wet, dan vervalt ook hetgeen in dit no. 21 over louter schuld noodzakelijk ook tot erkenning dat de schuldoorzaak (hier de belastingaanslag) geldig heeft bestaan, maar een vordering tot ontkenning eener schuld — wat de condictio indebiti mede is —, ontkent wèl het bestaan, doch niet noodzakelijk het ontstaan dier schuld. Vgl. ook het sub no. 14 hiervóór gezegde over de woonplaats als schuldoorzaak in de vordering, steunend op art. 26 der Armenwet. — Hetzelfde als voor de terugvordering, geldt ook bij het verzet tegen een dwangbevel, zoo men den opposant als eischer aanmerkt; dan is de (on)wettigheid van den aanslag, ook al is het verzet enkel hierop gegrond, geen integreerend deel van het onderwerp der vordering. Daarentegen is dit wèl het geval, zoo het dwangbevel zelf als de vordering moet worden beschouwd. Laatstbedoelde beschouwing is die van den H. R.; zie b.v. voor een dwangbevel in waterschapszaken: H. R. 29 Jan. 1897 W. 6923, R.spr. 175 § 20, v. d. Hon. B. R. 63 p. 58, P. v. J. 1897 no. 38; in registratiezaken laatstelijk: H. R. 11 Mei 1906 W. 8377, R.spr. 203 § 5, P. v. J. no. 551. Met het oog op het bovenstaande meen ik, hoewel verschil van opvatting in deze niet is uitgesloten, het vroeger sub Alg. Begins. IX no. 55 (p. 63) gezegde — mede voor no. 60 aldaar — in dien zin te moeten aanvullen dat, al is het feitelijk mogelijk voor de condictio indebiti, en ook voor het verzet, gelijke redeneering te bezigen als het t. a. p. genoemde arrest H. R. van 18 Dec. 1857 deed voor den eisch tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, en al is het niet bepaald onwaarschijnlijk dat dezelfde gedachte ten grondslag ligt aan de 1.1. bedoelde jurisprudentie in belastingzaken, — toch wat de bezwaren tegen den aanslag betreft, gelijkstelling met de vordering tot schadevergoeding onjuist zou zijn voor de condictio indebiti, en zoo ook voor het verzet, als opposant daarbij eischer moet heeten. praejudicieele beslissing gezegd wordt, en zal dan toepasselijk zijn wat hiervóór in no. 4 sub f is gesteld. 1) Dit woord is kortheidshalve hier gebruikt in de beteekenis van de omstandigheid, die volgens de wet de individualiteit der schuld bepaalt. Dit, omdat de onwettigheid van den aanslag lner niet is de van de vordering onafscheidelijke grondslag, maar een louter praejudicieel geschilpunt. e. Daar de aanslag bij een condictio indebiti (eventueel ook bij een verzet, vgl. het hierboven sub d gezegde), al steunt die vordering op bezwaren tegen den aanslag, slechts louter praejudicieel behoeft te worden onderzocht (zie hierboven sub d), kan een verbod tot zulk onderzoek niet worden afgeleid enkel uit het feit dat een ander is aangewezen, -zelfs bij uitsluiting, om over de wettigheid van den aanslag een bindende beslissing te geven. Hiermee is echter nog niet gezegd dat het'louter praejudicieele onderzoek van dit punt den rechter, bij wien de condictio indebiti of het verzet wordt ingesteld, niet om andere redenen kan zijn ontzegd. Immers kan dit ook worden afgeleid uit de wijze, waarop de wet de beslissing over bet bedoelde geschilpunt aan een ander opdraagt, als n.1. moet worden aangenomen^ dat de rechter met die wetsbepaling in strijd zou komen, zelfs bij louter praejudicieel onderzoek van liet geschilpunt, dus zonder het bindend te beslissen (vgl. Alg. Begins. XIV no. 7 sub d jo. no. 4 sub a, vgl. ook 1.1. no. 7 sub e). Zóó, naar het mij voorkomt, bij bepalingen, waarvan de kennelijke strekking is dooi het stellen van een korten termijn, waarbinnen bezwaren tegen den aanslag moeten worden gebracht bij een administratieven rechter, boven twijfel te verheffen het al dan niet wettige van den aanslag na liet verstrijken van dien termijn; vgl. Alg. Begins. XIV no. 10. Zie art. 19 wet 27 April 1906 Stbl. 72, en art. 265 Gem.wet. — Ten opzichte van laatstbedoeld artikel vgl. voor het verzet: H. R., arresten van 9 Mei 1890 en van 31 Dec. 1891, geciteerd sub Alg. Begins. IX no. 58; en voor de condictio indebiti: Rb. Amst., vonnissen van 9 Maart 1893 en van 15 Jan. 189o, geciteeid t. a. p. sub no. 56. — Overigens is het de vraag, bij gemeente- en Rijks-direkte belastingen de wettigheid van den aanslag in een condictio indebiti wel praejudicieel kan zijn; zie Alg. Begins. XH no. 18. Zoo niet, dan kan het hierboven gezegde slechts op beperkt gebied praktisch belang hebben. — Nog worde opgemerkt dat ook uit speciale wetsbepalingen, als b.v. art. 15 wet 22 Mei 1845 Stbl. 22, kan volgen dat van de wettigheid van den aanslag, gesteld zij is praejudicieel voor de rechterlijke macht, het onderzoek haar toch is onttrokken, voorzoover de speciale wetsbepaling reikt. Het zooeven geciteerde art. 15 der wet van 1845 wordt in den regel door de jurisprudentie ook toepasselijk geacht bij de condictio indebiti; vgl. Léon—de Klerck op gemeld art. 15; den aanhef van Alg. Begins. IX no. 55, en nader op art. 2 R. O. — Aroor provinciale belastingen b.v. geldt de wet van 1845 niet. Bij het laatste gedeelte van dit no. 21 vgl. ook het volgend no. 22. Vgl. mede no. 25 hierna, 32. f. Op de vraag wanneer een praejudicieel geschilpunt den rechter is onttrokken, kan moeielijk een algemeen antwoord worden gegeven. In no. 4 sub /-hiervóór is gesteld dat, ingeval een praejudicieel geschilpunt enkel bindend kan worden beslist, terwijl, zoo het onderwerp wordt van een afzonderlijk geding, een ander rechter bij uitsluiting er voor is aangewezen, — het onderzoek van dit punt aan den rechter der hoofdzaak onttrokken moet worden geacht. Verder is in het hier voorafgaande no. 21 sub e er op gewezen dat er ook nog andere gronden kunnen zijn om aan te nemen dat een rechter het voor hem praejudicieele geschilpunt niet mag onderzoeken. Zonder dringende reden zal dit nooit mogen worden ondersteld; het is steeds een uitzondering op den regel, in nos. 1—3 hiervóór aangeduid. Of de hier bedoelde uitzonderingen kunnen worden samengevat in één algemeene foimule, die elke onzekerheid over het bestaan der uitzondering afsnijdt, staat te bezien. Zulk een algemeene formuleering is, voor praejudicieele jeslissingen in geschillen bij den burgerlijken rechter, beproefd door L\uk in Bluntschli en Brater's Deutsches Staatswörterbuch V (1860) p. 650 v. b., i. v. Kompetenz, hierin gevolgd door de Jonge, Admin. en Justitie, p. 64; zie ook O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I (1895) p. 218 sub 2». (bij Mayer's voor- beelden 1.1. p. 219 v. b. met de noot aldaar, vgl. het in no. 8 sub c i. f. hiervóór gezegde over de Jonge's voorbeeld der toekenning van pensioen). — Het kriterium wordt door deze schrijvers gezocht in de omstandigheid of de praejudicieele beslissing al dan niet praktisch (de Jonge en Mayer: onmiddellijk) inwerkt op staatsrechtelijk gebied. — Bevredigend is deze formuleering m. i. niet. Er is tegen aan te voeren: lo. dat laatstbedoelde uitdrukking (om 't even: „praktisch" of „onmiddellijk") hier de petitio principii insluit, als zou de burgerlijke rechter nooit beslissingen mogen geven, die direkt inwerken op staatsrechtelijk gebied. Dan — 2. — dat, voorzoover praejudicieele beslissingen niet bindend worden geacht, van onmiddellijke inwerking op een ander gebied dan waarvoor de rechter der hoofdzaak competent is, in het geheel niet —, en van zoodanige praktische inwerking, slechts kan worden gesproken in den ruimen zin die ook de moreele autoriteit van 's rechters oordeelvelling omvat; terwijl het toch kwalijk aangaat aan dit enkel moreel gezag te willen ontkomen. Verder zal 3o., waar een louter praejudicieele beslissing den rechter onttrokken moet worden geacht, de reden daarvan niet zijn te zoeken in die niet bindende oordeelvelling op zich zelf, doch hierin — dat de daarop steunende eindbeslissing, althans haar praktische gevolgen, in botsing kunnen komen met de consequenties eener beslissing van dengene, die competent is voor het praejudicieele geschilpunt als onderwerp van een afzonderlijk geding. Zoo zou toewijzing eener condictio indebiti van belastingschuld, enkel steunend op bezwaren tegen den aanslag, in haar praktisch resultaat in strijd komen met de consequenties te trekken uit de afwijzing dier bezwaren door het daarvoor competente administratief gezag, in het geval dat van te niet gaan der schuld geen sprake is. Omtrent de hier besproken vraag, wanneer een praejudicieel geschilpunt is onttrokken aan den rechter, zie ook v. Sarwey, geciteerd in no. 4- sub e hiervóór, p. 656—661 jis. p. 320—321; waarbij vgl. het over v. Sarwey's terminologie opgemerkte sub Alg. Begins. XIV no. 2. — Zijn uiteenzetting geeft, naar het mij toeschijnt, voor de hier behandelde vraag weinig houvast. Gesteld kan worden dat het praejudicieele geschilpunt den rechter détór zal zijn onttrokken, waar het slechts bindend kan worden beslist, en in die bindende beslissing zou zijn opgesloten een bevel dat deze rechter niet geven mag. Ygl. no. 13 hiervóór. Mede op dezen grond is het dat het praejudicieele geschilpunt, dat met gezag van gewijsde zou moeten worden beslist, — terwijl, zoo het zich als afzonderlijk geschil voordoet, een ander bij uitsluiting er voor is aangewezen, — moet geacht worden den rechter der hoofdzaak te zijn onttrokken; zie in no. 4 sub f hiervóór. Nam men dit niet aan, de competentie-opdracht Voor het bedoelde geschilpunt zou allicht zijn te ontduiken, en dus haar doel missen. En ook in het algemeen zal, als het twijfelachtig is of een praejudicieel geschilpunt den rechter der hoofdzaak is onttrokken, dit geval m. i. aanwezig moeten worden geoordeeld, als anders de wetsbepaling die in aanmerking komt, haar doel zou missen. x) — Wannéér dit zoo is, kan niet eens en voor al worden gezegd; wèl dat men het niet voorbarig zal mogen aannemen, en niet enkel zal hebben te letten op de oogenblik- i) Van de vraag of dit het geval zou zijn ten opzichte van art. 222 Gein.wet. als de rechter in een vordering eener gemeente tegen een ander dan den gemeente-ontvanger praejudicieel onderzoekt of er in de kas des ontvangers een tekort is, waar zijn rekening nog niet is vastgesteld, — hangt het m. i. af of juist is de hierop betrekkelijke overweging in het arrest Hof 's Hertog. 24 Dec. 4900 W. 8493. Daarbij werd niet enkel aangenomen dat de rechter zich heeft neer te leggen bij de vaststelling der rekening van den ontvanger door het administratief gezag, doch ook dat, waar die vaststelling nog ont¬ breekt, de rechter naar een tekort geen onderzoek mag instellen, wat het Hof aanmerkt als een den rechter ongeoorloofde inmenging ten aanzien van het vaststellen der rekening. — Men kan vragen of zulk praejudicieel onderzoek dan het administratief gezag zou binden bij de latere vaststelling der rekening, en zoo niet, of een der door het Hof geciteerde artikelen der Gem.wet door het bedoelde rechterlijk onderzoek illusoir zou worden gemaakt. — Intussclien is tegen 's Hofs arrest beroep in cassatie ingesteld; de uitspraak van den H. R. zal eerst in het Supplement op dit werk kunnen worden vermeld. kelijk zich voordoende casuspositie. De strekking der betrekkelijke wetsbepaling zal nauwkeurig in het oog moeten worden gehouden. En niet minder moet worden gelet op de strekking der ingestelde vordering. Of deze van dien aard is dat zij een wetsbepaling, als hierboven bedoeld, ontduikt, kan slechts aan de hand van de konkreete dagvaarding worden uitgemaakt. Als voorbeelden van wetsbepalingen, die haar doel zouden missen, als de rechterlijke macht het daarin bedoelde geschilpunt ■ praejudicieel onderzocht, schijnen de in het hier voorafgaande no. 21 sub e aangehaalde voorschriften: art. 19 wet 27 April 1906 Stbl. 72, en art. 265 Gem.wet, te mogen worden genoemd. Is dit zoo, dan zijn ook hierom partijen in bezwaren tegen een daar bedoelden belastingaanslag bij de rechterlijke macht aangevoerd, steeds niet-ontvankelijk. Ygl. ook no. 25 hierna. Voor gemeentebelasting vgl. bovendien Alg. Begins. XIY no. 18. !)■ Uit hetgeen hierboven is gezegd mag niet worden afgeleid dat in dergelijke gevallen als hier bedoeld (men denke aan provinciale belastingen), een eventueele vordering tot betaling der belasting, b.v. bij den Kantonrechter ingesteld, en door gedaagde enkel bestreden met bezwaren tegen den aanslag, per se zou moeten worden toegeicezen, waar overigens geen redenen tot ambtshalve afwijzing bestaan. Slechts dan is dit zoo, waar de rechter den aanslag als wettig moet aanmerken, niet als b.v. de termijn voor het indienen van bezwaren tegen den aanslag bij het administratief gezag, nog niet mocht zijn verstreken. In dit laatste geval staat de wettigheid van den aanslag nog niet vast, en zal de vordering vooralsnog niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Ygl. ook het genoteerde in no. 20 hiervóór sub c jo. sub d, en no. 25 hierna. 33. F. a. Wanneer kan onttrekking van een werkelijk praejudicieel geschilpunt aan den rechter der hoofdzaak als geldig worden beschouwd? — Wie mag hem zulk een geschilpunt onttrekken? Deze twee vragen zijn niet geheel identiek, daar de onschendbaarheid der Rijkswet meebrengt dat, als de Rijkswetgever een geschilpunt mocht hebben onttrokken jn strijd met de Grondwet. de rechter dit' toch als rechtsgeldig heeft te -erkennen. Volgt men de leer, implicite gehuldigd in het arrest H. R. 21 Jan. 1895 W. 6616, R.spr. 169 § 9, v. d. Hon. Sr. 1895 p. 11, P. v. J. 1895 no. 26, dat n.1. art. 121 lid 2 Grw. óók verbiedt , bij de uitlegging der wet te vragen of zekere opvatting eener wetsbepaling haar zou in strijd brengen met de Grondwet, dan heeft de rechter voor zulk een bepaling zich nooit de vraag te stellen of zij krachtens de Grondwet gegeven mocht worden. — Als men echter meent dat art. 121 lid 2 Grw. slechts geldt voor hetgeen als wetsinhoud vaststaat, en geen beletsel is tegen vrij onderzoek naar den zin der wet door den uitlegger, zal deze, waar niet andere gegevens hem nopen tot een afwijkende opvatting, die beteekenis der wetsbepaling mogen aannemen, welke haar niet met de Grondwet in strijd brengt; immers mag toch worden ondersteld dat zulk konflikt door den wetgever zelf niet is gewild, als het tegendeel niet blijkt. — Dit kan juist hier van belang zijn, omdat het soms zeer twijfelachtig is of een wetsbepaling een zeker geschilpunt den rechter wilde onttrekken, en of de Grondwet dit gedoogt. Opgemerkt moet nog worden dat, als eens de zin eener wetsbepaling voor den uitlegger vaststaat, deze niet bij de toepassing kan ontkomen aan mogelijk door den wetgever niet voorziene consequenties der bepaling, op grond dat ze zouden leiden tot konflikt met de Grondwet. Dan toch geldt het niet meer het vaststellen deitwijfelachtige beteekenis van eenig voorschrift, maar gevolgtrekkingen voortvloeiend uit de onschendbare wet, als zoodanig noodzakelijk in die onschendbaarheid deelend. Echter moet het dan niet twijfelachtig zijn dat de consequentie zelf onvermijdelijk is. Voor het overige kan het antwoord op de twee in den aanhef van dit no. 23 gestelde vragen in verschillenden zin uitvallen, naarmate van het standpunt, waaruit men ze beschouwt. Aan den eenen kant kan men vooropstellen dat in de opdracht van competentie in het algemeen ligt opgesloten die tot beoordeeling van al wat noodig is voor de beslissing van het geschil, dus ook van alle praejudicieele geschilpunten; vgl. nos. 1—3 hier- vóór. — Hieruit kan men dan de gevolgtrekking maken dat het onttrekken van een werkelijk praejudicieel geschilpunt steeds is een gedeeltelijke inbreuk op hetgeen voortvloeit uit de bepaling, die de competentie vestigt; een inbreuk, die slechts geoorloofd kan zijn aan hem, die zou mogen derogeeren aan die competentiebepaling zelf. Zoo b.v. derogeert krachtens de wet (artt. 620 vlgg. B. R, V.) een'compromis aan art. 2 R. O. Evenzeer mag natuurlijk de Rijkswet zelf derogeeren aan een andere wetsbepaling, niet door de Grondwet voorgeschreven. Daarentegen mag, van het zooeven aangegeven standpunt uit geoordeeld, niet enkel de lagere wetgever geen praejudicieele kwestie onttrekken aan den rechter, wiens competentie op de Rijkswet berust; doch evenmin de Rijkswet zelf, zoo de rechterlijke competentie is voorgeschreven door de Grondwet (art. 153). — Dan zou b.v., als men meent dat de eisch tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad (respektievelijk de terugvordering van hetgeen onverschuldigd betaald is), als geding over een privaatrechtelijke schuldvordering, valt onder art. 153 Grw., — de wetgever niet mogen bepalen dat in zulk een vordering, de burgerlijke rechter de onrechtmatigheid eener aangevallen bestuursdaad (respektievelijk het bestaan van een publiekrechtelijk indebitum) niet zal hebben te onderzoeken, doch de beslissing hieromtrent zal hebben af te wachten van den administratieyen rechter; althans, zoo deze niet mede behoort tot de rechterlijke macht in den zin van gemeld Grondwetsartikel. Tegen het hierboven aangeduide standpunt kan nu echter aan den anderen kant het volgende worden aangevoerd. Erkennende dat in- het algemeen in de competentie-opdracht ligt opgesloten die tot beoordeeling der praejudicieele geschilpunten, kan men toch zeggen dat dit slechts het geval is, voorzoover de beslissing van de hoofdzaak niet mogelijk" is zonder dat de daarvoor competente rechter zelf ook de. bedoelde geschilpunten onderzoekt. Een bepaling echter, die eenig geschilpunt rechtsgeldig brengt ter competentie van een ander dan den rechter, voor wien dit geschilpunt praejudicieel wordt in zeker geding, samen- gaande met een voorschrift, dat dien rechter der nooldzaak beveelt de beslissing over het praejudicieele geschilpunt van den anderen rechter af te wachten, en zich er naar te gedragen, maken de beslissing der hoofdzaak door den daarvoor competenten rechter niet onmogelijk, al onttrekken zij hem het praejudicieele geschilpunt. Als zulk een regeling niet strekt 0111 de competentieopdracht voor de hoofdzaak zelf illusoir te maken, is ze dus geoorloofd. Het komt mij voor dat laatstbedoelde zienswijs juister is dan de eerst aangeduide, die zij korrigeert met erkenning van hetgeen er waar in is. Bij dit 110. 23 vgl. ook het hier volgend no. 24. 84. b. Het in 't hier voorafgaande 110. 23 gezegde is niet beslissend voor de vraag of ook bij verordeningen, statuten en reglementen een praejudicieel geschilpunt kan worden onttrokken aan de rechterlijke macht. Op die vraag — waaromtrent vgl. ook no. 18 hiervóór — in het algemeen een bevestigend antwoord te geven, is m. i. slechts mogelijk als men öf bij onttrekking in het hier bedoelde geval aanwezig acht een compromissoir beding, of wel niet er op let, wat het eigenlijke praejudicieele geschilpunt is. Voor de vraag of hier sprake is van opdracht aan scheidslieden vgl. op art. 1 R. O. sub G nos. 4, 9—11 en 18. Wat de andere zooeven aangeduide eventualiteit betreft, korporaties en instellingen kunnen krachtens haar autonomie eigen wetgeving zóó inrichten dat den rechter het onderzoek naar zekere vragen wordt afgesneden, eenvoudig omdat ze ten gevolge van die inrichting voor hem niet meer praejudicieel zijn. Ygl. no. 19 hiervóór, Alg. Begins. XIV no. 10, en XVII. — Maar wat werkelijk een praejudicieel geschilpunt voor de rechterlijke macht is, kan haar niet worden onttrokken door een voorschrift, dat, zoo het niet moet gelden als compromissoir beding, aan de Rijkswet niet kan derogeeren. Onttrekking immers van een werkelijk praejudicieel geschilpunt brengt mee dat den rechter verboden is het te onderzoeken, en zulk verbod kan enkel voortvloeien uit het recht dat den Staatsrechter voorschriften geven gevolgtrekking uit een andere wetsbepaling (de competentieopdracht voor het praejudicieele geschilpunt als onderwerp van een afzonderlijk geding), waaruit zij echter niet noodzakelijk voortvloeit, — daar men immers ook tot niet-ontvankelijkheid kan concludeeren. Dit klemt in het bizonder, voorzoover de algemeene competentiebepaling (art. 2 R. O.) door de Grondwet is voorgeschreven; vgl. no. 23 hiervóór. — Een tweede bezwaar tegen incompetentie is hier het mogelijke gevolg dat eventueel niemand competent is, ondanks de wettelijke aanwijzing in het algemeen, voor het onderwerp der ingestelde vordering. Immers behoeft dit niet noodzakelijk te behooren tot de competentie van den voor het praejudicieele geschilpunt als onderwerp van afzonderlijk geding bij uitsluiting aangewezene; in den regel zal 't juist niet het geval zijn, hoewel het tegendeel denkbaar is: men stelle dat art. 2b R. O. naar het Ontwerp-wijziging van 1905 wet wordt, en dan voor de hoofdzaak concurreerende competentie zou ontstaan, vgl. Alg. Begins. X no. 1. — Bij het voor-afgaande vgl. PRAzaK in Archiv für öffentliches Recht 4 p. 286—287. — Op bovenstaande gronden zou ik meenen dat in gevallen als in dit no. 25 sub c bedoeld, de rechter, zijn competentie voor de ingestelde vordering of klacht aannemend, deze zal hebben te verklaren niet-ontvankelijk (wil men: eischer of klager niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering of klacht). d. De hierboven bedoelde niet-ontvankelijkheid zal, — als na een beslissing van het praejudicieele geschilpunt door den daarvoor competenten rechter, die der hoofdzaak hieraan is gebonden, waaromtrent vgl. § 3 hierna —, moeten zijn een niet-ontvankelijkheid vooralsnog, n.1. totdat de praejudicieele kwestie afzonderlijk is beslist, zoo dit niet reeds is geschied. — De wet kan ook voorschrijven schorsing der hoofdzaak tot na uitwijzing van het praejudicieele geschilpunt, vgl. § 36 der Mem. v. Toel. op het Ontw. Wetb. v. Admin. Rv. 1905 jo. art. 159 van dit Ontwerp, alsmede art. 6 Sv. Maar zonder dat het bij de wet bepaald is, kan dit niet gelden. Vgl. ook Gaupp-Stein, Die C. P. O. für das deutsche Reich, 6e—7e Aufl. (1904), I p. 379 met nt. 1 op § 148 C. P. 0. Zie mede het hier volgend no. 26. '<*(;. H. De iure constituendo over praejudicieele geschilpunten vgl. W. B. A. 2844—2850, tot op zekere hoogte zich aansluitend aan H. Reuyl in R. Mag. 14 (1895) p. 531—535, speciaal voor de administratieve rechtspraak, waarover ook Roëll en Oppenheim in R. Mag. 18 (1899) p. 222-225. — In W. B. A. 2846 (vgl. ook nos. 2848 en 2849) wenscht de Red. dat de wet op het beginsel, aangeduid in nos. 1—3 hiervóór, uitzonderingen make voor bepaalde praejudicieele geschilpunten van publiekrechtelijken aard, ter sprake komend in het geding voor den burgerlijken of straf-rechter; dit op grond dat de praktijk leert hoe wisselend de jurisprudentie der rechterlijke macht is in hun beantwoording. Behalve het toetsingsrecht voor verordeningen, dat de Red. (zie t. a. p. no. 2847) geheel zou willen afschaffen om de verordening vóór haar inwerkingtreding zorgvuldig te laten onderzoeken, en daarna onschendbaar te maken ter wille der rechtszekerheid (hieromtrent zie nader op art. 11 wet Alg. Bep.; vgl. ook Alg. Begins. XVI), — noemt het W. B. A. t. a. p. verschillende punten, waarvoor schorsing wordt aanbevolen tot na uitwijzing er van door het competente administratief gezag. Als voorbeelden worden aangegeven: de vraag naar ongeoorloofde delegatie van wetgevende macht; die naar de kenteekenen voor de openbaai heid van een weg (van welk geschilpunt het publiekrechtelijk karakter intusschen volstrekt niet vaststaat, zie op ait. 2 R. O., ook schijnt de jurisprudentie der latere jaren op dit punt niet zoo afwisselend), — en verder: de vragen over aansprakelijkheid van publiekrechtelijke korporaties voor uitvoering harer onwettige verordeningen, alsmede over de grenzen, door de wet aan de ambtenaren gesteld. Het kan worden betwijfeld of de Red. van het W. B. A. in deze op den goeden weg is. — Ten eerste, als de jurisprudentie in genoemde vragen wisselend is, ligt dit dan niet vooi een goed deel, behalve in de schakeeringen dor konkreete gevallen, in den aard der vragen zelf? Mocht dit zoo wezen, dan schijnt er geen goede reden te zijn, waarom men op die punten van den administratieven rechter vaster jurisprudentie zou mogen verwachten dan van de rechterlijke macht. Als echter de ondervinding later toonde dat de administratieve rechter, staande voor dezelfde vragen in geschillen te zijner competentie, niet slechts een vaste, doch ook een juiste oplossing weet te geven, — zullen dan ook niet de burgerlijke en strafrechter hiermee vanzelf rekening houden? Eerst dan, als dezelfde kwestie door hen op den duur anders zou worden beslist dan door den administratieven rechter, zou er althans reden zijn voorden wetgever om zich af te vragen, of de hierin gelegen anomalie erger is dan de praktische nadeelen, aan schorsing verbonden. Van een eigenlijk konflikt is er geen sprake, waar een louter praejudicieel geschilpunt, dus zonder gezag van gewijsde (vgl. Alg. Begins. XIV nos. 4 sub a en 7 sub d), door den eenen rechter anders wordt beantwoord dan door den ander.1) Dit té vermijden zou onmogelijk zijn; ook met de beslissingen van verschillende Rechtbanken onderling kan het telkens voorkomen; vgl. het hieromtrent opgemerkte door Bülow in ^rchiv für die civ. Praxis 83 (1894) p. 139. De Red. van het W. B. A., die t. a. p. de vraag niet oppert of het ook wenschelijk is bij de administratieve rechtspraak in sommige gevallen haar stelsel in te voeren, geeft toe dat het lastig is aan te wijzen, voor welke geschilpunten schorsing zou zijn aan te bevelen, voor welke niet. Juist omdat die grens eigenlijk niet te trekken is, zou het volgen van 't advies der genoemde Redaktie m. i. ons allicht ongemerkt kunnen leiden tot het Fransche stelsel (vgl. Alg. Begins. XIV no. 19 i. f.), dat men bij ons algemeen — en me dunkt, terecht — niet wenscht toe te passen. — Iets anders is het, waar de wetgever enkel te rade x) Ook na invoering van het thans voorgestelde art. 1958 B. W. blijft deze opmerking van kracht, lo. omdat dit artikel niet op alle praejudicieele beslissingen van den burgerlijken rechter ziet, doch enkel op die, in het artikel omschreven, en 2°. omdat dan nog niet dezelfde regeling geldt ook voor de beslissingen van den administratieven rechter. Ter zake van onderhoudsplicht acht de heerschende jurisprudentie den strafrechter wel gebonden aan de liggers door de bevoegde administratieve macht opgemaakt, maar hieruit volgt niet dat zij even algemeen, waar geen ligger aanwezig is, het geschilpunt over den onderhoudsplicht den strafrechter onttrokken acht (vgl. echter hierna no. 88 sub d; alwaar zie mede over de Jonge t. a. p. geciteerd). Hiertoe bestaat m. i. ook geen reden, en zelfs kan het kwestieus worden geoordeeld of de jurisprudentie zich terecht in deze aan de liggers gebonden verklaart. Zie op dit punt nader nos. 88—97 hierna. In belastingzaken neemt de jurisprudentie in den regel aan dat de strafrechter niet een voorafgaande beslissing van het admin. gezag behoeft af te wachten. Dit m. i. terecht. Vgl. op dit punt nader no. 40 jo. no. 42 sub b en c hierna. 38. e. Het in de arresten van 1885 en 1896 (hiervóór in no. 27 sub a geciteerd) gehuldigde beginsel is toegepast in de volgende beslissingen: Bij een strafvervolging wegens stoornis eener godsdienstoefening had, onder heerschappij van art. 260 C. P. (zie nu art. 146 Swb.), de rechter te onderzoeken of de godsdienstige gemeente, wi^r oefening gestoord werd, wettig bestond. Dit doende trad hij niet op verboden kerkelijk-administratief terrein. — In dien zin H. R. 12 April 1865 W. 2698, R.spr. 79 § 55, v. d. Hon. Sr. 1865 p. 194, R. B. 1866_'p. 25. 3». ƒ. De ambtenaar, die in bepaalde gevallen heeft te constateeren of zekere verbeteringen, bevolen bij een Raadsbesluit, waarbij wordt geëischt dat de verbetering in staat stelle „goed water in voldoende mate" te leveren, al dan niet voldoen, — velt daaromtrent geen onherroepelijk oordeel, omdat ook deze vraag aan de beslissing van den strafrechter wordt onderworpen. — Zoo H. R. 27 Dec. 1897 (overweging ad VII) W. 7062, R.spr. 177 § 51, v. d. Hon. G. Z. 43 p. 184, P. v. J. 1898 no. 6. Dit geval is een voorbeeld van een z.g. „Massbestimmung" als element eener overtreding. Tenzij dit volgt uit de haar opgedragen taak, komt hierover niet aan de administratie het ingesteld op grond van art. 41 aanhef en no. 7 dier wet, gemeld punt zelf te onderzoeken (overigens zonder resultaat, zoodat vrijspraak volgde). — Zoo H. R. 10 Okt. 1871 W. 3388, R. spr. 99 § 6, v. d. Hon. G. Z. 26 p. 15, G. st. 1060, W. B. A. 1175. Dit arrest toont, blijkens de hier geciteerde motiveering, dat de H. R. in 1871 in denzelfden geest zou hebben overwogen als het in no. 27 hiervóór vermelde arrest van 1885 deed, zoo hij de daarbij bedoelde reserve hier van kracht had geacht, wat het geval had kunnen zijn, als hetzij art. 16 lid 2, hetzij art. 45 lid 2 der wet van 1869 toepasselijk zou zijn geweest. 33. i. Of een administratief besluit in den zin van art. 158 Gem.wet een gevolg is van een ander, dat door de Kroon is vernietigd, heeft de strafrechter, staande voor de vraag of eerstgemeld besluit nietig, en hierom een daarbij verleende vergunning als niet bestaande moet beschouwd, zelfstandig te onderzoeken. — Zoo implicite H. R. 7 Mei 1906 W. 8376, R.spr. 203 § 2, P. v. J. 558, G. st. 2855 sub 10o, W. B. A. 2975, *) op dit punt contra concl. O, M., volgens welke de strafrechter niet kon onderzoeken of art. 158 Gem wet toepasselijk was. De onjuistheid dezer opvatting van het O. M. volgt m. i. hieruit dat het bestaan der vergunning praejudicieel was voor den strafrechter, » terwijl, waar art. 158 wèl toepasselijk is, de verleende vergunning rechtens als niet meer bestaande moet aangemerkt. 33. j. Dat de strafrechter bij vervolging wegens niet voldoen aan de aanmaning van een polderbestuur, de door beklaagde ontkende kwaliteit van dit bestuur heeft te onderzoeken, is beslist bij de arresten, geciteerd hiervóór op p. 210. 34. k, Omtrent de vraag, in hoever de strafrechter bij zijn onderzoek gebonden is aan een voorafgaande administratieve beslissing, vgl. hierna nos. 75, 76 en 86 jo. no. 87, 88—92jis. nos. 94—97f no. 98 jis. nos. 100—101. — Omtrent de vraag, in hoever de strafrechter de rechtmatigheid van bestuursdaden als praejudicieel geschilpunt zelfstandig heeft te onderzoeken, zie sub Alg. 1) Vgl. dit arrest sub no. 36 hierna, sub Alg. Begins. XIV 110.12 en XVI no. 27. verordening vaststond, in 1902 ten gevolge van aanwijzing bij loting uit de door B. en W. definitief vastgestelde lijst van benoembaren; in 1907 ten gevolge van de plaatsing op de door B. en W. vastgestelde lijst. De beslissing van het administratief gezag echter (in het geval van 1902 vóór deze definitieve vaststelling te geven), liep enkel over de benoembaarheid, dus noch over een element der overtreding, noch over een z.g. fait justificatif. Haar onderwerp was de uitvoering der verordening dooide administratie, niet — hetgeen hier element der overtreding was — het al dan niet bestaan van dienstplicht bij den betrokkene; al moest zij invloed hebben, in 1902 op het al dan niet ontstaan, in 1907 op het wel of niet voortduren van dien dienstplicht. ') Voor het arrest van 1865 geldt iets dergelijks. De verordening verplichtte de tot den dienst aangewezenen op te komen, onafhankelijk van de vraag of de aanwijzing wettig was. — Naar het schijnt, was dit eveneens het geval bij het arrest van 1864, doch het blijkt daaruit niet. De motiveering van den H. R. dat wettig was ingelijfd, steunde deels op het aanwezig zijn eener voorafgaande beslissing van het administratief gezag (brandraad) over redenen tot vrijstelling, deels op het niet zijn ingeroepen der beslissing van den Gem.-Raad over de wettigheid der aanwijzing tot den dienst. (Vgl. hiervóór p. 183 v. b. ja. p. 242 over het ongebruikt laten van den termijn, voor reklames gesteld). — Zie hierbij nader Alg. Begins. XVI no. 29. De motiveering der hier bedoelde vier arresten wijst er op dat de H. R. het onderzoek van het door beklaagde aangevoerde den strafrechter onttrokken achtte, niet zoozeer omdat het naaide verordening voor de strafbaarheid niet afdeed (wat wegens het hierboven gezegde m. i. het geval was), noch ook enkel omdat er reeds over beslist was door het administratief gezag, — !) Mocht men meenen dat de reserve in het arrest van 1885 niet zóó streng moet worden opgevat, dan zou ik willen vragen : waarom niet ? M. i. behoort ze, laat men haar gelden, zoo strikt mogelijk te worden genomen. — Natuurlijk moet voor elk speciaal geval, om met zekerheid te kunnen zeggen of zij toepasselijk kan geacht, de juiste tekst der verordening worden nagegaan. doch hoofdzakelijk wegens de opdracht der beslissing over het punt in kwestie aan bedoeld gezag. (Vgl. ook no. 42 sub bene, en no. 51 hierna). — Evenals de jurisprudentie der hier voorafgaande nos. 36 en 37, schijnt dan ook de in dit no. 38 vermelde, wegens haar motiveering bedoeld te zijn als toepassing der reserve van het arrest van 16 Nov. 1885. Bij de in dit no. 38 geciteerde arresten vgl. ook Hoffman, aangehaald in no. 27 sub a hiervóór, II no. 441 sub 5o. (p. 366—367) jo. III nos. 659—663 (p. 241—249), en Morin, geciteerd hiervóór in no. 27 sub d, II i. v. Questions préjudicielles, no. 36. 30. e. Gelijk reeds in de noot op p. 259 hiervóór is aangeduid, is er ook reden tot twijfel, of als een toepassing der reserve van het in no. 37 vermelde arrest van 1885 moet beschouwd de motiveering der arresten van 4 Mei 1858, 5 Okt. 1859, 28 Dec. 1870, en andere hierna in no. 88 geciteerd, in zake liggers voor onderhoudsplicht. f. Eveneens is het, ondanks de nu vaststaande jurisprudentie van den H. R., die geschillen over openbaarheid van wegen en vaarten, op grond van art. 2 R. O., niet aanmerkt als voorbehouden aan het admin. gezag (zie nader op art. 2 R. O., vgl. ook no. 98 sub b hierna), — eenigszins twijfelachtig of met de meergemelde reserve van 1885 wel geheel is overeen te brengen de hier volgende overweging van H. R. 7 Okt. 1857 W, 1899, R.spr. 57 § 7, v. d. Hon. G. Z. 14 p. 255, R. B. 1858 p. 305, W. B. A. 438 : — Een besluit van Ged. Staten, houdende dat zekere vaart is openbaar, is voor den strafrechter onvoldoende om daarop een veroordeeling te gronden, daar de beslissing over het al dan niet openbare der vaart als substantieel vereischte der overtreding, tot de attributen des strafrechters behoort, — terwijl de bij art. 153 Prov. wet aan Ged. St. opgedragen beslissing van geschillen, gerezen over de uitvoering van provinciale reglementen, slechts geschillen van bestuur betreft, en niet omvat de beslissing over het bestaan der bestanddeelen eener overtreding van het reglement en over de rechten der ingezetenen, waarover alleen de rechterlijke macht oordeelt. Het slot dezer laatste zinsnede doet denken aan de tegenwoordige jurisprudentie van den H. R. betreffende geschillen over de openbaarheid, waarop hierboven is gedoeld, in welken geest ook de in no. 98 sub a hierna vermelde arresten van 28 Dec. 1857 en 9 Febr. 1858 zijn gemotiveerd. Men zou echter kunnen vragen, of in dien gedachtengang het hier geciteerde arrest van 7 Okt. 1857 niet zou hebben verwezen naar het slot van het door den H. R. aangehaalde art. 153 Prov. wet. Hoe dit ook zij, in elk geval kan hetgeen in dit arrest voorafgaat doen meenen, dat de H. R. hier de openbaarheidskwestie wel als element eener overtreding, doch niet op zichzelf, ingevolge art. 2 R, O. onttrokken achtte aan de bindende beslissing van Ged. St.'). — Moet het arrest zóó opgevat, dan doet wèl de overweging betreffende geschillen van bestuur denken aan die van het in no. 27 vermelde arrest van 1885 op dit punt, maar wijst toch' de formuleering in dat van 7 Okt. 1857 er op dat de H. R. toen de leer was toegedaan van onbeperkte beoordeeling aller elementen van het delikt door den strafrechter. — Zie ook het vonnis in eersten aanleg in deze zaak van Ktg. Loenen 30 April 1857 W. 1912, R. B. 1858 p. 307: iudex actionis est iudex exceptionis, — welk vonnis werd vernietigd door Rb. Utrecht 29 Juni 1857 R. B. 1.1. p. 317, gecasseerd door het geciteerde arrest van den H. R., dat speciaal gispte de zonderlinge opvatting der Rechtbank, als kon een strafgeding zijn een geschil als bedoeld in art. 153 Prov. wet. In deze zaak was het de vraag of de strafrechter gebonden was aan een voorafgaande beslissing van het administratief gezag2). Ygl. daaromtrent hierna no. 62. 1) Ten opzichte van de vraag, in hoever Ged. St. als rechters beslissend, ook hun eigen competentie zouden hebben vastgesteld, vgl. Alg. Begins, VI nos. 10—11 (p. 17—19) j°. no. 9 (p. 16—17). 2) Omdat de ontkennende beantwoording dier vraag voor het gegeven geval, door den H. R. is gemotiveerd als in den tekst is aangeduid, is het arrest hier opgenomen. Lkon, Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1. 17* (Mr. L. van Praag, Hecht. Org.) 40. g. Twijfelachtig (zie hieronder sub h) is het ook, of met de reserve, gemaakt in het hiervóór sub no. 27 geciteerde arrest van 1885, in overeenstemming is de jurisprudentie, waarbij is aangenomen dat in belastingzaken de strafrechter de belastingplichtigheid zelfstandig onderzoekt, ondanks de opdracht der beslissing op bezwaren tegen den aanslag aan het admin. gezag. Bij deze jurisprudentie is ook de gebondenheid van den strafrechter aan een voorafgaande beslissing van het administratief gezag vaak ontkend ; vgl. hierna no. 63. Ten opzichte der nu ingetrokken wet op het Patentrecht van 21 Mei 1819 Stbl. 34 besliste H. R. 3 Dec. 1861 W. 2331, R.spr. 69 § 25, v. d. Hon. Bel. 8 p. 342, R. B. 1862 p. 399 (in W. 2320 p. 2 een overzicht der pleidooien) — casseerend het in tegengestelden zin gewezen arrest Hof Zeeland 10 Juni 1861 W. 1.1. — dat de strafrechter zelfstandig de belastingplichtigheid had te onderzoeken, ondanks de opdracht der beslissing van geschillen over den aanslag aan het administratief gezag. — In gelijken zin implicite (door niet ambtshalve te casseeren) H. R. 21 Maart 1892 W. 6165, R.spr. 160 § 54, v. d. Hon. Bel. 13 p. 200, P. v. J. 1892 no. 51, de cassatie verwerpend tegen Hof Amst. 25 Nov. 1891 W. 6122, P. v. J. 1891 no. 99, welk laatste arrest, mèt het vonnis a quo, Rb. Amst. 19 Juni 1891 W. 6122, P. v. J. 1891 no. 59, overwoog dat de strafrechter bedoeld punt zelfstandig had te onderzoeken. — Insgelijks Hof Geld. 21 Jan. 1845 W. 618, R. B. 1845 p. 455, en Rb. Gron. 13 Okt.,1881 W. 4759, R. B. 1881 D p. 99, P. v. J. 1881 Hfdbl. 45 (concl. O. M. 1.1. no. 44). — Daarentegen besliste in den zin van het hierboven geciteerde arrest Hof Zeeland van 1861 ook Rb. Arnhem 14 Juli 1854 W. 1598. Noch in 1861, noch in 1891—1892 was er een voorafgaande beslissing van Ged. Staten aangaande het loopende dienstjaar (wèl over vorige jaren, doch daarom dan ook over een andere belastingplichtigheid, denzelfden persoon betreffend). Echter overwoog het geciteerde vonnis Rb. Amst. van 1891 dat, zelfs als er een voorafgaande beslissing van Ged. Staten over dezelfde zaak ware geweest, de strafrechter hieraan niet zou zijn gebonden. In dien laatsten zin oordeelde ook onder de vroegere wet op de Personeele belasting van 29 Maart 1833 Stbl. 4 (vgl. artt. 38, 39, 45 dier wet) H. R. 18 Sept. 1855 W. 1684, R.spr. 51 § 7, v. d. Hon. Bel. 6 p. 194, W. B. A. 332. Aldus ook Hof Geld. 27 Febr. 1849 W. 1003 (de beslissing van Ged. Staten betrof hier een vorig dienstjaar, doch da&rop beriep het Hof zich niet). — Zie het in no. 63 hierna vermelde vonnis Rb. Rott. van 2 Maart 1899, naar aanleiding der tegenwoordige wet op de Personeele belasting. — Voor de oude wet van 1833 besliste H. R. 20 Mei 1845 W. 665, R.spr. 20 § 70, v. d. Hon. Bel. 2 p. 223 in gelijken zin als het boven vermelde arrest van 1861 voor het Patentrecht. In den geest der hier geciteerde jurisprudentie vgl. ook Hof 's Hertog. 3 April 1901 W. 7661, nader vermeld in no. 62 hierna. Vgl. in den zin van bovenstaande jurisprudentie F. B. Coninck Liefsting in Bijdr. St.-best. 10 p. 41—45. — Anders G. A. Fokker 1.1. 4 p. 92—98, en R. Adv. 3 p. 39. — Vgl. ook W. A. C. de Jonge, Admin. en Justitie p. 62, en in Bijdr. St.-best. 14 p. 286—293; J. J. Rochussen, Rechtspraak in geschillen tusschen belastingschuldigen enz., diss. Leiden 1895 p. 104—107; Hand. Tweede Kamer 1860-^-1861 p. 882—886. h. Of de hier vermelde jurisprudentie al dan niet in strijd is met de reserve van het in no. 27 genoemde arrest van 1885, hangt af van de beantwoording der vraag, of de opdracht deibeslissing op bezwaren tegen een belastingaanslag aan het administratief gezag, dit gezag voorbehoudt de beslissing over een der kenmerken van het belastingdelikt, te weten de belastingplichtigheid. Nu is opdracht der beslissing over den aanslag daargelaten of ze gelijk staat met die over de belasting.se/iwW (vgl. hiervóór no. 21 sub c, p. 229—231), in elk geval niet hetzelfde als die over de belastingplichtigheid, de „Haftung" (vgl. p. 230 nt. 1). Wèl is handhaving van den aanslag noodzakelijk tevens erkenning dier belastingplichtigheid, en sluit daarom m. i. de opdracht van beslissing over den aanslag in zoover mede in die over de belastingplichtigheid. — Maar hieruit volgt nog niet dat, nu de wet de beslissing over den aanslag voorbehoudt aan het administratief gezag, aan dit gezag óók is voorbehouden elke beslissing over de belastingplichtigheid, het aan belasting onderhevig zijn. Immers, wie over het laatste beslist, beslist daarom nog niet per se tevens over den aanslag, welks vernietiging dan ook niet behoeft te berusten op ontkenning der belastingplichtigheid. — Het komt mij dus voor dat de in dit no. 40 opgenomen jurisprudentie de bedoelde reserve van het arrest van 1885 niet verwaarloost. — Denkt men daarover anders, dan is de genoemde jurisprudentie toch — afgezien hier van de vraag naar de gebondenheid des strafrechters aan voorafgaande beslissingen van het administratief gezag, waarover vgl. voor deze materie no. 63 hierna — slechts dan onjuist, als de meergemelde reserve van het arrest van 1885 gegrond is. Voor dit laatste punt vgl. hierna no. 42, speciaal sub b. <41. i. Gelijke twijfel als bedoeld in den aanhef van het voorgaande no. 40, rijst ten aanzien der hier volgende beslissingen. Dat de strafrechter in een vervolging, steunend op art. 102 jo. art. 61 lid 2 der Ongevallenwet 1901 Stbl. 1, zelfstandig heeft te onderzoeken, of er is een verzekeringsplichtig bedrijf, en zich hierdoor niet begeeft op een gebied, uitsluitend behoorend aan daarvoor bizonder aangewezen administratiefrechterlijke colleges (Raden van beroep en Centrale Raad), is implicite aangenomen door Rb. Zwolle 21 April 1904 W. 8098, en in appèl door Hof Arnhem 28 Juni 1904 W. 1.1., P. v. J. 360; zie de noot van den Inzender in "VV. 1.1. — Vgl. hierbij het Verslag der Comm. van Voorbereiding van de Tweede Kamer en het Reg.-Antw. betreffende de Beroepswet 1902 Stbl. 208, Bijln. Handn. 1901—1902 no. 78 sub 5o. § 7 p. 39 en 40, de rede van den Min. van Justitie (Loeff) in Hand. 2e Kamer 1901—1902 p. 1655 kol. 2, en de opmerking der Regeering in Bijl". 1.1. no. 78 sub 7°. ad art. 1, dat de strafrechter nooit oordeelt over beslissingen der Rijksverzekeringsbank. Dit moge waar zijn, bevel tot alle rechters is gericht. Ging dit op, zij zouden vanzelf gebonden zijn aan elke voorafgaande uitspraak, afkomstig van eenig rechter van denzelfden Staat. — Gelijke voorstelling als Laband heeft Bernatzik, Rechtsprechung und materielle Rechtskraft (1886) p. 117 v. b. en p. 130. Ygl. hierbij ook PRAzaK in Archiv fiir öffentliches Recht 4 p. 296. — Tot op zekere hoogte kan daarmee in verband gebracht worden de meening van J. v. Gelein Vitringa in Themis 1905 p. 2—3, die, al verkondigt hij niet hetzelfde als de zooeven aangehaalde schrijvers, toch het specifieke van het gezag van gewijsde hierin gelegen acht, dat de eens uitgesproken beslissing den rechter zelf bindt. Bedoeld moet wel zijn: elk rechter, niet slechts den rechter, die de uitspraak gaf; daar het gezag van gewijsde niet enkel voor dezen kan ingeroepen. Intusschen neemt Vitringa geen gezag van gewijsde aan, dan krachtens speciale wetsbepaling. Zie no. 46 hierna. (Vgl. ook de eerste noot op no. 45. Ik gebruik ook hier het woord „speciaal" niet in de beteekenis waarin Vitringa, in de bedoelde noot geciteerd, het bezigt, maar in de beteekenis t. a. p. door mij aangeduid). De consequentie van bovenstaande meeningen zou m. i. zijn dat, ook waar in het tweede proces betrokken is iemand, die geen partij was in het eerste geding, de rechter, als aan de vroegere uitspraak gebonden, den derde niet zou kunnen hooren in zijn bewering dat het eerste vonnis onjuist was gewezen, m. a. w. elk vonnis zou gezag van gewijsde hebben, niet slechts voor procespartijen (hun rechtverkrijgenden hieronder inbegrepen), doch voor iedereen '). !) Wel te verstaan natuurlijk voor de rechtsbetrekking, bij het vonnis bindend vastgesteld, n.1. die bestaande tusschen de toenmalige procespartijen. — Het schijnt niet overbodig dit punt hier te memoreeren, daar vele moeielijkheden in de leer van het gezag van gewijsde, naar het mij voorkomt, zouden kunnen worden vermeden, als men steeds hieraan indachtig was dat de vraag in deze altijd moet zijn: Wat is beslist en voor wie is het beslist ? Vgl. (omtrent het eerste) art. 1954 lid 1 B. W. — Zou niet ook het zooeven gezegde Dit laatste is feitelijk ook de leer van MendelssohnBartholdy, Grenzen der Rechtskraft (1900), vgl. speciaal p. 509—510. — Yoor het burgerlijk vonnis strijdt dit echter met de geheele geschiedenis van het leerstuk over het gezag van gewijsde, en eveneens met de positieve wetsbepalingen '). — Wel zal ook een derde het vonnis niet kunnen negeeren, en dus (zoolang hij niet is geslaagd in derden-verzet), moeten erkennen dat de rechtsbetrekking der vroegere procespartijen zóó is als het vonnis ze vaststelde. Maar hij kan volhouden dat dit slechts krachtens het vonnis zoo is, dat hij, derde, dit vonnis, hetzij als onjuist gewezen, hetzij tengevolge van verkeerd procedeeren, als niet overeenkomstig den tevoren bestaanden rechtstoestand mag beschouwen, — en daarom ook als constitutief2) voor de rechtsverhouding van partijen bij de beslissing vastgesteld ; dit, hoewel het als deklaratief vonnis is bedoeld, en als zoodanig ook tusschen partijen geldt. Vgl. hierbij kunnen bijdragen ter verklaring der bekende lex Saepe van Macer (lex 63 D. 42, 1) ? ' !) Ook de iure constituendo is het niet wenschelijk zonder speciale redenen (als b.v. voor de rechtverkrijgenden gelden, vgl. W. v. N. R. no. -1950 p. 242 kol. 2 v. b.), aan een vonnis tusschen anderen gewezen den derde te binden, die geen invloed kon uitoefenen op de te vellen beslissing. 2) Deze term hier te verstaan in ruimen zin, zoodat hij ook de vernietiging eener bestaande rechtsverhouding omvat. — Zie over de terminologie «deklaratief') en «constitutief» vonnis: Pagenstecher in Zeitschr. für deutschen Zivilprozess 37 (1907—1908) p. 34—35. — De daar en telkens bij P. wederkaerende meening dat een onjuist gewezen vonnis ook voor partijen rechtens als constitutief moet beschouwd, gaat m. i. hierom niet op, omdat het gezag van gewijsde insluit dat zij die er door worden getroffen, rechtens niet met vrucht de onjuistheid van het vonnis kunnen volhouden; zie P. zelf 1.1. in nt. 88 op p. 26—27 (waarbij vgl. het slot van nt. 42 op p. 12). — Of vóór het vonnis hun rec/tisverhouding anders was dan daarbij is vastgesteld (gedeklareerd), moet voor hen geheel buiten beschouwing blijven. Daarom heeft m. i. op dit punt Heli/wig, geciteerd bij P. 1.1. p. 28—29 gelijk, en niet P. zelf in zijn uiteenzetting op p. 26—31, waar hij uit H.'s voorstelling conclusies trekt, die er volstrekt niet uit volgen. Pagenstecher, Zur Lehre von der materiellen Rechtskraft (1905) p. 347—350 '). Moet nu de rechter in het burgerlijk proces den derde volgen in zijn bewering dat het vonnis onjuist is gewezen, dan is dit slechts mogelijk, zoo hij niet als rechter aan het vroegere vonnis is gebonden. Inderdaad berust zulke gebondenheid van den rechter, !) B.v. tusschen A en B is beslist, dat B aan A 100 schuldig is krachtens geldleening van 1 Januari 1901. X kan nu niet tegenspreken dat B aan A 100 schuldig is als uit een geldleening van 1 Jan. 1901, maar hij kan beweren dat dit zoo is ingevolge het vonnis, en dat die geldleening van 1 Jan. 1901 inderdaad niet bestaan heeft, zoodat eventueele gevolgtrekkingen uit het aangaan van zulk contract te zijnen aanzien niet opgaan. — Is beslist dat A tegenover B geldt als eigenaar, dan kan X dit laatste niet ontkennen, doch hij kan beweren dat het slechts zoo is ingevolge en dus sedert het vonnis, ook al mocht dit uitspreken dat het al zoo was op een vroeger tijdstip, terwijl — ook afgezien hiervan — aan X vrijstaat de bewering dat niet A, doch hijzelf of Y de ware eigenaar is. — Pagenstecher's voorstelling t. a. p. is eenigszins afwijkend; hij ziet, naar het mij voorkomt, over het hoofd dat wie partij was in het proces zelf niet kan reageeren tegen het gewijsde. Vgl. ook het in de vorige noot gezegde. Bovenstaande opvatting komt niet geheel overeen met de gangbare leer, volgens welke een derde het burgerlijk vonnis, als hem in het geheel niet aangaande, op zijde kan schuiven. Bij die leer is er echter een onoplosbare strijd tusschen de wetsbepalingen over het gezag van gewijsde en die over het derden-verzet. Vgl. Tissier, Théorie et pratique de la tierce opposition (1890) p. VI en p. 5. Tissier's eigen poging tot oplossing (1.1. no. 4, p. 6—8 jis. nos. 51—53. p. 94—96, en no. 139 p. 224), ook door Faure aanvaard (Proc.recht V, le ed. p. 351, 358, 372, 412—413), is m. i. met de wet in aperten strijd. — Dat het derden-verzet bij de hier in den tekst gehuldigde meening over de subjektieve grenzen van het gezag van gewijsde goede reden van bestaan heeft, kan te dezer plaatse niet nader worden uiteengezet. — Het hier gezegde was echter noodig ter verklaring van hetgeen volgt over de gebondenheid des rechters. Bij het bovenstaande vgl. ook Pagenstecher in Zeitschr. für deutschen Zivilprozess 37 p. 11 in nt. 37, en p. 13—23. — Men zie verder wat over de natuur van het vonnis wordt gezegd door Dernburg, geciteerd hiervóór op p. 2, waarbij vgl. Pagenstecher's boven in den tekst aangehaald werk, p. 94 v'gg-> welk boek, naar het mij toeschijnt, al is het vaak niet zeer genietbaar, tot een juist inzicht in de zaak veel kan bijdragen. voorzoover ze bestaat, dan ook op die van partijen. Het vonnis treft niet eenig rechter of andere autoriteit, die geen partij was, heeft dus niet onmiddellijk voor hen gezag van gewijsde, maar het gezag dat het vonnis voor partijen heeft, moet als zoodanig door den rechter — en eveneens door de administratie worden geëerbiedigd.x) — Hieruit reeds volgt m. i. dat de boven aangeduide opvatting van Vitringa niet juist kan zijn. -) En evenmin die van Laband, wiens ondersteld bevel van het vonnis aan andere rechters en beambten een fiktie is zonder realiteit, terwijl zij buitendien onverklaard laat de gebondenheid des rechters aan het door hemzelf gewezen vonnis. Al kunnen de zooeven besproken theorieën niet worden aanvaard, daarom is nog niet aan te nemen de opvatting dat een vonnis b.v. van den burgerlijken rechter, den straf- of administratieven rechter (of wel omgekeerd) in het geheel niet aangaat. 1) Dat dit ook geldt, als de tweede rechter niet lijdelijk is, komt duidelijk uit, waar tot partijen beperkt gezag van gewijsde wordt erkend voor uitspraken van den administratieven rechter in een volgend voor dezen gevoerd geding. Lijdelijkheid van den tweeden rechter brengt intusschen dit mede, dat hij, treedt voor hem een ander op dan de vroegere procespartijen, en die ander aanvaardt het vonnis, dezen hierin heeft te volgen, wat een niet lijdelijk rechter niet behoeft te doen. Vgl. het slot van dit no. 43 en nos. 64 en 67 hierna. 2) Zij zoekt het wezen van het gezag van gewijsde — dat voor alle soorten van vonnissen hetzelfde is — in één zijner gevolgen, en dit is ongeoorloofd. Ook laat zij onverklaard, waarom partijen niet slechts voor den rechter, doch ook b.v. voor de administratie niet met vrucht kunnen volhouden dat het vonnis onjuist is gewezen. — Het moge waar zijn dat partijen niet enkel o-ebonden worden door een vonnis, doch ook door een wettig administratief bevel zonder gezag van gewijsde, welke omstandigheid (waarmee naar het mij toeschijnt door Laband in zijn theorie over het gezag van gewijsde niet voldoende rekening is gehouden) Vitringa misschien leidde tot diens meening, — toch is er groot verschil. Terwijl in een proces van een administratief bevel door partijen ook incidenteel de onwettigheid kan aangevoerd, voorzoover dit hun baat (vgl. hierbij Alg. Begins. XVI nos. 33 en 34 j". no. 31 sub e), is dit niet het geval met een vonnis, — tegen welks deklaratief partijen niet anders kunnen reageeren dan op de wijze bij de wet bepaaldelijk veroorloofd. In dit laatste ligt het eigenaardige van het gezag van gewijsde. 4L 5. c. Gebondenheid van den burgerlijken rechter aan beslissingen van administratieve rechtspraak. aa. Deze gebondenheid kan in de eerste plaats volgen uit bizondere wetsbepaling '). Is die niet aan te wijzen, dan hangt het al dan niet bestaan der hier bedoelde gebondenheid in de eerste plaats af van de beantwoording der vraag, of in het algemeen de beslissingen van den administratieven rechter gezag van gewijsde hebben. Wegens de ontstentenis van wettelijke bepalingen daaromtrent worden we dan hier gesteld voor deze kwestie van ruimer strekking, of het gezag van gewijsde enkel bestaanbaar is krachtens speciale wetsbepaling. Deze laatste vraag is ook overal van belang, waar de wettelijke bepalingen omtrent het gezag van gewijsde dit niet naar alle richtingen omvatten — Zie nader het volgend no. 46. Over het gezag van gewijsde in de administratieve rechtspraak 1) Om mogelijk misverstand te vermijden, worde aangeteekend, dat ik deze uitdrukking niet gebruik in de beteekenis van een voorschrift, enkel geldend voor vonnissen in bepaald aangeduide zaken tegenover een algemeen voorschrift betreffende een geheele rubriek van rechterlijke uitspraken. In dien zin spreekt Viïiunga in Themis 1905 p. 5 nt. 2 (waar overigens daden van zuivere administratie en van rechtspraak op één lijn worden geplaatst; vgl. Vitringa, geciteerd op p. 1 van dit werk) — van bizondere en algemeene wetsbepaling. Door mij daarentegen worden tegenover elkaar gesteld een wetsbepaling, welke speciaal handelt over het gezag van gewijsde, en die, welke de competentieopdracht aan den rechter bevat. 2) Dit is b.v. naar ons geldend B. W. ook in burgerlijke zaken tot op zekere hoogte het geval, wat echter hier niet nader kan worden uiteengezet. — Men denke ook aan de beslissingen van den strafrechter op de civiele vordering der beleedigde partij ; vgl. de eerste noot op no. 58 hierna. Men denke verder aan de kwestie of artt. 1953 vlgg. B. W. ook gelden, waar de rechterlijke macht in zuiver publiekrechtelijke geschillen rechtspreekt, vgl. p. 163 v. b. hiervóór. Zoo neen, en neemt men toch gezag van gewijsde voor deze beslissingen aan, dan rijst ook hier de vraag, in hoever zij dit gezag hebben inter partes of inter omnes (vgl. no. 47 hierna). Het laatste zou b.v. misschien kunnen aangenomen voor de uitspraak van den H. R. krachtens artt. 16—17 der Uitleveringswet van 6 April 1875 Stbl. 66. vgl. J. v. Gelein Vitringa in Themis 1905 p. 1—59 '), en de geciteerden aldaar in nt. 2 op p. 20, achter Bernatzik's Gutachten voor den 26sten Deutschen Juristentag, alsmede bij Germershausen, Das Wegerecht und die Wegeverwaltung in Preussen, 3e ed. I (1907) § 42 no. 7, p. 659 nt. 1. Zie ook de Gutachten en Verhandlungen' van genoemden Juristentag, aangehaald door Vitringa t. a. p. Vgl. verder v. Sarwey, Das öffentliche Recht... p. 783—734; O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I p. 174—176, 196—210 jis. p. 181—187 en p. 223—224, en denzelfde in Archiv für öffentliches Recht 21 p. 1—70; Bernatzik, Rechtsprechung und materielleRechtskraft p. 83—326, aangekondigd door Lustkandl in Grünhut's Zeitschrift für das Privat- und öffentl. Recht... 14 p. 740—779. — Tegen het hier aannemen van gezag van gewijsde: Zorn in Verwaltungs-Archiv 2 p. 121—131, en Gneist, Der Rechtsstaat, 2e ed. 1879, p. 276 (waarbij vgl. O. Mayer 1.1. p. 183 nt. 9, M. Seydel in Hirth's Annalen des deutschen Reichs 1885 p. 261—262, en Lemayer in Grünhut's Zeitschrift 22 p. 476—484). Men' bedenke dat Gneist's leer over de adminis- J) Omtrent dit opstel is — met alle waardeering voor het vele belangrijke dat het overigens bevat — hier op te merken dat Vitringa, die 1.1. p. 21—23 zich sterk kant tegen de leer dat er gezag van gewijsde kan zijn zonder speciale wetsbepaling, 1.1. p. 59 sub II gebondenheid van partijen, ook zonder gezag van gewijsde, erkent. Dit staat in verband met zijn op p. 277 hiervóór aangegeven opvatting van den aard van het gezag van gewijsde. Mocht daarbij al de gebondenheid van den rechter aan eigen uitspraak moeten steunen op speciale wetsbepaling, dan volgt hieruit nog niet dat deze laatste ook noodig is voor de gebondenheid van partijen. Maar wil hun gebondenheid zeggen dat zij niet tegen het vonnis mogen reageeren dan op de bij de wet aangegeven wijs, en bestaat hierin het wezen van het gezag van gewijsde, dan is Vitringa's bestrijding der leer dat bedoeld gezag aanwezig is zonder speciale wetsbepaling, doordat zij uitgaat van een onjuiste theorie omtrent den aard van dit gezag, een slag in de lucht. — Over het gezag der beslissingen van burgerlijken, straf- en administratieven rechter over en weer spreekt Vitringa terloops 1.1. nt. 1 op p. 51—52. Hij zegt daarvan niet veel meer dan dat de wetgever daaromtrent kan bepalen wat hij wil, hetgeen waar is, maar ons niets verder brengt. tratieve rechtspraak, waarbij deze vaak is, wat men zou kunnen noemen een overgehaalde administratie '), vanzelf het standpunt door Gneist ten deze ingenomen, verklaart, al is de praktijk in Pruisen tot een ander resultaat gekomen dan Gneist. Overigens staan Gneist en Zorn in hun zienswijs vrijwel alleen. De laatste is bestreden door v. Stengel in Verwaltungs-Archiv 3 p. 222—231. Tegen het gezag van gewijsde hier voor het bestaande Nederlandsche recht vgl. W. B. A. 1531 jis. 2212—2214. Daar worden echter gevallen besproken, waarin er geen rechtspraak is, doch een administratieve beschikking op een verzoek om vergunning, zoodat er vanzelf ook geen gezag van gewijsde aanwezig is. Een gelijk geval bij O. Mayer. Deutsches Verwalt. recht I nt. 22 op p. 207. — Vgl. ook v. Stengel in Verwaltungs-Archiv 3 p. 226. Voor beslissingen van den ongevallen-rechter zie art. 72 lid 1 Beroepswet 1902 Stbl. 208 2). De iure constituendo vgl. artt. 275—277 Ontw. 1905 Wetb. v. Adm. Rv., met § 30 nos. 1 en 2 der Mem. v. Toel. op dit ontwerp. (Vgl. hiervóór p. 174 v. o. — 175 v. b.). 4 ©. bb. Tegen het stellen van het vereischte eener speciale wetsbepaling 3) voor het aannemen van gezag van gewijsde vgl. Bernatzik, Rechtsprechung p. 112 en 114, die wel overdrijft, waar hij een rechtspraak zonder gezag van gewijsde geheel doelloos noemt, — maar toch gelijk heeft in zijn opmerking dat het doel der rechtspraak (in burgerlijke en administratieve zaken) is: de daarbij vastgestelde rechtsverhoudingen niet meer in twijfel te doen trekken. Rechtspraak van Staatswege zonder gezag van gewijsde moge bestaanbaar zijn (men denke aan de landen met Mobammedaansch recht), — haar doel, zekerheid der vastgestelde rechtsbetrekking, *) Vgl. over het Pruisische tegenover het Oostenrijksche stelsel van administratieve rechtspraak, speciaal v. Lemayer 1.1. p. 393—394, 397—403, 415—426, 448—449. — Zie ook Bijl. Hand. 2e Kamer 1905—1906 no. 63 (5) p. 15—16 en p. 30. 2) Vgl. hieromtrent het volgend no. 40, speciaal de laatste noot aldaar. s) Zie de eerste noot op het vorig no. 45. en daartoe definitieve beslechting van het bestaande geschil, kan zonder gezag van gewijsde niet worden bereikt 2). Daarom mag m. i. aangenomen dat in de opdracht bij de wet van rechterlijke competentie voor geschillen over materieele rechtsbetrekkingen, stilzwijgend ligt opgesloten die tot beslissing met gezag van gewijsde. De wettelijke competentie-opdracht toch aan den rechter, is opdracht tot bindende vaststelling van hetgeen in concreto rechtens is voor partijen, en juist daarin dat de bij het vonnis gegeven vaststelling voor partijen geldt als recht, zoodat zij er niet tegen kunnen opkomen dan voorzoover de wet zelf dit toelaat, is het gezag van gewijsde gelegen. — Ygl. de opmerking over het gezag van gewijsde, als samengegroeid met de rechtspraak zelf, in Preussisches Verwaltungsblatt 18 (1896—1897) p. 419 kol. 2 2). — Eenigszins in gelijken !) Zie in dien zin A. A. de P(into) in W. 7897 p. 3 kol. 3. Een definitieve beslechting van het bestaande geschil kan zeer wel geschied zijn, enkel met het oog op de toen gegeven omstandigheden, die onderhevig zijn aan wijziging. Is dit de strekking der beslissing, dan is deze vanzelf gegeven «rebus sic stantibus», en is het niet in strijd met het gezag van gewijsde, als bij latere verandering der omstandigheden, ook de vroegere beslissing wordt herzien. Vgl. b.v. artt. 281 lid 2 en 380 B. W., en § 323 der Duitsche Z. P. O. Zie ook het naar aanleiding van art. 285 oud B. W. gewezen arrest Hof 's Grav. van 4 of 21 Febr. 1905 P. v. J. 458, en O. Mayer, Deutsches Verwalt. Recht I p. 209— 210. Zie mede Lacoste (geciteerd p. 283 hiervóór) nos. 82—84, p. 32—33. — Vgl. verder het tweede «wanneer» in art. 70 deiOngevallenwet 1901, ook toepasselijk na een rechterlijke uitspraak, met deze eigenaardigheid dat dan geen nieuw vonnis noodig is. — Het in deze noot bedoelde punt is vooral van gewicht, waar voor geschillen over strijdige belangen rechtspraak met gezag van gewijsde bestaat. 2) Daar dit blad in ons land niet licht verkrijgbaar is, laat ik het bedoelde citaat wegens zijn belangrijkheid hier volgen: «Rechtsprechung und Rechts«kraft sind dergestalt mit einander verwachsen, zura Mindesten historisch und «thatsiichlich von Alters her so verwachsen gewesen, dass einem Gesetzgeber, «der das Eine will und dazu gar besondere «Gerichte» einsetzt, auch ein «besonderes, mittelst «Endurtheils» abzuschliessendes, Verfahren mit voll aus«gebautem Rechtsmittelsystem ordnet, nicht nur imputirt werden darf, «sondern imputirt werden muss: er habe damit auch das Andere — die 19 art. 1960, dat het artikel eigenlijk niet t'huis behoort in den titel over het gezag van gewijsde. De vraag rijst, of bindend gezag van het strafvonnis in de civiele zaak wèl moet erkend, voorzoover art. 1955 B. W. niet toepasselijk is (vgl. nos. 56—61 jo. no. 55 hierna), en daarmee hangt samen die naar de beteekenis van „feit" in art. 1955. Omtrent dit laatste punt zie men de jurisprudentie op gemeld artikel, speciaal de arresten, geciteerd in de Pasicrisie, Alph. Ged. I i. v. Gewijsde no. 71, en H. R. 15 April 1904 W. 8061, R.spr. 196 § 76, P. v. J. 353, W. v. N. R, 1798, M. v. H. 1904 p. 254. Dit arrest schijnt, hoewel het onder „feit" in art. 1955 niet het delikt naar de kwalifikatie van het Strafwetboek verstaat, — toch ook niet enkel er onder te begrijpen het naakte materieele feit (de handeling), afgescheiden van alle rechtskundige waardeering. Immers de H. R. meende dat in het gegeven geval het strafvonnis, waarbij iemand was veroordeeld wegens diefstal van effekten, toebehorend aan den in dat vonnis genoemden rechthebbende, niet alleen bewees het bloote wegnemen der effekten, maar ook dat dit geschiedde ten nadeele van den rechthebbende, — al zegt het arrest niet pertinent, dat het ook te dien opzichte gebondenheid van den burgerlijken rechter (behoudens tegenbewijs) aan het strafvonnis aannam, wat de conclusie van het O. M. vóór dit arrest wèl deed, zij het niet met die woorden. Uitdrukkelijk was in dezen zin beslist èn door het arrest a quo, Hof Amst. 1 Mei 1903 M. v. H. 1.1. p. 248 (253 v. b.), èn door het daarbij bevestigde vonnis Rb. Amst. 27 Juni 1902 P. v. J. 164, M. v. H. 1.1. p. 243 (246—247), — dit laatste met overweging, dat het recht van den eigenaar op de gestolen effekten was een constitutief element der gepleegde en bewezen verklaarde daad, waaronder de Rechtbank dus verstond, niet de materieele handeling, maar het in de strafwet omschreven delikt. Naar de opvatting van het geciteerde arr. H. R. van 15 April 1904 zou in het civiele geschil het strafvonnis geen bewijs opleveren voor de rechtskundige waardeering van het ten laste gelegde delikt, doch wèl voor die van een civielrechtelijke verhouding, die element is van dit delikt, — een resultaat, m. i. ongerijmd genoeg om de juistheid der bedoelde meening sterk te doen betwijfelen. Dit dubium geldt alleen dan niet, als men in het civiele geding aan het strafvonnis buiten art. 1955 om, bindend gezag toekent, — zóó dat, wordt daar het feit als bewezen aangenomen, ook de kwalifikatie van den strafrechter zou moeten aanvaard, zonder kwestie van tegenbewijs op dit punt. (Vgl. ook het hier volgend no. 54). Huldigt men echter deze zienswijze (welke niet was die der zooeven geciteerde rechterlijke beslissingen), dan komt men bij de jurisprudentie van den H. R., die aan het strafvonnis voor de elementen geen gezag toekent in een andere strafzaak, — tot deze gevolgtrekking, dat zulk gezag wèl geldt in het civiele, niet in het strafgeding1); zie de bedoelde jurisprudentie hierna in no. 59. Vgl. speciaal de aldaar geciteerde arresten van 1857, waar het eerste strafvonnis o. a. ook den onderhoudsplicht van beklaagde had aangenomen. 1) Dat bij bedoelde jurisprudentie een gelijke gevolgtrekking geldt voor het bewijs van het feit zelf, is te wijten aan de uitdrukkelijke bepaling van art. 1955 B. W., — en kan dan ook mede aangevoerd als argument tegen het behoud van het imperatief karakter van dit voorschrift, dat ook hierom niet extensief moet geïnterpreteerd, voor zoover geen dringende gronden daarvoor kunnen bijgebracht. Tegen het «zal» in art. 1955 zie ook bij Voorduin 5 p. 532 sub XI en p. 536 sub XII. — Tegen het artikel J. A. Levy (geciteerd hierna in no. 55) 14 p. 234 — 236, en A. A. de Pinto in Hand. Jur. Vereen. 1879 I p. 66, door Levy t. a. p. aangehaald. De hierboven in den tekst aangeduide opvatting van Rechtbank, Hof en O. M. vóór II. R. 15 April 1904, leidt nog tot andere gevolgen, niet minder vreemd dan de reeds aangewezene. Het arrest van 1904 neemt, mèt de overige geciteerde beslissingen, aan dat naar art. 1955 het strafvonnis ook bewijst tegen derden. Gesteld nu iemand wordt door den Kantonrechter bij strafvonnis op grond eener politieverordening veroordeeld b.v. wegens het als eigenaar niet behoorlijk afsluiten van zijn erf, dan is naar de in den tekst bedoelde opvatting zijn eigendomsrecht ook voor een civiel geding tegen derden bewezen, al mogen deze tegenbewijs leveren. — Naar art. 1960 volgens het aauhangig ontwerp tot wijziging van boek IV B. W. zal dit niet meer zoo zijn. Erkent men echter dat het doel van het strafvonnis is, te beslissen of het O. M. gerechtigd zal zijn om te straffen, en zoo ja, hoe, — dan is de bevestigende beslissing hieromtrent geen abstraktie zonder effekt, als men ze enkel daarvoor bindend acht, en niet mede voor de vraag, of het ten laste gelegde feit is begaan, en of beklaagde hieraan schuldig is. — Daarom ook heeft Glaser gelijk, waar hij, in zijn Handb. des Strafproz. II (1885) p. 69, gewaagt van den „für das Strafrecht in keiner Weise passenden Satz(es): res iudicata pro veritate habetur" 1). Overigens is Glaser's voorstelling van doel en gezag van het strafvonnis m. i. niet scherp genoeg. Zie Glaser 1.1. p. 33, 64—65, 69 jis. 583, 585, p. 547 ja. p. 579, p. 551 ja. p. 582, en p. 553; vgl. ook denzelfde in Grünhut's Zeitschrift für das Priv. und öffentl. Recht der Gegenwart 12 (1885) p. 310, 323—324 over het onderwerp van het strafvonnis, waaromtrent hij (de leer van § 263 lid 1 der Duitsche Strafproz. Ordn. volgend) zegt dat het zou zijn de vaststelling of beklaagde al dan niet het ten laste gelegde feit pleegde, terwijl die vaststelling gezag van gewijsde zou hebben, — welk gezag echter volgens Glaser niet toekomt aan de verschillende feitelijke en juridieke vóórbeslissingen, waarop de einduitspraak berust; vgl. Handb. 1.1. p. 583 en p. 585, en bij Grünhut p. 323, alsmede het citaat in de eerste noot op dit no. 57. — Liggen deze vóórbeslissingen echter niet, als het veroordeelend strafvonnis een deklaratieve vaststelling mocht geven, daarin noodzakelijk opgesloten, zoodat zij hier dan wel zouden moeten deelen het gezag van gewijsde dat de einduitspraak zelf zou hebben? Zie in dezen laatsten geest Oetker, Glaser's Handb. III (1907) p. 113 v. b. — Vgl. hierover ook Kroschel in Gerichtsaal 53 (1897) p. 408—423, en Schanze in Zeitschrift für die gesammte Strafrechtswissenschaft 4 1) Het is bekend dat deze grond voor het gezag van gewijsde ook in burgerlijke zaken thans door de wetenschap is verlaten. Maar bij de theorie, die aan het strafvonnis dit gezag wil toekennen voor de beslissingen omtrent de feiten, zou het enkel kunnen bestaan in het pro veritate haberi. Hiertegen vgl. ook v. d. Rivière (geciteerd hiervóór op p. 304 noot) p. 38—42. O. M. en beklaagde wordt met gezag van gewijsde beslist, doch alleen voor deze procespartijen. Zie voor een bepaald geval H. R. 28 Febr. 1860 W. 2148 p. 1 kol. 1—2, R.spr. 64 § 25, v. d. Hon. G. Z. 17 p. 52. — Hetzelfde schijnt te mogen worden aangenomen betreffende de beslissing over het recht tot strafvervolging van het O. M. ter zake van het ten laste gelegde feit tegen den beklaagde J), welke beslissing, in bevestigenden zin gegeven, echter niet het ten laste gelegde feit zelf, of welke elementen van het delikt ook, vaststelt. Ook hier bestaat de ratio van het gezag van gewijsde: rechtszekerheid voor de partijen van het strafproces z). — Art. 68 Swb. kan dan als een uitvloeisel mede van dit beginsel worden opgevat, dat niet belet hetzelfde aan te nemen voor beslissingen over de ontvankelijkheid van het O. M. Ygl. hierbij D. Simons, Leerb. v. h. Ned. Strafr. I (1904) p. 228 nt. 1; T. J. Noyon, Het Wetb. v. Strafr., 2e ed. I (1904) p. 356 no. 1 op art. 68; v. Hamel (geciteerd hiervóór, p. 304 noot) p. 605 sub 3 i. f., en de t. a. p. mede geciteerde diss. van v. d. Rivière, p. 72—74. Zie ook Hof Gron. 22 Nov. 1844 R.spr. 20 § 89, bindend gezag in het strafproces toekennend aan de beslissing over de ontvankelijkheid van het O. M. «f. ii. Welke behoefte zou er ook bestaan aan gezag van gewijsde voor het strafvonnis, buiten de grenzen, in het vorig no. 60 aangegeven? Behoudens revisie blijft toch de strafoplegging gehandhaafd van het veroordeelend vonnis, die niet van haar kracht kan worden beroofd, al werd ook later onjuistheid !) Het is dit gezag van gewijsde, dat in de leerboeken over het strafrecht en strafprocesrecht wordt behandeld, en hierop alléén heeft ook de historische ontwikkeling van het ne bis in idem in strafzaken betrekking. Op deze ontwikkeling mag dan ook m. i. geen beroep worden gedaan voor de Fransche leer, hiervóór in no. 56 aangeduid. 2) De kwestie in hoever de beslissingen in cassatie, ook in strafzaken, gezag van gewijsde hebben ten opzichte van de daarbij behandelde rechtsvraag, behoort speciaal t'huis in de leer der cassatie. — Vgl. O. Mayer, geciteerd p. 15 v. o. hiervóór. der beslissing aangenomen. Behoudens revisie. Dit middel zou ook de iure constituendo de oplossing kunnen geven van de moeielijkheid, waarop is gewezen door Lüzac bij Voorduin, B. W. 5 p. 535, en door Faure, Proc.recht II, 4e ed. p. 319—321, — welke moeielijkheid door de Fransche schrijvers ook wordt aangevoerd als argument voor het absoluut gezag van het strafvonnis in burgerlijke zaken — te weten dat de publieke opinie zou worden geschokt, als een civiel vonnis ontkende wat de strafrechter heeft aangenomen, terwijl de veroordeelde toch zijn straf moet ondergaan ]). Als zulk argument kan de bedoelde moeielijkheid niet dienen, waar zij door uitbreiding van het middel van revisie kan worden ondervangen. Hier, waar de rechtszekerheid niet eischt onderzoek naar mogelijke mistasting des rechters af te snijden, zal m. i. moeten gelden: beter ten halve gekeerd dan ten heele gedwaald. — In plaats van revisie zou men ook kunnen openen den weg, aangegeven in artt. 262—274 Ontw. 1905 Wetb. v. Adm. Rv., waarbij vgl. § 28 der Mem. v. Toel. en vooral het Advies van den Raad van State mèt het Rapport van den Minister van Justitie op artt. 186—198 van het oorspronkelijk ontwerp 2). G». e. Gebondenheid van den strafrechter aan beslissingen in de administratieve rechtspraak. aa. Zie hiervóór nos. 45 en 46 over de vragen, of uitspraken van den administratieven rechter gezag van gewijsde hebben, ook waar de wet dit niet bepaalt, en of zij ook een ander rechter dan den administratieven zelf kunnen binden, — alsmede no. 47 over die of bedoeld gezag geldt voor iedereen, dan wel enkel voor de betrokken partijen. — Vgl. ook p. 281 — 282. 1) Vgl. ook Faustin—Hélie (geciteerd in no. 58 i. f. hiervóór), no. 1421. 2) Is naar hetgeen hiervóór in no. 57 is gezegd, het eigenlijk onderwerp van het strafvonnis de bloote veroordeeling, vrijspraak, ontslag van rechtsvervolging, of niet-ontvankelijkverklaring van het O. M., — dan heeft, omdat de overwegingen over de elementen van het delikt in dat geval enkel niet bindende motieven zijn, op bedoeld punt de Raad van State, hier in den tekst geciteerd, gelijk tegenover den Minister van Justitie. Voor zoover beslissingen van den administratieven rechter gezag hebben voor iedereen, zal gebondenheid van den strafrechter niet op dien grond kunnen afgewezen dat in het strafproces andere partijen optreden dan in het administratieve. Ygl. b.v. art. 277 lid 1 Ontw. 1905 Wetb. v. Adm. Rv.1). — Is echter art. 391 lid 1 Sv. geen beletsel tegen het aannemen van zulke gebondenheid? Dat dit wèl zoo is, meent, naar aanleiding van de met het zooeven geciteerde voorschrift korrespondeerende § 260 der Duitsche Strafproz. Ordn., M. Seydel in Hirth's Annalen des deutschen Reicbs 1885 p. 230 nt. 5. — Vermoedelijk dacht ook aan het genoemde voorschrift Hof's Hertog. 3 April 1901 W. 7661, overwegend dat het stelsel van ons strafrecht (d. w. z. het formeele: onze strafvordering) niet toelaat dat de rechter in foro poenali, in zijn onderzoek naar het al dan niet bestaan van een of ander constitutief element van eenig delikt, wordt beperkt door een voorafgaande beslissing van een administratief college, • tenzij dan krachtens uitdrukkelijke wetsbepaling. — De hier bedoelde voorafgaande (het Hof noemt ze: praejudicieele) beslissing was die eener commissie van beoordeeling over de waarde van in Nederland ingevoerde goederen krachtens de Waardewet van 1895 Stbl. 54 (vgl. artt. 3 en 4 dier wet, zie nu den tekst naar het K. B. van 4 Aug. 1906 Stbl. 216). Opgemerkt zij hier dat zulk een beslissing wordt gegeven, alleen voor de daarbij betrokkenen, niet voor iedereen ; zoodat men op dien grond van meening kan zijn dat zij den strafrechter niet bindt. Vgl. hieronder, en het volgend no. 63 a. h. e. Wat de boven gestelde vraag betreffende de strekking van art. 391 Sv. aangaat, indien men het gezag van gewijsde niet als bewijsmiddel beschouwt, maar als het gezag der vaststelling dat elk bewijs overbodig maakt, — kan worden beweerd dat art. 391 Sv. aan de erkenning van dit gezag, en van daarop !) Vgl. ook de Mem. v. Toel. op dit Ontwerp § 30 no. 2 i. f., waar ondersteld wordt bindend gezag van een voor ieder geldende uitspraak des administratieven rechters, ook voor den strafrechter. steunende rechterlijke gebondenheid, niet in den weg staat. Hieruit volgt dan dat een vroegere uitspraak, wier gezag voor iedereen geldt, door den strafrechter moet worden aanvaard als uitgangspunt, om mede tot grondslag te strekken voor zijn in de strafzaak te vormen overtuiging1), die er niet door wordt gepraejudicieerd voor het overige, b.v. wat beklaagdes opzet betreft; vgl. ook no. 59 hiervóór. — Is men daarentegen van meening dat art. 391 Sv. deze zienswijze niet gedoogt, dan gaat dit toch enkel op, voorzoover de vroegere rechterlijke uitspraak in het nadeel van den beklaagde is, daar het artikel alleen betrekking heeft op veroordeelende strafvonnissen, — en zal dus in het andere geval de eerste uitspraak, als deze gezag heeft voor iedereen, den strafrechter kunnen binden, zonder dat art. 391 dit belet. Het bovenstaande is eveneens van toepassing, waar de uitspraak van den administratieven rechter slechts partijen bindt, indien men moet aannemen dat de administratie en het O. M. beide den Staat vertegenwoordigen, en dat daarom 'ingeval beklaagde partij was in het administratief geschil, de partijen hier dezelfde zijn als die in het strafgeding. Vgl. ook hieronder in dit no. 62 sub cc, en het volgend no. 63. Natuurlijk is het anders zoo in de administratieve zaak niet de Staat partij was, maar een andere publiekrechtelijke korporatie, optredend voor eigen belangen. De beantwoording der vraag, in hoever de zienswijze juist is als moet, waar in het administratief geding een administratief orgaan, in het strafproces het O. M. als partij optreden, materieel de Staat in beide zaken als de eigenlijke partij worden beschouwd, — staat in nauw verband met de opvatting die men heeft 1) De vrijspraak, gemotiveerd met gemis aan overtuiging van beklaagdes schuld, is echter niet voor controle vatbaar. — Vgl. hierbij ook hetgeen, betreffende het gezag van burgerlijk en strafvonnis over en weer, is gezegd door Endemann in Archiv für die civ. Praxis 41 (1858) f>. 334, vertaald opgenomen door J. A Levy (hiervóór in no. 55 geciteerd) p. 240—241. Daarbij merkt Levy 1.1. p. 242, terecht m. i., op dat de omstandigheid welke bewijstheorie is gehuldigd, niet van invloed is op het gezag van gewijsde. van de z.g. subjektieve publieke rechten, van de partij rol in publiekrechtelijke geschillen, en van de persoonlijkheid der korporaties, in het bizonder den Staat, alsmede van de positie der organen*) dier korporaties, dus ook van den Staat, tegenover dezen zelf en tegenover de individueele leden. Vgl. hieromtrent o. a. J. A. Loeff, Publiek recht tegenover privaat recht, diss. Leiden 1887, passim, speciaal p. 82—84; h. Vos, Administratieve Rechtspraak I (1901) p. 50—54 (W. B. A. 2696); O. Mayer, Deutsches Verwalt.recht I p. 183—187; Affolter in Archiv für öffentliches Recht 20 p. 374—414, speciaal p. 374—389, 398, 401 407, 410—414; E. Hölder in hetzelfde tijdschrift 21 p. 317—320, 324-326, 329, 331 v. b., en in Jahrb. für Dogm. 53 (1908) p. 60 jis. 63—66. — Naar deze netelige vraagstukken kan hier slechts worden verwezen. Zij hangen samen (vgl. Affolter 1.1. p. 381—382) met de geheele „Genossenschaftstheorie" en „Vertretungstheorie", waarin het laatste woord nog wel niet zal zijn gesproken. In de uiteenzettingen, deels van Affolter, deels van Hölder (welke schrijvers overigens van onderling verschillende beginselen uitgaan) 2), is er m. i. - althans tot op zekere hoogte — veel waars. En inzoover leiden zij, naar het mij voorkomt, beide tot de opvatting dat daar, waar enkel de wettigheid eener administratieve handeling of weigering onderwerp is van rechterlijke beslissing, — materieel niet de Staat, doch diens orgaan moet aangemerkt als de eigenlijke partij. Insgelijks, waar het O. M. de strafzaak vervolgt (vgl. daaromtrent intusschen O. Mayer 1.1. p. 184 en in nt. 10 op p. 183). — Uit de mogelijkheid dat, waar in twee gedingen verschillende Staatsorganen formeel als partij 1) Waar deze term in dit werk wordt gebezigd, geschiedt dit niet om partij te kiezen voor de z.g. organische Staatsleer; vgl. de juiste opmerkingen van C. C. van Bosse, Schadevergoeding voor onrechtmatige overheidsdaad, diss. Leiden 1907 p. 85. 2) Die van Hölder knoopt aan bij zijn boek, Nafürliche und juristische Personen (1905), aangekondigd door E. M. Meyers in R. Mag. 26 p. 162—168, en door O. Mayer in Archiv für öffentliches Recht 20 p. 590—594. fungeeren, — zij, zonder voor zelfstandige eigen belangen op te komen, tegenover elkaar optreden (vgl. § 20 no. 1 der Mem. v. Toel. op het Ontw. 1905 Wetb. v. Adm. Rv. en daarbij H. Reuyl in R. Mag. 25, speciaal p. 255), — volgt dat zij althans in dat geval kwalijk als materieel dezelfde partij vertegenwoordigd kunnen gelden. Echter moet toch niet uit het oog worden verloren dat de verschillende organen eener korporatie voor éénzelfde gemeenschap optreden, zoodat er een band is die hen vereenigt (vgl. hierbij ook Hölder in de Jahrbücher 1.1. p. 66 v. b.). — Naar het mij voor 's hands toeschijnt, volgt daaruit ten aanzien der hier aangeroerde kwestie dat, waar bedoeld optreden der organen niet onderling kwalitatief zóó verschilt als dat van den rechter of wetgever eenerzijds van dat der administratieve (uitvoerende) organen aan den anderen kant (vgl. Affolter en Hölder 1.1.), — het ééne orgaan een vonnis gewezen voor het andere, niet kan behandelen als gold het een partikulier derde. — Zulk kwalitatief verschil als zooeven bedoeld, zal wel niet kunnen worden aangenomen, waar beide organen optreden als procespartij; m. i. ook niet voor het O. M., wiens partijrol in de strafzaak wel een bizonder karakter draagt, — maar dat toch, al maakt het deel uit der rechterlijke macht, evenmin rechtspreekt als wetgever is, doch materieel mede behoort tot de uitvoerende organen. Zou het ééne gemeenschapsorgaan, al wordt het niet getroffen door het gezag van gewijsde eener uitspraak, die voor het andere is gewezen, — daaraan toch niet op dezelfde wijs zijn gebonden als ook de rechter in die gevallen, waarin zijn gebondenheid moet worden aangenomen (zie hiervóór p. 279—280) dit is? — Vgl. hierbij ook O. Mayer 1.1. p. 196—197. Verder worde, in aansluiting aan het voorgaande, te dezer plaatse nog de aandacht er op gevestigd dat het hier de vraag niet is, wie formeel als partijen zijn opgetreden, maar wie materieel als zoodanig moeten beschouwd: voor wie en over wier rechtsverhouding de uitspraak is gewezen, wie het vonnis daarom bindt (vgl. O. Mayer 1.1. p. 183 v. o., echter samenhangend met diens bizondere opvatting over het gezag van gewijsde). Vgl. ook het hieronder sub cc gezegde over art. 52 der Beroepswet 1902. Zie mede de laatste noot op het volgend no. 63. Voor het ius constituendum vgl. hieronder p. 323. bb. Dat de H. R. gebondenheid van den strafrechter aan beslissingen van' den administratieven in z.g. geschillen van bestuur niet uitgesloten acht, zou misschien kunnen worden afgeleid uit de motiveering van arresten als dat van 7 Okt. 1857, geciteerd hiervóór in no. 39, in zoover nl. dit arrest hierop is gegrond, dat er toen geen geschil van bestuur was. Verder uit de arresten van 3 Mei 1864, van 1 April 1902 en van 23 Dec. 1907, vermeld in no. 38 hiervóór; alsmede uit het arrest van 10 Maart 1902, genoemd hiervóór in no. 36 (n.1. voor wat betreft de daai bedoelde beslissing van Ged. Staten). Vgl. echter het in no. 38 i. f. en in no. 51 gezegde. Zie aldaar ook over de t a. p. geciteerde arresten in zake onderhoudsplicht. — Hierbij vgl. ook de concl. O. M. vóór H. R. 24 Dec. .1906, vermeld hierna in no. 76. cc. In het Reg.-Antw. op het Verslag der Commissie van Voorbereiding van de Tweede Kamer over de Beroepswet 1902 Stbl. 208, aangehaald hiervóór in no. 41 (vgl. ook dit no. 41 zelf), is gezegd (1.1. p. 40 kol. 1; vgl. het Verslag 1.1. p. 39 kol. 2) dat het bedenkelijk zou zijn den strafrechter te binden aan de beslissing van den rechter voor de ongevallenverzekering omtrent een element van het ten laste gelegde delikt, omdat dit inbreuk zou maken op de vrijheid van oordeel des strafrechters, die dan zou hebben te veroordeelen tegen eigen overtuiging in. Wat geldt intusschen thans op dit punt ? — In ongevallenzaken wordt de uitspraak slechts gegeven voor de daarbij betrokkenen, niet voor iedereen. Zijn nu, als beklaagde is hij, die beroep had ingesteld tegen de beslissing der Rijksverzekeringsbank, partijen in de twee gedingen dezelfde ? Zeker niet zoo men meent dat art. 52 lid 1 der Beroepswet meebrengt dat de Staat niet als de eigenlijke partij in het ongevallengeschil mag beschouwd. Echter is dit artikel m. i. hier niet beslissend wegens het hierboven sub aa i. f. opgemerkte. — Maar, al laat men 21 art. 52 er buiten, de zooeven gestelde vraag moet eveneens ontkennend beantwoord, als men met E. Fokker, Ongevallenwet 1901 II, 1 (1903) p. 40—41, meent dat er is een publiekrechtelijke band tusschen het bestuur der Rijksverzekeringsbank en de tegenpartij. Fokker's zienswijs sluit zich aan bij die, voor publiekrechtelijke geschillen in het algemeen verkondigd o. a. door Vos,, hierboven p. 319 geciteerd, en staat tegenover die der Regeering bij de behandeling der Beroepswet; vgl. het bovenbedoelde Reg.-antwoord 1.1. § 6 p. 37 kol. 1 v. b., in verband met het Verslag 1.1. p. 36 kol. 2 v. o. >). Ook dan intusschen als men mocht oordeelen dat in het ongevallengeschil materieel de Staat partij is 2), blijft nog de vraag of in het strafproces het O. M. moet gezegd den Staat als materieele partij te vertegenwoordigen. — Slechts ingeval men of al de bovengestelde vragen in dien zin beantwoordt dat in beide gedingen de Staat de ware partij is, — of wel meent dat van de organen eenerzelfde gemeenschap, voorzoover niet voor zelfstandige eigen belangen opkomend, (en daaronder dan ook het O. M.), het ééne aan het vonnis dat het andere treft, gebonden is in den zin hierboven p. 320 v. o. jis, p. 279—280 hiervóór aangegeven, — kan er sprake zijn van gebondenheid van O. M. en strafrechter aan de uitspraak van den ongevallen-rechter. — Dan is, als door den laatste met gezag van gewijsde was beslist b.v. hetzij over den verzekeringsplicht, hetzij over de indeeling in een gevarenklasse, !) Echter blijkt t. a. p. niet of de Regeering bedoelde dat er hier in het geheel geen rechtsband aanwezig is, dan wel dat hij bestaan zou tusschen den belanghebbende en den Staat, in plaats van tusschen hem en het bestuur der Bank; vgl. de ook door Fokker 1.1. aangehaalde dissertatie van J. A. Loeff, toen Min. v. Just., diens door Fokker geciteerde rede, en eveneens het door dezen Min. gezegde in § 21 no. 1 der Mem. v. Toel. op het Ontw. 1905 Wetb. v. Adm. Rv. — Van de twee zooeven als mogelijk onderstelde opinies schijnt de eerste die der Regeering te zijn geweest. 2) Ook als deze zelf de tegenpartij is der R. V.-Bank?? — Vgl. b.v. de procedure voor G. Raad 25 Febr. 1908, Weekbl. R.spr. Soc. Verz. 1908 no. 9 sub 6°. j°. 5°., C. Org. 5 p. 345. deze, dan neemt dit m. i. niet weg, dat noeh O. M. noch staatrechter kunnen ontkennen dat ingevolge een bindende beslissing, welke b.v. beklaagdes verzekeringsplicht aannam, deze verplichting na die beslissing aanwezig is; vgl. no. 43 hiervóór (speciaal nt. 1 op p. 281). Zie aldaar (p. 283 v. o.) mede over de vraag, in hoever het O. M. zich op de bedoelde uitspraak kan beroepen. dd. Vgl. hierbij ook W. A. C. de Jonge, geciteerd p. 267 hiervóór. Zie verder R. Adv. 2 p. 36—41, waar implicite wordt aangenomen het bindend gezag eener administratiefrechterlijke uitspraak in het strafproces, — en art. 427 oud (nu art. 391) Sv. daartegen geen beletsel wordt geacht, als de competentie van den administratieven rechter berust op de Grondwet (het toenmalig art. 199 Grw. 1840). ee. Onder het gezichtspunt der gebondenheid van den strafrechter aan beslissingen in de administratieve rechtspraak, behoort m. i. ook het geval, aangeduid door G. A. v. Hamel in T. v. S. I p. 369—370, dat n.1. krachtens art. 153 Prov. wet of krachtens art. 179& Gem.wet het administratief gezag heeft beslist omtrent de rechtmatigheid eener ambtsdaad. (Voorbeelden in no. 38 hiervóór), v. Hamel t a. p. rangschikt het, m. i. ten onrechte, onder de gevallen dat het eindoordeel over de rechtmatigheid der daad toekomt aan de administratie zelf. Hier immers beslist het administratief gezag als rechter. Niet, gelijk v. Hamel zegt, is de meening der administratie „element der rechtmatigheid", maar krachtens de administratiefrechterlijke beslissing staat de rechtmatigheid of onrechtmatigheid vast. Praktisch komt dit hier alleen dan op hetzelfde neer, als men meent dat art. 391 Sv. niet prevaleert boven het gezag van gewijsde der uitspraak des administratieven rechters, en dit gezag in het onderstelde geval voor iedereen geldt. «3. ff. In belastingsaken neemt de jurisprudentie in het algemeen aan dat de strafrechter niet gebonden is aan een voorafgaande beslissing van den administratie ven rechter, noch als deze laatste betreft een aanslag over een ander jaar (Rb. Amst. 19 Juni 1891, in appèl Hof Amst. 25 Nov. 1891, in cassatie pondeerend met ons art. 6 Sv. Tegen deze gevolgtrekking A. v. Kries, Lehrb. des deutschen Strafproz.rechts (1892) p. 564. — Vgl. ook aldaar p. 558—563 over de vraag, inhoever het civiele vonnis voor den strafrechter bindend gezag heeft. V. Kries noemt dit: konstitutive Bedeutung. Zoowel deze terminologie als de inhoud zijner uiteenzetting is m. i. niet vrij van bedenking en onduidelijk. — Wat de zooeven vermelde gevolgtrekking uit § 261 St. P. O. of ons art. 6 Sv. betreft, het schijnt mij niet geoorloofd uit dit artikel iets af te leiden voor het geval dat het niet toepasselijk is. Vgl. intusschen het slot van no. 59 hiervóór. Het daar gezegde geldt m. i. mutatis mutandis ook hier. — Vgl. mede het volgend no. 65. Bi] het voorafgaande worde opgemerkt dat de relatieve natuur der beslissing in burgerlijke geschillen meebrengt dat, waar het vonnis een zakelijk recht (b.v. eigendom) vaststelt, inderdaad slechts wordt beslist dat eischer (A) tegenover gedaagde (B) geldt als rechthebbende, niet dat de zaak aan eischer toebehoort. Derden, inbegrepen het O. M., en dus ook de strafrechter, hebben enkel te erkennén B's verplichting krachtens het vonnis om A als eigenaar te behandelen, niet A's eigendomsrecht. Maar, nu B, al mocht hij tegenover derden nog als eigenaar kunnen optreden, dit tegenover A niet meer kan, volgt toch m. i. voor den strafrechter uit de zooeven bedoelde beslissing dat de zaak niet aan B, dus dat ze een ander toebehoort, wie dit dan ook zij. Nu mag de strafrechter wèl aannemen dat het civiele vonnis onjuist was, en dus ook dat B (thans beklaagde) eigenaar was vóórdat bedoeld vonnis werd gewezen, zij het op een tijdstip na dat, waarop dit vonnis betrekking heeft !), maar m. i. niet dat B óók nog eigenaar was na het wijzen van het vonnis, daar ook de strafrechter niet kan wegcijferen dat ingevolge het civiele vonnis A als eigenaar door B moet erkend. Hij kan wel, bij het ontbreken van tegengestelde gegevens, uit 1) Ilad het civiele vonnis bindend gezag voor den strafrechter, dan zou deze ook niet mogen aannemen dat B eigenaar was op het in den tekst aangegeven tijdstip. het civiele vonnis afleiden dat de zaak aan A toebehoorde. Maar, daar clit, wat ook de formuleering van het burgerlijk vonnis hieromtrent zegge, niet de ware inhoud van de civiele uitspraak is (zie het hierboven over haar relatieven aard opgemerkte), — kan de strafrechter ook aannemen dat een ander (mits niet B) na het meergemelde vonnis eigenaar is, b.v. waar A zelf als beklaagde terecht staat. Intusschen het bij de strafwet vereischte oogmerk van beklaagde A zal dan wel niet licht bewijsbaar zijn. — In het algemeen spreekt het overigens vanzelf dat de beslissing over het al dan niet toebehooren eener zaak aan beklaagde, nog niet tevens insluit een beslissing over het wederrechtelijke der toeëigening, laat staan over het hierop gerichte opzet of oogmerk van beklaagde. Bij het bovenstaande vgl. Lacoste (geciteerd p. 304 hiervóór) no. 1320, p. 441, — die meent dat in het hier behandelde geval de strafrechter wien ook, zelfs B, als eigenaar kan aanmerken. Ingeval B's eigendomsvordering tegen A wegens gemis aan eigendomsrecht is ontzegd, is de beslissing wèl dat B tegenover A niet geldt als eigenaar, maar dit belet hem niet als zoodanig tegenover anderen op te treden. Deze beslissing brengt dan'ook niet mee dat de strafrechter zou moeten aannemen dat de zaak na het civiele vonnis niet aan B kan toebehooren. Een dergelijke gevolgtrekking toch uit het absolute karakter van het eigendomsrecht moet afstuiten op den relatieven aard van het burgerlijk vonnis, terwijl in dit geval niet is beslist dat B een ander als eigenaar heeft te erkennen. Tegen het aannemen van bindend gezag voor het burgerlijk vonnis in het strafproces vgl. ookScHANZE (geciteerd p. 311—312 hiervóór) p. 469, zoowel op grond dat partijen niet dezelfde zijn, als wegens de lijdelijkheid van den burgerlijken rechter *). Dit laatste argument is er m. i. meer een de iure constituendo (daargelaten welke kracht men het daar moet toekennen) dan !) In gelijken geest voor het gezag van het burgerlijk vonnis in de administratieve rechtspraak Bernatzik, Rechtsprechung... p. 241—246. vonnis ten nadeele van beklaagde, hem toch mag vrijspreken, als de strafrechtelijk vereischte schuld niet bewezen is. Daar intusschen het civiele vonnis over laatstbedoeld punt geen bindende beslissing kan bevatten, is er dan vanzelf geen sprake van afwijking er van. De vraag kan enkel zijn of zulke afwijking geoorloofd is ten opzichte van hetgeen het burgerlijk vonnis wèl bindend besliste, b.v. dat beklaagde tegenover zijn wederpartij in het civiele proces al dan niet als eigenaar geldt. Meent men met Hoffman dat dit (na schorsing) ongeoorloofd is, als het burgerlijk vonnis ten voordeele van beklaagde is gewezen, dan blijft het de vraag, of in het andere geval art. 391 lid 1 Sv. er toe moet leiden den strafrechter niet gebonden te achten ; vgl. het omtrent genoemde bepaling hiervóór in no. 62 sub aa gezegde. In den zin van Hoffman op dit punt, bij ons D. Simons, Handl. Sv. 3e ed. (1901) p. 66, waar indirekt tevens beantwoord wordt de vraag, gesteld door A. A. de Pinto, Herz. Wetb. v. Sv. I p 483. — Gebondenheid van den strafrechter aan het civiele vonnis na schorsing nemen ook aan Bergsma in T. v. S. 3 p. 240—242; H. v. d. Hoeven in Themis 1883 p. 128—129, en F. Buys (geciteerd hiervóór p. 250 in de noot), p. 19. Deze laatste voert als motief aan dat door het civiele vonnis na de schorsing zekerheid is verkregen omtrent het punt in twijfel „op de eenige wijze waarop het uit den aard der zaak kon geschieden", welk motief intusschen m. i. ten onrechte postuleert dat de strafrechter het geschilpunt niet voor zichzelf zou kunnen uitmaken; vgl. hiervóór p. 275 v. b. ja. p. 250. Anders dan de zooeven genoemden, de in het vorig no. 64 aangehaalde Nederlandsche schrijvers, die voor het geval van schorsing geen uitzondering aannemen. — De Pinto, Herz. Wetb. v. Sv. I p. 483—484, meent dat wat het in 't vorig no. 64 genoemde arrest van den H. R. van 1877 aannam voor het geval van een question préjudicielle a 1'action, a fortiori moet gelden bij een question préjudicielle au jugement. Dit argument heeft m. i. weinig waarde voor hem, die oordeelt dat art. 6 Sv. gebondenheid na schorsing insluit. Maar, nu de wet die gebondenheid niet voorschrijft, en art. 6 Sv. volstrekt niet zonder beteekenis is als men haar niet aanneemt, schijnt er geen goede reden aanwezig om ze toch bij uitzondering hier geldig te achten J). — De Pinto, geciteerd p. 329—330 hiervóór, meent dat de bestaansreden van art. 6 Sv. is gelegen in art. 1955 B. W. M. i. mag het op zijn minst betwijfeld, dat art. 6 enkel zou zijn geschreven ter wille van het burgerlijk, en niet mede, of veeleer in de eerste plaats, ter wille van het strafproces; vgl. mede Bergsma (hierboven geciteerd) p. 241. Ook afgezien van art. 1955 B. W. behoudt art. 6 Sv. gezonden zin, al neemt men geen gebondenheid van den strafrechter in deze aan, zoo men met Glaser (in het vorig no. 64 geciteerd) uit het artikel afleidt — doch dan alléén voor het in dit no. 65 behandelde geval — dat de strafrechter het civiele vonnis als uitgangspunt mag (niet: moet) nemen 2). Dit laatste is ook geoorloofd geacht door H. R. 16 Okt. 1905 W. 8286 p. 2 kol. 2—3, R.spr. 201 §14, P. v. J. 560, de cassatie verwerpend tegen een strafvonnis, waarbij een na schorsing der strafzaak gewezen burgerlijk verstekvonnis als bewijsmiddel voor het recht van een der in de burgerlijke zaak gedingvoerenden was aangenomen tegenover den beklaagde, die — zelf geen partij in het burgerlijk proces — aan een der daarin procedeerenden zijn recht ontleende. Op laatstbedoelde omstandigheid wees het O. M. in zijn conclusie vóór het geciteerde arrest, doch schijnt zich daarbij niet te hebben afgevraagd, of bet feit dat de rechtsontleening plaats had vóór het begin van het civiele proces, geen, beletsel was om het daarin gewezen vonnis tegen dezen beklaagde !) De met ons art. 6 Sv. korrespondeerende § 261 lid 2 der Duitsche St. P. O. is fakultatief, ons art. 6 imperatief geredigeerd, — waaruit misschien zou kunnen afgeleid dat hetgeen in deze voor de Duitschers geldt, bij ons geen maatstaf behoeft te zijn. 2) Zie ook het hiervóór p. 331—332 gezegde naar aanleiding van Glaser's redeneering uit § 261 St. P. O., en de verwijzing naar het slot van no. 59 hiervóór, 't Is niet hetzelfde of de latere rechter het in de vroegere procedure geleverde bewijsmateriaal als aanwijzing gebruikt, of dat hij de beslissing zelf van den eersten rechter tot uitgangspunt neemt. te doen gelden als bewijsmiddel of als te zijnen aanzien hebbend gezag van gewijsde1). Van genoemd gezag werd overigens in deze procedure niet gesproken, wèl van de bewijskracht van het burgerlijk vonnis, wat een gevolg kan zijn van de opvatting dat het gezag van gewijsde tot de bewijsmiddelen behoort. Intusschen was er hier geen sprake van gebondenheid van den strafrechter, doch enkel van de vraag, of deze het civiele vonnis mocht bezigen om de burgerlijke rechtsbetrekking, die element was van het jachtdelikt, daarop te doen steunen. Hierbij is ook te bedenken hetgeen op p. 328 nt. 2 is opgemerkt over de strekking der bepalingen van het Wetb. v. Sv. omtrent het bewijs. Bij het voorafgaande vgl. ook H. R. 28 Nov. 1848 W. 1005, R.spr. 32 § 19, v. d. Hon. Sr. 1848 II p. 383, mede het gebruik van een civiel vonnis in de strafzaak implicite goedkeurend. ftO. cc. Dat een burgerlijk vonnis den strafrechter bindt ten opzichte der civiele vordering van de beleedigde partij, wordt — m. i. terecht — opgemerkt door Lacoste (geciteerd p. 304 hiervóór), nt. 1 ad no. 1303, p. 437—438. Hier zijn partijen dezelfde als in het burgerlijk geding, en kan dus geen van hen in de bewering dat het vonnis onjuist is, worden gehoord. Het gezag, dat dit vonnis heeft voor de gezamenlijke in de civiele vordering voor hem procedeerende partijen, is ook door den strafrechter te eerbiedigen. Ygl. hiervóór p. 279—280, 282—283 en 292. 6g. Gebonden}ieid van den administratieven aan beslissingen van den civielen rechter. Hieromtrent vgl. Bernatzik, geciteerd hiervóór p. 333 nt. 1. Voor zoover in het administratief geschil een partij optreedt, die niet getroffen wordt door het gezag van gewijsde van het !) Vgl. hierbij Tissier, Théorie et pratique de la tierce opposition, no. 100 p. 170 en nos. 108—109, p. 179—180 jls. nos. 110-111, p. 181—189. Bij nos. 108—109 t. a. p. moet worden opgemerkt dat Tissier geen argument geeft voor zijn onderscheiding naarmate het een zakelijk of persoonlijk recht geldt. Vgl. hieromtrent ook Mendelssoiin—Bartholdy, Grenzen der Rechtskraft p. 133 nt. 2; zie echter mede diens p. 453. 22 burgerlijk vonnis, geldt hetzelfde als in no. 64 hiervóór is gezegd omtrent het gezag van het civiele vonnis in het strafproces. — Zijn de partijen wèl dezelfde, dan is de lijdelijkheid des burgerlijken rechters m. i. geen reden het bindend gezag van het burgerlijk vonnis ook voor den administratieven rechter te ontkennen, zoolang de wet daartoe niet dwingt; vgl. hiervóór p. 333—334 jis. p. 280 met nt. 1 en p. 292. Hetzelfde geldt m. i. ten opzichte van het gezag van het civiele vonnis, ingeroepen voor de administratie, voor zoover deze niet tegenover partijen een zelfstandig gemeenschapsrecht pretendeert. Is dit laatste wèl het geval, dan staat de administiatie gelijk met elk ander derde, en is zij dus, óók in een opvolgend proces, gerechtigd het vroegere vonnis als voor de rechtsverhouding der toenmalige gedingvoerenden in waarheid constitutief te beschouwen. Zij behoeft zich dan ook b.v. in registratiezaken niet neer te leggen bij de kwalifikatie eener rechtshandeling door den burgerlijken rechter, misschien wel tengevolge van samenspanning der partijen verkregen. Vgl. Beknatzik, Rechtsprechung.... p. 245—246. — Overigens kan de Registratie zich beroepen tegenover de vroegere procespartijen op het voor deze gewezen burgerlijk vonnis, hetzij de nieuwe zaak dient voor den civielen, hetzij voor den administratieven rechter. Zoo, ten aanzien van het burgerlijk geding, implicite de conclusie O. M. vóór H. R. 27 Mei 1870 W. 3215, v. d. Hon. Z. R. S. 5 p. 372. — Doch de rechter, voor zoover niet lijdelijk, behoeft hierin niet mee te gaan; vgl. hiervóór p. 283 v. o. De vraag doet zich voor, welke hier de invloed is der relativiteit van het burgerlijK; vonnis. Wat daaromtrent p. 332—333 hiervóór is gezegd ten aanzien van den strafrechter, geldt ook zoowel voor diens administratieven collega als voor de administratie. In het daar besproken geval van ontzegging eener eigendomsvordering zal dus de administratie den verliezer van het civiele proces b.v. toch kunnen aanslaan in de grondbelasting, als zij het vonnis een gevolg acht van verkeerde procesvoering, of het voor onjuist houdt. Vooral bij de laatste eventualiteit zou dit wenschelijk zijn, maai" dit behoort toch alleen t6 zijn geooiloofd onder de noodige waarborgen dat niet enkel met het algemeen belang (gesteld dit vereischt het opleggen aan partikulieren) wordt rekening gehouden, maar ook met de billijkheid. cl. De boven sub b jo. c opgenomen jurisprudentie van den H. R. wordt in het algemeen gevolgd door de lagere rechters. Zoo, behalve de reeds boven sub b bij de arresten zelf vermelde vonnissen: Rb. Dordt 9 Dec. 1904 AV. 8177; Ktg. Zutphen 8 Febr. 1898 P. v. J. 1898 no. 35; Ktg. Zuidhorn 21 Dec. 1893 P. v. J. 1894 no. 52; Ktg. Eist 12 Juli 1866 AV. 2846, alsmede de volgende beslissingen, waarbij nog is aangenomen dat, als het prov. regiement liggers voorschrijft, byj gebreke van een ligger de strafrechter den onderhoudsplicht niet aanwezig mag achten. Aldus: Rb. Assen, vonnissen van 13 Maart 1863 AV. 2487, AV. B. A. 733, en van 23 Jan. 1857 AV. 1878, R. B. 1857 p. 573, G.'st. 308; Rb. Utrecht 19 Juni 1862 AV. 2398, bevestigend Ktg. Loenen 7 Mei 1862 AV. 1.1., waarmee zich vereenigt Roëll (geciteerd hierboven sub a) p. 186. Vgl. ook Ktg. Assen 1 tebi. 1844 AV. 481. — Op dit punt anders AV. A. C. de Jonge in Bijdr. St.