de direct op vorderbare behooren, de andere van een tijdsbepaling voorzien zijn. De eerste titel van Boek III maakt in de afdeelingen i en 5—9 dergelijke onderscheidingen en behandelt de daaraan verbonden rechtsgevolgen. Deze bepalingen zullen uitvoeriger in het tweede stuk van dit werk worden besproken. Bespreking van één dier onderscheidingen is echter reeds hier noodig. Het is die tusschen verbintenissen om te geven en die om te doen. Deze onderscheiding is n.1. van groot belang voor de vraag of en in hoeverre de nakoming eener verbintenis kan worden afgedwongen. § 28. Dat deze onderscheiding ook door den wetgever van fundamenteel belang wordt geacht, blijkt reeds uit de omstandigheid, dat zij onmiddellijk wordt gemaakt in art. 1270, terwijl de beide volgende af deelingen van titel I van het derde boek zijn gewijd aan de uitwerking van de gevolgen dezer onderscheiding. Echter ontbreekt een nadere omschrijving van wat onder geven en wat onder doen is te verstaan. Zij ware niet overbodig geweest, daar de tegenstelling niet zeer scherp is. Ook geven toch is een handeling; m. a. w. een „doen". Dit is ook begrijpelijk, daar immers, gelijk te voren reeds werd uiteengezet, iedere verbintenis de plicht oplegt tot een bepaalde gedraging (handelen of niethandelen). Beter zou men de onderscheiding dus kunnen aanduiden door tegenover elkaar te stellen geven en andere handelingen. Ook wat geven precies omvat is een betwist punt. Sommigen 1 beperken het tot het verschaffen van eigendom; hier te lande begrijpt men er eiken vorm van genotsverschaffing onder, dus b.v. de verplichting van den verhuurder om den huurder het rustig gebruik van het verhuurde te verschaffen. Daarvoor levert art. 1271 20 het argument2. Verder bedenke men, dat uit zeer vele rechtsverhoudingen meer dan één verbintenis voortkomt en dat zoodoende zeer wel uit een enkel obligatoir rechtsfeit (in den regel een overeenkomst) zoowel een verbintenis om te geven als om te doen zal ontstaan. De schilder, die zich verbindt een portret te schilderen, is niet alleen tot het vervaardigen van dit kunstwerk gehouden, dóch ook om het product aan den besteller te „geven". Niet altijd is het echter gemakkelijk uitte maken, welke handelingen nog onder het geven vallen en welke als een 1Zoo vele Fransche schrijvers. Zie Asser-van Goudoever blz. 20 2 Opzoomer V, blz. 64. schendt de crediteur geen enkel recht en geeft hij een betrouwbaren grondslag aan zijn schadevergoedingsactie. Ook zijn nalatige debiteur kan zich dus niet beklagen. Hoogstens kan deze tegen het bedrag der aldus gefixeerde schade bezwaar maken, indien de crediteur op noodeloos kostbare wijze is te werk gegaan. Vaak zal zelfs de nalatige debiteur worden gebaat door een dergelijk optreden van den teleurgestelden crediteur. Door onmiddellijk elders in te koopen heeft de crediteur toch vaak het ontstaan van grootere schade voorkomen. § 33. Zijn dan de artt. 1276 en 1277 eigenlijk overbodig ? Volstrekt niet. Want het kan voorkomen, dat de crediteur, om zich wezenlijk het genot te verschaffen, dat de toegezegde 'praestatie in het uitzicht stelde, een recht van den nalatigen debiteur moet aantasten. Stel dat twee huiseigenaren, wier tuinen door een mandeelige muur zijn gescheiden (art. 681 e. v. B. W.), overeenkomen (in afwijking van art. 685) dat geen hunner dien muur hooger zal optrekken. Een hunner doet het toch. Dat is contractbreuk, doch neemt niet weg, dat de overtreder van dat contractueele verbod toch eigenaar of mede-eigenaar van het opgetrokken gedeelte zal zijn. Daarom zal zijn buurman in zoo'n geval niet zonder rechterlijke machtiging die muur kunnen doen afbreken en tot zijn vorige afmetingen terug brengen. Hij zou anders het eigendom van zijn buurman zonder recht aantasten, m. a. w. een onrechtmatige daad plegen. Hier komt nu art. 1276 te hulp. De machtiging des rechtersmaakt hem bevoegd om te doen, wat te voren rechtens niet mogelijk was. Het belang van de artt. 1276 en 1277 bestaat dus hierin, dat zij feitelijke nakoming van een verbintenis om te doen mogelijk maken óók in die gevallen, waarin dit slechts mogelijk is door aantasting van des debiteurs rechten (in het bijzonder zijn zakelijke rechten). § 34. Kan een zoodanig vonnis de plaats innemen van de „acte", welke in art. 671 B. W. wordt vereischt en waaronder omnium consensu te verstaan is een geschrift, dat verklaringen van den verkooper behelst, speciaal ook diens toestemming om den eigendom op de tegenpartij te doen overgaan ? Art. 671, zoo voert men tegen deze mogelijkheid aan, eischt bepaaldelijk een acte. Dat zij grif toegegeven. Eveneens dat een vonnis niet is en nooit kan zijn een acte in den hier bedoelden zin.1 Doch daarmede is de gestelde vraag niet beslist. Zij is juist of ons verbintenissenrecht, in verband met ons executierecht, al dan niet toelaat op art. 671 een uitzondering te maken, indien een verbintenis tot het opmaken van zoo'n acte bestaat. De Hooge Raad ontkent het2 en weigert het vonnis de plaats van de acte te doen innemen, zich daarbij beroepende op art. 1275- Tegenover deze zienswijze van den Hoogen Raad beroept men zich vaak op het feit, dat de rechter toch ook wel bevelen pleegt te geven tot handhaving van zakelijke rechten. De in zijn genot gestoorde eigenaar of zakelijk gerechtigde vraagt en verkrijgt geregeld in het te zijnen voordeele gewezen vonnis op grond van art. 1277 B. W., de machtiging, om zich zelf „desnoods met behulp van den sterken arm" weer in het volle genot van zijn recht te stellen, vaak ook om de daartoe te maken kosten op zijn tegenpartij te verhalen „op eenvoudig vertoon der quitanties". V. z. v. men daardoor wil betoogen, dat de rechter soms wel executiemiddelen kan toestaan, welker aanwending in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet zijn geregeld, mogelijk zelfs niet genoemd, treft deze verwijzing zeker doel. Doch men maakt het zich te gemakkelijk als men daaruit nu aanstonds de conclusie trekt, dat de rechter dus ook wel, waar de wet een partijverklaring vordert, daarvoor een vonnis in de plaats kan stellen. Daartoe verschillen de beide gevallen te zeer. Bij de zakelijke rechten treft de rechter maatregelen om bestaande rechtsverhoudingen te handhaven ; hier zouden zijn maatregelen evenwel strekken om in de bestaande rechtsverhoudingen wijziging te brengen. Uit de omstandigheid, dat de/rechter het eerste kan en mag doen, volgt niet, dat hij ook tot" het laatste bevoegd is. 1 Droogeeever Fortuyn in W. P. N. R. 2646. 2 Arrest van 23 Juni 1899, W. 7302 (HoeTink n°. 29). In dit arrest is de verplichting om mede te werken tot het opmaken der acte beschouwd als een verbintenis om te doen. Al is de hierboven besproken argumentatie dus niet overtuigend, toch mag men m. i. aannemen, dat ook, naar ons huidig recht, een partij-akte door een vonnis kan worden vervangen. En dat kan men, meen ik, volhouden, zoowel indien men hier een verbintenis om te doen, als indien men een verbintenis om te geven aanwezig acht. De argumentatie kan echter niet in beide gevallen dezelfde zijn. Indien men de verplichting om mede te werken tot het opmaken eener akte, die kan worden ingeschreven, opvat als een verbintenis om te geyen, kan men om te betoogen, dat een vonnis de akte van art. 671 kan vervangen, steun vinden in art. 1271 B. W. In§ 30 bleek immers, dat het recht op „levering" omvat de bevoegdheid om daartoe, zoo noodig, feitelijken dwang te gebruiken. En zal die dwang het beoogde gevolg hebben, dan moet men wel aannemen, dat daardoor niet alleen in den feitelijken toestand kan worden ingegrepen, doch dat de getroffen maatregelen ook tot wijziging van den rechtstoestand kunnen leiden. Moeilijker wordt het, indien men met den H. R., in de verplichting om een akte op te maken ziet een verbintenis om te doen. Men krijgt dan de vraag, hoever art. 1275 reikt en hoever art. 1277 gaat. Gaat dit laatste zoover, dat ook buiten de speciaal geregelde gevallen 1 het vonnis in de plaats kan stellen van de door de wet vereischte handeling ? Zeker is de zaak allerminst. Doch als wij overwegen, dat de wetgever in alle gevallen, waar hij aan dit geval aandacht schonk, den rechter inderdaad de hem door den H. R. ontzegde bevoegdheid gaf ; dat m. a. w. in al deze gevallen het beginsel van art. 1275 moest wijken, dan mogen wij daarin een norm zien, die ook in andere gevallen toepassing mag vinden. Als wij bovendien bedenken, dat art. 1277, gelijk hierboven werd betoogd, juist strekt om tot aantasting van des debiteurs rechten te machtigen, indien dit noodig is om die van den crediteur te realiseeren, dan komt het mij toch voor, dat wij daartoe ook in dit geval bevoegd zijn en dat wij art. 1277 dus ook tot dit doel mogen doen strekken2. Bij de 1 Art. t.2jj en 1239 B. W; 318 K.; 529 en 584 R. v., 619 Rv.; art. 59 Onteigeningswet; art. 28 Markenwet; art. 73 Ruilverkavelingswet; art. 42 3 Octrooiwet. 2 Men zie over deze quaestie de praeadviezen voor de Ned. Juristen ver- onzekerheid, die over dit punt bestaat, zal het echter steeds gevaarlijk blijven dezen weg in te slaan. Stel dat iemand, die zich op de boven omschreven wijze in het bezit van een onroerend goed heeft gesteld, later met een derde over den eigendom in proces raakt, b.v. doordat hij van den derde schadevergoeding vraagt wegens beschadiging van het goed. De derde, die door het vorige vonnis niet gebonden is, zal kunnen betwisten, dat door de overschrijving van dat vonnis eigendom verkregen is. De rechter in de tweede zaak is mogelijk van een andere meening dan die in de eerste. In dat geval zal de latere rechter die inschrijving een formaliteit zonder eenig rechtsgevolg achten en den eigendom van hem, die het vonnis deed inschrijven, ontkennen. Zoolang daarom geen wetswijziging de mogelijkheid van inschrijving boven twijfel heeft gesteld, zal men derhalve, indien een veroordeeling tot nakoming is verkregen, daaraan liever langs indirecten weg dwang trachten bij te zetten. Lijfsdwang is thans mogelijk (art. 587 nieuw R. v.) en ook de dwangsom (art. 61 ia nieuw Rv. kan hier krachtig helpen. § 35. De vordering tot nakoming kan worden ingesteld, zoodra het oogenblik gekomen is, waarop de debiteur moest praesteeren. Een voorafgaande ingebreke stelling of sommatie is niet vereischt. 2 Het is evenwel mogelijk, dat de debiteur zich, na tot nakoming te zijn gedagvaard, onmiddellijk en zonder voorbehoud tot praesteeren bereid verklaarde In dat geval zal de vordering wel worden toegewezen, doch zullen de proceskosten, als onnoodig gemaakt, voor rekening van den eischer behooren te komen (art. 56 Rv.). Om dit gevaar te ontgaan, wordt ook een dagvaarding tot nakoming vaak voorafgegaan door een sommatie. Ook dan kan natuurlijk de gedaagde zich in het daarop volgende rechtsgeding nog tot nakoming bereid verklaren. Doch eeniging 1900, van MoeEngraaff en van Doorn, Asser-Scholten II, blz. 167, Suyeing II n°. 19. Behalve de daar geciteerde litteratuur ook nog Tjalsma, Onze z.g. zakelijke zekerheidsrechten blz. 18 en 101 e. v. CoeberGH, Juridische levering, W. P. N. R. 3256. De rechtspraak, die in den laatsten tijd herhaaldelijk afwijkt van het standpunt van den H. R. vindt men in de verzamelingen van rechtspraak op art. 671 B. W. bijeengebracht. 2 Zie H. R. 14 Jan. 1910, W. 8968. § 37- Heeft de ingebrekestelling dus in de eerste plaats tot gevolg, dat de crediteur, naast nakoming, ook schadevergoeding kan vragen, hare beteekenis is daarmede nog niet volledig omschreven. Indien de schuldenaar niet aan de sommatie voldoet, staat vast, dat hij zijn verplichtingen niet nakomt. De crediteur behoeft dan ook niet meer te wachten of het den nalatigen debiteur mogelijk later nog eens zal behagen tot de praestatie over te gaan. Hij mag daarom ook in plaats van nakoming (met vergoeding der schade door de vertraging geleden) vragen, dat hem vergoed zal worden de schade, welke het algeheel gemis der praestatie hem berokkent.1 Dit recht wordt hem — evenals dat om schade voor vertraagde nakoming te vorderen —• door art. 1279 B. W. gegeven. (Vgl. ook art. 1275). De crediteur heeft dus, nadat de debiteur in verzuim is, de keus tusschen twee vorderingen. Ten eerste kan hij alsnog nakoming —■ eventueel met vergoeding van schade — vragen ; ten tweede kan hij ook schadevergoeding alléén vragen, die dan echter ook kan omvatten de schade, welke hij lijdt, doordat de praestatie geheel uitblijft. Deze bevoegdheid tot het vorderen van aanvullende of subsidiaire schadevergoeding heeft hij evenwel eerst, nadat zijn schuldenaar in gebreke is gesteld of ook, zonder bepaalde ingebrekestelling, in verzuim is geraakt. 2 § 38. Niet in alle gevallen toch is een sommatie, die in den regel tevens een Ingebrekestelling bevat, noodig.3 De wet eischt haar slechts bij schade, die het gevolg is vanniet-tijdig nakomen der verbintenis. Ontstaat schade door andere vormen van wanpraestatie, dan wordt de eisch van een ingebrekestelling niet gesteld. In het bijzonder dus niet, indien de debiteur een and.ere (bepaalde) zaak levert dan is overeengekomen, of (genus) goede- 1 In hoeverre de debiteur alsnog door de praestatie + vergoeding der vertragingsschade aan te bieden „zijn verzuim kan zuiveren" zal worden besproken in § 47. 2 De uitdrukkingen „in gebreke zijn", „in verzuim zijn", worden door elkaar gebruikt. Asser-van Goudoever heeft getracht den term „verwijl" ingang te doen vinden. Vaak wordt ook nog in aansluiting aan het Romainsche recht van „mora" gesproken. 3 Indien gesommeerd wordt tot praestatie op een later tijdstip, dan stelt de deurwaarder den debiteur veelal (voorwaardelijk) in gebreke voor het geval aan de sommatie niet wordt voldaan (. . . „en heb ik, deurwaarder, hem nu voor alsdan ingebreke gesteld" of soortgelijke formule). ren, die aan de contractueele vereischten niet voldoen; indien hij een verbintenis om te doen op gebrekkige wijze nakomt of een verbod overtreedt, hem door een verbintenis om niet te doen, opgelegd. Voor dit laatste geval spreekt de wet in art. 1278 nadrukkelijk uit, dat daarbij van ingebrekestelling geen sprake kan zijn; voor de andere volgt het uit art. 1279.1 § 39- In de tweede plaats brengen de artt. 1274 2 en 1279 zelf een beperking aan. Indien een termijn bedongen is en het tevens de blijkbare bedoeling is van partijen, dat na verloop van dezen termijn de verbintenis niet meer kan worden vervuld, dan zal de schuldenaar, zoo zegt art. 1274, door het enkel verloop van dien termijn in gebreke zijn. 3 Art. 1279 breidt dit nog uit door een ingebrekestelling onnoodig te verklaren, indien „hetgeen de schuldenaar verplicht was te geven of te doen slechts kon geschieden of gedaan worden binnen zekeren tijd." Ook dus indien geen bepaald tijdstip is overeengekomen, doch indien de praestatie — naar verkeersopvatting — slechts waarde heeft, indien zij voor een meer of minder precies bepaald oogenblik geschiedt, zal een ingebrekestelling onnoodig zijn. 4 levering van seizoenartikelen, die het volgend jaar weer uit de mode zullen zijn, zal waardeloos wezen, indien zij eerst geschiedt, nadat het seizoen is afgeloopen of grootend eels verstreken. iZie de arresten H. R. 19 Nov. 1915, W. 9942, met noot MjJlJBRS, w. J. 1916, 3 (verbintenis om te geven); 3 Febr. 1921, W 10719- N T 1921, 406 (verbintenis om te doen); 3 Februari 1928, W 11800V f 1928, 567 (idem). In zijn geciteerde noot bestrijdt Mei-ERS de' zienswijze van den H. R., zeggende, dat zoolang er nog niet op voldoende wijze is gepraesteerd, er nog niet is gepraesteerd. Hij wil dan ook dat de crediteur, welke de hem aangeboden waren als ondeugdelijk beschouwt w V^eellS sommeeren. wil hij schadevergoeding kunnen vragen' Werd dat aanvaard, dan zouden, vrees ik, vele schuldenaren bezwijken voor de verleiding om eerst eens te probeeren hun crediteur een partij minderwaardig goed te doen accepteeren. Het onderscheid door den H R gemaakt is dan ook reeds door Pothier aanvaard 2 Art. 1274 staat ten onrechte in de afdeeling over de verbintenissen om te geven Het wordt dan ook algemeen gelijkelijk toepasselijk geacht op verbintenissen om te doen. ' 8 j Zie H. R 30 April 1915, W. 9844, N. J. 1915, 915; HoeTink n°. 50. Daarom kan zij toch wel nuttig zijn b.v. om den leverancier van de seizoenartikelen, in de volgende zin genoemd, te nopen reeds vóór den aanvang van het seizoen te leveren. § 40. Ten derde kan de debiteur den schuldeischer ontslaan van zijn verplichting tot ingebrekestelling. De artt. 1274 en 1279 bevatten geen dwingend recht. In vele huurcontracten komt b.v. de bepaling voor, dat indien de huur niet binnen acht dagen na den vervaldag is betaald, de huurder ipso jure in verzuim zal zijn. De debiteur kan echter ook eenzijdig afstand doen van zijn recht \ zooals hij ook kan nalaten in een proces zich op het vereischte van een ingebrekestelling te beroepen 2. Hetzelfde geldt, zoo neemt men aan, in het nauw verwante geval, dat hij erkent in verzuim te zijn, hetzij uitdrukkelijk, hetzij implicite, b.v. door schadeloosstelling aan te bieden. § 41. Ten slotte gaat de praktijk nog verder. Zoodra vaststaat dat een ingebrekestelling geen beteekenis meer kan hebben en dus een zinledige formaliteit zou worden, acht men haar overbodig. Zóó indien de schuldenaar nakoming heeft geweigerd, in een vorm, die doet zien, dat een latere sommatie daarin geen verandering kan brengen 3; indien hij het bestaan van zijn verbintenis uitdrukkelijk ontkent4 of indien hij het zich zelf onmogelijk heeft gemaakt te praesteeren, b.v. door het verkochte beeld of schilderij te vernielen. Dit laatste geval is in art. 1272 zelfs uitdrukkelijk aldus geregeld. Ten slotte kan natuurlijk ook de wet zelve nog voor bepaalde gevallen vrijstelling geven van het vereischte der sommatie. Dat geschiedt b.v. in de artt. 449, 471 en 1663 B. W. 1 H R. 27 Juni 1919; W. 10468; N. J. 1919, 785- 2 Daar het bestaan van het recht om schadevergoeding te vorderen afhankelijk is van het in gebreke zijn van den debiteur, zal de schuldeischer in zijn dagvaarding de feiten moeten vermelden (sommatie, positieve wanpraestatie e. d.) waaruit volgt, dat de schuldenaar in gebreke is Verzuimt hij dit, dan zal wel is waar de rechter hem met op grond van dit verzuim ambtshalve niet ontvankelijk verklaren (zie H. R. 19 Nov 1926, W. 11595; N. J. 1927. 546) doch wèl indien de debiteur zich verweert door te zeggen, dat de gestelde feiten des eischers vordering niet rechtvaardigen. De eischer wordt dan in zijn eisch met ontvangen en kan zijn verzuim niet later goedmaken. 3 H R 24 April 1931, W. 12344; N. J. 1931 blz. 1321; Hoetink 52. *H. R. 28 Febr. 1913, W. 9482, N. J. 1913, 589- Vgl. daarbij echter H. R. 7 Mei 1925, N. J. 1925. 997- , . Men zie over dit alles, met name over de jurisprudentie, die gaandeweg veel royaler is geworden met dergelijke vrijstellingen Drucker, Ned. Rechtspraak over verbintenissenrecht. In gebreke zijn, ingebrekestelling, in R. M. 1909, 1910, 1915. § 42. De vraag of in een bepaald geval de omstandigheden zich voordoen, op grond waarvan volgens bovenstaande regelen niet behoeft te worden gesommeerd, wordt door den H. R., begrijpelijkerwijze, als van feitelijken aard beschouwd. De H. R. onderzoekt dus niet zelf of die omstandigheden zich voordoen. In dat opzicht is hij gebonden aan het oordeel van den lageren rechter. Indien deze het bestaan dier omstandigheden heeft vastgesteld — dus b.v. heeft beslist, dat een tijdsbepaling in een bepaalde overeenkomst kennelijk den debiteur verplicht op dien dag, niet later en ook niet vroeger, te praesteeren — dan bepaalt de H. R. zich tot het onderzoek der vraag of daaruit nu terecht is afgeleid, dat een ingebrekestelling overbodig is.1 § 43. Niet in alle gevallen, waarin wegens niet-nakoming eener verbintenis schadevergoeding gevraagd kan worden, bleek een ingebrekestelling noodig. Nog minder is dit het geval indien de verplichting tot schadevergoeding niet is een subsidiaire verplichting, die voor de praestatie, waartoe de debiteur verbonden was, in de plaats treedt, doch waarin het betalen van schadevergoeding van den aanvang af de primair verschuldigde praestatie heeft opgeleverd, gelijk b.v. het ge"val is bij de vordering uit onrechtmatige daad. Art. 1279 spreekt dit ondubbelzinnig uit. Dientengevolge verplichten ook inbreuken op zakelijke of andere absolute rechten tot schadevergoeding, zonder dat Van een sommatie sprake kan zijn. Zij alle leiden toch in ons recht tot een vordering uit art. 1401 B. W. Het kan trouwens ook niet wel anders zijn. De verplichtingen, welke de, den enkeling toekomende, absolute rechten aan zijn medeburgers opleggen, zijn van negatieven aard. Het is de verplichting de door dat recht gewaarborgde vrijheidssfeer van den rechthebbende niet te storen. Iedere inbreuk daarop is dus de schending van een verbintenis om niet te doen en zou ook als zoodanig reeds van ingebrekestelling zijn vrijgesteld. (Art. 1278 B. W.). § 44. De vorm der ingebrekestelling is in art. 1274 geregeld. Hij bestaat in een „bevel of andere soortgelijke acte." Dat met „bevel" een door den deurwaarder gedane aanzegging bedoeld 'Zie b.v. H. R. 28 Febr. 19x3; W. 9482; N. J. 1913, 589 is, wordt niet betwijfeld. Doch het woord acte kan hier, gelijk zoo vaak in onze wet, worden opgevat hetzij in de beteekenis van bewijsstuk, hetzij in die van rechtshandeling. De eerste opvatting leidt er toe, dat het deurwaardersexploit slechts door een andere authentieke acte kan worden vervangen. Dat kan niet veel anders zijn dan een dagvaarding. Men kan echter de wet ook zoo lezen, dat met de sommatie gelijk wordt gesteld iedere andere rechtshandeling, welke, met denzelfden nadruk als een deurwaardersexploit, den debiteur zijn verplichtingen inscherpt en hem voor nakoming een uitersten termijn stelt. Zoo doet de Hooge Raad.1 Daaruit volgt dan ook, en die consequentie trekt de Nederlandsche rechter tegenwoordig zonder aarzelen, dat een brief of telegram een „soortgelijke" acte kan zijn. Het komt er maar op aan, dat deze met denzelfden nadruk, als een gerechtelijke aanmaning zou doen, van den debiteur nakoming eischen. Een vriendschappelijk verzoek „om nu eens wat haast te maken" of iets van dien aard, is onvoldoende 2. Eén consequentie weigert de Hooge Raad echter te trekken. Een mondelinge aanmaning, al is die nog zoo duidelijk en nadrukkelijk, weigert hij te beschouwen als een acte „soortgelijk" aan een bevel 3. Waarop de H. R. deze meening eigenlijk baseert, blijkt niet. Het beroep op de bedoeling van art. 1274 doet aan een historisch argument denken. Dat zal dan wel moeten bestaan in de omstandigheid, dat in de toelichting, bij de vaststelling van art. 1139 C. C. gegeven 4 en waarin op het verschil met het oud-Fransche recht werd gewezen, niet uitdrukkelijk is gezegd, dat een sommatie, anders dan onder het oude recht, voortaan ook mondeling zou kunnen geschieden. Dat is niet bijzonder overtuigend. En daartegenover staat, dat de opvatting van den Hoogen Raad inconsequent is, 1°. omdat zij dwingt 1 Arrest van 9 Dec. 1892, W. 6283. 2 Zie een voorbeeld in de arbitrale beslissing van den Raad van Arbitrage voor Metaalnijverheid- en handel van 13 Aug. 1924, A. R. 79- s Zie behalve het arrest van 9 Dec. 1892, W. 6283 nog dat van 13 April 1922 W. 10388, N. J. 1922 blz. 593. waarin „het bevel of soortgelijke acte'' wordt gedefinieerd, als „eene aanzegging, bij geschrift, van den schuldeischer aan zijn schuldenaar, dat hij op den aangegeven tijd van dezen nakoming van de daarin duidelijk omschreven, tusschen pp. gesloten, overeenkomst verlangt"; laatstelijk H. R. 12 Maart 1925, W. 11377, N. J. 1925, 564. «LOCRE XII blz. 558. „acte" op te vatten, niet als: schriftelijk stuk met bepaalde bewijskracht, doch als „geschrift" zonder meer, een beteekenis, die vierkant in strijd is met het spraakgebruik; 2°. omdat de van den deurwaarder uitgaande aanmaning toch ook altijd een mondelinge is.1 Het daarvan opgemaakte relaas, overdrachtelijk eveneens „exploit" genoemd, is slechts bewijsstuk. Met van Goudoever 2 zou ik daarom meenen, dat een mondelinge aanmaning zeer goed als een „soortgelijke acte" kan gelden. § 45- Bij de sommatie wordt nakoming gevorderd. Zal dit doel bereikt worden, dan dient den schuldenaar daarbij derhalve de mogelijkheid te worden gelaten om alsnog te praesteeren. Dat wordt in rechtspraak • en litteratuur dan ook algemeen erkend. Met goed gevolg streeft de rechter naar het doel om dit karakter van de sommatie te handhaven en te voorkomen, dat zij tot een leege formaliteit verschrompelt. Hoe lang deze termijn moet wezen hangt van het bijzondere geval af. Zoowel de aard der praestatie 4 als de gebruiken in den tak van handel 5 kunnen van invloed zijn. Ook de omstandigheden waaronder de sommatie wordt uitgebracht kunnen van invloed zijn. Treft de deurwaarder den debiteur in een zwembad aan, dan zal hij, zelfs indien overigens een sommatie tot onmiddellijke voldoening gerechtvaardigd zou zijn, dezen toch een termijn moeten geven om het verschuldigde toe te zenden. Evenzoo, indien hij het exploit uitbrengt aan een der huisgenooten of een bediende van den schuldenaar. Dergelijke sommaties zijn, zoo oordeelt de rechter veelal, in zooverre geldig, als zij den debiteur duidelijk maken, dat hij thans onverwijld moet voldoen. Doet hij dat echter, zoodra hij daartoe m de gelegenheid is of van den inhoud der sommatie heeft kennis genomen (of had kennis kunnen nemen), dan wordt hij geacht 1 ^ bHjkt °°k duideliik uit den vorm van het relaas. Bijna steeds wordt daann vermeld dat de deurwaarder „sprekende met" den debiteur dezen heeft „aangezegd", enz. ^ 2 Asser-van Goudoever blz 160 |Arrest H R I2 Maart IQ25, W. II377; N. J. IQ25, blz. 564. Zie b.v. Hof Amsterdam 8 Januari i9i7 W. 10153 ; N. J. ioi8 8S8 Zie bv. arbitraal vonnis van 26 Nov. 1919, A. R. n°. 14. J aanvang te maken noodzakelijkerwijze min of meer onbepaald moeten zijn * Het kan ook zijn, dat slechts de aanvang der werkzaamheden kan worden gefixeerd in de sommatie. Herhaaldelijk komen exploiten voor, waarbij de schuldenaar wordt gesommeerd binnen . . . dagen met het nader omschreven werk aan te vangen en daarop regelmatig daarmede voort te gaan. Een eindtermijn wordt dan niet gesteld. Toch worden zij geldig geacht. In deze gevallen moet de rechter dus telkens uitmaken of de debiteur inderdaad tijdig begonnen is en met bekwamen spoed heeft doorgewerkt. Hetzelfde geschiedt in de hierboven gesignaleerde gevallen, waarin de debiteur geacht werd „onmiddellijk" te hebben voldaan aan de sommatie, ook al ging de deurwaarder met leege handen naar huis. Eenzelfde taak zou de rechterlijke macht zeer wel ook in andere gevallen kunnen vervullen. Eenig wettelijk beletsel bestaat niet. Het is alles nadere uitwerking van een voorschrift, dat aangaande deze dingen niets bepaalt, noch ook eenige aanduiding geeft. Mij dunkt dus geen voldoende grond aanwezig om aan een sommatie, waarin geen bepaald tijdstip is genoemd, alleen daarom reeds geldigheid te ontzeggen. Wel zal men den debiteur, die eenig belang heeft om nauwkeuriger aangaande de verlangens van den crediteur te worden ingelicht — hetzij deze den tijd of den omvang der praestatie betreffen — moeten toestaan zich daarop te beroepen. In zoon geval zal de rechter er toe kunnen komen de sommatie ter zijde te leggen. Vaak zal dit echter niet behoeven te gebeuren. In het algemeen kan men zeggen, dat de ontwikkeling der rechtspraak de sommatie meer en meer van formeele vereischten heeft bevrijd. Indien de debiteur maar kan begrijpen, wat, waarom en wanneer iets wordt gevraagd, vervult de sommatie haar taak. En ook bij de uitwerking van de omschrijvingseischen aangaande dit „wat, waarom en wanneer" wordt men gaandeweg minder precies. 2 Aan den rechter komt de taak toe te waken tegen al te vage omschrijving, zoowel als tegen angstvallige preciesheid. -Zie het geval behandeld in het vonnis rb. den Haag 30 Oct 1917 W. 10299. 2 Zoo staat tegenwoordig ook wel vast, dat de crediteur in de sommatie met uitdrukkelijk behoeft te stellen, dat hij zelf aan zijn verplichtingen heeft voldaan of bereid is te voldoen (zie H. R. 13 April 1922 ■ W 10888N. J. 1922, 593. § 46. Van het recht, dat de ingebrekestelling den schuldeischer geeft, om naast nakoming schadevergoeding te vorderen, of desgewenscht zelfs schadevergoeding in plaats van nakoming te vragen, kan de crediteur weer geheel of ten deele afstand doen. Een uitdrukkelijke afstand zal zelden voorkomen. Vaak echter beproeft de debiteur aan te toonen, dat een afstand van dien aard in latere handelingen van den eischer ligt opgesloten. Dat mag echter niet spoedig worden aangenomen. Terecht besliste de Hooge Raad dan ook, dat een crediteur, die, na zijn debiteur in gebreke te hebben gesteld, nog eens had gesommeerd tot nakoming, daardoor wèl had te kennen gegeven geen schadevergoeding te zullen eischen, indien alsnog de praestatie werd verricht, doch overigens de gevolgen der eerste sommatie niet had te niet gedaan.1 Nagenoeg hetzelfde geval doet zich voor, indien de debiteur zonder in gebreke stelling reeds in verzuim is, doch de crediteur niettemin nog een sommatie doet. Zonder gevolg is dat niet. Voldoet de debiteur aan die, onnoodig uitgebrachte, sommatie (en ook in dit geval moet hem daartoe gelegenheid worden gelaten), dan kan de cred. geen schadevergoeding meer vorderen. Overigens behoudt het verzuim echter zijn kracht. Ook uit andere handelingen dan een sommatie zal een geheel of gedeeltelijk opgeven der rechten, door een voorafgaande sommatie verkregen, kunnen blijken, doch ook hier blijve de rechter reëel en hoede zich er voor om den crediteur een bedoeling toe te dichten, welke uit diens handelingen niet duidelijk blijkt. § 47. Veel verschil van meening bestaat over de vraag of de debiteur, die in verzuim is, de gevolgen daarvan kan afweren door alsnog de praestatie aan te bieden. De Fransche jurisprudentie laat dat in ruime mate toe. Ook hier te lande is het verdedigd 2 'H.R. 6 Mei 1921; W. 10774; N. J. 1921, 796. De lagere rechter ziet echter soms in een tweede sommatie een volledige opheffing van de gevolgen der eerste, indien niet uitdrukkelijk de uit de eerste verkregen rechten zijn voorbehouden in de tweede. Zoo b.v. Hof Amsterdam 8 Maart 1920, N. J. 1921, 210. Zelfs wordt dit voorbehoud soms onmogelijk geacht (rb. Dordrecht 22 Dec. 1920, W. 10861). 2 Asser-van Goudoever blz. 164; Drucker in R. M. 1915 blz. 545. Men beroep zich (zoo Hoffmann blz. 42) op het arrest H. R. 7 Maart 1924, W. 11249; N. J. 1924, 518, om te betoogen, dat de H. R. zuivering toelaatbaar acht, mits tegelijkertijd schadevergoeding wegens vertraging wordt betaald. Zoo ver is de H. R. in dat arrest echter niet gegaan. Men met een beroep op de netelige positie, waarin de debiteur komt te verkeeren, die niet weet of zijn schuldeischer alsnog nakoming met schadevergoeding, dan wel schadevergoeding alleen, mogelijk zelfs ontbinding zal vragen. Dat moge waar zijn, in die onaangename positie heeft hij zich dan toch zelf gebracht. En voor den crediteur zou het zeker niet minder lastig zijn, indien hij, na eerst door zijn schuldenaar te zijn gedupeerd, nog niet eens in vrijheid de maatregelen kan nemen, welke hij het meest geschikt acht om de daardoor ontstane moeilijkheden op te heffen. Er is dus geen enkele reden om hem het recht te ontnemen vrijelijk te kiezen tusschen de twee of drie wegen, die hij, nadat de debiteur in verzuim is geraakt, kan inslaan. Mag de debiteur dan niet goed maken wat hij heeft misdaan? Natuurlijk wel. Doch op de wijze, die de crediteur aangeeft. Te zware eischen kan de crediteur niet stellen. De wet geeft immers niet alleen aan, tusschen welke mogelijkheden hij kan kiezen, doch omlijnt en beperkt zelfs de gevolgen van deze rechtsmiddelen. Doch de keus tusschen deze mogelijkheden is den crediteur overgelaten. §48. Wij zagen reeds, dat het in verzuim wratpn van A^n rloKifo,,^ het belangrijke gevolg heeft, dat hij schadeplichtig wordt. Voorts dat hij, de gelegenheid om te praesteeren verzuimd hebbende, niet meer kan praesteeren zonder toestemming van den crediteur. Er zijn aan het verzuim nog twee andere belangrijke gevolgen verbonden. De eerste betreft hetjisica_JBestaat de verbintenis in de verplichting om een zekere en bepaalde zaak te geven, (species-schuld), dan is deze zaak, zoo bepaalt art. 1273, van af het oogenblik, waarop de verbintenis ontstond, dus ook reeds voor de levering, voor risico van den crediteur. Dat komt tot uiting in het beroep op overmacht, dat de debiteur casu quo tot zijn bevrijding kan doen. Met het intreden van het verzuim verandert dit echter. Vanaf dat oogenblik draagt de debiteur het risico. Ook als de zaak derhalve door eenig, den debiteur niet toe te rekenen, kan er slechts uit lezen, dat, zoo onze wet zuivering zou toelaten, dat toch zeker niet anders zou kunnen geschieden dan met gelijktijdige' vergoeding der vertragingschade. Daar deze in het toen behandelde geval echter met was aangeboden, behoefde de vraag of de wet zuivering toelaat, niet te worden beslist. onheil te niet gaat, zal deze zich niet meer op overmacht kunnen beroepen.1 Naar analogie met de regeling, hier getroffen voor de verbintenis om te geven, zal men mogen beslissen t. a. v. verbintenissen om te doen, v. z. v. dat doen bestaat in een praestatie, die slechts door den schuldenaar persoonlijk kan worden verricht. Ook t. a. v. deze praestaties kan de debiteur zich op overmacht beroepen zoolang hij niet in verzuim is; en zal men naar analogie met art. 1273 mogen aannemen, dat dit hem niet meer vrij staat, nadat het verzuim is ingetreden. 2 Ten slotte zij nog gewezen op een gevolg, dat zich alleen voordoet bij verbintenissen, welke ontstaan uit wederkeerige overeenkomsten. Wanpraestatie van een der partijen geeft daar de tegenpartij het recht ontbinding der overeenkomst te vragen (art. 1302 B. W.). De aanvang van het verzuim is derhalve in dit geval tevens het geboorte-uur der ontbindingsactie. Bij de bespreking der overeenkomst wordt dit nader uitgewerkt. AANHANGSEL: Het z.g. verzuim van den schuldeischer.3 § 49. Tegenover den debiteur staat de crediteur. In de meeste rechtsverhoudingen, in het bijzonder bij die uit contract, rusten ook op hem verbintenissen. Tegenover die van den verkooper om te leveren staat die van den kooper om te betalen. Wie t. a. v. de eene praestatie als debiteur optreedt, is crediteur t. a. v. de andere. En wie als crediteur zijn tegenpartij in gebreke kan stellen, zal, indien hij aan zijn eigen verbintenis niet voldoet, op zijn beurt in verzuim geraken. 1 Hiermede is niet in strijd — zooals Hofmann blz. 50 noot 2 meent, het arrest H. R. van 7 Mei 1925, N. J. 1925. 997- Daarin werd, in een geval, waarin de debiteur zich zelf in gebreke had gesteld, beslist, dat deze debiteur zich niettemin kan beroepen op overmacht, welke daarna doch voor de overeengekomen leveringstermijn is ingetreden. Vermoedelijk zou in gelijken zin worden beslist indien de debiteur zich bedacht heeft en op het overeengekomen tijdstip de praestatie toch aanbiedt. Eerst op dat tijdstip toch zou de weigering definitief zijn geworden. Vgl. blz. 49, noot 2. 2 Zie over overmacht Hoofdstuk VU. 3 Zie J. Wiiaeumier, Het verzuim van den schuldeischer (1903); Suyeing II nos. 202—210. Dat is alles slechts toepassing van wat in de vorige bladzijden werd gezegd. Evenwel wordt in de litteratuur vaak van verzuim van den schuldeischer gesproken. Men stelt het dan voor, alsof hij in zijn qualiteit van crediteur iets heeft gedaan of nagelaten, wat hij na te laten of te doen verplicht was. In de eerste plaats wijst men op het geval, dat de kooper geweigerd heeft het gekochte te accepteeren, hetzij bij voorbaat, hetzij toen het hem werd aangeboden. Wel erkent men algemeen, dat de crediteur van zijn rechten afstand kan doen \ zoodat in het algemeen de crediteur ook niet tot aannemen van de praestatie verplicht is 2, doch in vele gevallen volgt uit de bepalingen der overeenkomst, dat in dat bepaalde geval het in ontvangst nemen van de praestatie tot een plicht des crediteurs is gemaakt3. Bij sommige vormen van het koopcontract komt dit b.v. vaak voor. Het is echter duidelijk, dat in zulke gevallen, waarin dus den kooper niet slechts een recht op de praestatie is gegeven, doch tevens op hem een verbintenis rust om deze in ontvangst te nemen 4, zijn weigering geen ander karakter draagt dan die van elke andere weigering van een debiteur om zijn verplichtingen na te leven. Er is dan ook geen reden hier van crediteursverzuim als een eigenaardige rechtsfiguur te spreken. Het is een gewoon geval van wanpraestatie, waarop de gewone regels van toepassing zijn. Met meer recht schijnt men iets bijzonders te zoeken in de gevallen, waarin een verplichting tot het aannemen der praestatie niet bestaat, maar waarin de schuldeischer, door zijnerzijds stil te zitten het den schuldenaar onmogelijk maakt aan zijn verplichtingen te voldoen. Als iets gekocht is onder het f. o. b.-beding—het beding, dat de verkooper zal leveren aan boord van een 1 Natuurlijk zonder dat hij daardoor verandering brengt in zijn verplichtingen. 2 Zie WileEumier, Hoofdstuk i, waar de vraag, zoowel in het algemeen als ten aanzien van een aantal bijzondere contracten, besproken wordt Zie ook Tan Tjeng Eng, De verplichtingen van den kooper, waarin Hoofdstuk V de verschillende theorieën over den ontvangstplicht" des koopers besproken worden en de gevallen, waarin de rechtspraak meestal als uitzondering, het bestaan van dien plicht erkende 3 Zie b.v. het geval beslist bij arrest H. R. 13 Mei 1921 W iovys N. J. 1921, 793. ' //-'' u 6T.voorb,eeld van dergelijke verplichting aangenomen in vonnis rb. Utrecht 31 Jan. 1923, N. J. 1924, 452. door den kooper aan te wijzen vaartuig — kan de verkooper niet leveren, indien geen „boord" wordt aangewezen. Wie een costuum bestelt bij den kleermaker, doch weigert de maat te laten nemen of te gaan passen, maakt het evenzoo zijn debiteur onmogelijk om te voldoen aan diens verplichting, om een goed passend costuum te leveren. In dezelfde onmogelijkheid wordt de aannemer gebracht, wien door den aanbesteder de toegang wordt ontzegd tot het terrein, waarop hij bouwen moet. In zulke gevallen kan men vragen of de kooper of opdrachtgever wel verplicht was de praestatie mogelijk te maken. Hij mag immers voor de praestatie bedanken, daar in deze gevallen, naar wij onderstelden, geen verplichting tot aanneming bestaat. Het antwoord moet echter luiden, dat dit laatste zeker juist is, doch dat hij, zoolang hij niet duidelijk en onherroepelijk van zijn recht op de praestatie afstand doet, niet gerechtigd is den debiteur het vervullen van diens verplichtingen onmogelijk te maken. Zoolang hij de praestatie niet heeft kwijtgescholden, blijft immers de verplichting van den debiteur bestaan en dient de crediteur ook te doen, wat volgens het contract door hem moet geschieden om het beoogde doel te bereiken. Slechts als hij dus te voren, of tegelijk met zijn weigering om boord aan te wijzen enz., uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van zijn rechten, kan hij zich zelf vrij achten. Met andere woorden : zoolang hij geen afstand heeft gedaan van zijn recht, blijft dit medewerken in het belang van zijn debiteur voor hem een verbintenis, waaraan hij voldoen moet. T. a. v. dit boord aanwijzen, dit laten passen van het bestelde pak kleeren, dit toelaten van den aannemer op het werk, zijn de kooper en de aanbesteder dus debiteur. Ook hier is dus het resultaat, dat de genoemde nalatigheden eenvoudig opleveren een geval van debiteursverzuim. De rechtspraak schijnt dit beter te hebben begrepen dan de schrijvers. Zij heeft nooit geaarzeld gevallen, als hierboven staan aangeduid, als gevallen van gewoon debiteursverzuim te behandelen1, zoowel wat de vereischten der ingebrekestel- 1 In de eerste plaats valt te wijzen op twee arresten van den Hoogen Raad t. w. 13 Mei 1921, W. 10775; N. J. 1921, 793 en 29 Dec. 1922, W. 11007; N. J. 1923, 360. Oudere jurisprudentie bij WiiAEUMiER blz. 16, 20 21 23 25 34. Uit de verdere jurisprudentie wijs ik op rb. A'dam 25'Mei 19Ï7, W. 10194; arb.besl. 31 Dec. 1918, A. R. n°. 2, bevestigd bij beslissing in appèl van 8 Febr. 1919, A. R. n°. 3; rb. Dordrecht 2 Juni 1920, N. J. 1920, 1020; arb.besl. 13 Febr. 1931, A. R. n°. 147, ling 1 als wat de gevolgen van het verzuim betreft. Ook in deze gevallen kan het leiden tot schadevergoeding en eventueel ontbinding. 2 Ook hier gaat het risico over op de in gebreke gestelde partij, v. z. v. het niet reeds te voren door haar werd gedragen3. De aannemer, die gesommeerd heeft tot opneming en goedkeuring van het werk, draagt daarna niet meer het risico van overmacht, die het bouwwerk doet te niet gaan. Evenwel is hij nog niet van alles af. Hij blijft belast met den plicht om het bouwwerk, dat hij heeft opgericht, te bewaken en te beschermen 4. Dat volgt uit art. 1272 en zal anders steun vinden in art. 1374. Vaak zal het daarom voorkomen, dat de partij, die het niet geaccepteerde goed moet bewaren, zich definitief wil bevrijden. Daartoe kan hij geraken door de ontbindingsactie in te stellen. De andere vragen, die bij dit onderwerp plegen besproken te worden, liggen verder af. Zij komen v. z. v. noodig van zelf ter sprake bij de bespreking van den invloed, die bij wederkeerige contracten door de wanpraestatie van de eene partij op de verbintenissen van de tegenpartij wordt uitgeoefend. 5 Dat zal geschieden bij de bespreking der overeenkomst. rb. Utrecht 31 Jan. 1923, N. J. 1924, 452; Hof Amsterdam 2 Febr. 1921, N. J. 1921, 1121. Slechts éénmaal vond ik in een rechterlijke beslissing van mora creditoris gesproken. En daarin heeft het begrip crediteursverzuim eerder tot misverstand dan tot verheldering bijgedragen. Kantong. Zaandam 30 Sept. 1920, N. J. 1921, blz. 190. 1 De feitelijke omstandigheden brengen in deze gevallen vaak mede, dat het vragen van de praestatie van den debiteur — b.v. den kooper — geschiedt door hem de praestatie van zijn mede-contractant aan te bieden. Daarom spreekt men hier niet zelden van een aanbod, in plaats van van een sommatie. Het correctere spraakgebruik treft men meer aan, indien de kooper instructies moet geven, boord aanwijzen, acreditiefstellen of iets dergelijks. 2 Zie b.v. H. R. 13 Mei 1921, W. 10775 (noot Star Busmann) ; N. J. 1921, 793. 3 T. a. v. den aanbesteder uitdrukkelijk uitgesproken in art. 1643. 1 Een machine, die is aangeboden doch geweigerd en dus voor rekening en risico van de tegenpartij bij de fabrikant blijft staan, moet niettemin met behoorlijke zorg worden behandeld. Rb. Dordrecht 12 Dec 1917 N. J. 1918, 321. ' 5 Het zijn eigenlijk deze vragen, welke in de litteratuur op den voorgrond staan bij de bespreking van het z.g. crediteursverzuim. HOOFDSTUK VI. De schadevergoeding. § 50. Wanpraestatie 1 verplicht tot schadevergoeding. Dat is de algemeene regel van ons verbintenissenrecht. In bijzondere gevallen zijn daarnaast nog andere maatregelen mogelijk (ontbinding van de overeenkomst; uitoefening van retentie- of reclamerecht; de surrogaat-nakoming van art. 1277 B. W.); algemeen is echter de verplichting tot vergoeding der schade, welke door wanpraestatie is toegebracht. Dit geldelijk equivalent van zijn schade kan de schuldeischer zich verschaffen met behulp der in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gegeven executiemiddelen, geheel onafhankelijk van de medewerking van den schuldenaar. En hij kan —krachtens art. 1177 B. W. — daarbij zijn ver-^ haal zoeken op alle deelen van het vermogen van den debiteur. Zelfs kan hij zijn verhaal ook uitstrekken — krachtens art. 1377 B. W. — tot die vermogensdeelen, welke te kwader trouw aan derden zijn overgedaan. Dit recht op schadevergoeding is voor den crediteur dan ook van de allergrootste waarde. Met slechts in de theorie, ook in de praktijk is het beroep op deze verplichting het „remedium generale" tegen de gevolgen van iederen vorm van wanpraestatie. Dit recht op schadevergoeding wordt door art. 1279 zonder beperking aan den crediteur toegekend. Eenige andere eisch, dan dat de debiteur in verzuim is, wordt niet gesteld.2 Boven en be- 1 Ook hier wordt stilzwijgend het geval van overmacht uitgezonderd en ondersteld, dat de debiteur in verzuim is. 2 Een tijdlang heeft de H. R. anders geoordeeld t. a. v. schade veroorzaakt door het niet nakomen eener verbintenis, voortspruitende uit een wederkeerige overeenkomst. De H. R. achtte in die periode het recht op schadevergoeding in zulke gevallen uitsluitend gefundeerd op art. 1303 en leidde daaruit af, dat bij niet-nakoming van zulke verbintenissen, halve nakoming kan hij dan vergoeding vragen van de schade, door het niet-tijdig nakomen geleden. § 51. Het kan ook zijn, dat een vordering tot nakoming geen zin meer heeft. De debiteur heeft b.v. de verschuldigde zaak vernield of de praestatie heeft na een bepaald oogenblik voor den crediteur geen waarde meer. Dan vraagt de crediteur alléén schadevergoeding, doch de schade, welke dan vergoed moet worden, omvat méér dan die, welke door het tijdelijk uitblijven der praestatie ontstond; zij zal dan ook bestaan in het gemis der praestatie en dus mede de waarde der praestatie zelf in zich sluiten. Wie een auto in bewaring neemt, die tengevolge van zijn schuld te niet gaat, zoodat hij zich niet op overmacht kan beroepen, zal de volle waarde als schadevergoeding verschuldigd zijn. En datzelfde zal het geval zijn, indien hij nog wel kón teruggeven, doch de bewaargever, wachtensmoe inmiddels een andere wagen heeft gekocht, of zelfs, zonder eenig ander exemplaar aan te schaffen, in plaats van nakoming de waarde van het hem onthouden goed als schadevergoeding vraagt.1 Want, nadat de debiteur in verzuim is, heeft de crediteur de keus om hetzij schadevergoeding, hetzij nakoming 2 te vragen. Nadat de debiteur gelegenheid tot schadevergoeding alléén kan worden gevorderd als aanhangsel aan een vordering hetzij tot nakoming, hetzij tot ontbinding. Sedert de arresten van 25 Nov. 1870, W. 3268 en 28 Dec. 1870, W. 3279 vat ook de H. R. art. 1279 op als de grondslag der schadevergoeding, ook in het hier bedoelde geval. Zie mijn hoofdartikel in W. 12732. 1 Eventueel met schadevergoeding voor de tevergeefs gemaakte kosten om nakoming te krijgen en van de onkosten, welke b.v. het tijdelijk huren van een andere wagen heeft medegebracht. Dit toch zijn schadefactoren, welke blijven bestaan als gevolg der wanpraestatie, ook al wordt later nog gepraesteerd of al wordt de volle waarde van het verschuldigde goed voldaan. 2 Vaak ziet men aan een vordering tot nakoming een subsidiaire vordering tot schadevergoeding gehecht. Dan wordt veroordeeling gevraagd: 1. tot praestatie, 2. indien binnen .... dagen na de beteekening van het vonnis niet gepraesteerd is, betaling van schadevergoeding ad f . . ., waarbij de schade dan in de eerste plaats bestaat uit de waarde der zaak, die geleverd had moeten worden. Deze wijze van inrichting der dagvaarding geeft gemak voor het geval aan de veroordeeling tot nakoming niet wordt voldaan. Men heeft ook voor dat geval dan een executorialen titel. Doch de crediteur is niet verplicht op deze wijze te werk te gaan. Hij mag ook, ziende dat hij toch geen nakoming zal krijgen of wel, omdat voor hem „de aardigheid er af" is, rechtstreeks veroordeeling tot schade- v. Brakix, Verbintenissenrecht. 5 praesteeren heeft gehad doch niet gebruikt, behoeft de crediteur hem niet nog eens daartoe gelegenheid te geven. Men heeft wel eens betwijfeld, of het den crediteur wel vrijstond schadevergoeding in plaats van nakoming te vragen. Want — zoo redeneerde men — de verplichting tot praesteeren gaat door het betalen van schadevergoeding niet te niet. Zij blijft bestaan en de crediteur, die eerst de waarde der verschuldigde zaak had ontvangen, zou daarna nog wel eens nakoming kunnen gaan vragen, zoodat hij feitelijk dubbele betaling zou krijgen.1 Men ziet dan echter over het hoofd, dat wie schadevergoeding vraagt in dezen vorm (dus schadevergoeding, welke de waarde der verschuldigde zaak omvat) tevens afstand doet van zijn recht nakoming te vragen. De Hooge Raad heeft dan ook dit bezwaar nadrukkelijk verworpen 2 met het argument, dat, in zoo'n geval, de verplichting tot praestatie zich in die tot vergoeding van de schade heeft „opgelost" 3. vergoeding eischen. Asser-van Goudoever (blz. 177 noot 2 en blz. 181) leert anders en meent, dat deze schadevergoeding slechts kan worden gevorderd, indien eerst een vonnis tot nakoming is gevraagd. Wat ik hierboven als een den crediteur openstaande mogelijkheid besprak, zou voor dezen een verplichting zijn, indien hij schadevergoeding wenscht. Het stelsel van Asser-van Goudoever heeft practisch tot gevolg, dat de crediteur altijd nog eens gelegenheid moet bieden het verzuim te zuiveren. Dat is niet alleen in strijd met wat ik zelf daaromtrent opmerkte in § 47, dcch gaat zelfs verder dan van GoudoevER'S eigen theorie, die zuivering slechts in enkele gevallen wil toestaan (Asser-Van Goudoever blz. 164—165). Bovendien: indien de crediteur het recht schadevergoete vragen, niet heeft, nadat hij tot nakoming heeft gesommeerd, waarom krijgt hij het dan wèl, nadat aan een vonnis tot nakoming niet voldaan is ? Dat vonnis spreekt toch slechts uit, dat de debiteur reeds vroeger tot praesteeren verplicht was. 1 Het bezwaar werd in het bijzonder gemaakt, indien schadevergoeding werd gevraagd wegens niet-nakoming van een verbintenis, voortspruitend uit een wederkeerige overeenkomst, omdat daarbij ontbinding kon worden gevraagd en het middel, om de verplichting tot praestatie tevens te doen verdwijnen, dus voor de hand lag. Zou het bezwaar echter juist zijn, dan zou het evengoed opgaan bij verbintenissen uit overeenkomsten van anderen aard of uit de wet voortgekomen. Zie mijn hoofdartikel in W. 12732. 2 Arresten van 1 Nov. 1918; W. 10350; N. J. 1918, 1202 en 10 Mei 1928 ; W: 11847; N. J. 1928, 1384. 3 Over de vraag of deze wijze van schadevergoeding ook mogelijk is, indien de crediteur tot een tegenpraestatie gehouden is (betaling van den koopprijs, betaling van loon, enz.), zie hieronder § 53. § 52. Ligt ten slotte de fout van den debiteur in een verkeerde praestatie, b.v. in het leveren van waren van minder qualiteit dan is overeengekomen, dan kan, gelijk wij zagen, de crediteur zich eveneens op het standpunt stellen, dat nog niet of in het geheel niet is gepraesteerd. Hij moet dan natuurlijk het hem toegezonden goed weer ter beschikking van den verkooper stellen, doch kan dan ook schadevergoeding vragen geheel op denzelfden voet en in dezelfde schakeeringen als wij hierboven zagen. Hij kan echter ook het aangeboden goed — mits onder tijdig protest —■ aanvaarden en schadevergoeding vragen voor de schade, welke hij uit dien hoofde lijdt. § 53- In § 51 werd besproken of ook de crediteur uit een wederkeerige overeenkomst vervangende schadevergoeding kan vorderen zonder tevens ontbinding te vragen. Het toen besproken —en verworpen — bezwaar bestond hierin, dat deze crediteur dan, na de schadevergoeding te hebben ontvangen, later nog nakoming zou kunnen vragen. De overeenkomst is immers niet ontbonden en de daaruit gesproten verbintenissen blijven bestaan. Deze omstandigheid doet een andere vraag rijzen. Hoe staat het met de verplichting van dezen crediteur om de op hem rustende verplichtingen na te komen? Blijven deze bestaan? Blijft de teleurgestelde kooper, wien de geleden schade is vergoed, verplicht tot betaling van den koopprijs, moet de huurder, die het huis niet heeft kunnen betrekken, omdat het vol ongedierte zat, en die deswege schadevergoeding vroeg en kreeg, daarna de huurprijs toch betalen? In den regel vindt men daarom bij niet-nakoming van wederkeerige overeenkomsten ontbinding èn schadevergoeding gevraagd1. De ontbinding heeft dan tot gevolg, dat pp. over en weer van hun nog niet vervulde verplichtingen worden ontheven en dat hetgeen reeds is gerestitueerd wordt teruggegeven of vergoed. Dit valt dan dus buiten de schadevergoeding. Deze laatste bevat dan de vergoeding door de eigenlijke wanpraestatie geleden, 2 d. i. in de eerste plaats het verschil tusschen den over- 1 Zie over den aard dezer schadevergoeding de artikelen van Meyers : Een in de rechtspraak opgeworpen vraag in W. p. N. r. 2596—98. 2 Of ook vergoeding voor andere schade, met name van die door de ontbinding geleden, kan worden gevraagd blijve hier buiten bespreking. Zie daarover de opmerkingen van Meyers in diens genoemde artikelen. eengekomen koopprijs en die, waarvoor, nadat de verkooper in verzuim was, de kooper zich elders van deze goederen heeft voorzien. Doch soms treft men ook een dergelijke wijze van schadeberekening aan, indien alléén schadevergoeding en niet tevens ontbinding wordt gevraagd, hetzij wegens onachtzaamheid van den eischer1, hetzij omdat ontbinding voor hem weer eigenaardige bezwaren zou medebrengen. Stilzwijgend stelt de eischer zich op het standpunt, dat eigenlijk de overeenkomst reeds ontbonden is 2. Hij schrapt dus de beide praestaties tegen elkaar weg en vraagt als schadevergoeding het verschil tusschen zijn inkoopsprijs en den prijs, welke hij op het oogenblik der wanpraestatie elders betalen moet om het hem verschuldigde, doch hem niet geleverde, goed te verkrijgen. Het is de vraag of ook dit geoorloofd is. Maakt de ged. geen bezwaar en zijn de pp. in dit opzicht een van zin, dan behoeft de rechter zich daarover het hoofd niet te breken. Maar de vraag wordt van belang, indien de gedaagde het verweer zou voeren, dat de eischer, door stilzwijgend te onderstellen, dat de overeenkomst reeds ontbonden is, in strijd komt met art. 1302 B. W., daar de eischer zich zoodoende het recht aanmatigt een ontbinding der overeenkomst tot stand te brengen, die niet door den rechter is uitgesproken en evenmin op een beding berust, waardoor 's rechters tusschenkomst onnoodig wordt verklaard. Inderdaad is dan ook op deze gronden tegen schadevergoedingsacties, in dezen vorm ingesteld, wel eens verzet gerezen 3, doch er zijn ook beslissingen, welke deze bezwaren niet deelen 4. 1 Zie b.v. het geval, beslist door het Hof te Arnhem bij arrest van 23 April 1919, N. J. 1919, 1091. 2 Zie MEYERS in W. P. N. R. 2597, blz. 371. 3 Zie rb. Arnhem, vernietigd door arrest Hof Arnhem van 23 April 1919, N. J. 1919, 1091. Het arrest deelt de overwegingen van het vonnis mede. Zie verder rb. Amsterdam, 1 April 1932, N. J. 1933, 975 en een nauw verwant geval in rb. 's-Hertogenbosch 12 Nov. 1920, N. J. 1922, 513. 4 Zie het in de vorige noot genoemde arrest van het Hof te Arnhem en rb. 's-Gravenhage 2 Maart 1920, W. 10775. Dit laatste vonnis werd bevestigd door een arrest van het Hof aldaar, welks inhoud te kennen is uit het arrest H. R. 9 Juni 1922 (W. 10944, N. J. 1922, 865), waarbij de, op andere gronden gevraagde, cassatie werd verworpen. De oorspronkelijke eisch werd in dit geval wel is waar afgewezen, doch op anderen grond en uit de verdere motiveering der uitspraken blijkt duidelijk, dat in het algemeen een schadeactie van deze structuur zeer goed mogelijk wordt geacht. § 54- Hoe echter ook de keus van den crediteur uitvalt, in ieder geval is de berekening van de schadevergoeding onderworpen aan de voorschriften, die de wet dienaangaande in de artt. 1282—1285 geeft. Voor wij die bepalingen echter gaan bespreken, dienen nog enkele opmerkingen gemaakt aangaande het gebied, waarop zij toepassing vinden 1. Ten eerste zij er aan herinnerd, dat wij hier behandelen de schadevergoeding wegens wanpraestatie, dus de bijkomende of vervangende schadevergoeding, verschuldigd, omdat een verbintenis niet is nagekomen. Tot datzelfde gebied beperkt zich ook de toepasselijkheid dezer artikelen. Dat blijkt duidelijk uit art. 1279, dat de grondslag dezer bepalingen vormt. Schadevergoeding, welke zelf den primairen inhoud eener verbintenis vormt (b.v. die, welke verschuldigd is uit onrechtmatige daad of onteigening), valt buiten dit gebied2. Daarop kunnen deze artikelen hoogstens per analogie worden toegepast3. Overigens is het voor de toepassing der artt. 1282—1285 onverschillig, of de niet-nagekomen verbintenis zijn bron heeft in een overeenkomst, dan wel in de wet. Ook de schadevergoeding, welke verschuldigd is wegens schending van een der bepalingen van burenrecht (artt. 672—720 B. W.), wordt b.v. door deze artikelen beheerscht. Eén nadere beperking dient nog aangebracht. De schadevergoeding wegens niet-tijdige betaling van een geldschuld, valt óók buiten deze artikelen. Deze schadevergoedingen vinden in de artt. 1286 e. v. een afzonderlijke regeling. § 55. Ten tweede : de artt. 1282—88 laten geen anderen vorm van schadevergoeding toe dan die in geld. Een paar rechterlijke colleges beslisten anders. Zoo kreeg het Hof te Arnhem het bedrag der schade te bepalen, geleden door den eigenaar van een smaragd, die aan een juwelier was toevertrouwd om 1 Zie in het algemeen over dit onderwerp H. R. Ribbius, De omvang van de te vergoeden schade bij niet-nakoming van verbintenissen en bij onrechtmatige daad (1906). 2Arr. H. R. 28 Dec. 1906, W. 8477. 3 Hetgeen dan ook door de rechtspraak pleegt te geschieden, met uitzondering van art. 1283, dat een sterk contractueel karakter draagt. te worden gemonteerd, doch daarbij werd beschadigd. Het Hof meende deze schade het zuiverst te kunnen doen vergoeden door den juwelier te veroordeelen om den koopprijs van den smaragd aan den eigenaar te restitueeren, mits deze de beschadigde steen dan aan den juwelier afstond. Deze wijze van berekening werd door den Hoogen Raad gewraakt. Het bedrag der schade moest in geld worden uitgedrukt. Dat leidt de H. R. af uit de artt. 612 e. v. W. v. B. Rv., waarin de verdere afwikkeling van een toegewezen eisch tot schadevergoeding wordt geregeld, alsmede uit art. 1275 B. W., waarin onder „kosten, schaden en interessen" blijkbaar niet begrepen is het herstel van onrecht in anderen vorm, daar dit in art. 1276 afzonderlijk is geregeld 1. Merkwaardig is, dat deze argumenten hun kracht voor den H. R. schijnen te verliezen, indien het gaat om vaststelling van het bedrag, dat de schade door een onrechtmatige daad toegebracht moet vergoeden. Ook daarbij zijn de artt. 612—614 van toepassing 2. Bij onrechtmatige daad wordt niettemin door den H. R. vaststelling van een schadevergoeding op andere wijze dan in geld volkomen geoorloofd — zelfs „voor de hand liggend" geacht3. Niet onmogelijk houdt deze inconsequentie 1 Arrest H. R. 22 Januari 1925, W. 11352. N- J- x925. 357- Daarvóór ook reeds in arrest 21 Dec. 1923, W. 11131; N. J. 1924 blz. 121. (Vgl. over deze arresten Suyeing II, n° 230, speciaal noot 2 op blz. 347, waar nog andere bezwaren tegen het Arnhemsche arrest worden geopperd, die echter ook bij een regeling als door het Hof gegeven, wel te ondervangen zouden zijn geweest). Het is de vraag of de motiveering van den H. R. zeer dwingend is. Men zou m. i. met evenveel recht kunnen betoogen, dat de artt. 612 e. v. Rv. de bepaling van de schadeloosstelling slechts verder uitwerken, voorzoover deze in geld moet geschieden, doch zich niet uitlaat over de vraag of ook een andere vorm van schadeloosstelling mogelijk is. Het beroep op de artt. 1275 en 1276 mist m. i. eveneens dwingende kracht, daar art. 1276 een wijze van gedwongen nakoming regelt en dus moeilijk iets kan bevatten, wat de inhoud van het begrip schadevergoeding nader zou bepalen. De opvatting van den H. R. is echter m. i. practisch te verkiezen, daar de andere allicht tot nieuwe moeilijkheden tusschen partijen leidt, zoodat de rechter, een dergelijke oplossing voorschrijvende, partijen niet definitief van elkaar af helpt doch ze in nieuwe processen dreigt te verstrikken. En een oplossing volgens de eischen der praktijk schijnt geoorloofd, nu de wet geen duidelijke aanwijzing in de eene of andere richting geeft. 2H. R. 29 October 1926, W. 11589; N. J. 1926, 1379. 3 H. R. 13 Maart 1903, W. 7899, Hoetink n°. 90. verband met het feit, dat in geval van wanpraestatie de benadeelde in plaats van schadevergoeding nakoming der verbintenis kan vorderen, terwijl bij onrechtmatige daad slechts één mogelijkheid —■ schadevergoeding — is geopend.1 § 56. Ten derde : alleen die schade kan vergoed worden, welke op geld waardeerbaar is 2. Niet omdat het toekennen van een vergoeding voor andere schade verboden zou zijn3, doch omdat een schade van anderen aard niet door geld kan worden vergoed. Dat wil niet zeggen, dat alleen vermogensschade, schade, welke in een vermindering van onze materieele bezittingen bestaat, vergoed kan worden. Vroeger werd dit in theorie en praktijk vaak verdedigd. Immaterieele of onstoffelijke schade kon — zoo 1 Ook in onteigeningsprocedures komt het vaak voor, dat zekere door de onteigening noodig geworden werken door de onteigenende partij op zich worden genomen en ten behoeve van den onteigende uitgevoerd. Dit gaat dan echter buiten de schadeloosstelling, die altijd in geld wordt bepaald, om. Door het aanbod van den een en de aanneming door den ander, komt een — gedeeltelijke — schikking in der minne tot stand, welke het volg heeft, dat de rechter geen rekening behoeft te houden met de waarde der aldus geregelde belangen. 2 Zie over de vraag in deze § behandeld Land-Lohman IV blz. 35 e.v. Zeer ver in het toestaan van vergoeding voor allerlei immaterieele schade gaat Drucker R. M. XI 176—242. 3 RlBBlus, blz. 85 e. v. leidt uit hetgeen verhandeld is bij de totstandkoming van ons B. W. af, dat de wetgever zich indirect omtrent de beteekenis der uitdrukking „kosten, schaden en interessen" heeft uitgesproken in dien zin, dat daaronder slechts vermogensschade — dus een nog enger begrip dan het door mij verdedigde — zou mogen worden verstaan. Dat zou dan geschied zijn bij de vaststelling der bepalingen betreffende de schadevergoeding verschuldigd wegens onrechtmatige daad, met name door de opneming der artt. 1406 e. v. (Voorduin V, blz. 85 e.v.), En, zoo redeneert men dan verder, indien dat zoo is bij onr. daad, zal het ook wel zoo zijn bij wanpraestatie. De redeneering zou opgaan, indien het uitgangspunt vaststond. Dat is evenwel geenszins het geval. Het opnemen der artt. 1406 e. v. zou alleen dan den grondslag dezer redeneering vormen, indien men van meening ware geweest, dat zonder dergelijke bepalingen de daarin genoemde schadevormen niet konden worden vergoed. Dat was echter geenszins het geval. Integendeel, de regeering sprak met zoovele woorden uit, dat bij gebreke van zulke bepalingen „alles aan de willekeur van den rechter" zou worden „overgelaten." Het voorstel diende dus niet om den rechter een — hem te voren niet toekomende — macht te geven, doch om een reeds bestaande bevoegdheid te kanaliseeren. heette het —• niet worden vergoed1. Tot déze beperking bestaat geen grond. Niet de aard van het beschadigde belang geve den doorslag, doch de vraag of de benadeelde in staat is, zich met geld geheel of gedeeltelijke herstel der schade te verschaffen 2. Is dat zoo, dan kan die schade op geld worden gewaardeerd en dan kan ook de verplichting, dat bedrag aan den benadeelde uit te keeren, voor hem een vergoeding der geleden schade vormen. Pijn kan door toepassing van geëigende medicijnen worden verlicht of weggenomen; blindheid kan door de hulp van een begeleider of secretaris minder hinderlijk worden gemaakt. Aesthetische genoegens kunnen door andere van gelijken aard worden vervangen. De zanger, die weigert, overeenkomstig de gemaakte afspraak, op een soiree op te treden, zal de kosten moeten vergoeden, welke de gastheer maakte om een plaatsvervanger van gelijk talent te engageeren. Zoo zal ook hij, die contractueel verbonden is aan den kooper van zijn „zaak" de oude boekhouding over te geven, of den kooper langs anderen weg in te lichten, tot schadevergoeding gehouden zijn, indien hij deze verplichtingen niet nakomt. Hij onthoudt daardoor aan zijn kooper het middel om bestaande handelsrelaties voort te zetten, uitstaande vorderingen te winnen, enz. Doch omgekeerd hoede de rechter er zich voor onder den naam schadevergoeding een som gelds toe te kennen, welke, hoe ook besteed, het geleden nadeel op geen enkele wijze kan verminderen of goed maken. 3 Zoo gaat m. i. véél te ver het door Rib- 1 Tot welke wonderlijke beslissingen men daarbij soms kwam leert b.v. een vonnis van de rb. te Rotterdam van i Oct. 1900, W. 7525, waarbij werd beslist, dat de huurder geen schadevergoeding kan vragen, indien de verhuurder, in strijd met zijn verplichting, het verhuurde huis niet doet verven en behangen, omdat daardoor slechts het aesthetisch gevoel des huurders schade zou hebben geleden! Zelfs naar de oude theorie is de beslissing onjuist, daar een verveloos huis minder huurwaarde heeft, dan een dat er goed onderhouden uitziet. 2 Dat dit twee verschillende criteria zijn wordt vaak uit het oog verloren. Zoo vat Ribbius, blz. 67, het niet-op-geld-waardeerbaar-zijn der schade op als het onvermijdelijk gevolg van het „onstoffelijk" karakter der schade. 3 Niettemin kan een volkomen geldige verbintenis bestaan. De nakoming kan daarvan ook afgedwongen worden. De thans mogelijk gemaakte dwangsom kan daarbij goede diensten bewijzen. Doch deze is ook iets anders dan schadevergoeding, al werd — vóór de dwangsom wettelijke erkenning vond in ons Wetboek van Burg. Rechtsvordering — deze bitjs (blz. 82) verdedigde denkbeeld om aan de moeder, wier zoon om het leven kwam (b.v. door wanpraestatie van de vervoeronderneming, welke een auto met gebreken had verhuurd), als „schadevergoeding" een som geld toe te kennen, welke haar in staat moet stellen „in een reis afleiding te gaan zoeken" of „haar levensstandaard een weinig te verhoogen." Evenmin kan b.v. schadevergoeding worden toegekend aan den koopman, die door zijn compagnon wordt getreiterd of doorloopend minachtend behandeld. Dat moge in strijd zijn met het vennootschapscontract en een reden zijn om dit op te zeggen of te doen ontbinden (artt. 1683 en 1684 B. W.), door uitbetaling van een som gelds is dat leed niet goed te maken. Al te dikwijls wordt het tegendeel betoogd door te zeggen, dat in zoo'n geval degene, die het nadeel heeft veroorzaakt, toch niet straffeloos mag uitgaan. Een overweging die op zich zelf juist is, doch waaruit een niet-gerechtvaardigde conclusie wordt getrokken. De wenschelijkheid van repressie kan bestaan, doch daaruit volgt niet, dat zij op deze wijze moet worden verwezenlijkt. Integendeel, het straffen blijve den strafrechter voorbehouden. Door de „straf" van den dader aan den benadeelde ten goede te doen komen, in gevallen waarin dit geen vergoeding van schade kan geven, opent men zelfs de deur voor persoonlijke wraakzucht en voor winstbejag in een vorm, die weinig aanbeveling verdient. In enkele gevallen kent evenwel de wet zelve vergoeding toe voor een schade van dezen aard. Zoo in art. 1408, bij beleediging. Öok bij wanpraestatie komt dit voor. Krachtens art. 163710 zal b.v. de werkgever, die den werkman niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn godsdienstplichten waar te nemen (16387; en w), een „naar billijkheid" te bepalen som geld als schadevergoeding moeten betalen. Een bepaling van gelijke strekking vinden wij in art. 16 der wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. Dergelijke „schadevergoedingen" krijgen in de praktijk dan ook het karakter van een boete, bestemd om den dader van herhaling en anderen van navolging af te houden. Art. 1408 erkent dwangsom vaak in den vorm van ,,voorwaardelijke" vergoeding van toekomstige schade toegelegd. Het behoeft geen betoog, dat deze constructie tot gewrongen redeneeringen leidde. Op de een of andere wijze werd dan het bestaan van op geld waardeerbare schade geconstrueerd. dit zelf, door den rechter voor te schrijven o. m. rekening te houden met het „min of meer grove van de beleediging" 1. § 57. In zeer vele gevallen zal de geldswaarde van een of meer der factoren, waaruit het bedrag der schadevergoeding is samengesteld, slechts door schatting kunnen worden bepaald. Al staat b.v. vast, wat de marktwaarde der goederen was op den dag der wanpraestatie, dan is het nog niet zeker, dat de kooper, indien hem toen die goederen geleverd waren, deze weer onmiddellijk zou hebben verkocht en daarvoor juist dien gemiddelden prijs zou hebben bedongen. Vrees voor prijsdaling zou hem kunnen hebben bewogen met een lager bod genoegen te nemen; aanbod van de groote partij, welke hij mogelijk op de markt zou hebben geworpen, zou ook tot prijsdaling hebben kunnen leiden. Evengoed zijn echter gevallen denkbaar, waarin hij meer dan normale winst had kunnen maken. Zou men nu van den schuldeischer vorderen, dat hij, om recht op schadevergoeding te krijgen, precies zou aantoonen, wat hij inderdaad zou hebben gedaan, indien de schuldenaar hadde geleverd, wat hij leveren moest, dan zouden zeer vele schadevergoedingsacties op niets uitloopen. Gelukkig heeft, zooal niet de wet, dan toch de rechtspraak daarin voorzien. Ten eerste neemt de rechter zeer spoedig aan, dat het „aannemelijk" of „waarschijnlijk" is, dat schade zal zijn geleden 2, zoodat dat dan — behoudens tegen- 1 T. a. v. de artt. 1638 i;eni8 vond ik geen enkel hier toepasselijk vonnis vermeld! En ook bij de beleedigingsactie is het den eischer er vaak meer om te doen dat de rechter de gebezigde qualificatie als beleedigend afkeurt, dan om een bedrag in geld te krijgen. Vaak wordt dan ook de gevraagde schadevergoeding op f 1 bepaald of geeft de eischer zijn voornemen te kennen het ontvangen bedrag voor een of ander liefdadig doel te besteden. Kan men duidelijker uitdrukken, dat de eigenlijke beleediging niet door geld zou worden goed gemaakt ? 2 Zoo b.v. op grond: „dat een reederij gewoonlijk met hare schepen winst maakt, zoodat te late aflevering van een schip schade medebrengt" (Hof Arnhem 13 Jan. 1914, W. 9583); of „dat het gemis van een telefoon in de woning van een koopman schade medebrengt" (rb. Amsterdam 6 Jan. 1913, W. P. N. R. 2275). Zeer ver gaan beslissingen als: „elke nalatigheid in de uitvoering van een overeenkomst, sluit het vermoeden van schade bij de tegenpartij in" (rb. Rotterdam 28 Juni 1905, W. 8425). Zóó ver gaan de meeste colleges niet. Men verwarre deze vraag overigens niet met die, in hoeverre reeds in de dagvaarding de schadefactoren moeten worden genoemd en in hoeverre de eischer daaraan gebonden blijft. Dat zijn vragen van ontvankelijkheid, niet van bewijs. bewijs — geacht wordt vast te staan. Vervolgens is het vaste rechtspraak, dat bij vaststelling van het bedrag der schade de rechter niet aan den bewijsregel van art. 1902 is gebonden * Bij de vaststelling van het bedrag der schadevergoeding gaat de rechter dan ook uit van de vraag, welke winst of welke kosten een verstandig en voorzichtig man, in de omstandigheden van den crediteur, vermoedelijk zou hebben gemaakt. Een grooter mate van zekerheid is in dergelijke gevallen nu eenmaal zelden of nooit te krijgen. Een dergelijke „normalisatie" of herleiding tot den gebruikelijken omvang treffen wij b.v. ook in art. 1286 aan. De rechter ga echter niet verder en houde overigens, voorzoover de wet en de feitelijke omstandigheden dit mogelijk maken, de realiteit van het concrete geval in het oog. De onderstellingen, waarmede men hier wel werken moet, dienen om de werkelijkheid zoo goed mogelijk te reconstrueeren, niet om opzettelijk af te wijken van wat in concreto vaststaat. Schadevergoeding mag niet ontaarden in een onverwacht voordeeltje voor den benadeelde. Evenmin moet wanpraestatie voor den debiteur aanlokkelijk worden gemaakt door een regeling, welke het voordeeliger maakt schade te vergoeden dan te praesteeren. § 58. Na deze algemeene opmerkingen gaan wij over tot de bespreking van de bestanddeelen der schadevergoeding. Art. 1282 noemt er twee, i° het verlies, dat de schuldeischer heeft geleden, 2° de winst, welke hem is ontgaan. Het eerste dezer bestanddeelen, het rechtstreeks geleden verlies, bestaat weer uit twee onderdeden, a te vergeefs uitgegeven gelden (b.v. noodeloos gemaakte afhaalkosten), b. de waarde der onthouden praestatie. Hierbij dient iets langer stilgestaan. Wordt vergoeding gevraagd voor het algeheel uitblijven der praestatie, dan zal deze schade 2 bestaan in het bedrag in geld, waarvoor de crediteur zich bij den aanvang van het verzuim elders het ver- 1 H R 29 Nov. 1907, W. 8619, Hoetink n°. 105; H. R. 23 Maart 1933, W 12663- N. J. 1933 blz. 888. De H. R. leidt dit af uit art. 612 Rv. Vermoedelijk heeft de wensch, dit practische resultaat te bereiken, wel eenigen invloed gehad op deze interpretatie. Mij ontgaat althans de dwingende kracht van dit argument. 2 Zie over de wijze van berekening, die gevolgd kan worden mdien de crediteur tevens debiteur is van een tegenpraestatie, hierboven § 53. sehuldigde had kunnen aanschaffen 1; wordt daarentegen naast schadevergoeding ook nakoming gevraagd, of blijkt niet, dat van het recht, alsnog nakoming te vragen, afstand wordt gedaan2, dan zal slechts vergoeding kunnen worden gevraagd van de schade^ door de vertraging der praestatie geleden. De schade bestaat dan slechts in het gemis der praestatie gedurende zekeren tijd en zal kunnen worden gemeten aan het bedrag, noodig om gedurende dien tijd zich een gelijksoortige praestatie te verschaffen (b.v. de huursom van een auto, welke de diensten bewijst, waartoe de niet-geleverde auto was gekocht). Weer anders ligt de zaak, indien waren zijn geleverd van mindere qualiteit dan is overeengekomen. Heeft de crediteur deze waren geaccepteerd „onder protest" of „onder voorbehoud van zijn recht"3, dan kan hij als schadevergoeding vragen het verschil in waarde tusschen de verschuldigde en de feitelijk geleverde waren. Dat den crediteur de toegezegde praestatie onthouden is, kan hem ten slotte nog verdere rechtstreeksche verliezen hebben bezorgd. Het is hem b.v. dientengevolge niet mogelijk geweest zijn eigen verplichting tot levering na te komen en hij is daardoor zelf vergoeding schuldig aan zijn afnemer. Het is niet uit- 1 Of hij dit feitelijk ook gedaan heeft is onverschillig. Den teleurgestelden crediteur moet een vermogensbestanddeel worden verschaft van dezelfde waarde als dat, hetwelk hij zou hebben bezeten, indien de debiteur aan zijn verplichtingen had voldaan. Doch wat de crediteur met dat vermogensdeel zou hebben gedaan indien hem tijdig geleverd ware, gaat den debiteur niet aan. 2 Zie hiervoor § 51. 3 Heeft hij niet een dergelijk voorbehoud gemaakt, dan zal hij spoedig geacht worden met deze levering genoegen te hebben genomen en dus de rechten te hebben laten varen, welke hij anders zou doen gelden. Waren de gebreken niet aanstonds bij de levering te constateeren, dan zal hij — zoo neemt de rechtspraak vaak aan — toch binnen korten tijd na de ontdekking of na de mogelijkheid van ontdekking zijn stem moeten verheffen. Vallen deze later ontdekte gebreken onder het begrip „verborgen gebrek" dan zullen de speciale artikelen 1540 e. v. B. W. in de eerste plaats toepasselijk zijn. Het kan echter zeer goed wezen, dat geen verborgen gebrek in den zin dier artt. bestaat, terwijl toch het onvoldoende karakter der levering niet onmiddellijk bij de overgave kon blijken. De goederen zijn b.v. zoo verpakt, dat eerst na ontpakking hun minderwaardigheid kan blijken. Dan zijn de artt. 1540 e. v. niet toepasselijk, dus ook niet art. 1547, dat een termijn stelt, waarbinnen moet zijn gereclameerd. In zulke gevallen wordt evenwel door de rechtspraak uit het gedrag van den crediteur vaak een afstand van recht afgeleid. gesloten, dat hij ook deze schade als geleden verlies in rekening kan brengen.1 De wet laat hier groote vrijheid om met de omstandigheden van het concrete geval rekening te houden. Art. 1282 spreekt met zoovele woorden uit, dat de bepalingen over de samenstelling der schade slechts „in het algemeen" gelden 2. § 59. Al deze gevallen waren echter nog slechts voorbeelden van wat — naast de noodeloos gemaakte kosten — als geleden verlies in rekening mag worden gebracht. Daarnaast staat — zoo zegt art. 1282 — een andere schadefactor: de gederfde winst. Daaronder is te verstaan de winst, die de crediteur bij tijdige levering had kunnen maken, doch hem thans is ontgaan. Soms zit deze schade echter reeds verscholen in die, welke voor geleden verlies wordt toegekend. Wordt deze — zooals, naar hierboven bleek, vaak gebeurt — berekend op het verschil tusschen den overeengekomen prijs en den beursprijs bij den aanvang van het verzuim, dan is er voor verdere schadevergoeding wegens winstderving geen plaats meer. De ontvangen schadevergoeding stelt hem in staat de waren elders aan te schaffen en dan ook te profiteeren van goede verkoopsmogelijkheden. Ten slotte bedenke men ook hier, dat art. 1282 slechts „in het algemeen" aangeeft, uit welke elementen het schadebedrag wordt opgebouwd. Het voorschrift, dat winstderving moet worden vergoed, heeft alleen ten doel te voorkomen, dat de 1 Indien zij althans tot de „voorzienbare" schade kan worden gerekend, zie daarover § 63. 2 Kan de schadevergoeding, in de artt. 1282—84 bedoeld, ook rente •omvatten ? Dat lijdt m. i. geen twijfel, mits de crediteur die rente werkelijk heeft betaald en heeft moeten betalen als gevolg der wanpraestatie. Stel dat een partij graan is gekocht en vooruit betaald, doch dat daarna levering uitblijft, zoodat de kooper om aan eigen verplichtingen te voldoen, een tweede partij moet koopen en betalen. Voor die tweede betaling moet hij tegen rente geld opnemen. Deze rente zal m. i. zeker een deel der schade zijn. Ook kan het zijn, dat een voorwerp had moe ten worden geleverd, dat vruchten afwerpt, b.v. een rentedragende obligatie. Ook die rente is deel der schadevergoeding. Men hoede zich echter voor de redeneering, dat de schadeloosstelling in geld, indien zij bij den aanvang van het verzuim betaald ware, ook weer rente zou hebben kunnen afwerpen en dat deze rente dus ook deel der schadeloosstelling behoort te zijn. Hoe logisch deze redeneering ook moge zijn, zij komt in strijd met art. 1286 B. W. Zie H. R. 2 Febr. 1912, W. 9319, Hoetink n° 55. vergoeding tot het geleden verlies zou worden beperkt. Het bedoelt niet te zeggen, dat ook dan voor winstderving een post moet worden uitgetrokken, indien geen schade .van dien aard is geleden. Evenmin belet de wet, dat de schade wegens geleden verlies zóó wordt berekend, dat daarin de winstderving reeds is verdisconteerd. § 60. Na aldus een aanwijzing te hebben gegeven aangaande de factoren, waaruit het bedrag der schadevergoeding kan zijn opgebouwd, geeft de wet in de beide volgende artikelen een regeling van den omvang der aldus te vergoeden schade. De schade, door een daad van wanpraestatie, kan tot in de verre toekomst gevolgen hebben. Het eene gevolg leidt weer tot een ander. Hier grijpt de wet in.1 Niet alle mogelijke nadeelige gevolgen, welke de wanpraestatie kan hebben, behoeven te worden goedgemaakt. Een dubbele beperking is aangebracht. Nimmer behoeft schade te worden vergoed, welke niet is het '„onmiddellijk en dadelijk" of, korter gezegd, het rechtstreeksche gevolg der wanpraestatie (art. 1284). En in verreweg de meeste gevallen behoeft ook deze niet ten volle te worden vergoed, doch wordt, binnen die grens, slechts zulke schade ten laste van den nalatigen debiteur gebracht, welke „men ten tijde van het aangaan der verbintenis heeft kunnen voorzien". Slechts indien de wanpraestatie het gevolg is van „arglist" van den debiteur is deze ook tot vergoeding van niet-voorzienbare (maar toch altijd nog rechtstreeksche) schade gehouden. Deze bepalingen geven dus aanleiding tot de volgende vragen 2: 1 De Fransche schrijvers achten deze bepalingen het uitvloeisel van een onderstelde afspraak van partijen. Deze zouden bij het aangaan der overeenkomst zich niet verder tot schadevergoeding hebben willen binden. Tot niet-contractueele schade mag men deze bepalingen dan ook niet uitbreiden. Te onzent heerscht algemeen een tegengestelde meening (zie Ribbius blz. 26). Terecht. De onderstelling waarvan de Franschen uitgaan is onreëel. Indien men twee personen, die een overeenkomst aangaan, zou vragen op welke schadevergoeding bij wanpraestatie de tegenpartij recht zal hebben, zullen vermoedelijk beide en zeker de toekomstige crediteur antwoorden, dat de volle schade zal moeten worden vergoed. De beperkingen van art. 1283 berusten dan ook ongetwijfeld op het — al dan niet juiste. — inzicht van den wetgever, dat een onbeperkte vergoedingsplicht onbillijk of althans ondoelmatig zou zijn. Daarom is de aansprakelijkheid van den debiteur beperkt. 2 Zie over de volgende vragen de hoofdartikelen in W. 12700 tot 12702. a. wanneer mag men een latere gebeurtenis het „gevolg" van . een voorgaande noemen; b. hoe onderscheidt men tusschen de rechtstreeksche en de meer verwijderde gevolgen; c. hoe onderscheidt men de rechtstreeksche weer in voorzienbare en niet voorzienbare; d. wat is te verstaan onder arglist. § 61. Ad a. Te dien opzicht bevat de wet geen voorschrift. Een bepaalde causaliteitsleer ligt aan deze bepalingen niet ten grondslag. Men heeft in deze artikelen de in het dagelijksche leven gangbare terminologie gebruikt. Datzelfde zal dus ook bij de toepassing moeten geschieden. Gemeenlijk plegen wij nu een latere gebeurtenis als „gevolg" van een vroegere aan te duiden, indien wij, ook zonder dat een dwingend bewijs voor den samenhang dezer verschijnselen is te leveren, aannemen, dat van het vroegere een eenigszins merkbare uitwerking op het latere uitgaat. 1 § 62. Ad b. De grens tusschen rechtstreeksche en meer verwijderde schade is vaag en steeds min of meer willekeurig. De Hooge Raad zegt : rechtstreeksch is die schade, waarvan ten tijde der wanpraestatie te voorzien 2 was, dat zij daarvan het gevolg zou^ijn. Daarbij vrage men zich af, welke schade een objectief toeschouwer als mogelijk gevolg van de wanpraestatie zou voorzien. Het subjectieve inzicht van den debiteur heeft daarbij in het algemeen geen beteekenis; het zal m. i. alleen van invloed zijn, indien hij geweten heeft, dat zijn wanpraestatie een zeer bepaalde, doch voor den objectieven toeschouwer geheel onverwachte, schade zou toebrengen en hij juist met het oog daarop nalatig is gebleven. In dat geval zou ik meenen, 1 De in het dagelijksch leven ook wel gemaakte onderscheiding tusschen „aanleiding" en „oorzaak" brengt practisch niet verder. Een bruikbaar criterium tusschen wat aanleiding en wat oorzaak moet heeten, is nog nooit gegeven. Evenmin bereikt men iets door te zoeken naar „de" oorzaak. Zoodra men een concreet geval nagaat blijkt altijd, dat er een geheele reeks meer of minder verwijderde oorzaken zijn. 2 Ook andere formules worden wel gebezigd, als b.v. dat het ontstaan dezer schade „naar menschelijke ervaring" te verwachten was, of „redelijkerwijze" te verwachten was. Feitelijk komt dat alles op hetzelfde neer. dat ook deze, wel door den debiteur, doch niet door een objectieven toeschouwer te voorziene schade, tot de rechtstreeksche moest worden gerekend. Doch dan is er ook „arglist". § 63. Ad c. Indien er geen arglist is, behoeft echter niet alle rechtstreeksche, doch alleen de voorzienbare schade, vergoed. Wederom speelt dus het element der voorzienbaarheid een rol. Het ligt zelfs voor de hand te vragen, of men de rechtstreeksche schade van art. 1284 en de „voorzienbare" van art. 1283 niet — in strijd met de wet — vereenzelvigt, indien men ook de vraag, wat rechtstreeksche schade is, gaat beantwoorden met behulp der „voorzienbaarheid". Toch moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Het verschil tusschen de beide gevallen ligt hierin, dat de schade, in art. 1283 bedoeld, is de schade welke ten tijde van het aangaan der overeenkomst kon en moest worden voorzien en die van art. 1284, die als zoodanig te voorzien was op het oogenblik der wanpraestatie. De schade"" welke, buiten het geval van „arglist", moet worden vergoed, is die „welke men voorzien heeft of heeft kunnen voorzien." Zoowel uit het bezigen van het woord „men" als uit de gelijkstelling van „kunnen voorzien" met „voorzien" blijkt, dat men zich ook hier niet stellen moet op het subjectieve standpunt van een der partijen, doch op dat van den objectieven, doch omtrent alle détails ingelichten, toeschouwer. Ook dan blijft de grens vaag tusschen de schade, die wèl, en die, welke niet voorzien behoeft te worden. De rechtspraak biedt dan ook tal van, onderling niet steeds harmonieerende, beslissingen ©en 1 Tot tamelijk wat verschil van meening gaf b.v. aanleiding het geval, dat A aan B verkoopt en B onder beding van boete doorverkoopt aan C. Tengevolge van A's wanpraestatie, kan B niet leveren en moet de boete aan C betalen. Moet A deze boete aan B vergoeden? Men is het gaandeweg over de bevestigende beantwoording wel eens geraakt; althans indien B koopman is, kon A voorzien, dat B zou doorverkoopen en was het geenszins onwaarschijnlijk, dat B zich door een strafbeding zou binden. Slechts indien dat strafbeding tot betaling van een extravagant hooge boete zou dwingen, zou daarmede niet, of slechts ten deele rekening moeten worden gehouden. Dat de eerste kooper zich tot een abnormaal hooge boete zal verbinden is immers niet te voorzien. Men bedenke voorts, dat het ook hier van invloed is of de transacties waren betroffen, die te allen tijde op de markt verhandeld worden. Is dat niet het geval, dan gaat het bovenstaande zonder mankeeren op. Had echter de eerste kooper ter beurze de hem niet geleverde waren te de pogingen, welke de Hooge Raad in de laatste jaren aanwendt, om daarin eenheid te brengen 1 schijnen slechts ten deele geslaagd. § 64.. Deze beperking der schade tot die, welke te voorzien is, is reeds een oud rechtsbeginsel. Niet minder oud is de daaraan onmiddellijk vastzittende vraag, of deze beperking alleen betreft de elementen, waaruit de schade is samen gesteld, dan wel ook den omvang der schade, m. a. w. het bedrag der schadeloosstelling. 2 Het laatste, zoo besliste de Hooge Raad, (arrest 27 Nov. 1919 j. n W. 10516; N. J. 1920, 70; Hoetink Theoretisch is deze V zienswijze minstens evengoed te verdedigen als de tegengestelde3 ; practisch heeft zij echter het bezwaar, dat het thans voor den debiteur voordeeliger kan zijn een schadeloosstelling te betalen, dan zijn verplichtingen na te komen. 4 § 65. Ad d. Ten slotte rijst de vraag, wat in art. 1283 onder arglist is te verstaan. „Arglist", in den in art. 1283 bedoelden zin, kan aanwezig zijn ook al bestaat niet het „oogmerk om schade toe te brengen", zoo besliste de H. R. 5 Is daarmede nu uitgemaakt, dat wij voor arglist niets meer behoeven te eischen dan het kleurlooze opzet, uit ons strafrecht welbekend, dat een allen tijde kunnen inkoopen, dan zal zijn schade slechts in het prijsverschil bestaan. Mocht hij nog verdere schade lijden, dan heeft hij die aan zijn eigen stil zitten, dus aan zich zelf, te wijten. 1 Zie mijne artikelen in W. 12700—12702. 2 Zie Asser-van Goudoever blz. 189 e. v. en vooral de belangrijke noot van E. M. M. in W. P. N. R. 2626, bij het arrest van den H. R. 27 Nov. 1919 (W. 10516; N. J. 1920, 70; Hoetink n°. 54). 3 Beide partijen beroepen zich op Pothier. Indien deze aan dit punt bepaaldelijk gedacht heeft, dan kan men m. i. alleen zeggen, dat hij zich daaromtrent zeer weinig helder heeft uitgedrukt. Sterker is het dan nog om maar eenvoudig te zeggen, dat art. 1283 algemeen spreekt. De H. R. meent nog een ander argument te kunnen aanvoeren. Prijsstijging, zoo zegt de H. R., is zelf altijd weer het gevolg van een der schadeoorzaken, waarop het voorschrift van art. 1283 omnium consensu wèl slaat. Dat is wel waar, doch heeft toch niet tot gevolg, dat het onderscheid tusschen oorzaak en omvang van de schade niet te maken zou zijn, zooals de H. R. meent. 4 Mogelijk wil de H. R. een correctief aanbrengen door een ruime op vatting van „arglist" in art. 1283: zie daarover § 65. 5 Arrest 18 Mei 1923, W. 11094; N. J. 1923, 904. v. Brakel, Verbintenissenrecht. 6 daad opzettelijk noemt, indien zij willens en wetens is verricht? Men zou dat haast voor de opvatting van den H. R. houden, als men ziet, dat deze in hetzelfde arrest „arglistig" acht hem, die, „niettegenstaande hij bij een overeenkomst rien alleenverkoop van een handelsartikel heeft afgestaan, desondanks zonder toestemming zelf dit artikel gaat verkoopen". Dat zou er toe leiden om ook een opzettelijke, doch uit misverstand omtrent de strekking van het contract geboren, weigering der praestatie als arglistig te bestempelen. Dat schijnt mij echter al te zeer in strijd met ons spraakgebruik. Het Hof te Arnhem 1 eischte blijkbaar iets meer, door er uitdrukkelijk op te wijzen, dat deze verkoop „tersluiks" plaats greep. Ook mij komt het voor, dat „arglist" op zijn minst kwade trouw, het bewustzijn onrechtmatig te handelen, wordt vereischt, zooals dat o. m. uit het „ter sluiks" handelen kan blijken. Ook het bezigen van bedrog of misleiding zal daarvan een aanwijzing kunnen zijn. Hiermede is, naar ik meen, de algemeene strekking der artikelen 1283 en 1284 voldoende toegelicht... § 66. Het kan zijn dat de pp., op de mogelijkheid van wanpraestatie lettende, en moeilijkheden over het bedrag der schadevergoeding willende voorkomen, bij voorbaat voor bepaalde vormen van wanpraestatie zelf een bedrag hebben gefixeerd. In aannemingscontracten vindt men b.v. vaak de bepaling, dat bij te late oplevering f... per dag als schadevergoeding zal zijn verschuldigd. In zulke gevallen is de rechter gebonden. Ook zulke overeenkomsten strekken partijen tot wet. 2 Men heeft het noodig gevonden, dit in art. 1285 uitdrukkelijk te zeggen. Vermoedelijk was men bevreesd, dat anders de rechter de oude leer zou blijven toepassen, die hem de bevoegdheid gaf het bedrag eener schadevergoeding altijd te matigen. Door Pothier nog verdedigd, is deze leer door den Code Civil en ons B. W. uitdrukkelijk verworpen. Doch al is de bepaling van art. 1285 mogelijk overbodig, zij heeft althans deze goede qualiteit, dat zij onder de aandacht brengt, dat de voorafgaande bepalingen betreffende de schadevergoeding niet van dwingend recht zijn. Alleen ten aanzien van 1 Arrest van 27 Juni 1922 in W. 11003. 2 Over het verband van zulke gefixeerde schadeloosstellingen met het straf- of boetebeding zie men hierna § 72. het bedrag wordt dat uitdrukkelijk gezegd; niemand twijfelt er echter aan, of ook ten aanzien van de factoren, waaruit de schade bestaan zal, kunnen partijen een regeling treffen, welke van de wettelijke afwijkt. Daardoor kan de aansprakelijkheid van den. debiteur worden uitgebreid of beperkt. Het laatste komt vaker voor dan het eerste. T. a. v. sommige bedrijfstakken, heeft de wetgever zelfs aanleiding gevonden de contractsvrijheid op dit punt te beperken. In de eerste plaats bestaat daartoe aanleiding t. a. v. bedrijven, die feitelijk een min of meer monopolistische positie innemen, hetzij dan dat deze uit den aard van het bedrijf voortvloeit, hetzij door aaneensluiting der ondernemers gemakkelijk kan worden verkregen. Men zie b.v. art. 3 der spoorwegwet, art. 470 e. v. K. Ook de vele beperkingen der contractsvrijheid van pp., die een arbeidsovereenkomst sluiten, zijn ingegeven door de vrees, dat de werkgever anders zijn veelal sterkere positie zou misbruiken. T. a. v. de verschuldigde schadevergoeding leidde deze vrees tot opneming van art. 1639^. Omgekeerd komt het ook voor, dat voor bepaalde bedrijven de gemeenrechtelijke contractueele schadevergoedingsplicht wordt beperkt. Men vergelijke b.v. de artt. 96, 525 en 526 K. Soms treft de wet zelve een regeling, door een fixatie, die soms voor de eene, soms voor de andere partij voordeel zal opleveren, doch in ieder geval zekerheid geeft en moeilijkheden voorkomt. Zie b.v. de artt. 411, 439, 448 K., 438 (nieuw) K., 450 (nieuw) K. § 67. Art. 1286 behandelt een bijzonder geval. Het regelt de schade, geleden door de vertraagde nakoming van een verbintenis, bestaande in de verplichting een geldsom te betalen. De schade bestaat dan.in de wettelijke rente 1, zonder dat eenig bewijs van het bestaan dier schade behoeft te worden geleverd. Die rente krijgt de crediteur dus ook, al zou vaststaan, dat hij het geld, ware het tijdig uitbetaald, renteloos in zijn eigen kas zou hebben laten liggen. Daarentegen begint die verplichting tot rentebetaling paste loopen op het oogenblik, waarop betaling der hoofdsom in rechte wordt gevorderd, d. i. — zoo wordt de bepaling algemeen 1 5 °o in burgerlijke, 6-°trm-handelszafcen. (Wet van 22 Dec. 1857, S. 171). Deze percentages gelden krachtens art. 1286 zelf, niet voor borgtochten (art. 1876 B. W.) en zaken van koophandel,; voor maatschapsverhoudingen maakt art. 1663 3 B. W. een uitzondering. opgevat — van af den dag, waarop tot betaling van die interessen is gedagvaard *. Voor het gemis gedurende den daaraan vooraf gaanden tijd, waarin de debiteur in verzuim is, krijgt de schuldeiseher geen vergoeding. 2 In onze maatschappij, waar ieder gelegenheid heeft zijn geld, bij groote of kleine bedragen, ook voor korten tijd rentegevend te beleggen, beteekent dit deel van art. 1286 dus een ernstige benadeeling van den crediteur. In den tijd, waarin de C. C. ontstond, waaraan ook deze bepaling van onze wet is ontleend, was dit anders. Het tegen rente in depot geven van geld, was toen zelfs in handelskringen lang niet algemeen gebruikelijk. Waarschijnlijk is daarin de aanleiding tot deze afwijking te zoeken3. Hoe dit echter zij, voor onze maatschappij past de bepaling niet. In Frankrijk is zij dan ook sinds lang veranderd. Waarom dat hier te lande nog niet is geschied, is onbegrijpelijk. § 68. De vragen, waartoe deze bepaling aanleiding heeft gegeven, worden het best besproken aan de hand van enkele casusposities. Als uitgangspunt nemen wij een eenvoudig geval, dat geen moeilijkheden geeft. Iemand heeft f 1000 renteloos ter leen gegeven. Hij vordert terugbetaling met het einde 1933, doch ontvangt niets. Na eenige vergeefsche correspondentie dagvaardt hij op 1 Jan. 1935. Wat kan hij vorderen? Hij kan dan f 1000 vorderen met 5 % rente sedert 1 Jan. 1935 (dag der dagvaarding) tot en met den dag, waarop hij betaling zal ontvangen. 4 Hoe nu 1 Zie Mr. M. J. Mesritz: Aanvangstijdstip van moratoire rente, Ned. Juristenblad 1932, blz. 373. 2 Uitzonderingen, op welker bestaan art. 1286 3 ten overvloede wijst, vindt men echter herhaaldelijk; zie de artt. 471, 1144, 1663 \ 1842 en 1847 B. W.; art. 195 K. Ook kan het gebeuren dat de rente eerst na de dagvaarding begint te loopen, n.1. indien de schuld eerst na de dagvaarding opeischbaar wordt. Steeds toch blijft gelden, dat deze rente slechts verschuldigd is door den debiteur, die in verzuim is. Zie arr. H. R. 20 Febr. 1885, W. 5145. 3 Dat de oude rechtspraktijk en ook Pothier van deze beperking niet wisten en de rente verschuldigd achten vanaf het intreden van het verzuim, pleit m. i. niet tegen deze onderstelling. Want men moet toch een reden hebben gehad om van Pothier, het overigens zoo trouw gevolgde voorbeeld, af te wijken. 4 Betreft het een schuld uit koop, dan houde men art. 1551 B. W. in het oog. Het is echter de vraag of men daarin een afwijking van 1286 mag zien, daar het twijfelachtig schijnt of de daar bedoelde interessen wel,,moratoire" mogen worden genoemd. echter, indien het een rentedragende schuld betreft? Indien het een schuld uit geldleening betreft, zou art. 1286 hier bij letterlijke toepassing tot rare consequenties en in ieder geval tot min of meer netelige vragen aanleiding kunnen geven. Gelukkig wordt art. 1286 voor dit geval geneutraliseerd door art. 1803, dat bepaalt, dat „bedongen interessen zijn verschuldigd tot de teruggave of consignatie der hoofdsom, zelfs indien de een of andere na den vervaltijd mogt hebben plaats gehad." Ondanks art. 1286 kan de crediteur, die zijn geld tegen 8 % heeft uitgeleend, in de hierboven onderstelde situatie, een eisch instellen tot betaling van f 1000 hoofdsom plus 8 % rente over dit bedrag sedert 1 Januari 1934 tot aan den dag der voldoening.1 Hoe zal het echter zijn, indien de schuld niet uit geldleening voortspruit, zoodat art. 1803 geen toepassing vindt? Een verkooper geeft zijn kooper b.v. uitstel van betaling, mits deze 5 of 6 % rente over deze koopsom betaalt. Zou dan de verkooper, bij afloop van den uitsteltermijn (hetzij door opzegging, hetzij doordat zij van den aanvang af is gefixeerd geweest), zijn recht op rente verliezen, om het, niet krachtens de overeenkomst, doch ex art. 1286, te herkrijgen bij het uitbrengen van een dagvaarding? Ook deze toepassing van art. 1286 ware verkeerd. Dat artikel is immers niet van openbare orde; partijen mogen er van afwijken. 2 En in het onderstelde geval draagt het rentebeding zoodanig karakter. De bedongen rente is daar juist een vergoeding voor het gemis van de hoofdsom, die, zonder dat verleende uitstel, aanstonds verschuldigd zou zijn geweest. § 69. Is art. 1286 ook toepasselijk, indien de verschuldigde geldsom zelf weer de schadevergoeding vormt, welke krachtens wanpraestatie of onrechtmatige daad verschuldigd is? Dat lijdt geen twijfel. Art. 1286 toch onderscheidt niet tusschen 1 Men heeft de vraag geopperd, of niet art. 1286 in dit geval althans deze kracht had, dat over de hoofdsom + de voor de dagvaarding verschenen lente (dus over een bedrag van f 1080) sedert de dagvaaiding 5 % rente moest worden berekend, boven en behalve de 8 % over f 1000, welke krachtens art. 1803 ook na de dagvaarding blijft loopen. Zie J. M. JOEEES, Wettelijke Interessen, blz. 42 e. v. Deze vraag wordt echter terecht ontkennend beantwoord; een bevestigend antwoord zou den crediteur een dubbele vergoeding bezorgen. Art. 1803 zet art. 1286 geheel ter zijde. 2 Zie Diephuis X, blz. 111, zie ook Locré, XII blz. 331—2. de verscHillende ontstaansvormen van de geldschuld. Zoodra er een geldschuld bestaat, is het toepasselijk. Doch men houde in het oog, dat het artikel alleen voorschriften geeft over de schade, door vertraagde uitbetaling van die schuld ontstaan.1 Met den omvang van die geldschuld zelf houdt art. 1286 zich niet op. 2 In de schadevergoeding zelf kan — zooals wij in § 58 zagen — dan ook zeer goed een bedrag wegens rentegemis zijn opgenomen. Art. 1286 krijgt pas beteekenis, indien de eenmaal vastgestelde schadeloosstelling niet wordt uitbetaald. Indien b.v. het bedrag eener schadevergoeding wegens wanpraestatie door partijen in onderling overleg is vastgesteld, of door een, door hen aangewezen, derde is bepaald, doch de debiteur talmt met uitbetalen, zoodat de crediteur een proces begint om een executorialen titel te krijgen, dan oefent art. 1286 alleen in zooverre invloed uit, dat het veroorlooft over dat vastgestelde bedrag rente te vorderen van af den dag der dagvaarding tot op dien der betaling, en verbiedt hetzelfde te doen over het tijdvak gelegen tusschen de vaststelling van het schadebedrag en de dagvaarding. Hetzelfde zal het geval zijn, indien de schade door een autoaanrijding geleden, door partijen of hun vertegenwoordigers wordt vastgesteld. Vaak wordt echter over het bedrag der schadevergoeding zelve geprocedeerd. Dan dient het proces alleen om den omvang der schade vast te stellen en verschaft den benadeelde tevens een executorialen titel voor het schadebedrag. Dan blijft art. 1286 geheel buiten beschouwing, daar eerst door en na het proces de omvang der geldschuld vaststaat. 3 Nu wordt in dergelijke processen de omvang der schade en dus 1 Andere schade ontstaan door wanpraestatie t. a. v. voldoening van geldschulden behoeft geen regeling. Vervangingsschade komt daarbij niet te pas. Immers de vervangende schadevergoeding zou weer in hetzelfde geldsbedrag bestaan als de oorspronkelijke schuld. Zie dit uitvoeriger bij Diephuis X, blz. 106 e. v. 2 Zie arrest H. R. 2 Febr. 1912 W. 9319 met noot van Meijers. 3 Zie arrest H. R. 27 April 1894, W. 6496. Men vergelijke daarbij meyers' noot onder H. R. 2 Febr. 1912 in W. 9319. In 1912 werd door den Adv.-Gen. Ort de meening verdedigd, dat men de schadevergoeding verschuldigd moest achten vanaf den dag der wanpraestatie of van die der onrechtmatige daad, ook al werd het juiste bedrag dier schadeloosstelling eerst door het vonnis vastgesteld. Daaruit zou dan volgen, dat alle renteberekening sedert den dag van het verzuim of van de onrechtmatige daad, aan de regels van art. 1286 onderworpen was. De H. R. verwierp deze meening implicite, gelijk ook reeds was geschied in het arrest van 1894. het bedrag der vergoeding vaak aldus berekend, dat eerst de waarde van het beschadigde of niet geleverde vermogensdeels wordt vastgesteld en daarna te berekenen- de opbrengst, welke van dit vermogensdeel zou zijn genoten, indien het niet beschadigd of wèl geleverd ware. De waarde van dit laatste schadeelement wordt dan berekend in den vorm van een percentage van het eerste. Is na aanvaring b.v. verschuldigd f 10.000 als waarde van het gezonken schip, dan kan daarnaast schade zijn geleden door het gemis aan opbrengst, die men kan uitdrukken in een percentage over die hoofdsom. Of wel men heeft een ander schip gehuurd, of wel een ander schip gekocht, waarvoor men geld tegen rente heeft opgenomen. Dan behooren die rente of huurpenningen tot het bedrag der schadeloosstelling 1 zelve en zullen ook verschuldigd zijn vanaf het oogenblik, waarop de benadeelde ze betaalde, tot op het oogenblik der algeheele voldoening.2 Art. 1286 blijft ook daarbij buiten beschouwing. Dat artikel heeft dus eigenlijk alleen beteekenis bij vertraagde uitbetaling van niet-rentedragende schulden, welker omvang reeds vaststaat. § 70. Aan den invloed van het oude — en in den tijd van zijn ontstaan begrijpelijke — woekerverbod, waaraan wij waarschijnlijk de beperking der renteberekening in art. 1286 moeten toeschrijven, is ongetwijfeld ook te wijten de vrees voor samengestelde interest, rente op rente, die de wetgever in art. 1287 aan den dag legt. 3 Een dubbele beperking is aangebracht. Over niet tijdig betaalde rentebedragen mag slechts dan opnieuw rente worden berekend, indien dat speciaal bedongen is of indien die 1 Men noemt dit dan wel compensatoire interessen en zegt dat de wet in art. 1286 het vorderen van „moratoire" interessen beperkt, doch zich met „compensatoire" interessen niet in laat. Deze uitdrukkingen brengen meer verwarring dan helderheid. Ook moratoire interessen strekken tot vergoeding van geleden nadeel. Men kan alleen zeggen, dat het nadeel, uitsluitend gelegen in het niet bezitten eener verschuldigde geldsom, op zich zelf niet als schade wordt aangezien. 2 Tenzij de crediteur zich op het standpunt stelt, dat hij alleen vraagt betaling van de schade op het oogenblik der dagvaarding réeds verschuldigd. Dan sluit hij als het ware de rekening af op den dag der dagvaarding en berekent 5 °0 fRttÊtt vanaf dat oogenblik over het totaal. 3 Art. 1288 maakt nog eens duidelijk, dat het vorige artikel alleen slaat op rente van bedragen, die zelf rente zijn, dus vergoeding voor het tijdelijk gemis van geld en dat art. 1287 niet ziet op de z.g. burgerlijke vruchten, al bestaan die in geld, van een kapitaal dat uit goederen bestaat. niet tijdig betaalde rente door middel van een proces wordt opgevorderd. En ook dan mogen de vervallen renten eerst worden gekapitaliseerd, indien zij een jaar geloopen hebben. Deze laatste beperking zal men wel van dwingend recht moeten achten, zoodat een overeenkomst, inhoudende dat ook de rente over een korter termijn zelf weer rente zal opbrengen, ongeldig is.1 Dit restant van een woekerwetgeving heeft in de praktijk eigenlijk slechts tot één vraag aanleiding gegeven n.1. tot die, of dit verbod ook toepasselijk is op de rente, welke in rekening-courant wordt opgenomen. Alle bankiers toch plegen een rekening-courant tusschen hen en een cliënt bestaande ieder half jaar af te sluiten. Over en weer wordt dan rente berekend. Het saldo van de geheele afrekening, dat dus verkregen is, door óók rentebedragen in rekening te brengen, vormt den beginpost voor de nieuwe rekening. De Hooge Raad heeft dit toelaatbaar geacht2, doch bijna alle schrijvers hier te lande oordeelen anders. 3 Naast nadeel ontstaat voordeel. Eigen schuld van den benadeelde. Plicht tot beperking van de schade. § 71. Ten slotte dienen nog een paar bijzonderheden besproken te worden, welke voor den omvang van de schadevergoedingsplicht van belang kunnen zijn. A. Ten eerste kan de vraag rijzen, welke invloed op den omvang dezer verplichting wordt uitgeoefend door het feit, dat de schade mede het gevolg is van een daad van den crediteur. Dikwijls vraagt men dan of de wanpraestatie het „gevolg" is van de „schuld" van den crediteur. Eigenlijk minder juist. 4 De schuld van den crediteur kan invloed hebben op diens aansprakelijkheid 1 Mogelijk verbiedt art. 1287 ook dat de debiteur zich bij voorbaat verbindt tot betaling van rente van rente. Zie SUYUNG II n°. 149 2 Arrest 1 Mei 1924, W. 11251; N. J. 1924, blz. 864; -HoB¥«rét- n°. 56. 3 Zie de noot van S. B. onder genoemd arrest in W. 11251. Als de H. R. oordeelt Suyling II n°. 149. Indien de H. R. gedacht heeft aan het eigenaardige der z.g. rekening-courant-overeenkomst, zou hij zeker een goed werk hebben gedaan de kenmerken van die overeenkomst uiteen te zetten. Tot dusverre heeft nog niemand dat eigenlijk kunnen doen. Zie de artikelen van Meyers in W. P. N. R. 2694—2695. 4 Zooals Asser-van Goudoever blz. 192, noot, terecht opmerkt. of op die van den debiteur, doch niet op de vraag, of de schade al dan niet het gevolg is van het ingrijpen van den crediteur. In deze incorrecte wijze van uitdrukking zit echter verscholen de juiste eisch, dat de daad van den crediteur in eenig opzicht afkeurenswaardig moet zijn, om hier in aanmerking te komen. Anders toch zou men b.v. een terecht uitgebrachte sommatie, welke den debiteur in verzuim stelde, ook tot deze groep daden kunnen rekenen. Natuurlijk bedoelt men dat niet. Men bedoelt te vragen, in hoever het op des debiteurs verplichting van invloed is, dat de wanpraestatie mede het gevolg is van een daad des crediteurs, welke deze had behooren na te laten. De chauffeur maakt b.v. een onvoorzichtige beweging, omdat zijn passagier hem doet schrikken. Ook kan het zijn, dat de wanpraestatie niet zou hebben plaats gevonden, indien de crediteur een bepaalde handeling had verricht, welke van hem mocht worden verwacht. 1 B.v. de in een taxi vervoerde passagier, welke den chauffeur ziet indommelen, maakt dezen niet wakker. In deze gevallen is de crediteur als gevolg van eigen roekeloosheid of onachtzaamheid mede schuldig aan het door een fout van den chauffeur veroorzaakte ongeluk. Ons wetboek geeft voor deze gevallen geen algemeenen regel. Bijzondere gevallen worden echter behandeld in de artt. 1846 en 1638%. In deze gevallen leidt het bestaan van schuld bij den crediteur tot algeheele ontlasting van den debiteur, hetzelfde geschiedt in art. 276 en 522 K. Doch zonder de hier onderstelde schuld van den crediteur zou in al deze gevallen het nadeel ook geheel niet ontstaan zijn. Zeer vaak is de schade zoowel aan den debiteur als aan den crediteur te wijten. Men zal dan ieders aansprakelijkheid voor de schade veelal het best bepalen door ieders schuld tegen elkaar af te wegen. Daarbij zal zeker mede gelet moeten worden op de mogelijkheid, welke voor de eene partij bestond om de gevolgen van de roekeloosheid, door de tegenpartij ' begaan, weer te neutraliseeren of te verminderen. Is hij daartoe in de gelegenheid, dan mag hij dat niet laten. Laat hij het niette- 1 Het kan ook zijn, dat de crediteur te kort schiet in een verplichting, hem door de overeenkomst opgelegd. Dit geval ligt buiten de hierboven behandelde, want in zoo'n geval schiet niet de crediteur als zoodanig te kort. Ten aanzien van die ccntractueele verplichting is hij immers debiteur en het niet-voldoen aan die verplichting is dan ook, zijnerzijds, wanpraestatie met de gewone daaraan verbonden gevolgen. min na, dan neemt hij zelf weer schuld op zich. Soms zal daarvan het gevolg zijn, dat de schuld wordt gedeeld, soms evenwel zal het een gewone eisch van het verkeer zijn (en zal dus ook worden verlangd), dat hij de nadeelige gevolgen geheel opheft of voorkomt.1 B. Nauw verwant is het geval, dat de crediteur na het ongeval den omvang van de schade had kunnen beperken, doch dit beeft nagelaten. De passagier, die bij een spoorwegongeval verwond wordt, weigert b.v. zich aan een niet-gevaarlijke operatie te onderwerpen, welke het opgeloopen letsel weer zou wegnemen of verminderen. Ook dat heeft tot gevolg, dat een deel der schade vóór rekening van den crediteur blijft. 2 C. Ten slotte kan het ook zijn, dat de wanpraestatie naast nadeel ook voordeel voor den crediteur afwerpt. Uit het verzekeringsrecht is de „verbetering van oud tot nieuw" bekend. Indien het voordeel inderdaad het gevolg is van de wanpraestatie, behoort dit voordeel natuurlijk van het totale nadeel te worden afgetrokken om den juisten omvang van de schade te bepalen, die het gevolg van de wanpraestatie is. 3 Doch men betrekke in deze berekening niet de voordeden, die niet rechtstreeks uit de wanpraestatie voortvloeien, dus b.v. niet de schenking, welke een medelijdend familielid den benadeelde doet, of het bedrag der levensverzekering, dat aan de nagelaten betrekkingen wordt uitgekeerd van hem, die bij een spoorwegongeluk om het leven komt.4 1 Een voorbeeld van zoo'n geval, waarin aan beide zijden onvoorzichtig was gehandeld, en niettemin een der pp. de geheele schade kreeg te dragen geeft rb. Utrecht 4 Febr. 1923; N. J. 1924, 450. Het betrof toen een vordering ex art. 1401, doch ook uit contract had een soortgelijke situatie kunnen ontstaan. 2 In het arrest van 24 April 1931, W. 12344; N. J- Ï931 btz- !32i, Hoetink n°. 52, komt de Hooge Raad tot eenzelfde conclusie op grond van een andere redeneering. Zulk „stilzitten" is, zoo zegt het arrest, als zijnde onredelijk, niet te verwachten en de daardoor ontstane vermeerdering van de schade is dus niet het rechtstreeks gevclg van de wanpraestatie. De H. R. zoekt dus steun in art. 1283. 3 Zie het geval beslist bij H.R. 16 Nov. 1928, W. 11922, N.J. 1928,1675, waar de schade geleden doordat kooper de goederen niet met winst kon verkoopen verminderd werd met het bedrag der bedrijfsonkosten, die hij thans niet behoefde te maken. 4 Zie over dit onderwerp het proefschrift van van Woudenberg HamSTra, Toerekening van voordeel bij schadevergoeding (1904). Boete-beding. § 72 De omvang van de schade, door wanpraestatie veroorzaakt, is - zooals hiervóór bleek - soms moeilijk precies in geld uit te drukken Taxatie door den rechter moge dan ten slotte tot vaststelling van een bedrag, als schadevergoeding, leiden, dat al e partijen hebben te aanvaarden, dit bedrag berust zelf ten deele op taxatie. In hetzelfde geval zal de eene rechter tot een geheel ander bedrag komen dan de andere. Partijen kunnen hier zekerheid scheppen door te voren, m onderling overleg, het bedrag der schadevergoeding vast te stellen De crediteur behoeft dan noch het bestaan van schade, noch haar elementen, noch het bedrag, waarop zij moet worden getaxeerd te bewijzen. Zoon beding moet ook door den rechter worden geëerbiedigd.1 Wij zagen dat reeds bij de bespreking van art. 1285. § 73 De vaststelling van zulk 'een conventioneele schadevergoeding biedt voor partijen nog andere voordeelen. Zij kunnen daardoor ook bereiken, dat bij wanpraestatie een vergoeding wordt verkregen voor schade, die anders door den rechter niet in rekening zou worden gebracht. Zoo kan men b.v. de affectiewaarde bepalen van familiesouvenirs, welke voor een tentoonstelling worden uitgeleend. Zelfs verplichtingen, welker met-nakoming niet tot een schade-actie zou kunnen leiden, omdat de schade door geld niet te vergoeden is 2, kan men door toevoeging van een boetebeding daarvoor vatbaar maken (b.v. het geregeld stoppen van treinen aan een bepaald station; het bijwonen van een vergadering). Omgekeerd kan zoon beding ook strekken om de aansprakelijkheid van den debiteur te beperken 3. Ook m den regel dat schadevergoeding slechts in geld kan worden uitgedrukt4, kunnen partijen langs dezen weg wijziging brengen. Zoo kan geldboete door een praestatie van anderen aard worden vervangen. iZie H. R. 17 April 1924, W. 11235, N. J. 1924 blz. 686. 2 Zie hiervóór § 56. 3 Zie hiervóór § 66. 4 Zie hiervóór § 55. § 74- Wordt de boete op een relatief hoog bedrag bepaald, dan werkt het beding tevens als een krachtige aansporing voor den debiteur, om zijn verplichtingen ten volle en tijdig na te komen. Het kan zelfs zijn, dat partijen met het opnemen van zoo'n beding meer aan dit gevolg denken, dan aan de fixatie van wellicht problematieke schade. In aanbestedingscontracten vindt men b.v. vaak de bepaling, dat voor iederen dag te late oplevering een boete van f .... zal verschuldigd zijn. Hierin heeft het boetebeding tevens het karakter van een door partijen bij voorbaat bepaalde dwangsom. Men heeft wel getracht de bedingen, die dit doel nastreven, te onderscheiden van die, welke alleen de vaststelling van het bedrag der schadevergoeding beoogen.1 Op de laatste zouden dan de artt. 1340 e. v. niet van toepassing zijn. Het onderscheid wordt door de wet evenwel niet gemaakt. Hoewel het verschil in strekking, dat kan bestaan, den wetgever zeer wel bekend is, onderscheidt hij niet óf het eene dan wel het andere oogmerk op den voorgrond staat. Dat blijkt duidelijk uit de artt. 1340 e. v. Terwijl het opschrift „beding van straf of poenaliteit" aan het oogmerk doet denken om de nakoming te verzekeren, en art. 1340, het beding definieerende, ook deze strekking als het kenmerk van het beding noemt, laat art. 1343 daarop volgen, dat de bepaling van straf „strekt in plaats van vergoeding van kosten schade en interessen, welke de schuldeischer lijdt uit hoofde van het niet nakomen der verbintenis" en legt daarmede op den anderen kant den nadruk. Dit standpunt, waarbij de artt. 1340 e. v. dus de nadere uitwerking van art. 1285 vormen, is zeker practisch. Want feitelijk is bijna nooit te zeggen of een beding tot de eene of tot de andere categorie behoort. Bij het maken van een beding van dezen aard werkt zoowel het eene als het andere motief mede. 2 Hoogstens is er een verschil in graad. Slechts indien bedongen is betaling van boete (bij bepaalde vormen van wanpraestatie) en bovendien vergoeding van schade volgens de gewone regelen, heeft men met een beding te doen, dat geheel los van de schadevergoeding staat. Op zoo'n beding zijn de artt. 1340 e. v. dan ook niet toepasselijk. 3 1 Zie Land-Lohman blz. 41. 2 Zie arrest H. R. 2 Febr. 1922, W. 10892, N. J. 1922 blz. 379. 3 Een van deze algemeene beginselen in meer dan een opzicht afwijkende regeling geldt voor het arbeidscontract. Zie de artt. 1637 u en v. § 75. Gelijk de schade uit zeer verschillende bestanddeelen kan bestaan en van verschillenden aard kan zijn, zoo kan ook de strekking van het gefixeerde schadebedrag zeer verschillende soorten van schade op het oog hebben. Zoo zal het beding van boete bij te late oplevering van een aangenomen werk bijna steeds alleen de vertragingsschade op het oog hebben en de verplichting tot praestatie onaangetast laten. Het kan evenwel ook zijn, dat een zoodanig beding juist de vervangingsschade regelt, gelijk gebeurt, indien b.v. de boete verbeurd is voor ieder geval, dat de trein — in strijd met de overeenkomst — niet aan het station stopt, of voor het geval een zanger zich, onder beding van boete, verbonden heeft op een bepaald concert te komen zingen. In de allereerste plaats zal men zich dus t. a. v. ieder boetebeding hebben af te vragen voor welk verzuim de boete-schadevergoeding vergoeding moet geven, voor welke praestatie zij eventueel in de plaats treedt. Daarbij dient natuurlijk ook hier in de eerste plaats rekening te worden gehouden met de gebleken bedoeling van partijen en subsidiair met den aard der overeenkomst, het gebruik en de billijkheid, hetgeen eigenlijk hierop neer komt, dat men zich afvraagt, wat fatsoenlijke en verstandige lieden in de gegeven omstandigheden vermoedelijk zouden hebben bepaald. § 76. Een nauwkeurige bepaling van de schade, welker vergoeding door een boetebeding wordt beoogd, is daarom van zoo groot belang, omdat daarvan het antwoord afhangt op de vraag, of en in hoeverre nakoming en boete tegelijkertijd kunnen worden gevraagd. Dat men niet, nakoming kan vragen en tegelijkertijd de boete, die als vervangende schadevergoeding op niet-nakoming dierzelfde praestatie is gesteld, ligt voor de hand. Toewijzing van zoo'n vordering zou den crediteur dubbele waarde geven. Doch een boete, die alleen de bijkomende schade, uit vertraging ontstaan, wil vaststellen, kan zeer wel met die tot nakoming worden gecombineerd. Te zamen verschaffen die beide praestaties dan den crediteur datgene waarop hij krachtens de verbintenis recht had. Het hier — exempli gratia — gestelde geval is ook door den wetgever voorzien en in art. 1343 4 op dezelfde wijze opgelost. Het behoeft echter geen betoog, dat ook andere variaties mogelijk zijn, die op dezelfde wijze moeten worden beslist. Zoo zal b.v. een boete, verschuldigd wegens slecht onderhoud van het gehuurde, door den huurder verschuldigd zijn boven en behalve de huursom. § 77. Het boetebeding schept een verbintenis van bijkomenden (accessoiren) aard. Het strekt tot versterking van een andere, de z.g. hoofdverbintenis. Daarom is het beding ook van de geldigheid en het bestaan dier hoofdverbintenis afhankelijk. Deze afhankelijkheid is echter niet volkomen. Dat blijkt b.v. bij de ontbinding van een wederkeerige overeenkomst, welke een boetebeding inhoudt. Een huis wordt b.v. verkocht, onder beding van een boete voor het geval de verkooper niet tot levering zou medewerken. Doet dit geval zich voor, dan kan de kooper ontbinding eischen met schadevergoeding. Blijft ook voor dat geval de schadevergoeding gefixeerd op het door het boetebeding bepaalde bedrag? Men zou toch kunnen redeneeren: door een beroep te doen op het boetebeding vraagt eischer nakoming der overeenkomst, hetgeen niet te vereenigen is met de vordering tot ontbinding.1 „Gij vraagt ontbinding" zoo zou men den eischer kunnen tegenwerpen, „en tegelijk wilt gij de overeenkomst als grondslag voor uw schadevordering in stand houden." Deze tegenwerping miskent echter de bedoeling van partijen. Het beding blijft gelden, evenals een latere overeenkomst, waarin voor het geval van ontbinding eener vorige het daaruit voortvloeiende nadeel zou zijn gefixeerd, hare kracht zou behouden. Juist voor dat geval is immers die nadere overeenkomst aangegaan. Zoo is het in het onderstelde geval ook met het boetebeding. In dat onderstelde geval blijft het een eigen leven leiden 1 Deze vraag is wel te onderscheiden van een andere, welke somtijds wordt geopperd n. a. v. wederkeerige contracten, die een strafbeding inhouden. Men vindt t. a. v. die contracten soms de meening uitgesproken, dat p.p door het opnemen van een boetebeding hebben uitgesloten de mogelijkheid van ontbinding in geval van wanpraestatie. Het is inderdaad mogelijk, dat pp. dat bedoelen. Contracten, waarin aldus afstand wordt gedaan, al dan niet met een strafbeding gecombineerd, komen in de practijk voor en zijn niet ongeldig. Maar het is zeker niet geoorloofd alleen reeds uit het opnemen van een strafbeding die bedoelmg af te leiden. P.p. doen daardoor niets anders dan de schade fixeeren en eventueel ook de nakoming verzekeren. Afstand van eenig ander recht, hun in geval van wanpraestatie toekomende, ligt daarin zeker niet opgesloten. Zie Schoeten in W. P. N. R. 2702. en behoudt het zijn kracht.1 Dat is trouwens geheel in overeenstemming met het systeem der wet, die ondanks de ontbinding, welke de overeenkomst doet ^vervallen, toch schadevergoeding toekent voor de niet-nakoming van dezen ontknoopten rechtsband. 2 § 78. Het boetebeding wordt door den wetgever in de eerste plaats beschouwd als een gefixeerde schadeloosstelling. Daarom laat het opnemen van zoo'n beding onaangetast de bevoegdheid om nakoming te vragen (art. 1342). Evenmin zal het in den regel invloed hebben op het bestaan van de bevoegdheid ontbinding te vorderen. 3 Het boetebeding krijgt eerst beteekenis, indien de schuldeischer schadevergoeding wil vragen. De dan te vragen schadevergoeding is gefixeerd. De crediteur behoeft niet meer te bewijzen, dat hij, als gevolg van de wanpraestatie, schade lijdt en evenmin hoe groot die schade is. Het belet hem echter ook, indien zijn schade grooter is, dan door de gefixeerde som wordt goedgemaakt, dit excedent op zijn debiteur te verhalen (art. 1343 J, 1285). De rechter kan echter — op verzoek van den aangesproken debiteur —■ het bedrag der gefixeerde schade verminderen, indien de verbintenis ten deele is nagekomen. 4 De Hooge Raad acht dit zelfs mogelijk bij een verbintenis om niet te doen.5 Doch aan de voorwaarde, dat gedeeltelijk moet zijn nagekomen, houdt de H. R. vast. Van een algemeen matigingsrecht van den rechter, door enkele uitspraken, met een beroep op art. 1374, erkend, wil de H. R. niet weten. 6 Terecht. Wat door de goede trouw wordt geëischt is, voor dit geval, in art. 1285 geregeld. Uit de opvatting, dat de boete in de eerste plaats een gefixeerde schadevergoeding is, volgt voorts, dat de boete eerst kan worden gevorderd, indien de debiteur in verzuim is en dat zij in het ge- 1 H. R. 24 Dec. 1868, W. 3081. 2 Hierover uitvoeriger bij de ontbinding ex art. 1302. 3 Zie noot 1 op blz. 94. 4 Speciale gevallen, waarin vermindering der gefixeerde schade mogelijk is, vindt men nog in de artt. 1637M en 1637*. 