-best. 17 p. 362—363, die meent dat de rechterlijke macht wèl gebonden is aan den ligger, alsmede aan de administratiefrechterlijke beslissing omtrent den onderhoudsplicht, doch dat zij waar deze twee ontbreken, de praejudicieele vraag naai publiekrechtelijken onderhoudsplicht zelfstandig mag beoordeelen. De Jonge heeft daar wel niet het strafgeding op het oog, maai hetgeen hij zegt is evenzeer toepasselijk in als buiten strafzaken. Vgl. ook de Jonge, Admin. en Just. p. 76, (en daarbij hiervóór p. 253 v. b.), alsmede Roëll, 1.1. p. 204. — Zie voorts no. 95 sub d hierna. Afwijkend van de hierboven opgenomen jurisprudentie van den H. R.: Ktg. Geldermalsen 6 Febr. 1872 G. st. 1085 (in het hoofdartikel), waarover vgl. ook het slot van het hoofdartikel I.1. 1088. Zie mede Rb. Gron. 6 Febr. 1896 AV. 6861, P. v. J. 1896 nos. 29 en 59, in een geval dat de ligger tengevolge van onteigening had behooren te zijn gewijzigd, nu dit was verzuimd, het bewijs door den ligger niet overtuigend oordeelend. Voor Ktg. Assen s. d. (1876) vgl. hierna no. 92 sub k i. f. e. Over de kracht der liggers ten opzichte van onderhoudsplicht zie tegen de leer der voormelde jurisprudentie van den H. R.: S. M. S. de Ranitz in Themis 1859 p. 557—562, 1861 p. 280—281, en 1886 p. 58—66. —- Vóór de bedoelde leer: H. v. Loghem in Themis 1865 p. 5. Zoo ook R. Adv. 6 p. 14—18. Zie verder daaromtrent de hierboven sub a geciteerde dissertaties van Milders p. 4, 11—12, 49-51, 58, 63 en 80, en van Beucker Andre« p. 45—52, alsmede die van C. J. H. Schepel, Wegenrecht in Nederland, Gron. 1895 p. 27—40. Zie ook Roëll 1.1. p. 203—204, en H. C. A. Thieme in Opm. en Med. 14 (1861) P- 214—216. Vgl. nog L. F. G. P. Schreuder, De plaatselijke strafwetgeving en politie, 1875 (aangekondigd in G. st. 1204, 1206, 1208) p. 369—385. — Voorts G. st. 1157 en W. B. A. 1279. Bij dit no. 88 vgl. ook'.nos. 89 en 92. 8». ƒ. In het geval, behandeld bij het in den aanhef van het vorige no. 88 sub b vermelde arr. H. R. van 2 Nov. 1903 (gewezen contra O. M., dat den ligger geëerbiedigd wilde zien), werd van den strafrechter toepassing gevraagd van een prov. reglement op waterlossingen, zelf bepalend wat daaronder was te verstaan. De H. R. besliste dat, nu de toepasselijkheid van het reglement krachtens bedoelde bepaling afhing van de bestemming van den waterloop1), de strafrechter hiernaar zelfstandig onderzoek had te doen, zonder gebonden te zijn aan de opvatting van het administratief gezag, bij de vaststelling der liggers omtrent die bestemming gehuldigd, waarover dit gezag naar het reglement geen [bindende] beslissing had te geven. Inderdaad was dit punt louter praejudicieel èn voor het admin. gezag bij het vaststellen der liggers èn voor den strafrechter, die het daarom zelfstandig had te onderzoeken. — Gemeld arrest is niet in strijd met de !) Deze bestemming moest n.1. zijn om in het algemeen belang water te ontvangen. Het arrest gold dan ook niet de vraag of de waterloop openbaar was. De bestemming ten algemeenen nutte was hier niet een tot algemeen gebruik, die het recht van den eigenaar om het publiek uit te sluiten zou opheffen. overige in het vorig no. 88 geciteerde jurisprudentie van den H. R. Immers het beslist dat de ligger wèl bindt ten opzichte van den onderhoudsplicht, doch onder voorwaarde dat hij betreft een werk, waarop het reglement toepasselijk is: slechts voor die werken bestaat de competentie van het admin. gezag tot het vaststellen der liggers. — In gelijken zin als gemeld arr. H. R. van 1903 besliste in een burgerlijke zaak Hof Friesland 13 April 1870 W. 3226 p. 5 kol. 2. Bij de in het vorig no. 88 sub b vermelde arresten van 13 Febr. 1872 en van 12 Febr. 1862 had de H. R. aangenomen dat de rechter de beslissing moet eerbiedigen van het admin. gezag over de vraag of zeker water een waterleiding is. — Ygl. hierbij ook Roëll, geciteerd in het vorig no. 88 sub e. »0 9- Bij het in no. 88 sub b hiervóór vermelde arr. H. R. van 23 Maart 1874 is (op het tweede cassatiemiddel) nog overwogen dat, waar het reglement bepaalt dat bij betwisting van den ligger Ged. Staten beslissen, zonder termijnen of vormen daarvoor aan te geven, — de ligger alléén, bij betwisting, den onderhoudsplicht niet bewijst, zoolang Ged. St. niet over het geschil hebben beslist. — Evenzoo Ktg. Gron. 30 Okt. 1893 W. 6443. »1. h. Het in no. 88 sub b geciteerde arr. H. R. van 4 Mei 1858 W. 2097 besliste nog aldus: Daar Prov. Staten staatsrechtelijk bevoegd zijn tot de regeling van den onderhoudsplicht van wegen en waterlossingen, zijn zij ook bevoegd de vereischten van een behoorlijk onderhoud te bepalen Hieruit volgt dat hetgeen daaromtrent door het administratief gezag is vastgesteld, door den strafrechter als grondslag moet aangenomen voor de beantwoording der vraag of zekere stroom had de vereischte wijdte. Ygl. no. 30 hiervóór. i. Bij K. B. 20 Dec. 1897 R v. St. 38 p. 14 (jo. 37 p. 993), G. st. 2438, W. B. A. 2558 is beslist dat Ged. Staten ten onrechte goedkeuring weigeren eener strafbepaling, bij polderkeur gesteld op het niet in goeden staat onderhouden van een werk door een onderhoudsplichtige, — waarbij zij als motief aanvoerden dat dan de beoordeeling van het noodige der herstelling, bij art. 13 wet 9 Okt. 1841 Stbl. 42 (zie nu artt. 18—20 jo. 13 wet 9 Mei 1902 Stbl. 54) uitsluitend opgedragen aan Ged. St., in strijd met dit art. zou worden overgebracht bij den daartoe onbevoegden strafrechter. Uit de wet toch van 20 Juli 1895 Stbl. 139 — aldus genoemd K. B. — blijkt dat waterschapsbesturen zoowel voor den strafrechter als voor den burgerlijken rechter een vervolging kunnen uitlokken ter zake van overtreding hunner verordeningen. 93. j. Door liggers [krachtens gemeenteverordening vastgesteld] kan de onderhoudsplicht niet worden uitgemaakt, vooral niet waaide verordening inhoudt dat eigendom of burgerrechtelijke verbintenis, waaromtrent het administratief gezag niet heeft te beslissen, den last tot onderhoud bepaalt. — Zoo H. R. 15 Juni 1886 W. 5314, R.spr. 143 § 25, v. d. Hon. G. Z. 36 p. 133, W.B.A. 1943 (afwijkend van de conclusie van het O. M.). — Uit het arrest blijkt niet of met „vooral" wordt bedoeld dat de onderhavige verordening niet meebracht dat de liggers maatstaf waren voor het aannemen van onderhoudsplicht, — dan wel dat deze in het algemeen niet kan worden uitgemaakt door liggers, vastgesteld krachtens een (niet koninklijk goedgekeurde) gem.-verordening, niet steunend op een provinciaal reglement. — De redaktie van het arrest van 1886 is blijkbaar gevolgd in dat van H. R. 19 Mei 1891 W. 6042, R.spr. 158 §11, v. d. Hon. G. Z. 39 p. 296, P. v. J. 1891 no. 81, G. st. 2077, (contra O. M.) beslissend dat door liggers [krachtens gem.-verordening vastgesteld] volgens de bepalingen der Gem.-wet omtrent de bevoegdheid der gemeentebesturen, de onderhoudsplicht niet kan worden uitgemaakt, vooral niet waar de verordening inhoudt dat burgerrechtelijke verplichting of verbintenis, waaromtrent het administratief gezag niet heeft te beslissen, den last tot onderhoud bepaalt. — Dit arrest heeft niet enkel de toen ter sprake komende verordening op het oog, want deze hield in dat de liggers de grondslag waren voor de verplichtingen, — doch in het algemeen gem.-verordeningen, niet steunend op een prov. reglement; dit ook blijkens de verwijzing naar de bepalingen der Gem.wet. Welke dier verplichting bestond, dezelfde als die de verordening maakt — deze verzwaring geoorloofd kan geacht; vgl. de noot op p. 358 hiervóór. Nog is de vraag opgeworpen of de arresten van 1886 en 1891 — aangenomen dat zij van gelijke strekking zijn — niet beide strijden met dat van 20 Febr. 1893, geciteerd hiervóór in no. 88 sub b. Hiertegen zou kunnen worden opgemerkt dat, terwijl de eerstbedoelde arresten betrekking hebben op gemeentelijke liggers, niet steunend op een prov. verordening, dit anders was in 1893. Intusschen de overweging dat het administratief gezag niet heeft te beslissen over burgerlijke rechtsverhouding, is van grooter draagkracht en zou eveneens kunnen aangevoerd bij gelijke bepalingen b.v. in prov. verordeningen. Toch is er althans tusschen de arresten van 1886 en 1893 dit verschil, dat bij het laatste beklaagdes eigendom van het te onderhouden werk niet twijfelachtig was, zoodat het .administratief gezag daaromtrent niets had te beslissen, terwijl dit in 1886 wèl het geval was. Of in 1891 de burgerlijke rechtsbetrekking vaststond, kan m. i. uit het arrest niet met zekerheid worden opgemaakt. Het schijnt echter dat beklaagde zijn civielrechtelijken onderhoudsplicht toen opgeheven achtte. — Vgl. nader hieronder sub l. Het arrest van 1886 is bestreden in W. B. A. 1948; dat van 1891 in G. st. 2089; vgl. ook S. in G. st. 2085 en 2086. Bij beide arresten, in verband met dat van 1893 vgl. nog de p. 363 hiervóór geciteerde dissertatie van Schepel p. 32—37 en nt. 2 op p. 39. — Vgl. ook de opvatting dier arresten door Adv.-Gen. Gregory in zijn conclusies vóór het meergemelde arrest van 1893, en vóór H. R. 26 Nov. 1894 W. 6588, R.spr. 168 §46, v. d. Hon. G. Z. 41 p. 123, P. v. J. 1895 no. 10. k. In de laatstgenoemde conclusie bestrijdt de Adv.-Gen. het vonnis a quo van Ktg. Gron. 28 Juli 1894 P. v. J. 1.1. (door den H. 11. gecasseerd om redenen, hier niet van belang). Dit vonnis besliste dat de strafrechter ondanks de vaststelling van den onderhoudsplicht bij een ligger, opgemaakt op grond eener gemeenteverordening, die heette te berusten op een prov. reglement Is de hierboven aangegeven opvatting dier bepaling, als bedoelend den ligger onherroepelijk te doen vaststellen hetgeen er op vermeld staat, de meest voor de hand liggende, — mogelijke beteekenis er van zou ook deze kunnen zijn dat wèl het geplaatst zijn op den ligger voorwaarde is voor de toepasselijkheid van het reglement, doch zonder daarom de eenige voorwaarde te zijn. Deze laatste uitlegging (waarbij vgl. het in no. 89 hiervóór geciteerde arr. H. R. van 2 Nov. 1903) strookt met de zienswijs dat de liggers strekken om onderhoudsplicht te constateeren enkel voor administratieve doeleinden. — Men zou misschien kunnen meenen dat zij gehuldigd is in het arr. H. R. van 21 Okt. 1895 W. 6727, R.spr. 171 § 11, v. d. Hon. G. Z. 41 p. 283, P. v. J. 1895 no. 102, — overwegend dat ingevolge de hier bedoelde bepaling het aangewezen zijn op den ligger noodig was voor veroordeeling. Maar uit dit arrest a contrario te besluiten dat de H. R. het niet aannemen van strafbaarheid ondanks den ligger geoorloofd zou achten, is niet overeen te brengen met de overige jurisprudentie van den H. R., hiervóór in no. 88 vermeld, afgezien van het zooeven geciteerde arrest van 1903, waarbij echter alleen sprake was van de toepasselijkheid van het reglement op het te onderhouden werk. — Overigens is de bedoelde opvatting der besproken bepaling uitdrukkelijk verworpen door H. R. 11 Okt. 1897, vermeld in no. 101 sub j i. f. hierna, in een kwestie over openbaarheid van een weg. e. Bedoelt het reglement dat de ligger slechts constateert, met bindend gezag alléén voor cle administratie, of ook zonder zulk bindend gezag (vgl. Vitkinga in R. Mag. 25 p. 553—554), dan treedt de rechter vanzelf niet op verboden terrein door zelfstandig onderzoek te doen naar den onderhoudsplicht, onafhankelijk van den ligger. — Is daarentegen de ligger wettiglijk bestemd om onderhoudsplicht op te leggen, en is hij door het administratief gezag wettig opgemaakt, dan volgt daaruit dat de rechter den bij den ligger dus wettig opgelegden onderhoudsplicht heeft aan te nemen. — En hetzelfde geldt, waar om speciale redenen zou moeten worden geoordeeld dat een begane onwettig- v. d. Hon. B. R. 55 p. 189, P. v. J. 1889 no. 58, W.B.A. 2091, bij Léon Wormser no. 1 op art. 138 Prov.wet. Dit arrest gold niet ondeihoudsplicht, maar den last tot het ontvangen van specie krachtens provinciaal waterschapsreglement (vgl. nu artt. 9 en 12 der wet van 10 Nov. 1900 Stbl. 176). Toch is het hier van belang wegens het standpunt, dat de H. R. toen innam voor het opleggen van lasten bij prov. verordening. Ygl. ook het in den aanhef van no. 88 sub b hiervóór vermelde arr. H. R. van 29 April 1907, waai bij is aangenomen dat de last om in het algemeen belang het water van hooger gelegen erven te ontvangen en af te voeren op een waterweg, niet anders kan worden gevestigd dan bij bestemming door den eigenaar of rechthebbende op dien waterweg. — Vgl. hierbij verder Léon—Wormser 1.1. nos. 18—20; Léon—Levy, nos. 3 en 7 op art. 190 Grw., en Ktg. Gron. 9 Juni 1884, vermeld hiervóór in no. 93. — Zie nog omtrent dit onderwerp de op p. 363 hiervóór genoemde dissertatie van Schepel, p. 27-38, 206—215, 237—242, 281—283, 308, 316—319, en die van Milders (geciteerd p. 356 hiervóór) p. 4—8 en 51—60; L. de Hartog in Themis 1906 p. 501; S. M. S. deRanitz in Themis 1859 p. 540—557, en 1866 p. 58—64; ARNTZENiusin Bijdr. St.-Best. 19 p. 202—212; Schreuder (geciteerd p. 363 hiervóór) p. 367 en 369 v. o.; G. st. 717, 1156, 1157, 1206 en 1651, zie hierboven sub c i. f. — Vgl. ook W.B.A. 1279 en 1331, alsmede het antwoord van den Min. v. Binn. Z. (Tak van Poortvliet) in Hand. Tweede Kamer 1892-1893 p. 961. e. In W.B.A. 2978 ontkent H. W. C. J. de Jong de wettigheid der bepaling in een gemeenteverordening, waarbij eerst den eigenaars onderhoudsplicht wordt opgelegd, en daarna gezegd dat als eigenaar wordt aangemerkt wie op den kadastralen ligger als zoodanig is vermeld. Dit op grond dat het B. W. bepaalt wie eigenaar is. Intusschen kan zulk een regeling m. i. ook dus worden opgevat dat ze, op eenigszins onbeholpen wijze, onderhoudsplicht oplegt, — niet aan de werkelijke eigenaars, maar hun, die als zoodanig vermeld staan op den kadastralen ligger, zoodat de wettigheid der bepaling dan hiervan afhangt of de gem.-verordening onderhoudsplicht kan opleggen naar goedvinden. ƒ. Ten opzichte van de vraag, of een civiele onderhoudsplicht kan verzwaard bij publiekrechtelijke regeling — waarover vgl. K. B. 20 Febr. 1905 Stbl. 80, en G. st. 1651 — zie op art. 2 R. O. sub B § 4. E. (n). Gebondenheid van den redder aan administratieve liggers van wegen, voetpaden, waterleidingen, enz. ten opzichte der openbaarheid '). 08. a. Dat de liggers ten aanzien der openbaarheid den rechter niet binden, is de sedert 1873 vaste jurisprudentie van den H. R. Aldus in strafzaken: H. R. 28 Okt. 1901 W. 7668, R.spr. 189 §11, v. d. Hon Sr. 1901 p. 387, P. v. J. 1901 no. 93; H. R. 20 Nov. 1899 W. 7369 p. 2 kol. 1—2, R.spr. 183 §47, v. d. Hon. Sr. 1899 p. 474, P. v. J. 1899 no. 98; H. R. 29 Juni 1896 W. 6844 p. 1 kol. 1, R.spr. 173 § 41, v. d. Hon. G. Z. 42 p. 155, P. v. J. 1896 no. 69 p. 2—3, bij welk arrest vgl. J. v. G. Yitringa in R. Mag. 25 (1906) p. 566—567. — Implicite ook H. R. 29 Juni 1896 W. 6842 p. 2 kol. 1—2, R.spr. 173 § 42, v. d. Hon. Sr. 1896 p. 265, P. v. J. 1896 no. 69 p. 2 kol. 1—3. — Verder H. R. 24 Febr. 1896 W. 6775, R.spr. 172 § 32, v. d. Hon. G. Z. 42 p. 30, P. v. J. 1896 no. 23, W. B. A. 2447; H. R. 20 Nov. 1893 W. 6429, R.spr. 165 § 35, v. d. Hon. Sr. 1893 p. 278 en G. Z. 40 p. 345, P. v. J. 1893 no. 103, casseerend Ktg. Gorinchem 17 Juli 1893 W. 6474, waarbij was geoordeeld dat de ligger de openbaarheid bewijst, behoudens tegenbewijs; — H. R. 3 Okt. 1887 W. 5476, R.spr. 147 § 4, v. d. Hon. Sr. 1887 p. 316 en G. Z. 37 p. 6, W. B. A. 2007; H. R. 5 Nov. 1883 W. 4969, R.spr. 135 § 9, v. d. Hon. G. Z. 34 p. 225, G. st. 1690, W. B. A. 1806 (contra O. M.); H. R. 20 Jan. 1873 W. 3566, R.spr. 103 §8, v. d. Hon. G. Z. 27 p. 32, R. B. 1873 p. 394, W. B. A. 1244, tegen welk arrest zich kantte de concl. 0. M. vóór H. R. 27 Okt. 1873 W. 3659, x) Zie de noten hiervóór op p. 355. R.spr. 105 § 16, v. d. Hon. G. Z. 27 p. 301; vgl. mede die vóór H. R. 22 Nov. 1880 W. 4587, R.spr. 126 § 19, v. d. Hon. G. Z. 32 p. 280. ') — In gelijken zin als de voorgaande jurisprudentie: H. R. 9 Febr. 1858 W. 1935, R.spr. 58 § 19, v. d. Hon. G. Z. 15 p. 12, W. B. A. 456, casseerend het in anderen zin gewezen vonnis van Rb. Amersfoort 22 Okt. 1857 W. 1919, G.st. 324, W. B. A. 443, — en H. R. 23 Dec. 1857 W. 2016 p. 1, R.spr. 57 § 55, v. d. Hon. G. Z. 14 p. 313, R. B. 1858 p. 11, casseerend Rb. Utrecht 10 of 13 Sept. 1857 W. 1916, R. B. 1858 p. 343, G. st. 323, W. B. A. 442, waarbij was vernietigd Ktg. Utrecht 19 Mei 1857 R. B. 1858 p. 343. Vgl. ook omtrent een onwettig vastgestelden ligger, H. R. 9 Nov. 1885 W. 5320 p. 1 kol. 1—2, R.spr. 141 § 24, v. d. Hon. G. Z. 35 p. 334, P. v. J. ,1886 Hfdbl. 43. Anders dan de hierboven geciteerde arresten: H. R. 25 Okt. 1870 W. 3262 p. 1—2, R.spr. 96 §13, v. d. Hon. G. Z. 25 p. 295; H. R. 27 Febr. 1866 W. 2784, R.spr. 82 § 25, v. d. Hon. G. Z. 22 p. 211, R. B. 1866 p. 338; H. R. 14 Dec. 1864 W. 2661, R spr. 78 § 36, v. d. Hon. G. Z. 21 p. 217; implicite ook H. R. 11 Okt. 1864 W. 2636, R.spr. 78 § 3, v. d. Hon. G. Z. 21 p. 157, en H. R. 9 Febr. 1864 W. 2570 p. 1 — 2, R.spr. 76 §14, v. d. Hon. G. Z. 21 p. 5; verder H. R. 25 Febr. 1863 R.spr. 73 § 35, v. d. Hon. G. Z. 20 p. 75; H. R. 11 Febr. 1863 W. 2458, R.spr. 73 §24, v. d. Hon. G. Z. 20 p. 46, R. B. 1864 p. 52; H. R. 28 Okt. 1862 W. 2430 p. 2, R.spr. 72 § 12, v. d. Hon. G. Z. 19 p. 329, en H. R. 19 Maart 1862 W. 2369, R.spr. 70 § 46, v. d. Hon. G. Z. 19 p. 123, G. st. 557, W. B. A. 673, de cassatie verwerpend tegen het in gelijken zin gewezen vonnis van Rb. Appingedam 27 Dec. 1861 Opm. en Mededeel. 14 p. 224, waarbij was vernietigd Ktg. !) De opvatting van het arrest van 20 Jan. 1873 kan ook gelezen in dat van 24 Juni 1872 W. 3486 p. 1, R.spr. 101 § 23, v. d. Hon. G. Z. 26 p. 353 (vgl. de conclusies O. M. vóór de arresten van 1873 en 1887), maar kennelijk volgde de H. R. in 1872 de toenmalige concl. van het O. M., waaruit blijkt dat het bedoelde arrest buiten de hier behandelde kwestie omgaat. Onderdendam 31 Okt. 1861 1.1. p. 222; implicite ook H. R. 12 Febr. 1862, mede geciteerd hiervóór in no. 88 sub b. Dat de ligger niet bindt ten opzichte van daarop al dan niet vermelde burgerlijke rechten — hier een pootrecht — besliste (contra O. M.) H. R. 8 Maart 1870 W. 3199, R.spr. 94 § 26, v. d. Hon. G. Z. 25 p. 144, G. st. 969. — In gelijken geest (voor de eigendomskwestie) Ktg. Naaldwijk 28 Nov. 1862 W. 2482. — Vgl. ook K. B. 29 Febr. 1896 R. v. St. 36 p. 202 ja. p. 30, W. B. A. 2471; K. B. 18 April 1870 R. v. St. 10 p. 106 ja. p. 51, en K. B. 23 Maart 1863 R. v. St, 1 p. 216 ja. p. 145. b. De hierboven sub a eerstgenoemde arresten, aannemend dat de rechter niet is gebonden aan de vermelding van een weg, enz. op een ligger als openbaar, zijn op dit punt niet alle gemotiveerd. — Voor de overwegingen van H. R. 7 Febr. 1858 zie hiervóór in no. 88 sub c. Dit arrest nam nog aan dat de tegenspraak van de bestemming voor den openbaren dienst in een strafzaak, door den beklaagden grondeigenaar, betreft een geschilpunt van burgerlijk recht. In gelijken geest het arrest van 23 Dec. 1857. — Ygl. hierbij ook de motiveering van het in no. 39 hiervóór vermelde arr. H. R. van 7 Okt. 1857, hoewel niet op liggers betrekking hebbend, dat de strafrechter niet is gebonden aan een besluit van Ged. Staten, uitsprekende de openbaarheid van een vaart. — De zooeven geciteerde overweging van het arrest van 1858 dat het hier geldt een geschilpunt van burgerlijk recht, is ook te vinden in de boven sub a genoemde arresten van 1883 en 1887, — nader gemotiveerd hiermee dat de bestemming tot den gemeenen dienst voor allen, den grond onttrekt aan het uitsluitend bezit en aan de vrije uitoefening van het eigendomsrecht door den eigenaar, zoodat de beslissing bij den ligger hier geldt een geschil over eigendom of daaruit voortspruitende rechten. Hierbij sluit zich ook aan de motiveering der arresten van 1873 en 1893, dat tegenover hem, die beweert krachtens een zakelijk recht een weg te mogen afsluiten, de ligger de openbaarheid niet rechtens kan beslissen, omdat zulke beslissing naar art. 153 Grw. (art. 2 R. O.) uitsluitend toekomt Bij de hierboven geciteerde motiveering der voormelde arresten in zake openbaarheid, sluit zich mede aan die van het niet op liggers betrekking hebbend arr. H. R. van 25 Nov. 1895 W. 6742, R.spr. 171 § 32, v. d. Hon. Sr. 1895 p. 415, P. v. J. 1896 no. 3, een geschilpunt van burgerlijk recht in de strafzaak aanwezig achtend, waar een beklaagde beweert gerechtigd te zijn tot het betreden van een pad, — waarvoor het arrest aanvoert dat, als de bezitter of eigenaar van het pad bij den burgerlijken rechter opkomt tegen den betreder, als inbreuk makend op zijn uitsluitend recht en op de vrije uitoefening van zijn eigendom, het geschil betreft eigendom of daaruit voortspruitende rechten. — In gelijken geest, waar de beklaagde grondeigenaar beweerde gerechtigd te wezen tot het versperren van een weg, als zijnde deze niet meer openbaar: H. R. 21 Okt. 1907 W. 8603. — Zie nader hieromtrent op art. 2 R. O., in verband met de jurisprudentie in burgerlijke zaken, de competentie der rechterlijke macht in deze op gelijke gronden aannemend. Bij de motiveering der hierboven geciteerde arresten van 1883 en 1887 vgl. ook Vitkinga 1.1. p. 568—569. c. Van de lagere colleges beslisten in strafzaken evenals de tegenwoordige jurisprudentie van den H. R.: Hof Z.-Holl... Nov. 1855 W. 1706; Rb. Dordt 9 Dec. 1904 W. 8177 (beide implicite); Rb. 'sGrav. 4 April 1878 W. 4306, W. B. A. 1538; Rb. Arnhem 4 Dec. 1877 W. 4202, W. B. A. 1495, vernietigend Ktg. Arnhem 24 Okt. 1877 W. en "W. B. A. 1.1., welk laatste vonnis, wegens de bepaling in het prov. reglement dat de ligger zou dienen tot grondslag ter beoordeeling van alle wederrechtelijke handelingen (zie hieromtrent hiervóór no. 95 sub d en hierna no. 100), — anders had beslist. Met bedoelde beslissing van den Arnhemschen Kantonrechter stemt in W. B. A. 1498—1500. Tegen gebondenheid van den rechter in deze aan den ligger verder Ktg. Meppel 26 Sept. 1896 W. 6876, aldus overwegend: Uit den ligger blijkt alleen dat zij, die hem vaststelden, den betrokken weg als openbaar beschouwden, niet dat zij aan dien XVI. Beoordeeling der rechtmatigheid van bestuursdaden door de rechterlijke macht *). § 1. Rechterlijk onderzoek naar de competentie voor de bestuursdaad. 1. Ten opzichte der bevoegdheid van de rechterlijke macht tot het beoordeelen van bestuursdaden zijn de meeningen — i) Het staats- en administratiefrechtelijk begrip «bestuursdaad», hoewel niet geheel vaststaande, behoeft hier niet nader te worden onderzocht, daar de gevallen, waarbij in dit hoofdstuk twijfel daaromtrent rijst, niet belangrijk genoeg zijn om zulk een onderzoek hier ter plaatse noodig te maken. — Men zie over de beteekenis van den term «acte administratif» in Frankrijk naar de wetten van 16/24 Aug. 1790 en 16 fructidor an III, (ofschoon m. i. voor ons niet van direkt belang): Laferrière, Traité de la juridiction administrative I, le éd. (1887) p. 428—430, waar in hoofdzaak twee opvattingen tegenover elkaar worden gesteld, die van vóór 1800 en de thans in Frankrijk geldende. De laatste schijnt mij, zooals L. ze weergeeft, niet scherp genoeg afgebakend. — Vgl. hierbij ook O. Mayer, Deutsches Verwalt. recht I (1895) p. 59 en 95—96, waarbij is op te merken dat Laferrière 1.1. op één lijn stelt: «les actes et les opérations qui se rattachent a 1'exercice de la puissance publique». Van de bestuursdaden vormen de eigenlijke Regeeringsdaden een onderdeel. En van deze zijn weer een bizondere soort de in Frankrijk dusgenaamde actes de gouvernement (tegenover de actes d'administration), waaromtrent vgl. no. 35 hierna. De in dit Hfdst. XVI bedoelde beoordeeling van bestuursdaden betreft haar rechtmatigheid, niet haar doelmatigheid. Over deze laatste zie sub Alg. Begins. XVII. — Vgl. aangaande die tegenstelling ook hierna no, 9 sub t en u. Als vervolg van Hfdst. XV handelt dit Hfdst. XVI over de vraag, in hoever de voor het aanhangig geschil competente rechter bestuursdaden mag beoordeelen, voorzoover dit oordeel op zijn uitspraak van invloed is. — Men zou daarom kunnen meenen dat hier niet t'huis behooren die beslissingen, waarbij op motief dat de rechter zich van bedoelde beoordeeling heeft te onthouden, zijn incompetentie voor het geheele geschil wordt aangenomen. Echter vormt deze motiveering op zich zelf een tegenstelling tot de jurisprudentie, waarbij niet slechts competentie voor het aanhangig geding, doch ook de bevoegdheid tot beoordeeling van bestuursdaden wordt aanvaard. Om die reden zijn beide zienswijzen hier vermeld. Zie ook Alg. Begins. IX no. 33 j°. no. 31. Vgl. mede t. a. p. nos. 34 - 37. 26 ook in de jurisprudentie — zeer verdeeld, voorzoover de bestuursdaad uitging van het in 't algemeen daartoe competente gezag; zie dit hoofdstuk XVI passim. (Vgl. no. 4). Bijna steeds echter wordt erkend dat de vraag, of een maatregel behoorde tot den z.g. formeelen bevoegdheidskring van dengene die hem nam, door den rechter mag onderzocht ')• "Vgl. b.v. de beslissingen van H. R. 28 Febr. 1865, Rb. Leiden 7 Aug. 1849, Rb. Breda 1 Nov. 1853, vermeld hierna in no. 6 sub a, k en m. Vgl. ook H. R. 7 Jan. 1859, hierna in no. 8 sub a, en Rb. 's Hertog. 6 Nov. 1844 in no. 10 (2) sub e, alsmede A. de Pinto in Themis 1853 p. 8—9. — Waar zonder restriktie wordt gezegd dat de rechterlijke macht bestuursdaden niet mag beoordeelen, kan hieruit nog niet worden afgeleid dat bedoeld is óók het onderzoek naar de competentie tot de ter sprake komende daad den rechter te ontzeggen. Meestal heeft men dan enkel de beoordeeling der materieele rechtmatigheid van de daad op het oog, doch niet altijd wordt hierbij behoorlijk onderscheiden tusschen die rechtmatigheid en de doelmatigheid, de wensehelijkheid der daad; zie nader no. 9 hierna, vgl. ook het in no. 10 (2) sub d vermelde arrest Hof Gent van 1895. In anderen zin dan de zooeven aangeduide jurisprudentie, dè conclusie van Adv.-Gen. J. de Bosch Kemper vóór Hof N.-Holl. 8 Jan. 1846 R. B. 1846 p. 34—35 en 41, — van meening dat over administratieve handelingen van regreenn^sambtenaren alléén de Regeering zou hebben te oordeelen, als lastgeefster, die alleen heeft te beslissen of haar lasthebber zijn mandaat te buiten x) In Frankrijk wordt onderscheiden naarmate het geldt een incompetentie van de administratie in haar geheel, dan wel die van een bepaald ambtenaar. Slechts in het eerste geval wordt de rechterlijke macht bevoegd geacht hiernaar onderzoek te doen. Vgl. Laferrière (in de vorige noot geciteerd) I p. 430—432. — Bij ons zou er m. i. voor deze onderscheiding geen goede reden zijn. Ook betwijfel ik of een, theoretisch misschien mogelijke, onderscheiding tusschen de competentie der administratie en haar z.g. formeelen bevoegdheidskring, praktisch van nut is. ging. Deze opvatting doet (de juistheid der daaraan ten grondslag liggende mandaatstheorie nu overigens daargelaten) de vraag opperen, of de rechter dan het oordeel over bedoeld te buiten gaan van het mandaat in het algemeen heeft over te laten aan den lastgever? — Eigenaardig is het dat in dezelfde conclusie (1.1. p. 35) werd gezegd, dat in een eisch tot schadevergoeding wegens inbreuk op burgerlijke rechten, de rechter de wettigheid der bestuursdaad wèl mag beoordeelen. Zóó ook, meer in het algemeen voor de beoordeeling van louter administratiefrechtelijke vragen (het betrof hier de wettigheid eener benoeming door Burg. en Weth.), waar dit noodig is voor de beslissing van burgerlijke of strafzaken, — de conclusie van denzelfden Adv.-Gen. vóór Hof N.-Holl. 6 Okt. 1845 W. 671, nader vermeld in no. 17 sub c hierna. — Bij de eerstbedoelde conclusie vgl. ook het slot van het arrest van het Hof in R. B. 1846 p. 45 en in W. 669. Tegen rechterlijk onderzoek naar de competentie der administratie, verklaarden zich bij de behandeling van het Ontw. Recht. Org. van Min. de Vries, de leden der Tweede Kamer v. Loon en v. Beyma thoe Kingma; zie hierna no. 9 sub u. 8. PRAzaK meent in Archiv für öffentliches Recht 4 p. 284— 285 nt. 106 en 107, dat een onrechtmatige bestuursdaad niet leidt tot een privaatrechtelijk geschil (anders onze jurisprudentie, zie deze op art. 2 R. O. sub E), — en dat daarom de rechtmatigheidskwestie niet praejudicieel is voor den gewonen rechter. Hij zondert daarvan uitdrukkelijk uit de vraag, of de daad behoort tot de competentie van den beambte, als argument aanvoerend dat de beambte, die zijn competentie overschrijdt, niet handelt als zoodanig, doch privaat persoon wordt. Hoewel tegen deze laatste bewering bedenkingen zouden kunnen aangevoerd, die intusschen hier achterwege moeten blijven'), — is toch inderdaad degeen, die zijn competentie te buiten gaat, objektief niet het aangewezen gemeenschapsorgaan2). Daarom kan in het 1) Enkel worde de vraag gesteld of b.v. in de gevallen, waarop het volgend no. 3 betrekking heeft, de Regeering kan gezegd in privé te hebben gehandeld. 2) Zie de nt. 1 op p. 319 hiervóór. bedoelde geval zijn daad niet de gevolgen hebben, die er aan verbonden zouden zijn, ware zij afkomstig van het competente gezag !). Dus zal de rechter dit punt moeten onderzoeken, waar het van invloed is op zijn eindbeslissing. Zie Gierke, Die Genossenschaftstheorie (1887) p. 685—686, waarbij vgl. 1.1. p. 673— 685. — Voor het geval dat de competentiekwestie zich geheel oplost in een doelmatigheidsvraag, vgl. sub Alg. Begins. XVII. Zie bij het voorafgaande ook J. D. Meyer, Esprit... des Institutions judiciaires VI (1823) p. 54—58. Hoewel deze niet uitdrukkelijk onderscheidt, heeft hij t. a. p. toch klaarblijkelijk de competentie tot een handeling op het oog, waar hij zegt dat onbevoegdelijk genomen bestuursmaatregelen het karakter van bestuursdaden missen. — Verder gaat in dit opzicht H. Vos in Bijdr. St.-best. 30 p. 231—233, die aldaar m. i. metterdaad de bestaanbaarheid van onrechtmatige bestuursdaden ontkent, door te beweren dat elke onwettigheid (dus niet alléén bij overschrijding der competentie-grenzen) de daad zou stempelen tot een handeling van den beambte in privé. Deze meening (waartegen zie H. R. 26 Juni 1903 W. 7938, R.spr, 194 § 46, P. v. J. 280, G. st. 2712; vgl. ook het slot der concl. O. M. vóór dit arrest) is 1.1. p. 231 v. o. hiermee gemotiveerd, dat daden in strijd met den staatswil niet kunnen zijn daden uit dien staatswil voortvloeiend. De schrijver vergeet hier m. i. dat de juridieke eenheid van den Staat, zooals deze gemeenlijk wordt opgevat, een abstraktie is, en diens wil een flktie. Hetgeen men den staatswil noemt, komt voor verschillende funkties door verschillende organen tot stand. Botsing tusschen den wil van het eene orgaan en dien van het andere is zeer goed mogelijk. Wel moet naar !) Vgl. hierbij ten aanzien der verantwoordelijkheid van de gemeenschap voor daden van een ambtenaar buiten diens competentie verricht, H. R. 22 Febr. 1861 W. 2252, R.spr. 67 § 28, v. d. Hon. B. R. 25 p. 69, R. B. 1861 p. 220. — Ten opzichte van daden binnen den z.g. formeelen bevoegheidskring zie Léon—Rombach 2e ed. op art. 1401 B. W. Suppl. III en IV no. 1161. — Vgl. mede het slot van het hieronder in den tekst geciteerde arr. H. R. van 26 Juni 1903. harmonie tusschen die verschillende wilsuitingen worden gestreefd, maar dit brengt niet mee dat die harmonie reeds gegeven is door en met de juridieke persoonlijkheid ') van den Staat. Trouwens kan diens wil ook in het hier bestreden stelsel, strijden met dien eener eveneens juridieke persoonlijkheid bezittende gemeenschap (b.v. een gemeente), welke de Staat als onderdeel in zich bevat. — Bij het voorafgaande vgl. Affolter in Archiv für öffentliches Recht 20 p. 382—385, Hölder in Jalirb. für Dogmatik 53 p. 59 ja. p. 62, alsmede C. C. v. Bosse, Schadevergoeding voor onrechtmatige overheidsdaad, diss. Leiden 1907 p. 105 en 107—108. 3. a. Als een toepassing van het in de twee voorgaande nos. gezegde aangaande het overschrijden der competentie-grenzen, kan worden aangemerkt het arr. H. R. van 7 Jan. 1859 W. 2028, R.spr. 61 § 6, v. d. Hon. G. Z. 16 p. 9, R. B. 1859 p. 193, G. st. 383 en 439, W. B. A. 504 (contra 0. M.), de cassatie verwerpend tegen Rb. Assen 7 Sept. 1857 W. 1889, R. B. 1857 p. 583, G. st. 313, W. B. A. 434, — beide als rechtens niet geschied behandelend de vernietiging door de Kroon eener beslissing van Ged. Staten, houdende rechtspraak, omdat zij (de H. R. op grond zijner interpretatie van het woord „besluiten" in art. 133 Grw. 1848) aannamen dat het koninklijk vernietigingsrecht zich niet uitstrekt tot daden van rechtspraak vanwege Ged. Staten J). b. Een andere toepassing van het in nos. 1—2 over competentie-overschrijding gezegde, gaf Rb. 's Grav. 9 Jan. 1906 W. 8327, 1) Hier is niet bedoeld de rechtspersoonlijkheid in den engeren technischen privaatrechtelijken zin. 2) Over deze laatste kwestie zie nader Büys, De Grw. II p. 107—115 en 121; Oppeniieim, Ned. Gem.recht I, 3e ed. p. 093; de Jonge, Admin. enJust. p. 70; Hand. Tweede Kamer 1850—1857 p. 111—120 jis. 1301-3; G. v. d. Meulen, Het koninklijk vernietigingsrecht, diss. Gron. 1898 p. 16—35, 47—54, en de daar alsmede bij Léon—v. Emden, Staatsrecht 2e ed. Ie Vervolg p. 185 geciteerden. Vgl. ook Léon—Vos no. 7 op art. 265 Gem.wet. Bij dit no. 3 sub a zie nog Alg. Begins. XV no. 80. en in appèl Hof'sGrav. 16 Déc. 1907 W. 8636, W. B. A. 3071. Het gold hier een eisch tot betaling van riddersoldij (Militaire Willemsorde), steunend op de bewering dat de Regeering, die de dekoratie aan eischer had ontnomen, de bevoegdheid miste hem als ridcler te ontslaan, nu art. 10 der wet van 30 April 1815 Stbl. 33* slechts in het daar omschreven geval verlies van het lidmaatschap, en dan van rechtswege, erkent. Op grond van dit artikel en der wet van 14 Nov. 1879 Stbl. 191 namen Rechtbank en Hof aan de onwettigheid van het K. B. van 9 Sept. 1818 (in geval van degradatie verlies der orde voorschrijvend), en mede van het op dit K. B. gebaseerde ontslag. Het Hof overwoog uitdrukkelijk dat door het onderzoek naar die wettigheid de rechter niet trad op het terrein van de administratieve macht, en niet besliste over een op dat terrein gerezen kwestie, — maar alleen oordeelde over de vraag of de regeeringsdaad, waarbij besloten werd de orde aan eischer te ontnemen, was een daad, vallende binnen het terrein der administratie, nu het immers hier de vraag was of de Regeering (de Gouv.-Gen.) die het besluit nam, daartoe competent was, waaronder ook viel de beoordeeling der wettigheid van het K. B. van 1818. Dit dus onderzoekend, matigde de rechter zich geen recht aan, dat aan -de administratie behoort. 4L. De grens tus,schen het onderzoek naar de competentie tot, en naar de materieele wettigheid van een bestuursdaad, kan soms twijfelachtig zijn1); vgl. b.v. Ktg. Zutphen 31 Dec. 1852 W. 1402. M. i. geldt hier iets dergelijks als het in de Voorrede tot dit werk p. XI gezegde over de rechterlijke compe- i) Er zal dan ook wel eens verschil van meening bestaanbaar zijn omtrent de vraag, of een bepaalde beslissing in dit hoofdstuk te juister plaatse is opgenomen. En ook kunnen vergissingen hierbij licht ongemerkt zijn ingeslopen. — De competentie der administratie wordt op uiteenloopende wijze bepaald, en de grenzen tusschen incompetentie en materieele onwettigheid zijn dan ook op dit gebied moeielijker te trekken dan waar het de taak van den rechter betreft. Dit onderwerp zou een afzonderlijke behandeling vereischen, die buiten het kader van dit boek valt. tentie in tegenstelling met 's rechters bevoegdheid in ruimeren zin. — Vgl. voor .ambtsdaden de gevallen, genoemd door G. A. v. Hamel in T. v. S. I p. 276—283. Die aldaar behandeld op p. 276—278 betreffen de competentie van den ambtenaar '). Insgelijks dat van p. 282 nt. 3 i. f. Maar de andere (1.1. p. 281— 283) raken wèl de wettigheid der ambtsdaad, doch of zij ook op des ambtenaars competentie betrekking hebben, kan althans worden betwijfeld. 5. Mist een handeling de gevolgen eener wettige bestuursdaad, waar zij niet ligt binnen den formeelen bevoegdheidskring van den ambtenaar, die ze verrichtte, onafhankelijk van diens eigen opvatting hieromtrent, — a fortiori geldt dit, als de dader meende de ambtelijke hoedanigheid te bezitten, doch deze inderdaad niet heeft tengevolge van zulk een gebrek in zijn aanstelling (hetzij benoeming of verkiezing), dat deze radikaal nietig maakt, zoodat zij rechtens als niet geschied moet aangemerkt. Vgl. daaromtrent no. 31 hierna, alwaar nog verschillende voorbeelden van gevallen, waarin het twijfelachtig kan worden geacht, of de benoeming of verkiezing, zoo het beweerde verzuim was gepleegd, als radikaal ongeldig moest beschouwd, — en dus óók, of de daden van den benoemde, respektievelijk gekozene, uitgingen van het formeel competente gezag, hetzij in een staatsrechtelijk lichaam (polder), hetzij in een kerkgenootschap. Analoog aan de hier bedoelde gevallen zijn die, waarbij het de vraag geldt, of een aan een ambtenaar gegeven ontslag of schorsing, al dan niet radikaal nietig is. Vgl. hierna no. 10 (2) sub a, no. 15 sub d en no. 31 sub e. Een radikale nietigheid, als boven bedoeld, is aanwezig, waar de aanstelling, ontslag of schorsing, niet uitging van het daartoe competente gezag. Het is, dunkt mij, duidelijk dat de rechter in zulke gevallen de wettigheid der aanstelling, enz. zal hebben te onderzoeken, zoo de vraag of zekere daad de gevolgen eener wettige ambtsdaad heeft, praejudicieel is voor zijn uitspraak. !) Ten opzichte van het 1.1. p. 276 gezegde vgl. hierna no. 31, speciaal sub e. Zoo besliste het hiervóór op p. 210 v. o. geciteerde arr. H. R. van 20 Okt. 1863 dat, waar een polderbestuur moet worden benoemd door de Kroon, doch is aangewezen door ingelanden, dit niet is een informaliteit van ondergeschikt belang, maar een radikale onwettigheid, meebrengend de ongeldigheid van elke ambtsdaad van het onwettig bestuur. In kerkelijke zaken onderzocht Rb. 'sGrav. 28 Febr. 1888, bevestigd door Hof 'sGrav. 21 Jan. 1889, beide geciteerd p. 214 hiervóór, of een predikant was benoemd door de daartoe competente kerkelijke autoriteit. — Insgelijks deed Rb. Rott. 18 Febiv 1889, t. a. p. mede geciteerd. Anders echter ten aanzien der wettigheid van daden van een polderbestuur: Pres. Rb. 's Grav. 4 Sept. 1899 (geciteerd hiervóór p. 212 v. o.), weigerend te onderzoeken of de schorsing van gedaagde was geschied door het daartoe competente gezag, — wat hier afhing van de vraag of het polderbestuur, dat schorste, wettig was samengesteld (n.1. een waarnemend bestuurslid, in plaats van iemand, wiens verkiezing betwist was). — In denzelfden geest ten opzichte der benoeming van het bestuur eener instelling van liefdadigheid, waarvan betwist werd dat zij was geschied door het daartoe competente gezag: Hof Arnhem, arresten van 15 Jan. 1902 en 13 Dec. 1905, geciteerd hiervóór p. 215 en 351; zie ook hierna no. 31 sub e '). !) De vraag was of de regel van art. 147 Gem.-wet hier toepasselijk kon geacht, dan wel de benoeming behoorde aan anderen dan den Raad, m. a. w. of deze er competent toe was. Waar het Hof in beide arresten — dat van 1902 met vernietiging van Rb. Zwol 19 Juli 1900 W. 7625, W. B. A. 2724 — overwoog dat des Raads benoeming slechts langs administratieven weg kon aangetast, schijnt het hiermee niet het oog te hebben gehad op art. 69 i. f. Armenwet. Immers ten aanzien der instelling, in 1902 bedoeld, had kennelijk Hof Arnhem 18 Dec. 1895 W. 6817, G. st. 2347 (bevestigend Rb. Zwol 12 Juli 1894, W. 6557, G. st. 2251, W. B. A. 2371) aangenomen dat zij viel onder art. 2c dier wet, zoodat art. 69 er niet op toepasselijk was, — en het arrest van 1905 sluit zich blijkbaar aan bij dat van 1902. Intusschen, ook als art. 69 wél hier van kracht ware geweest, zou dit toch slechts 200 zijn voor een geschil, tot onderwerp hebbend de competentie ter benoeming; bedoelde bepaling sluit m. i. Het op p. 20 hiervóór vermelde arr. H. R. van 17 Juni 1881 betrof een daad van voluntaire jurisdiktie; vgl. hieromtrent no. 17 sub a hierna. — Bij het hiervóór op p. 21 geciteerde arr. Hof Z.-Holl. van 23 Jan. 1860 en het vonnis Rb. Rott. van 29 Juni 1859 gold het virtualiter de competentie van den rechter, die een toezienden voogd had benoemd, n.1. de vraag of de Rechtbank dit had mogen doen zonder appèl tegen de beschikking van den Kantonrechter. Tevens werd hier echter onderzocht de wettigheid der benoeming door den Kantonrechter, d. w. z. of deze daarbij de wet had in acht genomen. § 2- Rechterlijk onderzoek naar de rechtmatigheid van bestuursdaden, afkomstig van het daartoe competente gezag. A. 6. De leer dat aan de rechterlijke macht is ontzegd de beoordeeling der materieele rechtmatigheid van bestuursdaden, is gehuldigd in de hier volgende beslissingen (waarbij zijn te voegen die betreffende een eisch tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, vermeld hierna in no. 10): ff. De beoordeeling der rechtmatigheid van handelingen van het administratief gezag, binnen den kring van diens bevoegdheid geschied, komt niet toe aan de rechterlijke macht. — Zóó H. R. (K. v. Sz.) 28 Febr. 1865, vermeld hiervóór opp. 261. Vgl. voor dit arrest mede aldaar en hierna no. 29 sub ff. — Evenzoo (betreffende een benoeming, vgl. hierna no. 31 sub e): H. R. 23 Aug. 1864 W. 2617 p. 1 kol. 2—3, R.spr. 77 § 45, v. d. Hon. Sr. 1864 p. 237, R. B. 1865 p. 584, G. st. 700, W. B. A. 818. b. Gelijke zienswijs als in de hierboven sub « genoemde arresten van 1864 en 1865, is ook gehuldigd in de volgende niet uit de bevoegdheid en verplichting van den rechter tot een louter praejudicieel onderzoek der benoemings-conipetentie op een exceptie van non-qualificatie uls in deze procedures was opgeworpen ; vgl. hiervóór p. 215 sub k. Lkon: Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1 2G* (Mr. L. van Praag, Recht. Org.) overweging van het p. 48 hiervóór geciteerde arr. H. R. van 21 Dec. 1900: het onderzoek naar de rechtmatigheid of doelmatigheid van hetgeen het eischend ivaterschap aan de gedaagde gemeente (in dit waterschap gelegen) had bevolen ter zake van een waterschapsbelang, waarvoor beide als. overheid te zorgen hadden, — zou den rechter brengen op een gebied, dat uitsluitend behoort bij het administratief gezag; terwijl hij, bedoeld bevel eerbiedigend, zijn fiat zou verleenen aan het administratief bevel, wat hem nergens is opgedragen. Dit arrest nam mede op dien grond, incompetentie aan der rechterlijke macht, in plaats van deze enkel te doen steunen op het gemis aan wettelijke opdracht van competentie voor de ingestelde vordering. Ware daarin de rechter wèl competent geweest, dan zou het onderzoek naaide rechtmatigheid van een administratief bevel, voorzoover noodig ter beslissing van het geding, den reehter niet hebben gebracht op verboden terrein; zie hierna nos. 37 sub d—ƒ jis. 38—41 en 14 sub e. c. Een aan die van het hier sub b genoemde arr. H. R. van 1900 analoge redeneering volgde Rb. Utrecht 18 Maart 1896 W. 6807, voor welk vonnis vgl. Alg. Begins. XVII en IX no. 40. d. Het boven sub b vermelde arr. H. R. van 1900 huldigde consequent dezelfde leer voor de accessoire vordering tot schadevergoeding ; vgl. Alg. Begins. XI no. 23. Anders het t. a. p. mede vermelde vonnis Rb. Maastricht van 11 Jan. 1856, voor de hoofdvordering overwegend dat de rechterlijke macht haar bemoeiingen niet mag uitstrekken over handelingen van administratieven aard, — en toch toewijzend den accessoiren eisch tot schadevergoeding wegens diezelfde administratieve handeling. Misschien bedoelde de Rechtbank met de zooeven geciteerde overweging enkel dat 's rechters bemoeiingen zich niet mogen uitstrekken tot een bevel aan de administratie, als toen door eischer was gevraagd; zie Alg. Begins. XIX en hierna no. 16 sub c en d. — Vgl. ook nos. 10 (2) sub b en 11 sub b i. f. hierna. e. Bij het hierboven sub b genoemde arr. H. R. van 1900, vgl. ook Rb. 's Hertog. 14 Febr. 1873 W. 3606, G. st. 1141 (mede vermeld op p. 398), de rechterlijke competentie aannemend, waar het geschil niet loopt over de vraag of een gemeentebestuur al dan niet terecht een voetpad op den ligger der openbare wegen heeft gebracht, noch strekt om den rechter te doen verbeteren of bevestigen een handeling, opgedragen aan de administratieve macht. De bij dit vonnis implicite ontkennend beantwoorde vraag naar de bevoegdheid des rechters om te beoordeelen, of het admin. gezag terecht een weg op den ligger bracht, is — eveneens implicite — in anderen zin beslist door de jurisprudentie, vermeld hierna in no. 11 sub c. Vgl. ook hieronder sub l. f. Ook de op p. 258 geciteerde overweging van het daar vermelde arr. H. R. van 10 Maart 1902, betreffende het voor den (strafrechter afgesloten gebied van een ander (het administratief) gezag, en 's rechters gehoudenheid tot eerbiediging der administratieve beslissing omtrent aanvragen van drankvergunning, — herinnert aan de leer der in dit no. 6 weergegeven jurisprudentie ; zie echter over dit arrest van 1902 ook p. 185 en 259, waarbij vgl. no. 27 hierna. — Uit gemeld arrest van 1902 en de andere, geciteerd sub Alg. Begins. XV nos. 36, 37 en 38, kan ook worden afgeleid dat volgens den H. R. de (straf)rechter bestuursdaden niet mag beoordeelen, waar bij wettelijk voorschrift een ander rechter is aangewezen om te beslissen over reklames tegen die daad ; zie hieromtrent Alg. Begins. XV no. 42, waarbij vgl. aldaar no. 51, alsmede nos. 3, 4 sub f, 5 en 21. g. Aan de leer van het hierboven sub a vermelde arrest van 1865 herinnert insgelijks eenigszins de motiveering van het op p. 344—345 geciteerde arr. H. R. van 24 Dec. 1906. Maar, daargelaten dat de beslissing van dit arrest ook op andere gronden juist is te achten (vgl. t. a. p.), — is het, omdat de wettigheid der betrokken handelwijs van Ged. Staten toen niet kwestieus was, toch op zijn minst twijfelachtig of de H. R. in 1906 de leer van 1865 heeft willen volgen. h. In gelijken geest als de sub a genoemde arresten besliste in een burgerlijke zaak Hof Curagao 23 Febr. 1872 W. 3493, v. d. Hon. B. R. 39 p. 380. Het gold toen de — op een voor Cura^ao bestaand verbod van wapenuitvoer steunende — afwijzing door den Gouverneur• van eischers verzoek om dezen toebehoorende wapenen, aangehouden door de politie, naar de bestemmingsplaats te mogen vervoeren; vgl. p. 50 sub a. i. Mede in denzelfden geest als de voorgaande jurisprudentie besliste, in een burgerlijke zaak, Hof Friesland 27 Juni 1860 W. 2208 (jo. 2185), betreffende het bergen van slik op eischers erf bij slatting der stadsgracht; vgl. p. 50 sub c. — Zie ook het in een strafzaak gewezen arr. Hof Friesland van 9 Okt. 1848 W. 436, R.spr. 16 § 80 p. 395, gecasseerd door H. R. 9 Jan. 1844 W. 566, R.spr. 1.1. p. 399, v. d. Hon. Sr. 12 p. 124, - dit op grond dat, nu ten laste gelegd was het weigeren tot ontvangen van inkwartiering, de rechter ook moest onderzoeken of beklaagde volgens de wet hiertoe gehouden was, waartegen niet afdeed dat het plaatselijk bestuur, de inkwartiering bevelend, daarvoor verantwoordelijk was aan hooger administratief gezag. Dit laatste had het Hof mede in aanmerking genomen bij zijn overweging dat handelingen van een wettig administratief bestuur, op een wettige verordening steunend, geen onderwerp kunnen zijn van 's rechters onderzoek en beslissing. j. Hof Arnhem 14 Juni 1876 W. 4231, R. B. 1878 D p. 49, G. st. 1395, W. B. A. 1510 meende dat het onderzoek o. a. deivraag, of iemands aanwijzing als onderhoudsplichtige van een waterstaatswerk bij bizonder reglement, geoorloofd is volgens het algemeen provinciaal reglement, — zou zijn een beoordeeling der innerlijke waarde of billijkheid van eerstbedoeld reglement, verboden door art. 11 wet Alg. Bep. — In gelijken zin Rb. Gron. 21 Mei 1880 "W. 4573, R. B. 1881 D p. 33, G. st. 1530, W. B. A. 1645; welk vonnis echter is gecasseerd door H. R. 18 Maart 1881 W. 4626, R.spr. 127 § 26, v. d. Hon. B. R. 46 p. 147, R. B. 1.1. p. 93, W. B. A. 1669, overwegend dat zulk onderzoek niet de innerlijke waarde of billijkheid van het reglement betreft. — Hier werd de vraag dus niet zoo gesteld, of in het algemeen bestuursdaden mogen beoordeeld door de rechterlijke macht. k. Rb. Leiden 7 Aug. 1849 W. 1047 overwoog in een bezits- vordering aldus: Bij de vrije en onafhankelijke werking der uitvoerende macht binnen den haar aangewezen kring, mag de rechterlijke macht in foro civili niet oordeelen over binnen voorzegden kring door het uitvoerend gezag verrichte daden [hier het vanwege de gemeente uitzetten van liet als armbestuur optredend college uit het armhuis, om het te doen plaats maken voor regenten, door den Raad benoemd], — althans niet waar de toewijzing der vordering het buiten effekt stellen of ongedaan maken van zoodanige daad ten gevolge zou hebben '). De bedoelde vrije werking van het uitvoerend gezag kan niet afhankelijk zijn van de wijze, waarop een eischer zijn vordering inkleedt, zoodat het niet afdoet dat een possessoire aktie is ingesteld. — Zie in anderen zin, speciaal voor een bezitsvordering, de beslissingen vermeld hierna in no. 14 sub a. I. Rb. Middelburg 20 Okt. 1880 W. 4640, R. B. 1882 A p. 73, W. B. A. 1672 overwoog dat aan de kennisneming der rechterlijke macht zijn onttrokken geschillen, die ten onderwerp hebben de beoordeeling van regeerings- of bestuursdaden, door de openbare staatsmachten binnen den kring harer bevoegdheid verricht, — doch dat, bewegen zij zich met overschrijding dier grens niet op staatsrechtelijk terrein, de rechterlijke macht geroepen is van haar handelingen kennis te nemen. Hier wordt de term kennisnemen blijkbaar eerst gebruikt voor de competentie in het geschil, daarna voor het beoordeelèn van een in dit geschil rijzend vraagpunt. De bedoeling der geciteerde overweging schijnt deze te zijn dat dé rechterlijke macht wèl mag beoordeelen of bestuursdaden vallen buiten den bevoegdheidskring van den funktionaris, doch dat haar niet geoorloofd is een bindende2) beslissing over de materieele wettigheid van zulke daden. — Het hier vermelde vonnis achtte nu in den accessoiren eisch tot schadevergoeding wèl toelaatbaar het onderzoek, of !} Voor deze restriktie vgl. hierna nos. 16 sub d en 39. 2) Dat zulk een beslissing bedoeld is schijnt te mogen worden afgeleid uit het vooropstellen door de Rechtbank van het onderwerp des geschils. bed. btaten terecht een weg op den ligger van openbare wegen hadden geplaatst. Dit zou men in strijd kunnen achten met de zooeven geciteerde overweging, op grond van het op p. 153—155 gezegde; vgl. ook p. 216—217, en hierna no. 38. Zie echter (daargelaten dat het bedoelde vonnis omtrent het op de geciteerde blzz. gezegde een andere opinie kan hebben gehad) over de accessoire vordering tot schadevergoeding hiervóór p. 84. Moet deze, waar zij — gelijk hier het geval was — is gevoegd bij een eigendomseisch, als zakelijk worden aangemerkt, dan is daarin de beslissing over de onrechtmatigheid ook louter praejudicieel, en dus het op p. 153—155 uiteengezette dan niet toepasselijk. Vgl. hierbij no. 11 sub c hierna. m. Rb. Breda 1 Nov. 1853 W. 1525, G. st. 133 overwoog dat art. 15 wet 1845 Stbl. 22 slechts is een erkenning van het beginsel dat de rechterlijke macht niet geroepen is te oordeelen over de handelingen der administratieve autoriteiten, waar deze binnen den kring hunner bevoegdheid ter uitvoering van wettelijke voorschriften werkzaam zijn. Vgl. ook Alg. Begins. XV no. 83. n. Ktg. Breda 14 April 1858 W. 1983 huldigde implicite mede hetzelfde beginsel als de voorgaande beslissingen. o. Uitdrukkelijk zoo ook de conclusies O. M. vóór H. R. 20 Dec. 1872 W. 3539 p. 2 kol. 2, R.spr. 102 § 36, v. d. Hon. B. R. 37 p. 536, — en vóór Rb. Gorinchem 22 Juni 1869 W. 3130. p. Weifelend ten aanzien der beoordeeling van bestuursdaden: Rb. Rott. 26 Juni 1850 W. 1145, R.spr. 44 § 96, betreffende de door het eischend polderbestuur tegenover de gedaagde gemeente betwiste bevoegdheid van een hoogheemraadschap tot het geven van vergunning voor het doorgraven eener kade. 9. q. Dat de rechterlijke macht daden eener buitenlandsche regeering niet mag beoordeelen, is beslist, in strafzaken ten opzichte der wettigheid eener uitlevering, door Hof Amst. 22 April 1885, zie p. 187 hiervóór. Insgelijks in burgerlijke zaken, ten aanzien van het ontslag eens ambtenaars: Hof Brussel 1 Juli 1891 W. 6087, mede vermeld hierna in no. 10 (2) sub a. Bij dit arrest moet worden in het oog gehouden dat in België art. 13 van titel II der Fransche wet van 16/24 Aug. 1790 en het dekreet van 16 Fruct. an III geacht worden (werden?) nog te gelden; vgl. hierna no. 36 sub e. Voor het geval dat het heffen van surtaxe dooreen buitenlandschen Staat voor goederenvervoer langs een door hem geëxploiteerden spoorweg, als bestuursdaad zou moeten worden aangemerkt, verdient hier vermelding dat in een beoordeeling der aangeduide handeling (uitgaande van den Belgischen Staat) is getreden door Rb. Middelburg 12 Febr. 1902 W. 7812. 8. r. De opvatting dat de rechterlijke macht bestuursdaden niet mag beoordeelen leidde Rb. Gron. 1 Maart 1895 P. v. J. 1895 no. 37, W. B. A. 2387 zelfs tot de stelling dat zij een administratieve akte niet mag interpreteeren. Dit is geheel de Fransche leer, welke steunt op de in Frankrijk gehuldigde opvatting over de „séparation des pouvoirs"; vgl. no. 36 sub a hierna. Zie ook Alg. Begins. IX no. 33 en XV no. 77 ja. p. 252 hiervóór. 9. s. De leer dat de rechterlijke macht (de rechtmatigheid van) bestuursdaden niet mag beoordeelen, is o. a. voorgestaan door A. de Pinto en A. R. Arntzenius, beide geciteerd hierna in no. 37 sub a, — alsmede in het anonyme geschrift (auteur v. Rappard), De conflicten van attributie (1842) p. 42 — 44 '). Vgl. ook de opvatting der afdeelingen van de Tweede Kamer over het Conflicten-Ontwerp van 1842, met instemming vermeld in W. 2660 p. 1 kol. 2 door de Red. (A. de Pinto), — dat n.L, als elke handeling van het administratief gezag aan het oordeel van den rechter onderworpen kan zijn, de vrije werking van dat gezag wordt belemmerd, en daardoor aan de rechterlijke macht een gezag wordt toegekend boven de administratie, waardoor deze ondergeschikt wordt aan den rechter. Daarover zie hierna no. 37 sub e. — Vgl. ook W. 1213 p. 1 kol. 1 v. o. en kol. 2 v. o., W. 1340 p. 1 en W. B. A. 1609 p. 1 kol. 1. !) Bij de litteratuur en jurisprudentie van vóór 1844 is in liet oog te houden dat liet K. B. van 5 Okt. 1822 Stbl. 44 eerst is ingetrokken door dat van 20 Mei 1844 Stbl. 25. — Bij dit no. 9 sub s vgl. no. 15 sub i. Ook O. Gierke, Die Genossenschaftstheorie (1887) p. 183 — 184 stelt in het algemeen voor alle korporaties de leer op dat wèl naar de competentie van het betrokken orgaan door den rechter onderzoek mag en moet worden gedaan, doch niet naar de materieele wettigheid der bestuursdaad, behoudens bepaling van het tegendeel bij de wet, of het statuut der korporatie. M. i. is echter Gierke's „daher" (1.1. p. 183 v. o.) misplaatst, en valt daarmee zijn hier vermelde conclusie. Mede is de bedoelde leer voorgestaan door den Min. v. Just. (Godefroi) in Hand. Tweede Kamer 1860—1861 p. 139-140. t. Zie ook (toen de iure constituendo, en meer speciaal ten opzichte der rechterlijke competentie), Thorbecke in Hand. Tweede Kamer 1854—1855 p. 742 kol. 1 v. b.: „Ik geloof dat men den burgerlijken regter, met de handelingen van het bestuur als zoodanig, zoo min mogelijk in aanraking moet brengen." Hiermee stemt in H. J. Smidt, De wet tot regeling van het armbestuur, 3e ed. (1871) p. 209, die aldaar eveneens het oog heeft op de competentie van den burgerlijken rechter. Insgelijks 1.1. p. 220: „alles wat betreft regeringshandelingen, alles, wat naar beginselen van publiek regt en naar de regelen van het in het algemeen belang handelend staatsgezag moet worden beoordeeld, worde buiten den werkkring des burgerlijken regters gesloten"*). Dit korrespondeert met Thorbecke, Aanteek. Grw. 2e ed. II p. 155 en 157 (vgl. 1.1. p. 160—161), en diens Bijdrage p. 81, 83 en 84, waarheen Smidt 1.1. p. 210—211 verwijst, — mede betreffende de rechterlijke competentie. Yoor deze stelt Thorbecke als criterium vaste burgerlijke rechten tegenover afhankelijkheid van de openbare zaak. Smidt 1.1. p. 212 vat dit kenmerk op in dien zin dat al dan niet het algemeen belang mede grondslag moet zijn voor de te geven beslissing. — Thorbecke's gedachtengang t. a. p. schijnt !) Vgl. hierbij ook het door de Regeering gezegde bij het vaststellen van art. 1 R. O., zie v. d. Honert, Handb. B. R. V. (1839). le stuk p. 5 kol. 1 De opmerking der Regeering t. a. p. is echter te vaag om er veel waarde aan te hechten. althans ten deele mede te leiden tot de meening dat de rechterlijke macht bestuursdaden niet mag beoordeelen; vgl. hierna no. 37 sub b. Men onderscheidt dan n.1. niet tusschen de rechtmatigheid der daad, die aan het objektieve recht, en haar doelmatigheid (ruimer: haar wenschelijkheid), die aan het algemeen belang is te toetsen (zie Alg. Begins. XVII). Vgl. b.v. het hiervóór in no. 6 sub b vermelde arr. H. R. van 1900, waarin rechtmatigheid en doelmatigheid op één lijn worden gesteld. Vgl. ook de motiveering der op p. 59 geciteerde arresten H. R. van 21 Juni 1872, 23 Okt. 1874 en 4 April 1884: steunend op het algemeen belang, dus voortvloeiend uit het publieke recht. Insgelijks H. R. 28 April 1887 W. 5435, R.spr. 145 § 71, v. d. Hon. B. R. 53 p. 173. Vgl. hierbij J. R. H. v. Schaik, De Overheid tegenover de artt. 1401 en v. B. W., diss. Utrecht 1905 p. 231—233 en 1.1. nt. 1 op p. 237. — Zie ook hierna no. 10 (2) sub a i. f., alsmede sub d (Hof Gent 16 Maart 1895). Vgl. verder no. 37 sub b. u. De boven sub t bedoelde onderscheiding tusschen rechtmatigheid en doelmatigheid der bestuursdaad is eveneens verwaarloosd door den Min. v. Just. (de Vries) in Hand. Tweede Kamer 1872—1873 p. 1202—1203: vgl. zijn voorbeelden op p. 1202 kol. 1 v. o. met dat 1.1. kol. 2 v. o—p. 1203 kol. 1 v. b. Hierdoor huldigde ook hij de leer in den aanhef van dit no. 9 aangeduid; vgl. 1.1. p. 1199 kol. 2 en p. 1215 kol. 1. Hij voegde dan ook, naar aanleiding der voorafgegane beraadslagingen (vgl. Luyben 1.1. p. 1209 kol. 2, p. 1210—1211 en p. 1219, v. Lijnden v. Sandenburg p. 1216 kol. 1 en Godefroi p. 1214 kol. 2 v. o.— p. 1215 kol. 1) aan art. 3 van zijn ontwerp R. O. een tweede lid toe, luidende: ,,Bij die kennisneming treedt de regterlijke magt niet in beoordeeling van hetgeen door een andere magt binnen de grenzen harer bevoegdheid is gedaan." Terecht merkte Heemskerk (Hand. 1.1. p. 1234) op dat deze bepaling enkel betrof de kennisneming (krachtens gemeld art. 3) van de niet zuiver burgerrechtelijke geschillen, doch niet stond in art. 2, handelend over wèl zuiver burgerrechtelijke gedingen. Het zooeven geciteerde 27 lid 2 van art. 3 naar het ontwerp verviel doordat de Kamer een hiertoe strekkend amendement aannam (1.1. p. 1235). De tegenstanders dier bepaling waren dit echter op zeer uiteenloopende motieven. Zoo wilden v. Loon (1.1. p. 1224) en v. Beyma thoe Kingma (1.1. p. 1225 kol. 2) niet dat de rechter de competentie dei administratie onderzocht, gelijk bedoeld lid 2 meebracht. Tegen het in dit lid 2 vervatte verbod aan den rechter verklaarden zich de voorsteller van het amendement tot schrapping, Oldenhuis Gratama (1.1. p. 1222), v. Lijnden v. Sandenburg, (p. 1233 kol. 1) en v. Eck (p. 1233—1234), welke laatste de kwestie dooreenmengde met die der ontvankelijkheid eener vordering naar het materieele recht (artt. 1401 en vlgg. B. W.). — Kappeyne's overigens belangrijke rede was op dit punt niet geheel duidelijk. L.l. p. 1218 kol. 2 v. o. wenschte hij d,at er een rechter is, die ook de daden van het administratief gezag toetst, en p. 1219 kol. 1 had hij bezwaar tegen het voorgestelde lid 2, doch niet als het bedoelde dat de rechter te onderzoeken heeft of de administratie „binnen de grenzen harer bevoegdheid is gebleven . Vermoedelijk speelde de dubbelzinnigheid van het woord „bevoegdheid" (vgl. no. 4 hiervóór en p. XI der Voorrede) den redenaar parten1). Op die dubbelzinnigheid wees v. d. Does de Willebois (1.1. p. 1226 kol. 1). — v. Nispen tot Sevenaer (p. 1228) wilde rechterlijke beoordeeling van bestuursdaden, die inbreuk maken op burgerlijke rechten, en voegde er bij. dat dit niet was een door hem evenmin als door Kappeyne (1.1. p. 1218 kol. 1 v. o.—kol. 2 v. b.) gewenscht, zich stellen van den rechter op de plaats der administratie. Vgl. hierna no. 16 sub c en cl, no. 37 sub e, en Alg. Begins. XIX. Ware art. 3 van het ontwerp mèt het boven geciteerde lid 2 wet geworden, dan zou het eerste lid er van slechts in geringe !) Eveneens aan H. Vos, Publiekrechtelijke geschillen, diss. Leiden 1886 p. 286, wiens kritiek van het hier bedoelde lid 2 kennelijk berust op gelijkstelling van «bevoegd» in den zin van competent, met «bevoegd» in de beteekenis van materieel gerechtigd. Vgl. ook no. 2 hiervóór. mate hebben beantwoord aan zijn eigenlijk doel, daar juist in de geschillen, bij dit eerste lid ter competentie der rechterlijke macht gebracht, zeer vaak de beoordeeling der materieele rechtmatigheid van bestuursdaden noodzakelijk zou zijn geweest voor een beslissing au fond, in plaats waarvan nu tengevolge van het tweede lid een niet-ontvankelijkheid zou hebben moeten worden uitgesproken; vgl. hiervóór p. 244—245 j's. p. 236—237. — Terwijl t. a. p. is gewezen op uitzonderingsbepalingen, die een praejudicieel geschilpunt aan den rechter onttrekken, was in het hier bedoelde art. 3 lid 2 een algemeene regel gesteld, — welke, ook geldend voor louter praejudicieele beoordeeling van bestuursdaden, dien van het voorafgaande lid 1 meestal illusoir zou hebben gemaakt. Dit laatste kan niet gezegd worden van werkelijke uitzonderingen, als slechts toepasselijk in bepaalde gevallen, zoodat voor alle overige blijft gelden de regel, p. 195 197 hiervóór gesteld. v. Tegen de rechterlijke beoordeeling van bestuursdaden de iure constituendo vgl. verder A. de Pinto in G. st. 115 p. 4 kol. 1, en X in W. 2650 p. 3 kol. 3 v. o. B. ÏO. Ten opzichte der vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige bestuursdaad, is de leer dat de rechterlijke macht deze laatste niet mag beoordeelen gehuldigd bij de hier volgende jurisprudentie. (1) Ingevolge speciale wetsbepaling (inzóóver zijn uit deze beslissingen dus geen consequenties te trekken voor het geval dat er geen speciale wetsbepaling bestaat): a. H. R. 24 Juni 1892, en het arrest a quo Hof Amst. 25 Sept. 1891, beide vermeld op p. 54, hier op grond van art. 15 der wet van 22 Mei 1845 Stbl. 22. b. H. R. 18 Dec. 1857, p. 53 vermeld, op grond der toen geldende wettelijke bepalingen betreffende de nationale militie, echter zonder nadere aanduiding dier bepalingen, — en mede op motief dat de beoordeeling der wettigheid eener inlijving (indeeling) bij de militie uit haar aard behoort bij de administratieve macht. Dit laatste motief1) maakt het arrest van ruimer strekking; vgl. ook Red. in W. 1918, die meent dat de H. R. hier de leer aanhing dat de rechterlijke macht in het algemeen geen bestuursdaden heeft te beoordeelen. Dit is echter niet noodzakelijk af te leiden uit het arrest, dat zeer wel is overeen te brengen met de meening — mede voorgestaan in de voorafgaande concl. O. M. — dat de rechterlijke macht enkel dan tot zulke beoordeeling is gerechtigd, waar het geldt een overheidsdaad, die inbreuk maakt op een burgerlijk recht. Dit nu was hier niet het geval (vgl. hierna no. 11 en p. 56 — no. 46 — hiervóór). — Deze laatste opmerking geldt ook voor: c. H. R. 4 Juni of Juli 1875, op p. 53 vermeld, welk arrest — bevestigend Hoogger. Hof N.-Indië 17 Juni 1873 W. 3689 — mede steunde (hoewel ten onrechte, vgl. p. 57 v. o., en sub Alg. Begins. XVII) op de speciale bepalingen van artt. 94 en 95 oud Reg. Regl. v. Ned. O.-Indië van 2 Sept. 1854 Stbl. 129. Intusschen motiveerde de H. R. óók hiermee dat een geschil over de rechtmatigheid van een benoeming of ontslag er niet een is over burgerlijke rechten, en dat het ontslaan van ambtenaren geheel behoort tot de bevoegdheid van het administratief gezag. Deze overweging is mede te vinden in het arrest a quo, doch daar in den vorm van een beroep op het bepaalde in art. 82 lid 1 Reg. Regl. (vgl. de verwijzing in de vorige noot). — Wegens het zooeven uit het arrest van 1875 geciteerde, is ook dit inzóóver van ruimer strekking dan voor de toepasselijkheid der eerstvermelde wetsbepalingen. Noch de H. R., noch het Hoogger. Hof hielden echter in hun motiveering voldoende uit elkaar het nemen van den administratieven maatregel zelf, en de rechterlijke beoordeeling daarvan. Bij het bovenstaande vgl. ook hetgeen hier onmiddellijk volgt. (2) a. Voorzoo ver de in dit no. 10 (1) sub b en c geciteerde arresten van 1857 en 1875 niet enkel op speciale wetsbepaling J) Vgl. hierbij op art. 1 R. O. sub C aanhef, in de noot. steunen, sluit zich daarbij aan - en wel, als insgelijks betreffende de rechtmatigheid van het ontslag eens ambtenaars, vooral aan het arrest van 1875 Rb. Rott. '29 Okt. 1888 W. 5655. Dit vonnis is, zoowel voor het ontslag, als voor de verplichting van het bestuur om den ontslagene een getuigschrift uit te reiken, gemotiveerd evenals de hierboven weergegeven overweging van bedoeld arrest van 1875. Zoo ook Hof Brussel 1 Juli 1891 "W. 61)87, mede geciteerd hiervóór in no. 7 (zie de opmerking aldaar). Vgl. hierbij H. Rehm in Hirth's Annaleü des deutschen Reichs 1885 p. 194 omtrent de Duitsche wetgeving, die in geschillen over de geldelijke belangen der ambtenaren meestal wil dat het ontslag geëerbiedigd wordt door den rechter, zoo het is gegeven door den ambtenaar tot wiens competentie dit behooit. — Vgl. mede over zulk ontslag het hierna in no. 15 sub d geciteerde arr. Hof Leeuw, van 1 April 1896, niet betieffende een eisch tot schadevergoeding. — Vgl. ook Red. in W. 3561 p. 4 kol. 1, van meening dat de rechterlijke macht nooit de wettigheid van bedoeld ontslag heeft te onderzoeken. In dien zin ook, voor ontslag zoowel als voor benoeming door de Kroon, de Jonge, Admin. en Just. p. 70, die aldaar echter verzuimt te onderscheiden tusschen wettigheid en wenschelijkheid van bedoelde maatregelen; vgl. hiervóór no. 9 sub t. — Vgl. mede hiervóór no. 5 en hierna no. 31 sub e. b. In een accessoiren eisch tot schadevergoeding is voor bestuursdaden, geen inbreuk makend op een burgerli/jk recht, de leer dat de rechterlijke macht zulke daden niet mag beoordeelen, aangenomen door H. R. 21 Dec. 1900, (zie hiervóór no. 6 sub d jo. b), en door Rb. Arnhem 16 Okt. 1851 W. 1277, G. st. 7. Eveneens in een geval dat wèl inbreuk op een burgerlijk recht werd beweerd (n.1. bestaande in het verbod van het gemeentebestuur aan eischer om binnen zekeren afstand van de grens van zijn erf een heining te stellen): Rb. Rott. 7 Dec. 1874, vermeld op p. 54—55, — dit contra O. M., hetwelk zich beriep op de aantasting van eischers eigendom. c. Evenals de voorgaande jurisprudentie, in een zelfstandigen eisch tot schadevergoeding, Hoogger. Hof N.-Indië 20 Nov. 1873, vermeld sub Berichten in W. 3668 p. 4 en W. 3685 p. 4, — betreffende een bevel der Regeering aan den strandvonder om een opgeëischt schip over te geven aan den Engelschen Consul, welk bevel was uitgevaardigd naar aanleiding van het handelstraktaat met Engeland. Zoo ook voor een arrestatie door het Openbaar Ministerie: Ktg. Haarlem 18 Sept.,1858 W. 2006, gemotiveerd speciaal voor het geval dat er, werd onrechtmatigheid der ambtsdaad aangenomen, een strafbaar feit zou zijn. Vgl. de kritiek van dit vonnis in de noot van den Inz. W. LI. — In anderen zin voor vorderingen tot schadevergoeding wegens onrechtmatige arrestatie zie hierna no. 12 sub a. Voor het geval dat niet sprake is van inbreuk, op burgerlijke rechten, is implicite aangenomen dat dan de bestuursdaad als ivettig moet aangemerkt, zoo is gehandeld binnen den formeelen bevoegdheidskring, — door Rb. Amst. 11 of 12 Maart 1850 W. 1117, R. B. 1850 p. 551, W. B. A. 83. d. Rb. Utrecht 30 Juni 1897 W. 7090 achtte het verzuim van nakoming eener publiekrechtelijke verplichting (hier van een waterschap tot onderhoud eens vaarwaters) niet onderworpen aan de rechtspraak van den burgerlijken rechter, en verklaarde da&rom den eisch tot schadevergoeding niet-ontvankelijk. Vgl. het in 't vorig no. 9 sub u opgemerkte over de opvatting van het Kamerlid v. Eck. Zie hierbij de jurisprudentie, die in zulke gevallen de niet-ontvankelij kh eid daarop grondt dat er geen civiele rechtsband tusschen partijen bestaat, zoodat artt. 1401 vlgg.B. W. niet toepasselijk zijn, en om die reden geen schadevergoeding is verschuldigd. Vgl. hiervóór p. 59 (no. 50); Léon—Asser no. 7 op art. 1402 B. W., en Léon—Rombach op dit art., Suppl. I no. 7, Suppl. III en V no. 25, Suppl. VI no. 33. Zie ook de Belgische jurisprudentie, mede geciteerd hiervóór p. 59 v. o. Het daar vermelde arr. Hof Gent van 16 Maart 1895 W. 6670 ontzegde aan de rechterlijke macht de beoordeeling van bestuursdaden, op grond dat zij niet'over de opportuniteit daarvan heeft te beslissen, terwijl toch zulke daden uitsluitend in het algemeen belang geschieden. Tusschen doelmatigheid en rechtmatigheid is hier dus niet onderscheiden; vgl. no. 9 sub t hiervóór. — Bij de bedoelde Belgische jurisprudentie vgl. p. 415 v. b. — Zie hier ook no. 12 sub e. e. AVaar inbreuk op een burgerlijk recht werd beweerd, is voor de vordering tot schadevergoeding de meening dat de rechterlijke macht ook dan de wettigheid der aangevallen bestuursdaad, vallende binnen den formeelen bevoegdheidskring, niet mag beoordeelen, aangehangen door het hierboven sub b genoemde vonnis Rb. Rott. van 1874, door Rb. 's Hertog. 6 Nov. 1844 W. 584, R. B. 1845 p. 556, R.spr. 26 § 97, en door het in no. 6 sub h hiervóór vermelde arr. Hof Curaqao van 1872. C. 11. a. In tegenstelling met de in het vorig no. 10 (2) sub e bedoelde beslissingen, alsmede met die in nos. 6—8 vermeld, is door de hier volgende jurisprudentie aangenomen dat in een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige bestuursdaad, waar hierdoor inbreuk1) op burgerlijke rechten zou geschieden, de !) Of er sprake is van inbreuk op een burgerlijk recht kan wel eens twijfelachtig zijn. Hierdoor is er soms ook verschil van opvatting mogelijk omtrent de vraag of een bepaalde beslissing, opgenomen in dit no. 11 niet beter t'huis behoorde in het volgend no. 12, gelijk ook omgekeerd. — Het enkele feit dat tengevolge eener bestuurs-daad of -nalatigheid, iemand schade lijdt in zijn eigendom, is m. i. op zich zelf niet voldoende om de daad of het nalaten te stempelen tot een inbreuk op het eigendomsrecht. Men denke b.v. aan beschadiging van schepen door het stooten op palen in een vaarwater tengevolge van slecht onderhoud door het openbaar gezag. Heeft dit voorbeeld betrekking op nalatigheid, ook bij positieve daden kan het voorkomen dat de schade geen direkt, maar een middellijk gevolg is der bestuursdaad, soms niet te voorzien in den aanvang; ook dan zal men m. i. geen inbreuk op eischers burgerlijk recht mogen aannemen. Verder worde hier herinnerd aan hetgeen is gezegd in de noot bij het opschrift van dit hoofdstuk, dat n.I. het begrip «bestuursdaad» niet geheel vaststaat. Dientengevolge kan er dan ook, speciaal bij sommige der in dit no. 11 en het volgend no. 12 opgenomen beslissingen (vgl. ook no. 14 sub d) wel eens twijfel rijzen of ze inderdaad bestuursdaden betreffen. rechterlijke macht de rechtmatigheid dier daad wel mag beoordeelen. — ln dien zin H. R. 24 Juni 1904 W. 8091, R.spr. 197 § 36, P. v. J. 373, G. st. 2763, W. B. A. 2885, W. v. N. R. 1809, speciaal voor het geval dat eischer niet-toepasselijkheid eener verordening beweert. Insgelijks het arrest a quo Hof Leeuw. 24 Juni 1903 W. 7942, W. B. A. 2833, gekritiseerd in W. B. A. 2835. — Ygl. hierbij ook (al betrof het toen niet inbreuk op een burgerlijk recht): Rb. Rott. 26 Febr. 1872 W. 3594, waarbij werd daargelaten of het in 't algemeen buiten de bevoegdheid van den burgerlijken rechter ligt om te beoordeelen, in hoever een gemeentebestuur al dan niet met recht op grond eener verordening een bouwvergunning heeft geiceigerd, — doch de competentie der rechterlijke macht, en implicite ook haar bevoegdheid tot bedoelde beoordeéling is aangenomen voor het geval eischer stelt dat de verordening niet toepasselijk is. Ten opzichte van dit geval vgl. het gezegde hiervóór in no. 4 en de noot aldaar. Het boven geciteerde arr. Hof Leeuw, van 1903, dat den eisch tot schadevergoeding hier kwalificeerde als een geschil over uit eigendom voortspruitend recht (waartegen terecht W. B. A. 1.1.), overwoog dat de opdracht der competentie voor zulke geschillen aan de rechterlijke macht meebrengt, dat deze mag onderzoeken of de aangevallen bestuursdaad rechtmatig was, — en dat de rechter, dit doende, niet beslist of de gedaagde (gemeente) een juist gebruik maakte van haar publiekrechtelijke bevoegdheid, maar of die bevoegdheid bestond. — Bij dit arrest vgl. dat van Hof Friesland 27 Juni 1839 W. 228, beslissend dat in een eisch tot schadevergoeding, ingesteld tegen een polderbestuur wegens het dichten van een water, en het hierdoor onrechtmatig opheffen der vrije doorvaart, die eischer had als aangelegen grondeigenaar, — al voerde het polderbestuur terecht een last uit door hooger staatsmacht verstrekt — de beoordeeling der gevolgen die deze uitvoering had voor eischers eigendom of daaruit voortspruitende rechten, naar de Grondwet toekomt aan de rechterlijke macht. Het Hof voegde er bij dat het objectum litis hier niet was een onderzoek omtrent de wettigheid der handelingen van het polderbestuur, en zich niet uitstrekte tot beoordeeling der bevoegdheid van dat bestuur tot het dichten der vaart, — doch alleen gold de vraag of aan eischer, met verkorting van zijn eigendomsrecht, schade was toegebracht. M. a. w. het zou hier betreffen een louter praejudicieele beoordeeling der bestuursdaad: deze was volgens het Hof niet mede onderwerp van het geschil. Dit staat in verband met de opvatting van het Hof, daarin den eischer volgend, dat de ingestelde vordering haar grond vond in art. 545 C. C. Wel is het de vraag, of de eisch niet metterdaad op art. 1382 C. C. steunde, maar dit kan hier in het midden worden gelaten. b. De in den aanhef van dit no. 11 aangeduide zienswijs is uitdrukkelijk ook gehuldigd bij het, een concessie betreffende, arrest Hof Gron. van 4 April 1871, vermeld op p. 206. Wel spreekt dit arrest van bestuursdaden, die, buiten den bevoegdheidskring genomen, burgerlijke rechten krenken, maar dat deze uitdrukking niet de eigenlijke bedoeling van het Hof weergeeft, blijkt uit hetgeen dit dan verder laat volgen. Het gold n.1. het slaan van een kistdam door een waterschapsbestuur, een daad, die onmiskenbaar binnen zijn competentiekring viel, doch waarvan de rechtmatigheid tegenover eischer door het Hof werd onderzocht. — De op p. 206 mede vermelde beslissingen van Hof en Rb. Amst. betroffen een concessie, over het privaat- of publiekrechtelijk karakter waarvan twijfel bestond, zoodat hetzelfde geldt voor de vraag of boeteheffing krachtens die concessie een bestuursdaad was, — die, als zij dit karakter had, geen inbreuk op een burgerlijk recht zou zijn. Men kan dan ook niet zeggen dat de zooeven bedoelde Amsterdamsche beslissingen ten opzichte der rechterlijke beoordeeling van bestuursdaden een bepaalde opvatting waren toegedaanJ). !) Anders is het met Rb. Arnhem 12 Nov. 1891, Ilof Arnhem 7 Sept. 1892, Rb. Maastricht 11 Juni 1857 en Hof Limburg 2 Nov. 1858, alle vermeld hierna in nos. 12 sub c en 15 sub e, zie aldaar. Léon : Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1 27* (Mr. L. van Praag, Hecht. Org.) Twijfel te dien aanzien rijst mede voor Rb. Heerenveen 22 Mei 1896 W. 6820, toewijzend een eisch tot schadevergoeding van een ingeland tegen een polder, welks bestuur voor eischer een sluis had gesloten, omdat hij niet betaalde een heffing, van hem verlangd door den vroegeren eigenaar der vaart, jegens wien de polder zich verbonden had in zulke gevallen de sluis te sluiten. Ged. Staten van Friesland hadden bij resolutie van 2 April 1891 beslist dat het geschil over de rechtmatigheid dier daad van het polderbestuur zuiver burgerrechtelijk was, en tegen die beslissing was het beroep ongegrond verklaard bij K. B. 21 April 1892 R. v. St. 32 p. 290 (vgl. W. 6820 p. 1 kol. 3). — Men kan hier öf van meening zijn dat de polder als eigenaar van sluis en vaarwater handelde, öf wel dat het bestuur, al was een civiel contract met een derde de aanleiding tot zijn daad, — toch de macht, die het als polderbestuur had, gebruikte, zij het ook voor een ander doel dan waarvoor die macht was verleend. Bij de laatste beschouwing was de vraag, of de daad in kwestie rechtmatig kon zijn, althans niet zuiver burgerrechtelijk, — doch betrof zij een bestuursdaad, tot beoordeeling waarvan de Rechtbank zich hier gerechtigd achtte '). Dit laatste was eveneens het geval bij het in no. 6 sub d hiervóór vermelde vonnis Rb. Maastricht van 11 Jan. 1856, echter enkel voor den accessoiren eisch tot schadevergoeding, niet voor de hoofdvordering. c. Implicite is de in den aanhef van dit no. 11 aangeduide leer aanvaard (vgl. in anderen zin no. 6 sub e hiervóór) door H. R. 9 Mei 1902 W. 7766, R.spr. 191 § 2, v. d. Hon. B. R. 68 p. 207, P. v. J. 156, W. B. A. 2763, voorzoover aannemend de ontvankelijkheid der ingestelde vordering, waarbij was gesteld inbreuk op eischers eigendom door dien ten onrechte te behandelen als bezwaard met den last van openbare loaterleiding. Dit arrest verwierp de cassatie tegen Hof 's Hertog. 31 Dec. 1900 W. 7541, P. v. J. 1.1. bevestigend Rb. 's Hertog. 29 Dec. 1899 W. 7500, P. v. J. 1.1. i) Vgl. hierbij het slot van het volgend no. 12. In gelijken zin, mede implicité, voor een accessoiren eisch tot schadevergoeding wegens het plaatsen op den ligger van openbare wegen met miskenning van eischers eigendomsrecht: Hof Leeuw., arresten van 14 Sept. 1881 W. 4682, R. B. 1882 D p. 5, en van 24 Febr. 1892 W. 6162 (concl. O. M. in W. 6134), G. st. 2125, alsmede het vonnis a quo, Rb. Gron. 12 April 1889 W. 5743. — Verder Hof 's Grav. 21 Nov. 1881 AV. 5055, R. B. 1882 A p. 76, bevestigend het in gelijken zin gewezen vonnis van Rb. Middelb. 20 Okt. 1880, mede vermeld hiervóór in no. 6 sub l, zie aldaar. — Vgl. ook Rb. Breda 18 Febr. 1879 G. st. 1555 (implicité), tevens beslissend' dat de rechterlijke macht niet buiten den eisch tot schadevergoeding de administratieve daad — hier bestaande in het vaststellen van den ligger van openbare waterleidingen — onrechtmatig mag verklaren, in dien zin dat bedoelde handeling ongedaan zou worden gemaakt. Dit vonnis werd vernietigd door Hof 's Hertog. 28 Juni 1880 G. st. 1556, overwegend dat de handeling niet ongedaan wordt gemaakt door haar onrechtmatigverklaring, en dat deze ook door den rechter mocht worden uitgesproken. Bij dit arrest en vonnis vgl. ook nos. 14 sub a en b, 16 sub d, 37 sub e, 38 en 39 hierna, alsmede p. 45 v. b. d. Zie hier ook H. R. 17 of 18 Febr. 1848, met de beslissingen a quo, Hof N.-Brab. 23 Febr. 1847 en Rb. 's Hertog. 17 Jan. 1845, alle vermeld op p. 210—212. Dit arrest van den H. R. overwoog dat in een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige aardhaling, de rechter heeft te beoordeelen of het gedaagde waterschap eischers eigendom aldus mocht aantasten. Vgl. hierbij ook het op p. 206 geciteerde arr. H. R. van 22 Maart 1889. — Implicité in gelijken geest Rb. Middelb. 15 Febr. 1888 W. 5588; Ktg. Brielle 16 Nov. 1887 W. 5489, AV. B. A. 2047; Rb. Gorinchem, vonnissen van 13 Jan. en 29 Dec. 1863, beide in AV. 2549, en betreffende het bergen van aarde op eischers grond. Vgl. ook Hof Leeuw. 26 Juni 1907 AV. 8646, bevestigend Rb. Winschoten 2 Mei 1906 W. 8406, P. v. J. 559, W. B. A. 2993 (gelijke berging door een aannemer, op last van het polderbestuur) '). Ygl. hierbij Hof Geld. 3 Maart 1847 R. B. 1847 p. 461 (last van polderbestuur aan aannemer tot het rooien van boomen). — Ygl. mede K. B. 20 Juni 1889 R. v. St. 29 p. 363 ja. p. 275, wel betrekking hebbend op de competentie der rechterlijke macht, doch implicite van oordeel dat deze de rechtmatigheid had te onderzoeken der inbreuk van een waterschapsbestuur op de burgerlijke rechten van een ingeland, o. a. door verbreeding eener sloot, loopend langs den grond, waarvan die ingeland vruchtgebruiker was, — en door aarde op dat land te werpen. — Ygl. verder Rb. 's Hertog. 13 Jan. 1905 W. 8183 en 8377, P. v. J. 468, W. B. A. 2911, en Rb. Arnhem 8 Juli 1879 W. 4389, bevestigd door Hof Arnhem 31 Maart 1880 W. 4533, R. B. 1880 W. 4533, R. B. 1880 D p. 39. Mede in den geest der voorafgaande jurisprudentie, eveneens implicite: H. R. 10 Mei 1901 W. 7606, R.spr. 188 §6, v. d. Hon. B. R. 67 p. 315, P. v. J. 1901 no. 41, G. st. 2599, W. B. A. 2714, met het arrest a quo, Hof 'sGrav. 11 Juni 1900 W. 7470, P. v. J. 1900 no. 76, G. st. 2570, W. B. A. 2672, en het vonnis in eersten aanleg, Rb. Rott. 1 Mei 1899 W. 7314, P. v. J. 1900 no. 76, G. st. 2501, W. B. A. 2625, — in verband met Hof 'sGrav. 26 Juni 1902 W. 7779, P. v. J. 188, W. B. A. 2782, waartegen de cassatie is verworpen door H. R. 13 Maart 1903 W. 7899, R.spr. 193 § 44, P. v. J. 246, G. st. 2697, W. B. A. 2816, W. v. N. R. 1761. — Zie verder H. R. 25 Maart 1870 W. 3198, R.spr. 94 § 31, v. d. Hon. B. R. 34 p. 337, G. st. 968, implicite aannemend dat -de rechterlijke macht bestuursdaden mag beoordeelen in een eisch tot schadevergoeding wegens 1) Deze procedure is een voorbeeld èn daarvan dat het dubieus kan zijn of men met een bestuursdaad te doen heeft (hier de door het bestuur verstrekte last), èn van de mogelijkheid tot twijfel omtrent de vraag of — gesteld er is een bestuursdaad — de beweerde onrechtmatigheid daarvan enkel betreft haar materieele wettigheid, dan wel mede de competentie van het bestuur, diens z.g. formeelen bevoegdheidskring. De bedoelde last gold n.1. de berging van specie op land, niet binnen het waterschap gelegen. onrechtmatige ambtsdaad, inbreuk makend op eischers eigendomsrecht, al ging die daad uit van een rechter-commissaris, hier echter niet handelend als belast met de instruktie in strafzaken, maar gevende een bevel betreffende een politiemaatregel, n.1. tot verkoop van in beslag genomen vee. — Dit laatste kwam ook ter sprake bij H. R. 24 Jan. 1868, vermeld hierna in no. 15 sub f. Toen echter gold het geen primaire vordering tot schadevergoeding, en ontnam de bestuursdaad aan eischer wel het feitelijk houden der zaak, doch maakte geen inbreuk op zijn burgerlijke rechten. — Ygl. ook H. R. 21 Maart 1859 W. 2044, R.spr. 61 § 49, v. d. Hon. B. R. 23 p. 150, R. B. 1861 p. 220, betreffende het in beheer nemen van eischers goed door een opper strandvonder. — Yerder de concl. O. M. vóór H. R. 31 Aug. 1869 W. 3140, R.spr. 92 § 39, v. d. Hon. B. R. 34 p. 1, en vóór H. R. 20 Dec. 1844 v. d. Hon. B. R. 6 p. 215 — 216. Nog is implicite de bevoegdheid der rechterlijke macht aangenomen tot beoordeeling van bestuursdaden, die inbreuk zouden maken ep eischers burgerlijke rechten, in een vordering tot schadevergoeding wegens die dus onrechtmatige daad, door Hof Amst., arresten van 28 Juni 1900 W. 7490, P. v. J. 1901 no. 14, W. B. A. 2685, en van 5 Dec. 1902 W. 7873, G. st. 2690, W. B. A. 2811, bevestigend Rb. Amst. 19 Juni 1901 W. 7710, P. v. J. 280. Vgl. ook de vonnissen dierzelfde Rechtbank van 20 April 1899 W. 7372, P. v. J. 1899 no. 89, G. st. 2526, en van 28 April 1854 W. 1690, G. st. 216, W. B. A. 334, — in verband met haar vonnis van 12 Nov. 1852 W. 1.1., en het arr. Hof N.-Holl. van 7 April 1853 W. 1.1. (betreffende schade, die aan eischers eigendom zou zijn toegebracht door nalatigheid bij het maken van openbare werken vanwege de gemeente). Zie verder Hof Arnhem, arresten van 1 Juni 1881 W. 4707, van 25 Mei 1904 W. 8099, G. st. 2765, met het vonnis a quo, Rb. Arnhem 11 Mei 1903 W. 8031, — en van 17 Dec. 1902 W. 7928, op dit punt in gelijken zin als het vonnis a quo, Rb. Almelo 29 Mei 1901 W. 7713, G. st. 2648; vgl. ook Rb. Almelo 18 April 1905 W. 8405, G. st. 2871, W. B. A. 2951. - Zie mede (de overweging betreffende art. 180 Gem.wet) Hof Arnhem 26 April 1899 W. 7334, P. v. J. 1900 no. 50, en het vonnis a quo, Rb. Tiel 28 Jan. 1898 W. 7178. Ook Hof Geld. 9 Jan. 1861 W. 2257, R. B. 1861 p. 386, G. st. 492, W. B. A. 615. Zie voorts Hof 's Hertog., arresten van 29 Dec. 1885 W. 5326, en van 19 Jan. 1880 W. 4540, bevestigend Rb. Breda 7 Jan. 1879 W. 1.1. Ygl. ook Rb. Breda 13 April 1858 W. 1985 en 2029, R.spr. 65 § 62 (in de motiveering over de ontvankelijkheid eener hier overigens niet ingestelde vordering tot schadevergoeding). — Zie ook Hof Leeuw. 7 Dec. 1881 W. 4777, W. B. A. 1766. Mede in gelijken geest Hof Z.-Holl. 7 April 1873 W. 3581, R. B. 1873 p. 533, G. st. 1129, W. B. A. 1248, bevestigend Rb. Dordt 24 Juni 1872 W. 3477, G. st. 1089, W. B. A. 1212; Hof Z.-Holl. 4 April 1864 W. 2593, G. st. 672, W. B. A. 786, waartegen de cassatie werd verworpen door H. R. 2 Dec. 1864 W. 2646, R.spr. 78 § 31, v. d. Hon. B. R. 29 p. 111, G. st. 692, W. B. A. 813 (zie op het vierde cassatiemiddel); vgl. ook het vonnis in eersten aanleg van Rb. Rott. 1 Sept. 1862 W. 2425, W. B. A. 701; voorts Hof Z.-Holl. 27 Mei 1861 W. 2279 (2323), G. st. 508, W. B. A. 625, met het vonnis a quo, Rb. Rott. 27 Juni 1860 W. 2279, G. st. 1.1. Ygl. verder het arrest van hetzelfde Hof van 16 Dec. 1867 W. 2964, G. st. 851, W. B. A. 1016, dat echter bevestigend Rb. Rott. 14 Nov. 1866 W. 2857, G. st. 797 (790) — op grond van eischers houding aannam dat geen onrechtmatige daad was gesteld, aan welke opvatting in cassatie H. R. 19 Juni 1868 W. 3016, R.spr. 89 § 26, v. d. Hon. B. R. 32 p. 475, G. st. 877, W. B. A. 1000 zich gebonden achtte. Vgl. mede Hof Z.-Holl. 28 Nov. 1849 W. 1082, R. B. 1850 p. 407, v. d. Hon. B. R. 12 p. 144, waarbij de ingestelde eisch tot schadevergoeding werd gekwalificeerd als een geding, uit eigendomsrecht voortspruitend; zie het in dit no. 11 sub a aangeteekende bij het daar vermelde arr. Hof Leeuw, van 1903, en verder op art. 2 R. O. sub D no. 4. Nog zijn in denzelfden zin als de voorgaande jurisprudentie gewezen de hier volgende beslissingen: Rb. Rott., vonnissen van (Mei of Juni) 1907 W. B. A. 3025 p. 2 kol. 2 v. o., van 3 Dec. 1906, nader vermeld in no. 14 sub d hierna, en van 11 Maart 1881 W. 4661, R. B. 1881 D p. 29, G. st. 1561, W. B. A. 1689; Rb. Zwolle 16 Maart 1904 W. 8073; Rb. Assen 2 Juni 1890 W. 5919, P. v. J. 1890 no. 66, G. st. 2037; Rb. Maastr. 30 Jan. 1890 W. 5835, G. st. 2002 en 2063; Rb. Middelb. 29 Febr. 1888 W. 5614, G. st. 1935, W. B. A. 2054; Rb. 's Hertog., vonnissen van 29 Dec. 1882 W. 4854, G. st. 1646, W. B. A. 1759, en van 12 Dec. 1866 W. 3375; Rb. 'sGrav. 13 Dec. 1881 W. 4856, G. st. 1649, W. B. A. 1762. Zie ook Rb. Arnhem 27 Mei 1875 W. 3866, P. v. J. 1875 Bijbl. 22 (vordering van een faillissementscurator tegen den griffier der Rechtbank q. q. wegens onrechtmatige terughouding eener rangregeling). Mede (ook hier was gedaagde een ambtenaar q. q.) Ktg. Heerenveen 18 Okt. 1869 W. 3167, W. B. A. 1067. Vgl. ook Ktg. I Amst. s. d. (1862 of 1863) W. 2483, R. B. 1863 p. 322, G. st. 610, W. B. A. 730. D. 12. a. Zonder dat er sprake was van inbreuk ') op burgerlijke rechten, is implicite aangenomen dat de rechterlijke macht in een eisch tot schadevergoeding bestuursdaden wèl mag beoorcleelen, — door H. R. 5 Maart 1875 W. 3824, R.spr. 109 § 22, v. d. Hon. B. R. 40 p. 156, W. B. A. 1351 (onrechtmatigheid, begaan ter sake eener aanhouding bij strafvervolging). Zoo ook Rb. 's Hertog. 28 April 1843 W. 469, toewijzend de vordering van een schutter wegens onrechtmatige arrestatie door zijn superieur; Rb. Heerenveen 4 Febr. 1865 W. 3019, toewijzend den eisch eener beleedigde partij in de strafzaak tegen een veldwachter wegens ■ onrechtmatige aanhouding. — Zie ook, mede betreffende arrestatie, Ktg. Leiden 29 Sept. 1894 W. 6571, P. v. J. 1894 no. 93, G. st. 2260, W. B. A. 2373, en in appèl Rb. 's Grav. 31 Maart 1896 W. 6840, P. v. .J. 1896 no. 40, W. B. A. 2465. — In anderen zin Ktg. Haarlem 18 Sept. 1858, vermeld hiervóór in no. 10 (2) sub c. !) Vgl. hier de noot bij den aanhef van het vorig no. 11. b. Bij het zooeven sub a genoemde arr. H. R. van 1875 vgl. ook Rb. Amersfoort 10 Dec. 1851 W. 1314, implicite in een vordering tot schadevergoeding tegen ambtenaren, die lichtvaardig en een onjuist proces-verbaal zouden hebben opgemaakt ten nadeele van eischer, — den rechter bevoegd achtend deze ambtsdaad in bedoeld opzicht te beoordeelen. Daarmee stemde in cassatie (deze verwerpend) in H. R. 18 Febr. 1853 W. 1415, R.spr. 44 § 18, v. d. Hon. B. R. 16 p. 78. c. Rb. Arnhem 12 Nov. 1891 W. 6107, G. st. 2100, bevestigd door Hof Arnhem 7 Sept. 1892 W. 6259, G. st. 2152, W. B. A. 2271, onderzocht de rechtmatigheid van het tijdelijk opbreken der tramrails vanwege de gemeente in het belang der rioleering, een bestuursdaad dus, — en ontzegde den eisch tot schadevergoeding, omdat het vonnis die daad publiekrechtelijk rechtmatig oordeelde. Hier achtte eischer aanwezig een inbreuk op privaatrechtelijke verplichtingen (en rechten), voortvloeiend uit de hem verleende concessie tot het hebben van tramrails op den openbaren weg, — doch de Rechtbank beschouwde die concessie en de daaruit geboren rechtsverhouding als publiekrechtelijk. — Vgl. ook Rb. Maastr. 11 Juni 1857, en Hof Limburg 2 Nov. 1858, beide vermeld hierna in no. 15 sub e. d. Mede in den geest der hier voorafgaande jurisprudentie Rb. Amst. 13 April 1906 W. 8563, W. v. N. R. 1936 en 1969 (vordering wegens weigering tot doorhaling tegen een hypotheekbewaarder q. q., met accessoiren eisch tot schadevergoeding tegen denzelfde in privé). — Verder Hof Suriname 15 Aug. 1879 W. 4445; Rb. Rott. 1 Maart 1869 W. 3134; Rb. Gorinchem 22 Febr. 1870 W. 3230; Ktg. I Rott. 15 Jan. 1868 G. st. 851 p. 4 kol. 1. — Ygl. ook Rb. Alkmaar 23 Juni 1898 W. 7362, P. v. J. 1901 no. 14, W. B. A. 2639, welk vonnis (waarin Hof Amst. 28 Juni 1900, p. 429 geciteerd, gispte dat het niet onderzocht of er sprake was van inbreuk op burgerlijke rechten) de aangevallen bestuursdaad als rechtmatig aanmerkte. e. Voor het geval van nalatigheid in overheidszorg is implicite aangenomen dat de rechterlijke macht die nalatigheid in een eisch tot schadevergoeding mag beoordeelen, door de hier volgende jurisprudentie. — Zoo H. R. 26 Juni 1863 W. 2498, R.spr. 74 §39, v. d. Hon. B. R. 27 p. 476, R. B. 1863 p. 705, en H. R. 26 Okt. 1860 W. 2218, R.spr. 66 § 9, v. d. Hon. B. R. 24 p. 307, R. B. 1861 p. 209. Vgl. ook Hof Leeuw. 3 Mei 1893 W. 6420, bevestigend Rb. Leeuw. 22 Okt. 1891 W. 6268; Hof Amst. arresten van 2 Mei 1884 W. 5094, P. v. J. 1884 Bijbl. 33, G. st. 1766, W. B. A. 1885, en van 23 Juni 1882 W. 4843, P. v. J. 1882 Bijbl. 30; Hof N.-Holl. 9 April 1868 W. 3038, G. st. 891, W. B. A. 1010, vernietigend het op dit punt weifelende vonnis Rb. Amst. van 8 Jan. 1867 W. 2875, R. B, 1868 p. 322, G. st. 806, W. B. A. 940. — Als de overige hier vermelde jurisprudentie ook Rb. Amst., vonnissen van 22 Juni 1875 P. v. J. 1875 Bijbl. 29, en van 14 Juli 1863 W. 2875. — Verder Hof 'sGrav. 24 Febr. 1879 W. 4344; Hof Z.-Holl. 13 Mei 1867 W. 2908, G. st. 823, W. B. A. 953; Hof Overijssel 10 Febr. 1862 W. 2587, bevestigend twee vonnissen der Rb. Zwolle van 16 Jan. en 15 Aug. 1861, beide in W. 2586. Zie ook Rb. Maastr. 25 Juni 1893 W. 6418, G. st. 2206, en Rb. Gorinchem 11 Juli 1865 W. 2777, G. st. 758. Bovenstaande jurisprudentie is inzo'óver verouderd dat naar de tegenwoordige in het hier aangeduide geval een vordering uit artt. 1401 vlgg. B. W., wegens gemis aan civielen rechtsband niet-ontvankelijk moet geacht — vgl. hiervóór no. 10 (2) sub d —, hetgeen meebrengt dat ook van een onderzoek naar het al dan niet rechtmatige van een verzuim als hier bedoeld, geen sprake behoeft te zijn. Overigens onderscheidt de H. R. (zie speciaal het arrest van 28 April 1887, vermeld hiervóór in no. 9 sub t) nalatigheid in overheidszorg van die als eigenaar. In het laatste geval is er dan geen kwestie van onderzoek naar bestuursdaden (deze term hier in den ruimen zin, waarin nalatigheid daaronder is begrepen). Bedoelde onderscheiding kan echter soms wel eens lastig zijn te maken. 28 E. 13. Zie in het algemeen over de beoordeeling van bestuurshandelingen bij een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, K. Lippmann in Hikth's Annalen des deutschen Reichs 1885 p. 448—449, 451—459, 462—463, en O. v. Sarwey in Marquardsen's Handbuch I, ii, 1 p. 157—158. — Voor Pruisen vgl. Preuss. Ger. Hof zur Entsch. der Kompetenzkonflikte, Urt. v. 26/3 1904, zie D. Jur. Zeit. 1905 p. 271. Vgl. nog W. B. A., geciteerd hierna in no. 37 sub ei.?. — Zie ook, behalve dit no. 37 sub e zelf, no. 38. F. 11. Ook in andere vorderingen dan die tot schadevergoeding is gelijke leer als daarvoor in den aanhef van no. 11 aangeduid, gehuldigd bij de hier volgende beslissingen, — die dus aannamen dat de rechterlijke macht de rechtmatigheid van bestuursdaden wèl mag onderzoeken, zoo deze inbreuk ') maken op burgerlijke rechten. Daardoor volgen zij, evenals de jurisprudentie, vermeld hiervóór in no. 11 (vgl. ook no. 12 en het volgend no. 15) een ander stelsel dan dat der beslissingen, geciteerd hiervóór in nos. 6—8. a. Hof N.-Brab. 27 Jan. 1846 W. 724, R.spr. 28 § 85 achtte het onderzoek naar de wettigheid eener bestuursdaad geoorloofd, als zij slechts wordt aangevallen, voorzoover ze eischers eigendom of bezitrecht schendt. — Zoo ook implicite Rb. Arnhem 19 Sept. 1870 W. 3250, R. B. 1873 p. 36, G. st. 994. Eveneens, ook implicite, Rb. Amst. 19 April 1876 P. v. J. 1876 Bijbl. 23, R. B. 1879 A p. 94. Het gold toen een eisch tot herstelling in het bezit (met schadevergoeding), ingesteld wegens het door een gemeentebestuur — dat zich beriep op art. 180 Gem.wet — wegruimen van het volgens eischer op zijn grond gebouwde. De Rechtbank achtte de vordering toewijsbaar, als de gedaagde gemeente niet aantoonde dat de wegruiming gerechtvaardigd was door de ver- !) Vgl. de noot bij den aanhef van no. 11. ordening. In denzelfden geest in bezitvorderingen, mede implicite, Rb. 's Hertog. 14 Juli 1886 W. 5382, G. st. 1849, W. B. A. 1974 ; Rb. Deventer 16 Maart 1864 W. 2616, R. B. 1865 p. 108, en Rb. Nijmegen 30 Juni 1860 W. 2204, G. st. 471, W. B. A. 583. In gelijken zin als de voorgaande vonnissen, Rb. Zwolle 13 Juni 1838 W. 315, aldus overwegend: In den regel is de rechterlijke macht niet bevoegd een administratieve daad te beoordeelen, en kan men zich daarover alleen bij het administratief gezag beklagen. Echter staan alle geschillen, het mijn en dijn betreffend, ter competentie der rechterlijke macht, al komen daarbij ook handelingen van het administratief gezag ter sprake. — Uit deze tegenstelling volgt dat de Rechtbank mèt de competentie dan ook gegeven achtte de bevoegdheid tot de hier bedoelde beoordeeling. — In dien laatsten zin uitdrukkelijk: b. Hof Leeuw. 24 Juni 1903, zie no. 11 sub a hiervóór. Vgl. aldaar Hof Friesl. 27 Juni 1839. Beide arresten worden te dezer plaatse vermeld, omdat zij de toen ingestelde vorderingen — zij het ten onrechte — niet kwalificeerden als die tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. — Zie ook no. 11 sub c. c. Hof Gron. 12 Dec. 1843 W. 468, R.spr. 17 § 33 achtte zich competent in een verzet, strekkende tot buiten effekt stelling van het bevel tot betaling eens deurwaarders, gedaan ingevolge de executoir-verklaring door den provincialen Gouverneur eener beslissing, die door Ged. Staten als rechter, op grond van art. 12 der toenmalige Armenwet van 28 Nov. 1818 Stbl. 40, was gegeven over een privaatrechtelijke schuldvordering, — dit èn wegens den burgerlijken aard der schuld, èn omdat bet bevel strekte tot aantasting van opposants eigendom. — Om die redenen verwierp het Hof de bewering dat het niet bevoegd zou zijn de daad des Gouverneurs te beoordeelen, waarvan — zoo overwoog het arrest — de waarde van het ingesteld verzet afhankelijk was. Dit werd gegrond verklaard en het bevel buiten effekt gesteld. — Daarentegen was in deze zaak het O. M. van meening dat de rechterlijke macht de vraag niet mocht beoordeelen, of de administratieve daad in overeenstemming was met het publieke recht. — Bij dit arrest ') vgl. ook no. 39 hierna. cl. Rb. Rott. 3 Dec. 1906 W. 8607 overwoog als volgt. De bewering dat aan het oordeel van den burgerlijken rechter zouden zijn onttrokken handelingen van den Voorzitter van het bestuur der visscherijen op de Schelde en Zeeuwsche stroomen, in die hoedanigheid gepleegd, met gebruikmaking van publiekrechtelijke middelen, waardoor het bevisschen van het betwiste terrein werd belet aan hen, die aanspraak daarop deden gelden, — is onjuist, als daarmee bedoeld wordt dat er geen sprake zijn kan van onrechtmatigheid dier handelingen in den zin der burgerlijke wet, met gevolg dat de burgerlijke rechter zoodanige handelingen zou hebben aan te nemen als geschied zonder meer. Immers al moge een ambtenaar als zoodanig bevoegd zijn tot velerlei daden, die onrechtmatig zouden worden, begaan door een bizonder persoon, — dit geldt niet van alle handelingen, welke een ambtenaar als zoodanig meent te mogen ondernemen. Daarom onttrekt de eigenschap van ambtshandeling de daad niet aan de beoordeeling van den burgerlijken rechter, waar die beoordeeling noodig is ter beslissing van een burgerlijk geschil, te weten een provisioneelen eisch tot het doen staken. der schelpenvisscherij door de pachters van den Staat, (hier gevoegd bij een vordering tegen den Staat tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad). e. Uit de competentie der rechterlijke macht in een vordering, strekkende tot het doen ophouden van kortingen door het Gouvernement van Suriname 2), geschiedend ten behoeve eener schuld waarvan eischer het bestaan ontkent, — volgt dat de korting slechts is een administratieve maatregel, en de rechter de juistheid der gronden, waarop zij rust, heeft te beoordeelen, daar !) Het is hier opgenomen wegens zijn inkleeding. Metterdaad gold het daarbij de vraag naar de competentie van den Gouverneur tot executoir-verklaring der uitspraak van Ged. Staten. Deze vraag werd door het Hof genoemd die naar de rechtsgeldigheid van het executoir, en gesteld, — nadat het ter beslissing over eigen competentie had overwogen gelijk hier in den tekst is aangeduid. 2) Deze kortingen zijn voor Suriname sedert afgeschaft bij K. B. 17 Febr. 1902 Gouv. blad Surin. 