5 H. R. 2 Febr. 1922; W. 10892; N. J. 1922, 379, Hoetink n°. 66. Zie daaromtrent Schoeten in Recht, beslissingen betr. de Arbeidsovereenkomst 1 Februari 1934. 6 H. R. 10 Nov. 1932; W. 12533; N. J. 1932, 1729. heel niet verschuldigd is, indien het niet-nakomen aan overmacht is te wijten.1 § 79. Ten slotte wijzen wij nog op art. 1341. Is de „hoofdver.bintenis", d. i. de verbintenis, waaraan het boetebeding kracht moet bijzetten, nietig, dan heeft ook dat beding zelve geen kracht. Dat is een gevolg van de bijkomende natuur van dit beding. Het moge dan kunnen dienen om, ook voor den rechter, op geld waardeerbaar te maken, wat hij anders daarvoor niet vatbaar zou achten, aan een verbintenis, die de wet als zoodanig niet erkent, tot welks nakoming de wet geen steun verleent en welks vrijwillige nakoming zij zelfs langs den weg van art. 1395 ongedaan helpt maken, aan zulk een verbintenis, kan men ook via den omweg van een boetebeding, geen legaal leven inblazen. Omgekeerd kan het echter ook voorkomen, dat het boetebeding nietig is (b.v. omdat als boete een verboden praestatie is bepaald) doch de hoofdverbintenis niet. In dat geval gaat de nietigheid ook niet verder dan noodig is. De hoofdverbintenis blijft bestaan, het boetebeding wordt voor niet geschreven gehouden. Ten slotte bevat deze afdeeling van het wetboek eenige bepalingen in verband met de deelbaarheid of ondeelbaarheid van hoofdpraestatie en boete. Voor zooveel dat noodig is, zal daarop bij de bespreking der deelbaarheid in het algemeen worden ingegaan. Veel commentaar eischen deze bepalingen (art. 1346 1348) trouwens niet. 1 Wel kunnen pp. overeenkomen, dat ook ingeval de hoofdverbintenis door overmacht niet kan worden nageleefd, een zeker bedrag door den debiteur zal worden betaald, een boetebeding in den zin der wet is dat niet. Anders ligt de zaak, indien de schuldenaar het risico op zich neemt voor een of meer vormen van overmacht. De organisator van een tentoonstelling neemt b.v. alle risico op zich voor het vervoer der bem geleende voorwerpen. Dan blijft de hoofdpraestatie verschuldigd ook in die gevallen, waarin anders een beroep op overmacht mogelijk ware geweest en blijft ook de schadevergoeding verschuldigd, indien die hoofdverbintenis niet wordt nageleefd. HOOFDSTUK VII. Overmacht.1 § 80. Na het ontstaan van een verbintenis kunnen tal van omstandigheden, voorzienbare of onvoorzienbare, zich voordoen, welke den debiteur de nakoming moeilijker maken, belemmeren of zelfs geheel onmogelijk maken. Zij kunnen zijn van tijdelijken aard, zoodat bij eenig uitstel de praestatie weder mogelijk wordt of geen grootere inspanning zou behoeven te kosten, dan voorzien was; zij kunnen echter ook van blijvenden aard zijn. Zij kunnen gelegen zijn in den persoon van den schuldenaar (ziekte) of zelfs door hem teweeggebracht, doch ook het gevolg van handelingen van anderen of van natuurverschijnselen. Het kan eindelijk ook zijn, dat niet de omstandigheden zijn veranderd, doch dat alleen maar blijkt, dat de debiteur de te overwinnen moeilijkheden heeft onderschat. In hoever heeft dit alles invloed op de nakomingsplicht van den debiteur, subsidiair op zijn verplichting de schade te vergoeden, welke van niet-nakoming het gevolg is? Of, uitgaande van het standpunt des crediteurs, in hoeverre hebben zulke later eerst blijkende of later ontstane moeilijkheden invloed op het recht van den schuldeischer om nakoming, subsidiair schadevergoeding, te vorderen? Dit is de vraag der overmacht. 2 De leer der overmacht 1 Zie het beknopte en duidelijke overzicht bij Levenbach, De spanning van den contractsband (1923); verder Meyers' praeadvies voorde Ned. Jur. Ver. 1918 en het overzicht van de rechtspraak t. a. v. overmacht bij het vervoercontract bij Moeëngraaff—Star BusmannZevenbergen blz. 530 e. v. Voor Frankrijk,. Radouant, Du cas fortuit et de la force majeure 1921. 2 De wet spreekt nu eens van „toeval", dan weer van „overmacht". Vele malen is getracht het verschil tusschen beide termen te omschrijven. Nooit echter is een duidelijk en bruikbaar antwoord gegeven op de vraag, waarin dit verschil bestaat. De meeste schrijvers achten beide v. Brakel, Verbintenissenrecht. ' 7 geeft dus antwoord op de vraag, welke belemmeringen, door den debiteur bij de nakoming ondervonden, hem van de verplichting daartoe ontheffen. Want hoezeer men ook overtuigd moge zijn, dat verbintenissen, hetzij die door de wet zijn opgelegd, hetzij die vrijwillig zijn aanvaard, moeten worden nagekomen, geen enkel rechtstelsel, althans geen enkel modern rechtstelsel, houdt aan dezen eisch tot in zijn uiterste consequenties vast. § 81. Het is niet overbodig er op te wijzen, dat deze vraag behoort te worden onderscheiden van die, welken invloed het bestaan van overmacht aan de eene zijde heeft op de eventueel bestaande verplichtingen der tegenpartij. Al bestaat tusschen beide vragen verband, zij mogen niet worden vereenzelvigd. De overmachtsvraag betreft de leer van de verbintenis, de vraag of bij het bestaan van overmacht de tegenpraestatie verschuldigd blijft die der overeenkomst.1 Eveneens ligt buiten het eigenlijke terrein van de overmachtsleer, de vraag in hoever de debiteur gehouden blijft tot zijn praestatie, indien bij buiten zijn schuld geen gebruik kan maken van de tegenpraestatie. Iemand, die b.v. in een hotel kamers heeft besproken, wordt door ziekte of door een spoorwegongeval verhinderd zich naar die plaats te begeven. Of hij zou er wel van gebegrippen dan ook identiek. Eenvoudige lezing van onze wet leidt tot dezelfde conclusie. Men vindt nu eens de eene, dan weer de andere uitdrukking gebezigd, terwijl toch blijkbaar hetzelfde begrip bedoeld is (zie de artt. 1280, 1281, 1533, 1546, 1598, 1628, 1631—2, 1745, 1753, 1781—3). Het eene begrip kan ook niet ruimer zijn dan het andere; dan zou immers in art. 1281, het ruimste het andere omvatten, zoodat dit andere geen eigen beteekenis meer had. Ontleding van de beteekenis, welke wij in het spraakgebruik aan deze begrippen hechten, leert ons trouwens, dat wij bij „toeval" aan den oorsprong van een gebeurtenis denken. Wij noemen haar toevallig, indien zij onvoorzien en buiten ons toedoen intreedt. Van „overmacht" spreken wij, indien de aard der belemmering, welke wij ondervinden, van dien aard is, dat overwinning der daardoor geschapen moeilijkheid onze krachten te boven gaat. Men kan dus m. i. alleen zeggen, dat beide uitdrukkingen ieder op een andere zijde van het obstakel, dat de nakoming der verbintenis verhindert, den nadruk leggen. , 1 Dat deze laatste vraag niettemin reeds in dit stuk ter sprake komt (zie § 99) is dan ook uitsluitend een gevolg van de wensch om de traditioneele groepeering van deze stof, waar het kan, te volgen. De lezer kan de uiteenzettingen daaromtrent dan gemakkelijker met die van anderen vergelijken. bruik kunnen maken, doch in de plaats, waar het hotel ligt, breekt een roodvonkepidemie uit. 1 Ten onrechte wordt aan deze gevallen echter aandacht gewijd bij de bespreking der overmacht. Indien er wezenlijk overmacht bestaat aan een der beide zijden, kan het geval met behulp der gewone overmaehtsregels worden opgelost. 2 Waarop men echter het oog heeft, zijn juist de gevallen, waarin van overmacht om te praesteeren aan geen van beide zijden kan worden gesproken. De vraag is dan in hoeverre een zoodanige verandering, die niet, gel ij k overmacht, tot ontbinding der overeenkomst of tot wij ziging, eventueel tot opheffing, der wederzijdsche verplichtingen leidt.3 §82. In alle beschouwingen aangaande overmacht wordt een rol gespeeld door twee begrippen, die daarom een voorafgaande bespreking verdienen. Dat zijn de begrippen „schuld" en „risico". Bijna steeds treffen wij ze beide aan, zij het dan ook in zeer verschillende doseering. 1 1 Zie Levenbach § 164; Cavadino: Onmogelijkheid van Rechtsuitoefening (1919). 2 Indien b.v. een overheidsmaatregel den pensionhouder verbiedt, tijdens den duur der epidemie niet-ingezetenen te huisvesten, is dat gewone overmacht aan zijn kant. De eenige vraag is dan de hiervoor geopperde, in hoeverre de huurder tot betaling gehouden blijft. Het kan ook zijn, dat de huurder door overmacht verhinderd wordt zijn praestatie na te komen. Bestaat die alleen in betaling van geld, dan zal dit niet licht voorkomen (tenzij b.v. de huurder een buitenlander is en zijn regeering internationale betalingen verbiedt); bestaat de contrapraestatie in iets anders (b.v. indien twee gezinnen overeenkomen gedurende de vacantie ieder een kind van het andere gezin op te nemen) dan kan het eerder. Ook dan is het slechts de vraag in hoeverre de tegenpraestatie verschuldigd blijft. 3 Zie daarover hieronder een paar opmerkingen bij § 98. Uitvoeriger behandeld door Meyers Praeadvies Ned. Jur. Ver. 1918, blz. 140 e. v. Een speciale behandeling vonden deze vragen bij Cavadino : Onmogelijkheid van rechtsuitoefening, die echter m. i. een, juiste blik op deze gevallen moeilijk maakt door ze te doen aansluiten bij het z.g. leerstuk van het verzuim van den crediteur. 4 Meer dan eens is gepoogd een overmachtstheorie op te bouwen, hetzij geheel op het eene, hetzij geheel op het andere begrip gegrondvest. Een overmachtsleer als schuldleer trachtte b.v. hier te lande Houwing te geven (Overmacht of onmogelijkheid, R. M. 1904; herdrukt in Houwing's Rechtskundige opstellen); bij Levenbach (De spanning van den contractsband) daarentegen is het risicobegrip het alles beheerschende. Wie echter deze geschriften oplettend leest, ziet reeds spoedig, dat deze schrijvers, huns ondanks, toch telkens gedwongen worden aan het door hen verworpen beginsel een plaats in te ruimen. Zie verder noot 1 op blz. 103. In het dagelijksche leven doen wij trouwens niet anders. Ook daar wordt de verklaring: „ik kan mijn belofte niet nakomen" slechts als een verontschuldiging aanvaard, indien zij gepaard gaat met de verzekering en, zoo noodig, met het bewijs „dat men geen schuld heeft" of „er niets aan kan doen". En ook dan wordt vaak geriposteerd: „Dat kan wel zijn, doch ge hebt dat risico nu eenmaal op U genomen" of wel: „Ge hebt daar nu eenmaal voor ingestaan". Ook de juridisch-ongeschoolde mensch toont door zulke opmerkingen te beseffen: i°. dat een verhindering slechts dan ontheft van de verplichting om een belofte na te komen, indien deze verhindering buiten de schuld van den belover is ingetreden, en 2°. dat ook dan nog niet het laatste woord is gezegd, want dat ook, bij afwezigheid van alle schuld, niettemin een aansprakelijkheid kan blijven bestaan. Zoo spelen ook in het dagelijksch leven de begrippen schuld en risico een rol. Het wettelijke overmachtsbegrip is uit dezelfde materialen opgebouwd. Ook in de wet vindt men de grondstelling, dat een belemmering nooit een verontschuldiging is, indien de debiteur schuld heeft aan het ontstaan, afgewisseld door bemalingen, die, ongeacht de schuldvraag, in ieder geval een bepaald aangeduid risico, hetzij rechtstreeks, hetzij krachtens overeenkomst , op den debiteur (of den crediteur) leggen.1 § 83. Wat is nu schuld? Het zich anders gedragen, dan in de gegeven omstandigheden plicht was. Een debiteur heeft dus schuld, indien hij anders handelt dan hem volgens den inhoud der verbintenis betaamt. En indien een dergelijke, hem verboden, gedraging —want het kan ook een stilzitten zijn —gevolgen in het leven roept, welke op hun beurt dezen debiteur weer verhinderen de praestatie te verrichten, waartoe de verbintenis hem verplicht, dan heeft hij bchuld aan het ontstaan van die verhindering. Om dus vast te stellen of een debiteur schuld heeft, dient men allereerst vast te stellen, waartoe hij krachtens zijn verbintenis ter bereiking van het beoogde resultaat verplicht 1 De schuldvraag vat bet ontstaan, de risico-bepalingen, de gevolgen van de verhindering der praestatie in bet oog. De schuldtheorie leidt tot een aansprakelijkheid, waarbij de wijze van onts+aan der belemmering beslissend is. Daarentegen brengt de risicoleer een verdeeling van de gevolgen tot stand, onverschillig wat de oorsprong is van het feit, waaruit die gevolgen voortvloeien. was. Eerst dan kan men zeggen, of hij iets heeft gedaan of nagelaten, dat met die verbintenis strijdt. De contractueele of wettelijke omschrijving der verbintenis geeft van al die verplichtingen zelden een gedetailleerde en nimmer een volledige opsomming. Zij bepaalt er zich toe het eindresultaat aan te geven. Hoe dat bereikt moet worden, moet de debiteur zelf weten. Vaak zal hij daartoe zeer verschillende wegen kunnen inslaan. De keus staat hem vrij, mits hij slechts een weg inslaat, die naar het beoogde doel leidt en zorgt dat doel tijdig te bereiken. Deze, den debiteur gelaten, vrijheid is evenwel niet uitsluitend een voordeel voor dezen. Zij verplicht hem ook, indien de eene weg versperd blijkt, tijdig een anderen in te slaan. Dit alles te voorzien en te regelen ware onmogelijk. Men behelpt zich dus, hetzij met vage contractsclausules van algemeenen aard 1, hetzij met eveneens ruime doch vage wetsbepalingen. Zoowel deze clausules als deze bepalingen moeten door den rechter worden geconcretiseerd. In ieder bijzonder geval moet deze, geleid door deze algemeene instructies, uitmaken, of een speciale handeling voor den debiteur verplicht, geoorloofd of verboden was. Voor ons doel, de uiteenzetting van de algemeene beginselen van ons verbintenissenrecht, kunnen wij ons bepalen tot de bespreking der wetsbepalingen, welke in het algemeen de verplichtingen des debiteurs nader bepalen. In de eerste plaats komt hier art. 1271 in aanmerking. T. a. v. de verbintenissen om te geven, en dan nog alleen aangaande een bepaald punt, geeft dit artikel een nadere aanwijzing, door den debiteur uit zoodanige verbintenis te verplichten tot aan de levering voor het behoud der zaak te zorgen, „als een goed huisvader", d. w. z. gelijk een eerlijk, bekwaam en zorgvuldig man in zulke omstandigheden betaamt. Deze maatstaf wordt door de praktijk zonder aarzelen ook overigens bij deze verbintenissen gesteld en over de verbintenissen om te doen uitgebreid.2 Voor de verbintenissen uit over- 1 Zie b.v. hetgeen MOUENGRAAFF (Leidraad 6e druk) opmerkt over cognossementsclausules (blz. 671, 687, 688) en wisselclausules (blz. 391, 404, 411, 422), verder bij de bijzondere vormen van schadeverzekering behandeld in § 76. 2 Uitdrukkelijk wordt dezelfde eisch nog eens gesteld in de artt. 1596, 1781, 17762 (alle aan het contractenrecht ontleend) en in de artt. 1603, 443 *. !392 (verbintenissen uit de wet). In het tweede boek ook in art. 831 (vruchtgebruik) en 1079 (beheer door den beneficiairen erfgenaam). eenkomst is zij trouwens niets dan een toepassing van art. 1374.1 Schuld nu bestaat bij den schuldenaar, indien hij aan deze, aldus nader bepaalde, vereischten niet heeft voldaan. Daarbij houde men in het oog, dat deze eischén in objectieven zin moeten worden opgevat. Niet beslissend is, wat men van dezen schuldenaar, in verband met zijn aanleg, bekwaamheid en ontwikkeling, doch wat van een eerlijken, betrouwbaren, bekwamen debiteur mag worden geëischt. 2 Geheel onbuigzaam is deze maatstaf niet. Hij laat toe, dat de verschillende aard der rechtsverhoudingen tot eenige differentiatie in de eischen leidt. 3 Zoodra dus de schuldvraag ter sprake komt — en dat is zeer vaak het geval, zooals wij zullen zien —geven deze artikelen een, zij het zeer algemeen, antwoord op de vraag, wat als schuld is te beschouwen. Meer dan dat doen zij niet. In het bijzonder mag men uit deze omschrijving der schuld niet afleiden, dat waar geen schuld is, ook geen aansprakelijkheid kan bestaan. Zelfs indien dit naar ons recht waar zou wezen — wat volstrekt niet het geval is — dan zou dat toch nooit uit deze artikelen kunnen volgen. 4 Integendeel — gelijk nader zal blijken —■ is het wel waar dat, indien er schuld is bij den debiteur, van overmacht geen sprake kan zijn, doch gaat het omgekeerde niet op en kan de debiteur aansprakelijk zijn, ook als hem geen schuld te verwijten valt. 1 De opneming van art. 1271 heeft dan ook voornamelijk deze beteekenis, dat met de onderscheiding van verschillende soorten schuld, die het Romeinsche recht kende, werd gebroken. Zie Asser-van Goudoever blz. 120 e. v. Onze wet kent slechts één geval, waarin bij de uitvoering van een overeenkomst een andere regel geldt: art. 1743, dat van den bewaarnemer dezelfde zorgvuldigheid eischt, welke deze in zijn eigen zaken aanwendt. 2 De omstandigheid, dat in het genoemde art. 1743, bij uitzondering, genoegen wordt genomen met schuld in subjectieven zin, bewijst, dat in het algemeen schuld in objectieven zin vereischt wordt. 3 De wet doet dit zelf ook in de artt. 1744 en 1838 2 B. W. 4 Uit deze overweging volgt m. i., dat het principieel onjuist is de vraag, wat overmacht is, uit art. 1271 af te leiden, zooals Houwing en zijn volgers doen. Een tweede argument tegen het toekennen aan art. 1271 van deze beteekenis voor de overmachtsvraag, is het volgende. Art. 1271 zegt niet, dat de verplichting om te geven gelijk is aan, of bestaat in, de verplichting om als een goed huisvader voor het behoud der zaak te zorgen, doch legt deze zorgverplichting op naast die tot de praestatie. Het artikel dient dus om de verplichtingen des debiteurs te verzwaren, niet om die te verlichten, gelijk in Houwing'S interpretatie geschiedt. Nog een tweede waarschuwing tegen valsche gevolgtrekkingen schijnt hier op haar plaats, n.1. deze, dat uit deze bepalingen niet kan worden afgeleid, wat nu die overmachtsfeiten zijn, waaraan de debiteur geen schuld mag hebben. Dat te bepalen is de taak der bepalingen, welke zich speciaal met de overmacht bezig houden. § 84. Over het begrip risico valt minder te zeggen dan over dat der schuld. Door het risico voor de gevolgen van een bepaalde gebeurtenis op de schouders van den debiteur te leggen, wordt diens aansprakelijkheid uitgesproken, om, wat ook de oorzaak van die gebeurtenis moge zijn, en onafhankelijk of hij aan het intreden al dan niet schuld heeft, de praestatie te verrichten of — kan dat niet — de daardoor aan de tegenpartij berokkende schade te vergoeden. Men kan dus ook zeggen, dat de debiteur het risico draagt van alle gebeurtenissen, die niet overmacht opleveren. Wel heeft men trachten te betoogen, dat de debiteur alleen het risico draagt van die belemmeringen, waaraan hij schuld heeft, zoodat naast het onderzoek naar de schuld van den debiteur, dat naar het risico geen beteekenis meer zou hebben, doch de voorstanders van deze leer zien daarbij over het hoofd, dat ook naar hun eigen theorie er toch altijd een zeker aantal meer of minder ernstige belemmeringen zijn, welke ook naar hun meening nooit overmacht opleveren, en waarvan de debiteur dus altij d het risico draagt.1 Doch ook door dit te erkennen, bepaalt men nog niet, waar nu in het algemeen de grens ligt tusschen de feiten, die wèl en die niet overmacht opleveren. Evenmin als het inzicht, dat afwezigheid van schuld een voorwaarde is om zich op overmacht te kunnen beroepen, in zich sluit het antwoord, waaraan men geen schuld mag hebben, geeft de stelling, ■ 1 Een onbelangrijke stijging in den aanschaffingsprijs of de productiekosten is nooit door iemand als een overmacht opleverend feit beschouwd. Houwing, hier te lande de groote voorvechter van een op schuld gefundeerde overmachtsleer, blijkt dan ook zonder het risicobegrip niet uit te komen. Waarom kan de debiteur van een genus-schuld zich zelden of nooit op overmacht beroepen, zoo vraagt hij. (Rechtsk. Opstellen blz. 157—158). Zijn antwoord is: omdat hij, de verbintenis aangaande een hoeveelheid alleen naar hun soort bepaalde waren te leveren, „daarmede van zelf garandeert" (curs. van mij, S. v. B.), „dat hij zoolang de soort bestaat de toegezegde hoeveelheid te zijner beschikking zal hebben." dat de debiteur altijd een zeker risico draagtl, de scheidslijn aan tusschen de belemmeringen, die wel en die niét overmacht opleveren. 2 § 85. Voor wij nu overgaan tot de bespreking van de vraag, wat naar ons recht onder „overmacht" is te verstaan, schijnt het wenschelijk de vraag nog eens duidelijk te stellen. De wet bespreekt deze vraag allereerst in de artt. 1280 en 1281 bij de schadevergoeding en doet daardoor onwillekeurig het denkbeeld rijzen, dat het gevolg van overmacht in de eerste plaats bestaat in de ontheffing van de verplichting tot vergoeding der schade, welke door het niet-nakomen der verbintenis is toegebracht. Inderdaad komt de overmachtsvraag in de rechtszaal 1 Een enkele maal brengt voor een bepaalde rechtsverhouding de wet zelve een beperking of uitbreiding aan; zie b.v.'de artt. 1600—1602, alsmede de artt. 1630—32. In deze laatste artikelen wordt zelfs een onderscheiding gemaakt tusschen „gewone" en „buitengewone" „onvoorziene toevallen." Overigens zij in herinnering gebracht, dat zooals de wet zelve (b.v. in art. 1480) uitspreekt, dit risico door p.p. kan worden uitgebreid over feiten, die normaliter als overmacht worden beschouwd (b.v. men „staat in" voor tijdige levering, ondanks alle natuurverschijnselen, die het vervoer zouden kunnen belemmeren). Dat p.p ook door een contractueele clausule het overmachtsbegrip kunnen uitbreiden over gebeurtenissen, die volgens de wettelijke bepalingen niet als overmacht zouden gelden, zegt art. 1480 niet, doch wordt door niemand betwijfeld. Een voorbeeld is het zeer gebruikelijke beding, dat werkstaking of uitsluiting als overmacht zullen gelden. Men was niet zeker, dat de rechterlijke macht aan het wettelijke overmachtsbegrip een zoo ruime beteekenis zou geven. 2 Men heeft het risicobegrip tot het schuldbegrip trachten te herleiden. Srvj.ixG (II n°. 107 e. v.) zegt b.v. dat de schuldenaar bij het uitblijven der praestatie altijd schuld heeft. Dezelfde opvatting ligt ten grondslag aan de beschouwingen van meer dan een Fransch auteur. Zoo zeggen Peanioe-Ripert (deel VII, n°. 836) „la faute ... est le fait objectif de 1'inexécution d'une obligation." Als dat waar was, zou men het bewijs van het ontbreken van schuld nooit kunnen leveren. Het niet-praesteeren staat immers in alle gevallen, waarin de overmacht ter sprake komt, vast. Omgekeerd heeft men betoogd, dat de debiteur het risico draagt voor alles wat aan zijn schuld te wijten is. Reeds het Rom. Recht sprak soms van periculum culpae in dezen zin. Iets dergelijks bij LEvenbach § 84. Dat zou den schijn kunnen wekken alsof het schuldbegrip in dat van het risico opging. Doch dat is slechts schijn, want de toepassing dezer formule maakt dan tcch weer noodig, dat wordt onderzocht en beslist, wanneer er schuld is en waarin deze schuld bestaat. veelal in dezen vorm ter sprake. Toch is deze voorstelling gevaarlijk en zelfs onjuist. Niet de ontheffing van de schadevergoedingsplicht, doch de opheffing van den plicht tot praesteeren is het eerste en voornaamste gevolg, verbonden aan een der omstandigheden, die onder het overmachtsbegrip vallen. Dat geen schadevergoeding behoeft te worden betaald, is weer het gevolg van het vervallen van den praestatieplicht. Wel komen in ons recht enkele gevallen voor, waarin schadevergoeding verschuldigd blijft, ook al is het niet nakomen der verbintenis niet onrechtmatig 1, doch dit blijven incidenteele uitzonderingen. 2 En het omgekeerde, een regeling, die den debiteur tot het volbrengen van de praestatie blijft verplichten, doch hem ontheft van de subsidiaire verplichting tot vergoeding der schade, door het niet-nakomen veroorzaakt, komt niet voor. Deze overwegingen leiden dus tot het inzicht, dat de overmacht de ruimste werking heeft t. a. v. de praestatieplicht. De gevallen, waarinde praestatieplicht wordt opgeheven, geven dus tevens de uiterste grens aan, waarbinnen opheffing van de vergoedingsplicht kan worden aangenomen. § 86. Allereerst zoeken wij dus naar bepalingen, welke de praestatieplicht zelve opheffen op grond van nader ingetreden moeilijkheden. Een regeling, welke alle verbintenissen bestrijkt, is in de wet niet gegeven. Maar voor de verbintenis om te geven heeft art. 1480 eene opsomming van de later opkomende moeilijkheden, welke tot opheffing van den praestatieplicht leiden. Daaruit kunnen wij zonder moeite afleiden, van welke algemeene regel de wetgever hier uitging; te eer, daar deze conclusie in de rechtsgeschiedenis een nadrukkelijke bevestiging vindt. 1 Zie de artt. 699 en 1638w. Een ander geval vindt men in art. 379 K. 2 meyers heeft in zijn praeadvies, blz. 165—170, ook blz. 178, de wenschelijkheid betoogd dat een dergelijke regeling ook in andere gevallen zou worden getroffen. Vooral indien de ontheffing van de praestatieplicht den debiteur voordeel bezorgt of hem een verlies bespaart, ware het billijk, dat de teleurgestelde crediteur althans een deel van dit voordeel ontving, tot gedeeltelijke vergoeding van zijn schade. Overigens zullen deze gevallen zich eerder voordoen bij een ruime overmachtsleer, dan bij een die de grenzen nauwer trekt. Zie in dit verband ook Levënbach § 123. Gaat men alleen met de bewoordingen van art. 1480 te rade, dan schijnt het gebied, dat door deze bepaling bestreken wordt, nog beperkter dan ik hierboven aangaf. Niet van alle verbintenissen om te geven gewaagt het, doch slechts van verbintenissen om een zekere en bepaalde zaak te geven. Het ware echter onjuist hieruit af te leiden, dat ten aanzien van verbintenissen om te geven, wier object in een alleen naar de soort bepaalde zaak bestaat, de opvattingen des wetgevers nu geheel in het duister liggen. De historie toont ons aan, dat het niet-noemen van genusschulden geenszins een onvolledigheid is, doch het uitvloeisel van de overtuiging, dat daarbij van overmacht geen sprake is. Dat over genus-schulden gezwegen is, kwam voort uit de overtuiging, neergelegd in het oude rechtsspreekwoord: genera non pereunt.1 § 87. Welke zijn nu de gevallen, waarin art. 1480 de verplichting tot praestatie doet vervallen en daarmede ook die om in plaats der praestatie schadevergoeding te betalen? 2 1 Bij de beraadslagingen over den Code Civil werd art. 1302 (ons art. 1480) het uitvloeisel genoemd van den regel „res perit domino". De samenstellers van den C. C, konden dat doen, omdat volgens dat wetboek de (zekere en bepaalde) zaak reeds door het enkele afsluiten van de overeenkomst eigendom van den crediteur was geworden. Volgens die beschouwing werd nu in art. 1302 over de genus-schulden gezwegen, -omdat daarbij eigendomsovergang eerst door levering plaats had en dus toepassmg van den regel res perit domino, niet tot wijziging, doch tot bevestiging van de contractueele verplichtingen des debiteurs moest leiden. In ons wetboek heeft men den regel, dat contract eigendom doet overgaan, weer laten varen. Toch werd art. 1480 ongewijzigd gehandhaafd. Er was dus blijkbaar voor dezen regel iets meer te zeggen, dan dat het een toepassing van den regel res perit domino was. De bepaling is dan ook ontleend aan Pothier, die van den eigendomsovergang door de overeenkomst nog niet wist. Men kan dus zeggen, dat onze wet tot Pothier is teruggekeerd. En Pothter wijst (Obligations § 658) met zoovele woorden op het adagium „genus non perit" om duidelijk te maken, waarom de bepaling niet op genus-schulden slaat. 2 Dit laatste staat niet in art. 1480, doch volgt uit de artikelen betreffende het vervallen van den vergoedingsplicht (1280 en 1281), welke men natuurlijk moet lezen in verband met het fundamenteele art. 1480, waarin het vervallen van den praestatieplicht wordt behandeld. Dat men trouwens ook bij het formuleeren van art. 1480 aan den vergoedingsplicht moet hebben gedacht, en ook dezen heeft willen doen vervallen, volgt uit de uitzonderingen, welke gemaakt worden voor het geval de debiteur schuld Het zijn er drie: i het vergaan der verschuldigde zaak, 2 het buiten den handel der menschen geraken, wat men duidelijker kan uitdrukken door te spreken van een wettelijk verbod en 3 het verloren gaan der zaak, „zoodanig dat men van derzelver bestaan te eenenmale onkundig is." Wij komen op deze gevallenen op de uitwerking der regeling terug. Allereerst is het er ons echter om te doen, uit deze drie gevallen den algemeenen regel af te leiden, welke deze voorschriften beheerscht. Deze kan m. i. geen andere zijn, dandatvolstrekteonmogelijkheid, en alleen volstrekte onmogelijkheid, van de verplichting om te praesteeren vrijstelt. Dat wordt ook bevestigd door de historie. Het was de theorie van Pothier, die zich daarbij op een lange reeks voorgangers kon beroepen en ook die van de schrijvers, welke na het tot stand komen van den Code Civil en vóór de samenstelling van ons B. W. het Fransche wetboek commentarieerden. Zoowel Deevincourt als Toullier huldigen haar. Dat onze wetgever met deze feiten voor oogen de artikelen van den CC, die over de overmacht handelen, letterlijk vertaalde, bewijst toch zeker wel, dat men in dit opzicht niets wilde veranderen. De artt. 1280 en 1281 zijn met dit resultaat niet in strijd. Art. 1280 zegt alleen — negatief — dat bevrijding van de verplichting tot schadevergoeding bij uitblijven der praestatie slechts het gevolg kan zijn van een „vreemde oorzaak, die hem (den schuldenaar) niet kan worden toegerekend". Daardoor vestigt art. 1280 wel de aandacht op den invloed, welke kan uitgaan van het feit, dat de debiteur schuld heeft aan het ontstaan der verhindering en misschien ook op de mogelijkheid, dat de debiteur bepaalde risico's voor zijn rekening heeft genomen, doch het geeft niet aan, welke gevallen den debiteur al dan niet kunnen worden toegerekend. Dat geschiedt wel door art. 1281, dat als eenige reden van vrijstelling de verhindering, door toeval of overmacht veroorzaakt, noemt. Wat toeval of overmacht zijn, wordt niet verder aangeduid. Het waren, naar de voorstelling van den wetgever, blijkbaar bekende be- heeft of extra-risico op zich heeft genomen. Waartoe zou toch deze uitzondering nut hebben, als het niet was om te doen uitkomen, dat dan de vergoedingsplicht bleef bestaan ? De zaak zelf kan, in de gevallen door art. 1480 voorzien, immers toch nooit geleverd worden, ook niet. als de, debiteur schuld heeft of extra-risico draagt. grippen. De historie leidt dus tot geheel dezelfde conclusie als waartoe de analyse van art. 1480 ons bracht. 1 Deze onmogelijkheid moet niet alleen voor den schuldenaar, in verband met diens persoonlijkheid, diens omstandigheden en diens vermogenstoestand, bestaan, doch is eerst aanwezig, wanneer zij voor alle schuldenaren de praestatie zou beletten. 2 Het laatste geval, in art. 1480 genoemd, levert daarvoor m. i. het bewijs. Niet genoeg is immers, dat de debiteur niet weet, waar de verschuldigde doch verloren zaak is, doch vereischt wordt, dat „men" daaromtrent in onkunde verkeert. Uit ditzelfde geval mag men echter ook wel afleiden, dat het begrip onmogelijkheid niet in den natuurwetenschappelijken zin behoeft te worden genomen, doch dat men ook onmogelijk mag noemen, wat door iedereen, in verband met den oogenblikkelijken stand van onze kennis en ons kunnen, als zoodanig mag worden beschouwd. 3 En zelfs behoeft men niet noodzakelijk aan physieke onmogelijkheid te denken; ook wat in onze samenleving practisch niet te realiseeren is, valt er onder. 1 In Frankrijk heeft men daaraan dan ook nooit getwijfeld. Zie Radouant, Hoofdstuk i. 2 De z.g. objectieve onmogelijkheid, in tegenstelling met de subjectieve, welke allen voor een bepaalden schuldenaar bestaat. Zie Asservan Goudoever blz. 183, Radouant loc. cit. Men zij er op bedacht, dat sedert de ruimere overmachtsleer, welke Houwing hier heeft geïntroduceerd, invloed kreeg, de termen objectieve (of absolute) en subjectieve (of relatieve) overmacht vaak in anderen zin worden gebruikt. Men gebruikt ze n.1. ook wel om de tegenstelling aan te duiden tusschen een onmogelijkheid en een moeilijkheid, welke strikt genomen nog wel te overwinnen zou zijn, doch slechts ten koste van al te groot geachte offers. Ook bij de toepassing van de leer, die een belangrijke mate van „difficultas" met de „impossibilitas" gelijk stelt, zou men wel weer kunnen gaan onderscheiden tusschen een difficultas, die voor iedereen en een die slechts voor een bepaalden debiteur een beletsel oplevert. Het uitgangspunt der relatieve overmachtsleer leidt er echter als vanzelf toe in dit opzicht een subjectief standpunt in te nemen. 3 Houwing leidt uit dit derde geval van art. 1480 zelfs af, dat Pothier en de wet hier, naast de beide vorige gevallen, die de oude impossibilitasleer zouden bevatten, de deur voor zijn ruimere leer opent, die ook zou toelaten een beroep op zoodanige „difficultas", welke slechts te overwinnen ware door offers, die redelijkerwijze niet van den debiteur te vergen zijn. Doch Pothier, aan wien ook deze bepaling vrijwel letterlijk ontleend is, ziet er volstrekt geen afwijking in van zijn uitgangspunt. TJne chose, qui s'est perdue, de manière qu'on ignore ou elle est, est peu différente de celle qui a cessé d'exister". Het is dus slechts een uitbreiding van het eerste geval op grond van practische overwegingen. Zie over dit punt Levenbach § 30. § 88. Op het eerste en het derde geval, in art. 1480 genoemd, behoeven wij, na het bovenstaande, niet verder in te gaan. Een paar opmerkingen dienen echter gemaakt over het tweede, dat de verplichting tot praestatie eveneens doet vervallen, indien de zaak buiten den handel geraakt, d. w. z. indien een wet of andere wettige overheidsmaatregel komt verbieden t. a. v. zoo'n zaak een overeenkomst, als partijen hebben gesloten, aan te gaan of uit te voeren. 1 Met natuurlijke onmogelijkheid wordt dus de „wettelijke" „juridische" of „moreele" gelijkgesteld. Dat kan ook moeilijk anders. De wetgever, die den handel in een bepaald artikel verbiedt, kan niet tegelijkertijd een eisch tot levering, dus tot een handeling, welke slechts met overtreding van dat verbod kan geschieden, doen toewijzen. Voor de aanwezigheid van overmacht in dezen vorm is dus ook het bestaarl van een verbod voldoende; of de regeering in staat is overtredingen met geweld tegen te gaan is onverschillig. Daarom kan het van belang zijn nauwkeurig tusschen beide vormen van overmacht te onderscheiden. Ik wijs er daarom nog eens op, dat ik hierboven sprak van wettige regeeringsmaatregelen. Aan een onwettig gegeven overheidsbevel is men geen gehoorzaamheid schuldig; het kan dus ook geen wettelijke overmacht opleveren. 2 Wel kan een onrecht- 1 Zoo'n maatregel kan zijn van algemeenen aard, gelijk b.v. het geval is, wanneer bij invoering van een staatsmonopolie alle nog niet uitgevoerde overeenkomsten tot levering van het aan den staat voorbehouden artikel ongeldig worden, of van meer beperkte strekking. Een invoerverbod van een bepaald artikel belet b.v. niet de nakoming van hier te lande uitvoerbare contracten. Slechts indien alle voorraden van dat artikel hier te lande uitgeput waren, zou men zich op de onmogelijkheid om te leveren kunnen beroepen. Er zou dan een combinatie van natuurlijke en wettelijke overmacht bestaan. Dat de rechter goed moet nagaan wat nu eigenlijk door den overheidsmaatregel verboden wordt en dat alleen binnen die grenzen (wettelijke) overmacht bestaat, werd door den II. R. uitgesproken in arrest van 25 Juni 1915, W. 9809; N. J. 1915, 673. 2 Zeer twijfelachtig schijnt of een door de overheid gegeven „wenk" (dat verhuur van een zaal voor een bepaald doeleinde ongewenscht werd geacht) wettelijke overmacht kan opleveren, gelijk K. R. den Haag (8 Dec. 1930, X. J. 1931, 166) besliste. De overheid, die met het geven van een ..wenk" volstaat, geeft daarmede te kennen, dat zij öf wel de bevoegdheid tot uitvaardigen van een verbod mist, óf wel van die bevoegdheid geen gebruik wil maken. M. i. kan hier slechts overmacht worden aangenomen, indien het niet-opvolgen van den wenk zeker tot gewelddadige verhindering der praestatie zou leiden. Dan is het echter ook geen geval van wettelijke verhindering meer, doch een aan feitelijke onmogelijkheid. matig feitelijk optreden der overheid overmacht opleveren, maar dat is dan het geval, omdat dit optreden inderdaad een feitelijke onmogelijkheid tot praestatie schept.1 En met een dergelijke feitelijke onmogelijkheid wordt algemeen gelijkgesteld een bedreiging met geweld, welke den indruk moest wekken, dat een weigering door feitelijk geweld zou worden beantwoord. Uit deze oogpunten beoordeele men ook de kracht van maatregelen eener vreemde regeering. Hier te lande kunnen zij niemand tot gehoorzaamheid verplichten; zelfs indien de debiteur aan een buitenlandsche autoriteit bepaalde toezeggingen heeft gedaan, vermag dat hier te lande „den loop des rechts niet te keeren" 2. Mogelijk is echter ook hier, dat maatregelen van vreemde regeeringen feitelijke overmacht opleveren. 3 Een bevel van een vreemde regeering moet echter in haar eigen land wèl worden gehoordzaamd en kan dus, v. z. v. de nakoming der verbintenis in dat land moet geschieden, wettelijke overmacht opleveren. Dat erkent ook de nederlandsche rechter. Wat hier te lande geen overmacht zou zijn, kan het aan gene zijde van de grens wèl wezen. 4 § 89. T. a. v. verbintenissen tot het geven van een zekere en bepaalde zaak hebben wij hier dus.een duidelijk en logisch gesloten stel denkbeelden gevonden aangaande den aard der obstakels, die overmacht kunnen 5 opleveren. 6 Is de levering alleen maar moeilijker, zij het zeer veel moeilijker, geworden, of kan zij alleen geschieden ten koste van veel grooter opofferingen dan den debiteur bij het aangaan der overeenkomst voor oogen hebben gestaan, dat alles kan nooit overmacht opleveren. 7 Wij 1 Zie b.v. Hof 's-Gravenliage 29 Oct. 1928, N. J. 1929, 513. 2 H. R. 2 Nov. 1917, W. 10194; N. J. 1917, 1103. 3 B. v. rb. Amsterdam 7 Dec. 1917, N. J. 1918, 173. 4 B. v. rb. den Haag 18 Dec. 1923, N. J. 1924, 943; Hof den Bosch 8 Jan. 1924, N. J. 1924, 617. 5 Dat zij het niet in alle gevallen doen, zal in de volgende § § blijken. 6 De dief kan zich nooit op overmacht beroepen tegenover den bestolene, die de ontvreemde zaak opvordert of daarvoor schadevergoeding vordert. Zie het vierde lid van art. 1480. De bepaling toont aan, dat de wet hier niet alleen aan de verbintenis uit overeenkomst, doch ook aan die uit de wet heeft gedacht. 7 Is dit — zal mogelijk iemand vragen — niet een bedenkelijk argument a contrario? Een argumentum a contrario is het, doch in dit geval steekt in het bezigen dezer redeneering niets bedenkelijks. Wat toch zou art. 1480 wel kunnen beteekenen, indien daarnaast nog andere, minder gewichtige, bezwaren denzelfden invloed zouden uitoefenen ? mogen, vooral nu de artt. 1280 en 1281 in dit opzicht geen andere scheidslijn hebben, dan wordt aangegeven door de verwijzing naar het historische overmachtsbegrip, de uit art. 1480 afgeleide denkbeelden zeker algemeen toepassen en ze ook ten grondslag leggen aan de beantwoording van de overmachtsvraag bij de verbintenisvormen, welke in art. 1480 niet worden genoemd. § 90. In de eerste plaats komen de genusschulden in aanmerking. Zoolang de soort, waartoe de verschuldigde zaken behooren, bestaat en de mogelijkheid gegeven is ze ook te brengen naar de plaats, waar nakoming moet plaats hebben, zal hier van onmogelijkheid geen sprake kunnen zijn. Gaat de hoeveelheid goederen, welke de debiteur bestemd had om aan zijp leveringsplicht te voldoen, te niet, hij zal zich op zijn kosten een andere hoeveelheid van dezelfde soort kunnen en moeten aanschaffen. Is inmiddels de prijs gestegen, dat is geen verontschuldiging. Zelfs niet indien de transactie hem dientengevolge verlies in plaats van winst brengt. Doch men heeft soortverbintenissen in soorten. In de eene wordt de soort, waartoe de goederen moeten behooren, veel ruimer omschreven dan in de andere. Men vergelijke b.v. eens de verplichting om een kist wijn van een bepaalden jaargang van een bepaalden wijnberg te leveren met die tot levering van een hoeveelheid Argentijnsch graan of een lading Amerikaansch grenenhout. In het eerste geval zal veel eerder volstrekte onmogelijkheid van praestatie intreden dan in de beide laatste. § 91. Over verbintenissen om te doen spreekt art. 1480 niet. De uit dit artikel afgeleide beginselen geven echter ook t. a. v. deze verbintenissen een bruikbaren leidraad. Ook daarbij kan men een onderscheiding maken tusschen vervangbare en niet-vervangbare praestaties. De laatste zijn dus die, welke door den debiteur persoonlijk moeten worden volbracht. Dat zijn in den regel de verbintenissen voortspruitende uit overeenkomsten, welke met het oog op de persoonlijke eigenschappen van den debiteur zijn aangegaan. Een kunstschilder moet zelf het bestelde portret schilderen; de in consult geroepen medicus kan zijn plaats niet door een collega doen innemen. Men zie art. 1639a B. W., waar dit beginsel t. a. v. de arbeidsovereenkomst wordt uitgesproken v. z. v. den arbeider betreft. Hier zal dus een verhindering, welke den debiteur persoonlijk betreft (b.v. ziekte of licha- melijk letsel), tijdelijk of blijvend x) overmacht kunnen opleveren (vgl. 1638c), gelijk de dood van den debiteur de overeenkomst en ook de daaruit inmiddels gesproten, doch nog niet vervulde, verbintenissen zal doen eindigen (1639/). Heeft hij echter een werk aangenomen, waarbij het alleen op het resultaat aankomt, welk resultaat evengoed door een ander kan worden bereikt, dan zal meer gelijkenis met een genuspraestatie bestaan. De ziekte van den metselaarsknecht levert voor den aannemer geen overmacht op. Deze zal een zijner andere arbeiders moeten zenden om het aangenomen werk binnen den afgesproken tijd af te maken. 2 Alleen indien, ook tegen betaling van hoog loon, geen arbeider te krijgen zou zijn, voldoende bekwaam om het werk te verrichten,3 zal de patroon zich op overmacht kunnen beroepen. De wettelijke of moreele overmacht kan ook t. a. v. deze verbintenissen voorkdmen. De praktijk is bovendien geneigd deze uit te breiden tot die gevallen, waarin de debiteur zich, door aan zijn verplichting te voldoen aan een zeer groot gevaar zou moeten blootstellen of waarbij nakoming een al te zware eisch aan zijn geestkracht zou stellen (de acteur die weigert op te treden, omdat zijn kind stervende is of juist overleden) 4. Evenals in art. 1480 1 Onder ziekte is ook geestesziekte te begrijpen. Er is echter geen reden, waarom men, zooals meer dan eens geschied is, aan krankzinnigheid een veel grootere werking moet toekennen dan aan andere ziekten. Slechts indien het juist ware dat schadevergoeding slechts verschuldigd kan zijn wegens schuld van den aangesprokene, zou zoo'n ruime werking der krankzinnigheid verklaarbaar zijn. Dan toch zou de geestesziekte het bestaan van schuld onmogelijk maken. Dat is evenwel niet het standpunt van onze wetgeving. 2 Zie iets dergelijks in 480 en 529 K. Ook indien in de overeenkomst één wijze van uitvoering in het bijzonder is genoemd, doch het blijkbaar niet de bedoeling is, dit als de eenig mogelijke voor te schrijven, moet, als uitvoering op de aangegeven wijze onmogelijk wordt, een andere wijze van uitvoering worden gezocht. Zie bv. rb. Breda 14 Jan. 1919, N. J. I9I9j 382. 3 Zooals in enkele sterk gespecialiseerde beroepen wel eens zal voorkomen. 4 Gelijk echter van Goudoever (Asser-van Goudoever blz. 138) terecht opmerkt, kent wel de wet soms aan dergelijke gevallen beteekenis toe, b.v in de artt. 16390,^ en q (vgl. de artt. 436, 437, 439, K. nieuw, vastgesteld bij de wet van 14 Juni 1930, S. 240); 16390;; 1763, 1854, doch nooit zoo, dat het intreden dezer omstandigheden zelf reeds de verbintenis schorst of doet ophouden. Soms moet hij opzeggen, vaak ook kan hij alleen na machtiging des rechters zich bevrijd achten. Zie ook art. 440 K de practische onmogelijkheid met de physieke werd gelijk gesteld, geschiedt dit hier t. a. v. de moreele. Bij de verbintenissen om niet te doen eindelijk kan overmacht voorkomen, indien uitwendige dwang, wettelijk gebod, of — wat practisch gesproken met feitelijken dwang gelijk staat — groot gevaar, den debiteur beweegt om datgene te doen, wat hij volgens zijn verbintenis moest nalaten. § 92. In de voorgaande paragrafen zagen wij, in welke gevallen van bevrijdende overmacht sprake kan zijn. Ware daarmede alles gezegd, de vroegere beschouwingen over schuld en risico zouden overbodig zijn geweest. Dat zijn zij echter niet. Wij gaan er thans toe over hun invloed op den hierboven gevonden fundamenteelen overmachtsregel te bespreken. Want al kan onmogelijkheid, of wat daarmede practisch gelijkstaat, overmacht opleveren, dat wil niet zeggen, dat indien er maar onmogelijkheid tot praesteeren bestaat, ook altijd overmacht aanwezig zal zijn. Om als overmacht te kunnen gelden is óók noodig, dat de debiteur aan het intreden van deze verhindering geenerlei schuld heeft. Zelfs de meest volstrekte onmogelijkheid van nakoming ontheft den debiteur dus niet van zijn verplichtingen, indien deze debiteur daaraan schuld heeft. Dat zegt art. 1480 met zoovele woorden, terwijl art. 1280 dit voorbehoud begrijpt onder den algemeenen eisch, dat de verhindering der praestatie den debiteur niet kan worden toegerekend. Schuld nu heeft de debiteur niet alleen, indien hij de zaak, die het object der verbintenis uitmaakte, opzettelijk deed te niet gaan (zie art. 1272 B. W.), doch, zooals wij vroeger zagen, ook indien hij de voorzorgen heeft nagelaten, welke een goed huisvader ter voorkoming of afweer van het ingetreden onheil zou hebben genomen of iets heeft gedaan, wat een, volgens het model van den goeden huisvader handelende, debiteur zou hebben nagelaten. Daarbij behoeft de nalatigheid of onvoorzichtigheid niet de rechtstreeksche oorzaak van de verhindering te zijn geweest. Ook een meer verwijderd verband is voldoende.1 1 Een autoreparateur kon de hem ter herstelling toevertrouwde auto niet teruggeven, wijl deze door een derde was aangereden en vernield. Toch faalde zijn beroep op overmacht, omdat de aanrijding plaats had, toen de reparateur in de herstelde auto een pleizierrit was gaan maken, v. Brakel, Verbintenissenrecht. g Is hij nalatig geweest in de levering en gaat de zaak daarna te niet, dan wordt hem zijn plichtverzaking zelfs zoo zwaar toegerekend, dat zijn schuld aan dat te niet gaan van rechtswege wordt ondersteld (art. 1480 lid 1 slot), eene onderstelling, die slechts in één geval voor tegenbewijs wijkt. Dat eene geval is het bewijs, dat de zaak evengoed zou zijn vergaan, indien de debiteur tijdig aan zijn leveringsplicht hadde voldaan. Dit bewijs zal eigenlijk alleen t. a. v. onroerend goed kunnen worden geleverd. Bij roerend goed brengt levering bijna steeds verplaatsing van het goed mede, of schept althans de mogelijkheid van latere verplaatsing door den crediteur. Bij levering van handelswaren aan een koopman en verderen verkoop is verplaatsing dus zelfs waarschijnlijk. De debiteur — want hij is het die zal moeten bewijzen — wordt dus, als de verbintenis strekt tot levering van roerend goed, met een moeilijk bewijs belast. Wij zien dus, dat, om een beroep op overmacht te rechtvaardigen, twee dingen moeten vaststaan: 1°. onmogelijkheid van de praestatie; 2°. afwezigheid van schuld bij den debiteur aan het intreden dezer onmogelijkheid. Daarmede is tevens het antwoord gevonden op de vraag, waaraan de debiteur geen schuld mag hebben, wil van overmacht sprake zijn. § 93. Ook indien aan beide eischen is voldaan, is het echter nog niet zeker, dat een beroep op overmacht gerechtvaardigd is. Want door zich te verplichten tot de praestatie neemt de debiteur ook risico op zich. In § 89 e. v. werd er reeds op gewezen, dat de debiteur steeds het risico draagt van de belemmeringen en moeilijkheden, welke de praestatie wel bezwaarlijker, doch nog niet onmogelijk maken. Vaak echter neemt hij nog meer op zich. dus daarmede iets deed, wat hem verboden was of waardoor hij in ieder geval de auto noodeloos aan gevaar bloot stelde. Zie rb. Breda 17 April 1023, N. J. 1924, 229. Bij wettelijke onmogelijkheid treffen wij analoge gevallen aan. Indien van een wettelijk verbod dispensatie kan worden verleend, doch de debiteur heeft die niet gevraagd, dan zal hij zich niet op dat wettelijke verbod als op overmacht, kunnen beroepen. Zie b.v. rb. Rotterdam 18 Apr'il 1917, N. J. 1918, 1049; rb. Amsterdam 13 Juni 1917 W 10201. Tot dezelfde conclusie zal men moeten komen, indien de debiteur de dispensatie wel vroeg, doch niet verkreeg b.v. op grond van gepleegde knoeierijen met vroeger verleende consenten. Art. 1480 spreekt niet alleen van het toeval, waardoor de verschuldigde zaak te niet gaat, doch eischt een „onvoorzien" toeval. Ook elders vinden wij het denkbeeld uitgesproken, dat voorziene of voorzienbare onheilen geen ontheffing van den praestatieplicht medebrengen. Was de hindernis te voorzien, dan heeft de debiteur er ook rekening mede gehouden of kunnen houden, dat dit evenement zich zou voordoen. Door desondanks zonder voorbehoud zich tot de praestatie te verplichten, heeft hij het risico daarvoor op zich genomen, of, om de woorden van art. 1280 te gebruiken, deze oorzaak mag den debiteur worden toegerekend. Deze consequentie wordt door de rechtspraak, welke steunt op een langjarige traditie \ dan ook zonder aarzelen getrokken.2 Men kan zeggen: ook de crediteur heeft deze mogelijkheid van belemmering dan kunnen voorzien en daaraan de vraag verbinden, waarom men dan onderstellen moet, dat de debiteur en niet dé crediteur hier het risico op zich neemt?3 Het antwoord is echter eenvoudig: omdat de wet aldus bepaalt, door onvoorzienbaarheid te eischen. Al te streng mag men evenwel bij het stellen van den eisch der niet-voorzienbaarheid niet zijn. Indien men zou redeneeren, dat alles, wat gebeurt, ook mogelijk blijkt te zijn en men dus'met iedere mogelijkheid, hoe onwaarschijnlijk ook, moet rekening houden, dan zou men het geheele overmachtsbegrip wel kunnen opbergen. Men gaat echter te ver naar den anderen kant, door voorzienbaarheid gelijk te stellen met waarschijnlijkheid. De ,eisch zal dus deze moeten zijn, dat de mogelijkheid van het intreden der verhindering niet zoo onwaarschijnlijk was, dat zij mocht worden verwaarloosd door een accuraat, voorzichtig en vooruitziend man, die op de hoogte is van de omstandigheden, welke algemeen bekend zijn. 1 Zie Levenbach a. w. § 69 e. v. 2 H R. 23 Dec. 1932, W. 12632; N. J. 1933, 984; Hof Amsterdam 14 Maart 1923, N. J. 1923, 1015; Hof den Bosch 25 Sept. 1917 W 10228 N. J. 1918, 356; Hof den Haag 28 Juni 1918, W. 10294 N J 1918' 1028, rb. Amsterdam 31 Mei 1918, N. J. 1918, 857 en 15 Maart iqis' N. J. 1918, 855. 3 ' 3 l.evenbach a. w. 73. § 94- Het is m. i. slechts een toepassing van hetzelfde beginsel, indien, zooals veelal geschiedt, de debiteur ook uit contract1 aansprakelijk wordt gesteld voor de daden van zijn personeel en de gebreken van de door hem of zijn personeel gebezigde materialen en werktuigen. Ook al heeft hij persoonlijk mogelijk aan het intreden van de verhindering volstrekt geen schuld en al heeft hij mogelijk bij de keuze van personeel en materialen alle voorzichtigheid gebruikt, die menschelijkerwijze mag worden geëischt, hij heeft er voor ingestaan met de door hem gékozen helpers 2 of hulpmiddelen 3 de praestatie te verrichten. § 95. Het risico, dat de debiteur steeds draagt, kan door de partijen worden uitgebreid of ingekrompen. Anders gezegd, de wettelijke verdeeling van het risico, die door de wet wordt tot stand gebracht, kan door partij afspraken worden gewijzigd. Art. 1480 erkent het met zoovele woorden, en ook als dit niet geschiedde, zou, geloof ik, niemand aan deze mogelijkheid twijfelen. Er bestaat geen enkele reden om de wettelijke regeling van openbare orde te achten. Dat de wet alleen spreekt van het geval, dat de debiteur ook het risico op zich neemt voor belemmeringen, die hem anders zouden bevrijden, bewijst dan ook volstrekt niet, dat een beding in tegengestelden zin uitgesloten is. Het bewijst alleen, dat, zooals ook inderdaad het geval is, het veel vaker voorkomt, dat een extra risico op den debiteur wordt gelegd, dan dat de crediteur een deel van zijn rechten prijs geeft. * 1 Bij onrechtmatige daad zegt de wet het met zoovele woorden in art. 1403; zie ook art. 1427 B. W. en een incidenteele toepassing bij een verbintenis uit contract in art. 1649 B. W. 2 H. R. 26 April 1907, W. 8533. s B.v. rb. Amsterdam 12 Mei 1930, W. 12187. Voor een overzicht der verschillende theorieën, waardoor men deze aansprakelijkheid voor personeel en materiaal heeft verklaard zie men LEVENBACH § 94 e. v. en § 99 e- v- , ' , . , 4 Dit laatste b v in de reeds vermelde contractsclausule, dat werkstaking als overmacht zal gelden. Mag de debiteur daarbij ook bedingen, dat de gevolgen van zijn eigen (lichte of grove) schuld of zelfs van zijn opzet voor hem als overmacht zullen gelden? Veelal staat men het toe voor lichte schuld, aarzelt men voor de zware en ontkent men het voor opzet (zie Stjyeing II, § 125, en MoEENGRAAFF, Leidraad 6? druk blz. 671 e v ) Voor het zee-vervoercontract, waarin dergelijke clausules steeds een groote rol speelden, is de zaak thans beslist in art. 476 K., dat in geval van opzet en grove schuld de aansprakelijkheid van den debiteur handhaaft ondanks ieder afwijkend beding. Dergelijke bedingen kunnen ook stilzwijgend worden gemaakt en uit de omstandigheden afgeleid, waaronder de overeenkomst werd aangegaan, terwijl het ten slotte ook voorkomt, dat de rechter uit den aard der rechtsbetrekking afleidt, dat een afwijking der overmachtsregels geldt. 1 Het is trouwens duidelijk, dat de vraag, of een beroep op overmacht is uitgesloten, omdat'stilzwijgend het risico door een der partijen op zich is genomen, dan wel of een zoodanige overneming van risico uit den aard van het contract volgt, moeilijk streng te scheiden zijn.VOok in de rechtspraak vindt men in vrijwel gelijke gevallen nu eens de eene, dan weer de andere gedachtengang gevolgd. 2 Wel is het echter gewenscht, deze beide vragen te scheiden van die der voorzienbaarheid. Want de beslissing, dat voor een beroep op overmacht geen plaats is, omdat de ingetreden verhindering met onvoorzien was, is een rechtstreeksche toepassing van het objectieve recht, terwijl zij in de beide andere gevallen op de uitlegging van het contract berust en dus buiten de interpretatie der wet omgaat. 3 1 Zie b.v. rb. Amsterdam 17 Oct. 1913, N. J. i9I3, i248; 2 Dec. 1918 N. J. 1920, 303. ' 2 Veelal begint de rechter, gemakshalve, met het onderzoek of niet een stilzwijgend gemaakt beding moet geacht worden te zijn gemaakt. Het aantal uitspraken, waarin uit de omstandigheden, waaronder het C7 uC} t,°t Stand kwam' tot het bestaan van zo°'n beding, als zijnde de bedoeling van partijen" wordt besloten, is dan ook veel grooter dan dat waarin de aard der rechtsbetrekking wordt ingeroepen. Kan het bestaan van een dergelijk beding worden aangenomen, dan behoeft de rechter zich immers niet meer in te laten met de beteekenis der wetsrTg°e7eCn and6rS ^ redlten 6" verPlichtingen van pp. zouden 3 Deze laatste opvatting is ook die van Schoi/ten in W P N R 2373—74• Daartegenover vat wéry (Overmacht bij overeenkomsten' 1919, blz. 119 e. v.) ook dit risico op als een element van het wettelijke overmachtsbegrip; zie daarover weer Devenbach a. w § 16 Het verschil is practisch van belang voor de bewijslast. Wat tot de overmacht behoort moet bewezen worden door hem, die zich op overmacht beroept dus door den debiteur; het bewijs van een afwijkend beding rust daarentegen weer op den crediteur, die zoodanig beding inroept Ook in cassatie zal zich het verschil kunnen doen gevoelen. Wat overmacht is, is rechtsbeslissing (H. R. 2 Nov. 1917, W. 10194, N t 1917 1136), wat de inhoud is van een afspraak behoort tot het terrein der Bewijs van overmacht. § 96. Het bewijs van het bestaan van overmacht rust op den debiteur. Art. 1280 zegt het met zoovele woorden. In deze bepaling ligt meer opgesloten, dan een enkele verdeeling van den bewijslast. Er blijkt ook uit, dat de crediteur, die nakoming of schadevergoeding vordert, nooit in zijn dagvaarding behoeft te stellen, dat voor den debiteur geen overmacht om te praesteeren bestond. Hij kan afwachten, of de debiteur zich daarop beroepen wil of niet. Doet deze dat niet, doch vergoedt hij de schade, welke het niet-praesteeren heeft veroorzaakt, dan verricht hij ook met een onverschuldigde betaling, doch voldoet hij aan zijn verbintenis. Alleen laat hij na ten volle van zijn rechten gebruik te maken. Daarom mag de rechter ook nooit den debiteur van betaling vrijstellen, indien deze zich niet op overmacht als op een bevrijdende omstandigheid heeft beroepen. Ambtshalve mag de rechter op de overmacht geen acht slaan, zelfs niet al zouden toevallig in het geding feiten gebleken zijn, welke naar des rechters meening een beroep op overmacht zouden rechtvaardigen. Om het bewijs te leveren, dat aldus op den debiteur wordt gelegd, zal deze moeten aantoonen, dat de feiten aanwezig zijn, welke volgens de wet overmacht opleveren. Hij moet dus in de eerste plaats het bestaan van een omstandigheid aantoonen, welke de praestatie onmogelijk maakte. Verder dat deze verhindering niet te voorzien was en ten derde dat hij aan het intreden geenerlei schuld had.1 Dit bewijs schijnt zwaarder dan het is. De vraag der al of niet voorzienbaarheid kan in den regel door den rechter worden beantwoord op grond van zijn eigen ervaring, in verband met de ten processe vaststaande feiten; de afwezigheid 1 Daarom wordt brand, zonder meer, ook niet als een overmacht opleverend feit beschouwd. Er moet ook blijken, dat de brand niet door de schuld van den debiteur is ontstaan en dat bovendien al het mogelijke is gedaan haar te blusschen en te beperken. Zie H. R. 3 Dec. 1875, W. 3925 en 7 Febr. 1913, N.J. 1913, 47I.W. 94 Zie b.v. rb. Rotterdam 15 Maart 1909, W. 8957; Hof Amsterdam 10 Jan. 1913, W. 9534. N. J. 1913. 33o; 26 Mei 1919, N. J. 1920, 212; rb. Amsterdam 31 Maart 1920, N. J. 1921, 538; rb. Rotterdam 7 April 1920, W. 10607, vernietigd door Hof den Haag 6 Mei 1921, N. J. 1921, 891, welk college op grond van dezelfde theorie, in concreto, aanmerkelijk strengere eischen stelde; Hof Amsterdam 10 Mei 1921, W. 10753, N. J. 1922, 965. . 2 Zie hierboven blz. 102 noot 4 en blz. 108 noot 3. Uitvoeriger beschrijving bij WÊRY a. w. blz. 66 e.v.; Levënbach a. w. § 7. 3 Niet altijd mag men echter uit het feit, dat de rechter de vraag of overmacht aanwezig is, aan deze ruime overmachtsleer toetst, afleiden, dat de rechter deze leer als de juiste aanvaardt. Indien n.1. ook bij het aanleggen van dezen, voor den debiteur gunstigsten, maatstaf het beroep op overmacht niet opgaat, staat tevens vast, dat ook volgens een minder vrijgevige leer geen overmacht bestaat en behoeft de rechter dus ook niet een dier theorieën als de eenig juiste te erkennen. «Feitelijk loopt het bewijs: dat hij geen schuld heeft aan het nietverrichten der praestatie, veelal op hetzelfde uit. der overmacht geslaagd te achten, tenzij de eischer hem kon overtuigen, dat de ged. bepaalde verzuimen had gepleegd of bepaalde onvoorzichtigheden had begaan. Feitelijk kwam het er dus m vele gevallen op neer, dat, in strijd met art. 1280 de eischer moest aantoonen, in welk opzicht de gedaagde was te kort geschoten m zijn pogingen om zijn verplichting na te komen Dit was te erger, omdat een dergelijk tegenbewijs den eischer die in den regel met op de hoogte is van gedaagdes bedrijf, noch van de verhoudingen in de handelsbranche van den gedaagde meestal niet gemakkelijk afgaat. De rechtspraak ging dan ook soms zéér ver in het aannemen van overmacht. De formule, dat overmacht aanwezig is indien het overwinnen der moeilijkheid redelijkerwijze niet te vergen is leidde b.v. tot de principiëele erkenning, dat een zeer groote prijsstijging overmacht kan opleveren \ waarbij dan zelfs nog de bijzondere vermogenspositie van den debiteur in aanmerking werd genomen. 2 Vandaar is slechts een kleine afstand tot de erkenning dat geldelijk onvermogen overmacht oplevert, eene stelling die' als zij m dezen eenvoudigen vorm wordt gesteld, door schrijvers' en rechtspraak eenstemmig wordt verworpen 3, doch die feitelijk m min of meer verholen vorm in de laatstgenoemde uitspraken reeds werd gehuldigd. _ De inspanningsleer werd dan ook door Wéry en Eevenbach m zijn grondslagen aangetast en ook de uitspraken, die door haar waren geïnspireerd, leverden soms stof tot scherpe kritiek * De rechtspraak bleef voor deze bezwaren niet ongevoelig Zij heeft m twee richtingen uitkomst gezocht. Soms heeft zij, om met behoud der oude theorie toch tot een beter aanvaardbare uitkomst te komen, het schuldbegrip zóó uitgerekt, dat het feiten omvatte welke ook de zorgvuldigste debiteur niet zou hebben kunnen voor- iQiJ^xrT lDe,C' I916' ^ 10129 en rb- Dordrecht 5 Dec « Zie hl'iTrl • I?7-: Haag 15 APrÜ IQ1Q, W. 10472. ' 3w V°nge n°0t genoerade vonnis der rb. te Dordrecht Waartoe zou een faillissementswet dienen of noodig zrjn ind en ge de nk onvermogen een geldig excuus was om niet teletalén f Zie b.v. de kritiek op Hof Amsterdam 10 Januari I9i3 W o„4 N- J- I9I3, 330, bevestigend rb. Amsterdam 12 Mei ion W q28t htï a. w. § 36 waar ook andere gevallen zijn besproken. Tegen de overschat zien voorkomen of afweren K Daar men zich zoodoende al te ver van de realiteit verwijderde en tot geforceerde constructies kwam, heeft men echter spoedig den tegenovergestelden weg ingeslagen en het risicobeginsel te hulp geroepen. In de gevallen, waann de inspanningsleer tot een onbevredigende uitkomst zou leiden, werd dan een beroep gedaan hetzij op de voorzienbaarheid van het obstakel hetzij op den aard van het contract om te betoogen, dat de debiteur in ieder geval aansprakelijk was. 2 Daar de voorzienbaarheid een vaag begrip is en de rechter, bij het vaststellen van den aard" van het contract, aan de artt. i374-5 eveneens een groote vrijheid ontleent, kwam deze methode er op neer, dat de rechter eigenlijk vrij was om naar eigen welbehagen de aansprakelijkheid te verdeelen. De inspanningsleer wordt eigenlijk zelden of nooit meer uitdrukkelijk gehuldigd, al wordt haar ook met openlijk de trouw opgezegd. » Zij is naar den achtergrond ver- i Zie b.v rb. Amsterdam 17 Maart 1905, W. 8266, waar de aansprakelijkheid eener N.V. voor de daden van den directeur, wordt gegrondvest 00 de schuld" der N.V. bij het kiezen van dezen bestuurder. PKen 'karakteristiek voorbeeld, reeds van ouderen datum, geeft b.v. rb den Bosch 15 Februari 1884. W. 5068. Een fabrikant kon de toegezegde gietstukken niet tijdig leveren, omdat het gieten misluk^ Hfer werd „schuld" bij den fabrikant aangenomen nu*.^het srieten een fout was gemaakt of moest zijn gemaakt doch omdat de faSant met de mogelijkheid van zoo'n tegenvaller had moe en rekenen enTaatregelen had moeten nemen, dat daardoor geen vertraging zou ontdaan De rb. scheen te eischen, dat de fabrikant met het oog op de e^rijkheid, altijd een of meer duplicaten van hetgestelde zou doen gieten Terecht komt LëvENBACH (blz. 56) hiertegen op Hier bestond wel'aansprakelijkheid, doch op schuld is zij met te fundeeren. Iets dergèhiks als de Bossche rechtbank doet Radouant a. w. blz. 206, ,sh de aansprakelijkheid van den fabrikant voor de fout zijner machines afleidt uit diens schuld, hierin bestaande, dat hg deze machines Enerzijds had betrokken van een leverancier, die machines met fouten le*zte'deze beweging reeds beschreven in het meermalen geciteerde jJSZuSïvaTSBACH (§ 69 e. v.) dat uit ^3 dateert. Sedert is Z\ S^SJTÊ. Hoogen Raad, die haar eigenlijk kehjk heeft aangehangen (al kan men de arresten va„ 26 Ap il 907, W 8533 en 20 Juni iqio, W. 10470, N. J. ^S, 8!! zeer wel als een toepassing daarvan beschouwen) schijnt thans ook te kenteren. In l et arrest Tan 23 Dec. 1932, W. 12632, N. J. 1933, 984, wordt - zondei dat deze overweging in den gedachtengang van ^f^^e schiint — in het midden gelaten" de juistheid der stelling „dat alwe z ghdd van schuld bij de plrtij, die handelt in strijd met hare overeenkomst, aanspraak van de wederpartij op vergoeding van schade uit dien hoofde uitsluit." drongen. De risicovraag staat op den voorgrond. Gaandeweg is de dosis risico, welke op de schouders van den debiteur wordt gelegd, daarbij aanmerkelijk verzwaard. Doch eenige vastheid van regel is er niet. Hoe de rechter zal beslissen is vaak even onvoorzienbaar als het evenement, naar aanleiding waarvan de beslissing werd gevraagd. Het eenige wat vaststaat is, dat men langs den hierboven geschetsten weg aan de wettelijke bepalingen betreffende overmacht feitelijk iedere regelgevende kracht heeft ontnomen. Doch de rechtspraak heeft de daardoor verkregen vrijheid niet benut om in een nieuwe, goed doordachte formule haar opvattingen uit te spreken en zoo voor volgende gevallen leiding te geven. Ook practische gronden kunnen dan niet meer voor deze, met zeer veel risico aangevulde, inspanningsleer worden aangevoerd.1 Noch op ' theoretische, noch op practische overwegingen kan men dus in de rechtspraak een grond vinden om af te wijken van de resultaten, waartoe wij hierboven door simpele ontleding der wet kwamen.' Gevolgen van de overmacht. § 98. Uit art. 1480 zou men bij oppervlakkige behandeling kunnen afleiden, dat overmacht de verbintenis eens en voor goed doet te niet gaan. Men bedenke echter, dat in het daar in de eerste plaats genoemde geval een definitieve ontheffing van den praestatieplicht van zelf sprekend is. Een zekere en bepaalde zaak, die vernietigd is, kan, ook later, niet meer geleverd worden. T.a. v. de beide andere gevallen kan het anders zijn. Al denkt men bij het „buiten den handel raken" allereerst aan een blijvenden toestand, een wettelijk verbod kan van tijdelijken aard zijn, de verloren zaak kan worden teruggevonden. Voor die gevallen neemt men dan ook aan, dat de overmacht niet noodwendig voor altijd de verbintenis doet te niet gaan, doch dat de werking afhangt van den aard der 'Men vindt dan ook in de rechtspraak begrijpelijkerwijze reeds een enkele maal een uitspraak, welke een terugkeer naar de oude" over machtsleer aankondigt. Zoo in het vonnis van den Rotterdamschen kantonrechter Tieeeman medegedeeld bij het vonnis der arr.rb. aldaar van 1 Maart 1929 N. J. 1929, blz. 026. De kantonr. omschrijft daar overmacht als: objectieve onmogelijkheid van den schuldenaar 0111 zijn verplichting na te komen. 'J belemmering, zoodat een belemmering, welke van tijdelijken aard schijnt te zullen zijn, ook slechts een schorsende, niet een opheffende, werking heeft op den praestatieplicht. Het kan echter zijn, dat de praestatie van zoodanigen aard is, of door partijen zoo omschreven, dat zij, na verloop van tijd gedaan, niet meer gezegd kan worden de handeling of leverantie te zijn, welke pp. op het oog hadden. Indien bij een koop van goederen beide partijen blijken te hebben begrepen, dat het er daarbij juist om ging, dat de goederen op een bepaald tijdstip in het bezit van den kooper zouden komen, zal ook een gering uitstel de praestatie voor den crediteur feitelijk waardeloos maken en zal de debiteur dit ook onmiddellijk begrijpen. In zulke gevallen zal overmacht, ook als die uitteraard tijdelijk is, onmiddellijk en voorgoed een einde aan den praestatieplicht maken. Is b.v. verkocht met beding van „prompte aflading", dan volgt daaruit, zoo werd meer dan eens beslist, dat overmacht eens en voor goed de verplichting doet vervallen.' 1 Hier bestond, en was tot uitdrukking gebracht in dat beding, een gemeenschappelijke partijbedoeling om de praestatieplicht niet te doen herleven. Zoo zal ook de bewoner van een huis aan de groote markt te Delft, die een kamer had verhuurd voor den begrafenisdag der Koningin-Moeder, doch die verplichting niet kon nakomen, b.v. omdat twee dagen te voren zijn huis afbrandde, niet verplicht zijn die kamer, nadat het huis zal zijn herbouwd, voor één dag ter beschikking van den huurder te stellen. Bij dit contract was het een essentiale, dat het juist op dien eenen dag, niet vroeger en niet later, zou worden uitgevoerd. Het kan echter zijn, dat die bedoeling niet blijkt, doch, dat na het ophouden van de door den overmacht geschapen verhindering (een in- of uit-voerverbod loopt af; het door den oorlog onderbroken overzêesche verkeer wordt hervat), de bedrijfstoestanden geheel veranderd zijn, zoodat b.v. de bedongen prijs veel hooger of lager is dan de op dat oogenblik gangbare marktprijzen. Blijft ook in deze gevallen de debiteur tot praestatie verplicht? 2 ~~ÏRb. Rotterdam 7 Febr. 1918, W. 10257, N. J 1918, 1044; " April 1918, N. T. 1919, 846. .. 2 Natuurlijk kunnen de omstandigheden zoo gewijzigd zijn, dat een nieuwe overmachtsoorzaak in plaats van de oude is gekomen. Dan bhjft er overmacht bestaan, zij het van anderen aard. De volgende beschouwingen gaan uit van de onderstelling, dat een zoodanige verlengmg van den overmachtstoestand niet heeft plaats gehad. Eigenlijk ligt deze vraag buiten die der overmacht. Zoodanige verandering van omstandigheden, die zelf niet het karakter van overmacht draagt, kan zich immers ook voordoen, zonder dat te voren door overmacht de praestatieplicht is geschorst geweest. Daarom thans daarover slechts een paar opmerkingen. Men heeft het herleven van den praestatieplicht in de eerste plaats willen ontkennen met een beroep op de z.g. „clausula rebus sic stantibus", de onderstelde partijbedpeling, om de afspraak slechts te doen gelden, zoolang geen aanmerkelijke wijziging in de omstandigheden intreedt. Men noemt dit ook wel het stilzwijgend vervalbeding. Een dergelijke onderstelling is echter nooit meer dan een fictie.1 In de gevallen, waarin deze gemeenschappelijke bedoeling bij uitzondering kan worden aangenomen, zal zij in de formuleering van het contract ook wel hare uitdrukking hebben gevonden.2 Het beroep op deze onderstelde clausule dient metterdaad dan ook zelden of nooit om de gemeenschappelijke partijbedoeling te realiseeren, doch om door het construeeren van zoo'n bedoeling een der partijen te ontheffen van een overigens stevig vaststaande verbintenis. 3 Men heeft het daarom ook wel over een anderen boeg gewend en niet meer in de partijafspraak, doch rechtstreeks in de wet, een grondslag voor zoo'n beslissing gezocht. Men meende die dan te vinden in den regel, dat overeenkomsten te goeder trouw moeten worden ten uitvoer gelegd 1 Zie de praeadviezen van Fruin en meijers voor de Ned. Jur. Ver. iqi8 en LEVENBACH, hoofdstuk iii. H. R. 17 Dec. 1926, N. J. 1927, 257; W. 11620 verwerpt deze theorie. 2 Het zal dan veelal een ontbindende voorwaarde zijn. 3 Wel komen in onze wet bij de behandeling der bijzonderlijk geregelde overeenkomsten bepalingen voor, die bij aanmerkelijke wijziging der verhoudingen wijziging van de verhouding, waarin pp. tot elkaar staan, mogelijk maken. Vooral bij contracten, die vaak of in den regel pp. voor langeren tijd aan elkaar binden. Dat kan ook het koopcontract doen, doch bij deze overeenkomst heeft de wetgever daaraan niet gedacht. Bij huur ontbreekt eveneens een uitdrukkelijke bepaling doch zou men met behulp der artt. 15863 of 1589 toch een heel stuk kunnen komen (vgl. Meyers, Praeadvies Ned. Jur. Ver. 1918, blz. 152 e. v.), terwijl de artt . 1628 e. v. ingeval van misoogst den pachter te hulp komen. (Van de Crisispachtwet, die een maatregel van tijdelijken aard is, maak ik hier slechts pro memorie melding). Bepaaldelijk vinden wij echter bepalingen, die toestaan bij sterk gewijzigde omstandigheden het contract te beëindigen bij maatschap (1684); bewaargeving (1763), bruikleen (1788), arbeidsovereenkomst (1639221), 440 K., 464 K., 520a—520e K. (art. 1374) en paste deze aldus toe, dat de crediteur, die in zulke sterk gewijzigde omstandigheden niettemin nakoming vroeg, in strijd handelde met de goede trouw. Een en andermaal is deze redeneering evenwel door den Hoogen Raad verworpen, met de motiveering, dat art. 1374 B. W. den rechter geenszins bevoegd maakt de tusschen partijen tot stand gekomen overeenkomst „in haar wezen te wijzigen of geheel ter zijde te stellen".1 Invloed van overmacht op de verplichtingen der tegenpartij. § 99. Overmacht heft de verplichting tot praestatie en tot schadevergoeding wegens niet-praesteeren, tijdelijk of blijvend, op. Met andere woorden: zij schorst of vernietigt de verbintenis, die door haar onmogelijk wordt gemaakt, doch niet het contract, waaruit deze verbintenis is gesproten. De wet laat zich, in het algemeen, niet uit over de uitwerking, die deze schorsing of vernietiging van een der verbintenissen kan hebben op de andere verplichtingen, welke de overeenkomst aan den debiteur of aan zijn tegenpartij oplegt. Ware niet de verbintenis, doch de overeenkomst het uitgangspunt der wettelijke regeling geweest2, dan ware wellicht ook dit punt opzettelijk onder de oogen gezien. In enkele op zich zelfstaande bepalingen heeft men een aanwijzing omtrent des wetgevers opvatting willen vinden. In de eerste plaats is als zoodanig vaak genoemd art. 1273, volgens welke bepaling bij een verbintenis tot levering van een zekere en bepaalde 1 Zie het arrest van 19 Maart 1926, W. 11488; N. J. 1926, 411; Hoetink n°. 83; voorts de arresten van 8 Jan. 1926, W. 11464; N. J. 1926, 203 en 12 Nov. 1926, W. 11593, N. J. 1927, 218. 27 Dec. 1930, W. 12241, N. J. 1931,243 en 26 Maart 1931, W. 12308; N. J. 1931, 669. Deze beslissingen hebben een vloed van litteratuur doen opkomen, waarin de beteekenis ' dezer beslissingen m. i. niet steeds goed is verstaan. Ik gaf de m. i. juiste interpretatie in W. P. N. R. n°. 3072, blz. 711. Verdere bespreking dezer arresten behoort niet hier thuis, doch bij de behandeling, van art. 1374. Ik wijs er alleen op, dat het voor de juiste opvatting van hun beteekenis noodig is vooral te letten op de hierboven, door mij, gecursiveerde woorden. 2 De Code Civil stelt wel, anders dan onze wet, bi] de regeling van het verbintenissenrecht het contract voorop, doch ontleent de stof weer aan het R. R., zooals dit was overgeleverd. Daarin is de actie steeds kern van het systeem en uitgangspunt van de theorie gebleven. zaak de crediteur het risico van het vergaan of de beschadiging der zaak draagt vanaf het sluiten der overeenkomst.1 Uit die bepaling leidde men dan af, dat het vergaan der zaak de verplichting tot de tegenpraestatie onaangetast laat. Deze conclusie schijnt echter gewaagd. Niet alleen staat er in dit artikel over de cegenpraestatie niets te lezen, het ligt ook eerder voor de hand om aan te nemen, dat in deze af deeling, waar alleen over de verplichtingen, niet over de rechten, des debiteurs wordt gehandeld, over het al dan niet te niet gaan van het recht op de tegenpraestatie gezwegen wordt. Sterker schijnt een argument ontleend aan art. 1481, dat den schuldenaar, wiens verbintenis door een der in art. 1480 genoemde oorzaken is te niet gegaan, verplicht, aan den crediteur af te staan de vorderingen tot schadevergoeding, welke de debiteur deswege tegen derden kan doen gelden. Welke reden zou er kunnen zijn, den crediteur deze rechten over te dragen, indien deze door het te niet gaan van het object der praestatie tevens van zijn eigen verplichtingen ontslagen werd? De crediteur zou daardoor immers zonder eenige tegenpraestatie zijnerzijds worden verrijkt en de debiteur verarmd, zoodat hij dubbele schade zou lijden. Het artikel schijnt dus uit te gaan van de onderstelling, dat de verplichtingen, welke op de tegenpartij rusten, onverminderd blijven voortbestaan. § 100. Dit is een zeer begrijpelijke regeling in die gevallen, waarin een eenzijdige verplichting van den debiteur bestond. Dat de schenker, die door overmacht verhinderd is zijn belofte na te komen, de bewaarnemer en bruikleener, die de in bewaring of in bruikleen gegeven zaak niet kunnen teruggeven, hun eventuele rechten tegen hen, die de zaak vernielden of onteigenden, aan den begiftigde of den eigenaar der zaak moeten afstaan, schijnt niet anders dan billijk. Evenzoo schijnt het geheel in den haak, dat de eigenaar, ondanks het te niet gaan der in bewaring of in bruikleen gegeven zaak, verplicht blijft den bewaarnemer of bruikleener de kosten te vergoeden, welke deze inmiddels tot behoud 'Vgl. Asser-van Goudoever blz. 141. Dat ook art. 1480 hier niet het antwoord kan geven, zooals Diephuis x, blz. 712—714 meent, wordt daar ter plaatse terecht betoogd. der zaak mocht hebben gemaakt (artt. 1765 en 1789) en de schade te vergoeden, welke de bewaring of het bruikleen dezen mocht hebben toegebracht (artt. 1765 en 1790). Bij dergelijke, z.g. toevallig wederkeerige, overeenkomsten is het dus ook zeer goed verklaarbaar, dat'opheffing van den praestatieplicht aan de eene zijde geen invloed heeft op de verplichtingen,, welke op de tegenpartij rusten. In deze gevallen hangen de wederzijdsche verplichtingen niet zóó nauw samen, dat ze als eikaars equivalent kunnen worden beschouwd. Anders is het echter bij wederkeerige overeenkomsten, waar de beide praestaties tegen elkaar worden uitgewisseld. Met de meeste schrijvers en jurisprudentie zijn wij van oordeel, dat daarbij uit het begrip der wederkeerige overeenkomst volgt, dat het wegvallen van de verplichting tot praestatie aan de eene zijde ook die tot het verrichten der tegenpraestatie doet vervallen en dat dit beginsel een beperking aanbrengt op den regel van art. 1481. Dat dit bij wederkeerige overeenkomsten inderdaad regel is, volgt niet alleen uit speculatieve beschouwingen over het wezen der wederkeerige overeenkomst, beschouwingen die weinig waarde zouden hebben, indien zij met positieve bepalingen van onze wet in strijd zouden zijn, doch ook uit verscheiden bepalingen, welke t. a. v. dit punt bij de regeling der bijzondere contracten voorkomen. Bij ruiling (art. 1581), maatschap (art. 1685), arbeidsovereenkomst (art. 16380), is uitdrukkelijk bepaald, dat de tegenpraestatie vervalt. Bij huur volgt het uit 15863 of 1589. Alleen bij koop is het anders (art. 1496). Doch deze bepaling, die slechts door zijn ouderdom eerbiedwaardig schijnt, wordt tegenwoordig dan ook algemeen als een anomalie beschouwd.1 1 Zie over deze bijzondere regelingen uitvoerig Asser-van Goudoever blz. 143—147 en Meyers Praeadvies Ned. Jur. Ver. 1918 blz. 147 e. v. Aan art. 1300, dat hierbij vaak ter sprake wordt gebracht, ken ik in dit verband geen groote beteekenis toe, omdat de daar gegeven regeling verband houdt met het zwevend karakter der voorwaardelijke verbintenis, zoolang niet de opschortende voorwaarde vervuld is. Zie AssERvan Goudoever blz. 142. Overmacht bij verbintenissen uit de wet. § 101. De overmachtsleer heeft hare ontwikkeling in het bijzonder te danken aan de bespreking van de overmachtsvraag bij verbintenissen uit overeenkomst. In de bovenstaande beschouwingen werden de gegeven voorbeelden dan ook steeds aan de verbintenissen van dezen aard ontleend en bij de heele bespreking werd — zooals in de litteratuur eigenlijk steeds geschiedt — voornamelijk aan de verbintenis uit overeenkomst gedacht. Zoowel de artt. 1280 en 1281 als art. 1480 staan evenwel in de afdeelingen, die alle verbintenissen beheerschen, onverschillig of zij in de wet dan wel in contract hun oorsprong vinden. De afzonderlijke regeling in art. 1480 t. a. v. de aansprakelijkheid van den dief, bewijst nog in het bijzonder, dat in dat artikel ook aan de verbintenissen uit de wet is gedacht. In het algemeen zal men dus de hiervoor uit de wet afgeleide overmachtsregels ook op deze laatste verbintenissen van toepassing mogen achten. De man, die het vermogen van zijn vrouw heeft beheerd en, na ontbinding van het huwelijk deze goederen aan haar of hare erven moet teruggeven, zal zich dus in dezelfde gevallen op overmacht kunnen beroepen als een debiteur uit overeenkomst. Hetzelfde zal de zaakwaarnemer kunnen doen, die b.v. door een ernstige ziekte verhinderd is de taak, welke hij op zich genomen heeft, af te maken (art. 1390). Zoo zal het ook zijn met hem, die uit onverschuldigde betaling (welke ook kan bestaan in het leveren van goederen tot voldoening van een vermeende of gepretendeerde schuld) tot restitutie van eenig goed verplicht is. Hier blijkt dat zelfs nog in het bijzonder uit de wet, daar art. 1398 t. a. v. dengene, die een onverschuldigd voorwerp in betaling ontving, de verplichting tot teruggave, ondanks overmacht, handhaaft, indien hij bij het ontvangen te kwader trouw was. § 102. Een afzonderlijk woord eindelijk over de overmacht bij de verbintenis uit onrechtmatige daad. Daarbij houde men in het oog, dat het vergoeden van schade hier niet, als bij verbintenissen uit overeenkomst, een subsidiaire verplichting is, die in de plaats treedt van nakoming, doch hier de eenige inhoud der verbintenis uitmaakt. De nakoming dezer verbintenis bestaat juist in het v. Bkakel, Verbintenissenrecht. 9 betalen van schadevergoeding. Daaruit volgt, dat een situatie, analoog aan de vroeger behandelde gevallen hier slechts bestaat, indien de dader door overmacht verhinderd is deze schadevergoeding te geven. Daar nu deze schadevergoeding in de meeste gevallen in het betalen van geld bestaat, zal van overmacht zelden sprake kunnen zijn. Eerder is overmacht denkbaar, indien de rechter herstel van schade in natura gelast. Vaak zal het ook daarbij niet voorkomen. Bijzondere moeilijkheden levert dit alles evenwel niet op. Waarop echter de aandacht dient te worden gevestigd, is dat ook vaak van overmacht gesproken wordt bij het onderzoek van de vraag of een handeling een onrechtmatige daad is. Dan doet de overmachtsvraag zich vaak in anderen vorm voor. Bij de vordering uit onrechtmatige daad toch moet de eischer stellen en bewijzen, dat de geïncrimineerde handeling of nalatigheid alle elementen in zich vereenigt, die noodig zijn om haar tot een onrechtmatige te maken. Daartoe behoort ook, dat in het concrete geval geen verontschuldiging voor die daad was te vinden. 1 Zijn zulke verontschuldigende omstandigheden aanwezig, dan is er immers bij den dader geen schuld of — anders gezegd — dan is de daad niet onrechtmatig. 2 De eischer zal dus, indien daartoe aanleiding is, de afwezigheid van overmacht hebben te bewijzen. Indien de gedaagde hier bewijs levert, zal het tegenbewijs zijn, dienende om aan het door den eischer bijgebrachte bewijsmateriaal de kracht van overtuigend bewijs te ontnemen. 3 1 Ik ga hier niet in op de vraag of dit nu volgt uit de schuldeisch dan wel uit die der onrechtmatigheid, welke art. 1401 stelt. 2 Daarbij herinner ik er aan dat in onze rechtspraak, sedert het arrest van den H. r. van 31 Jan. 1919, Hoetink n°. 95 mede onrechtmatig worden geacht, de daden die indruischen tegen de goede zeden of tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer t. a. v. eens anders persoon of goed betaamt 3 Soms schijnt het anders en ziet men rechtstreeks den ged. met het overmachtsbewijs belast. Doch bij nader toezien blijkt, dat dit slechts schijn is en dat de gedaagde alleen daarom de eerste is, die getuigen voorbrengt, omdat uit de vaststaande feiten reeds volgt, dat — behoudens tegenbewijs — overmacht niet aanwezig is. Zie b.v. Hof den Bosch 20 Jan. 1920, W. 10533, N. J. 1920, 336. In het arrest H. R. 31 Dec. 1920, W. 10698, N. J. 1921, 230, wordt deze lezing van 's Hofs arrest ook aanvaard. Zoo ook Hof den Bosch 21 Oct. 1924, N. J. 1925, 361. Eigenlijk is het niet anders in de gevallen, waarin krachtens wettelijk vermoeden de schuld van den ged. moet worden aangenomen, gelijk in eenige der gevallen, in artt. 1403 e. v. genoemd, het geval is. En slaagt hij daarin of blijft de eischer ten eenenmale in gebreke, dan is het gevolg, dat niet komt vast te staan, dat de geïncrimineerde handeling het karakter van een onrechtmatige daad draagt, of, anders gezegd, dat gedaagdes schuld niet is bewezen. In vele van deze vonnissen zal men dan ook te vergeefs naar het woord overmacht of een soortgelijke uitdrukking zoeken, al blijkt bij ontleding, dat toch eigenlijk met het daardoor aangeduide begrip is geopereerd. 1 § 103. In welken vorm het onderzoek naar het bestaan van overmacht ook plaats vindt, dit verandert niets aan de bestanddeelen. 2 Het kan zijn, dat de onrechtmatige daad bestaat in een nalaten, zooals b.v. het geval zal zijn, indien men, ziende, dat een ander in levensgevaar verkeert, nalaat hem te helpen voorzoover dit mogelijk is, zonder zich zelf aan groot gevaar bloot te stellen. Wie echter, terwijl hij bereid was deze hulp te bieden, door een derde belet wordt aan dezen plicht der menschelijkheid 3 te 'Zie b.v. rb. Alkmaar 5 April 1923, N. J. 1923, 1323; Hof Arnhem 28 Dec. 1927, N. J. 1929, 306. Op grond der disculpeerende omstandigheden wordt daar beslist: geen schuld, dus geen onr. daad. Soms redeneert de rechter echter ook: hier is in 't algemeen een onrechtmatige daad gesteld en bewezen doch daartegenover werd overmacht bewezen. Zoo b.v. Hof Amsterdam 16 Maart 1932, N. J. 1932, 737 en rb. Rotterdam 16 Nov. 1932, N. J. 1933. 1218 (in deze beide beslissingen zijn echter ook sporen van den eerstgenoemden gedachtengang aan te treffen). Het komt er maar op aan, hoe de rechter voor zich zelf (in het vonnis doet hij het zelden uitdrukkelijk) de overtreden norm formuleert. Doet hij het zóó, dat hij daarbij ziet op wat in den regel het geval zal zijn (b.v. het beschadigen van eens anders eigendom is verboden), dan wordt daartegen een beroep op overmacht toegelaten, dat dan het karakter van een ,,fait d'excuse" krijgt. (B.v. een anders heining is omver gereden, omdat dit noodig was om het kind, dat geheel onverwacht uit een daarin aanwezig poortje kwam, niet te overrijden). Soms neemt de rechter het niet-bestaan van deze disculpeerende omstandigheden echter op in den door hem geformuleerden regel (b.v. het beschadigen van eens anders eigendom is verboden, indien dit niet geschied ter eerbiediging van een hooger belang). Dan is de afwezigheid van overmacht een element van de onrechtmatigheid. De eerste gedachtengang leid tot uitspraken als de laatstgenoemde; de laatste tot de in den aanvang van deze noot vermelde. 2 Ik ga thans niet in op de vraag of in sommige der artt. 1403 e. v. of wel in andere, bijzonderlijk geregelde, onrechtmatige daden, uit de wettelijke omschrijving mogelijk volgt, dat daarbij ook het overmachtsbegrip wijzigingen ondergaat. Dat dient bij die speciale bepalingen besproken. 3 In art. 450 Sr. trouwens uitdrukkelijk tot rechtsplicht gestempeld. voldoen, zal zich op overmacht kunnen beroepen, indien hij wordt aangesproken om de schade te vergoeden, welke van zijn stilzitten het gevolg is geweest. De overmacht belet hier niet het nakomen van den schadevergoedingsplicht, zoo deze bestaat, doch maakt, dat de geïncrimineerde handeling niet onrechtmatig was, zoodat een schadevergoedingsplicht nooit ontstond. De vraag wat hier-als overmacht kan gelden is analoog, aan de overmachtsvraag t. a. v. een contractueele verbintenis om te doen. Vaker zal de onrechtmatige daad evenwel in een positief handelen bestaan. Dan bestaat er gelijkenis met de overtreding van een contractueele verbintenis om niet te doen. Gelijk daarbij het geval is 1 zal ook hier door den rechter, buiten de gevallen van directen dwang, een afweging van belangen plaats hebben om te beslissen, of het belang, dat door de daad gediend werd, zóó ver uitstak boven het gelaedeerde, dat overtreding der — in het algemeen geldende — norm gerechtvaardigd werd. De uit het strafrecht bekende leerstukken der (strafrechtelijke) overmacht, van de noodweer en het handelen in noodtoestand 2 zullen daarbij goede diensten kunnen bewijzen. 3 § 104. Indien men overmacht gelijkstelt met afwezigheid van schuld, dan zijn met het bovenstaande vrijwel alle vragen aangeduid, die kunnen rijzen, indien bij een onrechtmatige daad van overmacht gesproken wordt. Evenwel heeft men ook aan de risicogedachte een plaats willen inruimen. Want niet minder dan t. a. v. contractueele verplichtingen drong t. a. v. de onrecht- 1 Zie hiervoor § 91. 2 Zie Mr. T. J. Noyon, Het Wetboek van Strafrecht, ad artt. 40 en 41 en Schoetens bekend proefschrift „Schadevergoeding buiten overeenkomst en onrechtmatige daad "(1899) blz. 103 e. v. Bij het handelen in nood betreedt men inderdaad een grensgebied. Meer dan eens vindt men dan ook, dat in zulke gevallen de dader, al is zijn daad niet onrechtmatig, toch de teweeggebrachte schade moet vergoeden, zie Schoeten, Hoofdstuk II en Hoofdstuk IV. Het zeerecht kent ook meer dan een geval van dezen aard. Al kwam dit in het oude zeerecht (zie daarover de aangehaalde hoofdstukken bij Scholten) meer voor dan in het nieuwe, dat zich nauwer aan het B. W. tracht aan te sluiten, toch zijn ook thans nog gevallen van dezen aard bekend; zie b.v. art. 358 K. Uit hetzelfde oogpunt kan men den omslag der schade bij de averij-grosse bezien. 3 Zoo worden de termen noodtoestand en overmacht b.v. gebezigd in het vonnis kantong. Amsterdam 7 Oct. 1931, N. J. 1932, 498. matige daad het besef door, dat de overmachtsregeling niet slechts de — negatieve — sanctie is van de aansprakelijkheid voor schuld, doch een maatschappelijk gewenschte risicoverdeeling tot doel heeft, waarin het schuldelement wel een rol speelt, doch niet het eenige en alles beheerschende vraagstuk is. Aan een risico, dat krachtens partij afspraak op een der partijen zou rusten, viel bij onrechtmatige daad evenwel niet te denken. Ook is het slechts zelden mogelijk te spreken van een risico, dat krachtens den aard der tusschen partijen bestaande rechtsverhouding op een der partijen rust. Meestal bestaat er, vóór de onrechtmatige daad begaan is, in het geheel geen rechtsband tusschen partijen. Een enkele maal is het anders en bestaat tusschen partijen een rechtsbetrekking, welke zonder een contract te zijn, toch daarmede gelijkenis vertoont. Dat komt b.v. wel voor bij publiekrechtelijke verhoudingen. Zoo nam het Amsterdamsche Hof aan \ dat een gemeente, die een haven exploiteert en de schippers verplicht aan bepaalde, namens het gemeentebestuur aan te wijzen, boeien te meeren, daardoor de verantwoordelijkheid aanvaardt voor de vereischte stevigheid van boei en beugel, zoodanig dat dat deze bij eene niet abnormaal groote windkracht niet zal mogen breken. 2 Hier is de gelijkenis groot3 en kan het inderdaad ook voorkomen, dat uit den aard der rechtsverhouding wordt afgeleid, dat een bepaald risico op een der partijen rust. § 105. Dergelijke gevallen zijn echter zeldzaam. Meestal is een analogie met het contractenrecht niet mogelijk. Moest men dan aannemen, dat bij de onrechtmatige daad de overmacht een veel ruimer gebied bestreek, dan t. a. v. verbintenissen uit overeenkomst? Dat scheen onaannemelijk. 4 Zoo drong zich hier de 1 Arrest 16 Maart 1932, W. 12450; N. J. 1932, 737. Cassatie verworpen bij arrest H. R. 5 Mei 1933, W. 12612, N. J. 1933, 875- 2 In eerste instantie had de rb. hier dan ook het bestaan van een overeenkomst aangenomen. 3 Het Hof bespreekt de aansprakelijkheid uit het oogpunt der bij het gemeentebestuur bestaande „schuld". De redeneering krijgt daardoor m. i. iets gewrongens, dat vermeden zou zijn, indien men ronduit als uitgangspunt had genomen, dat op de gemeente in zulke gevallen een bepaald risico rust. 4 Een enkele maal ziet men dan ook den rechter grijpen naar hetzelfde vraag op, of het risicobeginsel mogelijk nog op anderen grondslag gefundeerd kon worden, dan op* een analogie met het contractenrecht. Een bevestigend antwoord scheen aanvankelijk moeilijk. De grondvorm van de onrechtmatige daad is het strafrechtelijke delict. Op de mogelijkheid, dat aan het strafrecht ontleende theorieën hier met vrucht zouden kunnen worden toegepast werd dan ook hierboven — voor een bepaald punt — gewezen. Maar voor de toepassing van het risicobeginsel was deze analogie met het strafrecht overigens juist een beletsel. Ons strafrecht is immers geheel op het schuldbeginsel opgebouwd en heeft zich ook geheel in die richting ontwikkeld.1 Om dus nietteminaan de risicogedachte, ook bij de onrechtmatige daad, een plaats te kunnen inruimen, moest men zich eerst de zienswijze eigen maken, dat er groot verschil bestaat tusschen de civielrechtelijke - onrechtmatige daad en het strafrechtelijke delict. Bij het laatste is de geestesgesteldheid en de persoonlijke gezindheid van den dader grondslag der strafrechtelijke reactie; in het civiele recht treedt de persoonlijkheid van den dader op den achtergrond, is zelfs de daad op zich zelf van minder belang 2, doch gaat het om een vraag, die in het strafrecht van minder belang is, de vraag n.1., wie de schade zal dragen, door de handeling veroorzaakt. Eerst als men van deze, overigens zeer eenvoudige, waarheid is doordrongen, staat de geest open voor de opvatting, dat bij de bepaling van de aansprakelijkheid in het civiele recht geheel andere overwegingen kunnen gelden, dan in het strafrecht. Eerst dan komt men tot een onbevooroordeeld onderzoek van de vraag, in hoeverre dergelijke overwegingen van anderen aard, waarin dan ook het risico een rol kan spelen, reeds thans in onze wetgeving zijn neergelegd, dan wel in hoeverre onze tegenwoordige wetgeving voor toepassing daarvan ruimte laat. middel, dat gebruikt werd om de onbevredigende uitkomsten der „inspanningstheorie" te corrigeeren. Men rekte het schuldbegrip op onredelijke wijze uit en achtte „schuld" aanwezig ook in gevallen, waarin niemand op den dader eenigen blaam zou leggen. 1 Men denke aan het toelaten van het beroep op afwezigheid van schuld bij overtredingen. 2 Brengt zij geen schade toe, dan is zij meestal civielrechtelijk irrelevant ; een mislukte poging tot inbraak geeft geen recht op schadevergoeding, daar er geen schade is. § io6. Plaats voor de risicogedachte vond men door er op te wijzen, dat een daad, die op zich zelf niet ongeoorloofd behoeft te zijn, toch de mogelijkheid kan doen ontstaan, dat zekere onvoor-1 ziene schadeveroorzakende gebeurtenissen zullen intreden. Zoo'n daad veroorzaakt m. a. w. gevaar. Wie met een automobiel op den openbaren weg gaat rijden, veroorzaakt daardoor, ook al heeft hij alle denkbare maatregelen genomen om zich van de betrouwbaarheid van den wagen te overtuigen en al rijdt hij met de allergrootste voorzichtigheid, toch altijd een te voren niet bestaand gevaar voor zich en anderen. Als gevolg van een te voren niet te constateeren gebrek in het materiaal kan ook de voorzichtigste rijder, geheel buiten zijn schuld, een ongeluk veroorzaken. De omstandigheid echter, dat hij tot eigen nut of genoegen het gevaar voor dit ongeval deed ontstaan door met zijn wagen op den weg te komen, kan echter de grondslag van zijn aansprakelijkheid vormen. Zoo is door de theorie der „gevaarzetting" of van het „eenzijdig verhoogde risico" ook hier aan de risicogedachte een belangrijke rol toebedeeld.1 Laat onze wet echter voor een dergelijke toepassing van het overmachtsbegrip bij de onrechtmatige daad ruimte? M. i. behoeft daaraan niet te worden getwijfeld. Juist bij de aansprakelijkheid voor zaken, dieren en voor de gevolgen van het instorten van een gebouw — en dit zijn juist de gevallen waarin van „gevaar veroorzaken" het eerst gesproken zal worden — schijnt deze ruime aansprakelijkheid door de wet zelf gesanctioneerd. 2 Hetzelfde doet art. 25 der tegenwoordige motor- en rij wiel wet. 3 1 Zie P. Scholten, Schadevergoeding buiten onrechtmatige daad (1899), Bruins, Een onderzoek naar den rechtsgrond der schadevergoeding (1905), alsmede de artikelen van van Oven in N. J. B. 1926, blz. 109, 1931 blz. 253, 1932 blz. 145. 2 Zie het duidelijke overzicht van den stand dezer quaestie in Frankrijk en bij ons in het opstel van Mr. S. J. Pit, „De aansprakelijkheid voor schade . . . enz." in R. M. 1931. Voorts van Oven in N. J. B. 1926 blz. 109; N. J. B. 1931 blz. 253. De Hooge Raad is echter tot dusverre van een andere meening. Hij gaat niet verder dan — en dat nog niet eens in alle gevallen door de artt. 1403 en 1404 bestreken — een wettelijk vermoeden van schuld, waardoor dus het bewijs van onschuld op de tegenpartij wordt gelegd. Alleen t. a. v. art. 1405 oordeelt de H. R. anders. Vgl. de arresten van 15 Febr. 1907, W. 8500, Hoetink n°. 103 en 15 Oct. 1915, W. 9937 (m. o. meyers); 2 Jan. 1931, W. 12255, N. J. 1931, 348 (Hoetink n°. 104); voor art. 1405 het arrest van 29 Mei 1925, n°. 11424, N. J. 1925, 75°- 3 Zie daarover Van Oven in N. J. B. 1932 bl. 145. HOOFDSTUK VIII. Het tenietgaan van verbintenissen. § 107. De vierde titel van het derde boek behandelt het te niet gaan van verbintenissen. Hij begint met een opsomming der verschillende mogelijkheden (art. 1417). Eerst worden genoemd vijf wijzen van betaling welke den schuldeischer metterdaad de praestatie verschaffen, waarop hij recht heeft: betaling; aanbod van gereede betaling, gevolgd door consignatie; schuldvernieuwing; schuldvergelijking; schuldvermenging. Daarop volgt de kwijtschelding, d. i. de vrijwillige afstand door den schuldeischer van zijn vorderingsrecht en ten slotte worden vier gevallen genoemd, waarin de debiteur van zijn verplichting tot praestatie wordt ontheven (te niet gaan der verschuldigde zaak, verjaring x) of waarin de verbintenis vervalt, omdat haar grondslag, de overeenkomst waaruit zij voortsproot, wordt aangetast (vernietiging en de vervulling eener ontbindende voorwaarde) 2. In deze beide laatste gevallen toch, wordt de overeenkomst geacht nooit te hebben bestaan. Daarmede vervallen ook alle uit die overeenkomst voortgevloeide verbintenissen. Ook deze worden geacht nooit te hebben bestaan. Zij behoeven dus niet meer te worden nagekomen en de nakoming, welke reeds heeft plaats gehad, kan ongedaan worden gemaakt. Men heeft meer dan eens deze opsomming onvolledig genoemd, vooral omdat zij geen melding maakte van den dood van den debiteur, welke een einde maakt aan sommige overeenkomsten 1 Blijkbaar onderscheidt de wet hier niet tusschen verjaring en verval, doch begrijpt zij het laatste onder het eerste. 2 De ontbinding ex art. 1302 is naar de meening van den wetgever, blijkbaar hieronder begrepen. of rechtsverhoudingen, waaruit de wet zelf verbintenissen doet ontstaan. Datzelfde gevolg heeft het verloopen van den tijd, voor welke een rechtsbetrekking tot stand kwam. Men kan evenwel deze gevallen met de in art. 1417 genoemde niet op een lijn stellen, juist omdat het afloopen van den termijn, voor welke een overeenkomst is aangegaan of de dood van den debiteur, welke, om de familiebetrekking, waarin hij tot den crediteur stond, verplicht was dezen onderhoud te verschaffen, de uit die rechtsverhoudingen inmiddels geboren verbintenissen onaangetast laten. De vorderingsrechten, welke de schuldeischer inmiddels verkregen heeft, blijven bestaan en gaan eerst te niet door betaling, kwijtschelding of een der andere in art. 1417 genoemde manieren. Dat de dood en het afloopen van den tijd, gedurende welke een rechtsbetrekking bestaat, in art. 1417 niet zijn genoemd, is dus zeker geen omissie. Integendeel het is volkomen juist gezien om een onderscheid te maken tusschen het eindigen van de rechtsbetrekking, waaruit een of meer verbintenissen ontstaan en het tenietgaan dier verbintenissen zelf. Dit laatste is het, wat zoowel in art. 1417 als in de volgende afdeelingen behandeld wordt. De uitdrukking „verbintenis" is hier gebruikt in zijn eigenlijken zin van verplichting tot een bepaalde, geïndividualiseerde, praestatie of, van de zijde des crediteurs bezien, van een vorderingsrecht in concreto. Houdt men dit in het oog, dan is ook niet moeilijk in te zien de ongegrondheid van het verwijt, dat hier gezwegen is van opzegging, onder curateele stelling e. d. Dergelijke gebeurtenissen beëindigen sommige rechtsbetrekkingen waaruit te voren verbintenissen kunnen zijn voortgekomen, doch deze verbintenissen zelf blijven bestaan, totdat betaling, of een der andere in art. 1417 genoemde wijzen van te niet gaan, aan hun bestaan een einde maakt. Evenmin doen cessie of subrogatie een verbintenis in dezen zin te niet gaan. Zij hebben alleen verandering in den persoon des crediteurs tengevolge. 1 1 Geheel en al buiten het te niet gaan van verbintenissen, in den in art. 1417 bedoelden zin, ligt de gerechtelijke executie (faillietverklaring daaronder begrepen), welke Diephuis (X, blz. 472) hier mist. Executie toch is niet anders dan een gedwongen betaling. Eindelijk zegt men, dat hier had moeten worden genoemd de „liberatoire overeenkomst". Dat is evenwel een uitdrukking, waarvan het twij- In de volgende onderdeden van dit hoofdstuk zullen wij de in den vierden titel besproken wijzen van te niet gaan behandelen. Evenwel wordt ook hier, evenals in de wet zelf over de ontbindende voorwaarde (en de ontbinding ex art. 1302) gezwegen. Die zal worden behandeld in de volgende stukken van dit werk. Verder wijken wij in tweeërlei opzicht van den vierden titel af. De vernietigende verjaring, welke anders in dit werk in het geheel geen plaats zou vinden, zal wèl; het te niet gaan der verschuldigde zaak (artt. 1480—81) die reeds vroeger1 is behandeld, zal niet worden besproken. I. BETALING. § 108. Onder betaling, waarover de eerste afdeeling van den vierden titel handelt, hebben wij niet alleen te verstaan: voldoening van een schuld door overhandiging van een som geld, doch iedere voldoening van de verplichting door een verbintenis opgelegd. Dat blijkt reeds aanstonds uit de artt. 1419 en 1420, die als gevallen van betaling behandelen de nakoming van een verbintenis om te doen en die van een verbintenis om zaken te geven. T. a. v. deze betaling, in ruimen zin, rijzen nu vanzelf de vragen: a. wie moet of mag betalen; b. wat moet worden betaald; c. wanneer en waar moet worden betaald. Aan de beantwoording van vraag a knoopt zich dan vanzelf vast de bespreking van de mogelijkheid, dat hij die voor een ander betaalt, in de rechten kan treden, welke de crediteur tegenover dezen andere had. Dat doet de wet ook, door na de eigenlijke betaling, in deze afdeeling, in de artt. 1436—1439, de z.g. subrogatie te regelen. § 109. Men kan t. a. v. de vraag, wie een schuld moet of mag voldoen, aanvankelijk geneigd zijn tot het antwoord, dat dat uit felachtig is of zij aan een afzonderlijk begrip beantwoordt. Zie Opzoomer VI, blz. 7. Ook m. i. is zulk een „liberatoire" overeenkomst niet anders dan een overeenkomst, die hetzij een schuldvernieuwing, hetzij een kwijtschelding, mogelijk ook een dading, inhoudt. 1 Zie bij de overmacht, in het bijzonder § 86—88. de verbintenis zelve volgt. Wie verbonden is moet betalen; op hem en op niemand anders rust deze verplichting.1 Dat is op zich zelf ook onbetwistbaar. Doch aanstonds rijst een andere vraag. Kan ook een ander in plaats van den schuldenaar betalen? En daaraan knoopen zich dan verder de vragen vast of de crediteur niet alleen bevoegd is met betaling door een derde genoegen te nemen, doch of hij daartoe ook verplicht is. Ten slotte: krijgt de derde, die betaald; door die betaling eenig recht tegenover den oorspronkelijken debiteur? Dat de debiteur zijn schuld moet betalen is zoo onbetwistbaar en zoo algemeen erkend, dat de wet het niet eens noodig heeft geacht deze fundamenteele regel in deze afdeeling nog eens uitdrukkelijk te formuleeren. De wet begint in de artt. 1418 en 1419 onmiddellijk met de vraag, in hoeverre ook anderen die betaling geldig kunnen verrichten. Art. 1419 antwoordt op die vraag ontkennend, v. z. v. het betreft dié verbintenissen om te doen, welke recht geven op een praestatie, welke niet door een ander dan de debiteur verricht kan worden zonder van aard te veranderen. Wie zich aan een bekend chirurg toevertrouwt voor het uitvoeren van een gevaarlijke operatie, zou niet verkrijgen, wat hem toekwam, indien die chirurg de operatie door een zijner assistenten liet verrichten. Zoo zal het bijna altijd zijn, indien de praestatie in eenigszins belangrijke mate beïnvloed kan worden door de persoonlijke eigenschappen aan den debiteur. 'B Is dit echter niet het geval en heeft de crediteur er dus geen, door den rechter als rechtmatig erkend^belang bij, dat de prae- 1 In hoeverre zij op zijne erven overgaat is in de eerste plaats een vraag naar den inhoud der verbintenis. Is de rechtsbetrekking tot het leven van den erflater beperkt, dan is van overgang op de erven alleen sprake t. a. v. de te voren ontstane verbintenissen. Blijft de rechtsbetrekking bestaan, dan kunnen daaruit, ook voor de erfgenamen weer nieuwe verbintenissen ontstaan. T. a. v. wien der erven dit plaats heeft, op wien reeds bestaande overgaan, of en hoe zij onder de verschillende erven worden verdeeld, dat alles zijn vragen van erfrecht. 2 Dat het anders is, indien de schuldeischer uitdrukkelijk toestemt in de vervanging van den debiteur door een ander, behoeft wel geen betoog en wordt dan ook in art. 1419 geheel ten overvloede in herinnering gebracht door de woorden „in weerwil van den schuldeischer". 3 Wie b.v. een vordering heeft opgekocht, om daardoor steun te geven aan zijn verzoek den debiteur te doen failliet verklaren, heeft er wel, in letterlijken zin, belang bij, dat deze vordering niet door een derde wordt voldaan, doch de rechter zal dit belang geen rechtmatig belang achten statie juist door den debiteur in persoon wordt verricht, dan kan ook een derde haar verrichten en is de crediteur ook verplicht daarmede genoegen te nemen. ^'Op eenigszins duistere en in ieder geval noodeloos omslachtige wijze wordt dit in art. 1418 gezegd.^ De onderscheiding tusschen hen, die wèl en hen die niet belang hebben bij de betaling is — anders dan het bij eerste lezing schijnt — daarbij van geenerlei belang. §110. Wèl van belang is zij echter in ander opzicht. Hij die, zonder belanghebbende te zijn, eens anders schuld betaalt, delgt deze schuld alleen indien hij betaalt „tot kwijting van den schul- en de kooper zal met betaling door een derde genoegen moeten nemen, al wordt hem daardoor dan ook de mogelijkheid benomen, zich op het onvoldaan laten der steunvordering te beroepen. 1 Dat dit laatste ook inderdaad ligt opgesloten in de beide artikelen, volgt uit het ,,in weerwil van den schuldeischer" in art. 1419. Hetzelfde moet, in gedachten, in art. 1418 worden ingelascht. Anders toch zou dit artikel geen beteekenis hebben. Men verwarre niet de verplichting om genoegen te nemen met betaling door een derde met de verplichting om de aangeboden betaling ook daadwerkelijk in ontvangst te nemen. Tot het eerste is de schuldeischer in den regel verplicht, tot het laatste niet (zie daarover § 48). Doch ook indien geen verplichting tot feitelijk aannemen bestaat, zal de crediteur het hem door een derde gedane aanbod als een wettig aanbod moeten beschouwen, dat de daaraan verbonden gevolgen heeft (zie hierna § 134) en zal, indien daarop consignatie is gevolgd, daardoor zijn vorderingsrecht tegenover den debiteur te niet gaan. 2 Art. 1418 onderscheidt in de eerste plaats tusschen hen, die wel en hen, die niet belang hebben bij de betaling, terwijl de laatste groep weer wordt verdeeld in hen, die namens den debiteur komen betalen en hen, die op eigen naam de schuld, die dus voor hen de schuld van een ander is, komen voldoen. Men zou dus verwachten, dat deze onderscheidingen eenigen invloed zouden hebben op de bevoegdheid tot betalen van eens anders schuld of op de verplichting van den crediteur deze aan te nemen. Het blijkt echter, dat al deze groepen geheel gelijk staan. Zij alle zijn bevoegd eens anders schuld te voldoen. De slotwoorden doen dan nog de vraag rijzen of wellicht een ander onderscheid bestaat, dat gelegen is in de mogelijkheid subrogatie te eischen. Ook dat verschil bestaat niet in ons recht. Subrogatie heeft plaats uit kracht der wet of uit overeenkomst (art. 1436). In het eerste geval behoeft men niets te eischen, in het laatste geeft een „eisch" niets, daar de vrijwillige toestemming des schuldeischers toch noodzakelijk blijft. Het is niets dan een nutteloos overblijfsel uit het oude recht, dat een „subrogation forcée" kende, waarop de belanghebbende derde betaler recht had, terwijl anderen zoo'n recht niet bezaten (zie Pothier, Obligations § 556—558). In den CC. werd deze obligation forcée echter vervangen door de subrogatie rechtstreeks uit en door de wet, zoodat de bijvoeging, welke in het systeem van Pothier inderdaad op een bestaand verschil in gevolgen de aandacht vestigde, in den C. C. alle beteekenis verloor. denaar". Hij moet zich er van bewust zijn eens anders schuld te voldoen. Voldoet zoodanige niet-belanghebbende in dwaling een schuld, welke hij voor zijn eigen schuld houdt, doch die in werkelijkheid de schuld van een ander is, dan is de schuld van dien ander niet gekweten en kan hij de verrichte praestatie, als onverschuldigd gedaan, van den crediteur terugvorderen (art. 1395 e. v.). § in. Buiten dit geval, treedt ook bij betaling door een derde, belanghebbend of niet, voor den crediteur altijd hetzelfde gevolg in: hij is voldaan en verliest dus de mogelijkheid daarna zelf zijn vorderingsrecht tegen zijn schuldenaar uit te oefenen. Of de schuldenaar echter van zijn verplichting ontslagen is, is een andere vraag. Mogelijk treedt degeen die voor hem betaald heeft tegenover hem in de rechten, die de schuldeischer te voren op hem — zijn schuldenaar — had. Uit is de subrogatie, die hetzij uit de wet zelf voortvloeit, hetzij bij de betaling door den crediteur wordt geconsenteerd. Het kan ook zijn, dat tusschen den schuldenaar en hem, die betaalde, reeds vroeger een zoodanige rechtsband bestond, dat de betaling, door den laatste geschied, dezen een recht geeft het betaalde geheel of gedeeltelijk van den eerste terug te vorderen. Scherp redeneerend moet men beide mogelijkheden ongetwijfeld uit een houden. Het is echter de vraag of de wet dit ook altijd gedaan heeft. 1 § 112. Na de vraag, wie betalen mag 2, komt die: aan wien be- 1 De vraag wordt behandeld in § 130 bij de afzonderlijke bespreking der subrogatiebepalingen en verder bij de hoofdelijkheid, die in het volgende stuk van dit werk zal worden behandeld. 2 Op het ongelukkig geformuleerde en vrijwel overbodige artikel 1420 ga ik niet in. Het eerste lid is niet anders dan een herhaling of toepassing van art. 639 en slechts juist, indien men tevens in het oog houdt, dat art. 2014 een aanmerkelijke inbreuk op den neergeschreven rechtsregel inhoudt. Het laatste ware beter op zijn plaats bij de artt. 1395 e. v., die over de onverschuldigde betaling handelen. Het kan als een aanvulling van die artikelen worden beschouwd. Een afwijking van de daar gegeven regelen houdt het alleen in, indien men met Diephuis (X blz. 485) en Opzoomer (VII blz. 25) aanneemt, dat hier in principe een terugvorderingsrecht aan den debiteur wordt toegekend. En dat de crediteur, die niet datgene gekregen heeft, waarop hij recht had, na de ontdekking der gebreken, die aan de levering kleefden, alsnog nakoming kan vorderen, staat ook van elders vast. Zie over dit artikel behalve de geciteerde bespreking bij Opzoomer nog Land-Lohman blz. 372 e. v! taald moet worden. Daarover handelen de artikelen 1421—1423.1 Voorop staat natuurlijk, dat betaling kan en moet geschieden aan den crediteur. Doch het kan, nadat het vorderingsrecht krachtens erfopvolging of op andere wijze, op een ander is overgegaan of beweerd wordt te zijn overgegaan, wel eens twijfelachtig zijn, op wien het is overgaan en zelfs of er wel een rechtsgeldige overgang heeft plaats gehad. Een later gemaakt testament kan alle rechten vernietigen, die men aan het eerstgevondene meende te kunnen ontleenen. Een cessie kan onder dwang zijn tot stand gekomen. De schuldenaar kan niet van alle bijzonderheden, welke op dien overgang van rechten betrekking hebben, op de hoogte zijn. Indien hij nu, op den schijn afgaande, aan den pseudo-erfgenaam of den pseudo-cessionaris heeft betaald, moet hij, dan, nadat de ware toestand is gebleken, nog eens betalen? Daarvoor behoedt hem art. 1422, dat een betaling geldig verklaard, welke te goeder trouw gedaan is aan iemand, die „in het bezit is der inschuld." Wat wordt daarmede bedoeld? Wanneer kan men zeggen, dat iemand in het bezit is der inschuld? Zeker niet alleen, indien hij houder is van een aan toonder gestelden titel. Veeleer moet men „inschuld" hier opvatten als „vorderingsrecht." Mogelijk kan men dat nader omschrijven, door te eischen, dat hij, naar den uiterlijken schijn te oordeelen, volgens de gebruikelijke verkeersopvattingen als rechthebbende mag worden beschouwd. 2 3 § 113. Dat overigens een betaling, gedaan aan een ander dan den crediteur in persoon, den debiteur slechts bevrijdt, indien 1 Eigenlijk ook art. 1424, dat den invloed bespreekt, welke twee executiemaatregelen, beslag en oppositie, ten nadeele van den crediteur hebben. Een duidelijke behandeling van dit artikel zou een uiteenzetting van de beginselen van ons materieele executierecht vereischen, die hier te veel plaats zou innemen. Zij behoort ook beter thuis in de werken over bet Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Een uiteenzetting vindt men ook bij Diephuis X, blz. 492 e. v. en Suyling § 246 (waar ook jurisprudentie). . . 2 Zoo acht de H. R. (3 April 193°. W. 12142, N. J. 193°. 1407) art. 1422 toepasselijk, indien de debiteur dengene, die om betalmg komt, op redelijke gronden" voor den crediteur mocht houden. " Een goed voorbeeld van toepassing van art. 1422 vmdt men b.v. m Hof 's-Hertogenbosch 24 Sept. 1912, W. 9383- 3 Art 21 van de Bankwet 1919 wijkt van den regel van art 1422 at, voor de verzilvering van bankbiljetten door de Nederlandsche Bank. zij gedaan werd aan iemand, die krachtens wet of volmacht bevoegd was voor den schuldeischer te ontvangen, (art. 1421 zal wel niemand verbazen. Op dit beginsel wordt evenwel in tweeërlei opzicht een uitzondering toegelaten. Ten eerste kan het v oorkomen dat aan den crediteur zelf is betaald, doch dat deze — b.v. omdat hij minderjarig is of onder curateele staat — niet bekwaam is om te ontvangen. Daar de beperking der rechten van de handelingsonbekwamen in hun eigen belang is gedecreteerd en tot doel heeft hen tegen de gevolgen van eigen onnadenkendheid enz. te beschermen, is het begrijpelijk, dat een betaling aan een onbekwamen crediteur gedaan den debiteur niet verder bevrijdt, dan voorzoover de betaling aan den onbekwame inderdaad is ten goede gekomen, hem heeft gebaat. 1 Hetzelfde geldt, indien betaling geschiedt aan iemand, die niet bevoegd was den crediteur te vertegenwoordigen. Ook zulk een „betaling" is slechts geldig tot het bedrag, waardoor de crediteur blijkt te zijn gebaat (art. 14212). En natuurlijk kan de crediteur ook achterna de betaling aan den niet-bevoegde goedkeuren. In dat geval wordt het er voor gehouden, dat de betaling aan een tot ontvangst gerechtigden vertegenwoordiger is geschied (eveneens art. 14212). Gelijk uit het bovenstaande volgt, gaat het er in de in art. 1421 behandelde gevallen in de eerste plaats om of de derde, die betaling ontving, al dan niet de vertegenwoordiger van den crediteur was. Daartoe is in de eerste plaats de realiter tusschen crediteur en dezen derde bestaande rechtsverhouding van belang. Volgt daaruit, dat de derde inderdaad ten deze krachtens wet of overeenkomst voor den schuldeischer mocht ontvangen, dan is de betaling in ieder geval geldig; ook indien die derde ten slotte de ontvangen gelden of goederen niet aan den crediteur zou hebben afgedragen. Bestaat echter tusschen crediteur en derde zoo'n rechtsverhouding niet, dan geldt juist het omgekeerde. De betaling is ongeldig en bevrijdt den schuldenaar niet, behalve voor zoover de crediteur door de praestatie is „gebaat". Vaak is het niet gemakkelijk uit te maken of tusschen den crediteur en den derde eenige rechtsverhouding bestaat en van welken aard die is. 1 Dat is niet reeds het geval indien de onbekwame het geld of goed heeft in ontvangst genomen. Zie over het begrip „gebaat zijn" hieronder § 189, waar het bij de behandeling van art. 1487 nader wordt besproken. Vgl. ook art. 52 Fw. In de eerste plaats heeft men de gevallen, waarin de derde als min of meer zelfstandig tusschenpersoon tusschen crediteur en debiteur optreedt, gelijk b.v. de notaris, die de hypotheekacte verleden heeft en te wiens kantore rente en aflossing plegen te worden gestort. Ontvangt hij deze gelden namens den schuldeischer of neemt hij tegenover den debiteur op zich ze den schuldeischer te doen toekomen?1 Het kan ook zijn, dat niet over het bestaan, enkel over de grenzen der lastgeving verschil van meening bestaat. De rechtspraak leidt dan uit art. 1844 af, dat de crediteur door de handelingen van zijn lasthebber gebonden is, ook al gaan zij den last te buiten, indien het optreden van den crediteur zelf bij den schuldenaar den indruk heeft moeten wekken, dat de volmacht ook die handelingen omvatte. 2 § 114. De plaats van betaling. Deze is v.z.v. noodig in art. 1429 geregeld. Voor zooveel noodig. Want in de allereerste plaats hebben de partijen zelve daaromtrent te beslissen. 3 In de eerste plaats vrage men dus of de verbintenis zelf t. a. v. dit punt eenige bepaling of aanwijzing bevat, waarbij men bedenke, dat overeenkomsten ook geacht worden te bevatten de bestendig gebruikelijke bedingen. Zoo zal het bij vele inkoopen, in winkels gedaan, zeker gebruikelijk zijn, dat het gekochte door den winkelier bij den kooper wordt bezorgd. Een gekochte dameshoed of een groot kunstvoorwerp pleegt men na den aankoop, niet zelf mede te nemen. Bij zulke koopcontracten aangaande „zekere en bepaalde" zaken, zal dus, in afwijking van wat art. 1429 bepaalt, levering ten huize van den kooper als bedongen gelden, ook al is daaromtrent niets afgesproken. Eerst indien de overeenkomst noch rechtstreeks, noch indirect ten deze iets bepaalt, treden de in art. 1429 gegeven voorschriften in werking. Een zekere en bepaalde zaak moet geleverd worden , — zoo wordt daar bepaald — ter plaatse waar zij zich bij het 1 Zie b.v. Hof Arnhem 8 April 1924, N. J. 1924. 694; rb- Utrecht 24 November 1925, N. J. 1927, 782- . 2 Zie H R 6 Mei 1926, W. 11513, N J. 1926, 720; 18 Juni 1926, W. 11529, N. J. 1926, 1021 en 23 Maart 1928, W. 11837, N. J. 1928, 730. 3 Een bespreking van de daaromtrent meest voorkomende bedingen in den handel vindt men bij Tan Tjeng Eng, De verplichtingen van den > kooper, Hoofdstuk IV. sluiten der overeenkomst bevindt. Overigens geldt als algemeene regel, dat voldaan moet worden ten huize van den schuldeischer.1 Deze zou echter, door te verhuizen, de verplichtingen van zijn debiteur zeer kunnen verzwaren. Daarom geldt de regel slechts, zoolang de schuldeischer blijft wonen in de gemeente, waar hij zijn woonplaats had, toen hij de verbintenis „aanging". Verhuizing naar elders heeft tot gevolg, dat de schuld van brengschuld tot haalschuld wordt. § 115- Tijdstip van betaling. Over de vraag, wanneer betaald moet worden, bevat de wet hier 2 geen bijzondere voorschriften. De inhoud der verbintenis is beslissend. Men kan er in het algemeen slechts van zeggen, dat, zoo geen tijdstip van betaling (nakoming) is genoemd en daaromtrent, ook indirect, niets uit den aard der verbintenis of uit andere bedingen is af te leiden, nakoming kan worden gevorderd, onmiddellijk nadat de verbintenis is ontstaan. Van het tijdstip der betaling sprekende, kan men echter ook aan een andere vraag denken, n.1. aan deze: op welk tijdstip kan men zeggen, dat betaald is? In het algemeen is het antwoord op die vraag niet moeilijk. Er is betaald, wanneer de crediteur datgene gekregen heeft, wat hem volgens de verbintenis verschuldigd was. Toch kunnen bij de toepassing van deze eenvoudige waarheid netelige vragen rijzen. Het kan zijn, dat voor de betaling van een geldschuld gebruik is gemaakt van betaalmiddelen, die, strikt genomen, geen geld zijn, doch slechts geld representeeren. Wie per giro of per postwissel betaalt, geeft zijn crediteur in plaats van het verschuldigde geld een vordering op den Staat der Nederlanden. In den tijd toen de bankbiljetten nog geen wettig betaalmiddel waren 3 was betaling in bankbiljetten ook niets anders dan het verschaffen van een vordering op de Nederlandsche Bank. 1 Dit zal dus ook het geval zijn, indien de verbintenis om een zekere en bepaalde zaak te geven, niet uit overeenkomst doch uit de wet is ontstaan. 2 D. w. z. dat de wet geen algemeen geldende bepaling betreffende het tijdstip van betaling inhoudt. Wel geschiedt dit t. a. v. sommige, bijzonderlijk geregelde, verbintenissen (zie b.v. de artt. i55o, 1777)! soms ook in dier voege, dat de rechter het tijdstip bepaalt (artt 1798' 344*)- 3 Vóór de wet van 18 Juli 1904, S. 189. v. Beakel, Verbintenissenrecht. in In al deze gevallen ontvangt de schuldeischer van zijn schuldenaar niet datgene, wat hij te vorderen heeft, doch slechts het middel, zich zelf de praestatie te verschaffen, door zijn postwissel te innen, uitbetaling van zijn tegoed bij den girodienst te vragen, of — vroeger — door de bankbiljetten te gaan wisselen.1 In den regel gaat dit ook goed en neemt niemand daaraan aanstoot. Vaak brengt deze wijze van voldoening ook voor den schuldeischer gemak mede. Doch een paar jaar geleden heeft de postgirodienst hare loketten gedurende vele maanden gesloten gehouden. Toen rees de vraag, of en zoo ja, op welk oogenblik betaling had plaats gehad. Indien de verbintenis niets daaromtrent inhoudt — rechtstreeks noch indirect — was het antwoord natuurlijk, dat, waar geen wettige betaling plaats had gehad, geen sprake kon zijn van het tijdstip, waarop deze zou zijn geschied. Doch minder eenvoudig is het, indien zoo'n wijze van betaling door p.p. is mogelijk geoordeeld of zelfs verplicht. Kan de debiteur dan niet beweren, dat zijn verbintenis enkel strekte tot het verschaffen van een vordering op het Staatsbedrijf der post en telegrafie? In den regel moet een dergelijk beding echter steeds geacht worden te zijn gemaakt onder het voorbehoud, dat uitbetaling door den girodienst te allen tijde mogelijk is en dat dus ook, indien die mogelijkheid niet bestaat, ook (nog) niet is betaald. 