1902 no. 9, Publicatie van 20 Maart. anders de beslissing der hoofdzaak onmogelijk zou zijn. — Zóó H. R. 17 Juni 1881 W. 4650, R.spr. 128 § '27, v. d. Hon. B. R. 46 p. 452 *). In gelijken zin het in dezelfde zaak gewezen arr. Hof Suriname van 3 Mei 1878, bevestigd dooi H. R. 6 Juni 1879, beide vermeld p. 50 v. o. hiervóór. — Laatstbedoeld arrest H. R. van 1879 is in W. 4386 in haar aanteekening er op door de Red. bestreden met het argument dat de rechterlijke macht regeeringshandelingen niet zou mogen beoordeelen. ƒ. Ktg. I Amst. 24 Aug. 1847 W. 848 nam aan dat de rechterlijke macht de wettigheid eener handeling van het administratief gezag, vallende binnen zijn competentie-grenzen (hier een besluit van Ged. Staten tot intrekking eener vroeger door hen ten voordeele van eischer gegeven uitspraak over Patentbelasting, op welke laatstbedoelde uitspraak de voor den Kantonrechter ingestelde conditio indebiti steunde) — mag onderzoeken, als dit vereischt wordt tot het beslissen op een burgerlijke rechtsvordering. Als zoodanig kwalificeerde de Kantonrechter deze terugvordering van betaalde belasting, wat insluit dat hij het recht op tei uggaaf, erkend door de eerste uitspraak van Ged. St. — waarop hun tweede besluit dan inbreuk maakte — aanmerkte als een burgerlijk recht. g. De in den aanhef van dit no. 14 bedoelde opvatting is ook verkondigd door het O. M. vóór H. R. 18 Dec. 1857 — vermeld hiervóór in no. 10 (1) sub b —, van oordeel dat de i) Dit arrest wordt te dezer plaatse opgenomen in de onderstelling dat de H. R., toen hij het wees, niet veranderd was van zienswijs wat betreft liet burgerrechtelijk karakter der verplichting tot betaling van ambtenaren-traktement, gelijk dit is aangenomen door H. R. 28 ükt. 1870, geciteerd p. 46 hiervóór en nader te vermelden op art. 2 R. O. — Mocht bedoelde onderstelling onjuist zijn, dan behoort het in den tekst genoemde arrest van 1881 bij de beslissingen in het volgend no. 15 weergegeven. Vgl. ook het daar sub d vermelde arr. Hof Leeuw, van 1896, dat hier niet op zijn plaats zou zijn, omdat het ontslag van een ambtenaar, wettig of onwettig, op zich zelf niet is een inbreuk op zijn recht lot traktement. rechter geen uitspraak mag doen over de wettigheid van regeeringsdaden, die zich niet op burgerrechtelijk, doch [alleen] op staatsrechtelijk terrein bewegen. Zie ook de p. 429 hiervóór vermelde concl. O. M. vóór H. R. 20 Dec. 1844, alsmede die vóór Hof Friesland 27 Juni 1860 AV. 2185 (het arrest zelf in W. 2208), welke laatste conclusie aldus adviseerde: aan de zelfstandigheid der administratieve macht in de beoordeeling van wat het algemeen belang meebrengt, wordt niet te kort gedaan door de bevoegdheid der rechterlijke macht tot beoordeeling der rechtmatigheid eener bestuursdaad, die een privaat recht betreft; hierbij vgl. no. 37 sub b i. f. hierna. — Zie nog de hiervóór in no. 1 vermelde conclusies O. M. vóór Hof N.-Holl., arresten van 6 Okt. 1845 en 8 Jan. 1846. G. IS. Ook al maakt de bestuursdaad, wier rechtmatigheid betwist is, geen inbreuk ') op burgerlijke rechten, is — niet enkel in het geval eener vordering tot schadevergoeding — de rechterlijke macht toch geroepen geacht die rechtmatigheid in geschillen te harer competentie te beoordeelen bij de hier volgende beslissingen: a. Zie voor den eisch tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad hiervóór no. 12. b. Implicite aldus H. R. 29 Dec. 1905 W. 8317, R.spr. 201 § 63, P. v. J. 508, G. st. 2838 sub 10°, AV. B. A. 2956, de cassatie verwerpend tegen het in gelijken zin gewezen arr. Hof 's Grav. 29 Mei 1905 W. 8271, G. st. 2823 sub 11°, W. B. A. 2940, waarbij was bevestigd Rb. 'sGrav. 22 Juni 1904 AV. 8121, G. st. 2752 sub 2°., AV. B. A. 2890. De H. R. ging n.1. er van uit dat terecht was aangenomen door den rechter dat de aan een publiekrechtelijke vergunning toegevoegde voorwaarde tot betaling eener retributie, daaraan (ingevolge art. 238 Gem.wet) niet had mogen worden toegevoegd, en als ongeldig was te beschouwen. c. H. R. 8 Jan. 1875 AV. 3812, R.spr. 109 § 3, v. d. Hon. V !) Vgl. de noot hiervóór bij no. "11 aanhef. B. R. 40 p. 1, R. B. 1875 A p. 141, W. B. A. 1341 (contra O. M.) toetste aan de vroegere spooncegwet van 21 Aug. 1859 Stbl. 98 een ministerieele beschikking, betreffende den treinenloop, en besliste dat de betrokken spoorwegmaatschappij door die beschikking, als zijnde onwettig, niet was gebonden '). Ygl. bij dit arrest J. Heemskerk Azn., De praktijk onzer Grondwet (1881) II p. 48—49, wiens kritiek ten deele stilzwijgend uitgaat van de stelling dat daden, vallende binnen den formeelen bevoegdheidskring der Regeering, door de rechterlijke macht moeten worden geëerbiedigd, — gedeeltelijk echter berust op onnauwkeurige lezing van het arrest. — Zie ook de hiervóór op p. 184 geciteerde arresten H. R. van 1863 en 1888. Werd daarbij aangenomen dat de rechtmatigheid der toenmalige ministerieele beslissingen niet door den rechter mocht worden onderzocht, — dit was een gevolg hiervan dat die onrechtmatigheid toen ter zake niet afdeed (vgl. t. a. p.), zoodat deze twee arresten niet in strijd zijn met het hier genoemde van 1875. Bij dit laatste was de wettigheid der ministerieele beschikking wèl praejudicieel, omdat onwettige bestuursdaden de onderdanen niet binden; zie nader no. 21 sub c en d hierna. d. Hof Leeuw. 1 April 1896 W'. 6795, P. v. J. 1897 no. 14, W. B. A. 2445 besliste aldus: In den eisch van een ontslagen gemeenteambtenaar tot betaling van traktement, hierop steunend dat het ontslag, als niet gegeven op voordracht van den Commissaris van politie, onwettig zou zijn, heeft de rechter dit laatste te onderzoeken. Hij begeeft zich daardoor niet op het terrein, uitsluitend toebehoorend aan de administratieve macht, daar het besluit tot ontslag, al oordeelt hij het onwettig, onaangetast blijft. — M. a. w. dit wordt als zuiver praejudicieel geschilpunt wel onderzocht, maar hieromtrent wordt geen bindende beslissing gegeven; vgl. Alg. Begins. XIY nos. 6 j°. 4 (aanhef).— !) De ministerieele beschikking raakte hier wel burgerlijke rechten van derden, die echter niet als zoodanig tegenover de Regeering bestonden, zoodat deze dan ook m. i. geen inbreuk maakte op een burgerlijk recht. Voorzoover men echter een onwettig gegeven ontslag niet als radikaai nietig moet beschouwen, en dan meent dat het ondanks zijn onwettigheid, een eind maakt aan de ambtelijke verhouding, — is de wettigheid van het ontslag in het geheel niet praejudicieel in een eisch, strekkende niet tot schadevergoeding, maar tot uitbetaling van traktement, als zou eischer nog ambtenaar blijven na het ontslag. Zie hierna het slot van nos. 31 sub e j°. 25. Bij dit no. 15 sub d vgl. ook hiervóór nos. 5, 10 (2) sub a, en — betreffende traktement van ambtenaren — het in no. 14 sub e vermelde arr. H. R. van 1881. e. Rb. Maastr. 11 Juni 1857 W. 1867 (j°. 1837), G. st. 301, W. B. A. 424 (423), en het dit vonnis bevestigende arr. Hof Limburg van 2 Nov. 1858 W. 2007, G. st. 372, W. B. A. 492, achtten (beide implicite) de rechterlijke macht bevoegd om te beoordeelen of de intrekking door een gemeente van de vergunning tot het hebben van gasbuizen in de openbare straat, wettig was, — nu zij deze vraag als praejudicieel aanmerkten zoowel ten aanzien der conventie (voldoende-verklaring van een borgtocht), als in de reconventie (eisch tot amotie der buizen, waarvoor de rechterlijke macht implicite competent werd geoordeeld). — Of werkelijk de bedoelde vraag praejudicieel was, kon betwijfeld op grond dat de intrekking, ook als zij onwettig mocht zijn, en dan misschien een eisch tot schadevergoeding rechtvaardigde, — toch niet zou mogen behandeld, als ware zij niet geschied; zie hierna nos. 25 en 27. Vgl. nos. 12 sub c j°. 11 sub b hiervóór. f. H. R. 24 Jan. 1868 W. 2973, R spr. 88 § 13, v. d. Hon. G. Z. 24 p. 30, R. B. 1868 p. 409, G. st. 855 nam implicite aan dat de rechterlijke macht bestuursdaden mag beoordeelen in den eisch van een koeiendrijver (niet eigenaar), steunende op diens detentie tijdens de inbeslagneming door den Staat, die ze sedert had verkocht, — tegen dezen ingesteld, en strekkende tot teruggaaf, respektievelijk tot schadevergoeding. — Vgl. over de verhouding van dit arrest tot dat van 25 Maart 1870, hiervóór p. 428—429. g. Hof Suriname 10 Febr. 1858 W. 2294 onderzocht in een actio iniuriarum de wettigheid eener ambtsdaad. h. Vgl. het in no. 12 sub d geciteerde vonnis Rb. Amst. van 13 April 1906 voor de hoofdvordering tot doorhaling. i. De leer dat de rechterlijke macht de wettigheid van bestuursdaden wèl mag beoordeelen, is bij ons voorgestaan door C. Backer in Bijdr. tot Regtsgel. en Wetgev. 1826 p. 432—440, en 1828 p. 52—62. Zoo ook door H. v. Sonsbeeck, Bijdrage ter regeling van de conflicten van attributie (1841) p. 42, — en Nadere Bijdrage ter regeling van de conflicten van attributie (1842) p. 56. — v. S. onderscheidt daar kennelijk tusschen de beoordeeling van rechtmatigheid en die van doelmatigheid der bestuursdaad. Vgl. het hiervóór in no. 9 sub u vermelde, betreffende de behandeling van het ontwerp de Vries wet R. O. Zie aldaar sub s en t, en hierna in no. 37 sub a—d mede genoemd de schrijvers, die de hier bedoelde beoordeeling van bestuursdaden niet geoorloofd achten. Vgl. nader de slotopmerkingen in § 7 hierna (nos. 35—41) voor de historische ontwikkeling en de kritiek van deze opvatting. § 3. Bizondere onderscheidingen in de jurisprudentie aangenomen ten aanzien van de beoordeeling der rechtmatigheid van bestuursdaden. 1G. Behalve de in de voorgaande nos. aangegeven onderscheidingen, zijn nog de volgende gemaakt bij de in dit no. 16 opgenomen beslissingen: a. Rb. Maastr. 22 3f 24 Febr. 1843 W. 371, R. B. 1843 p. 517 stelde tegenover elkaar de bestuursdaad zelf en de gebezigde middelen tot uitvoering daarvan. De beoordeeling der eerste (hier een belastingaanslag) droeg de wet — zoo de Rechtbank; zie nu ai't. 15 wet 1845 Stbl. 22 — op aan de administratieve macht. Maar, vervolgt het vonnis, als niet de wettigheid van den aanslag zelf wordt bestreden, doch alléén die van het gebezigd dwangmiddel (inlegering van een krijgsman), dan oordeelt de rechter, als hij dit punt onderzoekt, niet over een akte van bestuur. De ambtenaar, handelend binnen den kring zijner Lèon: Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, ati. 1. 28* (Mr. L. van Praag, Hecht. Org.) bevoegdheid èn op de wijze hem voorgeschreven door de wet, is niet onderworpen aan de controle des rechters; doch als hij, in strijd met de wet handelend, iemand schade toebrengt, mag de rechter de wettigheid beoordeelen der ambtshandeling, strekkend tot uitvoering eener administratieve akte. — Daargelaten overigens de waarde van de aangehaalde beschouwing der Rechtbank, schijnt althans die der door haar gebezigde tegenstelling ') tusschen administratieve akten en daden der administratie tot uitvoering daarvan (die toch ook bestuursdaden zijn), voor de in dit hoofdstuk behandelde kwestie naar ons recht vrij problematiek. b. Rb. Gron. 14 Maart 1862 W. 2873, R. B. 1863 p. 806 maakte voor de beoordeeling van bestuursdaden, althans schijnbaar, onderscheid tusschen strafzaken en burgerlijke processen. Echter is dit hierom slechts schijn, omdat in strafzaken geen sprake is van vernietiging der bestuursdaad, door de Rechtbank in burgerlijke zaken niet toelaatbaar geoordeeld (vgl. p. 445 hierna), terwijl de Rechtbank niet zegt dat het bloote „buiten werking laten" eener onwettige bestuursdaad, door haar geoorloofd geacht „met name" in strafzaken, ongeoorloofd zou zijn in een burgerlijk proces. — Vgl. ook hiervóór in no. 6 sub k het daar vermelde vonnis Rb. Leiden van 7 Aug. 1849. Hierbij zie nog voor het bijzondere geval dat de Alg. wet van 26 Aug. 1822 Stbl. 38 toepasselijk is: Rb. Maastr. 20 Juni 1850 W. 1188, R. B. 1851 p. 252, beslissend dat bij een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige aanhaling en inbeslagneming, het geding, ook al loopt er geen strafvervolging, moet geschorst tot na uitspraak van den strafrechter, omdat wèl deze, doch niet de burgerlijke rechter de rechtmatigheid der aangevallen handelingen zou mogen beoordeelen krachtens art. 247 der geciteerde wet. Vgl. intusschen art. 246 dier wet, art. 4 Sv. en Alg. Begins. XV nos. 1—4. i) Aan Fransche opvattingen ontleend ? Zie Hauriou, Précis de droit administratif, 5e éd. (1903) p. 201—202, wiens uiteenzetting op de door de Rechtbank gemaakte tegenstelling steunt. Vgl. intusschen 1.1. p. 218 in de noot bij het hier vermelde vonnis. c. Rb. Leiden 20 Okt. 1846 R. B. 1846 p. 740 overwoog dat de rechter de rechtmatigheid van bestuursdaden mag onderzoeken, maar niet aan de administratie de afgifte van bescheiden in bepaalden vorm mag gelasten. — Dit is een toepassing van den regel dat de rechter aan de administratie geen bevelen kan geven, die niet op de wet berusten; vgl. Alg. Begins. XIX nos. 2, 9 en 10. d. Met den regel, hierboven sub c aangeduid, houdt ook verband de leer dat, al mag de rechter de wettigheid van bestuursdaden onderzoeken en haar onwettigheid uitspreken, waar dit pas geeft, —hij, behoudens wettelijke machtiging daartoe '), zulk een daad niet mag te niet doen of buiten effekt stellen; vgl. ook hierna nos. 19 sub c en 39. Ten aanzien dezer onderscheiding worde hier het volgende opgemerkt. — De rechterlijke uitspraak dat een administratieve daad onwettig is, verschilt, ook al is, zij gegeven niet bloot praej udicieel, doch als bindende beslissing, — van de vernietiging eener zoodanige daad hierdoor, dat op zich zelf de eerstbedoelde uitspraak de rechtsgevolgen der daad (voorzoover deze laatste niet rechtsgevolgen mist, daargelaten die voortspruitend uit de onwettigheid zelf), ook voor het vervolg onaangetast laat. Waar echter de onwettigverklaring tevens is verklaring van radikale nietigheid, constateert zij dat de daad van den aanvang af geen ander rechtsgevolg hebben kon dan dat, verbonden aan de onwettigheid. De vernietiging daarentegen heft de reeds bestaande rechtsgevolgen enkel voor het vervolg op, tenzij haar krachtens speciale bepaling terugwerkende kracht toekomt. De rechter grijpt bij vernietiging constitutief in een bestaanden rechtstoestand in, anders dan bij nietigverklaring, waarbij hij een enkel deklaratieve beslissing geeft. — Vgl. hieromtrent W. Jellinek, Der fehlerhafte Staatsakt und seine Wirkungen (1908) p. 45—46,52—53. Deze noemt „vernichtbar" enkel wat kan vernietigd ex tune. Bij opheffing spreekt hij van „zurücknehmen". Yoor ons verdient deze terminologie m. i. geen navolging. !) Deze kan implicite zijn opgesloten in het voorschrift de schade te vergoeden door de onrechtmatige daad veroorzaakt; vgl. de volgende noot en Alg. Begins. XIX sub no. 9 i. f. Vaak worden de uitdrukkingen nietigverklaren en te niet doen (of buiten effekt stellen) als gelijkwaardig gebezigd. —Zoo overwoog Hof Friesland 22 Jan. 1852 W. 1309 dat de rechter door een administratieve handeling nietig te verklaren — hier door het buiten effekt stellen van een ligger voor onderhoudsplicht —, zich in een zuiver administratieve zaak zou stellen boven de administratieve macht, waartoe hij onbevoegd is. — Dit arrest (waartegen de cassatie is verworpen door H. R. 24 Dec. 1852 W. 1397, enz., nader te vermelden op art. 2 R. O.) bevestigde Rb. Sneek 12 of 13 Maart 1851 W. 1318, R. B. 1852 p. 8, welk vonnis had overwogen dat de rechter wel de rechtmatigheid van administratieve verordeningen en maatregelen mag beoordeelen, als deze wordt aangevoerd tot verwering tegen een burgerlijke aktie, of als oppositie tegen , een dwangbevel, ter competentie des rechters, — maar dat daarover niet bij rau-aktie een rechterlijke beslissing kan worden geprovoceerd. De hierboven bedoelde leer dat de rechter de wettigheid van bestuursdaden heeft te beoordeelen, al mag hij ze niet buiten effekt stellen, is gehuldigd door H. R. 31 Maart 1854, nader vermeld in no. 17 sub c hierna. — Verder door Hof Amst. 31 Jan. 1896 W. 6777, P. v. J. 1896 no; 16 (contra O. M.): De rechter mag onderzoeken of door een besluit van den Gemeenteraad rechten, verkregen bij privaatrechtelijk contract, zijn verkort, — maar niet, als zij dit aanneemt, hét besluit feitelijk te niet doen. Dit arrest wees toe de op overeenkomst steunende vordering tot schadevergoeding, doch vernietigde Rb. Amst. 6 Juni 1893 P. v. J. 1893 no. 61, welk vonnis had toegewezen den tegen de gemeente ingestelden eisch tot ontdemping eener op grond van een Raadsbesluit gedempte sloot. Vgl. hierbij Rb. Amst. 14 Juni 1898 W. 7279, P. v. J. 1898 no. 87, Gem.st. 2502, gelijke vordering niet —, doch wèl toewijsbaar achtend die tot vergoeding der schade, door de demping veroorzaakt, nu het gebruik van het water door de gemeente contractueel was gewaarborgd. Dit laatste vonnis overwoog dat de rechter, als orgaan van het Staatsgezag, niet mag te niet doen wat door een ander orgaan van dat gezag in het publiek belang wettig is tot stand gebracht '). Rb. Gron. 14 Maart 1862, reeds vermeld op p. 442, overwoog aldus: De rechterlijke macht kan wel soms, met name in strafzaken, besluiten of handelingen van elk gezag, ook van administratieve en kerkelijke besturen, onverbindend achten, en inzoover buiten werking laten; maar in burgerlijke zaken mag zij niet zulke besluiten vernietigen of nietig verklaren en buiten effekt stellen, met bevel aan het betrokken bestuur zich in het vervolg daarvan te onthouden. — De Rechtbank schijnt hier van oordeel dat wèl geoorloofd is een zuiver praejudicieele beoordeeling der rechtmatigheid van de bedoelde handelingen, doch niet een bindende onrechtmatigverklaring (gelijk begrepen is in de toewijzing van een eisch tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad; zie hieronder sub e, hierna nos. 37 sub ƒ en 38, alsmede Alg. Begins. XV no. 13 en XIX no. 9). Ygl. ook het p. 53 en 420 hiervóór vermelde arrest H. R. van 1875, in het gegeven geval niet ter zake dienend achtend !) Hier steunde de eisch op overeenkomst, niet op art. 1401 B. W. Dat bij een op dit artikel gebaseerde vordering de schadevergoeding kan bestaan in herstel der begane onwettigheid door alles terug te brengen in den vorigen toestand, wat de rechter krachtens genoemd artikel ook kan opleggen aan het openbaar gezag, is aangenomen door II. R. 13 Maart 1903, p. 428 geciteerd; zie dit arrest met de beslissingen a quo op Alg. Begins. XIX in no. 9. Aldaar ook nader omtrent de hier in den tekst vermelde van Hof en Rb. Amst. De vraag kan gesteld, of ten opzichte van het ongedaan maken van bestuursdaden door den rechter, niet is te onderscheiden tusschen zulke daden (in den zin van daden, uitgaande van een bestuur, dat als zoodanig optreedt), die óók door partikulieren kunnen verricht, en andere; — met dit gevolg dat voor de eerste soort tegenover het bestuur hetzelfde geldt als tegenover partikulieren, ook zoo ze onrechtmatig zijn niet enkel naar privaat recht, doch mede naar publiek recht (dus daargelaten het geval van botsing tusschen publiek- en privaatrecht; zie op art. 2 R. O. sub B § 4). — De mogelijkheid dat de begane onrechtmatigheid verreikende gevolgen heeft gehad, wier opheffing niet wenschelijk is, kan zich ook voordoen bij daden, van partikulieren afkomstig. Voor de eventualiteit dat er redenen zijn van algemeen belang tegen het ongedaan maken der daad, kan de wet voorzieningen treffen. Zie voorts Rb. Breda 18 Febr. 1879 en Hof's Hertog. 28 Juni 1880, beide vermeld op p. 427; Rb. 's Hertog. 14 Febr. 1873, geciteerd op p. 410—411, en, evenzeer ter zake van de verbindbaarheid der liggers van openbare wegen, de Jonge, Admin. en Just. p. 101.— Ygl. nog A. Giron, Le droit public de la Belgique (1884) no. 178, p. 154 — 155: de rechter mag wèl de wettigheid van bestuursdaden beoordeelen, doch ze niet vernietigen of wijzigen, noch ook verbieden ze uit te voeren. Omtrent dit laatste zie nader sub Alg. Begins. XIX de tweede noot op no. 9. Ygl. ook aldaar in no. 8 over J. P. A. N. Caroli, Het kort geding I (1906) p. 143, die gelijke onderscheiding maakt als hier sub c en d bedoeld. Betreffende het niet ongedaan mogen maken van bestuursdaden door de rechterlijke macht, zie ook het slot der concl. O. 1. vóór Rb. Amst. 24 Dec. 1895 W. 6765, P. v. J. 1899 no. 61. e. Tusschen het louter praejudicieel beoordeelen van de recht matigheid eener bestuursdaad, en het geven eener bindende beslissing hieromtrent, is meer of minder scherp onderscheiden bij de hier volgende jurisprudentie, te weten: H. R. 19 Juni 1908 W. 8722, R.spr. 209 § 27, P. v. J. no. 766, W. B. A. 3091 ') inzoover dit arrest als géoorloofd aanmerkt het beoordeelen eener Regeeringsdaad, als deze voor het overige onaangetast blijft 2). — Zoo ook Hof Leeuw. 1 April 1896, geciteerd op p. 439—440 (waarbij niet, gelijk in de procedure van 1906—1908, sprake was van incompetentie voor het administratief gezag tot ontslag). — Verder Hof Friesland 27 Juni 1839, vermeld p. 424— x) Nader te vermelden in het Supplement bij nos. 3 sub b en 15 sub dvan dit hoofdstuk XVI. 2) Of dit laatste inderdaad het geval was, zou zoowel voor deze zaak als voor die in 1896 berecht door het Hof te Leeuwarden, kunnen worden betwijfeld, op grond dat toewijzing der vorderingen hier noodzakelijk moest insluiten een den gedaagde bindende rechterlijke erkenning der voortduring van het recht op riddersoldij, respektievelijk op ambtenaars-traktement als zoodanig. Zou zulk een recht bestaanbaar zijn zonder dat men ridder of ambtenaar is gebleven na het ontslag? Vgl. ook hierna no. 31 sub d, laatste noot, en sub e i. f. 425; Rb. Middelb. 20 Okt. 1880, hiervóór p. 413, en Rb. Gron. 14 Maart 1862, p. 442 en 445 geciteerd. Ygl. ook Rb. Sneek 12 Maart 1851, p. 444 geciteerd, en voorts de in denootoppag. 418 hiervóór vermelde dissertatie van Yos p. 245, alsmede Hof Luik 4 April 1877, geciteerd bij J. A. Levy, Admin. Rechtspraak p. 165. Het is duidelijk dat wie bezwaar heeft om te erkennen dat de rechter ten aanzien der rechtmatigheid van bestuursdaden een de administratie bindende beslissing geven mag, daarom nog niet eveneens de niet bindende beoordeeling den rechter behoeft te ontzeggen. Dit laatste heeft slechts goeden zin, als de rechter öf de . daad per se als verbindend moet erkennen, zoodat de vraag naar haar rechtmatigheid voor hem niet praejudicieel is, öf wel het geding kan schorsen totdat over de rechtmatigheid is beslist door wie daartoe dan wèl bevoegd is. — Zie overigens omtrent het belang der hier sub e aangegeven onderscheiding, hierna no. 37 sub f j°. no. 38. Bij dit no. 16 vgl. ook nos. 39 en 40. § 4. Beoordeeling door den rechter der wettigheid van daden van voluntaire jurisdiktie. 19. a. Daden van voluntaire jurisdiktie zijn een speciaal soort door den rechter verrichte bestuursdaden in dien engeren zin van het woord, welke niet omvat de rechterlijke uitspraken tot beslissing van geschillen. De laatste, als vaststelling in concreto van rechtsbetrekkingen naar het objektieve recht, hebben gezag van gewijsde, de eerste niet; vgl. Alg. Begins. II no. 2. Voor daden van voluntaire jurisdiktie zal dan ook, wat de beoordeeling harer rechtmatigheid door den rechter betreft, hetzelfde moeten worden aangenomen als voor handelingen der administratie. Zoo geldt m. i. ook voor eerstbedoelde dat naar de competentie tot de daad, het onderzoek — waarvoor hier wel nooit een ander bij uitsluiting zal zijn aangewezen — den rechter in een later proces moet openstaan; vgl. § 1 hiervóór en no. 37 sub f hierna. — Echter is de jurisprudentie hieromtrent verdeeld; zie Alg. Begins. VI no. 13. Het daar op p. 20 geciteerde arrest H. R. van 17 Juni 1881 motiveerde hiermee dat de rechter beslist over eigen competentie. Intusschen, al moge dit argument opgaan voor de eigenlijke rechtspraak, waarin een geschil bindend wordt beslist, en dan insgelijks dat over de competentie (vgl. op art. 1 R. O. sub D no. 1), — bij de voluntaire jurisdiktie is er m. i. evenmin reden om een bindende beslissing over de competentie aanwezig te achten, als waar de administratie haar eigen competentie heeft aangenomen (vgl. ook hierna no. 33). Juist omdat de voluntaire jurisdiktie geen eigenlijke rechtspraak is, wordt daarbij geen bindende beslissing over bestaande rechtsbetrekkingen gegeven, en is er geen gezag van gewijsde. b. Bij de op p. 21 dezer Inleiding vermelde beslissingen') betreffende de vraag of de materieele wettigheid eener daad van voluntaire jurisdiktie door den rechter mag worden onderzocht, zijn nog de hier onder c—e volgende te voegen. Ook is daarbij te vergelijken no. 31 hierna, waaruit blijkt dat beslissingen, die aan een onwettige benoeming in het gegeven geval niet alle rechtsgevolg ontzeggen, nog niet om die reden kunnen geacht implicite de leer te huldigen, dat de rechter de bedoelde wettigheid nooit zou mogen onderzoeken. c. Door 'sHofs benoeming van iemand tot deurwaarder niet als wettig te erkennen, en hem tot de eedsaflegging niet toe te laten, heeft de Rechtbank die benoeming niet buiten effekt gesteld, en geen overschrijding van rechtsmacht begaan. Zij was verplicht de wettigheid der benoeming [als geschied wel naar aanleiding, doch niet uit een gedane voordracht] te toetsen, !) Het arrest van 4 Juni 1880 gold meer een informaliteit ter gelegenheid eener benoeming begaan, dan de wettigheid der benoeming zelf. Vgl. no. 28 hierna. — Dit arrest is èn in de concl. O. M. vóór het op p. 20 vermelde arr. H. R. van 1881 èn op p. 21 hiervóór abusievelijk geciteerd. Dus moest ook óp p. 21 v. o. met zijn gesproken van „de ... leer van den H. R.". 29 alvorens den eed te doen afleggen. — Zoo H. R. 31 Maart 1854 R.spr. 47 § 40, v. d. Hon. G. Z. 12 p. 147. Dit arrest betrof niet enkel de kwesties, of de wettigheid eener benoeming op de eedsaflegging van den benoemde van invloed kan zijn, en of in het algemeen de wettigheid van daden der voluntaire jurisdiktie in een volgend proces, waar zij ter zake dienende is, door den rechter kan onderzocht, — doch nu speciaal de vraag of dit laatste kan geschieden buiten proces, bij een andere daad van voluntaire jurisdiktie. Ook op dit punt zal m. i. hetzelfde moeten gelden voor den rechter, die hier optreedt, als voor de administratie. Beide behoeven zich niet neer te leggen bij een h. i. onwettige daad, hetzij van eigenlijke administratie, hetzij van voluntaire jurisdiktie, als missend gezag van gewijsde '). Vgl. Alg. Begins. VI no. 12 jo. II no. 2. In anderen geest dan het zooeven vermelde arr. H. R. van 1854, ten aanzien van de vraag of ook in voluntaire jurisdiktie bestuursdaden (hier van de administratie) kunnen getoetst, —Adv.Gen. J. de Bosch Kemper in concl. voor Hof N.-Holl. 6 Okt. 1845 W. 671 (het arrest zelf in W. 665), R.spr. 28 § 88, R. B. 1845 p. 738, betreffende de beëediging van een makelaar door de Rechtbank krachtens art. 62 lid 2 W. v. K. Op motief dat dit niet tot de eigenlijke rechtspraak behoort, was de Adv.-Gen. van meening dat de Rechtbank haar macht zou te buiten gaan !) Zie over de vraag, of het toetsingsrecht voor bestuursdaden enkel toekomt aan den rechter in een proces, of mede aan de administratie, ten opzichte van verordeningen, no. 21 sub c— d j's. nos. 19 sub c en 21 sub a. — Inzoover staan administratie en voluntaire jurisdiktie hier niet op één lijn, dat de rechter een onafhankelijk Staatsorgaan is, terwijl de uitvoerende ambtenaren zich hebben te gedragen naar hetgeen hun wordt voorgeschreven door hun superieuren. En ook staat het uitvoerend gezag tegenover verordeningen niet even zelfstandig als de rechter. Vandaar bepalingen als art. 32 i. f. Prov. wet en art. 70 lid 4 Gem.wet, die m. i. echter niet buiten haar grenzen mogen uitgebreid, en dan ook niet pleiten tegen het hier in den tekst gezegde over de administratie in het algemeen; vgl: ook artt. 32 lid 2 en 70 lid 2 der zooeven genoemde wetten. — Zie voorts de eerste noot op no. 21 sub c hierna, en no. 31 sub c i. f. door bij die gelegenheid te onderzoeken of de aanstelling terecht was geschied door B. en W., dan wel had moeten uitgaan van den Raad. Ygl. ook het hierna in no. 25 sub c geciteerde vonnis Rb. 's-Grav. van 5 Apr. 1904. d. De stelling dat de Rechtbank, beslissend op een vordering tot vanwaardeverklaring van een met verlof van haar President gelegd beslag, over de rechtmatigheid van dit verlof geen uitspraak heeft te geven, is slechts inzoover juist dat de Rechtbank de beschikking van den President niet kan te niet doen, — doch niet, inzoover bedoeld wordt de rechtmatigheid van het beslag zelf aan de beoordeeling der Rechtbank te onttrekken. — Zoo Rb. Amst. 13 Nov. 1900 W. 7620. - In gelijken geest Rb. Haarlem 5 Febr. 1901 W. 7577. — Ygl. hierbij Rb. Zutphen 19 Jan. 1905 W. 8189, vermeld op p. 21 hiervóór. Zie mede Rb. Amst. 24 Juni 1890 W. 5931, P. v. J. 1891 no. 4 : Terwijl de vordering tot schadevergoeding wegens een in het buitenland onrechtmatig gelegd conservatoir beslag krachtens art. 2 R. O. staat ter kennisneming der rechterlijke macht, moet deze, waar het beslag is gelegd met toestemming van het bevoegd gezag en niet van rechtswege is vervallen, — het voor rechtmatig houden zoolang het niet is van onwaarde verklaard of opgeheven door de daartoe in het buitenland bevoegde autoriteit. e. Hoogger.Hof Ned.-Indië 28 Nov. 1873 W. 3648 vernietigde een t. a. p. in het arrest geciteerd vonnis van den Raad v. Just. te Macasser, waarbij was aangenomen 1°. dat de rechter in een proces mag beoordeelen de wettigheid der door een ander rechter (Raad v. Just. Batavia) bij voluntaire jurisdiktie gedane aanwijzing eener Weeskamer tot toezienden voogd, en 2. de onwettigheid der hier geschiede aanwijzing, op grond dat niet deze Weeskamer had mogen zijn aangewezen. — Het Hof was van oordeel dat wel de artikelen in het B. W. over het gezag van gewijsde niet toepasselijk waren, maar dat desniettemin de aanwijzing door den rechter dit gezag had, te eerbiedigen in een volgend proces. — Een gelijke strekking schijnt te moeten toegekend aan de overweging van Rb. Alkmaar 25 Juni 1908 W. 8799 dat de voogdij benoeming, welker onwettigheid partij beweerde, tegenover haar in kracht van gewijsde was gegaan. — Zie in anderen zin de litteratuur, vermeld sub Alg. Begins. II no. 2, alsmede Hof Arnhem 18 Jan. 1906 W. 8532 '), Hof Geld. 29 Juni 1854 W. 1560, R.spr. 55 § 71, en Rb. Utrecht 24 Maart 1847 W. 857, R. B. 1847 p. 297. Vgl. ook Hof 's-Grav. 4 of 21 Febr. 1905 P. v. J. 458. § 5. Rechterlijk toetsingsrecht voor verordeningen 2). 18. a. De vraag in hoever de rechter de wettigheid van bestuursdaden mag beoordeelen, hangt nauw samen met die naar 's rechters toetsingsrecht voor verordeningen 3). Zelfs is de laatste vraag slechts een onderdeel der eerste, ingeval aan den term bestuursdaden de ruime beteekenis wordt gehecht, waarin hij ook daden van wetgeving omvat. In den regel echter worden er slechts daden van administratie onder verstaan. Zoo onderscheidt C. A. den Tex in Ned. Jaarb. voor Regtsgel. en Wetgev. 1842 p. 482 j°. nt. 1 aldaar, tusschen daden van administratie, waarvan de beoordeeling volgens hem aan de rechterlijke macht niet toekomt, — en daden van wetgeving (verordeningen), waarvoor hij het rechterlijk toetsingsrecht erkent. — Hetzelfde standpunt is ingenomen door Chauveau-Adolphe, Principes de Compétence I (1841) nos. 482-483 (p. 135—136) jis. n0s. 534-536 (p. 152-153). Het rechterlijk toetsingsrecht wordt voor verordeningen in beginsel erkend door onze jurisprudentie, die zich heeft gevormd naar aanleiding van art. 11 wet Alg. Bepal.; zie op dit artikel. !) Nader te vermelden in het Supplement op Alg. Begins. II no. 2. 2) Dit woord wordt hier niet gebruikt in den uitgebreiden zin van art. 150 Gem.wet. 3) Zijn (on)bevoegdheid tot toetsing der wet aan de Grondwet wordt beheerscht door art. 121 Grw., en blijft hier geheel onbesproken. heid in deze is gegrond op het praejudicieel karakter van bedoeld onderzoek, ligt de petitio principii dat de wettigheid der verordening per se praejudicieel is voor den rechter. Waar echter het onderzoek hiernaar hem mocht zijn ontzegd, daar is de wettigheid voor hem geen onderwerp eener praejudicieele kwestie, omdat hij in die onderstelling de verordening ook dan heeft toe te passen, als ze onwettig mocht zijn. (Ygl. het hiervóór p. 183 v. o. gezegde over art. 150 Gem.wet). Dit geval doet zich volgens hen, die de iure constituto het toetsingsrecht voor verordeningen ontkennen, steeds voor, als de wet dit recht niet bepaaldelijk erkent (vgl. in dien zin concl. O. M. vóór Hof Leeuw. 28 Sept. 1891 in W. 6060). — Volgens de jurisprudentie echter van den H. R., die voor de wettigheid van verordeningen het rechterlijk toetsingsrecht wèl erkent, moet er integendeel, zal het niet gelden, een bizondere grond daarvoor zijn aan te wijzen 1). Deze laatste is voorhanden, voorzoover een speciale wetsbepaling, zij het implicite, de beantwoording der vraag over haar toepasselijkheid overlaat aan het eindoordeel van hen, die de verordening hebben te geven; vgl. Alg. Begins. XVII nos. 2—9, 24 en 25. Eveneens is er een bizondere grond om het toetsingsrecht den rechter te ontzeggen, waar de wetsbepaling in kwestie slechts bedoelt te zijn een voorschrift, welks niet-naleving geen onverbindbaarheid meebrengt, wat speciaal (doch niet alléén) het geval kan zijn bij z.g. instruktienormen. Ygl. hierna nos. 21 sub c en d, en 24. b. De vraag of juist is de zienswijs van den H. R., die toetsingsrecht erkent, als het niet is uitgesloten, dan wel de opvatting dat het is uitgesloten, waar het niet is toegestaan, — is te herleiden tot deze andere: lo. zijn er wettelijke voorschriften (b.v. art. 11 wet Alg. Bep.), die het toetsingsrecht algemeen uitsluiten, en, zoo neen, 2°. ligt dit laatste in den aard der verhouding van den !) Speciale wetsbepalingen in dien geest zijn b.v. art. 171 Prov. wet, art. 156 en — het den formeelen bevoegdheidskring betrelfende — art. 150 lid 2 Gem.wet. (Vgl. ook no. 21 sub d i. f. hierna). Zie echter eene andere opvatting der twee eerstgenoemde artikelen bij Fresemann Viëtor in Bijdr. St.-best. 12 p. 13. Léon: Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1 29* (Mr. L. van Praag, Hecht. Org.) dit niet aanwezig is, kan niet gezegd dat de rechter niet rechtspreekt volgens de wetsbepaling, — wier toepassing in het. gegeven proces dan evenmin voor hem in aanmerking kan komen, als die van welk voorschrift ook, dat buiten de door hem te beslissen kwestie staat. — Onjuist is m. i. de voorstelling van de Bosch Kemper, Handl Ned. Staatsregt, ed. 1865 p. 236 midd., en van Fresemann Viëtor in Bijdr. St.-Best. 12 p. 18-19, als ware er hier antinomie. Bij werkelijke antinomie zijn toepasselijk artt. 150 lid 2 of 151 Gem.wet, respektievelijk artt. 141 of 142 Prov. wet; of wel (thans) art. 3 wet 20 Juli 1895 Stbl. 139. Aanvaardt men de in dit en het vorige no. verdedigde meening dat art. 11 wet Alg. Bep. de vraag naar het toetsingsrecht in den regel onbeantwoord laat, dan vervalt ook het argument van Oppenheim (geciteerd in no. ] 8 hiervóór) p. 382—383, steunend op dit artikel — z. i. enkel geschreven voor de gewone rechterlijke macht —, om het toetsingsrecht te ontzeggen b.v. aan Ged. Staten, waar deze als rechter beslissen. — Zijn andere argument daarvoor, dat n.1. in het systeem van Prov. en Gem.wet Ged. St. hier toch administratieve funktiën verrichten, kent, dunkt mij, aan de theoretische opvatting des wetgevers *) in deze te veel kracht toe; vgl. Alg. Begins. I no. 1 i. f. (Vgl. hieibij ook de noot op p. 450 hiervóór). — Als Oppenheim, ook G. St. 2707 p. 1 kol. 3 en Ged. Staten Z.-Holl. Nov. 1893 W. B. A. 2833 p. 1 kol. 3. Anders Red. in W. B. A. 2832 en G. St. 2907 sub 1°. (vgl. hierna no. 31 sub c). b. Het argument der voorstanders van het toetsingsrecht, geput uit art. 5 wet Alg. Bep., klemt zich vast aan de redaktie van dit aitikel („kracht verliezen"), welke, overeenstemmend met die van art. 14 derzelfde wet, doet denken dat art. 5 ook ziet op het derogare en niet enkel op het abrogare. Maar toch ') Overigens is het nog de vraag of in het systeem, waarvan bedoelde wetten uitgaan, niet toch de nadruk moet vallen op het »rechterschap«; vgl. Tiiorrecke en de Mem. v. Toel. op de Prov. wet, geciteerd hierna in no. 37 sub f tegen het einde. is dit laatste het geval blijkens de geschiedenis van art. 5 (vgl. Voorduin I B p. 343—346), gelijk duidelijk uitkwam in art. 36 Ontw. 1820, niettegenstaande de redaktie dier bepaling met het volgend art. 37 dezelfde overeenstemming vertoonde, als die van art. 5 met art. 14 wet Alg. Bep. — Met het oog op deze wordingsgeschiedenis is het argument, aan art. 5 hier ontleend, van gelijk gehalte als het beroep der tegenstanders op art. 153 Gem.wet. Evenmin als het niet toepassen der verordening in een konkreet geval gelijk staat met haar vernietiging, even weinig doet het zondigen tegen de wet deze gedeeltelijk haar kracht verliezen in den zin van het bedoelde art. 5. c. Het argument hierop neerkomend dat al wat publiekrechtelijk onwettig is, ook radikaal nietig moet zijn, bevat een m. i. onjuiste (vgl. nader no. 25 hierna) petitio principii der voorstanders van het toetsingsrecht. Dit laatste schijnt mij toe, zoowel voor verordeningen als voor daden van administratie, hierop te berusten dat er, buiten dienst- of ambtsverband *), geen gehoorzaamheid verschuldigd !) Vgl. R. v. Mohl, Staatsrecht, Völkerreclit und Politik I (1860) p. 90—93. — Anders J. A. Levy, Des ambtenaars verantwoordelijkheid (1906) p. 8—12 j°. nt. 5 op p. 27—28, en p. 16—19. Tegenover Levy's bewering 1.1. p. 19 dat, staat voor den ambtenaar de gehoorzaamheidsplicht op den voorgrond, een funktie, mits daardoor gedekt, altoos rechtmatig is, — moet m.i. juist hierop de nadruk gelegd dat zijn funktie er, behalve voor de vraag naar zijn schuld, niet door gedekt wordl. Ook voorzoover de ambtenaar geen toetsingsrecht heeft, wordt daardoor zijn onrechtmatige daad niet rechtmatig. Die daad kan nl. tegenover zijn superieuren door hun bevel gedekt en daarom tegenover hen rechtmatig zijn, en tegelijk overigens onrechtmatig, speciaal tegenover dengeen die er door wordt getroffen. Eerstbedoelde relatieve rechtmatigheid, een gevolg van des ambtenaars verplichting tot gehoorzaamheid, heft niet op de onrechtmatigheid der daad, waar deze moet beschouwd niet uit het gezichtspunt der inwendige ambtenaren-organisatie, maar uit dat der verhouding van bestuur of administratie als geheel tegenover belanghebbenden. — Men kan hier misschien spreken van een primair konflikt van plichten voor den ambtenaar, waarbij dan zijn verplichting in kwaliteit tot gehoorzaamheid aan de superieuren, voor hem gaat boven de algemeene tot opvolging is x) aan een niet door algemeen erkende 2) eischen van strikte rechtvaardigheid of noodzakelijkheid geboden onwettige overlieidsdaad, — zoo niet anders is bepaald, hetzij door het gezag, welks voorschrift .is overtreden, hetzij door hooger gezag. — Vgl. hierbij H. R. 10 Mei 1901, op p. 428 vermeld: De ... verordening staat niet boven de wet, maar is daaraan ondergeschikt. der wet, n.1. inzoover hij geen strafbare daden begaat (waaromtrent vgl. art. 43 Swb. en Smiüt op dit artikel), en mits hij redelijkerwijs zijn superieur competent kon achten. — Vgl. G. A. v. Hamel in T. v. S. I p. 375—380, speciaal p. 378, waarbij is aan te teekenen dat in artt. 180 enz. Swb. »rechtinatige<ï niet ziet op de bovenbedoelde relatieve rechtmatigheid tegenover de superieuren, maar op de verhouding van den ambtenaar tegenover den beklaagde. — Vgl. ook hiervóór no. 17 en de noot aldaar p. 450, alsmede die op p. 455. !) Anders b. v. Tezner, Die deulsche Theorieen der Verwaltungsrechtsptlege (1901) p. 94, en II. de Ranitz, geciteerd hieronder p. 462 nt. 2. 2) Bedoeld wordt dat hierover redelijkerwijs geen verschil van meening kan bestaan, in welk geval alléén ook de rechter zich m. i. voor die noodzakelijkheid heeft te buigen. — Voert men hiertegen aan dat óók de vraag of er redelijkerwijs geen meeningsverschil mogelijk is, niet objektief kan beantwoord, en zelf dus weer verschil van opvatting kan doen rijzen, dan moet dit wel is waar worden toegegeven. Maar juist daarom zal het inzicht van den rechter te dezen aanzien beslissend dienen te zijn. Volmaakte rechtszekerheid is nu eenmaal niet te bereiken, en in de meeste gevallen zal het hier aangegeven subjektieve kriterium — dat ook de bezwaren ondervangt van Stier-Somlo in Staatsrechtliche Abhandlungen, Festgabe für Laband (1908) II p. 481—488 — in de praktijk ook wel voldoende zijn. Waar dit anders is, zal de rechter ook niet mogen aannemen dat er geen ruimte is voor redelijken twijfel, al acht hij zelf dien niet gewettigd. Reeds op dien grond kan tegen het hier gezegde niet als argument gelden dat de rechter zoodoende zou hebben te beslissen over de noodzakelijkheid, en dus over de wenschelijklieid van verordening of administratieven maatregel. Buitendien is in dit geval de reden niet aanwezig, die tot onttrekking der doelmatigheidsvraag aan rechterlijke beoordeeling noopt; vgl. Alg. Begins. XVII no. 22 A aanhef j°. B sub g. — Een toepassing van de hier bedoelde uitzondering is m.i. metterdaad de jurisprudentie, hierna in no. 24 vermeld, over de veepestverordeningen, wier handhaving door de omstandigheden gebiedend vereischt werd ; vgl. Buys, De Grondwet II p. 97—99. — Zie verder hieronder sub d. Een met de wet strijdige verordening verbindt1) niet, zoodat van een overtreder daarbij geen sprake kan zijn. d. Vraagt men naar de reden, waarom in het algemeen (dus afgezien van de op p. 461 aangegeven uitzonderingen) de burgers aan een onwettige overheidsdaad geen gehoorzaamheid verschuldigd zijn, dan moet m. i. geantwoord dat voor hen de plicht tot gehoorzaamheid zijn gienzen moet vinden in die, naar het eigen landsrecht gesteld aan de bestuurders zelf 2). -„Als leden van [het] 1) J. Pu. Suyling, Gritische Rechtswetenschap en Volkenrecht (1907) p. 18, 21 en 37 ontkent de bindende kracht van het recht. Daaronder verstaat hij op p. 37 blijkbaar een binden zóó dat men er zich niet tegen k;ïn verzetten. Naar het gewone spraakgebruik echter beteekent zij enkel dat men zich er niet tegen verzetten mag. En zoo vat ook S. het p. 18 op. S.'s eigen theorie op p. 21 komt m. i. bij slot van rekening hierop neer dat rechtstoepassing zonder vrijwillige onderwerping louter machtsoefening is. Die theorie vermoordt m. i. het recht. Een niet bindend recht is, dunkt mij, een contradictio in terminis. Recht (zoowel het objectieve als het subjectieve) zonder korrelate verplichting, d. w. z. gebondenheid, is m. i. ondenkbaar. 2) Vgl. ook Krabbe (p. 456 hiervóór geciteerd) p. 95 sub Hoi', f. ja. p. 151 v. b., en G. A. v. Hamel in T. v. S. I p. 292-293. - Anders hieromtrent H. be Ranitz in T. v. S. IV p. 430 en 434. Hij meent dat gehoorzaamheid verschuldigd is aan elke regeling totdat ze is vernietigd, en aan elke «plichtmatige® ambstuitoefening, doch tevens dat men zich desniettemin bij den rechter kan beroepen op vermeende onwettigheid van regeling of ambtsdaad. Dit kan m. i. buiten dienst- of ambtsverband enkel opgaan, waar om bizondere redenen een wettelijk voorschrift bepaalt dat men eerst moet gehoorzamen, dan reklameeren; doch niet als regel voor vrije burgers. Vgl. hieina no. 33 jis. nos. 31 en 32, beide sub c, alsmede de (p. 454 hiervóór geciteerde) dissertatie van Prins p. 58. Zie ook de eerste noot hierboven sub c, alsmede W. B. A. 2825 p. 2 kol. 2 v. o. tegen 1.1. 2815 p. 1 kol. 1 v. 0.— De opvatting van H. be Ranitz komt overeen met die, verkondigd 0. a. door L. v. Stein, Die Verwaltungslehre I (1869) p. 330—339 jis. p. 405—406. Ten onrechte intusschen beweert deze 1.1. p. 332 sub a, dat wie gehoorzaamheid weigert aan een administratieven maatregel wegens onwettigheid, zich tot rechter over het administratief gezag opwerpt. Ook W. Jellinek (p. 443 hiervóór geciteerd) huldigt de opvatting dat, is een bevel niet radikaal nietig, daaraan door den burger gehoorzaamd moet worden zoolang het niet is opgeheven. Vgl. 1.1. p. 146 nt. 1 jis. p. 46, 52, 149 en 173 nt. 2 (waaromtrent zie hierna no. 33 i. f.). Slechts strafbare bevelen Staatsorganisme hebben de ingezetenen aanspraak om overeenkomstig zijn regels geregeerd te worden, om aan geen andere verplichtingen onderworpen te worden dan hun [mogen worden] opgelegd". Zoo S. M. S. de Ratcitz in Themis 1861 p. 260—261x). — Zou het gezag, en speciaal zou een wetgever, die, buiten het geval van strikte noodzakelijkheid 2), eigen verplichting tot inachtneming der wet van hooger gezag in denzelfden Staat niet nakomt, — voor zijn onwettige bevelen, anders dan krachtens bizondere bepaling van hooger gezag, wèl nakoming kunnen verlangen van hen, die niet tot hem staan in dienst- of. ambtsverband ? Zoo ja, dan zou de autonomie kunnen ontaarden tot een anarchistische soevereiniteit in eigen kring3). Wel is het vernietigingsrecht der Kroon mede bestemd daartegen te waken, maar menige onwettige bepaling ontsnapt aan de aandacht der Regeering, afgezien nog van mogelijke laksche uitoefening van het vernietigingsrecht om politieke redenen. Moet daarom het toetsingsrecht den rechter zijn toegekend 4), zondert hij uit (1.1. p. 113) en zegt daarvan : »Das Staatsorgan, das seine Befehlsgewalt ausnützt, urn rechtswidrig auf die Welt der Tatsachen einzuwirken, verdient keinen Gehorsam«. Vgl. ook 1.1. p. 20: »die Gehorsamspflicht... tritt... kraft Gesetzes eins. Zou deze stelling niet moeten leiden tot de hier in den tekst verkondigde leer ? !) De tusschen [] geplaatste woorden zijn door mij aldus gewijzigd. Overigens staat de geciteerde zinsnede bij de Ranitz in een ander verband. 2) Dat een onwettige verordening zou worden geboden door eischen van strikte rechtvaardigheid, schijnt vrijwel ondenkbaar. 3) Vgl. ook J. A. Levy in De Tijdspiegel 1909 speciaal p. 13 (citaat Laband) en p. 10 i. f. (citaat v. Gerber). Hierbij zie W. Rosenberg in Z.schr. f. die ges. Staatswissensch. 65 (1909) p. 57 vlgg. —■ In Levy's eigen terminologie (1.1. p. 1 en p. 5) beteekent autonomie weer wèl hetzelfde als souvereiniteit of hetgeen hij daar noemt zelfstandigheid. 4) Dit recht is voor den strafrechter — daargelaten de gewone gevallen, waarin het telkens wordt aangewend — onmisbaar bij de toepassing der artikelen in ons Swb., die van «wettelijk voorschrift« spreken. Daaronder toch kunnen onwettige verordeningen niet worden begrepen; vgl. G. A. v. Hamel, Inleid.... Ned. Strafrecht 2. ed. (1907) § 31 no. 4 p. 288, speciaal ten opzichte van art. 42. Voor art. 184 volgt het ook uit de ratio legis. Maar hetzelfde zal de hierboven sub c bedoelde uitzondering daarop ten behoeve der eischen van strikte rechtvaardigheid of noodzakelijkheid, berust op het eigen doel van den Staat, en is om die reden naast den regelx) bestaanbaar zonder strijd met het voor dien regel aangevoerde. Een tweede uitzondering schijnt mij toe te moeten gelden, voor zoover de wettigheid der verordening afhangt louter van doelmatigheidsoverwegingen, b.v. bij de vraag, of een provinciale verordening niet voorschrijft hetgeen beter ware geregeld in wet of Kon. Besl. (art. 141 Prov. wet). Dan is het eindoordeel over die doelmatigheidsoverwegingen bij Regeering en StatenGeneraal. Reeds hierom is, ontbreekt dit oordeel, de verordening dan niet onverbindend te achten enkel op grond dat hij die ze gaf, op dit punt een ander inzicht had dan degeen voor wien haar wettigheid anders praejudicieel zou zijn, maar dit juist wegens het zooeven gezegde dan niet is, tenzij in het kwalijk denkbare geval dat de hier bedoelde onwettigheid klaarblijkelijk willens en wetens werd verricht. — Anders echter is het, waar het geldt een onderwerp, reeds geheel door het Rijk geregeld, waarmee dit zijn oordeel over de doelmatigheidskwestie heeft uitgesproken. Vgl. hierover W. B. A. 3036, 3038 en 3039, en Alg. Begins. XYII no. 4 sub b j°. no. 22 A sub b (3°). Voor verdere uitzonderingen zie hiervóór no. 20 sub ai. f. en de daar geciteerde nos. 33. Voor de vraag, of het rechterlijk toetsingsrecht bestaanbaar is, nadat de Regeering, op beroep tegen een door Ged. Staten wegens strijd met een wettelijk voorschrift uitgesproken vernietiging eener waterschapsverordening (art. 23 lid 2 wet 10 Nov. 1900 Stbl. 176), Ged. St. in het ongelijk heeft gesteld, — vgl. Alg. Begins. XV no. 80. eveneens moeten aangenomen voor de andere artikelen. — In dien geest ook mijn dissertatie, De beteekenis van «wettelijk voorschrift« in het Wetb. v. Sr. Leiden, 1890, p. 107 v. b., HO midd. jis. p. 71—72. !) Voor dezen schijnt moeielijk te kunnen worden onderscheiden tusschen min of meer vergeeflijke veronachtzaming der wet bij het maken der verordening, al zou dit om redenen v an praktischen aard misschien wenschelijk zijn. 33. Over (tegen) 's rechters toetsingsrecht voorverordeningen de iure constituendo zie G. G. van dek Hoeven (op p. 349 in de noot geciteerd) p. 51--55, alsmede Red. in W. B. A. 2847, welke laatste onschendbaarheid der verordening wenscht, na verhooging der waarborgen voor haar wettigheid. Vgl. ook 1.1. 2815, waartegen L. v. Praag 1.1. 2826 p. 1. Betwijfeld kan worden, of de door de Redaktie voorgeslagen waarborgen voldoende zijn te achten. Allicht immers wordt een zelfs belangrijke onwettigheid eerst bij de toepassing duidelijk. Ook door den scherpzinnigste kan zij over het hoofd gezien bij een preliminair onderzoek, mede tengevolge der gecompliceerde wetgeving van den modernen Staat. — Intusschen is in deze ook rekening te houden met het voordeel van grooter rechtszekerheid, dat hèt stelsel der genoemde Redaktie geeft '). Waar echter de door haar aanbevolen waarborgen ontbreken, schijnt mij juist toe de opmerking van Kahn (in no. 18 geciteerd) p. 488 dat in onthouding aan den rechter van het toetsingsrecht voor verordeningen „ein gut Stück Absolutismus enthalten" is. Vgl. ook (mede in no. 18 geciteerd) Oppenheim p. 378—382, Fresemann Viëtor in Bijdr. St.-Best. 12 p. 20 (citaat van H. Keer), en Red. (A. A. de Pinto) in W. 6786 p. 6786 p. 2 kol. 1. Vgl. mede in W. 208 p. 1 kol. 2 v. o. — kol. 3 v. b. de pleitrede van A. de Pinto, die echter van meening is veranderd, zie o. a. G.st. 123 p. 4 (vgl. ook no. 19 hiervóór). — Zie voorts Red. G.st. (D. Léon) in no. 122 p. 1 kol. 2 v. o. — kol. 3, en X in W. 2650 p. 3—4. 34. In de hier volgende gevallen is door de jurisprudentie aangenomen dat de wettigheid eener verordening aan bepaalde wetsvoorschriften niet kon getoetst, op grond van den bizonderen aard dezer voorschriften. a. Zoo ten opzichte van de wettelijke bepalingen, verbiedend i) Al kan dit voordeel niet worden ontkend, toch moet ook het bezwaar der rechtsonzekerheid niet worden overschat: op den duur ontstaat er in kwesties over de wettigheid van verordeningen (en andere bestuursdaden) een jurisprudentie, waarnaar ook het administratief gezag haar gedragslijn kan regelen. 30 het belemmeren van vrijen in-, uit- en doorvoer: (R) art. 136 lid 3 Grw. (vgl. art. 131 lid 3 Grw. 1848) j0. art. 126 octies lid 1 (vgl. art. 139 oud) Prov. wet; (2.) art. 147 lid 3 Grw. (art. 142 lid 3 Grw. 1848) j°. art. 237 Gem. wet. Dat eerstgenoemde artikelen niet zijn bepalingen van stellig recht, maar een beginsel voor Prov. Staten, met gevolg dat de vraag of zij dit beginsel uit het oog hebben verloren, betreft de innerlijke waarde hunner verordening, bij art 11 wet Alg. Bep. aan 's rechters onderzoek onttrokken, — is beslist door H. R. 29 Mei 1866 W. 2804, R.spr. 83 § 16, v. Hon. G. Z. 22 p. 295, R. B. 1866 p. 346, G.st. 772, W. B. A. 891, casseerend Hof Friesland 20 Maart 1866 W. 2787, G.st. 763, W. B. A. 882 (876). Zoo ook door een arrest van den H. R. van denzelfden datum (niet in de verzamelingen opgenomen), de cassatie verwerpend tegen Hof Geld. 27 Maart 1866 vermeld op p. 346, waarbij was vernietigd Rb. Arnhem 24 Febr. 1866 G.st. 754, W. B. A. 873. Verder door H. R. 19 Sept. 1866 W. 2841, R.spr. 83 § 40, v. d. Hon. G. Z. 22 p. 369, R. B. 1867 p. 582, W. B. A, 909, verwerpend de cassatie tegen een arrest van Hof Friesland, waarbij was vernietigd het in tegengestelden zin gewezen vonnis van Rb. Heerenveen 20 Maart 1866 W. 2799, G.st. 758, W. B. A. 878. Evenals dit laatste vonnis Ktg. I Amst. 9 Maart 1866 W. 2782, G.st. 762, W. B. A. 880. Als de H. R. ook Hof Drenthe 17 of 18 Juli 1866 W. 2895, R. B. 1867 p. 275, G.st. 817. De H. R. had bij arrest van 18 Nov. 1862, op p. 346 vermeld, casseerend Hof Drenthe 11 Aug. 1862 W. 2474, G.st. 606, W. B. A. 726, — en bij dat van 21 April 1863 (mede t. a. p. vermeld), casseerend Hof Drenthe 22 Jan. 1863 G.st. en W. B. A. I.1., — art. 11 wet Alg. Bep. geschonden geacht, op grond dat Prov. Staten bevoegd waren het onderhavig reglement vast te stellen, en dit door den Koning was goedgekeurd. — Vgl. ook de conclusies van Adv.-Gen. Kakseboom vóór de genoemde arresten van 18 Nov. 1862 en 29 Mei 1866, — die de bedoelde bepaling onzer organieke wetten een suasorium noemde. In gelijken geest, speciaal voor art. 136 lid 3 Grw., Adv.-Gen. Lede- boer vóór H. R. 8 Febr. 1909 W. 8824, P. v. J. 834, W. B. A. 3134. Implicite anders dan bovenvermelde arresten van den H. R., dat van 24 Augustus 1841 W. 231, R.spr. 8 § 74, v. d. Hon. G. Z. 2 p. 213, R. B. 1841 p. 385,. W. B. A. 53 naar aanleiding van art. 145 Grw. 1840, — in welke zaak het reglement echter geldig werd geacht. Voor art. 237 Gem. wet in gelijken zin als voormelde jurisprudentie van den H. R. op de Prov. wet: Hof Leeuw. 23 Sept. 1891 AV. 6086 (concl. O. M. in AV. 6060), P. v. 1891 no. 86, G.st. 2093, AV. B. A. 2214, vernietigend het in tegengestelden zin gewezen vonnis van Rb. Leeuw. 23 Jan. 1890 W 5915; dit arrest op ovei'weging dat de wet hier geen kenmerken stelt, en dus geen positief recht inhoudt. In denzelfden geest ook Rb. Assen 8 April 1878 AV. 4310, R. B. 1878 D p. 70, welk vonnis wel betrekking had op een overeenkomst, door de gemeente aangegaan, — maar toch voor de onderstelling dat art. 237 Gem. wet toepasselijk zou moeten geacht, overwoog gelijk de H. R. in de hierboven geciteerde arresten. Mede in dien zin voor art. 237 voornoemd de concl. O. M. vóór H. R. 25 Jan. 1897 AV. 6923, R.spr. 175 § 19, v. d. Hon. Bel. 14 p. 77, P. v. J. 1897 no. 15. Weifelend op dit punt de concl. O. M. vóór H. R. 13 April 1908 AV. 8695, R.spr. 208 § 82, P. v. J. 757. Vgl. hierbij het opgemerkte in Voorl. Verslag Tweede Kamer op art. 137 oorspr. Reg.-Ontw. Prov. wet, Bijln. Hand". 1849— 1850 p. 335, en Mem. v. Antw. 1.1. p. 376. De jurisprudentie van den H. R. in deze is bestreden door G. v. Oosterwijk in nt. 1 op p. 1286 zijner uitgaaf van Boissevain, De Gemeentewet (1864), en door F. B. Coninck Liefsting in Bijdr. St.-Best. 12 p. 393—394. v. Oosterwijk voert aan dat staathuishoudkundige voorschriften, in de wet opgenomen, daardoor worden bepalingen van stellig recht. Zoo ook Gem.st. 588. De leer van den H. R. wordt goedgekeurd door Buys, De Grondwet II p. 96—99. — Vgl. over een analoog geval Tezner, Zur Lehre von dem freien Ermessen... (1888) p. 37. Zie ook O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I p. 93—94. b. De juistheid der zooeven vermelde opmerking van v. Oostenwi.jk (die intusschen meer de motiveering van den H. R. treft, dan de beslissing zelf; vgl. hieronder p. 470) schijnt mij eigenlijk moeielijk betwistbaar. Onzuiver is dan ook m. i. de tegenstelling door den H. R. gemaakt tusschen beginselen voor Prov. Staten en bepalingen van stellig recht. De uitdrukking beginselen voor Prov. St. herinnert aan hetgeen men tegenwoordig instruktienorm noemt ')• Terecht zegt H. Krabbe, Adm. Rechtspraak p. 33 dat óók instruktienonnen rechtsnormen zijn (bepalingen van stellig récht). Krabbe wijst er 1.1. p. 68—71 nog op dat instruktienormen niet [behoeven te] beteekenen dat het eindoordeel over de vraag, of voldaan is aan hetgeen zij voorschrijven, zou zijn overgelaten aan hem tot wien ze zijn gericht. In Krabbe's geest ook C. C. v. Bosse (hiervóór op p. 405 geciteerd) p. 32—35. — Dat in het hier behandelde geval bovenbedoeld eindoordeel toekwam aan het administratief gezag, schijnt echter de meening van , hen, die in toetsing der verordening aan den wettelijken norm zien een beoordeeling der wenschelijkheid, of, zooals dan gezegd wordt, der innerlijke waarde en billijkheid van de verordening; vgl. 1) Vgl. over de onderscheiding tusschen ivaarborg- en instruktienormen Krabbe, Admin. Rechtspraak (1901) p. 23 38 ,fs p. 68—71 en 81—82, en tegen hem Roëll en Oppenheim in R. Mag. 21 (1902) p. 3—8. Vgl. verder Krabbe, Die Lehre der Rechtssouveranitat (1906) p. 19—20; J. A. Levy, Admin. Rechtspraak (1886) p. 192—195 en p. 237—239; J. W. H. M. v. Idsinga, het Verslag der Staats-Commissie (1899) p. 21; A. R. Arntzenius in Themis -1902 p. 505—507; G. G. v. Bosse (p. 405 hiervóór geciteerd) p. 44—49 ja. p. 32 en p. 50 —53; Laferrière tp. 401 hiervóór geciteerd) II, le éd. (1888) p. 396- 397 ; O. Maïer, aangehaald hierboven in den tekst sub a i. f., en Tezner (p. 461 hiervóór geciteerd) p. 88—89, 118 v. o. — De kritiek van' Krabbe, Adm. R.spr. p. 24—27 treft enkel v. Sarwey's motiveering voor de onderscheiding, niet deze zelf. — Ten onrechte m. i. identificeert Krabbe 1.1. p. 30—31, 35—36 de vraag naar den maatstaf voor bedoelde onderscheiding, met die of over een bepaalden norm rechtspraak toe laatbaar is, welke laatste vraag overigens m. i. slechts te pas kan komen bij een enumeratieve competentieregeling. Wat de op p. 466—467 geciteerde jurisprudentie betreft, omtrent het argument ontleend aan de koninklijke goedkeuring deibetrokken verordeningen vgl. p. 346 hiervóór. Misschien moet de ratio decidendi mede hierin gezocht dat de verordeningen om andere redenen waren uitgevaardigd dan die de wetgever wraakte. In het algemeen echter huldigt onze jurisprudentie niet de stelling, als zou een wetsbepaling niet toepasselijk zijn in gevallen, wel is waar niet voorzien door den wetgever, maar toch omvatdoor zijn bepaling. In zake de veepestverordeningen schijnt intusschen óók te hebben gewogen dat soms nood wet breekt; vgl. hierboven p. 461, speciaal nt. 2 i. f., en Buys aldaar geciteerd. — En m. i. is dit hier het eenige deugdelijke motief om de wettigheid in deze niet praejudicieel te achten. De vermelde beslissingen zouden ook kunnen aangemerkt als een voorbeeld van het p. 457 in no. 20 sub a i. f. gezegde dat n.1. de jurisprudentie in sommige wettelijke normen bepalingen ziet, wier kennelijke bedoeling meebrengt dat haar nietnaleving geen onverbindbaarheid der verordening voor de burgers tengevolge heeft, — zoodat hierom de wettigheid dier verordening voor den rechter niet praejudicieel zou zijn. Maar waaruit blijkt in deze van zulk een bedoeling der wet ? Dat zij echter aanwezig kan zijn (b-.v. op te maken uit de ratio legis) wordt implicite ondersteld in het hier onder c volgend arrest. c. H. R. 21 Okt. 1907 W. 8602, P. v. J. 691, W. B. A. 3058 overwoog dat, afgezien van de vraag of van de al of niet aanhaling van het advies der gezondheidscommissie in het besluit tot vaststelling eener verordening, als bedoeld in art. 6 lid 1 der Gezondheidswet van 21 Juni 1901 Stbl. 157 (vgl. art. 6 lid 2) de verbindende kracht der verordening afhankelijk is, — enz. De hier aangegeven zinsnede duidt aan dat het volgens den H. R. niet vanzelf spreekt dat overtreding van het bedoelde art. 6 lid 2 van rechtswege onverbindbaarheid der verordening meebrengt. d. Bij dit 110. 24 vgl. ook het hier volgend no. 25. § 6. Het al dan niet praejudicieele der (onrechtmatigheid van bestuursdaden ') in verband met de rechtsgevolgen van zulk een onwettige daad. 25. a. In een eisch tot schadevergoeding wegens onrechtmatige bestuursdaad is de onrechtmatigheid element van het onderwerp der vordering, en dus ook noodzakelijk praejudicieel voor den rechter; vgl. p. 153—155 hiervóór en no. 38 hierna. Waar overigens onwettigheid eener bestuursdaad wordt beweerd ten einde zich op haar ongeldigheid te kunnen beroepen, hangt de beantwoording der vraag of die onwettigheid al dan niet praejudicieel is, hiervan af of, zoo zij bestaat, de daad werkelijk als ongeldig, d. w. z. als radikaal nietig 2), moet aangemerkt, — dan wel of zij, ondanks de onwettigheid, toch het rechtsgevolg kan hebben, waarop het in het gegeven geval aankomt. Vgl. no. 40 hierna. Zie ook hiervóór p. 182—183. De gedachte dat er ook in het publiek recht wettelijke bepalingen zijn, welker niet-naleving geen radikale nietigheid meebrengt voor de betrokken handeling wordt door de jurisprudentie niet enkel toegepast waar het betreft handelingen van wetgevenden aard (zie het vorig no. 24), doch ook voor daden van zuivere administratie of politie. Zie b.v. (betreffende een informeel dwangbevel) Rb. Utrecht 11 Maart 1908 W. 8818. Ygl. hieromtrent ook G. A. v. Hamel in T. v. S. I p. 283—284, en daarbij H. de Ranitz 1.1 IY p. 421. Meer of minder bewust ligt de zooeven omschreven gedachte ten grondslag aan de in dit no. 25 sub b en e, alsmede in nos. 26—34 hierna volgende beslissingen, die implicite er van uitgaan dat ook een onwettige bestuursdaad !) Hier genomen in engeren zin. Voor verordeningen zie hiervóór nos. '20 sub a, 21 sub c—cl en 24. 2) Terwijl «gelden» beteekent van kracht zijn, wordt «geldig» in onze taal gebruikt zoowel voor van kracht zijnde, als voor wettig. Vgl. het Woordenboek der Ned. Taal op beide woorden. Blijkens het zooeven in den tekst genoteerde wordt hier de eerstbedoelde beteekenis van geldig en ongeldig gevolgd. b. Als een wettelijke bepaling, wier niet-naleving geen radikale nietigheid meebrengt, schijnt implicite aangemerkt art. 126 sexies Prov. wet 1), voorzoover koninklijke goedkeuring der daar bedoelde verordeningen koppelend aan het vereischte der mede daar vermelde evenredigheid, — door Rb. Breda 10 Sept. 1908, geciteerd op p. 469. Immers kan men zeggen dat zulk een goedkeuringsbesluit, genomen zonder dat de wettelijk voorgeschreven evenredigheid aanwezig is, als onwettig moet beschouwd, en dat, — bracht die onwettigheid radikale nietigheid mee, de verordening voor rechtens niet goedgekeurd, dus niet verbindend, zou moeten gehouden. — De Rechtbank nu overwoog dat het niet tot de bevoegdheid des rechters behoort, om te beoordeelen of de koninklijke goedkeuring al dan niet terecht plaats had. (Vgl. hierbij ook het slot van Alg. Begins. XY no. 80). Intusschen kan deze overweging ook steunen op de zienswijs dat bij rationeele uitlegging van het aangehaalde wetsartikel, het eindoordeel over het bestaan der daar bedoelde evenredigheid berust bij de Regeering ; zie Alg. Begins. XVII nos. 45 sub c j°. 25 sub a i f., b en c. Ygl. speciaal het daar (25 c) geciteerde arr. H. R. van 8 Febr. 1909. c. Tot de hierboven bedoelde beslissingen zou, stond vast dat een vonnis van faillietverklaring een daad is van voluntaire jurisdiktie, als zoodanig zonder gezag van gewijsde (iets wat echter betwist is ; vgl. ook p. 329 in de noot), wegens de gelijkenis van zulke daden met die van zuivere administratie —zie no. 17 sub a hiervóór — ook behooren Rb. 's Grav. 5 April 1904 W. 8045. Daarbij werd nl. aangenomen dat ter gelegenheid van de overweging der homologatie van een akkoord, als het vonnis van faillietverklaring in kracht van gewijsde is gegaan, —geen punt van onderzoek kan uitmaken de vraag, of de faillietverklaarde vereeniging wel rechtspersoonlijkheid had, en faillietverklaring dus wel had mogen worden uitgesproken. — Zoo neen, toch zou die uitspraak niet mogen behandeld als rechtens niet bestaande, — is dan virtualiter de beslissing der Rechtbank. Echter kan deze ook i) Vgl. art. 254 Gem.wet. Léon : Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1 30* (Mr. L. van Pkaag, Hecht. Org.) zijn uitgegaan van de opvatting dat het vonnis van faillietverklaring is een daad van gewone rechtspraak, met gezag van gewijsde. d. Ygl. bij het voorafgaande hierna no. 31 sub b—dy*. nos. 32 en 33. — Hier worde er nog op gewezen dat men ook in het Wetb. v. Strafvord. bepalingen vindt, wier inachtneming niet op straffe van nietigheid is voorgeschreven '). Ygl. ook art. 183 Ontw. 1905 Wetb. v. Adm. Rv., en de Mem. v. Toel. op dit artikel. De verdere in dit no. 25 sub a bedoelde beslissingen zijn de volgende: 36. De bepaling in een provinciaal reglement op de wegen [hier dat van Zeeland, in het arrest aangehaald] dat het onderhoud der wegen blijft ten laste van hen, die er toe verplicht zijn bij het in werking treden van dat reglement, strekt voor Ged. Staten bij de vaststelling van den ligger tot richtsnoer, maar is niet de rechtsgrond voor de geldigheid van den bij den ligger eenmaal wettig opgelegden onderhoudsplicht. — Zoo H. R. 19 Febr. 1906, vermeld hiervóór op p. 356; zie mede p. 358 en 376. Het slot der hier geciteerde overweging behelst m.i. een onjuistheid. Al neemt men aan, gelijk de H. R. implicite doet, dat de ondeihoudsplicht rechtsgeldig bestaat, ook al is hij opgelegd zonder dat bedoeld !) Vgl. Pasicrisie, Alph. Ged. I i. v. Cassatie in strafzaken no. 332 : H. R. 10 Nov. 1846 W. 794, R.spr. 25 § 58, v. d. Hon. Sr. 1846 II p. 359; H. R. 2 Maart 1847 W. 849, R.spr. 25 § 79, v. d. Hon. Sr. 1847 I p. 118. Zie laatstelijk H. R. 24 Juni 1907 W. 8576, P. v. J. 689 p. 2, en H. R. 23 Dec. 1907 W. 8637, R.spr. 207 § 41, P. v. J. 724, bij welke arresten is beslist dat als naleving eener bepaling niet op straffe van nietigheid is voorgeschreven, en de veronachtzaming geen substantieelen vorm betreft, ten gevolge waai van de behandeling der zaak zou ophouden een behandeling in den zin der wet te zijn, — zij niet tot cassatie kan leiden. — Als voorbeeld eener bepaling die een substantieelen vorm voorschrijft, vgl. art. 231 lid 1 Sv.; zie II. R- 9 Juni 1908 W. 8727, P. v. J. 779, en de daarbij behoorende concl. O. M.; vgl. ook de aanteekening der Red. W. 1.1. — Vgl. mede hierna p. 482 het daar geciteerde arr. II. R. 22 Jan. 1909 over de Markenwet. richtsnoer is in acht genomen, in die laatste onderstelling kan toch nooit gezegd dat de oplegging „wettig" geschiedde. 99. Het op p. 185—186 en 257 v. o. vermelde arr. H. R. van 7 Mei 1906 overwoog het volgende: Vernietiging door de Kioon wegens strijd met de wet van het besluit, waarbij een drankvergunning was verleend aan een der houders van twee vergunningen, van welke afstand was gedaan, — brengt mee dat óók het besluit, waarbij vergunning boven het maximum werd verleend, niet mocht worden genomen. Echter is laatstbedoeld besluit niet een gevolg, vanzelf voortvloeiende uit het e eistgemelde, dat krachtens art. 158 Gem.wet daarmee van rechtswege zou worden vernietigd. (Vgl. Alg. Begins. XV no. 32). — Dit arrest nam dus implicite aan dat de strafrechter de vergunning, boven het maximum — zij het onwettig — verleend, niet als rechtens niet verleend mag aanmerken. Vgl. hierbij ook het op p. 185 opgemerkte dat een ten onrechte geweigerde vergunning niet als toch verleend, noch een ten onrechte ingetrokken vergunning als nog bestaande mag worden behandeld '). ') Dat dit laatste wèl geschiedde door Rb. Middelb. 21 Nov. 1902 W. 7920 kan niet met zekerheid gezegd, omdat uit dit vonnis niet blijkt van een be' paald besluit tot intrekking der vergunning. In G.st. 2857 sub 3". wordt beweerd dat met het standpunt van het hier in den tekst genoemde arr. II. R. van 7 Mei 1900 niet is overeen te brengen H. R. 30 April 1906 W. 8375 p. 1-2, R.spr. 202 § 105, P. v. J. 548, waarbij was overwogen dat de rechter, met het oog op art. 8 lid 1 sub 6. Drankwet 1904, uit het bestaan eener bizondere vergunning zonder wetschennis kon afleiden het ontbreken eener andere, de hier vereischte vergunning. Immers mocht — zoo G.st. 1.1. - al ware jn strijd met bedoeld art. 8 die andere vergunning verleend, de rechter deze, volgens de leer van het arrest van 7 Mei 1906, met ter zijde schuiven, als ware zij niet verleend. — Intusschen volgt hieruit enkel dat onjuist zou zijn de redeneering: de vergunning mocht niet, en is daarom rechtens met verleend. Maar daarmee is nog niet veroordeeld de gevolgtrekking, uit het niet mogen verleenen af te leiden, dat bij gebreke van bewijs voor het wèl verleend zijn, als vaststaande kon aangenomen dat dit feitelijk met was geschied. En, al wil men die gevolgtrekking wraken, in cassatie kan dat toch niet opgaan. Het arrest van 30 April zegt dan ook slechts dat de rechter a quo «zonder wetschennis kon afleiden» wat hij had gedaan. Er is dus geen strijd met de leer van het arrest van 7 Mei. tot beweerde redenen van vrijstelling en het indienen van bezwaren tegen de inlijving te volgen, kon de [strafjrechter niet onderzoeken of iemand naar de verordening was vrijgesteld, en daarom niet mocht worden ingelijfd, met gevolg dat zijn inlijving ongeldig zou zijn. — Het arrest voegde hierbij: Terecht is beslist dat beklaagde wettig is ingelijfd. Over de reden tot deze laatste overweging vgl. p. 263 hiervóór. Zie ook de p. 260—261 vermelde 'arresten H. R. van 1 April 1902 en 23 Dec. 1907, insgelijks betreffende het geval dat de tot brandweerdienst aangewezene beweerde ondanks zijn niet opkomen niet strafbaar te zijn, op grond dat hij volgens de verordening niet mocht zijn aangewezen. Vgl. hierbij het gezegde op p. 261 v. o.—262 v. b. jis. p. 298 en 321. 3©. Met de in het vorig no. 29 genoemde gevallen van iemands aanwijzing tot zekeren publieken dienst, biedt ook analogie dat, waarbij het geldt de vraag, of een gemeenteverordening voldoet aan de vereischten door artt. 192 jo. 193, eerste zinsnede, Gem.iuet gesteld voor de oproeping tot persoonlijke diensten. Hieromtrent zie Alg. Begins. XVII no. 24; vgl. ook p. 469 v. o. hiervóór. 31. a. Eveneens is er analogie tusschen de in no. 29 behandelde gevallen (de verordening, die in 1902 ter sprake kwam, sprak van benoembaarheid voor den dienst bij de brandweer), en de vraag of niet-inachtneming der vereischten, voor iemands benoembaarheid tot zeker ambt of waardigheid, bij wettelijk voorschrift of bij eenig reglement gesteld, — de ongeldigheid der benoeming meebrengt, met gevolg dat de benoemde de kwaliteit mist, die hij op grond der benoeming zich toeschrijft. Vgl. hieronder sub b—e. Zoo ten opzichte der bepaling in een provinciaal kerkelijk reglement voor Hervormde gemeenten, dat men, om tot diaken benoemd te worden, voorstander moest zijn van den openbaren godsdienst, onberispelijk in belijdenis en zeden, en geen tegenstander der kerkelijke verordeningen '). Vgl. in W. 1035 de i) Of dit laatste het geval was, onderzocht Hof Leeuw. 29 Mei 1889 W. 5751, stelling van den pleiter voor hen, die als diakenen optraden, dat de rechter niet mag onderzoeken, of bij de benoeming op deze punten is gelet. Gesteld het eindoordeel hierin kwam niet uitteraard toe aan de kerkelijke autoriteiten (vgl. Alg. Begins. XVII nos. 56 sub a j°. 53), dan zou de zooeven vermelde stelling slechts dan opgaan, als men moet aannemen dat de benoeming — een kerkelijke bestuursdaad — van hem, die om een der genoemde redenen niet mocht benoemd, ondanks de daarin gelegen overtreding van het reglement toch geldig was. b. Betreffende de rechtsgevolgen van onwettige benoemingen vgl. de Mem. van Toel. op artt. 281 én 282 Ontw. 1905 Wetb. van Adm. Rv., — en de voorgeschiedenis van het Kon. Besl. van 6 Mei 1907 Stbl. 95 ; zie daaromtrent B. v. St. 47 p. 98—100 en p. 465—473, alsmede W. B. A. 3026: ■ „Vernietiging en onverbindbaarverklaring". Hoewel de beslissing zelf van dit K. B. buiten de te dezer plaatse behandelde kwestie omgaat, is zijn geschiedenis hier wèl van belang. Het gold een benoeming tot waterschapsbeambte, waarvan beweerd werd dat ze was geschied in strijd met het Overijsselse!) grondreglement voor de waterschappen. De Raad van State meende dat die benoeming, onwettig of niet, nu zij niet ingevolge art. 22 wet 10 Nov. 1900 Stbl. 176 was vernietigd, van kracht gebleven wan. Hiertegen stelde de Min. v. Waterstaat, dat wat onwettig is, geen kracht heeft, dat daarop het rechterlijk toetsingsreebt berust, en dat ook het administratief gezag dit standpunt moet innemen. (Omtrent dit laatste vgl. hiervóór p. 459. — De R. v. St., gevraagd zijn motiveering te wijzigen, weigerde dit en voerde o. a. nog aan dat, erkende men niet de geldigheid van het benoemingsbesluit, het in art. 22 wet 1900 aan Ged. Staten gegeven vernietigingsrecht feitelijk op een andere macht zou worden overgebracht, en dat op die wijze verwarring in het bestuur kon ontstaan. — Dit laatste argument is er een, m. i. hoofdzakelijk de iure constituendo. De Minister ontkende dat het reden van bestaan had, omdat het bestuur, dat het besluit neemt, opnieuw in de aangelegenheid kan voorzien. Hij schijnt hierbij niet te hebben gedacht aan het- geen inmiddels feitelijk kan zijn geschied (daden door den onwettig benoemde verricht), noch ook aan wat hijzelf terecht aanvoerde tegen de bewering aangaande overbrenging van het vernietigingsrecht, dat n.1. zijn opvatting slechts ten gevolge had het buiten toepassing laten van het besluit in het konkreete geval, zonder dat men later hieraan was gebonden. (Vgl. ook p. 454 hiervóór). Overigens herhaalde de Minister zijn hoofdargument dat wat onwettig is, geen kracht heeft, nog in dezen vorm dat een lager voorschrift het gebied van een hooger niet kan verkleinen, en dat hierop de jurisprudentie steunt, die 's rechters toetsingsrecht erkent, welke bevoegdheid ook toekomt aan hooger administratief gezag. c. Het zooeven sub b i. f. genoemde hoofdargument van den Minister is een petitio principii. En voorzoover de jurisprudentie over het toetsingsrecht, waarop de Minister zich beroept, in zijn geest is gemotiveerd, is ook tegen die motiveering bezwaar te maken, al komt men op andere gronden met haar tot hetzelfde resultaat; zie hiervóór no. 25 sub a en d, alsmede ten opzichte van verordeningen no. 21 sub c—d. Voorzoover zij mochten bedoelen algemeen te gelden, zijn m. i. èn het stelsel van den Raad van State (voor het gegeven geval misschien het juiste), èn dat van den Minister te verwerpen. Ten opzichte van het laatste zie het zooeven gezegde. — De opvatting van den R. v. St., als deze mocht wezen dat steeds administratieve besluiten, die niet vernietigd zijn, per se „van kracht blijven", ook bij onwettigheid, d. w. z. zonder dat ooit die kracht daardoor iets vermindert, — brengt mee dat een onwettig besluit gelijke rechtsgevolgen heeft als een wettig. Hieruit zou dan volgen, dat men ook aan een onwettig bevel, zoolang het niet van hoogerhand is vernietigd, gehoorzaamheid verschuldigd is, als ware het wettig. Niet alleen zou dit dan ook voor verordeningen moeten gelden, en wordt daarom inzoover terecht door den Minister tegen deze consequentie der hier onderstelde leer van den Raad van State beroep gedaan op 's rechters toetsingsrecht ten aanzien van verordeningen. Maar ook schijnt — al moet worden toegegeven dat gebondenheid aan een bevel kan samengaan met straffeloosheid van verzet tegen zijn uitvoeiing, — de hier aangeduide consequentie der zooeven bedoelde leer in beginsel niet wel overeen te brengen met bepalingen als artt. 179 en 180 Swb., die de rechtmatigheid der ambtsverrichting als vereischte stellen voor de strafbaarheid (respektievelijk verhoogde strafbaarheid) van gewelddadige reaktie daartegen, althans als men deze artt. opvat in den zin, dien de H. R. — m. i. terecht — er aan toekent >). G.st. 2907 sub 1° stemt in met het argument van den Raad van State (hierboven sub b vermeld) dat er bij de uitvoerders van besluiten zekerheid moet zijn over hun rechtsgeldigheid. Dit is een overweging de iure constituendo, die op dat gebied ook kan aangevoerd tegen het rechterlijk toetsingsrecht voor veror- b Vgl. G. A. van Hamel in T. v. S. I p. 263—294 en 369 — 381. Anders II. de Ranitz 1.1. IV p. 401 — 438. Zie ook D. Simons, Leerb. v. li. Ned.Strafr. II (1907) no. 664 p. 289—291 tegenover T. J. Noyon, Het Wb. v. Sr. II 'leed. (1899) p. 229—232, 2e ed. (1907) p. 281—283. Vgl. mede de bij Simons 1.1. verder geciteerden. en laatstelijk, vooral de iure constituendo B. Gewin, Het politievraagstuk (1908) p. 135—137, die de strekking van art. 180 onzuiver weergeeft. Terecht zegt bij: men wordt gestraft als achteraf [den strafrechter] blijkt, dat ten onrechte niet is gehoorzaamd. Hiermee nu is niet enkel wat bij hem voorafgaat m.i. moeielijk overeen te brengen, maar ook is het, juist om het zooeven aangehaalde, niet waar dat de handhaving van het gezag wordt gelaten a la merci van het publiek. G. ziet ook blijkbaar over het hoofd dat het risiko om straf te beloopen velen in dubieuse gevallen van verzet kan weerhouden. En vooral vergeet hij — en mèt hem G.st. 2990 sub 1° — door het oog te richten meer op den politieagent dan op den beklaagde, dat het in diens proces gaat om zijn strafbaarheid, niet om die van den agent, zoodat de nadruk ook niet mag vallen op de goede trouw van dezen laatste. Vgl. ook de jurisprudentie op artt. 179, '180, 185, 267, 304 no. 2 Swb. Waar deze in gelijke omstandigheden soms wèl, soms geen rechtmatigheid der bediening aanneemt, kan dit verschil van zienswijs berusten op uiteenloopende waardeering van de wettigheid der ambtshandeling, in welk geval het niet samen behoeft te vallen met de tegenstelling: legaliteits- tegenover plichtmatigheidsleer. Bij het hier gezegde vgl. ook v. Sabwey in Mauquardsen, I, n, 1 p. 150 mild. Zie mede hiervóór p. 460— 461 en nt. 1 op p. 461, alsmede p. 462 en nt. 2 aldaar. deningen, doch m. i. enkel den doorslag zou mogen geven, als men er in kon slagen de in dit toetsingsrecht gelegen waarborgen overbodig te maken; vgl. no. 23 hiervóór. — G.st. 1.1. erkent bedoeld toetsingsrecht voor den rechter, ook als deze is het administratief gezag '), doch niet voor de administratie als zoodanig, — en meent dat art. 82 i. f. Prov. wet en art. 70 lid 4 Gem.wet kennelijk er van uitgaan dat de administratie de rechtsgeldigheid van genomen besluiten moet aannemen. M. i. is deze opvatting niet juist; vgl. p. 450 biervóór, speciaal de noot aldaar. Wel echter pleiten genoemde bepalingen tegen de radikale nietigheidstheorie van den Minister, hierboven sub b aangegeven; vgl. ook no. 19 sub c i. f. hiervóór. — Verder wijst de G.st. nog op art. 12 wet Alg. Bep., dat echter geheel buiten de kwestie staat. cl. De leer dat een handeling van kracht blijft totdat zij is vernietigd, kan slechts opgaan, voorzoover die kracht eener handeling strekt. Zoo is de kracht van een vonnis in de eigenlijke rechtspraak gelegen in de uitspraak omtrent hetgeen rechtens is, en wat dientengevolge moet geschieden; die van een administratieve handeling (in den ruimsten zin, ook verordeningen omvattend), in de beslissing omtrent hetgeen moet gedaan of nagelaten, als al dan niet vereischt door het algemeen belang. Maar omtrent eigen wettigheid beslist die administratieve daad niet, en haar rechtskracht (d. w. z. haar kracht rechtens) hangt in het algemeen af van die wettigheid, te beoordeelen zoowel door hooger administratief gezag als door den rechter. Dit beginsel kan bij de leer van den Raad van State, wordt zij algemeen doorgevoerd, niet tot zijn recht komen, omdat zij dan wettige en onwettige daden op één lijn moet stellen. De hier besproken vraag verdient uitvoeriger behandeling dan te dezer plaatse mogelijk is, gelijk de geheele leer der nietigheden in het publieke, of ruimer in het korporatieve recht. Daarbij zou misschien als hypothese deze stelling kunnen dienen 1) Of overigens in casu de beslissing van Ged. Staten en Kroon krachtens artt. '19—21 wet 1900 Stbl. 176 rechtspraak was, gelijk G.st. 1.1. meent, kan hier in het midden blijven, 31 dat, buiten het geval van incompetentie, onwettige ambtsdaden, tenzij dit aldus is bepaald, niet geheel krachteloos zijn, zoo niet essentieele voorschriften zijn verwaarloosd, — maar dat zij toch, voorzoover onwettig, geen verplichtingen buiten ambts- of dienstverband kunnen opleggen, waar dit niet uit een speciale wetsbepaling volgt. Ygl. hiervóór p. 460—463. Zie ook de in no. 15 sub b vermelde beslissingen, niet erkennend de verplichting tot betaling, t. a. p. aangeduid. Daarhij vgl. Oppenheim Ned. Gem.recht, 3e ed., I nt. 2 op p. 545—546. — Als essentieele voorschriften zouden dan, naar het mij voorkomt, moeten worden aangemerkt die, welker naleving over het algemeen noodzakelijk is, zal de wet haar doel niet missen; zie ook in W. 8713 de aanteekening der Re'daktie bij H. R. 11 Mei 1908. Ygl. mede de geldende leer bij geschillen over verkiezingen, dat n.1. slechts onwettigheden, die invloed konden hebben op den uitslag eener verkiezing, deze vitieeren. — Zie hierbij verder H. R. 22 Jan. 1909 W. 8806, P. v. J. 824, (contra O. M.) aannemend dat de in art. 16 lid 2 der Markenwet van 10 Mei 1886 Stbl. 104 voorgeschreven aanplakking niet mag voorafgaan aan de daar bedoelde nederlegging, en dat, heeft dit toch plaats gehad, er geen aanplakking in den zin der wet is geschied. — Ygl. ook p. 474 nt. 1. Het zooeven aangeduide stelsel schijnt mij toe grootendeels te ondervangen het bezwaar van den Raad van State tegen des Ministers leer betreffende verwarring in het bestuur (zie hierboven sub b). Deze mogelijkheid wordt, indien ik mij niet bedrieg, dan tot zóó geringe afmetingen beperkt dat het nadeel er van i) Immers radikale nietigheid bestaat er dan slechts bij uitzondering, zoodat b. v. onwettige benoemingen door bet competent gezag meestal niet als ongeldig kunnen beschouwd. Dat door een materieel onwettige bestuursdaad geen verplichtingen kunnen opgelegd, zal ook wel eens tot praktische moeielijkheden aanleiding geven (vgl. ook in W. B. A. 3114 p. 2 kol. 2: uit het Verslag Ged. Staten v. Gron. van 1818). Maar m.i. is opheffing dier moeielijkheden te duur gekocht door als algemeenen regel aan te nemen de onderworpenheid der burgers aan onwettige bevelen van de administratie, tot zoolang deze zijn vernietigd door hooger administratief gezag. cieel is voor zijn rechtsverhouding tot hem, in wiens dienst hij was; vgl. p. 439—440. — Zie ook, betreffende het ontslag aan een ridder der Militaire Willemsorde gegeven, het p. 405 v. o. vermelde vonnis Rb. 'sGrav. van 9 Jan. 1906, overwegend dat een onwettig ontslag alle kracht mist, zoodat de dus ontslagene moet geacht zijn lidmaatschap niet te hebben verloren. In appèl oordeelde Hof 's Grav. 16 Dec. 1907, p. 406 geciteerd, dat, daar de Gouverneur-Generaal onbevoegd was eiscber de orde te ontnemen, — deze zijn lidmaatschap niet had verloren door het besluit houdende ontslag, welks radikale nietigheid hier op grond der bedoelde incompetentie werd aangenomen. In cassatie overwoog H. R. 19 Juni 1908, p. 447 vermeld, dat de beoordeeling door den rechter, of het besluit van den Gouv.-Gen. kon meebrengen het ophouden der verplichting van den Staat tot betaling der soldij, voor het overige de Regeeringsdaad onaangetast liet; vgl. hiervóór t. a. p. 33. a. Een aan de in het vorig no. 81 sub b aangeduide ziens wijs van den Raad van State analoge opvatting is, ten opzichte eener beslissing der Rijksverzekeringsbank gehuldigd dooiden Centralen Raad van beroep voor de Ongevallenverzekering 27 Maart 1906 W. R.spr. Ongev. Verz. 1906 no. 74 sub 399», C. Org. 3 p. 381, aldus overwegend: Nu de R. Yerz.-Bank, hangende een geding over een reeds toegekende schadeloosstelling, bij verandering in den toestand van den getroffene, opnieuw een beslissing mag nemen over zijn aanspraken op schadeloosstelling, moet zulk een beslissing, ook als zij niet in overeenstemming met de wet mocht zijn, toch volkomen effekt hebben, totdat ze, tengevolge van daartegen ingesteld beroep, is vernietigd. — Zie in gelijken geest, al was de casuspositie niet geheel dezelfde, Raad van beroep Amst. 29 Dec. 1905 C. Org. 3 p. 273, met overneming der motiveering bevestigd doorC. R. 6 April 19061.1. p. 423. Vgl. ook het slot van C. R. 15 Juni 1905 W. R.spr. Ongev.-Verz. 1905 no. 27 sub 529°, C. R. 31 Maart 1905 1.1. no. 14 sub 295°, en C. R. 30 of 31 Okt. 1908 W. R.spr. Soc. Verz. 1908 no. 45 sub 12', C. Org. 6 p. 156. Léon: Rechtspraak 3e Druk, Deel II, afi. 1. 4 31* (Mr. L. van Praag, Recht. Orf/.) Uit bovenstaande overweging, algemeen als zij is gesteld, schijnt te volgen dat de C. Raad niet anders zou oordeelen, als het gold het opleggen van verplichtingen buiten ambtsverband, ook al mocht er geen speciale wetsbepaling zijn aan te wijzen, meebrengend dat de beslissing der R. V.-Bank, wettig of onwettig, moet nageleefd, behoudens het beroep op den rechter. Met de hierboven aangehaalde uitspraken van den Centralen Raad schijnt inzoover in overeenstemming de motweering van Rb. Amst. 14 Febr. 1908 W. 8779, Centr. Org. 6 p. 183, — als dit vonnis overweegt dat een besluit der R. .Y-Bank blijft gelden, zoolang de mogelijkheid bestaat dat de administratieve rechter het" besluit beoordeelt. De Rechtbank oordeelde, na onderzoek van dit punt, dat in het gegeven geval niet onwettig was gehandeld. Daarom is het onzeker, of uit het vonnis mag afgeleid dat de Rechtbank eventueel voor een onwettig besluit der R. V.Bank, zoolang het niet was vernietigd bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak van den ongevallen-rechter, geheel dezelfde gevolgen als voor een wettig besluit zou hebben aangenomen. Hetzij dit echter wel of niet als de bedoeling van het vonnis moet aangemerkt, m. i. was het niet juist om, gelijk de Rechtbank deed, de hierboven aangegeven overweging te doen steunen op art. 76 lid 1 Ongev.wet. Die bepaling brengt wel mee dat de beslissing der R. V.-Bank, ondanks beroep er tegen bij den ongevallen-rechter, is uitvoerbaar, — maar verder is daaruit geen gevolgtrekking te maken omtrent de kracht, welke aan die beslissing, mocht zij achteraf onwettig worden bevonden, tot zoolang toekomt. Speciaal b.v. niet deze dat, voorzoover het niet uit andere wetsartikelen voortvloeit, de verplichting zou bestaan tot opvolging eener onwettige beslissing der Bank. — Vgl. betreffende een in dit opzicht analoog geval, het gezegde in W. B. A. 2825 p. 2 jo. 2826 p. 1 i. f.— p. 2. b. Vgl. hier ook het reeds in no. 25 sub c vermelde vonnis Rb. 'sGrav. van 5 April 1904. c. De opvatting dat besluiten, die niet vernietigd zijn, de burgers verbinden, onverschillig of ze onwettig zijn, — is ook aangeno- ^^^^^é^ÈUêÊ»»tttnti nauwkeurige bepaling wat tot elk deel er van behoorde. „Men. ... wilde zoo elk orgaan binnen den hem van te voren aangewezen werkkring opsluiten. In plaats van de organen samen te laten werken, wilde men hen zooveel mogelijk gescheiden houden, en trachtte men muren tusschen hen op te richten, die hen niet alleen zouden beletten elkaar te ontmoeten, maar ook om elkaai te spreken en te zien". Zoo H. Reuyl, De leer der trias politica, diss. Gron. 1886 p. 30—31, in aansluiting aan Duvergier de Hauranne, Histoire du Gouvernement Parlementaire en France I (1857) p. 45. Dit streven had niet enkel in den dogmatischen aanleg der toenmalige politici zijn grond, doch mede in de op ondervinding berustende vrees voor het conservatisme der Fransche rechterlijke macht, waarvan men duchtte dat het in den weg zou staan aan de doorvoering der noodzakelijk geachte hervormingen; vgl. — behalve de Fransche litteratuur op dit punt — Gneist, geciteerd p. 499 hierna. Wat die rechterlijke macht betreft, reeds onder het ancien régime bestond voor haar het verbod om over bestuursdaden te oordeelen; vgl. v. Idsinga, Admin. Rechtspraak, p. 41 nt. 4. Hieraan kon bovenbedoeld streven naar absolute scheiding van rechterlijke, uitvoerende en wetgevende macht gereedelijk vastknoopen. Het vond nu uiting in de Fransche wet van 22 Dec. 1789/8 Januari 1790 sect. III art. 7, de Constitutie van 3—14 Sept. 1791 chap. V art. 3, en die van 5 fructidor an III art. 203 (ten deele geciteerd bij Reuyl 1.1. p. 27 nt. 1), waarbij vgl. art. 189, dat de administratie verbood zich te mengen „dans les objets, dépendant de 1'ordre judiciaire", hierin volgend de genoemde Constitutie van 1791, chap. IV sect. II art. 3. — Het verbod aan de rechterlijke macht zich te mengen in de uitoefening der wetgevende, en om reglementen te maken, — is, wat dit laatste betreft, overgegaan in art. 5 C.C. en ons art. 12 wet Alg. Bep. — Het verbod aan den rechter om de administratie te hinderen (troubler) in de uitoefening harer funkties — vgl. de geciteerde wet van 1789/1790, en de Constitutie van 1791 1.1.: „entreprendre sur les fonctions administratives" — is herhaald in de wet van 16—24 Aug. 1790 tit. II art. 13 (opgenomen bij Fadeb, Procesrecht achter het tweede deel), en aangevuld met de bepaling in het dekreet der Nationale Conventie van 16 fructidor an III (Collection générale des décrets rendus par la convention nationale, fruct. an III p. 175): „Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connoitre des actes d'administration, de quelque espèce qu'ils soient, aux peines de droit". Art. 127 C. P. behelsde de strafrechtelijke sanktie; vgl. de Jonge, Admin. en Just. p. 8—10 '). Vgl. hierbij ook art. 260 der Staatsregeling voor het Bataafsche volk van 1798. b. De zooeven vermelde regeling, dus steunend op de boven aangeduide opvatting der trias politica van strenge afscheiding der drie machten, hield in Frankrijk stand, ook toen daar met de Charte van 1814 had gezegevierd een andere richting, volgens welke de trias wel verdeeling der staatstaak eischte, maar niet de boven geschetste afscheiding, zoodat dan ook de Koning deel had in de wetgevende macht, tegelijk de uitvoerende macht bij hem berustte, en in zijn naam recht werd gesproken; vgl. hieromtrent Reuyl 1.1. p. 41—42 jis. p. 35—36 en p. 38. Vgl. mede aldaar p. 149—155, en daarbij de opmerking van v. Sarwey, Das öffentliche Recht, p. 661 v. b. over „die gegenseitige Unabhangigkeit der richterlichen Gewalt und der Verwaltungsbehörden, welche in Wahrheit nirgends vollstandig durchgeführt ist, noch ... werden kann". Vgl. ook Lippmann (p. 434 hiervóór geciteerd) p. 451—455, die o. a. 1.1. p. 454 opmerkt dat bij ambtsdelikten de strafrechter bestuursdaden wel moet beoordeelen. — Zie verder Reuyl 1.1. p. 50—90 over de twee verschillende opvattingen der trias politica, de eene waarnaar de objektieve ') De in den tekst geciteerde bepalingen zijn ook de basis, waarop zich ontwikkeld heeft het leerstuk van den «exces de pouvoir» in zijn oorspronkelijke beteekenis, bij ons de overschrijding van rechtsmacht; vgl. de p. 43 hiervóór geciteerde diss. van v. Delden p. 8, 10—12,19—25,36—38; zie nader op art. 99 r. o. — Zie over de tegenwoordige strekking van den recours pour excès de pouvoir in de Fransche administratieve rechtspraak LaferriêRB mede t. a. p. geciteerd, p. 366—383 en p. 389 vlgg.; vgl. ook H. Vos, Admin. Rechtspr. p.98—99. Zie overigens omtrent verdere gevolgtrekkingen in Frankrijk uit de bedoelde bepalingen afgeleid, p. 252 hiervóór. «taatsmacht, — de andere, volgens welke de staatstaak verdeeld wordt over verschillende organen (drie machtssubjekten). Vgl. daarbij Abtuk in Revue de droit public 13 (1900) p. 216—218. De oud-Fransche leer verliest uit het oog dat, waar de Staatsorganen- ieder hun eigen weg gaan zonder zich om elkaar te bekreunen, — de onderlinge harmonie, de noodige eenheid verloren gaat. Tegen die opvatting is de bestrijding der trias politica door velen grootendeels gericht 1). c. Niet de oud-Fransche leer van de (afscheiding der machten 2), maar wèl de trias politica zooals zij is gehuldigd in de Fransche Charte van 1814, is ook neergelegd in onze Grondwetten van 1814 en 1815, en dit is bij de herzieningen in 1840, 1848 en 1887 niet veranderd; vgl. ook Reuyl 1.1. p. 45—47, 242—243, 252—253 3). — Maar evenals in Frankrijk bleef de traditie deirechtspraak lang in den geest der oude opvatting van de trias politica, van de strenge afscheiding; vgl. ook Buys, De Grondwet II p. 324 midd. — Bestond daartoe in Frankrijk deze goede reden dat door de latere staatsregelingen de vroegere wetgeving niet was afge- !) Zie b.v. A. F. de Savornin Lohman, Onze Constitutie, '2e ed. (1907). Zoowel door hem, 1.1. p. XVII—XVIII als door v. d. Vlugt in Onze Eeuw 3 p. 887—896 schijnt aangaande de vraag, of en inhoever Montesquieu's trias-leer in onze Grondwet is overgegaan, de hierboven in den tekst weergegeven oudFransche zienswijs als de alleen bestaanbare te zijn aangenomen. — Te dezer plaatse is het overigens voldoende te constateeren dat ook in onze Grondwet de trias politica is belichaamd. De vraag naar de wetenschappelijke juistheid dier leer doet hier niet ter zake, te minder nu, gelijk in den tekst sub c wordt betoogd, de trias niet kan dienen als argument om den rechter de beoordeeling van bestuursdaden te ontzeggen. 2) Slechts op deze doelt de juiste opmerking van Tellegen, De Wedergeboorte van Nederland (1884) p. 68: &De leer der elkander in evenwicht houdende machten, door Montesquieu aan Europa gepredikt; de leer van de scheiding der wetgevende en uitvoerende Macht, elke aan een afzonderlijk orgaan toevertrouwd, was niet meer in eere». — Vgl. ook G. C. v. Bosse (p. 319 nt. 1 hiervóór geciteerd) p. 16 v. b. jis. p. 5—12. 3) Vgl. mede, in het bizonder naar aanleiding der Pruisische Grondwet van 1850, op dit punt overeenstemmend met de onze, vooral na de herziening bij ons in 1848: G. Anschütz in Die Kultur der Gegenwart II, 8, Systematische Rechtswissenschaft (1906) p. 337—339. 32 schaft, speciaal niet het p. 496 v. b. vermelde dekreet van 16 fruct. an III, ') — die wetgeving is in Nederland niet ingevoerd, zoodat de navolging der Fransche tradities bij ons wettelijken steun ontbeert, en zeker had moeten ophouden, zoo al niet bij de invoering der wet R. Org., dan toch althans toen het Kon. Besl. van 5 Okt. 1822 Stbl. 44 over de conflicten van attributie (waarvan vgl. art. 1 en de considerans) werd ingetrokken door dat van 20 Mei 1844 Stbl. 25 2). — En daar onze Grondwet hiet uitgaat van de oud-Fransche opvatting der trias, die de basis vormt der hier bedoelde traditie in de rechtspraak, is ook het beroep in deze materie hierop, dat toch de leer der trias in de Grondwet is gehuldigd, misplaatst. d. Bij het voorafgaande vgl. ook over de ontwikkeling van het leerstuk der trias politica in Frankrijk: Aucoc(p. 2 hiervóór geciteerde) no. 24 p. 56—59; Laferrière (geciteerd p. 401 hiervóór) p. 10—11, 149—151, 423, 425, 447, waarbij zie ook p. 429—430; Haurioü (p. 442 hiervóór geciteerd) p. 793—798,801—803; Dareste, La justice administrative en France, 2e éd. (1898) p. 200—205 jis. p. 156—157 en 161; P. Poullet, Les institutions franqaises de 1795 a 1814 (1907) no. 81 p. 73—74; Chauveau—Adolphe (p. 452 hiervóór geciteerd) I (1841) nos. 403—461, p. 112—130 jis. nos. 8—11, p.' 2—3, waarbij vgl. nos. 482—483, p. 135—136 en nos. 534—536, p. 152—153; Garsonnet, Traité de Proc., 2e éd., I § 13 p. 30—33, en speciaal Artur in Revue de droit public 17 (1902) p. 247—259. — Zie over het niet mogen interpreteeren van „actes administratifs" door de rechterlijke macht in Frankrijk, behalve de p. 252 hiervóór geciteerden, nog Hauriou 1.1. p. 254 — 1) Zie Chauveau—Adolphe (p. 452 hiervóór geciteerd) I no. 454 p. 127. Vgl. echter ook den twijfel of het dekreet van 16 fruct. door de Charte van 1814 niet vanzelf was gewijzigd, uitgedrukt in een arrest Hof Nancy van 26 Juli 1827, vermeld door G. Bacicer in Bijdr. tot Begtsgel. en Wetg. 1828 p. 60—61 in de noot. — Vgl. verder het korte overzicht over de opvattingen der moderne Fransche schrijvers omtrent het standpunt van den burgerlijken rechter tegenover bestuursdaden, in verband met de séparation des pouvoirs, bij C. G. v. Bosse 1.1. p. 5—12. 2) Over de toepassing van het K. B. van 1822 G. Backer 1.1. p. 46—51. 255, 801—803, Laferrière 1.1. p. 19—-20, Fuzier—Herman, La séparation des pouvoirs (1880) p. 457—460, alsmede Planiol, Traité élémentaire de C. C. I, 3e éd. (1904) no. 207 p. 86 over de wel geoorloofde interpretatie van „réglements". — Zie verder in deze H. Vos, Admin. Rechtspr. p. 76—79, 92 en zijn dissert. p. 82 en 118; Gneist Der Rechtsstaat, 2e ed. (1879) p. 169—170 met nt. 35 op p. 344; v. Sarwey, Das öffentl. Recht p. 100—101 ; O. Mayer, Deutsches Verwalt.recht I p. 57—60 j1". p. 67—70; Affolter in Archiv für öffentl. Recht 23 p. 405 nt. 14 en de daar geciteerden. e. In België worden over 's rechters bevoegdheid bestuursdaden te beoordeelen uiteenloopende stellingen verkondigd. Vgl. eenerzijds — behalve hiervóór p. 414—415 en 422—423 — Romieu, geciteerd bij J. A. Levy, A.dmin. Rechtspr. p. 161—166; Vauthier in Marquardsen IV, i, 5 p. 66—67, en Hoffman (p. 249 hiervóór geciteerd) II nos. 437—441, p. 354—367, no. 446, p. 379381, en III nos. 716—720, p. 332—340. Deze laatste meent dat de strafrechter in België bestuursdaden alleen dan mag beoordeelen en interpreteeren, als zij civiele rechten betreffen, dit laatste op grond van art. 92 der Belgische Constitutie van 1831 (ontleend aan ons art. 165 Grw. 1815, vgl. A. Giron, Le droit public de la Belgique no. 174, p. 143). — Daarentegen achten zoowel Haus, geciteerd bij Hoffman 1.1. II p. 357—358, als Giron 1.1. no. 178, P- 154—155, de beoordeeling hier bedoeld in het algemeen toelaatbaar. — Hoffman 1.1. III no. 716, p. 332—333 beroept zich op de trias en op het Fransche dekreet van 16 fruct.an III, als in België geldend ')• — Zijn onderscheiding, steunend op art. 92 der Belg. Grw. ligt blijkbaar ook ten grondslag aan de meening van hen, die bij ons de beoordeeling van bestuursdaden door de rechterlijke macht enkel geoorloofd achten, als zij burgerlijke rechten zouden krenken. Men ziet over het hoofd dat het Grondwetsartikel alléén de competentie voor het geschil betreft, niet 1) Vgl. ook Vauthier 1.1. over tit. II art. 13 der Fransche wet van 16/24 Aug. 1790 als in België nog van kracht. Bl2' 5°2' BMt nS' 12 T' 6' H"t word „va,." vervalt. Terwijl dus bij ons, gelijk in Frankrijk en België, de trias politica als argument is aangevoerd voor de meening dat de rechterlijke macht bestuursdaden niet mag beoordeelen, wordt haai toetsingsrecht voor wettelijke voorschriften, — en ook voor de wet aan de Grondwet ten opzichte der vraag of de wet formeel grondwettig tot stand kwam, waar geen Grondwetsbepaling aan dit toetsingsrecht in den weg staat —, op diezelfde trias gegrond door Kahn (p. 458 biervóór geciteerd) p. 601—603. b. Met de in no. 36 sub a vermelde Fransche leer aangaande de afscheiding der rechterlijke macht van de uitvoerende, hangt ook samen de p. 416—417 aangeduide, door Thorbecke voorgestane zienswijs, dat de rechterlijke macht te beslissen heeft over vaste rechten, onafhankelijk van de door de administratie te behartigen openbare zaak, en daarom ook „onafhankelijk van politieregels (Ihorbecke, A.anteekening II p. 157), — terwijl voor het bestuur evenzeer zou moeten gelden dat het onafhankelijk zij van de rechterlijke macht, voor deze gesloten, op eigen terrein onaantastbaar (Thorbecke, Bijdrage p. 83). Ook' op deze wijs komt men er toe aan de rechterlijke macht de beoordeeling der rechtmatigheid van bestuursdaden te ontzeggen; zie speciaal Rb. sHeitog. 6 Nov. 1844, p. 423 hiervóór vermeld, welk vonnis kennelijk volgt Thorbecke's Aanteekening II p. 155. De hier bedoelde leer van Thorbecke betreffende de burgerlijke rechtspraak als over vaste rechten, in tegenstelling tot van de openbare zaak afhankelijke — ook te vinden in de Tijdgenoot van 1842 p. 502—502 —, was in Frankrijk, zij het in eenigszins andere termen reeds verkondigd door Locré, Du Conseil d'État (1810) p. 166—168 (vgl. ook diens Esprit du C. N. I, 1805, P- 29 30), vastknoopend aan hetgeen gold onder het ancien régime. Zij was bij ons echter, voordat Thorbecke ze weergaf, al bestreden door C. Backer in Bijdr. tot Regtsg. en Wetg. 1826 p. 57—59. Vgl. ook J. Quarles v. Ufford in Themis 1848 p. 399 nt. i. f. Zie mede tegen die leer concl. O. M. vóór Hof Friesl. 27 Juni 1860 W. 2185; S. M. S. de Ranitz in Themis 1861 p. 252—258 en p. 271; Faure, Proc.recht I, 3e ed. p. 76, p. 85—86 en Gneist, Der Rechtsstaat, 2e ed. p. 150 —151). — Al geeft men dit voor de bestuursbelangen toe (zie Alg. Begins. XYII no. 22 A sub b 2°), dit mag m. i. niet leiden tot de gevolgtrekking dat aan de rechterlijke macht de beoordeeling der rechtmatigheid van bestuursdaden niet toekomt, afgezien hier van het uitzonderingsgeval dat die rechtmatigheid naar de redaktie der wet afhankelijk is gesteld van de doelmatigheid, waaromtrent zie Alg. Begins. XYII 1.1. sub b. — Dit reeds hierom niet, omdat de eigenlijke strekking van het argument zou zijn der rechterlijke macht elke toepassing van publiekrechtelijke voorschriften te verbieden. Zulk verbod schijnt vrijwel ondenkbaar, zeker bij ons, waar geldt dat zij ook publiekrechtelijke praejudicieele kwesties zelfstandig onderzoekt ; zie p. 195—197 en p. 251 v. b. ja. p. 249. — Buitendien, al kan voor het zooeven aangeduide uitzonderingsgeval worden gezegd dat de algemeene belangen schade zouden kunnen lijden "bij een minder oordeelkundige toepassing der wet door de rechterlijke macht, — daarom geldt nog niet hetzelfde van elke mogelijke dwaling des rechters omtrent de strekking van het toe te passen publiek recht tengevolge van mistasting in zijn uitlegging van dat recht naar de ratio legis, op welk punt hij toch ook meestal, door de geschiedenis der wet te raadplegen, zichzelf het noodige licht kan verschaffen. Zie ook de tweede noot op p.. 566 hierna. Alg. Vgl. mede Begins. XYII no. 22 onder B sub g. Bij het bovenstaande vgl. de opmerking in de concl. O. M. vóór Ilof Friesl. 27 Juni 1860, p. 438 v. b. geciteerd. Zij treft m. i. het hart der kwestie, — afgezien van de restriktie t. a. p. tot bestuursdaden, die private rechten betreffen, waarover zie hieronder p. 509—514. c. De hierboven sub b weergegeven meening van Thorbecke c. s. heeft mede bijgedragen tot die, dat administratieve rechtspraak, niet uitgeoefend door de administratie zelf, bedenkelijk zou zijn. Deze zienswijs heeft er toe geleid dat in Frankrijk laatstbedoelde rechtspraak is opgedragen aan administratieve colleges, en tot 1872 voor een goed deel als administratieve Leon : Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1 32* (Mr. L. van Pbaao, Recht. Org.) Blz. 505 reg. 13 v. o. staat: Alg. Ygl. mede. Lees: Ygl. mede ■ÉHÉttiÉlÉÉlÉUÉlÉIIHiÉÉÜiiAÉÉIiÉÉAAÉAi«ÉAA« funktie werd behandeld. En, zegt Artur in de Revue de droit public 17 p. 247, uit de inrichting der Fransche administratieve rechtspraak is weer geboren de speciale Fransche opvatting van de séparation des pouvoirs; vgl. ook 1.1. p. 248—249. Hoe dit ook zij, in elk geval is er verband tusschen het eene en het andere. Zie verder van de op p. 498 hiervóór genoemde schrijvers: Dareste p. 153—157 ; Poullet p. 74 ; Hauriou p. 186 sub 4o., p. 794 v. o. en 795 v. o., waarbij vgl. intusschen ook p. 810—811. Zie voorts v. Sarwey in Marquardsen I, ii, 1 p. 154 en 155 ; v. Idsinga, Admin. Rechtspr. I p. 100 ; H. Vos, Admin. Rechtspr. p. 74 en 92—-93; H. Krabbe, Die Lehre der Rechtssouv. p. 58 v. b. — Door deze regeling, zooals zij zich in Frankrijk historisch heeft ontwikkeld, viel het onlogische van het stelsel om de beoordeeling van actes administratifs (waartoe de administratieve rechter is aangewezen, ook voorzoover hij feitelijk van de eigenlijke administratie onafhankelijk is geworden), op grond van de „séparation des pouvoirs" aan de gewone rechterlijke macht te blijven ontzeggen, — niet zoozeer in het oog als vanzelf zou zijn geschied, ware één rechterlijke macht competent voor publiek-en privaatrechtelijke geschillen. •—Ygl. ook Ducrocq (p.494 hiervóór geciteerd) II no. 437 p. 51—52, en Tezner (p. 461 hiervóór geciteerd) p. 126—142. Ook bij ons heeft de hier sub c bedoelde meening lang in den weg gestaan aan het verkrijgen eener van de administratie onafhankelijke administratieve rechtspraak. Nu Thorbecke's leer in deze vrijwel als een overwonnen standpunt mag beschouwd, zal ook de stelling dat een rechter, die van de administratie onafhankelijk is, geen bestuursdaden mag beoordeelen, — moeielijk kunnen volgehouden. (Vgl. hierbij Arntzenius, Handel. Grw. herzien. I, 1884, p 9—10; Buys, De Grw. II p. 324 ja. p. 348). Dat die stelling met het begrip administratieve rechtspraak vloekt, behoeft geen betoog..En evenmin dat het in deze onverschillig is, of die administratieve rechtspraak is opgedragen aan de gewone rechterlijke macht dan wel aan een afzonderlijk rechter. Zoo is het eerste reeds nu het geval, b.v. bij kiesrechtgeschillen. d. Houdt men het voorafgaande in het oog, dan is het duidelijk, dat de strekking tot negatie van alle administratieve rechtspraak van de administratie onafhankelijk, — ook is gelegen in het reeds hierdoor veroordeelde argument van H. Krabbe, De burgerlijke Staatsdienst in Nederl., diss. Leiden 1883 p. 267—270, dat n.1. de beoordeeling van bestuursdaden aan de rechterlijke macht niet toekomt, omdat zij in deze staat tegenover een met haar gelijkwaardig Staatsorgaan. Wel is waar wordt t. a. p. niet elke zoodanige beoordeeling den rechter ontzegd, maar de uiteenzetting aldaar (waarbij vgl. v. Sarwey, Das öffentl. Recht p. 100—101) is verre van duidelijk. Ook wordt op de p. 268 1.1. gestelde vragen geen afdoend antwoord gegeven. Trouwens schijnt met het oog op Krabbe's latere geschriften het vermoeden gewettigd dat hij het in zijn dissertatie op dit punt gezegde thans niet meer zal beamen. — Vgl. ook hieronder sub e en ƒ, alsmede Alg. Begins. XIX no. 9. e. De meening dat, is het den rechter geoorloofd de rechtmatigheid van bestuursdaden te beoordeelen, hij daardoor boven de administratie zou komen te staan (vgl. hiervóór p. 415 v. o.), is m. i. onjuist evenals de zienswijs dat hij zich dan zou gaan stellen op de plaats der administratie. Alsof, wie een daad van de administratie beoordeelt, daarmee zelf zulk een daad zou verrichten! En wat het eerste betreft, dit heeft slechts zin, als men er mee wil zeggen: de rechterlijke macht is niet als rechter over de administratie gesteld. Maar dat gaat niet op, waar de wet den rechter competent verklaart ook voor gedingen, in welke de administratie partij . is, gelijk bij ons het geval is, naar de uitlegging van art. 2 R. O. door de jurisprudentie gehuldigd. Ygl. ook L. v. Stein, Die Verwaltungslehre 1(1869) p. 403-409, speciaal p. 405 v. b. — Beide zooeven bestreden opvattingen berusten m. i. op een miskenning van het karakter der rechtspraak. Deze is, naar het mij toeschijnt, in burgerlijke en administratieve geschillen slechts de onpartijdige beoordeeling en bindende vaststelling van bestaande rechten en verplichtingen (rechtsverhoudingen) hetzij der individuen onderling, hetzij van de Staats- gelijkluidende) art. 155 Grw. 1887 ') in strekking door art. 154 gewijzigd, zoodat het een ruimer gebied bestrijkt dan art. 149 voormeld, — die gebiedsverruiming is door dit art. 154 afhankelijk gesteld van nadere wettelijke regeling. Zoolang deze ontbreekt, blijft de juridiction retenue, was die vroeger aanwezig, ook nu voortbestaan. — Maar, al neemt men zulk een jurisdiktie aan, die dan voor de Regeering moet steunen, hetzij op het algemeene art. 10 Grw. 1.887 (art. 12'Grw. 1815, art. 11 Grw. 1848) j°. art. 55 Grw. 1887 (art. 54 Grw. 1848), hetzij enkel op historische rechten der Kroon, — dan is er daarom nog geen aanwijzing van de Kroon als rechter, met uitsluiting van anderen. Daargelaten dat het in den aard eener juridiction retenue ligt om te wijken voor de juridiction déléguée,' naarmate die delegatie plaats heeft; — voorzoover de gedelegeerde jurisdiktie niet dezelfde onderwerpen omvat als vroeger behoorden tot de juridiction retenue, doch enkel een praejudicieele, zij het een bindende, beslissing noodig maakt over zoodanig onderwerp, blijft dit laatste wel op zich zelf behooren tot die juridiction retenue, maar dan als concurreerend met de gedelegeerde jurisdiktie voor wat betreft het voor die laatste praejudicieele geschilpunt. Ygl. het gezegde hiervóór p. 77 (no. 1 i. f.) ja. p. 76, alsmede p. 201. — Is het bovenstaande juist, dan is ook, al neemt men een juridiction retenue aan ten opzichte van bestuursdaden, daaruit geen argument te putten om aan de rechterlijke macht de zelfs bindende praejudicieele beoordeeling dier daden te ontzeggen. Met de zooeven bedoelde juridiction retenue staat echter niet op één lijn de administratieve rechtspraak, die krachtens bizondere 'wetsbepaling is opgedragen, hetzij aan de Kroon, hetzij aan andere organen der administratie (Ged. Staten, enz.). Die opdracht zal, zijn er geen bizondere gronden om het tegendeel aan te !) Opgemerkt worde dat „rechterlijke macht" in art. 155 een andere beteekenis heeft dan in art. 166 Grw., over welke laatste bepaling zie de Savornin Loiiman 1.1. p. 256—257 en Buijs, De Grondwet 111 p. 328. — Vgl. ook öp art. 1 R. O. sub A. nemen (vgl. p. 513—514), moeten opgevat als een competentie-aanwijzing met uitsluiting van anderen, ook van de rechterlijke macht; vgl. p. 76. En dus is omtrent een bindende beoordeeling door de gewone rechterlijke macht der bestuursdaden, onderworpen aan die op speciale wettelijke aanwijzing steunende rechtspraak, van toepassing het hiervóór p. 200—201 gezegde. Derhalve moet worden aangenomen dat dan de rechterlijke macht de bedoelde bindende beslissing niet mag geven '), waardoor zij immers zou komen op het terrein, den administratie ven rechter wettelijk voorbehouden, en haar dus verboden 2). Intusschen moet bij het zooeven gezegde — en hetzelfde geldt voor de juridiction retenue, als men mocht meenen dat ook deze beteekent competentie met uitsluiting der rechterlijke macht voor de bindende praejudicieele beslissing — toch een restriktie worden aangenomen ten aanzien van het geval dat de bestuursdaad inbreuk zou maken op een der rechten, waarover de beslissing krachtens de wet (speciaal art. 2 R. O.) aan de rechterlijke macht behoort. Voor dat geval n.1. moet m.i. wel concurreerende competentie worden aanvaard ten opzichte der bindende beslissing over de bestuursdaad, tusschen den zooeven bedoelden administratieven rechter en de gewone rechterlijke macht, als voor haar dit punt praejudicieel is. — Immers zou de competentiebepaling b.v. van art. 2 R. O. baar doel althans gedeeltelijk missen, zoo men de administratieve competentieregeling liet prevaleeren, al was het enkel door de bij de rechterlijke macht ingestelde vordering niet-ontvankelijk te verklaren tot na beslissing over de bestuursdaad door den administratieven rechter. En daarom kan in dit geval het inroepen van eerstgenoemde competentiebepaling ook niet opgevat als ontduiking der andere ; vgl. hiervóór p. 201. — !) Voor de vraag welk gevolg hieraan is verbonden vgl. hiervóór p. '244—245. -) In beginsel zou het in den tekst gezegde evenzeer gelden voor beslissingen omtrent de competentie van eenig administratief orgaan. Maar dit kan buiten beschouwing blijven bij het ontbreken van wettelijke opdracht der beslissing, die deze competentie speciaal tot onderwerp heeft, aan een administratief rechter. Vgl. ook het p. 403—404 gezegde. Men zou kunnen tegenwerpen dat de beslissing over de bestuursdaad toch niet, evenals die der rechterlijke macht, tot onderwerp heeft b.v. het burgerlijk recht, waarop die daad inbreuk zou maken. Maar, voorzoover uit erkenning der rechtmatigheid van de bestuursdaad bij noodzakelijke gevolgtrekking is af te leiden dat die daad was een geoorloofde inbreuk op het recht, dat zij aantastte, — zou art. 2 R. O., gelijk dit door de jurisprudentie wordt opgevat, geen volledige uitwerking hebben, als de rechterlijke macht b.v. in een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige inbreuk der administratie op een burgerlijk recht, in plaats van zelfstandig de rechtmatigheid der daad te onderzoeken, zou moeten afwachten de beslissing van het administratief gezag hieromtrent, om zich daaraan te houden '). Ten opzichte van art. 153 Prov. wet en art. 179 b Gem.wet kan men — daargelaten nu het zoo juist besproken geval — ten deze twijfelen. Naar het mij toeschijnt, geldt hetzelfde als p. 510—511 is gezegd Uitgegaan wordt hier van de gangbare, en m. i. juiste, opvatting dat eigendom en andere burgerlijke rechten dien aard niet verliezen, waar men ze tegenover de administratie inroept; nader hieromtrent op art. 2 R. O —Vgl. hierbij ook W. B. A. 2825 p. 2 kol. 1. Het in den tekst besproken geval staat niet gelijk met dat, bedoeld hiervóór p. 298—299. Dit, èn omdat t. a. p. niet speciaal kwestie was van een bestuursdaad, inbreuk makend op een burgerlijk recht, èn, vooral omdat het iets anders is de rechterlijke macht gebonden te achten aan een voorafgaande uitspraak van het administratief gezag als rechter te geven, — iets anders haar te ontzeggen de zelfstandige beslissing, ook waar zulke uitspraak ontbreekt. Overigens worde nog gereleveerd dat ongeveer omgekeerd als hier in den tekst, wordt geargumenteerd in een beslissing van het Pruisische Gerichtshof zur Entscheidung der Kompetenzkonflikte van 2 Nov. 1907, vermeld D. Jur. Zeit. 1908 p. 1229—1230. Daarbij werd vooropgesteld dat over de rechtmatigheid der inbreuk door een beambte op eischers absoluut recht, de rechterlijke macht niet mocht oordeelen, en dientengevolge haar incompetentie aangenomen voor de ingestelde onpersoonlijke vordering. Daargelaten of deze beslissing juist is naar Pruisisch recht, naar het onze moet m.i. het op de Grondwet steunende art. 2 R. O. prevaleeren boven een argument, ontleend aan de stelling dat de rechterlijke macht de bestuursdaad niet mag beoordeelen; zie ook hiervóór p. 53 57 en 244—245. Vgl. bij wijze van tegenstelling met gemelde Pruisische beslissing, die van'R. G. 21 Sept. 1908 in D. Jur. Zeit. 1908 p. 1223. 33 van de jurdiction retenue der Kroon, ook voor gemelde bepalingen. Zij zijn toch eenvoudig een uiting van de p. 510 aangehaalde gedachte van Thorbecke dat in de uitvoering der wet rechterschap is opgesloten ; vgl. ook Thorbecke 1.1. p. 82—83 en de Mem. v. Toel. op art. 151 oorspr. Reg.-ontw. Prov. wet in Bijl". Hand". 1849—1850 p. 275. Zij behelzen enkel een wettelijke bevestiging van hetgeen ook zonder die artikelen zou gelden. En al is in het hier behandelde geval de uitzondering, in het slot dier beide bepalingen bedoeld, niet aanwezig, daar immers de rechterlijke macht niet competent is voor het geschil over de bestuursdaad als afzonderlijk geding, — dit neemt niet weg dat uit de verwijzing door de wet naar opdracht aan anderen blijkt dat niet beoogd is te geven een competentieregeling met uitsluiting van anderen. Er bestaan dus bizondere redenen om zulk een aanwijzing bij uitsluiting hier niet aanwezig te achten; vgl. p. 76 hiervóór. — Maar die bizondere redenen zijn er m. i. niet, ingeval de opdracht aan anderen, bij het slot der genoemde bepalingen ondersteld, inderdaad heeft plaats gehad, — tenzij dan dat deze andere enkel in hooger beroep heeft te beslissen. Erkend moet echter worden dat de hier aangeroerde kwestie zeer dubieus is. Men kan meenen dat, waar geen opdracht aan anderen aanwezig is, ook die van de bedoelde artt. 153 en 179 6 zelf er een is met uitsluiting van anderen. Met het oog op het voorafgaande kan worden ingestemd met de jurisprudentie, vermeld hiervóór in no. 15, waar sprake is van louter praejudicieele beoordeeling door den rechter. Eveneens met die van no. 14, handelend over inbreuk op een der rechten in art. 2 R. O. genoemd, — doch niet met die, vermeld in nos. 6—9, als óók louter praejudicieele beoordeeling den rechter ontzeggend '). "Voor de jurisprudentie van nos. 10—12 zie het volgend no. 38. Bij de wijziging van art. 2 R. O., zooals die wordt voorgesteld in het Ontw. 1905, in verhand met art. 2 b R. O. naar dit ontwerp, zal volgens de bedoeling des ontwerpers (zie § 35 der !) Wél echter met de beslissing van liet arr. II. R. van 1900 (p. 410), -afgescheiden van de motiveering, doch dit, omdat de rechterlijke macht toen inderdaad incompetent was. Mem. van Toel. op het ontw. Wetb. v. Adm. Rv.) de burgerlijke rechter geen bindende beslissing over bestuursdaden mogen geven, doch wèl een louter praejudicieele (zie § 36 dier Mem. v. Toel.), terwijl aan de Invoeringswet regeling der dan noodige schorsing wordt voorbehouden. — Dit stelsel strookt ook met het hierboven gezegde, zoo n.1. de competentieopdracht van art. 2 b moet aangemerkt als bij uitsluiting te gelden. En wat betreft inbreuken op burgerlijke rechten, — daar volgens het ontwerp dezelfde rechterlijke macht competent zal zijn èn voor de burgerlijke èn voor de administratieve rechtspraak is er althans geen grondwettelijk bezwaar om in de Invoeringswet voor dit geval schorsing der civiele vordering tot na uitwijzing van het administratief geschil voor te schrijven. g. Ook uit hetgeen vóór de Revolutie hier te lande gold, kan geen wapen gesmeed ter verdediging van de leer dat de rechterlijke macht bestuursdaden niet mag beoordeelen. Al zou die leer toen onbetwistbaar hebben geheerscht, wat intusschen niet het geval was ')j — dan nog is het bestaande staatsrecht zóó verschillend van het vroegere, dat dit hier geen dienst kan doen ter verklaring van het tegenwoordige. In het bizonder hebben !) M. i. mag men zich ten deze niet beroepen op hetgeen over den toenmaligen toestand wordt medegedeeld, voor ons land door R. Fruin, Tien Jaren uit den tachtigjarigen oorlog, 3e ed. (1882) p. 45- 46, en H. Vos, Publiekrechtelijke geschillen, p. 212—216, — alsmede voor geheel het vasteland van Europa door Gneist, Der Rechtsstaat, 2e ed. p. 149 en 152. Deze mededeelingen hebben voornamelijk betrekking op de bevoegdheid der toen bestaande rechterlijke macht om over politieke besturen te vonnissen betreffende daden van politiek belang, speciaal ten opzichte hai~er doelmatigheid ; zie ook Pestel, De Republica batava ed. 1795 II, 2 p. 765—766, geciteerd bij Vos 1.1. p. 215—216, en uitvoeriger bij P. Tjeenk Willink, Publiekrechtelijke geschillen in de Republiek der Vereenigde Nederlanden, diss. Leiden 1893 p. 29—32, vgl. ook p. 27—29. Zie de door Frdin genoemde Resolutie van 1591 in het Groot Placcaetboek II (1664) p. 1061—1064, en daarover A. Kluit, Historie der Ilollandsche Staatsregering... 3 (1803) p. 52—54. Zie verder Tjeenk Willink 1.1. p. 104—107 j's p. 16—18 en 37—72. Bij Gneist 1.1. vgl. ook Ansciiütz (p. 497 nt. 3 hiervóór geciteerd) p. 340—341, en Tezner (p. 461 nt. 1 hiervóór geciteerd) nt. 70 op p. 25—26. art. 165 Grw. 1815 en art. 2 R. O. 'een geheel andere orde van zaken ingevoerd dan die onder de oude Republiek. Daargelaten hetgeen toen gold, is thans het beginsel dat de rechter der hoofdzaak ook alle praejudicieele geschilpunten zelfstandig onderzoekt, en dit zelfs als de kwestie enkel bindend kan beslist, — doch dan (geldt het geen inbreuk op de rechten, waarover uitsluitend de rechterlijke macht bindend beslissen raag) slechts voorzoover het geschilpunt niet aan een ander rechter bij uitsluiting dooide wet is opgedragen (vgl. hierboven sub f). Wel zijn uitzonderingen op gezegd beginsel bestaanbaar (vgl. p. 234—237), maar meent men — afgezien van het geval aangeduid in het slot van no. 35 hiervóór — ook ten opzichte der wettigheid van bestuursdaden een algemeene uitzondering te moeten aannemen, dan zouden, daarvoor m. i. toch sterker argumenten dienen te worden aangevoerd dan de in dit hoofdstuk besprokene. 38. Ten aanzien der beoordeeling van bestuurshandelingen in een eisch tot schadevergoeding wegens zulk een als onrechtmatig aangetaste daad, worde nog dit opgemerkt. Is de vordering ingesteld tegen een ambtenaar, doch niet q. q., maar in privé, dan bindt de onrechtmatigverklaring der daad niet de administratie, als zijnde geen partij in het geschil. Anders waar de ambtenaar q. q. of de gemeenschap is gedagvaard. Dan ligt in toewijzing der vordering de voor haar bindende onrechtmatigverklaring der daad (vgl. p. 153—155), en daaruit is m. i. bij noodzakelijke gevolgtrekking af te leiden de verplichting van gedaagde jegens eischer om onder gelijke omstandigheden zoodanige daad na te laten, zoodat in dit opzicht ook de aangevallen daad niet kan gezegd onaangetast te blijven bij de rechterlijke beoordeeling. Toch is er daarom nog geen sprake van buiten effekt stellen of ongedaan maken der bestuursdaad; vgl. p. 443 en het volgend no. 39. — Met het oog op het voorafgaande, waarbij vgl. ook p. 216—217 en Alg. Begins. XIX no. 9, — is het wel eigenaardig dat juist bij de hier besproken vordering de jurisprudentie tegen de beoordeeling van be stuursdaden nog bet minst bezwaar heeft gemaakt, ook in den tijd dat zij anders die beoordeeling, zelfs louter praejudicieel, ongeoorloofd achtte ; vgl. hiervóór nos. 11 en 12 met no. 6 ; zie echter ook no. 10. Wat die zooeven bedoelde jurisprudentie betreft, uit het p. 512—514 gezegde volgt dat die van no. 11 instemming verdient. Voor die van no. 10 is te onderscheiden naarmate, toen het vonnis viel, voor de bestuursdaad wettelijke aanwijzing van een administratief rechter bestond of niet, en dan of er inbreuk op een burgerlijk recht zou hebben plaats gehad. (Vgl. ook hiervóór p. 56 ') en p. 228—229 sub a en b). In de twee laatstgenoemde gevallen schijnt de ontzegging aan den rechter van het hier bedoelde onderzoek niet juist te achten 2). — Ten opzichte der in no. 12 geciteerde jurisprudentie zou, — is het p. 510-512 v. b. jis. 513 v. o.—514 uiteengezette aannemelijk, — slechts bedenking zijn te opperen, als in een daarbij berechte zaak krachtens speciale wetsbepaling een ander rechter bij uitsluiting was aangewezen ter beslissing over de bestuursdaad. Vernietigen (ongedaan maken, buiten effekt stellen) mag de rechter een handeling, dus ook een bestuursdaad, alléén krachtens wettelijke machtiging daartoe.; vgl. biervóór no. 16 sub d in den aanhef. Hetgeen sub Alg. Begins. III no. 1 is gezegd omtrent 's rechters competentie tot rechtspraak, geldt ook waar die competentie aanwezig is, ten aanzien zijner bevoegdheid tot aktief ingrijpen : zij moet steunen op de wet. — Hierbij moet intusschen in het oog worden gehouden dat, als het administratief gezag incompetent was, de handeling radikaal nietig is, zoodat de buiten-effektstelling dan slechts kan zijn het gevolg der uitspraak van een te voren al bestaande nietigheid. Vgl. hiervóór p. 443, alsmede no. 14 sub c, voorzoover het daar gold incompetentie van den deurwaarder tot het betalings- !) Aldaar in den zesden regel van no. 46 is achter „alleen" uitgevallen: in den hier onderstelden gedachtengang van den H. R, 2) Overigens zou dit onderzoek dan, althans voor zoover het niet gold een inbreuk op een burgerlijk recht, hebben kunnen leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van eischer op dezen grond dat artt. 4401 vlgg. B. W. niet toepasselijk waren; vgl. p. 216—217. bevel, volgend uit die van den provincialen Gouverneur tot de executoir-verklaring der uitspraak van Ged. Staten. In het algemeen mag de rechter geen hem niet opgedragen administratieve funktiën verrichten. Daardoor zou hij zich onwettiglijk mengen in de administratie, en overschrijding van rechtsmacht begaan. Zie in dien geest het volgende arrest: De rechterlijke macht kan wel een dwangbevel ter voldoening van dijk- en polderlasten, in de gevallen bij de wet bepaald, vernietigen of handhaven, maar niet splitsen, veranderen of wijzigen, vermits zij hierdoor een ander dwangschrift zou in de plaats stellen van dat, afgegeven door de administratieve autoriteit, en zich in de administratie zou mengen. — Zoo H. R. 30 Juni .1847 W. 844, R.spr. 27 § 51, v. d. Hon. G. Z. 6 p. 305. 40. Waar in een gegeven geval wordt overwogen dat de rechter bestuursdaden niet mag beoordeelen,- is hiermee vaak iets anders bedoeld, n.1. dat voor hem de wettigheid der aangevallen daad niet praejudicieel is, — omdat ook als zij onwettig is, het rechtsgevolg intreedt, waarop het in casu aankomt, al is dit in het proces door een der partijen ontkend. Ygl. hiervóór nos. 20 sub a, 25 sub a en 34, alsmede p. 182—184. Zie ook het volgend no. 41. 41. Is aan de administratie overgelaten het eindoordeel ovei de vraag, of de omstandigheden aanwezig zijn, bij de wet vereischt voor haar optreden, — dan volgt daaruit dat de reclitei zich met die vraag niet heeft in te laten. Ygl. ook het vorig no. 40. Er is dan geen sprake van het niet mogen beoordeelen der bestuursdaad, d. w. z. dat hij de wettigheid daarvan zou moeten in het midden laten; maar hij is krachtens de wet gehouden die wettigheid te.erkennen op grond van het oordeel der administratie dat aan de wettelijke vereischten in het gegeven geval is voldaan. Hieromtrent zie Alg. Begins. XYII; vgl. aldaar speciaal de noot op p. 520, no. 22 A sub b (2°.) j°. c, en no. 45 sub a. XVII. De rechter tegenover het eindoordeel (z.g. freies Er messen) van anderen, speciaal van de administratie J). § 1. Verhouding van dit hoofdstuk tot de voorgaande, en zijn indeeling. t. a. In de vorige hoofdstukken is reeds meermalen er op gezinspeeld dat soms het onderzoek naar hetgeen in een geding wordt aangevoerd den rechter kan zijn onttrokken tengevolge hiervan, dat aan een ander rechtsgeldig is overgelaten het daarom voor hem rechter oncontroleerbaar oordeel omtrent het punt in kwestie. Vgl. voornamelijk Alg. Begins. IX no. 48; XIV no. 10 (aanhef); XY nos. 19, 24 (aanhef), 34 en 94 sub a. — Zie ook voor de verhouding van dit hoofdstuk XVII (voor- De termen eindoordeel of (voor den rechter) niet controleerbaar oordeel zijn Ie verkiezen boven „vrij" oordeel. Het is niet geheel hetzelfde als, maar wordt toch vaak op één lijn gesteld met vrij goedvinden, gelijk ook in de Duitsche en Oostenrijksehe litteratuur „freies Ermessen" beide begrippen omvat. Zie b. v. Bernatzik, Rechtsprechung p. 39—41, Tezner, Zur Lehre vom freien Ermessen, (1888) p. 19-20 ja p. 33, p. 118-119 en 122, en denzelfde, Die deutschen Theorieen der Verwaltungsrechtspflege (1901) p. 210 en 209. Vgl. verder v. Idsinga, Admin. Rechtspr. I in de noot op p. 61—62 en denzelfde, liet Verslag v. d. Staats-Commissie enz. (1899) p. 13, alsmede Advies R. v. State op het oorspr. Reg.-ontw. Wetb. v. Adm. Rv. in Bijl". Hand". Tweede Kamer 1905—1908 no. 63(2) p. 9 ad art. 149. — De uitdrukking „het vrije goedvinden" (vgl. artt. 184 en 185 Ontw. 1905 Wetb. v. Adm. Rv.) wijst op een wilsuiting, wel afhankelijk van voorafgaand oordeel, maar daarmee niet te vereenzelvigen (dit doet b.v. Tezner, Die deutschen Theorieen p. 231). Zij kan speciaal daar gebruikt, waar aan de administratie voor haar optreden in het geheel gee^i voorwaarden bij wettelijk voorschrift zijn gesteld. — Ten overvloede zij opgemerkt dat in dit hoofdstuk slechts in relatieven zin sprake is van een oncontroleerbaar oordeel der administratie, n;l. tegenover den rechter. De controle van het administratief beleid door hooger administratief gezag en Volksvertegenwoordiging blijft daarbij onverminderd bestaan. Tegenover deze geldt het z.g. freies Ermessen of eindoordeel niet, tenzij voorzoover die controle enkel op bepaalde gronden kan uitgeoefend (vernietigingsrecht). Bij deze noot vgl. ook die op p. 559—560 en op p. 574 (a. h. e.). zoover handelend over het voor den rechter oncontroleerbaar oordeel der administratie) tot het vorig hoofdstuk XVI: p. 401 (noot), p. 464, 468—469 en 518 (no. 41); vgl. p. 195 nt. 1. — Hoofdstuk XVII tracht een antwoord te geven op de vraag, wanneer volgens onze jurisprudentie het hierboven aangeduide geval voor den rechter, speciaal voor onze rechterlijke macht aanwezig is, — waar dit niet reeds zonder twijfel volgt uit de redaktie van den wettelijken, reglementairen of contractueelen norm, die in het gegeven geval in aanmerking komt '). b. De in de volgende nos. opgenomen jurisprudentie betreft twee rubrieken van omstandigheden, waarover het eindoordeel is aan anderen dan den rechter: (lo.) die, waaromtrent het eindoordeel bij wettelijk voorschrift 1) Het geldt hier in hoofdzaak het eindoordeel van anderen, dat krachtens een wettigen norm zelf praejudicieel is voor den rechter, hetzij dit blijkt uit de redaktie van dien norm, hetzij uit het verband met andere bepalingen, of wel dat het moet aangenomen om overwegende redenen, nader te vermelden in no. 22 A sub b (2°) — alwaar vgl. de noot op p. 572—573-—j°Bsube; zie ook nos. 45 en 56. De rechter heeft dan te eerbiedigen het bedoelde eindoordeel van anderen als element voor het ontstaan van rechtsverhoudingen. Hoofdstuk XV § 3 daarentegen had voornamelijk betrekking op voorafgaande beslissingen van anderen dan den rechter over een geschilpunt, dat voor den laatste niet slechts schijnbaar, maar werkelijk praejudicieel was, en waarbij de jurisprudentie toch aannam zijn gebondenheid aan bedoelde voorafgaande beslissingen, die liepen over reeds bestaande rechtsbetrekkingen. De term „eindoordeel" in het opschrift van dit hoofdstuk XVII moet niet al te absoluut worden opgevat (vgl. ook de noot op p. 519). Er is óók niet onder begrepen het overgelaten zijn van iets aan het oordeel van het administratief gezag, uitspraak doende als rechter; vgl. Alg. Begins. XV no. 36.—Vgl. hierna'jin no. 45 sub a over het verschil tusschen opdracht van rechtspraak en het overlaten van zekere vraag aan iemands eindoordeel. Wordt bier voornamelijk gedoeld op de eventualiteit dat aan dengeen zelf, die te handelen heeft, behoudens beroep op hiërarchisch hooger gezag, is overgelaten het eindoordeel over de vraag, of en hoe hij handelen moet, als ook over de aanwezigheid der voor dit handelen gestelde vereischten, — daaronder kunnen ook gerangschikt de in hoofdst. XV nos. 70 en 76 vermelde beslissingen, t. a. p. opgenomen wegens haar motiveering. Vgl. mede aldaar no. 87. of tengevolge van hefc gemis aan hen beperkende bepalingen, is overgelaten aan de besturende organen der publiekrechtelijke korporaties, — hetzij aan haar verordenend gezag '), hetzij aan de administratie (hier optredend als bestuur, niet als rechter 2). Zie daarover de volgende § § 2—4. (2o). die, waaromtrent het eindoordeel bij statuut of reglement eener korporatie (vgl. p. 209 nt. 1), of wel bij gewone overeenkomst is overgelaten aan een daarbij aangewezen persoon, speciaal het bestuur der korporatie. Zie daarover § 5. c. Een andere onderscheiding, die de boven sub a bedoelde vraag zelf, en daarmee tot op zekere hoogte ook haar beantwoording, in het juiste licht kan stellen, is de volgende, — in principe geldend voor beide sub & aangegeven rubrieken, doch hier in het bizonder voor de eerste gemaakt, omdat voor de andere de jurisprudentie daartoe niet genoeg stof geeft. Het kan n.1. zijn dat aan iemand (het bestuur) is gelaten het eindoordeel over hetgeen al dan niet wenschelijk of noodig is ter behartiging der hem toevertrouwde belangen (zie § 2), — of wel (zie § 8) dit eindoordeel kan hem toekomen aangaande het al dan niet aanwezig zijn van bepaalde feitelijke omstandigdigheden. En het laatste kan of zóó voorkomen dat mèt de waardeering der feitelijke omstandigheid tevens wordt beslist over hetgeen dientengevolge gewenscbt is of noodig voor eenig speciaal doel (dit in tegenstelling met het algemeene doel, behartiging door de administratie der algemeene belangen), — öf wel zonder laatstbedoeld gevolg. Verder kan nog de kwestie rijzen, of niet aan iemand (speciaal de administratie) ter bepaling van zijn handelwijze is overgelaten het eindoordeel omtrent het al dan niet bestaan eener rechtsbetrekking of omtrent de naleving van verplichtingen; zie § 4. vgl. ook nos. 60 en 61. Ten slotte wijst § 6 op zekere analogie, welke met de in de !) D. w. z. het wetgevend gezag in ruimeren zin, doch met uitsluiting der z.g. wetgevende macht in het Rijk. 2) Vgl. de noot op p. 520. Léon: Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1 33* (Mr. L. van Praag, Hecht. Org.) § § 2—5 behandelde gevallen wordt gevonden daar, waar de hoogere rechter het eindoordeel van den lageren over eenige omstandigheid heeft te eerbiedigen. § 2. Kindoordeel verblijvend aan de besturende organen omtrent hetgeen al dan niet wenschelijk is voor de behartiging der linn toevertrouwde belangen. (I.) Verordeningen *). 3. De jurisprudentie ten opzichte der bevoegdheid tot het geven van verordeningen gaat in het algemeen hiervan uit dat, terwijl deze aan de wet zijn te toetsen wat haar rechtmatigheid betreft, de rechter haar doelmatigheid niet heeft te onderzoeken, óók niet voorzoover, neemt men enkel de redaktie der wet in aanmerking, van die doelmatigheid (vaak genoemd de innerlijke waarde der verordening; vgl. art. 11 wet Alg. Bep.) mocht afhangen de wettigheid, ja zelfs de competentie tot het uitvaardigen der verordening2). — Zie de hierna in nos. 8—5 (vgl. ook no. 6) opgenomen beslissingen, waaraan de gedachte ten grondslag moet liggen dat het eindoordeel over de innerlijke waarde, de doelmatigheid of wenschelijkheid eener verordening, steeds verblijft aan . het gezag, waarvan de verordening uitgaat, behoudens de wettelijke contröle van hooger besturend gezag, — met gevolg dat die doelmatigheid, waar zij door het verordenend en toeziend gezag is aangenomen, ook voor den rechter vaststaat, en daarmee dan ook de wettigheid der verordening, voorzoover afhankelijk van de doelmatigheid3). — De vraag echter of bij een verordening gemoeid is het belang, waarvoor zij volgens de !) Zie noot 2 op p. 452 hiervóór. 2) Dat dit mogelijk is wordt telkens voorbijgezien door hen, die meenen dat doelmatigheid en wettigheid steeds zóó tegenover elkaar staan dat zij nooit kunnen samenvallen. Zie b.v. v. d. Meulen (p. 349 in de noot hiervóór geciteerd) p. 142—143. — Vgl. hierna p. 527 -528. 3) Vgl. Kleiner (p. 453 hiervóór geciteerd) p. 18—19. wet alleen mag worden gegeven, beschouwt de jurisprudentie, waar deze vraag in dien vorm ter sprake komt, in den regel niet als een doelmatigheidskwestie, maar als een vóór deze laatste door de verordenende autoriteit te onderzoeken wettigheidsvraag, die niet is onttrokken aan het oordeel der rechterlijke macht, dan voorzoover dit uit een speciale wetsbepaling wordt afgeleid. Vgl. behalve nos. 3—5 ook no. 10. Intusschen moet in het oog worden gehouden dat, al is het bovenstaande uit de na te. noemen jurisprudentie gedistilleerd, daarmee niet is gezegd dat zij steeds bewust van den voorschreven gedachtengang uitgaat. Veeleer toont de tegenstelling in de motiveering ten aanzien van provinciale en van gemeente-verordeningen, dat de H. R. hier meer hecht aan de letter der artt. 140 Prov.wet en 135 Gem.wet dan aan het zoeken naar een beginsel, waarbij deze twee artikelen tot éénzelfde logische gedachte zijn terug te brengen. Vgl. ook de noot op p. 525 hierna. 3. Voor koninklijke besluiten, strekkende ter uitvoering der Rijkswet is beslist: a. De rechter, gesteld voor de vraag of een bepaling in een Kon. Besl., uitgevaardigd ingevolge art. 1 wet 28 Febr. 1891 Stbl. 69, is gegeven ter verzekering ') van het doelmatig en veilig gebruik van een Rijkswaterstaatswerk, — heeft alleen te onderzoeken of dit voorschrift het doelmatig en veilig gebruik van zoodanig werk betreft, en tot verzekering daarvan kan strekken: doch niet of de bepaling werkelijk doelmatig en juist is, wat ter beoordeeling is overgelaten aan het gezag, dat de voorschriften geeft. — In dien zin H, R. 22 Jan. 1900 W. 7396, R.spr. 184 § 18, v. d. Hon. G. Z. 45 p. 14, P. v. .J. 1900 no. 15, W. B. A. 2647. Vgl. bij dit arrest de daarmee geheel in dezelfde lijn zich bewegende jurisprudentie over art. 135 Gem.wet hierna in no. 5. !) Deze uitdrukking van gemeld art. \ laat twee opvattingen toe, een subjektieve en een objektieve. Bedoeld kan zijn öf dat de Regeering het K. B. heeft uit te vaardigen met het doel van bescherming, enz., óf dal het K. B. daartoe metterdaad moet strekken, dus in dit opzicht doelmatig moet zijn. b. Nu art. 4 der Arbeidswet van 5 Mei 1889 Stbi. 48 (gelijk dit luidde vóór de wijziging bij de wet van 28 April 1906 Stbl. 97) zoowel een onvoorwaardelijk als een voorwaardelijk verbod van vrouwenarbeid, gegrond op gevaren voor leven of gezondheid, bij Kon. Besl. veroorlooft, liggen—waar bij K. B. *) een onvoorwaardelijk verbod is uitgevaardigd — èn de vraag of het doel had kunnen bereikt door een voorwaardelijk verbod, èn die of het gevaar voor leven en gezondheid was van zulken aard dat een arbeidsverbod moest worden gegeven, als rakende de innerlijke waarde van het Kon. Besl., buiten de beoordeeling der rechterlijke macht, indien uit niets blijkt dat op anderen grond dan bedoeld gevaar het voorschrift door de Kroon is gegeven. — Zoo H. R. 24 Dec. 1906 W. 8476 p. 8, R.spr. 204 § 44, P. v. J. 627, G.st. 2897 sub 8°. De wettigheid van het Kon. Besl. was niet afhankelijk van de vraag, of een voorwaardelijk dan wel een onvoorwaardelijk verbod doelmatig was. Maar uit de hier laatstvermelde zinsnede van het arrest blijkt dat de H. R., nu de competentie der Kroon ingevolge de Arbeidswet werd bepaald daardoor of zij optrad ter afwending der in die wet aangeduide gevaren, — onwettig zou hebben geoordeeld een Kon. Besl., waarvan kon aangetoond dat het op een anderen grond was uitgevaardigd. Vgl. no. 21 hierna. c. Daar de Ongevallenwet het aan een algemeenen maatregel van bestuur overlaat kenmerken te stellen, waarnaar de evenredigheid van gevaar, bedoeld in het slot van art. 81 lid 1 dier wet wordt beoordeeld, kan de rechter de juistheid dier bij Kon. Besl. gestelde kenmerken niet onderzoeken. — Zoo Centr. Raad v. Beroep Ongev.-Verz. 30 Okt. 1903 Wekker, De Recbtspr. v. d. C. R. 1903 no. 27. ■A. a. Ten aanzien van provinciale verordeningen is uit art. 140 1) Het gold hier art. 15 K. B. 10 Maart 1903 Stbl. 83, zooals dat toen laatstelijk was gewijzigd bij K. B. 20 Jan. 1900 Stbl. 5. — Het K. B. van 1903 is nu vervangen door dat van 13 Juli 1900 Stbl. 204, sedert gewijzigd bij K. B. 17 Sept. 1900 Stbl. 243. Bfc «4 a„„, Na h6t van 13 Juli 1906 Stb1. 204 vervamJnY^ ^ 18 hetKoa'-Be^ Stbl. 290. gen door dat van 10 Aug. 1909 Prov. wet afgeleid dat de vraag, hoever in elk bizonder geval het provinciaal belang reikt '), ter beslissing is gelaten aan de Prov. Staten en de Kroon, door H. R. 3 Juni 1907 W. 8561 p. 1—2, R.spr. 206 § 27, P. v. J. 671 (contra O. M.); H. R. 28 Okt. 1901 W. 7675, R.spr. 189 § 13, v. d. Hon. G. Z. 46 p. 225, P. v. J. 1901 no. 91, W. B. A. 2740, en H. R. 23 Mei !) Hoever het provinciaal belang reikt. Strikt genomen zou dit kunnen beteekenen: wat noodig is in het prov. belang, als eerst vaststaat dat dit er bij betrokken is. Dit zou m. i. zeer wel zijn overeen te brengen met art. 140 Prov. wet (ontstaan uit art. 131 lid 2 Grw. 1848), en dan zou de jurisprudentie van den II. R. op dit artikel geheel overeenstemmen met die op art. 135 Gem.wet, zie het volgend no. 5. Nu echter de H. R. zijn beslissing dat niet kan onderzocht of de verordening treedt op Rijks-terrein aldus motiveert, moet wel zijn bedoeld dat, als de verordening een zaak van Rijksbelang mocht regelen, zij niet een provinciaal belang zou betreffen, en dat ook de beoordeeling dezer laatste kwestie, ingevolge art. 140 steeds is overgelaten aan het eindoordeel van Prov. Staten. Dit komt vooral uit, waar uitdrukkelijk was beweerd dat de verordening geen prov. belang betrof. — In zoover is er dan incongruentie in de motiveering (niet in de beslissingen zelf) tusschen deze jurisprudentie en die op art. 135 Gem.wet, m.i. niet gerechtvaardigd door de verschillende redaktie der artikelen. Ten aanzien van gemeenteverordeningen toch neemt de II. R. (zie no. 5) aan dat den Raad wél is overgelaten het eindoordeel over de vraag of een verordening noodig is in het gemeente-belang, d.w.z. hetzelfde wat de tekst van art. 140 Prov. wet meebrengt voor prov. verordeningen, — doch niet de vraag of zij dat gemeente-belang betreft. Echter zijn de gevallen, waarin de II. R. zijn in dit no. 4 geciteerde beslissingen gaf, niet geheel gelijkvormig aan die, waarin hij een gemeenteverordening als niet betreffend het gemeentebelang onverbindend achtte. — Overigens gaat de zienswijs niet op, waarvan de II. R. stilzwijgend schijnt uit te gaan, als zou de bewering dat een prov. verordening treedt in hetgeen van Rijksbelang is, op zich zelf al insluiten dat zij niet tevens het prov. belang kan betreffen. En daarom behoeft uit weigering van een onderzoek naar het eerste nog niet te volgen dat ook het tweede den rechter onttrokken moet geacht, mocht die vraag zich voordoen afgescheiden van de doelmatigheidskwestie, of een onderwerp beter thuis behoort bij den Rijkswetgever, Prov. Staten of Gem.Raad. Al zal dit wel niet licht voorkomen, toch heeft het opgemerkte hierom ook belang, omdat de zooeven gegispte motiveering van den II. R. reeds meermalen er toe leidde men deze jurisprudentie als wapen bezigde tegen die, vermeld in het volgend no. 5 sub c. Vgl. verder aldaar sub e. 1866 W. 2800 p. 1—2, R.spr. 83 § 12, v. d. Hon. G. Z. 22 p. 275, R. B. 1867 p. 417, G.st. 771, W. B. A. 890. Vgl. ook H. R. 15 Febr. 1909, nader vermeld hieronder p. 529. Bij het zooeven geciteerde arrest van 1866 — overigens overwegend dat geen voor schriften over het in de verordening geregeld onderwerp waren gegeven bij wet of algemeenen maatregel — gold het de vraag, of de prov. verordening trad in een gemeente-belang'). Evenzoo bij het arr. H. R. 15 Jan. 1877 W. 4079, R.spr. 115 § 6, v. d. Hok. G. Z. 30 p. 271, G.st. 1330, overwegend dat de meerdere of mindere mate van het algemeen belang [d. w. z. het algemeen provinciaal belang tegenover dat eener enkele gemeente], betrokken bij de verbinding eener waterleiding in eene gemeente met wateren in andere gemeenten derzelfde provincie, geheel staat ter beoordeeling van de administratie, niet van de rechterlijke macht. H. R. 16 Nov. 1852 W. 1461 p. 1 kol. 1, R.spr. 43 § 30, v. d. Hon. Sr. 1852 II p. 145, W. B. A. 219 onderzocht wèl wat tot het provinciaal belang behoort en wat tot het gemeentebelang, hier om te komen tot een juiste verklaring van het prov. reglement, waarvan de toepasselijkheid moest nagegaan. Zie hier ook de op p. 358 vermelde motiveering van het p. 356 geciteerde arr. H. R. van 19 Febr. 1906. b. Bovengenoemde arresten van 1901 en 1907 betroffen (evenals dat van 1909) art. 141 Prov. wet, en .voerden het hier weergegevene aan ten betooge dat de rechter niet mag onderzoeken of de prov. verordening treedt in hetgeen van Rijksbelang is. Er was dit verschil in casuspositie, dat in 1907 de vraag zich voordeed, inhoever de Rijkswetgever door zelf te regelen vóórdat de verordening tot stand kwam 2), het onderwerp had gestempeld tot een van Rijksbelang, — terwijl er in 1901 geen sprake was van een bestaande regeling door een ander gezag dan de provincie. 1) Om die reden inag het arrest niet geciteerd als direkt betrekking hebbend op art. 141 Prov. wet. In het omgekeerde geval geldt art. 142 Prov, wet. Op dit verschil (waaromtrent vgl. ook Buys, De Grondwet II p. 192) wijst de Red. in W. B. A. 3036, 3038 en 3039, op dien grond instemmend met het arrest van 1901 en dat van 1907 bestrijdend. Inderdaad is wel de vraag door welk gezag een onderwerp het best wordt geregeld — en daarop komt in twijfelachtige gevallen die of een verordening treedt in hooger belangen neer, zie de hieronder geciteerde schrijvers — er een van doelmatigheid; doch niet zoo de vraag of het onderwerp is geregeld door hooger gezag. Wel is de eerste vraag m. i. mede een rechtsvraag, waar n. 1. de wet de competentie tot verordenen afhankelijk stelt van haar beantwoording, — maar die rechtsvraag lost zich geheel op in de doelmatigheidskwestie; zie J. Pyls, Het begrip van prov. en gem.-belang, diss. Leiden 1879, speciaal p. 172—174, en Buys, De Grondwet II p. 86—88 en 176—194 '), alsmede de hieronder p. 530 v. o. en 535 geciteerden. Al ontbreekt hier nu een bepaling als art. 150 lid 2 Gem.wet, dit brengt m. i. enkel mee dat, gelijk de Red. W. B. A. t. a. p. aantoont, de rechter — anders dan het arrest van 1907 besliste — inzóóver heeft te onderzoeken of een prov. verordening treedt in hetgeen van Rijksbelang is, dat hij zich heeft af te vragen of een vóór de verordening tot stand gekomen hooger regeling hem dwingt een onderwerp als zoodanig aan te merken, — hetgeen, althans voor twijfelachtige gevallen, art. 150 lid 2 Gem.wet hem ten aanzien van gem.-verordeningen verbiedt J). Vgl. ook p. 347 1) Tegen Buus—J. A. Levy in de Tijdspiegel 1909 p. 20(23)—25. Zie speciaal 1.1. p. 25: De gemeente heeft niet te overwegen wat doelmatig is, maaralleen te zorgen voor hetgeen huishoudelijk is. — Doch de vraag is nu juist: wat is huishoudelijk voor gemeente of provincie. Soms moge dit duidelijk zijn, het is hier te doen om de twijfelachtige gevallen, en daarvoor nemen BuiJS c.s. het doelmatigheidsbeginsel aan. Overigens is tegen Levy's herhaald beroep op het woord ,,huishouding" te verwijzen naar Pyls 1.1. p. 4—7 en 16—19. 2) Zie over „bij twijfel" in art. '150 lid 2 Léon—Vos no. 1 op het artikel. Anders dan G.st., daar geciteerd: II. Keer, aangehaald bij I'yls 1.1. p. 74. Vgl. Buys, De Grondwet II p. 192. Zie ook Oppenheim, Ned. Gem.recht 3e ed, I p. 349 -350. hiervóór. Maar, waar geen hooger regeling aanwezig is, heeft de rechter ook voor prov. verordeningen niet te onderzoeken of zij in het Rijksbelang treden. Immers de gedachte, voorzittend bij de makers van Grondwet, Prov.- en Gem.-wet, als zou er een bepaald terrein zijn aan te wijzen, eigenaardig behoorend respektievelijk bij Rijk, provincie en gemeente, is gebleken onjuist te zijn. Bij twijfel, en dat wil hier zeggen in de overgroote meerderheid der gevallen die zich voordoen, hangt in laatste instantie de afbakening van het wederzijdsche terrein enkel af van de beantwoording der vraag, wie op het gegeven oogenblik het best de materie in kwestie regelen kan; zie de hierboven aangehaalde schrijvers. Is dit zoo, zou het dan den rechter toekomen te beoordeelen, of de Rijkswetgever zeker onderwerp zich behoort aan te trekken? M. i. is deze vraag van doelmatigheid voor den rechter niet praejudicieel, omdat, al heeft haar beantwoording invloed op die der wettigheid, — een verordening, waarvan de onwettigheid enkel kan volgehouden op grond dat haar onderwerp beter door het R,ijk ware geregeld, toch als verbindend moet aangemerkt, zoolang zij niet is vernietigd; zie p. 464 hiervóór. En de zooeven bedoelde doelmatigheidsvraag moet wel zijn overgelaten aan het eindoordeel van het wetgevend gezag in zijn verschillende geledingen, als in den fegel alléén bij machte die vraag met voldoende kennis van zaken te overzien. Beslissing hiervan door den rechter, noodzakelijk naar diens persoonlijk inzicht van het algemeen belang, een inzicht, dat onwillekeurig afhankelijk kan zijn van partij-opvatting, — zou èn te kort doen aan het gezag van den wetgever, èn hem, rechter, soms brengen op algemeen politiek terrein. Dit nu kan niet worden geacht te strooken met den geest onzer instellingen; in sommige gevallen zou daardoor licht kunnen geschokt het noodzakelijke vertrouwen op 's rechters onpartijdigheid, en het is dan ook in hooge mate ongewenscht. Wegens deze ra. i. overwegende redenen zou, ook als de kwestie inderdaad praejudicieel voor den rechter moest heeten, zij toch als hem onttrokken zijn aan te merken; vgl. p. 234 (in no. 22). Het gevolg is dan hier dat de onwettigheid niet den rechter blijkt, zoodat hij de verordening heeft toe te passen. Vgl. ook hierna no. 22 A sub b (3°). Beweerd is ook dat de rechter, door te onderzoeken of de prov. verordening treedt in Rijksbelangen, noodzakelijk zou beoordeelen de innerlijke waarde der verordening, in strijd met art. 11 wet Alg. Bepal. Zoo Rb. Utrecht 19 Maart 1866, vermeld op p. 581 hierna, en de Bosch Kemper, Handl. Ned. Staatsr. (1865) p. 287. — Het komt mij echter voor dat art. 11 voornoemd buiten de kwestie staat. Aangenomen nu (wat hier worde in het midden gelaten) dat het artikel alle wettelijke voorschriften omvat, dan verbiedt het wel den rechter te onderzoeken of een verordening dienstig is voor het belang, waartoe deze is uitgevaardigd, — maar m. i. niet ook of zij dit belang betreft (vgl. de noot op p. 525 en no. 5 sub e). En evenmin of zij treedt in hooger belang, ook al hangt de oplossing van deze kwestie enkel af van de beantwoording der vraag, wie het best zal regelen. Dit laatste is wel een doelmatigheidsvraag, maar niet de door art. 11 wet Alg. Bep. bedoelde. — Zie ook Oppenheim, Ned. Gem.-recht, 3e ed. I p. 349. H. R. 15 Febr. 1909 W. 8823, P. v. J. 832, is implicite gewezen in overeenstemming met de hierboven aangegeven leer, verkondigd door de Red. W. B. A. Immers onderzocht dit arrest, of de toen aangevallen bepaling van het provinciaal reglement zooals in het cassatiemiddel was aangevoerd, inbreuk maakte op zekere in dat middel aangehaalde artikelen van wetten en Kon. besluiten, — terwijl met dit „inbreuk maken" kennelijk niet was bedoeld strijden met, doch treden in het onderwerp door die wetten en Kon. besluiten geregeld. — Overigens overwoog dit arrest van 1909 dat de vraag, of een bepaling in een prov. reglement treedt op het gebied van het algemeen Rijksbelang, staat ter beoordeeling van Prov. Staten en de Kroon, en is onttrokken aan het oordeel van den rechter. Zie over art. 141 Prov.wet nog T. Sybenga in R.Mag. 27 (1908) p. 294—301, m. i. terecht bestreden door Red. in W. B. A. 3072 34 en 3073 '). Zie ook T. S. en Red. in W. B. A; 3081. Sybenga's argumentum a contrario gaat m. i. evenmin op als zijn beroep op de zienswijs der Regeering, die de Prov.-wet indiende. Immers haar gevoelen is in die wet niet uitgedrukt, ook niet in een minder gelukkig gekozen redaktie, zoodat S.'s redeneering niet is uitlegging, maar aanvulling der wet, zij het dan in den geest van Thorbecke. Vgl. ook G. de Vries Azn., De Wetgev. Magt der plaatselijke besturen, 2e ed. (1846) p. 38—39, die in het ontbreken eener hoogere wettelijke regeling het vermoeden gelegen acht dat het onderwerp niet betreft een hooger belang, een m.i. nogal gewaagde conclusie. — Vgl. verder Boers (p. 453 hiervóór geciteerd) P- H7—118 en 170—171, alsmede W. B. Reijnen in W. 8623 p. 3 kol. 3 2). Het boven geciteerde arr. H. R. van 1907 gaat stilzwijgend uit van de leer dat een bepaling als art. 150 lid 2 Gem.wet vanzelf spreekt. Dit is ook de meening van Caroli in W. B. A. 2795, bestreden door Oppenheim, Ned. Gem. Recht, 3e ed. I p. 341 jis. p. 346—348. Als Oppenheim op dit punt ook J. Roëll (p. 356 hiervóór geciteerd) p. 123-126; Arntzenius in W. 7152 p. 4 kol. 2, en Schepel, Waterschapswetgeving p. 72. Vgl. Sybenga en W. B. A. hierboven geciteerd. Een ander standpunt dan bij het arrest van 1907 nam de H. R. in, bij zijn jurisprudentie ten opzichte van gemeenteverordeningen !) Waar de Red. 1.1. 110. 3073 het zoo voorstelt als bracht art. 150 lid 1 Gem.wet mee dat een verordening, deze bepaling overschrijdend, onverbindend is, drukt zij zich m.i. minder korrekt uit. Bij deze opvatting zou dit lid 1 strijden met lid 2. M.i. mag alleen gezegd dat zonder lid 2 uit lid 1 het onverbindende der verordening zou volgen. 2) Diens beschouwing vastknoopend aan Boers 1.1 p. 140, die overigens door R. wordt bestreden, en betreffende de taak van den administratieven rechter na invoering van het Ontw. 1905 Wetb. v. Adm. Rv., schijnt mij toe, evenals die van Boers zelf, over het hoofd te zien dat onthouding van goedkeuring eener verordening op motief dat zij met de wet strijdt, ook al mocht dit motief onjuist zijn, daarom zelf nog geen overtreding der wet is; vgl. art. 84 van genoemd ontwerp. vóór de Gem.wet afgekondigd, en waarop dus art. 150 lid 2 dier wet niet toepasselijk was, — door te onderzoeken of zij in het algemeen belang traden. Zie H. R. 5 Okt. 1852 W. 1373, R.spr. 43 § 7a, v. d. Hon. G. Z. 11 p. 344, en — in deze zaak met het oog op een bestaande regeling bij de wet — H. R. 6 Nov. 1849 W. 1092, R.spr. 33 § 43, v. d. Hon. G. Z. 9 p. 263, R. B. 1849 p. 575. Gelijke beslissing als in 1901 en 1907, ten opzichte van het beginsel, vervat in art. 141 Prov.wet, welk artikel zelf hier echter niet toepasselijk was, omdat het gold een verordening vóór de invoering der Prov.wet tot stand gekomen, — gaf H. R. 9 Juni 1879 W. 4400, R.spr. 122 § 25, v. d. Hon. G. Z. 31 p. 402. Voor art. 141 Prov.wet in denzelfden zin als bovenstaande jurisprudentie van den H. R. (zonder dat er sprake was van reeds bestaande hooger regeling): Rb. Utrecht 19 Maart 1866 W. 2793, G.st. 765, W. B. A. 885, en Ktg. Terborg 5 Juni 1889 W. 5747, W. B. A. 2110. Insgelijks de concl. O. M. vóór H. R. 14 Nov. 1871 W. 3408, R.spr. 99 § 18, v. d. Hon. G. Z. 26 p. 65; G. A. v. Hamel in T. v. S. I p. 374, en de litteratuur, vermeld bij Léon—Wormser no. 2 op art. 141 voornoemd. Voor het geval dat strijd eener prov. verordening met het Rijksbelang wordt beweerd, vgl. het te dien aanzien voor gemeenteverordeningen gezegde in no. 6 hierna. 5. a. Voor gemeenteverordeningen is de jurisprudentie van den H. R. op artt. 135 en 150 Gem.wet gecombineerd, deze: De rechterlijke macht heeft te onderzoeken of de wetgevende bevoegdheid van den Gem. Raad is overschreden (uitdrukking van H. R. 24 Juni 1907 W. 8577, R.spr. 206 § 42, P. v. J. 695, G.st. 2925, W. B. A. 3045) en daarom of de verordening betreft een der in art. 135 genoemde belangen; doch wegens art. 150 lid 2 niet of zij treedt in provinciaal of Rijksbelang. Dit laatste is slechts een — zij 't het voornaamste — gedeelte van de vraag of de verordening het gem.-belang betreft; zie hieronder sub c jis. e en/. — Ygl. hierbij over strijd met het algemeen belang no. 6. — Maar of een verordening, die het gem.-belang betreft, ook dienstig is ter behartiging daarvan, is onttrokken aan het rechterlijk oordeel. — Deze jurisprudentie, neergelegd in de onder b—d na te noemen ai-resten, acht het woord „vereischt" in art. 135 van gelijke beteekenis als „betreffende" aldaar <), en stelt dit artikel inzoover op één lijn met art 140 Prov. wet, dat beide bepalingen overeenkomstig de Grondwet aan het verordenend gezag het eindoordeel laten over hetgeen wenschelijk en noodig is voor de belangen hunner eigen korporaties. Ygl. overigens no. 2 i. f. en de noot op p. 525. Zie ook no. 22 A in den aanhef. b. De sub a bedoelde jurisprudentie is, wat betreft art. 150, geciteerd bij Léon-Vos no. 1 en bij Léon-Heyman, beide op dit artikel. (Voor H. R. 8 Mei 1898 t a. p., lees: 1899; voor H. R. 30 Sept. 1903 W. 7919, lees: H. R. 30 Maart 1903 W. 7910). Daarbij zijn nog te voegen; H. R, 8 Maart 1909, vermeld hieronder p. 533; H. R. 24 Juni 1907 (hierboven sub a geciteerd); H. R. 22 April 1907 W. 8535; H. R. 6 Nov. 1905 W. 8293 p. 2; H. R. 9 Okt. 1905 W. 8280 p. 1; H. R. 17 April 1905 W. 8208 (contra O. M.) voor het geval dat de vroegere Rijkswet een speciale regeling bevat, en de latere gem.-verordening een algemeene, implicite die der wet inbegrijpend. Zie over dit laatste arrest W. B. A. 2945 p. 4 sub Correspondentie, waarbij vgl. G.st. 2796 sub 12°. — Verder H. R. 27 Febr. 1905 W. 8185; H. R. 12 Juni 1899 W. 7306; H. R. 18 Febr. 1889 W. 5679; H. R. 27 Okt. 18*84 W. 5088; H. R. 17 Juli 1871 W. 3361; H. R. 20 Febr. 1866 W. 2777; H. R. 16 Apr. 1862 W. 2372 p. 1—2; IJ. R. 25 Maart 1862 W. 2369; H. R. 26 Juni 1861 W. 2288; H. R. 8 lebr. 1859 v. d. Hon. G. Z. 16 p. 62. — In anderen zin H. R. 10 Febr. 1871 W. 3296 (contra O. M.), over welk arrest zie J. Oppenheim in R. Mag. 6 (1887) nt. 2 op p. 105—106. Vgl. ook Red. (D. Léon) in G.st. 114 p. 1 kol. 2, bestreden door A. de Pinto 1.1. 115 p. 4 kol. 2. Ten aanzien van verordeningen van vóór de Gem.wet zie de !) Dit volgt vooral uit die arresten, welke, gelijk vroeger veelal geschiedde, in plaats van vóór alles uit te gaan van het slot van art. 135, de daar voorafgaande opnoeming van belangen behandelen, als ware zij limitatief. hiervóór op p. 531 v. b. genoemde arresten H. R. van 6 Nov. 1849 en 5 Okt. 1852. c. De leer dat de rechter, voorzoover art. 150 lid 2 Gem.wet niet toepasselijk is, mag onderzoeken of de verordening betreft de gemeente-huishouding in het algemeen, of in het bizonder een der in art. 135 met name genoemde kategoriën hiervan, — is uitdrukkelijk of implicite gehuldigd bij een reeks van arresten '): H. R. 8 Maart 1909 W. 8838, P. v. J. 841 p.1, G.st. 3012 sub 9°; H. R. 21 April 1908 W. 8707, R.spr. 208 § 89, P. v. J. 761, G.st. 2968 sub 9°, W. B. A. 3133; H. R. 24 Febr. 1908 W. 8666 p. 1, R.spr. 208 § 40, P. v. J. 735, G.st. 2952 sub 7°, W. B. A. 3078; H. R. 21 Okt. 1907, vermeld op p. 470; H. R. 24 Juni 1907, hierboven sub a geciteerd; H. R. 18 Maart 1907 W. 8512, R.spr. 205 § 45; H. R. 8 Jan. 1904 W. 8017, R.spr. 196 § 4, P. v. J. 365, G.st. 2741 sub 7°, W. B. A. 2856 ; H. R. 19 Okt. 1903 W. 7974, R.spr. 195 § 5, v. d. Hon. G. Z. 47 p. 390, P. v. J. 287, G.st. 2722, W. B. A. 2848; H. R. 2 Juni 1903 W. 7938, R.spr. 194 § 20, v. d. Hon. Sr. 1903 p. 278, P. v. J. 259, G.st. 2715; H. R. 30 Maart 1903 W. 7910, R.spr. 193 §57, v. d. Hon. G. Z. 47 p. 281, P. v. J. 239, G.st. 2702, de cassatie verwerpend tegen Hof Amst. 23 Dec. 1902 W. 7861, P. v. J. 1.1., W. B. A. 2804, waarbij was vernietigd Rb. Amst. 16 Okt. 1902 W. 7820, P. v. J. 1.1., W. B. A. 2792. Dit vonnis had de verordening in strijd geacht met art. 135 Gem.wet, op grond dat zij mede betrof de partikuliere zedelijkheid en gezondheid. De vernietiging door het Hof had enkel plaats wegens afwijkende !) Daarbij is te releveeren de opmerking in de concl. O. M. vóór H. R. 24 Juni 1907 dat gemeente-huishouding en gemeente-belang identiek zijn. Wel kan men onderscheiden tusschen openbare gemeente-belangen en die, welke enkel de gemeente als privaatrechtelijk rechtspersoon aangaan; b.v. zou dan kunnen gezegd dat een verordening, uitgevaardigd in het belang der gemeente enkel als eigenares van zekere bezitting, niet betreft de huishouding deigemeente als publiekrechtelijke korporatie. Maar juist verordeningen van deze laatste soort worden onwettig geacht; zieLÉoN—Vos no. 12 op art. 135 Gem.wet. Vgl. ook Lkon—Levy no. 3 op art. 153 Grw., welk arrest (H. R. 7 Okt. 1851 W. 1290) echter gold een besluit van B. en W. uitlegging der verordening, als n.1. enkel behartigend de openbare gezondheid en zedelijkheid. Vgl. hierbij ook Rb. Amst. 24 Dec. 1902 W. 7861 en Caroli in W. B. A. 2794. — Als de zooeven genoemde jurisprudentie verder: H. R. 8 Dec. 1902 W. 7855, R.spr. 192 § 38, v. d. Hon. G. Z. 47 p. 196, P. v. J. 204, G.st. 2686, W. B. A. 2806; H. R. 21 Okt. 1901 W. 7664, R.spr. 189 § 6, v. d. Hon. G. Z. 46 p. 217, P. v. J. 1901 no. 87, G.st. 2622, W. B. A. 2738; H. R. 17 Juni 1901 W. 7620, R.spr. 188 § 31, v. d. Hon. G. Z. 46 p. 181, P. v. J. 1901 no. 71; H. R. 14 Jan. 1901 W. 7553, R spr. 187 § 10, v. d. Hon. G. Z. 46 p. 13, P. v. J. 1901 no. 17; H. R. 19 Dec. 1898 W. 7220 p. 2, R.spr. 180 § 50, v. d. Hon. G. Z. 44 p. 156, P. v. J. 1899 no. 44; H. R. 14 Nov. 1898 W. 7200, R spr. 180 § 17, v. d. Hon. G. Z. 44- p. 95, P. v. J. 1898 no. 94, G.st. 2467; H. R. 27 Dec. 1897 (p. 253 geciteerd, overweging ad Y); H. R. 6 Dec. 1897 W. 7055 p. 1 kol. 2—3, R.spr. 177 § 41, v. d. Hon. G. Z. 43 p. 171, P. v. J. 1898 no. 18, W. B. A. 2535; H. R. 20 April 1896 W. 6799 p. 2, R.spr. 172 §.56, v. d. Hon. G. Z. 42 p. 66, P. v. J. 1896 no. 41, G.st. 2330, W. B. A. 2452; H. R. 6 Mei 1895 W. 6670, R.spr. 170 § 1, v. d. Hon. G. Z. 41 p. 219, P. v. J. 1895 no. 52, G.st. 2287, W. B. A. 2407; H. R. 22 April 1895, hierna te vermelden in no. 14; H. R. 3 Dec. 1894 W. 6595, R.spr. 168 § 50, v. d. Hon. G. Z. 41 p. 138, P. v. J. 1895 no. 10, G.st. 2263, W. B. A. 2384; H. R. 29 Juni 1891 W. 6068, R.spr. 158 § 41, v. d. Hon. Bel. 13 p. 158, P. v. J. 1891 no. 101, G.st. 2088; H. R. 18 Febr. 1889 W. 5679, R.spr. 151 § 26, v. d. Hon. Sr. 1889 p. 60, P. v. J. 1889 no. 39, G.st. 1965, W. B. A. 2077; H. R. 27 Okt. 1884 W. 5088, R.spr. 138 § 11, v. d. Hon. G. Z. 35 p. 54, G.st. 1731, W. B. A. 1852; H. R 26 Mei 1879 W. 4394, R.spr. 122 § 13, v. d. Hon. G. Z. 31 p. 378, G.st. 1454, W. B. A. 1587; H. R. 17 Juni 1878 W. 4269, R.spr. 119 § 21, v. d. Hon. G. Z. 31 p. 100, G.st. 1405, W. B. A. 1524; H. R. 26 April 1878 W. 4244, R.spr. 118 § 42, v. d. Hon. B. R. 43 p. 182, G.st. 1397, W. B. A. 1516 (1515); H. R. 3 April 1877 W. 4118, R.spr. 115 § 50, v. d. Hon. G. Z. 30 p. 327, W. B. A. 1474; H. R. 2 April 1872 W. 3461, v. d. Hon. G. Z. 26 p. 228, G.st. 1089. Vooral blijkt de opvatting van den H. R. uit die arresten, waarbij een verordening werd aangemerkt als niet te betreffen de in art. 135 genoemde belangen, gelijk dat van 29 Juni 1891. Ygl. ook de opmerking der Redaktie in W. 8747 p. 1 kol. 2. H. R. 20 Nov. 1899 W. 7368 p. 1 kol. 1—2, R.spr. 183 § 49, v. d. Hon. G. Z. 44 p. 362, P. v. J. 1899 no. 100, G.st. 2519, W. B. A. 2638 overwoog eerst in gelijken geest als de zooeven geciteerde jurisprudentie, dat de verordening in elk geval betrof de gemeente-huishouding. Echter liet het arrest daarop volgen dat geen wet deze omschrijft, dat haar grenzen worden bepaald, positief door het algemeen gemeente-belang, negatief door het Rijks- of prov.-belang, en dat de vraag of de verordening, zonder in strijd te komen met hooger wettelijk voorschrift, deze grenzen overschrijdt, ingevolge artt. 150 jo. 153 Gem.wet alleen staat ter beoordeeling van het administratief gezag. — Oppenheim, Ned. Gem.recht, 3e ed. I p. 336—350, die' betoogt dat artt. 135 en 150 lid 1, het eerste positief, het tweede negatief, van de gem.huishouding spreken, met gevolg dat art. 150 lid 2 vanzelf ook toepasselijk is voor art. 135 '), — acht in het arrest van 1899 zijn leer gehuldigd. Insgelijks in W. 8411 p. 3 kol. 3 A. A. de Pinto, die het arrest mede heeft gewezen, — en Schepel, Waterschapswetgeving p. 65 in de noot. In dit stelsel had echter de H. R. de hier eerstgeciteerde overweging niet mogen geven 2), zoodat J) Vgl. nog over artt. 135 j". 150 Gem.wet Schepel 1.1. p. 72, en diens p. 363 hiervóór geciteerde diss. p. 35 in de noot jlfi p. 223—224. Zoo ook G.st. 2380 p. 1 en 2671 p. 1. Verder v. d. Meulen (p. 349 hiervóór geciteerd) p 98—112, 110—136, 139—145, 287—288, en J. H. Larberton, De gemeente als rechtsorgaan in haar verhouding tot den Staat, diss. Gron. 1900 p. 7—31 p. 150— 162 en 171—178. Zie ook de daar verder genoemden, Boers (p. 453 hiervóór geciteerd) p. 108—118, 126—127, 170 en Caroli in W. 8752 p. 3. — Omtrent Oppenheim's beroep op de Mem. van Toel. bij art. 150 worde opgemerkt dat deze niet weergeeft wat de wetgever in de wet wilde schrijven, maar de gedachte, die voor hem motief was tot hetgeen hij bepaalde. Aan die gedachte, zelf niet neergelegd in de wet, zijn wij niet gebonden. Vgl. ook Carot.i in W. B. A. 2795. 2) Zoo ook Garoi.i in W. B. A. 2795. Zie een soortgelijke inconsequentie in het arr. II. B. van 20 Febr. 1866, vermeld hierna in no. 10. men — ontbrak de Pinto's verklaring — geneigd zou zijn te vragen, of in hetgeen het arrest verder laat volgen, met „deze grenzen" niet zijn bedoeld: deze laatste grenzen, d. w. z. die door art 150 lid 1 aangegeven, waarvan intusschen in het toen berechte geval geen kwestie was. — Ygl. over het arrest van 1899 ook W. B. A. 2805 in de noot. De hier vermelde leer van Oppenheim dat artt. 150 en 135 elkaar dekken, gaat m.i. niet op. Immers omvat de publiekrechtelijke huishouding der gemeente niet de partikuliere belangen harer inwoners '), en een regeling daarvan wordt wèl implicite door art. 135, doch niet door art. 150 verboden. Zie in dezen geest ook G. G. v. d. Hoeven (p. 349 hiervóór in de noot geciteerd) nt. 2 op p. 52—53, en Red. in W. B. A. 2989, waarbij vgl. no. 3017 2). Wel kan er soms twijfel rijzen of zeker onderwerp !) In tegenstelling met hun belangen als gemeentenaren, zie W. B. A. in den tekst geciteerd. 2) Met haar op dit punt m. i. juiste betoog is, dunkt mij, in strijd de bewering derzelfde Red. in W. B. A. 3048 als zou nooit zijn te bewijzen dat een gem.verordening niet betreft de huishouding der gemeente, zoodat de Regeering nooit op dien grond de verordening zou mogen vernietigen. Zie voorbeelden van vernietiging door de Kroon wegens bemoeiing met partikuliere belangen bij v. d. Meulen 1.1. p. -102, 107 nt. 2, 113—114. Vgl. ook het slot van no. 12 bij Léon—Vos op art. 135 Gem.wet. Een ander voorbeeld van gelijke bemoeiing zou de p. 533 hierboven vermelde procedure voor Rb. Amst. 16 Okt. 1902, Hof Amst. 23 Dec. 1902 en H. R. 30 Maart 1903 geven, als de uitlegging der verordening door de Rechtbank juist ware. — v. d. Meulen p. 97—112 is van gelijke meening als de zooeven aangeduide van W. B. A. 3048. Bij hem is dit niet inconsequent, omdat hij, evenals de meesten (vgl. de hierboven p. 535 nt. 1 geciteerden) geen rekening houdt met hetgeen in W. B. A. 2989 is uiteengezet. — Overigens is de bestrijding van het Kon. Besl. van 24 Sept. 1907 Stbl. 250 in W. B. A. 3048 inzoover gewettigd, dat dit K. B. niet slechts onderzocht of de verordening het gemeente-belang betrof, maar ook of zij daarvoor wenschelijk was, wat met de gemeentelijke autonomie kwalijk schijnt overeen te brengen. Want niet, zooals W. B. A. 1.1. onderstelt, het algemeen Rijksbelang, maar het bizonder belang der betrokken gemeente had de Regeering hier kennelijk voor oogen. Zie in dien zin G.st. 2927 sub lü. — Vgl. ook ter zake van verordeningen krachtens art. 4 no. 2 der Hinderwet (tekst in K. B. 15 Dec. 1890 Stbl. 222; vgl. art. 4 no. 3: wet 24 Juni 1901 Stbl. 101, art. 1). H. in raakt het gemeente-belang dan wel enkel partikuliere belangen; een voorbeeld van zulken twijfel biedt juist de in W. B. A. 2989 besproken dwang tot winkelsluiting. Maar dat de grens moeielijk kan zijn te trekken, bewijst niet dat zij er niet is. — In het hier aangeduide opzicht lost zich de vraag naar de competentie van den Raad krachtens art. 135 Gem.wet niet op in een doelmatigheidskwestie, en is rechterlijk onderzoek dan ook niet misplaatst; vgl. ook hieronder p. 539—540. Dit rechterlijk onderzoek kan althans in sommige gevallen een heilzaam tegenwicht geven tegen al te bemoeizieke inmenging van het verordenend gezag in- de partikuliere aangelegenheden der burgers. cl. Dat cle rechter, geroepen na te gaan of een gemeenteverordening betreft een der in art. 135 Gem.wet genoemde belangen, — zich lieeft te onthouden van het onderzoek of zij dienstig of noodig is voor dit belang, is aangenomen bij de hier volgende beslissingen: H, R. 17 Juni 1901; H. R. 14 Nov. 1898; H. R. 27 Dec. 1897; dH. R. 6 Dec. 1897, deze alle reeds vermeld hierboven p. 534. § 1 enzoo H. R. 16 Nov. 1885 W. 5238, R.spr. 141 § 28, v. d. Hon. g Z. 35 p. 344, G.st. 1782 en 1796 (1774), W. B. A. 1911. Dit . pst overwoog dat de vraag of een gem.-verordening, wat haar § 4 ook zij, inderdaad is in het belang der openbare gezondheid, zn c staat ter beslissing der rechterlijke macht, omdat haar ont^ .nende beantwoording alléén zou kannen leiden tot het besluit £5 de verordening niet is overeen te brengen met het algemeen mg, maar niet zou bewijzen haar strijd met de wet. In jken zin ook H. R. 17 Dec. 1867 W. 2971 p. 2 kol. ' 3, v. d. Hon. G. Z. 23 p. 374, G.st. 854. W. B. A. 975, waarbij tevens voor de vraag of de verordening de open- Blz. 536 noot 2 reg. 5-4 v. o. De w 'st r"r diem-i' I.1. onderstelt" vervallen. -i oe m. niet behoort het Yoor „algemeen Rijksbelang", lees: ho-i *** ,>ant de eindbeslissing laat aan den Raad. Vgl. echter Oppenheim, 1.1. I p. 109—118 jo. II p. 452. Léon: Rechtspraak 3e Druk, Deel II, aü. 1 34* (Mr. L. van Praag, Hecht. Org.) men — ontbrak de Pinto's verklaring — geneigd zou zijn te vragen, of in hetgeen het arrest verder laat volgen, met „deze grenzen" niet zijn bedoeld: deze laatste grenzen, d. w. z. die door art 150 lid 1 aangegeven, waarvan intusschen in het toen berechte geval geen kwestie was. — Ygl. over het arrest van 1899 ook W. B. A. 2805 in de noot. De hier vermelde leer van Oppenheim dat artt. 150 en 135 elkaar dekken, gaat m. i. niet op. Immers omvat de publiekrechtelijke huishouding der gemeente niet de partikuliere belangen harer inwoners '), en een regeling daarvan wordt wèl implicite door art. 135, doch niet door art. 150 verboden. Zie in dezen geest ook G. G. v. d. Hoeven (p. 349 hiervóór in de noot geciteerd) nt. 2 op p. 52—53, en Red. in W. B. A. 2989, waarbij vgl. no. 3017 2). Wel kan er soms twijfel rijzen of zeker onderwerp 1) In tegenstelling met hun belangen als gemeentenaren, zie W. B. A. in den tekst geciteerd. 2) Met haar op dit punt m. i. juiste betoog is, dunkt mij, in strijd de bewering derzelfde Red. in W. B. A. 3048 als zou nooit zijn te bewijzen dat een gem.verordening niet betreft de huishouding der gemeente, zoodat de Regeering nooit op dien grond de verordening zou mogen vernietigen. Zie voorbeelden van vernietiging door de Kroon wegens bemoeiing met partikuliere belangen bij v. d. Meulen 1.1. p. 102, 107 nt. 2, 113—114. Vgl. ook het slot van no. 12 bij Léon—Vos op art. 135 Gem.wet. Een ander voorbeeld van gelijke bemoeiing zou de p. 533 hierboven vermelde procedure voor Rb. Amst. 16 Okt. 1902, Hof Amst. 23 Dec. 1902 en H. R. 30 Maart 1903 geven, als de uitlegging der verordening door de Rechtbank juist ware. — v. d. Meulen p. 97—112 is van gelijke meening als de zooeven aangeduide van W. B. A. 3048. Bij hem is dit niet inconsequent, omdat hij, evenals de meesten (vgl. de hierboven p. 535 nt. 1 geciteerden) geen rekening houdt met hetgeen in W. B. A. 2989 is uiteengezet. — Overigens is de bestrijding van het Kon. Besl. van 24 Sept. 1907 Stbl. 256 in W. B. A. 3048 inzoover gewettigd, dat dit K. B. niet slechts onderzocht of de verordening het gemeente-behnrr hgcg. daarvoor wenschelijk was, wat met de i- overeen te brengen. Want niet, zooals ' belang, maar het bizonder belangde^ kennelijk voor oogen. Zie in dien z: van verordeningen krachtens art. 4 . . . ï * -.w • 1896 Stbl. 222; vgl. art. 4 no. 3: wet 24 Juni 1901 Stbl. 161, art. 1). H. in raakt het gemeente-belang dan wel enkel partikuliere belangen; een voorbeeld van zulken twijfel biedt juist de in W. B. A. 2989 besproken dwang tot winkelsluiting. Maar dat de grens moeielijk kan zijn te trekken, bewijst niet dat zij er niet is. — In het hier aangeduide opzicht lost zich de vraag naar de competentie van den Raad krachtens art. 135 Gem.wet niet op in een doelmatigheidskwestie, en is rechterlijk onderzoek dan ook niet misplaatst; vgl. ook hieronder p. 539—540. Dit rechterlijk onderzoek kan althans in sommige gevallen een heilzaam tegenwicht geven tegen al te bemoeizieke inmenging van het verordenend gezag in- de partikuliere aangelegenheden der burgers. d. Dat de rechter, geroepen na te gaan of een gemeenteverordening betreft een der in art. 135 Gem.wet genoemde belangen, — zich heeft te onthouden van het onderzoek of zij dienstig of noodig is voor dit belang, is aangenomen bij de hier volgende beslissingen: H. R. 17 Juni 1901; H. R. 14 Nov. 1898; H. R. 27 Dec. 1897; H. R 6 Dec. 1897, deze alle reeds vermeld hierboven p. 534. Evenzoo H. R. 16 Nov. 1885 W. 5238, R.spr. 141 § 28, v. d. Hon. G. Z. 35 p. 344, G.st. 1782 en 1796 (1774), W. B. A. 1911. Dit arrest overwoog dat de vraag of een gem.-verordening, wat haar doel ook zij, inderdaad is in het belang der openbare gezondheid, niet staat ter beslissing der rechterlijke macht, omdat haar ontkennende beantwoording alléén zou kunnen leiden tot het besluit dat de verordening niet is overeen te brengen met het algemeen belang, maar niet zou bewijzen haar strijd met de wet. In gelijken zin ook H. R. 17 Dec. 1867 W. 2971 p. 2 kol. 2—3, v. d. Hon. G. Z. 23 p. 374, G.st. 854. W. B. A. 975, — waarbij tevens voor de vraag of de verordening de open- G.St. 2904 sub 11°, wiens betoog misschie.i ist -«r die m.i. wat het resultaat betreft, gelijk heeft, omda. t . igm rsi_ slechts mag uitgeoefend op bepaalde gronden, waai.oe m.' niet behoort het wenschelijke der verordening voor de plaatselijke belangen, die het bedoelde art.. 4 op het oog heeft, zoodat de bepaling op dit punt de eindbeslissing laat aan den Raad. Vgl. echter Oppenheim, 1.1. I p. 109—118 jo. II p. 452. Léon: Rechtspraak 3e Druk, Deel II, atl. 1 34* (Mr. L. van Praag, Hecht. Org.) bare gezondheid betrof, genoegen werd genomen met de motiveering der verordening op dit punt. Verder H. R. llFebr. 1862 W. 2356, R.spr. 70 § 24, v. d. Hon. G. Z. 19 p. 66, G.st. 547, W. B. A. 668, met beroep op art. 11 wet Alg. Bep. — Zie ook Hof Arnhem 7 Sept. 1892 W. 6259, G.st. 2152, W. B. A. 2271; Rb. Amst. 14 Juni 1898 W. 7279, P. v. J. 1898 no. 87, G.st. 2502, en Rb. Haarlem 12 Juli 1898 W. 7146, P. v. J. 1898 no. 74, bevestigend Ktg. Purmerend 24 Maart 1898 W. 7108, P. v. J. 1.1., W. B. A. 2556. Bij deze jurisprudentie is nog te vergelijken de vroegere, waarbij de H. R. implicite besliste dat de noodzakelijkheid eener gemeenteverordening niet in aanmerking komt voor haar toepassing door den rechter, al was die noodzakelijkheid naar de redaktie van een [sedert vervallen] Kon. Besl. ') ondersteld als voorwaarde voor 's Raads competentie. — In dien zin H. R. 9 Nov. 1859 W. 2117 p. 1—2, G.st. 427; H. R. 27 April 1859 W. 2065, R.spr. 62 § 15, v. d. Hon. G. Z. 16 p. 123, G.st. 401; H. R. 3 Maart 1857 W. 1875, R.spr. 55 § 34, v. d. Hon. Bel. 7 p. 239, G.st. 306. Zie ook H. R. 30 Aug. 1842 W. 342, R.spr. 11 § 58, v. d. Hon. G. Z. 3 p. 211. — Vgl. hierna no. 22 A sub b (1°). e. Onderscheidde de H. R. in de hier sub c en d vermelde arresten, evenals in het hiervóór no. 3 sub a genoemde, tusschen het betreffen van zeker belang en het dienstig zijn voor dat belang, — in gelijken geest deed hij bij die van 1863, (1888) en 1892, geciteerd op p. 184 en 254; vgl. ook p. 364 sub /«. Bedoelde onderscheiding wordt in het algemeen aanvaard door Oppenheim 1.1. p. 346, al meent hij dat ze hier niet ter zake doet wegens art. 150 lid 2 Gem.wet; vgl. hierboven p. 535. Er tegen verklaart zich v. d. Meülen 1.1. p. 141—145. Deze gispt verder de in de concl. O. M. vóór het arrest van 1885 nog gemaakte distinktie tusschen hetgeen in zeker belang is en hetgeen voor dat belang wordt vereischt. Hij vergeet dat iets wenschelijk kan zijn voor een bepaald doel, zonder daartoe noodzakelijk te wezen, omdat het doel ook op een andere wijze zou kunnen bereikt. Deze beide Tj Art. 3 K. B. 21 Mei 1827 Stbl. 25. vragen zijn doelmatigheidskwesties, en ten opzichte van beide onthoudt zich de rechterlijke macht van onderzoek. Maar riet ondenkbaar is het, zij het misschien ook niet aanbevelenswaardig, dat b.v. bij de regeling der administratieve rechtspraak, de eerste vraag, betreft zij het algemeen belang, wordt gelaten aan het eindoordeel van het administratief (respektievelijk verordenend) gezag, — terwijl toch de tweede, steeds of in sommige gevallen, den administratieven rechter ter beslissing kan worden gegeven. Tegen de jurisprudentie van den H. R. in deze, zie verder Caroli in W. B. A. 2794 en 2795, alsmede de Redaktie 1.1. 2805. Vgl. ook G.st. 2104 p. 1, 2386 p. 1 kol. 2 v.o. en 2671 p. 1; Schepel, diss. p. 223—224 ja. p. 42 en het slot der noot op p. 35; denzelfde, Waterschapswetgeving p. 64 en 65. De bestrijders van den H. R. op het hier bedoelde punt hebben m. i. ongelijk. De meening van v. d. Meulen 1.1. p. 98—101 dat art. 135 Gem.wet als overbodig geen richtsnoer kan zijn, berust, dunkt mij, op miskenning der verhouding van een bepaling der gewone wet tot de Grondwet volgens ons staatsrecht (art. 121 lid 2 Grw. en art. II Add. artt., zooals deze — m.i. beide terecht — in den regel worden opgevat). Buitendien moet art. 144 lid 2 Grw., waarop v. d. M. zich mede beroept, worden gelezen in verband met lid ], en dan volgt er niet uit dat alléén de Raad zou mogen beoordeelen of een verordening het gemeente-belang betreft. Men lette ook op art. 131 lid 2 Grw. 1848, de bron èn van art. 140 Prov. wet, èn middellijk van artt. 131 lid 2 en 144 lid 2 Grw. 1887. Vgl. ook A. R. Aentzenius' aankondiging van v. d. Meulen's dissertatie in W. 7152. Caroli en de Redaktie AV. B. A. 1.1. beweren dat ook de vraag of een maatregel zeker belang betreft, is een kwestie louter van doelmatigheid*). Dit is echter niet altijd zoo. Slechts dan is het een vraag van doelmatigheid of beleid, als zij is te herleiden'tot die andere, wie het best regelt; — dus als het geldt de onderlinge !) Of wel: van beleid; vgl. hieronder de noot op p. 559 -500, en v. Idsinga daar geciteerd. verhouding van de belangen der verschillende publiekrechtelijke korporaties. Niet echterr, als het gaat om de verhouding tot de partikuliere belangen der leden. Ware de bedoelde kwestie er per se een van beleid, dan zou dit ook het geval moeten zijn, waar niet een verordening in het spel is, doch zeker belang betrokken bij een uitvoeringshandeling (vgl. b.v. p. 184—no. 11), de competentie tot die handeling bepaalt. Daarvoor echter wordt het in den regel niet aangenomen, en gelden ook niet de overwegingen, die de tegenstanders van den H. R. in deze aanvoeren. En ook bij verordeningen, speciaal bij die welke strekken ter uitvoering van wetten, aangevend welke belangen de uitvoeringsverordening mag betreffen, — is er een gebied, waarop de vraag of het belang dat de verordening wettigt, daarbij is betrokken, niet epgaat in die, welke korporatie het best kan regelen. De eerstbedoelde vraag moet dan ook ter sprake worden gebracht vóór de tweede '); zij is onafhankelijk van deze laatste door den rechter te beantwoorden overal, waar zij niet op die tweede vraag neerkomt. — En evenmin is de vraag of bij een zeker belang een bepaalde maatregel betrokken is, identiek met die of dit belang er door zal worden gediend. Wel sluit een ontkennend antwoord op de eerste eenzelfde in voor de andere. Maar bij haar bevestigende beantwoording geldt dit niet. Als dan ook.de Redaktie W. B. A. 1.1. tegen den H. R. aanvoert dat de beslissing der vraag, wat het algemeen belang noodzakelijk maakt, behoort tot het wezen van den werkkring der administratie, miskent zij de strekking der aangehaalde jurisprudentie. Deze is juist in overeenstemming met bedoelde opmerking, en zij zal, bedrieg ik mij niet, ook voor latere jurisprudentie van den administratieven rechter vermoedelijk nog in menig geval — bij wijze van analogie, en dus ook afgezien van verordeningen — een bruikbaar richtsnoer kunnen bieden. Gelijk standpunt voor de hier besproken kwestie in het alge- !) Dit is ook over het hoofd gezien door Tézner, Die deutschen Theorieen der Ver walt.rechtspflege p. 239—240, tegen wiens uiteenzetting aldaar geldt het hier in den tekst gezegde. meen '), als de bovenstaande jurisprudentie voor verordeningen inneemt, vindt men ook gehuldigd in buitenlandsche rechterlijke uitspraken. Zie b.v. over een politievoorschrift, Oberlandesgericht Brandenburg 28 Sept. 1903 in D. Jur. Zeit. 1903 p. 527 sub 41o. Hierbij werd overwogen dat de rechter niet kan onderzoeken, of zulk een voorschrift zooals het is gegeven, noodzakelijk en doelmatig was, wèl daarentegen of het objektief strekte ten bate der veiligheid. — Ygl. ook het arrest van het Oostenrijksche "Reichsgericht van 30 April 1874, geciteerd door TEZNERin Grünhut's Zeitschr. f. d. Priv. u. öff. R. der Gegenw. 19 p. 363—361, — en dat van het Pruisische Oberverwaltungsgericht, t. a. p. 1.1. op p. 387 vermeld. Zie verder de arresten van laatstbedoeld Hof van 4 Okt. 1904 Entsch. Preuss. Oberverw. Gericht 46 p. 408, en van 22 Febr. 1906 Entsch. 50 p. 362. Vgl. ook die van 12 Jan. 1903 1.1. 42 p. 425, van 14 Dec. 1906 1.1. 49 p. 374 (378—379), van 18 April 1907 1.1. 51 p. 302 (303 v. o.), van 18 Okt. 1907 1.1. 51 p. 228 (233—234), van 23 Jan. 1908 1.1. 52 p. 364 (366), en van 7 Mei 1908 1.1. 52 p. 302 (306—307). Zie nog Teznek, Zur Lehre v. d. freien Ermessen p. 72 ja. p. 71 en p. 86. Ygl. hierbij verder Pestel, p. 515 hiervóór geciteerd. f. Is het al dan niet treden op het terrein van hooger wetgevend gezag, althans in twijfelachtige gevallen, een doelmatigheidsvraag (zie hierboven p. 527), — hetzelfde geldt van de kwestie of een gemeenteverordening niet regelt hetgeen beter zou t'huis behooren in een waterschapsverordening. Zie als voorbeeld K. B. 17 Mei 1857 Stbl. 21. Ygl. hierbij Schepel, Waterschapswetgeving p. 69. O. Een andere vraag dan die of een verordening treedt in hooger belangen, is die of zij daarmee in strijd is. Immers, al zou men kunnen zeggen dat het treden in hooger belang met dit belang onvereenigbaar is, — het omgekeerde gaat niet op : niet elke strijd met hooger belang bestaat in het daarin treden, d.w.z. in het voorzien in dit belang door den lageren wetgever. !) Vgl. ook, ten aanzien van vennootschappen, A. A. H. Struycken in R. Mag. 28 (1909) p. 320 v. o.—321 v. b. Ook de kwestie of de hier bedoelde strijd aanwezig is, acht de jurisprudentie overgelaten aan het eindoordeel van verordenend en controleerend administratief gezag. Zoo ten aanzien van gemeenteverordeningen, waarvan strijd met het algemeen Rijksbelang was beweerd, de volgende arresten, die zich mede beroepen op art. ] 50 Gem.wet, en dus de twee zooeven tegenover elkaar gestelde kwesties identificeeren: H. R. 27 Okt. 1902 W. 7825, R.spr. 192 § 10, v. d. Hon. G. Z. 47 p. 166, P. v. J. 193, G.st. 2671, W. B. A. 2792; H. R. 12 April 1897 W. 6952, R.spr. 175 § 54, v. d. Hon. G. Z. 43 p. 86, P. v. J. 1897 no. 53, G.st. 2383, W. B. A. 2503; H. R. 17 Dec. 1867, vermeld hierboven p. 537; H. R. 17 Dec. 1861 W. 2351, R.spr. 69 § 31, v. d. Hon. G. Z. 18 p. 459, G.st. 549, W. B. A.664;H.R. 5 Juni 1861 W. 2282, R.spr. 68 § 20, v. d. Hon. G. Z. 18 p. 244, G.st. 512, W. B. A. 632. Vóór invoering der Gem.wet en onder heerschappij van art. 153 Grw. 1840 (art. 155 Grw. 1815) — uit welk nu niet meer bestaand ') voorschrift de gevolgtrekking kon gemaakt dat toen strijd met het algemeen belang vanzelf ook insloot strijd met dit Grondwetsartikel — in gelijken zin als de zooeven vermelde jurisprudentie: H. R. 27 Dec. 1842 W. 419, R.spr. 14 § 4, v. d. Hon. G. Z. 4 p. 202. Vgl. ook het slot van H. R. 24 Aug. 1841 W. 231, R.spr. 8 § 74, v. d. Hon. G. Z. 2 p. 213, R. B. 1841 p. 399 jis. p. 386—388, W. B. A. 53. — Evenals de H. R., Rb. 's Grav. 18 Sept. 1848 W. 954. — Was het algemeen belang uitgemaakt door het bevoegde gezag, dan moest dit grondslag zijn voor de beslissing van den rechter. Zoo H. R. 14 Febr. 1848 W. 969, R.spr. 29 § 71, v. d. Hon. G. Z. 7 p. 131; H. R. 17 Nov. 1847 W. 863, R.spr. 27 § 52 p. 237, v. d. Hon. G. Z. 6 p. 419, en H. R. 19 Juli 1847 W. 854, R.spr. 27 § 52 p. 228, v. d. Hon. !) Opmerking verdient echter dat het weglaten van zoodanige bepaling in de Grondwet (1848 en 1887), metterdaad niets heeft veranderd. Dat verordeningen ook nu niet met het algemeen belang mogen strijden, wat trouwens vanzelf spreekt, volgt uit artt. 140 en 145 Grw. en de overeenkomstige voorschriften onzer organieke wetten, al behelzen deze niet met zooveel woorden een verbod o]) dit punt. Vgl. hierna no. 22 A sub b (1°). G. Z. 6 p. 333. Bij de laatste twee arresten werd strijd met het algemeen belang aangenomen wegens strijd met een Kon. Besl., in het algemeen belang uitgevaardigd. Tegen deze toepassing van het stelsel van den H. R., Red. W. 863 in aanteekening op het arrest van 17 Nov. 1847, en Quarles v. Uffoed in Themis 1848 p. 391, met aanhaling van de Vries (p. 530 hiervóór geciteerd) p. 39, welke laatste echter geheel-dezelfde leer verkondigde als de H. R. De Vries voert als argument voor het beginsel dat de rechter verordeningen niet mag toetsen aan hooger belang, aan dat hij, wien de zorg voor dat belang is toevertrouwd, alléén bevoegd is te beoordeelen, wat dit belang verbiedt. Dit is m. i. juist, zelfs bij een bepaling als art. 153. Grw. 1840. Niet alleen kan volgehouden dat het onderzoek of een verordening strijdt met het algemeen belang, haar innerlijke waarde geldt, maar buitendien is een appreciatie van het algemeen belang, voorzoover dit ter behartiging is toevertrouwd aan het administratief gezag, den rechter zonder speciale wettelijke opdracht in den regel niet geoorloofd ; zie hierna p. 559 ja. p. 567 v. b. met nt. 2. Vgl. ook het hiervóór op p. 528 opgemerkte. Zie voorts G. A. v. Hamel in T. v. S. I p. 374, en J. Fresemann Viëtor in Bijdr. St.-best. 12 p. 14—15. — De H. R. ging in de geciteerde arresten van 1842 en 1848 er van uit dat de bewering van strijd eener verordening met het algemeen belang, betreft haar innerlijke waarde, en dat art. 11 Wet Alg. Bep. dus bedoeld onderzoek den rechter verbiedt. — Opgemerkt worde nog dat, terwijl van een verordening die met de wet strijdt, kan gezegd dat zij op dien grond onverbindend is voor de burgers, ditzelfde niet geldt bij niet door het daartoe bevoegd gezag geconstateerden strijd met hooger belang '), zoodat !) Althans bij gemis eener wetsbepaling, die als art. 153 Grw. 1840 kan . gezegd strijd met het algemeen belang indirekt te stempelen tot strijd met de wet. Vgl. intusschen de vorige noot. Is het eindoordeel over het bestaan van strijd met het algemeen belang aan het gezag, dat voor dit belang waakt, dan hangt het, ook bij een bepaling als bedoeld art. 153, toch af van de verklaring van dit gezag, of de zooeven aangeduide indirekte strijd met de wet aanwezig kan geacht. in dit geval ook hierom de rechter de verordening, al achtte hij laatstbedoelden strijd aanwezig, toch zou hebben toe te passen, en dus zelfstandig onderzoek der vraag of die strijd er is, voor hem doelloos zijn zou; vgl. het slot van Alg. Begins. XYI no. 21 en hierna no. 22 A aanhef j°, sub b (3o). — Bij het voorafgaande zie nog Vitringa in R. Mag. 19 p. 571 v. b. en Reüyl 1.1. 25 p. 250—251. 9. H. R. 12 Maart 1877 W. 4110, R.spr. 115 § 39, v. d. Hon. Bel. 11 p. 35, G.st. 1342, W. B. A. 1463 (1462) overwoog dat geen wetsbepaling aanwijst welke diensten volgens het staatsrecht tot den kring der publiekrechtelijke bevoegdheden eener gemeente behooren, en dus vallen onder art. 238 Gem.wet, zoodat het oordeel hieromtrent is overgelaten aan de gemeente, — en de rechter heeft te eerbiedigen een verordening, waarbij de levering vanwege de gemeente van gas aan de ingezetenen, als een publiekrechtelijk bewezen dienst wordt behandeld. "Vgl. Léon— Vos no. 3, en Léon—Heyman no. 7 op art. 238 Gem.wet, alsmede Oppenheim I, 3e ed. p. 543—550. - Hier hing van de vraag of publiekrechtelijke behandeling doelmatig was, de wettigheid der verordening niet af. S. Dat de doelmatigheid eener gemeenteverordening, alsmede de vraag of haar invoering gten uitstel kan leiden, alléén door het administratief gezag met kennis van zaken kan beoordeeld, — welk oordeel, ook als het ligt opgesloten in berusting door dat (hooger) gezag, moet geëerbiedigd door den rechter, besliste H. R. 26 Sept. 1848 W. 1028, R.spr. 31 § 71, v. d. Hon. G. Z. 8 p. 77. Insgelijks, wat betreft het spoedeischende, naar aanleiding van art. 171 Gem.wet [ingevolge welk artikel, let men enkel op zijn redaktie, de wettigheid der verordening van de hier bedoelde omstandigheid afhangt], Ktg. Sliedrecht 5 Okt. 1865 W. 2747, en in appèl Rb. Gorinchem 14 Nov. 1865 "W. 1.1., G.st. 743 '). !) Vgl. hierbij de opmerking in het Advies Raad v. State op het oorspr. Reg.-ontw. Weth. v. Adm. Rv., naar aanleiding van het toen aanhangige Ontw. Zondagswet, zie Bijl»». Hand". Tweede Kamer 1905—1906 no. 63 (2) p. 3 kol. 2 nt. 1 Die opmerking is m. i. niet juist. Vgl. ook no. 27 sub c hierna. Blz. 545 v. o. en 547 v. b. Zie het aldaar vermelde arr. H. R. van 10 Mei 1909 in W. 8876, na het afdrukken van dit vel verschenen. — M. i. geldt voor art. 171 Gem.wet gelijke redeneering als hiervóór p. 528—529 is gebezigd ten aanzien van art. 141 Prov.-wet voor het onttrokken zijn van het geschilpunt aan den rechter. Vgl. ook hierna no. 22 A sub b (2°) en (3°). ». Naar aanleiding van art. 193 tweede zinsnede, der Gem.wet .is beslist: in de eerste plaats dat een verordening kan getoetst aan die bepaling, voorzoover deze afkoop voorschrijft — zoo H. R. 27 Febr. 1899 W. 7248 p. 1, R.spr. 181 § 31, v. d. Hon. G. Z. 44 p. 219, P. v. J. 1899 no 27, G.st. 2480, W. B. A. 2600 (contra O. M.) —, en in de tweede plaats dat de woorden „zooveel mogelijk" in die bepaling, als ziende op hetgeen gemeentebelang en plaatselijke toestanden toelaten, meebrengen dat aan het eindoordeel van den gemeentewetgever is overgelaten, hoe ruim, de gelegenheid tot afkoop moet opengesteld, zoodat de rechter niet kan onderzoeken, of de daartoe bij de verordening gestelde termijn te kort is. Zoo H. R. 29 Febr. 1904 W. 8042, R.spr. 196 § 45, P. v. J. 384, G.st. 2756, W. B. A. 2864. — Het geldt dus hier volgens den H. R. de vraag, wat het gemeentebelang gedoogt. — De wettigheid der verordening hing naar de redaktie der Gem.wet hiervan af, of het „zooveel mogelijk" was betracht. Vgl. hierna no. 22 A sub b (2°) j°. (3°). De kwestie of de feitelijke vereischten in art. 193 eerste zinsnede genoemd, in een gegeven geval aanwezig zijn, is een andere dan de hier vermelde. Zie de jurisprudentie daaromtrent hierna in no. 24. Vgl. ook in no. 25 die betreffende art. 240 jis. 243 oud en 254 oud Gem.wet. ÏO. a. Ten opzichte van waterschapsverordeningen schijnt de H. R. zich niet altijd gelijk te zijn gebleven. Naar aanleiding van art. 1 wet 20 Juli 1895 Stbl. 139 overwoog H. R. 10 Mei 1909x) dat x) Tijdens de korrektie nog in geen verzameling opgenomen. — Bij dit arrest is met het oog op den inhoud der wettelijke bepaling, welke het betrof, te vragen of de 11. R. niet enkel dacht aan de wenschelijkheid (noodzakelijkheid) dier bepaling ten opzichte van het waterschapsbelang, en dus niet aan de kwestie of de verordening, in plaats van dit belang, behartigde dat eener andere korporatie of de private belangen van ingelanden. Immers er schijnt 35 de beantwoording der vraag of (door de toen ter sprake komende bepaling) het huishoudelijk belang van het waterschap was overschreden, uitsluitend staat ter beoordeeling van Ged. Staten dio de verordening goedkeuren, en in beroep, van de Kroon. — In gelijken geest was gemotiveerd H. R. 20 Febr. 1866 W. 2775, R.spr. 82 § 20, v. d. Hon. G. Z. 22 p. 178, G.st. 761, verwijzend naar artt. 158 (nu vervallen) en 166 Prov.-wet, — bij welk arrest echter toch de vraag werd onderzocht of de polderverordening het waterschapsbelang gold. Zoo schijnt dit arrest euvel te gaan aan een gelijke innerlijke tegenstrijdigheid als dat van 20 Nov. 1899, p. 535 hiervóór geciteerd, zooals dit laatste arrest gemeenlijk wordt opgevat. — De zooeven bedoelde vraag of een polderverordening het waterschapsbelang geldt, werd eveneens onderzocht door H. R. 21 Okt. 1878 W. 4319, R.spr. 120 § 10, v. d. Hon. G. Z. 31 p. 136, W. B. A. 1546; H. R. 11 Nov. 1872 W. 3528, R.spr. 102 § 22, v. d. Hon. G. Z. 26 p. 413; H. R. 14 Nov. 1871 W. 3408; R.spr. 99 § 18, v. d. Hon. G. Z. 26 p. 65, G.st. 1060, en H. R. 8 Okt. 1862 W. 2427 p. 1 kol. 2—3, R.spr. 71 § 50, v. d. Hon. G. Z. 19 p. 249, R. B. 1863 p. 275. — Voor de hier in no. 10 bedoelde vraag (waarbij vgl. no. 5 sub e), — evenals voormelde arresten van 1862,1871,1872 en 1878: Schepel, AVaterschapswetgeving p. 65—66 '). Anders J. C. de Mabez O yens in Themis 1908 p. 621—626, hoofdzakelijk op grond der sedert 1895 geldende administratieve procedure voor de totstandkoming der verordeningen, z. i. waarborgen genoeg meebrengend om bedoeld rechterlijk toetsingsrecht overbodig te maken. M. i. kan dit argument, voorzoover het opgaat (vgl. mutatis mutandis in deze zaak — anders dan in 1866 — geen ruimte te zijn geweest voor de bewering dat de bepaling voor zulke belangen strekte (wèl was gezegd dat zij indruischte tegen de rechten en belangen van ingelanden). 1) Het daar geciteerde arr. II. R. 11 Dec. 1893 W. 6450 betrof wel het toetsingsrecht voor polderkeuren wat betreft haar materieele wettigheid, doch niet ten opzichte der hier behandelde kwestie; dit arrest is nader te vermelden op art. 11 wet Alg. Bep. Het had, in verband met de tegengestelde concl. O. M., naast dat van 8 Okt. 1862, nog kunnen zijn aangehaald hiervóór p. 349 v. b. Yiteinga in R. Mag. 25 p. 556), enkel wegen de iure constituendo. — Hetgeen dé M. O. 1.1. p. 625 v.o. — 626 aanvoert, berust m.i. op misverstand. b. De vraag, of de rechter een waterschapsverordening mag toetsen aan art. 3 lid 1 der hierboven sub a genoemde wet van 1895, is implicite bevestigend beantwoord door het eveneens aldaar vermelde arrest H. R. van 10 Mei 1909. Ook Schepel 1.1. p. 70—72 is van dezelfde meening. (Ygl. daarbij 1.1. p. 63—70). M.i. terecht, al schijnt Schepel's betoog hier mij toe niet in alle opzichten juist te zijn '). Ygl. ook hierboven p. 526—527 (no. 4 sub b). c. Yoor de vraag of de rechter heeft te beoordeelen, of een als waterschap opgerichte korporatie als zoodanig kan gelden, vgl. hierna no. 38. (II). Gedragingen van het uitvoerend gezag. '11. a. De zienswijs dat aan de administratie is overgelaten het eindoordeel omtrent hetgeen wenschelyjk is voor het haar ter behartiging opgedragen algemeen belang, voorzoover de wet hierover geen nadere voorschriften bevat, — schijnt mede ten grondslag te liggen aan de p. 59 en 417 geciteerde arresten H. R. van 21 Juni 1872, 23 Okt. 1874, 4 April 1884 en 28 April 1887. Dit n.1. inzoover daarbij, op grond dat alléén op het algemeen belang de verplichting steunt voor den Staat om zijn rivieren of havens veilig en bevaarbaar te houden, mede door bebakening, betonning en verlichting, — is aangenomen dat men niet van den rechter kan vragen den Staat te veroordeelen, hetzij tot nakoming dier verplichting, hetzij tot schadevergoeding wegens niet-nakoming. Vgl. ook Rb. Utrecht 30 Juni 1897 en Hof Gent 16 Maart 1895, vermeld op p. 422—423. Zie voorts p. 417 v. b., alsmede de !) Voornamélijk omdat S. over het hoofd ziet dat de vraag of aan bedoeld art. 3 lid 1 is voldaan, niet samenvalt met die of niet getreden wordt in hooger belang, wat immers mogelijk is ook als geen wettelijke regeling zich dit belang heeft aangetrokken. En juist omdat die twee vragen elkaar niet dekken, is er geen reden het toetsingsrecht hier den rechter te ontzeggen. motiveering der arresten van het Hof v. Cass. in België d.d. 22 Okt. 1908 Pasicrisie beige 1908, Cour de Cass. p. 332 en 339. — Ygl. nog J. B. Kan in R. Mag. 17 p. 375, 383—384. — Afgezien van de hier aangeduide motiveering, steunen de gemelde beslissingen van den H. R. echter óók op het gemis aan civielen rechtsband tusschen partijen, op het niet bestaan van een civiel recht des eischers, tegenover wien de betrokken aangelegenheid staat aan het vrije goedvinden der administratie. Ygl. p. 433 v.o. — Zie hierbij Tezner, Zur Lehre p. 19—20, 30 v.o.—31, 110, en denzelfde in Geünhut's Zeitschr. 19 p. 328—330 ja. p. 400. Ygl. verder Lemayer in Grünhut's Zeitschr. 22 p. 459—460. b. Bij bovenstaande jurisprudentie is ook te vergelijken de overweging van Rb. Maastr. 11 Jan. 1856 W. 1770, G.st. 254 dat het administratief gezag bij uitsluiting is geroepen om te beslissen of zeker werk van openbaar nut, op eigen grond door een gemeente opgericht, in het algemeen belang moet loeggeruimd. Gelijke opvatting als in den aanhef van dit no. 11 aangeduid, is te vinden in het volgend vonnis: Het oordeel over de maatregelen door B. en W. genomen voor de veiligheid en liet onderhoud van openbare wegen, staat niet aan den burgerlijken rechter, zoodat niet-ontvankelijk is een vordering, steunend op de bewering dat zulk een maatregel van B. en W. als onnoodig, een onrechtmatige inbreuk was op eischers eigendom. — Zoo Rb. Breda 15 April 1902 W. 7793, G.st. 2664, W. B. A. 2781. Hierbij is op te merken dat art. 179 h Gem.wet de wettigheid der door B. en "W. ten deze genomen maatregelen niet afhankelijk stelt van hun doelmatigheid. Vgl. ook Rb. Amst. 14 Juni 1898, p. 444 geciteerd, overwegend dat de noodzakelijkheid van een Raadsbesluit tot demping eener sloot door de rechterlijke macht niet mag worden onderzocht. 13. De beslissing, gegeven bij het p. 409 en 486 v. b. geciteerde arr. H. R. van 23 Aug. 1864, kan — afgescheiden van de t.a.p. aangeduide motiveering — hiermee verdedigd, dat de benoeming van een tolgaarder door Ged. Staten, daargelaten of zij in strijd was met een vroeger door hen aangegane contractueele verplich- ting, staatsrechtelijk was geoorloofd, doordat de wet hun geen beperkingen voorschreef in hun recht tot aanstelling, zoodat hun het eindoordeel verbleef over de vraag of daartoe behoorde te worden overgegaan, — en dientengevolge de benoeming als wettig door den rechter was te eerbiedigen. Ook hier hing de wettigheid der betwiste daad niet van haar doelmatigheid af. — Ygl. voor de feiten in deze zaak, Pasicrisie Alph. Ged. I i. v. Admin. en Regt. Magt no. 64. 13. Voor ter uitvoering van wettelijke voorschriften strekkende besluiten, die niet zelf onder de algemeene verordeningen kunnen gerangschikt, — is het beginsel dat de rechter niet treedt in een onderzoek naar de doelmatigheid van administratieve maatregelen toegepast in de beslissingen, opgenomen in dit no. 13 en de volgende nos. 14—20; vgl. ook hiervóór no. 11 sub b. a. De vraag of de uitvoering eener gemeenteverordening bij bizonder Raadsbesluit voor een konkreet geval gegeven, in overeenstemming is met de eischen der openbare gezondheid, ten behoeve waarvan de verordening was uitgevaardigd, — staat niet ter beoordeeling van den rechter. Evenmin die, of een omschrijving in het Raadsbesluit gebezigd, genoeg bepaald en wel gekozen was '). — Zoo H. R. 27 Dec. 1897, vermeld op p. 253 (overweging ad V en YI; voor die ad YII vgl. p. 253). Naar de verordening moest het Raadsbesluit aanwijzen de — voor de openbare gezondheid — noodzakelijke verbeteringen. Betwist werd nu dat de voorgeschreven verbetering noodzakelijk was voor de openbare gezondheid. De bewering dat zij eigenlijk betrekking had op de partikuliere belangen der huurders, en niet op de openbare gezondheid, werd overigens door den H. R. als onjuist verworpen. — Hier was, althans naar de redaktie der verordening (zie overweging ad VIII in het arrest), de wettigheid van den uitvoeringsmaatregel afhankelijk van zijn noodzakelijkheid voor het betrokken algemeen belang, en achtte . de H. R. den rechter toch niet bevoegd dit punt te onderzoeken. Ygl. hierna no. 22 A aanhef j°. sub b (2°) en (3°). !) Vgl. het volgend no. 14 i. f. b. Daarentegen onderzocht Hoog Mil. Ger. Hof 26 Febr. 1909 W. B. A. 3120 p. 3 kol. 2, afgaande op een getuigenverklaring, de vraag of een bevel door een politiebeambte gegeven om het verkeer in een bepaalde richting te leiden, was vereischt in het belang der orde of veiligheid, — wat de betrekkelijke gemeenteverordening als voorwaarde stelde voor de verplichting om zich aan het bevel te onderwerpen. Zie tegen dit arrest Red. W. B. A. 1.1., van oordeel dat het Hof verwarde wat de verordening bedoelde als leiddraad voor de politie, met het toekennen van een recht aan de individuen. Volgens de Red. was hier het [eindjoordeel over de aanwezigheid der boven omschreven omstandigheid aan de politie, en niet aan hem tot wien het bevel werd gegeven. Dit laatste is buiten kijf, maar het Hof nam dan ook niet aan dat het anders was. Voor het overige heeft de Red. m. i. in hoofdzaak gelijk; vgl. hierna no. 22 A sub b (1°) i. f. en p. 576. 14. c. Het oordeel over de vraag of B. en W. bij het toepassen eener verordening, in het belang der openbare orde en veiligheid vastgesteld, door het uitvaardigen eener bij die verordening voorgeschreven publikatie, alleen met die belangen zijn te rade gegaan, dus of zij, handelend binnen hun formeelen bevoegdheidskring, de verordening juist en overeenkomstig haar geest en strekking uitvoerden, komt den rechter niet toe. Deze mag dus ook niet op ontkennende beantwoording van gemelde vraag, zulk een publikatie als van onwaarde behandelen. — Zoo H. R. 22 April 1895 W. 6655, R.spr. 169 § 49, v. d. Hon. G. Z. 41 p. 195, P. v. J. 1895 no. 46, G.st. 2284, W. B. A. 2401. — Het gold bier niet een doelmatigheidskwestie, waarvan de wettigheid der publikatie afhing, maar de vraag of B. en W. bij die publikatie niet een ander belang dan het boven aangeduide op het oog hadden, te weten een onder wijs-belang. In gelijken zin als voormeld arrest van 1895 ook concl. O. M. vóór H. R. 25 Juni 1894 W. 6527, R.spr. 167 § 33, v. d. Hon. G. Z. 41 p. 85, P. v. J. 1894 no. 66, G.st. 2239, W. B. A. 2367. — Vgl. ook no. 21 hierna. Zie mede Rb. Gron. 23 Mei 1883 W. 4921, W. B. A. 1773: De vragen of B. en W. een wettige verordening juist hebben uitgevoerd, en of zij hun beschikking duidelijker hadden kunnen motiveer en, zijn niet onderworpen aan 's rechters oordeel. — Ygl. op dit punt (het in 't midden latend) ook Hof Arnhem 8 April 1908 W. 8757, en het slot van het op p. 549 weergegevene uit het arr. H. R. van 27 Dec. 1897. 15. d. Als een verordening voorschrijft dat B. en W. de rooilijn bepalen, waar deze niet bestaat, is de wijze dier bepaling aan B. en W. overgelaten, zoodat de rechter hierover niet mag oordeelen. — Zoo H. R. 3 Mei 1875 W. 3858, R.spr. 110 § 1, v. d. Hon. G. Z. 29 p. 91, G.st. 1239, W. B. A. 1359. — Vgl. hierbij H. R. 10 Nov. 1902 W. 7834 p. 1—2, R.spr. 192 § 20, v. d. Hon. G. Z. 47 p. 183, P. v. J. 199, G.st. 2675, W. B. A. 2794, beslissend dat, waar aan B. en W. is overgelaten de aanwijzing der rooilijn in ieder gegeven geval, deze aanwijzing is uitvoering der verordening, die in dit opzicht geen verboden delegatie behelst. Ook hier hing de wettigheid van den administratieven maatregel niet af van zijn doelmatigheid. 16. e. De rechter kan niet, zonder te treden op het gebied van de administratieve macht, onderzoeken of een voorschrift van den Inspekteur van den arbeid, gegeven ter beveiliging der daarbij bedoelde werktuigen ingevolge artt. 22 jo. 19 sub 5°. van het Kon. Besl. van 7 Dec. 1896 Stbl. 215 in verband met artt. 7 en 19 der Veiligheidswet van 20 Juli 1895 Stbl. 137, — welk voorschrift overeenkomstig art. 16 dier wet door den Minister was bekrachtigd — doelmatig is en uitvoerbaar, en dus ook niet of, gelijk art. 19 sub 5o. van het genoemde K. B. wil, de praktijk middelen aangeeft om te voldoen aan het bevel van den Inspekteur tot het nemen van niet nader omschreven maatregelen ter voorkoming van ongevallen. — Zoo H. R. 22 Jan. 1906 W. 8327, R.spr. 202 § 13, P. v. J. 517. In gelijken zin de concl. O. M., waarin er op werd gewezen dat de hier bedoelde vraag wèl zou moeten onderzocht bij een vervolging, ingesteld enkel wegens overtreding van dit art. 19 sub 5o. ingevolge art. 19 b der Veiligheidswet, en niet, gelijk hier, ingevolge art. 19 c dier wet wegens het niet voldoen aan het voorschrift van den Inspekteur [distriktsboofd der arbeidsinspektie]. — En aan dezen is, behoudens het in art. 16 der wet bedoelde beroep op den Minister, bij art. 22 van het Kon. Besl. het eindoordeel gelaten over het al dan niet zijn nageleefd o. a. van art. 19, alsmede over de door hem te geven voorschriften. Hieruit blijkt hoe éénzelfde wettelijke bepaling (in casu het slot van art. 19 sub 5o voornoemd) soms wèl, soms niet kan leiden tot rechterlijk onderzoek der daarin omschreven omstandigheden, naarmate uit het verband met andere bepalingen volgt dat het eindoordeel hieromtrent al dan niet aan den ambtenaar is overgelaten, die voor de uitvoering der bepaling heeft te waken. — In het geval van art. 19 b der Veiligheidswet geldt het geen beoordeeling der doelmatigheid van een administratieven maatregel, — in het bij 't arrest van 1906 besliste geval daarentegen wèl. En de motiveering van den H. R. legde hierop den nadruk 1). M. i. ten onrechte, omdat, nu art. 22 van het K. B. den Inspekteur de bevoegdheid verleent om nadere voorschriften te geven, o. a. als naar zijn oordeel het in art. 19 sub 5° bepaalde niet is nageleefd, — de doelmatigheid van die voorschriften daarom voor den strafrechter niet ter zake dient. Dit laatste zou anders zijn, als de hier gecursiveerde woorden in art. 22 ontbraken. En dan zou m. i. ook anders zijn te beslissen als de H. R. hier deed, omdat, zooals art. 19 sub 5° i. f. is geformuleerd, de door den H. R. aangeduide doelmatigheidsvraag zich hier oplost in een louter feitelijke kwestie, uit zuiver technisch oogpunt te beantwoorden, — en niet is de vraag naar hetgeen wenschelijk is in het algemeen belang. Vgl. hierna no. 45 sub c. Zie ook p. 566 v. b. ja. p. 567 nt. 1. 