2 De strekking van al zulke bedingen is m. a. w. in den regel geen andere dan om betaling langs een omweg mogelijk te maken of daartoe zelfs te verplichten, doch geenszins om daardoor de verplichting tot eigenlijke betaling in iets anders om te zetten. Anders zal het slechts zijn, indien uit de overeenkomst blijkt, dat de crediteur in den bankier of instelling zooveel vertrouwen heeft, dat hij een vordering op die bank of den girodienst gelijkstelt met het feitelijk bezit van geld. De schuldenaar is dan, te 1 Men zal den schulde^C^r niet verplicht kunnen achten zoodoende zijn medewerking tot het doen geschieden der effectieve betaling te verleenen, tenzij de verbintenis dat medebrengt. Intusschen doen de artt. 1375 en 1383 ook in dit opzicht hun invloed gelden. De rechtspraak is merkwaardig gauw geneigd de toestemming van den schuldeischer tot zoo'n wijze van betaling aan te nemen. B.v. is die wel afgeleid uit het feit, dat op het briefpapier van den crediteur diens gironummer stond gedrukt. Waarschijnlijk- achtte de rechter het in het geding geopperde bezwaar tegen deze wijze van betaling onredelijk of chicaneus. 2 In het handelsrecht geldt hetzelfde t. a. v. het beding „betaling door wissels" dat in vele contracten voorkomt. zijner keuze, alternatief verbonden, hetzij tot betaling in geld, hetzij tot het verschaffen van een vordering. Alleen indien hij in zoo'n geval dit laatste kiest, kan de vraag rijzen, wanneer hij heeft betaald. En dan zal het antwoord zijn: nog niet op het oogenblik, dat hij opdracht gaf tot crediteering of uitbetaling, doch eerst op dat, waarop de bankier het bestaan van een vordering ten gunste van den schuldeischer erkent. § 116. Ten slotte de vraag, wat moet worden betaald ? Ook deze vindt in de eerste plaats haar antwoord in de verbintenis zelve. De schuldenaar moet datgene geven en datgene doen, waartoe hij door de verbintenis verplicht wordt.1 Met een andere praestatie, al is die voor den schuldeischer van grooter waarde, behoeft deze niet genoegen te nemen. 2 Evenmin is hij verplicht met voldoening bij gedeelten genoegen te nemen, als niet uit de verbintenis bepaaldelijk volgt, dat de debiteur daartoe is gerechtigd. 3 Dat alles zou wel niet betwijfeld worden, ook al stond het hier niet geschreven. Even overbodig is art. 1427, dat niets is dan een toepassing van de artt. 1272 en 1273. Art. 1428 geeft evenwel een voorschrift, dat inderdaad nut heeft. Verbintenissen tot het geven van slechts naar hun soort bepaalde zaken, zijn vaak zoo geformuleerd, dat de omschreven zaken in verschillende qualiteiten voorkomen, welke alle voldoen aan de door de verbintenis gestelde eischen. Voor dat geval nu bepaalt genoemd artikel, dat de schuldenaar niet verplicht is zaken van de allerbeste, doch ook niet gerechtigd is zaken van de allerminste qualiteit te leveren. § 117. Geldschulden.4 Niet alle verbintenissen, waarbij de debiteur geld of daarmede gelijkstaande geldsurrogaten geven 'En op kosten van den debiteur, voegt art. 1431 er, vrij overbodig, aan toe. 2 Art. 1425. Stemt de crediteur toe in wijziging der praestatie, zoodat de debiteur hetzij de keus krijgt om óf de eerst beloofde, óf de later goedgekeurde praestatie te doen, hetzij zigh verplicht in plaats van de eerstbedoelde iets anders te doen of te geven, dan is een geval van objectieve schuldvernieuwing aanwezig. Zie hieronder § 138. 3 Zie de artt. 1426 en 1335 B. W. Een zoodanig afwijkend beding wordt uitdrukkelijk mogelijk verklaard bij sommige vormen van arbeidsloon (art. 1638/)), en znl dus overigens t. a. v. de loonbetaling niet geoorloofd zijn. "Zie Suyeing II nos. 139—143; Meyers, Juridische Vragen betreffende het geld, W. P. N. B_. nos. 2831—2833; L. van Praag in W. P N. R. 2842. moet, zijn „geld"schulden. Indien iemand een oud muntstuk aan een verzamelaar verkoopt, is het die individueel bepaalde zaak welke hij moet leveren. Al zou die oude munt precies evenveel fijn goud bevatten als een thans gangbaar gouden tientje, de verkooper zal zich niet door het overhandigen van zoo'n gouden tientje van zijn schuld kunnen kwijten. In dit geval ging het immers niet in de eerste plaats om de (goud-)waarde en was het niet de strekking (oorzaak noemt onze wet dat) van de overeenkomst om een bepaalde hoeveelheid goud of ruilmiddel over te dragen, doch om den kooper een product van een bepaalde oude muntinstelling te verschaffen. Wie in ruil voor zoo'n oude munt dan ook een hoeveelheid Nederlandsch wettig betaalmiddel aan zijn tegenpartij ter hand stelt, ruilt niet geld tegen geld, doch koopt, d. w. z. verschaft zich tegen geld, een goed, dat géén geld is. Hetzelfde gaat op, indien het gekochte voorwerp thans nog gangbaar geld is en zelfs met het oog op die qualiteit wordt verlangd doch niet is = Nederlandsch wettig betaalmiddel. Wie, vóór hij op reis gaat, eenig geld gaat „wisselen" of zijn bankier opdraagt hem voor f 100 Fransch of Engelsch „geld" te zenden, doet ook niet anders dan een koopcontract sluiten van vreemde muntstukken of vreemd bankpapier. Een geldschuld bestaat in de genoemde gevallen alleen aan de zijde van den kooper. Voldoet hij niet aan zijn verplichting tot betaling, dan zal art. 1286 het bedrag der vergoeding regelen, welke hij ev. bij veroordeeling tot betaling zal hebben te betalen. Doch dit zelfde zal niet het geval zijn, indien de verkooper van een oude munt of van buitenlandsch geld zijn verplichtingen niet nakomt. Op die verplichtingen is art. 1286 niet van toepassing. § n8. „Echte" geldschulden zijn dus die verbintenissen, welke strekken tot het geven van geld en waarbij het aankomt op de waarde van dit geld als zoodanig. Men noemt ze ook wel waardeschulden. Bij de voldoening dezer schulden is het veelal betrekkelijk onverschillig in welke stukken de betaling geschiedt; waarop het aankomt is, dat den crediteur in den vorm van ruilmiddelen een zekere waarde ter beschikking wordt gesteld. Wat nu „geld" is, wat in de maatschappij als ruilmiddel dienst doet, is eigenlijk geen juridische vraag. Het „geld" is een schepping van het verkeer. Doch in de moderne maatschappij laat de Staat het verkeer, ook in dit opzicht, niet vrij. Aan sommige ruil- middelen, welke de Staat zelf aanmaakt (de munten), of voor welker deugdelijkheid hij voldoende waarborgen aanwezig acht (de bankbiljetten), geeft hij de qualiteit van wettig betaalmiddel.1 Buitenlandsch geld is dus wel „geld" 2 in den zin van ruilmiddel, doch het is geen wettig betaalmiddel. Die qualiteit wordt door art. 2 der muntwet slechts aan de daar genoemde Nederlandsche munten toegekend. Tevens wordt daar de onderscheiding gemaakt tusschen de muntstukken, die tot elk bedrag wettig betaalmiddel zijn (de z.g. standpenningen) en die, welke deze qualiteit slechts tot beperkt bedrag bezitten (de z.g. pasmunt) 3. Wie in Nederland een „echte" geldschuld te betalen heeft, kan zich dus steeds van zijn verplichting kwijten door, met inachtneming van de beperkingen voor de pasmunt geldende, zijn schuld door middel van de in deze wet aangewezen geldstukken te voldoen. Omgekeerd volgt uit art. 19 der muntwet, dat de crediteur altijd betaling in wettige Nederlandsche munt4 of, dank zij het genoemde wetje van 1904, in bankbiljetten der Ned. Bank mag vorderen. Ook indien de te betalen som in buitenlandsche munt is uitgedrukt, mag men altijd betaling in andere dan Nederlandsch wettig betaalmiddel weigeren en eischen, dat de vordering met een overeenkomstige hoeveelheid Nederlandsch betaalmiddel zal worden voldaan. Nu het muntstelsel in vele landen van de internationale waardemeter, het goud, is los gemaakt, kan het evenwel groot verschil maken of deze omrekening moet geschieden naar den wisselkoers van den dag der betaling, dan wel naar dien, 1 Bij ons geschiedde dit in de Muntwet (wet van 28 Mei 1901, S. 132) en de wet van 18 Juli 1904, S. 189, welke aan bankbiljetten, uitgegeven door de Nederlandsche Bank, de hoedanigheid van wettig betaalmiddel geeft. 2 Zoo ook H. R. 2 Jan. 1931, W. 12259; N. J. 1931, 274. Zie ook art. 19 der Muntwet. Alleen buitenlandsche zilveren, bronzen of koperen munt, mag krachtens dit zelfde artikel, niet tot betaling van echte geldschulden in Nederland worden gebezigd. Deze buitenlandsche pasmunt is dus niet alleen geen wettig betaalmiddel, doch zelfs geen wettig ruilmiddel. Een uitzondering is ook art. 1638/1. Voor de betaling van arbeidsloon is buitenlandsche munt, behalve in de in het tweede lid bedoelde grensgemeenten, derhalve nooit geld en zal omrekening van in buitenlandsche valuta uitgedrukt loon dus verplicht z;jn. 3 Zie art. 2, j° art. 5 der Muntwet. 4 Met zoovele woorden is dit in de wet niet neergeschreven. Het blijkt echter uit art. 19 2e lid, dat zegt, dat de uitzondering betreffende het gebruik van vreemde pasmunt in grensgemeenten, welke in het eerste lid voorkomt, onaangetast laat „ieders" bevoegdheid „ook daar" betaling in wettig betaalmiddel te „eischen". waarop de vordering opeischbaar werd.1 Het komt mij voor, dat althans in den regel, slechts de dag der betaling hier in aanmerking kan komen. Bestond art. 19 der muntwet niet, dan zou in vreemde valuta kunnen en moeten worden betaald. Art. 19 nu heeft geen ander gevolg, dan dat dat bedrag in buitenlandsch geld op dat oogenblik in Nederlandsch geld wordt omgezet, indien de schuldeischer daartoe den wensch uitspreekt. Het artikel heeft niet de strekking wijziging te brengen in den omvang of waarde der praestatie, doch wil slechts bevorderen, dat indien er geld op tafel komt, dit Nederlandsche munt zal zijn. Indien de schuldenaar met de betaling draalt, mogelijk juist met het oog op de mogelijkheid van verdere waardedaling der muntsoort, waarin de schuld luidt, onthoudt hij daardoor den schuldeischer niet alleen het verschuldigde, doch beneemt hij deze ook de mogelijkheid van zijn recht tot keuze gebruik te maken. Dat is een schade, welke eveneens het gevolg der wanpraestatie is en daarom, na ingebrekestelling, door den schuldenaar zal moeten worden vergoed. Staat daaraan ait. 1286 niet in den weg ? Te dien aanzien zij er in de eerste plaats aan herinnerd, dat art. 1286 niet reeds, omdat er geld betaald moet worden, van toepassing is. 2 En indien de, in buitenlandsche valuta uitgedrukte, vordering van de soort is, waarvoor art. 1286 geldt, dan regelt dat artikel toch alléén de schade, door vertraagde uitbetaling ontstaan. Het is de vraag of men daartoe ook de in ons voorbeeld ingetreden waardevermindering van het geld moet rekenen. Want het verband tusschen de vertraagde betaling en de schade is hier indirect. Rechtstreeks wordt de schade hier geleden, doordat de debiteur het den crediteur onmogelijk maakte van zijn bevoegdheid, omrekening te eischen, gebruik te maken. Ik meen dus,'dat, t. a. v. deze schade, art. 1286 geheel buiten werking blijft. 3 1 Zie over deze en daarmede samenhangende andere vragen de artikelen van L. van Praag in W. P. N. R. 2763—2766, die van Meyers in W. P. N. R. 2831—2833 en van Praag in W. P. N. R. 2842. Er zijn ook nog andere theorieën. Daarover zie men de eerstgenoemde artikelen van van Praag. 2 Zie hiervóór § 67—69. 3 Men heeft ditzelfde resultaat ook, langs anderen weg, willen bereiken door den crediteur het recht te geven betaling te verlangen volgens den omrekeningskoers van den vervaldag of van den dag der sommatie of dagvaarding. Dat komt er echter op neer, dat men hem het recht toekent reeds voor den dag der betaling zijn keuze te doen en aan het doen dezer § 119. Partij afspraken kunnen dit alles wijzigen. Of zij art. 19 der muntwet geheel buiten werking zouden kunnen stellen.schijnt mij twijfelachtig. Er is zeker veel voor te zeggen dit artikel van openbare orde te achten. Doch er is m. i. geen reden om te meenen, dat partijen niet overeen zouden kunnen komen, dat de voldoening der schuld b.v. alleen in bankpapier of gouden tientjes kan plaats vinden.1 Verlies van het recht, zich op onvoldoende betaling te beroepen.2 § 120. Eene praestatie, welke niet voldoet aan alle eischen, welke de schuldeischer krachtens den inhoud der verbintenis mag stellen, staat gelijk met géén praestatie. Wordt zoo'n praestatie aangeboden, dan kan hij die eenvoudig weigeren; heeft hij de goederen reeds ontvangen, dan kan hij ze, als hij later de gebreken ontdekt, terugzenden of ter beschikking van den debiteur stellen. In het eene zoowel als in het andere geval kan hij daarna nakoming en (of) schadevergoeding vorderen; somtijds — bij verbintenissen die in wederkeerige overeenkomsten hun oorsprong hebben — ook ontbinding vragen. Dat alles is hierboven reeds uiteengezet (Hoofdstuk IV en VI). Het kan eindelijk ook zijn, dat de kooper zich op ondeugdelijke levering van den verkooper beroept om een vordering tot betaling af te weren. Vaak echter hoort de crediteur, die de aangeboden ondeugdelijke waren reeds in ontvangst heeft genomen, zich door zijn tegenpartij toevoegen, dat hij zijn recht, om zich over den ondeugdelijken toestand van het geleverde te beroepen, heeft verloren, omdat hij „niet tijdig heeft gereclameerd" of de goederen heeft „aan- keuze dan het gevolg verbindt, dat daardoor de omrekeningskoers wordt gefixeerd. Zoodoende breidt men evenwel m. i. art. 19 ver buiten zijn strekking uit. 1 Uit dit oogpunt is m. i. ook de z.g. goudclausule te bezien. Zij is m. i. niet in strijd met onze muntwet. (Anders: Schoeten in W. P. N. R. 2753)- Iets anders is of niet de kans groot is, dat de wetgever op een gegeven oogenblik, als het geld in waarde sterk is gedaald, een streep door dergelijke clausules zal halen. Veel beter acht ik daarom de z.g. goudwaardeclausule. Zie daaromtrent W. P. N. R. 3254 en 3255. 2 Zie over het in deze § behandelde het artikel van C. Weststrate, Rechtsverwerking in R. M. 1930 blz. 437 e. v. en de dissertatie van Mr. A. Büciienbacher, Rechtsverwerking. vaard." Daardoor heeft hij, zoo betoogt men, zijn recht om zich op de ondeugdelijkheid te beroepen „verwerkt".1 Deze tegenwerping dient dus, niet om het bewijs der ondeugdelijkheid bij voorbaat te weerleggen, doch om het onderzoek naar de deugdelijkheid der praestatie af te snijden en overbodig te maken. Wordt zij door den rechter aanvaard en gegrond bevonden, dan kan dat den loop van het geding vaak aanmerkelijk bekorten en vereenvoudigen. Sommige rechters zijn reeds om die reden deze exceptie gunstig gezind. Doch, indien zij eenerzijds dienst kan doen om een chicaneus rekken van het proces te voorkomen, zij wordt soms ook door den debiteur aangevoerd, in de hoop daardoor het onderzoek naar eigen plichtverzuim af te snijden. Er is dus reden om zich goed rekenschap te geven van de redenen, die tot aanvaarding van dit verweer kunnen leiden. § 121. Waarop berust de stelling, dat de kooper of andere crediteur, die heeft „aanvaard" of „geaccepteerd", daarna niet meer een beroep kan doen op de gebreken van wat hem als een deugdelijke „betaling" der schuld is aangeboden? Soms staat er iets over in de overeenkomst. Het komt b.v. in den handel vaak voor, dat het reclameeren over gebreken van het goed aan een bepaalden korten termijn wordt gebonden. Zulk een beding, mits door beide partijen aanvaard 2, is volkomen gel- 1 Het „verwerken" van een recht, dat is door eigen toedoen de bevoegdheid verliezen zich op dat recht te beroepen, doet zich in allerlei gevallen en schakeeringen voor. De „acceptatie" en de „afstand van recht" zijn onderdeden van een grootere groep. Zie het opstel van Weststrate. De wet bevat bepalingen, die men als bijzondere gevallen kan beschouwen, zoo de bekrachtiging van de artt. 172 en 1492, die men als afstand van recht kan opvatten, zoo ook art. 1929 en 1931. Het geval van art. 1929 kan ook een nadere overeenkomst zijn. Zie ook art. 146 2 (wettelijk vermoeden betreffende afstand van recht). Ook de (vernietigende) verjaring berust ten deele op deze opvatting. Men zie ook het opstel van Mr. A. J. verstegen, Ondeugdelijke levering bij soortkoop, in R. M. 1923, waarin veel rechtspraak wordt vermeld. Het tweede gedeelte behandelt het verlies van klachtrecht. 2 Dat is niet het geval, indien alleen bij de levering door den leverancier wordt verklaard, dat hij aanmerkingen op het geleverde slechts gedurende korten tijd in ontvangst wil nemen. Daarin heeft de kooper niet toegestemd en die eenzijdige verklaring kan niet aan den inhoud der overeenkomst een te voren niet gemaakt beding toevoegen. Indien dus op de factuur, die de goederen begeleidt, staat gedrukt „reclames binnen 8 dagen" of iets van dien aard, en te voren daaromtrent geen overeenstemming was verkregen, weigert de rechter constant zulk een mededeeling als voor den geadresseerde bindend te beschouwen. dig en sluit inderdaad de mogelijkheid uit, dat de kooper zich nog veel later op de ondeugdelijkheid van het geleverde zal beroepen. Doch het beroep op „rechtsverwerking" wordt ook vaak gedaan en niet zelden aanvaard, indien geenerlei beding van dezen aard is gemaakt. Waaruit kan men dan het verlies van recht van den crediteur afleiden? Soms fundeert men dat op een onderstelde verplichting van den kooper om het geleverde goed zoo spoedig mogelijk te onderzoeken. Deze verplichting maakt echter sterk den indruk „pour le besoin de la cause" te zijn uitgevonden. Bovendien, zou zij wel bestaan, dan zou zij toch niet tot de daaruit getrokken gevolgtrekking leiden. Indien toch zoo'n verplichting inderdaad op den kooper rust, doch door hem niet wordt nageleefd, zou dit den verkooper geen andere rechten geven, dan iedere andere contractsbreuk van zijn tegenpartij hem verschaft. Hij zou nakoming of schadevergoeding, eventueel ook ontbinding, kunnen vragen. Doch tevergeefs zoekt men naar een bepaling, die aan dezen specialen vorm van contractsbreuk het uitzonderlijke gevolg van verlies van reclamerecht zou verbinden. Waarop kan een dergelijk verweer dan wèl worden gegrondvest? Het kan zijn, dat de kooper, door het geleverde goed te keuren, uiting geeft aan zijn opvatting van den omvang der contractueele verplichtingen des verkoopers. Dan is zijn uiting een,zijnerzijds gegeven, nadere uitleg van de overeenkomst en kan hij zich niet meer beklagen, indien later zou blijken, dat de praestatie wèl aan den door hem zelf gestelden eisch, doch niet aan de mogelijk strenger schijnende woorden der overeenkomst, voldoet. Het kan ook zijn, dat hij op een of andere wijze afstand doet van het recht om zich op eventueele gebreken van het geleverde te beroepen. Legt hij een verklaring van die strekking af tegenover zijn debiteur en wordt deze aangenomen, dan komt een (contractueele) kwijtschelding tot stand. De crediteur heeft zich dan verbonden niet verder een beroep te doen op werkelijk bestaande of vermeende gebreken van het geleverde.1 In dezen duidelijken vorm komen dergelijke verklaringen evenwel zelden voor. Veelal liggen zij meer of minder duidelijk in verklaringen van den crediteur opgesloten, verklaringen, die in gesproken woorden kunnen zijn vervat, doch ook uit daden, ja onder bepaalde omstandigheden ook uit het stilzitten van den 1 De rechtspraak houdt deze verschillende mogelij klieden zelden goed uiteen. crediteur, kunnen blijken. Het spreekt echter vanzelf, dat een groote mate van algemeene menschenkennis en van de gebruiken in bepaalde handelstakken noodig is om met juistheid te kunnen zeggen of in bepaalde gedragingen inderdaad een dergelijke wilsuiting van den crediteur ligt opgesloten, of hij — anders gezegd — daardoor inderdaad bij zijn tegenpartij het vertrouwen moet hebben opgewekt, dat hij van zijn recht, zich op eventueele gebreken te beroepen, afstand deed. Wat nu als een wilsuiting van dien aard tegenover den kooper kan gelden, is in het algemeen niet verder te preciseeren. Ieder geval behoort op zich zelf te worden beoordeeld.1 Slechts exempli gratia zij hier op enkele vaak voorkomende gevallen ingegaan. § 122. Zeer vaak wordt een afstand van reelamerecht afgeleid uit het feit, dat de kooper op een verzoek om betaling eenvoudig en zonder voorbehoud betaling in uitzicht stelt. Veelal zal dit ook terecht geschieden. Doch de betalingsbelofte moet dan ook iets meer zijn dan een mondelinge, in het voorbijgaan gegeven, geruststelling. Zij moet bovendien zijn afgelegd, nadat de kooper een in verband met den aard der goederen, de verpakking, waarin deze geleverd zijn en de verdere omstandigheden van het geval, voldoenden tijd tot bezichtiging en onderzoek heeft gehad. Niet zelden wordt ook veel beteekenis gehecht aan het beschikken over de geleverde zaak door den kooper. Heeft hij de geleverde steenen tot het bouwen van een huis gebezigd, of de geleverde koopwaren doorverkocht, dan ontzegt de rechtspraak den kooper herhaaldelijk, alleen reeds op grond van deze beschikking, alle recht om later nog te reclameeren. Ten onrechte naar het mij voorkomt. De verkooper kan niet klagen, indien de kooper hem vertrouwt en in de onderstelling, dat wat geleverd wordt aan de contractueele vereischten zal beantwoorden, daarover beschikt. Daardoor verliest de kooper dus, in het algemeen, niet het recht aanmerkingen op het geleverde te maken. Doch al verliest de kooper door te beschikken over de geleverde goederen niet zijn recht om alsnog te reclameeren, wèl beperkt hij zelf de keuze der verschillende middelen tot herstel. Hij zal het geleverde, nadat dit is verwerkt of doorverkocht, niet meer kunnen teruggeven en dus geen vordering of verweermiddel kunnen gebruiken, dat hem tot re- 1 In het algemeen is de rechtspraak m. i. te spoedig geneigd een dergelijke afstand van recht aan te nemen. stitutie van het geleverde zou verplichten. Nakoming door levering van betere waren en ontbinding der overeenkomst zijn dus beide uitgesloten. Ook kan hij niet met een beroep op de ondeugdelijkheid van het geleverde weigeren te betalen.1 Wat echter mogelijk blijft, is het vragen van schadevergoeding. 2 Anders gezegd: hij kan zijn beroep op ondeugdelijke levering niet meer doen in den vorm van een verweer tegen den eisch tot betaling, doch kan wel een reconventioneele vordering tot schadevergoeding instellen. Dat is niet alleen een quaestie van vorm, doch ook van belang voor den bewijslast. Kan hij in de tegen hem ingestelde vordering tot betaling het verweer voeren: „wat gij hebt geleverd, deugt niet", hij zou daarmede op den eischer het bewijs leggen, dat deze deugdelijk geleverd had. Nu dat niet meer gaat, doch hij zijnerzijds als eischer moet optreden tot het verkrijgen van schadevergoeding, zal hij — geheel overeenkomstig den regel van art. 1902 — zelf ook moeten bewijzen, dat, zooals hij stelt, niet deugdelijk geleverd is. § 123. Een verplichting tot het afgeven van een quitantie wordt hem, die betaling ontvangt, in de wet nergens opgelegd. Toch zijn schrijvers en rechtspraak vrijwel eenstemmig van oordeel, dat de schuldeischer daartoe verplicht is, althans indien de betaling in de voldoening van een som geld bestaat. 3 Voor de uit overeenkomst geboren geldschulden kan men dit fundeeren op het gebruik (art. 1375). Bij de betaling van geldschulden, die niet uit overeenkomst zijn ontstaan, laat deze motiveering ons echter in den steek. T. a. v. verbintenissen, die tot het geven van iets anders dan geld bestaan en op een contract berusten, zal eveneens het gebruik beslissen. 4 1 Ook niet ten deele. De rechter bezit niet de macht om den tusschen pp. overeengekomen prijs door een anderen te vervangen. Een enkele maal is anders geoordeeld of althans een beslissing gegeven, die feitelijk daarop neerkomt. Zie rb. 's-Hertogenbosch 13 Juni 1913. N. J. 1913, 1205. 2 Ware in het doorverkoopen of verwerken een goedkeuring, of afstand van reclamerecht, gelegen, dan zou natuurlijk ook het recht om schadevergoeding te vragen verloren zijn. 3 Diephuis X, blz. 505, wijkt ten deze af; aarzelend schijnt LANDLOHMAN blz. 387 noot 5. 4 Wie een stoel ter reparatie aan den meubelmaker afgeeft, vraagt geen recu bij de afgifte en geeft er geen bij de terugbezorging. Doch wie met een restaurateur van schilderijen een overeenkomst aangaat tot het restaureeren van een kostbaar stuk, zal bij de afgifte een recu krijgen en bij de ontvangst ook daarvan een bewijs afgeven. De kwijting behoeft niet anders in te houden dan een erkenning van het feit der betaling. De schuldenaar kan niet vorderen, dat daarin iets meer wordt opgenomen, b.v. dat het betaalde de laatste termijn van een verschuldigde som is» § 124. Het bewijs, dat betaling is geschied, rust op hem, die zich op het feit der betaling beroept, (art. 1902). In den regel zal dit de debiteur zijn. Daarom is het bezit van een quitantie voor dezen van zooveel waarde.1 Wel is waar is, strikt genomen, het bezit der quitantie voor hem niet bevrijdend en zal ook moeten vaststaan, dat de schuldeischer hem dit bewijsstuk op regelmatige wijze heeft afgegeven, doch dit laatste wordt ondersteld, overeenkomstig een dier niet uitgesproken, doch constant erkende, regels, welke wij in het bewijsrecht meer aantreffen. Bovendien komt de wet den schuldenaar in sommige gevallen met wettelijke vermoedens te hulp. Behalve art. 1430, dat in de thans besproken afdeeling staat, vindt men dergelijke vermoedens in de artt. 1806 en 2005—2008 B. W.2 Deze bepalingen beletten den rechter overigens niet ook in andere gevallen de betaling door vermoedens bewezen te achten (art. 1959). § 125. Indien een schuldenaar niet alles, wat hij schuldig is, op éénmaal betaalt, kan het van belang zijn, of de betaling strekt ter afdoening van de hoofdsom of van de vervallen interessen. Ook kan de hoofdsom van twee schulden gelijktijdig opeischbaar zijn en kan de vraag rijzen, welke dezer schulden nu door de betaling, geheel of ten deele, is te niet gegaan. Aan dit onderwerp, ook wel de toerekening of imputatie der betalingen genoemd, wijdt de wet eenige voorschriften in de artt. 1432—1435. Hoofdregel is, dat de debiteur kan kiezen, welke zijner schulden hij in de eerste plaats wil delgen (art. 1432). Geheel vrij is hij echter in die keus niet. Steeds gaan interessen vóór de hoofdsom (art. 1433). Is hij verder met den schuldeischer iets overeengekomen betreffende volgorde, waarin de schulden zullen moeten worden voldaan, danis hij natuurlijk door die overeenkomst even goed gebonden als 1 Tegenbewijs is, ook als er geen quaestie is van valschheid, steeds mogelijk, al maakt art. 1934 het (thans nog) in vele gevallen onmogelijk, dit door middel van getuigen te leveren. 2 Zie daarover hierna bij de behandeling der verjaring. door elke andere. Art. 1434 neemt nu het bestaan van zoo'n overeenkomst aan, indien de schuldenaar een kwijting heeft aangenomen, inhoudende, dat het betaalde bedrag gestrekt heeft om een daarbij aangeduide schuld af te doen. Tegenbewijs is, blijkens het slot van het artikel, slechts mogelijk voor den schuldenaar, die bewijst, dat het aannemen dezer quitantie het gevolg is geweest van „bedrog of verrassing". Onder het „aannemen" van een dergelijke quitantie zal men zeker iets meer moeten verstaan, dan dat de debiteur een kwijting van dezen inhoud in de hand heeft genomen om haar na te lezen. Aannemen zal hier beteekenen „vrijwillig aannemen met kennis van den inhoud." Dan is ook begrijpelijk, waarom aan het slot van het artikel niet een uitzondering is gemaakt voor het geval van dwang. Is er eindelijk met behulp van de gebleken of onderstelde part ijbedoeling niet een schuld aan te wijzen, die vóór de anderen geacht moet worden te zijn gekweten, dan geeft ten slotte de wet zelf in art. 1435 een stel imputatieregels, waardoor voor dit doel een rangorde tusschen de verschillende schulden wordt aangebracht. Men bedenke echter steeds, dat dit artikel slechts van aanvullend recht is en dus moet wijken voor de afspraken der partijen. § 126. Subrogatie.1 Indien een derde de verbintenis gekweten heeft, kan deze, in sommige gevallen, in de rechten treden, welke de schuldeischer tegenover den schuldenaar heeft. De verbintenis is dan alleen gekweten in dien zin, dat de vroegere schuldeischer geenerlei vorderingsrecht meer bezit. Voor hem is echter de derde in de plaats getreden en de debiteur blijft tot praestatie verplicht. Alleen in den persoon van zijn tegenpartij is een verandering ingetreden. De subrogatie is dus een instelling van ons recht, welke mogelijk maakt — in sommige gevallen rechtstreeks beveelt — dat wijziging in den persoon des schuldeischers wordt gebracht, en wel, op één geval na 2, zonder dat de schuldenaar daarin be- 1 Niet te verwarren met de, ook wel „zakelijke subrogatie" genoemde zaaksvervanging, waarover men voor ons recht zie de dissertatie van G. E. Langemeijer, Zaaksvervanging; over de thans behandelde, persoonlijke, subrogatie zie men het proefschrift van Mej. M. W. Knap, Subrogatie en verhaal op mede-schuldenaren (1925). 2 Dit eene geval is dat van art. 14372 waar de in de plaatsstelling van den schuldenaar uitgaat; zie daarover hieronder. hoeft toe te stemmen. Dit rechtsgevolg heeft de subrogatie gemeen met cessie (overdracht van vorderingen, zie de artt. 639 en 668 B. W.) en novatie of schuldvernieuwing, waarover in een volgende § zal worden gehandeld. Deze gelijkheid van uitwerking heeft de vraag doen rijzen, of er wel eenig wezenlijk verschil tusschen deze drie rechtsinstituten bestaat, dan wel of zij wellicht slechts verschillende namen zijn voor een en dezelfde instelling. Vooral tusschen cessie en subrogatie bestaat groote overeenkomst en vooral t. a. v. deze beide instellingen vinden wij deze vraag meer dan eens bevestigend beantwoord.1 De vraag is niet alleen theoretisch, doch ook practisch van belang. Stelt men cessie en subrogatie gelijk, dan zullen de vereischten voor de geldigheid der cessie, in art. 668 gesteld, óók voor de subrogatie gelden en zullen de subrogatiebepalingen eveneens op alle gevallen van cessie toepasselijk zijn. Toch kan ik mij met deze opvatting niet vereenigen. Zeker kan men, als men het gemeenschappelijke element in beide instellingen maar ruim genoeg omschrijft — b.v. door te zeggen, dat zij beide handelen over de vervanging van den schuldeischer, terwijl de schuld blijft bestaan — zeggen, dat dit onderwerp op twee plaatsen in de wet is behandeld, doch men moet er dan bijvoegen, dat op elk dezer plaatsen een andere wijze van overgang van rechten wordt beschreven, zoodat het gevolg, dat in beide gevallen zal intreden, langs twee verschillende wegen kan worden bereikt. Dat dit zoo is, is het gevolg van de omstandigheid, dat men een verbintenis op twee wijzen kan beschouwen, als rechtsband tusschen twee of meer personen, doch ook als vermogensbestanddeel, als „zaak". Het laatste geschiedt in het tweede boek B. W., en art. 668 is daarvan een toepassing. Het derde boek gaat echter uit van de beschouwing van de verbintenis als rechtsband en vraagt dus in de artt. 1436 e. v. ook niet: „hoe kan een onlichamelijke zaak, als een verbintenis, worden geleverd", doch „wanneer en in hoeverre kan in de personen, tusschen wie een, uit de wet of uit overeenkomst gesproten, rechtsband bestaat, wijziging komen", welke vraag daar dan nog slechts beantwoord 1 B v door Opzoomer (VII, blz. 59, 79 en 91), die behalve voor het geval van 14372, waarin hij een novatie ziet, alle vormen van subrogatie met cessie vereenzelvigt. Men zie over dit onderwerp, behalve de genoemde dissertatie van Mej. Knap, blz. 58 e. v., Land-Bohman 390 e. v. wordt v. z. v. zij samenhangt met de betaling door een derde. Cessie en subrogatie leiden dus naar hetzelfde eindpunt, doch langs verschillende wegen. En niet alleen zijn de vereischten, welke de wet aan beide maatregelen stelt, verschillend, ook hun uitwerking is wel verwant, doch niet in allen deele dezelfde. De voornaamste verschilpunten zijn: A. t. a. v. het tot stand komen: 1. bij cessie is een acte (schriftelijk stuk) noodig, bij subrogatie niet; althans niet altijd; 2. bij cessie is steeds medewerking van den crediteur noodig, bij subrogatie niet altijd; 3. subrogatie kan slechts één oorzaak hebben: betaling; cessie kan echter zeer verschillende oorzaken hebben. B. t. a. v. de gevolgen: r. de beteekening of erkenning door den debiteur, heeft bij cessie een groote beteekenis, doch speelt na subrogatie geen rol; 2. indien de cessie geschiedt krachtens een koopovereenkomst, moet de verkooper instaan voor het bestaan der verkochte vordering (art. 1570). Bij subrogatie komt zoo iets niet te pas. Blijkt de schuld, waarin de derde heet te zijn gesubrogeerd, in werkelijkheid niet te bestaan, dan blijkt tevens, dat zijn z.g. betaling geen wezenlijke betaling is geweest, zoodat hij ex art. 1395 zijn geld kan terugvorderen van den oorspronkelijken crediteur. 3. de cessionaris kan van den debiteur het volle bedrag van de schuld invorderen, ook al heeft hij daarvoor aan den cedent slechts een lageren prijs betaald; de gesubrogeerde krijgt daarentegen slechts de rechten, die de crediteur, door de betaling, heeft verloren en kan dus van den debiteur niet meer terug vorderen, dan hij zelf aan den crediteur betaalde. 1 4. Art. 1439 geldt niet bij cessie, wel bij subrogatie. 1 Tegenover den gesubrogeerde, die zich, gewapend met een kwijting voor het volle bedrag der schuld, bij den debiteur vervoegt, kan dus b v als verweer worden aangevoerd, dat hij niet ten volle heeft betaald, doch dat de crediteur hem voor een deel der schuld kwijtschelding heeft verleend. Tegen een cessionaris zou men dit verweer niet kunnen voeren. § 127- Keeren wij thans tot de subrogatie terug. De rechtsgevolgen van subrogatie zijn alle de uitwerking van het denkbeeld, dat de betaald hebbende derde van den crediteur verkrijgt het recht om van den debiteur betaling te vorderen v. z. v. de schuld door de betaling voor dien crediteur te niet ging. Daaruit volgt, dat de gesubrogeerde alleen dan eenig recht verkrijgt, indien en voorzoover de schuld, welke hij meent voor den debiteur te hebben voldaan, inderdaad bestond. Blijkt dit niet het geval te zijn dan zal hij het betaalde van den gewaanden crediteur kunnen terugvorderen (art. i395), doch geen verhaal op den debiteur hebben Is echter door de betaling een vorderingsrecht geheel oi ten deele te niet gegaan, dat den crediteur tegenover den debiteur toekwam, dan is, ingeval er subrogatie plaats had, ditzelfde vorderingsrecht op den betalenden derde overgegaan. Bq een debat over het bestaan en den omvang der schuld, zal de debiteur de aanspraken van den gesubrogeerde kunnen bestrijden met alle verweermiddelen, welke hij tegen een vordering, door den crediteur zelve ingesteld, had kunnen in het vuur brengen. Hetzelfde zal gelden voor de bewijsmiddelen, al zal de wisseling van personen, welke heeft plaats gehad, soms onmogelijk maken een bewijsmiddel te gebruiken, dat tegenover den crediteur zelve met succes had kunnen worden gebruikt of het gebruik toelaten van een middel, dat te voren uitgesloten was. Zoo zal een beslissende eed omtrent een mondelinge kwijtschelding door den crediteur verleend, van den gesubrogeerde niet kunnen worden gevorderd, omdat zoodanige eed steeds betreffen moet een handeling, persoonlijk verricht door hem, wien de eed opgedragen wordt (art. 1968). Doch daar staat tegenover, dat nu de oorspronkelijke schuldeischer als getuige, onder eede, omtrent die kwijtschelding zal kunnen worden gehoord. Ook bedingen tusschen den oorspronkelijke schuldeischer en den schuldenaar aangegaan, betreffende de tusschen hen toegelaten of uitgesloten bewijsmiddelen, zullen gelden tusschen den gesubrogeerde en den debiteur.1 Ten slotte zal de gesubrogeerde zich ook kunnen verhalen op panden en i Ockhier" kan het bijbrengen van deze bewijsmiddelen feitelijke moeilijkheden opleveren. Indien bedongen is dat de boeken van den crediteur S?zullen opleveren, blijft dit beding gelden. Doch of over de boeken van den oorspronkelijken crediteur de beschikking zal kunnen krijgen, staat nog te bezien. Ook hier zal dan echter de oorspronkelijke crediteur kunnen getuigen. hypotheken ter verzekering van de vordering gegeven en de borgen kunnen aanspreken, welke zich voor den debiteur hebben verbonden. 1 Iets anders dan betaling mag de gesubrogeerde van den debiteur niet vorderen. Met name komt hem niet toe de bevoegdheid ontbinding wegens wanpraestatie te vragen van de overeenkomst, waaruit de verbintenis ontstond. 2 Men heeft den gesubrogeerde dit recht wel willen toekennen, zeggende, dat den crediteur deze bevoegdheid toekwam, omdat de debiteur niet betaalde; dat hij deze bevoegdheid daarop verloor, omdat de derde voor den debiteur betalen kwam en dat dus ook deze bevoegdheid op den laatste overging. M. i. houdt men daarbij echter te letterlijk vast aan art. 1436 e. v., die spreken van de in de plaats stelling in „de" rechten van den schuldeischer. Het valt toch moeilijk aan te nemen, dat de subrogatie dit vèr strekkende gevolg zou hebben. De ontbinding immers tast de geheele rechtsbetrekking aan, waaruit de verbintenis voortvloeide. De gesubrogeerde zou, kende men hem ook dit recht toe, de bevoegdheid hebben, om; ondanks den schuldeischer, de rechten te doen vervallen, welke deze overigens nog aan de overeenkomst zou kunnen ontleenen. 3 § 128. Het kan zijn, dat de gesubrogeerde, behalve als rechtsopvolger van den schuldeischer, ook uit eigen hoofde het betaalde mag terugvorderen. Veelal zal dit zelfs zoo zijn, want wie voor een ander diens schuld betaalt, zal dit in den regel doen, omdat tusschen den debiteur en hem een rechtsverhouding bestaat, welke hem tot die betaling noopt, doch hem tevens het recht geeft, ook al komt geen subrogatie tot stand, het betaalde van den debiteur terug te vorderen. De betaler heeft dan de keus. Hij 1 Zie art. 1437 en den aanvang van art. 1439. 2 Zie Knap blz. 62—66. Zie een geval van dezen aard uit de praktijk in rb. Zutfen 9 Maart 1922, W. 10881, waar het recht om ontbinding te vragen werd aangenomen. T. a. v. art. 1877, dat slechts een toepassing is van art. 14383 nam de H. R. bij arrest van 11 Dec. 1863, W. 2549 het bestaan van een recht op ontbinding niet aan. 3 Schadevergoeding kan de gesubrogeerde m. i. ook alleen vorderen, indien de debiteur niet nakomt de tegenover den gesubrogeerde ontstane verbintenis en in den omvang, waarin de gesubrogeerde door die wanpraestatie schade lijdt. Vergoeding van schade door den crediteur, geleden als gevolg van het uitblijven der praestatie, kan de gesubrogeerde slechts vorderen, indien hij zelf deze schade aan den crediteur heeft vergoed, in welk geval zijn Aoo/rfvordering tegenover den debiteur zooveel grooter is. v. Bbakfl, Verbintenissenrecht. 11 kan zich óf als rechtsopvolger van den schuldeischer óf uit eigen hoofde tot den debiteur wenden. Doch ook indien hij zoo'n eigen recht heeft, kan de subrogatie voor hem van groot gewicht zijn. Het kan b.v. zijn, dat de vordering van den crediteur door borgtocht of hypotheek verzekerd was, wat met de „eigen" vordering van den betaler niet het geval behoeft te zijn geweest. Ook kunnen de bewijsafspraken, welke de crediteur met den debiteur maakte, de positie van hem, die als gesubrogeerde optreedt, in een proces aanmerkelijk gemakkelijker maken, dan indien deze uit eigen hoofde ageert. Door de subrogatie verkrijgt de betaler dan het recht, zich op die zekerheden te verhalen en zich op die bewijsaf spraken te beroepen, hetgeen hij, uit eigen hoofde optredende, niet had kunnen doen. § 129. De subrogatie komt tot stand hetzij door overeenkomst, hetzij als rechtstreeks gevolg van een wetsbepaling. De volgorde der wet volgend, beginnen wij met de eerste. Twee gevallen worden besproken. Het eerste is dit, dat de crediteur, betaling ontvangende van een derde, dezen uitdrukkelijk zijn recht afstaat. De toestemming van den debiteur is daartoe niet noodig. Een acte of ander geschrift wordt daartoe niet vereischt.1 Evenmin geldt het voorschrift van art. 6682 aangaande de beteekening. Deze kan dan echter toch gewenscht zijn, nadat een contractueele subrogatie plaats vond. Zij belet een eventueel beroep op art. 1422 door den debiteur, die, onbekend met de betaling en met de door den derde verkregen subrogatie, den ouden crediteur nog eens zou hebben voldaan. Ook behoeft de vordering niet van bepaalden aard te zijn. Zelfs t. a. v. vorderingen van publiekrechtelijken oorsprong is subrogatie niet principieel verboden. 2 Twee bepalingen worden echter wèl gemaakt. De subro- 1 Om het bewijs der subrogatie mogelijk te maken is evenwel een schriftelijk stuk wel gewenscht. Veelal wordt zij dan ook vermeld in de quitantie, welke de betaler van den crediteur ontvangt. 2 Zie arrest H. R. 23 Dec. 1926, W. 11624; N. J. 1927, 213, waarin echter beslist werd, dat subrogatie in een zoodanige vordering onmogelijk is, indien die subrogatie zou medebrengen, dat de gesubrogeerde ter invordering zou kunnen gebruik maken van het recht van parate executie of een ander executiemiddel, dat alleen aan de overheid toekomt, en indien, omgekeerd, de overheid niet bezit en dus ook niet kan overdragen, de bevoegdheid om langs den gewonen weg tot inning te procedeeren. gatie moet uitdrukkelijk worden toegestaan, wordt m. a. w. dus niet ondersteld of uit „den aard der zaak", of zoo iets, afgeleid. Voorts moet zij, zal zij geldig zijn, tegelijk met de betaling geschieden. Immers, vindt zij dan niet plaats, dan is de debiteur door de betaling bevrijd. Crediteur en betaler kunnen dit voorkomen door de betalingsplicht te doen voortbestaan. Doen zij dat echter niet, dan kunnen zij de verbintenis, waarvan de schuldenaar ontslagen is, later niet weer doen herleven. De bepaling is natuurlijk van belang voor den debiteur en voor diens andere crediteuren en vermoedelijk zijn het niet alleen theoretische overwegingen, doch tevens de vrees, dat anders bij een dreigend faillissement, als gevolg van samenspanning tusschen den debiteur, den (vroegeren) crediteur en den betaler, mogelijk aan reeds lang doorgehaalde vorderingen nieuw leven zou worden ingeblazen, welke tot behoud van dezen eisch hebben herleid. Het tweede geval van contractueele subrogatie, dat art. 1437 behandelt, komt — in tegenstelling met het eerste — tot stand door een overeenkomst tusschen den debiteur en den gesubrogeerde, zonder dat de crediteur daartoe zijn toestemming behoeft te geven. De wet staat dit in één geval toe, n.1. indien de debiteur geld leent, met de uitgesproken bedoeling daarmede zijn schuld af te doen. In dat geval is het mogelijk, dat de debiteur den geldschieter in de rechten van den crediteur doet treden — natuurlijk vanaf het oogenblik, dat de geleende gelden inderdaad tot dat doel zijn aangewend — zoodat de vordering van den geldschieter óók verzekerd zal zijn door de hypotheken en borgtochten, welke de afbetaalde vordering versterkten. Ware dit hier niet door de wet mogelijk gemaakt, dan zou zeker betwijfeld kunnen worden of de derde hypotheekgever en de borgen, die zekerheid hadden gegeven voor de schuld tusschen debiteur en crediteur, zonder hun toestemming, nu verbonden konden raken ter verzekering van de schuld, welke de debiteur tegenover den geldschieter aanging. Vermoedelijk is het ook om tegenover deze derden de ten deze in aanmerking komende feiten te doen vaststaan, dat uit authentieke acten moet blijken, zoowel van het feit der geldleening en van de daarbij uitgesproken bedoeling om met het opgenomen geld de eerste schuld af te lossen, als eindelijk van de aflossing zelve (art. 14372)1. Op deze wijze kan worden bereikt, dat een debiteur, die er wel belang bij kan hebben den eenen crediteur door een anderen, hem beter gezinden, te vervangen, doch die weet, dat de crediteur aan een derde, die komt betalen, subrogatie zeker zal weigeren, dezen derde toch een vordering kan verschaffen, door de zekerheden der oude schuld versterkt. § 130. Na de contractueele subrogatie de wettelijke. Deze is, zoo bepaalt art. 1438, in vier gevallen het gevolg van betaling eener schuld door een derde. Het laatste der hier vermelde gevallen vereischt geen toelichting en zal bovendien zeker niet vaak voorkomen. Daarover zullen wij dus zwijgen. Over de andere eenige korte opmerkingen. Wie eens anders schuld betaalt, wordt, zoo zagen wij, in het algemeen niet gesubrogeerd. Ook niet indien hij zelf eveneens schuldeischer is. Doch krachtens art. 14381 treedt deze subrogatie wèl in en vindt dus, uit kracht dezer wetsbepaling, zonder eenige overeenkomst, subrogatie plaats, indien een crediteur een anderen crediteur afbetaalt, die een beter recht heeft, dan de betaler. Niet ieder „beter" recht komt hier evenwel in aanmerking. De afbetaalde schuld moet haar hoogeren rang danken aan hypotheek, aan wettelijk voorrecht, of wel, zoo besliste de Hooge Raad, aan pand. 2 Is de afbetaalde schuld alleen „beter", omdat daaraan bv. een boetebeding verbonden is, omdat zij door borgtocht is verzekerd, of omdat zij zoo noodig door middel van lijfsdwang kan worden geëxecuteerd, dan treedt géén subrogatie in. De bepaling kan er toe leiden, dat een crediteur, ziende, dat een crediteur, welke een beter recht heeft, zal gaan executeeren, doch tevens overtuigd, dat de goederen van den debiteur bij een latere 1 Dat hier inderdaad de kwijting bedoeld is, bij de aflossing der schuld door den crediteur aan den debiteur af te geven en niet de quitantie, welke bij de ontvangsi van het geleende geld door den leener aan den geldschieter wordt verstrekt, wordt terecht betoogd door Diephuis X, blz. 548, al heeft, bij het tot stand komen der wet, de regeering, blijkbaar in dwaling verkeerende, het tweede gemeend. 2 H. R. 6 Januari 1911, W. 9123. De beslissing is gebaseerd op de „historische en logische" gronden. Voor de eerste zie men het arrest; de laatste bestaan natuurlijk in de overweging, dat er geen reden denkbaar is om bij pand anders te beslissen dan bij hypotheek. executie meer zullen opbrengen, zoodat ook hij, die een „minder" recht heeft, dan zal worden voldaan, den eerstbedoelden schuldeischer afbetaalt. Hij treedt dan in diens rechten, zoodat hij, v. z. v. mogelijk, de zekerheid verkrijgt, dat hij bij eene eventueel toch noodige executie het aldus aangewende bedrag weer terug zal krijgen. Daardoor handelt hij zoowel in zijn eigen belang als in dat van den debiteur. Dat verklaart en rechtvaardigt deze bepaling. Het tweede geval, in art. 1438 genoemd, kan door een voorbeeld het best worden duidelijk gemaakt. Wie een met hypotheek bezwaard goed koopt, kan wel veelal, doch niet altijd, zuivering van het goed van de daarop rustende hypotheken vragen.1 Kan het niet, dan zou hij dus den koopprijs aan den verkooper moeten betalen en er aan blootstaan, dat het goed onmiddellijk daarop door den hypotheekhouder, te diens bate, weer in veiling werd gebracht. Hij besteedt dèn koopprijs dus om den hypotheekhouder af te betalen. Indien deze laatste evenwel zou weigeren den kooper te subrogeeren, dan zou deze machteloos staan tegenover den verkooper, die de koopsom vordert. Ook hier behoort dus, zoo redeneert men, subrogatie in te treden, onafhankelijk van den wil van den afbetaalden hypotheekhouder. Ook indien de kooper het goed gekocht heeft van den, krachtens art. 1223 daartoe gemachtigden, eersten hypotheekhouder zelf, en indien hij dus den koopprijs voldoet door de koopsom aan dezen hypotheekhouder af te dragen, kan deze bepaling voor den kooper nut hebben. Er kunnen n.1. op het goed nog andere hypotheken van lageren rang rusten, die uit de koopsom niet kunnen worden betaald. Die schuiven dan op in rang en de tweede hypotheek wordt een eerste. Doch indien deze (vroegere) tweede hypotheekhouder dan zou willen gaan executeeren, kan de kooper, die in de rechten van den vroegeren eersten hypotheekhouder is getreden, krachtens het op hem overgegane recht vorderen, dat de koopsom allereerst strekke om hem zijn koopsom terug te geven. De nadeelige gevolgen, welke de ongewilde „opschuiving" der hypotheken voor den kooper zou hebben, worden dus door deze bepaling geneutraliseerd. Eigenlijk wordt dus in geen dezer gevallen een vordering op 1 Zie de artt. 1254 e. v. den debiteur aan den gesubrogeerde toegekend. De bepaling dient slechts om hem een verweermiddel te geven tegen ongerechtvaardigde vorderingen van den debiteur of van de'hypotheekhouders, welk verweermiddel in den vorm van een gefingeerde vordering op den debiteur gegoten is. De kooper zou deze „vordering" zelf nimmer kunnen executeeren.1 Eindelijk wordt, krachtens art. 14383, uit kracht der wet gesubrogeerd hij, die „met anderen of voor anderen gehouden zijnde tot voldoening van een schuld belang had om dezelve te voldoen". In de eerste plaats zij er daarbij op gewezen, dat het intreden der subrogatie hier niet afhankelijk is gemaakt van twee voorwaarden n.1. i°. het met of voor anderen gehouden zijn, en 2°. een belang om de schuld te voldoen, doch dat de bepaling zoo moet worden gelezen, dat zij subrogeert hem, die belang had bij het betalen na eens anders schuld, omdat hij met dezen of voor dezen verbonden was. 2 Het „met of voor anderen verbonden zijn" is dus niet een tweede eisch, naast dien van het bestaan van een belang, doch een nadere omschrijving, waardoor duidelijk wordt gemaakt, waarin dit belang bestaan moet. Wie behooren nu tot den kring van hen, die met of voor anderen tot voldoening van een schuld verplicht zijn? Van Bemmeeen 3 acht het een algemeene verwijzing, zonder zelfstandige beteekenis. Dit ware echter wel een zeer ondeugdelijke en overbodige wijze van wetgeving. Eerder valt dan ook aan te nemen, en dat wordt dan ook door vrijwel alle schrijvers gedaan, dat hier inderdaad door een korte formule de definitie is gegeven van een groep gevallen, welke door dit gemeenschappelijke element worden gekarakteriseerd en waarop daarom ook gelijkelijk de voorschriften, 1 De algemeene definitie van subrogatie, als bet treden in „de" rechten van den crediteur, wiens schuld is afbetaald, heeft er sommige auteurs toe gebracht aan te nemen, dat indien voor de afbetaalde schuld nog andere goederen nevens het verkochte verbonden waren, de kooper, die bij een tweeden verkoop niet zijn vollen koopprijs zou terugkrijgen, bevoegd zou zijn voor het restant deze andere goederen te gaan executeeren. Ook hier — evenals bij het in § 127 slot besproken geval — dient men zich evenwel door een enkele, al te korte, uitdrukking niet te laten weerhouden de bepaling overeenkomstig hare kennelijke bedoeling toe te passen. Zie Opzoomer VII blz. 84. Daartegen de dissertatie Mellink, De subrogatie van art. 14382 (1888). 2 Van Bemmelen, Regtsgeleerde Opstellen I, blz. 133. 3 A. W. blz. 134. betreffende de wettelijke subrogatie, toepassing moeten vinden.1 Dat daaronder vallen: borgen en hoofdschuldenaren, hoofdelijk verbonden schuldenaars en zij, die gezamenlijk tot een ondeelbare praestatie gehouden zijn, wordt vrijwel algemeen aangenomen. 2 Twijfel bestaat of ook hij, wiens goed hypothecair verbonden is voor de schuld van een ander, zich met den hoofdschuldenaar tot voldoening der ^schuld gehouden mag achten, zoodat ook hij, als hij de schuld voldoet, in art. 14383, den grondslag voor een verhaal op den eigenlijken debiteur vindt. Strikt genomen kan men immers wel zeggen, dat al is de vordering op zijn goed verhaalbaar, hij toch zelf eigenlijk niet de betaling schuldig is. Doch al is deze onderscheiding nu in vroeger eeuwen ook wel gemaakt, zij is toch altijd eenigszins kunstmatig en is zeker door vele juristen vaak verwaarloosd, zoodat de erkenning van haar juistheid ons toch niet behoeft te beletten ook den bovenbedoelden „derde bezitter" tot deze groep te rekenen. Evenmin behoeft de historie 3 er toe te leiden hem uit dezen kring te sluiten. 1 Een toepassing en uitwerking der vereischten voor een rechtsband, die verplicht „met of voor" anderen te volfoen, vindt men in de arresten H. R. 30 Januari 1931, W. 12267, N. J. 1931, 764 en 19 Januari 1933, W. 12378, N. J. 1933, 1757. In het laatste arrest wordt vereischt, dat het öf de schuld is van één en de anderen gehouden zijn, die voor hem te voldoen, öf een schuld, die, naar de onderlinge verhouding, gemeenschappelijk moet worden gedragen (het met elkander gehouden zijn). 2 T. a. v. de hoofdelijk verbonden debiteuren bestaat verschil van meening of dit voorschrift een nadere uitwerking vindt in art. 1329 B. W., dan wel of beide voorschriften, naast elkaar en los van elkaar, aan deze mededebiteuren een verhaalsrecht toekennen. Daarover zal worden gesproken bij de behandeling der solidariteit in het tweede stuk van dit werk. 3 Zie daarover van Oven in x. J. B. 1929, blz. 393 e. v. Deze meent dat de historie der wet, d. w. z. van den C. C, waaraan onze bepaling is ontleend, aantoont, dat de bepaling ontleend is aan Pothier'S, Traité des Obligations, en dat tevens kan worden aangetoond, dat Pothier op die plaats de derde bezitter niet onder hen begreep, die met of voor anderen tot betaling gehouden zijn. Dat Pothier elders dan in Obligations § 556 zeer zeker dit recht wel aan den derden bezitter toekent, wordt echter door van Oven toegegeven. Ook neemt deze aan, dat men, zoowel bij het redigeeren van den C. C. als van ons wetboek, dit wilde bestendigen. Is het dan niet aannemelijk, althans zeer goed mogelijk, dat zij in de korte formule van art. 12513 C. C. (ons art. 1438) meenden de complete theorie van Pothier tot uitdrukking te brengen, of, op zijn minst, om aan te nemen, dat de historische afkomst dezer bepaling aan die ruimere interpretatie niet in den weg staat ? Ik meen dus, dat wij ook dezen derden bezitter in de voordeelen van art. I43fj;3 mogen doen deelen.1 § 131. Ten slotte geeft de wet in art. 1439 (slot) nog een regeling voor het geval de schuld niet geheel is betaald, zoodat de crediteur en de gesubrogeerde ieder een deel van het verschuldigde bedrag van den schuldenaar te vorderen hebben. Het kan zijn, dat voor de schuld in haar geheel een hypotheek is gegeven, die niet voldoende blijkt om beiden geheel te voldoen. Men zou denken, dat in zoo'n geval de opbrengst van het onderpand tusschen den crediteur en den gesubrogeerde verdeeld zou worden in verhouding tot het bedrag, dat ieder te vorderen heeft. Doch de wet bepaalt anders. De inspiratie volgende van een oud rechtsadagium: nemo censetur subrogasse contra se, bepaalt de wet, dat in zoo'n geval de crediteur voorgaat boven den gesubrogeerde, zoodat deze tevreden moet zijn met wat er overblijft, nadat de crediteur geheel zal zijn betaald. Het is moeilijk voor deze bepaling een rechtvaardiging te vinden.2 Mogelijk vat de H. R. mede daarom de bepaling zoo eng mogelijk op en acht hij haar alleen geschreven voor de gevallen, waarin, gelijk in het hierboven gegeven voorbeeld, een zekerheid voor de betaling der schuld is gesteld. In de wet wordt echter zoo'n nauw verband tusschen de beide deelen van art. 1439 niet gelegd en een uitlegging, volgens welke de gesubrogeerde bij iedere verdeeling van het vermogen des debiteurs, dus ook indien niet de opbrengst van een zekerheid tot verdeeling komt, altijd pas aan de beurt komt, nadat de crediteur ten volle is betaald, ware m. i. met de historie evenmin in strijd als met de woorden van het artikel. 3 De onredelijkheid' der bepaling zou dan evenwel nog sterker uitkomen. 1 De wet geeft hier en daar nog andere gevallen aan, waarin een wettelijke subrogatie intreedt. Zie de artt. 1149, 1152, 1877 B. W. en 171 en 284 K. 2 Zie de noot van Meyers in W. P. N. R. 2505 onder arrest H. R. 9 Nov. 1917. ook te vinden in W. 10196 en N. J. 1917, n'86. 3 Zij werd dan ook voorgestaan door den Adv.-Gen. ledeboer in de conclusie, welke aan het in de vorige noot genoemde arrest voorafging. II. AANBOD VAN GEREEDE BETALING. § 132. De crediteur is, zoo zagen wij hiervoor, slechts bij uitzondering verplicht tot het aannemen der praestatie. Maar, ook in geval zoodanige verplichting niet bestaat, kan het voor den debiteur van groot belang zijn, de praestatie te kunnen verrichten en zich zoodoende te bevrijden. Iemand, die geld heeft geleend tegen hooge rente, zal b.v. niet zonder reden verlangend zijn deze schuld af te doen, indien hem de gelegenheid geboden wordt tegen lager rente geld op te nemen. Hoe kan de schuldenaar, of de derde, die voor den schuldenaar betalen wil, de betaling echter verrichten en zich inderdaad bevrijden, indien de crediteur weigert het hem aangebodene aan te nemen? Hem dit mogelijk te maken is het doel van het aanbod van gereede betaling, gevolgd door consignatie, dat in de artt. 1440—1448 wordt behandeld.1 Het volledige en definitieve te niet gaan der verbintenis langs dezen weg komt tot stand door drie elkaar opvolgende maatregelen, die ieder hun eigen rechtsgevolgen hebben. Het zijn: het aanbod, de consignatie, de van waarde-verklaring. 2 § !33- De artikelen 1440 en 1441 bespreken de beide eerste maatregelen in één adem en wekken den indruk, dat zij slechts te zamen eenig rechtsgevolg hebben. Dit is slechts in zooverre juist, dat slechts aanbod en consignatie te zamen den debiteur bevrijden (en dan nog onder een nader te bespreken voorbehoud), doch neemt niet weg, dat aanbod en consignatie twee wèl te onderscheiden maatregelen zijn, welke ieder hun eigen eischen hebben, en evenmin, dat ook een aanbod, dat niet door consignatie gevolgd wordt, rechtsgevolgen heeft. De vereischten, waaraan het aanbod moet voldoen, zijn in art. 1441 opgesomd. 3 Zij spreken grootendeels voor zich zelf en be- 1 Men vergelijke daarbij het art. 794 Rechtsvordering, waar de formeele kant van dit rechtsinstituut nader wordt geregeld. 2 Over de hier behandelde afdeeling van den vierden titel zie men verder de desbetreffende onderdeden van het proefschrift van J. Wet, leumier, Het verzuim van den schuldeischer (1903). 3 Sommigen — b.v. Hofmann blz. 342 — leiden uit den aanhef van art. 1440 af, dat een aanbod, als hier bedoeld, eerst kan worden gedaan hoeven geen verdere toelichting. Vermeld zij slechts, dat dit aanbod, zoowel om den crediteur de beteekenis van den stap duidelijk te doen maken, als om tijdstip, inhoud en wijze, waarop het gedaan is, deugdelijk vast te stellen1, door een notaris of deurwaarder, en steeds in tegenwoordigheid van twee getuigen, moet geschieden. 2 Wat den inhoud van het aanbod betreft is bepaald, dat het, om een geldig aanbod te zijn, moet omvatten de verschuldigde praestatie met de loopende rente, alsmede de vereffende kosten en „een som gelds, voor de kosten die nog niet vereffend zijn, onder voorbehoud van nadere vereffening". Onder de vereffende kosten zal men moeten verstaan de rechtmatige kosten, die de crediteur mogelijk reeds heeft gemaakt om den debiteur tot betaling te nopen; dus b.v. die van het exploit, waardoor deze tot betaling is gesommeerd. Zij zijn „vereffend" indien zij, zooals hier door de berekening, welke de deurwaarder aan den voet van het exploit stelt, zoodanig zijn vastgesteld, dat beide partijen ze kennen en daarover geen verschil van meening hebben. De „onvereffende kosten" omvatten dan die door den crediteur — rechtmatig ■— gemaakte kosten, welker bedrag den debiteur niet nadat de schuldeischer reeds een — in der minne gedaan — aanbod heeft geweigerd. M. i. is dat een onredelijke uitlegging, die den debiteur dwingt zonder eenig nut twee maal een aanbod te doen. Het gerechtelijke aanbod dient juist (mede) om de weigering van den crediteur vast te stellen. Welk nut kan een voorafgaand, niet gerechtelijk, dan hebben ? De woorden der wet dwingen ook niet tot deze zonderlinge opvatting. Had men bedoeld, wat Hoffman e. a. er in lezen, dan had men beter gesproken van het geval, dat de schuldeischer „heeft geweigerd" betaling te ontvangen. De eerste woorden van art. 1440 zijn m. i. niet anders dan een aanhef, welke, ter inleiding van het volgende voorschrift, uitgaat van wat meestal de feitelijke toedracht van zaken zal zijn, zonder daar een nadere voorwaarde voor de geldigheid van het aanbod te stellen. 1 Dat is niet alleen in het belang van partijen, doch ook van den door de wet aangewezen bewaarder, bij wien eventueel de consignatie geschiedt en die tot het aannemen daarvan niet verplicht is, als niet een deugdelijk aanbod is voorafgegaan. 