19. f. Staat eens vast dat de administratieve macht (hielde Minister van Finantiën ingevolge art. 2 wet 30 Dec. 1901 Stbl. 319) zekeren maatregel volkomen wettelijk nam, dan is de noodzakelijkheid of nuttigheid van dien maatregel [in genoemd !) Om die reden is het arrest te dezer plaatse opgenomen. artikel overgelaten aan het goedvinden van den Minister] niet ter beoordeeling der rechterlijke macht. — Zoo Hof 's Hertog. 28 Nov. 1905 W. 8353. Zie insgelijks omtrent de noodzakelijkheid voor het optreden van het administratief gezag, naar aanleiding van art. 12 lid 2 der nu vervallen wet van 19 frimaire an YII: H. R. 22 Juni 1849 W. 1042, R.spr. 33 § 14, v. d. Hon. G. Z. 9 p. 153, R. B. 1849 p. 238, nader vermeld bij Léon, Staatsrecht, le ed., no. 5 op art. 164 Grw. 1840. Het gold hier de uitlegging der genoemde Fransche wet. Ygl. ook no. 26 hierna. De daar bedoelde noodzakelijkheid tot het verleenen. van onderstand betreft echter niet, als hier, de vraag of de maatregel noodig is in het algemeen belang. 18. g. Ingevolge art. 4 van het keizerlijk dekreet van 22 Jan. 1808 Buil. des lois no. 176 '), bepalend: L'administration pourra, lorsque le service n'en souffrira pas, restreindre la largeur des chemins de halage, notamment etc. — kan de administratie, m. a. w. de autoriteit die over den weg het gezag voert, op gronden van billijkheid en voorzoover de publieke dienst niet wordt benadeeld {een en ander te harer beoordeeling), bepalen dat de breedte der jaagpaden wordt ingekort. — Zoo H. R. 1 April 1901 W. 7595, R.spr. 187 § 78, v. d. Hon. G. Z. 46 p. 134, P. v. J. 1901 no. 40. — De in dit arrest tusschen ( ) geplaatste woorden moeten m. i. in dien zin opgevat, dat volgens den H. R. zoowel de billijkheidskwestie als die of de publieke dienst niet wordt benadeeld, is overgelaten aan het emdoordeel der administratie. Dit in de eerste plaats, omdat de H. R. anders iets zou hebben gezegd, wat niemand ooit zal betwijfelen, n.1. dat de administratie, haar gedragslijn bepalend, eerst voor zich een oordeel heeft te vormen over de in aanmerking komende omstandigheden. En in de tweede plaats, omdat het arrest de beide daarin genoemde punten op één lijn stelt, terwijl het boven aangehaalde artikel niet spreekt van 2) Fortuyn III p. 5; Breukelman, Wetten en verordeningen van Franschen en anderen oorsprong (1892) p. 147. Léon : Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1 35* (Mr. L. van Praag, Recht. Org.) billijkheid, maar, achter „notamment" zelf gronden noemend, die blijkbaar uit billijkheidsoverwegingen zijn gekozen, — niet anders kan opgevat dan door laatstbedoelden term aan de administratie het eindoordeel te laten voor andere dergelijke billij kheidsgrond en. Het hier vermelde arrest heeft beteekenis voor het standpunt, dat de H. R. in het algemeen inneemt ten aanzien van bepalingen met soortgelijken inhoud als de hier geciteerde. Dat die bepaling zelf voor toepassing door den rechter op dit punt in aanmerking zou kunnen komen, is slechts denkbaar bij een vrij onwaarschijnlijke klacht over te groote vrijgevigheid der administratie. 1». h. De gedachte dat de rechter niet heeft te onderzoeken de doelmatigheid van administratieve voorschriften, gegeven ter verzekering der uitvoering eener verordening — hier óók ingevolge de op dit punt geldende regeling der Rijkswet —, ligt mede ten grondslag aan het vonnis van Rb. Leeuw. 17Dec. 1896 P. v. J.' 1897 no. 24, aldus beslissend: Krachtens art. 2 no. 1 wet 9 Okt. 1841 Stbl. 42 [zie nu art. 1 no. 2 wet 9 Mei 1902 Stbl. 54], is een waterschap, d. w. z. het bestuur daarvan als de reglementen dit medebrengen, bevoegd om den afstand aan te wijzen, op welken bij slatting [buitengewoon onderhoud] de gestatte specie van den kant eener molen-aar [sloot] moet worden verwijderd, — waar het polderreglement dien afstand niet bepaalt, doch voorschrijft dat de specie moet worden verwijderd van den „kant", een onbestemd woord, er op wijzend dat aan het uitvoerend gezag van het waterschap is voorbehouden om in elk voorkomend geval de maat der verwijdering te bepalen. Is dit geschied, dan mag de burgerlijke redder niet in een onderzoek treden naar het doelmatige en gegronde der aanwijzing door het bestuur binnen de grenzen zijner publiekrechtelijke taak gedaan. — De Rechtbank vernietigde hier een vonnis van Ktg. Bolsward, waarbij de vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad op dezen grond was toegewezen, dat nergens was voorgeschreven dat de kant der sloot werd bepaald op den afstand, door het waterschapsbestuur daarvoor willekeurig aangegeven. — Ygl. bladzijde 581 v. b. hierna. — Tegen het vonnis der Rechtbank is de cassatie verworpen door H. R. 3] Dec. 1897 W. 7063, R.spr. 177 § 53, v. d. Hon. B. R. 63 p. 318, P. v. J. 1898 no. 3, op grond dat uit de artikelen van het provinciaal waterschapsreglement in onderling verband volgde de bevoegdheid van het bestuur tot de gegeven aanwijzing. Hierbij vgl. H. R. (K. v. Sz.) 4 Mei 1858, geciteerd op p. 364. Bij het hier vermelde vonnis der Rechtbank worde opgemerkt dat het m. i. ten onrechte mede motiveert met het onbestemde van het woord „kant". De beteekenis van een vagen term moet door den rechter worden onderzocht; zie hierna no. 45 sub b. Buitendien is bedoeld woord ook niet onbestemd: vgl. „op het kantje af". Maar niet op „kant", doch op „verwijderen" had m. i. hier de nadruk moeten zijn gelegd. Nu het reglement niet aangaf hoever van den kant de verwijdering moest plaats hebben, volgde — gelijk de Rechtbank terecht zegt — uit art. 2 no. 1 der wet van 1841, dat het waterschapsbestuur bij nalatigheid van den tot slatting verplichte het door dat bestuur noodig gekeurde werk te zijnen koste mocht doen uitvoeren. En de verplichting tot verwijdering op den door het bestuur aangegeven afstand, berustte op het reglement in verband met de bevoegdheid van dat bestuur tot zijn uitvoering. De doelmatigheid nu ten opzichte van het waterschapsbelang ') der bestuursmaatregelen ter verzekering der uitvoering van het reglement was, mede ingevolge art. 2 no. 1 der wet van 1841, overgelaten aan het eindoordeel van het administratief gezag. Ygl. ook hierna no. 22 A aanhef j°. sub b. Zie voorts no. 45 sub c: !) In zoover verschilt het hier besproken geval van het vermelde op p. 253—254 (no. 29) dat, terwijl het in beide aankwam op een maatbepaling, deze hier wèl, daat' niet — had te geschieden met het oog op het belang der betrokken gemeenschap. Daarom volgde in de civiele zaak van dit no. 19 uit de taak van het bestuur, dat hieraan toekwam het eindoordeel in de maatbepaling, en was dit anders in de strafzaak, berecht door H. R. 27 Dec. 1897. Daarin kon dan ook het oordeel over de maatbepaling niet, gelijk hier, worden aangemerktals stilzwijgende voorwaarde voor de wettigheid van het administratieve optreden. 2©. i. De doelmatigheid eener voorwaarde, door den Burgemeester verbonden aan een vergunning, die hij verleende krachtens art. 188 Gem.wet, staat te zijner beoordeeling [d.w.z. niet van den rechter]. — Zoo H. R. 5 Dec. 1904 W. 8152, R.spr. 198 §45, G.st. 2787, W. B. A. 2899, de cassatie verwerpend tegen het in gelijken zin gewezen vonnis van Ktg. 'sGrav. 28 Juli 1904 W. 8104, G.st. 2767, W. B. A. 2897, waarbij was overwogen dat de rechter de nuttigheid dier voorwaarde niet mag beoordeelen, en ze moet eerbiedigen, ook bij gemis aan eenig verband tusschen het onderwerp der vergunning en de gestelde voorwaarde. — Hierbij worde aangeteekend dat art. 188 Gem.wet de wettigheid van het optreden des Burgemeesters niet afhankelijk stelt van de doelmatigheid daarvan. Dat van een voorwaarde als hier bedoeld de wettigheid door den rechter wèl mag beoordeeld, is beslist door H. R. 29 Dec. 1905, Hof 's Grav. 29 Mei 1905 en Rb. 's Grav. 22 Juni 1904, alle vermeld op p. 438 (zie ook p. 482). Bij dit no. 20 vgl. het volgend no. 21. (III). Opmerkingen en litteratuur betreffende het voorafgaande. 31. Uit de in nos. 14 en 20 opgenomen arresten H. R. van 1895 en 1904 (dit laatste mèt het vonnis a quo) is af te leiden dat onze jurisprudentie blijkbaar niet de opvatting huldigt, als zou de rechterlijke macht een administratieven maatregel buiten toepassing mogen laten wegens gebruik (misbruik) van ambtsgezag voor een ander doel dan waarvoor dit is toegekend — bij de Fransche administratieve rechtspraak bekend als détournement de pouvoir ') —, het zij dan dat het van 't gezag gemaakte !) Vgl. Hauriou (p. 442 hiervóór geciteerd) p. 290 -291; Laferrière (p. 401 geciteerd) II, le ed. 1888, p. 521—533; Ducrocq (p. 494 hiervóór geciteerd) II no. 431 p. 34—35; Artur in Revue de droit public 20 (1903) p. 455—475jis p. 475—480. In Frankrijk kan wel bij den Gonseil d'État geklaagd wegens détournement de pouvoir, maar het Hof v. Gass. erkent het op zich zelf niet als een nietigheidsgrond voor de rechterlijke macht; zie Laferrière 1.1. p.532 v. o. Vgl. gebruik op zich zelf in strijd is met de wet. — Voor dit laatste punt vgl., behalve de in het vorig no. 20 genoemde beslissingen van 1905, ook hiervóór no. 3 sub b, waar sprake was van een wetsbepaling, zelf het doel aangevend dat alleen het nemen van maatregelen wettigt. — Voor het eerste vgl. speciaal in no. 14 de beslissing van het daar vermelde arrest van 1895 dat de rechterlijke macht niet mag onderzoeken, of de uitvoerder eener gemeenteverordening te rade ging met het belang, waarvoor die verordening was gegeven. Ten aanzien van het z.g. détournement de pouvoir zie ook art. 18 wet 20 Juli 1895 Stbl. 139 en de Belemmeringenwet van 23 Mei 1899 Stbl. 129, art. 1 laatste lid, art. 2 lid 1 i. f., art. 7 i. f. — Over eerstgenoemd artikel vgl. Schepel, Waterschapswetgeving p. 169—175, en over de wet van 18991.1. p. 184—186, 192—193 (ook p. 193—196 over misbruik van eigendomsrecht). Zie 1.1. p. 167—169 en p. 181 speciaal over détournement de pouvoir. Ygl. hierbij Büys in Hand. .Jur. Vereen. 18911 p. 92—94. Ook de redaktie van art. 11 der Hinderwet geeft voor de daarin voorziene stof een waarborg tegen het hier bedoelde machtsmisbruik. Vgl. over dit artikel hierna p. 582—583. Zie verder Hand". Tweede Kamer 1907—1908 p. 2074 kol. 2, 2083 kol. 1 midd. en kol. 2 v. o. — p. 2084 kol. 1,2096-2097, 2102 kol. 1 v. o., 2102 kol. 2 en 2105 kol. 2 over de Rivierenwet van 9 Nov. 1908 Stbl. 389. Metterdaad was daar sprake van z.g. détournement de pouvoir. Artt. 8 § 2 en 9 § 1 der' wet omschrijven nu zelf het belang, dat bet optreden der administratie moet wettigen; vgl. ook art. 14. Bij de behandeling van het Ontw. 1905 Wetb. v. Adm. Rv. zal m.i. zijn te overwegen, of niet is te maken een algemeene bepaling, krachtens welke de administratieve rechter, met eerbiediging overigens van het eindoordeel of goedvinden der admi- intusschen de uiteenzetting van Artur 1.1. in nt. 4 op p. 475—476 (waarbij zie den tekst p. 475—480), volgens welke de Fransche rechterlijke macht metterdaad toch anders handelt, door het namelijk aan te merken als schending der wet. nistratiex), zal hebben te onderzoeken, of deze van haar macht niet ter bereiking van een ander doel dan waarvoor die macht is bestemd, — een onredelijk gebruik heeft gemaakt, al is de bedoelde bestemming niet in de wet aangegeven.2) 1) Vgl. het volgend no. 22 B sub d, de noot op p. 596—597 in verband met het aldaar sub e voorgeslagen art. 2 c R.O. 2) Er zou dan moeten aangetoond: 1°. dat de administratie haar macht gebruikte met bijoogmerken, en 2°. dat het gebruik onredelijk was, een misbruik dus. Is dit laatste vereischt, dan worden daardoor ondervangen de bedenkingen geopperd door Tezner, Die deutschen Theorieen p. 283—286 (waarbij vgl. 1.1. p 288—289 en nt. 198 op p. 293. Een bepaling als hier in den tekst bedoeld, zou m. i. gevoegelijk zijn in te lassehen in art. 84 van het ontwerp, dat dan b.v. aldus zou kunnen luiden: hetzij a op... (zie den door de Regeering voorgestelden tekst in verband met het hieronder opgemerkte), hetzij b op het onredelijk gebruik van gezag voor een ander doel dan waarvoor dit is verleend. Dan zou in art. 183 lid 1, na sonwettig" kunnen toegevoegd: in het geval voorzien in art. 84 onder a, en ongeoorloofd in het geval van art. 84 onder b; terwijl in artt. 184 en 185 zou zijn te lezen: onwettig of ongeoorloofd. Overigens schijnt het beter in art. 84 «schennis van» te vervangen b.v. door «het niet naleven van» of «strijd met». Dit om twee redenen. De eerste is, dat de redaktie anders te veel herinnert aan die van art. 99 no. 2 R. Org., waaraan zich nu eenmaal de bestaande jurisprudentie vastknoopt met haar strenge scheiding tusschen recht en feit, terwijl men toch de administratieve rechtspraak niet tot bloote cassatie wil beperken. (Vgl. hierbij Tezneii, Die deutschen Theorieen p. 257—258, die blijkbaar daar enkel denkt aan de cassatie in burgerlijke, niet aan die in strafzaken, welke laatste althans bij ons niet aan de middelen van partijen is gebonden). En een tweede reden ligt in de opmerking van v. Idsinga in Bijdr. St.-best. 29 p. 421 omtrent de engere beteekenis van den term wetschennis. Het hierboven geformuleerde art. 84 sub 6 zou b.v. ook omvatten het geval, dat Tezner, Zur Lehre p. 39 v. b. aanvoert (om politieke redenen een onnoodig werk bevelen). Ook dat van Bernatzik in Grünhut's Zeitschr. 18 p. 162 nt. 2. Insgelijks die van Gneist, Rechtsstaat 2e ed. p. 48, het slot der noot, en VerhandK Deutscher Jur. Tag. 1875 III p. 234 - 235, voorzoover de daar (p. 235) genoemde gevallen niet betrelfen een bloot feitelijke waardeering, die vanzelf den rechter toekomt (zie hierna no. 45 sub b). Mede zou dit art. 84 b treffen gevallen als die, waarvan § 9 no. 2 i. f. der Mem. v. Toel. op het Ontw. 1905 Wetb. v. Adm. Rv. gewaagt. Vgl. ook Tezner in Grünhut's Zeitschr. 19 p. 392, en denzelfde, Zur Lehre p. 99—100. Bij het bovenstaande vgl. tegen het leerstuk van het détournement de pouvoir, Tezner in Grünhut's Zeitschr. 19 p. 389—394, en denzelfde, Zur Lehre p. 98—100 ja. p. 115 nt. 26 i. f. Zie verder Lemayer in Grünhut's Zeitschr. 22 p. 455 nt. 64, en Arntzenius in Themis 1902 p. 509. Vgl. voorts Bijln. Handn. Tweede Kamer 1905—1906 no. 6.3, Adm. R.spr. buitenl. wetgev. I sub 5 § 31 p. 43 ja. p. 41 (§ 30) *). A. Omtrent de jurisprudentie, hiervóór in denos. 3—20 vermeld, worde het volgende aangeteekend. Naar het mij toeschijnt, ligt er dit beginsel aan ten grondslag, dat de rechterlijke macht, waar beoordeeling door liaar van de vraag of iets al dan niet wenschelijk of noodig is ten opzichte der aan het administratief gezag 2) ter behartiging opgedragen algemeene belangen, dit gezag zou kunnen belemmeren in de behoorlijke waarneming van zijn funkties, — het onderzoek dier vraag achterwege laat. En dit niet enkel ingeval de wet in het geheel geen aanwijzing behelst betreffende hetgeen aan het administratief gezag is geoorloofd, — doch ook dan, als voor dit gezag de wettigheid van zijn optreden volgens de redaktie der in aanmerking komende bepaling, afhankelijk is gesteld van de zooeven aangeduide doelmatigheids- of beleidskwestie 3). Zie aangaande !) Iets anders dan het hier bedoelde détournement de pouvoir is er, waar de administratie haar macht gebruikt op naar de wet ongeoorloofde wijze. Het onderzoek naar zulk een onwettigheid behoort — tenzij het bij uitzondering neerkomt op dat der vraag, hoe het algemeen belang moet worden behartigd — uitteraard bij den rechter. — Vgl. Fleiner (p. 453 hiervóór geciteerd) p. 29— 32. Of deze echter, 1.1. p. 31 j°. nt. 2, gelijk heeft in zijn bestrijding van het Duitsche Reichsgericht omtrent de vraag, of onwettig is het aangaan eener privaatrechtelijke overeenkomst, waar z. i. publiekrechtelijk optreden noodig ware, is op zijn minst twijfelachtig. 2) Deze term is hier gebezigd in den ruimen zin, waarin hij mede omvat de verordenende besturen. 3) De twee uitdrukkingen worden in den tekst dooreen gebruikt met het oog op de in deze gangbare terminologie. Geheel korrekt is die gelijkstelling intusschen niet. Vgl. v. Idsinüa in Bijdr. St.-Best. 29 p. 389—390. — Ook O. Muller, Die Begriffe der Verwaltungsrechtspllege .... nacli preuss. Recht (1895) p. 10 de laatstbedoelde eventualiteit voor het verordenend gezag nos. 3 sub a, 4, 5 sub d, 6, 8 en 9, voor de administratie in engeren zin nos. 13 en 18, vgl. ook nos. 16 en 19 '). Ten aanzien van verordeningen kan hier — en wordt dan ook in de jurisprudentie veelal — een beroep gedaan op art. 11 wet Alg. Bep. 2), als men n.1. uitgaat van de opvatting, naar welke in dit artikel onder „wet" moet worden verstaan omne quod legis habet vigorem. Maar — hoe men hierover ook denke — het beroep op bedoeld art. 11 faalt in elk geval bij de handelingen der administratie in engeren zin. a. Zijn er geen voorbeelden dat door de rechterlijke macht van deze laatstgenoemde handelingen de doelmatigheid wordt onderzocht, in het geval dat zij niet van invloed is op de rechtmatigheid er van, — dit vindt gereede verklaring hierin dat dan de beleidskwestie zoo goed als nooit praejudicieel is voor burger- wtjst er op dat hel begrip «freies Ermessen» ruimer is dan dat, aangeduid door het woord doelmatigheid: o.a. heeft de administratie soms te kiezen tusschen verschillende doeleinden. En, waar het doel vaststaat, zijn veelal niet enkel doelmatigheidsoverwegingen aan haar eindoordeel overgelaten, maar ook die omtrent hetgeen fatsoenlijk en behoorlijk is, b.v. takt en humaniteit bij armenverzorging. Müi.ler geeft echter toe dat het meestal neerkomt op doelmatigheidskwesties. 1) Overigens is het dubieus of de doelmatigheidsvraag naar de redaktie deiwet in het geval van no. 3 sub a de wettigheid van het Kon. Besl. bepaalde. In no. 5 scheen dit wèl zoo voor de verordeningen, waarop betrekking hadden de arresten, aldaar vermeld sub d i.f. Daaromtrent vgl. echter ook het hierna in den tekst op p. 564 v. o. gezegde. Bij de andere in no. 5 geciteerde beslissingen was het weer niet het geval, als men voor art. 135 Gem.wet den nadruk legt op het slot dier bepaling. Maar waar vooral in de oudere jurisprudentie van den H. R. die slotwoorden nogal eens zijn verwaarloosd, had dit tengevolge dat de H. R. kwam te staan voor de vraag of de rechterlijke macht de behoefte der gemeente aan de verordening had te onderzoeken; vgl. bedoeld no. 5 sub a jls c—d. — In nos. 3 sub b en c, 7, 10—12, 14, 15, 17 en 20 was de beleidvraag klaarblijkelijk voor de wettigheid niet ter zake dienend. 2) Niet steeds echter gaat dit op. Zie het p. 529 naar aanleiding van de Bosch Kemper's meening gezegde. Vgl. ook no. 8: het spoedeischende naar art. 171 Gem.wet. lijken of strafrechter. — In burgerlijke zaken wordt krachtens art. 2 R. O. uitspraak gedaan over subjektieve rechten, die niet gekrenkt kunnen zijn, als het optreden der administratie niet onwettig is ')> terwijl een vordering tot schadevergoeding naar artt. 1401 vlgg. B. 'W. door de tegenwoordige jurisprudentie nietontvankelijk wordt geacht bij gemis aan civielen rechtsband, of waar niet in strijd met een subjektief recht noch zelfs enkel met de wet is gehandeld. — In strafzaken is het denkbaar dat de doelmatigheidskwestie, afgescheiden van de vraag naar de wettigheid der administratieve gedraging een enkel maal praejudicieel wordt ter bepaling der schuld van een ambtenaarbeklaagde; vgl. het voorbeeld bij Tezner, Zur Lehre p. 94—95 j's. p. 91—92. Mocht ditzelfde bij ons voorkomen (artt 158 vlgg. Swb.), de strafrechter zou hoogstwaarschijnlijk de gewenschte voorlichting zoeken door het hooren der superieuren van beklaagde. Hij zou de beantwoording der vraag zelf niet mogen ontwijken. En daarvoor zou er ook geen goede grond zijn, omdat dan niet kan gezegd wat in den aanhef van dit no. 22 als reden voor 's rechters onthouding is gesteld, dat n.1. zijn beoordeeling der beleidsvraag het administratief gezag in de behoorlijke vervulling van diens taak zou kunnen belemmeren; vgl. ook hieronder B sub g. — Buiten exceptioneele gevallen als zooeven bedoeld, zal ook voor den strafrechter de doelmatigheidsvraag niet licht praejudicieel kunnen zijn 2), dan voorzoover de wettigheid eener bestuursdaad of verordening van de beantwoording dier vraag mocht afhangen, waarover zie hieronder p. 562 vlgg. Wat betreft die administratieve rechtspraak, welke thans is opgedragen aan de rechterlijke macht, is de wetgeving zóó ingericht dat de rechter enkel over de wettigheid der bestuursdaad heeft te beslissen, doch niet over haar doelmatigheid; zie !) Vgl. hierbij Tezner, Die deutschen Theorieen p. 213—215. 2) Zij was het b.v. niet in het geval, berecht door H. R. 9 Juni 1863, vermeld op p. 184, zie aldaar. 36 562 Inleid, wet E. O. — Alg. Begins. XVII. speciaal artt. 38—41 wet 10 Nov. 1900 Stbl. 176l) (vroeger artt. 7—9 wet 12 Juli 1855 Stbl. 102); artt. 13 jis. 18 en vlgg. wet 9 Mei 1902 Stbl. 54 (vroeger artt. 15 j°. 13 wet9 0kt. 1841 Stbl. 42). Geheel anders is het bij de thans bestaande administratieve rechtspraak, niet opgedragen aan de rechterlijke macht. Daarover vgl. hieronder p. 581—591. b. Hoe is het te verklaren dat de jurisprudentie, ook waar naar de redaktie eener wetsbepaling de rechtmatigheid van een bestuursdaad (hier in den ruimen zin, die verordeningen omvat) van haar doelmatigheid afhangt, — dit laatste punt niet onderzoekt? (Ygl. de in den aanhef van dit no. 22 geciteerde nos.). Is dit standpunt juist of niet?2) Op het eerste gezicht ligt het voor de hand de laatstgestelde vraag ontkennend te beantwoorden. Heeft de rechter niet elk !) Hierover zie Schepel, Waterschapswetgeving p. 316 - 319. Deze keurt de regeling af, daarbij aanknoopend aan Roëll en Oppenheim in R. Mag. 21 p. 49. Zie ook Levy, Admin. Rechtspr. p. 13—14, en Tezner, Zur Lehre p. 14—16. Anders Arntzenius in Themis 1902 p. 508 jls 490- 494. Vgl. het hierna p. 565—570 gezegde, en onder B sub d—e. 2) Stelt men aldus de vralag, die dezelfde blijft of het gaat om administratieve dan wel om andere rechtspraak, — zoo blijkt dadelijk de onjuistheid deibewering van Tezner, Die deutschen Theorieen p. 102—103 en p. 211, als zou het probleem van het «freie Ermessen» niet kunnen ter sprake komen bij een admin. rechtspraak, die — georganiseerd als waarborg voor rechtmatigheid en onpartijdigheid van het optreden der administratie — niet onderscheidt tusschen subjektieve reehten en bloote belangen. Deze meening zou slechts dan kunnen opgaan, als de nadruk enkel valt op een onderzoek overal dan niet partijdig optreden der administratie, geheel afgescheiden van zijn wettigheid. Maar zij geldt niet bij een stelsel als dat, neergelegd in art. 84 Ontw. 1905 Wb. v. Adm. Rv. Het schijnt niet zonder belang hierop te wijzen, nu de mogelijkheid bestaat dat het gemis aan bepalingen in dit ontwerp ter oplossing van de z.g. beleidskwestie (zie in den tekst dit no. 22 B sub e in den aanhef), voortkomt uit de te verwerpen onderstelling, als zou reeds het niet aannemen eener admin. rechtspraak enkel dienend tot bescherming van subjektieve rechten, zulke bepalingen overbodig maken. Vgl. ook Bijl". Handn. Tweede Kamer 1905—1906 no. 63 (5) p. 43, waar de Regeering schijnt uit te gaan van Tezner's in deze noot bestreden zienswijs. Zie intusschen ook 1.1. p. 11. Inleicl. wet R. O. — Alg. Begins. XVII. 563 geschilpunt te onderzoeken, waarvan de beslissing der hoofdzaak afhangt (vgl. hiervóór p. 195—197 v. o.), en geldt dit dan niet ook voor het hier bedoelde?1) Al heeft het den schijn dat de logika geen andere conclusie toelaat, toch zal men, dunkt mij niet het oog mogen sluiten voor zich opdringende tegenwerpingen, in het hier volgende ontvouwd. (1°). In de eerste plaats moet er op gewezen — en dit heeft, gelijk ook in het algemeen het hieronder sub (2°) opgemerkte, m. i. mede belang voor de administratieve rechtspraak naar het Ontw. 1905 — dat bier vaak de schijn bedriegelijk is om de volgende reden. Meermalen is men licht er toe geneigd als een wettelijk vereischte voor het optreden der administratie aan te merken, wat dit, wel beschouwd, toch niet is. Dat de administratie het algemeen belang heeft te behartigen is waar, ook al zegt de wet het niet. En als de wet het wèl zegt, is dit een vrij overbodige vermelding, waaraan niet het gewicht toekomt, dat er in deze kwestie veelal aan wordt gehecht.2) Als b.v. een wettelijke bepaling gelijk die in no. 18 vermeld, aan de administratie iets veroorlooft mits de dienst het kan lijden, dan zou voor haar die voorwaarde evengoed gelden, als zij in de wet ontbrak. Stonden de woorden er niet, niemand zou er aan twijfelen dat aan de administratie het eindoordeel op dit punt verbleef. Maar waarom zou dit nu anders zijn geworden door de overtollige inlassching in de wetsbepaling? Men vergelijke, om een ander voorbeeld te noemen, ook eens art. 155 Grw. 1815 !) In dien zin voor de admin. rechtspraak Tezner, Zur Lehre p. 93, 110, 121 v. o.; v. Idsinga, De Adm. Rechtspr. en de Const. Monarchie II (1896) p. VlII-Xjis. XV—XVI. 2) Zie in den geest van het in den tekst gezegde implicite ook H. Vos, Adm. Rechtspr. p. 299—300 en 320 - 321. — Hier blijkt weer de onjuistheid der stelling dat het overtollige nooit schaadt. Vgl. over de wetgevings-techniek voor dein dit no. 22 besproken kwestie de juiste opmerking van Stier-Somi.o (p. 461 geciteerd) p. 501—503. Vooral in Duitschland komen wettelijke bepalingen voor, als hier in den tekst bedoeld. Zie de voorbeelden genoemd bij Rehm in in Hirth's Annalen des deutschen Reiclis 1885 p. 97—99 en 102. Vgl. ook Leuthold 1.1. 1884 p. 399-403, 414-418. 564 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVII. met de overeenkomstige bepalingen in de Grondwet sedert de herzieningen van 1848 en 1887. Zulk een vergelijking toont hoe hetzelfde kan zijn bedoeld, hoewel het ééne voorschrift naar zijn redaktie wèl, het andere niet, de wettigheid eener daad afhankelijk stelt van hetgeen al dan niet wenschelijk is in het algemeen belang. Dat een gemeenteverordering met het algemeen belang niet mag strijden, is, nu het niet in de wet staat, evenzeer waar als toen de Grondwet van 1815 (en 1840) het vermeldde. Dat de rechter, geroepen de wettigheid der verordening te toetsen, thans niet heeft te vragen of zij'strijdt met het algemeen belang, zal vermoedelijk niet door velen worden betwist. Vóór 1848 was het echter een open kwestie, en toen zou bij de leer, gehuldigd door de in de eerste noot op p. 563 geciteerde schrijvers, welke aan de redaktie der wet per se in deze een beslissend gewicht toekent1), — (althans als men art. 11 wet Alg. Bep. hier niet den doorslag laat geven) kwalijk een andere oplossing mogelijk zijn geweest dan die dat de rechter de bedoelde vraag wèl had te onderzoeken. Die meening is, ook door de oudere jurisprudentie, niet aanvaard (vgl. no. 6); m.i. volkomen terecht, onverschillig of art. 11 wet Alg. Bep. hier wel of niet toepasselijk was. Mocht dit laatste niet zoo zijn, dan nog zeide de Grondwet van 1815 slechts iets wat vanzelf sprak, en kon die overtollige vermelding gerust worden behandeld als stond zij niet in de wet. — Een gelijk geval deed zich voor bij de in no. 5 sub d i. f. vermelde arresten van den H. R. over art. 3 K. B. 21 Mei 1827 Stbl. 25. — En hetzelfde geldt m.i. overal, waar de onbetwistbare stelling dat de bevoegdheid 2) !) Vgl. v. Idsinga, Het Verslag der Staats-Commissie (1899) p. 18—19. — Het komt hier aan op de methode van wetsinterpretatie, in deze te volgen. Zie nader sub (2°) p. 572—573. Van de uiteenzetting aldaar op dit punt, is het hier sub (1°) gezegde een toepassing. 2) Dit woord hier in ruimen zin, niet in dien van competentie. Met het geval dat de wet een bevoegdheid der administratie erkent of haar die toekent, staat ten deze niet geheel gelijk dat, waarin zij haar het gebruik maken dier bevoegdheid tot verplichting stelt, onder de mits dat dit noodig zij of wenschelijk voor de vervulling harer taak. Dan is door de wet het vrije Inleid, roet R. 0. — Alg. Begins. XVII. 565 der administratie in elk konkreet geval (mede) moet afhangen van hetgeen al dan niet wenschelijk is voor de behartiging der haar opgedragen taak, geheel ten overvloede in de wet is uitgedrukt. — Daarbij komt het er dan niet op aan, of de wet positief dan wel negatief is geredigeerd (voor dit laatste vgl. b. v. no. 18). Maar evenmin doet het er toe, of zij als vereischte voor het optreden der administratie stelt dat dit zij in het algemeen belang i), of dat meer speciaal is voorgeschreven welke soort van algemeen belang moet bevorderd, b.v. de openbare orde of de openbare gezondheid 2). (2o). Een tweede overweging geldt de vraag of de tegenwoordige aamenstelling der rechterlijke macht eenigen waarborg geeft voor een oordeelkundige beslissing harerzijds omtrent het administratief beleid. En zoo neen, of dan toch moet aangenomen dat de wet dwingt haar het onderzoek daarvan over te laten in het hier bedoelde geval, dat naar de redaktie vaneen wettelijk voorschrift de rechtmatigheid der administratieve gedraging afhangt van haar doelmatigheid. Het zal wel geen tegenspraak ontmoeten dat voor de benoeming tot rechter bekendheid met de bestuursbehoeften bij ons thans niet wordt vereischt. Er is dan ook geen enkele reden om te goedvinden der administratie uitgesloten. Maar of aan deze dan niet het eindoordeel toekomt over het bestaan der zooeven bedoelde noodzakelijkheid of wenschelijkheid, hangt toch weer af van de uitlegging, die aan de betrokken wetsbepaling moet gegeven. Zie hieronder p. 573—577. — Vgl. ook de eerste noot op p. 582. *) Pogingen tot het definieeren van hetgeen hieronder is te verstaan zijn ondernomen door de schrijvers, genoemd bij Fleinek (p. 453 hiervóór geciteerd) p. 3 nt. 1. 2) Voorbeelden, meer speciaal betreffende de admin. rechtspraak, geven artt. 2 lid 2, 5 lid 3, 7 lid 1 jo lid 2 en art. 8 wet 10 Sept. 1853 Stbl. 102. Vgl. ook art. 5 sub 1" der wet L. O., tekst K. B. 26 Juni 1905 Stbl. 219, uitdrukkelijk in dien zin geredigeerd dat de wettigheid der afkeuring van een schoollokaal door den hoofdinspekteur riet zou kunnen betwist op grond dat dit lokaal niet schadelijk is voor de gezondheid. — Vgl. verder hiervóór no. 13 sub b jo. sub re. 566 Inleid, wet II. 0. — Alg. Begins. XVII. onderstellen dat bij onze rechterlijke macht over het algemeen die bekendheid, welke zij zich ook niet door het uitoefenen deirechtspraak al doende kan verwerven, aanwezig zou zijn. Nu is het wel waar dat een rechter telkens voor allerlei kwesties staat, waarvan hij persoonlijk geen verstand heeft, en waaromtrent hij zich moet laten voorlichten door deskundigen. Maar met zulke speciale technische vragen ') staat die naar hetgeen al dan niet wenschelijk is voor de, aan de administratie toevertrouwde, behartiging der belangen van algemeen nut niet op één lijn2). Voorlichting hieromtrent zou, zoo niet altijd, toch in den regel enkel kunnen komen van de administratie zelf, t' huis in den tak van dienst waarom het gaat3). Deze zal, betreft het niet de strafrechtelijke aansprakelijkheid van een bepaald persoon, haar eigen ambtenaren niet licht desavoueeren. Daarom zou, volgde de rechter haar advies, het resultaat vaak hetzelfde blijven als wanneer hij zich van onderzoek der kwestie onthoudt. En volgt hij bedoeld advies niet, dan is er groote kans op een onjuiste beslissing. Ook waar de vraag naar hetgeen wenschelijk is in het algemeen belang weer afhangt van technische kwesties, zou het soms (speciaal b.v. in waterstaatszaken) gevaarlijk kunnen zijn, als de rechter, afgaande op hét .oordeel van door !) Vgl. daaromtrent voor de admin. rechtspraak de opmerkingen bij Tezner Die deutschen Theorieen p. 296 —298. — Zulk een technische vraag gold het in no. 16 hiervóór; zie aldaar. 2.) Nog minder met die wat het administratief recht meebrengt. Een behoorlijk onderlegd jurist kan zich daarin even goed inwerken als in kwesties van privaat- en strafrecht. Zie ook hierboven p, 505. —Vgl. hierbij Krabbe, Admin. Rechtspr. p. 51. 3) Al is de administratie niet zelf «deskundige», zij is het meest geschikt om de administratieve behoeften te waardeeren. Overigens is de zaak niet deze, dat de rechter de hier bedoelde beleidskwestie nooit goed zou kunnen beoordeelen. Maar zeer vaak zal hij daartoe niet in staat zijn. Het is hierbij dikwijls te doen om e6n oordeel, waarvoor noodig is, niet altijd juist technische kennis, doch de geschiktheid verkregen door administratieve ondervinding, terwijl allicht slechts hij die t'huis is in de administratie de kwestie goed kan overzien, soms zelfs enkel hij, die er nog in werkzaam is. — Vgl. het citaat bij v. Idsinga, De Adm. Rechtspr. I p. 70 nt. 4. Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVII. 567 hem aangewezen deskundigen, afweek van dat der administratie, voorgelicht door de hare, die haar verantwoordelijk zijn voor hun advies '). Om deze redenen kan 's rechters gemis aan ondervinding op het gebied der administratie, dikwijls niet worden verholpen door het inwinnen van een bericht van deskundigen. — De gevolgtrekking uit het voorafgaande kan slechts deze zijn dat de beoordeeling der vraag, of iets voor de aan het administratief gezag ter behartiging opgedragen algemeene belangen wenschelijk of schadelijk is, meestal aan de rechterlijke macht niet wel zou zijn toevertrouwd 2). Zal men tegen het bovenstaande aanvoeren dat het bij rechtspraak in de eerste plaats te doen is om een zedelijk, niet om een intellektueel oordeel 3)? Dan moet toch gevraagd of dat zedelijk oordeel niet op het intellektueele dient te steunen, ja of een van den voortrefifelijksten rechtvaardigheidszin vervulden rechter wel anders dan bij toeval een goed vonnis zal kunnen wijzen, als hij niet behoorlijk op de hoogte is van de belangen, die hij heeft te beoordeelen ? Als, gelijk hier nu wordt ondersteld, waardeering der administratieve behoeften noodig zijn zou om over de wettigheid van het optreden der administratie te beslissen, welke zedelijke kracht heeft dan de uitspraak van een rechter, niet in staat die behoeften op haar juiste waarde te schatten ? — !) Vgl. ook Fleiner (p. 453 hiervóór geciteerd) p. 20 over technische en politiek-ekonomische kwesties: hierin, zegt hij, moet de verantwoordelijke administratie de eindbeslissing hebben, niet de deskundige benoemd door den rechter, en door dezen gevolgd. — M. i. gaat het echter te ver dit op alle technische kwesties toe te passen. Zie b.v. het slot van no. 16 hiervóór. 2) Meestal. In sommige gevallen, als het gaat om de afweging van verschillende belangen, die den rechter in den regel wel bekend zijn, terwijl zijn beslissing niet van invloed is op den administratieven gang van zaken, — draagt wel eens de wet zelf bij speciale bepaling den burgerlijken rechter op met het algemeen belang rekening te houden. Zoo in art. 677 B. W.; vgl. v. Idsinga in Bijdr. St.-best. 29 p. 396. Zie ook hier onder B sub g. 3) Vgl. v. Idsinga, De Adm. Rechtspraak 1 p. 71—73. Bij hetgeen aldaar p. 73 -76 volgt vgl. het, voor het hier behandelde punt, op de vorige en deze blz. in den tekst gezegde. 568 Inleid, wet II. 0. — Alg. Begins. XVII. Het kan worden toegegeven dat men, als er geen rechter is, die deze taxatie verricht, soms kan zijn overgeleverd aan onrechtvaardige, speciaal aan partijdige beslissingen der administratie (vgl. ook de noot op p. 595—596). Intusschen hier is het enkel de vraag, of dit reden mag zijn om aan te nemen dat de rechterlijke macht, zooals zij nu is '), die waardeering behoort te verrichten. En zelfs waar uit een ontkennende beantwoording dier vraag mocht volgen het zooeven aangeduide euvel van rechteloosheid in sommige gevallen, dan nog geeft dit in deze niet den doorslag. Zeker is het een hoog belang dat ook de administratie wet en recht betracht. Maar nog daargelaten dat het gevaar hunner verwaarloozing te haren opzichte veel geringer is dan ten aanzien van partikulieren, die eigen belangen behartigen, terwijl zij opkomt voor die van anderen 2), — het gaat niet aan zich eenzijdig te plaatsen op het standpunt: fiat justitia, pereatmundus (res publica). Waar rechterlijke inmenging de administratie in de war zou kunnen sturen, met gevolg dat gewichtige algemeene belangen er onder zouden lijden, daar is onthouding door den rechter het minste kwaad. De afzonderlijke individueele (of korporatieve) belangen moeten dan achterstaan bij dat der gemeenschap, die allen omvat. Dit behoeft echter niet te beletten dat voor eerstgenoemde belangen op andere wijze wordt gezorgd, in die mate als met het laatstbedoelde is overeen te brengen 3). De mogelijkheid van benadeeling der algemeene belangen door onoordeelkundige beslissingen daarover van den rechter bestaat vooral daar, waar het te doen zou zijn om een de administratie bindende oordeelvelling van zijn kant. Dan toch zou in het konkreete geval de opvatting over de behoeften der gemeenschap, 1) Respektievelijk, met het oog op de verwijzing van p. 597 hierheen, zooals die rechterlijke macht zijn zal naar de ontwerpen van 1905. 2) Vgl. Kan in R. Mag. 16 p. 345, en Arntzeniüs in Themis 1902 p. 501. Consequenties hiervan voor de admin. rechtspraak noemt Tezner, Die deutschen Theorieen p. 252 met nt. 107, p. 286—288, waarbij vgl. p. 295 nt. 201. Zie intusschen ook diens opmerkingen 1.1. p. 246—247. 3) Zie de tweede alinea der noot op p. 595—596. Inleid, wet R. 0. —■ Alg. Begins. XVII. 569 die de administratie heeft, ■—■ zij, wier reden van bestaan juist is om te zorgen voor de bevrediging dier behoeften i) — moeten onderdoen voor een hieromtrent afwijkende meening van den rechter, benoemd met het oog op een geheel andere taak. Het gevolg zou niet enkel zijn dat vaak in de door den rechter besliste aangelegenheid het algemeen belang slecht werd gediend. Het bewustzijn bij de administratie dat haar inzicht op bedoeld punt eventueel toch moet achterstaan bij dat van een rechter, in deze minder dan zij tot oordeelen bevoegd, zou op haar ook in het algemeen verlammend kunnen gaan werken. Wie in de behartiging van hem persoonlijk vreemde belangen wordt gebonden aan de opvatting, die anderen daarvan hebben2), verliest allicht iets van eigen verantwoordelijkheidsbesef s), en gevoelt hij dat bij die anderen het juiste inzicht in de betrokken belangen niet aanwezig is, dan zal zijn gebondenheid zeker niet het beste middel zijn om hem goed werk te laten verrichten. Zij het niet in gelijke mate, kan toch ook een louter praeju- 1) Terecht zegt v. Sarwey, Das öffentliche Recht p. 68: „Die Verwaltungsiimter sind zur Wahrung des öffentliehen Interesses ebenso berufen wie die Richter zur Rechtsprechung". Daarom ligt het in de rede cfat omtrent de vraag wat in het algemeen belang al dan niet wenschelijk is, de rechter volgt het oordeel der administratie, en niet omgekeerd. Zie hierna p. 580 v. o. sub c; vgl. ook p. 354 — 355 hiervóór. Onfeilbaar zijn noch rechter, noch administratie, maar aan beide is opgedragen de taak, die ieder hunner het best is toevertrouwd. Dit sluit niet uit dat ook over het beleid der administratie controle noodig is, maar in den regel zal deze bij voorkeur niet zijn uit te oefenen door den rechter. 2) "Wel kan de administratie zelfstandig handelen, met de kans om gedesavoueerd te worden door den rechter. Maar het gevaar is dit, dat zij óf zich steeds zou afvragen: hoe zal de rechter er over denken, óf soms er van uitgaan dat de rechter het maar moet uitmaken als er kwestie over komt. 3) Tot op zekere hoogte kan hetzelfde gezegd, waar een subaltern beambte te veel gebonden wordt aan de opvatting zijner superieuren. Doch, voor deze is het juist een kwestie van takt, hoeveel vrijheid zij hun ondergeschikten kunnen laten, waarbij het onder meer zoowel op ieders persoonlijkheid als op het gewicht van elke zaak aankomt. Daarvan kan geen sprake zijn in de verhouding van den rechter tot de administratie. Léon: Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1 36* (Mr. L. van Praag, Recht. Org.) 570 Inleid, roet R. 0. — Alg. Begins. XVII. dicieele, het administratief gezag dus niet bindende beoordeeling door de rechterlijke macht van hetgeen het algemeen belang meebrengt, genoemd gezag in veel gevallen belemmeren in de goede vervulling van zijn taak. Vooral waar het door straf te handhaven bevelen geeft op motieven van algemeen belang, die de wettigheid van het bevel bepalen, zou een ontslag van rechtsvervolging — gegrond op onwettigheid van het bevel, door den rechter aangenomen ingevolge zijn inzicht omtrent dit algemeen belang, afwijkend van dat van het administratief gezag — voor een goeden gang van zaken weinig bevorderlijk zijn; men denke b.v. aan een onverbindend-verklaring eener provinciale verordening door den strafrechter, als deze meent dat haar onderwerp beter zou worden geregeld bij wet of koninklijk besluit (vgl. hiervóór p. 528). Niet over het hoofd te zien is ook het volgende. In zake toetsing der bestuursdaad enkel aan de wet, en dan niet tevens aan doelmatigheidseischen, kan zich een vaste jurisprudentie vormen, die tot richtsnoer wordt, ook voor de administratie. Maar dat is niet te verwachten ten aanzien der vraag, bij uitstek vatbaar voor in elk konkreet geval wisselende beoordeeling, wat het' algemeen belang vereischt. Daaromtrent zou, had de rechter ze te onderzoeken, de administratie steeds in het onzekere verkeeren boe de rechterlijke beslissing zal uitvallen. En het kan toch allerminst gewenscht zijn dat zij zich dit telkens angstvallig zou gaan afvragen. Hierbij komt nog iets. Wel niet altijd, maar toch allicht, brengt beoordeeling der vraag, wat wenschelijk is voor de aan het administratief gezag ter behartiging opgedragen algemeene belangen, op liet terrein der zuivere partijpolitiek, — het terrein, waar immers de verschillende inzichten over hetgeen die algemeene belangen vereischen, bij voorkeur met elkaar strijd voeren. Ygl. het hieromtrent op p. 528 v. o. gezegde. Maar nu niet alleen voor de juiste behartiging der administratieve belangen waarom het hier gaat, doch ook en zelfs in de eerste plaats ter wille eener goede rechtspraak, is het noodzakelijk Inleid, roet R. 0. — Alg. Begins. XVII. 571 dat de rechter in zijn funktie van bedoeld politiek terrein verre blijft. Ook rechters zijn menschen. Dat zij vreemd blijven aan het maatschappelijk leven kan van hen niet worden verlangd; integendeel zou dit aan de goede vervulling van hun taak weinig bevorderlijk zijn. Doch, stellen zij inderdaad belang in hetgeen om hen heen voorvalt, dan kan ook van hen niet steeds verwacht dat zij een kwestie van louter partijpolitiek zullen beoordeelen zonder onwillekeurig van eigen partijstandpunt den invloed te ondervinden. ]) Geschiedde dit, wat zou er worden van den allereersten eisch, aan den rechter te stellen: zijn onpartijdigheid? En zelfs als het hem gelukte een objektief oordeel te vellen in zaken, die zoo moeielijk daarvoor vatbaar zijn, zouden de procespartijen het als zoodanig erkennen? Reeds de waarschijnlijkheid dat het vertrouwen in 's rechters onpartijdigheid niet zou stand houden, is m. i. voldoende om elke andere overweging te doen zwichten voor deze, dat de hier •aangeduide klip in elk geval moet worden ontzeild.'2) Wie het voorafgaande heeft gevolgd, zal misschien meenen dat dit alles slechts argumenten kunnen zijn de iure constituendo, zonder beteekenis voor hetgeen thans rechtens moet geacht. Die meening zou m. i. onjuist zijn. Pleiten de aangevoerde redenen tegen opdracht van de beoordeeling der behoeften van het algemeen belang aan de bestaande rechterlijke macht, — zij zijn ook van !) Men zal misschien analogie willen zoeken tusschen het hier gezegde en hetgeen de sociaal-demokralen beweren over «klasse-justitie». Maar er is een zeer groot onderscheid. Een onpartijdig oordeel in kwesties van partij-politiek is nagenoeg onmogelijk voor hem, die niet geheel buiten de partijen staat. Dit geldt echter niet, althans niet in die mate, van aangelegenheden, waarbij verschil tusschen rechter en belanghebbenden in stand, levensomstandigheden en opvoeding, altijd volgens de sociaal-demokraten, invloed heeft op de rechtspraak. En als van die zijde, waar mogelijk, pogingen worden gedaan om bij het volk het vertrouwen te schokken in 's rechters onbevangenheid, kan en mag dit geen reden zijn om in rechtspraak of wetgeving bij de bepaling van de rechterlijke taak, daarmee rekening te houden, zoolang het over het algemeen bij pogingen blijft. 2) Vgl. ook de noot op p. 000—001. 572 Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVII. gewicht, waar het gaat om de vraag of naar geldend recht die beoordeeling haar toekomt. Het is een weinig aannemelijke onderstelling dat naar ons staatsrecht de rechterlijke macht verplicht zou wezen tot een werkzaamheid, welke in den regel aan de belangen eener goede rechtspraak niet zou ten goede komen, — en die, door de administratie te behartigen, zou benadeelen. Waar het den schijn heeft, dat de logika toch er toe dwingt die verplichting des rechters aan te nemen, zal zijn na te gaan of niet ook deze schijn bedriegt, en of er geen gegevens bestaan, die tot een andere conclusie leiden. Die gegevens nu zijn er inderdaad — althans voor veel gevallen — bij een rationeele ivetsuitlegging. Waar grammatikale interpretatie — als de wet naar haar bewoordingen de wenschelijkheid van een administratie ven maatregel ten opzichte van het algemeen belang tot voorwaarde stelt voor de rechtmatigheid van het optreden der administratie — zou kunnen meebrengen de hierboven aangestipte gevaren voor dat algemeen belang, is het a priori niet aan te nemen dat die grammatikale interpretatie den waren zin der wet weergeeft. En dan is m. i. op haar plaats een vrijere wetsuitlegging en -toepassing, wier resultaten hier meer dan de andere stroóken met de belangen eener goede administratie '), en met die eener onpartijdige 1) Dat dit geschiede is toch de bedoeling eener wettelijke bepaling, die naar haar redaktie de rechtmatigheid van het optreden der administratie enkel afhankelijk stelt van de vraag, of dit optreden is in het algemeen belang. Met het oog hierop dat de rechterlijke macht in den regel minder geschikt is om de eischen van dit algemeen belang te beoordeelen dan het administratief gezag — zie hierboven — kan volgehouden dat een wettelijke bepaling als hier aangeduid, haar eigenlijk doel zou missen, zoo de rechter te harer toepassing onderzocht, of het voor 't algemeen belang bevorderlijk is dat de administratie in een gegeven geval handelde gelijk zij deed. Is dit juist, dan geldt hier wat op p. 236 v. o. is gezegd omtrent het onttrokken zijn aan den rechter van een praejudicieel geschilpunt op dien grond, dat anders het doel zou worden gemist van de wetsbepaling, die in aanmerking komt. Dit n.1. als men meent dat we hier met een werkelijk, en niet met oen slechts schijnbaar praejudicieel geschilpunt (vg!. p. 182 v. o.) te doen hebben. Het laatste is het geval, zoo Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVII. 577 van 20 Dec. 1865 Stbl. 134 ')• Berustte bij genoemd arrest van 1867 de interpretatie nog op het verband van verschillende artikelen in éénzelfden wettelijken maatregel, — dit was anders in de nu te noemen arresten. Zie omtrent art. 4 sub a en b en art. 18 der wet van 12 Maart 1818 Stbl. 16 (sedert vervangen door de wet van 1 Juni 1865 Stbl. 60) — waarbij vgl. artt. 25 en 26 van het krachtens art. 3 dier wet uitgevaardigde K. B. 31 Mei 1818 Stbl. 25 — : H. R. 19 Juli 1870 W. 3238 p. 1, R.spr. 95 § 29, v. d. Hon. G. Z. 25, p. 225, en H. R. 4 Dec. 1861 W. 2350, R.spr. 69 § 27, v. d. Hon. G. Z. 18 p. 453. Hier gold het wel een verband tusscben verschillende bepalingen, maar waarvan één in de wet, en één in het K. B., welke laatste slechts wettigkon zijn, als voor de eerste reeds de hier bedoelde vrije interpretatie mocht gelden. — Ygl. verder hierna no. 33, alsmede de uitlegging door den H. R. gegeven aan het woord „vereischt" in art. 135 Gem.wet (hiervóór no. 5 sub d jo. a). — Zie voorts H. R. 23 Juni 1902 en H. R. 26 Mei 1902, vermeld hierna _ in no. 66. — Men zou dan ook verkeerd doen door te veel waarde te hechten aan den door H. R. 26 April 1864 (zie sub no. 31) gestelden eisch, dat het eindoordeel uitdrukkelijk moet zijn overgelaten. Het kan zeer wel volgen uit andere gegevens, en implicite zijn geschied. Juister ware „klaarblijkelijk" in plaats van „uitdrukkelijk" 2). !) Zie nu K. B. 10 Juli 1896 Stbl. '104 — laatstelijk gewijzigd bij K. B. 4 Febr. 1907 Stbl. 27 — artt. 11, 25, 40, 43, 67, 88; en K. B. 1 Dec. 1889 Stbl. 173, art. 1, geredigeerd in den geest van het geciteerde arrest van 1867, zoodat de daarbij besliste kwestie zelf' nu is vervallen. 2) Bij het bovenstaande vgl. J. P. Fockema Andreae, Tien jaren rechtspraak van den II. R., diss. Leiden 1904 p. 171—173 j's p. 34—35, 43—54, 67—72 en 92 —93. Daarbij worde hier echter aangeteekend dat niet alle gevallen, waarin een letterlijke uitlegging der wet tot minder aannemelijke gevolgen leidt, met elkaar zoozeer gelijk staan, dat steeds om die gevolgen een vrijere interpretatie dan anders zou zijn geoorloofd. De vraag zal m. i. zijn of het gevolg inderdaad zóó onaannemelijk is dat de bedoeling der wet niet tot haar recht kan komen bij de grammatikale uitlegging (gesteld hier dat er niet reeds andere overwegende redenen zijn — b.v. ontleend aan de geschiedenis der bepaling — om den 37 578 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVII. (3o). Niet altijd zal men langs den weg, ten deele sub (lo) en verder sub (2°) hierboven aangegeven, komen tot het resultaat dat, wat op het eerste gezicht praejudicieel geleek voor den rechter, dit slechts schijnbaar was. B.v. bij art. 141 Prov.wet zou, naar het mij voorkomt, dit niet op genoemde wijze kunnen aangetoond. Toch is ook daar het geschilpunt voor den rechter slechts schijnbaar praejudicieel, als men mag aannemen hetgeen op dit punt is gezegd p. 464 ja. p. 528 hiervóór. Maar zelfs als zich gevallen mochten voordoen, waarin de boven aangeduide doelmatigheidsvraag als het werkelijk praejudicieele geschilpunt zou moeten aangemerkt, kan m.i. op de boven sub (2°) genoemde gronden worden aangenomen dat dit geschilpunt toch aan de rechterlijke macht is onttrokken (vgl. ook de noot op p. 572—573). Yan deze opvatting schijnt ook de jurisprudentie uit te gaan, neergelegd in de voorafgaande nos. 3—20. Tegen hetgeen anders implicite zou volgen uit de redaktie der wet, schijnt dan te moeten aanvaard een beginsel van ongeschreven staatsrecht, door onze jurisprudentie gehuldigd omtrent de verhouding van rechterlijke macht en administratieve organen ten aanzien van het beleid dier organen, dat — geboren uit de op bedoeld punt steeds algemeen geheerscht hebbende rechtsovertuiging — is gegrond op hetgeen de behoorlijke behartiging der openbare belangen eischt1). Een beginsel, dat dan is van dezen inhoud: letterlijken zin niet te volgen). — Vgl. hierbij Wiesner in Annalen des deutschen Reichs 1908 p. 855 v. b. ja. p. 854 v. b. Overigens is het slechts de toepassing derzelfde methode, die soms er toe kan leiden de woorden «naar het oordeel van» of een anderen term van gelijke strekking, als ongeschreven te beschouwen, waar dit geboden wordt door een rationeele wetsuitlegging. Zoo in art. 40 lid 3 Ongevallenwet, volgens de hieronder p. 583—584 in de noot geciteerde uitspraak Rd. v. beroep Dordt. Het spreekt m. i. echter vanzelf dat, waar geen afdoende gronden kunnen aangevoerd voor zulke interpretatie, — de uitdrukkelijke bijvoeging onaar zijn oordeel» of een dergelijke, tot de gevolgtrekking noodzaakt, dat dit oordeel den doorslag geeft, tenzij het stelsel der wet elk voor den rechter oncontroleerbaar oordeel buitensluit; vgl. onder B sub b. 1) Als men hiertegen art. 3 wet Alg. Bep. mocht aanvoeren, dan worde er op gewezen dat het nog altijd een open kwestie is, of bedoeld artikel ook op Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVII. 581 der administratie, die niet bona fide mocht zijn gegeven. Kon in een of ander geval worden' aangetoond dat de administratie willekeurigx) handelde, dan zou daarmee vast staan dat niet haar oordeel over hetgeen wenschelijk is in het algemeen belang haar gedrag bepaalde, en dus óók — moet de wet zoo opgevat dat bedoeld oordeel als vereischte is gesteld voor het optreden van het administratief gezag — dat door dit gezag aan de wet niet is voldaan. Dit schijnt wel eens over het hoofd te worden gezien. — Bij het vorenstaande vgl. de Mem. v. Toel. op het Ontw. 1905 Wetb. v. Adm. Rv. p. 14 v.b. Zie ook de eerste noot op no. 46, en no. 60 hierna. Vgl. verder G. A. v. Hamel in T. v. S. I p. 288 —289; Bernatzik, Rechtsprechung p. 46; Tezner, Die deutschen Theorieen p. 243, alsmede Preuss. Oberverwalt.gericht 12 Jan. 1903 Entscheidungen 42 p. 425, en 14 Dec. 1906 1.1. p. 374 (378—379). B. In hoever heeft het hierboven onder A gezegde ook beteekenis voor de administratieve rechtspraak? a. Het antwoord op deze vraag hangt voornamelijk daarvan af, hoe die administratieve rechtspraak is ingericht. Waar de administratieve rechter niet enkel de rechtsverhouding in geschil heeft vast te stellen, maar, ook al is er van dit laatste geen sprake, geroepen is de geheele zaak evenzoo te beslissen als de administratie zelf liad te doen, — daar zijn hem inderdaad twee funkties opgedragen: eigenlijke rechtspraak2), en daarnaast !) «Willekeurigs en «partijdig» zijn geen synoniemen. Men kan zoowel partijdig als willekeurig beslissen, doch niet willekeurig — wel partijdig — oordeelen. Waar een wettelijk voorschrift tot het optreden der administratie als vereischte stelt haar oordeel dat zekere omstandigheid aanwezig is, wordt hieraan voldaan, ook al geeft de administratie een partijdig oordeel; maar niel, als zij willekeurig beslist, zonder dat blijkt van het harerzijds vereischte oordeel. — Soms echter is een bepaling zóó in elkaar gezet dat de rechter ook tegenover willekeur der administratie machteloos staat; vgl. no. 46 hierna. 2) Sommigen meenen dat vermenging van rechtspraak en administratie in handen van het administratief gezag geen werkelijke rechtspraak zijn kan. Vgl. Tezner, Die deutschen Theorieen p. 142 v. b. ja p. 294 nt. 199; v. Sarwey in Marquarusen I, ii, 1 p. 47 (zie mede het slot van zijn nt. 5 t. a! p.); S. van 582 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVII. controle op het administratief beleid, als belanghebbenden deze verlangen. Gevolg is dat dan een oncontroleerbaar oordeel of vrij goedvinden ') der administratie tegenover hem vanzelf niet bestaat. Zulk een administratief rechter verricht dan uitteraard mede een administratieve werkzaamheid, al treedt hij niet ambtshalve op 2). — Dat dit stelsel wordt aangenomen, waar de administratie zelf rechtspreekt, is niet meer dan natuurlijk3). Bij ons geldt het thans b.v. krachtens een wettelijke regeling als die der Hinderwet. De Kroon, den Raad van State afdeeling geschillen gehoord, heeft niet enkel te vragen of B. en W. genoemde wet hebben in acht genomen, — maar ook of zij bij hun beslissing juist hebben geoordeeld. Gold voor de toepassing der Hinderwet reeds nu een voorschrift als art. 84 van het Ontw. 1905 Wetb. v. Adm. Rv., dan zou m.i.4) — gelijk art. 11 der wet nu luidt — de administratieve rechter wèl hebben te onderzoeken, of de bezwaren van B. en W. ontleend zijn aan vrees voor hetgeen dit art. 11 aanduidt, — maar niet of die vrees reden heeft van bestaan. Wèl dus of de vrees van B. en W. betreft5) een gevaar, Houten in Hand. Jur. Vereen. 1891 II p. 172 j° I p. 56. — Maar voorzoover de uitspraak van het administratief gezag geeft een belanghebbenden bindende beslissing omtrent de voor hen bestaande rechtsverhouding, bevat zij ook rechtspraak. Vgl. M. W. Scheltema Jzn., De Ontvankelijkheid der Admin. Rechtsvord., diss. Leiden 1908 p. 137—159, 169 — 177; speciaal p. 147 j" p. 169. — Bij het hier in den tekst opgemerkte zie ook O. Mayer, D. Verw. recht I p. 166—170 jis p. 188—189. 1) Men zou tusschen deze twee hier nog onderscheid kunnen maken, en het laatste ook in het hier onderstelde geval den administratieven rechter onttrokken kunnen achten. M. i. ten onrechte. Vgl. ook O. Mayer in Archiv für üllentl. Recht 21 p. 47—48. — Zie hierbij Tezner, Zur Lehre p, 110, alwaar deze schrijver op het oog heeft een admin. rechtspraak, waarbij geldt wat het Ontw. 1905 in art. 84 voorstelt. 2) Kriterium van v. Idsinga in Themis 1903 p. 15—16. — Vgl. nader hieronder de noot op p. 592—593. 3) Vgl. hierbij v. Seydel, Bayer. Staatsrecht 2 p. 445, geciteerd in W. B. A. 3113 p. 1 kol. 3. 4) Vgl. hieronder het slot der noot op ji. 584—585. 6) Zie hiervóór no. 5 sub e j°. c. Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVll. 583 enz. als de wet noemt, doch niet of b.v. dit gevaar werkelijk is te duchten, en dus een weigering geraden is. Wèl of de gevreesde hinder, gesteld hij kon zich voordoen (wat dan buiten 's rechters onderzoek zou vallen) van ernstigen aard ware, maar niet' of er metterdaad slechts kans is op onbeduiden hinder. — Thans echter wordt dit alles ook door de Kroon onderzocht; vgl. Léon-Cramer op art. 11 der bedoelde wet. ') b. Ook de Ongevallenwet huldigt in haar art. 77 m.i. 2) het stelsel, waarnaar de administratieve rechter niet enkel de wet- !) Zie over dit art. 11, in verband met de invoering eener van de administratie onafhankelijke admin. rechtspraak: Buys, De Grondwet II p. 358, en in Hand. Jur. Vereen. 1891 I p. 87—89; de Hartog in Themis 1891 p. 414—415; J. A. Levy, Adm. Rechtspr. p. 239, wiens bestrijding door J. A. Loeff, Publ. recht tegenover Priv. recht p. 156—158 eigenlijk slechts haar grond vindt inde min gelukkige wijze, waarop Levy zich hier uitdrukt. Verder J. J. Rochussen, Nijverheid en Overheid (1887) p. 176-178; Verslag St.-Comm. Adm. Rechtspr. (1894) p. 53; Reuyl in R. Mag. 14 p. 83 en p. 87 noot; v. d. Hoeven (p. 349 hiervóór geciteerd) p. 56—57; Kan in R. Mag. 16 nt. 1 opp. 353 —354; Roèll en Oppenheim 1.1. 18 p. 189 jo. 1.1. 21 p. 66 en p. 104; Krabbe, Admin. Rechtspr. p. 65—66, tegen wien Arntzenius in Themis 1902 p. 503—505, naar aanleiding waarvan vgl. (betreffende art. 12 Hinderwet) v. Idsinga in Themis 1903 p. 14—16. Zie ook hieronder p. 604 in de noot. — Vgl. verder Aucoc (p. 2 hiervóór geciteerd) p. 481, en het arrest van het Duitsche Reichsgericht dd. 11 Jan. 1906, vermeld hierna in no. 45 sub c eerste noot. 2) Tot een andere opvatting kan men geraken, als men meent dat elke onjuiste beslissing der R. V.-Bank tevens onwettig is, voorzoover haar niet krachtens speciale bepaling het eindoordeel toekomt. Dan immers zou het (ingevolge art. 77) den rechter toekomend onderzoek, al omvat dit de geheele beslissing der Bank, toch steeds de wettigheid dier beslissing betreffen. — De vraag of deze opvatting de ware is, dan wel de hier in den tekst aangegevene, schijnt thans slechts inzoover van belang dat men bij de boven ontvouwde, ten aanzien van bepalingen als artt. 36 en 40 lid 3 Ongev.wet, niet staat voor de kwestie of de woorden «van oordeel is, dat» aan de Bank het eindoordeel laten tegenover den rechter. En juist daarom ook mag m.i. aangenomen dat art. 77, welk artikel anders voor genoemde bepalingen illusoir zou worden, moet opgevat gelijk in den tekst is gezegd. Bij de tegengestelde meening moet men, zal art. 77 tot zijn recht komen, artt. 36 en 40 lid 3 uitleggen tegen de bewoordingen dier bepalingen in. Dit laatste deed uitdrukkelijk voor art 40, Rd. v. beroep Dordt 28 Dec. 1908 W. R.spr. Soc. Verz. 584 Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVII. tigheid der administratieve handeling onderzoekt, maar het geheele beleid, — ingeval n.1. de aangevallen beslissing er een is, waar- 1909 no. 17 sub 3°. Deze uitspraak is bevestigd door G. R. 20 April 1909 1.1. sub 4°, «zij het op gansch anderen grond». De C. R. onderzocht zelfstandig of het bedrijf was gestaakt. Van meer praktisch belang dan thans kan de vraag worden, of onwettig is elke onjuiste beslissing der R. V.-Bank, voorzoover haar niet krachtens wettelijk voorschrift het eindoordeel toekomt, — bij invoering van art. 84 Ontw. 1905 Wb. v. Adm. Rv., waardoor art. 77 Ong. wet geheel van strekking verandert, (vgl. ook art. 75 Ong. wet naar art. 68 Ontw. V Bijln. Handn. Tweede Kamer 1907—1908 no. 178 en aldaar sub 3° de M. v. T. op dit art. 68). Naar aanleiding van art. 84 Ontw. I is terecht gezegd in § 11 der daarbij behoorende Mem. v. Toel., dat wetsovertreding door de administratie kan plaats hebben tengevolge van verkeerde waardeering der feiten. Als de wettigheid eener administratieve handeling afhangt van de aanwezigheid eener feitelijke omstandigheid, en deze laatste is door de administratie «verkeerd gewaardeerd», dan kan haar optreden dientengevolge onwettig zijn. De administratieve rechter zal dan ook bij het genoemde art. 84 (althans naar zijn bedoeling, die m.i. anders behoort te worden uitgedrukt, zie de tweede noot op p. 558 hiervóór) zelfstandig hebben te onderzoeken, of de vereischte feitelijke omstandigheid aanwezig was. Maar men mag het in de Mem. v. Toel. t. a. p. gezegde niet omkeeren, en concludeeren dat elke verkeerde waardeering van feiten door de administratie, die oorzaak werd voor haar optreden, —de onwettigheid van dit optreden meebrengt, dat dus elke onjuiste beslissing der administratie onwettig zou zijn. Reeds hierom niet, omdat er dan niets zou overblijven van haar eindoordeel of vrij goedvinden, dat ook het Ontw. 1905 terecht wil eerbiedigen (vgl. § 6 der Mem. v. Toel.). En ook met de restriktie: voorzoover niet het eindoordeel aan de administratie toekomt, gaat het niet op. Wat de Ongev. wet betreft — om te zwijgen van haar art. 38 lid 3, dat men met het oog op lid 2 misschien mag interpreteeren, als stonden er eveneens de woorden «zoo noodig» — zal men b.v. zeggen dat de wet is overtreden, als de Bank de in art. 49 bedoelde verklaring gaf tengevolge eener verkeerde waardeering der feiten? Staat het verder b.v. wel vast, dat elke toewijzing van een (volgens den rechter) onjuist gevarencijfer — ook al is rekening gehouden met het in artt. 31 lid 2 en 37 lid 2 der wet aangegeven richtsnoer — onwettig moet heeten? Wel kan men zeggen: de wet wil (d.w.z. wenscht) toewijzing van een juist cijfer. Maaide wet wil in dien zin altijd een juiste beslissing der administratie. Doch volgt daaruit dat elke onjuiste beslissing der administratie onwettig is, als haar niet het eindoordeel is gelaten? Zou men b.v., met art. 11 Hinderwet voor oogen, kunnen zeggen dat, als de Kroon geen gevaar aanwezig acht, waar Irdeid. luet R. O. — Alg. Begins. XVII. 585 tegen beroep bij den ongevallen-rechter openstaat1). Dit is te verklaren uit de geschiedenis der wet. De Regeering had oorspronkelijk ook hier gewild rechtspraak door de Kroon, den Raad van State gehoord. Toen dit op aandrang der Tweede Kamer werd gewijzigd, wees wel de Minister van Justitie (Cort v. d. Linden) er op, dat nu de vraag rees of ook de indeeling in gevarenklassen en de toewijzing van het ge varenpercentage vanwege de Rijksverzekeringsbank, behoorde te blijven onderworpen aan de beoordeeling door den ongevallen-rechter, — maar in de Tweede Kamer werd enkel gezegd dat nader bij de Beroepswet moest beslist, of het hoogste rechtscollege (thans de Centrale Raad) die vragen zou hebben te onderzoeken. Zoo is het tegenwoordige stelsel aangenomen, zonder dat blijkt of het voldoende is overwogen 2). Dit kan intusschen toch wel zijn geschied. Men kan — en dit met reden — hebben gemeend dat in de speciale aangelegenheden, die zich voordoen op het (tegenover de geheele administratieve wetgeving) betrekkelijk beperkte gebied der werkliedenverzekering, er geen aanleiding was om enkel de wettigheid s) der beslissingen B. en W. dit wèl duchtten, de koninklijke vernietiging der weigering van B. en W. insluit dat deze onwettig was? Vgl. hierbij ook hieronder p. 588 in de noot. !) De vraag, in hoever dit laatste het geval was, werd naar aanleiding van art. 79 lid 1, m.i. ten onrechte, opgeworpen in het geding, berecht door Raad v. Beroep Rott. 1 Aug. 1906 C. Org. 4 p. 240, welke uitspraak is vernietigd door G. Raad 30 Nov. 1906 1.1. p. 238, W. R.spr. Ongev. Verz. 1906 no. '103 sub 1035° (j° 1034°). Over deze beslissingen zie nader het p. 590 hieronder aangeteekende. 2) Zie Bijln. llandn. Tweede Kamer 1897—1898 110. 182 art. 60 Ontw. II, 1.1. sub 50 § 12 p. 43 kol. 1 jo. Bijln. 1898—1899 no. 16 p. 22 kol. 1 op art. 66 G. O.; vooral 1.1. no. 16 sub 11° onder XVII p. 114 kol. 1 v. 0. Verder Iland™. Tweede Kamer 1899—1900 p. 382, 384 kol. 1, 386 kol. 1 (Loeff, Kuypeh, en Min. v. Just.). Daarbij vgl. ook de geschiedenis der Beroepswet 1902: Bijl11. 1901—1902 no. 78 sub 5» § 2 p. 22—23. 3) De mogelijkheid bestaat overigens ook dat men b.v. in de toekenning van een onjuist gevarenpercentage (thans: gevarencijfer) per se een onwettige beslissing der Rijksverzekeringsbank heeft gezien. Of die beschouwing juist zou zijn kan betwijfeld: vgl. hierboven p. 584 in de noot, en hieronder p. 588, insgelijks in de noot. Léon : Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1 37* (Mr. L. van Praag, Recht. Org.) 586 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVII. van de R. Y.-Bank door den ongevallen-rechter te doen onderzoeken '). — Het gevolg is nu dat, ook als de bedoelde wettigheid uitdrukkelijk afhankelijk mocht zijn gesteld van het oordeel 1) Maar hot beroep bij den rechter betreft enkel beslissingen fier R. V.-Bank, niet die der Regeering. Wordt de ongevallen-rechter gesteld voor de louter praejudicieele kwestie naar de wettigheid eenor regeeringsdaad, dan onderzoekt ook hij de doelmatigheid dier daad niet, althans als daarvan de wettigheid niet afhangt; vgl. hiervóór no. 3 sub c. De daar vermelde uitspraak C. R. van 30 Okt. 1903 overwoog nog dat de rechter zich heeft te onthouden van een onderzoek der vraag, of de rangschikking eener onderneming in een klasse, als bedoeld in het laatste lid van art. 37 Ongev.wet juist is, nu die rangschikking volgens deze bepaling alléén kan geschieden bij Kon. Besluit. Dit is inzoover een vergissing dat de indeeling geschiedt door de Bank met koninklijke machtiging, zie den tekst der wet; vgl. ook Bijl". Hand". Tweede Kamer 1898—1899 no. 16 (11°) p. 113 sub XIII jo. (120; p 1-17 sub XII. Die machtiging, een dispensatie van den bij art. 31 der wet bevolen algemeenen maatregel, dekt de rangschikking door de Bank in elk opzicht. Bij alle verschil is er hier analogie met de convalescentie eener in den aanvang onwettige rechtshandeling door goedkeuring achteraf; vgl. hiervóór p. 342 v. o. (sub cc). De wetsbepaling, koninklijke machtiging voorschrijvend, moet geacht het eindoordeel over de wenschelijkheid dei- rangschikking te hebben gebracht bij de Kroon, met gevolg dat de vraag of de onderneming werkelijk zoodanig gevaar voor de verzekering oplevert dat de geschiede indeeling daardoor is gerechtvaardigd, aan de beoordeeling van den ongevallen-rechter is onttrokken, zoodat hij die nadere indeeling heeft te eerbiedigen. Zie in dien zin C. B. 30 Maart 1909 W. Soc. Verz. 1909 no. 14 su), o°. — En daai' het hier niet geldt een partikuliere daad, naar eigen welgevallen te verrichten of na te laten, doch de R. V.-Bank verplicht is de haar opgedragen taak te vervullen naarmate de omstandigheden het vereischen, kan men ook niet zeggen dat zij — evenals een partikulier vrij blijft om een .verleende dispensatie ongebruikt te laten, — op-gelijke wijze kan handelen met de koninklijke machtiging, welke slechts wordt gegeven als de Kroon haar noodig oordeelt. Daarom mag de rechter ook niet beslissen dat de Bank van de machtiging geen gebruik had behooren te maken. Dit zou neerkomen op een onderzoek der vraag, of de machtiging al dan niet had moeten verleend, waarover de rechter niet heeft te oordeelen. Zie in dien geest Raad v. beroep Rott. 13 Nov. 1907 G. Org. 5 p. 338, met overneming der motiveering bevestigd door C. R. 21 Febr. 1908 C. Org. 5 p. 337, W. Soc. Verz. 1908 no. 9 sub 2° (jn. 1°). — lntusschen moet erkend dat dit punt twijfelachtig is. — Vgl. hierbij ook Raad v. beroep 's Grav. 29 Maart 1904 Jaarb. voor de Ned. Ongev. Blz. 586 noot. C. R. 30 Maart 1909 is mede opgenomen in C. Grg. 6 p. 439. Inleicl. wet R. O. —■ Alg. Begins. XVII. 587 der R. V.-Bank, de ongevallen-rechter krachtens art. 77 toch zou hebben te beslissen, of dit oordeel juist was. Vandaar dat, toen de Regeering in 1908 voorstelde om in het nieuwe art. 37 lid 2 te lezen de woorden „naar zijn oordeel", — zoowel in-het Soc. Weekbl. 1908 p. 407 kol. 1, als daarna inhetVoorl. Versl. der Eerste Kamer over deze wetswijziging, niet zonder grond kon beweerd dat het door de Regeering beoogde doel niet zou zijn bereikt, al waren de hierboven aangehaalde woorden niet door de Tweede Kamer bij amendement uit het artikel geschrapt'). Dit laatste geschiedde dan ook, althans grootendeels, wegens het stelsel, bij de Ongev.wet aangenomen 2). Verz. 2 (1904) G p. 120, alsmede C. R. 27 Apr. -1909 W. Soc. Verz. -1909 no. 18 sub 8°, in verband met de door deze beslissing vernietigde uitspraak Ilaad v. beroep Amst. 5 Febr. 1909 1.1. sub 7°. !) Zie Bijl". Iland". Tweede Kamer 190S—1909 no. 168 sub 2° en 7° (art. 1) j° sub 30, 4° p. 3, 5° p. 2—3, 9° (amend. I Kooi,en), en Handn. Tweede Kamer 1908—1909 p, 1554—1555 kol. 1, 1557—1561, alsmede Bijln. Eerste Kamer sub no. 70. 2) Er worde te dezer plaatse op gewezen dat bij invoering der Ontw». Adm. R.spr. I èn V dit stelsel juist op liet hier bedoelde punt zal worden gewijzigd, daar krachtens art. 2 j°. art. 1 Ontw. V (Bijl". Hand". Tweede Kamer 1907—1908 no. 178) art. 84 Ontw. I toepasselijk wordt ook in ongevallenzaken; vgl. de Mem. v. Toel. op artt. 1 en 2 Ontw. V en art. 68 van dit ontwerp. Vandaar ook het verschil in regeling tusschen art. 76 lid 1 Ongev.wet en art. '184 Ontw. I van 1905. Men zal m. i,, nu dus het hoofdargument, waarop het in de vorige noot bedoelde amendement Koolen door de Tweede Kamer is aangenomen, komt te vervallen, — op nieuw dienen te overwegen of art. 37 lid 2 Ongev.wet moet gehandhaafd in de onlangs aangenomen redaktie, of dat daarin moeten ingelascht de toen door de Regeeringgewenschte(boven in den tekst aangehaalde) woorden, die dan wèl effekt zouden hebben. — Vgl. ook hieronder sub e in den aanhef, alsmede p. 604 in de noot en p. 606 noot 1, in verband met hierboven onder A sub b, de tweede noot op p. 564 en de eerste noot op p. 575. Het zooeven genoemde Ontw. V en de Mem. v. Toel. daarop zwijgen over de hier aangeduide wijziging van stelsel. Daarmee zal echter rekening moeten gehouden, hetzij bij de behandeling van dit Ontw. V, hetzij bij de Invoeringswet. Vgl. hier het boven p. 584 in de noot opgemerkte omtrent het gevarencijfer, alsmede omtrent artt. 77 jis 36, 40 lid 3, 38 lid 2 en 3 en 49, en voorts het 588 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVII. Yan ditzelfde stelsel is ra. i. ook art. 79 lid 2 Ongev.wet een toepassing, immers als men aan „ten onrechte" in gemelde bepaling de gewone ruime beteekenis hecht van „zonder dat het hieronder in den tekst p. 588—589 met noot 1 gezegde over art. 79 lid 2 jo 67 lid 1 Ongev. wet. In art. 38 zou b.v. óf «zoonoodig» ook kunnen ingevoegd in lid 3, of wel lid 2 geredigeerd: «zoo het dit noodig oordeelt». — Bij invoering van art. 84 Ontw. 1905 zonder wijziging der Ongev.wet op dit punt, kan althans getwijfeld over de ontvankelijkheid eener klacht, waarbij enkel wordt beweerd dat de R. V.-Bank b.v. een onjuist gevarencijfer toewees. Al zeide de wet met zooveel woorden dat het gevarencijfer juist moet zijn, daarmee kon toch niet zijn bedoeld objektieve juistheid, als in deze onbereikbaar. (Vgl. de opmerking van Jellinek, Der fehlerhafte Staatsakt p. 44: «ein Gesetzesbefehl mit unmöglichem Inhalt ist überhaupt kein Befehl des Rechts»), — Nu laat wel niet elke wetsbepaling, bij welker uitvoering het aankomt op de subjektieve inzichten van den uitvoerder, dezen het eindoordeel hoe te handelen. Kan aangenomen dat het voorschrift op het oog heeft, hetgeen de gemiddelde mensch naar de omstandigheden van het gegeven geval er onder zal verstaan, dan is het mogelijk, dit nader vast te stellen. Doch waar, gelijk hier, zulk een appreciatie met kennis van zaken enkel kan geschieden door hen, die t huis zijn in den betrokken tak van dienst, daar is het m. i. aannemelijk dat een wetsbepaling, b.v. voorschrijvend toewijzing van een juist gevarencijfer, hiermee slechts gebiedt de toekenning van het cijfer, dat juist is naar het oordeel der administratie. Dit sluit niet uit dat een rechter hieromtrent nader beslist, doch dan alleen ingevolge een stelsel als dat van art. 77 Ongev.wet, dat tegenover den rechter geen eindoordeel der Bank in die zaken erkent. Anders echter wordt het, zou ik meenen, bij invoering van art. 84 Ontw. 1905 Wb. v. Adm. Rv. Dit, ook al wordt de — naar het mij toeschijnt minder gelukkige redaktie van dat artikel (zie de tweede noot op p. 558 hiervóór) veranderd, met instandhouding echter van de gedachte, die in bedoelde bepaling belichaamd, een der hoeksteenen is van de geheele regeling in Ontw. 1 (vgl. ook art. 183 lid 1). — Daarentegen zal naar dit (dus verduidelijkt) art. 84 ongetwijfeld ontvankelijk zijn een klacht wegens verkeerde indeeling in een gevarenklasse, voorzoover neerkomend op de bewering dat het Kon. Besl. van 18 Juni 1909 Stbl. 189 verkeerd is toegepast. Dan is het geval aanwezig, dat een wettelijk voorschrift niet is Aageleefd tengevolge van verkeerde waardeering der feiten. Dit voorbeeld toont tevens aan dat dan art. 84 voornoemd geen louter cassatieberoep beoogt. In cassatie toch zou de beslissing, of een bepaald bedrijf behoort tot zekere soort aangeduid in het geciteerde K. B., althans in den regel wel als feitelijk worden geëerbiedigd. Inleid, ivet R. O. — Alg. Begins. XVII. 589 behoorde te geschieden" (dus, ook al mocht het naar de wet). Dan kan de rechter ook onderzoeken of de Bank een juist gebruik maakte van de bevoegdheid, haar gegeven in art. 67 lid 1 i. f. (wat niet zou opgaan, als hij enkel de wettigheid harer beslissing in deze had te toetsen), —evengoed als hij krachtens art. 77 heeft te beoordeelen, of de Bank het „recht", haar gegeven in art. 38 lid 3, al dan niet „terecht" heeft toegepast1). Met art. 79 lid 1 zou het evenzoo zijn"), als daar beroep ware toegekend tegen de beslissingen der Bank betreffende de aanspraken der verzekerden enz. Dit is echter niet het geval. Het beroep is hier ontvankelijk, als de verzekerde enz. vermeent dat zijn aanspraken op schadeloosstelling niet of niet geheel zijn erkend. Intusschen kan die meening van den belanghebbende !) Wel geeft de Mem. v. Antw. op art. 52 van het Reg.-Ontw. II (vgl. Romeijn, Ongevallen-wetgeving (1903) I p. 166 sub 3" i. f.) aanleiding tot de meening dat art. 67 lid 1 i. f. met «bevoegd» op het oog heeft een oordeel der Bank, oncontroleerbaar door den rechter. Maar die Mem. v. Antw. is geschreven vóórdat artt. 80 en 79 lid 2 in de wet kwamen ; vgl. Romeijn 1.1. p. 182 sub 1° op art. 80, en p. 180 sub 1° op art. 79. Daarom kan zij geen invloed hebben op de interpretatie dier laatste artikelen, wier strekking (door den term «ten onrechte») m. i. meebrengt dat wat zonder hen zou zijn overgelaten aan het eindoordeel der Bank, nu bij de toepassing van gemelde bepalingen, toch door den recliter kan onderzocht. Wel zou deze in den regel vermoedelijk tot geen andere slotsom komen, dan dat hem niet blijkt vaneen gebruik «ten onrechte» der bevoegdheid in art. 67 lid 1 bedoeld. 2) Deze bepaling kwam reeds voor in Ontw. I der Ongev.wet als art. 59 (Bijl". Hand". Tweede Kamer 1896—1897 no. 159) en is bij alle wijzigingen behouden gebleven. Dit mag echter niet als argument aangevoerd tegen het hierboven sub b in den aanhef over art. 77 gezegde, want al ligt het voor de hand om, waar de administratie als rechter wordt aangewezen, haai' niet enkel over de rechtsverhouding, doch over het geheele beleid te laten beslissen, dit laatste behoeft niet per se te geschieden. Trouwens kwamen in de eerste ontwerpen Ongev.wet niet voor bepalingen als die van het thans geldende art. 29 lid 5, aan de Bank de bevoegdheid gevend om een aanspraak van den verzekerde al dan niet te laten voortbestaan. Bij gemis van dergelijke bepalingen was er ook geen sprake van een eindoordeel der Bank krachtens de wet, tegenover hem die aangewezen weid om in beroep te beslissen. 590 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVII. op de taak van den rechter in deze niet van invloed zijn. Den rechter onderwerpt art. 79 lid 1 slechts de vraag of een bestaande aanspraak (rechtsverhouding dus) is miskend. Dientengevolge moet, waar bij wettelijk voorschrift het bestaan (hetzij het ontstaan, hetzij het voortduren) eener aanspraak, afhankelijk is gesteld van goedvinden of eindoordeel der Bank, dit door hem geëerbiedigd. Al zou de rechter meenen dat de Bank een aanspraak had behooren toe te kennen of handhaven, — waar zij krachtens haar wettelijke bevoegdheid anders heeft beslist, kan hij niet zeggen, dat ondanks die beslissing de aanspraak toch bestaat. Daarom verdient instemming — behalve wat betreft het dooiden C. R. over de toepasselijkheid van art. 79 lid 1 gezegde — de hier volgende motiveering van C. R. 30 Nov. 1906, reeds vermeld hierboven p. 585 nt. 1. De C. R. overwoog ongeveer aldus: De rechter heeft wel te beoordeelen of de in art. 29 lid 5 Ongev.wet gestelde vereischten voor de daar genoemde bevoegdheid der R. V.-Bank aanwezig zijn, doch niet de uitoefening dier bevoegdheid ; immers valt dit laatste niet onder art. 79 lid 1 der wet. De Raad v. beroep Rott. had juist art. 79 lid 1 anders opgevat, op grond der wordingsgeschiedenis van art. 29; vgl. Handn. T-weede Kamer 1899—1900 p. 334 kol. 1 v. o., p. 335 kol. 1 en kol. 2 v. o. — p. 336 jis p. 338 kol. 2 en 340 kol. 2. M. i. is de geschiedenis van art. 29 niet beslissend voor de interpretatie van art. 79 lid 1. Maar die laatste bepaling zegt iets anders dan de C. R. in 1906 er in las. Zij kent beroep toe, niet voorzoover de aanspraak van den verzekerde niet is erkend, maar voorzoover hij vermeent dat zijn aanspraak niet is erkend. Daarom viel hier het ingestelde beroep weldegelijk onder art. 79. Dit neemt echter niet weg dat, nu art. 29 lid 5 in het daar omschreven geval aan de Bank de bevoegdheid geeft tot vervallenverklaring (geheel of voor de helft) van het recht op rente, dit laatste recht niet meer bestaat, voorzoover van bedoelde bevoegdheid gebruik is. gemaakt, — zoodat alsdan ook, al is het beroep van den verzekerde ont- Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVII. 591 vankelijk krachtens art. 79, zijn vordering niet kan toegewezen. Vgl. hierbij ook C. R. 12 Jan. 1909 W. Soc. Yerz. 1909 no. 3 sub 12o, C. Org. 6 p. 266, vernietigend Raad v. beroep Rott.'4 Nov. 1908 C. Org. 6 p. 267. De C. R. overwoog aldus: Op grond van art. 13 [lid 1 en 2] K. B. 1-4 Juli 1902 Stbl. 153 [tegenwoordige tekst: K. B. 30 Maart 1909 Stbl. 86; vgl. art. 19 Ongev.wet] moet aangenomen dat de beoordeeling der vraag, of een getroffene aanspraak heeft op vergoeding der kosten van zijn behandeling in een ziekenhuis, waarin hij zich deed opnemen, uitsluitend toekomt aan het bestuur der R. V.-Bank, en aan den ongevallen-rechter is onttrokken, zoodat het desbetreffende beroep niet-ontvankelijk is. De Raad v. beroep Rott. had de vordering ontzegd, op overweging dat naar gemeld art. 13 de vergoeding slechts kan verleend, als de Bank oordeelt dat hiertoe genoegzame grond bestaat. — M. i. is dit laatste standpunt het juiste. Evenals art. 29 lid 5 Ongev.wet het voortbestaan van het recht op rente afhankelijk maakt van het goedvinden der Bank, stelt art. 13 K. B. 1902 het ontstaan van het daar omschreven recht op vergoeding afhankelijk van het oordeel der Bank. In beide gevallen heeft de rechter dit goedvinden of eindoordeel te eerbiedigen, maar m. i. ligt hierin geen reden tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep, doch enkel tot ontzegging eener vordering met tegengestelde strekking. Wat art. 80 Ongev.wet betreft, als korrespondeerend met art. 79 lid 1 en lid 2, geldt daarvoor hetzelfde als hierboven aangaande die twee leden van art. 79 is gezegd, naarmate het Tjene of het andere zinsgedeelte van art. 80 in aanmerking komt. c. Het systeem, bij speciale wetten als Hinderwet en art. 77 der Ongevallenwet ten opzichte der administratieve rechtspraak gehuldigd, kan bij invoering eener algemeene regeling dier rechtspraak niet aanvaard, als men het zwaartepunt der administratie niet wil verleggen, en overbrengen bij den administratieven rechter. Deze immers zou naar dit stelsel het beleid der administratie in haar geheelen omvang hebben te beoordeelen, ook dan, als 592 Inleid, wet II. O. — Alg. Begins. XVII. de vraag naar de rechtmatigheid van haar optreden buiten spel is1). Het is duidelijk dat administratieve rechtspraak, zooals tot voor kort allen die op haar wettelijke regeling aandrongen, deze wenschten, en zooals zij ook is belichaamd in hel Ontw. 1905, — geheel iets anders is dan een hervormde administratie met rechterlijke allures.- Dit laatste verlangt echter Struycken in Hand". Jur. Vereen. 1908 II p. 132—142, die hetgeen hij aanbeveelt, zelf noemt pseudo-rechtspraak of „opgekuifde" administratie 2). Nu ligt het voor de hand dat de beleidskwestie geen hoofdbreken vereischt, als aan de administratie zelf de administratieve rechtspraak in haar geheel zou worden opgedragen. Maar steunt de geheele beweging voor algemeene wettelijke regeling dezer materie niet op het streven naar een rechtspraak, van de administratie onafhankelijk, op het tegendeel dus eener „opgekuifde" administratie ?3) Tegen Struyken zie Scheltema (p. 582 !) Aangeteekend zij hier dat ook het naar aanleiding van art. 15 Ontw. 1905 door Scheltema (p. 582 hiervóór geciteerd) p. 179—182 ja p. 137 voorgestane stelsel enkel reden van bestaan heeft bij een admin. rechtspraak, wier taak is rechtsverhoudingen vast te stellen, — niet bij eene, die het geheele beleid der administratie zou hebben te beoordeelen ook buiten zulke vaststelling. 2) Vgl. J. A. van Hamel in Iland". 1.1. I p. 77, waarbij ook p. 80 en 82. Zie mede S. v. Houten in Hand". Jur. Yereen. 1891 I p. 54—55. Vgl. echter R. Kranenburg, De tegenstelling tusschen publiek- en privaatrecht.... diss. Leiden 1909, noot op p. 118—119. 3_) Tot deze laatste voert, dunkt mij, op den duur elk stelsel, waarbij den administratieven rechter de beleidsvraag in eenigszins ruimen omvang wordt onderworpen. — Terecht is gezegd door Arntzenius in Themis 1902 p. 508 (vgl. 1.1. p. 492): de rechter mag niet worden administrateur. Vgl. ook Jolly, in Zeitschr. für die gesammte Staatswissensch. 34 (1878) p. 590; Bernatzik, liechtsprechung p. 46, en in Grünhut's Zeitschr. 18 p. 158—159jisp. 152—153, alsmede v. Lemayer 1.1. 22 p. 447—448 ja p. 462. Behoedzaamheid in deze raadt den administratieven rechter ook aan Tezner, Die deutschen Theorieen p. 286—287. — Naar aanleiding van Arntzenius t. a. p. vgl. overigens v. Idsinga in Themis 1903 p. 15 — 16. Deze zoekt het kriterium hierin, of de rechter al dan niet ambtshalve optreedt. JVI. i. is dat in deze niet het beslissende moment, Als in veel gevallen, naar de redaktie der wet, de doelmatigheid de Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVII. 593 hiervóór geciteerd) p. 176—177, en vooral W. B. A. 3107—3114, 3116*). Vgl. ook het opgemerkte hieronder p. 599 nt. 1, en het slot der noot op p. 598 2). d. Een andere vraag dan de hierboven sub c aangeroerde3), is die of de administratieve rechtspraak zóó moet worden geregeld dat de rechter enkel zal hebben te beslissen of de administratie overeenkomstig de wet heeft gehandeld, — dan wel aldus dat hij óók onderzoekt of zij van de door de wet haar gelaten vrijheid een rechtvaardig gebruik maakte. Dit laatste is voorgestaan, bij ons door J. A. Levy, Admin. Rechtspr. (1886)4). Waar deze echter (1.1. p. 9—13 jis. p. 46 —47) recht en algemeen belang voor identiek houdt, zweeft hij in ideale sferen, deze woorden niet gebruikend in den zin van het positieve recht en van het rechtmatigheid van het administratieve optreden bepaalt, kunnen partijen in v. Idsinga's stelsel den rechter ook telkens laten beslissen, of de administratie het algemeen belang wel juist heeft ingezien. Zoodoende zou voor het geheele administratieve beleid de opperste beslissing toch bij den rechter zijn gebracht. Deze wordt dan noodzakelijk opper-administrateur, wat vermoedelijk aan de onafhankelijkheid zijner rechtspraak niet ten goede zou komen. !) Terwijl dit gekorrigeerd wordt, is de in W. B. A. 3116 toegezegde voortzetting dezer reeks opstellen nog niet verschenen. 2) Wat de door Struycken 1.1. p. 137 geciteerde beslissing van het Saksische Oberverwalt.gericht betreft, deze schijnt mij toe zeer wel te passen ook in oen stelsel als dat van ons Ontw. 1905. Die van den Conseil d'Etat, vermeld 1.1. p. 138 v. b., behandelde blijkbaar een geval van détournement de pouvoir; vgl. hiervóór p. 556—557. 3) Struycken l.l. maakt geen onderscheid tusschen het hier sub d aangeduide stelsel en dat boven sub c aangegeven. Terwijl hij l.l. p. 134—135 j's p. 141—142 het opneemt voor een controle van het geheele administratieve beleid door een pseudo-admin. rechtspraak, die eigenlijk zelf onderdeel is van de administratie, — is zijn oogmerk blijkens p. 140—141 1.1. gericht op de verwezenlijking van den rechtsstaat, door niet enkel de wettigheid, maar ook de rechtvaardigheid, de billijkheid van het optreden der administratie te laten onderzoeken door een administratief rechter. Zou ter. bereiking van dit doel het volgen van den door hem aanbevolen weg wel het meest bevorderlijk zijn? 4) Vgl. ook L. de Hartog in Themis 1891 p. 415 tegen Buys in Hand. Jur. Vereen. 1891 I p. 93—94. 38 594 Inleid, roet R. 0. — Alg. Begins. XVII. belang eener bepaalde gemeenschap, — maar in dien van de rechtvaardigheid, die voor het geheele menscbdom geldt, en van het ware belang dier menscbheid; vgl. ook J. A. Loeff, Publ. recht tegenover Priv. recht p. 151 v. o. — Wie meer oog heeft voor de nu eenmaal bestaande toestanden, volgt een ander spraakgebruik, waarbij doelmatigheid en rechtmatigheid — en ook doelmatigheid en rechtvaardigheid — zeer wel tegenover elkaar kunnen gesteld '). — Afgescheiden intusschen van deze terminologie, volgt Levy Gneist, die echter niet zoozeer een van de administratie onafhankelijke administratieve, rechtspraak beoogde, als wel administratie in rechterlijke vormen; zie Verhandl. D. Jur. Tag. 1875 III p. 228 v. b. en p. 239 v. o.—240 v. b., waarbij vgl. 1.1. p. 238—239. In den geest van Gneist o. a. ook Tezner, Die deutschen Theorieen, b.v. p. 105—107, 119—124 (vgl. echter ook 1.1. p. 141 en het slot van nt. 154 op p. 274). Zie ook hierboven sub c. Bij de uiteenzettingen, zoowel van Gneist als van Tezner is het m. i. niet zonder belang er aan te herinneren dat zij beide tegenstanders zijn der erkenning van gezag van gewijsde voor de uitspraken van den administratieven rechter; vgl. p. 287—288 hiervóór en Tezner 1.1. p. 157 v. o. —158 v. o., 175—176, nt. 101 op p. 186—187 en p. 187 v. o. — Nu ligt het voor de hand dat, als de administratie zich bij de rechterlijke uitspraak niet behoeft neer te leggen, en om redenen van openbaar belang daartegen kan reageeren, — er minder gevaar voor die openbare belangen is te duchten van onoordeelkundige beslissingen, gegeven doordat de rechter zelf in een onderzoek trad naar hetgeen voor het algemeen belang wenschelijk is. Hier te lande zal echter de leer dat de administratie niet gebonden behoort te zijn aan de uitspraken van den administratieven rechter wel niet veel voor- !) Levy's verwijt 1.1. aan de door hem bestreden leer, dat daarbij de administratie rechter en partij tegelijk moet zijn, is m. i. onjuist geformuleerd. Waar de administratie enkel beslist over hetgeen wenschelijk is in het algemeen belang, treedt zij niet op als rechter. Tegen Levy vgl. Buys in Bijdr. St.-Best. 29 p. 86—89. Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVII. 595 standers vinden; vgl. op dit punt Vitringa in Themis 1905 p. 31, 33 en 411). Des te meer reden is er om wel te overwegen, of Gneist's en Tezner's leer voor ons aannemelijk kan geacht2). Ygl. ook hieronder p. 607 nt. 2. !) Een andere vraag is het, of dient opengesteld een suort revisie (= requestciviel; zie artt. 247 vlgg. Ontw. 1905 Wb. v. Adm. Kv.) o]i gronden van algemeen belang; vgl. Vitringa 1.1. p. 40—42, en daarbij R. F. in W. 8155 p. 3. Zie ook Bërnatzik, Bechtsprechung p. 301 j>s p. 117—118. — Vgl. hieronder p. 611. 2) Men zal hebben na te gaan, wat verkieselijker is : een ad min. rechtspraak met gezag van gewijsde en dus de overheid bindend, eventueel behoudens revisie ook op gronden van algemeen belang, — en deze dan beperkt als hier sub d en e wordt aangegeven; of wel onbeperkt in Tezner's geest, doch zonder dat de overheid absoluut gebonden wordt. En in het bizonder wat het hier sub d aangeduide dilemma betreft: adinin. rechtspraak wegens wetsovertreding, of óók ter achterhaling van enkel onrechtvaardige, speciaal partijdige maatregelen der administratie, — is te vragen, wat in de bij ons bestaande omstandigheden het zwaarst moet wegen: de gevaren te duchten voor den goeden gang der publieke zaak van eventueele onoordeelkundige rechterlijke beslissingen, dan wel de vrees voor partijdig optreden der administratie, ook zonder dat deze de wet veronachtzaamt. Ten opzichte van dit laatste rijst mede deze vraag : in hoever kan door rechtspraak dit euvel worden bestreden? Want dat bet niet altijd doenlijk is, ligt voor de hand; b.v. bij partijdige benoemingen. Ook Tezner, Die deutschcn Theorieen p. 121 v. o.—122 v. b. erkent de onmogelijkheid om door rechtspraak alle partijdigheid te keeren. Hij merkt echter op — en dit zeker terecht — dat dan toch behoort gedaan te worden wat wél mogelijk is in deze. Maar dan moet tevens er voor gewaakt dat de administratie niet verlamd worde. Tezner 1.1. p. 123 v. o.—124 v. b. onderstelt zelf de kans op gevaar voor het openbaar belang, als niet enkel subjektieve rechten worden beschermd. Doch, zegt hij, praktisch is van dit gevaar niet gebleken. Intusschen is de ondervinding op dit punt in het eene land,'geen maatstaf voor een ander met geheel verschillende toestanden. En buitendien stelt T. de vraag bier onjuist. liet gaat ten deze niet om de kwestie of de admin. rechtspraak enkel subjektieve rechten beschermt, maar hierom wat de gevolgen zijn bij rechterlijk onderzoek van het administratief beleid, len aanzien der behartiging van het algemeen belang. Vgl. ook T. 1.1. p. 111—113, en hiervóór p. 562 nt. 2. Mocht men tot de slotsom komen dat ook hier geldt: le mieux souvent est 1'ennemi du bien, — en dat niet alle private belangen tegenover de administratie door rechtspraak kunnen beschermd, dan behoeft dit geen beletsel te zijn om 596 Inleid, wet. li. O. — Alg. Begins. XVII. Al houdt men niet met Levy recht en algemeen belang voor identiek, toch zal een rechter, die buiten wettelijke bepaling om, onderzoek moet doen naar de rechtvaardigheid van het optreden der administratie, althans veelal haar beleid tevens hebben na te gaan. Een beslissing naar beginselen van rechtvaardigheid vereischt vaak weging der betrokken belangen, in deze dus mede waardeering van het aan de administratie ter behartiging opgedragen algemeen belang. En daarom zou hier zulk een beslissing slechts zijn toe te vertrouwen aan een rechter, van wien mag verwacht dat hij ook tot die laatstbedoelde waardeering behoorlijk in staat is, — tenzij hij alleen dan buiten de wet om met rechtvaardigheidsoverwegingen te rade heeft te gaan, als hij kan aannemen dat een naar ieders overtuiging schreeuwende onrechtvaardigheid is begaan. Ygl. ook Alg. Begins. XIX no. 101). — behalve door een bepaling als op p. 557—558 bedoeld, waaromtrent vgl. nog de hier volgende noot — ook op andere wijze voor die private belangen te zorgen, zooveel nl. als mogelijk is zonder te kort te doen aan de bestuursbehoeften. B.v. door voorschriften aan de administratie omtrent het hooien van belanghebbenden, en het motiveeren harer beslissingen, waarbij zie art. 183 lid 2 Ontvv. 1905 Wb. v. Adm. Rv. — Vgl. Preuss. Oberverwalt. gericht 4 Maart 1904 Entscheid. 45 p. 428, en 41 Okt. 1906 1.1. 49 p. 299. Vgl. ook Tezner, Zur Lehre p. 47 v. b., 51, 101—102, 109 v. b., en in Grünhut's Zeitschr. 19 p. 384—387, 404-405. — En misschien zou men, in de hier sub d bedoelde kwesties geen rechtspraak wenschelijk achtend door den in de ontwerpen van 1905 gewilden rechter, — daarover toch kunnen laten oordeelen b.v. door Ged. Staten, met beroep hetzij op den Raad van State, afdeeling geschillen van bestuur, heizij op de administratieve kamer van den H. R., mits ongeveer zoo samengesteld als b.v. het Pruisische Oberverwaltungsgericht. — Ook in het laatste geval echter zou m.i. zijn te letten op heigeen p. 600 hierna wordt opgemerkt over politieke kwesties, al komt dan mede in aanmerking dat Ged. Staten in zekeren zin een politiek college zijn. 1) Met het vorenstaande is niet in strijd het p. 558 nt. 2 voorgestelde. De admin. rechter kan, waar hij zou moeten nagaan of de administratie van haar macht, aangewend tot een ander doel dan waarvoor zij haar is verleend, een onredelijk gebruik heeft gemaakt, daarbij voor de vraag naar hetgeen in abstracto wenschelijk is in het algemeen belang, uitgaan van het oordeel der Inleid, wet R. O. ■— Alg. Begins. XVII. 597 Juiste waardeering der bestuursbehoeften is niet zaak van iedereen, en wat daaromtrent p. 565—568 hierboven is uiteengezet ten opzichte der gewone rechterlijke macht, schijnt mij toe mede van toepassing te zullen zijn op den administratieven rechter, zooals de ontwerpen van 1905 zich dien denken. Zou het wel mogelijk zijn te zorgen dat in alle nieuw te vormen administratieve kamers der rechterlijke colleges, althans eenige rechters worden benoemd, met zooveel ondervinding van de administratieve praktijk, dat in de beleidskwestie van hen eventueel een juist oordeel zou mogen verwacht? — Of men die kwestie, ook op beperkt gebied, aan den administratieven rechter kan toevertrouwen, wordt toch grootendeels i) bepaald door de administratie zelf'. Dit laatste zou bij een bepaling als het p. 603—604 hieronder voorgeslagen art. 2 c R. O. daaruit voor den rechter volgen. Komt deze nu tot het resultaat dat het optreden der administratie toch onredelijk was, dan kan hieruit wel de gevolgtrekking gemaakt: dus was de handelwijze der administratie in het konkreete geval niet wenschelijk in het algemeen belang. Maar dit punt op zich zelf had de rechter niet te onderzoeken. J) Overigens is het duidelijk dat ook in deze materie de wettelijke regeling in de eerste plaats behoort te beantwoorden aan de behoeften van ons land. Reeds hierom moet men voorzichtig zijn met een beroep op hetgeen geldt in andere Staten, al kunnen wij ons voordeel doen met de lessen door de ondervinding aldaar verstrekt, doch deze dan in verband gebracht met de algemeene wetgeving en de geaardheid van volk en administratie, wier rechtspraak men wil raadplegen. Zoo is er b.v. aan te herinneren dat Gneist's stelsel en de hierop gedeeltelijk gebouwde Pruisische wetgeving, de terugslag waren op daar te lande vroeger bestaande toestanden, waarover zie v. Sarwey, Das öflent). Recht p. 156. Vgl. Gneist o. a. in Verhandl". D. Jur. Tag 1875 JII p. 235—237, en Rechtsstaat, 2e ed. p. 272. — Naar aanleiding van Gneist en van het Pruisische stelsel zie 11. Reuyl in R. Mag. 14 p. 85 noot; J. R. Kan 1.1. 16 p. 320—321, 351—352; J. A. Levy, Admin. Rechtspr. p. 43—45 jis. p. 39 v. b. en 180 midd., en de in het volgend no. 23 geciteerde blzz. der dissertaties van J. A. Loeff en II. Vos. Zie ook van dien laatsten schrijver Admin. Rechtspr. p. 102-103 en 110—126 jis. 279—280 (W. B. A. 2709, 2711, 2713, 2776) en vooral W. D. A. 3009 (naar aanleiding van Schultzenstein in D. Jur. Zeit. 1907 p. 145—154) en 3108-3110 (speciaal 3109). Verder W. R. A. 3114 het citaat van v. Sarwey 1.1. p. 266. Vgl. mede § 9 no. 2 der Mem. v. Toel. op het Ontw. 1905 Wb. v. Adm. Rv., de geciteerden hiervóór p. 288 nt. 1, en 598 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVII. waarborgen voor haar goede beoordeeling, te vinden in de wijze waarop de administratieve rechtscolleges zullen zijn samen- in de daar vermelde Bijlagen nog p. 19—20, waarbij vgl. 1.1. p. 30 (zie ook het slot van het-hier voigend no. 23). Verder A. Menger, Syst. des österr. Civ. proc.rechts I (1870) nt. 10 op p. 220—221 ; O. Mayer, Deutsches Verwalt.recht I p. 108 nt. 14 en p. 192 nt. 27; G. Meyer, Lehrb. des deutschen Verwalt.-rechts 2e ed. (1893) p. 46—48, en daarbij Tezner, Die deutschen Theorieen p. 276 nt. 158; Zorn in Verwalt.archiv 2 p. 138 nt. 226 en p. 146 nt. 250; H. Rosin, geciteerd hieronder op p. 610; G. Anschütz (p. 515 hiervóór geciteerd) p. 366—367; Fleiner (p. 453 hiervóór geciteerd) p. 13—14. — Een duidelijke uiteenzetting geeft Friedrichs in Verwalt.archiv 6 p. 529—530 ja. p. 302 nt. 10. Ten opzichte der Pruisische rechtspraak door Fleiner 1.1. genoemd, vgl. hiervóór no. 5 sub e i. f., hierboven onder A sub c i. f., p. 596 in de noot bij p. 595, hieronder p. 600 nt. 1, de noot op p. 604 — 605, en p. 609, het slot der tweede noot. — Merkwaardig is het arrest Preuss. Ob. Verwalt-gericht van 6 Mei 1890 Enlsch. 19 p. 225, betreffende de «Wegebaupolizei», waarvoor § 127 lid 3 Landesverwalt. Gesetz niet geldt (vgl. ook O. Müi.ler, p. 559 nt. 3 biervóór geciteerd, p. 15—16 sub 10°). Dit arrest neemt 1.1. p. 227—228 aan dat de rechter de administratieve beslissing in deze ook heeft te «prüfen auf ihre Angemessenheit und Zweckmassigkeit», en dus ook moet onderzoeken of niet te veel is verlangd, en, zoo ja, waarmee de Wegebaupflichtige kan volstaan. Maar hij mag niet de administratieve beslissing irizoover vernietigen als zij niet beantwoordt aan hetgeen hij rechter goed vindt. Dit zou, zegt het Hof, praktisch de administratie geheel verlammen. Hoever de rechter in zijn beoordeeling der doelmatigheid gaan kan zonder de administratie te verlammen, wordt intusschen niet gezegd. — Misschien kan het zijn nut hebben hier ook te wijzen op de beslissing van het Preuss. Gerichtshof für Kompetenzkontlikte van 14 Dec. 1907, vermeld in de D. Jur. Zeit. 1908 p. 488, die —daargelaten of zij juist is naar Pruisisch recht, hetgeen ontkend wordt door W. Jellinek (p. 443 hiervóór geciteerd) p. 178 nt. 1 —■ verder schijnt te gaan in de uitsluiting van rechterlijk onderzoek dan gewenscht mag heeten. — Vgl. overigens hij de beslissingen betreffende Teil II, tit. 17 § 10 van het Allg. Preuss. Landr.: én het hierboven onder A sub 6 (1°), èn het p. 608 hieronder sub f gezegde, alsmede O. Muller (p. 559 nt. 3 hiervóór geciteerd) p. 22—23. Bij het raadplegen van Pruisische schrijvers heeft men hierop te letten dat zij, ook als ze niet enkel de regeling van hun eigen land bespreken, toch vaakstilzwijgend daarvan uitgaan. Vgl. p. 013 hieronder, de opmerking naar aanleiding van Stier-Somlo's zienswijs. Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVII. 599 gesteld ')• Werd de administratieve rechtspraak b.v. opgedragen, in eersten aanleg aan Ged. Staten, mèt of zonder een rechtsgeleerd voorzitter, —- en in hooger beroep zeg aan een afdeeling van den H. R., bij welks samenstelling dan niet minder zorg zou zijn te dragen voor de aanwezigheid van leden, doorkneed in de praktijk der administratie, dan thans geschiedt bij die der afdeeling geschillen van den Raad van State, — men zou (het wèl of niet wenscbelijke van zulk een regeling hier overigens daargelaten) voor de beleidsvraag geheel anders staan dan als de ontwerpen van 1905 worden aanvaard 2). !) Wie — gelijk Struycken, p. 592 hierboven geciteerd — ons Duitsche, Fransche en Engelsche jurisprudentie ten voorbeeld%telt, vergete niet hoe de colleges zijn gevormd, van wie deze jurisprudentie uitgaat. Zie — om te zwijgen van de lagere Pruisische administratieve gerechten, die deel zijn der administratie -—- voor het Pruisische Oberverwalt. Gericht de Pruisische wet van 2 Aug. -1880 Art. IV § -17 (ja § 18), vermeld in Bijl". Hand". Tweede Kamer 1905—1906 no. 63 (5) p. 53. — Voor de samenstelling van den Franschen Gonseil d'État vgl. Ducrocq, Gours de droit admin. 7e ed. I (1897) nos. 87-95, p. 100-120; IIauriou (p. 442 hiervóór geciteerd) p. 822 — 825 j's. p. 386- 389; Lafkrrikre (p. 401 hiervóór geciteerd) p. 270-273, en H. Vos, Admin. Rechtspr. p. 95—90 (W. B. A. 2707). — Over de houding van den Gonseil d'État in zake het z.g. (Veie Ermessen, zie naast de zooeven aangehaalde Bijlagen p. 42—43, Laferriürr 1.1. II, le ed. p. 393—397 (vgl. ook p. 541—544), betreffende den recours pour exces de pouvoir —, waaruit blijkt dat de Cons. d'État wel degelijk erkent een voor den admin. rechter oncontroleerbaar oordeel der administratie, ook buiten de aetes de gouvernement. De «breede rij» van deze laatste, waarvan de Bijlagen II. gewagen, is volgens IlAtiRiou 1.1. p. 280 een soort veiligheidsklep in deze. Zou men bij ons dit Fransche voorbeeld navolgenswaardig achten? Vgl. ook Alg. Begins. XVI no. 35. Over de samenstelling der administratiefrechterlijke colleges naar de ontwerpen van 1905 zie ook J. A. v. Hamel in Hand. Jur. Vereen. 1908 I p. 81—82. 2) Zie hierbij W. B. A. 2767 (Vos, Admin. Rechtspr. p. 257—258); v. Sarwey, Das öffentl. Recht p. 89- 91; Reuyl in R. Mag. 10 p. 207—208, waarbij vgl. Tezner, Die deutschen -Theorieen p. 139—142. — Over de mindere geschiktheid der administratie om recht te spreken vgl. Buys, De Grondwet II p. 331, en Levy, Admin. Rechtspr. passim, o.a. p. 125. — Vgl. ook de polemiek in W. B. A. 2757, 2759 en 2760 tusschen Humalda v. Eysinga en de Redaktie, naar aanleiding van VV. B. A. 2755 (vgl. Vos, Admin. Rechtspr.p.233). — Vgl. 600 Inleid, wet li. 0. — Alg. Begins. XVII. Maar welk antwoord op de hierboven blz. 593 gestelde vraag ook moge worden gegeven, — bij een administratieve rechtspraak, van de administratie onafhankelijk, zal in elk geval moeten gezorgd dat het vertrouwen op de onpartijdigheid van den rechter niet hierdoor wordt verminderd dat men hem uitspraak zou laten doen in politieke of religieuse kwesties; vgl. hierboven p. 570—571 en hierna no. 56 sub a ')• verdei' nog het bij de behandeling der Belemmeringenwet van 23 Mei 1899 Stbl. 129 opgemerkte, in v. d. Hoeven Wetgeving, op die wet p. 14, 18, 26, 35, 38—39,42, 48—49, en daarbij Buys in Hand. Jur. Vereen. 1891 I p. 91—93, en Schepel, geciteerd p. 557 hiervóór. Het gold daar doelmatigheidskwesties, maar niet de vraag wat doelmatig is voor zeker openbaar belang, ter behartiging opgedragen aan de administratie, — doch die, welk van twee openbare belangen het zwaarst moet wegen. Tegen admin. rechtspraak over deze laatste vraag door den rechter der ontwerpen van 1905 kan evenzeer het hier in den tekst gezegde worden aangevoerd. !) Krabbe, Admin. Rechtspr., nt. 2 op p. 105 merkt op dat ook in politieke aangelegenheden admin. rechtspraak noodig is. Aan dien zoo algemeen gestelden eisch is m. i. echter slechts te voldoen — afgezien van de hier niet bedoelde belangen-rechtspraak, zooals die art. 70 Grw. aan de Kroon opdraagt voorzoover, gelijk b.v. in zake geloofsbrieven, de politieke overtuiging niet behoeft mee te spreken bij de te geven beslissing. Ook ten aanzien van den — niet tot de administratie behoorenden — administratieven rechter is behartigenswaardig, wat Thorbecke, Bijdrage p. 86 v. o. zeide van den burgerlijken. Waar hij rechtspreekt, mag hij «nimmer zelfs in verdenking eener politische kleur of partijdigheid komen. Hij kan niet als regter in de regering worden gemengd, of het Gouvernement zal zich bij de benoeming door politische inzigten laten leiden, en de burger den waarborg eener zuivereregtsbedeeling verliezen». — Vgl. ook Krabbe zelf 1.1. p. 99 v. o., waar hij zich zelfs te sterk uitdrukt door te zeggen dat het nooit de taak van den rechter zijn kan het administratief beleid te beoordeelen; vgl. hieronder sub g. Gewezen worde hier op beslissingen als die van het Pruisische Oberverwalt.gericht van 14 Dec. 1899 Entscheid. 36 p. 403, en van 12 Jan. 190G 1.1. 48 p. 415 (over een gedenkteeken, respektievelijk een krans voor de slachtoffers der revolutie van 1848), — die van 16 Mei 1902 1.1.41 p. 432 (over de Deensche kleuren in Sleeswijk), — die van 19 Jan. 1903 1.1. 43 p. 300 (303) (over een tooneelstuk als strijdig roet den Christelijker; godsdienst en de openbare orde), — en die van 15 Mei 1908 1.1. 52 p. 290 (over lijkverbranding). — Wie het met zulke beslissingen niet eens is, zal er (en geheel ten onrechte?) allicht in zien Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVIt. 601 e. Naar art. 84 van het 0ntrc.-1905 Wetb. v. Aclm. Rv. zal de klacht bij den administratieven rechter, wil zij ontvankelijk zijn, moeten steunen op de bewering dat de administratie onwettig handelde. Dat door dit artikel, genomen in verband met artt. 184 en 185 (vgl. ook artt. 172 en 173, alsmede § 6 der Mem. v. Toel.) de beleidskwestie niet wordt opgelost, volgt uit het hierboven p. 562 in de tweede noot tegen Tezner opgemerkte; zie ook W. 8810 p. 1 en Reuyl in R. Mag. 25 p. 278. — Ook genoemd art. 84 laat ruimte voor de boven t. a. p. gestelde vraag of, waar naar de redaktie der wet van de wenschelijkheid eener bestuursdaad voor het algemeen belang, de rechtmatigheid dier daad afhangt, — de rechter ook die wenschelijkheid zal hebben te onderzoeken. En daaromtrent kan wel niet gesproken van een ongeschreven regel van staatsrecht, als hierboven onder A sub b (3°) is aangenomen voor de tegenwoordige rechterlijke macht. Maar, gelijk reeds zooeven p. 596—600 is aangeduid, geldt overigens wat onder A sub b (2°) is uiteengezet, ook hier, — en hetzelfde is het geval met het gezegde aldaar sub (1°) en sub c >). Meer dan eens zal het kunnen voorkomen dat een administratieve wet de uitdrukking „naar het oordeel van" enz., of een soortgelijke, niet gebruikt, — en toch niets anders bedoelt; dit, doordat er geen aanleiding bestond voor den wetgever om te doen uitkomen dat het eindoordeel moest zijn bij de administratie, nu het aan deze vanzelf verbleef bij gemis de uiting der politieke of religieuse denkwijs van den rechter. En daarom zal na. i. zelfs wie zich met een bepaalde beslissing vereenigt wat haar materieelen inhoud betreft, toch bezwaar er tegen kunnen hebben dat de rechter ze geeft. Niet zijn taak, maar die van Regeering, Volksvertegenwoordiging en openbare meening moet het zijn op dit gebied te waken tegen misbruik van macht. Of zou men soms denken dat de medestanders der in het ongelijk gestelde partij bij zulk een beslissing zich gewilliger zullen neerleggen omdat zij van den rechter komt? !) Te letten is daarbij ook op het t. a. p. blz. 504 nt. '2 en blz. 581 nt. 1 opgemerkte. — Ondersteld wordt hier sub e dat het systeem, neergelegd in artt. 2 6, 46 a en b, 61 a en b, en 83 a en b R. O. naar het Ontw. II 1905 niet wordt gewijzigd. Léon : Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1 38* (Mr. L. van Praag, Recht. Org.) ■602 lnleicl. wet R. 0. — Alg. Begins. XVII. eener algemeene regeling der administratieve rechtspraak als thans aanhangig is. Vgl. ook de noot op blz. 641 hierna. Onzekerheid zal op dit punt meermalen kunnen bestaan, en daar de tegenwoordige jurisprudentie geen waarborg geeft voor hetgeen de administratieve rechter der toekomst zal doen, schijnt het gewenscht die onzekerheid op te heffen door een wetsbepaling. Mocht men deze willen in den zin dat de administratieve rechter enkel daar het oordeel der administratie zal hebben te eerbiedigen, waar de wet het met zooveel woorden zegt, dan zou men hiertoe misschien in het Ontw. I 1905 aan art. 172 (respektievelijk aan art, 173, als nl. deze bepaling naast art. 172 noodig wordt geacht) kunnen toevoegen een nieuw lid van den volgenden inhoud: Een voorschrift wordt voor de toepassing van dit Wetboek slechts dan geacht de strekking te hebben, in het vorig lid bedoeld, indien en voorzoover het uit zijn bewoordingen naar haar grammatikale beteekenis is af te leiden '). — In dit i) Zulk een bepaling zou neerkomen op een verbod om bij de toepassing van het Wb. v. Adm. Rv. voor de hier bedoelde voorschriften de hierboven (p. 572—573) verdedigde vrije interpretatie te volgen. En bij gemis van verdere wettelijke regeling zou dan, dunkt mij, voorzoover het op p. 563—565 gezegde niet geldt, het stelsel zijn aanvaard, door v. Idsinga op dit punt voorgestaan; zie v. Idsinga, geciteerd hierboven p. 563 in de eerste noot, en p. 564, mede in de noot. — Echter is de hier in den tekst ontworpen bepaling niet in strijd met het andere stelsel, p. 603— 604 hieronder ontvouwd, als dit in de wet wordt opgenomen. Maar al is zij bestaanbaar naast het voorgeslagen art. 2 c R. O., zij heeft dan niet meer het effekt de beleidskwestie op te lossen. En in dat geval wordt het de vraag of het voordeel, gelegen in meerder rechtszekerheid, de moeite zal loonen, verbonden aan het hier (p. 603 v. b.) bedoelde omvattend onderzoek, alle administratieve wettelijke voorschriften betreffend, en des noodig gevolgd door de wijziging hunner redaktie. Ook behoort de wetgever niet zonder noodzaak den rechter te beperken in de wijze van wetsuitlegging. Overigens is het hier in den tekst aangegeven nieuwe lid van art. 172 opgesteld met het oog op de redaktie van het Ontw. 1905. Daartegen worden in no. 45 sub a hierna bedenkingen geopperd. Een wijziging als daar aanbevolen zou meebrengen dat, acht men het hier besproken voorschrift wenschelijk, ook dit eenigszins anders zou moeten luiden. Inleid, wet li. O. — Alg. Begins. XVII. 603 geval zou dan. moeten worden nagegaan, of niet verschillende aitikelen in allerlei wetten zóó behoorden gewijzigd, dat zij voortaan ook naar hun redaktie aan de administratie het eindoordeel op een bepaald punt overlaten. Zoo b.v. m. i. artt. 12 lid 1 en 13 lid 1 der wet van 13 Aug. 1849 Stbl. 39; zie hieronder p. 608 nt. 2 en p. 643 met nt. 2. Meent men echter (b.v. om de hierboven aangegeven of om andere redenen) dat het de voorkeur verdient als regel ook den administratieven rechter, dien de ontwerpen van 1905 willen brengen, buiten de beleidsvraag te houden, — dan schijnt verkieselijk een voorschrift van algemeene strekking, dus geldend voor alle takken der rechterlijke macht, en daarom m. i. op te nemen, niet in het AVetb. v. Adm. Rv. '), maar in de gewijzigde wet R. Oig. als art. 2c. Dit voorschrift zou dan b.v. aldus kunnen luiden: De rechterlijke macht treedt niet in beoordeeling van de wenschelijkheid der gedragingen van een administratief orgaan voor (de aan dit orgaan toevertrouwde) belangen [van algemeen nut], tenzij hun grove verwaarloozing haar aannemelijk wordt gemaakt. Geschiedt dit laatste niet, dan eerbiedigt zij de omtrent voorzegde wenschelijkheid gegeven, of, oordeelt de rechter dit noodig, op zijn verlangen te geven beslissing van het bevoegd administratief gezag. Door Ons worden bij algemeenen maatregel van bestuur voorschiiften uitgevaardigd voor het geval dat de rechter schorsing van het geding noodig acht ter verwijzing van het in den aanhef van dit artikel genoemde geschilpunt naar het administratief gezag. Is in bedoeld geval de administratieve beslissing niet binnen den termijn, daartoe bij den algemeenen maatregel te stellen, ingekomen ter griffie van den rechter, dien het aangaat, ]) Denkt men hieromtrent anders, dan zou een art. 146 bis in dit wetboek niet-ontvankelijkheid kunnen bepalen van een beroep, voorzoover berustend op bestrijding der wenschelijkheid, hieronder in den tekst omschreven bij het daar voorgeslagen art. 2 c wet R. Org. 604 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVII. dan wordt door hem de zaak afgedaan, en is het in den aanhef van dit artikel bepaalde niet van toepassing1). !) Om van het hier voorgestelde rekenschap te geven, ter toelichting het volgende. Uitgegaan wordt van de p. 601 nt. 1 aangeduide onderstelling ten opzichte van art. 2 b R. O. naar Ontw. II 1905. — De terminologie van art. 1 Ontw. I 1905 is gevolgd. — «Gedragingen» omvat besluiten, handelingen, weigeringen èn nalatigheden. -— «Belangen van algemeen nut» zijn zoowel algemeene Rijksbelangen, als algemeene belangen van andere publiekrechtelijke korporaties. Niet er toe behooren bizondere belangen, b. v. bij de toepassing der Hinderwet die van de naaste buren. Daarom zou bedoeld art. 2 c R. O., spreekt het enkel van belangen van algemeen nut, in den regel niet in den weg staan aan een rechterlijke beslissing betreffende art. 12 dier wet in den geest van v. Idsinga in Themis 1903 p. 14—16. Dit zou slechts daar het geval wél zijn, waar de bezwaren van B. en W. gelden vrees voor gevaar, schade of hinder ten aanzien der openbare gezondheid, veiligheid, enz. — Meent men echter dat de grens tusschen belangen van algemeen nut en meer bizondere belangen vaak niet wel zou zijn te trekken, dan kunnen in art. 2 c de woorden «van algemeen nut» geschrapt en vóór «belangen» ingevoegd : «de aan dit orgaan toevertrouwde» (=: ter behartiging opgedragen). Met het oog op het mogelijk verschil van gevoelen hieromtrent, zijn in den tekst beide redakties alternatief gegeven, gelijk door de gebezigde teekens wordt aangeduid. — Bij de lezing «toevertrouwde (opgedragen) belangen», die om de zooeven genoemde reden m. i, de voorkeur zou verdienen, zou (vgl. hieronder in deze noot over «wenschelijkheid») ook vanzelf het tegenwoordige art. 37 lid 2 Ongevallenwet moeten toegepast in den geest, oorspronkelijk door de Regeering gewild. Wenscht men dit niet, dan kan hierin worden voorzien bij art. 2 d, zie p. 606 met de volgende noot. Zoo ook voor art. 12 der Hinderwet. Onder «wenschelijkheid» valt ook het engere begrip «noodzakelijkheid». Wel wordt verschillend gedacht over de vraag, of ook op dit laatste punt de administratieve rechter zich behoort te onthouden; vgl. Tezner, Zur Lehre p. 41 v. o., 84 v. b., 95-97, 103, 107 midd., 121 nt. 28; Fleiner (p. 453 hiervóór geciteerd) p. 6-7, 11—15 en 19—20. Zie ook Preuss. Oberverwalt. Gericht o. a. 6 Mei 1890 Entscheid. 19 p. 225 (228); 23 Jan. 1903 1.1. 42 p. 411 ; 11 Okt. 1906 1.1. 49 p. 299 (301); 14 Maart 1907 1.1. 50 p. 370 (373); 17 Febr. 1908 1.1. 52 p. 372, en 30 April 1908 1.1. 52 p. 376 (378). En allicht is er minder bezwaar tegen rechterlijke inmenging in deze, als het geldt eenvoudige politiezaken dan b. v. in waterschapsaangelegenheden, waarbij de veiligheid eener geheele streek kan afhangen van de te geven beslissing. Maar het staat te bezien of het mogelijk zou wezen in de wet hier te onderscheiden, speciaal Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVII. 605 Ligt het motief van dit art. 2c in het gevaar, voor de goede behartiging der bestuursbelangen van rechterlijke inmenging te tusschen noodzakelijkheid en andere wenschelijkheid. In het algemeen gelden de argumenten ten opzichte van de laatste ook voor de eerste, en schijnt de controle van hooger administratief gezag (respektievelijk een regeling als aangeduid hierboven p. 596, in het slot der noot bij p. 595) in deze voldoende, vooral als daarnaast staat een bepaling gelijk is voorgeslagen op p. 558 nt. 2. Eveneens zal de zooeven bedoelde administratieve controle in den regel wel volstaan om te waken tegen tastbare blunders der administratie, zooals waar deze iets onmogelijks voorschrijft. Vgl. als voorbeeld daarvan de zaak, berecht door het Preuss. Oberverwalt. Gericht 25 Febr. 1902 Entscheid. 41 p. 419 (425— 427). Zie ook het arrest van 14 Maart 1907 1.1. 50 p. 370 (372). Wat het eerstbedoelde arrest betreft, geldt trouwens steeds : a 1'impossible nul n'est tenu, en onmogelijke voorwaarden maken een rechtshandeling nietig. Die beginselen heeft ook de administratieve rechter toe te passen, zonder dat hij daartoe behoeft te treden in een onderzoek der wenschelijkheid van den administratieven maatregel, — al volgt uit zijn beslissing dat deze iets onmogelijks wil, vanzelf het onwenschelijke er van. Iets anders is het, waar de administratie meent naar eigen goedvinden te kunnen optreden, doch dit werkelijk niet mag. Of dit zoo is, heeft de rechter te beoordeelen ; vgl. bij Fi.eineu 1.1. p. 9—12 de kritiek der daar geciteerde Wurtembergsche jurisprudentie, welke kritiek slechts in schijn de hierin den tekst voorgestane opvatting, doch inderdaad treft een onjuiste toepassing daarvan. Herinnerd worde hier nog eens dat het onderzoek der vraag, of een administratieve gedraging zeker algemeen belang betreft, niet opgaat in dat naar haar wenschelijkheid voor dit belang; vgl. hiervóór no. 5 sub e. Het eerste lid van het voorgedragen art. 2 c R. O. stelt een uitzondering, voor het geval dat grof verzuim van het algemeen belang den rechter aannemelijk wordt gemaakt. Dan vervalt voor hem de reden voor onthouding. Immers is dan kwalijk denkbaar belemmering der administratie in de goede vervulling harer taak door zijn inmenging. Zulk grof verzuim zal — althans in den regel — ook aanwezig zijn daar, waar de administratie inderdaad willekeurig optrad, waar niet haar oordeel over de eischen van het algemeen belang, maar andere motieven haar hebben geleid. Vgl. ook hierboven p. 581 in den tekst ert nt. 1 aldaar. Overigens is het duidelijk dat een bepaling als bedoeld art. 2 c niet in den weg staat aan een klacht wegens onwettigheid der administratieve beschikking op andere punten dan die in dat artikel aangeduid. Dit schijnt te zijn miskend door Tezner, Zur Lehre p. 78 v. o. Wat betreft het tweede lid van art. 2 c, de praktijk zou moeten leeren, in 606 Inleicl. wet R. O. — Alg. Begins. XVII. duchten, — en daarom ook dat der twee bij het artikel opgenomen algemeene uitzonderingen in de onderstelling dat dan bedoeld gevaar niet aanwezig is (zie de vorige noot en hieronder p. 610 sub g); dit laatste kan buitendien onder speciale omstandigheden het geval zijn. En daar het niet mogelijk schijnt hiervoor een algemeene formuleering te geven, zouden die speciale uitzonderingen kunnen opgesomd in een art. 2d — eventueel telkens aan te vullen bij gebleken behoefte — aldus bepalend: Het verbod van het vorig artikel geldt niet voor de rechterlijke macht, oordeelend in administratieve zaken, bij de toepassing van artt [in art. 2cl nader aan te duiden]. ') hoever de rechter schorsing van het geding noodig zal achten ter verwijzing der doelmatigheidskwestie naar het administratief gezag. De daarvoor te geven regels moeten zonder moeite kunnen gewijzigd naar de eischen dier praktijk, en daarom bij algemeenen bestuursmaatregel vastgesteld. Hierbij zou dan zijn voor te schrijven hoe het geschilpunt moet medegedeeld, en aan welk administratief orgaan. Daaromtrent behoeft hier nu niet in bizonderheden te worden getreden. Aan het slot van art. 2 c ligt ten grondslag de overweging dat eventueele schorsing van het geding niet te lang moet duren, en dat bij het uitblijven der administratieve beslissing mag ondersteld dat door zelfstandige rechterlijke beoordeeling de betrokken belangen niet zullen worden geschaad, daar, is dit te vreezen, er wel voor zal worden gezorgd dat de zooeven bedoelde beslissing tijdig den rechter bereikt. i) Tegen zulk een opsomming gelden niet de argumenten, waarmee een enumeratieve regeling der competentie van den admin. rechter is bestreden. Er kan dan b. v. overwogen of in dit art. 2 d moeten genoemd bepalingen als art. 37 lid 2 Ongev.wet, artt. 28 no. 5 en 39 no. 4 Drankwet, art. 12 lid 1 Hinderwet. Betreffende eerstgenoemd artikel zou het dubieus kunnen geacht of art. 2 c, bij de redaktie: «belangen van algemeen nut», hier toepasselijk was; vgl. overigens hierboven p. 587. Wat de geciteerde voorschriften der Drankwet aangaat, al huldigt men over het algemeen de gedachte, ten grondslag liggend aan het boven ontworpen art. 2 c, verschil van gevoelen is denkbaar over de vraag, of in dit speciale geval aan den admin. rechter niet toch zonder bezwaar kan worden toegelaten over de toepassing dier artikelen te oordeelen, nu zij den daar aangewezen maatregel aan het admin. gezag veroorloven enkel op grond van in de wet aangeduide feiten, die de vrees voor herhaalde storing Inleid, wet R. O. •— Alg. Begins. XVII. 607 Reeds wegens art. 2b R. O. naar het Ontw. 1905, en voorts wegens bovenstaand art. 2c is het m. i. aan te bevelen in de wet R. O. in te voegen b.v. een art. 29a, aldus luidend: De in artt. 1 en 2 van het Wetb. v. Adm. Rv. ') gegeven omschrijvingen gelden ook voor de toepassing dezer wet. Het hierboven gezegde is in overeenstemming met de opvatting van v. Lemayer in Grünhut's Zeitschr. 22 p. 460, inzoover deze de doelmatigheidsvraag daar voorbehouden acht aan bet eindoordeel der administratie, „wo die Richtschnur für das administrative Yerfahren lediglich nach der administrativen Aufgabe bestimmt wird". Zie ook Yos, Admin. Rechtspr. p. 298—302 (W. B. A. 2779) jis. p. 320—321 (W. B. A. 2783 p. 2), en Kan in R. Mag. 16 p. 366, waarbij vgl. p. 358—359 en 367. — Tegen v. Lemayer : Tezner, Die deutschen Theorieen p. 268 in nt. 141; vgl. echter ook 1.1. p. 112—1132). Verder Stier-Somlo (p. 461 biervóór geciteerd) p. 505 —506 jis. p. 512—513, en Fleiner (p. 453 der openbare orde moeten wettigen; zie Kan in R. Mag. 16 p. 340—341. Vgl. ook art. 22 sub 2° a Ontw. Pandhuiswet, Bijl". Hand". Tweede Kamer 1908— 1009 no. 277 (2°) en de Mem. v. Toel. daarop, 1.1. (3°) p. 9. — Art. 12 der Hinderwet, zou in bedoeld art. 2 d R. O. in. i. slechts zijn te noemen met een restriktie ten opzichte der openbare gezondheid, enz.; zie de vorige noot, op p. 604. 1) In art. 2 b R. O. zou m. i. evenals in het boven voorgestelde art. 2 c (zie de toelichting daarop p. 604 in de noot) — «gedragingen» kunnen gelezen in plaats der daar gebezigde redaktie: besluiten, enz. Geschiedt dit niet, dan moeten m. i. ook de artt. 3—9 en 11 lid 1 van het Wb. v. Adm. Rv. toepasselijk verklaard voor de wet R. O. Hierbij is dan op te merken dat art. 8 van het Wb. v. Adm. Rv. een definitie geeft van wettelijke voorschriften, die niet belet dat in art. 1 R. O. de uitdrukking «wettelijke bepalingen" de beteekenis behoudt, welke zij thans heeft; vgl. op art. 1 R. O. sub F. 2) Tezner wijst daar op de angstvalligheid, waarmee in Oostenrijk de admin. rechter te werk gaat, zoodat er soms twijfel rijst aan zijn reden van bestaan. Dit uiterste is evenmin gewenscht als het andere: het belemmeren der administratie door rechterlijke bemoeiing met het administratief beleid. Het ontstaat, gelijk Tezner opmerkt, juist om dit laatste euvel te ontgaan. Maar is het dan niet beter een middenweg te kiezen, waarbij geen vrees behoeft gevoed dat de rechter in een dezer twee uitersten vervalt? 608 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVII. hiervóór geciteerd) p. 221). — Over deze kwestie zie voorts, behalve de verdere litteratuur, in het volgend no. 23 vermeld, speciaal nog: Reuyl in R. Mag. 10 p. 203—206,1.1.14 p. 72—78, en 1.1. 25 p. 250 —251, p. 278—282, waarbij vgl. Vitringa 1.1.19 p. 567—569. Ook Roëll en Oppenheim 1.1. 18 p. 192—193 en 1.1. 21 p. 10—13, 17 -18, 46—49, p. 93 sub 13o, p. 101 sub 25» ad b, p. 109 en 131; v. Idsinga, Adm. Rechtspr. I p. 64. Vgl. nog de hierboven in de noot op p. 597—598 genoemde litteratuur, en de hiervóór op p. 515 in de noot geciteerde oud-Hollandsche schrijvers. Zie voorts 0. B&hr, Der Rechtsstaat p. 61—62; O. Mayer, Deutsches Yerwalt. Recht I p. 165 v. o. en 193—194, en vooral v. Lemayer, 1.1. p. 452—455 jis. p. 446— 447 en 460—463. f. Opzettelijk is hierboven overal enkel gesproken van de doelmatigheids- of beleidskwestie, van de vraag omtrent rechterlijke beoordeeling der wenschelijkheid van eenige gedraging van het administratief gezag, — zonder tevens te behandelen die in hoever aan het eindoordeel van dit gezag ook moet verblijven de beslissing over de aanwezigheid, van louter feitelijke omstandigheden. Daaromtrent zie de volgende § 3, en speciaal no. 45. Hier moet er echter op gewezen dat er soms nauw verband bestaat2) tusschen deze twee overigens onderling verschillende vragen, wat zeker wel de aanleiding is, dat zij veelal niet zijn uiteengehouden3). Doet men dit wèl, dan blijkt dadelijk dat de redenen, die voor onthouding des rechters pleiten ten aanzien 1) Deze spreekt daar over het algemeen belang bij onteigening, maar wat hij zegt geldt m. i. ook buiten die materie. 2) Vgl. als voorbeeld artt. 12 en 13 der Vreemdelingenwet van 1849, waarover zie hierna p. 643 en de tweede noot aldaar. — Er zijn ook twijfelachtige gevallen; zoo kwesties over de bouwvalligheid van een huis (no. 34 hierna), het gevaarlijke eener inrichting of van een dier (vgl. Hartzfeld in Themis 1901 p. 510). ») Zie hierbij W. B. A. 3109 over de Pruisische wetgeving, en 3112 de Mem. v. Toel. op de Beiersche wet over de admin. rechtspraak; vgl. ook O. Mayer, D, Verwalt.recht I p. 192—194, Inleicl. wet R. O. — Alg. Begins. XVII. 609 der beleidskwestie, niet of slechts bij hooge uitzondering gelden voor de beslissingen omtrent feitelijke omstandigheden. En tevens komt dan uit dat niet reeds door het gebruiken van een term, die aan de beleidskwestie herinnert, die vraag zelf in het spel is1). Of b.v. iets wenschelijk is ter wille van, of gevaarlijk voor de openbare orde behoort tot de doelmatigheidsvraag, — maar niet, of de openbare orde is gestoord2). In de litteratuur is herhaaldelijk verzuimd ten deze behoorlijk te onderscheiden, wat m. i. niet weinig tot spraakverwarring heeft bijgedragen. Vgl. b.v. Buys, de Grondwet I p. 325—326, II p. 327—328, 332, en in Hand. Jur. Vereen. 1891 I p. 83—94. Tegen diens zienswijze wat betreft de vraag naar de feitelijke !) Vgl. ook Krabbe, Admin. Rechtspr. p. 99—101. 2) Daarom zou het ook volstrekt niet inconsequent zijn (zooals Kan meent in R. Mag. 16 p. 341 met de noot 1), indien toegelaten wordt rechterlijk onderzoek naar de vraag of art. 22 wet 22 April 1855 Stbl. 32 terecht is toegepast, — en niet ingevolge artt. 28 no. 5 of 39 no. 4 Drankwet 1904, tekst Stbl. 235 (vgl. art. 9 no. 3 wet 1881 Stbl. 97), of feiten, die zich voordeden in een lokaal met drankvergunning of verlof, de vrees wettigen van gevaar voor de openbare orde bij voortduring der vergunning (verlof). De eerste kwestie is van geheel feitelijken aard, — bij de tweede gaat het om hetgeen wenschelijk is voor de openbare orde. Echter is hiermee niet gezegd dat er voor den wetgever geen reden kan zijn om in dit geval der Drankwet een uitzondering te maken op het algemeene beginsel; vgl. hierboven p. 606 nt. 1. Overigens worde er op gewezen dat het onjuist is in deze te spreken van het al dan niet toelaten van rechtspraak over de uitvoering van een bepaald wetsartikel. B. v. zal wel niemand betwisten dat het tot de taak van den admin. rechter moet behooren om na te gaan, of soms een vergunning ingetrokken is wegens feiten, die buiten de in de Drankwet bedoelde lokaliteit plaats hadden. Over art. 22 der wet van 1855 Stbl. 32 vgl. nog G. A. v. Hamel in T. v. S. I p. 289. Naar aanleiding van het daar gezegde mag m.i. gevraagd, of het wel kwaad zou kunnen, als de politie hier niet optreedt, ingeval zij twijfelt of de openbare orde is gestoord, en of het niet bedenkelijk zou zijn haar het eindoordeel op dit punt over te laten? Een geheel feitelijke vraag is b.v. ook die, in Pruisen behandeld (Oberverwalt.Gericht 4 Mei 1906, Entscheid. 49 p. 419), of in een vergadering openbare aangelegenheden zijn besproken. 38 610 Inleicl. wet R. O. — Alg. Begins. XVII. omstandigheden, als den administratieven rechter moetende worden onttrokken, — m.i. terecht v. Idsinga, Admin. Rechtspr. I p. 25—82; zie mede Tezner, Zur Lehre, passim. Ook deze schrijvers maken echter de hier bedoelde onderscheiding niet. Zoo stelt b.v. Tezner, Die deutschen Theorieen p. .230 nt. 65 de feitelijke en de doelmatigheids-kwestie op één lijn; vgl. ook 1.1. p. 223—225. Insgelijks dé aldaar p. 215—220 geciteerden. Zoo mede Arntzenius in Themis 1902 p. 508—509 j\ p. 494 v. o., en het met diens voorslag instemming betuigende advies van den Raad van State (Bijln. Hand". Tweede Kamer 1905— 1906 no. 63 (2) p. 3 kol. 2), daarom m. i. terecht bestreden in het Rapport van den Min. v. Just. 1.1. (3) § 3 p. 171). Zie verder Reuyl in R. Mag. 25 p. 280—282, waarbij vgl. hierna no. 45 sub b. g. Is het motief tot onttrekking der doelmatigheidskwestie aan den rechter enkel hierin gelegen dat zijn beslissing daarover, hetzij tengevolge zijner onbekendheid met de belangen waarom het gaat, hetzij om andere redenen, aan een- goede vervulling door de administratie van haar taak zou in den weg staan, — soms nadeelig zou wezen voor het algemeene vertrouwen in 's rechters onpartijdigheid —, dan is er ook, waar die gronden niet bestaan, geen bezwaar om hem de bedoelde beoordeeling te laten2), en, zijn er termen toe, ze hem in speciale gevallen bepaaldelijk op te dragen3). Dit ook dan, als het geldt de vraag wat wenschelijk is in het algemeen belang. En niet alleen de administratieve rechter komt hierbij in aanmerking, doch soms ook de burgerlijke en de strafrechter. Ten aanzien van den laatste vgl. b.v. artt. 261 lid 3 en 263 no. 1 Swb.; voor den !) In hoever die bestrijding m. i. te ver gaat, blijkt uit het hierboven sub d en e j°. A sub b gezegde. 2) Zie het hierboven p. 605—606 gezegde over het daar voorgestelde art. 2 d wet R. O. Vgl. ook hiervóór p. 461 nt. 2. 3) Waar de behartiging van het algemeen belang als zoodanig is toevertrouwd aan het administratief gezag, zou dit gezag in zijn taak kunnen worden belemmerd door rechterlijke beoordeeling van het algemeen belang. Daarom moet die Inleid, wet. R. O. — Alg. Begins. XVII. 611 burgerlijken rechter artt. 677 en 1412 B. W.; zie hierboven p. 567 de tweede noot; vgl. ook de de jurisprudentie op de genoemde artikelen, speciaal het slot van H. R. 15 Nov. 1894 W. 6582, R.spr. 168 § 80, v. d. Hon. B. R. 60 p. 318, P. v. J. 1894 no. 99. Voor den administratieven rechter zie artt. 147 lid 2 en 281 lid 1 Ontw. 1905 Wetb. v. Adm. Rv. en de Mem. v. Toel. op dit laatste artikel, waarbij vgl. het Advies van den Raad van State en het Rapport van den Min. v. Just. op artt. 70 lid 2 en 202—209 oorspronkelijk Reg.-Ontw. I. Het is te verwachten dat de rechter bij de toepassing dier artikelen zich door de administratie zal laten voorlichten '). — Zoo zou ook, bij invoering van vernietiging van administratiefrechterlij ke uitspraken mede op gronden van overwegend algemeen belang (vgl. hierboven p. 595 nt. 1), de rechter die gronden hebben te onderzoeken. Van dit onderzoek echter zou niet kunnen gezegd dat het de administratie in haar bedrijf kon belemmeren; veeleer zou het een tegenovergestelde strekking hebben. En daar de rechterlijke uitspraak slechts behoort opgeheven, als de rechter zich vereenigt mot de zienswijs der administratie, wier advies in deze hem vanzelf niet zou ontbreken, kan tegen zulk een regeling geen argument geput uit 's rechters ongeschiktheid voor deze waardeering. — Evenmin zou dit m.i. opgaan tegen hetgeen werd voorgeslagen in de tweede noot op p. 558; zie ook hierboven de noot op p. 596—597. beoordeeling hem in bedoelde onderstelling door de wet slechts worden opgedragen in speciale gevallen, waarin 's rechters inmenging geen verwarring in het bestuur tengevolge zal hebben. Zonder wettelijke opdracht mag de rechter b. v. ook niet aan partikulieren maatregelen voorschrijven, die hij wenschelijk acht in het algemeen belang; vgl. het arrest van het Hof v. Cass. in België van 8 Jan. 1906 Pasicrisie'belge 1906 Cour de Cass. I p. 79. x) H. v. Groenendael, Admin. Rechtspr., diss. Utrecht "1906 p. 408—409, meent dat art. 281 lid 1 van het Ontw. I 1905 een inconsequentie is in het stelsel dat de rechter geen belangen heeft te beschermen, die niet zijn gewaarborgd door het objektieve recht. Echter bedoelt dit stelsel enkel: wél dus gewaarborgde belangen te beschermen tegen inbreuken van de administratie; terwijl het in art. 281 geldt de bescherming van het algemeen belang tegen de individuen. 612 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVII. Bij het hier gezegde vgl. ook Reüyl in R. Mag. 14 p. 69, en hierboven p. 561. Zie mede voorbeelden van speciale gevallen bij v, Idsinga in Bijdr. St.-best. 29 nt. 2 op p. 394—395, en bij Roëll en Oppenheim in R. Mag. 21 p. 104 sub 36°. Afzonderlijke overweging verdient de vraag, inhoever gewenscht is onderzoek van het administratief beleid door den administratieven rechter in een eisch tot schadevergoeding, waarop b.v. de zooeven geciteerde noot bij v. Idsinga betrekking heeft. Dit punt is echter ondergeschikt aan de materieele regeling der gehoudenheid tot die schadevergoeding. Hier worde enkel opgemerkt dat, als de rechter slechts onderzoekt of de aangevallen gedraging (het wèl of het niet handelen), gezien van het standpunt dat de administratie bij gelijke omstandigheden in het algemeen inneemt, was die van een goed administraat, — zonder dat hij eigen inzicht over hetgeen wenschelijk is voor het publiek belang stelt boven het zooeven bedoelde der administratie in het algemeen, — het genoemde onderzoek m.i. zeer wel vereenigbaar is met het hierboven uiteengezette '). C. Met het vrije goedvinden of eindoordeel van de administratie moet niet op één lijn gesteld dat, hetwelk den rechter zelf toekomt. Het „freie Ermessen" van den laatste heeft in den regel een ander objekt dan dat der administratie. Is het bij deze in de eerste plaats gericht op haar hoofdtaak, de behartiging van het algemeen welzijn, — grondtoon bij de rechtspraak blijft beslissing van geschillen, of, wil men, rechtsverwezenlijking in den vorm eener uitspraak omtrent hetgeen rechtens is, — dit hier nu genomen in den ruimen zin, die, waar het positieve recht zwijgt, ook omvat de beslissing naar algemeen erkende beginselen van rechtvaardigheid. i) Vgl. hierbij O. Mayer, Deutsches Verwalt.recht I p. 193—194, en Tezner Die deutschen Theorieen p. 250 nt. 103. Zie ook T. 1.1. p. 290 v. b. jis p.246—247 en 250 v. o. Tezner's opvatting dat niet moet gevraagd, of is gehandeld zooals een goed administraat, maar zooals een fatsoenlijk mensch betaamt, kan hier niet nader worden besproken. Vergis ik mij, als ik aanneem dat zij, althans bij een administratie gelijk de onze, vrijwel tot gelijke resultaten leidt als die, hier in den tekst aangeduid? Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVII. 613 Vgl. over het „freie Ermessen" in de strafrechtspraak StierSomlo (p. 461 hiervóór geciteerd) p. 457 — 463; over dat in de burgerlijke rechtspraak 1.1. p. 463—481, waarbij vgl. p. 481—498 jis. p. 513 v. o.—514; over dat in administratie en administratieve rechtspraak 1.1. p. 498—512. Zijn geheele opstel heeft tot titel: Das freie Ermessen in Rechtsprechung und Yerwaltung. Over het verschil tusschen het „freie Ermessen" bij administratie en justitie vgl. 1.1. p. 490 v. o., 493, 496 midd., 498—501, 508—509 midd., 512 v. o.—513 v. b. (te letten op p. 501 nt. 1). — De administratieve rechtspraak stelt hij in deze gelijk, niet aan de overige rechtspraak, maar aan de administratie; zie 1.1. p. 509— 511 ja. p. 513 midd. Dit is naar het schijnt een gevolg van de Pruisische inrichting der lagere instanties bij eerstgenoemde rechtspraak (vgl. 1.1. p. 509). Zie 1.1. p. 512 v. b. voor de onzekerheid juist op dit punt uit die inrichting volgend; vgl. ook hierboven het slot der noot op p. 598. Bij het bovenstaande vgl. ook Bernatzik, Rechtsprechung p. 37—38 en 41—42, en O. Mayer, Deutsches Yerwalt.recht I p. 164—167. In dit hoofdstuk XVII wordt overigens behandeld het al dan niet onttrokken zijn van eenig punt aan 's rechters oordeel, omdat het eindoordeel behoort bij een ander, en hiervan is vanzelf geen sprake bij het z.g. freie Ermessen van den rechter'). Vgl. p. 519 nt. 1. Intusschen is er tot op zekere hoogte analogie tusschen de gevallen, waarin een bepaald punt is onttrokken aan bet oordeel van den rechter in het algemeen, en die, waarin het is onttrokken aan dat van een hooger rechter; vgl. hierna no. 66. D. Bij dit no. 22 zie ook hiervóór p, 58—59 en p. 225—226. 33. Ter orienteering volgt hier een opgaaf der voornaamste !) Dooi' voorstanders eener ruime bevoegdheid van den administratieven rechter in de beleidsvraag, wordt soms er op gewezen dat de rechter, ook de burgerlijke, vaak heeft te beslissen naar eigen «Ermessen». (Zoo b.v. Friedriciis in Verwalt.-Archiv 6 p. 302). Maar dit heeft niets te maken met de kwestie inhoever hij het «Ermessen» van anderen heeft te eerbiedigen. Vgl. hierbij ook Bornhak, Preuss. Staatsrecht I (1888) p. 542—543. 614 Inleid, reet li. O. — Alg. Begins XVIl. litteratuur over de in het vorig no. 22 alsmede in no. 45 hierna besproken kwesties, welke, in hoofdzaak betrekking hebbende op de administratieve rechtspraak, ook voor die in burgerlijke en strafzaken, niet zonder belang is: Buys, De Grondwet II p. 326—332 = Bij dr. St.-Best. 28 p. 92—99; dezelfde in die Bijdr. 29 p. 86—89, 92, en in Hand. Jur Vereen. 1891 I p. 83—94; J. A. Levy, Admin. Rechtspr. (1886) p. 15—16, 25, 43—46, 125-126, 130, 134, 185, 192—195, 237—239, 314; vgl. ook de polemiek tusschen Buys en Levy in W. 5404 p. 4, 5407 p. 4, 5409 p. 4, 5411 p. 3, 5413 p. 4; L. de Hartog in Themis 1891 p. 412—418; C. Backer (p. 441 hiervóór geciteerd) p. 429—430; G. A.'v. Hamel in T. v. S. I p. 287—291; W. A. C. de Jonge in Bijdr. St.-best. 14 p. 275—276; A. R. Arntzenius 1.1. 23 p. 286, 298, en in Themis 1902 p. 490—509; J. W. H. M. v. Idsinga in Bijdr. St.-Best. 29 p. 389—401, 1.1. de noot op p. 406—408, p. 409—412 en 416—425; dezelfde, De Admin. Rechtspr. en de Constitut. Monarchie I (1893) p. 25—82, en II (1896) p. VIII—X, p. XIV—XVI; dezelfde, Het Verslag van de Staats-Commissie voor de Adm. Rechtspr. (1899) p. 12—21, en in Themis 1903 p. 1—18. Vgl. verder art. 14 lid 2 van het wetsontwerp tot uitvoering van art. 154 Grw. der Staatscommissie van 1891 (1894), en —over de regeling van het Ontw. 1905 Wetb. v. Adm. Rv. — Red. in W. 8310 jo. 8308. Zie van dit ontwerp artt. 171—173 en 184—185, waarbij vgl. de Mem. v. Toel. op die artikelen, alsmede in §§ 6, 8, 9 en 32. Zie ook Bijl". Hand". Tweede Kamer 1905—1906 no. 63 (2) p. 3 kol. 2 op artt. 138, 139 en 149 oorspr. Reg.-ontw. jo. 1.1. no. 63 (3) §§ 3, 4 en 11. Voorts J. A. Loeff (p. 1 hiervóór geciteerd) p. 108—114; H. Vos (mede t. a. p. geciteerd) p. 70—71, 157—160; dezelfde in Themis 1894 p. 531—533, en Admin. Rechtspr. (1901—1902) p. 295 —302 en 317—321 jis. p. 107—108 (= W. B. A. 2779, 2783 jo. 2710). Zie ook W. B. A. 2899 p. 1. Vgl. mede de polemiek in W. B. A., vermeld in het vorig no. 22 B in de tweede noot op p. 599. Zie ook W. B. A. 2744 (Vos, Adm. Rechtspr. p. 196—199). Verder H. Reuyl in R. Mag. 10 (1891) p. 207—208,1.1. 14 (1895) p. 66—94, Inleid, reet li. 0. — Alg. Begins. XVII. 615 en 1.1. 25. (1906) p. 250—251, 273,. 278—282; J. B. Kan Jb. 1.1. 16 (1897) p. 335—346, 348 v. o., 351-361, 365—366; J. v. G. Vitringa 1.1. 19 (1900) p. 568—578; Roëll en Oppenheim 1.1. 18 (1899) p. 164, 168—169, 182—196, en 1.1. 21 (1902) p. 3—18, 45—51, 93, 94 v. b., 101 v. o., 104, 109, 112 v. b., 113 v. o., 118 en 131; H. Krabbe, Admin. Rechtspr. (1901) p. 23—74, 80—87, 97, 99—104; H. v. Geoenendael (p. 611 nt. 1 hiervóór geciteerd) p. 407— 416; C. C. v. Bosse (p. 319 nt. 1 biervóór geciteerd) p. 32 — 44; C. A. J. Habtzfetj) in Themis 1900 p. 488—491, 5Ö9 —510; Struycken op p. 592 hiervóór geciteerd, en daarbij W. B. A. hiervóór op p. 593 v. b. vermeld. Yan buiten]andsche litteratuur zie Laferbière (p. 401 hiervóór geciteerd) II, le éd. (1888) p. 393—397; Aucoc (p. 2 hiervóór geciteerd) no. 268 (p. 436—437) en no. 287 (p. 481); Sebeigny, Traité de 1'Organisation de la Corapétence ... I (1851) nos. 27—32 (p. 29—39); Hauriou (p. 442 hiervóór geciteerd) p. 280 ja. p. 270;') — O. BaHR, Der Rechtsstaat (1864) p. 57—65; Gneist in Verhandl. des deutschen Juristentags 1875 III p. 221 vlgg. en p. 329 ; denzelfde, Rechtsstaat, 2e ed. (1879) p. 47—49, 53, 83 v. o. jis. 86—87 en 92, p. 123—125, 127, vgl. p. 150—151, 184—185, 272—273; O. Mayeb, Deutsches Verwalt.recht I (1895) p. 163 —170, 187—189, 192—196 jis. p. 209—210 en p. 277-278; dezelfde in Archiv für öffentl. Recht 21 p. 47—48; Leuthold in Hibth's Annalen des deutschen Reichs 1884 p. 399—403, 414 —418, nt. 1 op p. 420, p. 427, 435 — 436, 441 v. b. jo. nt. 1, p. 442 jo. nt. 4; Neumann 1.1. 1886 p. 376—407; M. Seydel 1.1. 1885 p. 234—238; dezelfde, Bayerisches Staatsr. II, 2e ed. (1887) p. 440—446; Jolly in Zeitschr. für die gesammte Staatswissensch. 34 (1878) p. 587— 590 jis. p. 584—587; v. Sarwey, Das öffentl.'Recht... p. 68—69, 76 — 77, 79, 156—163, 266, en in Marquardsen I, n, 1 p. 45—48; K. Goez, Die Yerwaltungsrechtpflege in Württemberg (1902) P- 97—101- jis. p. 3—4, — waarbij vgl. p. 25 en 29 (speciaal nt. 2) van de in dit no. 23 i. f. geciteerde Bijlagen. Voorts Bernatzik, !) Bij het raadplegen dezer Fransche schrijvers lette men op het gezegde in de Bijlagen, aan het slot van dit no. 23 geciteerd, p. 41. 616 Inleid, wet Ti. O. — Alg. Begins. XVIl. Rechtsprechung... nt. 3 i. f. op p. 3, p. 37—47, 117—118; vgl. de aankondiging van dit laatste werk door O. Mayer in Archiv für öffentl. Recht 1 p. 720—721; Fr. Tezner, Zur Lehre von dem freien Ermessen der Verwaltungsbehörden (1888), speciaal p. 12, 14—15, 33—122, aangekondigd door PRAzas in Archiv für öffentl. Recht 4 p. 582—586, en door Beknatzik in Grünhut's Zeitschr. f. d. Priv. u. öffentl. Recht der Gegenw. 18 (1891) p. 148—163, met repliek van Tezner 1.1. 19 (1892) p. 327—411. Verder v. Lemayer 1.1. 22 (1895) p. 445—467 ja. p. 474; Tezner, Die deutschen Theorieen der Verwaltungsrechtspflege (1901) p. 114—126, 143, 203—298 (aldaar p. 204, 207, 215, 217 en 221—223 wordt nog verdere litteratuur aangehaald); Fleiner (p. 453 hiervóór geciteerd) p. 3—15 en 38 — 39, die 1.1. p. 10 nt. 1 nog andere litteratuur opgeeft, vgl. ook 1.1. p. 7 nt. 1; v. Stengel in diens Wörterbuch des deutschen Verwalt.rechts i. v. Verwalt.gerichtsbarkeit 1.1. II p. 714, 716 sub c, 717 kol. 1; H. Rosin aldaar i. v. Polizeiliche Verfügungen 1.1. II p. 271—273; dezelfde in Verwaltungsarchiv 3 p. 365 nt. 334, en Das Polizeiverordnungsrecht in Preussen, 2e ed. (1895) p. 280—281; K. Friedrichs in Verwalt.archiv 6 p. 362 en 529—530; Zorn 1.1. 2 p. 82, 138, 140 v. b., 141, 143, 145, 147; G. Meyer, geciteerd hierboven op p. 598 in de noot, alsmede Stier-Somlo, geciteerd hiervóór p. 461. Over de buitenlandsche wetgevingen zie Bijln. Handn. Tweede Kamer 1905—1906 no. 63, Adm. R.spr. buitenl. wetgev. I 5« § 7 p. 11 (Oostenrijk), § 13 p. 19 — 20 (Pruisen) (vgl. no. 63 sub 3° in § 4 p. 18 kol. 1 v. o.); § 20 p. 25 v. o. ja. § 24 p. 29—30, waarbij vgl. het slot van § 21 p. 27 (Wurtemberg), § 25 p. 30 (Pruisen, Oostenr. en Wurt. vergeleken), § 26 p. 32 (Saksen), § 27 p. 33—34 (Beieren), § 28 sub 2o p. 35—36 (slotsom voor de Duitsche landen), § 30 i. f. p. 41 (Frankrijk) ja; § 31 sub 2o. p. 42-43 (Frankrijk jis. Duitsche landen). Inleid, loet R. 0. — Alg. Begins. XVII. 617 § 3. Eindoordeel over de aanwezigheid van feitelijke omstandigheden, en haar waardeering, al dan niet bij het administratief gezag. 34. Betreffende artt. 192 jo. 193, eerste zinsnede Gem.wet is overwogen dat het volgens die artikelen den gemeente-wetgever vrijstaat te beslissen of de in art. 192 genoemde voorwaarden voor de oproeping aanwezig zijn, — zoodat de rechter hieromtrent niet in een nieuw onderzoek mag treden. — Zoo H. R. 8 Juni 1858 W. 2108, R.spr. 59 § 44, v. d. Hon. G. Z. 15 p. 115, G.st. 423, W. B. A. 543 (cf. O. M., aanvoerend dat alleen het administratief gezag bekend is met de inrichting der gemeente en haar finantieelen toestand). Dit arrest verwierp de cassatie tegen Rb. Amst. 8 April 1858 W. 1997, G.st. 341, W. B. A. 488, waarbij was bevestigd Ktg. I Amst. 1 Febr. 1858 W. 1945, G.st. 341. — In gelijken zin H. R. 9 Okt. 1867 W. 2966 p. 1, v. d. Hon. G. Z. 23 p. 284, G.st. 852, W. B. A. 972, — op grond dat het hier geldt aangelegenheden van zuiver administratieven aard, waaromtrent de beslissing is opgedragen aan het administratief gezag. — Eveneens in dien zin de concl. O. M. vóór H. R. 28 Juni 1864 v. d. Hon. G. Z. 21 p. 104, en vóór H. R. 22 Nov. 1875 W. 3938, R.spr. 111 § 31, v. d. Hon. G. Z. 29 p. 299. — Vgl. over de vraag, of de Regeering de hier bedoelde punten heeft te Onderzoeken: Léon—Vos no. 2 i. f. op art. 192 Gem.wet. — Vgl. verder de concl. O. M. vóór H. R. 5 April 1909 W. 8858, P. v. J. 862, van meening dat, ingevolge de uitdrukking „persoonlijke diensten" in art. 192 Gem.wet, aan het eindoordeel van het administratief gezag is overgelaten de vraag, aan welke eischen, speciaal wat den leeftijd betreft, de inwoners moeten voldoen, om in staat te worden geacht de diensten persoonlijk te verrichten. Zie over art. 193, tweede zinsnede Gem.wet hiervóór no. 9. — Bij dit no. 24 vgl. hierna nos. 35 en 52. Zie ook no. 45 sub c. 2». Naar aanleiding van art. 240 laatste lid Gem.wet, gischend dat jle- gemeentebelastingen worden geheven naar grondslagen, Leon : Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1 39* (Mr. L. van Praag, Recht. Org.) 6L8 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVII. volgens welke van de belastingschuldigen in billijke evenredigheid een bijdrage gevorderd wordt, enz. — is hier (sub a en b; vgl. c) te vermelden de jurisprudentie op de nu vervallen bepalingen der Gem.wet, die met het zooeven geciteerde voorschrift analogie hebben, n.1. artt. 243 lid 1 oud en 254 lid 1 oud: a. Ten opzichte van art. 254 lid 1 oud Gem.wet is beslist dat het daar bedoelde verbod een regel moest zijn voor den gemeente-wetgever, maar dat de rechter geheel onbevoegd en buiten staat is te onderzoeken, of een gemeenteverordening de bij dit artikel voorgeschreven evenredigheid in acht nam. — Zoo H. R. 26 Maart 1886 W. 5284, R.spr. 142 § 45, v. d. Hon. B. R. 52 p. 80, G.st. 1811 en 1812, W. B. A. 1980, de cassatie verwerpend tegen het in gelijken zin gewezen arrest 's Hertog. 29 Sept. 1885 W. 5205, R. B. en B. IY A p. 134, G.st. 1779, W. B. A. 1898, .bevestigend Rb. Maastr. 27 Dec. 1884 W. 5122, G.st. 1747, W. B. A. 1871. Het Hof overwoog dat de rechter alle hiertoe noodige gegevens mist, die alleen den plaatselijken wetgever kunnen bekend zijn. — Evenzoo H. R. (K. v. Sz.) 25 Jan. 1897 W. 6923, R.spr. 175 § 19, v. d. Hon. Bel. 14 p. 77, P. v. J. 1897 no. 15, tevens beslissend dat de rechter wèl heeft te onderzoeken, of een heffing als art. 238 Gem.wet bedoelt, haar grond heeft in eenig gebruik of genot, dat de gemeente niet kan verschaffen zonder er uitgaven voor te doen. Zoo ook H. R. 6 Dec. 1872 W. 3532, R.spr. 102 § 32, v. d. Hon. B. R. 37 p. 496, contra concl. O. M., waarin ook het laatstbedoelde onderzoek den rechter onttrokken was geacht. Op dit punt evenals de H. R,, de concl. O. M. vóór H. R. 13 April 1908 W. 8695, R.spr. 208 § 82, P. v. J. 757, — en op beide punten Oppenheim, Ned. Gem.recht I, 3e ed. p. 566—567. — Als d'e geciteerde beslissingen ook Ktg. Doesburg 15 Nov. 1876 W. 4060, W. B. A. 1435, bevestigd door Rb. Zutphen 6 Sept. 1877 W. 4165, G.st. 1362, W. B. A. 1482, en Ktg. 's Grav. 12 Sept. 1887 W. 5454, G.st. 1877, W. B. A. 2001 (vgl. W. 5443 p. 4, 5448 p. 4, 5450 p. 4). Dit laatste vonnis is verdedigd door Red. in W. 5454 p. 4, waartegen v. Idsinga in W. 5455 p. 4 ; vgl. antwoord Red. in W. 5455 en repliek v. Idsinga Inleid, wet R. O. — Mg. Begins. XVII. 619 in W. 5456 p. 4. Zie ook diens bestrijding van gemeld vonnis in zijn geschrift, Een vonnis van den Kantonrechter te 'sGrav. (1887) p. 22—35, waartegen Red. in W. 5563 p. 4 en L. de Hartog in Bijdr. St.-best. 29 p. 441—445. Deze meent (1.1. p. 443—444), mede met beroep op de geschiedenis van het artikel, dat de terminologie „noodig is te achten" in art. 254 oud, het eindoordeel omtrent de daar bedoelde evenredigheid voorbehield aan het administratief gezag. Ygl. verder P. L. Moens in W. 5475 p. 3—4 en Léon—Vos no. 1 op art. 254 Gem.wet. De tegenwoordige redaktie van art. 254 („goedgekeurd" in plaats van „geheven", zie ook art. 126 sexies Prov. wet — vgl. p. 620 sub c) schijnt voor dat artikel de kwestie te beslissen in den zin der oude jurisprudentie *). Deze behoudt echter waarde, zoowel voor art. 240 nieuw Gem.wet, als eventueel voor soortgelijke gevallen. — Ygl. hierbij, speciaal ook over art. 240 Gem.wet, Red. in W. B. A. 3090, instemmend met het boven geciteerde arr. H. R. van 1886. b. De redaktie van art. 24S lid 1 oud Gem.wet had analogie met die van art. 254 lid 1 dier wet, waaruit een argument kan geput om voor beide bepalingen hetzelfde aan te nemen, wat betreft, de vraag of het eindoordeel was overgelaten aan het administratief gezag. Ten opzichte van genoemd art. 243 is aldus beslist: De vraag of zekere grondslag eener gemeentelijke inkomstenbelasting, is een maatstaf, en dan een redelijke grondslag van het inkomen, betreft de innerlijke waarde of billijkheid der verordening, en mag dus niet door den rechter beoordeeld. — Zoo Hof Amst. 25 Sept. 1891 W. 6113, P. v. J. 1891 no. 86, G.st. 2102, W. B. A. 2224, vernietigend het implicite in anderen zin gewezen vonnis van Rb. Utrecht 19 Juni 1889 W. 5752, P. v. J. 1889 no. 79 (78), G.st. 1996, W. B. A. 2109. — Hierbij x) Wel is, als een verordening wordt goedgekeurd zonder dat is voldaan aan hetgeen art. 126 sexies Prov.wet, respektievelijk art. 254 Gem.wet vereischen, de goedkeuring onwettig, maar die onwettigheid behoeft daarom geen nietigheid der goedkeuring en als gevolg daarvan krachteloosheid der verordening mee te brengen; vgl. p. 473 sub b. 620 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVII. vgl. de sub c hieronder aangehaalde overweging van het daar vermelde vonnis Rb. Breda. Zie hiervóór p. 469. c. Naar aanleiding van art. 126 sexies Prov.wet besliste H. R. 8 Febr. 1909 W. 8824, P. v. J. 834, W. B. A. 3135 (vgl. 3134) aldus: Daar de Prov.wet geen voorschriften bevat omtrent de verhouding tusschen gebruik en geheven belasting bij de in art. 1265is sub e dier wet bedoelde retributiën, is de regeling hiervan overgelaten aan de Prov. Staten onder het toezicht der Kroon, en daardoor onttrokken aan de beoordeeling van de rechterlijke macht. In gelijken zin de concl. O- M. vóór dit arrest, op grond dat de rechterlijke macht zich onmogelijk een oordeel op dit punt zou kunnen vormen, en alléén de administratie daartoe in staat is. Buitendien argumenteerde deze conclusie in gelijken geest als het vonnis a quo, Rb. Breda 10 Sept. 1908 W. 8767, W. B. A. 3094, waarbij was overwogen dat een onderzoek naar de vraag, of hetgeen een provincie bij wijze van retributie vordert, en hetgeen zij daarvoor aanbiedt, aan elkaar evenredig zijn, den rechter zou brengen tot de hem bij art. 11 wet Alg. Bep. verboden beoordeeling van de innerlijke waarde der provinciale verordening '). d. Bij dit no. 25 vgl. ook no. 45 sub c hierna. 3©. In een vordering tot verhaal van verstrekten onderstand, krachtens art. 72 Armenwet ter competentie der rechterlijke macht, heeft deze wèl te onderzoeken of onderstand is verstrekt, en of dit op gedaagde mag verhaald, — doch' niet of er voor het armbestuur bestond noodzakelijkheid om onderstand te verleenen, noch ook hoeveel en op ivelke wijze. Art. 22 der Armenwet draagt de beslissing over gemelde noodzakelijkheid op aan het daar genoemde administratief gezag, waardoor de beslissing van dit gezag door de rechterlijke macht als vaststaande grondslag van beoordeeling moet worden aangenomen. — Zoo (gecombineerd) Rb. Utrecht 14 Juni 1905 W. 8274, G.st. !) Het gold de verordening van N.-Braband d.d. 28 Jan. "1907 Prov.blad no. 41 van dat jaar. Inleid, wet li. O. — Alg. Begins. XVII. 621 2825, W. B. A. 2972, en H. R. 23 Dec. 1870 W. 3279 p. 1—2, R.spr. 96 § 31, v. d. Hon. G. Z. 25 p. 332, G.st. 1008, W. B. A. 1153, de cassatie verwerpend tegen Hof N.-Brab. 19 Maart 1870 W. 3442, G.st. 1075, waarbij was bevestigd Rb. 's Hertog. 17 Maart 1869 W. 3448, R. B. 1869 p. 525, W. B. A. 1048 en 1196. Dit laatste vonnis overwoog dat bij een andere opvatting de funktie der administratie ten deize zóó zou worden belemmerd dat zij in den regel haar doel zou missen. — Het geciteerde arrest van den H. R. is gewezen op de nog niet herziene Armenwet van 1854, doch heeft belang behouden voor geschillen, als berecht door het genoemde vonnis van Rb. Utrecht, dat bij vergissing den tekst der wet van vóór 1870 aanhaalt; zie nu art. 72b der wet in de tegenwoordige redaktie. — In gelijken zin als de H. R. onder de ongewijzigde wet van 1854: Rb. Amst. 31 Maart 1858 W. 1955, R. B. 1858 p. 257, R.spr. 60 § 59, G.st. 348, en Ktg. Oss 2 Dec. 1857 W. 2082, G.st. 410. — Zoo ook G.st. 348 p. 3 en 352 p. 2—3, alsmede W. B. A. 481. Vgl. ook L. J. H. Bouman in Bijdr. St.-best. 3 p. 318—319 ja. p. 320 v. o. — Anders dan voormelde beslissingen: Rb. Zutphen 5 Nov. 1868 W. 3138, G.st. 908, W. B. A. 1026, aannemend dat art. 22 Armenwet slechts hoogere administratieve beslissing uitsluit. Insgelijks B. in G.st. 351 p. 3-4, en Ged. St. Geld., vermeld in W. B. A. 455 en G.st. 336 p. 3 kol. 2. Zoo ook onder de vroegere wetgeving Rb. Maastr. 12 Jan. 1854 W. 1581, R. B. 1855 p. 59. Het hierboven aangehaalde vonnis Rb. Utrecht van 1905 overwoog dat armenzorg is een uitvloeisel van het publiek karakter van een armbestuur, en dat daarom de vraag naar de noodzakelijkheid van onderstand behoort bij de administratieve macht (implicite: en niet bij den rechter). Dit argument is echter zonder beteekenis, ingeval de bedoelde vraag voor den rechter praejudicieel is in een geschil te zijner competentie. Of zij dit zijn kan, hangt m. i. in de eerste plaats af van de opvatting, die men heeft over art. • 52 Armenwet, als omvattend öf allen verleenden onderstand, öf wel enkel, die krachtens artt. 21 en 622 Inleid, wet Ti. O. — Alg. Begins. XVII. 22 mocht worden verleend. En, volgt men de laatste zienswijs, dan beslist in de tweede plaats de strekking, toe te kennen aan art. 22, als hetzij slechts bedoelend dat bij geen hoogere administratieve autoriteit kan geappelleerd van het besluit van het armbestuur, — dan wel. dat aan het eindoordeel van dit bestuur de kwestie deinoodzakelijkheid is overgelaten. Zie hierbij ook Francken, "Wet van 28 Juni 1854, p. 297 en 299 voor artt. 21 jo. 22, — en voor art. 52 vgl. het nu ingetrokken art. 41. — Opmerking verdient nog dat er hier een geval aanwezig schijnt, als waarvan v. Lemayer in Grünhut's Zeitschr. 22 p. 461 v. b. spreekt,—n.1. dat van een vereischte, hetwelk niet op zich zelf kan worden geconstateerd, doch enkel in verband met de taak der administratie. Daarin acht v. Lemayer een grond gelegen om het geschilpunt voor onttrokken te houden aan rechterlijke beoordeeling. Het boven geciteerde arrest Hof N.-Brab. van 1870 overwoog nog dat de rechter wèl kan onderzoeken, of iemand van arm vermogend is geworden. Op dit punt vgl. M. Seydel, Bayer. Staatsr. II, 2e ed. (1887) p. 441 nt. 2, en in Hirth's Annalen des deutschen Reiclis 1885 nt. 8 op p. 235—236. Bij de hier vermelde jurisprudentie vgl. ook Rb. Rott. 27 Juli 1881 W. 4687, R. B. 1881 D p. 96 — op overweging dat de rechterlijke macht niet kan beoordeelen, inhoever iemand behoefte heeft aan, en aanspraak maken kan op kerkelijke bedeeling, — een vordering strekkend tot het verleenen van zulke bedeeling ontzeggend. 58 S. a. Uit de bepaling eener gemeenteverordening dat niemand na zeker uur in een herberg mag vertoeven, uitgezonderd zij, wier tegenwoordigheid daar noodzakelijk is, ter beoordeeling van den Burgemeester, volgt dat, blijkt niet dat de Burgemeester bedoelde noodzakelijkheid aanwezig achtte, het verbod is overtreden, — zoodat dan de rechter, en niet de Burgemeester, oordeelt over de strafbaarheid. — Zoo virtualiter het slot van het arr. H. R. 7 Maart 1898 W. 7092, R.spr. 178 § 36, v. d. Hon. G. Z. 44 p. 9, P. v. J. 1898 no. 24, G.st. 2433, W. B. A. 2546, contra O. M. Het O. M. was van meening dat de verordening de beoor- Inleid, wet B. O. — Alg. Begins. XVII. 623 deeling der strafbaarheid liet aan den Burgemeester, en daarom als ongeldig moest aangemerkt. — De opvatting van den H. R. is m. i. kennelijk de juiste. Het arrest zegt overigens niet of, mocht de Burgemeester de noodzakelijkheid wèl aanwezig hebben geacht, de strafrechter hierdoor gebonden zijn zou. Men kan n.1. een bepaling als hier ter sprake kwam, öf zóó opvatten (en dit ligt het meest voor de hand) dat de verschooningsgrond niet is de gemelde noodzakelijkheid, doch 's Burgemeesters oordeel daaromtrent, — öf wel aldus, dat als vereischte is gesteld èn de objektieve noodzakelijkheid èn het constateeren daarvan door den Burgemeester. Ygl. hierbij G. A. v. Hamel in T. v. S. 17 p. 421, en hieronder sub b en c. b. Zie in den zin dat een soortgelijke bepaling, als sub a hierboven vermeld, — hier in een koninklijk besluit — meebrengt dat het oordeel van het administratief gezag den strafrechter bindt: H. R. 25 Okt. 1864 W. 2641 p. 2, R.spr. 78 § 11, v. d. Hon. G. Z. 21 p. 177; H. R. 6 Febr. 1861 R.spr. 67 § 16, v. d. Hon. G. Z. 18 p. 25, G.st. 489 (488), en H. R. 14 Aug. 1860 W. 2197 p. 1 kol. 1—2, R.spr. 65 §35, v. d. Hon. G. Z. 17 p. 162. — Het gold hier art. 63 van het sedert afgeschafte Kon. Besl. van 24 Nov. 1829 Stbl. 73, de strafbaarheid naar dit besluit opheffend bij onvoorziene omstandigheden, waarvan moest blijken „ten genoege van het plaatselijk bestuur". — Zie betreffende een gelijksoortige clausule in een contract, no. 62 hierna. — Vgl. ook nos. 47 en 60 *). c. In gelijken geest als de zooeven sub b geciteerde jurisprudentie, nu ten opzichte der noodzakelijkheid, bedoeld in het — anders dan voormeld K. B. geredigeerde — art. 1 der Zondagswet !) Zie ook art. 17 lid 1 sub 1° der ordonnantie van N.-Indië op de inkomstenbelasting van 30 Maart 1908 Ind. Stbl. 298: aantooning ten genoege van den Direkteur van Financiën dat vennootschapswinst niet is uitgekeerd, maar bij kapitaal gevoegd. Tegen de hier gecursiveerde woorden der bepaling G. T. H. Hierneiss, Eenige beschouwingen over de Indische Inkomstenbelasting Stbl.1908 no. 298, voornamelijk in verband met art. 17 der ordonnantie (1909) p.36—37 en 43 jis p. 25—27; vgl. 1.1. p. 42. 624 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVII. van 1 Maart 1815 Stbl. 21: Rb. Heerenveen 20 Maart 1860 W. 2234, G.st. 486. — Zoo ook A. A. "Weve in N. Bijdr. 1858—1859 p. 580—581, en Red. in W. 2054, in een aanteekening bij een vonnis van Ktg. Breda s. d. —• Weve bestrijdt 1.1. een arr. H. R. van 19 Maart 1856 W. 1858, v. d. Hon. G. Z. 12 p. 361, als in anderen zin gewezen. Dit arrest achtte het vonnis a quo niet voldoende gemotiveerd, omdat niet was beslist over het bewezene der noodzakelijkheid, noch over het niet verleenen van toestemming door het plaatselijk bestuur. Hieruit volgt m. i. niet dat het vonnis óók zou zijn gecasseerd, als het had overwogen dat het gemeentebestuur, de noodzakelijkheid niet aannemend, geen toestemming had verleend. Het arrest zegt niet dat de rechter de noodzakelijkheid zelfstandig heeft te onderzoeken, onafhankelijk van het te kennen gegeven oordeel van het genoemde bestuur. Uit het zinsverband van genoemd art. 1 is m. i. af te leiden, dat zonder de toestemming van het gemeentebestuur, de openbare Zondagsarbeid ongeoorloofd is (en strafbaar : artt. 6 en 7), zoodat de noodzakelijkheid van dien arbeid wel praejudicieel is voor het bestuur, overwegend of het toestemming zal verleenen, maar niet voor den strafrechter. — Ygl. hierbij ook de noot op p. 544 hiervóór. 38. a. Verbiedt een gemeenteverordening vuilnis anders te vervoeren dan in wagens, die, ter beoordeeling der politie, zóó zijn ingericht dat storten wordt voorkomen, — dan is bedoeld oordeel der politie element der overtreding, die [als verboden handeling1)] niet bestaat, zonder dat van dit oordeel blijkt. Das heeft de rechter dan te onderzoeken welk oordeel de politie gaf, doch niet hoe de wagens waren ingericht. Het verbod toch treft dan niet de inrichting der wagens, onafhankelijk van gemeld oordeel, — en er is dan ook geen element der overtreding bij de verordening onttrokken aan 's rechters onderzoek. — Zoo !) Deze woorden staan niet in het arrest; vgl. het in den tekst hieronder tegen v. Hamel gezegde. Inleid, wet Ti. 0. — Alg. Begins. XVII. 625 virtualiter H. R. 15 Juni 1903 W. 7953, R.spr. 194 § 32, v. d. Hon. G. Z. 47 p. 359, P. v. J. 267, G.st, 2717, W. B. A. 2837. — Anders Ktg. II Amst. 19 Sept. 1901 P. v. J. 159, W. B. A. 2760, welk vonnis dezo bepaling achtte te bevatten ongeoorloofde delegatie van wetgevend gezag. In dien zin ook G.st. 2876 sub 1°. Intusschen is er hier wel sprake van het oordeel, doch niet van een bevel, van den wil der politie, zoodat er m. i. ook niet kan zijn delegatie van wetgevend gezag. Zoo dan ook H, R. 9 Juni 1908 W. 8728, R.spr. 209 § 24, P. v. J. 797 (op het eerste cassatiemiddel). — Wel echter kan gezegd dat het uit een legislatief oogpunt bedenkelijk is, iemands na de overtreding to geven oordeel als element te stellen van de strafbaarheid. Daarmee is de rechtszekerheid allerminst gediend, en het schijnt kwalijk overeen te brengen met de gedachte, die aan art. 1 lid 1 Swb. ten grondslag ligt, al is het met die bepaling zelf niet in strijd. Vgl. in dien geest, over een soortgelijk voorschrift eener gemeenteverordening, Ged. St. Z.-Holl. in W. B. A. 3036 p. 2 kol. 1. — Zie over het arr. H. R. van 15 Juni 1903: G. A. v. Hamel in T. v. S. 17 p. 417—423, wiens bestrijding (vgl. 1.1. p. 420) ten onrechte aanneemt dat er hier sprake was van het nakomend oordeel der politie als bestanddeel der (verboden) handeling, hetgeen inderdaad ondenkbaar zou zijn. Dit oordeel was slechts maatstaf voor het al dan niet verboden zijn der handeling, wat m. i. hier niet onlogisch is, al is het ongewenscht (vgl. ook hierna no. 45 sub a). De H. R. mocht de innerlijke waarde der bepaling niet beoordeelen, en daarom is v. Hamel's kritiek van het arrest — waarmee zich vereenigt Red. in W. 8749 p. 1 kol. 3 — m. i. niet gewettigd. Zie overigens v. Hamel's geheele opstel 1.1. p. 412—428. — Vgl. aldaar p. 425—427 een na het arrest van den H. R. gewezen vonnis van Ktg. III Amst. s. d. In dat vonnis wordt gezegd dat het oordeel der politie is een element, welks aanwezigheid vereischt is voor het delikt, zoodat het moet voorafgaan aan de verboden handeling.' Die gevolgtrekking zou juist zijn, als naar de verordening de aanwezigheid van het oordeel vóór de handeling ware vereischt, hetgeen wenschelijk zijn zou, 40 626 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVII. maar hier niet het geval was. — Over v. Hamel's opstel vgl. R, F. in W. 8347 p. 3-4 '). 99. b. Het voorschrift eener gemeenteverordening, honden die gevaarlijk geacht icorden, op de eerste aanzegging van B. en W. vast te leggen, — laat aan B. en "W. het eindoordeel over de vraag, of een hond gevaarlijk moet geacht. — Zoo H. R. 21 April 1902 W. 7763, v. d. Hon. G. Z. 47 p. 90, P. v. J. 167. — Hier is er een aan de handeling voorafgaand oordeel van B. en W. Vgl. v. Hamel in T. v. S. 17 p. 423—424. — In denzelfden geest als dit arrest van 1902 is het volgende: Als een gemeenteverordening aan gebruikers van terreinen verbiedt om, zoo B. en W. hun schriftelijk aanzeggen dat het daar aanwezig zijn van dieren naar hun oordeel schadelijk is voor de gezondheid of hinderlijk voor de buren, die dieren daar te hourïeil) _ js aan B. en W. overgelaten om voor ieder bizonder geval te bepalen of de omstandigheid, waarvoor de Raad dit verbod heeft uitgevaardigd, zich voordoet. Dit behoort tot de uitvoering der verordening, — en het doet niet af, noch voor de wettigheid, noch voor de toepasselijkheid der verordening, dat daarin geen feiten zijn gesteld, waaruit het schadelijk of hinderlijk zijn zou moeten worden afgeleid. — Zoo H. R. 29 Okt. 1906 W. 8449 p. 1 kol. 1—2, R.spr. 204 § 9, G.st. 2884 sub 10°, W. B. A. 2999. "Vgl. de bij dit arrest behoorende concl. O. M., die de verordening ontleedt in verschillende voorschriften, en een algemeen verbod aanwezig acht, afgescheiden van de toepasselijkheidsverklaring daarvan door B. en W. Ware dit juist, dan zou de strafrechter ook hebben te onderzoeken of B. en "VV. terecht dit algemeene verbod toepasselijk achtten. Maar anders 1) Naar aanleiding van bedoeld opstel worde nog opgemerkt, dat de vraag 1.1. p. 412 gesteld, een petitio principii behelst, en daarom onjuist is geformuleerd. Verder, dat nu eens enkel wordt opgekomen tegen een oordeel a posteriori als element van een delikt, dan weef in het algemeen gezegd, dat eerbiediging van iemands oordeel als zoodanig, hem plaatst op den stoel van den rechter. Ware dit laatste juist (daaromtrent vgl. p. 638 v. b. hierna), dan zou het ook moeten gelden van een voorafgaand oordeel. Vgl. 1.1. p. 427 met p. 420 ja p. 423. Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVII. 627 is het, als, gelijk hier m. i. inderdaad het geval was, het overlaten aan het eindoordeel van B. en W. element was der verbodsbepaling. Bij dit no. 29 vgl. ook het volgende no. 30. 30. c. De concl. O. M. vóór H. R. 22 Okt. 1900 W. 7507 p. 2 kol. 3, R.spr. 186 § 17, v. d. Hon. G. Z. 45 p. 168, P. v. J. 1901 no. 7, G.st. 2566, W. B. A. 2684 meent dat, waar een gemeenteverordening verbiedt den verkoop van voor menschen schadelijke eetwaren, met bepaling dat den keurmeester onherroepelijk is opgedragen de beoordeeling der schadelijkheid, — hier onder „schadelijk" is te verstaan: door den keurmeester schadelijk geoordeeld. — De H. R. vatte de verordening op als uit te sluiten herkeuring, maar zeide niet uitdrukkelijk of hij den strafrechter gebonden achtte aan het oordeel van den keurmeester. Vgl. de p. 253 v. o. geciteerde overweging van het arr. van 27 Dec. 1897. De gevallen, bij de twee arresten berecht, hebben punten van overeenkomst, doch ook van verschil. De verordening, over welke de beslissing van 1900 liep — waaromtrent vgl. v. Hamel in T. v. S. 17 p. 416—417 — schijnt niet te dwingen tot de opvatting, door het O. .M. voorgestaan. Die opvatting is in den geest van het gezegde door BaHR, Der Rechtsstaat p. 61—62, van meening dat, waar een wettelijk voorschrift de inroeping van het oordeel van deskundigen over technische kwesties verordent, bedoeld is hun het eindoordeel hierin te laten. Daartegen vgl. echter Reuijl in R. Mag. 14 p. 84 nt. l,env. Idsinga, Admin. Rechtspr. I p. 64 in de noot bij p. 62 j°. nt. 2 op p. 75—76. Bij dit no. 30 vgl. ook no. 40 hierna. Ook daar gold het een technische kwestie, en wel een, waarover het eindoordeel bij de verordening nu uitdrukkelijk was overgelaten aan de administratie. Het betrof daar echter niet, gelijk hier, een waardeering met het oog op de behartiging der openbare belangen, maar een bloot feitelijke maatbepaling. 31. Is bij gemeenteverordening den Burgemeester opgedragen te constateeren dat een vrouw zich aan prostitutie overgeeft, en 628 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVII. wel door de bepaling dat onder publieke vrouwen worden verstaan zij, die als' zoodanig op last van den Burgemeester in een register zijn ingeschreven, — dan mag de rechter, als niet bevoegd de innerlijke waarde der verordening te beoordeelen, niet onderzoeken, of de aan den Burgemeester gegeven macht dezen terecht is verleend, dan wel tot willekeur kan leiden. — Zoo H. R. 12 Okt. 1869 W. 3162, R.spr. 93 § 4, v. d. Hon. G. Z. 25 p. 44. Ygl. hierbij H. R. 26 April 1864 W. 2593, R.spr. 76 § 46, v. d. Hon. G. Z. 21 p. 121, beslissend dat de rechter de feitelijke omstandigheden heeft te onderzoeken, waar de verordening niet uitdrukkelijk ') aan de administratie overlaat het eindoordeel over haar aanwezigheid, hetgeen niet mag worden ondersteld. — In 1869 was dit eindoordeel wèl uitdrukkelijk overgelaten. Maar volgens het arrest van 1864 was toen naar de verordening, vereischte voor haar toepassing het zijn van publieke vrouw. Zie hieromtrent v. Idsinga, Admin. Rechtspr. I p. 63 in de noot, en W. B. A. 1793. Ygl., gelijkluidend aan het door v. Idsinga geciteerde Kon. Besl. v. 26 Sept. 1889 Stbl. 124, ook K. B. 21 Jan. 1893 Stbl". 22. v. Idsinga 1.1. ziet in het overlaten van het eindoordeel over feitelijke omstandigheden aan een administratief ambtenaar, schepping of distributie van nieuw gezag, — en meent dat dit niet anders kan geschieden dan bij de Rijkswet. Intusschen is het afhankelijk stellen der rechterlijke beslissing van iemands oordeel over zekere feitelijke omstandigheid, geen opdracht van gezag aan dien persoon, die ook geen ambtenaar behoeft te zijn. — Dat de H. R. v. Idsinga's meening op dit punt niet deelt, blijkt uit al zijn in deze § 3 geciteerde arresten, voorzoover op verordeningen betrekking hebbend. — Zie ook Viteinga, alsmede Roëll en Oppenheim, geciteerd hierna in no. 45 sub a. 32. a. Ygl. het p. 344—345 geciteerde arr. H. R. van 24 Dec. 1906, en het daaromtrent t. a. p. opgemerkte. b. Ygl. het p. 344 (no. 75 i. f.) aangehaalde uit het arr. H. R. van 15 Jan. 1900. i) Vgl. hiervóór p. 577 v. o. Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVII. 629 33. A.ls een provinciale verordening verbiedt het vervoer van vrachten van zekere zwaarte bij invallend dooiiveer, met bijvoeging dat de tijd, waarop dit verbod telkens zal beginnen en eindigen te werken, wordt bepaald door het in de verordening aangewezen administratief gezag, — dan mag de rechter niet beoordeelen of het administratief gezag, dit doende, op goede gronden zijn beslissing nam, [m. a. w. of er werkelijk was invallend dooiweer]. — Zoo H. R. 15 Juni 1903 W. 7942, R.spr. 194 § 35, v. d. Hon. G. Z. 47 p. 352, P. v. J. 265, G.st. 2713. 34. Legt de wet de verplichting op om te gehoorzamen aan de aanzegging van het administratief gezag tot herstel of afbraak van een vervallen of bouwvallig huis (édifice menacjant ruine), dan is het oordeel over de bouwvalligheid [het gevaar voor instorting], opgedragen aan het administratief gezag, en onttrokken aan den strafrechter. — Zoo, voor art. 471 no. 5 C. P.: Ktg. Gron. 31 Jan. 1885 R. B. en B. 1885 C p. 162. — In gelijken zin Ktg. I Amst. 26 Okt. 1860 W. 2218, G.st. 479, W. B. A. 598; Ktg. II Amst. 16 Okt. 1854 R. B. 1854 p. 562, en Rb. Rott. 8 April 1848 W. 907, vernietigend een in anderen zin gewezen vonnis van Ktg. Schiedam 13 Jan. 1848 W. 1.1. — Als de hier vermelde jurisprudentie ook de Jonge, Admin. en Just. p. 61. — Anders D. Léon in Themis 1868 p. 30—31 en p. 362—365, alsmede v. Oosterwijk in G.st. 868. — Al is de C. P. in Nederland niet meer van kracht, analoge kwesties kunnen zich ook nu voordoen, en daarvoor blijft de hier geciteerde jurisprudentie belang behouden. Zie ook de (tegen Buys gerichte) opmerking van v. Idsinga in Bijdr. St.-best. 29 p. 398 nt. 1 over Rb. Rott. 17 Juni 1850 W. 1158 '). — Ygl. ook hiervóór p. 207 (no. 10) en p. 256. ') Vgl. hiervóór p. 609—610. Er is hier echter in hel oog te houden dat dit vonnis niet gold de vraag, of de rechter had te eerbiedigen een oordeel van het admin. gezag over het punt in kwestie. En slechts op bevestigende beantwoording dier vraag berustten metterdaad de in dit no. 34 geciteerde beslissingen, niet op de door v. Idsinga ten deze overigens terecht betwiste ongeschiktheid van den rechter voor het onderzoek, waarom het hier ging. 630 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVII. In Frankrijk besliste een arrest Hof Parijs van 4 Juli 1907 — zie W. 8583 p. 4 — dat het besluit van een prefekt, verklarend dat een huis gevaar oplevert (z.g. arrêté de péril), gevolgd door afbraak van het huis op last der administratie, — den huiseigenaar aanleiding geven kan tot een eisch van schadevergoeding tegen het departement wegens schending van zijn eigendomsrecht, in welke vordering wèl de burgerlijke rechter competent is, maar zonder dat deze mag beslissen over de nuttigheid en regelmatigheid van den getroffen maatregel, waarover eerst de administratieve rechter uitspraak heeft te doen. — Deze beslissing past geheel in het stelsel, door de Franschen aangenomen; vgl. de op p. 191 geciteerde schrijvers. Bij het bovenstaande zie nog Buys in Hand. Jur. Vereen. 1891 I p. 85—86, en Kan in R. Mag. 16 p. 331—332 en p. 355—356.— Ygl. verder Arntzenius in Themis 1902 p. 507—508, naar aanleiding van art. 18 sub lo der Woningwet van 22 Juni 1901 Stbl. 158. Dit artikel wordt door hem gelezen, als stond er „kan worden'' in plaats van „wordt". Daardoor komt hij er toe hier een kwestie van schikken aanwezig te achten, waartoe de term „ongeschikt" in het artikel geen recht geeft. Vgl. v. Idsinga in Themis 1903 p. 16. — Weer andere gevallen zijn die van artt. 22 jo. 20 sub 2o der Woningwet. —Een voorbeeld, analoog aan het hierboven genoemde, geeft Arntzenius in Bijdr. St.-best. 23 p. 298 v. o. (verbod in het belang der openbare gezondheid tot bebouwing van moerassige terreinen). Bij dit no. 34 zie ook no. 46 hierna. 35. De beoordeeling der vraag, of aanwezig zijn de in art. 16 der wet van 12 Juli 1855 Stbl. 102 [nu art. 52 wet 10 Nov. 1900 Stbl. 176] genoemde omstandigheden, (o.a. niet behoorlijke medewerking van beambten, en het niet zorgen voor hun vervanging), bij welker bestaan aan Ged. Staten is opgedragen een ambtenaar tijdelijk aan te stellen, is uitsluitend aan dit college overgelaten. Hierop stuit af de bewering van een ingeland dat zijn deel in den omslag, bedoeld in art. 12 der wet van 1855 [art. 48 wet 1900] door een onbevoegde is ingevorderd, — Inleid, wet R. 0. ■— Alg. Begins. XVII. 631 steunend op de bewering dat aft. 16 der wet van 1855 ten onrechte door Ged. St. was toegepast. — Zoo Hof N.-Brab. 15 Maart 1859 W. 2094 >)• — Vgl. no. 45 sub c hierna. Zie analoge gevallen in no. 24 hiervóór en no. 52 hierna. Naar aanleiding van art. 19 der wet van 12 Juli 1855 Stbl. 102 (zie nu art. 62 wet 10 Nov. 1900 Stbl. 176) nam Rb. Utrecht 18 Maart 1896 W. 6807 aan, dat dit artikel over het bestaan der omstandigheid dat een vonnis tegen een waterschap niet kan geëxecuteerd wegens gemis van genoegzame goederen, het eindoordeel laat aan de administratieve macht. Gemeld vonnis overwoog dat een verzet tegen een dwangbevel krachtens artt. 19 jo. 17 lid 2 der wet van 1855 uitgevaardigd — waar dit verzet steunt op de bewering dat niet bleek van het hierboven genoemde vereischte, in art. 19 gesteld —- den rechter plaatste voor de vraag, of Ged. Staten een omslag bevalen zonder dat de noodzakelijkheid daartoe vaststond; zoodat hij, door hiervan kennis te nemen, zich zou moeten mengen in de huishoudelijke aangelegenheden van het waterschap, en dus treden op het terrein der administratieve macht. — De door de Rechtbank op dezen grond uitgesproken incompetentverklaring (vgl. p. 52, no. 40) werd vernietigd door Hof Amst. 4 Maart 1898, t. a. p. vermeld. Op de verwijzing der zaak door het Hof, volgde een vonnis Rb. Utrecht van 28 Dec. 1898 W. 7217, bevestigd door Hof Amst. 11 Mei 1900 W. 7487, waartegen de cassatie is verworpen door H. R. 14 Juni 1901 W. 7619, R.spr. 188 § 24, v. n. Hon. B. R. 67 p. 397, P. v. J. 1901 no. 56. Deze beslissingen staan niet op het in 1896 door de Utrechtsche Rechtbank gehuldigde standpunt, wat betreft de vraag of genoemd art. 19 het eindoordeel over de boven aangeduide omstandigheden overliet aan het administratief gezag. Immers werd nu aangenomen, dat tegen hetgeen dit gezag constateerde, tegenbewijs openstond krachtens art. 17 wet 9 Okt. 1841 Stbl. 42 (zie nu art. 15 wet 9 Mei 1902 Stbl. 54). ]) Voor het vonnis a quo, Rb. 's-IIertog. 30 Juni 4858 zie hierboven blz. 484. 632 Inleid, wet. R. O. — Alg. Begins. XVII. 3 9. Voor het arr. H. R. van 17 of 18 Febr. 1848 zie p. 210 v. o. — 211 v. b., waarbij hier worde opgemerkt dat de t. a. p. geciteerde stelling van dit arrest omtrent het overlaten der beoordeeling van den rechtmatigen oorsprong van een polderbestuur aan het administratief gezag, — niet is af te leiden uit de bepaling der Grondwet van 1840 (art. 220), die de H. R. op het oog had. 38. De vraag of een korporatie, als waterschap door Prov. Staten opgericht, of van een nieuw reglement voorzien, voldoet aan de eischen aan een waterschap te stellen, staat uitsluitend ter beslissing van Prov. Staten [optredend krachtens art. 138 Prov.wet jn. art. 192 Grw. 1848 — nu art. 190 Grw. —], en is onttrokken aan den rechter. Zoo Rb. 's Hertog. 24 Juni 1881 W. 4731. Insgelijks Schepel, Waterschapswetgeving p. 22—31, en G. v. d. Meulen in W. B. A. 2959, beide zich aansluitend bij S. Sijbenga, Oprichting van waterschappen ... (1904) p. 23—28 en 49. In denzelfden geest ook v. Heijnsbergen (p. 348 hiervóór geciteerd) p. 96—97. Anders concl. O. M. vóór H. R. 24 Juni 1892 W. 6208, R.spr. 161 § 27, v. d. Hon. B. R. 58 p. 322, P. v. J. 1892 no. 78, W. B. A. 2252. Zie het arrest zelf. In gelijken geest als bij bovengemeld vonnis van 1881, is overwogen door Rb. 's Hertog. 30 Juni 1858 W. 2106, alsmede in appèl door Hof N.-Brab. 15 Maart 1859 W. 2094, dat de vraag of één van twee polders, die onder hetzelfde bestuur staan, is een afzonderlijk waterschap, alléén staat ter beslissing van het administratief gezag, — en niet van den rechter, die niet mag treden in een beoordeeling van hetgeen ten aanzien van bestuur en inrichting van waterschappen door het administratief gezag is beslist, wat volgt uit art. 192 Grw. 1848, en o. a. ook uit art. 21 wet 12 Juli 1855 Stbl. 102 [nu art. 18 wet 10 Nov. 1900 Stbl. 176]. Vgl. hierbij Rb. Sneek 22 Juni 1868 W. 3024. en in appèl Hof Friesland 13 April 1870 W. 3226, beide onderzoekend of het eischend waterschap als zoodanig wettig bestond; de Rechtbank op uitdrukkelijke overweging dat de rechter tot dit onderzoek bevoegd is. In deze gold het echter oude historische toestanden, en niet de kwestie of Prov. Staten, optredend krachtens Inleid, toet R. 0. — Alg. Begins. XVII. 633 art. 138 Prov. wet, een door den rechter oncontroleerbare beslissing geven hierover, of er al dan niet een waterschap aanwezig is. Als reden voor de stelling dat de vraag, of er een waterschap is, door den rechter niet mag onderzocht, kan worden aangevoerd dat Grondwet en Prov. wet, aan Prov. Staten opdragend waterschappen op te richten, hun ook overlaten het eindoordeel over de kwestie of het voor een bepaald belang wenschelijk is, een korporatie als waterschap in het leven te roepen, — dit in verband met de historische onbestemdheid van den term „waterschap". Zie op dit laatste punt Hof Arnhem 22 Mei 1907 W. 8582: de waterschapswetgeving heeft nimmer een scherp omlijnde omschrijving van het begrip waterschap gegeven. — Toch schijnt mij de zooeven vermelde stelling bedenkelijk toe. Al is bij Prov. Staten de eindbeslissing over de wenschelijkheid om wel of niet een waterschap in het leven te roepen, volgt dan hieruit dat al wat zij dien naam gelieven te geven, per se ook een waterschap is? Zij hebben door het onbestemde van den term hier een groote speelruimte, maar onzekere grenzen zijn niet hetzelfde als in het geheel geen grenzen. Zou b.v. de rechter, bij oprichting van een waterschap enkel tot onderhoud van een kerktoren, dit als zoodanig moeten erkennen ? Zoo neen, dan verdient in beginsel het standpunt van het O. M. vóór het boven geciteerde arr. H. R. van 1892 de voorkeur boven dat van Sybenga c. s., al zal praktisch het verschil zelden uitkomen. — Genoemde conclusie van het O. M. ging uit van art. 138 Prov. wet in den toenmaligen tekst, en gold de Grondwet van 1848; maar dit is bier niet van belang, omdat het O. M. ook naar die Grondwet Prov. Staten bevoegd achtte waterschappen op te richten. Dit blijkt n.1. uit zijn conclusie vóór een arrest van denzelfden datum: H. R. 24 Juni 1892 W. 6207 p. 1 kol. 1—2, R.spr. 161 § 28, v. d. Hon. B. R. 58 p. 316, P. v. J. 1892 no. 64 p. 2 kol. 1—2. De H. R., geplaatst voor de vraag of er een waterschap aanwezig was, stelde zich niet op het standpunt dat dit is overgelaten aan het eindoordeel van Prov. Staten, doch onderzocht Léon: Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1 40* (Mr. L. van Praag, Hecht. Org.) 634 Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVII. het zelfstandig, al kwam hij meestal tot de conclusie dat er werkelijk een waterschap was. Zoo bij het p. 632 geciteerde arrest van 24 Juni 1892 W. 6208, casseerend Rb. Arnhem 19 Nov. 1891 W. 6126, waarbij was aangenomen dat er hier geen waterschap bestond. Vgl. ook H. R. 25 Nov. 1889 W. 5801, R.spr. 153 § 35, v. d. Hon. G. Z. 38 p. 202, P. v. J. 1890 no. 9, W. B. A. 2119. — H. R. 27 Maart 1882 W. 4758, R.spr. 130 § 39, v. d. Hon. G. Z. 33 p. 375, G.st. 1601, W. B. A. 1719 besliste dat een veenschap niet als waterschap kan aangemerkt. Zie over dit arrest, in verband met dat van H. R. 11 Maart 1892 W. 6160, R.spr. 160 § 47, v. d. Hon. B. R. 58 p. 144 en G. Z. 40 p. 47, P. v. J. 1892 no. 46, W. B. A. 2239, — Sybenga 1.1., en Schepel 1.1. p. 31—33. 3». Over de vraag of de rechter zelfstandig heeft te beslissen, dat zeker water al dan niet is een ivaterleiding of waterlossing, dan wel of hieromtrent het eindoordeel is bij het administratief gezag, dat de liggers vaststelt, — zie p. 363-364, waarbij vgl. A. v. Doorninck in R. Mag. 27 (1908) p. 535 vlgg. — Zie ook no. 49 hierna. 40. De bepaling eener gemeenteverordening op havengeld, dat dit is verschuldigd naar de grootte der vaartuigen volgens meetbrief of, waar deze niet kan vertoond, zóó als die grootte wordt geschat door den Direkteur der haven, waartegen belanghebbende een nadere meting door een rijks-scheepsmeter kan vorderen, — draagt dien Direkteur niet op uitvoering der verordening in den zin der Gemeentewet, maar het constateeren van een feitelijken toestand, ter berekening van het bedrag van het havengeld. — Zoo H. R. 22 Okt. 1906 W. 8447, R.spr. 204 § 6, W. B. A. 3000. — Dit arrest kwalificeerde de weigering tot betaling van havengeld, berekend op schatting van den Direkteur, als ontduiking van plaatselijke belasting. Daarmee is implicite aangenomen de geldigheid der bepaling, waarnaar — bij gemis aan meetbrief — van bedoelde schatting, en dus van het oordeel des Direkteurs (met mogelijk beroep op een rijks-scheepsmeter) het verschuldigd bedrag afhankelijk werd gesteld. Bij dit no. 40 vgl. hiervóór no. 30 i. f. Inleid, wet R. 0. — Mg. Begins. XVII. 635 41. Daar bij art. 29 wet 20 Juli 1870 Stbl. 181 het oordeel over de noodzakelijkheid der afsluiting, en dus ook over het al dan niet besmet zijn van. hoeven en weiden, is overgelaten aan den distrikts-veearts, is dit punt onttrokken aan het rechterlijk onderzoek. — Zoo H. R. 24 Juni 1895 W. 6701, R.spr. 170 § 30, v. d. Hou. Sr. 1895 p. 225, P. v. J. 1895 no. 72,. G.st. 2298, W; B. A. 2418. — Ygl. hierbij ook art. 2 sub 6o K. B. 10 Juli 1896 Stbl. 104, volgens de wijziging bij K. B. 22 April 1898 Stbl. 109. — Het „dus" van den H. R. in zijn zooeven geciteerd arrest schijnt gewaagd: vgl. no. 45 sub c hierna, en de noot op p. 575—576 hiervóór !). 43. Naar aanleiding van art. 94 oud Reg. Regl. voor Ned. O.-Indië van 2 Sept. 1854 Stbl. 129 besliste H. R. 4 Juni of Juli 1875, vermeld op p. 53 (vgl. ook p. 57 en 420) — bevestigend Hoogger.Hof N.-Indië 17 Juni 1873 W. 3689 — dat, al beperkte het Reglement het administratief gezag ten opzichte van het ontslaan der leden van het Hooggerechtshof, door de bevoegdheid hiertoe afhankelijk te stellen van hun toestemming, de beoordeeling der vraag of er toestemming was, bleef bij het administratief gezag, en niet stond aan den rechter. — Al heeft deze (zeer dubieuse) beslissing nu voor art. 94 geen waarde meer, art. 93 sub 2o naar den thans geldenden tekst (zie wet 29 April 1901 Stbl. 92) zou een dergelijke kwestie kunnen doen rijzen. — Overigens is het arrest van belang, omdat er uit blijkt, hoe vrij de H. R. in deze materie soms de wettelijke bepalingen interpreteert. 43. De beantwoording der vraag of een gemeente bezwaard werd door een aangegane geldleening (van welke omstandigheid het afhing of de gemeente door het ontvangen van het geld !) Ook de geschiedenis dei- wet toont niet dat bedoeld is het eindoordeel over het al dan niet besmet zijn te laten aan den distrikts-veearts. Vgl. art. 5 lid 1 wet 19 April 1867 Stbl. 30, art. 33 oorspr. Reg.-Ontw. in Bijl". Hand". Tweede Kamer 1868—1869 p. 795 ja p. 798, en het tweede ontwerp in Bijln. 1869—1870 p. 120. 636 Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVII. gebaat was, op grond waarvan eischer zich gerechtigd achtte terugbetaling te vorderen), — is bij de wet uitsluitend gelegd in handen van den Raad, onder goedkeuring van Ged. Staten [vgl. artt. 136, 194a en 200 Gem.wet], zoodat de rechter hiertoe niet is geroepen, terwijl hem ook alle gegevens daarvoor zouden ontbreken. — In dien zin Hof Amst. 2 Jan. 1905 W. 8205, G.st. 2799 sub 5°, W. B. A. 2920. — Omtrent deze beslissing is te vragen: 1°. of de bedoelde gegevens dan den rechter niet zouden kunnen worden verschaft; en 2°. of het Hof hier niet verwart de kwestie of een geldleening al dan niet behoort te worden aangegaan, welke vraag staat ter- uitsluitende beoordeeling van het administratief gezag, — met die of een reeds aangegane leening ten voordeele der gemeente is geweest. De eerste kwestie is er een van doelmatigheid, bij de tweede komt het enkel aan op waardeering der feiten. Overigens was de boven geciteerde overweging van het arrest overbodig, daar de ingestelde eiscli steunde op geldleening, en het Hof aannam dat geen rechtsgeldige geldleening tot stand was gekomen, op welken grond de vordering niet toewijsbaar was. 44. Ten aanzien van een maatregel van voluntaire jurisdiktie, te weten een door den President der Rechtbank verleend verlof tot conservatoir beslag, is beslist dat hierbij aan den President is het eindoordeel over het bij de wet geëischte begin van verduistering, door Rb. Breda 2 Jan. 1849 W. 1001. Anders op dit punt Hof Drenthe 2 Maart 1867 W. 2991, R. B. 1869 p. 755. Zie ook laatstelijk Hof Amst. 23 Okt. 1908 W. 8815 p. 1—2. "Vgl. over de vraag, inh oever de Rechtbank de rechtmatigheid van een door flen President verleend verlof tot beslaglegging heeft te onderzoeken, hiervóór p. 451 sub d. 45. Naar aanleiding van de in deze § 3 weergegeven beslissingen, alsmede van de litteratuur, in nos. 23 j°. 22 B sub f hiervóór geciteerd, voorzoover daarmee verband houdend, —het volgende: a. Waar het wettelijk voorschrift, dat in aanmerking komt, zelf het oordeel der administratie over de aanwezigheid van eenige Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVII. 637 feitelijke omstandigheid als vereischte stelt, moet dit de iure constituto door den rechter geëerbiedigd '), onverschillig of het uitdrukkelijk is geschied, dan wel implicite. Zie p. 58—59, 225— 226, 256 en 577 v. o., alsmede nos. 28, 30 en 31 hiervóór. Ygl. ook v. Idsinga, Admin. Rechtspr. I p. 61 — 63; Roëll en Oppenheim in R. Mag. 18 p. 190 en 21 p. 50; Vitbinga in R. Mag. 19 p. 575-578. Bij het door deze schrijvers opgemerkte sluiten zich blijkbaar aan artt. 171—173 OntW. 1905 "Wetb. v. Adm. Rv. met de Mem. v. Toel. Vgl. ook Bijln. Hand". Tweede Kamer 1905—1906 no. 63 (2) p. 9, het advies R. v. St. op artt. 138—139 van het oorspr. ontwerp. — Aan deze artikelen ligt m.i. een juiste gedachte ten grondslag. Het gaat immers niet aan te blijven toelaten dat de lagere wetgevende organen 2) naar believen misbruik maken van hun autonomie, om den waarborg tegen partijdige oordeelvelling, dien rechterlijk onderzoek kan geven, ten opzichte eener bepaalde vraag bij voorbaat op te heffen. En dit kan geschieden doordat zij hun voorschriften zóó redigeeren, dat niet die vraag zelf praejudicieel wordt voor den rechter, doch enkel het oordeel hieromtrent van een in de verordening aangewezen ambtenaar. — Wel is waar kan met goeden grond beweerd dat deze ambtenaar, dit 1) Een toepassing is de beslissing van H. R. 5 Okt. 1908 W. 8752 p. 1 kol. 1—3, R.spr. 210 § 3, P. v. J. 799, over art. 12 sub F I0.j0.30. j. f. K. B. 13 Juli 1906 Stbl. 204 (zie nu echter art. 6 K. B. 10 Aug. 1909 Stbl. 290). — Vgl. Tezner, Die deutschen Theorieen p. 272—277, speciaal p. 274 sub4,J. — Omtrent v. Idsinga's meening, vgl. no. 31 hiervóór. Het hier in den tekst gezegde geldt echter slechts met het voorbehoud: tenzij op speciale gronden kan aangetoond dat rationeele wetsuitlegging dwingt de woorden «naar oordeel van» of een andere uitdrukking van gelijke beteekenis, als ongeschreven aan te merken; zie op p. 578 het slot der noot bij p. 577. 2) Ook bij den Rijkswetgever is gelijk misbruik mogelijk, maar niet zoo waarschijnlijk. Toch moet er tegen gewaakt door hen, die daartoe bij machte zijn. Vgl. hierbij v. Idsinga, Admin. rechtspr. I p. 62—63, en vooral Stier— Somlo (p. 461 hiervóór geciteerd) p. 504. Zie ook hiervóór p. 563 de tweede noot. 638 Inleid, wet li. O. — Alg. Begins. XVII. oordeel gevend, slechts de verordening uitvoert1) opdat haar behoorlijke verwezenlijking mogelijk zij, en dat zijn oordeelvelling alleen strekt om een nog niet bestaande of nog niet vast omlijnde verplichting öf te doen ontstaan, of duidelijk te bepalen. Hij oefent daarmee dan geen rechtspraak uit, zelfs dan niet, als zijn oordeel niet bloot een feitelijke omstandigheid, maar een rechtsverhouding geldt2). Immers zijn oordeel omtrent het punt in kwestie, bindt daarvoor niet zóó dat dit punt voortaan rechtens voor betrokkenen in alle gevallen vaststaat; maar het hier bedoelde eindoordeel is voorwaarde voor het doen ontstaan van andere rechten en verplichtingen, dan die mogelijk van dat oordeel het onderwerp waren. Het wordt richtsnoer enkel voor zekere gedragingen, aangeduid bij het wettelijk voorschrift3). — Dit alles neemt echter niet weg dat het soms — n.1. inzoover de toegang tot den rechter wordt afgesneden — materieel voor de betrokkenen op hetzelfde neerkomt, als ware er hier rechtspraak opgedragen (vgl. ook p. 372—374 hiervóór). Het laatstbedoelde is het geval, overal, waar met de beslissing-van het punt, waaromtrent aan iemand het eindoordeel is overgelaten, vanzelf geheel is gegeven die over de rechtsverhouding tusschen gedingvoerenden, of omtrent een bepaalde toepassing der wet. Wil men zooveel doenlijk een niet slechts formeel, doch ook materieel juiste rechterlijke uitspraak verkrijgen, dan behoort men de oogen niet te sluiten voor de mogelijkheid van het hierboven gesignaleerde misbruik. En zulk misbruik is niet enkel te duchten, waar slechts de toepassing eener verordening door het administratief gezag daarbij afhankelijk wordt gesteld van het oordeel van dit gezag, —maar evenzeer als dat oordeel element is van het verboden zijn eener bepaalde handeling. Vooral zoo dat ook mag wezen een oordeel, volgend op het begaan der handeling, waarop de verordening straf stelt, — kan deze wijze van wetgeving leiden tot rechts- J) Zij het dan niet in den zin der Gemeentewet, vgl. no. 40 hiervóór. 2) Vgl. ook op art. 1 R. O. sub G no. 34. 3) Een dergelijk geval kan zich voordoen bij statuten, reglementen en contracten; vgl. hierna nos. 65j'» nos. 50—64. Inleid, wet B. O. — AUj. Begins. XVII. 639 onzekerheid, en tot partijdig optreden, ook van een ondergeschikt beambte; vgl. hiervóór no. 28. — Zie hierbij Red. in AV. 8749 p. 1 kol. 2—3 ja. p. 2 kol. 2 met nt. 2 en jo. W. 8747 p.' 1 nt. 1. Ygl. echter ook, in anderen zin, J. P. A. N. Caroli in AV. 8752 p. 3 kol. 3. Diens argument, dat zoowel Ged. Staten als B. en AV. ook rechtspraak uitoefenen, kan geen verdere strekking hebben dan tot verdediging-van bepalingen, die een bepaalde omstandigheid aan het eindoordeel van deze colleges overlaten. Overigens zegt Caroli zelf aan te nemen dat, waar geen beroep tegen het oordeel van B. en AV. openstaat, het eindoordeel aan den gewonen rechter moet gelaten worden, terwijl hij in hetgeen er t. a. p. volgt, implicite onderscheidt tusschen de funktiën van B. en AV. als administratief rechter, en die als uitvoerend orgaan, tegen welke laatste dan administratieve rechtspraak behoort open te staan. In dien gedachtengang echter blijft wel aan genoemde colleges als administratieve rechters de eindbeslissing op zekere punten '), maar dat is iets anders dan het overlaten van het eindoordeel over een omstandigheid aan de administratie als zoodanig, met uitsluiting van elk rechterlijk onderzoek daaromtrent; vgl. ook hiervóór in de noot op blz. 520. Uit het hierboven gezegde volgt dat, m. i. althans, de geciteerde artt. 172 en 173 2) Ontw. I 1905 inzóóver te beperkt zijn, als zij enkel gelden voor de toepassing van het AVetb. v. Adm. Rv., en niet b.v. ook voor den strafrechter; vgl. behalve de redaktie der artikelen, ook het opschrift der afdeeling, waarin zij voorkomen. — Aan den anderen kant daarentegen streven de vermelde bepalingen m. i. het doel voorbij, door voorschriften als daar genoemd — voorkomend in andere verordeningen dan koninklijke en provinciale, — alle zonder onderscheid onverbindend te verklaren. Het zou wel is waar moeielijk zijn bij de wet een !) Vgl. p. 286—299 over de vraag of de burgerlijke rechter hieraan gebonden is, en over die vraag ten opzichte der gebondenheid des strafrechters p. 316—327, speciaal p. 324 sub ee. 2) Valt dit art. 173 niet reeds onder het ruimere art. 172? 640 Inleid, wet li. O. — Alg. Begins.-X.VII. maatstaf aan te geven, ter beslissing in welke gevallen zulke voorschriften, ook in gemeenteverordeningen b.v., moeten worden erkend. Maar zij kunnen soms wenschelijk zijn, en moeten daarom m.i. niet alle met één pennestreep worden doorgehaald. Abusus non tollit usum. Het komt mij voor dat het verkieselijk zou wezen om op dergelijke voorschriften als art. 172 voornoemd op het oog heeft, koninklijke goedkeuring te eischen. Hierop zou dan de Raad van State ter wille van grondig onderzoek moeten worden gehoord. En opdat de zaak niet te lang onbeslist blijve, zou zijn te bepalen dat, als de koninklijke beschikking niet volgt binnen zekeren termijn nadat goedkeuring is gevraagd, deze laatste wordt geacht te zijn verleend. — Dit zou dan niet zijn neer te schrijven in het Wetb. v. Adm. Rv., maar hetzij in de betrekkelijke organieke wetten, hetzij in een wet van meer algemeene strekking ]), opdat duidelijk blijke dat het niet alléén geldt voor de procedure, bij eerstbedoeld wetboek geregeld. — Eventueele bezwaren tegen het hier voorgeslagene, ontleend aan de autonomie van gemeenten, enz., gaan m. i. evenmin op als tegen de nog sterker ingrijpende bepaling van meergenoemd art. 172. Vgl., wat betreft het te stellen vereischte van koninklijke goedkeuring, Labbebton (p. 535 nt. 1 hiervóór geciteerd) p. 57—60 j's. p. 28—31. In deze is het algemeen belang betrokken bij de !) Dan zou hel artikel b.v. aldus kunnen luiden: Bepalingen, krachtens welke voor het toepasselijk zijn van een wettelijk voorschrift wordt vereischt dat eenig feit of eenige omstandigheid naar het oordeel van een in die bepalingen aangewezen persoon aanwezig is, zijn slechts verbindend, voorzoover deze — hetzij voorkomen in een wet, een algemeenen maatregel van bestuur, een provinciale verordening of een provinciaal reglement voor een waterschap, veenschap of veenpolder, hetzij door Ons zijn goedgekeurd, den Raad van State gehoord. Deze goedkeuring wordt geacht te zijn verleend, indien zij niet is geweigerd binnen .... nadat zij is aangevraagd. — Vgl. hierbij de tweede noot op blz. 646. Bij het hier in den tekst voorafgaande vgl. ook K. B. 2 Jan. 1909 Stbl. 6, en daarbij W. B. A. 3136 p. 2—3, alsmede G.st. 2991 sub 1° j° 2959 sub 8°. Het in G.st. t. a. p., gelijk mede in het Militair-rechtelijk Tijdschr. 4 p. 652, genoemde arrest van het Hoog Mil. Ger. Hof d.d. 22 Mei 1908 is in het Supplement op dit werk te vermelden op Alg. Begins. XV no. 38. Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVII. 641 wijze van regeling in de verordeningen, doch blijft de beslissing over haar materieelen inhoud aan dengeen, die de verordening vaststelt. Vgl. bij het hier gezegde ook het volgend no. 46, en no. 65 hierna. b. Waar noch uit de bewoordingen, noch uit andere gebruikelijke en duidelijk sprekende interpretatie-middelen1) blijkt, dat iemands subjektief oordeel omtrent eenige in een wettelijk voorschrift genoemde omstandigheid, naar de ware bedoeling van dit voorschrift, het eigenlijke vereischte is voor de rechtmatigheid van het optreden der administratie, — zal ook de rechter aan zulk oordeel niet gebonden zijn, en zelfstandig hebben te onderzoeken, of de in het voorschrift voor de zooeven gezegde rechtmatigheid vereischte gegevens aanwezig zijn. Dit althans, tenzij speciale redenen kunnen worden aangevoerd, waarom bedoeld !) Daartoe kan behooren de kennelijke strekking eener wetsbepaling. Zie voorbeelden bij G. A. van Hamel in T. v. S. I p. 287—288, en in diens geest voor art. 41 Sv. H. R. 8 Maart 1909 W. 8837, P. v. J. 841 p. 1—2; vgl. ook denzelfde, Inleid. Ned. Strafr. 2e ed. p. 289 v. b. — Zie mede Prins (p. 454 hiervóór geciteerd) p. 7—8 en 25—26. Vgl. ook W. Jellinek, (p. 443 geciteerd) nt. 3 op p. 57—58. — M. i. is het hier in den tekst bedoelde geval ook aanwezig, als ter sprake komt de wettigheid eener beslissing van de Kroon of Ged. Staten, waarbij een besluit werd vernietigd wegens strijd met de wet. Die wettigheid zou n.1. m.i. voor den admin. rechter niet kunnen bestreden op bewering dat bedoelde strijd met de wet niet bestond, — evenmin als aantastbaar zou zijn de vernietiging wegens strijd met het algemeen belang, op ontkenning van dien laatsten strijd. De samenkoppeling toch dezer twee vernietigingsgronden in de betrekkelijke wetsbepalingen toont m.i. dat zij voor beide gronden moeten uitgelegd als stond er: naar het oordeel der Kroon (resp. Ged. St.). Zoo vatte ook de Regeering van 1848 art. 133 Grw. 1848 op, zie Voorduin .... Grw. (1848) p. 331 sub Vlf. Vgl. hiervóór p. 351 (no. 80). Anders voor vernietiging wegens strijd met de wet, laatstelijk Reuyl in R. Mag. 25 p. 250. — Vgl. hierbij §§ 20 no. 2 en 33 der Mem. v. Toel. op Ontw. 1905 Wb. v. Adm. Rv. — Een nadere regeling van bedoeld punt komt mij ter vermijding van twijfel wenschelijk voor. De Grondwet van 1887 laat, behoudens haar art. 145 lid 2, den wetgever hierin vrij. — Ten opzichte van strijd met het algemeen belang vgl. het p. 603—604 voorgeslagen art. 2 c R. O. (bij redaktie: belangen van algemeen nut). Zie ook W. B. A. 3138, en no. 6 hiervóór. 41 642 Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVII. onderzoek hem moet zijn onttrokken, — wat echter m.i. slechts hoogst zelden het geval zal zijn; zie hieronder sub c. De iure constituendo wil Reüyl in R. Mag. 25 p. 281—282 den administratieven rechter onttrekken de beoordeeling der waardeering door de administratie van feitelijke omstandigheden ten opzichte van eenig in een wettelijk voorschrift genoemd begrip. Deze laatste — m. i. niet zeer gelukkig gekozen — uitdrukking sluit zich aan (vgl. 1.1. p. 280 v. o.) bij het overigens door Reuyl niet ruim genoeg geachte denkbeeld van Arntzenius in Themis 1902 p. 508. Zie daaromtrent het hiervóór in no. 22 B sub f opgemerkte. — M. i. zou het volgen van Reuyl's advies in deze een te groote beperking meebrengen van'srechters onafhankelijk onderzoek. En buitendien zou het allicht tot moeilijkheden leiden, telkens als het in een gegeven geval twijfelachtig is, of enkel de feitelijke toedracht, respektievelijk de wettelijke omschrijving, het te onderzoeken punt is, — dan wel de waardeering der eerste met het oog op de tweede. Het eene gaat soms haast onmerkbaar in het andere over, — gelijk vaak blijkt in cassatie, als het er op aankomt te onderscheiden tusschen al dan niet feitelijke beslissingen, ingeval het niet enkel geldt het constateeren, maar juist het apprecieeren van feiten met het oog op een vage wettelijke omschrijving. Hier nu zou niet slechts deH. R., maar elk administratief rechter voor gelijksoortige moeilijkheden komen te staan. De zooeven tegen Reuyl's voorstel geopperde bezwaren zouden niet vervallen, al werd zijn formule beperkt tot de waardeering der feiten door de administratie met het oog op hetgeen zij al dan niet wenschelijk acht voor de haar ter behartiging opgedragen (algemeene) belangen. Wel is waar kunnen er gevallen zijn, waarin het oordeel der administratie, dat zulk een waardeering bevat — indien het n.1. in zóó nauw verband staat met de apprecieering der hier omschreven wenschelijkheid, dat het van deze in het geheel niet is af te scheiden — door den rechter behoort te worden geëerbiedigd (vgl. ook hiervóór p. 608 v. o.). En daarom gaat het m. i. te ver, als men die Inluid, wet B. O. — Alg. Begins. XVII. 643 waardeering per se den rechter wil laten *). Maar het komt mij voor dat een algemeene formule voor die gevallen kwalijk vindbaar zal blijken. M. i. is het gewenscht dat de wetgever een onderzoek instelle naar de hier bedoelde gevallen, waarin den rechter (niet enkel den administratieven) de feitelijke waardeering behoort te zijn onttrokken, om dan de betrekkelijke wetsbepalingen dienovereenkomstig te redigeeren. Dit onderzoek, ondernomen enkel met het oog op de hier bedoelde bepalingen, zal wel van geringer omvang kunnen zijn dan dat, waarover hiervóór op blz. 603 v. b. werd gesproken. Als voorbeeld van bepalingen, die naar het boven gezegde anders zouden zijn te redigeeren dan zij nu luiden, worde hier gewezen op artt. 12 en 13 der Vreemdelingenwet van 1849 Stbl. 392). c. Speciale redenen, als bedoeld hiervóór p. 641 v. o.—642 v. b., !) Vgl. — in bovenstaanden zin — v. Lemayer, geciteerd hiervóór in no. 26 i. f. Zie mede Roëll en Oppenheim in R. Mag. 21 p. 49 v. o.—50 v. b., die m. i. echter (blijkens verschillende voorbeelden 1.1. p. 49, p. 93 sub 11», p. 94 sub 17°) al te veel hebben toegegeven aan de te absolute leer in deze door v. Idsinga voorgestaan. 