2 T. a. v. de plaats waar het aanbod moet geschieden, bevat art. 14416 een bepaling, die voor dit geval afwijkt van art. 1429. Indien het echter betreft het aanbod van een zekere en bepaalde zaak, is art. 14416 weer niet toepasselijk, zonder dat echter de hoofdregel hersteld wordt. Art. 1448 geeft voor dat geval een bijzondere regeling, die m. i. ook zal gelden, in het door art. 1429 bijzonderlijk geregelde geval dat de crediteur verhuist naar een andere gemeente, dan waarin hij bij het aangaan der overeenkomst woonde. precies bekend is of omtrent welker beloop hij met den crediteur van meening verschilt. In de eventueel volgende procedure tot vanwaar de verklaring kan het juiste bedrag dan worden vastgesteld. Zijn geen interessen verschuldigd of geen kosten gemaakt, dan behoeft daarvoor ook niets te worden aangeboden. Het ontbreken van zoo'n aanbod op zich zelf staat dan ook niet aan de geldigheid van het aanbod in den weg. 1 Zijn echter wèl, rechtmatig, kosten gemaakt, dan zal het ontbreken van eenig 2 aanbod er toe leiden, dat het geheele aanbod als onvoldoende moet worden aangemerkt. § I34- Wat zijn nu de rechtsgevolgen van dit aanbod? Bevrijding van den debiteur brengt het nog niet mede. Dat blijkt voldoende uit art. 14402, dat de bevrijding verbindt aan een aanbod, gevolgd door consignatie, terwijl uit art. 14422 blijkt, dat de verschuldigde rente door het doen van een aanbod niet ophoudt te loopen. Vraagt men verder wat de rechtsgevolgen van het aanbod zijn, speciaal met betrekking tot de mogelijkheid zich langs den hier aangewezen weg te bevrijden, dan zijn die op zich zelf ook niet van overgroot belang. Zij bestaan hierin, dat de weigering van den crediteur om te accepteeren thans deugdelijk is vastgesteld en dat derhalve de mogelijkheid bestaat zich door consignatie van de schuld te bevrijden. Evenwel heeft hetgeen geschied is, alleen reeds omdat het een aanbod was, dezelfde gevolgen, die aan alle aanbiedingen, van de zijde des debiteurs gedaan, eigen zijn, onverschillig of zij al dan niet met het oog op een consignatie hebben plaats gevonden en zij wel in den vorm zijn geschied, welke in art. 14417 wordt voorgeschreven. Evenals ieder deugdelijk en tijdig gedaan aanbod om te praesteeren, dat ter uitvoering van een verbintenis plaats vindt, heeft ook dit aanbod tot gevolg,3 dat de debiteur daarna niet meer door een enkel tijdsverloop in verzuim zal geraken, en zelfs niet meer in gebreke kan worden gesteld, zoolang hij dat aanbod gestand doet. 1 H. R. 12 Juni 1903, W. 7934. 2 Daar het bedrag der onvereffende kosten toch later moet worden vastgesteld, neemt men aan, dat men daarvoor niet meer dan een minimaal bedrag behoeft aan te bieden (H. R. 8 Dec. 1905, W. 8310). Wil de debiteur echter een later proces over deze quaestie zooveel mogelijk ontgaan, dan is het hem geraden een redelijk aanbod te doen. 3 Zie Opzoomer YII blz. 99 e. v. Bestaat er een verplichting tot aannemen bij de tegenpartij, dan zal deze door het aanbod te weigeren in verzuim raken, met alle gevolgen daaraan verbonden 1 (verplichting tot schadevergoeding, overgang van risico, mogelijkheid van ontbinding). § 135. Het aanbod kan worden gevolgd 2 door consignatie, de gerechtelijke in bewaring stelling, die in art. 1442 j°. de artt. 794 e. v. Rv. nader wordt geregeld. De „plaats" door de wet tot het ontvangen van consignatiën aangewezen, welke in art. 14421 wordt genoemd, is thans, krachtens de wet van 11 Juli 1908 (S. 226) tot instelling van een consignatiekas, het kantoor van een der ontvangers der registratie, welke aangewezen zijn voor registratie van de akten van deurwaarders. Deze regeling is echter slechts bruikbaar voor geldschulden. Dat kan ook moeilijk anders. Anders zou de staat bij voorbaat bewaarplaatsen moeten inrichten voor alle mogelijke zaken in onbeperkte hoeveelheden. Toch zijn de artikelen 1440—1448 ook op schulden van anderen aard toepasselijk, zooals uit art. 1440 (de geldsom of zaak) en art. 1448 duidelijk blijkt. V. z. v. het speciesschulden betreft geeft artikel 1448 een aanvullende regeling. De rechter kan daarvoor een, door den debiteur voor te stellen, bewaarplaats goedkeuren. 3 Doch voor genusschulden ontbreekt een regeling. Veelal acht men daarop de slotbepaling van art. 1448 bij analogie toepasselijk. 4 Voor verbintenissen tot het geven van een onroerend goed 5 en voor verbintenissen om te doen is echter geen regeling gegeven of uit de wet af te leiden. Evenwel komt de rechtspraak hier tot op zekere hoogte meer dan eens te hulp door, geheel onafhankelijk van deze bepalingen, met een beroep op art. 1374, te beslissen, dat de debiteur aan zijn verplichtingen heeft voldaan, indien 1 Zie over dit, ten onrechte dusgenaamde, crediteursverzuim hiervóór § 48. 2 Het kan zijn, dat een aanbod onmogelijk is; sommige auteurs staan dan consignatie toe zonder voorafgaand aanbod. Evenwel heerscht hieromtrent geen eenstemmigheid. Zie daarover WiEEEUMiER blz. 177, die zelf op het standpunt staat dat consignatie dan onmogelijk is. 3 Vgl. de speciale regeling in de artt. 94 en 495 K. 4 Bezwaren daartegen worden echter ontwikkeld door Wieleumier, blz. 178. 5 Zie WlEEEUMIER blz. 178. hij ter nakoming daarvan heeft gedaan, wat redelijkerwijze van hem kon worden gevorderd en de niet-volledige nakoming aan de schuld van den crediteur is te wijten. Zelfs in gevallen, waarin naleving van de artt. 1441 e. v. wèl mogelijk was, is vaak in gelijken zin beslistl. § 136. De gevolgen van de consignatie zijn van verdere strekking dan die van het aanbod. De schuldenaar wordt daarna geacht aan zijn verplichtingen te hebben voldaan. Hij is dus bevrijd (art. 14402); dientengevolge houden renten op te zijnen laste te loopen (art. 14422) en gaat het risico, dat tot op dat oogenblik op den schuldenaar mocht hebben gerust, op den crediteur over (art. 1440 slot). 2 Voor zoover des debiteurs recht op een contra-praestatie afhankelijk is van zijn eigen praestatie, wordt door de consignatie die voorwaarde vervuld. Hij kan daarna die contrapraestatie vorderen. De kosten der consignatie mag hij van zijn crediteur terugvorderen. 3 Tot schadevergoeding en ontbinding zal hij evenwel slechts gerechtigd zijn, indien er wanpraestatie is aan de zijde van zijn tegenpartij, m. a. w. indien deze in verzuim is. Intusschen draagt de aldus verkregen „bevrijding" van den debiteur een eigenaardig karakter. Zoolang niet de crediteur de in bewaring gestelde zaak heeft in ontvangst genomen, blijft zij eigendom van den debiteur.* Hij kan dan ook op zijn consignatie terug komen en het geld weer opvragen 5, in welk geval zijn schuld herleeft in den vorm, waarin deze bestond vóór de consignatie. 1 Zie b.v. rb. Amsterdam 19 Maart 1915, W. 9832, N. J. 1915, 563. 2 Tenzij deze verplicht was aan te nemen, in welk geval reeds het aanbod hem in verzuim heeft gesteld. Zie Suyung II n°. 208. 3 Mij dunkt, hij zal ze bij de consignatie bij wijze van compensatie mogen innen, door ze van het geconsigneerde bedrag af te houden. 4 Met geconsigneerde geldsommen zou dat ook zoo zijn, indien zij in natura ten verzoeke van den debiteur voor dezen of den crediteur werden bewaard. Evenwel, er wordt rente van vergoed (art. 8 Consignatiewet). Dat wijst er op, dat de Staat het geld niet behoeft te bewaren, doch het mag gebruiken. Wij hebben hier dus te doen met een z.g. depositum irregulare, waarbij de bewaarnemer, in casu de Staat, eigenaar van het geld wordt en de bewaargever slechts een vorderingsrecht, doch geen eigendomsactie heeft. 5 Failleert hij, dan zal de curator dat ten bate van den boedel kunnen doen. Of zijn crediteuren hetzelfde kunnen doen, na onder den Staat Merkwaardig is, dat in dat geval ook de medeschuldenaren en borgen van den debiteur, die door de consignatie eveneens waren bevrijd, huns ondanks weer verbonden worden (art. 14442)l. Daaruit blijkt duidelijk, dat de bevrijding des debiteurs van den aanvang af als een herroepelijke moet worden beschouwd. Zoolang de consignatie in stand blijft, is de debiteur echter bevrijd en verkrijgt de crediteur in plaats van zijn vordering op den debiteur er een op de consignatiekas. 2 § 137. Het kan natuurlijk de vraag zijn, of datgene, wat door den schuldenaar is geconsigneerd of krachtens art. 1448 in bewaring is gesteld, inderdaad naar aard en omvang voldoet aan de eischen der verbintenis. Indien toch aan die eischen niet ware voldaan, dan is de consignatie niet bevrijdend en doet zij ook geen rechten van den crediteur verloren gaan. De debiteur kan wachten, of de crediteur 3 hem wellicht tot beslag te hebben gelegd, schijnt twijfelachtig. Want dit recht op teruggave ontstaat pas door een opzegging, welke van den debiteur moet uitgaan. Zie C. J. M. Wilde, Het rechtskarakter der schuldbevrijding door consignatie, en het artikel van Parser in N. J. B. 1933 blz. 141. De crediteuren van den crediteur zullen onder den Staat op de ten behoeve van den crediteur geconsigneerde gelden beslag kunnen leggen. Doch zal dat beletten, dat daarna de debiteur, die geconsigneerd heeft, niettemin zijn recht op terugvordering uitoefent ? Het hangt af van het antwoord op de vraag, of men mag aannemen, dat deze crediteuren van den crediteur diens recht om aan te nemen uitoefenen. 1 Eenigszins worden de onaangename verrassingen, die dit voorschrift kan medebrengen, getemperd door art. 1446. 2 Men kan het ook zoo zeggen, dat hier een, t. a. v. den crediteur gedwongen, schuldvernieuwing plaats vindt, hierin bestaande, dat hij krachtens een overeenkomst, tusschen den debiteur en den Staat der Nederlanden gesloten, waaraan een derden-beding te zijnen behoeve verbonden is, een anderen schuldenaar verkrijgt, terwijl de eerste ontslagen is. In dit gedwongen karakter der schuldvernieuwing ligt een afwijking van art. 1453. Of het hier gewraakte derden-beding ook geldig is krachtens art. 1353, hangt af van de beteekenis, welke men aan dat artikel toekent. Wilde meent in zijn aangehaald werk van ja, doch gaat daarbij uit van een opvatting van art. 1353, die, m. i. terecht door den H. R. verworpen is. Evenwel heeft de rechtspraak van den H. R. op art. 1353 zich zóó ontwikkeld, dat zij, ondanks dat andere uitgangspunt, m. i. toch ook een dergelijke overeenkomst geldig zou achten, daar ook de debiteur een recht verkrijgt; het recht n.1. om eventueel het geconsigneerde bedrag terug te vorderen. 3 De crediteur kan ook, zonder nog betaling te vragen, ziph bepalen tot den eisch, dat de nietigheid der gedane consignatie worde uitgesproken. Zie art. 796 Rv. betaling aanspreekt en dan, door zich op de z. i. geldig gedane consignatie te beroepen, de vordering bestrijden. Er kan echter geruimen tijd verloopen vóór op deze wijze een beslissing wordt verkregen. Daarom is den debiteur het recht gegeven met een vordering tot van-waarde-verklaring het initiatief te nemen tot het verkrijgen van een rechterlijke uitspraak. In het B. W. wordt die mogelijkheid slechts terloops vermeld in de artt. 1445 en 1447. Nader geregeld is zij in art. 796 Rv. Eeidt zij tot een voor den debiteur gunstige beslissing, dan staat door een rechterlijke gewijsde vast, dat de consignatie hem inderdaad bevrijdde. Of men mag zeggen, dat reeds door dit vonnis den eigendom der geconsigneerde goederen aan den crediteur wordt overgedragen, schijnt twijfelachtig, maar in ieder geval verliest de debiteur het recht om het geconsigneerde weer op te vragen (art. 1445), zoodat nadien de crediteur de eenige is, die afgifte vragen kan. Het recht van den crediteur op het geconsigneerde is dan onaantastbaar geworden; borgen zijn bevrijd, hypotheken en pandrechten definitief vervallen. III. SCHULDVERNIEUWING.1 § 138. Twee personen, die een overeenkomst hebben aangegaan, kunnen later overeenkomen, die door eene andere te vervangen. De tweede overeenkomst strekt dan niet alleen tot het scheppen van nieuwe verbintenissen, zij doet ook de andere te niet gaan. Zulke overeenkomsten komen dagelijks voor. Gij hebt b.v. bij een winkelier iets besteld, dat deze u zal leveren. Even later telefoneert hij, dat hij het toegezegde niet meer in voorraad blijkt de hebben en vraagt U, of hij, in plaats van het goed, dat het voorwerp der eerste overeenkomst vormde, iets anders mag leveren, dat tot hetzelfde doel kan dienen. Of omgekeerd, gij hebt met een garagehouder afgesproken, dat hij U een open auto zou zenden, doch vraagt hem later, in plaats daarvan een gesloten 1 Zie hierover, naast de oude, doch nog steeds goede dissertatie van Phieipson, Over Schuldvernieuwing (1856) en het proefschrift van B. P. Gomperts, Schuldvernieuwing en Schuldoverneming (1912), vooral de artikelen van Naber, Schuldvernieuwing en Schuldoverneming in Weekblad voor het Notariaat nos. 519 e. v. wagen te sturen. Indien de tegenpartij op zoo'n nader voorstel ingaat, is door deze tweede overeenkomst tegelijkertijd een nieuwe verbintenis ontstaan en de oudere te niet gegaan. Deze rechtsfiguur heet: schuldvernieuwing en wel, omdat het object der verbintenis veranderd wordt, objectieve schuldvernieuwing. Zulks in tegenstelling met een anderen vorm van schuldvernieuwing, waarover verderop zal worden gesproken, waarbij wijziging wordt gebracht in de personen, tusschen wie de verbintenis bestaat, en welke daarom als subjectieve schuldvernieuwing wordt aangeduid. Overeenkomsten van dezen aard bevatten niets, wat niet volgens het gewone contractenrecht geldig is. Ook indien de wet er geen woord aan had gewijd, zouden zij geldig zijn. Wat hen kenmerkt is, dat ze niet alleen een verbintenis doen ontstaan doch tevens een andere doen verdwijnen. Daarom werden zij in den vierden titel vermeld. En aan die vermelding knoopt de wet dan vast eenige bepalingen, welke in het bijzonder op overeenkomsten van dezen aard toepasselijk worden verklaard. 1 Voorzoover hier echter geen bijzondere voorschriften zijn gegeven, blijven uitteraard die, welke de overeenkomsten in het algemeen beheerschen 2, van toepassing. § 139. De omstandigheid, dat deze afdeeling eenige speciale regels bevat, welke alleen op schuldvernieuwingscontracten toepasselijk zijn, maakt het noodig, dat wij ons afvragen of ieder contract, waarbij een wijziging in een vorige verbintenis wordt aangebracht, al dan niet, tot deze groep moet worden gebracht. Naast de hierboven genoemde voorbeelden kan men andere stellen, waardoor slechts op een ondergeschikt punt wijziging wordt aangebracht, b.v. indien over de plaats of het tijdstip van levering iets naders wordt overeengekomen. Is ook dit een schuldvernieuwing, en zijn ook daarop de bepalingen van de artt. 1449 e. v. rechtstreeks van toepassing? 3 Onze wet staat duidelijk op 1 Wat niet belet, dat er daaronder ook zijn, die ook uit de gewone regels van contractenrecht kunnen worden afgeleid. 2 T. w. die van den tweeden titel van het derde boek, welke in een later stuk van dit werk zullen worden behandeld. 3 Van belang o. a. voor de vraag of zekerheden blijven bestaan dan wel vervallen (zie b.v. Hof den Haag 18 Febr. 1926, N. J. 1928, 1306). Het antwoord op de gestelde vraag kan bovendien ook processueele gevolgen hebben. Indien men moet aannemen, dat de oude verbintenis een ander standpunt. Dat blijkt b.v. uit1 art. 1464, dat er kennelijk van uitgaat, dat verleening van uitstel van betaling niet een nieuwe schuld doet ontstaan, doch de oude continueert. Aan ditzelfde denkbeeld geeft art. 1887 uiting door te bepalen, dat bij uitstel van betaling, met toestemming van den crediteur, de borg verbonden blijft.2 Dat is ook met het spraakgebruik in overeenstemming. En daaraan mag men zeker waarde hechten, indien niet valt aan te toonen — hetzij uit andere wetsbepalingen, hetzij uit de historie van den rechtsregel — dat aan een uitdrukking een afwijkende beteekenis moet worden gehecht. Het zal dus in ieder concreet geval des rechters taak zijn uit te maken, of de tweede overeenkomst de eerste — eenigszins gewijzigd — liet bestaan, dan wel door een nieuwe heeft vervangen. 3 Is de inhoud van een verbintenis van dien aard, dat een der partijen daarin naar eigen goedvinden een, meer of minder ruim omschreven, wijziging kan aanbrengen, dan kan men aarzelen of geheel vervallen en door een nieuwe vervangen is, zal d<£-echterlijke competentie alleen naar deze laatste worden beoordeeld (art. 314 Rv.). Ook zal in die onderstelling in geval van wanpraestatie alleen ontbinding der laatstgesloten overeenkomst moeten worden gevraagd. Moet men den tusschen pp. bestaanden rechtsband daarentegen opvatten als te zijn gesproten uit twee overeenkomsten, waarvan de laatste de vroegere eenigszins aanvulde of wójzigde, doch niet verving, dan zal men juist van die eerste overeenkomst, of mogelijk van allebei, ontbinding moeten vragen. (Zie b.v. rb. Breda 24 Juni [913, X. J. 1913, 819, Hof Amsterdam 3 Juni 1918, N. J. 1918, 913). 1 Naber (Weekbl. v. h. Xotariaat n°. 519 e. v.) wijst ook op de cessie als een onvolkomen schuldvernieuwing. Ik betwijfel of dat juist is. Bij verkoop van een vordering, gevolgd door levering (cessie) gaat men uit van de voorstelling, dat de vordering een zaak is. Als zoodanig wordt het ook in de artt. 1569 e. v. en in art. 668 voorgesteld. Daarnaast staat de aan het verbintenissenrecht ontleende opvatting van de verbintenis als rechtsband, waarin door wisseling van personen een wijziging wordt gebracht. Het is m. i. bedenkelijke harmonistiek het een uit het ander te willen afleiden of daarmede in verband te brengen. Er is hier een soortgelijk verschijnsel als bij de subrogatie. 2 Ook in art. 1456 zou men een bewijs mogen zien, dat niet elke wijziging der verbintenis = schuldvernieuwing, indien men mocht aannemen, dat het artikel op iets anders ziet, dan op de mogelijkheid, welke natuurlijk aan beide pp. openstaat, de betaling en de ontvangst door een lastgever te doen geschieden. Meestal vat men het artikel in dezen beperkten zin op. Er is echter reden tot twijfel, indien men ziet uit welke bron het is geput. (Pothier, 594). 3 Zie Peanioe II 11°. 541 en 542, die — waarschijnlijk als voorbeeld — beslist, dat invoeging of wijziging van een tijdsbepaling niet, doch invoeging of schrapping van een voorwaarde wèl schuldvernieuwing is, omdat deze laatste wijziging „affecte 1'existence même de la créance". v. Bkakfl, Verbintenissenrecht. 12 men hier te doen heeft met een schuldvernieuwing, waarin de tegenpartij reeds van te voren heeft toegestemd, of met eenvoudige rechtsuitoefening door een der partijen, die het bestaan der overeenkomst niet aantast. T. a. v. alternatieve verbintenissen heeft, v. z. v. ik weet, niemand ooit beweerd, dat het doen der keuze een schuldvernieuwing medebracht. Veel verschil van meening bestaat daarentegen aangaande een overeenkomst, waarbij aan een der partijen de bevoegdheid is gegeven, ook t. a. v. zijn verplichtingen, een ander in zijn plaats te stellen.1 M. i. ligt een antwoord in den laatsten zin het meest voor de hand. Het is evenwel denkbaar, dat partijen duidelijk hun bedoeling uitspreken, dat een dergelijke handeling een schuldvernieuwing zal zijn en dus door de daarvoor in het bijzonder geldende regels (mede) zal worden beheerscht, in welk geval de wet niet verbiedt, doch integendeel voorschrijft, met die bedoeling rekening te houden. Ook ingeval een schuld uit koop (b.v. een restant-koopsom) in een schuld van anderen aard (b.v. geldleening) wordt omgezet, kan twijfel bestaan aan den aard der transactie. Sommigen noemen dit schuldvernieuwing, anderen het aangaan van een geheel nieuwe schuld, waarbij de betaling der te leen verstrekte gelden met den koopprijs wordt gecompenseerd, zoodat de koopschuld niet door schuldvernieuwing, maar door compensatie te niet gaat. Ook hier zal de bedoeling der partijen den doorslag moeten geven. Die op te sporen is een feitelijke vraag. A priori is noch de eene, noch de andere mogelijkheid te verwerpen. 2 1 Zie b.v. het geval beslist door H. R. 29 Nov. 1907, W. 8619, Hoetink n°. 105, waarbij een dergelijk beding volkomen geldig werd geacht. 2 Zoo vat ook de Hooge Raad het op, die beide uitleggingen toelaatbaar acht en meent, dat deze tot de speciaal aan den feitenrechter opgedragen taak behooren. Vgl. de arresten van 10 Jan. 1896, W. 6762, met die van 26 Mei 1916, W. 10002, N. J. 1916, 711; 5 Maart 1925, W. 11394. N. J. 1925, 584; en ten slotte met die van 3 Nov. 1927, W. 11752, N. J 1928, 843 en 5 Januari 1928, W. 11783, N. J. 1928, 388. Van der feetz, in diens dissertatie, De overeenkomst van verbruikleening (blz. 11—15), meent, dat de H. R. in deze arresten bepaald partij koos voor een der beide theorieën. In het eerste geval zou de H. R. de novatietheorie, in die van 1916 en 1925 de compensatietheorie hebben gehuldigd, om met ingang van 1927 weer tot de novatietheorie terug te keeren. M. i. vindt deze interpretatie in de arresten zelf geen steun. De H. R. zegt telkens niet anders, dan dat het Hof door zijn appreciatie der feiten geen wetsartikel heeft geschonden, doch laat deze appreciatie zelve voor rekening van den lageren rechter. § 140. Meer dan een auteur1 maakt een tegenstelling tusschen „schuldvernieuwing" en „in betaling geven". Dit „in betaling geven" (in art. 1425 B. W. vermeld) zou eigenlijk een abnormale vorm van „betaling" zijn. De wet zegt evenwel duidelijk, dat de schuldeischer niet gedwongen kan worden een andere zaak dan de verschuldigde in betaling aan te nemen. Hoe is dan een in betaling geven anders mogelijk dan krachtens een tusschen crediteur en debiteur gesloten overeenkomst, krachtens welke de eerst verschuldigde zaak niet meer verschuldigd zal zijn en zal worden vervangen door een andere? Dat moge nu vóór de levering geschieden of op het oogenblik der levering zelf, in ieder geval is een daarop gerichte en kenbaar gemaakte wilsovereenstemming van partijen noodzakelijk. Doch wat is dat anders dan (objectieve) novatie? 2 Juist omgekeerd redeneeren anderen, die, de verwantschap tusschen in betaling geving en schuldvernieuwing erkennende, in schuldvernieuwing een vorm van inbetalinggeving zien. 3 Dit is ongetwijfeld principieel juister dan de te voren vermelde Fransche opvatting. Maar als het er op aankomt aan te geven, aan welke kenmerken men nu kan onderscheiden of een overeenkomst tot de eene of tot de andere categorie behoort, blijven zij in gebreke. 4 M. i. zit de zaak zoo, dat elke „in betaling geving" berust op, en slechts mogelijk is na, schuldvernieuwing, doch dat men bij in betaling geving denkt aan de feitelijke uitvoering. „In betaling geven" is niet anders dan „betalen" van een genoveerde schuld. § 141. Kunnen alle verbintenissen worden vernieuwd in de hier gebezigde beteekenis van dat woord? Ongetwijfeld kan 1 Vooral bij de Fransche schrijvers geschiedt dit vaak. Zie b.v. PeanioeRipert VII (bewerkt door Radouant) nos. 1249 e. v., ook Planioi,, Traité élémentaire II, n°. 523. 2 Zoo ook Opzoomer XI, blz. 205, ad art. 1886. 3 SUYEING II, n°. 251; zie ook zijn bespreking in R. M. 1913, blz. 169. 4 In betaling geven door het cedeeren van een reeds bestaande vordering is, zegt Suyeing, geen schuldvernieuwing, omdat art. 14491 daartoe het aangaan van een „nieuwe" verbintenis eischt. M. i. leest men, zoo doende, art. 1449 verkeerd. De daar bedoelde schuld is een „nieuwe" in tegenstelling met die, welke door novatie wordt te niet gedaan, die daarom ook de „oude" wordt genoemd. Die uitdrukking zegt dus 'geenszins, dat die „nieuwe schuldverbintenis" niet mag leiden tot de cessie van een reeds bestaande vordering op een derde. schuldvernieuwing even goed worden toegepast op een verbintenis uit de wet als op eene, die uit overeenkomst ontstond. Er is niets geen bezwaar om de verbintenis uit art. 714 B. W. voortvloeiende b.v. door een jaarlijksche betaling van geld te vervangen. Zelfs neemt men aan dat ook een natuurlijke verbintenis kan worden vernieuwd en zoo tot een in rechte afdwingbare kan worden omgezet.1 § 142. Schuldvernieuwing is slechts bestaanbaar, indien er twee verbintenissen zijn, een oude en een nieuwe. De nieuwe moet o. m. de strekking hebben de oude te doen vervallen. Indien zij, zooals met de oude meestal en met de nieuwe steeds het geval zal zijn, uit overeenkomst zijn ontstaan2, moeten beide overeenkomsten voldoen aan alle vereischten voor het bestaan van een geldige overeenkomst vereischt. 3 De oude gaat slechts te niet, indien en voor zoover de nieuwe een inderdaad geldige overeenkomst is4 en, omgekeerd, zou een volkomen geldige overeenkomst, welker strekking o. m. bestaat in het doen te niet gaan van een niet bestaande of verboden vroegere overeenkomst, volgens het juridische spraakgebruik, neergelegd in de artt. 1371 e. v., öf zonder oorzaak5 zijn, öf wel een ongeoorloofde 1 Zie hiervoor § 23. 2 Zoo stellen althans de artt. 1449 e. v. het voor. Wel komt men rechtsfiguren tegen, die men schuldvernieuwing krachtens wetsbepaling zou kunnen noemen en waarop men, v. z. v. ze althans niet door hun eigen wetsbepalingen worden geregeerd, subsidiair die bepalingen uit de derde afdeeling toepasselijk kan achten, welke niet met het conventioneele karakter der daar beschreven schuldvernieuwing samenhangen. Als gevallen van zulke schuldvernieuwing uit de wet kan men b.v. beschouwen de omzetting van den schuld van den debiteur in eene van de consignatiekas, welke van de consignatie het gevolg is (zie hiervóór § 136) en de vordering, welke art. 1481 den crediteur toekent, indien de 'debiteur wegens overmacht ontslagen is van zijn leveringsplicht. a De wet zegt dit (in art. 1450) uitdrukkelijk t. a. v. de bekwaamheid der personen, die de schuldvernieuwingsovereenkomst aangaan. De bepaling is evenwel geheel overbodig, daar het reeds uit art. 1356 volgt. 1 De .schuldvernieuwingsovereenkomst wordt b.v. op grond van dwaling of bedrog vernietigd. Daarmede herleeft dan de oorspronkelijke overeenkomst.' 5 Voorbeeld. A, wien door B een familieportret is gelegateerd, komt met den erfgenaam C, die zelf veel waarde aan het bezit van het stuk hecht, overeen dat deze hem in plaats van het portret f 1000 zal uitkeeren. Later blijkt het testament herroepen. De schuldvernieuwingsovereen- oorzaak1 hebben. Ook latere nietigverklaring van de eerst gesloten overeenkomst zal aan de latere haar „oorzaak" ontnemen. Het kan echter zijn, dat de schuldvernieuwingsovereenkomst beoogt herstelbare gebreken van de vorige te verhelpen. V. z. v. die gebreken niet van dien aard zijn, dat zij de eerste overeenkomst tot een ongeoorloofde of onzedelijke maken, is dat ook volkomen geoorloofd. Indien b.v. iemand, die een overeenkomst in dwaling heeft gesloten, later zijn tegenpartij een onaantastbaar vorderingsrecht wil verschaffen, kan hij dit in den vorm van een schuldvernieuwingsovereenkomst doen, die, al dan niet uitdrukkelijk uitgesproken, het beding inhoudt, dat hij zich niet op de gebreken van de eerste overeenkomst zal beroepen. Wie in dwaling in een winkel iets gekocht heeft, doch inplaats van dezen koop ongedaan te maken, het gekochte gaat ruilen, kan niet meer later de eerste overeenkomst op grond van dwaling doen vernietigen en daarmede ook de latere doen vervallen. Hij heeft bij het sluiten van die tweede overeenkomst afstand gedaan van zijn recht zich op de gebreken der eerste te beroepen. Zoo is het ook bij z.g. vaststellingsovereenkomsten. Indien twee partijen, tusschen wie vele transacties hebben plaats gehad, eindelijk eens gaan afrekenen, kan dit leiden tot het bepalen van een saldo, dat de een den ander moet betalen. Ieder rekent uit wat hij te betalen heeft en ontvangen moet en compenseert het totaal der te ontvangen met dat der te betalen bedragen. Komen ze dan tot hetzelfde resultaat, dan ligt daarin nog geen overeenkomst, nog minder een schuldvernieuwing. Het kan echter zijn, komst zal, als strekkende tot het te niet gaan van een niet-bestaande verplichting, rechtskracht missen, „zonder oorzaak" zijn Hetzelfde is met behulp van een vordering tot nietigverklaring op grond van dwaling te bereiken. * Voorbeeld. A en B maken een afspraak om samen te gaan stelen A krijgt berouw en onttrekt zich aan de afspraak. B zal wegens deze contractbreuk" geen schadevergoeding kunnen vragen, daar het contract een ongeoorloofde oorzaak heeft. Hij weet A te bewegen tot een nieuwe overeenkomst, waarbij A erkent hem „uit geldleening" een som geld, gelijk aan de gepretendeerde schadevergoeding schuldig te zijn Daarmede kan B bij den rechter voor den dag komen. Doch A zal door aan te toonen, dat deze overeenkomst bestond in de vernieuwing van een schuld, gesproten uit een overeenkomst met ongeoorloofde oorzaak aantoonen, dat ook de schuldvernieuwingsovereenkomst geen geoorloofde oorzaak had, immers strekte om in rechte opvorderbaar te maken wat niet opvorderbaar mag zijn. dat zij om alle latere herrekening te voorkomen en eens en vooral van elkaar af te zijn, overeenkomen, dat door betaling van een overeengekomen saldo hun relatie definitief zal zijn beëindigd en dat ook de latere ontdekking van fouten in de berekening, welke tot vaststelling van dat saldo leidde, noch ook de ontdekking, dat daarbij posten zijn vergeten of dat andere posten dubbel zijn geteld eenig recht op nadere verrekening zal geven. Fixeeren zij het eindbedrag met deze bedoeling, treffen zij een overeenkomst m dien vorm, dan is alle later beroep op dwaling of onvolledigheid afgesneden. Dan is een echte schuldvernieuwing tot stand gekomen doordat in plaats van de oude schulden of vorderingen één nieuwe schuld of vordering is getreden, welks ontstaan tevens de oude vernietigt. Dit alles is niet anders dan toegepast contractenrecht en zou juist zoo zijn, indien de wet van schuldvernieuwing niet repte. De wetgever heeft evenwel aan de schuldvernieuwing een afzonderlijke afdeeling gewijd, en daarbij niet alleen een aantal bepalingen opgenomen, die overbodig mogen heeten, omdat zij met anders zijn dan de toepassing der algemeene regelen, welke iedere overeenkomst beheerschen op een bepaald geval, hij heeft daarnaast ook een aantal bepalingen opgenomen, die alleen op schuldvernieuwingscontracten toepasselijk zijn. § 143. Naast de objectieve schuldvernieuwing, waarover wij'tot dusverre spraken, staat de subjectieve, n.1. die welke bestaat m wijziging, niet van den inhoud der praestatie, doch van den persoon aan wien of door wien gepraesteerd moet worden.1 Art. 1449 onderscheidt daarvan twee vormen, de z.g. expromissie en de delegatie. Bij beide vormen zijn uitteraard drie personen betrokken, doch bij de expromissie behoeven er slechts twee actief op te treden, terwijl bij delegatie alle drie moeten medewerken. § 144. Expromissie. Terwijl B iets schuldig is aan A,komtC met A overeen, dat hij, C, iets zal geven of doen voor A en dat '1 Het behoeft overigens geen betoog, dat beide vormen kunnen sametiloopen en dat met wijziging in den persoon, die praesteeren zal, een verandering in de praestatie gepaard kan gaan. A daarentegen B zal ontslaan van diens sehnld. > De praestatie vScl ^ ^f^' deZdfde ^ als die waaraan Bbe: vnjd wordt, doch kan ook nit iets anders bestaan nietVaat c'T d6 " ^ ^ ^ de te niet gaat, C—A, die welke ontstaat. 2 Figuur I. A B In den regel zal er ook wel een rechtsbetrekking B-C bestaan we k c beweegt zich aan A te verbinden. Noodig is dit nTil smi^i 6611 reChtSband is «** onver schUhg voor het tot stand komen van C-A en voor het te niet gaan van A-B. Daarentegen bestaat er tnsschen de beide ve " ZlToll d~A 6n V ^ Wrband- Erboven g - jectieve slhnld ** k^^en, waardoor ob¬ jectieve schuldvernieuwing tot stand komt, geldt ook hier Blijkt de verbmtems C A niet op een geldige overeenkomst te berustend B a ntt 7 ^ ^ ^ BI*kt de ^interns B-A nietig, de overeenkomst C-A zal geen of geen wet tige oorzaak hebben, tenzij zij Juist er op gJcht ^ deze gebreken, binnen de grenzen der wettelijke mogelijkhekl te ZtlZ hl T3 Indien ^ het ^ ^ C door A tot betaling aangesproken, er zich b.v. op beroepen dat A ^°^£^Z^^T^ -* C zich dus tegenover dige overeenkomst zijn, doel, efneX niet! L zeker «n rechtsgeljuist het kenmerk mist daTde^™ sct^M dve™*f™g «, daar zij De wet zegt het met zoovele woorden in art do*\™\ gaan. "Te^^ tot stand kan komen tnder n^ewefw ^S*j£??***°* nieuws. Indien C toeh u,=werKmg van B. Ook dat is niets mag voldoen, c«k buitog dl„sWl^ ^ i^-^ z^ - B's schuld ontzeggen zich daartoe Se^te^S^ T""? ^ ^ ^ tie, het ontslag door A rT , er°lnden. En ook de tegenpraestaalthans aanneemt dat eenTwHt itf^ * ^ biizo*ders, indien men (Zie daarover merondeA ^ f1 ka" Worden verieend. ■ Over de beteekenis van art. i454 voor deze verhouding ^ ^ § ^ de verbintenis B-A nader is gebleken niet te bestaan \ Zal hl] echter ook, indien de overeenkomst B-A enkel maar vernietigbaar was (b.v. op grond van de dwaling of minderjarigheid van B), of verjaard, zich daarop tegenover A mogen beroepen, om zoodoende zijn eigen schuldplichtigheid te ontkennen? Er is een dubbele reden tot twijfel. Ten eerste is de verbintenis B—A reeds te niet gegaan door de kwijtschelding, welke in de schuldvernieuwingsovereenkomst lag opgesloten. En voorts kan nietigverklaring slechts gevraagd worden door B zelf (zie de artt. 1300 en 1367) Zou A het verweer van C dus niet kunnen weerleggen door te zeggen: mogelijk had B inderdaad de tusschen ons (A en B) bestaande rechtsband kunnen doen vernietigen, dochhi] heelt het nu eenmaal niet gedaan en nu het niet gedaan is, zult gij het bestaan van die verbintenis niet kunnen ontkennen? Ter beantwoording dezer vraag zal men dienen te vragen, waartoe C zich eigenlijk verbonden heeft. Heeft hij beloofd de schuld van B af te doen zooals deze bestond, dan zal hij m. i. zich op alle gebreken dier schuld kunnen beroepen, waarop B zelf een verweer kon gronden. Heeft hij zich echter tot een eigen, behoorlijk omschreven praestatie verbonden, ongeacht of de schuld van B, welke door de overeenkomst C-A werd te niet gedaan, aantastbaar was, dan zal (buiten het boven behandelde geval, waarin de schuld B-A ipso jure nietig bleek, zoodat er ook niets kwijt te schelden viel), een beroep op deze gebreken der schuld B-A hem met vrijstaan.2 C heeft dan als het ware B afgekocht en vrijgemaakt van alle, rechtmatige of onrechtmatige, vervolging door A. c n~t~~-*i~ TTr is ook een andere vorm van subjectieve S uc«s«"«- . . . . , T,.„3 schuldvernieuwing, de z.g. delegatie ot overzetting, m ^ omschreven. Figuur II. A B < 11 C x Ook hier zal C de keus hebben tot een beroep op de af wezigheid van oorzaak en het instellen van een vordering tot nietigverklaring van de Tor hem zelf gesloten overeenkomst C-A, wegens dwalmg m de zelfstandigheid der zaak (art. I358)- Zie Naber, blz. 5 van den overdruk. C de debiteur van B verbindt zich jegens A tot datgene wat hij ten bate van B moest verrichten. Daartegenover ontslaat B hem van zijn verplichting tegenover B. Om dit te bereiken is de samenwerking van de drie betrokken personen noodig B moet ontslag geven, C en A moeten samen contracteeren. Bij dezen vorm van schuldvernieuwing is niet noodig, dat er een verbintenis B-A bestaat. Het kan zijn, dat B uit vrijgevigheid aan A wil ten goede doen komen, wat te voren aan hem (B) zelf toekwam. En indien er wèl een verbintenis B—A bestaat is het ook niet noodzakelijk, dat deze te niet gaat. Wat deze rechtsfiguur als schuldvernieuwing karakteriseert is, dat het ontstaan der nieuwe schuld C—A samenhangt met het te niet gaan der schuld C—B. § 146. Meestal bestaat er echter wèl een schuld B—A en is het juist de bedoeling van de geheele transactie een vereenvoudiging aan te brengen, in dier voege, dat C aan A betaalt, wat hij te voren aan B schuldig was en dat tegelijkertijd zoowel de schuld B—A als C—B verdwijnen. 1 Figuur III. A / \ Deze figuur is een combinatie der expromissie en der eenvoudige delegatie^zooals deze in de vorige § werd beschreven. De schuld 1 Hetzelfde resultaat kan worden bereikt door een verkoop door B aan st ^ Iwert ^ h, (B) °P C ll6eft 6n dal1 d°OT middel ™ sie aan A levert. Deze modus procedendi biedt nog liet voordeel dat eeuik^T? n°°dig °e geV°lgen «i» -liter niet geheel Spasse^k. 1455 Z1Jn ^ daarent6gen de artt- '569 e.v. wel Dat de dubbele novatie eigenlijk niet anders is dan of althans kan zijn, de toepassing van de bepalingen betreffende het beding Z belLeve van een derde is door den H. R. twee maal erkend De efrste maal In het belangrijke arrest van x7 Febr. z843 (v. D. Honert, Verz van Lr Burg Recht, IV, blz. 324; ook medegedeeld en besproken door E Ttarda van Starkenborgh Stachouwer, Eenige punten uit deTer der S«™ SChU'd d0OT -ereenkomst, l882) en in het arrest van 29 Jan. 1920 (W. 10555 N. J. I920, 225, W. P. N. R. 2625) waarover in hetzelfde "ten7" WeekWad ^ eefSte Van 6en reeks artikelen van P B—A gaat door expromissie, die van C aan B door delegatie te niet. Men noemt deze figuur daarom vaak dubbele novatie.1 De artikelen 1454 en 1455 geven daarna enkele bijzondere voorschriften, het eerste t. a. v. de rechtsgevolgen der expromissie; art. 1455 t. a. v. de delegatie. Ieder der beide elementen, waaruit de rechtsfiguur der dubbele novatie is samengesteld, wordt dus afzonderlijk behandeld en — al heeft de wetgever in art. 1454 blijkbaar alleen aan de expromissie gedacht, welke deel uitmaakt van een dubbele novatie, wat dan ook het meest voorkomende geval is — de hier gegeven regels zullen daarom ook moeten gelden, indien men eens met een expromissie of delegatie, die op zich zelf staan, te doen heeft. Art. 1454 bespreekt allereerst het geval, dat de nieuwe debiteur (C) na de schuldvernieuwing failleert. 2 A krijgt zijn vordering dan slechts ten deele of in 't geheel niet uitbetaald. Verhaal op B zal hij echter niet hebben. Evenmin kan hij de oude schuld B—A doen herleven. Hij heeft nu immers met C als debiteur genoegen genomen en loopt daarmede het risico, dat iedereen ten aanzien van al zijn debiteuren loopt, dat hun solvabiliteit kan verminderen. Anders ligt het echter, indien C reeds ten tijde van het aangaan der schuld C—A failliet was, doch A dit niet geweten heeft. Zou A later van dit feit kennis krijgen, dan zou hij, op grond der algemeene beginselen van ons contractenrecht, m het 1 \xt 1453 zegt, dat het ontslag door A aan B „uitdrukkelijk" moet worden verleend. M. i. is dat niet anders dan een noodelooze herhaling van het, zelf ook reeds overbodige, artikel 1451. Tenzij men, wat met gezegd is en met ons overeenkomsten recht, dat geen sacramenteele formules meer noodig acht, in strijd zou wezen, hier het gebruik van bepaalde woorden voorgeschreven zou achten. De artt. 1451 en 1453 zijn slechts waarschuwingen, welke de wetgever tot den rechter richt, om dezen er aan te herinneren, dat een afstand van recht, gelijk hier plaats zou hebben, niet dan op zeer deugdelijke gronden mag worden aangenomen. Men zie dan ook de ar*esten H. R. 24 Nov. 1893, W. 6438 en 15 Nov. 1894, W. 6580, beide beslissende, dat de wil om te noveeren ook door vermoedens mag worden bewezen. 2 Over den juisten tekst van het artikel bestaat eenig verschil, omdat de Officieele Editie van het B. W. geen rekening hield met de kennelijke bedoeling der herziening van 1833, zoodat in de O. E. aan het slot behouden zijn de woorden „openlijk bankbreukig mogt wezen of m verval van zaken mogt zijn geraakt". Zie over de beteekenis dezer uitdrukkingen en de gevolgen welke hun handhaving op de beteekenis van het artikel zou hebben, Diephuis X blz. 625 e. v. In de moderne uitgaven van het B.W. wordt, wat kennelijk een vergissing der O. E. is, stilzwijgend hersteld. bijzonder krachtens art. 1358, op grond van dwaling vernietiging van de overeenkomst C—A kunnen vorderen, waarmede de aan B verleende kwijtschelding tevens zou zijn vervallen. De samenstellers van onze wet1 hebben, hetzij niet gedacht aan deze uitwerking van art. 1358, hetzij gemeend, dat de toepassing van dat artikel niet zoo ver zou kunnen gaan. In ieder geval hebben zij, evenals de CC, het noodig gevonden, hier een andere remedie te geven, door aan A een verhaalsrecht toe te kennen tegenover B, waardoor hij van B zal mogen vorderen, datgene wat hij bij de invordering van C te kort mocht komen. 2 Hetzelfde zal het geval zijn, voegt de wet er eenigszins overbodig bij, indien zoodanig verhaalsrecht op B door A is voorbehouden. 3 Art- !455 behandelt voor het geval van delegatie de vraag, of C zich tegenover A beroepen kan op de verweermiddelen (excepties noemt de wet ze ook hier) welke hij had kunnen aanvoeren, indien B, zijn vroegere s<|chuldeischer, hem, vóór de schuldvernieuwing tot stand kwam, had aangesproken. Ook hier 4 wil de wetgever zooveel mogelijk de beide verbintenissen scheiden. Met nadruk en zonder uitzondering toe te laten wordt daarom bepaald, dat zoodanig beroep aan C niet zal toekomen. Terecht; de relatie B—C gaat A niet aan, deze weet niet eens of er tusschen B en C een rechtsband bestaat. Het al of niet te niet gaan van deze verbintenis is dus ook niet de strekking (oorzaak), van de overeenkomst C—A. 5 1 Evenmin als die van den C. C, die de bepaling aan Pothier (n°. 604) ontleenden, terwijl Pothier aan de mogelijkheid van een dwalingsactie dit geval niet dacht. 2 Blijft naast deze vordering tot vergoeding der schade, door Cs faillissement geleden, ook aan A toekomen het recht om op grond van dwaling vernietiging te vorderen ? Ik zie geen reden dat te ontkennen. Daartoe zou alléén grond bestaan, indien men de actie van art. 1454 als een bijzonderlijk geregelde dwalingsactie moest opvatten. Dat is echter noch blijkens de woorden, noch blijkens de afkomst van art. 1454, het geval. 3 Dit „verhaal" is niet het, geheel of gedeeltelijk, invorderen der oude schuld. Zou dat de bedoeling zijn, dan zou deze niet zijn te niet gegaan en zou de geheele transactie mogelijk wel een geldig contract zijn, doch geen schuldvernieuwing in den zin onzer wet inhouden. Zie Land-Lohman, blz. 441. 4 D. w. z. evenals in de art. 1454 en 1457. 5 C kan verhaal nemen op B, voegt het slot van art. 1455 aan het voorgaande toe. Bij de delegatie wordt immers ondersteld dat er bestaat: a. een overeenkomst B—C en b. eene tusschen C en A, die daarvoor in In hoeverre C zich zou mogen beroepen op de gebreken van de verbintenis B—A is een vraag welke de expromissie raakt en reeds in § 144 is behandeld. § 147. De schuldvernieuwing doet de oude verbintenis te niet gaan. Vanzelfsprekend is daarvan het gevolg, dat ook zekerheden, welke ter versterking van die schuld gegeven zijn (pand, hypotheek), komen te vervallen, dat medeschuldenaren en borgen zijn bevrijd. Die grondregel wordt dan ook in de artt. 1457 en 1460 met zoovele woorden uitgesproken. Vaak zou dit gevolg evenwel het tot stand komen van een schuldvernieuwingsovereenkomst tegenhouden. Vooral zal dit het geval zijn, indien de schuld door hypotheek verzekerd is en indien op het verbonden goed nog meer hypotheken zijn gevestigd. Ook al zou de eigenaar van dat goed, het moge de oude debiteur zelf zijn of een ander, bereid zijn ook voor de nieuwe schuld dat goed te verbinden, in het onderstelde geval zou hij dat niet kunnen doen, daar de nieuw te verleenen hypotheek opnieuw zou moeten worden ingeschreven en dus rang zou krijgen na de, automatisch opgeschoven, tweede hypotheek. Voor hypo- de plaats treedt en waartoe B in zooverre medewerkt, dat hij C van de verbintenis B—C ontslaat. Zou C later ontdekken, dat de verbintenis B—C in werkelijkheid niet of niet meer bestond (b.v. door een derde was afbetaald), dan kan hij zich, zooals in art. 1455 blijkt, tegenover A daarop niet beroepen, doch wèl B aanspreken tot vergoeding der schade. De afkomst van art. 1455, dat in den C. C. niet voorkomt, doch quaesties behandelt, die ook te voren besproken waren vindt men, tot 1804, bij Baudrv-Barde XIII, 42 en Gomperts, blz. 47 e. v. Tusschen het tot stand komen van den CC. en het vaststellen van ons B. W. is de vraag behandeld door DeivincourT, Cours de Code Civil, V (blz. 386 van de Brusselsche editie van 1825), en TouEUER (Le droit civil francais, VII, § 291 der Brusselsche uitgave van 1824), welke beide werken door de samenstellers van ons B. W. zijn geraadpleegd. Zij maken beide bij de bespreking dezer vraag een reeds van Pothier afkomstige onderscheiding. Bestond er een verbintenis B—A, die door de overzetting van C op A is te niet gegaan, dan mag C tegenover A, zich niet op de gebreken der vordering C—B beroepen. Handelde B bij het doen der overzetting aan A ex liberalitate, dan staat zoodanig beroep aan C echter vrij. Nu dit voorbehoud algemeen werd gemaakt, doch nu daarvan in art. 1455 geen spoor te vinden is, is m. i. ook niet aan te nemen, zooals Gomperts doet, dat het nog zou gelden. Integendeel blijkt duidelijk, dat men het niet heeft willen overnemen. trieken en andere „voorrechten" 1 is het in den aanvang genoemde beginsel daarom doorbroken en is bepaald, dat deze voorrechten en hypotheken bij de schuldvernieuwing in stand kunnen worden gehouden (art. 1457). 2 Zeker zal dit dus kunnen geschieden t. a. v. een hypotheek, door den ontslagen debiteur op diens eigen goederen gegeven. 3 Zal het voorbehoud zich ook kunnen uitstrekken over hypotheken door derden op de hun toebehoorende goederen verleend? De wet sluit deze toepassing niet uit en de motieven, die er toe leidden, het maken van een voorbehoud mogelijk te maken, gelden even goed hier als in het geval, dat de debiteur 1 Onder deze voorrechten zal men echter in de eerste plaats pandrecht moeten verstaan, dat in den C. C. als een species der privileges wordt beschouwd. Bij de totstandkoming onzer wet heeft men vermoedelijk vergeten, dat dat in ons wetboek anders was. Het is zelfs de vraag of dit met het eenige voorrecht is, waarop de bepaling het oog heeft want het is ongetwijfeld vreemd, dat men andere voorrechten zou kunnen voorbehouden, zelfs bij objectieve novatie, tusschen dezelfde partijen Stel dat een huiseigenaar met zijn huurder, die portretschilder is, overeenkomt, dat deze des eigenaars portret zal maken tegen kwijtschelding der achterstallige huur. Zou, indien de huurder deze nieuwe verplichting met nakwam, de verschuldigde schadevergoeding met recht van voorrang op de mvecta et illata van den huurder kunnen worden verhaald ? Het valt mij moeilijk dit te gelooven. Zie in anderen zin Gomperts blz. 64. En dat voor behoud van voorrecht bij subjectieve schuldvernieuwing mogelijk zou zijn acht ik geheel uitgesloten. Op het vermogen van den ontslagen debiteur bestaat geen verhaalsrecht meer; hoe zou dan daarop een bevoorrecht verhaalsrecht mogelijk zijn ? 2 Voor borgtocht en medeschuldenaarschap bestaat deze mogelijkheid met, doch is zij ook niet noodig, daar borgen en solidaire debiteuren zich altijd opnieuw tot verzekering der nieuwe schuld kunnen verbinden terwijl de crediteur (dat het woord „schuldenaar" in 14603 een drukfout is voor schuldeischer, wordt algemeen toegegeven) kan weigeren, om zoolang dit met gebeurd is, de schuldvernieuwing tot stand te doen komen (art. i46o2). Het is natuurlijk mogelijk, dat de borgen enz. reeds bij het aangaan van de borgtocht zich verbonden hebben ook bij ev schuldvernieuwing borg te blijven. V. z. v. zij beloven dit ook te doen indien de persoon des crediteurs zou veranderen (delegatie) kan men zoo n beding beschouwen hetzij als een aanbod, hetzij als een beding ten behoeve van een derde. 3 Art. 14 = 8 voegt er bij dat de voorrechten en hypotheken niet „overgaan ' op de goederen van den nieuwen schuldenaar. Dat zou ook al te vreemd zijn. Mogelijk is de geheele bepaling niet dan een verschnjvmg van den wetgever, zooals Kapi eyxe (Themis 1881 blz 552) onderstelt. • ■ dd ) zelf hypotheek verleende.1 Toch is er reden tot twijfel, gelegen in art. 1459. Indien van twee hoofdelijk verbonden schuldenaren de eene bovendien een hypotheek heeft gegeven en tusschen den ander en den crediteur een schuldvernieuwing tot stand komt, dan kan daarbij die hypotheek niet worden voorbehouden. Als dat niet mogelijk is, zou dan wèl een voorbehoud mogelijk zijn ten opzichte van een hypotheek, door een derde, die toch in mindere mate gehouden is dan een hoofdelijke mededebiteur? Dat schijnt moeilijk aan te nemen. Vooral indien men bedenkt, dat die derde dan ook verbonden zou kunnen blijven voor een ander dan dengene, voor wien hij zich oorspronkelijk verbonden heeft en die wellicht veel minder solvabel is, 2 terwijl de solidaire debiteur van den aanvang af er in heeft toegestemd gebonden te zijn met zijn mededebiteur, die de schuldvernieuwingsovereenkomst sluit. Toch zou de door den laatste gegeven hypotheek niet, de door den derde gegeven hypotheek wèl kunnen worden voorbehouden? 3 1 In het geval van delegatie, figuur II en III, zal A echter nooit ter versterking van de verbintenis C—A recht kunnen verkrijgen op een hypotheek ten behoeve der schuld C—B gesteld. Dat zou immers niet meer zijn „voorbehouden" van een hypotheek, doch beslag leggen op een hypotheek ten bate van een ander ingeschreven. 2 Sommige auteurs (zoo b.v. Land-Lohman blz. 445) zijn dan ook van oordeel, dat voorbehoud van hypotheek, door een derde verleend, slechts mogelijk is inet toestemming van dien derde. Dat is echter een eisch geheel buiten de wet om, die alleen van een „voorbehoud" gewaagt, doch dat ook voldoende acht. 3 Men zie over deze vragen Gomperts A. W. blz. 53 e. v., die (blz. 59), op grond van de geschiedenis der wetsbepalingen aanneemt, dat art. 1459, recht tegengesteld aan wat er staat, toelaat voorbehoud van de hypotheek, die volgens dit artikel te niet gaat, mits de mededebiteur, welke deze hypotheek gaf, daarin toestemt. Van zelf volgt daar dan uit, dat voorbehoud van hypotheek door derden op hun goederen gegeven eveneens mogelijk is, mits met hun toestemming. Ik kan dit niet aannemen, daar men door de toestemming van den derde (of van den mededebiteur) te eischen een eisch stelt, waarvan in de wet niets te vinden is, terwijl dit geheele systeem met de uitdrukkelijke woorden van art. 1459 in strijd is. Aanhangsel: De z.g. schuldoverneming.1 § 148. Het komt vaak voor, dat iemand onderhands een met hypotheek bezwaard goed koopt en — in overeenstemming met den verkooper — de verplichting op zich neemt te zijner tijd het bedrag der op het goed rustende schuld aan den hypothecairen crediteur te voldoen en inmiddels daarvan ook rente te betalen. De verkooper, die als koopprijs zooveel minder ontving als de hypotheekschuld bedroeg, beschouwt zich dan als van die schuld te zijn ontslagen. De kooper heeft, zoo zegt men, de schuld „overgenomen". Een andere toepassing van hetzelfde denkbeeld ziet men vaak, indien iemand de affaire van een ander overneemt, of wel een bedrijf in een N. V. wordt ingebracht. De „kooper" van de „zaak" en de N. V. nemen dan ook zeer vaak de verplichting op zich de bestaande „zaakschulden" te voldoen. Dergelijke transacties doen verschillende vragen rijzen. Ten eerste: zijn de crediteuren verplicht in zoodanige verwisseling van debiteur toe te stemmen? Dat beweert niemand. In ieder geval zal hun toestemming noodig zijn. 2 Ook indien deze echter is gegeven, heeft men twee vragen geopperd. Ten eerste: kan de crediteur nu rechtstreeks den „overnemer" (dus den kooper van het bezwaarde goed of van de zaak, dan wel de opgerichte N. V.) : 1 li luiLhs aanspreken, en ten tweede: kan de crediteur desondanks van den oorspronkelijken 1 Zie over dit onderwerp vooral de geciteerde opstellen vaia Naber ; voorts de reeds vermelde dissertatie van Gomperts en die van Canes,' Schuldoverneming. In de geschriften van Gomperts en Canes wordt dit vraagstuk evenwel m. i. noodeloos ingewikkeld gemaakt. 2 Zelfs indien deze toestemming gegeven is, heeft men echter de bestaanbaarheid, naar ons recht, van dergelijke overeenkomsten wel betwijfeld, zeggende, dat het begrip overeenkomst medebrengt, dat vervanging niet denkbaar zou zijn. Het is hier, waar de algemeene theorie der overeenkomsten nog niet behandeld is, niet de plaats daarop in te gaan. Er zij echter op gewezen, dat bij cessie en subrogatie óók vervanging van een der partijen plaats vindt, terwijl de verbintenis van den crediteur denzelfden inhoud behoudt. En dat ook vervanging van den debiteur met met de grondslagen van ons recht in strijd is, blijkt uit de artt. 864, 1595 en 1612. Het eenige wat men kan volhouden is, dat naar de grondslagen van ons recht, geen vervanging van personen mogelijk is dan krachtens wetsvoorschrift (zoo bij cessie, subrogatie, erfrecht of art 1354) of wel met toestemming der tegenpartij. (Dit laatste is erkend door den H. R. m het arrest van 29 November 1907, W. 8619; Hoetink n°. 105) En in de hierboven onderstelde casus-positie is aan dezen laatsten eisch voldaan. debiteur nakoming blijven vorderen? De bedoeling van den kooper en den verkooper van het onroerende goed was in de meeste gevallen, dat beide vragen bevestigend moeten worden beantwoord. En twijfel of deze bedoeling ook zal worden verwezenlijkt — ondersteld, dat de crediteur toetreedt of toont van de hem geopende mogelijkheid gebruik te willen maken —■ kan slechts ontstaan, indien men vergeet, dat onze wet een beding ten behoeve van een derde toelaat (art. 1353). Er is dan ook geen enkel bezwaar om de mogelijkheid te erkennen, dat de crediteur, als derde, uit zoo'n overeenkomst het recht verkrijgt1 het hem verschuldigde voortaan van den kooper van het goed of van de zaak te vorderen. Maar hij neemt dan ook tegelijkertijd de verplichting op zich den ouden debiteur niet verder lastig te vallen. Is dat een bezwaar? Ik kan het niet inzien. Waarom zou men aan het verkrijgen van een recht door den -debiteur niet den last mogen verbinden, den ouden debiteur te ontslaan? Hij blijft immers vrij om niet toe te treden en den ouden debiteur als schuldenaar te behouden? De Hooge Raad heeft dan ook twee malen uitgesproken, dat een dergelijk contract alle door de partijen beoogde gevolgen kan hebben, indien de crediteur, als derde, toetreedt. 2 Doch niet alleen is de rechtsfiguur, welke wij hierboven analyseerden, geenszins in strijd met de algemeene regelen van ons contractenrecht, het is zelfs een figuur, die wij reeds te voren bespraken. Het is niet anders dan een geval der z.g. dubbele novatie, waarbij de nieuwe debiteur (C) zich tegenover A verbindt aan dezen te voldoen, wat B hem (A) te voren schuldig was. Het eenige verschil met het in § 146 besproken geval is dit, dat 1 Ik wil hiermede niet betoogen, dat de constructie der schuldoverneming als een overeenkomst met een derden-beding de eenig mogelijke is. Het kan b.v. ook zijn, dat partijen overeenkomen te zamen aan den crediteur een aanbod te doen en dat zij, vóór de derde toetreedt, ook niet jegens elkaar gebonden zullen zijn. Treedt hij wel toe, dan zal een echte drie-partijen overeenkomst ontstaan. Ook zoo iets is, dank zij de soepelheid van ons contractenrecht, zeer wel bestaanbaar. Er zijn nog wel andere mogelijkheden te bedenken. Alles hangt hier af van de waardeering der feiten door den rechter, die daarover te oordeelen heeft. Het is juist een fout van vele juristen, dat zij zich aan die waardeering der feiten niet genoeg gelegen laten liggen en veel te gauw geneigd zijn eenige samenhangende handelingen in een der gebruikelijke schema's te persen. 2 Arrest van 17 Februari 1843, W. 410, v. d. HonERT, Verz. v. Arresten, Burg. Recht IV blz. 324) en 29 Januari 1920, W. 10555; N. J. 1920 blz. 225. Zie over dit laatste arrest P. Schoi/TEN in W. P. N. R. 2625—2627. daar ondersteld werd, dat A van den aanvang af medewerkte en tegelijk met B en C zijn toestemming gaf. Noodig is dit echter niet. Indien de toestemming van A later komt, zal A te voren ook niet gerechtigd of verbonden zijn. Zoo blijkt de z.g. schuldoverneming niets anders te zijn dan een bepaald geval der dubbele novatie, gekarakteriseerd, i° door den inhoud van de door C op zich genomen verplichting, 2° doordat zij in den regel in twee étappes zal tot stand komen.1 Geen dezer beide omstandigheden noodzaken ons aan deze rechtsfiguur een eigen plaats naast de schuldvernieuwing toe te kennen. Door het bovenstaande is tegelijk beantwoord de vraag in hoever de nieuwe debiteur C aan A zal kunnen tegenwerpen de verweermiddelen, welke B tegenover A kon doen gelden en ook in hoeverre hypotheken en andere zekerheden ten behoeve van B's schuld gesteld, ter versterking van Cs verbintenis kunnen worden voorbehouden. Dit alles werd immers in de vorige § § reeds besproken. IV. COMPENSATIE. 2 § 149. Indien A aan B f 100 moet betalen en B tegelijkertijd eenzelfde bedrag aan A, dan pleegt geen feitelijke overhandiging van geld plaats te vinden, doch zullen zij veelal elkaar 1 Juist hierin heeft men soms een essentieel verschil gezien tusschen deze z.g. schuldovememing en de dubbele novatie, welke ik boven beschreef (zie Tasman in W. v. h. Not. 1908, blz. 58). Doch evenmin als Naber (blz. 58 van de overdruk zijner opstellen in datzelfde weekblad 1915) kan ik het verschil zien. Ook in andere gevallen van dubbele novatie zal het ongetwijfeld vaak voorkomen, dat eerst B en C het eens worden en dat A eerst later toetreedt. En indien men aan de hierboven door mij verdedigde opvatting wil tegenwerpen, dat zij de bedoeling van partijen miskent, die immers wilden, dat de oude verbintenis, van een anderen debiteur voorzien zou voortleven, terwijl bij dubbele novatie de oude schuld te niet gaat en door een nieuwe wordt vervangen, dan wijs ik er op, dat deze nieuwe schuld geheel dezelfde inhoud heeft als de oude (C verbindt zich aan A te betalen, wat deze van B te vorderen had) en vraag ik, of het feitelijk verschil maakt, of men zegt, dat de oude schuld blijft bestaan, doch met een nieuwen debiteur, dan wel, dat een nieuwe schuld ontstaat welke denzelfden inhoud heeft als de oude ? 2 Zie daarover de uitgebreide behandeling van dit vraagstuk bij Baudry-Lacantinerie-Barde; hier te lande: Bybau, De werking der schuldvergelijking (1912) en het voortreffelijke opstel van koksma, Liquiditeit als vereischte voor schuldvergelijking, R. M. 1918, blz. 219 e. v. v. Bbakel, Verbintenissenrecht. w» „met gesloten beurzen betalen". De beide schulden „wegen tegen elkander op." Men laat ze daarom tegen elkaar wegvallen. Wat de praktijk van het dagelijksch leven invoerde is door het recht gesanctioneerd. De geschetste gang van zaken wordt onder den naam van compensatie1 in de vierde afdeeling van den vierden titel als een wijze .van te niet gaan van verbintenissen erkend en geregeld. § 150. De erkenning van de compensatie als afzonderlijke wijze van het te niet gaan van verbintenissen deed echter een andere vraag rijzen. Het kan voorkomen, dat een der partijen niet in staat is zijn crediteuren ten volle te bevredigen. Zijn crediteuren hebben in dat geval slechts recht op een verdeeling van de activa des debiteurs ponds-pondsgewijze. Is een hunner nu tevens aan den, al dan niet officieel, gefailleerde een bedrag schuldig en wordt dezen crediteur-debiteur toegestaan zich op compensatie te beroepen, dan wordt hem, in strijd met het beginsel van art. 1178 B. W., feitelijk het bedrag van zijn vordering ten volle voldaan en wordt hij, op kosten van zijn mede-crediteuren, boven deze bevoordeeld. Hoewel aan de vordering van dezen crediteur geen voorrecht verbonden was, leidt het toestaan der compensatie, in dit geval, tot een feitelijke bevoorrechting, welke niet steunt op de artikelen 1185 e. v., welke ook niet, gelijk met de daar omschreven wettelijke voorrechten wèl het geval is, verband houdt met den aard der schuld en welke evenmin voor derden kenbaar is, zooals met de conventioneel gevestigde voorrechten (pand en hypotheek) het geval is. Het is dan ook geen wonder, dat steeds opnieuw verzet is gerezen tegen compensatie in dergelijke gevallen. Toch laat de wet haar toe. Nadrukkelijk doen dit de artt. 53 en 56 der f aillissementswet.2 De rechtspraak trekt de daar aangegeven lijn door en neemt b.v. ook aan, dat schulden van en aan een beneficiair aanvaarden boedel elkaar door compensatie opheffen. 3 1 Onze wet spreekt ook wel van „schuldvergelijking", een weinig gelukkige uitdrukking, die ik daarom liever niet gebruik. 2 Al is de daar gegeven regeling niet geheel dezelfde als die, welke buiten faillissement geldt. Zie Moeengraaff, Leidraad II blz. 1034 e. v. 3 H. R., 9 Maart 1888, W. 5530. Indien evenwel de vordering op dien boedel na de beneficiaire aanvaarding is verkregen, gaat, volgens den H. R. een beroep op compensatie niet op. Art. 38a K. sluit thans bij de storting op aandeelen eener N. V. alle beroep op compensatie uit. Vroeger trad deze ook hier in. Zie H. R. 7 Nov. 1929, W. 12058, N. J. 193°. 5- § 151. Men kan het denkbeeld, waarop de compensatie berust, op twee manieren uitwerken. Of wel men zegt: vanaf het oogenblik, dat er twee schulden tegelijkertijd tusschen dezelfde personen bestaan, zijn deze door compensatie beide te niet gegaan; öf wel men kiest als punt van uitgang, dat de beide schulden blijven bestaan, doch dat ieder der beide partijen, door te verklaren, dat hij aan compensatie de voorkeur geeft boven betaling, de rechtsgevolgen der compensatie in werking kan doen treden. In de eerste opvatting berust het te niet gaan der schulden rechtstreeks op de wet, in het tweede op de wilsverklaring van een der partijen. Het practische gevolg van dit verschil van uitgangspunt zal het volgende zijn. Indien in een proces, waarin de ged. tot betaling wordt aangesproken, van het bestaan eener tegenvordering blijkt, zal de rechter, zoo hij de eerste opvatting moet volgen, ook ambtshalve moeten beslissen, dat beide vorderingen door compensatie te niet gingen. Volgens de tweede theorie zal zoodanige beslissing den rechter evenwel eerst vrijstaan, nadat de tot betaling aangesproken partij inderdaad een beroep op compensatie heeft gedaan. § 152. Over de vraag, welke dezer beide opvattingen behoorde te worden aanvaard, bestond reeds onder het Romeinsche Recht verschil van meening. Justinianus maakte daaraan een einde door het ipso jure compensari tot regel, te stellen. Niettemin is men sedert dien blijven twisten, hoever deze regel nu wel reikte en welke der genoemde opvattingen daarin nu eigenlijk tot uiting kwam. Van de voorstanders der opvatting, dat de compensatie van rechtswege werkt, werd de middeleeuwsche jurist Martinus de leidsman, terwijl zij, die een uitdrukkelijk beroep op compensatie noodig achtten, zich om Azo groepeerden. Tegen het einde der 18e eeuw hadden de eersten het pleit beslist gewonnen. Pothier, wiens werk en denkbeelden ook in dit opzicht den grondslag vormen van den Code Civil, koos zeer beslist partij voor het intreden der gevolgen van rechtswege, zooals voor hem ook Domat had gedaan. En zoowel art. 1290 van den CC. als ons artikel 1462 schijnen dan ook geen twijfel over te laten. Volgens het genoemde artikel van ons wetboek toch heeft „compensatie van regtswege plaats, zelfs buiten weten der schuldenaren, en de beide schulden vernietigen elkander over en weder, op het oogenblik dat zij tegelijk bestaan, ten beloope van derzelver wederkeerig bedrag." Deze nadrukkelijke en duidelijke uitspraak lezende, staat men verbaasd over het feit, dat desondanks talrijke auteurs volhouden, dat onze wet toch eigenlijk op het tegengestelde standpunt staat.1 Dit zou blijken, zoo meenen zij, uit de volgende artikelen dezer afdeeling, welke met de beginselverklaring, in art. 1462 gegeven, niet zijn te rijmen. Wij zullen bij de bespreking der verschillende artikelen gelegenheid hebben na te gaan, wat daarvan waar is. Thans volsta ik met de mededeeling van de slotsom, waartoe dat onderzoek m. i. leidt. Het is dit, dat wij in de op art. 1462 volgende bepalingen niet zoozeer een logische en systematische uitwerking hebben te zien van het eene of het andere beginsel, als wel incidenteele beslissingen met betrekking tot punten, welke in de praktijk waren voorgekomen, waaromtrent de praktijk gaandeweg tamelijk algemeen een regeling had aanvaard, welke door den wetgever is gesanctioneerd. Wie dat in het oog houdt, verbaast er zich niet over, dat er onder deze incidenteele regelingen sommige zijn, die wèl, andere die slechts met moeite of niet als toepassingen van het in art. 1462 uitgesproken beginsel zijn te beschouwen. 2 Doch al bevatten de artt. 1463—1471 dan op enkele plaatsen bepalingen, die inbreuk op dat beginsel schijnen te maken 3, dat geeft nog geen recht, dat beginsel nu over boord te zetten en art. 1462 als niet geschreven te beschouwen. Deze afwijkingen dienen natuurlijk te worden geëerbiedigd. Zij moeten worden toegepast, naar letter en geest, in alle gevallen, waarvoor zij zijn geschreven. Niettemin maakt het groot verschil of men deze bepalingen ziet als uiting van een 1 Zie het overzicht in het geciteerde artikel van Koksma, voorts Suyung II n°. 256. • Men zie de uitvoerige bespreking dezer vraag bij Koksma, blz. 249. 3 Daarbij wordt trouwens vaak overdreven. Het beroep, dat veelal gedaan wordt op de artt. 1466, 1467 en 1470, welke spreken van „in vergelijking brengen" of „zich bedienen van schuldvergelijking" is m. i. een argument, dat men ongebruikt moest laten. Deze uitdrukkingen kunnen toch zeker ook wel zijn een verkorte uitdrukking voor „zich bedienen van een beroep op de omstandigheid, dat de schuld door compensatie is te niet gegaan". En als men deze artikelen leest in verband met art. 1462, dan kan er m. i. zelfs niet veel twijfel bestaan of ze moeten inderdaad' als een korte samenvatting van zoo'n lange formule worden beschouwd. — niet uitgesproken — algemeen beginsel, volgens hetwelk dan ook de niet geregelde gevallen dienen te worden beslist, dan wel als uitzonderingen op den in art. 1462 gestelden regel, die steeds blijft gelden en om toepassing vraagt, indien niet een bijzondere bepaling hem ter zijde stelt. Het verlaten van den in art. 1462 gelegden grondslag zou slechts geoorloofd kunnen zijn, indien de volgende artikelen een volledig en aaneensluitend systeem te zien gaven, dat, loyaal toegepast, feitelijk op een verloochening, door den wetgever, van zijn eigen pertinente beginselverklaring bleek uit te loopen. Daarvan is echter geen sprake.1 § 153. Men zal dus art. 1462 inderdaad als het beginsel van de regeling onzer wet moeten erkennen en als uitgangspunt moeten nemen bij de beslissing van ieder, in de wet niet anders geregeld, geval. Er is geen enkele wetsbepaling, welke ons in het algemeen dwingt het zoo duidelijk uitgesproken beginsel niet toe te passen, waar toepassing mogelijk is. Ook indien dus de gedaagde niet aan compensatie blijkt te hebben gedacht, zal toch de rechter, die immers de rechtsgronden moet aanvullen (art. 48 Rv.), aan het gelijktijdig bestaan van een vordering en een, eveneens opeischbare, tegenvordering de consequenties moeten verbinden, die de wet nu eenmaal aan dit feit vastknoopt. 2 ' Men overdrijve trouwens het rechtstreeksche belang der besproken vraag niet. Ook de strengste aanhanger van het ipso jure compensari, kan met het tenietgaan eener vordering door compensatie niet rekening houden, indien de partijen van het bestaan eener tegenvordering geen melding maken. Uiteraard zal dat meestal door den tot betaling aangesprokene geschieden en met het doel aan te toonen, dat hij niets meer schuldig is. Het practische verschil tusschen toepassing van de eene en van de andere theorie zal dus in de meeste gevallen hierop neerkomen of bepaaldelijk blijken moet, dat de ged. het beroep op het bestaan van die tegenvordering met de bovengenoemde bedoeling heeft gedaan. Voor hen, die het doen van een beroep op compensatie noodig achten, zal de vraag dus zijn, of men zoo'n beroep in gedaagde's conclusies mag lezen. Bepaalde woorden zijn zeker niet vereischt. Hoogst zeldzaam zullen dus wel de gevallen zijn, waarin de rechter, die een „beroep" op compensatie meent te moeten eischen, zal moeten constateeren, dat het beroep niet gedaan is. Intusschen zij komen voor. Van meer belang is het indirecte belang. Het op de besproken vraag te geven antwoord zal van invloed zijn op de uitlegging, welke men aan sommige andere bepalingen dezer afdeeling geeft. Zie t. a. v. art. 1470 § 167; en t. a. v. art. 1467 § 168, over art. 1471 § 170. 2 Men leest soms — zoo bij Hofmann (blz. 354 noot 1) — dat de H. R. Welke schulden zijn compensabel? § 154. Aan welke eischen schulden moeten voldoen, om door compensatie te kunnen te niet gaan, vindt men hoofdzakelijk in de artt. 1463—65. De aard der rechtsverhouding, of zooals men ook wel zegt, de schuldoorzaak, heeft in het algemeen voor deze vraag geen belang. Er zijn echter uitzonderingen. Allereerst noemt art. 1465 drie soorten van schulden, die niet door compensatie te niet gaan.1 Stel dat b.v. een vader wegens levensonderhoud een bepaald bedrag van zijn zoon te vorderen heeft, doch eenzelfde bedrag wegens een onrechtmatige daad aan dien zoon schuldig is. Tot betaling aangesproken, zal de zoon niet kunnen beweren, dat de schulden door compensatie tegen elkaar zijn weggevallen (art. 14653)2 De eene vordering wordt hier door de wet hooger gewaardeerd dan de andere. Zoo is het ook in de andere gevallen, die art. 1465 noemt. § 155. Arbeidsloon en ambtenaarsbezoldiging. Nauw aan het geval van art. 14653 verwant is de vordering tot betaling van arbeidsloon. Art. 1638^ bepaalt, dat deze, gedurende het bestaan der arbeidsovereenkomst, slechts in bepaalde gevallen en in ditzelfde standpunt heeft ingenomen in de arresten van 23 Mei 1902, W. 7771 en 23 Juni 1905, W. 8253. Geheel zeker schijnt dit echter niet. Want de vraag of een uitdrukkelijk beroep op compensatie al dan niet moet worden gedaan, was eigenlijk in geen van die gevallen aan de beslissing van den H. R. onderworpen. In beide gevallen was n.1. een beroep op compensatie gedaan. Wèl kan men zeggen, dat de woordenkeus en de gedachtengang van beide arresten in overeenstemming zijn met de leer van het ipso jure compensari. 1 Een uitvoerige bespreking vindt men bij Diephuis X, blz. 754. 2 Over deze compensatie zie men nog § 173. 3 In de gevallen 1 en 2 van art. 1465 zou, ook zonder deze bepaling, compensatie toch reeds zijn uitgesloten, omdat het object der beide vorderingen niet gelijksoortig zal zijn (art. 1463). Niet zonder reden heeft men dan ook gemeend, dat de wet zich hier onnauwkeurig uitdrukt en dat onder „zaken" ook begrepen moeten worden de geldvorderingen, die indien de „zaak" of het „iets" niet wordt teruggegeven, daarvoor in de plaats treedt. beperkte mate te niet gaat door compensatie met vorderingen, welke de werkgever op den arbeider mocht hebben. Wat het overheidspersoneel betreft, op welks dienstverband de bepalingen betreffende de arbeidsovereenkomst niet toepasselijk zijn (art. 16372 B. W., art. 1 Ambtenarenwet), wordt deze materie geheel afzonderlijk geregeld — onder den naam „inhouding" — in de artt. 116 en 119—122 der ambtenarenwet. Inhouding kan in bepaalde gevallen plaats hebben, zegt deze wet. Of dit zal moeten geschieden is overgelaten aan de beslissing van het overheidsovergaan. Van een werking ipso jure is derhalve bij deze dienstverhouding geen sprake. Verder is daar — evenals bij het arbeidscontract — geregeld, voor welke schulden en tot welk deel der bezoldiging of pensioen inhouding mogelijk is.1 § 156. Publiekrechtelijke schulden. Kan men zich ook tegenover den Staat of een zijner onderdeden, die rechtspersoonlijkheid bezitten, op compensatie beroepen? 2 Men onderscheide. Zijn beide vorderingen van privaatrechtelijken aard, dan zal de compensatieregel ook hier werken. Indien b.v. de Staat, als eigenaar van een omvergereden lantaarnpaal van een roekeloozen autobestuurder schadevergoeding vraagt, zal deze zich zeker op compensatie mogen beroepen, indien hij, b.v. uit aanneming van werk, een tegenvordering op den Staat kan doen gelden. Anders is het evenwel, indien de Staat als overheid optreedt, m. a. w. een krachtens overheidsgezag opgelegde praestatie, b.v. een belastingschuld, invordert. Onverschillig of men een tegen- 1 Merkwaardig is bij deze regeling, dat hier ook inhouding mogelijk is verklaard ten bate van andere publiekrechtelijke lichamen, dan die welke de inhouding verrichten. Zoo kan b.v. krachtens art. 1162 op het pensioen van een oud-gemeenteambtenaar, dat wordt uitbetaald door een rijksinstelling, het Pensioenfonds, worden ingehouden, hetgeen die ambtenaar aan zijn werkgever, de gemeente, verschuldigd is en bepaalt art. 1163 A. W., dat een publiekrechtelijk lichaam, dat voor een ander belasting int, zich tevens als crediteur van die belastingpenningen mag beschouwen, zoodat het Rijk, van een rijksambtenaar een gemeentebelasting invorderend, dit mag doen door middel der inhouding. Zoodoende wordt de compensatie tot een executiemiddel ten bate van derden uitgebreid. 2 Zie daarover Stjyeing ii, blz. 411, noot 1, en van Praag, Op de grenzen van publiek en privaatrecht blz. 37 e. v., zoomede de conclusie van den A.-g. Mr. Medeboer, vóór het arrest h. R. 11 April 1924, W. 11285 ; N. J. 1924, 646. vordering heeft, welke in het privaatrecht of eene, die in het publiekrecht wortelt, van te niet gaan dezer schulden door compensatie kan geen sprake zijn. Met zoovele woorden staat dat nergens geschreven. Doch ten eerste staat vast, dat dat alleen daarom niet in de wet staat, omdat men een dergelijke bepaling geheel overbodig achtte.1 En voorts bevat de Invordermgswet2 een geheel zelfstandige regeling voor het te niet gaan van belastingschulden. Zij bevat eigen regels voor betaling, verjaring en kwijtschelding, doch compensatie kent zij niet als wijze van te niet gaan. De Hooge Raad ontzegt dan ook, hoewel ten deele op andere gronden, aan een beroep op compensatie in dergelijke geyallen alle kracht. 3 Zoolang de Staat der Nederlanden en zijne onderdeden als honorabele en solvabele debiteuren mogen worden beschouwd, zouden de onderdanen ook weinig belang hebben bij een andere regeling. Hun eenig belang is dan vermijding van omslag, een belang, dat zeker niet opweegt tegen de groote vermeerdering van omslag, welke voor de openbare administratie zou voortvloeien uit toelating der compensatie.^ De argumenten, hierboven ontleend aan de Invorderingswet, gelden, — daarop vestig ik ten slotte de aandacht — niet voor belastingen, waarop deze wet niet toepasselijk is. T. a. v. invoer- 1 Zie Opzoomer, VII, blz. 221—223. 2 Wet van 22 Mei 1845, S. 22 op de invordering van 's Rijks directe belastingen. 3 H. R. 11 April 1924, W. 11285; N. J. 1924, 646. De beslissing gold de mogelijkheid van compensatie van twee, beide in het publiekrecht wortelende vorderingen. Zeker zal zij dus ook gelden, indien tegenover een publiekrechtelijke een privaatrechtelijke vordering staat. Zie over deze beslissing Mr. H. Vos in W. P. N. R. 2855. 1 Inconsequent en onrechtvaardig is echter, dat de Staat zich van dezen regel der niet-compensabiliteit niets aantrekt, zoodra het omgekeerde aan de administratie beter uitkomt. Zie het geval door Mr. Vos in W. P. N. R. 2855 vermeld. Op een krachtens de wet door den Staat aan een gemeentebestuur verschuldigde uitkeering, werd, met een beroep op compensatie, ingehouden een bedrag, dat een ander departement van dat gemeentebestuur beweerde te vorderen te hebben wegens verpleegkosten van een krankzinnige, en dat nog wel, terwijl de verplichting tot betalen van de gemeente betwistbaar was en art. 31 der Krankzinnigenwet een afzonderlijke procedure voor het verhaal van zulke vorderingen voorschrijft. Men vergelijke ook hier art. 116 der ambtenarenwet, waardoor tegenover den ambtenaar compensatie niet alleen wordt toegestaan, doch zelfs uitgebreid tot gevallen, waarin het B. W. zulks niet mogelijk acht. rechten en accijnzen zal men zelts rnogert aannemen, dat compensatie met andere, ook privaatrechtelijke, schulden wèl mogelijk is. De invordering van deze laatste belastingen wordt n.1. geregeld in de z.g. Algemeene Wet van 1822 \ die vasthoudt aan de opvatting, dat bij de heffing van dergelijke rechten de Staat in twee qualiteiten optreedt, als „fiscus", die als een particulier procedeert, en als overheid, die met een strafactie vervolgt. 2 Nu de wet zelf dit onderscheid streng doorvoert, mag men daaruit ook de consequentie trekken, dat in die „burgerlijke actie" een beroep op compensatie geoorloofd zal zijn, v. z. v. niet bijzondere wetsbepalingen daaraan in den weg staan. § 157. Behalve de in de voorgaande paragrafen besproken gevallen, oefent de aard der schuld geen invloed uit op de vatbaarheid eener vordering voor compensatie. Wel echter stelt de wet in art. 1463 nog eenige eischen, waaraan de beide schulden moeten voldoen om door compensatie te niet te gaan. Deze eischen zijn van tweeërlei aard. Het zijn: a. eischen met betrekking tot het object der praestatie; b. eischen met betrekking tot de opeischbaarheid en vereffenbaarheid der vorderingen. § 158. a. Eischen betreffende het object der praestatie. De schulden moeten beide bestaan hetzij uit een som geld, hetzij uit een hoeveelheid gelijksoortige, vervangbare 3 zaken. Verbintenissen om te doen vallen er buiten. 4 En de compensatie van andere dan geldschulden komt practisch zóó weinig voor 5, dat wij er verder 1 Wet van 25 Aug. 1822, S. 38 over de heffing der rechten van invoer en der accijnzen. 2 Men zie daarover J. van der Poee, Wetgeving op in-, uit- en doorvoer en de accijnzen in het algemeen, 2e druk (1928) blz. 487; over het optreden van den Staat als „fiscus" van Praag, Op de grenzen van publiek- en privaatrecht blz. 35 e. v. 3 De wet spreekt van „verbruikbare" zaken. Dat dit een vergissing is, wordt algemeen erkend. 4 Wel kan het natuurlijk voorkomen, dat de beide schulden bestaan uit gelijksoortige w-aren, die een bepaalde bewerking moeten ondergaan (zie b.v. rb. Amsterdam 8 Maart 1927, n. J. 1928, 1014). Opzoomer (VII blz. 191) acht compensatie tusschen twee verbintenissen om te doen in beginsel niet uitgesloten. 5 Het eenige voorbeeld dat ik in de jurisprudentie vermeld vond is Hof Utrecht 12 Febr. 1844, W. 473. Zie ook rb. Amsterdam 8 Maart 1927, n. J. 1928, 1014. over zullen zwijgen. Evenmin heeft veel praktische beteekenis de uitzondering op den eisch der gelijksoortigheid, welke in het tweede lid van art. 1463 wordt gemaakt. Geldschulden, zoo heet het daar, kunnen worden in vergelijking gebracht met granen en levensmiddelen, welker waarde volgens prijscouranten bepaald is. Dat beteekent vermoedelijk, dat deze granen enz. moeten zijn verhandeld op een markt, waar de gemiddelde marktprijzen, waartegen transacties tot stand komen, regelmatig in, min of meer officieel opgemaakte, prijscouranten worden gepubliceerd 1. Evenwel zal men ook de beperking dienen te maken, dat de beide schulden niet uit dezelfde wederkeerige overeenkomst zijn ontstaan. Anders zou de verkooper van deze artikelen zijn verplichting tot levering steeds in een compensabele geldschuld kunnen omzetten. De overeenkomst zou dan tot een beursspel worden gemaakt, dat alleen tot prijsverrekening aanleiding zou geven.2 § 159. Opeischbaarheid en liquiditeit. Dat de vorderingen elkander eerst dan doen wegvallen, wanneer beide opeischbaar zijn, is geen wonder. Eerst dan zou een wezenlijke betaling moeten plaats hebben en eerst op dat oogenblik kan er dus sprake zijn van een betaling met gesloten beurs. Zoolang een (opschortende) voorwaarde nog niet is vervuld of een tijdsbepaling nog niet is verschenen 3, blijft een vordering buiten beschouwing. 4 1 Op grond van de geschiedenis der bepaling mag men dit als hare beteekenis onderstellen. Zie rb. Amsterdam 13 April 1922, W. 10938. 2 Zie Diephuis X, blz. 743 e. v., waar er ook op gewezen wordt, dat de in art. 14632 toegelaten compensatie zeker niet ipso jure kan werken. Dat blijkt ook uit het woord „kunnen", in de wet gebruikt. Artikel 14632 heet een bedenksel te zijn van de ontwerpers van den C. C. Vermoedelijk waren de ontwerpers echter minder origineel, dan men meent e ■ ontleenden zij de bepaling aan de oud-Fransche rechtspractijk. Zie Merein, Répertoire II blz. 637, onder „compensation"len Denisart, Collection de décisions I, blz. 560 n°. 8 (uitgave van 1771). 3 Zie echter art. 1464, dat bepaalt, dat een door den crediteur verleend betalingsuitstel niet belet, dat de vordering door compensatie te niet gaat, indien inmiddels een opeischbare tegenvordering ontstaat. Een andere beslissing zou aan het verkenen van een betalingsuitstel gevolgen verbinden, waaraan de partijen in den regel niet zullen hebben gedacht. Wellicht zou men daardoor ook menig crediteur weerhouden van het bewijzen van een welwillendheid, waartoe hij thans bereid is. 4 Over de mogelijkheid, dat degeen, in wiens voordeel de tijdsbepaling is gemaakt, van dit recht afstand doet om de schuld opeischbaar te maken en dan tevens door compensatie te doen te niet gaan, zie men hieronder § tfl. Verschil van meening bestaat echter over den, eveneens door art. 1463 gestelden, eisch, dat de beide schulden voor dadelijke vereffening vatbaar moeten zijn, of, zooals men ook wel zegt, „liquide" moeten zijn. Het is een eisch, welke gesteld wordt naast die der opeischbaarheid. Zeker zal er dus mede bedoeld zijn, dat ook het bedrag of de omvang van beide schulden een zekere mate van bepaaldheid moet hebben. Dat is dan ook algemeen erkend. Verschil van meening bestaat echter over de mate van bepaaldheid, welke door de wet wordt gevorderd 1. In ieder geval zijn niet liquide de schulden, welker bedrag, ook volgens de meening der beide partijen, nog niet vaststaat. Indien b.v. door A aan B een zekere schadevergoeding is verschuldigd, welker bedrag door C zal worden vastgesteld, dan kunnen, zoolang C nog niet gesproken heeft, noch A noch B zeggen, hoe groot die vergoeding zal zijn. 2 De vordering is, zooals men zegt, materieel illiquide. Niet veel anders staat het met schulden* die bestaan uit een saldo, dat nog moet worden vastgesteld. De elementen, waaruit de berekening zal zijn samengesteld, staan mogelijk vast, doch ook dan weet nog niemand precies, tot welk eindcijfer men zal komen. Zulke vorderingen moeten eerst „vereffend" — d. i. nader bepaald — worden en zullen dus, zoolang dat niet geschied is, ook niet een andere bij wijze van compensatie doen te niet gaan. Een andere beslissing zou tot gevolg hebben, dat iemand, die een schuld opvordert, over welks omvang en opeischbaarheid geenerlei geschil bestaat, mogelijk toch jaren op een executorialen titel zou moeten wachten, indien zijn tegenpartij zich beriep op compensatie door een vordering, welks omvang nog niet vaststaat en slechts na langen tijd zal komen vast te staan. Dezelfde ongewenschte gevolgen zouden zich voordoen, indien men den ged. toestond zich te beroepen op een tegenvordering, welks bedrag, althans volgens zijn stellingen, wel vaststaat, doch 1 Zie over deze vraag vooral het reeds meer genoemde opstel van Koksma. 2 Nauw aan dit voorbeeld verwant is ook de uitkeering tot levensonderhoud, welks bedrag door den rechter wordt bepaald in verband met de behoefte der eene partij en met het inkomen en vermogen van de andere, terwijl ook nog rekening moet worden gehouden met den omvang van het gezin des gedaagden enz. Ook hier kan, voor de rechter gesproken heeft, niemand zeggen hoe hoog de uitkeering eigenlijk is. door den eischer wordt betwist, zoodat eerst een langdurige bewijsvoering zou kunnen aantoonen of de gedaagde zich hier inderdaad op tenietgaan der schuld door compensatie mocht beroepen. Zoo'n tegenvordering moge dan, zooals mogelijk na een lang proces zal blijken, in materieelen zin liquide zijn, voorloopig staat dat niet vast. Eerst een proces kan daarover licht ontsteken. Zulke vorderingen noemt men daarom processueel illiquide. Theoretisch moge een duidelijk aanwijsbaar verschil bestaan tusschen de gevallen van materieele en van processueele liquiditeit, praktisch maakt het niet veel verschil of de tegenpartij zich op het bestaan van een tegenvordering beroept, welks eindcijfer nog moet worden bepaald, dan wel of hij met veel stelligheid een bepaald bedrag noemt, doch de eischer grond meent te hebben de juistheid van dat bedrag of de grondslag der tegenvordering te betwisten. Het is dan ook geen wonder, dat de praktijk de gevallen van materieele en die van processueele liquiditeit steeds over een kam heeft geschoren en t. a. v. beide groepen het standpunt heeft ingenomen, dat zij niet tot compensatie kunnen leiden. En de praktijk heeft, gelijk bij de bepalingen betreffende de compensatie zoo vaak het geval is geweest, ook in dit opzicht het pleit gewonnen. Een eeuwenoude traditie had aan den eisch der „liquiditeit" 1 een bepaalde beteekenis gegeven toen men dien eisch, ook in ons wetboek, ging stellen. De rechtspraak heeft bij ons dan ook niet geaarzeld, en acht, zoowel ingeval van processueele als van materieele illiquiditeit, een beroep op compensatie uitgesloten. 2 § 160. Bepaalden aldus de eischen der praktijk het begrip der liquiditeit, ook bij de toepassing wordt — in overeenstemming met het doel der bepaling — minder gelet op een logische uitwerking van het begrip, dan wel op het bereiken van een practisch resultaat. Niet ieder verweer, dat t. a. v. de in compensatie gebrachte tegenvordering wordt geopperd, leidt den rechter tot een ont- 1 Dat „voor dadelijke vereffening vatbaar" inderdaad niets anders beteekent dan „liquide", blijkt uit liet wetboek van 1830, dat in zijn Nederlandschen tekst de eene, in zijn Franschen tekst de andere uitdrukking bezigde. 2 Zie b.v. arrest H. R. 2 Januari 1925, W. 11425; N. J. 1925, 345. kenning der mogelijkheid, dat inderdaad de compensatie zijn vernietigende werking kan hebben uitgeoefend. Kan zonder veel moeite het bestaan der tegenvordering worden bewezen, dan pleegt men den gedaagde daartoe ook de gelegenheid te geven. Zoodoende maakt men in gevallen, waarin het oponthoud in ieder geval niet groot schijnt te zullen zijn, een beroep op compensatie mogelijk.1 Belangrijk is eindelijk de beslissing uit een recent arrest2, dat de juiste omvang van de tegenvordering niet behoeft vast te staan en ook niet behoeft te worden vastgesteld, mits maar blijkt, dat zij grooter is dan de vordering, waartegen zij in compensatie wordt gebracht. § 161. Men heeft tegen de beslissingen, welke naast den eisch der materieele ook den eisch der processueele liquiditeit stellen, het bezwaar geopperd, dat zij te kort deed aan den eisch van het ipso jure compensari, in art. 1462 uitgesproken. 3 Immers, ook de processueel niet-liquide vordering bestaat en heeft dus krachtens art. 1462 de andere van rechtswege doen te niet gaan. Door den ged. een beroep op die omstandigheid te onthouden, verlamt men door processueele middelen het materieele recht. In deze kritiek steekt een kern van waarheid. Indien men het in art. 1462 uitgesproken denkbeeld tot in zijn uiterste consequenties wilde doorvoeren, zou men een beroep op compensatie, ook ingeval de tegenvordering processueel illiquide is, moeten toelaten. Doch zou een zoo „rücksichtslose" doorvoering van het beginsel er niet eveneens toe moeten leiden vele materieel illiquide vorderingen compensabel te achten? 4 En in ieder geval gaat men te ver 'Zie het arrest H. R. 26 Januari 1922, W. 10887; N. J. 1922, 381. Indien de H. R. een beroep op compensatie niet toelaat, doet hij in de omschrijving der bezwaren dan ook steeds uitkomen, dat deze uit meer bestaan, dan uit het enkele feit, dat eenige bewijsvoering noodig is. Zie het arrest van 2 Jan. 1925, W. 12425; N. J. 1925, 345 (een „uitgebreide bewijslevering" is een beletsel), dat van 20 Mei 1921, W. 10769; X. J. 1921, 791 (beroep op compensatie niet mogelijk, daar tot bewijs noodig zou zijn „een getuigenbewijs, wellicht nog te volgen door een onderzoek door deskundigen"), ook nog dat van 4 Dec. 1924, W. 11342; N. J. 1925, 274. 2 Arrest H. R. 12 Juni 1931, W. 12319; N. J. 1931, 1345. 3 Dit is de kern van Koksma's betoog. 4 De grens tusschen materieele en processueele liquiditeit is niet scherp. Als gevolg daarvan vindt men vorderingen, die uit een nog vast te stellen door te meenen, dat de wetgever, die door practische overwegingen geleid het algemeene beginsel, dat zijn uitgangspunt vormde, voor een bepaald geval buiten toepassing laat, daardoor dit beginsel overboord zou zetten.1 De vrees voor processueele chicanes woog hier zwaarder dan de voldoening, welke strenge doorvoering van een beginsel verschaft. Een beperking werd dus aangebracht, maar meer ook niet. De grondslagen en de werkingsfeer der compensatie zijn omschreven in de artt. 1462 en 1463 te zamen. Tusschen welke personen vindt compensatie plaats ? § 162. Dat slechts schulden, tusschen dezelfde personen bestaande, elkaar door compensatie doen te niet gaan, staat met zoovele woorden in art. 1461 geschreven. Het is trouwens vanzelfsprekend. De primaire strekking der compensatie is en blijft immers het voorkomen van onnoodige betalingen. Daarom neemt men, terecht, ook algemeen aan, dat de compensatie hare werking slechts kan uitoefenen, indien die personen tevens in dezelfde qualiteit optreden. Indien A, voogd van B, uit eigen hoofde, geld schuldig is aan C, zal deze vordering van C niet te niet gaan, indien C eenzelfde bedrag aan den pupil B schuldig is. Ook al zal de invordering dier laatste schuld ook door A, als voogd, geschieden, zoodat letterlijk genomen beide transacties door dezelfde personen, A en C, zullen worden afgewikkeld. Zou men in zoo'n geval compensatie wèl toelaten, dan zou immers toch weer een verrekening tusschen Aen B moeten plaats hebben, zoodat het doel der compensatie, vermijding van onnoodige betalingen, zou worden gemist.2 Hetzelfde beginsel leidt er toe compensatie uitgesloten te saldo bestaan, door den eenen auteur als materieel, door anderen als processueel illiquide beschouwd. Zie b.v. Koksma eenerzijds, en van Goudoever, Feestbundel Justitia et Amicitia 1910, blz. 178 aan den anderen kant. , 1 Zooals Koksma beweert en ook b.v. Bybau en HoifFMANN meenen. 2 Andere voorbeelden van dit denkbeeld zijn o. a.: de privéschuld van den directeur eener N.V. gaat niet door compensatie te niet, als de N.V. een vordering op den crediteur van den directeur heeft. Evenmin kan men betaling aan de N.V. weigeren, omdat men een vordering van gelijk bedrag op den directeur heeft. achten, indien het vermogen van een der partijen uit meer dan één boedel bestaat, zoodat niet alle schulden op het geheele vermogen verhaald kunnen worden. Behoort de vordering niet tot den boedel, waarop de schuld kan worden verhaald, dan is compensatie uitgesloten. Anders zou immers later weer een verrekening tusschen de beide boedels noodig zijn. Dit geval zal zich b.v. voordoen bij beneficiaire aanvaarding eener nalatenschap. Een vordering, welke de erfgenaam heeft, wordt niet gecompenseerd door een vordering, welke de debiteur op den beneficiair aanvaarden boedel heeft. Ook compensatie van vorderingen eener vennootschap onder firma met de privéschulcteri van een der vennooten acht men op gelijksoortige overwegingen uitgesloten. 1 § 163. De tot dusverre uiteengezette beginselen, die aan de compensatie ten grondslag liggen, worden nu in de andere artikelen der vierde afdeeling uitgewerkt. Dat uitstel van betaling aan de compensatie haar werking niet beneemt, werd reeds opgemerkt (zie § 158 noot 1). Evenmin is dat het geval met plaatsverschil. Zijn de schulden niet op dezelfde plaats betaalbaar, dan moeten de kosten van overmaking worden vergoed (art. 146$). 2 Het kan ook voorkomen, dat tegenover één schuld meer dan een tegenvordering staat, wier gezamenlijk bedrag dat der schuld overtreft. Welke dier tegenvorderingen zullen dan geheel of ten deele te nietgaan? De wet verwijst voor dat geval in art. 146^ naar de regels voor de toerekening van betalingen. 3 Een verdere uitwerking geeft art. 1466 t. a. v. hoofdelijke schulden en schulden door borgtocht verzekerd. De borg moet de schuld van den debiteur betalen. Bestaat deze niet meer, omdat zij, door compensatie of op andere wijze, is te niet gegaan, dan is aan de borgtochtovereenkomst haar „oorzaak" (i. c. het doen te niet gaan van de hoofdschuld) ontvallen en is daarmede ook de borgtocht beëindigd. Het is slechts de toepassing van deze, aan de algemeene beginselen van ons overeenkomstenrecht ont- 1 Moeengraaff, Leidraad blz. 231. Men houde bij deze gevolgtrekking echter in het oog, dat daaraan mede ten grondslag ligt een bepaalde opvatting aangaande de beteekenis van het afgescheiden vermogen dier vennootschap. Zie daarover Moeengraaff, Leidraad blz. 229. 2 Zie hierover nader § 172. 3 Zie hiervóór § 125. leende, gedachte, als de wet in art. 1466 den borg toestaat zich op het te-niet-gegaan-zijn der hoofdschuld door compensatie te beroepen.1 Doch dezelfde beginselen leiden er toe om, zooals de wet dan ook in hetzelfde artikel doet, anders te beslissen, indien de hoofdschuldenaar zou willen beweren, dat hij niet behoeft te betalen, omdat de borg een tegenvordering op den crediteur heeft verkregen. De schuld van den hoofdschuldenaar is immers van het bestaan der borgtocht niet afhankelijk en het eventueel wegvallen van deze borgtocht — op welke wijze dan ook — oefent op het bestaan van de schuld des hoofdschuldenaars geen invloed uit.2 Ook als art. 1466 niet bestond, zou, wat thans in het eerste lid staat, toch waar zijn. Dat men het noodig vond dit hier uit te spreken, is slechts het gevolg van een juridisch gezichtsbedrog, dat tot de meening leidde, dat de borg tot eigen bevrijding een tegenvordering van een ander in vergelijking „brengt". Ten onrechte. De borg beroept er zich hier niet op, dat zijn schuld door compensatie te niet is gegaan, doch op het feit, dat zij geen oorzaak meer heeft, omdat de hoofdvordering door schuldvergelijking is verdwenen. § 164. Het tweede lid van art. 1466 handelt over de hoofdelijk verbonden medeschuldenaren. 3 Ware daaromtrent niets bepaald, dan zouden zij in dezelfde positie staan als de borg. Indien een hunner een tegenvordering op den crediteur kreeg, zou dit zijn 1 De H. R. schijnt dit in het arrest van 9 Januari 1931, W. 12256; N. J. 1931, 378 — met belangrijke noot van MEYERS — anders in te zien en acht dit voorschrift van art. 1466 een afwijking van den regel, dat compensatie slechts tusschen dezelfde personen werkt. M. i. gaat evenwel de in dit artikel besproken vraag eigenlijk buiten de compensatie om, of, beter gezegd, is het een vraag, welke zich bij compensatie even goed en in denzelfden vorm als bij andere wijzen van te niet gaan eener verbintenis kan voordoen en waarbij de door den H. R. genoemde regel dus geen rol speelt. 2 De schuld van den borg zal trouwens nog niet door compensatie te niet gaan, alleen omdat de borg een tegenvordering heeft. Zijn eigen schuld is immers een voorwaardelijke. Het oogenblik, waarop de schulden elkaar vernietigen, breekt eerst aan, indien de voorwaarde vervuld is. Te voren betalende, betaalt hij eens anders schuld, doch voldoet hij, naar ik meen, niet zijn eigen verbintenis uit borgtocht. Op de vraag of dit alles ook geldt bij den „zelfschuldigen borg" vindt men het antwoord in art. 14662. 3 De hoofdelijkheid zal in het tweede stuk van dit werk Worden behandeld. De wet definieert en regelt haar in de artt. 1314—1331. schuld aan den crediteur van rechtswege door compensatie te niet doen gaan en zou ieder zijner hoofdelijke mede-debiteuren, die aangesproken werd tot voldoening, zich op dat feit kunnen beroepen, even goed als wanneer zijn mede-debiteur had betaald. De wet bepaalt echter juist het tegendeel en zegt, dat de mededebiteur niet in vergelijking mag brengen hetgeen de crediteur aan zijn mededebiteur schuldig is. Welke ook de motieven zijn geweest, die tot deze bepaling hebben geleid \ het schijnt mij gelukkig, dat zij is opgenomen, omdat zij den crediteur beschermt tegen debat over hetgeen hij mogelijk schuldig is aan den mededebiteur van dengene, dien hij aansprak. Hij zal veelal juist hebben geëischt, dat zijn debiteuren zich hoofdelijk zouden verbinden, om dientengevolge ieder hunner als zijn eenigen debiteur te kunnen aanspreken. Ongetwijfeld is deze bepaling in strijd met het ipso jure compensari2. Doch ik acht deze inconsequentie practisch en nuttig. En — ik wil er nog eens op wijzen — al wordt nu op dit beginsel een, trouwens gerechtvaardigde, inbreuk gemaakt, daarom mag men nog niet zeggen, dat het beginsel tot een doode letter is gemaakt of feitelijk geheel is verlaten. § 165. De dood van een der partijen doet diens erfgenamen in zijn plaats treden. Heeft de erflater een schuld aan een derde 1 De vraag was ook vóór den C. C. reeds bekend en behandeld. DomaT had geadviseerd — om verrekening tusschen de debiteuren te voorkomen — dat de aangesproken debiteur een beroep op compensatie zou kunnen doen tot het bedrag, dat hij aan den mededebiteur zou hebben te vergoeden, indien deze laatste zelf door zijn beroep op compensatie de schuld had doen te niet gaan. Pothier (Obligations § 274) had zich met deze regeling vereenigd, hoewel aarzelend. Toen nu in het ontwerp van den C. C. dit geval ongeregeld bleef (LocrÉ XII, blz. 118) was het tribunaat, waaraan het ontwerp om advies werd gezonden, blijkbaar bevreesd, dat de praktijk de oplossing van Domat en Pothier zou blijven volgen en stelde het daarom een bepaling voor als in art. 14662 voorkomt. Terecht. Want al schijnt het tribunaat vooral aan de belangen van den mededebiteur te hebben gedacht — een argument dat niet zeer sterk schijnt, omdat deze nu eenmaal met den aangesproken debiteur zich verbonden heeft — de regeling van Domat-PoThier had ongetwijfeld een groot nadeel. Zij dwong den crediteur zich in te laten met de onderlinge verhouding van de mede-debiteuren. Juist om daar buiten te blijven had hij echter de hoofdelijkheid bedongen. 2 Zooals door Koksma (blz. 249) en Bybau (blz. 42-e.v.) duidelijk wordt, uiteengezet. v. Brakel, Verbintenissenrecht. 14 nagelaten, dan zal dus de (onderstellen wij: eenige) erfgenaam die schuld moeten voldoen. Indien echter die erfgenaam uit anderen hoofde een vordering op den derde had, dan zullen, indien overigens aan de compensatieeischen voldaan is, beide schulden tenietgaan op het oogenblik van des erflaters dood. Ook het omgekeerde geval, dat de erflater eene vordering op een derde nalaat, die zijnerzijds dat bedrag van den erfgenaam te vorderen heeft, kan zich voordoen. Het kan echter ook zijn, dat de erflater zoowel schuldeischer als schuldenaar van den derde was, terwijl een dier vorderingen of beide nog niet opeischbaar waren op het oogenblik van het overlijden. Compensatie trad dus niet in. Zijn er nu meer erven en wordt de vordering op den derde aan een hunner toebedeeld, vóór zij opeischbaar is, dan zal de compensatie, bij het opeischbaar worden, slechts werken voor dat deel van de schuld des erflaters, waarvoor deze erfgenaam moet opkomen. § 166. Wat in de vorige paragraaf werd uiteengezet was slechts toepassing van de algemeene beginselen. Iets afwijkends, van hetgeen vroeger werd uiteengezet, is daarin niet gelegen. De wet spreekt dan ook niet bepaaldelijk over deze gevallen. Wel echter treffen wij bijzondere bepalingen aan betreffende de werking van de compensatie, indien een vordering onder bijzonderen titel overgaat. Met name zijn genoemd het geval van beslag en dat van cessie. Daarnaast mag men dat van verpanding der vordering stellen. Het artikel, dat deze gevallen in het algemeen regelt, is art. 1470. Daarnaast bespreekt art. 1467 het geval van cessie nog eens speciaal en geeft daarvoor een eenigszins afwijkende regeling. Uit de volgorde en de plaatsing dezer beide artikelen zou men niet afleiden, dat tusschen beide dit verband bestond. Beide bepalingen zijn van elkaar gescheiden door eenige artikelen, welke weer andere onderwerpen regelen. Ook is het vreemd, dat de uitzondering voorop staat en de algemeene regel eerst daarna komt. Dit alles is echter gemakkelijk te verklaren uit de wordingsgeschiedenis. Art. 1467 en de beide volgende artikelen zijn ontleend aan Pothier. Art. 1470 is daarop door de ontwerpers van den C. C. toegevoegd. Zij vonden dit niet bij Pothier of Domat, doch ontleenden het aan de oud-Fransche praktijk. Aan een daarin gehuldigde stelling1 (geen compensatie 1 Zie MEREiN, Répertoire op Compensation § VI en DÉnisarT (uitg. van 1771), eveneens op Compensation, § 12. na beslag) gaven zij een meer algemeene strekking door te bepalen, dat compensatie niet intreedt, indien daardoor een „verkregen recht" van een derde zou worden geschonden. Het is best mogelijk, dat de ontwerpers van den C. C. zich van het verband tusschen de beide artikelen niet of nauwelijks bewust waren. Maar desondanks bestaat tusschen beide bepalingen een innerlijk verband, gelegen in de vraag, welke zij — art. 1470 meer in het algemeen, art. 1467 voor een bijzonder geval - - trachten te beantwoorden 1. Een ontleding van den inhoud der artikelen toont dit aan. Art. 1479 zegt in het algemeen, in hoeverre derden een beroep op schuldvergelijking hebben te duchten. Hebben zij een verkregen recht, dan zijn zij veilig. Wie derden zijn, in den zin van dit artikel, blijkt uit het in het tweede lid gegeven voorbeeld Als type der hier bedoelde derden geldt voor den wetgever de beslaglegger2. Onder derde is hier3 dus te verstaan ieder ander dan de partijen en hun rechtsopvolgers onder algemeenen titel. Het ruime begrip van derden, dat art. 1470 blijkt te huldigen, omvat dan ook mede den cessionaris en den pandhouder. Daaruit volgt dan, dat art. 1467, dat de positie van den cessionaris afzonderlijk regelt, een uitzondering is op den algemeenen regel van art. 1470. 1 De H. R. heeft in zijn nader te bespreken arrest van 7 Februari 1929, W. H957. N- J- 1929, 885, deze verhouding tusschen de beide artikelen ontkend. Ben cessionaris is geen „derde", zegt de H. R., omdat er na cessie slechts twee partijen zijn. Daarbij ziet de H. R. echter over het hoofd, dat de cessionaris in art. 1467 uitdrukkelijk als derde wordt aangeduid. Trouwens bewijst het argument van den H. R. niet te veel ? Zou men dan ook niet kunnen zeggen, dat de in art. 1470 genoemde beslaglegger niet een derde is ? Immers ook deze treedt in de plaats van dengene op wiens vordering beslag is gelegd. Degene, onder wien het beslag gelegd is, mag daarna niet meer aan den vroegeren crediteur en moet daarentegen aan den beslaglegger betalen. 2 Indien A en B over en weer eikaars schuldeischer zijn, wordt ondersteld, dat C, die een vordering op A heeft, onder B beslag legt op wat deze aan A schuldig is. 3 De uitdrukking „derde" duidt in onze wet groepen van zeer uiteenloopenden omvang aan. Wel kan men zeggen dat de handelende personen zelf er nimmer onder vallen. Doch overigens zal men t. a. v. ieder wetsvoorschrift op zich zelf moeten nagaan, wie de wet op het oog heeft als zij van derden spreekt. In art. 1907 acht men onder rechtverkrijgenden ook die onder bijzonderen titel begrepen, in art. 1917 worden zij juist als derden aangeduid. Wie in de artt. 1470 en 1467 derden zijn blijkt gelukkig uit die artikelen zelf. § 167. Zien wij eerst wat de algemeene regel van art. 1470 inhoudt. De debiteur-crediteur, onder wien door een derde beslag wordt gelegd, kan zich daarna „niet meer ten nadeele van den inbeslagnemer van de schuldvergelijking bedienen". Men kan deze uitdrukking in tweeërlei zin opvatten. Kan hij, onder wien beslag gelegd is, ook niet meer aan den beslaglegger tegenwerpen, dat die schuld, waarop een beslag zou rusten, reeds te voren was te niet gegaan, omdat daartegenover een eveneens opvorderbare tegenvordering had gestaan? Hier zien wij nu een geval, waarin het een groot verschil zal maken, of men met den regel van het ipso jure compensari ernst wil maken, dan wel of men een beroep op compensatie noodig acht om deze te doen intreden. Volgt men de eerste opvatting, die, naar ik uiteenzette ook die is van onze wet, dan zijn, de schulden, indien zij vóór het beslag werd gelegd beide opvorderbaar waren, ook op het oogenblik van het beslag reeds te niet gegaan. De beslaglegger heeft dan getracht beslag te leggen, doch niets gevonden, wat door dat beslag kon worden getroffen. Alleen indien een der schulden (of beide) nog niet compensabel waren, treft zijn beslag doel. Hij heeft dan iets verkregen, wat reëele waarde heeft. De schuld, waarop beslag gelegd wordt, moet aan hem, en niet aan den oorspronkelijken crediteur worden uitbetaald. En art. 1470 vervult dan deze functie, dat het den beslaglegger beveiligt tegen de gevolgen eener compensatie, welke tengevolge zou hebben, dat de betaling, welke aan hem moet geschieden, hem niettemin zou ontgaan. Anders is het echter, indien men meent, dat een der beide partijen, welke over en weer eikaars schuldenaren zijn, zich op de compensatie moet hebben beroepen, om hare gevolgen te doen intreden. Dan zal men, indien op een dier schulden beslag wordt gelegd en indien beide reeds te voren opvorderbaar waren, moeten vragen of zoodanig beroep reeds te voren gedaan is. Blijkt daarvan niet, dan zal het beslag ook die schulden van hem, onder wien beslag is gelegd, vernagelen, welke volgens de eerstbedoelde theorie reeds te niet waren gegaan en door geen beslag meer konden worden getroffen. Aangezien er nu, naar ik reeds meer dan eens betoogde, geen reden is om het duidelijke voorschrift van art. 1462 te verlooche- nen, schijnt het mij ook zeker, dat de eerste dezer beide opvattingen aangaande den invloed van het beslag dient te worden gehuldigd. Een schuld, die reeds te niet is gegaan, door betaling of op andere wijze, kan niet meer worden in beslag genomen. Zoo oordeelt dan ook de Hooge Raad.1 Bij verpanding van een vordering zal hetzelfde gelden. 2 § 168. Ware aangaande cessie niets bijzonders bepaald, dan zou ook daarop eenvoudig de regel van art. 1470 worden toegepast en zou dus eveneens moeten worden aangenomen, dat cessie van een (opeischbare) vordering, waartegenover een tegenvordering stond, die vóór de cessie ook opvorderbaar was, geenerlei effect zou hebben, omdat dan een niet meer bestaande vordering ware gecedeerd. Doch nooit zou een vordering, die na de cessie opeischbaar en liquide werd, hetzij zelf door compensatie te niet kunnen gaan of een andere kunnen te niet doen gaan. Van de aldus door art. 1470 getrokken lijn wijkt art. 1467 evenwel in twee opzichten af. Heeft de debitor cessus zonder voorbehoud in de cessie toegestemd, dan mag hij daarna ook niet meer beweren, dat vóór de beteekening de schuld reeds door compensatie was vernietigd. Hij heeft — al dan niet uitdrukkelijk — het bestaan der gecedeerde vordering erkend. De cessionaris mag hem aan zijn woord houden. 3 1 Zie de, elkander aanvullende, arresten van 22 Maart 1918 W 10266 N J. 1918, 486, van 30 October 1919, W. 10509, N. J. I9I9>' „56 en van 10 Mei 1929, W. 11986, N. J. 1929, 1378. In het arrest van 5 Nov 1914 W. 9756, N. J. 1915, 9, liet de H. R. zelfs compensatie toe ten voordeelé van hem, onder wien beslag was gelegd, terwijl diens tegenvordering nog met opeischbaar was. Dit acht ik in strijd met art. 1470 evenals de Proc.-Gen. m diens aan dat arrest voorafgaande conclusie Zie over deze vraag ook de praeadviezen van Parser (blz. 86) en COHEN (blz «1 uitgebracht aan de Ned. Jur. Ver. 1932. 2 Zoo ook H. R. 30 Oct. 1919, W. 10509, N. J. 1919, 1156 W P N R 2619 met noot Meyers. ' • • • Dat verpanding van een vordering onder art. 1470 valt, was bij het tot stand komen der wet ook de meening van Daam Fockema (zie Noordziek 1824-25 II, blz. 470 ad art. 54 van titel IV) Men kan deze erkenning mogelijk ook opvatten als een afstand van het door de compensatie verkregen recht. Zie over de mogelijkheid van dergelijke afstand hierna § 170. Hoe gaat het met de borgtochten en andere door derden gestelde zekerheden, verbonden aan de erkende schuld? Zouden die blijven be- De tweede afwijking van de in art. i470gegeven regel, welke art. 1467 brengt, geldt voor het geval de cessie niet „zuiver en eenvoudig" is erkend, doch alleen maar aan den gecedeerden debiteur is beteekend. Dan blijft compensatie mogelijk ook tusschen schulden, die op het oogenblik der cessie nog niet beide aan alle vereischten voor compensatie voldeden, mits de schulden vóór de cessie zijn „aangegaan", d. w. z. voortspruiten uit handelingen ypn/yfa de cessie verricht. Uitgesloten is dan alleen compensatie tusschen de gecedeerde schuld en schulden, welke voortspruiten uit na de cessie verrichte handelingen. De Hooge Raad ontkende deze laatste gevolgtrekking echter 1 en achtte geenerlei compensatie meer mogelijk, indien op het oogenblik der cessie een derbeide vorderingen niet aan alle compensatie-eischen voldeed. Ware dat juist, dan zou niet duidelijk zijn waartoe art. 14672 eigenlijk diende. Het zou dan slechts hetzelfde zeggen, wat uit art. 1470 volgt. De opvatting van den Hoogen Raad schijnt zelfs in strijd met de uitdrukkelijke woorden van art. 14672, dat immers slechts onmogelijk verklaart compensatie met een schuld na cessie „aangegaan." 2 Nu kan men zeker de vraag stellen of er reden is den cessionaris in een ongunstiger positie te brengen dan den beslaglegger, doch deze vraag betreft eerder het jus constituendum dan het jus constitutum. De historisch verschillende oorsprong van de beide artikelen heeft nu eenmaal tot deze verschillende behandeling geleid. staan, ook indien de beide vorderingen te voren reeds aan de vereischten van 1463 voldeden en dus ex art. 1462 waren te niet gegaan ? Het is moeilijk aan te nemen. De erkenning zou dan die derden, die reeds ontslagen waren opnieuw binden. In dien zin is in het analoge geval van art. 1471 ook bepaald. Zie in dien zin ook Diephuis X, blz. 768. Zie verder over de afstand van compensatie ex art. 1471 § 170. 1 Arrest van 7 Februari 1929, W. ii957> N- J- T929, 885. Een overweging, die deze beslissing reeds aankondigde vindt men in het, op art. 1470 betrekking hebbende arrest van 30 Oct. 1919, W. 10509, N. J. 1919, 1156 (vóórlaatste overweging). 2 De H. R. zegt, dat art. 14672 onaangetast laat de vereischten voor compensatie, in art. 1463 neergelegd, dus ook den eisch blijft stellen, dat de personen dezelfde zijn, hetgeen, volgens den H. R., na cessie niet meer het geval is. Als dat zoo zou zijn, begrijpt men nog minder, wat art. 14672 eigenlijk in de wet doet. Men had dan van het geval, dat een cessie plaats vond, waarin niet uitdrukkelijk is toegestemd door den debiteur, eenvoudig kunnen zwijgen. Ook art. 1470 ware dan geheel overbodig. § 169. Men voert tegen de theorie van den Hoogen Raad ook wel een ander bezwaar aan.1 De gecedeerde vordering was, zoo zegt men, van den aanvang af „met een voor ontwikkeling vatbaar gebrek belast", hierin bestaande, dat zij, op het oogenblik waarop zij opeischbaar zou worden, tevens zou te niet gaan door het bestaan van een tegenvordering. Men kan wel cedeeren, zegt het Hof te Amsterdam 2, doch daarbij slechts overdragen wat men bezit en dat is niet de vordering tot haar totaal bedrag, doch slechts het recht, dat op het oogenblik der cessie reeds is beperkt door het recht van den gecedeerde om zich, zoodra de gecedeerde vordering opeischbaar wordt, op compensatie te beroepen. Deze uitspraken gaan er van uit, dat de gecedeerde een recht had om zijn schuld niet door betaling, doch door compensatie te niet te zien gaan. Eerst als dat, van elders, vast staat, mag men echter bij de uitlegging van art. 1467 van deze grondstelling uitgaan. Deze grondstelling schijnt echter betwistbaar. Wel kan men volhouden, dat sommige wetsartikelen (vooral art- 53 Ew.) niet alleen beoogen, onnoodige betalingen te voorkomen, doch ook welbewust toelaten, dat de crediteur van een niet solvabelen boedel door het feit, dat hij tevens debiteur is, in gunstiger conditie komt te staan dan zijn mede-crediteuren 3, maar dat blijft toch steeds een secundair gevolg. Dit gevolg nu is in sommige wetsbepalingen gelegitimeerd en v. z. v. die wetsbepalingen betreft kan men mogelijk van een recht op compensatie spreken. Doch men draait de zaak om, indien men nu dit recht op compensatie als den grondslag en het. doel van het geheele instituut gaat beschouwen. 4 1 Zoo Suyeing II, n°. 262. Vgl. ook de artikelen van J. E. Schoetens in W. P. N. R. 3147—3149. 2 Arrest 1 Febr. 1928, N. J. 1928, 1043, welk arrest vernietigd werd door het genoemde arrest van den H. R. d.d. 7 Febr. 1929, W 11957N. J. 1929, 885. 3 Zie hiervoor § 156. 4 Dit geschiedt door Bybau in zijn meergenoemd proefschrift. Moeengraaff (Fw. 277) schijnt denzelfden kant uit te willen gaan. De H. R. overwoog daarentegen in zijn meergenoemd arrest van 30 Oct. 1919, W. 10509, N. J. 1919, 1156, in dit opzicht m. i. volkomen terecht: „dat nu wel bij pleidooi nog is opgemerkt, dat een schuldenaar, zichverbindende, menigmaal er op rekent, dat hij daardoor in de gelegenheid zal komen om schuldvorderingen, die hij op den wellicht minder Beperking of uitbreiding der wettelijke compensatieregeling door partijen. § 170. Afstand van compensatie. Bij de bespreking van het eerste lid van art. 1467 werd er reeds op gewezen, dat men de daar genoemde toestemming, welke tot gevolg heeft, dat de schuld als nog bestaande wordt aangemerkt, kan opvatten hetzij als een verklaring van den debitor cessus, waarop de cessionaris mag afgaan en waaraan de cessus dan ook gebonden is, hetzij als een afstand van de door eventueele compensatie verkregen rechten. Een dergelijke afstand kan vreemd schijnen. Kan — zoo is men geneigd te vragen — deze eenzijdige daad van den cessus, niet alleen voor hem de reeds door compensatie te niet gegane verbintenis doen herleven (met dit verschil, dat hij nu aan den cessionaris betalen moet), doch ook doen herleven de vordering, welke hij op den cedens had? Toch bestaat daartegen geen bezwaar. De cedens kan zich niet beklagen, daar hij zelf, door te cedeeren, zijn vordering als nog bestaande heeft beschouwd, daarmede implicite erkennende, dat ook zijn schuld nog bestaat. Eigenlijk is dus de cedens degene, welke het eerst afstand deed en blijkt de afstand dus eerst perfect, indien beide partijen daarin toestemmen. Aan het vorige geval verwant is dat, hetwelk in art. 1471 behandeld wordt. Partijen kunnen ook overeenkomen het te niet gaan der weder- solieden schuldeischer denkt te verkrijgen, door schuldvergelijking met de sound, die hij op zich neemt, op een gemakkelijke wijze voldaan te krijgen en het niet aangaat aan te nemen, dat men zulke verwachtingen illusoir zou kunnen maken, enkel door de schuldvordering aan een derde in pand te geven (daarover ging het in dit arrest) en deze onherroepelijk te machtigen om deze te innen, doch dat bij deze beschouwingen uit het oog wordt verloren, dat men bij het koesteren van dergelijke verwachtingen rekening moet houden met de wet, die nu eenmaal geheel in het algemeen spreekt van verkregen rechten van derden." Kan men zich tegen teleurstelling van deze verwachtingen verzekeren, door bij het aangaan van den schuld te bedingen, dat de vordering niet zal mogen worden verpand of gecedeerd ? Het komt er op aan of men zich tegenover den pandhouder of cessionaris op dat beding zou mogen beroepen. Dat is ontkend — m. i. terecht — door het Hof te 's-Hertogenbosch in het arrest van 10 Februari 1931, N. J. 1931, 1510 en door bet Hof te Amsterdam bij arrest van 27 Oct. 1932, W. 12593. zijdsche vorderingen, dat reeds heeft plaats gehad, te negeeren en de schulden desondanks over en weer te betalen. Dat volgt reeds uit de algemeene beginselen van ons contractenrecht.4Bvenzeer volgt daaruit, dat zoodanige overeenkomst aan derden geen verplichtingen kan opleggen en dat de borgen en andere derden, die door pand of hypotheek een der vorderingen versterkt hadden, ondanks zoodanige overeenkomst, ontslagen blijven, als gevolg van de compensatie, die intusschen toch zijn werking had doen gevoelen. Indien art. 1471 dit alles alleen maar herhaalde, zou het overbodig zijn. Doch het artikel gaat verder. Het verbindt dezelfde gevolgen ook aan een betaling, geschied nadat reeds compensatie heeft plaats gehad, ook al was hij, die betaalde, daarbij onwetend van het bestaan eener tegenvordering, zoodat aan eene overeenkomst tusschen pp. niet kan worden gedacht, of indien hij onder pressie of in dwaling heeft gehandeld. In al deze gevallen mag hij ook zijn tegenvordering weer als herleefd beschouwen. Sproot zijn handeling voort uit een „wettige reden van onkunde", was deze onkunde, met andere woorden, verklaarbaar en vergefelijk, dan blijven de zekerheden door derden gesteld, evenals de preferenties, die mogelijk aan de vordering verbonden waren, gehandhaafd. De bepaling bevat dus een regeling van een sterk aan dwaling herinnerend geval y. Wie een schuld heeft betaald, welke eigenlijk reeds door compensatie was te niet gegaan, doch zonder dat hij geacht kan worden van de gevolgen der compensatie afstand te hebben gedaan, zal bovendien nog een ander recht hebben. Hij heeft onverschuldigd betaald2 en kan ook op dien grond het betaalde terugvorderen. Dit recht wordt hem door art. 1395 toegekend. Hij heeft dus de keus tusschen twee vorderingen. Bij het instellen van de condictio indebiti zal hij echter nooit, ook niet als in dwa- 1 Juist omdat het geval, dat in dwaling is betaald, ook door art. 1471 wordt bestreken, acht ik het niet aannemelijk, dat daarnaast ook een vordering tot nietigverklaring dezer betaling op grond van dwaling mogelijk zou zijn. 2 Waren beide partijen zich bewust van het bestaan van een tegenvordering en zijn zij overeengekomen de gevolgen der compensatie te negeeren, dan zal hij, die betaald heeft, niet meer kunnen zeggen onverschuldigd te hebben betaald en dus ook geen recht meer hebben zich op art. 1395 e. v. te beroepen. ling betaald is, zich op borgen enz. kunnen verhalen. Daarentegen kan hij dan somtijds een schadevergoeding vragen (art. 1398), waarop hij, den weg van art. 1471 inslaande, geen recht zou hebben gehad.1 § 171. In de vorige paragraaf zagen wij, dat de wet de mogelijkheid onderstelt, dat partijen met een reeds ingetreden compensatie geen rekening houden. Kan men ook te voren zich verbinden afstand te doen van de rechten, welke men door compensatie mogelijk zal verkrijgen? Beter gezegd, kunnen partijen overeenkomen, dat een of meer schulden, tusschen hen bestaande of die tusschen hen mogelijk zullen ontstaan, niet door compensatie zullen te niet gaan? Ik zie geen enkele reden, waarom dat verboden zou kunnen zijn. 2 En het is practisch van veel belang, dat daaromtrent zekerheid besta, omdat men vaak overeenkomsten aantreft, waarin dergelijke bedingen voorkomen 3, of wel de compensatie aan bijzondere bepalingen wordt onderworpen. 4 Eveneens wordt soms bedongen, dat ook niet opeischbare of niet liquide schulden door compensatie zullen te niet gaan. Partijen zijn daarin vrij. Zij kunnen de werking der compensatie beperken of uitsluiten, doch haar ook uitbreiden. Voor zoover zij daarmede hun verhouding tot elkaar regelen, bestaat daartegen ook geen enkel wettelijk bezwaar. Doch zij kunnen daardoor niet de werking der compensatie uitbreiden tot gevallen, waarin daardoor de 1 Men heeft ook uit art. 1471 wel willen afleiden, dat de wet geen ernst maakte met het beginsel van art. 1462. Ten onrechte evenwel. Indien op compensatie een beroep moest worden gedaan om hare gevolgen te doen intreden, zouden borgen enz. altijd verbonden moeten blijven, zoolang dat beroep niet was gedaan. 2 Men heeft dit wel eens betwijfeld met een beroep op art. 1984. Vooral oudere Fransche schrijvers deden dit, de jongere niet meer. Het beroep op art. 1984 is dan ook niet sterk. Het element der openbare orde, zoo sterk op den voorgrond tredende bij de verjaring, ontbreekt hier. 3 Men acht, terecht of ten onrechte, in rekening-courant-overeenkomsten zulke bepalingen vaak opgesloten. Zie daarover de praeadviezen van van regteren Aetena en Fabius aan de Ned. Jur. Ver. 1921 en de artikelen van meyers in W. P. N. R. 2694—95, ook Schoetens in W. P. N. R. 3147. 4 Merkwaardig is echter, dat men vaak z.g. afspraken over compensatie vindt, die bij ontleding niets blijken in te houden, wat niet reeds uit de wet volgt. rechten van derden zullen worden verkort. Een bankier bedingt b.v. vaak van zijn debiteur, dat deze al zijn vorderingen door den bankier zal doen innen. Het aan den debiteur verstrekte voorschot wil men dan door compensatie geleidelijk doen te niet gaan, zelfs al is dat crediet (nog) niet opzegbaar. Ook deze compensatie is echter aan de werking van art. 1470 onderhevig. Nadat beslag is gelegd, of het faillissement van den debiteur isv uitgesproken, zullen de door den bankier geïnde bedragen niet meer tot het aangeduide doel kunnen strekken.1 § 172. Facultatieve compensatie. Bij de bespreking van art. 14632 (§ 158, blz. 202 noot 2) werd er reeds, in navolging van Diephuis, op gewezen, dat de compensatie van rechtswege in dat geval bezwaarlijk kan worden aangenomen tegen den zin van partijen. Althans een hunner zal in dit geval den wensch moeten uitspreken, dat de beide ongelijksoortige schulden zullen worden gecompenseerd en daartoe in een geldschuld omgerekend. 2 Hetzelfde zal zich voor doen, indien de schulden niet op dezelfde plaats betaalbaar zijn. Aan compensatie staat dat niet in den weg, zegt art. 1468. Maar er zal dan een nadere verrekening moeten plaats hebben, waarbij pp. het over de kosten van overmaking eens moeten worden. Wie moet die kosten dragen? Natuurlijk hij, die zich tegenover een eisch tot betaling op compensatie beroept. Ook hier zal dus een aan de tegenpartij kenbaar gemaakt besluit, om te compenseeren met verrekening van overmakingskosten, moeten voorafgaan. Ook hier zal men dus een afwijking van den in art. 1462 uitgesproken regel moeten aannemen. 1 Zie H. R. 22 Maart 1918, W. 10266; N. J. 1918, 486, rb. Amsterdam 25 Maart 1927, N. J. 1928, 579 en 4 Febr. 1927, N. J. 1928, 612. 