2) Zie ook hiervóór p. 608 nt. 2. Bij de bewering van Roëll en Oppenheim 1.1. p. 93 v. b. dat de vrijheid van beweging der administratie niet hinderlijk wordt getroffen, door den administratieven rechter te laten beslissen of een vreemdeling gevaarlijk is voor de publieke rust, past m.i. een groot vraagteeken. De mogelijkheid toch schijnt volstrekt niet uitgesloten dat een kortzichtig rechter, zeer tot schade van het landsbelang, geen gevaar ziet, waar de Regeering, die een ruimeren kijk op de politieke constellatie van het oogenblik kan hebben, dat wél ducht. En om verschillende redenen zou het voor de Regeering niet altijd doenlijk zijn den rechter te overtuigen van ongelijk. In het oud-Hollandsch recht, toen de grenzen der rechtspraak op politiek gebied onzeker waren, stond vast dat in een geval als dit, het eindoordeel was aan het politiek gezag; vgl. H. de Groot, Verantw. v. d. wettel. Regieringh in Holland enz. ed. Parijs 1622 cap. 12 p. 129, en J. v. d. Linden, Verhandel, over de justitieele practijcq, dl. I, bk. I, Ilfdst. 7 § 4, 2e ed. (1829) p. 89. Zie ook Tjeenk Willink (p. 515 hiervóór geciteerd) p. 33—36. —Zou de wet van 1849 wel iets anders hebben bedoeld? Vgl. het p. 573 v. b. gezegde. — Vgl. mede Stier— Somlo (p. 461 hiervóór geciteerd) p. 505—506. 644 Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVII. tot een interpretatie van wettelijke voorschriften, volgens welke de t. a. p. omschreven feitelijke waardeering den rechter is onttrokken, kunnen m. i. slechts daar worden aangenomen, — waar dit rationeel moet geacht, omdat het in het algemeen belang noodzakelijk is') dat bij de administratie het eindoordeel zij over de aanwezigheid der in het wettelijk voorschrift gestelde feitelijke vereischten. Dit geval doet zich m. i. voor, o.a. in het hierboven sub b i. f. genoemde voorbeeld der Vreemdelingenwet; zie de noot t. a. p. Naar het schijnt ook bij kwesties als die van nos. 24, 25 en 35 hiervóór. Die van no. 19 kan eveneens hiertoe gebracht. Maar niet overal, waar een „technisches Ermessen" noodig wordt, is, gelijk het Duitsche Reichsgericht besliste2), bij twijfel het eindoordeel aan de administratie 3), — doch wèl m. i., waar in den regel kennelijk alléén de administratie (met haar deskundigen) in staat zal zijn de noodige feitelijke waardeering met juistheid te verrichten4). Zou, als in zulke gevallen de rechter de administratie niet blindelings volgde, de kans op een onjuiste uitspraak niet zeer groot zijn5)? Tot die gevallen kan misschien ook gebracht de door v. Lemayer opgestelde rubriek, aangeduid hiervóór op blz. 622. Onder de voorbeelden van technische 1) Dat de rechter dan toch do vraag moet beoordeelen of die noodzakelijkeid bestaat, is m. i. geen overwegend bezwaar. Vgl. ook hiervóór no 22 B sub g. Maar verkieselijk is een zoo duidelijke wettelijke regeling, dat er hieromtrent geen kwestie rijst. 2) Zie het slot van R. G. 11 Jan. 1906 E. Z. S. 62 p. 279 (281 v. 0.-282), van meening dat aan de administratie bij twijfel bet eindoordeel is ovei de vraag, of de wettelijke vereischten voor haar optreden feitelijk aanwezig zijn, indien hiertoe een «technisches Ermessen>j noodig is, zooals bij de vraag of zekere inrichting hinderlijk is voor een school. M. i. is dit kriterium niet het ware. 3) Vgl. Teznür, Die deutschen Theorieen p. 260-262, 270—271. i) Bij uitzondering kan het wel eens dubieus zijn óf dit zoo is; vgl. Hand". Tweede Kamer 1907-1908 p. 2076 en 2077 kol. 2. — Vgl. hierbij ook het in no. 16 i. f. hiervóór gezegde, en Tezneu 1.1. nt. 206 op p. 297. 5) Vgl. hiervóór p. 566—567, en speciaal de eerste noot op p. 567. Zie ook IIoogger.Hof N.-Indië 26 April 1869 Ind. W. v. h. R. 310: De vraag, waarvan art. 103 van het vroegere Reg. Regl. van 19 Jan. 1830 Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins XVII. 645 vragen, die hij t. a. p. als den administratieven rechter onttrokken aangeeft, zijn er echter sommige, waaromtrent twijfel m. i. gewettigd is. En dit laatste kan, dunkt mij, ook gezegd ten aanzien van verschillende beslissingen onzer jurisprudentie, opgemen in de hier voorafgaande nos.; vgl. ook hiervóór blz. 575. Waar het hierboven aangeduide algemeen belang niet sterk spreekt, gelde m. i.: in dubio pro iudice. Een vrije interpretatie, als hier op blzz. 572 — 573 en blzz. 641—642 ja. 644 v. b. werd voorgestaan, is m. i. in deze slechts dan geoorloofd, als daarvoor zeer deugdelijke gronden kunnen worden aangevoerd; zie hierboven blzz. 574—575. Bij het voorafgaande vgl. ook Roëll en Oppenheim in R. Mag. 21 p. 118 v. o. en p. 118; Gneist, Der Rechtsstaat, 2e ed. p. 48 en 53 in de noten, en p. 124—125. Vgl. echter ook v. Idsinga, Admin. Rechtspr. I p. 58—59 en Tezner, Zur Lehre p. 55 v. o., alsmede diens bij v. Idsinga 1.1. geciteerde blzz. Verder denzelfde, Die deutschen Theorieen p. 260—264. Zie voorts v. Lemayer in Grünhut's Zeitschr. 22 p. 456—457 met nt. 65 op p. 457—458 jis. p. 446—447. § 4. Eindoordeel aangaande bestaande redden en verplichtingen, en de nakoming dier laatste, al dan niet bij de administratie. 46. Geldig is de bepaling eener bouwverordening, strafbaar stellend het gaan bewonen van een nieuw huis, zonder schriftelijke verklaring van B en W., dat het overeenkomstig de verordening is gebouwd. Zij geeft aan dit college geen bevoegdheid, die bij uitsluiting toekomt aan den- strafrechter. — Zoo H. R. 22 Febr. 1892 W. 6160, R.spr. 160 § 38, v. d. Hon. G. Z. 40 p. 38, Ind. Stbl. -10, het recht op pensioen voor een ambtenaar afhankelijk stelde, n.1. of deze den lande op zijn minst twaalf jaar met trouw en ijver heeft gediend, — moet geacht worden te behooren tot die zaken, welke ook uit haar aard uitsluitend staan ter beoordeeling van bet Staatsgezag. (Vgl. art. 82 lid 1 van het Reg. Regl. van 2 Sept. 1854 Stbl. 129). 646 Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVII. P. v. J. 1892 no. 47, W. B. A. 2237. — Vgl. hierbij de overweging van het in no. 11 sub b hiervóór vermelde vonnis Rb. Maastr. van 11 Jan. 1856, dat het administratief gezag bij uitsluiting is geroepen om te beslissen, of bij de oprichting van een werk van openbaar nut op eigen grond door een gemeente, alle wettelijke vereischten zijn in acht genomen. — Is de hier geciteerde overweging der Rechtbank m. i. kennelijk onjuist, daarentegen 'is er wegens de inkleeding der betrekkelijke verordening, dunkt mij, tegen die van den H. R. in 1892 niets te zeggen. Maar toont zij niet hoe dergelijke verordeningen de waarborgen, die de toekomstige regeling der administratieve rechtspraak zal geven, bij gemis aan bepalingen op dit punt in de Rijkswet, — zouden kunnen ontduiken, door ook ten aanzien der vraag of iemand voldaan heeft aan zijn wettelijke verplichtingen, hem geheel afhankelijk te maken van een mogelijk partijdige, en zelfs willekeurige >) beslissing dienaangaande van de administratie? En is het niet wenschelijk hierin te voorzien? Ygl. het vorig no. 45 sub a 2). 4 3. Uit de bepaling van art. 20 Souv. Besl. v. 22 Dec. 1814 Stbl. 113, dat de bewijzen voor het recht om overschrijving op het Grootboek te doen bewerkstelligen, moeten zijn volledig ten genoege van de Direktie van het Grootboek, volgt niet dat die !) Vgl. het hiervóór p. 581 nt. 1 gezegde over het onderscheid tusschen «partijdig» en «willekeurig». Zie ook sub no. 60 hierna. Een wettelijke bepaling, als in dit no. 46 geciteerd, stelt niet eens de aanwezigheid van het oordeel der administratie over het voldaan hebben aan de bedoelde verplichtingen tot vereischle. De verlangde verklaring kan door B en W. geheel willekeurig worden geweigerd. 2; In de daar in de noot op p. 640 voorgeslagen wetsbepaling is na «feit» nog «omstandigheid» bijgevoegd, omdat anders twijfel zou kunnen rijzen of de bepaling wel toepasselijk is in gevallen als die van dit no. 46. — Vgl. over een dergelijk voorschrift als hier bedoeld, ook in een bouwverordening, Tezned, Die deutschen Theorieen p. 159 nt. 277. Diens opvatting dat de vergunning dan bloot deklaratief is, is m. i. onjuist. Op de deklaratieve beantwoording door de administratie van het punt in kwestie, steunt het geven of weigeren der vergunning, die zelf constitutief is. Inleid, wet li. O. — Alg. Begins. XVII. 647 Direktie onherroepelijk beslist over bedoeld recht. Bij weigering harerzijds heeft dus de rechter de gegrondheid dier weigering te beoordeelen. — Zoo H. R. 4 Dec. 1868 W. 3066, R.spr. 90 § 25, v. d. Hon. B. R. 33 p. 157, R. B. 1869 p. 641. — Vgl. hierbij Rb. Zwolle 13 Juni 1838 W. 315, een dergelijke uitdrukking in een provinciaal reglement opvattend als de aanwijzing der autoriteit, die eerst huishoudelijk heeft te beslissen, zoodat de rechter hierdoor niet wordt gebonden. — Ygl. verder art. 171 Ontw. 1905 Wetb. v. Adm. Rv. — Zie ook hiervóór no. 27 sub b, en hierna no. 60. 48. De bepaling eener gemeenteverordening op de brandweer, dat de berekening van het aandeel voor iederen spuitgast in de premie, hem bij die verordening toegekend, geschiedt door den sektie-brandmeester, — brengt mee de niet-ontvankelijkheid der vordering van een spuitgast tot betaling van een bepaald bedrag aan premie, als zijn deel krachtens de verordening. — Zoo Rb. Amst. 3 Febr. 1863 W. 2487, G.st. 614. 4». Zie over het in de liggers van wegen neergelegde oordeel der administratie, hiervóór p. 372 en 374 ja. p. 395, alsmede de daar geciteerden en A. v. Doorninck in R. Mag. 27 p. 555—558. § 5. Eindoordeel over eenige omstandigheid bij reglement, statuut of contract '), al dan niet gelaten aan anderen dan den rechter. A. Bepalingen van kerkelijke reglementen. SO. Ten aanzien der vraag, of een door het formeel bevoegde kerkelijk college genomen besluit tot ontzetting uit ambt en lidmaatschap wegens verstoring van orde en rust in de Hervormde kerk, terecht was gegeven (art. 3 lid 2 Regl. kerkelijke tucht van 9 Aug. 1856), is beslist dat de rechter dit laatste punt niet had te onderzoeken: door Hof Leeuw. 29 Mei 1889, p. 340 vermeld. Insgelijks Hof Leeuw. 2 Okt. 1895 en Rb. Utrecht 27 Juni 1888, !) Vgl. hiervóór p. 225 - 227, 240—241, alsmede op art. 1 R. O. sub G no. 11. 648 Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVII. beide p. 214x) geciteerd. Zie ook Eb. Utrecht 6 Juni 1888 en Rb. Leeuw. 28 Juni 1888, beide aangehaald hiervóór p. 487—488. — Vgl. op art. 1 R. O. sub G no. 2. Zie mede het aldaar vermelde vonnis Rb. Assen van 21 Jan. 1883. — Vgl. ook p. 340— 341 hiervóór. Zie verder Hof Geld. 26 Nov. 1845 Hertzveld, Onuitg. burg. regtspr. Hof Geld. p. 44—45, beslissend dat, waar bij reglement is bepaald dat ouderlingen een direkteur, die iets ten nadeele der broederschap verricht, kunnen afzetten, — de beoordeeling der vraag of het bedoelde geval zich voordeed, uitsluitend is aan ouderlingen, zoodat dit punt niet nader kan onderzocht door den rechter2). Bij dit no. 50 vgl. hierna no. 56 sub b, alsmede nos. 57 en 58. 51. Omtrent de vraag of iemand door woord of daad heeft getoond zich, af te scheiden van de Ned. Herv. Kerk (art. 3 Alg. Regl. v. 1 Mei 1852) overwoog Rb. 's-Grav. 28 Febr. 1888, dat dit wel moet afgeleid uit bepaalde feiten, doch dat de kracht en waarde dier feiten volkomen staan ter beoordeeling der kerkelijke besturen, als belast met het houden van opzicht en het uitoefenen van tucht over de gemeenteleden, — zoodat bedoeld punt niet kan onderzocht door den rechter, die in een ander stelsel zou worden geplaatst voor vragen omtrent geloof en belijdenis, handel en wandel der leden van een kerkgenootschap, wat niet tot zijn bevoegdheid behoort. — Hoewel dit vonnis bevestigend, nam Hof 's-Grav. 21 Jan. 1889 aan dat, wordt bovenbedoelde vraag der afscheiding praejudicieel voor den rechter, deze verplicht is haar zelfstandig te onderzoeken. In dien laatsten zin implicite ook o. a. H. R. 15 Juni 1888; Rb. Leeuw., vonnissen van 22 Mei 1890 en van 31 Mei 1888; Rb. Utrecht 2 April 1890. Zie al deze beslissingen vermeld hiervóór p. 214 ja. p. 208; vgl. ook p. 340 en op art. 1 R. O. sub G no. 2. — Bij de hier geciteerde motiveering van Rb. 's Grav. 28 Febr. 1888 vgl. ook 1) 17 aldaar moet zijn : 27. 2) Deze beslissing is hier opgenomen, omdat uit den term «ouderlingen» schijnt te volgen dat zij een kerkelijke broederschap betrof. Inleid, roet R. 0. •— Alg. Begins. X VII. 649 hierna nos. 53 en 56 sub « ene. — Met het arrest van het Hof stemmen in v. Idsinga, Admin. Rechtspraak I p. 39 nt. 2, en H. v. Manen (p. 209 hiervóór geciteerd) p. 132—133. — Ygl. ook Hof 'sGrav. 13 Maart 1899 W. 7296, P. v. J. 1899 no. 63. 53. Dat een bevel der Synode aan een klassikaal bestuur om te doen wat des kerkeraads is, ingevolge art. 18 van het Alg. Regiem, der Hervormde Kerk van 1 Mei 1852 gegeven, door den rechter moet geëerbiedigd zonder beoordeeling der juistheid zijner gronden, waar de competentie der Synode tot het bevel moet aangenomen, — is, wegens art. 61 van gemeld reglement, beslist door Rb. Leeuw., vonnissen van 31 Mei en 28 Juni 1888, beide geciteerd op p. 214, 340 en 487, zie mede op art. 1 R. O. sub G no. 2. Vgl. hierbij ook Rb. Zutphen 21 Juni 1888 W. 5598 en Rb. Zwolle ] 1 April 1888 W. 5613 (jo. 5612), P. v. J. 1888 no. 56. Naar aanleiding van het hierboven genoemde art. 18 van bedoeld kerkelijk reglement is nog beslist: Nu het reglement bepaalt dat het klassikaal bestuur moet optreden, als wegens gebrek aan geschikt en gewillig personeel geen kerkeraad kan samengesteld, heeft de rechter, wordt voor hem de bevoegdheid betwist van het klassikaal bestuur om aldus op te tre'den, — deze vraag niet zelf te onderzoeken. Zij staat, als betreffende een onderwerp van zuiver kerkelijk huishoudelijken aard, alleen ter beoordeeling van de hoogere kerkelijke besturen, geroepen tot toepassing der kerkelijke reglementen. De machtiging van het provinciaal kerkbestuur aan het klassikale om op te treden, sluit in erkenning der bevoegdheid tot dit optreden, en moet door den rechter geeerbiedigd. — Zoo Rb. Assen 29 Jan. 1866, geciteerd op p. 341— 342 en 487. — In gelijken geest Rb. Zutphen 8 Dec. 1887 W. 5508. Op grond dat art. 18 van het Alg. Regl. en art. 1 van het Reglement op de kerkeraden niet aangeven de wijze, waarop het daarbij bedoelde hierboven omschreven gebrek aan personeel moet geconstateerd, terwijl formeel bewijs daarvoor uit den aard der zaak niet wel is te leveren, — nam dit vonnis aan dat de voormelde artikelen aan het klassikaal bestuur lieten het [eind]- Léon: Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1 41* (Mr. L. van Praag, Recht. Org.) 650 Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVII. oordeel over de vraag of het bewuste gebrek bestaat, en of dientengevolge zijn optreden noodig is. — Dit vonnis is bevestigd door Hof Arnhem 18 Juni 1888 W. 5573, P. v. J. 1888 no. 81. — Zie verder ook Rb. Leeuw. 31 Mei 1888, geciteerd op de in dit en het vorige no. vermelde blzz. — Bij vorenstaande beslissingen is te vergelijken Rb. Tiel 17 Juni 1870 W. 3284, inzoover dit vonnis oordeelde dat de rechter, die bij een exceptie van non-qualiflcatie van een kerkbestuur heeft te onderzoeken of, waar de wettigheid eener benoeming vaststaat, deze is aanvaard, — niet heeft te eerbiedigen de ontkennende beslissing hieromtrent van het provinciaal kerkbestuur, als zij buiten geschil is gegeven, terwijl het kerkelijk reglement aan die beslissing slechts kracht toekent, voorzoover gegeven als rechterlijke uitspraak in een geschil (vgl. op art. 1 R. O. sub G no. 2). Bij dit no. 52 vgl. hiervóór nos. 24 en 35, en het op p. 644 over de jurisprudentie in die nos. gezegde, ook hier m. i. mutatis mutandis van toepassing: de gewilligheid van het personeel biedt analogie met no. 35, de geschiktheid met no. 24. 53. Laat het kerkelijk reglement het toezicht op de geregelde naleving daarvan, alsmede de vereffening der ontstane zwarigheden aan het oordeel van het klassikaal bestuur over, en dit heeft zekere personen, die door den bij het reglement hiertoe aangewezen kerkeraad benoemd waren tot diakenen, als zoodanig erkend, — dan zijn deze twee colleges (kerkeraad en klassikaal bestuur) de eenige macht, bevoegd een wettig [lees: rechtsgeldig] oordeel uit te spreken over die hoedanigheid van diaken, zonder dat de rechter daarnaar onderzoek mag doen. — Zoo H. R. 15 Juni 1849, vermeld op p. 212—213, waarbij vgl. de p. 213—214 verder geciteerde jurisprudentie ; zie ook p. 339—340 en op art. 1 R. O. sub G no. 2. — In 1849 werd voor den H. R. nog aangevoerd dat, deed de rechter wèl onderzoek naar de regelmatigheid der benoeming, hij ook zou hebben te vragen of daarbij was in acht genomen de bepaling van het provinciaal kerkelijk reglement dat diakenen moesten zijn voorstanders van den Hervormden godsdienst, onberispelijk in belijdenis en zeden, Inleid, wet Ti. 0. — Alg. Beyins. XVII. 651 enz. enz. Ygl. ook de motiveering van Rb. 's Grav. 28 Febr. 1888 in no. 51 hiervóór. Zife omtrent dit punt no. 56 sub a hierna en p. 477—478 hiervóór. 54. Zie het hiervóór no. 26 i. f. geciteerde vonnis Rb. Rott. van 27 Juli 1881. 55. Waar een kerkelijk reglement bet opleggen van boete en de bepaling van het bedrag daarvan overlaat aan het oordeel van het kerkbestuur, mag de rechter hieromtrent niet oordeelen. — Zoo Ktg. 's Grav. 6 Maart 1854 W. 1526, waartegen Red. in W. 1542. Zie over dit vonnis nog p. 48, 59—60 hiervóór en op art. 1 R. O. sub G nos. 3, 4 en 12. — Het betrof hier een bepaling, die alles overliet aan het goedvinden van het kerkbestuur; vgl. no. 11 hiervóór. 56. Naar aanleiding der in de voorafgaande nos. 50—55 opgenomen beslissingen het volgende: a. Het zal wegens den aard der kerkgenootschappen wel nooit in de bedoeling van eenig kerkelijk reglement liggen, anderen dan leden van het kerkgenootschap te laten beslissen over hetgeen het in no. 51 geciteerde vonnis Rb. 's Grav. van 1888 >) noemt vragen omtrent geloof en belijdenis, handel en wandel der lidmaten (de twee laatste punten althans uit een kerkelijk oogpunt bezien). M. i. moeten de reglementen daarom in dien zin geïnterpreteerd dat, waar zulke punten praejudicieel schijnen voor de rechterlijke beslissing, het reglement toch bedoelt het eindoordeel daarover te laten aan de kerkelijke autoriteiten, zoodat voor den rechter slechts dit oordeel metterdaad praejudicieel is. Dit is ook geheel in overeenstemming met de bij ons geldende verhouding van Staat en Kerk, en in het belang van het ongeschokt vertrouwen op 's rechters onpartijdigheid 2). Wordt het !) Echter was het in deze procedure, naar het mij voorkomt, feitelijk onjuist te zeggen dat 's rechters beslissing afhing van de hier in den tekst genoemde vragen. Vgl. hieronder sub c. 2) Vgl. de noot op p. 600—601 hiervóór. — Naar het schijnt is D. P. D. Fabius — zie W. 8794 p. 3 kol. '1 midd. — van een andere meening. Zijn vergelijking met rechterlijke beoordeeling of bruine boonen goed 652 Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVII. bovenstaande in acht genomen, dan vervalt ook verder het in no. 53 vermelde bezwaar, bij den H. R. in 1849 aangevoerd tegen het rechterlijk onderzoek der kwaliteit van diaken. Voorzoover dit onderzoek, dat een kerkelijke rechtsverhouding betreft, niet van de zooeven bedoelde punten afhangt, en er geen gebondenheid aan een voorafgaand gewijsde moet aangenomen (vgl. hiervóór p. 339—340), — schijnt er geen voldoende reden te bestaan om het den rechter te ontzeggen; vgl. ook hiervóór p. 342 iïs. p. 208 en 213—214. b. Of naar de bedoeling van kerkelijke reglementen de vraag, of orde en rust in de kerk zijn gestoord, en die of iets ten nadeele van het genootschap is verricht (vgl. no. 50), zijn overgelaten aan het eindoordeel der korporatieve organen, kan soms twijfelachtig wezen. Juist daarom zou ik overhellen tot de opvatting dat de rechter die punten dan — d.w.z. als van een tegengestelde bedoeling bij het reglement niet blijkt — wèl heeft te onderzoeken, behalve voorzoover het benadeeling der geestelijke belangen van het genootschap betreft; vgl. sub a hierboven. Meent een korporatie dat het ook overigens gewenscht is de eindbeslissing over de hier sub b aangeduide punten over te laten aan eigen organen, dan moet zij zorgen dat dit in de reglementen duidelijk is uitgedrukt. c. De vraag of iemand zich heeft afgescheiden van zijn kerkgenootschap (no. 51) zal, tenzij het tegendeel uit de reglementen blijkt, m. i. in het algemeen niet zijn overgelaten aan het eindoordeel der kerkelijke autoriteiten, daar haar beantwoording meestal enkel afhangt van verschillende feitelijke omstandigheden. Slechts voorzoover deze zich oplossen in vragen als hierboven sub a bedoeld, zal het daar gezegde m. i. prevaleeren. cl. Wat no. 52 betreft, zie het aldaar a. h. e. opgemerkte. e. Bij nos. 50—56 vgl. ook no. 65 hierna. zijn, hinkt echter wel wat heel sterk. Zou de rechter een deskundig advies over geloofskwesties moeten inwinnen, of ze uit eigen wetenschap beslissen? Daartegen zie de zooeven geciteerde noot. Inleid, roet R. O. — Alg. Begins. XVII. ' 653 B. Bepalingen in statuten van niet kerkelijke korporaties. 5 9. a. Zegt het reglement eener vereeniging dat het bestuur een lid kan royeeren, dat zicli misdraagt of tegen de belangen der vereeniging handelt, dan is hiermee bedoeld dat het uitsluitend aan de beoordeeling van het bestuur zal staan of een der aangegeven gevallen aanwezig is, en heeft de rechter niet te onderzoeken of het bestuur juist oordeelde. — Zoo Rb. Rott. 3 April 1882 R.B. 1883 A p. 133. In gelijken zin de volgende vonnissen: b. Bepalen de statuten dat een lid, hetwelk iets doet wat de vereeniging tot schade of schande verstrekt, wordt beboet of naar omstandigheden geroyeerd, dan heeft de rechter in een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatig royement, niet te beoordeelen of de gedaagde vereeniging terecht zekere daden van eischer beschouwde als te zijn tot haar schade en schande, zoolang die handeling alleen op eischers verhouding tot de vereeniging van invloed is. De beoordeeling der omstandigheden is hier bij de statuten overgelaten [uitsluitend] aan hen, die bevoegd zijn te royeeren. — Zoo Rb. Amst. 22 Juni 1880 W. 4609, P. v. J. 1880 Bijbl. 38. c. De beantwoording der vraag of handelingen of uitingen van leden eener societeit zoodanig ernstig karakter dragen, dat ze aanleiding kunnen geven tot stoornis bij muziekuitvoeringen of in het gezellig verkeer, of tot wanordelijkheden, moet worden overgelaten [het Hof: is alleen overgelaten] aan de ledenvergadering, bij reglement in zulke gevallen bevoegd gemaakt tot vervallenverklaring van lidmaatschap, — als in het algemeen vaststaat dat de houding van het ontslagen lid is af te keuren en tot onaangenaamheden aanleiding kan geven. Een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatig royement moet dan ontzegd. — Zoo Rb. 's Hertog. 18 Dec. 1885 W. 5425, bevestigd door Hof 's Hertog. 28 Sept. 1886 W. 1.1. Vgl. ook het in no. 50 opgenomen arrest Hof Geld. van 1845, (354 Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVII. dat misschien hier behoort, als het n.1. geen kerkelijke broederschap betrof. — Ygl. hierbij ook nog W. Tonckens (p. 48 hiervóór geciteerd) p. 50—51 in de noot. cl. In anderen zin dan de voorafgaande beslissingen overwoog een arbitrale uitspraak Amst. 23 Jan. 1869 W. 3104, R. B. 1872 p. 568 dat, als de statuten eener korporatie aan de ledenvergadering het recht geven om een lid te ontzetten, dat zich door onredelijk gedrag onaangenaam maakt, — hij die (hier als arbiter) wordt geroepen tot beslissing op een vordering van een ontzet lid ter veroordeeling van het bestuur om hem als lid te erkennen, heeft te onderzoeken of het in de statuten voor de ontzetting genoemde vereischte ook aanwezig is. Implicite in dien geest ook Rb. Amst. 17 Mei 1901 P. v. J. 1901 no. 84. — Ygl. p. 208 v. o. hiervóór en het volgend no. 58. 58. In denzelfden zin als die van het vorig no. 57 sub a—c (vgl. ook no. 50) zullen moeten opgevat de volgende beslissingen: Daar art. 15"wet 17 Nov. 1876 Stbl. 227 veroorlooft dat de statuten eener coöperatieve vereeniging regelen de gevallen waarin, en de wijze waarop, ontzetting uit het lidmaatschap zal geschieden, kan daarin ook aan de ledenvergadering het nemen van een besluit tot ontzetting worclen overgelaten, des dat wordt uitgesloten rechterlijk onderzoek omtrent de vraag of terecht door de ledenvergadering is aangenomen dat een der statutaire gronden tot ontzetting aanwezig was. — Zoo H. R. 8 Dec. 1898, verwerpend de cassatie tegen Hof Amst. 18 Febr. 1898, waarbij (met bevestiging van Rb. Haarlem 16 Febr. 1897) de bepaling der statuten in dien zin was opgevat dat men door de ledenvergadering van het lidmaatschap vervallen kon verklaard, als naar het oordeel van het bestuur een in de statuten aangegeven geval aanwezig was, ■— en op dien grond was beslist dat de rechter slechts had na te gaan of een besluit tot ontzetting als in de statuten omschreven, al dan niet was genomen. — Zie deze beslissingen mede vermeld hiervóór p. 223—225. — In gelijken geest ook Rb. Utrecht 20 Dec. 1899 W. 7413. Evenals Inleid, wet R. 0. — Alg. Begin-s. XVII. 655 in het proces van 1897 voor Rb. Haarlem, was hier ingesteld een vordering tot ontruiming. In beide aangelegenheden noemden de statuten verschillende gevallen die grond gaven tot ontzetting van het lidmaatschap, terwijl slechts bij een deel dier gevallen de opvatting recht van bestaan kon hebben dat het eindoordeel over de aanwezigheid der feitelijke omstandigheden was overgelaten aan de tot royeeren bevoegden. — Van zulk eindoordeel schijnt geen sprake te zijn geweest in het geding, beslist door Rb. Leeuw. 16 Mei 1907 W. 8601, en in appèl door Hof Leeuw. 17 Juni 1908 W. 8857, nader te vermelden in het Supplement op Alg. Begins. XV no. 18. Genoemd arrest van het Hof is wel op dit punt gemotiveerd in den trant van dat van Hof Amst. van 1898, doch zonder de in laatstgemeld arrest voorkomende overweging, betreffende het [eind]oordeel van het bestuur (hier van de ledenvergadering). of). De rechter mag in een vordering tot schadevergoeding, door een aandeelhouder ingesteld tegen een naamlooze vennootschap, op grond dat de vergadering van aandeelhouders, die krachtens de statuten jaarlijks de winst vaststelt, daarbij onjuist en dientengevolge wederrechtelijk zou zijn te werk gegaan, — de vraag niet beoordeelen, inhoever die algemeene vergadering geslaagd is in het schatten van cle bezittingen der vennootschap. — Zoo Hof 'sGrav. 4 Febr. 1901 W. 7640, P. v. J. 1901 no. 29, bevestigend een vonnis Rb. 's Grav., waarbij de eisch niet-ontvankelijk was verklaard, op grond dat moest geëerbiedigd de vaststelling der winst door de algemeene vergadering. Daaromtrent ging het Hof echter na of de vergadering in het algemeen juist was te werk gegaan, slechts het hierboven genoemde punt aan het eindoordeel dier vergadering overgelaten achtend1). Bij nos. 57—59 vgl. no. 65 hierna. !) In dit verband worde gememoreerd dat volgens A. A. II. Struycken in R. Mag. 28 (1909) p. 324-325, Hof Amst. 6 Maart 1908 W. 8718 zich liet vermogen zou hebben ontzegd, in concreto de rechtsgeldigheid eener bepaalde handeling van het orgaan eener naamlooze vennootschap aan de statutaire doelbegrenzing te meten, beloogend dat de verhouding der handeling tot het 656 Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVII. C. Contractueele bepalingen1). eo. Hof 's Grav. 30 Juni 1902 W. 7854, P. v. J. 194 besliste naar aanleiding van een contractueel beding, waarbij Direkteur en Commissarissen eener naamlooze vennootschap verklaarden dat de vennootschap zou betalen de schulden verzekerd door hypotheken, die op in de vennootschap ingebrachte huizen rustten, wanneer van het bestaan dier schulden tijdens den inbreng bleek ten genoege van de Direktie der vennootschap, — dat hiermee niet bedoeld kon zijn aan de willekeur der Direktie over te laten om voornoemde schulden al dan niet gestand te doen. Daardoor toch zou de verklaring haar doel missen, en dus sloot zij niet uit het onderzoek van den gewonen rechter om het bestaan der schulden aan de wettelijke bewijsmiddelen te te toetsen. Het Hof verwierp de opvatting van het vonnis a quo dat er hier zou zijn een (nietig) pactum de compromittendo; vgl. op art. 1 R. O. sub G no. 29. Bij bovenstaand arrest is het volgende op te merken. Als het Hof had aangenomen dat het eindoordeel volgens de overeenkomst in deze berustte bij de Direktie, zou dit nog niet haar willekeur hebben gewettigd, daar eventueel bewijs van kwade trouw zou aantoon en dat de Direktie niet had geoordeeld gelijk zij voorgaf; vgl. ook H. R. 23 Jan. 1903 W. 7875, enz. op art. 1 R. O. sub G no. 27, en het hier volgend no. 61. Hiertegenover kan nu wel gezegd dat bewijs van kwade trouw slechts zelden zou kunnen statutaire doel «uitsluitend raakt het beleid der algemeene vergadering van aandeelhouders, doch de wettigheid van het genomen besluit in haar geheel laat.» M.i. vergist S. zich in de strekking dezer door hem tusschen aanhalingsteekens geplaatste overweging van het Hof, die korrespondeert met een gelijkwaardige in het vonnis a quo Rb. Amst. 20 Jan. 1905 W. 8269 (j°. 8268). Na te hebben vastgesteld dat hier de bepaalde handeling, aan de statutaire doelbegrenzing gemeten, niet onwettig was, overweegt de rechter dat zekere tegen die handeling aangevoerde grief, uitsluitend raakt, enz., zie zooeven. ]) Vgl. ook hierboven sub B. Inleid, wel II. O. — Alg. Begins. XVII. 657 geleverd, en dat in den regel het eindoordeel der Direktie in deze zou zijn neergekomen op haar goedvinden. Intusschen, dat de clausule niet te goeder trouw ten uitvoer is gelegd (art. 1374 lid 3 B. "W.) kan waarschijnlijk gemaakt telkens, als het bewijs van een door de Direktie ontkende omstandigheid handtastelijk is te geven en vergissing onaannemelijk is. En die bewijslevering moet voor dit doel ondanks de clausule bij den rechter kunnen plaats hebben. Deze heeft slechts dan het bij de overeenkomst bedoelde eindoordeel te eerbiedigen, als er geen afdoende reden is om kwade trouw aan te nemen. Op die manier kan men soms tot hetzelfde praktische resultaat komen als het Hof hier deed; doch niet altijd. Want, al moge dan tegen klaarblijkelijke willekeur een beroep op den rechter baten, anders is het, waar men opkomt tegen een door eigenbelang ingegeven eenzijdige beoordeeling, zonder dat kwade trouw waarschijnlijk kan worden gemaakt; zie hiervóór blz. 581 noot 1 en blz. 646 noot 1. — Ygl. hierbij het leerstuk der conditio potestativa en de onderscheidingen tusschen conditio si volam, si fecero, si placuerit, alsmede si je le juge raisonnable. Zie artt. 1292 'en 1499 B. W. en de litteratuur daarover, vooral Land op art. 1292. Het boven geciteerde arrest Hof 's Gravenhage van 1902 volgt een gelijksoortige redeneering als Pothier, Obl. éd. Brux. (1834) no. 48, die „si je le juge raisonnable" gelijkstelt „au cas que cela soit raisonnable", wat echter niet opgaat. — Bij de uitlegging van het Hof schijnt de clausule „ten genoege"enz. metterdaad zonder eenige beteekenis. Vgl. artt. 1380 jis 1378 en 1385, alsmede 1293 B.W. (ziedaarbij §§ 133 en 157 van het Duitsche B. G. B.). — De genoemde clausule dwong, volgens het Hof, niet tot de uitlegging dat het eindoordeel bij de Direktie bleef, daar zij — zoo nam het Hof aan — kon opgevat in dien zin dat de Direktie was aangewezen om de deugdelijkheid der schuld eerst te onderzoeken vóór tot betaling werd overgegaan. Maar wat beduidt zulk een aanwijzing tot iets dat vanzelf spreekt'? Bij het vermelde arrest Hof 's Grav. van 1902 gold het een oordeel over het al dan niet bestaan van zekere rechtsbetrekking, 42 658 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVII. waarvan dat eener andere afhing. Ygl. daarbij no. 47 hiervóór, waar de uitdrukking „ten genoege" enz. enkel sloeg op de volledigheid der bewijsstukken. Ten aanzien van het oordeel over het al dan niet voldoende van bewijsstukken, bij een contract van levensverzekering overgelaten aan een derde-belanghebbende, besliste Rb. Amst. 11 Juni 1897 P. v. J. 1897 no. 88, M. v. H. 1897 p. 121 in gelijken geest als het hiervóór in no. 47 vermelde arr. H. R. van 1868 en het in dit no. 60 geciteerde arr. Hof 'sGrav. van 1902. Zie ook Hof van appèl Parijs 7 Mei 1895 P. v. J. 1895 no. 76, ingevolge een contract tusschen een artist en een schouwburgdirekteur, waarbij den laatste het recht was verleend de overeenkomst te ontbinden, als hij den artist binnen één maand van debuten onvoldoende oordeelde, — zulk een ontbinding eerbiedigend ; zie mede op art. 1 R. O. sub G no. 31. — Hierbij vgl. nog Ktg. II Amst. 4 Maart 1909 W. 8823, Bijv. Soc. W. 1909, le S. p. 6, waar echter het contract aan het eindoordeel van den daarin genoemde de beantwoording overliet der vraag of aanwezig was zekere omstandigheid, niet van invloed op de uitspraak in het toen bij den Kantonrechter aanhangig geding. Vgl. verder de p. 206 v. o. vermelde beslissingen Rb. en Hof Amst. van 1890 en 1899. Bij dit no. 60 zie ook de volgende nos. 61—65. 6f. a. Al bepaalt § 12 der hier toepasselijke Alg. Voorwaarden van den Min. v. Wat., Hand. en Nijverh. van 3 Sept. 1892 dat de aannemer in gebreke is, zoodra hij volgens het oordeel van den aanbesteder het werk laat liggen, heeft, als de aannemer dit uitgesproken oordeel van den aanbesteder tegenspreekt op grond dat deze hem niet verstrekte datgene waartoe hij contractueel verplicht was, — de rechter te onderzoeken of de aanbesteder terecht oordeelde dat de aannemer het werk liet liggen, daar een contractant niet het recht kan hebben over eigen schuld te oordeelen. Het zou toch in strijd zijn met de goede trouw dat de eene contractant den ander voor de gevolgen van die eigen schuld aansprakelijk kon stellen, wat mogelijk zou zijn bij onbe- Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVII. 659 perkte toepassing der geciteerde § 12. — Zoo Rb. Rott. 3 April 1905 W. 8334. — Ygl. art. 1374 lid 3 B. W. Dit vonnis betrof het eindoordeel over de naleving van een contract. Hieromtrent vgl. ook op art. 1 R. O. sub. G nos. 31 en 32 : H. R. 30 Okt. 1846 W. 764, enz., en Rb. Rott. 12 Dec. 1904 W. 8291, beide erkennende de geldigheid van bedingen, die dit oordeel overlaten aan anderen dan den rechter. Zie ook aldaar no. 27 (H. R. 23 Jan. 1903, 24 April 1891, 28 Febr. 1889, 2 Mei 1879, 26 Okt. 1877 en 20 Febr. 1852) betreffende de geldigheid van bedingen, waarbij het eindoordeel over de uitlegging van een contract is overgelaten aan een ander dan den rechter, in verband met de vraag of dit is opdracht van rechtspraak. b. De clausule in een arbeidscontract dat de werkman kan worden ontslagen, als naar het oordeel van dm werkgever het werk af is, heeft, waar de werkman voor het geheele werk is aangenomen, de beteekenis dat het den werkgever vrij staat te beoordeelen of het werk af is, maar daaruit volgt niet dat hij de dienstbetrekking zonder opzegging kan doen eindigen door te verklaren dat het werk voor den werkman (een bankwerker) af was, terwijl hij daaraan andere bankwerkers liet voortwerken. De ontslagen werkman moet dan worden toegelaten tot het bewijs van dit laatste feit, en daarmee hiervan dat het werk niet af was. — Zoo Ktg. IV Amst. 12 Maart 1909 Bijv. Soc. W. 1909, le S. p. 1. — Ook bij dit vonnis vgl. art. 1374 lid 3 B. W. ©3. Is bij contract van aanbesteding bepaald dat zekere gevolgen van onvoorziene omstandigheden niet komen ten laste van den aannemer, doch tevens dat de Direktie van het werk beslist of de omstandigheden te voorzien waren, dan is dit punt ter beslissing voorbehouden aan de Direktie, en kan het hierom niet onderzocht door den rechter. — Zoo H. R. 9 Juni 1899 W. 7297, R.spr. 182 § 19, v. d. Hon. B. R. 65 p. 274, P. v. J. 1899 no. 55. Vgl. ook hiervóór no. 27 sub b en het volgend no. 63. Bij bovenstaand arrest van 1899, gelijk eveneens in nos. 63 en 64, gold het een oordeel, dat zelf liep enkel over feitelijke 660 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVII. omstandigheden, niet over een rechtskwestie, al was de laatste van bedoeld oordeel afhankelijk. Vgl. op art. 1 R. O. sub G nos. 30 en 31 jn. 34 (H. R. 14 Dec. 1899 en 17 Jan. 1890, Rb. Amst. 16 Okt. 1903, Rb. Tiel 23 Febr. 1906, Hof N.-Holl. 19 Dec. 1867, Rb. Utr. 18 Febr. 1852) '). Zie aldaar no. 34 ja. p. 638 hiervóór over het verschil tusschen het overlaten van een zeker punt aan iemands eindoordeel en het opdragen van rechtspraak. €»3. De bepaling in een aanbestedingscontract dat ingeval meerdere werkzaamheden benoodigd zijn of wijziging dienstig geacht wordt, de aannemer verplicht is op aanschrijving cler Direktie van het werk daaraan te voldoen, — kan, in gezonden zin opgevat, geen andere strekking hebben, dan aan de Direktie (hier den architekt) de macht te geven om te beslissen of meer werk noodig is, dus wat als meerder werk is te beschouwen, met gevolg dat ook de aanbesteder het als zoodanig heeft te erkennen en te betalen. — Zoo Hof 's Grav. 25 Juni 1906 W. 8436. — Bij dit arrest lette men op de minder korrekte redaktie van het bestek: benoodigd zijn... of dienstig geacht wordt (zie W. 1.1.). De laatstbedoelde woorden schijnen de interpretatie van „benoodigd zijn" door het Hof gegeven, hier te wettigen. Vgl. hiervóór p. 576 nt. 1. Rb. Dordt 15 Maart 1905 W. 8525 besliste aldus: Als bij verzekerings-overeenkomst de assuradeurs den geassureerde en alle anderen volkomen macht hebben gegeven om zoowel te hunnen schade als te hunnen voordeel alle noodige middelen tot behoud van het ten deze verzekerde interest in het werk te stellen, en zich verbonden hebben om de gevallen schade zoowel als de alzoo gemaakte kosten te betalen, hetzij deze laatste mèt of zonder succes werden besteed, — moet de beoordeeling van hetgeen in de gegeven omstandigheden al of niet „noodig" moest worden geacht, noodzakelijk verblijven bij den verzekerde, zoodat !) Deze beslissingen worden op art. 1 R. O. opgenomen, omdat zij liepen over de geldigheid der contractueele clausules, met het oog hierop of deze al dan niet rechtspraak opdroegen. Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVII. 661 er geen sprake kan zijn van het inwinnen door den rechter van een bericht van deskundigen hieromtrent. — Anders in appèl Hof 's Grav. 5 Febr. 1907 W. 8537: bovenbedoelde clausule neemt niet weg dat het altijd de vraag blijft of de uitgaven in de dispache opgenomen, tot het bedrag als ze daarin voorkomen noodig waren tot behoud van het verzekerde interest, en dat de verzekeraar het recht behoudt om de verschillende uitgaven, wat haar omvang betreft, te controleeren. Dat de interpretatie der Rechtbank, als luidde de clausule: al wat geassureerden of anderen noodig zullen vinden, de ware bedoeling zou weergeven, is m. i. te minder waarschijnlijk, daalde assuradeur zich dan zou hebben gerefereerd aan de goede trouw, niet enkel van zijn hem bekende tegenpartij, maar van alle anderen, die hier in aanmerking konden komen, wie ook. Bij nos. 60—64 vgl. het volgende no. 65. D. Opmerking betreffende de voorafgaande nos. 5 0 — 6 4. ©5. Het in no. 45 sub a hiervóór gezegde omtrent de mogelijkheid van misbruik der autonomie om zekere kwesties aan rechterlijk onderzoek te onttrekken, en belanghebbenden zoodoende bloot te stellen aan partijdige beslissingen, — geldt ook voor bepalingen in reglementen, statuten en contracten. Yoorzoover deze door een meerderheid worden vastgesteld, de minderheid bindend, is er hier evenveel — soms allicht nog meer — reden tot wettelijk ingrijpen, als waar het publiekrechtelijke verordeningen betreft. En al zijn in theorie partijen bij een contract vrij om het al dan niet aan te gaan, in werkelijkheid is die vrijheid veelal maar schijn. Niet enkel ekonomisch zwakken, maar ook anderen moeten vaak overeenkomsten sluiten (b.v. met transport- of assurantie-maatschappijen), waarbij zij de condities der tegenpartij hebben te accepteeren, al zijn deze onredelijk. Wel is het niet doenlijk tegen zulke onredelijkheid overal van Staatswege op te treden, maar waar het betreft de 662 Inleid, wet li. 0. — Alg. Begins. XVII. vraag of de waarborgen der rechtspraak voor ieder zullen gelden, zou toch afzonderlijk kunnen gewaakt tegen ontduiking. De stelregels: iura vigilantibus scripta, en pacta sunt servanda, mogen niet het summum ius tot summa iniuria doen worden. — Noch de autonomie van korporaties en instellingen, noch de contractsvrijheid schijnen mij toe een beletsel te zijn om belanghebbenden wettelijk te beschermen tegen willekeur of partijdigheid van hen, die feitelijk macht uitoefenen. Dat dit geschiede, waar het mogelijk is zonder al te groote benadeeling van belangen, die evenzeer recht van bestaan hebben, — is een eisch der rechtvaardigheid. Misschien is die eisch niet overal voor verwezenlijking vatbaar, maar dat is geen reden om er niet aan te voldoen, als het wèl kan. Zoo zou m. i., mocht de praktijk leeren dat van contractueele clausules als die in nos. 60 en 61 aangeduid, vaak misbruik wordt gemaakt'), zonder dat artt. 1374 en 1375 B. W. hiertegen helpen (vgl. p. 656—657), de wet kunnen bepalen dat de rechter, — als een overeenkomst het ontstaan of te niet gaan van rechten of verplichtingen afhankelijk stelt van iemands oordeel över het bestaan van eenige in de overeenkomst aangewezen omstandigheid, — zoo hij, rechter, het uitgesproken oordeel handtastelijk onjuist acht, het contract heeft toe te passen, als ware het bestaan der aangewezen omstandigheid zelf als vereischte gesteld. Vgl. hierbij artt. 1639 p i. f. en 1639 q i. f. B. W. — Ten aanzien van bepalingen in statuten en reglementen (ook kerkelijke) zou misschien — beschouwt men de zaak enkel uit een oogpunt van rechtszekerheid — het rationeelst zijn een gelijksoortige regeling als hiervóór in no. 45 sub a aangegeven voor wettelijke verordeningen. Maar tegen zulke inmenging van Staatswege kunnen bezwaren worden geopperd. Acht men deze overwegend, dan ware m. i. ook daarvoor hetzelfde voor te schrijven als zooeven ten opzichte van contracten is gezegd, met een uitzondering echter voor onderwerpen als bedoeld in no. 56 sub a hiervóór. 1) Vgl. b.v. Soc. Weekbl. 1909 p. 29 — 30 kol. 1 v. b.j°. art. 1038 v B. W. Inleid, ivet R. O. — Alg. Begins. XVII. 663 § 6. Aanhangsel. C»6. Met de gevallen, vermeld in de vorige paragrafen van dit hoofdstuk XVII biedt eenige analogie dat, waarin het eindoordeel over zekeren maatregel is overgelaten aan een lageren rechter (of een deel van het college) dan die, bij wien men tegen de gegeven beslissing opkomt. Die analogie bestaat hierin dat dan telkens het eindoordeel aan dengeen, tegen wiens beslissing de voorziening gericht wordt, is overgelaten op dezen grond, dat over het algemeen genomen hem die beslissing het best is toevertrouwd. Zoo overwoog de H. R. bij arresten van 23 Juni 1902 W. 7803 p. 1 kol. 1—2, v. d. Hon. Sr. 1902 p. 385, P. v. J. 159 p. 2, en van 26 Mei 1902 W. 7783 p. 1 kol. 1—2, R.spr. 191 § 18, v. d. Hon. 1.1. p. 302, P. v. J. 181, dat het oordeel of het procesverbaal in een strafzaak weergeeft den zakelijken inhoud der getuigenverklaringen, enz. (art. 198 lid 2 Sv.) is overgelaten aan den President en den griffier, die het proces-verbaal vaststellen krachtens art. 198 lid 5 Sv. Ygl. ook Hof Gron. 20 Febr. 1865 W. 2675: niet-ontvankelijk is het appèl tegen een beslissing, bij de wet aan de diskretionaire macht des rechters opgedragen, hier de beslissing dat (of) zekere vraag door den raadsman in een strafzaak gesteld, aan den getuige zal worden gedaan. Zulk een beslissing werd als ■ feitelij k aangemerkt door H. R. 14 Okt. 1845 W. 649 (jis. _633 en 639), R.spr. 22 § 41, v. d. Hon. Sr. 14 p. 106, waarbij vgl. intusschen H. R. 2 Mei 1898 W. 7126, R.spr. 179 § 2, v. d. Hon. Sr. 1898 p. 188, P. v. J. 1898 no. 42 op het derde cassatiemiddel (zie Léon-Hulshoff no. 2 op art. 169 Sv.), uit welk arrest echter — wil men er niet het argumentum a contrario op toepassen — niet is op te maken, hoe de H. R. zou hebben beslist, als de houding van den verdediger voor de Rechtbank anders ware geweest dan in het gegeven geval (zie het arrest). "\ gl. mede Hof N.-Brab. 25 Nov. 1862, geciteerd p. 574 in de noot. 664 Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVII, XVIII. Ten opzichte van het onderzoek in cassatie, als niet toelaatbaar ten aanzien der uitoefening eener diskretionaire bevoegdheid van den rechter, die over de feiten oordeelt, zie nader op .art. 99 R. O. XVIII. Verhouding der procedure bij den rechter tot administratieve behandeling1 derzelfde zaak. A. 1. a. Dat eischer zich vóór het instellen zijner rechtsvordering (te vergeefs) tot de administratieve macht wendde, kan niet beschouwd als een afstand van zijn recht om hij den burgerlijken rechter te ageeren, maar moet aangemerkt als een poging om buiten eigenlijk rechtsgeding zijn doel te bereiken. — Zoo Rb. Tiel 22 Febr. 1884 W. 5057, W. B. A. 1843, W. v. N. R. 748. — In gelijken zin Rb. Nijmeg. 26 Febr. 1867 W. 2881, G.st. 810, W. B. A. 930. b. Zoo overwoog ook, naar aanleiding der liggers voor wegen, Rb. Zutphen 10 Dec. 1868 W. 3138, W. B. A. 1073 dat een vordering, bij den burgerlijken rechter ingesteld, noch doordat eerst te vergeefs de administratieve weg is ingeslagen, noch doordat die weg niet tot in hoogste instantie is gevolgd, nietontvankelijk wordt, tenzij de wet dit ineen speciaal geval meebrengt. c. Zie mede Hof Leeuw. 20 Mei 1891 AV. 6163, G.st. 2119, W. B. A. 2242: Dat men vruchteloos langs administratie ven weg is opgekomen tegen den ligger, waarop een voetpad is geplaatst als zijnde openbaar, kan noch ten gevolge hebben dat door de rechterlijke macht van de vordering, waarbij haar dit geschilpunt wordt onderworpen, niet zou mogen kennis genomen, — noch dat die vordering niet-ontvankelijk zijn zou. — In gelijken geest implicite ook H. R. 20 Jan. 1873, geciteerd op p. 385 v. o. Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVIII. 665 d. Rb. Haarlem 3 Juli 1877 W. 4159, P. v. J. 1877 Bijbl. 29 besliste aldus: De vordering, strekkende tot verklaring dat eischer voor zijn gronden recht heeft op vrije gemeenschap met een openbaar vaarwater, en tot veroordeeling van den concessionaris voor droogmaking van een polder, om die gemeenschap te herstellen, — is ontvankelijk, al heeft eischer zich reeds, ingevolge een bepaling der concessie, hiertoe gewend tot het administratiei gezag. e. Bovenstaande jurisprudentie nam implicite aan dat de rechterlijke macht niet was gebonden aan de gegeven administratieve beslissingen ; vgl. p. 353 v. o. (no. 87). B. 2. a. Het niet vooraf reklameeren byj de administratieve macht tegen het kohier van een poideromslag, brengt niet mee dat men niet-ontvankelijk zijn zou om zijn bezwaren te onderwerpen aan 's rechters oordeel door een verzet tegen het dwangbevel tot betaling van den omslag '). — Zoo Rb. Leeuw. 10 Okt. 1876 W. 4130 (ad III sub b)- — In gelijken zin Rb. 's Grav. 18 Mei 1880 W. 4516. Zie ook Rb. Nijmeg. 7 Dec. 1850 W. 1221, R. B. 1851 p. 544, en Rb. Rott. 4 April 1910, vermeld hieronder no. 4 i. f. Ygl. mede het in 't vorig no. 1 sub b genoemde vonnis Rb. Zutphen van 1868 ten aanzien van het niet in hoogste instantie volgen van den administratieven weg. — Zie verder, naar aanleiding van het nu afgeschafte keizerlijk dekreet van 11 Jan. 1811, bij Léon, Staatsrecht, le ed., no. 3 op dit dekreet, alsmede no. 6 op art. 163 Grw. 1840: H. R. 10 Mei 1850 W. 1151, enz., en H. R. 6 Nov. 1845 W. 661, enz., casseerend het in tegengestelden zin gewezen arrest Hof Overijssel van 9 Sept. 1844 W. 661. Bij dit no. 2 vgl. de volgende nos. 3—5. 3. b. Ten opzichte der competentie van de rechterlijke macht in een civiele vordering, besliste Rb. Maastr. 15 April 1852 i) Vgl. nu art. 42 wet 9 Mei 1902 Stbl. 54. Léon: Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1 42* (Mr. L. van Praag, Recht. Org.) 666 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XVIII. W. 1356 dat die, competentie niet hierdoor wordt opgeheven, dat de toen bij den rechter wegens inbreuk op burgerrechtelijke verplichtingen geëischte afbraak insgelijks had kunnen zijn gevraagd aan B. en W., op grond dat er gehandeld was in strijd met een besluit van Ged. Staten. — Vgl. hierbij Chauveau-Adolphe (p. 452 hiervóór geciteerd) I no. 521 p. 149. Zie ook no. 5 hierna. 4. c. In anderen geest dan de jurisprudentie van no. 2 hiervóór, overwoog Rb. 'sGrav. 31 Mei 1894, geciteerd op p. 356 v. o. ja. p. 360 v. b., dat, waar een provinciaal reglement aan belanghebbenden middelen toekent om langs administratieven weg tegen den ligger van wegen op te komen, en beklaagde heeft daarvan geen gebruik gemaakt, de administratieve beslissing bij het vaststellen van den ligger omtrent beklaagdes onderhoudsplicht gegeven, door den strafrechter moet geëerbiedigd. Zie voor dit laatste punt de jurisprudentie, t. a. p. vermeld. — Vgl. ook het slot van Rb. Rott. 26 Juni 1850 W. 1145, R.spr. 44 § 96. Voor een speciaal geval (het gold het gedurende een lange reeks van jaren niet reklameeren) nam Hof 's Hertog. 23 April 1907 W. 8552, W. B. A. 3089 aan dat het niet volgen van den weg van artt. 264—266 Gem.wet, afstand insloot van eischers contractueel recht. Het Hof zeide echter niet dat de weg in rechte hierdoor was afgesneden, gelijk het cassatiemiddel tegen dit arrest voorgedragen, onderstelde '). Op grond dat bovengenoemde gevolgtrekking van het Hof onaantastbaar was in cassatie, is deze verworpen door H. R. 8 Mei 1908 W. 8709, R.spr. 209 § 7. Of 's Hofs gevolgtrekking juist was, is een andere vraag; partij kon immers b.v. hebben gemeend dat er geen kans was op goeden uitslag bij een betwisting van den aanslag, nu tegenover zijn privaat recht de gemeente haar publiek recht stelde. Vgl. Rb. Rott. 4 April 1910 W. 9051, van oordeel dat het niet l) In het vonnis Rb. Tiel, vermeld hiervóór in no. 1 sub a, is sprake van afstand van het recht om te ageeren bij den burgerlijken rechter, van de actio in formeelen zin; hier van afstand van een privaatrechtelijke bevoegdheid, van de actio in materieelen zin. Inleid, reet B,. 0. — Alg. Begins. XVIII. 667 instellen van een in de gegeven omstandigheden nutteloos administratief beroep geen berusting is. ». d. Hetgeen door de in nos. 2 en 3 vermelde jurisprudentie is aangenomen, geldt uitteraard niet, als het tegendeel volgt uit eenige wetsbepaling; vgl. Wach (p. 2 hiervóór geciteerd) p. 113. — Zie b.v. art. 16 lid 2 wet 22 Mei 1845 Stbl. 22, over welke bepaling vgl. Hof Amst., arresten van 27 Okt. 1911 W. 9305, W. B. A. 3284, en van 6 Mei 1887 W. 5494, P. v. J. 1887 Bijbl. 45, G.st. 1894; Rb. Amst., vonnissen van 19 Okt. 1908 W. 8960, G.st. 3055 sub 6°, van 1 Nov. 1907 W. 8813, W. B. A. 3121, en van 26 Jan. 1847 W. 842 j\ 792 p. 4, R. B. 1847 p. 550, R.spr. 44 § 98; Rb. Haarlem 30 Maart 1886 P. v. J. 1886 Bijbl. 15; Rb. Utrecht 8 Aug. 1848 R. B. 1848 p. 502; Rb. Gorinchem 23 Jan. .1847 R. B. 1848 p. 55, alsmede Resol. Min.' v. Fin. dd. 3 Sept. 1846 in W. 792 p. 4 (vgl. Léon-de Klebck, Wet Invord. nos. 18 en 22 op art. 16). — Zie ook art. 142 Ontw. 1905 Wetb. v. Adm. Rv., § 31 der Mem. v. Toel., en Bijln. Handn. 2e Kamer 1914—1915 no. 47 (1°.) p. 55—56,62—63. Ook uit een contract kan volgen dat een vordering niet-ontvankelijk is, als men zich niet eerst tot de administratie heeft gewend; vgl. H. R. 18 Maart 1853 op Alg. Begins. IX no. 13. Een voorschrift om eerst den administratieven weg te volgen, leidt tot niet-ontvankelijkheid eener met miskenning daarvan ingestelde vordering, niet tot incompetentie der rechterlijke macht; zie Alg. Begins. IX no. 22. Vgl. hiervóór nos. 1 sub c en 3. ö. e. De rechterlijke beslissingen over de vraag of uit het slot van art. 72 der Armenwet van 1854 voortvloeide, hetzij incompetentie der rechterlijke macht, hetzij niet-ontvankelijkheid der bij haar ingestelde vordering, zoolang niet getracht was de zaak in der minne af te laten doen door de administratieve macht (zie Léon-Cramer no. 6 op dit art. 72; Rb. Gron. 24 Juni 1904 W. 8101, bestreden door Red. in W. B. A. 2893; Rb. Rott. 15 Febr. 1895 W. 6624), — zijn ingevolge art. 76 der Armenwet van 1912 (Stbl. 165) nog enkel van belang om na te gaan hoe 668 Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVIII. in het algemeen de jurisprudentie zich de verhouding voorstelt van administratieve behandeling (indien deze door de wet wordt gevorderd) en procedure voor den rechter. 7. f. In "VV. 808] p. 4 bestrijdt X een arrest H. R. (K. v. Sz.) van 6 Juni 1904 W. 8077, R.spr. 197 § 24, P. v. J. 366, —waarbij was beslist dat hij, die geen gebruik maakt van het bij art. 16 der Veiligheidswet (van 20 Juli 1895 Stbl. 137) gegeven recht om bij den Minister in beroep te komen tegen een voorschrift van den Inspekteur [nu: distriktshoofd der arbeidsinspektie], verplicht is de hem door den Inspekteur voorgeschreven maatregelen te nemen. X meent dat, al zat beklaagde stil, de strafrechter de wettigheid van bedoeld voorschrift van den Inspekteur toch heeft te onderzoeken. Intusschen had de H. R. dit ook gedaan, en 'die wettigheid — hier naar het K. B. van 7 Dec. 1896 Stbl. 215 — aangenomen wegens art. 22 van dit Kon. Besl. Vgl. verder art. 18 der Veiligheidswet, dat de H. R. kennelijk op het oog had, en waaruit argumento a contrario kan afgeleid dat onwettigheid van het voorschrift van den Inspekteur ten opzichte van den fabrikant wordt gedekt door het daartegen niet reklameeren bij den Minister. De beslissing van den Minister krachtens art. 16 moet dan mede als administratieve rechtspraak worden beschouwd, wat wel op zich zelf geen afdoend argument zou zijn, om zonder wettelijke bepaling hieromtrent aan te nemen dat een onwettig voorschrift van den Inspekteur, waartegen niet bij den Minister is opgekomen, als verbindend moet aangemerkt, doch waarbij ook hierop is te letten dat de termijn van art. 16 kan worden geacht tot dit resultaat te leiden; vgl. hiervóór p. 183 ja. p. 233. Zie ook Alg. Begins. XVI no. 31 sub e, — in het bizonder de p. 484—485 genoemde arresten Hof Arnhem van 1902 en 1905, waarop, naar het schijnt, de zooeven weergegeven kritiek van X met meer reden zou kunnen worden toegepast dan op het arr. H. R. van 1904. S. g. Uit vergelijking van den termijn van art. 41 der wet van 10 Nov. 1900 Stbl. 176 met dien van art. 39 lid 2 dier wet Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVIII. 669 (zie vroeger artt. 7—9 wet 12 Juli 1855 Stbl. 102) maakt Schepel, Waterschapswetgeving p. 316 v. b. op dat, worden noodzakelijkheid en de verplichting tot het werk beide ontkend, men zich eerst tot de Kroon heeft te wenden, en slechts na haar beslissing de rechter uitspraak kan doen over de verplichting. Het komt mij echter voor dat art. 41 ook toelaat, een interpretatie, volgens welke aan belanghebbende de keus is, of hij eerst de beslissing der Kroon wil afwachten, dan wel dadelijk de rechterlijke uitspraak inroepen '). De Mem. v. Toel. — BijK IJandn. Tweede Kamer 1895 — 1896 no. 167 (3) p. 13 — op art. 40 van het oorspr. Reg.-ontw. (thans art. 41) zegt dat het artikel alléén inzoover verschilt van art. 9 der wet van 1855, dat het niet enkel geldt voor waterschappen, terwijl toch reeds in dit ontwerp was gebroken met de uniformiteit der termijnen in de wet van 1855, en de redaktie was gewijzigd. En als reden voor de inkorting van den termijn in art. 41 geeft de tweede Mem. v. Antw. — in BijK Handn. Tweede Kamer 1899—1900 no. 14 (3) p 4 — enkel op dat het hier noodzakelijke werken geldt. Het verschil in de termijnen van art. 39 lid 2 en 41 der wet van 1900, dat trouwens gering is, schijnt Schepel's gevolgtrekking niet te wettigen. C. 9. a. Daar krachtens art. 9 der wet van 12 Juli 1855 Stbl. 102 [zie nu art. 41 wet 10 Nov. 1900 Stbl. 176] alleen de rechterlijke macht heeft te beslissen over de gehoudenheid van een waterschap tot het doen verrichten van een werk, door Geel. Staten krachtens art. 7 dier wet (art. 38 wet 1900] bevolen, — mogen, zoolang de rechter niet heeft beslist, Ged. St. geen post voor zulk werk op de begrooting van het waterschap brengen. — Zoo K. B. 22 Okt. 1896 R. v. St. 36 p. 788 ja. p. 719, !) De óók mogelijke opvatting, volgens welke in art. 41 «Onze beslissing» alléén zou terugslaan op die bedoeld in art. 40 i. f., is niet rationeel. Zie ook art. 9 lid 2 der wet van 1855, waaraan de geciteerde woorden in art. 41 wei 1900 kennelijk zijn ontleend. 670 Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XVIII. W. B. A. 2504, waarmee instemt Schepel, Waterschapswetgeving p. 315 nt. 1, omdat Ged. St. de toepassing van art. 41 wet 1900 niet mogen verijdelen door langs anderen weg dan dien van art. 38 een waterschapsbestuur te dwingen tot uitvoering van een waterstaatswerk. — In gelijken geest als dit K. B. van 1896 besliste K. B. 22 Febr. 1874 R. v. St. 14 p. 100 jis. p. 34—35, 39, G.st. 1172, W. B. A. 1310 dat Ged. St., zoolang de rechter geen uitspraak heeft gedaan, niet hun goedkeuring aan de waterschapsbegrooting mogen onthouden wegens het niet uittrekken van een post voor een werk, als in art. 7 der wet van 1855 bedoeld. Vgl. ook hieronder sub b. b. Daar bij geschil over het al dan niet bestaan van onderhoudsplicht jegens een icaterschap, de wet de beslissing opdraagt aan de rechterlijke macht, hetzij bij wege van strafvervolging, hetzij op verzet tegen een dwangbevel, is de weigering van een hoogheemraadschap om de begrooting van een polder goed te keuren wegens het niet uittrekken van een post voor het onderhoud van een werk, ten aanzien waarvan de strafrechter den voorzitter van het polderbestuur vrijsprak, omdat de onderhoudsplicht niet was bewezen, — een daad van eigenrichting, strekkend om het rechterlijk gezag illusoir te maken, en dus als strijdig met de wet ontoelaatbaar. — Zoo Ged. St. Z.-Holl. 13 Maart 1893 W. B. A. 2290. — Al kan men zich met deze beslissing vereenigen op het motief, hierboven sub a vermeld als door Schepel aangevoerd voor het K. B. van 1896, — het beroep van Ged. Staten op de vrijspraak door den strafrechter, die immers alleen beslist dat beklaagde niet in overtreding was, is m. i. bedenkelijk; vgl. hiervóór p. 310 nt. 1 aanhef jis. p. 302 v. b., 309, 312—313. 139. Het zou in strijd zijn met de grondslagen onzer staatsinrichting, indien het gevolg van door de rechterlijke macht bevoegdelijk gegeven eindbeslissingen afhankelijk zou worden van [de toepassing van] administratieve bepalingen als art. 19 der [oude] Armenwet. Daarom is dit artikel niet geschonden door veroordeeling eener gemengde instelling (zie art. 2d der wet van Meid. wet R. 0. — Alg. Begins. XVIII, XIX. 671 1854 Stbl. 100) tot betaling eener schuld, niettegenstaande de betrekkelijke post op de begrooting der instelling niet is goedgekeurd door den Gem.-Raad. ■— Zoo H. R. 10 Maart 1911 W. 9157, R.spr. 217 § 29, W. B. A. 3236 (jfl. 3235). — Vgl. nu artt, 2 no. ld en 27 no. 1 der Armenwet 1912 Stbl. 165. 11. Hof Arnhem 6 April 1910 W. 9120, W. v. N. R. 2180 (waarbij vgl. het vonnis a quo Rb. Zutphen 22 April 1909 W. 9086) achtte niet-ontvankelijk de voor den rechter door een partikulier tegen een partikulier ingestelde vordering tot wegruiming van belemmeringen op een openbaren weg, omdat die wegruiming behoort tot den werkkring van het openbaar gezag, belast met toezicht op en zorg voor de openbare wegen. — Het komt mij voor dat deze beslissing in beginsel niet is overeen te brengen met de in het vorig no. 10 vermelde van H. R. 10 Maart 1911. M. i. moet worden ontkend dat de rechter onbevoegdelijk zou treden op het terrein der administratie, enkel doordat hij, een te zijner competentie staande vordering toewijzend, een bevel geeft dat óók van de administratie had kunnen uitgaan, zonder dat dit tegen haar is gericht. XIX. Gebondenheid der administratie aan beslissingen der rechterlijke macht. t. Zie hieromtrent in het algemeen, hoewel voornamelijk voor Frankrijk, Laferrière (p. 401 hiervóór geciteerd) I, le ed. p. 459—464, 2e ed. (1896) p. 508—513; vgl. ook 1.1., le en 2e ed. p. 27 ja. p. 26. — Artur in Revue du droit public 17 (1900) p. 236 v. b. zegt dat in Frankrijk de rechter, daargelaten den recours pour excès de pouvoir, geen bevelen mag geven aan de administratie ten opzichte van handelingen in haar funktie; deed hij het, dit zou evenzeer inbreuk maken op den werkkring der administratie, als indien de rechter zelf tot een administratieve akte overging. En dus, vervolgt Artur, is de bevoegdheid 672 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XIX. des rechters om te bevelen veel geringe;- tegenover de administratie dan tegenover partikulieren. Zoo ook 1.1. p. 243. Vgl. voorts G. Jèze in dezelfde Revue 30 (1913) p. 458- 462, 470 475. Voor Oostenrijk vgl. R. Pollak in Grünhut's Zeitschr. f. d. Priv. u. öff. Recht 30 (1903) p. 376 v. b. ja. p. 379. Zie ook p. 380 aldaar. In de hier volgende nos. 2—10 wordt gesproken van onmiddellijke gebondenheid der administratie aan de uitspraak des rechters, en van diens bevelen aan de administratie. Vgl. ook J. G. L. Nolst Trenité in R. Mag. 19 (1900) p. 301—302. Ten opzichte van de middellijke gebondenheid der administratie aan hetgeen voor partijen bij vonnis is beslist, zie hierna nos. 11 en 12 in verband met p. 338 hiervóór. Aldaar is niet, gelijk hier in nos. 2 — 10, het geval bedoeld dat het vonnis, zij het slechts implicite, inhoudt een bevel aan de administratie, een als haar bindend beoogde uitspraak omtrent haar verplichtingen. 2. De noodzakelijke onderstelling voor het recht van den burgerlijken rechter om aan een openbaren ambtenaar het verrichten eener ambtshandeling te bevelen, is een hiermee overeenstemmende plicht van dien ambtenaar om aan dat bevel te gehooi zamen. Die verplichting kan, zoowel waar de ambtenaar in het geding is geroepen, als — en nog veel meer ') — waar dit niet het geval was 2), alleen ontstaan uit de stellige oplegging daarvan bij icet of wettelijke verordening. Ten opzichte van den hypotheekbewaarder volgt dit ook hieruit dat het B. W. en het Wetb. v. B. Rv. verschillende voorschriften bevatten, den burgerlijken rechter aanwijzend als bevoegd om hem bepaalde bevelen te geven 3). Dus mag die rechter een hiertoe niet !) Deze woorden komen voor in het arrest van 1905, niet in dat van 1910. liet arrest van 1911 vermeldt enkel den buiten het geding staanden ambtenaar. -) Zie over het onderscheid tusschen deze twee mogelijkheden, Lafeiihière 1.1. Ie ed. p. 460-4G2, 2e ed. p. 509-511. — Vgl. ook hiervóór p. 338. 3) Behoort hiertoe niet ook art. 1239 B. W.? Bb. Zutphen 16 Febr. 1911 W. 9194 meende den hypotheekbewaarder de doorhaling eener hypotheek niet te mogen gelasten. De bewaarder was toen geen partij in het proces. Dit Inleid, ivet R. 0. — Alg. Begins. XIX. 673 behoorend bevel ook niet geven, gelijk dat tot doorhaling van alle hypothecaire inschrijvingen bij een uitspraak van onteigening, of wel dat tot doorhaling van een op de openbare registers overgeschreven titel van aankomst van onroerend goed. Geeft de rechter zulk bevel wèl, dan begaat hij overschrijding van rechtsmacht. — Zoo H. R., arresten van 24 Nov. 1911 W. 9315, W. v. N. R. 2229, van 18 Febr. 1910 W. 8980 p. 1 kol. 1—2, R.spr. 214 § 21, P. v. J. 928, en van 9 Juni 1905 W. 8241, R.spr. 200 § 34, P. v. J. 484, W. v. N. R. 1864. — Vgl. in W. 9315 p. 2 de noot 2 van E. M. M(eijers). In gelijken zin als de H. R. voor een bevel aan den bewaarder van de hypotheken en het kadaster tot doorhaling eener bestaande te-naamstelling: Hof Leeuw. 25 Maart 1908 W. 8683, P. v. J. 734, op dit punt vernietigend Rb. Leeuw. 25 Mei 1905 W. 8245—8246, P. v. J. 461—462 (vgl. Alg. Begins. XI nos. 18 en 31), waarbij bedoeld bevel was gegeven. — Evenals de H. R., ook voor een bevel aan den hypotheekbewaarder tot wijziging eener te-naamstelling, Hof'sGrav. 26 Maart 1906 W. 8402, P. v. J. 575, W. v. N. R. 1943, vernietigend Rb. Rott. 1 Mei 1905 W. 8357, P. v. J. 1.1., W. v. N. R. 1898, waarbij was aangenomen dat de eisch steunde op een wettelijk voorschrift, hetgeen het Hof ontkende, van meening dat art. 3 lid 2 van het Kon. Besl. van 8 Aug. 1838 Stbl. 27 geen verbetering wil eener inschrijving, maar een nieuwe inschrijving. — De ambtenaar was hier partij in het geding, niet echter in de voormelde procedures bij den H. R. en bij Rb. en Hof Leeuwarden. Evenmin in het geding, beslist door Rb. Rott. 20 Febr. 1911 W. 9183, na nietigverklaring van een verkoop van onroerend goed den hypotheekbewaarder gelastend het vonnis in de openbare registers in te schrijven en het onroerend goed weder te stellen ten name van hem, die volgens het vonnis als eigenaar was aan te merken,. — dit op overweging dat, nu de was intusschen geen bezwaar o. a. voor Kb. Deventer 28 April 1875 W. 3888, bevestigd door Hof Arnhem '26 April 4876 W. 3984, waarheen de Inzender in W. 9194 verwijst. 43 674 Inleid, icet R. O. — Alg. Begins. XIX. wet het niet verbood, de Rechtbank bevoegd was te gelasten datgene, wat voor de uitwerking harer uitspraak noodig was. — Tenzij men aan art. 1268 B. W. een ruimer uitlegging geeft dan zijn woorden meebrengen, kan dit vonnis, naar het schijnt, slechts op grond van bovengenoemd art. 3 lid 2 Kon. Besl. van 1838 Stbl. 27 worden geacht niet te strijden met de geciteerde jurisprudentie van den Hoogen Raad. Anclers dan de H. R., en den hypotheekbewaarder bevelend door te halen de inschrijving van een executoriaal beslag, respektievelijk van een conservatoir beslag na faillissement: Rb. Amst., vonnissen van 1 Maart 1905 W. 8226 (zie aldaar de aanteekening bij dit vonnis; vgl. ook Alg. Begins. III no. 2 jo. no. 1), en van 28 Nov. 1899 W. 7456, het laatste op dit punt bevestigd door Hof Amst. 7 Dec. 1900 W. 7594, W. v. N. R. 1654. In 1905 was de ambtenaar partij in het geding, in 1899/1900 niet. Vgl. ook Rb. Tiel 22 Febr. 1884, p. 664 geciteerd, aldus overwegend: Met het oog op het onafscheidelijk verband, door het Kon. Besl. van 1 Aug. 1818 Stbl. 52 en de voorschriften betrekkelijk de instelling van het kadaster gelegd tusschen een overgeschreven akte van eigendomsoverdracht en den kadastralen ligger, moet het toekennen eener burgerlijke rechtsvordering tegen den bewaarder der hypotheken bij art. 1268 B. W. in ï uimen zin worden opgevat, zoodat die vordering evenzeer kan worden gericht tegen den bewaarder van het kadaster. Dus is de rechterlijke macht competent in den eisch van een pretens giondeigenaar tot het bevelen aan laatstbedoelden bewaarder om de kadastrale te-naamstelling van zijn perceel te veranderen. En die vordering is, aldus de Rechtbank, ontvankelijk, als ten doel hebbend een veroordeeling van den bewaarder te verkrijgen om iets te doen, zonder dat er daarbij sprake is van tenuitvoerlegging van het vonnis. — Vgl. verder Rb. Utrecht 8 Juni 1910 W. 9071, W. v. N. R. 2142, een bevel gevend aan den hypotheekbewaarder, dat niet direkt steunde op de wet (art. 185 B. Rv.), doch op haar analogische uitbreiding. Rb. Winschoten 6 Okt. 1914 N. Jur. 1914 p. 1242 nam aan Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XIX. 675 dat in een geval van onzekerheid omtrent de strekking van (of wil men een leemte in) artt. 266 en 276 B. W., de rechter den knoop moet doorhakken, en den ambtenaar van den burgerlijken stand ter plaatse, wel niet door den wetgever voorgeschreven, maar toch door dezen gewild, al verzuimde hij de plaats aan te wijzen, — bevelen een inschrijving te bewerkstelligen. In hoofdzaak volgde het vonnis Hof Leeuw. 2 Okt. 1913 W. 9532, N. Jur. 1913 p. 1190, W. v. N. R. 2290 (met noot van P. S.), welk arrest overwoog dat het de taak is van den rechter, hier staande voor een onvolledigheid der wet, aan te wijzen waar de inschrijving moet geschieden in een geval, waaraan de wetgever niet heeft gedacht. — Ygl. nog Rb. Amst. 7 Nov. 1913 N. Jur. 1913 p. 1326, "W. v. N. R. 2294, J. A. Levy in W. 9536 p. 3 en T. H. Fokker in W. v. N. R. 2293. Zie ook op art. 13 wet Alg. Bep. Bij dit no. 2 vlg. Hof van Cass. in België 31 Dec. 1908Pasicr. beige 1909 1 p. 70, alsmede het volgend no. 3 en nos. 9-10. — Uit het in no. 9 te vermelden arrest H. R. van 7 Mei 1915 is af te leiden dat de door den H. R. bij zijn in dit no. 2 aangehaalde arresten bedoelde stellige oplegging eener verplichting bij wettelijk voorschrift niet juist uitdrukkelijk behoeft te zijn geschied, doch ook implicite in de wet kan zijn neergelegd, mits zij bij logische gevolgtrekking als opgesloten in een wettelijk voorschrift is aan te merken. 3. De, bij een ter competentie der rechterlijke macht staande vordering tot verklaring dat eischers grond niet is bezwaard met den last van openbaren weg en ten onrechte door Ged. Staten op den ligger van openbare wegen is gebracht, als middel van redres tegen bedoelde onrechtmatige plaatsing op den ligger, en ter uitvoering van de principaal geëischte rechtsverklaring, gevoegde vordering dat de rechter de gedaagde provincie zal verbieden zich op den weg eenig recht aan te matigen, en gebieden om op den ligger van 's rechters vonnis aanteekening te maken, — betreft ambtsdaden, door het provinciaal bestuur te verrichten, en is daarom niet-ontvankelijk. Noch de Commissaris des Konings, noch Ged. Staten zijn gehouden om op bevel van den rechter 676 Inleid, wet R. O. — A'g. Begins. XIX. ambtsdaden na te laten of te verrichten. Ook de bepaling in het provinciaal reglement dat Ged. St. de liggers moeten wijzigen overeenkomstig de rechterlijke uitspraken, brengt noch voor hen de zooeven bedoelde gehoudenheid mee, noch maakt zij den rechter bevoegd om op eigen gezag wijziging van den ligger te bevelen Yeroordeeling tot die ambtsdaad zou ook geen verder dwingende kracht hebben dan de genoemde bepaling reeds heeft, wier toepassing bij verzuim niet moet gevraagd van den civielen rechter, maar van het bevoegde administratief gezag. De rechterlijke macht kan geen andere middelen tot uitvoering harer uitspraken aanwenden dan die langs civielrechtelijken weg zijn toe te passen. — Zoo Rb. Arnhem 10 Juli 1885 W. 5270, G.st. 1864, W. B. A. 1926, op dit punt contra O. M., dat de vordering ontvankelijk achtte op grond der bovengenoemde bepaling van het provinciaal reglement, en ook omdat z. i. de provincie, den weg ten onrechte op den ligger plaatsend, zich daardoor een recht had aangematigd. Het O. M. zag dus in die bepaling wèl, de Rechtbank niet, zoodanig wettelijk voorschrift als aan het administratief gezag de verplichting oplegde om te gehoorzamen aan 's rechters bevel in dezen (vgl. den aanhef van het vorig no. 2, en p. 390, 391 jis. p. 374 en 393). Zie ook in W. 5270 het p. s. van den inzender, zich tegen de Rechtbank beroepend op de analogie met art. 73 B. W. Z. i. heeft 's rechters bevel dwingender kracht dan een wetsbepaling. — Inderdaad bevat deze een bevel in abstracto, het vonnis een bevel in concreto. In het algemeen nu volgt uit het bestaan van het eerste m.i., dat de overigens competente rechter het bevel mag geven om dat wettelijk voorschrift na te leven, indien eischer tegenover gedaagde op die naleving recht heeft; dit, tenzij de rechter daardoor zou treden op terrein, voorbehouden aan een ander, en voor hem dus verboden, vgl. hierna no. 9 ja. p. 510 hiervóór. — In de zooeven vermelde procedure meende het O. M. dat, bestond de genoemde bepaling van het provinciaal reglement niet, er veel te zeggen zou zijn voor de opvatting, dat dan de rechter het administratief gezag niet kon bevelen, Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XIX. 677 omdat zijn bevel niet zou kunnen worden geëxecuteerd. Dit laatste argument (door de Rechtbank terecht van gelijke kracht geacht, nu genoemde bepaling wèl bestond) legt m.i. geen gewicht in de schaal; zie ook Lafekrièke, in no. 1 geciteerd, 2e ed. p. 509, le ed. p. 460. Wel zou het mogelijk zijn dat eischer niet veel aan het rechterlijk bevel zou hebben. Maar ook een gebod zonder sanktie, rechtmatig gegeven, verbindt rechtens; vgl. o.a. A. A. H. Struycken (p. 153 geciteerd) p. 58—59, 63—64 en 68. En zulk een gebod zou, juist waar zooals hier, gedaagde is een provincie, van wie mag worden verwacht dat zij de rechterlijke uitspraak niet zal negeeren, — ook van praktisch belang kunnen zijn, vooral in de onderstelling van het O. M. dat de meergenoemde bepaling in het provinciaal reglement niet voorkomt. Echter — en in zóóver moet m.i. met het O. M. worden ingestemd — ontbreekt in dit geval een speciaal wettelijk voorschrift, waarop het rechterlijk bevel zou steunen; wat óók zoo is, als men aanneemt dat de bedoelde bepaling, wèl in het reglement opgenomen, enkel betrekking heeft op vonnissen over de vraag, wie eigenaar is en dergelijke (vgl. p. 390). Nu zou men het voor een rechterlijk bevel als waarvan hier sprake is noodige wettelijk voorschrift kunnen gelegen achten in de bepalingen van het B. W. over den eigendom, als men n.L, met het O. M. in deze zaak, aanneemt dat de provincie, ten onrechte een weg op den ligger plaatsend, zich daardoor een recht aanmatigt, en zoodoende inbreuk maakt op eischers eigendomsrecht. Maar dit punt is kwestieus; zie p. 392 sub f ja. p. 94 ')• Ook lette men hierbij op de in 't vorig no. 2 bedoelde casuspositie: matigt de bewaarder der hypotheken en van het kadaster zich een recht aan bij een onjuiste te-naamstelling? !) Vgl. do analogie èn met liet geval berecht door Rb. Rott. 21 Okt. 1912 N. Jur. 1913 p. 243 (het beletten van bouwen is inbreuk op den eigendom, het verbod er toe niet) èn met de kwestie bij het bezit over de mogelijkheid van z.g. trouble de droit. — Echter kan uit de bepalingen van het betrekkelijk reglement volgen dat plaatsing op den ligger naar haar strekking' den eigendom aantast; vgl. Rb. Utrecht 11 Mei 1910 en H. R. 13 Maart 1914, p. 679 te citeeren. 678 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XIX. En kan men wel zeggen dat hij daarmee een inbreuk maakt op eischers eigendomsrecht? Zoo neen, dan spruit zijn verplichting om een in dit opzicht begane fout te herstellen, niet voort uit de bepalingen van het B. W. over het eigendomsrecht, maar alléén uit de op dit punt bestaande speciale wettelijke voorschiiften, die, bedoeld als instruktie voor hem *), den eigenaar tegenover den bewaarder geen recht geven op hun naleving. Bij de liggers dei wegen nu, is, zoo zij den eigenaar geen verplichtingen opleggen (hetgeen in den regel wèl geschiedt), de positie van het administratief gezag in zóóver van gelijksoortig karakter als bij het kadaster, dat in geen , van beide gevallen dit gezag, waar het ten onrechte optreedt, noch de rechten van den eigenaar vermindert, noch derden eenig recht geeft, noch ook feitelijke stoornis begaat, al kan er het gevolg van zijn dat derden zulke stoornis plegen; dan echter geschiedt de inbreuk ook door die dei den. Meent men dat uit den eigendom niet de bevoegdheid voortspruit, om in dezen tegen het administratief gezag op te treden, dan loopt het geschil ook niet over eigendom of daaruit voortspruitende rechten, noch over eenig ander burgerlijk recht2), en is dus de rechterlijke macht in vorderingen als hier bedoeld, indien het hiervóór p. 118 v.o. verdedigde juist mocht zijn — zelfs incompetent, tenzij haar competentie uit een speciale wetsbepaling is af te leiden. De eisch tot schadevergoeding echter voert tot een geding over schuldvordering, dat, ook zoo deze als publiekrechtelijk moet aangemerkt, volgens de jurisprudentie van den H. R. valt onder art. 2 R. O. Zie nader op dit artikel. Intusschen, indien een onjuiste plaatsing op den ligger wèl is aan te merken als inbreuk op het eigendomsrecht, zal de rechter aan de gedaagde provincie ook mogen verbieden zich op den weg in geschil de bevoegdheid hiertoe aan te matigen, een ver- 1) Vgl. ook, ten aanzien van op een ligger vermelden onderhoudsplicht, het op p. 356, 358, 376 en 474 geciteerde arr. H. R. van 19 Febr. -1906. 2) Zie ook de opmerking van Hamaker in li. Mag. 28 (1909) p. 256 over de publiekrechtelijke strekking van artt. 1265 en 1208 R. W. Inleid, roet li. 0. — Alg. Begins. XIX. 679 bod dat dan ook voortvloeit uit de verklaring van onbezwaarden eigendom, en die verklaring tot haar recht doet komen. Zie in dezen zin Rb. Utrecht 11 Mei 1910 W. 9267, welk vonnis echter niet-ontvankelijk achtte de vordering om de provincie te gelasten den weg van den ligger te schrappen. Dit op grond dat den rechter nergens de bevoegdheid is toegekend om aan de administratieve macht, met betrekking tot hetgeen door haar wordt verricht ter uitvoering der haar wettelijk opgedragen taak, bevelen te geven, — terwijl die administratieve macht zulk een bevel ontvangend, het onuitgevoerd kan laten, voor zoover dit haar n.1. vrijstaat overeenkomstig de voor haar bestaande voorschriften. — Maar staat haar dit dan vrij, zoo kan men vragen, indien zij krachtens de ook voor haar geschreven voorschriften van het B. W., evenals een partikulier gehouden is de burgerlijke rechten te eerbiedigen, en de rechter haar, weer evenals aan een partikulier, heeft bevolen te herstellen hetgeen mocht zijn verricht in strijd met eischers eigendomsrecht? "Vgl. ook no. 9 hierna. — Omtrent de vraag of een onjuiste plaatsing op den ligger een inbreuk is op den eigendom, is in anderen zin dan bij gemeld vonnis van 1910 geoordeeld in appèl door Hof Amst. 20 of 21 Febr. 1913 W. 9468, N. Jur. 1913 p. 591, G.st. 3225 (10°), W. v. N. R. 2286, en wel omdat naar het betrokken reglement die plaatsing ten opzichte van de openbaarheid volgens het Hof louter de meening van Ged. Staten weergaf, waartegen vgl. Inzender in W. 1.1. In cassatie nam H. R. 13 Maart L914W.9667, N. Jur. 1914 p. 614, G.st. 3291 (7°), W. B. A. 3418, Per. Verz. 1 p. 408, aan dat, met het oog op de bepalingen van het reglement, de plaatsing als inbreuk op den eigendom was aan te merken. Het bevel tot doorhaling op den ligger van openbare wegen werd wèl gegeven door Rb. Arnhem 19 Sept. 1870 W. 3250, R. B. 1873 p. 36, G.st. 994, waartegen vgl. W. 3254 p. 6, — en door Rb. Middelb. 20 Okt 1880, vermeld op p. 413—414. Zie ook Hof Leeuw. 14 Sept. 1881 W. 4682, R. B. 1882 D p. 5, de gedaagde gemeente verbiedend om een pad als openbaar voetpad aan te merken of te behandelen. — Daarentegen achtte 680 Meid. wet R. O. — Alg. Begins. XIX. Hof Arnhem 21 Juni 1876 W. 4009, R. B. 1876 D. p. 105, G.st. 1301, W. B. A. 1421 de vordering er toe niet-ontvankelijk, omdat de rechter met zulk een bevel zou treden op het gebied van het administratief gezag. — Vgl. hierbij ook Hazelhoff, Over de competentie der Justitie (1889) p. 46, die, waar hij meent dat art. 1275 B. W. hier van dienst kan zijn, m. i. vergeet dat dit aitikel slechts toepasselijk is op de privaatrechtelijke verbintenis om iets te doen. In zijn noot 1.1. ziet hij over 'het hoofd, dat de daar door hem aangeduide bepalingen juist zulke zijn als b.v. de H. R. op het oog heeft bij zijn in het vorig no. 2 geciteerde arresten van 1905 en 1910. H. R. 11 Febr. 1863 W. 2458 p. 1—2, R.spr. 73 § 24, v. d. Hon. G. Z. 20 p. 46, R. B. 1864 p. 52 besliste dat de rechter de liggers van wegen, krachtens provinciaal reglement door het administi atief gezag opgemaakt, niet mag verbeteren door aan te vullen hetgeen er z. i. in had moeten zijn opgenomen, maar dat volgens het provinciaal reglement het vaststellen en wijzigen der liggers verbleef bij het administratief gezag. Bij de jurisprudentie der voorafgaande nos. 2—3 vgl. ook H. R. 14 April 1893, op p. 42 geciteerd. Dit arrest achtte de ïechterlijke macht competent in een vordering tegen den ambtenaar van den burgerlijken stand tot ongegrondverklaring van diens weigering (buiten het geval, voorzien in art. 129 B. W.) om een huwelijk te voltrekken, met bevel tot die voltrekking. Nu de vordering, als in onjuisten vorm aangebracht, niet-ontvankelijk werd geacht, kwam de ontvankelijkheid van den eisch tot genoemd bevel verder niet ter sprake. Vgl. hierbij v. Sarwey, Das öffentl. Recht... p. 296 v. b. — Vgl. nog betreffende huwelijksafkondigingen (art. 107 B. W.): Rb. Brielle 27 Sept. 1871 W. 3396, G.st. 1058, W. B. A. 1177, met overneming der motiveering bevestigd door Hof Z.-Holi. 29 Jan. 1872 W. 3425, v. d. Hon. B. R. 37 p. 202. 5. Een toepassing van het beginsel, uitgesproken door de in no. 2 vermelde arresten H. R. van 1905, 1910 en 1911, ligt ook in het slot der hier volgende overweging: Inleid, reet R,. O. - Alg. Begins. XIX. 681 De toekenning van pensioen aan eervol ontslagen gemeenteambtenaren geschiedt door den Gem.-Raad; de beslissing, of in elk bizonder geval al dan niet pensioen moet worden verleend, behoort tot de attributen van dien Raad, als alleen bevoegd om te beoordeelen of tot liet geven van pensioen al dan niet genoegzame grond bestaat. Deze geheele handeling is mitsdien een daad van administratief bestuur, en derhalve is, in geval van weigering der toekenning van zoodanig pensioen, de rechter niet bevoegd in een beoordeeling daarvan te treden en in de plaats van den Raad pensioen te verleenen, of wel dien Raad te veroord eelen en daardoor te noodzaken een ontslagen gemeenteambtenaar als rechthebbende op pensioen te erkennen. — Zoo H. R. 28 Okt. 1870 W. 3263, R.spr. 96 § 16, v. d. Hok. B. R. 35 p. 113, G.st. 1000, W. B. A. 1116, waarbij vgl. Rb. Amst. 13 Juni 1893 P. v. J. 1893 no. 69. — Vgl. nu wet 1913 Stbl. 301. O. Insgelijks kan als een toepassing, mede van het in no. 2 bedoelde beginsel, worden beschouwd de overweging van Hof Amst. 15 Febr. 1901 W. 7642, P. v. J. 1901 no. 46 dat langs civielrechtelijken weg wijziging eener spoorwegdienstregeling, vastgesteld door den Minister van Waterstaat, wegens het karakter dier regeling, niet is te verkrijgen. Vgl. ook het p. 54—55, 421, 423 en 446 geciteerde vonnis Rb. Rott. van 7 Dec. 1874. Had de Rechtbank zich competent geacht, dan zou zij toch het gevraagde bevel aan het gemeentebestuur om aan eischer een rooilijn te bepalen overeenkomstig de grens van zijn erf, niet hebben mogen geven. — Hetzelfde geldt van het aan Rb. Maastr. (vonnis van 11 Jan. 1856, zie p. 410 en 548) gevraagde bevel tot amotie door de gedaagde gemeente van hetgeen deze op eigen grond had gebouwd, tengevolge waarvan eischers licht en uitgang op de openbare straat zou zijn belemmerd. — Zie voorts Rb. Leiden 20 Okt. 1846, p. 443 aangehaald. Vgl. verder K. B. 3 Maart 1836 Stbl. 6. — Zie mede de jurisprudentie, vermeld sub Alg. Begins. IX nos. 25, 28 en 30. Bij het aldaar (p. 47) geciteerde vonnis Rb. Amst. van 20 Maart J896 W. 6812 vgl. J. A. Levy in "W. 6815 p. 4, met aanteeke- Lkon: Rechtspraak', 3e Druk, Deel II, afl. 1 43* (Mr. L. van Praag, Recht. Org.) 682 Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XIX. ning van de Red., re- en dupliek van Levy en Red. in W. 6818 p. 1—2, en J. G. Schölvinck in W. 6823 p. 4. 9. In het Bijvoegsel van W. B. A. 2731 wordt sub Correspondentie gevraagd, of de politie ter executie van een vonnis, op het daarin vervatte rechterlijk bevel hulp heeft te verleenen bij de uitoefening van private rechten, als ouderlijke macht of maritaal gezag. De Red. wil dit hiervan laten afhangen, of bij genoemde uitoefening de openbare orde is betrokken. — Men kan zeggen : de rechter mag het bedoelde bevel enkel geven, als dat uit een wettelijk voorschrift volgt, en is dit laatste niet het geval, dan geldt ook hier hetgeen de H. R. bij zijn in no. 2 aangehaalde arresten overwoog. Intusschen kan in 'de wetsbepaling, die den rechter in dezen competent maakt, het hier vereischte wettelijk voorschrift worden gezien. Ygl. hieromtrent nader Molengkaaff in .Handn. Jur.-Vereeniging 1900 I p. 14—16 en speciaal p. 24, alsmede de daar vermelde jurisprudentie. Zie ook J. F. Houwing in W. v. N. R. 2086 en E. M. M(eijers) in W. 9315 p. 2 noot 2 op H. R. 24 Nov. 1911, alsmede in W. v. N. R. 2240 p. 571 kol. 1 v. b. ja. p. 572 kol. 1. Ygl. art. 374ebis lid 2 en lid 4 B. W. en art. 1 i. f. Regl. IV jo. art. 19 R. O. 8. Hof Amst. 30 Juni 1896 W. 6849, P. v. J. 1896 no. 66, G.st. 2349, W. B. A. 2467 overwoog, met vernietiging van Pres. Rb. Haarlem 19 Febr. 1896 P. v. J. 1.1., dat de rechter niet is geroepen tot het uitvaardigen van een veto tegen bestuursdaden. Het gold hier een bestuursdaad, waarvan de voorgenomen uitvoering aan belanghebbende was aangezegd; maar het Hof besliste dat hetzelfde geldt, als de daad een begin van uitvoering heeft gekregen. Overigens berustte de vernietiging der beschikking van den President nog op 's Hofs meening dat art. 289 B. Rv. niet toepasselijk is, waar geen rechtsstrijd is begonnen, en het slechts betreft vrees voor hetgeen geschieden zal, — alsmede op die dat het artikel niet kan worden ingeroepen tegen de toepassing van art. 180 Gem.wet. Instemmend met dien laatsten grond verwierp H. R. 15 Jan. 1897 W. 6919, R.spr. 175 § 11, v. d. Hon. B. R. 63 p. 29, P. v. J. 1897 no. 22, W. B. A. 2494 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XIX. 683 de cassatie. Dit contra O. M., hetwelk o. a. van meening was dat art. 153 Grw. meebracht 's rechters bevoegdheid tot het uitvaardigen van het door het Amsterdamsche Hof gewraakte veto. De H. R. beriep zich op het uitzonderingskarakter van gevallen als bedoeld in art. 180 Gem.wet, waarbij het een administratieve handeling geldt, welke de wetgever in het openbaar belang zonder belemmering wil doen geschieden. — Zie over deze jurisprudentie J. P. A. N. Cakoli, Het kort geding I (1906) p. 144— 146. \7gl. hierbij ook Pres. Rb. Utrecht 9 Nov. 1901 W. 7695, W. B. A. 2747, gekritiseerd door Cakoli 1.1. p. 146—147. Zie verder Léon—v. Rossem nos. 9 en 10 met Suppl. I op art. 289 Rv., en de oudere Belgische jurisprudentie, vermeld bij Giron (p. 447 hiervóór geciteerd). Ygl. ook Haüriou (p. 442 geciteerd) 8e ed. (1914) p. 397 v. b. sub 9°. en noot 1, alsmede, voor het geval van incompetentie der administratie, 1.1. p. 92 bij noot 1. Caroli 1.1. p. 143—144 meent dat het openbaar gezag, indien competent, geen bevelen van den rechter heeft te dulden, en acht (1.1. p. 147) enkel op dien grond den President der Rechtbank niet bevoegd schorsing of staking te gelasten van een daad, die volgens B. en W. steunt op art. 180 Gem.wet, en overigens naar dit artikel is te hunner competentie. — Met het oog op het in het volgend no. 9 gezegde komt mij Caroli's stelling in die algemeenheid onjuist voor. Of nu de hierboven weergegeven leer van den H. R. omtrent de verhouding van art. 289 B. Rv. tot art. 180 Gem.wet in dezen de goede oplossing geeft, hangt af van de strekking, toe te kennen aan beide voorschriften, vooral het eerstgenoemde. Men kan meenen dat voor de algemeene bevoegdheid der overheid om, hetzij krachtens speciale wetsbepaling hetzij ook zonder dezer met den sterken arm op te treden, die van den President der Rechtbank . moet wijken. Intusschen komt het dan toch aan op de vraag, of in het konkreete geval die bevoegdheid der overheid aanwezig is. Moet dit punt enkel achteraf door den rechter worden beslist, of ook bij voorraad door den President? De beantwoording dezer kwestie ware hier niet op hare plaats. 684 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XTX. Bi] het voorafgaande vgl. ook Pres. Rb. 's Grav. 5 Sept. 1910 W. 9044, W. B. A. 3197, W. v. N. R. 2129 (vgl. W. 9051 p. 4 en 9060 p. 8), de zooeven gestelde vraag implicite in laatstbedoelden zin beantwoordend, terwijl Pres. Rb. 's Grav. in de beslissingen van 11 Febr. 1911 W. 9111 en van 3 Juni 1911 W. 9219, uitdrukkelijk de omgekeerde oplossing voorstond. Juist hierom werd de eerste dezer twee beslissingen vernietigd door Hof 's Grav. 22 Mei 1911 W. 9219. Insgelijks achtte Pres. Rb. Amst. 2 Maart 1914, vermeld bij Caroli 1.1. II (1915) p. 399—401, zich bevoegd te gelasten dat een gemeente, optredend krachtens art. 180Gem.wet, van verdere handelingen als die bij dagvaarding omschreven, of soortgelijke, op eischers erf zich onthoude. Zie voorts Pres. Rb. Dordt 20 April 1910 W. 8991, W. v. N. R. 2113, van meening dat wel de burgerlijke rechter onbevoegd is een veto uit te vaardigen tegen bestuursdaden van het administratief gezag, doch alleen indien en voorzoover dat gezag zich beweegt binnen de perken van de wetten en reglementen, waaraan het zijn bevoegdheid ontleent, en dus niet in het geval eener voorgenomen parate executie, die moest steunen op art. 14 wet 20 Juli 1895 Stbl. 139, doch geschiedde ter uitvoering eener bepaling in een waterschapskeur, waarvan de Pres. aannam dat zij niet toepasselijk was. Vgl. de procedure, beslist door Hof 's Hertog. 18 Febr. 1913 W. 9445. — Vgl. ook; het volgend no. 9. S>. Art. 2 R. O. legt aan de rechterlijke macht als orgaan van het staatsgezag tot taak op voor de handhaving der burgerlijke rechten te waken. Zij heeft, dit doende, te geven die beslissingen, welke de wet te harer beschikking stelt. Hieruit volgt dat onjuist is de bewering als zou de rechterlijke macht nooit handelingen door organen der overheid als zoodanig verricht kunnen te niet doen, een stelling, waarvoor trouwens elk bewijs ontbreekt. Art. 2 R. O. is dus geschonden door een vordering in het bezitrecht niet-ontvankelijk te verklaren enkel op grond dat het gedaagde polderbestuur handelde ter uitvoering van een besluit door dat bestuur binnen den formeelen kring zijner bevoegdheid genomen. — Zoo H. R. 7 Mei 1915 W. 9828, Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XIX. 68-5 N. Jur. 1915 p. 794, W. v. N. R. 2385, cf. O. M., casseerend Rb. Haarlem 28 April 1914 W. 9736, welk vonnis in tegengestelden zin was gewezen '). In gelijken geest als in 1915 was beslist door H. R. 9 Mei 1902 W. 7766, R.spr. 191 § 2, v. d. Hon. B. R. 68 p. 207, P. v. J. no. 156, W. B. A. 2763. In anderen zin liet Kappeyne zich uit (in Handelingen der Tweede Kamer 1872—1873 p. 1218—1219). Kappeyne zocht de grens tusschen rechtsmacht en bestuur daarin dat de rechter nooit een veroordeeling kan uitspreken, die ten gevolge zou hebben dat een daad van bestuur moet worden verricht of, hoewel niet verricht, moet beschouwd als verricht, terwijl hij (1.1. p. 1219 kol. 1 v. o.) hieraan toevoegde dat de rechterlijke macht de administratie nooit kan dwingen haar handelingen te veranderen, te verbeteren of aan te vullen. De vraag of de rechterlijke macht — ook zonder dwangmiddelen — ooit een bevel van de bedoelde strekking aan de administratie mag geven, waaraan deze verplicht zou zijn te gehoorzamen, in de eerst geciteerde zinsnede dus ontkennend beantwoordend, wijst Kappeyne daarbij als voorbeeld er op dat de rechter, hoewel competent in een vordering tot uitbetaling van pensioen, de Regeering niet kan veroordeelen tot het nemen van een Kon. Besl., dat nóodig is voor het recht op pensioen, noch de vordering toewijzen, als trad het vonnis in de plaats van het ontbrekend Kon. Besl.2). Tegen dit laatste is ra. i. niets te zeggen (vgl. ook no. 5 hiervóór), maar het voorbeeld bewijst niet dat Kappeyne's leer in haar algemeenheid opgaat 3). Kappeyne zal ook wel hebben bedoeld: behoudens speciale wetsbepaling (vgl. no. 2 hiervóór). Intusschen !) Vgl. het slot van dit no. 9. 2) Anders S. v. Houten in Hand. Jur.-Vereen. 1891 I p. 01. M. i. is dit evenmin liet geval met de stelling van Gikon (p. 447 hiervóór geciteerd) betreffende een rechterlijk verbod om onwettige bestuursdaden uit te voeren. Voorzoover de rechter geroepen is tot een ook de administratie bindende onrechtmatigverklaring van zulke daden, ligt in zijn uitspraak dier onrechtmatigheid m. i. ook het hier bedoelde verbod opgesloten; vgl. hieronder in den tekst en de blzz., waarheen daar wordt verwezen. 686 Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XIX. volgt dó' bevoegdheid van den rechter tot het geven van een bevel aan de administratie, korrespondeerend met haar verplichting aan dat bevel te gehoorzamen, implicite uit elk wettelijk voorschrift, dat het abstrakte gebod (aan de administratie gelijk aan anderen) bevat, door den rechter jegens haar toe te passen >), tenzij een ander gezag bij uitsluiting is aangewezen om bedoeld konkreet bevel (de bindende beslissing in dezen) te geven. En waar het inbreuken geldt op een recht, dat onderwerp is van 's rechters wettelijke competentie (speciaal een der rechten, in ait. 2 R. O. genoemd), kan bij een aanwijzing van een - ander niet worden aangenomen dat zij de rechterlijke macht uitsluit; zie p. 512—513. — Gelden b.v., gelijk de H. H. aanneemt, o. a. in het boven geciteerde arrest van 7 Mei 1915, de bepalingen van het B. W. over eigendom en bezit ook tegenover de administratie, dan behelst de — krachtens art. 2 R. O. den rechter toekomende - uitspraak 2) dat de gedaagde administratie op eischers eigendom of bezit een onrechtmatige inbreuk maakte, tevens implicite het bevel zich hiervan te onthouden, welk bevel de reproduktie in concreto is van het abstrakte wetsbevel in het B. W. •). - Wat betreft artt. 1401 vlgg. B. W., als deze niet toepasselijk zijn tegenover de administratie, dan is op dien grond de tegen haar gerichte schade-aktie niet-ontvankelijk. Zijn ze het echter wèl, dan is uit de onrechtmatigverklaring der bestuursdaad door den rechter, als niet louter praejudicieel, doch bindend voor de procespartijen (vgl. p. 153—155) ook bij noodzakelijke gevolgtrekking af te leiden de verplichting van gedaagde zich van zoodanige daad jegens eischer te onthouden; vgl. p. 216 217 en 516 (no. 38). De bedoelde onrechtmatigverklaring nu mag de rechter uitspreken, mits hierdoor niet l) Laband, Staatsrecht des deutschen Reiehs, 5« ed. III (l(J13i r> 375 ja. 380 (1°. i. f.). -) Ondersteld wordt hier steeds een uitspraak aangaande het onderwerp van liet geschil, niet een louter praejudicieele overweging. °) Anders Rb. Leiden 7 Aug. 1849, vermeld op p. 412-413 ja. p. 44(j. V j^'l. hierbij no. 3 hiervóór. Inleid, wet R. O. — Alg. Begina. XIX. 687 tredend op hem verboden terrein. Maar van dit treden op verboden terréin kan enkel sprake zijn, waar bet geldt een bestuursdaad, geen inbreuk makend op een recht, dat onderwerp is van 's rechters competentie ; alleen dan zou de rechter de uitspraak hebben af te wachten van dengeen, die bij uitsluiting over de rechtmatigheid van zulk een bestuursdaad zou hebben te oordeelen, om op die uitspraak de zijne te doen rusten, en ontbreekt zij, de vordering met-ontvankelijk moeten verklaren; vgl. p. 510 jis. p. 244—245. Betreft het een inbreuk op burgerlijke rechten, dan is de administratie ook gebonden aan de rechterlijke uitspraak, evenals elk ander gedaagde ')■ Als art. 2 R. O. mede omvat geschillen, waarin de administratie partij is, dan volgt daaruit dat ook zij zich heeft te onderwerpen aan de uitspraak der rechterlijke macht. Deze laatste oefent dan metterdaad in zoover administratieve rechtspraak uit, als gevolg van de (hier als juist onderstelde) ruime uitlegging te geven aan de bepalingen omtrent haar competentie (art. 2 R. O.) en omtrent haar materieele verhouding tot partikulieren (artt. 585 vlgg., 625 vlgg. en 1401 vlgg. B. W.) 2). Mutatis mutandis is ook hier het op p. 509 opgemerkte van toepassing. Terwijl het bij de administratieve rechtspraak in den aard der zaak ligt dat de rechter aan de administratie het z. i. haar door de wet in abstracto gegeven bevel inscherpt voor het konkreete geval (vgl. ook v. Idsinga, De Admin. Rechtspr. p. 179 nt. 2), — geldt dit, onverschillig door wien die administratieve rechtspraak wordt uitgeoefend. Dus ook, als het geschiedt door de gewone rechterlijke macht, wat het geval is, op grond of van een speciale bepaling, of, gelijk gezegd, van de algemeene van art. 2 R. O., bij de ruime beteekenis aan dit artikel door 1) Vgl. hierbij Rb. Gron. -14 Maart 1862, vermeld op p. 445 ja. p. 442. Volgens de Rechtbank gold het toen geen inbreuk op een burgerlijk recht. 2) Dat over de strekking dezer artikelen in bedoeld opzicht onder de schrijvers groot verschil van meening bestaat is bekend. Vgl. laatstelijk J. Oppenhëw, Ned. Gem.recht I, 4» ed. (1913) p. 849 -885, P. Sciioi.ten in W. v. N. R. 2149, 2156, 2157, en L. v. Praag 1.1. 2276. 688 Inleid, wet R. O. — AJg. Begins. XIX. de jurisprudentie toegekend. Evenmin als de administratieve rechtspraak der toekomst reden van bestaan zou hebben, zoo het aan de administratie vrijstond gehoorzaamheid te weigeren aan 's rechters uitspraak, — evenmin kan dit geoorloofd zijn, waar die uitspraak is gegeven in een geschil, nu krachtens art. 2 R. O. ter competentie van de gewone rechterlijke macht, indien n.1. de administratie partij was in het geding. Vgl. ook in W. 259 het gezegde door de Mem. v. Toel. op het ConflictenOntwerp, ingediend in 1842: het kan niet aan het administratief gezag vrijstaan zich al dan niet aan de uitspraken der rechterlijke macht te onderwerpen, omdat daaruit botsing en regeeringloosheid zou ontstaan. — Was echter de administratie geen partij in het proces, dan mist tegenover haar het vonnis — heeft dit niet gezag van gewijsde tegenover iedereen — bindende kracht, afgezien van die-, welke aan het vonnis toekomt als vaststelling der rechtsverhouding van de in het geding betrokkenen '). — In het oog te houden is nog dat, volgt uit 's rechters competentie voor een vordering tegen de administratie gericht, dat hij haar in het algemeen 2) de bevelen geven mag, die z. i. uit de wet voortvloeien, — de beantwoording der vraag welk speciaal bevel hij in het konkreete geval te geven heeft, overigens afhangt van het materieele recht. Mag een bepaald bevel niet worden gegeven, dan is de daartoe strekkende vordering niet-ontvankelijk, ook als het bevel wèl zou mogen worden gegeven aan een partikulier; vgl. Alg. Begins. IX no. 24. Maar beeft de rechter in een geschil te zijner competentie, waarin de administratie partij was, aan deze een bevel gegeven, en kan tegen het vonnis niet worden opgekomen, dan is de administratie evenzeer gebonden aan het gezag van gewijsde als partikulieren. Inhoever de wet haar de bevoegdheid moet toekennen om wegens redenen van algemeen belang herziening van het vonnis te vragen, is een andere kwestie, !) Vgl. hierna no. t l. 2) N.1. daargelaten het geval dat het geven van het hevel is voorbehouden aan een ander; vgl. p. 686 v. b. Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XIX. 689 van belang de iure constituendo; vgl. .T. v. G. Vitringa in Themis 1905 p. 40—42 ji«. p. 31—40, en hierboven p. 595 nt. 1. Vgl. ook Laferrière (in no. 1 geciteerd) 2e ed. p. 511, le ed. p. 462. Is het voorafgaande (waarbij vgl. p. 418 en 507'—508 hiervóór) juist, dan doet ook daartegen niet af de p. 507 v. b. vermelde opmerking in Krabbe's dissertatie, dat n.1. de administratie is een zelfstandig staatsorgaan, evenzeer als de rechter. Het is immers moeielijk in te zien, waarom dit argument tegen gebondenheid der administratie aan een rechterlijke uitspraak, hetzij meer kracht zou hebben tegenover de gewone rechterlijke macht dan tegenover een afzonderlijk administratief rechter, — hetzij eerder zou gelden, waar de administratie optrad als uitvoerend staatsgezag, dan waar zij b.v. partij was bij een burgerlijk contract (vgl. ook Krabbe zelf 1.1.). In het eene geval zoowel als in het andere is de administratie gebonden aan de wet, en dus ook aan de uitspraak van den rechter, als staatsorgaan voor de konkreete kwestie niet bindend gezag beslissend, wat de wet reeds aan de administratie gebood. Vgl. hierbij H. Krabbe, Die Lehre der Recbtssouveranitat (1906) p. 24—31, en J. A. Loeff (p. I hiervóór geciteerd) p. 52—61. Bij Krabbe in zijn dissertatie voor het hier behandelde punt vgl. v. Sarwey, Das öffentl. Recht p. 661 ja. p. 660. — Zou het argument van Krabbe in zijn dissertatie opgaan, dan zou het — en die gevolgtrekking maakt hij dan ook — moeten leiden tot incompetentverklaring van den rechter, die dan immers geen enkele de administratie bindende beslissing zou mogen geven; vgl. Alg. Begins. IX no. 26 i. f. In de bovenstaande onderstelling dat artt 1401 vlgg. B. W. toepasselijk zijn op overheidsdaden, althans zoo deze inbreuk maken op burgerlijke rechten,, is nog dit op te merken. Neemt men aan dat de schadevergoeding, naar gemelde artikelen toe te kennen, niet enkel in geld behoeft te bestaan, maar ook kan omvatten herstel in den vorigen toestand '), —dan is de rechter Vgl. H. K. 14 Febr. 1851 W. 1240, v. d. Uon. B. R. 12 p. 276 en liet hieronder in den tekst genoemde arrest van 1903. Vgl. daarbij nog H. R. 13 Juni * 44 690 Inleid, wet R. O. — Alg. Begin,s. XIX. ook bevoegd om, waar hij het administratief gezag veroordeelt, in die veroordeeling te begrijpen een bevel tot het zooeven bedoelde herstel. Zie H. R. 13 Maart 1903 (geciteerd hiervóór p. 428 v. o. ja. p. 445 noot), overwegend dat art. 1401 B. W. niet is geschonden door — waar B. en W. een hnis sloopten op grond eener onwettige verordening — de gemeente te veroordeelen tot een schadevergoeding, o. a. bestaande in amotie van hetgeen onrechtmatig was aangebracht, en in herbouwing van wat onrechtmatig was. afgebroken. Dit arrest verwierp de cassatie tegen dat van Hof 'sGrav. 26 Juni 1902 waarbij, met bevestiging van Rb. Rott. 1 Mei 1899 (beide beslissingen vermeld op p. 428), tegen de stelling dat de burgerlijke rechter het openbaar gezag niet zou mogen veroordeelen tot het in vorigen toestand terugbrengen van hetgeen ter wille der openbare veiligheid was weggenomen, — werd overwogen dat art. 1401 B. W. de schadevergoeding niet beperkt tot betaling eener geldsom. Hierbij is te vergelijken Rb. Amst. 14 Juni 1898 W. 7279, P. v. J. 1898 no. 87, G.st. 2502, wèl toewijzend een eisch tot schadevergoeding tegen een gemeente wegens contractbreuk bestaande in demping eener sloot, doch de vordering om demping te bevelen ontzeggend, op grond dat het dempingsbesluit van den Raad niet was een onrechtmatige daad volgens art. 1401 B. W.; vgl. nader p. 444—445 hiervóór. — Daarentegen had Rb. Amst. 6 Juni 1893 P. v. J. 1893 no. 61 op de vordering tot ontdemping derzelfde sloot de gemeente hiertoe veroordeeld. Maar dit vonnis was vernietigd -door Hof Amst. 31 Jan. 1896 "W. 6777, P. v. J. 1896 no. 16, op overweging o. a. dat, al is het publiek gezag dat 1913 W. 9531, N. .lur. 1913 p 782, W. v. N. 11.2278, de kwestie in het midden latend. Zie in W. 1.1. de nt. 2 van E. M. M(eijers) op dit arrest, en J. G. v. Oven in W. v. N. R. 2293 p. 595 kol. 1 nt. 3. Deze laatste meent dat herstel in den vorigen toestand niet krachtens art. 1401 kan worden gevorderd. Evenals de II. R. in 1903 ook Hof 's Hertog. 7 April 1914 W. 9617, N. .lur. 1914 p. 461, echter tevens overwegend dat het niet wenschelijk is de levensbelangen eener gi-oote en volkrijke stad aan iemands willekeur over te leveren, en daarom reëele executie weigerend in het gegeven geval. Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XIX. 69] bij een handeling in het publiek belang de rechten van derden schendt, daarvoor aansprakelijk en gehouden tot vergoeding van toegebracht nadeel, daaruit voor den benadeelde nog niet het recht wordt geboren om van de rechterlijke macht te vragende veroordeeling van bedoeld gezag om terug te komen op zijn uitgevoerd besluit, en dit ongedaan te maken door een restitutio in integrum. Zie voor de verdere motiveering p. 444 hiervóór. Vgl. nader op art. 2 R. O. sub B § 4. Dat uit de competentie der rechterlijke macht in de op art. 676 B. W. steunende vordering van een oevereigenaar tegen een gemeente ingesteld tot ontdemping van een door gedaagde gedempt stroomend water, volgt de mogelijkheid tot herstel in den vorigen toestand bij den burgerlijken rechter, is beslist door Rb. Roermond 20 Jan. 1910 W. v. N. R. 2114. — Hof Leeuw. 6 Mei 1914 N. Jur. 1914 p. 917 achtte de rechterlijke macht niet bevoegd aan een waterschapsbestuur te bevelen de door eischer (beklemden meyer) verlangde werken aan te leggen tot herstel van" schade volgens hem toegebracht door de nalatigheid van het gedaagde bestuur. Dit met vernietiging van Rb. Gron. 25 Apr. 1913 (vgl. N. J. 1.1.). De Rechtbank had aangenomen dat er was een eisch tot schadevergoeding bestaande in herstel in den vorigen toestand. Maar ook inzoover dit het geval mocht zijn, was m. i. eischer niet-ontvankelijk, daar hetgeen hij stelde geen inbreuk was op zijn privaat recht. Rb. Haarlem 28 Apr. 1914 W. 9736 verklaarde niet-ontvankelijk een vordering tot handhaving in het bezit tegen het afgraven enz. door het gedaagde polderbestuur van eischers perceel, strekkende tot herstel in den vorigen toestand, op overweging dat uit het bij dagvaarding gestelde (d. w. z. eischers bezit en de onrechtmatigheid van gedaagdes handelingen) niet volgde eischers recht om van den rechter te vragen veroordeeling van het polderbestuur om ongedaan te maken een door den polder als publiekrechtelijk lichaam genomen en uitgevoerd besluit. Dit vonnis is gecasseerd door het in den aanhef van dit no. 9 vermelde arróst H. R. van 7 Mei 1915. Vgl. ook «92 Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XIX. H. li. 9 Mei 1902, mede in het begin van dit no. 9 geciteerd. Bij dit no. 9 vgl. ook het vorig no. 8. ÏO. Naar aanleiding van de in no. 2 hiervóór vermelde leer van den H. R. dat de verplichting van een ambtenaar tot gehoorzaamheid aan een rechterlijk bevel alleen kan ontstaan uit stellige oplegging daarvan bij de wet of wettelijke verordening '), is er op te wijzen, dat met die leer niet vereenigbaar schijnt een rechterlijke uitspraak, die bij stilzwijgen der reet, de administratie als gedaagde veroordeelt, zonder dat daarvoor dus een andei wettelijk voorschrift kan aangevoerd dan art. 18 wet Alg. Bep. % In de onderstelling dat de rechter krachtens dit artikel wel mag uitspreken een gehoudenheid van partikulieren, die met op de wet is gegrond (hetgeen overigens betwist is; zie nader op art. 13 voornoemd), zou men de vraag kunnen doen, of dan tegenover de administratie niet hetzelfde moet gelden.' Die vraag — al moge zij als reeds ontkennend beantwoord bij de bovenvermelde jurisprudentie van den H. R. zijn te beschouwen — zou ook belang kunnen verkrijgen voor den-administratieven techter der toekomst 3), indien aan art. 84 Ontw. 1905 Wetb. v. Adm. Rv. alsnog een redaktie mocht worden gegeven, die dit niet belet, en indien de jurisprudentie aan art. 13 wet Alg. Bep. (dat bij aanneming der Ontwerpen van 1905 ook toepasselijk zal zijn op den administratieven rechter) in het algemeen de zooeven aangeduide ruime strekking wil toekennen. (Ygl. hierbij ook Boers p. 453 hiervóór geciteerd —p. 177—178). Immers, !) Onder die stellige oplegging kan m. i. ook worden gebracht het geval dat de wet een uit te spreken bevel overlaat aan 's rechters arbitrium, dat dan aan het abstrakte wetsbevel zijn konkreeten inhoud geeft. Ook dan blijft het de wet, zooals de rechter deze toepast, waaraan door de administratie moet worden gehoorzaamd. 2) Vóór zulk ■ een rechterlijke uitspraak krachtens art. 13 wet Alg. Bepal. verklaart zich E. v. Beresteyn in Iland. Jur.-Vereen. 1910 I p. '241T Vgl. echter P. Zorn in Festgabe für P. Krüger (1911) p. 522. 3) Ondersteld wordt hier dat de Ontwerpen 1905 in hoofdzaak wet worden. Volgt men daarentegen het advies van A. A. H. Struycken, Administratie en Kecbter, 1910, dan verandert de zaak geheel van aanzien. Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XIX. 698 als de rechter, waar de wet zwijgt, uitspraak mag doen naar hetgeen hij rechtvaardig acht, dan kan deze eventualiteit zich ook tegenover de administratie voordoen, zij het minder vaak dan tegenover partikulieren. Dit laatste vooral omdat de administratie, vat zij haar taak juist op, niet alleen zelf naar rechtvaardigheid zal trachten, maar daarvan ook minder dan partikulieren wordt afgehouden door redenen van eigen belang (vgl. p. 568 en nt. 2 aldaar). Onrechtvaardig optreden der administratie is echter geen onmogelijke onderstelling '). Omtrent de boven gestelde vraag worde hier nu enkel het volgende in het midden gebracht. Voor haar ontkennende beantwoording zijn wèl utiliteitsredenen aan te voeren — vgl. o. a. Stier—Somlo (p. 461 hiervóór geciteerd) p. 481—488,513—514 — maar niet deze dat de rechter, aan de administratie bevelen gevend die niet uit een bizonder wettelijk voorschrift voortvloeien, zich boven haai- stelt. In het hier bedoelde geval blijft zijn uitspraak rechtspraak, d. w. z. niet naar eigen goedvinden of willekeur legt hij zijn wil op, maar hij spreekt met bindend gezag uit hetgeen z. i. rechtens is in het gegeven geval, hier dan niet naar geschreven recht, maar naar de eischen der gerechtigheid volgens zijn rechtsbewustzijn of rechtsgevoel. Daarmede kunnen anderen het misschien niet eens zijn, maar die mogelijkheid is ook aanwezig bij de rechtspraak tusschen partikulieren 2). Wel staat deze niet geheel op één lijn met de rechtspraak, waarbij de administratie betrokken is, wier optreden steun vindt in overwegingen van algemeen belang. Maar, gesteld dat de rechter deze als zoodanig heeft te eerbiedigen (vgl. p. 580—581 hiervóór), met die eerbiediging is in beginsel niet in strijd een rechterlijke uitspraak, welke bedoeld optreden !) Vgl. bij het hier in den tekst gezegde H. Krabbe in R. Mag. 30 p. 417—422, 427 v. b.—428. 2) Uitgegaan wordt hier weer van de onderstelling (daargelaten of zij juist is) dat tusschen partikulieren krachtens art. 13 wet Alg. liep. geoorloofd kan zijn rechtspraak naar hetgeen de gerechtigheid volgens des rechters inzicht meebrengt; vgl. hierboven. 694 Inleid, wet R. O. — - Mg. Begins. XIX. der administratie wraakt op gronden enkel ontleend aan de eischen der gerechtigheid. — Inhoever zulk een rechtspraak de lege ferenda wenschelijk is, en zoo ja, of er voorzieningen zouden kunnen worden bedacht ter korrëktie van het subjektieve element in des rechters rechtsgevoel gelegen '), kan hier onbesproken blijven. 11. Werd in de hier voorafgaande nos. behandeld de onmiddellijke gebondenheid van het administratief gezag aan uitdrukkelijk of implicite tot dat gezag gerichte bevelen des rechters, een andere vraag is die naar haar middellijke gebondenheid aan een rechterlijk vonnis ten gevolge van het gezag van gewijsde dat dit vonnis voor de procespartijen heeft. Daaromtrent kan hier in beginsel worden verwezen naar het op p. 338—339 opgemerkte 2). 1®. De invloed aan het gezag eener rechterlijke beslissing al dan niet toe te kennen ten opzichte van de gedragslijn van den Minister van Oorlog was in 1909 onderwerp eener interessante diskussie in de Tweede Kamer. De vraag was toen in hoofdzaak deze: is genoemd departementshoofd gebonden aan de overwegingen eener rechterlijke beslissing ? — Deze vraag — hiervóór p. 272 jis p. 312—313 reeds ontkennend beantwoord voor bizondere kategorieën van gevallen, vgl. ook no. 68 op !) Dat zulke voorzieningen niet overbodig zouden zijn, ook om een al te zeer afwisselende en arbitraire jurisprudentie der lagere colleges te vermijden, schijnt b.v. de praktijk in Frankrijk te toonen; zie Ciiarmont in Revue trimestr, de dr. civil 5 p. 843—845. Vgl. ook over de praktijk der Fransche administratieve rechtspraak, Hauriou, Précis de droit admin., 8. éd. (1914) p. 960—96'2. 2) Vgl. nog Jèze in Revue du droit public 30 p. 457—458 v. b., 462—4C3; W. Jellinek (p. 443 geciteerd) p. 138 v. o.; K. Hellwig, System des Deutschen Zivilprozessrechts I (1912) p. 789—790. — Minder juist m. i. Bijlagen Handeln. Tweede Kamer 1906—1907 no. 26 (1°.) p. 10 kol. 2, waarbij vgl. 1.1.1905—1906 no. 169 (40.) p. 31 kol. 1. Verwant is de kwestie, welk gezag het civiele vonnis heeft voor den rechter in voluntaire jurisdiktie. Daarover, voornamelijk met het oog op het Duitsche recht, E. Josef in Jahrb. f. Dogm. 61 p. 197—228 en de door hem geciteerden. Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XIX. 695 p. 339, alsmede p. 164—166 — kwam in de Staten-Generaal ter sprake bij de behandeling der Oorlogsbegrooting voor 1910. Op een reklame van een kapitein tegen een hem opgelegde straf had het Hoog Milit. Ger.Hof die straf verminderd, overwegend dat klager niet ten onrechte zijn kolonel had beschuldigd van misbruik van gezag, daar de daad van den kolonel, waarop die uiting betrekking had, een ambtelijk karakter droeg, terwijl de kolonel zelf te voren had gezegd dat voor ambtelijk optreden geen grond bestond. Daarop verklaarde de Min. v. Oorlog dat hij geen aanleiding had om aan te nemen dat door den kolonel « misbruik van zijn gezag was gemaakt. Dit met het doel den kolonel te zuiveren van de blaam, welke tengevolge van bovengenoemde overweging van het Hof op hem zou kunnen rusten, en om de schade af te weren, die door een verkeerd gebruik van 's Hofs dispositie (resolutie) voor de krijgstucht kon worden teweeggebracht ')• Het debat in de Staten-Generaal liep nu hierover, of deze handelwijze van den Minister, beschouwd als een reageeren tegen de overweging van het Hof, wettig èn gepast kon worden geacht 2). Zij, die deze twee uiteen te houden vragen beide ontkennend beantwoordden, beriepen zich hierop dat de overweging van het Hof het dictum zijner resolutie beheerschte en daarom volgens hen bindend was (in dien zin speciaal Sasse van Ysselt, Handn. Tweede Kamer 1.1. p. 1116—1117) en dat het niet aanging te reageeren tegen een uitspraak van den rechter, oordeelend als krijgstuchtelijk orgaan, dat als zoodanig het laatste woord moest hebben (zoo v. Hamel 1.1. p. 1301 — 1302). De tegenpartij ontkende de gebondenheid van den Min. v. 1) Zie voor de feiten in deze zaak, Bijlagen Handeln. Tweede Kamer 1909— ■1910 Begroot. Hfdst. 8 sub no. Ma (nota met bijlagen). — Vgl. ook Milit.rechtelijk Tijdschrift 6 p. 55 jis. p. 69—108, en 8 p. 127—128. 2) Vgl. Bijlagen 1.1. sub 9°. en sub 11°. p. 31, Handeln. Tweede Kamer 1909—1910 p. 1113 kol. 2—1117, 1163 kol. 2—1164 kol. 1, 1295—1296, 1301 — 1302, 1311 a. h. e—1312. Verder Voorl. Verslag Eerste Kamer met Mem. v. Antw.no. 77 ]). 4 en no. 77a p. 4; Handeln. Eerste Kamer p. 359 -360, 367, 372, 374, 379. 696 Inleid, wet U. O. — Alg. Begins. XIX. Oorlog aan een overweging, die zelf geen uitspraak behelsde op de reklame en een derde betrof. Zij keurde tevens het optreden van den Min. v. Oorlog goed. M. i. werd in dit debat ten onrechte herinnerd aan de spreuk „res iudicata pro veritate habetur" door de Savornin Lohman (1.1. p. 1295—1296), die overigens voor de overwegingen van een vonnis zulk gezag niet erkende ') en den Minister bijviel. Daargelaten nog dat de zooeven bedoelde spreuk, reeds van twijfelachtige waarde voor het civiele gewijsde, m. i. in het geheel niet mag worden toegepast op een strafvonnis of disciplinaire uitspraak (zie hiervóór p. 311 v. b. met nt. 1 en p: 312 v. o. ja. p. 309) — ook daar waar gezag van gewijsde aanwezig is, staat dit niet in den weg aan het uiten eener van het vonnis afwijkende zienswijs. En deze gold het hier. Daarmee is nu echter nog niet beslist of zulk een uiting geschied door een Minister in funktie ter kritiek van de rechterlijke uitspraak of haar overwegingen, behoorlijk moet worden geacht. Met het oog op het moreele gezag eener rechterlijke beslissing, steunend op nauwgezet onderzoek, zal dit in den regel 2) niet het geval zijn. Al omvat ook het gezag van gewijsde niet mede de gronden, waarop de rechterlijke uitspraak berust (vgl. hiervóór p. 164—165 sub d) en al ontkent men het juridiek bindend karakter der in een strafvonnis of disciplinaire sententie voorkomende overwegingen, die een rechtskundige waardeering behelzen (vgl. hiervóór het slot der noot op p. 310 en p. 313 v. b.), — het desaveu van een de uitspraak beheerschende overweging moet toch het moreele gezag ook der uitspraak zelf treffen. En daaruit volgt dat, voorzoover het kritiseeren der uitspraak ongeoorloofd is of 1) Vgl. ook Milit.-rechtelijk Tijdschrift 8 p. 136. 2) Uitzonderingen kunnen echter voorkomen, en men kan volhouden dat zulk een uitzondering hier aanwezig was. Daarop behoeft te dezer plaatse echter niet te worden ingegaan. Vgl. Sabron in Milit.-rechtelijk lijdscbr. 8 p. 128, 130 136 v. b. Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XIX. 697 ongepast, hetzelfde moet gelden ten aanzien der zooeven bedoelde overweging '). van Hamel, die tot de bestrijders van den Min. v. Oorlog behoorde, voerde bij wijze van vergelijking aan het geval dat iemand, terechtstaande wegens wederspannigheid tegen een Burgemeester, door den H. R, wordt ontslagen van rechtsvervolging op motief dat de Burgemeester niet was in de rechtmatige uitoefening zijner bediening. Hij vroeg of, als de Burgemeester dan den Commissaris der Koningin zou verzoeken te verklaren dat hij, Burgemeester, wèl in bedoelde rechtmatige uitoefening had verkeerd, — de Commissaris ooit zulk een verklaring zou willen geven. Meent men met van Hamel dat dit inderdaad niet zou geschieden, dan kan die meening eenvoudig hierop steunen dat de Commissaris zulk een officieele kritiek op een rechtsoverweging van den H. R. als ongepast zou weigeren, zonder dat men behoeft toe te geven dat zij ook juridiék ongeoorloofd zou zijn. Terecht overigens in. i. zette Tydeman (1.1. p. 1802) uiteen dat de twee gevallen niet gelijk stonden. Die gelijkheid zou buitendien ook daarom kunnen worden ontkend, omdat, ook al zou men (m. i. ten onrechte) wèl juridieke gebondenheid van het administratief gezag aan een rechtsoverweging van den H. R. als cassatie-rechter aannemen, ditzelfde dan nog niet óók zou behoeven te gelden voor den Min. v. Oorlog ten opzichte eener overweging van den disciplinairen militairen rechter, al beheerschte deze overweging het dictum. Hierop dat de Min. v. Oorlog aan die overweging juridiek niet gebonden was, werd de nadruk gelegd in de nola Sabron (Bijlagen 1.1. sub 11a p. 58 kol. 1 v. o.), J) Wel te verstaan als de door het administratief gezag geuite zienswijs metterdaad, en niet enkel schijnbaar, afwijkt van de overweging of van de uitspraak zelf. — Er kon wel worden beweerd dat in de boven aangeduide zaak de afwijking meer schijn was dan werkelijkheid; vgl. de overweging van het Hoog Milit. Ger. Hof, geciteerd in Milit.-rechtelijk Tijdschr. 6 p. 62 v. o. en in Bijl". Hand11. Tweede Kamer 1.1. sub no. "11a (p. 62 kol. 2 v. o.) alsmede de voorstelling door den Minister Cool in de stukken en bij de debatten in deze zaak gegeven. Echter blijkt uit de nota van zijn ambtsvoorganger (Bijln. 1.1. sub no. '1 la |> 5 8 kol. Ij dat deze wel degelijk de overweging van het Hof onjuist achtte. Léon: Rechtspraak, 3e Druk, Deel XI, afl. 1 44" ',Mr. L. van Praag, Hecht. Org.) 698 Inleicl. wet R. O. — Alg. Begins. XX. en in de Mem. v. Antw. op het Voorl. Versl. der Eerste Kamer, waarbij zich aansloot v. Voorst tot Voorst, Handn Eerste Kamer 1.1. p. 359—360 ja p. 379 '). XX. Invloed door verandering der wetgeving uitgeoefend op de rechte rlijke competentie, de samenstelling der gerechten en de vatbaarheid van vonnissen voor nadere voorziening, ten aanzien van gedingen, betreffende vóór de wetswijziging geschiede feiten 2). § 1 Invloed van verandering der wetgeving, die de competentie zelf regelt 3). 1. A. Over den aard der rechterlijke competentie en hetgeen 1) Bij het door dezen afgevaardigde gezegde is aan te teekenen dat het door hem geciteerde art. 42 wet 9 Juni 1902 Stbl. 89 door zijn aanhef («kan») buiten twijfel stelt de bevoegdheid der Regeering om den officier te handhaven. Vgl. ook Milit.-rechtelijk Tijdschrift 8 p. 430. 2) Dit onderwerp is door mij uitvoerig behandeld in R. Mag. 1912 p. 89—131, 423—479 en 1913 p. 235—279, waarheen ik in hoofdzaak verwijs, hier slechts opnemend wat paste in het kader dezer Inleiding, ter inlossing mijner belofte op p. XV der Voorrede. Evenals in het bedoelde opstel van het R. Mag. wordt ook in dit hoofdstuk XX ondersteld dat er geen overgangsbepaling bestaat op het punt in kwestie. Vgl. in R. Mag. 1912 p. 193 (no. 2) de opmerking omtrent het ongeoorloofde der toepassing eener overgangsbepaling op een anderen transitoiren toestand dan waarvoor zij is bestemd. — De 1.1. p. 89—90 vermelde litteratuur is aan te vullen met die nader opgegeven 1.1. p. 423, waarbij nog kunnen worden gevoegd voornamelijk de noten van Demógue in Sireï'S Recueil 1910, 2 p. 25-28 en 1911, 2 p. 131—132, alsmede die van E. Naquet aldaar 1913, 2 p. 65 en 313, en van Bonnecase aldaar 1914,2 p. 145—149. Vgl. voorts L. Duguit, Traité du Droit Constitutionnel I (1911) p. 182—184 en denzelfde in de Revue du droit public 1910 p. 764—770, G. jèze in die Revue 30(1913) p. 61—71, 231 — 249, 257 - 258, en M. Travers in Journal du droit internat, privé 1914 p. 784—786. 3) Niet te verwarren met hetgeen hieronder in § 4 wordt besproken; vgl. R. Mag. 1912 p. 423 nt. 1. Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XX. 699 deze voor het overgangsrecht meebrengt, zie R. Mag. 1912 p. 129—131 (no. 16) i. v m. 1.1. p. 107—129 (nos. 7—J5). B. Processen aangevangen onder de nieuwe competentiewet. 3. De nieuwe wet moet in deze gedingen worden toegepast, zelfs dan, als de feiten, welke er aanleiding toe gaven, plaats hadden vóór de invoering dier nieuwe wet. In dien zin luiden de volgende beslissingen : a. Voor strafzaken. Het beginsel der eerbiediging van verkregen rechten, gehuldigd in art. 4 wet Alg. Bep., artt. 1 en 52 Overg.wet [van 1829] en art. 1 Swb. brengt wel mee dat iemand wegens feiten, begaan vóór de invoering eener nieuwe wet, die daarop straf stelt, niet uit kracht dier wet straf kan beloopen, — doch niet dat er voor hem zou zijn een verkregen recht om terecht te staan volgens de rechterlijke inrichting of indeeling (en procesvormen), van kracht toen het feit werd begaan. De later ingevoerde wet moet gelden voor de bevoegdheid (en procesvormen) in alle strafgedingen, aangevangen na haar invoering, onverschillig wanneer de feiten, waarvoor vervolgd wordt, plaats hadden. — Zoo H. R. 21 April 1890 W. 5870, R.spr. 154 § 53, v. d. Hon. •T. en V. 10 p. 291, P. v. J. 1890 no. 63. b. Buiten strafzaken is beslist dat, na afschaffing eener wetsbepaling, welke exceptioneele rechtsmacht opdroeg omtrent een bepaald punt, en dit hierdoor onttrok aan de rechterlijke macht, deze laatste, al gold het feiten, geschied onder de afgeschafte wet, nu het proces was begonnen onder de nieuwe wet, over het bedoelde punt mocht oordeelen. — Zoo H. R. 28 Nov. 1862 W. 2435, R.spr. 72 § 33, v. d. Hon. B. R. 27 p. 110, G.st. 684, W. B. A. 586, casseerend Rb. Tiel 21 Febr. 1862 W. 2382, G.st. 561, W. B. A. 680. Ygl. H. R. 3 Febr. 1860 W. 2145, R.spr. 64 § 14, G.st. 441 '). Voor hetgeen ter motiveering der boven aangehaalde juris- !) Vgl. ook nog R. Mag. 1912 p. 420 nt. 2. 700 Inleid, toet R. 0. — Alg. Begins. XX. prudentie kan worden aangevoerd, zie R. Mag. 1912 p. 423—425 (no. 17), en voor de buitenlandsche litteratuur en jurisprudentie op dit punt 1.1. p. 426 v. o.—429 (no. 19) '). Vgl. voorts 1.1. p. 95—102 (no. 4) i. v. m. 1.1. p. 428 v. o.—429 (no. 20) over het in litteratuur en jurisprudentie vaak voorkomende onjuiste gebruik van den term „terugwerkende kracht en over de beteekenis dezer woorden in ons art. 4 wet Alg. Bep. 2). 3. Over de vraag, wat zonder overgangsbepaling rechtens zou zijn bij invoering van art. 2b R. O. naar Ontw. II Adm. Rechtspr. en van art. 15 Ontw. I, zie R. Mag. 1912 p. 432 —436 (no. 22). Het 1.1. p. 433—436 gezegde over de noodzakelijkheid hier uiteen te houden competentie en ontvankelijkheid van klacht of vordering, is van algemeene strekking. 4. Over de werking van overeenkomsten rakende de rechterlijke competentie, aangegaan onder de oude, na invoering der nieuwe competentiewet, zie R. Mag. 1912 nt. 1 op p. 425 426. De daar bedoelde kwestie, die zich na de wijziging van art. 39 no. 3 R. O. voordeed, gold het beding in een vóór 1 Febr. 1909 gesloten contract, sedert dien datum beheerscht doorartt. 1637a en vlgg. B. W., — dat partijen bij uit de overeenkomst voortspruitende geschillen zich zouden wenden tot een bepaald aangeduide Arrond.-Rechtbank. Na 1 Febr. 1909 rees er een geschil, waarop zonder die clausule het nieuwe art. 39 no. 3 R. O. ongetwijfeld toepasselijk zou zijn geweest, terwijl het geding, ware het vóór genoemden datum aangevangen, niet zou zijn gevallen in de termen van art. 39 no. 3 oud. De vraag die ook in de toekomst nog kan voorkomen — was nu, o.l de zaak moest worden gebracht bij den Kantonrechter krachtens de nieuwe wettelijke competentiebepaling, dan wel ingevolge het 1) Vgl. 1.1. p. 429—432 (no. 21) over het geval van wijziging in het grondgebied van den Staat nadat de feiten voorvielen, welke aanleiding gaven tot het proces, dat na die wijziging wordt aangevangen. 2) Vgl. mede de opmerking 1.1. p. 100 nt. 2 i. f. in verhand met de daai aangehaaUle oudere Nederlandsche jurisprudentie. Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XX. 701 contract bij de daarin aangewezen Rechtbank '). Met het oog mede op de uiteenzetting in R. Mag. 1912 p. 423—425 (no. 17) moet m. i. worden gezegd dat de beantwoording dezer vraag enkel hiervan afhangt, of in het algemeen — d. w. z. afgezien van de wijze waarop art. 157 B. Rv. dit toelaat — het aan partijen vrijstaat om van de wettelijke competentie des Kantonrechters te prorogeeren op de Rechtbank, waaromtrent zie nader op art. 53 R. O. Mag dit geschieden, dan was hier de Rechtbank competent. Mag het niet, dan de Kantonrechter. Want, al was het contract, toen het tot stand kwam, geheel rechtsgeldig, en al werd het voor partijen niet krachteloos gemaakt door het feit dat de wettelijke competentieregeling later werd gewijzigd, — dit alles neemt niet weg dat de rechter zijn competentie niet kan ontleenen enkel aan een contract, zoo de wet, geldend bij den aanvang van het geding, dit niet toestaat. C. De bij invoering der nieuwe coinpetentiewet hangende gedingen. 5. Over het ontbreken van Nederlandsche jurisprudentie, die er onmiddellijk betrekking op heeft, en over hetgeen indirekt is af te leiden uit de hierna in no. 13 te vermelden beslissingen, zie R. Mag. 1912 p. 436 (no. 23). — Over de in Frankrijk heerschende leer zie 1.1. p. 437—439 (no. 24 voor strafzaken, no. 25 voor andere gedingen) 2). —■ Over een arrest van het Hof van appèl te Brussel van 1887 en verdere buitenlandsche jurisprudentie zie 1.1. p. 439 v. o.—441 (no. 26). — Fransche en Belgische litteratuur zijn vermeld 1.1. p. 441 v. o.—444 (no. 27). i) Art. I van de Overgangsbepalingen der wet van 13 Juli 1907 Stbl. 193 is m. i. ten deze niet toepasselijk. Vgl. ook de concl. O. M. vóór H. R. 21 Okt. •1909 W. 8911, R.spr. 213 § 4, R. Besl. Arb.ov. Ie Ser. p. 61, P. v. J. 889: «rechten en verplichtingen uit een overeenkomst» kan niet omvatten .... de bevoegdheid van den rechter. Art. Vil der wet van 13 Juli 1907 regelt dan ook niet zulke rechten en verplichtingen. '-) liet aldaar in no. 25 aangehaalde arrest van 1837 is ook te vinden in SiREï's Hecueil 1898, 1 p. 441; vgl. de noot t. a. p. 702 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XX. 6. In W. 7254 p. 1 kol. 2 v. o. voor strafgedingen, en in W. 8550 p. 4 voor civiele processen, heeft de Redaktie de zienswijze gehuldigd dat de wet, geldend op het tijdstip van het uitbrengen der dagvaarding, de competentie blijft regelen, ook al wordt daarna de competentiewet gewijzigd. Zie daaromtrent nader R. Mag. 1912 p. 445—451 (nos. 28—30). Vgl. aldaar p. 451—461 (nos. 31—34) jis. p. 95—102 (no. 4), p. 107—111 (no. 7), p. 116—120 (nos. 10—11) en p. 125—131 (nos. 14—16) over de argumenten vóór en tegen de zooeven aangeduide zienswijze. Eerstbedoelde wegen m. i. het zwaarst, zoodat in den regel is aan te nemen dat de bij invoering der nieuwe competentiebepaling voor het aanhangig geding bestaande competentie, onder de nieuwe wet blijft voortduren '). Vgl. de in dezen geest aan een Fransche wet van 1908 door den Conseil d'Etat in zijn beslissing van 15 Nov. 1912 gegeven uitlegging. Zie deze beslissing in de Revue du droit public 30 p. 68 (70) en naar aanleiding daarvan Jèze 1.1. p. 61—71, 239—244, 257—258. Jèze acht in beginsel de nieuwe competentiewet toepasselijk ook op de bij haar invoering aangevangen gedingen. Hij bestrijdt Duguit (geciteerd p. 698 hiervóór) die de tegengestelde opvatting verdedigt. Het hoofdargument van Jèze is zijn constructie van de competentie. Vgl. daaromtrent R. Mag. 1912 p. 130 en 454 vlgg. jis. 107—109. Voor bedoelde constructie volgt Jèze overigens (m. i. ten onrechte) Duguit. Tegen hun beider theorie omtrent het overgangsrecht vgl. Bonnecase in noot bij Sirey 1914, 2 p. 146 kol. 3. Misschien zal men zeggen dat hij niet genoeg heeft gelet op de beteekenis der door Duguit gebezigde termen naar diens eigen uiteenzetting, Traité 1.1. I p. 5. Maar juist uit die uiteenzetting volgt m. i. dat de leer van Jèze c. s. niet opgaat, ook niet in het stelsel van Duguit, waarop zij berust. T. a. p. toch zegt D. dat de competentie is wat hij noemt een „situation légale ou objective" en niet een „situation individuelle [ou subjective]". Let men nu er 1) Over ile toepassing daarvan in liet geval dat liet grondgebied van den Staat is gewijzigd, vgl. R Mag. 1912 p. 461—465 (no. 35). Inleid wet R. 0. — Alg. Begins. XX. 703 op dat D. als kriterium voor deze onderscheiding (welker waarde op zich zelf hier in het midden wordt gelaten) aangeeft dat de „situation légale" heeft het karakter van „généralité" en van „permanence", dan is het duidelijk dat tot haar wèl kan worden gebracht de competentie in abstracto, maar niet die in concreto, niet dus de competentie van den rechter voor het bij hem aanhangige proces. Deze is naar het aangeduide kriterium niet een „situation objective", maar een „situation individuelle ou subjective". 9. De in het vorige no. 6 bedoelde regel moet noodzakelijk uitzondering lijden, indien de nieuwe wet het gerecht opheft, waarvoor het geding diende, zonder dit gerecht voor de hangende zaken uitdrukkelijk in stand te houden. Ygl. daaromtrent R. Mag. 1912 p. 465—467 v. b. (no. 36). 8. Het kan voorkomen dat er onder de oude competentiebepaling twijfel bestond over haar uitlegging, terwijl de nieuwe wet de oude redaktie verduidelijkt, zonder als interpretatieve wet te zijn bedoeld. Is er nu onder de oude wet gedagvaard voor den rechter, aangewezen door de nieuwe, bij welker invoering het geding nog hangt, dan heeft deze, ook al legt hij de oude wet anders uit .dan de steller der dagvaarding deed, zich niet incompetent te verklaren. Zie ten betooge hiervan R. Mag. 1912 p. 467—470 (nö. 37) ')• ®. De slotsom van het voorafgaande is deze: Bij ontstentenis van overgangsbepaling voor de tijdens de invoering eener nieuwe competentiewet aanhangige gedingen, is daarvoor competent de rechter bij wien het geding dient, indien zijn gerecht niet wordt opgeheven, en mits de voor zijn competentie gestelde vereischten aanwezig zijn hetzij naar de oude, hetzij naar de nieuwe wet. i) Bij do daar bi. 469—470 aangehaalden is nog te voegen Speul in D. jur. Zeit. 1913 kol. 818, betredende de competentie der rechterlijke macht als geheel (Zulassigkeit des Rechtswegs). 704 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XX. Dit is vooral van belang, als in oude of nieuwe wet, of wel in beide, de competentie wordt geregeld niet enkel naar den inhoud der dagvaarding, doch mede naai' andere omstandigheden, hetzij dat dit is een latere gebeurtenis (vgl. artt. 38 no. 2 en 41 R. O.), hetzij dat zeker wettelijk vereischte voor de competentie, noodig is niet slechts voor haar ontstaan, doch óók voor haar voortduren. Zie daarover R. Mag. 1912 p. 470 v. o.— 474 v. b. (no. 39). SO. Ten opzichte der competentie van den rechter, bij wien een voorziening tegen een vonnis wordt ingesteld, naar overgangsrecht, vgl. R. Mag. 1912 p. 474—475 (aanhef van no. 40). Zie voorts aldaar p. 475—476 over het arrest H. R. van 16 Sept. 1840 W. 122 p. 4 (jo. W. 94), v. n. Hon. G. Z. 1 p. 179 '). 11. In W. 8729 p. 4 stelde v. E. de vraag wat, buiten het geval van art. 81 der Tiendwet van 16 Juli 1907 Stbl. 222, moest geschieden met op 1 Jan. 1909 bij een Rechtbank aanhangige processen over tiendrecht. Hij werd beantwoord door A. J. F. in W. 8731 p. 3. Ygl. op dit punt R. Mag. 1912 p. 478—479 (no. 41). Zie daarbij H. R. 25 April 1913 W. 9500 (met J. \\ . M.'s aanteek. I 1.1.), N. Jur. 1913 p. 769, en Hof 's Grav. 28 Okt. 1912 W. 9456, N. Jur. 1913 p. 227. § 2. Invloed van verandering der wetgeving op de samenstelling der gerechten. 18. Ten deze schijnt het meest te zijn te zeggen voor het dadelijk toepasselijk worden der nieuwe wet ook bij reeds aanhangige gedingen, indien een overgangsbepaling ontbreekt; zie R Mag. 1913 p. 235—236 (no. 42) -'). 1) Over kwesties, die in verband met dit arrest kunnen worden opgeworpen bij wijziging van het grondgebied van den Staat, vgl. R. Mag. 1912 p. 476—478. 2) Bij de 1.1. p. '236 nt. 1 genoemde wetsbepaling is thans nog te voegen art. 27 wet 31 Okt. 1912 Stbl. 337. Inleid, icet R. 0. — Alg. Begins. XX. 705 § 3. Invloed door verandering der wetgeving, regelend de vatbaarheid van een vonnis vóór nadere voorziening, uitgeoefend ten aanzien van vonnissen, gewezen in vóór die verandering aangevangen gedingen. 13. Een wetsbepaling, die zonder meer een bepaalde soort van vonnissen, tot dusver niet appellabel, vatbaar verklaart voor höoger beroep, wordt niet geschonden door een beslissing, welke baar, op gronden ontleend aan algemeene beginselen van overgangsrecht, niet toepasselijk oordeelt op vonnissen, gewezen na het in werking treden dier bepaling, in een daarvóór aangevangen procedure. Die beslissing betrof in deze zaak alleen de vraag, welken invloed bedoelde wetsbepaling had op de verdere behandeling van een te voren ingediend verzoekschrift (n.1. tot nietigverklaring van een fabrieksmerk). Art. 4 wet Alg. Bep. kan niet zijn geschonden, daar het niet toepassen der nieuwe wet haar zeker geen terugwerkende kracht kan hebben toegekend. De vraag, zooals zij zich in deze zaak voordeed, was zuiver van transitoir recht. Tot haar beantwoording boden noch artt. 12bis en 30 der Merkenwet van 1904 Stbl. 284, noch artt. 2 en 4 wet Alg. Bep. de noodige gegevens, zoodat, bij gemis van eenige stellige wetsbepaling, die beantwoording terecht uit de algemeene rechtsbeginselen is afgeleid. — Zoo virtualiter H. R. 5 Okt. 1905 W. 8281, R.spr. 201 § 2, P. v. J. 490 '), de cassatie verwerpend tegen Hof 's Grav. 14 Juni 1905 W. 8234, P. v. J. 456. Dit laatste arrest had ongeveer aldus overwogen: Naar algemeene rechtsbeginselen zijn de proceshandelingen in haar vollen omvang, van de dagvaarding (of verzoekschrift) tot aan de eindbeslissing, voorzoover de wet niet anders bepaalt, of omstandigheden het niet onmogelijk maken, onderworpen aan de wet, geldend bij het !) Cf. concl. O. M., waarin werd aangenomen het voor partijen in een, volgens de bij den aanvang van liet geding geldende wet, niet appellabele zaak, op gemeld tijdstip ontstaand recht tot uitspraak door den rechter in hoogste ressort. Vgl. daaromtrent R. Mag. 1913 p. 242 j°. -1912 p. 124-125. 45 706 Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XX. aanbrengen der zaak. Die wel konden partijen toen overzien ; op haar grondslag bonden zij den rechtsstrijd aan. Het rechtsgeding is in zijn totaal verloop één samenhangend geheel, waarvan ieder deel een schakel vormt, Welke het begin met het eindgewijsde verbindt. Art. 57 Overgangswet van 1829 en verschillende [in het arrest nader aangeduide zuiver processueele] bepalingen zijn hiervan een uitvloeisel. Mocht men te dien aanzien al twijfelen wat den vorm van procedeeren aangaat, hier betreft het niet dien vorm, doch het al dan niet vatbaar zijn van een vonnis voor hooger beroep. Te dien opzichte nu is van gemeld beginsel het gevolg dat, als de wet geldend tijdens de dagvaarding of request niet, en die van kracht tijdens het wijzen van het vonnis wel, hooger beroep toelaat, het vonnis niet appellabel is, wat dus ook moet worden aangenomen voor de toepassing der Merkenwet (art. 13 lid 1 wet 30 Sept. 1893 Stbl. 146 oud j°. art. 12bis nieuw ; vgl. artt. 16 en 17 wet 30 Dec. 1904 Stbl. 284). Zie naar aanleiding van de vraag, waarop de aangehaalde beslissingen betrekking hebben, en over die beslissingen zeil, R. Mag. 1913 p. 236 v. o—253 (nos. 43—54) '). § +• Invloed op de rechterlijke competentie en op de vatbaarheid van vonnissen voor nadere voorziening, uitgeoefend door verandering der wetgeving, clie betrekking heeft op omstandigheden, welke naar de wet op de competentie of de vatbaarheid voor nadere voorziening, deze bepalen. A. In het algemeen. 11. Het kan gebeuren dat de wet, die 's rechters competentie vestigt, respektievelijk die regelen bevat omtrent de vat- !) Aldaar no. 43 ,j°. no. 44 de verschillende mogelijke oplossingen; no. 45 over het arrest H. II. van 1905 en nos. 49—50 speciaal naar aanleiding van het arrest Hof 's Grav. en de conclusie O. M. vóór den H. R. —No. 46 de meening van sommige Duitsche schrijvers en van onze Regeering bij de behandeling der Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XX. 707 baarheid van vonnissen voor nadere, voorziening, — zelf onveranderd blijft, terwijl wijziging wordt gebracht in de omstandigheden, welke ingevolge bedoelde wet vereischt zijn voor die competentie of vatbaarheid van het vonnis voor nadere voorziening. Hier is enkel bedoeld het geval dat voormelde wijziging plaats heeft door wetsherziening. „Wet" dan te nemen in den ruimen zin van „omne quod legis habet vigorem". Vooropgesteld moet worden dat het geheel afhangt van de wet zelf, welke competentie, appellabiliteit, enz. regelt — op welk oogenblik de door haar als vereischten gestelde omstandigheden aanwezig moeten zijn. Die omstandigheden zijn in hoofdzaak van tweeërlei soort. Ze kunnen ten eerste zijn van materieelrechtelijken aard, zoodat zij, behalve voor de competentie, óók en voornamelijk belang hebben voor de beslissing van het fond der zaak. En in de tweede plaats kan de wet wijziging hebben gebracht in de territoriale indeeling der gerechten. Over dit laatste zie hierna onder B. 15. Vooral ten aanzien eener wettelijke wijziging van materieelrechtelijke omstandigheden, van invloed op competentie of vatbaarheid van een vonnis voor nadere voorziening, is in het oog te houden dat het bij beantwoording der vraag naar bedoelden invloed allereerst aankomt op de uitlegging der wet, die wet van '23 Dec. "1837 Stbl. 78 (Voorduin, Gesch. en Begins. 16 p. '288—289) dat het tijdstip van hot instellen eener voorziening beslissend zou zijn voor de vraag naar de wet, volgens welke de toelaatbaarheid dier voorziening is te beoordeelen. L.l. no. 47 de opinie van A. de Pinto, Handleid. Wet Overgang (1850) p. 69, en van A. A. de Pinto, Suppl. op J. D. Meijer, Questions Transitoires, 2e éd. (1858) no. 41 p. 149, alsmede die der meeste Fransche schrijvers en jurisprudentie, dat het oogenblik van het wijzen van het aan te vallen vonnis maatstaf moet zijn. ^ gl. verder de verdediging dezer zienswijs in no. 48, speciaal voor de gewone rechtsmiddelen. No. 51 over het geval van wijziging van het staatsgebied. No. 52 over de z.g. buitengewone rechtsmiddelen (requestciviel, verzet door derden, revisie in strafzaken). No. 53 over de vragen, die men in een proces ten deze zich successievelijk heeft voor te leggen, en no. 54 over art. 30 Inv.wet Swb. 1880 Stbl. 04, alsmede over de wet van 20 Juni 1908 Stbl. 207 ten aanzien der appellabiliteit. 708 Inleicl. wet R. O. — Alg. Begum. XX. de competentie, appellabiliteit, enz. regelt. En dan is het mogelijk dat er overwegende redenen bestaan tot een interpretatie, waarnaar niet enkel de wet op één bepaald oogenblik van kracht, in aanmerking komt, doch meerdere wetten. Gedoeld wordt hier speciaal op de competentie en appellabiliteit in strafzaken, in verband met art. 1 lid 2'Swb. Hieromtrent overwoog, ten opzichte van art. 44 lid 2 R. O., H. R. 24 Dec. 1894 W. 6608, R.spr. 168 § 66, P. v. J. 1895 no. 18, ongeveer aldus: Art. 1 lid 2 Swb. is niet toepasselijk op de wetten betreffende .... de bevoegdheid des rechters, en in ieder geval gaat het niet aan een gevolg eener strafbepaling, welke terecht niet wordt toegepast, te verbinden met een strafbepaling, welke terecht wordt toegepast, waarmede dat gevolg niet is verbonden-. — Bij dit arrest werd de cassatie verworpen tegen het in gelijken geest gewezen vonnis van Rb. Gron. 26 Sept. 1894 P. v. J. 1.1. —Zie omtrent deze zaak nader R. Mag. 1913 p. 255—257 (no. 56), alwaar ook over H. R. 23 Jan. 1911 W. 9141, R.spr. 217 § 7. Terwijl de H. R. in 1894 uitdrukkelijk besliste dat art. 1 lid 2 Swb. niet kan dienen ter onmiddellijke beantwoording der vraag naar de appellabiliteit, nam hij bij beide arresten aan dat gemelde bepaling inzóóver middellijk hierbij in aanmerking koml, dat naar art. 44 lid 2 R. O. de straf, die wettelijk (krachtens art. 1 lid 2 Swb.) mag worden opgelegd, de appellabiliteit bepaalt. f©. Voor de competentie in strafzaken zou eveneens de vraag naar den invloed van art. 1 lid 2 Swb. kunnen rijzen. Ook dan zou m. i. zijn te beslissen in den geest van de in het vorig no. 15 vermelde arresten van den Hoogen Raad. Zie nader R. Mag. 1913 p. 257—258 (no. 57). flï. In het algemeen, en dus niet alleen in strafzaken, mag in. i. het volgende worden gezegd. Stelt de wet de rechterlijke competentie, enz. afhankelijk van een door het materieele recht beheerschte omstandigheid, zonder dat uit de bepaling op de competentie, appellabiliteit, enz. blijkt, dat zij die omstandigheid op het oog heeft zóó als deze is op te vatten volgens een door Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XX. 709 bedoelde bepaling aangewezen wet, — dan zal ter beoordeeling of gemelde omstandigheid aanwezig is, moeten worden gerecurreerd naar de wet, die volgens de regelen van het transitoire materieéle recht is toe te passen door den rechter, welke het fond der zaak heeft te beslissen. Bij die uitspraak toch over het fond der zaak heeft hij de zooeven aangeduide omstandigheid te beoordeelen naar de wet, die in aanmerking komt volgens de zooeven bedoelde regelen van transitoir materieel recht. Indien nu niet naar diezelfde regelen de hier bedoelde kwesties zouden worden opgelost, dan kwam men te staan voor de anomalie, die het boven in no. 15 vermelde arrest H. R. van 1894 onaannemelijk oordeelde: het gaat niet aan een gevolg eener wetsbepaling, welke terecht niet wordt toegepast, te verbinden met een bepaling, welke terecht wordt toegepast, waarmede dat gevolg niet is verbonden. — Zie nader R. Mag. 1913 p. 259—262 (no. 58). B. Invloed van w ij z i g i n g der territoriale indeeling van de gerechten op hun competentie. 18. In het hier volgende wordt ondersteld dat de competentiewetgeving zelf onveranderd blijft, al kan verandering in de territoriale indeeling samen gaan met die der competentiewet, voor welk geval zie hierboven § 1. — Blijft de competentiewet ongewijzigd, dan is in de eerste plaats naar haar te beoordeelen, welken invloed de verandering in de indeeling heeft op's rechters competentie, zoowel in eersten aanleg als in een latere instantie. Wordt een geding eerst aanhangig na het in werking treden der wijziging van de rechterlijke indeeling, dan ligt het voorde hand dat deze dadelijk haar invloed doet gelden, zoowel in civiele als in strafzaken. Voor deze laatste vergelijke men H. R. 21 April 1890, geciteerd hierboven in no. 2 sub a, sprekend van „rechterlijke inrichting of indeeling", — en verder Ktg. Noordwijk 12 Sept. 1855 W. 1691, beslissend dat de territoriale competentie afhangt 710 Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XX. van den tijd der dagvaarding, en niet van dien waarop het ten laste gelegde delikt is gepleegd, zoodat, is tijdens de dagvaarding de plaats van het delikt niet meer deel van het kanton, diens rechter incompetent is wat het territoir betreft. — Zie nader R. Mag. 1913 p. 263—264 (no. 60). 1 ®. Meer kwestieus dan het in het slot van het vorig no. 18 bedoelde geval, is dat, waarbij sprake is van een geding, reeds aanhangig vóór de invoering der wijziging van de territoriale indeeling. Zie hieromtrent R. Mag. 1913 p. 265—272 (nos. 61—62). Over de wetsbepalingen van 1895 Stbl. 133 (art. 6), van 1896 Stbl. 242 (art. 2), 1907 Stbl. 288 (art. 2), van 1908 Stbl. 237, van 1910 Stbl. 181 (art. 18), en van 1911 Stbl. 106 (artt. 8—10) zie R. Mag. 1913 p. 273 (no. 63). Hierbij zijn nog te voegen art. IV wet 11 Dec. 1912 Stbl. 367, art. 7 lid 2 wet 1 Dec. 1913 Stbl. 425, art. 36c wet 31 Dec. 1913 Stbl. 469. § 5. Invloed van wijziging der opvatting omtrent den aard van oude rechtsverhoudingen, en van veranderingen in dien aard zelf, op rechterlijke competentie, van bedoelden aard afhankelijk. 3©. Zie over dit onderwerp, dat strikt genomen niet valt onder het opschrift van dit hoofdstuk XX, — R. Mag. 1913 p. 274—278 (nos. 64—66), speciaal naar aanleiding van B.'s opstel in W. B. A. 1564, waarin wordt betoogd dat de aard van een recht (hier een oud recht van veer) voor de toepassing van art. 2 R. O. moet worden beoordeeld naar den stand der wetenschap bij het wijzen van het vonnis, en niet naar de leer, gangbaar toen het recht werd gevestigd. Inleid, wet li. O. — Alg. Begins. XXI. 711 XXI. Invloed van het volkenrechtelijk gewoonterecht in tijd van vrede op de rechter1 ij k e competentie '). § 1. Inleidende opmerkingen. 1. Over het volkenrecht als positief recht vgl. Jur. D. I. P. no. 1; over de vraag, in hoever een Staat zich mag onttrekken aan een bepaalden volkenrechtelijken regel (speciaal de jurisdiktie betreffend) 1.1. nos. 2 en 3. Noch in voormeld Fransch werk noch hier wordt het oorlogsrecht en dat der neutralen behandeld. (Men zie voor de competentie in zaken van prijzen en buit art. 89 wet R. O.) — Evenmin wordt hier de rechterlijke competentie, die op traktaten steunt, aangeroerd. Jurisprudentie en litteratuur daaromtrent worden beter vermeld op die traktaten en de daarmee samenhangende wettelijke bepalingen. "Vgl. Lkon — Breukelman, Tractaten, en liet Supplement daarop. Over de voornamelijk negatieve strekking der regels van het J) Deze materie is zoo veelomvattend, dat. een eenigszins voldoende behandeling hier al te veel ruimte zou innemen. Vermelding der niet bizonder belangrijke moderne Nederlandsche jurisprudentie en litteratuur op zich zelf, dus losgemaakt van de buitenlandsche, is daartoe niet genoeg. Om die reden heb ik er een afzonderlijk werk aan gewijd, dat, op wensch der uitgevers in het Fransch vertaald, is verschenen onder den titel cJuridiction et Droit international public (La juridiction nationale d'après le droit international public coutumier en temps de paix)». Het wordt hieronder aangeduid als Jur. D. 1. P. Op de voltooiing van bedoeld werk, welke zeer veel tijd kostte, heeft die van de Inleiding der wet R. Org. moeten wachten. Ik verwijs in hoofdzaak naar gemeld werk, doch de Nederlandsche jurisprudentie en litteratuur is daarin slechts ten deele opgenomen. Zij worden nader aangevuld in dit hoofdstuk XXI. Hierin geef ik hetgeen bl. XV der Voorrede tot deze Inleiding, naar het mij voorkwam, mocht doen verwachten. Noor de tegenstelling: jurisdiktie-competentie vgl. vooral J. Kosters, Bijdrage tot internat, regeling der rechtsmacht...., mede verschenen als Supplem. op R. Mag. 33 (1914), p. 2—3. Zie ook Jur. D. I. P. no. 16. 712 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XXI. volkenrechtelijk gewoonterecht aangaande de rechterlijke competentie zie Jur. D. I. P. no. 17, alwaar ook (noot 144) in dit verband een vonnis wordt vermeld van Eb. Amst. 24 April 1839 Het Regt in Ned. 2 p. 113 (115), R. B. 1842 p. 771, waarbij als tegenhanger kan worden vergeleken Rb. Rott. 15 Febr. 1912 W. 9420. 2. a. In Themis 1849 p. 313 beweerde Evertsen de Jonge dat art. 2 R. O. ook moet worden toegepast op vreemde gezanten, daar het artikel niet onderscheidt. Gelijk argument voert hij 1.1. p. 315 v. b. aan ten opzichte van art. 3 wet Alg. Bep. voor alle volkenrechtelijk gewoonterecht. Eveneens in zijn boek, Over de grenzen van de regten van gezanten (1850) p. 78 en 86, waarbij vgl. 1.1. p. 67 en 78 v. o. — Hij bestreed de tegengestelde zienswijze van W. A. C. de Jonge, door dezen verdedigd in Themis 1849 p. 61-- 62 (vgl. p. 56) en ook voorgestaan door S. J. Hingst in de Revue de droit international et de législation comparée 1881 p. 403. In R. Mag. 1 (1882) p. 101—102 aanvaardde D. J. Jiïta voor art. 2 R. O. een restriktieve interpretatie overeenkomstig het volkenrecht, doch, inconsequent m. i., niet evenzoo voor art. 127 B. Rv. Past men ze ook op laatstgemeld artikel toe, dan verdwijnt de door Jitta t. a. p. aangenomen antinomie. — Inconsequent ook A. E. Bles in T. v. S. 8 p. 252 door wèl voor art. 3 wet Alg. Bep. en niet voor art. 153 Grw. en art. 2 R. O. restriktieve uitlegging overeenkomstig het volkenrecht aan te nemen (vgl. hieronder sub f). — Yoorart. 74 B. Rv. is restriktieve interpretatie overeenkomstig het volkenrecht toegepast door Rb. Amst. 18 Sept. 1840, geciteerd hierna in no. 34. Daarentegen is het standpunt van Evertsen de Jonge bij ons nog ingenomen door M. W. L. Melchers, De toestand van den vreemdeling in het burgerlijk proces, diss. Leiden 1879 p. 92 v. o., en ten opzichte van vreemde Staten door W. E. K. Fürnée, Wanbetaling van Staten.... diss. Amst. 1895 p. 55, gelijk mede door F. L. Kleyn, Executie van openbare gemeenschappen, diss. Leiden 1897 p. 73. Zoo ook voor ait. 153 Giw., art. 2 R. O., art. 9 wet Alg. Bep. en artt. 126—127 B, Rv. ten opzichte van vreemde Staten: de Paepe, Etudes sur la compé- Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XXI. 713 tence civile a 1'égard des Etats étrangers et de leurs Agents politiques .... (1894) p. 44—45. Ygl. daarbij echter 1.1. p. 224 v. b. ten opzichte van vreemde gezanten. In denzelfden zin als 1.1. p. 44—45, ook, voor art. 92 der Belgische Grondwet, 1.1. p. 6 en 89—90, terwijl de Paepe kennelijk is gevolgd door het Belgische Hof van Cassatie, arrest van 11 Juni 1903 W. 7983, en door Hof Gent 31 Dec. 1903 W. 8118. b. De hier bedoelde kwestie betreft de verhouding van het nationale recht tot het volkenrecht. Ware de opvatting juist dat een met het volkenrecht strijdende wettig nietig is '), dan zou hieruit volgen dat, voorzoover bepalingen als art. 2 R. O. enz. wegens haar formuleering zouden moeten worden geacht met bet volkenrecht te strijden, zij door den Nederlandschen rechter toch niet konden worden toegepast. Echter is de leer dat een met het volkenrecht strijdende wet nietig of althans onverbindend zou zijn, m. i. onjuist. De volkerenmaatschappij is niet een als een Staat georganiseerde gemeenschap. Reeds daarom faalt de vergelijking van een tegen de wet indruischende verordening, afkomstig van een gezag binnen den ktaat, met strijd der wet tegen het volkenrecht. De verordening ontleent haar gezag aan dat van den Staat, de wet niet het hare aan eenig menschelijk gezag, dat boven de Staten zou zijn geplaatst. Juridiek onjuist is het ook te zeggen dat een met het volkenrecht strijdende wet, wordt zij nageleefd, het volkenrecht 1) In dien zin hij ons W. J. M. v. Eysinga, voornamelijk in zijn Proeve eener inleiding tot het Nederlandsch tractatenrecht, diss. Leiden 1906, p. 152—181. Insgelijks reeds li. Adv. 4 p. 11; vgl. ook J. de Louter, liet stellig Volkenrecht (1910) II p. 148 v. b., niet wien instemt T. M. C. Asser in Themis 1912 p. 118-119. Vgl. verder de voorstelling bij J. Kosters, De plaats van gewoonte en volksovertuiging in hel privaat recht (1912) p. 128, als zou liet volkenrechtelijk gewooirterecht het nationale recht breken. Anders G. J. v. Nispen tot Pannerden in Themis 1855 p. 253—255, en (speciaal tegen v. Eysinga) Jitta in R. Mag. 26 (1907) p. 596—598. Zie voorts Struycken in Mededeelingen van de Nederlandsche Vereeniging voor Internat. Recht No. 3 (1912) p. 2. Vgl. ook hieronder in den tekst sub e i. t'. aangaande de jurisprudentie van den H. R. Léon : Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, ;ifl. 1 4>» (Mr. L. van Praag, Recht. Org.) 714 Inleid, wet R. 0. -- Alg. Begins. XXI. krachteloos zou maken : een Staat blijft gebonden aan het volkenrecht, dat hij overtreedt. c. Indien moest worden aangenomen dat het volkenrecht is te beschouwen als integreerend d6el van het nationale recht, althans voorzoover dit laatste geen met het volkenrecht strijdende bepalingen behelst, dan zou hierdoor de in dit no. 2 besproken kwestie (daargelaten de vraag naar de toepassing hierbij van den regel dat later recht het vroegere vervangt, welke vraag ik laat rusten) gemakkelijk zijn op te lossen. De nationale wet zou zijn uit te leggen overeenkomstig het volkenrecht, evenzeer als overeenkomstig welk ander deel van het nationale recht ook, eenvoudig omdat beide bestanddeelen zouden zijn van éénzelfde rechtssysteem. Maar m. i. is ook de zooeven aangeduide voorstelling niet de ware. Al is het mogelijk dat het positieve recht van een bepaald land het geheele volkenrecht in zich opneemt (adopteert), het gaat niet aan te zeggen dat dit overal is geschied. En me dunkt dat in Nederland het volkenrechtelijk gewoonterecht niet als nationaal recht is aan te merken '). d. Maar toch zijn ook onze wetsbepalingen, indien dit eenigszins mogelijk is, zoo noodig restriktief uit te leggen overeenkomstig het volkenrecht 2). En de mogelijkheid daartoe wordt niet uitgesloten door de algemeenheid der voor de wet gekozen bewoordingen. Dit laatste, omdat woorden slechts teekens zijn voor 1) Niet vol te houden is m. i. de stelling van Suijling (p. 462 geciteerd) p. 31—32 dat, indien het volkenrecht niet is nationaal recht, een kwestie van volkenrecht ook niet praejudicieel zou kunnen zijn voor den nationalen rechter. Is die rechter verplicht het recht van zijn land zooveel mogelijk uit te leggen overeenkomstig het volkenrecht (zie hieronder in den tekst sub rt), dan zijn vanzelf kwesties van volkenrecht voor hem praejudicieel. Vgl. ook hiervóór p. 219—223. 2) Zie in dien zin voornamelijk P. B. Maxwell, On the interpretation of statutes, 4e ed. (1905) p. 218- 219 jis. p. 90 v. b., 121 en 211, alsmede Triepel (p. 188 geciteerd) p. 397—400 ja. p. d54. — Dezelfde stelling is bij verschillende schrijvers over volkenrecht en in de buitenlandsche jurisprudentie te vinden; vgl o. a. Zeitschrift für Internat. Recht 20 p. 435. Inleicl. wet E. O. — Alg. Begins. XXI. 715 een gedachte, welke zij niet altijd juist weergeven. Wat het hier sub d in den aanhef gezegde betreft, van de Staten, gebonden als zij zijn aan het volkenrecht, mag niet worden ondersteld dat zij die gebondenheid hebben verwaarloosd, zoolang niet blijkt dat zij het inderdaad hebben gewild. Kan echter niet worden aangetoond dat gewild is een bepaling, met het volkenrecht onmogelijk overeen te brengen, dan zal men moeten aannemen dat de wetgever, ondanks de algemeen luidende bewoordingen zijner wet, zich niet wilde bewegen op het terrein van het volkenrecht, van welks suprematie de wet, ook stilzwijgend, uitgaat, waar zij niet uitdrukkelijk er tegen in verzet komt. En dit geldt m. i. niet enkel voor het bij het tijdstip der invoering eener bepaalde wet van kracht zijnde volkenrecht, ■— doch óók voor het volkenrecht der toekomst, waaraan de Staten immers eveneens gehoorzaamheid 2ijn verschuldigd. Te presumeeren is steeds dat de nationale wet geen belemmeringen in den weg wil leggen, noch aan de toepassing, noch aan de ontwikkeling van het volkenrecht. — De zienswijze van Evertsen de Jonge (zie hierboven sub a) kan dan ook m. i. niet als juist worden beschouwd. e. De Hooge Raad beriep zich herhaaldelijk op volkenrechtelijk gewoonterecht. Zie de arresten van 22 Sept. 1840 W. 124, R.spr. 5 § 25, v. d. Hon. G. Z. 1 p. 198, van 29 Juni 1841 W. 245, R.spr. 8 § 71, v. d. Hon. Sr. 5 p. 372, van 30 Aug. 1850 W. 1180, R.spr. 36 § 23, v. d. Hon. Sr. 1850 II p. 81, van 12 Jan. 1858 W. 1924 fjo. 1923), R.spr. 58 § 4, v. d. IIon Sr. 1858 I p. 5, en van 12 Nov. 1861 W. 2328, R.spr. 69 § 18, v. d. Hon. G. Z. 18 p. 421, R. B. 1862 p. 385. Vgl. daaromtrent C. J. v. Nispen tot Pannekden in Themis 1855 p. 256—258, alsmede den Tex in Bijdr. tot Regtsgel. en Wetgev. 1834 p. 553 554. — De strekking der zooeven geciteerde jurisprudentie van den H. R. is m. i. ten onrechte in de boven sub b genoemde dissertatie van v. Eysinga p. 177 ja. 176 aldus voorgesteld, als zou daarbij zijn meening worden gehuldigd dat het ongeschreven volkenrecht, gelijk hij het uitdrukt, derogeert aan de nationale wet. Bedoelde arresten passen zeer goed bij de leer 716 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XXI. dat de Nederlandsche wet, voorzooveel noodig, restriktief overeenkomstig het volkenrecht is uit te leggen '). f. Tegen het hierboven voorgestane standpunt kan, wat het volkenrechtelijk gewoonterecht betreft, geen argument worden geput uit art. 3'wet Alg. Bep. Veeleer zal omgekeerd dit artikel restriktief zóó zijn uit te leggen dat het niet met het volkenrecht in strijd komt, en dat het dus niet kan bedoelen de kracht van het volkenrechtelijk gewoonterecht voor Nederland te ontkennen. Het zou dan ook een enormiteit zijn, had de Nederlandsche wetgever, die uitteraard over de kracht van internationale gewoonten als rechtsbron van volkenrecht niets te zeggen heeft, toch in gemeld artikel het volkenrechtelijk gewoonterecht met het nationale op één lijn gesteld. Uit de geschiedenis van het voorschrift blijkt dat dit inderdaad zijn strekking niet is. Hoe men ook denke over de uitgebreidheid van het veld, dat in ons eigen recht door art. o wet Alg. Bep. wordt bestreken 2), — de aanmatiging om aan volkenrechtelijk gewoonterecht de kracht te ontzeggen tot het „geven" van recht, mag aan genoemde bepaling niet worden toegeschreven. En het zou ten deze niet baten, indien men zeide : art. 8 brengt mede dat volkenrechtelijk gewoonterecht in Nederland geen recht geeft3). Het volkenrecht is niet van zelf tevens nationaal recht (zie hierboven sub c), en het behoudt ook voor het land, waar het niet mede als nationaal recht geldt, desniettemin zijn volle kracht. Den Nederlandschen Staat, dus ook den Nederlandschen wetgever, bindt het volkenrechtelijk gewoonterecht, al moest men in art. 3 wet Alg. Bep. lezen dat dit gewoonterecht in Nederland geen recht 1) H. R. 8 Febr. 1915 W. 9792, N. Jur. 1915 p. (355, liet in het midden of juist is de toen geopperde bewering' dat, in geval van strijd tusschen wet en traktaat, het traktaat den voorrang heeft boven de wet, met gevolg dat de toepassing van die wet dan achterwege zou moeten blijven. 2) Zie hiervóór p. 578—579 noot. 3) Vgl., ten aanzien van art. 5 wet Alg. Bep., Hof 'sGrav. 5 Febr. 1906 W. 8338, P. v. J. 516, overwegend dat dit artikel slechts een bindenden regel behelst voor nationaal, niet voor internationaal recht. Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XXI. 717 geeft. Dit zou, zal het artikel niet in strijd komen met het volkenrecht, toch slechts kunnen beteekenen dat het volkenrechtelijk gewoonterecht in Nederland niet geldt als rechtsbron van nationaal recht. Het zou niet uitsluiten dat de Nederlandsche wet zooveel mogelijk, indien noodig, restriktief is uit te leggen overeenkomstig het volkenrecht (vgl. sub d). - Ten onrechte dus is ten opzichte van art. 3 wet Alg. Bep. een andere meening voorgestaan in de Mem. van Toel. der Staatscommissie en in die der Regeering op art. 8 Swb., gelijk ook door de Redaktie (A. A. de Pinto) in W. 6429 p. 4 tegen A. E. Bles in T. v. S. 7 p. 430—434, welke laatste zijn zienswijs nader aandrong 1.1. 8 p. 250—252, echter (p. 252) niet consequent, zooals met juistheid is opgemerkt door D. S(imons) in P. v. J. 1894 no. 38 en door Red. in W. 6507 p. 4. Ygl. hierboven sub a. — Dat art. 3 voornoemd niet ziet op volkenrechtelijk gewoonterecht is overwogen in het hierboven sub e aangehaalde arrest H. R. van 12 Jan. 1858. Vgl. verder ook Jitta in de Revue de droit international privé et de droit pénal internat. 4 p. 559, alsmede Triepel (p. 188 geciteerd) p. 257, W. Kaufmann (p. 189 geciteerd) p. 73 v. b., en v. Holtzendorff in diens Handb. des Völkerrechts I p. 122 v. b. — Tusschen R. Adv. 5 p. 33 v. b. eenerzijds,. en 1.1. p. 34—36 aan den anderen kant, is er m. i. in beginsel innerlijke tegenstrijdigheid. g. Zie uitvoeriger over de in dit no. 2 aangeroerde vragen Jur. D. I. P. nos. 18—23. 3. Middellijk is het volkenrecht ook in zoover van invloed op de rechterlijke competentie (jurisdiktie), als deze naar de nationale wet afhangt van de grenzen van het staatsgebied '), terwijl die grenzen volkenrechtelijk worden aangewezen, niet enkel bij traktaten, doch mede krachtens gewoonterecht. Dit laatste is in het bizonder het geval met het watergebied, genomen in den ruimen zin. waarnaar ook de territoriale zee daaronder is begrepen. !) Hierover vgl. o. a. de Louter, Volkenrecht 1 p. 3'26 v. o. 718 Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XXL Voor de Nederlandsche litteratuur en jurisprudentie over het watergebied, vooral over de territoriale zee, over den aard der bevoegdheden, den oever-Staat aldaar toekomend, en over haar geographische grenzen, zie men L. E. Visser, De territoriale zee, diss. Utrecht 1894; C. W. Margadant, Het Regeeringsreglement van Ned.-indië III (1897) p. ^37—443 ; Ph. Kleintjes, Het Staatsrecht van Ned.-Indië, 2. ed. I (1911) p. 52—56; de Louter, ... Volkenrecht I p. 390—399; J. J. C. den Beer Pöortugael, Het internationaal maritiem recht (1888) p. 53—88; J. H. Ferguson, Manual of Internat. Law (1884) I p. 399 — 401 ; J. H. Tasset, De volkenrechtelijke uitzonderingen van art. 8 Wb. v. Sr., diss. Amst. 1892 p. 201 —211 ; G. A. v. Hamel in T. v. S. 10 p. 188—190, en denzelfde, Inleiding Ned. Strafrecht, 3. ed. (1913) p. 173—174. — Deze schrijvers vermelden nog andere litteratuur. — Over de kustlijn vgl. de nota van den kapitein ter zee Gregory, opgenomen in de concl. O. M. vóór H. R. 17 Mei 1864 v. d. Hon. Sr. 1864, noot op p. 137—138. — Vgl. voorts de jurisprudentie op art. 2 Swb. /aanteek. 1 in Het Wetb. v. Strafr., Rechtspr. en Ned. liter., 1910,, p. 9), speciaal Hof Amst. 19 Nov. 1898 W. 7254, P. v. J. 1899 no. 37, met de m. i. bedenkelijke overweging dat volkenrechtelijk gewoonterecht het Nederlandsche grondgebied niet zou kunnen bepalen. Vgl. ook de in deze zaak door den Adv.-Gen. Gregory genomen conclusie vóór H. R. 20 Maart 1899 W. 7259, R.spr. 181 § 46, v. d. Hon. Sr. 1899 p. 144, P. v. J. 1899 no. 72. — Overigens verwierp het Amsterdamsche arrest, m. i. terecht, de leer van de Lapradelle (zie hieronder) en aanvaardde die van L. E. Visser over de jurisdiktie van den oever-Staat ten aanzien van feiten, voorgevallen in zijn territoriale zee. — Verder vgl. H. R. 21 Dec. 1914 W. 9756, N. Jur. 1915 p. 376 (het slot van het arrest); Rb. Rott. 9 Febr. 1889 W. 5726, P. v. J. 1889 no. 71 ; Raad v. Just. Batavia 17 Juli 1874 W. 3760, Ind. W. 579, alsmede de arbitrale uitspraak van T. M. C. Asser d.d. 29 Nov. 1902 W. 7848. De jurisdiktie van den oever-Staat, als naar volkenrecht erkend voor de in zijn territoriale zee voorgevallen feiten, wordt betwist Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XXJ. 719 voornamelijk door A. G. de Lapradelle in de Revue générale de droit international public 5 p. 264—284, 309—347, speciaal p. 316—317, 319, 321—322 (vgl. 1.1. p. 281—283). Maar 1.1. p. 347 geeft hij toe dat zijn leer over de rechten van den oever-Staat ten aanzien der kustzee geen steun vindt in de traditie, m. a. w. dat zij niet is die van liet bestaande volkenrechtelijk gewoonterecht, dat overigens de nationale jurisdiktie ten deze slechts veroorlooft, doch niet zelf vestigt. Niet alleen voor de territoriale zee, maar ook voor het luchtgebied hangt de vraag naar de jurisdiktie, hier die van den grond-Staat, samen met den aard der bevoegdheden, welke hij op bedoeld gebied heeft. Voor de daarbij in aanmerking komende kwesties worde verwezen naar de litteratuur, yermeld in Jur. D. I P. noten 196 en 199. Hier zij slechts de Nederlandsche genoemd : J. F. Lycklama a Nyeholt, De luchtvaart in het Volkenrecht, diss. Leiden 1910 p. 2—6 en 8—61 (aldaar p. 141—142 wordt ook litteratuur geciteerd); W. A. C. Collard in Tliemis 1908 p. 405—425; T. Meyer in Militair-rechtelijk Tijdschr. 4 p. 453—466; de Louter, Volkenrecht lp. 328—329. 4L. Volkenrecht kan zijn zoowel een norm, die slechts voor enkele Staten, als een die algemeen geldt. Bij ons is de bestaanbaarheid van partikulier volkenrechtelijk gewoonterecht dan ook erkend door Rb. Leiden s. d. W. 1076. — Vooral ten gevolge van onderscheid in beschavingstoestand tusschen verschillende groepen van volkeren kan ook de inhoud van het volkenrecht varieeren. Vgl. daarover, behalve de in Jur. D. I. P. no. 4 aangehaalden, bij ons W. J. M. v. Eysinga, De studie van het internationale recht (1912) p. 8. — Ten onrechte m. i. wordt het zooeven bedoelde onderscheid in beschavingstoestand, indien dit zeer groot is, door sommigen een reden geacht om alle volkenrechtelijke banden tusschen de betrokken Staten te ontkennen. Ook met geheel onbeschaafde volkeren hebben de andere een beperkt verkeer, beheerscht door recht, dus door volkenrecht: ook deze betrekkingen zijn rechtsbetrekkingen. M. i. mag men dan ook niet, zooals geschiedt door Gabba in het Journal du 720 Meid. wet R. 0. — Alg. Begins. XXL droit internat, privé 1889 p. 548, a priori zeggen dat de volkenrechtelijke regels aangaande de immuniteit van jurisdiktie niet toepasselijk kunnen zijn op geheel of half onbeschaafde Staten (b.v. Abessinië), hun staatshoofden en gezanten. De gronden, waarop in het algemeen bedoelde immuniteit berust, gelden ook dan, en er zijn teekenen dat de Staten met West-Europeesche beschaving ook die van andere, wel of niet mindere beschaving, in de z.g. exterritorialiteit willen laten deelen. Vgl. op dit punt de in het vorige no. 3 geciteerde dissertatie van Tasset p. 154 v. b., alsmede de Engelsche jurisprudentie betreffende EngelschIndische potentaten, en de Fransche aangaande den Bey van Tunis en den Khedive van Egypte; zie Jur. D. I. P. nos. 184 en 187. Omtrent de hier aangeroerde vraag vgl. Jur. D. I. P. no. 4, en aldaar no. 5 over de kwestie, of reciprociteit noodig is voor het gelden van een volkenrechtelijken regel, speciaal van jurisdiktie. ft. Van het volkenrechtelijk gewoonterecht onderscheidt men de z.g. comitas gentium, welke, zoolang zij dien naam verdient, geen rechtsplicht meebrengt. Het gevolg daarvan is m. i. dat de Nederlandsche rechter niet op grond dier comitas b.v. immuniteit van jurisdiktie zal kunnen erkennen, al heeft o. a. het Openbaar Ministerie voor een strafvervolging casu quo er rekening mee te houden; vgl. Jur. D. I. P. no. 24. — Overigens heeft deze comitas of courtoisie de neiging over te gaan in gewoonterecht, en het kan soms zeer lastig zijn uit te maken of in het gegeven geval dit proces is voltooid. Zoo b.v. bij de rogatoire commissies, waaromtrent vgl. Jur. D. I. P. noot 201. en nader op art. 25 R. O. Vgl. ook, over de exterritorialiteit van een gezant in een derden Staat, Jur. D. I. P. no. 227. Onze Hooge Raad heeft bij arresten van 24 Juni 1862 W. 2391 p. 2 kol 2—3, R.spr. 71 § 23, v. d. Hon. Sr. 1862 p. 227, R. B. 1863 p. 232, en van 28 Maart 1871 W. 3316, R.spr. 97 § 28, v. d. Hon. Sr. 1871 p. 55, het Fransche avis du Conseil d'Etat van 28 0kt./20 Nov. 1806 beschouwd als te zijn ontstaan „ex Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XXI. 721 coraitate juris gentium". Het is moeielijk uit te maken of de H. R. toen die comitas aanmerkte als volkenrectó {„juris gentium"), dan wel, ondanks zijn in dat geval onnauwkeurige terminologie, als een rechtens onverbindende gunst, in welk geval het woord „juris" te veel zou zijn. Dit is niet zonder belang, daar, sinds genoemd avis in Nederland als wet is afgeschaft, ook voor ons land de vraag is ontstaan of de inhoud van dat avis desniettemin moet worden in acht genomen als tevens die van een regel van volkenrecfó. Over deze vraag zelf hierna no. 41. 6. Over de vereischten voor het volkenrechtelijk gewoonterecht, zijn kenbronnen (o. a. over nationale wetten en jurisprudentie, alsmede de werken der schrijvers als zulke kenbronnen) en over zijn extensieve en restriktieve uitlegging, zie Jur. D. 1. P. nos. 7—15. § 2. Invloed van het volkenrecht op de nationale jurisdiktie in burgerlijke zaken, huiten de z.g. exterritorialiteit. A. In het algemeen. 9. In W. 8850 p. 7 kol. 3 sub 15° zegt D. J. Jitta dat in Nederland de grenzen der nationale rechtsmacht (jurisdiktie) moeten worden opgemaakt uit de wetsbepalingen op hetgeen men vaak noemt de absolute en relatieve competentie. Dit zal zóó zijn te verstaan dat uit de combinatie dier bepalingen de bedoelde grenzen moeten worden afgeleid. Daarbij treden dan echter de bepalingen aangaande de relatieve competentie op den voorgrond, omdat het hier allereerst aankomt op aanwijzing der plaatselijke omstandigheden, die. zullen meebrengen dat de rechter over de personen jurisdiktie mag uitoefenen. — Vgl. op dit punt nader Jur. D. I. P. no. 25. Zie aldaar ook over hetgeen geldt in Frankrijk, Duitschland en Oostenrijk. Vgl. voorts Kosters in R. Mag. 1914 Suppl. p. 35—37. — Wat Jitta's zooeven vermelde opvatting betreft, vroeger is zij, althans implicite, ook door onzen Hoogen Raad gehuldigd. Zie H. R. 46 722 Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XXI. 8 Jan. 1858 W. 1922, R.spr. 58 § 8, v. d. Hon. B. R. 22 p. 1, R. B. 1858 p. 114 ; H. R. 12 April 1861 W. 2269, R.spr. 67 § 53, v. d. Hon. B. R. 25 p. 144, en H. R. 20 Febr. 1891 W. 5995, R.spr. 157 § 20, v. d. Hon. B. R. 57 p. 74, P. v. J. 1891 no. 24 ■)• De jurisprudentie der lagere colleges (te vermelden op art. 9 wet Alg. Bep.; vgl. ook hieronder p. 726 ja. 727) is niet eenstemmig, maar volgde toch meestal de geciteerde arresten van den H. R. — De daarbij gevolgde zienswijze werd bestreden door A. P. Th. Eyssell, De regtsmagt over vreemdelingen (1864) p. 32—35, die volhield dat artt. 97 en 126 B. Rv. niet mede jurisdiktiebepalingen zijn, doch die voor art. 314 B. Rv. een ander standpunt innam, waaromtrent vgl. Themis 1864 p. 417 en N. Bijdr. 1865 p. 276. — De H. R. heeft zijn leer van 1858, 1861 en 1891 verlaten bij het arrest van 21 April 1911 W. 9174, R.spr. 217 § 54, W. v. N. R. 2191, overwegend dat art. 126 B. Rv. slechts dient tot verdeeling binnen 's lands van een aldaar reeds vaststaande rechtsmacht. Verder schijnt in 1911 deH. R., die in gemeld arrest uitdrukkelijk spreekt van al dan niet beschreven rechtsbeginselen ten aanzien eener buiten Nederland opengevallen nalatenschap, implicite ook voor de jurisdiktie (voorzoover afzonderlijke bepalingen daaromtrent niet zijn aan te wijzen) te zijn uitgegaan van het bestaan en van de bindende kracht van onbeschreven rechtsbeginselen. Want alleen zóó schijnt mij te verklaren hetgeen zooeven van het arrest van 1911 werd aangehaald omtrent een „reeds vaststaande rechtsmacht". (Vgl. hetgeen in Jur. D. I. P. p. 84 en hieronder wordt gezegd over het alternatief, aanwezig bij gemis aan eigenlijke jurisdiktiebepalingen : of de relatieve competentie-voorschriften zijn toe te passen als jurisdiktiebepalingen, of men moet uitgaan !) Kosters 1.1. p 36 nt. noemt in dit verband ook het arrest H. R. van 21 Juni 1901 W 7611, R.spr. 188 § 33, v. d. Hon. B. R. 67 p. 415, P. v. .1. 1901 no. 58. Ten onrechte. Want het arrest van 1901 betrol' enkel de toepassing van art. 127 B. Rv. als jurisdiktie-bepaling en van art. 314 als competentie-voorschrift. Bij het arrest van 1891 was dat anders, doordien art. 127 toen niet toepasselijk werd geacht. Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XXI. 723 van internationale regels over de jurisdiktie). Of zou het arrest van 1911 (zie W., etc. 1.1.) zoo moeten worden opgevat dat de beantwoording der jurisdiktie vraag daarbij afhankelijk werd gesteld van de regels, welke naar internationaal privaatrecht aangeven het toepasselijke materieele recht? Het is niet waarschijnlijk dat dit de zienswijze was van den H. R., en zeker zou zij onjuist zijn; zie daaromtrent Jur. D. I. P. no. 26. Echter neemt het arrest van 1911 ook bij de andere lezing m. i. een verkeerd standpunt in. De jurisdiktie onzer rechterlijke macht steunt onmiddellijk op onze wet, niet op onbeschreven rechtsbeginselen. Indien de H. R. deze laatste ook aan de jurisdiktie ten grondslag wilde leggen, kan hij niet hebben ondersteld het bestaan op dit punt van een Nederlandsch gewoonterecht, dat immers slechts zou kunnen worden gedistilleerd uit de vroegere jurisprudentie, welke juist huldigde het in 1911 door den H. R. verworpen stelsel, waarnaar de bepalingen op de relatieve competentie tevens als jurisdiktie-voorschriften fungeeren. Wel kan de jurisdiktie middellijk steunen op onbeschreven regels van volkenrecht, inzoover n.1. de Nederlandsclie wet overeenkomstig die regels is uit te leggen; vgl. hiervóór no. 2 subd. Maar dan moet toch eerst het bestaan van een bepaalden volkenrechtelijken regel over de jurisdiktie kunnen worden aangetoond. Een verwijzing naar niet beschreven rechtsbeginselen zonder meer geeft geen enkel houvast. De vooral in de buitenlandsche litteratuur en jurisprudentie voorgestane internationale jurisdiktie-regels, die meestal worden gerekend te behooren tot het internationaal privaat recht, zijn niet alleen geen regels van volkenrecht, dóch in het geheel geen bindende rechtsregels; enkel uit het lirein der schrijvers ontsproten, hebben zij m. i. ook slechts een hersenschimmig bestaan. Zie nader op dit punt Jur. D. I. P. nos. 26—27; vgl. ook Kosters 1.1. p. 29—30, 43 '). Wie het geloof aan het bestaan der zooeven bedoelde internationale regels van jurisdiktie mist, komt vanzelf terecht bij !) Zie dezen schrijver 1.1 p. 37 j's. 3 en 43 over het arrest van 1911. 724 Inleid, wet R. 0. — AUj. Begins. XXI. de nationale bepalingen, en wel, voorzoover afzonderlijke voorschriften omtrent de jurisdiktie ontbreken, vooral bij de bepalingen over de relatieve competentie (vgl. Jur. D. I. P. p. 88) al moet worden toegegeven dat het rationeeler zou zijn, indien onze wet de jurisdiktie zelf geheel regelde om daarop de competentiebepalingen te doen steunen. Yaak zou men praktisch tot onduldbare resultaten komen, indien aan den eenen kant de niet beschreven rechtsbeginselen, waarvan hierboven sprake was, ons in den steek laten, doordat buiten het leerstuk der z.g. exterritorialiteit internationale jurisdiktie-regels op een enkele uitzondering na ') niet [kunnen worden gevonden,'—■ en men aan den anderen kant, voorzoover art. 127 B. Rv. en art. 431 lid 2B. Rv. niet toepasselijk zijn, zou weigeren de bepalingen op de relatieve competentie tevens op te vatten als jurisdiktie-voorschriften. Zelfs in een vordering tegen een in Nederland gedomicilieerden vreemdeling ware dan (buiten prorogatie en de gevallen van artt. 127 en 431) een incompetent-verklaring m. i. het noodzakelijk gevolg. Immers de jurisdiktie-bepaling, in den regel vereischte voor de rechtsmacht over vreemdelingen, zou ontbreken. Zulk een stelsel echter kan niet worden geacht dat van onze wet te zijn. Dit te minder, nu art. 127 B. Rv., dat eerst ter elfder ure is ingevoegd, door de Regeering slechts werd voorgesteld om te voorzien in de leemte, welke naar haar oordeel door het weglaten van art. 14 C. C. was ontstaan, een leemte, die in haar oog enkel aanwezig was inzoover het recht van overdaging naar haar meening zonder de bepaling zou ontbreken 2). Had men !) Vgl. no. 11 hierna. 2) Zie v. b. Honkrt, B. Rv. § 127. — Uver art. 127 B. Rv. vgl. eenerzijds W. v. Rossem Bz., Het Ned. Wetb. v. B. Rv. ... verklaard, 2e ed. I (1912) p. 238—241, speciaal p. 240, en aan den anderen kant Kosters 1.1. p. 45—50. .Men heeft ra i. bij het opnemen van art. 127 niet enkel over het hoofd gezien dat, indien de jurisdiktie uit de voorschriften op de relatieve competentie mag worden afgeleid, de bepaling overbodig is wegens het, in Frankrijk ontbrekende, derde lid van art. 126 (vgl. intusschen in anderen zin de concl. O. M. vóór II. R. 29 Mei 1914 W. 9745, N. Jur. 1914 p. 780), maar ook dat zij niet past Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XXI. 725 aan dit recht van overdaging niet een afzonderlijk wetsartikel willen wijden, dan zou elk zuiver jurisdiktie-voorschrift in onze wetgeving worden gemist, en ware nog duidelijker de noodzakelij kheidj uitgekomen om de competentie-voorschriften mede voor de jurisdiktie te laten gelden. Terwijl het in dit no. 7 vermeld arrest van den H. R. van 1911 implicite het bestaan van internationale jurisdiktie-regels schijnt aan te nemen, geschiedde hetzelfde uitdrukkelijk door Rb. Amst. 24 April 1839, geciteerd hiervóór in no. 1. Daarentegen overwoog Rb. Amst. 22 Dec. 1911 W. 9800 dat de vraag, welke rechter voor een gerezen geschil in een bepaald land competent is, ook van een internationaal standpunt uit gezien, behoort tot het gebied van een bepaalden Staat en zijn rechtssfeer. De bijvoeging in het vonnis: onafhankelijk; daarvan, of de aangewezen rechter op die zaak nationaal recht of dat van een vreemden Staat zal toepassen, doelt blijkens hetgeen in het vonnis voorafgaat op het materieele recht'). Het eerst geciteerde uit het vonnis ware misschien beter aldus geformuleerd : of voor een in een bepaald land gerezen geschil de rechter van dat land, en welke rechter daar competent is, — en verder: tot het gebied van dien bepaalden Staat en zijn rechtssfeer. — Vgl. ook het vonnis a quo, Ktg. IV Amst. 8 Juli 1910 W. 9048. Bij het voorgaande zie nog 1°. over de mogelijkheid van concurreerende jurisdiktie bij verschillende Staten aanwezig, en over de in de internationale praktijk ter zake der civiele jurisdiktie gevolgde beginselen, Jur. D. I. P. nos. 28 en 29; — 2°. over de noodzakelijkheid ten deze wèl te onderscheiden tusschen in het stelsel onzer wetgeving, welke, in tegenstelling tot, de Fransche (arlt. 14 én 15 G. C.) de nationaliteit overigens niet tot toetssteen neemt voor de jurisdiktie. Vgl. Kosters 1.1. |>. 31- 33. Ten onrechte m. i meent deze p. 33, dat Rb. 's Grav. 10 Apr. 1913 W. 9522 op dit punt de leer van Eyssell huldigde. De Rechtbank bedoelde met de door Kosteks aangehaalde! woorden kennelijk niet: rechtspraak in beginsel uitsluitend over nationalen. i) Vgl. Hof Amst. 31 Dec. 1908 W. 8852, P. v. J. 839, Ktg. Rott. 28 Dec. 1914 W. 9795 en Jur. 1). I. P. no. 31 j0. no. 20. Vgl. mede Kosters 1.1. p. 56—58. 726 Inleid, wet Iï. O. — Mg. Begitis. XXI. jurisdiktie naar nationaal en naar internationaal recht, aldaar no. 30; — 3°. over sommige onjuiste stelsels, door enkele schrijvers voorgestaan ten opzichte der z.g. internationale jnrisdiktie-regels (o. a. door Eyssell, in den aanhef van dit no. 7 geciteerd, p. 9 j's. 3 en 15), Jur. D. I. P. nos. 31—33. Uit het in dit no. 7 gezegde volgt dat de praktijk weinig heeft aan, op zich zelf overigens juiste, overwegingen die meermalen voorkomen in de Nederlandsche rechtspraak (gelijk ook in de Fransche, vgl. Jur. D. I. P. noot 268) dat jurisdiktie is een uitvloeisel van de soevereiniteit, en dat zij zich niet verder uitstrekt dan de grenzen van het Rijk. Deze overweging vindt men b.v., met de omschrijving dat de jurisdiktie is beperkt tot eigen territoir en eigen onderdanen (omvattend de z.g. subditi temporarii, waarover vgl. Jur. D. I. P. noot 256) in het vonnis van Rb. Rott. 10 Jan. 1880 "W. 4477, R. B. 1880 A p. 304, P. v. J. 1880 Bijbl. 6. Zie ook de vonnissen dierzelfde Rechtbank van 6 Nov. 1871 W. 3417 en van 12 Juni 1871 W. 3377, waarbij het enkel verblijf in Nederland werd geacht mee te brengen onderwerping aan de Nederlandsche jurisdiktie. "Vgl. voorts Rb. Amst. 10 Dec. 1847 W. 944 p. 361, R. B. 1848 p. 14, en Rb. Rott. 31 Juli 1857 W. 1881, R. B. 1858 p. 114, R.spr. 58 § 3, vernietigd door Hof Z.-Holland 29 Sept. 1857 W. 1895, R. B. en R.spr. 1.1., op overweging dat het ten deze niet gold uitoefening van macht buiten het territoir van den geadieerden rechter, tegen welk arrest de cassatie werd verworpen door het in den aanhef van dit no. 7 geciteerde van H. R. 8 Jan. 1858. — In den geest der zooeven vermelde vonnissen der Rechtbank te Rotterdam, ook Rb. Breda 25 Sept. 1883 W. 4952, en in appèl Hof 's Hertog. 17 Juni 1885 W. 5271; Rb. Maastr. 28 Jan. 1897 (zie W. 7018 p. 1 kol. 2 onder Hof's Hertog. 22 Juni 1897). Mede in dien zin Hof 'sGrav. 7 Mei 1900 W. 7464, P. v. J. 1900 no. 82 (gecasseerd door H. R. 21 Juni 1901, op p. 722, noot, geciteerd), en Rb. Middelb. 17 Okt. 1900 W. 7525, W. v. N. R. 1625, vernietigd door Hof 'sGrav. 20 Jan. 1802 W. 7778, P. v. J. 156. Laatstgemeld arrest overwoog dat de bevoegdheid tot recht- Inleid, icet B. 0. — Alg. Begins. XXI. 721 spraak niet moet worden afgeleid uit soevereiniteitsrechten over personen, maar gebonden is aan het bestaan van een binnen het gebied van den Staat des rechters zich voordoend, met de ingestelde vordering samenhangend belang, en aan de mogelijkheid tot executie binnen genoemd gebied. M. i. heeft men niet veel aan deze overweging. Zonder belang zal zelden worden geprocedeerd, en als het aanwezig is, doet het zich dan niet vanzelf voor daar, waar het geding wordt gevoerd ? Meent men dat het Hof enkel doelde op het materieele belang van partijen bij hun proces, dan worde gevraagd : is dat belang aan een plaats gebonden? Mij dunkt dat het antwoord, althans vaak, ontkennend zal moeten luiden. Maar dan kan ook niet worden gezegd binnen welk gebied bedoeld belang zich voordoet, of men zal het overal aanwezig moeten achten. De bijvoeging in het arrest over de executie is in. i. onjuist; men denke aan een sententia declaratoria. Buitendien is bij de beslissing over de jurisdiktie meestal niet te zeggen of de door het Hof bedoelde mogelijkheid van executie, indien op dat oogenblik niet aanwezig, ook later niet zal ontstaan. — "Voor het overige gaat het hier bedoelde arrest met de meerderheid der nieuwere Nederlandsche jurisprudentie uit van het standpunt dat de Nederlandsche jurisdiktie ruim moet worden opgevat. Ygl. voor deze jurisprudentie en de litteratuur nog Léon—v. Rossem (en Supplementen) no. 1 op art. 127 B. Rv. ja. p. 837 op art. 314. B. In bizondere omstandigheden. 8. Bestaat er een volkenrechtelijke regel, die meebrengt dat de jurisdiktie naar aanleiding van voorvallen op een schip in volle zee bij uitsluiting toekomt aan den Staat, wiens vlag het schip voert ? Sommigen beweren dit, zoowel voor civiele als voor strafzaken (omtrent deze laatste zie hierna no. 14 jis. nos. 15 en 16), terwijl dan uitzonderingen worden aangenomen ten aanzien van geschillen over hulploon en aanvaringen. Maaide regel zelf schijnt onbewijsbaar. Ygl. nader Jur. D. I. P. 110. 35. Zie aldaar no. 36 tegen den Beer Poortug-ael (in no. 3 hiervóór 728 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XXI. geciteerd) p. 165, op het punt van de civiele jurisdiktie betreffende aanvaringen in volle zee, alsmede over de daaromtrent op congressen voorgestelde ontwerpen tot internationale regeling ; vgl. R. Mag. 20 (1901) p. 345—347; 21 (1902) p. 621—622; 23 (1904) p. 629—630. ®. Mogen naar volkenrecht geschillen over de gagien van schepelingen en dergelijke, althans zoolang de betrokkenen nog deel uitmaken van de bemanning '), niet anders staan dan ter jurisdiktie van den vlag-Staat'? Ook dit schijnt te moeten worden ontkend. Zie hierover Jur. D. I. P. no. 37. ÏO. Beweerd is dat naar volkenrecht (ook afgezien van art. 5 traktaat 's Gravenhage d.d. 12 Juni 1902, Kon. Besl. 15 Juni 1904 Stbl. 121) voor vorderingen betreffende den persoonlijken staat der individuen uitsluitend competent zou zijn de rechter van het land, welks materieele wetgeving dien staat beheerscht, veelal dus de wet der nationaliteit van de betrokkenen. In dien geest b.v. v. Ollmann, Yölkerrecht (1908) p. 379 v. o. Zie ook T. M. C. Asser, Schets van het Internat, privaat regt (1880) p. 88 en 105 (vgl. 1.1. p. 99—100), en H. Louis Israëls in W. 5121 p. 3—4. Anders Eyssell (in no. 7 geciteerd) p. 44—46. Er heerscht te dien opzichte soms begripsverwarring tusschen de gevolgen van het z.g. personeel statuut en de rechterlijke competentie ; vgl. daarover o. a. Laurent, Droit civil internat. 4 p. 101—102, en A. E. B(les) in W. 6681 p. 4 kol. 3. Zoowel de wetgevingen (o. a. § 606 der Duitsche Z. P. O.) als de jurisprudentie in het buitenland toonen dat de in den aanhef van dit no. 10 bedoelde bewering niet opgaat. Zie nader Jur. D. I, P. no. 38. Terecht dan ook wordt de hier ontkende stelling meestal niet aangenomen in onze rechtspraak. Ygl. Hof 'sGrav. 26 Juni 1912 W. 9393, overwegend dat de meening, als zou de Nederlandsche rechter niet bevoegd zijn tot ontbinding van een huwelijk tusschen vreemdelingen in het buitenland gesloten, op geen enkelen deugdelijken grondslag berust. Zie ook een !) In de zaak, berecht dooi' Rb. liott. 20 Juli 1841 W. 215, waren de schepelingen door den kapitein afgedankt. Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XXI. 729 arrest van hetzelfde Hof d.d. 3 April 1906 P. v. J. 573, bevestigend Rb. Rott. 28 Nov. 1904 W. 8278, P. v> J. 1.1. Voorts Hof Arnhem 23 Dec. 1903 W. 8043, W. v. N. R. 1794, en het vonnis a quo, Rb. Zutphen 27 Nov. 1902 W. 7871, W. v. N. R. 1740. Vgl. ook Hof N.-Holl. 30 Mei 1861 W. 2299. De daarbij vernietigde beslissing van Rb. Haarlem 13 Nov. 1860 W. 2249 steunde niet hierop dat het geschil betrof den staat der personen. Zie nog voor wijzigingen in den persoonlijken staat, die volgens onze wet buiten rechtsgeding behooren te geschieden : Hof Amst. 21 Juni 1915 N. Jur. 1915 p. 1037, W. v. N. R. 2394 (art. 374/; B. W.); Hof Utrecht 26 Jan. 1863 W. 2455, R. B. 1864 p. 290 (onder-curateele stelling; er was toen bij dagvaarding geprocedeerd); voor voogdij : Rb. Arnhem 2 Febr. 1903 W. 7926, W. v. N. R. 1756, en Rb. Breda 20 Dec. 1898 W. 7309, W. v. N. R. 1561. Daarentegen nam Rb. Utrecht 16 Jan. 1889 W. 5689 (contra O. M.: W. 5805), P. v. J. 1890 no. 46, W. v. N. R. 1115 aan dat het huwelijk van een Nederlander alleen door den Nederlandschen rechter kon worden ontbonden. — Vgl. ook voor een benoeming tot voogd Rb. Alkmaar 6 Sept. 1894 W. 6546, P. v. J. 1895 no. 19, W. v. N. R. 1291, met vernietiging van Ktg. Hoorn 13 Maart 1894 W. v. N. R. 1.1. Daarbij vgl. Ktg. Assen 9 Febr. 1899 W. v. N. R. 1526. — Rb. Arnhem 3 April 1905 W. 8220, W. v. N. R. 1859 betwistte niet de competentie van een vreemden rechter tot onder-curateele-stelling van een Nederlander, maar achtte die beschikking hier krachteloos. Rb. Goes 10 April 1841, Het Regt in Nederland 3 p. 110 (111) nam aan dat uitsluitend de rechter van het domicilie van partijen mag beslissen over hun persoonlijken staat en bevoegdheden. Deze door de Rechtbank ten onrechte uit art. 6 wet Alg. Bep. afgeleide stelling is evenmin juist als die dat de nationaliteit van partijen hier de jurisdiktie bepaalt. i 1. a. Nagenoeg algemeen is erkend dat geen Staat jurisdiktie heeft voor zakelijke vorderingen betreffende onroerend goed, op het gebied van een anderen Staat gelegen. Vgl. o. a. T. M. C. Asser (in no. 10 geciteerd) p. 100; Kosters 1.1. p. 90; R. Adv. 4 p. 14 Léon: Rechtspraak, 3e Druk, Deel II, afl. 1 46* (Mr. L. van Praag, Recht. Org.) 730 Inleid, toet Ti. O. — Alg. Begins. XXI. v. o., en verder de schrijvers, aangehaald in Jur. D. I. P. no. 39, alwaar zie mede het betoog dat we hier te doen hebben met een volkenrechtelijken regel, steunend op dezen rechtsgrond dat de rechter van den eenen Staat geen gezag mag uitoefenen over het territoir van den anderen zonder diens toestemming, ook niet bij een deklaratief vonnis dat, indien het materieel onjuist is, feitelijk constitutief werkt, en daardoor dan een beschikking inhoudt over het onroerend goed. Ygl. t. a. p. no. 40 over het ongeoorloofde van prorogatie der rechtsmacht van een anderen rechter dan dien van den Staat, in wiens gebied het goed ligt, voor de hier bedoelde vorderingen '). Zie voorts t. a. p. no. 41 over de wijze waarop in deze materie is te bepalen, wat als onroerend goed, en wat als zakelijke vordering moet worden aangemerkt. Niet naar de lex fori is dit te beoordeelen, doch naar den volkenrechtelijken rechtsgrond van den hier bedoelden regel. Die rechtsgrond brengt m. i. mee dat de regel is te beperken tot hetgeen van nature onroerend is, en uit te breiden tot die gemengde vorderingen, voor welke gelijke rechtsgrond aanwezig is, zooals die tot afpaling van grenzen. (Niet echtei valt er onder de hereditatis petitio, tenzij daarbij enkels) buitenlandsch onroerend goed wordt opgeëischt). Dientengevolge is art. 126 lid 10 B. Bv. restriktief uit te leggen voor het geval dat het onroerend goed in het buitenland mocht liggen. — Yan een vordering tot vernietiging der doorhaling eener hypotheek nam Rb. Maastricht 24 Nov. 1892 W. 6465 aan dat zij is zakelijk, en daarom de Rechtbank, binnen wier gebied het goed ligt, competent, ook in een geschil tusschen vreemdelingen niet in Nederland wonend noch verblijvend. Dit vonnis gold niet een 1) Zie over de vraag, inhoever prorogatie van buitenlandsche jurisdiktie in het algemeen toelaatbaar is, op art. 1 R. O. sub G no. 26. 2) Behalve in dit ééne geval is m. i. de Nederlandsche rechter competent naar den maatstaf onzer wet, doch zal de hereditatis petitio niet-ontvankelijk zijn, voorzoover zij mede strekt tot oplevering van buitenlandsch onroerend goed. Dit omdat m. i. de toewijzing eventueel een beschikking over dat goed zou kunnen insluiten. Inleid, wet B. O. — Alg. Begins. XXI. 731 onroerend goed in het buitenland. Het wordt echter te dezer plaatse vermeld met het oog op de mogelijkheid dat gelijke kwestie zou rijzen ten opzichte van onroerend-goed in den vreemde. b. Voor Nederland heeft, bij het bestaan van art. 126 lid 8 B. Rv., de hierboven sub a genoemde regel zelf praktisch minder belang dan het beginsel waarop hij steunt. Naar dit beginsel toch zijn m. i. ook te behandelen vorderingen tot scheiding en deeling van gemeenschappen, omvattend buitenlandsch onroerend goed. Hieromtrent vgl. nader .Jur. D. I. P. no. 42, alwaar de buitenlandsche, speciaal de nieuwere in anderen zin luidende Fransche, jurisprudentie en de litteratuur worden vermeld. Indien, gelijk m. i. het geval is, geen rechter, tegen den wil der gerechtigden tot het goed, het bevel tot verkoop buiten een der betrokkenen om, van een in het buitenland gelegen onroerend goed mag geven J), dan volgt daaruit dat praktisch noodzakelijk is de, overigens nagenoeg algemeen aangenomen, competentie des rechters tot zulk een bevel, waar het geldt in diens eigen land gelegen onroerend goed, ook al behoort dit tot een in het buitenland. opengevallen nalatenschap. Vgl. b.v. de beschikking van Rb. 'sGrav. d.d. 3 Dec. 1909 W. 9128. Toen wenschten buitendien partijen eenparig den verkoop, zoodat de Rechtbank, hoewel dezen verkoop formeel bevelend, materieel niet over het goed beschikte, doch enkel op verzoek van partijen haar sanktie gaf aan de door henzelf noodig geachte en materieel dan ook door hen te verrichten beschikking over het goed. § 3. Invloed van het volkenrecht op de nationale jurisdiktie voor strafzaken, buiten de z.g. .exterritorialiteit. A. In het algemeen. 1J5. Waar, gelijk bij ons, de regel geldt: nullum delictum, l) In de zaak beslist door lib. Breda '18 Nov. 1890 W. 5951, W. v. N. R. 1107, was er sprake van een bevel tot verkoop, door alle belanghebbenden verlangd. Vgl. bij deze beschikking' die van Rb. Leeuw, van Sept. 1902 W. 7845, W. v N. li. 1730, en E. M. M(eijers) in W. v. N. li. 2359 p. 137 sub IV. 732 Inleid, wet R. O. - Alg. Begins. XXI. nulla poena, sine praevia lege poenali, en waar tevens de strafrechter enkel de eigen nationale strafwet toepast "), daar valt de vraag naar de door het volkenrecht aan de nationale jurisdiktie in strafzaken gestelde grenzen praktisch samen met die naar de grenzen, door gemeld recht gesteld aan de heerschappij der nationale strafwet 2). Immers enkel krachtens deze laatste wet kan dan de nationale rechter straf opleggen. Gevolg hiervan is dat zeer zeker bij gemis aan bedoelde jurisdiktie naar volkenrecht, in verband met de op grond van het volkenrecht aan de strafwet te geven beperkende uitlegging (vgl. zoowel art. 8 Swb. als hiervóór no. 2, speciaal sub d) — gelijk m. i. trouwens in het algemeen bij ontstentenis van strafjurisdiktie — incompetentie van den strafrechter en niet-ontvankelyjkheid van het Openbaar Ministerie eveneens hand aan hand gaan. En daar beide hiei steunen op dezelfde gronden, is het m. i. te formalistisch om, zooals is geschied in den aanhef dér concl O. M. vóór H. R. 15 Juni 1886 W. 5313, R.spr. 143 § 31, v. d. Hon. Sr. 1886 p. 145, alsmede door Hoogger. Hof N.-Ind. 18 Nov. 1914, Het R.echt in Ned.-Indië 103 p. 476, te zeggen dat aan de incompetentverklaring de uitspraak der zooeven bedoelde niet-ontvankelijkheid en der daaruit voortvloeiende buiten-vervolging-stelling van beklaagde niet zou mogen worden toegevoegd. De rechter is dan m. i. enkel bevoegd tot de genoemde uitspraak, door welke hij zich niet inlaat met de zaak zelf. Dit brengt mee dat, wordt gebruik gemaakt van art. 153 Sv. en beklaagde in het ongelijk gesteld, ook als hij enkel de niet-ontvankelijkheid van het O. M. op den hier bedoelden grond heeft beweerd, art. 354 lid 2 en niet lid 1 Sv. toepasselijk zal zijn: de beslissing is noodzakelijk mede eene over (on)„bevoegdheid". — Men vergelijke bij het bovenstaande de in 1889, buiten verband met het volkenrecht, 1) Daargelaten oj> die strafwet berustende uitzonderingen; vgl. C>. A. V. Hamel, Inleid Ned. Strafr., 3e ed. p. 169. 2) Over den samenhang van volkenrecht en internationaal strafrecht vgl. de bij Mkili, Lehrb. des internat. Strafrechts und Strafprozessrechts (1910) p. -H—12 ,ja. 16 v. b. geciteerden. Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XXL 733 opgeworpen controverse naar aanleiding der zaak, berecht door Rb. Arnst. 24 Jan. 1889 W. 5663, P. v. J. 1889 nos. 11 en 19. Zie D. S(imons) in P. v. J. 1889 no. 19 en diens Handl. Wb. v. Sv., 5e ed. (1913) p. 201 v. o.—202 v. b., G. A. v. H(amel) in T. v. S. 3. p. 467 en 499, T. J. Noyon, Het Wetb. v. Strafr., 3e ed. I (1914) p. 68 69 no. 8 op art. 5. Het in deze aangelegenheid gedane beroep tegen incompetent verklaring op art. 218. lid 1 Sv. gaat m. i. niet op. Is geen Nederlandsch rechter competent, dan is art. 218 lid 1 niet toepasselijk. Maar hieruit mag niet worden geconcludeerd tot competentie van den Nederlandschen rechter zonder jurisdiktie! Onjuist is m. i. ook de tegenstelling, geformuleerd door G. A v. Hamel in ï! v. S. 10 p. 193. Al zijn jurisdiktie en competentie niet identiek, daaruit volgt niet dat een jurisdiktie-kwestie niet zou zijn een vraag over de competentie. Tegen v. Hamel vgl. H. A. v. Karnebeek, De Costa-RicaPacket aibitiage, diss. Utrecht 1900 p. 53, die nog citeert H. R. 25 Nov. 1872 W. 3538, R.spr. 102 § 28, v. d. Hon. Sr. ] 872 P' 474. Dit aiïest besliste dat de jurisdiktie-vraag er een is. van competentie. Insgelijks H. R. 17 Mei 1864 W. 2600, R.spr. 77 §6', v. d. Hon. Sr. 1864 p. 131, R. B. 1865 p. 408. 13. Tegen de bewering, dat- het volkenrecht zou verbieden stiafjuiisdiktie uit te oefenen over vreemdelingen wegens door hen in het buitenland begane handelingen, alsmede over het praktisch belang dezer kwestie voor ons, ook bij het bestaan van art. 4 Swb., vgl. Jur. D. I. P. no. 45. Bij de aldaar in de noten genoemden, die de bedoelde bewering uitten, is nog te voegen de concl. O. M. vóór H. R. 22 Maart 1848, v. d. Hon. Sr. 1848 I p. 221 (226 ja. 229) met de scheeve voorstelling, als moclit de wetgever uitzonderingen maken op een volkenrechtelijken regel. B. In bizondere omstandigheden. 14. Bestaat er een regel van volkenrecht, waarnaar — afgezien van zeeroof en enkele andere speciale gevallen — handelingen op private schepen in volle zee begaan, in strafzaken 734 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XXI. zouden zijn ter uitsluitende berechting van den vlag-Staat, hetzij in het algemeen, hetzij althans dan, als de dadei of buigei is van dien Staat, öf lid der bemanning? In tegenstelling tot de meerderheid der schrijvers, tot de Regeeringen van Engeland en van de Vereenigde Staten van Noord-Amerika, gelijk ook tot sommige rechterlijke beslissingen (o. a. H. R, 12 Jan. 1858, hiervóór in no. 2 sub e geciteerd), hel ik er toe over, evenals C. JordAn in de Revue de droit internat, et de législ. comparée 1908 p. 341—362 en 481—500, op de zooeven gestelde vraag ontkennend te antwoorden. Zie nader Jur. D. I. P. no. 46. Ygl. aldaar ook over de arbitrale uitspraak van F. v. Martens in de Costa-Rica-Packet zaak, opgenomen in "W. 6933 en in T. v. S. 10 p. 184—185. Zie Jur. D. I. P. p. 149 de opmerking over de wenschelijkheid dat in voorkomende gevallen, wegens het twijfelachtige der kwestie, de ambtenaren van het O. M., alvorens tot vervolging over te gaan, de Regeering raadplegen. 15. Is er een volkenrechtelijke regel, gelijk aan dien in het vorig no. 14 bedoeld, aan te nemen ten opzichte van handelingen op z.g. publieke schepen, of althans op oorlogssriiepen voorgevallen, hetzij in volle zee, hetzij in het watergebied van een hun vreemden Staat? Dit dan, althans wat oorlogsschepen betreft, afgezien van daden der bemanning, wier persoonlijke immuniteit van jurisdiktie onbetwist is (vgl. hierna no. 40). De meeningen omtrent de gestelde vraag zijn verdeeld. M. i. moet het antwoord ontkennend luiden. Zie nader Jur. D. I. P. no. 47. Het hierboven no. 14 i. f. aangestipte zou hier kunnen worden herhaald. lö. Bij aanvaarding der in de vorige nos. 14 en 15 aangegeven oplossingen zullen, in verband met art. 8 Swb. en art. 26 Sv., o. a. deze gevolgtrekkingen zijn te maken. AYat betreft de toepassing van art. 4 Swb. '), het in volle zee uitgeven van 1) Ten aanzien van art. 3 Swb. worde hier opgemerkt dat de vraag, besproken door den Beer Poortugael tin no. 3 hiervóór aangehaald) p. 164-165, of de rechter competent is, indien er een delikt is gepleegd aan boord van een schip van 's rechters Staat, door een lid dei- equipage van andere nationaliteit, 111 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XXI. 735 valsche rijksdaalders aan boord van een vreemd schip (door een niet-lid der bemanning, indien het is een oorlogsschip) is niet krachtens volkenrecht aan onze jurisdiktie onttrokken >). Evenmin b.v. een aanslag op het leven van een lid van ons koninklijk huis, door een niet exterritoriaal persoon gepleegd op een vreemd schip, zelfs in volle zee. Hetzelfde geldt b.v. voor de toepassing van art. 5 no. 1 Swb. ten opzichte van een Nederlander (niet behoorend tot de bemanning van een vreemd oorlogsschip ; vgl. hierna no. 20 sub a en Jur. D. I. P. no. 75), die aan boord van welk schip ook, buiten ons gebied, onze Koningin beleedigt. — En onder art. 2 Swb. vallen b.v. alle delikten aan boord van een vreemd oorlogsschip door niet-leden der bemanning in ons Europeesch watergebied begaan 2), n.1. als men voor zulke schepen zelf niet de fiktie van exterritorialiteit aanneemt, gelijk vaak, m. i. ten onrechte, wèl geschiedt. Vgl. op dil laatste punt hierna no. 17 en Jur. D. I. P. nos. 49—54. Maar ook bij aanvaarding van de bedoelde fiktie zou, met het oog op art. 5 no. 1 Swb., de Nederlandscbe rechter jurisdiktie hebben, b.v. voor het misdrijf van art. 100 Swb. door een Nederlander begaan een buitenlandsche haven, — voor Nederland ongetwijfeld bevestigend is te beantwoorden. Een volkenrechtelijke uitzondering is er niet. Ten overvloede zij opgemerkt dat dit niets te maken heeft met de vraag of de inhond van liet 11ansehe avis du Conseil d'Etat van Okt./Nov. *1806 als volkenrecht is te beschouwen. Aangaande art. 3 Swb vgl. nog Tasset (mede in no. 3 hiervóór geciteerd) p. 256-257. Ten opzichte van art. 3 Swb. en art. 25 Sv. wordt in W. 8634 p. 4 door de lledaktie gezegd dat deze bepalingen h. i. niet toepasselijk zijn op luchtschepen. Dit hangt enkel af van de uitlegging te geven aan het woord «vaartuig» in genoemde artikelen. Vgl., naar aanleiding van § 10 der Duitsche Strafproz.Ordnung, Meili (p. 732 nt. 2 geciteerd) p. 425 v. b. sub 40. ja. p. 424 sub II. !) Vgl. het feit gerelateerd door Meili 1.1. p. 329 Anm. 1. Iets dergelijks als het daar bedoelde zou zich kunnen voordoen met Nederlandsche munt op een vreemd oorlogsschip. Over hetgeen naar volkenrecht geldt ten aanzien der bemanning van vreemde private schepen in ons watergebied vgl. hierna no. 41. Ten opzichte van die der vreemde publieke schepen, andere dan oorloggsschepen of daarmede gelijkstaande, zie Jur. D. I. P. no. 258; vgl. ook 110. 259. 736 Inleid, wet R. O. — Alg. Begins. XXI. op het vreemde oorlogsschip in ons Europeesch watergebied, al meent men dat krachtens de fiktie van exterritorialiteit het misdrijf moet 'worden geacht te zijn gepleegd „buiten het Rijk in Europa". Vgl. ook Tasset 1.1. p. 277—280. "Wat art. 5 no. 2 Swb. betreft, bekend is de kwestie of een schip in volle zee kan worden aangemerkt als „land" in den zin van genoemde bepaling. Moest de fiktie „schip is'fterritoii in volle zee" als een volkenrechtelijke regel worden aangenomen (zie daartegen Jur. D. I. P. nos. 50 en 53 j's- 49 i. f. en 51; vgl. ook hierna no. 17 sub ö), dan zou daaruit, mede wegens de wordingsgeschiedenis van art. 5 no. 2 Swb., ook voor de toepassing dier bepaling, zijn af te leiden dat het schip in volle zee als land van den vlag-Staat is te behandelen. Al zou dit, gelijk Noyon (in no. 12 hiervóór geciteerd) I p. 71 (no. 10) en p. 78 (no. 5) opmerkt, geen beperking zijn der toepassing van art. 5 krachtens volkenrecht ingevolge art. 8 Swb., m. i. gaat niet op zijn conclusie dat daarom de (door hem als volkeniechtelijk erkende) regel hier niet in aanmerking zou komen. Met krachtens art. 8 Swb., doch zoowel omdat de Nedeilandsche wetgever moet worden geacht regels van volkenrecht niet te miskennen indien het tegendeel niet kan worden aangetoond '), als wegens het bij de behandeling van artt. 4 en 5 in de Tweede Kamer voorgevallene, zou m. i. de bedoelde volkenrechtelijke regel den doorslag moeten geven, gesteld dat hij, in den zin dei fiktie schip is territoir, bestond. Maar juist dit laatste is m. i. niet het geval (zie de verwijzing hierboven). En het komt mij voor dat art. 5 no. 2 de leemte bevat, waarop bij het vaststellen van art. 4 in de Tweede Kamer door v. d. Werk is gewezen 2). !) Vgl. hiervóór no. 2 sul) d. 2) Tegen de interpretatie, in anderen zin gegeven door 11. A. van Hamel, Inleiding, 3e ed. p. 178, is aan te voeren dat zij, uitsluitend de ratio der bepaling voor zich heeft en niet slechts de uitdrukking corrigeert («land» is met = rechtsgebied), doch óók de bedoeling, welke blijkens de geschiedenis der bepaling alléén" gericht was op het grondgebied en wat daarmee volgens de sprekers Inleid, wet R. 0. — Alg. Begins. XXI. 787 § 4- Het leerstuk der volkenrechtelijke immuniteit van jurisdictie of exterritorialiteit buiten traktaat '). 19. a. Over de terminologie en de ftkHes van territoriaüteit en van exterritorialiteit zie, uitvoeriger