2 Dat de wet hier spreekt van „kunnen in vergelijking worden gebracht" zou nog niet van voldoende beteekenis zijn, om hier, in tegenstelling met wat regel is, de ipso-jure-werking der compensatie uitgesloten te achten. Die wijze van uitdrukking treffen wij immers ook in andere artikelen aan, waarin men, naar wij zagen, dien regel toch heeft gehandhaafd (zie hierboven b.v. bij art. 1470). Doch de Fransche tekst bevestigt in dit geval, de opvatting, die eigenlijk al voor de hand ligt. Terwijl elders steeds gesproken wordt van twee schulden, die ,se compensent" gebruiken zoowel de C. C, als de Fransche tekst van ons wetboek in dit geval een andere uitdrukking en spreken beide van „peuvent se compenser". Een derde geval van dezen aard levert de reeds besproken compensatie tusschen arbeidsloon en schulden van den arbeider aan den werkgever. Art. 16382 gaat zeer duidelijk uit van de opvatting, dat hier den werkgever een bevoegdheid wordt gegeven, om binnen de grenzen, door de wet gesteld, een tegenvordering te doen gelden. 1 § 173. In dit laatste geval is bovendien duidelijk, dat de compensatie naar beide kanten verschillend werkt. De beperking van de mogelijkheid een beroep op compensatie te doen, geldt slechts voor den werkgever, niet voor den arbeider. Dat kan hier ook zeer goed, omdat wij juist met een geval van facultatieve compensatie te doen hebben. Minder gemakkelijk is in te zien, hoe datzelfde het geval zou kunnen zijn, ingeval niet een bevoegdheid bestaat om compensatie in te roepen, doch deze een gevolg van het gelijktijdig bestaan der schulden is. Men beweert wel, dat wij in art. 14653 een dergelijk geval zouden hebben en dat die bepaling wel den tot uitkeering van alimentatie verplichte zou beletten zich op het te niet gaan dier schuld door compensatie te beroepen, doch niet zou beletten, dat de tot alimentatie gerechtigde, aangesproken tot betaling van een vordering uit contract of onrechtmatige daad, zou kunnen antwoorden: die vordering bestaat niet meer, zij is door compensatie (met de alimentatieschuld) te niet gegaan. Een dergelijke constructie schijnt mogelijk, indien men altijd een beroep op compensatie eischt, doch moet m. i. worden verworpen, indien men zich aan den regel van art. 1462 wil houden. Dat een, tusschen dezelfde personen bestaande, schuld op een en hetzelfde oogenblik door den een als bestaand moet worden erkend en door den ander als te niet gegaan moet worden beschouwd is mij onbegrijpelijk. De wet geeft tot deze opvatting dan ook geen aanleiding. Zij zegt alleen, dat alimen- 1 Josserand (II, n°. 936') en Meyers in zijn noot onder het arrest vandenHoogen Raad van 9 Jan. 1931, W. 12256, N. J. 1931, 381, meenen, dat ook art. 14661 te verklaren is uit de opvatting des wetgevers, dat de (mede) schuldenaar, die zelf een tegenwordering heeft, op het bestaan daarvan een beroep moet doen om compensatie te doen intreden. Mij schijnt dat niet noodzakelijk. tatieschulden niet in aanmerking komen, als men nagaat, welke schulden door compensatie kunnen te niet gaan. De uitzondering is — de wet zegt het uitdrukkelijk — een gevolg van de oorzaak dezer schulden. Zij zal dan echter ook algemeen werken. V. SCHULDVERMENGING. § 174. De rechten van den schuldeischer kunnen, vóór de verbintenis te niet gaat, op een ander overgaan. Erfrecht of een andere wijze van rechtsovergang onder algemeenen titel, cessie (endossement) en subrogatie, kunnen dit te weeg brengen. De bepalingen van het erfrecht kunnen ook een anderen debiteur in de plaats doen treden van den overledene. Ook kan van den aanvang af de schuldenaar vervangbaar zijn gesteld. Ieder dezer vormen van rechtsovergang kan tot gevolg hebben, dat de qualiteiten van schuldeischer en schuldenaar in dezelfde persoon vereenigd worden. Een der meest voorkomende gevallen van dien aard is dat van den vader, die aan zijn zoon geld heeft geleend en bij zijn dood dien zoon als eenigen erfgenaam nalaat. De schuldenaar wordt op die wijze zijn eigen schuldeischer of omgekeerd. Dat door dit samenvallen van hoedanigheden de schuld te niet gaat, spreekt haast van zelf. Dit is wat de wet schuldvermenging noemt1 (art. 1472). Degene, die crediteur en debiteur is, zal feitelijk worden voldaan. Art. 1473 geeft dan ook slechts een zeer begrijpelijke uitwerking van het begrip der schuldvermenging door er eenerzijds op te wijzen, dat afhankelijke vorderingsrechten als borgtocht te niet gaan, indien de hoofdschuld door vermenging verdwijnt, doch dat, indien de borg, b.v. krachtens erfrecht tevens schuldeischer wordt, de schuld bestaan blijft. Wat in het laatste geval te niet gaat, is de borgtocht, meer niet. Hoe is het, indien er twee of meer hoofdelijk verbonden schuldenaren zijn, waarvan een tevens schuldeischer wordt, b.v. om- 1 Een niet zeer juiste uitdrukking, daar niet twee schulden vermengd worden, doch schuld en vorderingsrecht, of, nog juister, de hoedanigheid van schuldeischer met die van schuldenaar. dat hij krachtens erfrecht in de plaats van den schuldeischer treedt? Dat zal van de onderlinge verhouding der mededebiteuren afhangen. Was de debiteur-erfgenaam inderdaad de schuldenaar en had de ander zich slechts tot zekerheid als hoofdelijk mededebiteur verbonden, dan gaat de schuld te niet. Is het omgekeerde het geval, dan zal degene, die zoowel erfgenaam als debiteur is, de geheele schuld van zijn mede-debiteur mogen opvorderen. Zijn zij eindelijk krachtens de tusschen hen bestaande rechtsverhouding ieder voor een deel schuldenaar en hebben zij zich, voor het gemak van den schuldeischer, beiden voor het geheel aansprakelijk gesteld, dan mag de mede-debiteur, die tevens schuldeischer werd, van zijn mede-debiteur dat deel der schuld vorderen, dat krachtens de onderlinge verhouding te diens laste zou komen. Datzelfde zou deze laatste hem immers moeten voldoen, indien hij zelf de schuld betaald had. VI. KWIJTSCHELDING. § 175. Wat kwijtschelding is, wordt in de zesde afdeeling, die zich met dezen vorm van het te niet gaan bezig houdt, niet gezegd, alleen eenige gevolgen en bewijsvragen worden hier gekegeld. Het begrip kwijtschelding zelve wordt bekend ondersteld. Dat kon de wet ook gerust doen. Iedereen weet toch, dat onder kwijtschelding is te verstaan het vrijwillig en definitief opgeven van zijn recht door den crediteur. Evenmin wordt bepaaldelijk gezegd, hoe kwijtschelding tot stand komt. En — anders dan t. a. v. het vorige punt — over deze vraag bestaat tusschen de rechtsgeleerden aanmerkelijk verschil van meening. Sommigen meenen, dat kwijtschelding kan tot stand komen hetzij door een overeenkomst, hetzij door een eenzijdige verklaring des schuldeischers. Anderen houden vol, dat kwijtschelding uitsluitend contractueel kan tot stand komen. Dit verschil van opvatting leidt tot zeer verschillende gevolgen bij de toepassing. Indien een overeenkomst noodig is, zal een kwijtschelding eerst tot stand komen en bindend zijn op het oogenblik, waarop beide partijen het blijken eens te zijn. Eerst dan zal de schuld dus ook te niet gaan. Een te voren gedane uitspraak van den schuld- eischer, in hoe krachtige termen ook gedaan, zal nooit een andere beteekenis hebben, dan die van een aanbod, dat — zoolang het niet is aangenomen — kan worden teruggenomen en dat zal vervallen, indien, vóór de aanneming, de schuldeischer komt te overlijden. De erfgenaam van den schuldeischer, onder diens papieren een verklaring van kwijtschelding vindende, zal daarmede geen rekening behoeven te houden, tenzij deze verklaring in den vorm, voor een testament vereischt, is opgemaakt. Dat daarentegen andere resultaten wórden bereikt, indien men aanneemt, dat kwijtschelding eenzijdig kan geschieden, behoeft wel geen uitvoerig betoog. Er is dus reden om zich te bezinnen over de keuze tusschen beide theoriën. Hoewel de overeenkomsttheorie in de rechtsgeleerde litteratuur de meeste aanhangers telt1 acht ik toch de andere juister. Indien de wet niets omtrent deze vraag bepaalde, zou men m. i. kwijtschelding door een eenzijdige daad mogelijk moeten achten. De mogelijkheid van een eenzijdigen afstand van recht is op meer dan een plaats in ons recht erkend. Zoolang men niet pretendeert, door zoo'n afstand van recht tevens van verplichtingen te worden ontheven, is ook niet in te zien, welke reden er zou kunnen zijn anders te beslissen. Hoeveel te meer moet men dan tot die conclusie komen, nu de wet in de artt. 147^en 1478 uitdrukkelijk naast elkaar stelt de kwijtschelding en het „ont- * slag bij overeenkomst", als twee verschillende middelen van bevrijding, die hetzelfde resultaat hebben.2 Ondubbelzinnig volgt daaruit, dat kwijtschelding óók eenzijdig kan geschieden. Men pleegt zich ten gunste van de stelling, dat een overeenkomst noodzakelijk is, te beroepen op het feit, dat ook in Frankrijk deze opvatting vrijwel algemeen wordt aangehangen. Naar het schijnt is het de traditie 3, uit het Romeinsche Recht afkomstig, welke 1 Zie Hoffmann's opsomming van de auteurs en hunne meeningen (blz. 362). 2 Ware deze uitdrukking ééns gebruikt, dan zou men nog kunnen denken, dat de wetgever de woorden „of het ontslag bij overeenkomst" had toegevoegd als een definitie. Nu evenwel deze wijze van uitdrukking meer dan eens wordt gevolgd, schijnt het ook waarschijnlijker, dat men het inderdaad noodig vond het een naast het ander te noemen. 3 Geheel eensgezind was men echter reeds niet onder het oude recht. Tegenover de Romanisten, die de kwijtschelding als contract opvatten, stonden sommige aanhangers van het natuurrecht, die eenzijdige afstand mogelijk achtten. (Zie TouEEiER VII, § 321). daar de geesten beheerscht. Bij ons gold die nooit zoo sterk, wenscht men iets sterker bewijs. Men steunt zich dan wel op de met onze artikelen 1476 en 1478 correspondeerende artikelen 1285 en 1287 C. C. In deze laatste artikelen nu wordt gesproken van „la remise ou décharge conventionelle" en met betrekt dan het adjectief „conventionelle" zoowel op remise als op décharge. Daarbij ziet men evenwel over het hoofd, dat deze opvatting, reeds t. a. v. den C. C. betwistbaar \ geen kracht heeft voor de uitlegging van de artikelen 1475 en 1478 B. W., omdat deze artikelen niet zijn een eenvoudige vertaling van de correspondeerende Fransche. Integendeel zij zijn gewijzigd en juist zoo gewijzigd, dat in onze artikelen de woorden „bij overeenkomst" alleen op „ontslag" en niet ook op „kwijtschelding" kunnen terugslaan 2. Het is trouwens merkwaardig, dat de voorstanders van de contractsleer met hun eigen eisch zoo weinig ernst maken. Strikte handhaving van den eisch, dat een overeenkomst moet tot stand zijn gekomen, zou trouwens in vele gevallen een onmogelijk te leveren bewijs vereischen. In de praktijk zal immers zoo'n overovereenkomst zelden met bewustheid worden gesloten, tenzij de kwijtschelding een onderdeel van een meer uitvoerig contract is. En ook de Romanisten hebben daarom van oudsher hun eisch verzacht, door zeer gemakkelijk een stilzwijgende kwijtschelding aan te nemen.3 § 176. Kwijtschelding is, daarover is men het eens, niet aan eenigen vorm gebonden. Het resultaat moge vrijwel hetzelfde zijn, als door een schenking kan worden bereikt, het, groote verschil 1 Immers, dat het adjectief zoowel op décharge als op remise terugslaat is een tamelijk willekeurige stelling, die slechts evident juist is voor hem, die reeds op andere gronden overtuigd is, dat een kwijtschelding alleen contractueel kan tot stand komen. 2 En dat dat verschil niet aan een min of meer onhandige vertaling van den C. C. te danken is, blijkt uit het feit, dat ook de Fransche tekst van ons wetboek anders luidde dan de C. C. en geheel met de Hollandsche lezing overeenkwam. Toegelicht is de wijziging niet. We kunnen dus alleen, doch moeten ook, rekening houden met het feit, dat deze wijziging werd aangebracht. 3 Zie Pothier § 608 e. v. Ook Suyeing gaat dien kant uit. (Suyeing II 11". 267, zie vooral noot 2 op blz. 423). blijft, dat de schenking — als overeenkomst — de verplichting oplegt tot overgave van geld of goed, terwijl de kwijtschelding — hoe zij dan ook tot stand komt — gericht is op het bevrijden van een verbintenis, welke bevrijding ook door de kwijtschelding zelve tot stand komt.1 De formeele vereischten, aan een schenkingsovereenkomst gesteld, gelden dus ook niet voor een overeenkomst tot kwijtschelding. Nog minder valt daaraan te denken, indien men een eenzijdige handeling voldoende acht. § 177. Geeft de wet geen definitie van wat kwijtschelding is, noch ook een uitdrukkelijke omschrijving van de wijze, waarop zij tot stand komt, wèl regelt zij het bewijs.2 Natuurlijk gelden in het algemeen de gewone bewijsregelen. Art. 1474 is daarvan geen afwijking. Afstand van een recht om niet is minder spoedig aan te nemen, dan afstand tegen een vergoeding. Een rechter, die zijn taak juist opvat, zou dat zeker ook bedenken, indien art. 1474 het hem niet nog eens inscherpte. Evenmin zal zoo'n rechter behoefte hebben aan de waarschuwing, hem door art. 1477 gegeven. Teruggave van een pand, zegt dat artikel, schept niet het vermoeden, dat de geheele schuld kwijt gescholden is. Het behelst dus het verbod, om uit dat teruggeven een vermoeden voor een totale kwijtschelding af te leiden. Voor een consciëntieus rechter mag een dergelijk voorschrift tamelijk overbodig heeten. Op zich zelf blijkt uit dat teruggeven immers niet anders, dan dat de crediteur afstand doet van de hem door het pand gegeven zekerheid. Om aan te nemen, dat hij tevens zijn vorderingsrecht heeft willen opgeven, zal er iets bij moeten komen, een verklaring of handeling, waaruit de bedoeling tot kwijtschelding blijkt. En indien dat het geval is, zal art. 1477 niet beletten, dat men in verband met die andere verklaring of handeling óók aan het teruggeven van het pand beteekenis toekent. Op analoge gronden kan men art. 1478 overbodig achten. 1 Wel worden somtijds, b.v. in belastingwetten, uit practische overwegingen, schenking en andere vormen van bevoordeeling over één kam geschoren. 2 In één geval, art. 1476, ook de gevolgen, die zich echter aansluiten aan de elders in de wet voor hoofdelijke schulden gegeven regeling. v. Bbakel, Verbintenissenrecht. 15 Iets meer belang heeft art. 1475, dat aan het teruggeven van een onderhands opgemaakte1 schuldbekentenis het vermoeden van kwijtschelding verbindt. Hier wordt dat vermoeden vastgeknoopt aan het vrijwillig teruggeven door den crediteur. Het enkele feit, dat de debiteur zijn schuldbekentenis weer in handen heeft en aan den rechter over legt, is dus, zoo is men geneigd te zeggen, niet voldoende. Dat is juist, doch daaruit volgt niet, dat de debiteur nu bovendien zal moeten bewijzen, dat hij het door vrijwillige teruggave weer in zijn bezit heeft verkregen. Want ons bewijsrecht huldigt in de praktijk algemeen den stelregel, dat wie een bewijsstuk in handen heeft, geacht wordt dat, behoudens tegenbewijs, langs regelmatigen weg te hebben verkregen. De crediteur zal dus moeten bewijzen, dat het stuk niet langs rechtmatigen weg in handen van den debiteur is gekomen. Mag de crediteur ook bewijzen, dat hij het stuk wel vrijwillig aan den debiteur heeft ter hand gesteld, doch niet om zich aan het bewijsmiddel van het bestaan der schuld te ontdoen? 2 Ik zie geen reden tot een ontkennende beantwoording.3 Een eenigszins twijfelachtig geval wordt ten slotte in art. 1479 geregeld. Een borg betaalt een som geld aan den crediteur en ontvangt daartegenover, al dan niet in den vorm van een quitantie, de verklaring, dat hij niet verder zal worden aangesproken. Dat kan tweeërlei beteekenen. Vaak zullen zeker de crediteur en de borg hebben bedoeld, dat de betaalde som een geheele of gedeeltelijke afbetaling van de hoofdschuld zou zijn, in welk geval de betaling ook den hoofdschuldenaar en eventueele medeborgen bevrijdt. Doch het kan ook zijn, dat het den borg slechts er om te doen is van zijn borgtocht ontslagen te worden en dat hij den schuldeischer, door betaling van een som geld, beweegt hem te ontslaan en genoegen te nemen met de, aldus minder zekerheid biedende, vordering op den hoofdschuldenaar en de andere borgen. De borg kocht m. a. w. zijn vrijheid. Is dat de strekking geweest van de transactie tusschen den borg en den schuldeischer, 1 Indien een schuldbekentenis bij authentieke acte is opgemaakt, heeft de overgave (van terug geven kan men hier eigenlijk niet spieken) van het, den crediteur verstrekte, afschrift (de z.g. grosse) niet dezelfde beteekenis. Zie Voorduin V, blz. 123. 2 B.v. de crediteur geeft den schuldenaar het stuk even in handen om dezen van het bedrag der schuld te overtuigen. 3 Zie ook arrest H. R. 13 Dec. 1872, W. 3542. dan is natuurlijk de vordering op den hoofdschuldenaar en de andere borgen onverkort blijven bestaan. In vele gevallen zal het moeilijk te beslissen zijn of een betaling, door een borg gedaan, het eene dan wel het andere karakter heeft gedragen. Daarom schrijft de wet, daarmede een oude strijdvraag oplossende \ hier den rechter voor, in eerstgenoemden zin te beslissen. Doch ook hier zal, juist omdat het een wettelijk vermoeden is en tegenbewijs niet is uitgesloten, tegenbewijs mogelijk moeten worden geacht. VII. VERNIETIGING DER OVEREENKOMST, WAARUIT EEN VERBINTENIS ONTSTOND 2. § 178. Het onderwerp, dat in de achtste afdeeling van den vierden titel wordt behandeld, is slechts een onderdeel van een onderdeel van de leer der nietigheden. Om de beteekenis dezer bepalingen in het juiste licht te stellen, is het daarom noodig te voren het geheele terrein der nietigheden in groote trekken te overzien. Aangezien de wet dit onderwerp echter nergens uit een algemeen gezichtspunt behandelt, kan daartoe niet naar een elders voorkomend deel van ons wetboek worden verwezen Wij zijn dus genoodzaakt eerst het een en ander over nietigheid in het algemeen te zeggen. § 179. Het ontstaan en te niet gaan van subjectieve rechten wordt door het recht vastgeknoopt aan bepaalde feiten. Dat kunnen zijn toestanden 3, gebeurtenissen 4, handelingen.5 Om die ge- iZie Opzoomer VII, blz. 274 e.v. 2 F. Drogoue, Essai d'une théorie générale des nullités (These AixMarseffle, 1902); H. Capitant, Introduction a 1'étude du droit civil (1929) blz. 313—337); J- Bonnecase, Supplément op Baudry-Lacantinerie III, blz. 1—16, geeft een overzicht van de ontwikkeling der theorie m Frankrijk gedurende de eerste vijf en twintig jaren der 20" eeuw. Voor Nederland kan men raadplegen J. A. van Hamee De leer der nulliteiten en C. C. TiEEEMAN, De vormen van ongeldigheid van rechtshandelingen, welke, onderling zeer verschillende, werken evenwel geen van beide ten volle bevredigen. 3 B.v. armoede, verwantschap, krankzinnigheid, ligging van erven. 4 B.v. geboorte, dood, natuurverschijnselen, die overmacht opleveren e. d. r 5 Huwelijk, erkenning van een natuurlijk kind, het sluiten van een volgen te doen intreden, dienen die handelingen echter aan bepaalde door de wet omschreven vereischten te voldoen. Zoowel aan de handelende personen als aan den inhoud der handeling en — soms — ook aan haar vorm worden meer of minder nauwkeurig omschreven eischen gesteld.1 Worden zulke voorschriften niet nageleefd, dan staat het weer aan den wetgever om te bepalen, welk gevolg ieder dier overtredingen zal hebben. Het is een vraag van doelmatigheid of men zulk een gebrekkige handeling desondanks (altijd of in sommige gevallen) toch geldig wil achten, dan wel nietig verklaren. Ook tusschenvormen zijn denkbaar. Men kan binnen zekere grenzen herstel van het gebrek toestaan of wel de nietigheid niet algemeen, doch slechts t. a. v. bepaald aangewezen personen doen werken. Al deze gevallen komen in onze wet voor. § 180. Absolute (volstrekte) en relatieve (betrekkelijke) nietigheid. Indien bij het sluiten van een huwelijk niet in acht is genomen een der bepalingen van de in art. 154 genoemde voorschriften, zal het huwelijk niettemin geldig zijn2. De eenige sanctie op deze bepalingen wordt dus gevormd door het plichtsbesef van den ambtenaar van den Burgerlijken Stand, welk besef evenwel een stevigen steun vindt in de mogelijkheid, dat overtreding van deze bepalingen aanleiding kan geven tot tuchtmaatregelen of zelfs tot een strafvervolging. Hetzelfde zal het geval zijn, indien een voogd zijn boekje te buiten gaat door gelden van den minderjarige op andere wijze te beleggen dan art. 449 veroorcontract, het verrichten van een rechtmatige of onrechtmatige daad. Alleen bij rechtshandelingen spreekt men van nietigheid. Hoe zou het ook anders. Nietigheid is toch altijd: net krachtens wetsvoorschrift mei-intreden van het rechtsgevolg, dat beoogd werd. 1 Eischen van de eerste soort zijn b.v. de handelingsbekwaamheid, of de toestemming des kantonrechters, welke voor de geldigheid van vele handelingen van den voogd noodig is; eischen aangaande den inhoud der handeling zijn b.v. gelegen in het verbod van overeenkomsten met ongeoorloofde oorzaak of van handelingen, waardoor crediteuren opzettelijk worden benadeeld; vormvereischten zijn b.v. de authentieke akte bij de schenking, de vormvoorschriften voor testamenten gegeven, die voor huwelijksvoltrekking, erkenning van kinderen, enz. 2 Ook overtreding der artt. 108, 112, 126—128, leidt niet tot nietigheid daar niemand bevoegd is de nietigheid te doen uitspreken en zonder uitspraak van den rechter, een huwelijk nooit nietig is (art. 140). looft. Wel zal de voogd de schade hebben te vergoeden, door den minderjarige dientengevolge geleden; de transactie zelve blijft echter onaangetast. 1 Aan het andere einde van de reeks staan die gevallen, waarin een handeling van rechtswege tegenover iedereen nietig is en iedereen ook op die nietigheid een beroep mag doen. Men denke aan de overeenkomst zonder geoorloofde oorzaak; de schenkingsovereenkomst, niet in een authentieke acte vastgelegd; de in art. 46 K. geregelde nietigheid van het besluit der algemeene vergadering van een N. V.2 Hier zal een ieder het er voor mogen houden, dat die handeling niet geschied is. Zij bestaat niet en heeft dus ook geen gevolg.3 Daar tusschen in staan allerlei overgangsvormen. Art. 43 der Geldschieterswet brengt een aanmerkelijke beperking aan in de gevolgen, welke de nietigheid der in art. 42 dier wet verboden bedingen zou hebben. Dit is een beperking van den omvang der — in beginsel — volstrekte nietigheid, die er eigenlijk op neer komt, dat aan de gesloten overeenkomst door de wet een anderen inhoud wordt gegeven, dan partijen bedoelden. Hier moest de geldopnemer tegen den geldschieter beveiligd worden. In andere gevallen zijn de eischen, waaraan niet is voldaan, echter gesteld ,^A,rnSt ?' R' \5 Januari IQ25. W. 11352; N. J. 1925, 374. Over de verschillende gevolgen, welke overtreding door den voogd van de hem gegeven voorschriften hebben, zie men mijn noot onder H R 21 April 1933. W. 12611. Over de gevolgen van de zuivere aanvaarding door een voogd van een den minderjarige opgekomen erfenis bestaat in rechtspraak en litteratuur veel verschil van gevoelen. Zie Asser-Schoi/TEN I blz 460 en ASSER-MEYERS (2 druk) blz. 238 en de vonnissen van de rb te Utrecht van 20 Juli 1927, N. J. 1929, 977 en 1 Februari 1932, N. J. 1933, JLZE 1 " Md, I9?X' W- I2349; N- J- I93L 857. De nietigheden van besluiten van alg. ledenvergaderingen (meestal besproken in verband met de N.V., in het bijzonder met art. 46a K.) leveren een aantal bijzondere vragen op, waarop hier niet kan worden ingegaan Zie daarover m het algemeen WesïstraTE in N. J. B. 1930 blz 549 Men preciseert deze gevolgen vaak door te zeggen,' dat deze gebreken met door bekrachtiging of bevestiging kunnen worden verholpen en dat ook verjaring dit gebrek niet kan doen vervallen. Men bedenke echter dat de wet ook hier uitzonderingen kent. Art. 1931 laat in een bepaald geval bekrachtiging van een nietige schenking toe, art. 46a K. bevat een tijdsbepaling. Of vernietigende verjaring geheel zonder invloed blijft is ook nog met zoo zeker, nu deze ook loopt ten gunste van hem die te kwader trouw is (art. 2004). Over dit laatste punt zie men Capitant In roduction a 1'etude du droit civil, blz. 324. in het belang van derden. Dan blijft de overeenkomst tusschen partijen geldig, doch derden kunnen haar bestaan ignoreeren. Niet ingeschrven huwelijksvoorwaarden zijn van kracht tusschen de echtgenooten, doch hunne crediteuren kunnen bij het invorderen van hun schulden handelen, alsof deze overeenkomst niet bestond en alsof er dus algeheele gemeenschap van goederen was tot stand gekomen (art. 207). Handelingen, die de rechten van schuldeischers opzettelijk verkorten, kunnen door deze schuldeischers worden genegeerd, doch blijven, zoo neemt men aan, tusschen de handelende partijen hun kracht behouden.1 Tegenover de volstrekte of absolute nietigheid, die wij b.v. bij de overeenkomst met ongeoorloofde oorzaak aantroffen, vinden wij hier dus een nietigheid, die slechts met betrekking (in relatie) tot sommige personen bestaat en daarom relatieve nietigheid wordt genoemd2.1 Ten aanzien van den een nietig, blijft de handeling ten aanzien van den ander hare volle kracht behouden.3 § 181. Men zegt vaak, dat de absolute nietigheid in het algemeen belang wortelt en strekt om de algemeen erkende grondslagen van onze samenleving te beschermen. De relatieve nietigheid heeft in dien gedachtengang dan een andere functie en dient ter bescherming van bepaalde personen. Bij absolute nietigheid ""Duidelijk is dit gezegd in de M. v. T. op de Faillissementswet, bij welke gelegenheid art. 1377 B. W. tevens is gewijzigd. Zie TiEEEMAN A. W., blz 72 T\ 2 TiEEEMAN die zijn indeeling uitsluitend opbouwt op de tegenstelling nietigheid van rechtswege — vernietigbaarheid — weet met deze relatieve nietigheid geen weg, zeker niet als deze zonder rechterlijke tusschenkomst bestaat Dat komt er van, als men niet inziet, dat hier inderdaad twee criteria zijn, die ieder tot een eigen indeeling leiden. Toch kan TiEEEMAN feitelijk het bestaan der relatieve nietigheid niet ontkennen, doch geeft haar dan den naam niet-opposabiliteit, hetgeen slechts m woorden verschil maakt. , 3 De bewoordmgen van de wet geven geen uitsluitsel over de vraag of een nietigheid absoluut dan wel relatief is. Vooral bij dit onderwerp treft men een doellooze en verwarring-stichtende verscheidenheid van uitdrukkingen aan. Men vergelijke maar eens de zeer verschillende wuze waarop de wet zich uitdrukt in de artt. 337, 338, 339, 344*. 384. 1357—59, 1^71 l6^75 I7I9. l888. . Of' men met een volstrekte dan wel met een betrekkelijke nietigheid te doen heeft, zal soms wel uit de wet blijken. Als regel zal echter moeten gelden dat zij ten gunste van iedereen werkt, dus volstrekt, indien niet blijkt, 'dat slechts bepaalde personen zich op de nietigheid kunnen beroepen. zou de handeling als zoodanig een steen des aanstoots voor den wetgever zijn, bij relatieve nietigheid alleen de uitwerking, welke zij op de rechten van bepaalde personen kan hebben. Men brengt daarmede dan in verband, dat — in den regel — volstrekt nietige handelingèn niet kunnen worden bekrachtigd of goedgemaakt, relatief nietige wèl. Voorzoover men met dergelijke stellingen bedoelt te beschrijven, wat, in vele gevallen, de gevolgen van absolute nietigheden zijn, is dat ook wel juist. Indien men echter bedoelt, door deze theorie in alle gevallen den grond eener nietigheid aan te geven en in verband daarmede de gevolgen der nietigheid met het oog op de mogelijkheid van bekrachtiging en verjaring te regelen, gaat men te ver. Eenheid van opvatting in deze dingen is onzen wetgever vreemd. Ten deele omdat hij kritiekloos het historisch gewordene overnam, ten deele, omdat hij juist rekening hield met de eischen der praktijk en regelingen opnam, die met bovenstaande theorie niet te rijmen zijn. Dat een schenkingsovereenkomst bij authentieke acte moet worden aangegaan, is zeker geen eisch van openbare orde. Toch is de nietigheid, aan het nalaten van dit voorschrift verbonden, absoluut. En ondanks dit volstrekte gebrek aan rechtsgeldigheid, een gebrek, dat volgens art. 1930 niet door bekrachtiging kan worden verholpen, laat art. 1931 in sommige gevallen toch bekrachtiging toe en onderstelt die zelfs in het geval van vrijwillige nakoming door de erven. Men vergelijke in dit verband ook de merkwaardige regeling t. a. v. huwelijken, welke in strijd met sommige wettelijke voorschriften gesloten zijn. Zoo het zeer spoedige verval van het recht om de nietigheid te doen uitspreken (artt. 1423, 1432, 1462, 1473); soms als gevolg van omstandigheden geheel onafhankelijk van den wil of het optreden dergenen, wier recht verloren gaat (art. 1441 en 1442). Bijzonder curieus is art. 147 j°. 131, dat den rechter toestaat „naar omstandigheden" te beslissen. En dat alles terwijl de nietigheid van in strijd met de wet gesloten huwelijken zoo zeer van openbare orde wordt geacht, dat vaak ook het O. M. haar kan doen uitspreken! § 182. - Nietigheid van rechtswege of door den rechter uit te spreken. De in de vorige paragrafen besproken onderscheiding berustte op het verschil in de werking der nietigheid. Werkt zij ten gunste van allen, dan wel alleen ten gunste van bepaalde personen? Dat was het daar gebruikte criterium. Een geheel andere vraag is het, of de nietigheid van rechtswege bestaat, dan wel of eerst door den rechter moet zijn geconstateerd, dat een bepaalde handeling (absoluut of relatief) nietig is, zal hij, te wiens gunste zij werkt, op die nietigheid een beroep mogen doen.1 Ook deze laatste omstandigheid kan men natuurlijk tot criterium nemen. Dan komt men tot een indeeling: nietig van rechtswege — vernietigbaar. Met de onderscheiding absoluut-relatief heeft zij niet te maken. De beide scheidingslijnen gaan dwars door elkaar heen. Onder de nietigheden, welke van rechtswege bestaan, zal men dan waarschijnlijk zoowel absoluut als relatieve aantreffen..2 Hetzelfde kan het geval zijn bij die nietigheden, waarop men zich eerst kan beroepen, nadat de rechter hun bestaan heeft geconstateerd3. Het is van deze laatste tegenstelling, de tegenstelling dus nietig-vernietigbaar, dat de praktijk veelal uitgaat. Het geeft echter verwarring, 1 Natuurlijk kan de rechter ook wel geroepen worden tot een oordeel over de vraag of een van rechtswege nietige handeling al dan niet terecht zoo wordt beschouwd. Zoo b.v. indien tegen een vordering tot nakommg wordt aangevoerd, dat de overeenkomst wegens gemis van een geoorloofde oorzaak (van rechtswege) nietig is. Het verschil tusschen dit geval en dat, waarin de handeling vernietigd (nietig verklaard) wordt ligt, behalve in de processueele behandeling, in de positie van derden. Zie het slot van § 183. Het kan zelfs zijn, dat de debiteur het initiatief neemt en zekerheidshalve, reeds voor hij is aangesproken, van den rechter een sententia declaratoria vraagt, waarin geconstateerd wordt, dat een bepaalde handeling, die heeft plaats gevonden, nietig is. Dat kan, indien de debiteur slechts een ten processe blijkend belang heeft. Zie Hof den Haag 7 Febr. 1910, W. 9009. De H. R. besliste slechts schijnbaar anders in het arrest van 24 Januari 1913, W. 9479; N. J. 1913, 403. De H. R. had slechts bezwaar tegen het woord, „nietigverklaring", dat hij blijkbaar wilde reserveeren voor de in titel IV, afd. 8, genoemde gevallen. TiEEEMAN blz. 35—39 en de daar geciteerde rechtspraak verzetten zich tegen de mogelijkheid van zoo'n sententia declaratoria. 2 Absolute nietigheid, hoewel een vonnis noodig om die te constateeren vinden wij b.v. bij het huwelijk (art. 140). De artikelen 150 e. v. zouden anders overbodig en onbegrijpelijk zijn. Ook de krachtens art. 1482 vernietigbare handelingen, worden, nadat de rechter gesproken heeft, absoluut nietig. Daartegenover beva+ art. 1377 een relatieve nietigheid zonder dat een vonnis noodig is. Evenzoo art. 1507 (zooals de H. R. dat opvat). 3 Dat toch is in deze de functie van den rechter. Daardoor wordt tevens het onderscheid aangeduid tusschen dit geval en b.v. dat van art. 1639W, waar de rechter een geheel wettig bestaande rechtsverhouding een einde doet nemen vanaf het oogenblik van zijn beslissing. indien men, zooals niet zelden geschiedt, ook déze tegenstelling met de woorden absolute en relatieve nietigheid aanduidt. Wij zullen dit dan ook vermijden en ter aanduiding van deze tegenstelling ons aan de tegenstelling nietig-vernietigbaar houden. § 183. Bij de bespreking van deze onderscheiding moet men bovendien in het oog houden, dat slechts bepaald aangewezen personen het recht hebben het oordeel des rechters over de vgrnietigbaarheid van een handeling in te roepen. Anders gezegd: de actie tot nietigverklaring van zulke handelingen komt in den regel slechts aan bepaalde personen toe. Deze omstandigheid heeft bijgedragen om het hierboven gesignaleerde, verwarring stichtende, spraakgebruik,, hetwelk vernietigbare en relatief nietige gelijk stelt, ingang te doen vinden. Geheel ten onrechte. Het kan zeer goed voorkomen en komt ook inderdaad voor, dat een nietigheid slechts op verzoek van een of enkele personen kan worden uitgesproken, doch, eenmaal uitgesproken, ten gunste van iedereen werkt. Terwijl men bij de nietigheid van rechtswege dus alleen behoeft te vragen: wie mag zich op die nietigheid beroepen, heeft men bij de vernietigbaarheid te onderscheiden tusschen hen, die mogen vorderen, dat de handeling wordt nietig verklaard (vernietigd) en hen, te wier gunste de uitgesproken nietigheid werkt. Het kan zijn, dat beide groepen samenvallen, noodig is dat echter volstrekt niet. Een huwelijk is nooit van rechtswege nietig. Zoolang het niet nietig is verklaard, behoort ieder, ook de partijen zelve, het als bestaand te erkennen; slechts de in de wet aangewezen personen kunnen zoo'n rechterlijke beslissing uitlokken. Is die beslissing echter gegeven, dan staat vast, dat het van den aanvang af een nietig huwelijk is geweest en mag iedereen zich daarop beroepen. Hetzelfde is het geval met de contracten, die volgens de bepalingen der achtste afdeeling nietig verklaard (vernietigd) kunnen worden. Zoolang de nietigheid niet is uitgesproken van een onder dwang gesloten overeenkomst — en alleen de partij, die onder dwar3 handelde, kan zoo'n uitspraak uitlokken (art. 1490) — zal dus b.v. de crediteur moeten worden toegelaten om mede te deelen 1 in de opbrengst der gelden, welke de door een 1 Door middel van de z.g. oppositie tegen de afgifte der kooppenningen. Zie de^artt. 457 e. v. Rv. in verband met de artt. 481- e. v. Rv. anderen crediteur volbrachte executie heeft opgeleverd. M. a. w. derden, d. z. de andere crediteuren, moeten dien crediteur als zoodanig erkennen, zoolang het onder dwang gesloten contract niet is vernietigd1. En of die vernietiging zal worden gevorderd, staat ter beslissing van den debiteur, die onder dwang gehandeld heeft. Na de uitspraak des rechters evenwel bestaat zekerheid, dat er nooit een geldige overeenkomst heeft bestaan. Zoowel t. a. v. den vroegeren debiteur als van derden, is het z.g. contract weggevallen.2 Zelfs zal de vroegere crediteur daarna niet meer kunnen beweren, dat er dan toch een overeenkomst heeft bestaan, totdat zij is vernietigd. Het vonnis heeft juist uitgemaakt, dat er nimmer een geldig contract is geweest. Zoolang de partijen niet procedeeren, zal het voor hun verhouding t. o. van elkaar practisch niet zoo heel veel verschil maken, of er al dan niet een vonnis is. Een aanmaning om te betalen kan worden beantwoord met het dreigement de nietigverklaring te zullen aanvragen. Veel grooter is het verschil in de positie van derden. Zoolang de rechter niet sprak, moeten deze de overeenkomst als bestaand erkennen en zij missen de bevoegdheid een uitspraak over de geldigheid uit te lokken. Een geval, waarin, na de vernietiging (nadat de nietigheid door den rechter is uitgesproken) toch slechts sommigen zich op die nietigheid mogen beroepen, waarin m. a. w. de nietigheid, ook dan, slechts relatief is, levert art. 1377 op, indien men, zooals verscheiden schrijvers doen 3, aanneemt, dat ook daar een nietigver- *Zie hierover meyers in zijn noot onder H. R. 24 Febr. 1933, N. J. 1933, blz. 645; (het arrest is ook te vinden in w. 12572) en de gedachtenwisseling tusschen Meyers en A. K. C. de Brauw in Ned. Juristenblad 1933, blz. 350. 2 Onjuist is het daarom deze gevolgen toe te schrijven aan een, onderstelde, terugwerkende kracht van het vonnis. Daarvoor zou men tevergeefs naar een wettelijken grondslag zoeken. De zaak is echter, dat het vonnis constateert en doet vaststaan, dat er nooit een geldig contract is geweest. Evenmin wordt daardoor de kracht van gewijsde buiten art. 1954 uitgebreid. Zie daarover terecht weststrate in Ned. Juristenblad 1930, blz. 549. 3 TiEEEMAN blz. 82, Hoefman kjblz. 239. De vermelding van art. 1377 in art. 1490 zou aan deze opvatting steun bieden, indien niet bij dezelfde gelegenheid, waarbij deze passage in art. 1490 werd opgenomen, tevens uitgesproken was, dat hier niet aan vernietigbaarheid, doch aan nietigheid van rechtswege, moet worden gedacht. Zie hiervóór blz. 230. Over de vermelding van art. 1377 in art. 1490 vgl. men nog Land-Lohman, blz. 502, noot 4. klaring door den rechter noodig is. De in art. 1377 bedoelde nietigheid werkt immers altijd slechts ten voordeele van de crediteuren der handelende partijen. Men houde dus steeds in het oog, dat de vraag, of de tusschenkomst des rechters vereischt wordt tot het constateeren van een nietigheid, niet is een toevoeging aan of een nadere uitwerking van de theorie, die de nietigheden in absolute en relatieve verdeelt, doch dat wij te doen hebben met een geheel ander criterium, dat tot een eigen verdeeling der nietigheden leidt.1 § 184. De onderscheiding tusschen de nietigheden van rechtswege en die, welke door den rechter moeten worden geconstateerd, berust niet op logischen grondslag. Een verschil in aard kan men tusschen beide groepen niet constateeren. Dat de eene nietigheid van rechtswege werkt, de andere eerst na vonnis, is een slechts historisch te verklaren verschil. Evenzeer kan slechts de historie licht ontsteken over de vraag, waarom een bepaalde nietigheid bij de eene of bij de andere groep is terecht gekomen. Reeds in het Romeinsche Recht bekend, (en daar verklaarbaar uit de tegenstelling jus civile —jus praetorianum) vertoonde zij in het oud Fransche recht2 deze eigenaardigheid, dat, tegenover de ook daar niet onbekende nietigheid van rechtswege, de vernietigbaarheid in twee vormen voorkwam: de action en nullité en de action en rescision.3 Dit onderscheid tusschen beide vormen van vernietigbaarheid verviel tijdens de Fransche revolutie. Zoo bleef het ook in den Code Civil. Niettemin hield ook de C. C. in zoover aan het oude spraakgebruik vast, dat de beide uitdrukking naast elkaar (art. 1304 C. C.) of beurtelings gebruikt worden om één en dezelfde zaak aan te duiden. Daarvan is weer het gevolg ge- 1 Niet zelden vindt men een drieledige onderscheiding: 1. absolute nietigheid; 2. relatieve nietigheid; 3. vernietigbaarheid. Dat is een indeeling, welke op twee gedachten hinkt en beurtelings elk der beide criteria gebruikt. Zij draagt eerder bij tot verwarring dan tot verheldering. Over de theorie, die de z.g. non-existente of inexistente handelingen tot een afzonderlijke categorie wil verheffen naast de absoluut nietige, zie men het aanhangsel tot deze afdeeling, § 192. 2 Zie Land-Lohman blz. 493 noot 1 en uitvoeriger Capitant, Introduction a 1'étude du droit civil, blz. 317—319. 3 Daar de laatste slechts kon worden ingesteld krachtens een, namens den Koning, verleend verlof, sprak men bij de action en nullité wel van een nullité de plein droit, hetgeen weer verwarring deed ontstaan tusschen dezen vorm van vernietigbaarheid en de nietigheid van rechtswege. weest dat ook ons wetboek een onduidelijke terminologie bezigt. Zoo wordt in art. 1482 gesproken van overeenkomsten, welke „van rechtswege nietig" zijn en daarom moeten worden „nietig verklaard", terwijl uit de volgende artikelen duidelijk blijkt, dat hier geen sprake is van wat wij hierboven als nietigheid van rechtswege aanduidden, doch van een nietigheid, welke door den rechter moet worden uitgesproken. De kennis der geschiedenis heeft in dit geval dus deze beteekenis, dat zij ons het ontstaan der termen verklaart, waarvan onze wetgever zich bedient, doch daarnaast ook deze, dat zij ons duidelijk aantoont, dat deze oude onderscheiding voor ons van geen enkele beteekenis meer is, en dus ook geen invloed kan uitoefenen op de vaststelling van den inhoud of werkingsfeer onzer wetsbepalingen.1 § 185. Terwijl het verklaarbaar is, dat de wet geen algemeene beschouwingen wijdde aan de nietigheid van rechtswege, kon over de nietigheid, welke door den rechter moet worden geconstateerd, niet worden gezwegen. Niet alleen was een aanwijzing der gevallen noodig, doch ook moest t. a. v. den rechtsgang het een en ander bepaald. Dit geschiedt met eenige uitvoerigheid op twee plaatsen in ons wetboek. De artt. 140 e. v. regelen de nietigverklaring van het huwelijk, de thans te bespreken artikelen 1482— 1492 die van verbintenissen. De vraag of de hier behandelde nietigheden een relatief dan wel een absoluut karakter dragen staat hier dus ook buiten. Uitsluitend het criterium nietig-vernietigbaar is hier gebezigd. Aangezien hier t. a. v. een aantal bepaald omschreven nietigheden is voorgeschreven, dat zij, om hun werking te kunnen uitoefenen, eerst door den rechter moeten worden uitgesproken, volgt uit deze regeling ook, dat t. a. v. alle andere nietigheden ditzelfde niet geldt. Men kan daarom de 1 Iets anders is het, indien men zich op het oude recht beroept om aan te toonen, dat een bepaald geval aan de werking van art. 1490 is onttrokken, omdat in het oude recht, de overeenkomstige actie noch als een action en nullité, noch als een action en rescision gold. Men doet dan niet het oude onderscheid herleven, doch bezigt de geschiedenis, om vast te stellen, wat de werkingsfeer van art. 1490 is. Zoo deed b.v. de H. R. bij arrest van 10 Nov. 1921, W. 10832, N. J. 1922, 77, al zijn voor de daar uitgesproken stelling ook wel andere argumenten dan historische aan te voeren. Zie de noot van -Star Busmann in W. 10832. nietigheid van rechtswege naar ons recht als het normale geval beschouwen en de hier gegeven regeling als een uitzondering. Er kan daarom m. i. ook geen sprake van zijn, dat de hier gegeven regeling ook zou gelden voor andere nietigheden.1 Een nietigheid, die niet behoort tot de groepen, in de achtste afdeeling aangeduid, zal altijd een nietigheid van rechtswege zijn. § 186. De bepalingen der achtste afdeeling zijn toepasselijk op verbintenissen, uit overeenkomst ontstaan, en in beginsel eveneens op die uit rechtmatige daad. Wel is waar schijnt het opschrift, evenals de aanhef van art. 1482, nog algemeener, doch art. 1483 sluit van de vernietigbaarheid^ aanstonds uit de verbintenissen uit „misdrijf of uit een daad, welke aan een ander schade heeft toegebracht". Dat is blijkbaar een vertaling van „délit ou quasidéHt", zooals het in art. 1310 C. C. heet. Als vertaling is ons artikel niet bijster goed geslaagd. Doch deze afkomst uit art. 1310 C. C. bevestigt, dat de „quasi contrats" wèl kunnen worden vernietigd. Men houde echter in het oog, dat het ontstaan der verbintenis beïnvloed moet kunnen zijn door een der gebreken, welke volgens deze afdeeling tot nietigverklaring kunnen leiden. Dat zijn handelingsonbekwaamheid of een gebrek in de toestemming. 2 Veel meer dan zaakwaarneming zal er dus wel niet onder vallen. Daarentegen breidt de H. R. de werkingsfeer dezer bepalingen ook uit tot rechtshandelingen, welke een schuld doen te niet gaan; handelingen dus, die men in den regel niet tot'de verbintenisscheppende rekent.3 Eigenlijk is het onjuist om te zeggen, dat de „verbintenis" wordt nietig verklaard. Wat de rechter inderdaad in deze gevallen doet. is uitspreken, dat de gebeurtenis, waaruit de verbintenis is voortgekomen, van den aanvang af een, voor haar wettig bestaan, onmisbaar element heeft ontbeerd. Dat daaruit dus geen verbintenis is ontstaan, is daarvan slechts de consequentie. Indien wij in de volgende bladzijden spreken van de vernietiging van overeenkomsten, zijn de (rechtmatige) daden, die de bron van verbintenis kunnen zijn, stilzwijgend daaronder begrepen. 1 Zooals de rb. te Alkmaar b.v. in haar vonnis van 19 April 1900 W 7590 meende. 2 Zie Diephuis X, 675 e. v.; Schoeten in W. P. N. R. 2197 e. v. 3 H. R. 5 Januari 1933, W. 12560; N. J. 1933, 793. § 187. De redenen nu, die aanleiding kunnen zijn om de nietigheid van een overeenkomst door den rechter te doen uitspreken, en die, wil men zich op de gevolgen kunnen beroepen, ook door den rechter moeten zijn geconstateerd, zijn, kort gezegd, onbekwaamheid en wilsgebreken (artt. 1482 en 1485). Als onbekwaam worden in art. 1482 j°. 1366 en 1367 beschermd de minderjarige, de curandus, de getrouwde vrouw; de wilsgebreken, die tot nietigverklaring kunnen leiden, zijn dwaling, dwang, bedrog (art. 1485 j°. 1357—1364). Deze gronden van vernietigbaarheid zijn dus twee der vier elementen, die volgens art. 1356 moeten samentreffen om een geldige overeenkomst tot stand te doen komen. Uit dat artikel zou men zeker niet afleiden, dat in twee gevallen het ontbreken van twee dier voorwaarden tot vernietigbaarheid, in de beide andere tot nietigheid van rechtswege zal leiden. Dat dit niettemin zoo is, is dan ook alleen historisch verklaarbaar, gelijk hierboven is uiteengezet.1 Wie de nietigverklaring kan vragen, is eveneens in art. 1482 aangeduid. Het zijn de wettelijke vertegenwoordiger van den minderjarige en, na de meerderjarigheid, deze zelf.2 Degene, met wien de onbekwame heeft gehandeld, kan dat niet. Hij moet afwachten of zijn mede-contractant (of diens vertegenwoordiger) de transactie willen bekrachtigen dan wel doen nietig verklaren. Voor de contracten onder den invloed van dwaling, dwang of bedrog gesloten geldt hetzelfde. Slechts hij, die gedwaald heeft enz., kan zich daarop beroepen. Uitdrukkelijk staat dit nergens te lezen, doch art. 1490 en 1492 zijn alleen in dezen gedachtengang verklaarbaar. 1 De terminologie in de artt. 1482 en 1485 is verschillend. Dat in art. 1482 ook gesproken wordt van een nietigheid van rechtswege schijnt ons thans een slordigheid, doch is niettemin opzettelijk geschied, evenals dat in art. 500 het geval is. In het vroegere recht en ook nog in de eerste lezing van ons wetboek werd naast minderjarigheid voor de ontvankelijkheid dezer actie in sommige gevallen óók nog gevorderd, dat nadeel was geleden. Dit laatste vereischte liet men in 1833 vallen en om aan te duiden, dat de minderjarigheid alléén voldoende grond tot het uitspreken der nietigverklaring was, zeide men, dat zij van rechtswege de handeling nietig maakt. Ook deze wijze van uitdrukking is ontleend aan het spraakgebruik, dat bij de oude action en nullité in zwang was. Zie hiervoor § 184; voor de geschiedenis van art. 1482 Voorduin V, blz. 124, 129, 132. 2 Zie ook 1367, waar ook nog wordt gezegd dat de tegenpartij zich niet op deze nietigheid kan beroepen. Eangs dezen weg kunnen worden aangetast <\y handelingen door de onbekwamen zelf verricht. 1 Art. 1484 vindt het noodig, dit nog eens uit te drukken, door er op te wijzen, dat de handelingen in naam van onbekwamen door hun wettelijke vertegenwoordigers verricht binnen de grenzen van hun vertegenwoordigersbevoegdheid 2 en met in achtneming der voor dergelijke gevallen voorgeschreven formaliteiten. Bij dit laatste valt te denken o. a. aan de verplichting van den voogd, om voor sommige ten name van den minderjarige te verrichten handelingen de toestemming van den kantonrechter te vragen, (art. 451, 458). Daarmede doet de wet vanzelf de vraag rijzen, hoe het staat met de geldigheid van handelingen door den vertegenwoordiger verricht, waarbij deze formaliteiten niet zijn in acht genomen. Dezelfde vraag rijst, indien b.v. de voogd bij de belegging van gelden is getreden buiten de grenzen hem door art. 449 gesteld of, ondanks het verbod van art. 459, een aan zijn pupil opgekomen erfenis zuiver heeft aanvaard. De rechtspraak beschouwt sommige dier handelingen vernietigbaar (of van rechtswege nietig) 3, andere geldig, al blijft de voogd dan jegens zijn pupil tot vergoeding van eventueele schade verplicht. 4 § 188. Het kan voorkomen, dat een handeling om meer dan één reden voor vernietiging in aanmerking komt. Een minderjarige heeft b.v. tevens in dwaling verkeerd, toen hij een overeenkomst sloot. Art. 1491 schrijft voor, in dat geval alle redenen van 1 De in art. 1485 genoemde gevallen vereischen hier geen toelichting. Die komt ter sprake bij de behandeling der overeenkomst. 2 Niet bij alle handelingen kan de onbekwame n.1. vertegenwoordigd worden. In het huwelijk treden, een kind erkennen, een testament maken zijn dingen, die, naar Suylings' uitdrukking, „geen vertegenwoordiging lijden." Onder deze handelingen, waarbij vertegenwoordiging niet mogelijk is, zijn er, die de onbekwame zelf geldig kan verrichten, ondanks zijn, overigens algemeen geldende, onbekwaamheid. De minderjarige boven een zekeren leeftijd kan zelf trouwen (art. 86) een kind erkennen (art. 337) een testament maken (art. 944). Heeft hij dien leeftijd niet bereikt, dan kunnen die handelingen noch door hem, noch voor hem geldig verricht worden. Ook bij andere vormen van onbekwaamheid doen zich soortgelijke gevallen voor. Zie b.v. voor curateele de artt. 5003, 506. 3 De vaagheid van uitdrukking in sommige uitspraken stelt niet altijd in staat uit te maken of men aan een vernietigbaarheid of aan een nietigheid van rechtswege dacht. 4 Zie hierboven § rSo blz. 229 noot 1 en mijn aanteekening in W. 12611 bij H. R. 21 April 1933. nietigheid tegelijk voor te dragen1 een maatregel, die beoogt, dat in één prcoes alles tegelijk wordt behandeld. Ben andere eisch aangaande het instellen der vordering tot nietigverklaring wordt gesteld door art. 1490. Die instelling moet geschieden binnen vijf jaren na de daar, voor de verschillende gevallen van nietigheid, aangegeven tijdstippen.2 Veel verschil heerscht over de vraag of dit een verjaringstermijn is, dan wel een vervaltermijn.3 Naar mijne meening dient men overal, waar niet bepaaldelijk aan verval blijkt te zijn gedacht, in zulke termijnen verjaringen te zien. 4 In dit geval komt nog daarbij, dat de ontwerpers van den CC, welks art. 1304 de grondslag is van ons art. 1490, er slechts op wezen, dat t. a. v. den duur van den termijn een verschil bestond met het oude recht, terwijl wel vaststaat, dat men onder de oude bedeeling alleen aan verjaring heeft gedacht. 5 Ten slotte bewijst art. 1363, dat men in het laten verloopen van den hier bedoelden termijn een stilzwijgende bekrachtiging of afstand van recht heeft te zien, een opvatting, die zeker eerder verklaarbaar is bij verjaring dan bij verval, waar het algemeen belang op den voorgrond staat. Ten einde dengene, die de nietigverklaring kan vorderen, niet 1 Het slot maakt een uitzondering voor het geval de tegenpartij oorzaak is, dat een grond voor vernietigbaarheid niet eerder kon worden aangevoerd. Dat zal b.v. het geval zijn, indien bij het instellen van den eisch door den minderjarige nog niet ontdekt was, dat deze tevens was bedrogen. 2 Het tijdstip, waarop de termijn ingeval van minderjarigheid of curateele begint te loopen is gesteld op den dag, waarop de onbekwaamheid ophoudt. Het is duidelijk dat hier gedacht is aan een vordering, ingesteld door den voormaligen onbekwame zelf, tot nietigverklaring van hetgeen hij tijdens de periode, waarin hij onbekwaam was, mocht hebben gedaan. Deze bepaling belet daarom ook niet, dat nog tijdens het bestaan der onbekwaamheid, de wettige vertegenwoordiger een vordering tot nietigverklaring instelt. Zie H. R. 28 Juni 1901, W. 7622 en rb. Amsterdam 23 Juni 1843, R. Bijbl. VI, 334. Voor de getrouwde vrouw zie men art. 171. Zij kan öf zelf, met bijstand van den man, optreden, óf wordt door den man ex art. 160 vertegenwoordigd. Ook kan de man echter uit eigen hoofde optreden. 3 Zie LichTEnauer, De vernietigende verjaring en aanverwante rechtsfiguren (1932) blz. 132 e. v. en Opzoomer VII, blz. 320 e. v. Over het verschil tusschen verval en verjaring, zie men de volgende afdeeling, die over de verjaring handelt. 4 Deze zienswijze zal nader worden geadstrueerd in de volgende afdeeling. 5 Lichtenauer blz. 62—64. te dwingen ook dan een daartoe strekkend proces te beginnen, indien de crediteur stil zit, is ten slotte bepaald, dat de termijn van vijfjaar niet geldt, indien het beroep op nietigheid bij wijze van verdediging wordt voorgedragen. De debiteur kan dus afwachten, of inderdaad de crediteur zijn vermeende rechten zal willen uitoefenen. Deze eenvoudige bepaling 1 heeft echter in de toepassing moeilijkheid veroorzaakt. Want wel erkent de H. R., dat zij een beroep op de vernietigbaarheid der handeling als verweermiddel toelaat, zoodat een vordering in reconventie niet behoeft te worden ingesteld 2, doch tegelijkertijd bleef de Hooge Raad vasthouden aan den in art. 1485 gestelden eisch, dat een vordering tot nietigverklaring moet worden ingesteld, zal de rechter deze kunnen uitspreken.3 Deze tegenstrijdigheid meende de H. R. op te lossen, door wèl toe te staan, dat een beroep op dwaling enz. als verweermiddel werd voorgedragen, doch tegelijkertijd te vorderen, dat bij het voordragen van dit verweer aan den rechter werd verzocht op dien grond de overeenkomst te vernietigen. 4 Het is dus niet voldoende, dat de gedaagde zegt: „ik heb de overeenkomst in dwaling gesloten", hij zal er bij moeten voegen, dat hij den rechter daarom verzoekt deze te vernietigen en daarop den eisch af te wijzen. Terecht is er op gewezen 5, dat dit niets is dan het invoeren van een nutteloos formalisme. 1 Zij is niets dan een toepassing van het oude adagium: quae sunt temporalia ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum. Hoewel in art. 1304 C. C. een bepaling als het laatste lid van art. 1490 ontbreekt, aarzelt de Fransche jurisprudentie dan ook niet op een bij wijze van verdediging gedaan beroep op de vernietigbaarheid van het contract de termijnbepaling van dat artikel niet toepasselijk te achten. 2 Arrest 28 April 1925, W. 10747, N- J- 1927, 751. Ook in dat van 4 Nov. 1927, W. 11738, N. J. 1927, 1565. Het kan ook moeilijk anders, want ware een vordering in reconventie noodig, dan zou op deze vordering, die een, in theorie, zelfstandig geding inleidt, de termijnbepaling van art. 1490 ie lid weer toepasselijk zijn. 3 Alsof het niet juist de vraag ware of niet art. 1490 laatste lid met dien eisch brak! *f Arrest van 4 Nov. 1927, W. 10747; N. J. 1927, 1565. 5 Door Star Busmann en Meyers in hunne noten onder het arrest. Meyers weerlegt tevens het beroep op de historie, dat de H. R. meende te mogen doen. Ook Eggens in W. P. N. R. bestrijdt de opvatting van den H. R. Hofmann, die op blz. 369 het arrest eveneens bestrijdt, meent, dat het slechts op de in art. 1485 genoemde gevallen van vernietigbaarheid betrekking heeft en dat H. R. t. a. v. een beroep op onbe- v. Brakel, Verbintenissenrecht. 16 Ten slotte kan het voorkomen, dat hij, die de overeenkomst nietig doet verklaren, tevens recht heeft op schadevergoeding „indien daartoe gronden zijn" (art. 1489). Welke die gronden zijn, wordt hier niet gezegd. Terecht neemt men echter aan, dat hier gedacht moet worden aan het geval, dat de tegenpartij zich, bij het sluiten van de overeenkomst, aan een onrechtmatige daad (in ruimen zin) heeft schuldig gemaakt en de eischer schade heeft geleden. § 189. Gevolgen der nietigverklaring. Hiervoor (§ 183) is uiteengezet, in hoeverre partijen en derden met de hier bedoelde handelingen hebben rekening te houden, resp. voor en na de nietigverklaring. Het kan evenwel zijn, dat de overeenkomst tusschen partijen reeds geheel of gedeeltelijk is uitgevoerd. Daaromtrent bepalen de artt. 1487 en 1488, dat partijen over en weer moeten worden hersteld in den staat, waarin zij vóór het aangaan der verbintenis waren. Wat zij hebben ontvangen, zal dus moeten worden teruggegeven1. Evenwel is de bescherming der onbekwamen, ook tegen zich zelf, welke het beginsel is, waarop art. 1482 berust, zoo ver doorgevoerd, dat hun restitutieplicht is beperkt tot datgene, dat nog onder hunne berusting is of tot de tegenwaarde van de hen verstrekte gelden of goederen, waardoor zij inderdaad zijn gebaat. Onder deze laatste uitdrukking zal men hebben te verstaan, dat het hun geleverde of betaalde, naar het oordeel van den rechter, hun inderdaad nut heeft opgeleverd 2. De minderjarige student, die kamers huurt, daar woont en de kost krijgt, zal dus een redelijke vergoeding voor deze, hem bewezen, diensten moeten betalen, ook al zou de overeenkomst later worden ver- kwaamheid, ex art. 1482 gedaan, den eisch van een verzoek tot vernietiging niet zou stellen. Uit de door hem ten deze aangehaalde arresten kan ik dat niet lezen. Mogelijk denkt hij aan het arrest van 25 Juni 1894, W. 6532, doch deze beslissing der s 38—41. Wanneer ingebrekestelling onnoodig? .... 50 „ 42. De rol van den cassatierechter in dit opzicht . . 53 ,' 43 Verzuim is slechts dan een vereischte voor verplichting tot schadevergoeding, indien deze verplichting een subsidiaire is 53 „ 44. Vorm der ingebrekestelling 53 „ 45. Inhoud der ingebrekestelling 55 „ 46. Afstand van recht op schadevergoeding 58 „47. Is zuivering van het verzuim mogelijk? 58 „ 48. Gevolgen van het verzuim 59 „ 49. Aanhangsel: het z.g. verzuim van den schuldeischer "° Blz. HOOFDSTUK VI. - De schadevergoeding. 50. Wanpraestatie verplicht altijd tot schadevergoeding ■ naast nakoming kan vergoeding van schade door vertraagde nakoming worden gevorderd. 64 ., 51. Ook kan gevorderd worden vergoeding van schade door het geheel uitblijven der praestatie geleden ' 65 „ 52 Schadevergoeding bij onvoldoende praestatie 67 ., 53- Hoe schade te berekenen bii niet-nakoming van wederkeerige verbintenis? 57 „ 54- Wettelijke voorschriften over den omvang der schadevergoeding 6 „ 55- Schadevergoeding kan alleen in geld worden uitgedrukt 6 „ 56. Alleen vergoeding voor op geld waardeerbare schade; krachtens bijzondere wetsbepaling ook in andere gevallen „ 57- Taxatie van het bedrag door den rechter strikt 'bewijs niet gevorderd „ 58. Schade-elementen, 1. geleden verlies« „ 59 Schade-elementen, 2. gederfde winst ' 77 „ 00. Omvang der te vergoeden schade; rechtstreeksche en meer verwijderde gevolgen, voorzienbaarheids- eisch - „ 61 Causaliteit 7 ., 62. Rechtstreeksche en meer verwijderde schade '70 h 03. v oorzienbaarheid „ 64. Wat moet voorzien zijn, de oorzaak of ook de omvang der schade. ... oT „ 65 Arglist ' ., 66 Vaststelling — vooraf — aan het bedrag der schadevergoeding g2 " 2o Schadevergoeding bij geldschulden, art. 1286 ' 83 „ 68. \ ervolg van § 67 8i „ 69. Vervolg van § 67 en 68 ,.7° Het verbod van'rente op rente. 87 „71. Invloed op den omvang der te vergoeden schade van a Eigen schuld van den benadeelde 88 b. Plicht tot beperking der schade door den benadeelde c Naast nadeel ontstaat voordeelno 72—79- Boete(straf-)beding 91 HOOFDSTUK VU. - Overmacht. „80. Wat onder overmacht te verstaan? . . q7 „ 81. Te onderscheiden van verwante vragen . 98 Blz. § 82. In alle overmachts theorieën spelen een rol de begrippen „schuld'' en „risico" 99 „ 83 Wat is „schuld"? 100 „ 84. Wat is „risico"? I03 85. De overmachtsvraag nader gesteld 104 " 86. Opheffing van den plicht tot praesteeren, grondslag art. 1480 I05 „ 87. De gevallen van art. 1480 i°6 „ 88. Vervolg van § 87 I09 „ 89. Conclusie t. a. v. verbintenissen om een zekere en bepaalde zaak te geven; eerste eisch: onmogelijkheid 110 „ 90. Bij genus-schulden 111 „ 91. Bij verbintenissen om te doen 111 „ 92. Tweede eisch; afwezigheid van schuld. . . . . . 113 " 9V Derde eisch: niet voor risico van den debiteur . .114 "„ 94! Aansprakelijkheid voor personeel en werktuigen. . 116 ,' 95. Contractueele uitbreiding of inkrimping van het contractueele risico „ 96. Bewijs van overmacht 110 „ 97. De rechtspraak betreffende overmacht 119 , 98. Gevolgen van overmacht • • I23 " 99. Invloed van overmacht op de verplichtingen der tegenpartij uit eenzijdige en toevallig wederkeerige contracten 12 „ 100. Bij wederkeerige overeenkomsten 127 Overmacht bij verbintenissen uit de wet. „ 101. In het algemeen dezelfde regels. ■ • • I29 '„ 102. Bij onrechtmatige daad gaat zij vaak op m de vraag der onrechtmatigheia I29 „ 103. Vervolg van 102 I3I „ 104. Het risicobeginsel in deze gevallen 132 „ 105. Vervolg van 104 I33 „ 106. Vervolg van 104 en 105 I35 HOOFDSTUK VIII. — Het te niet gaan van verbintenissen. 107. Overzicht van den inhoud van titel IV van het derde boek B. W. Is art. 1417 onvolledig? ..... 130 I. Betaling. „ 108. Wat is betaling. . . , I38 109. Wie mag of moet betalen: • I3Ö Blz. § 110. Betaling door niet-belanghebbende 140 „ lil. Vervolg van 110 „112. Aan wien moet worden betaald ? zai „ 113. Vervolg van 112 „ 114. Waar moet worden betaald ? t.44 „ 115. Wanneer moet worden betaald? 145 „ 116. Wat moet worden betaald? 147 „ 117. Geldschulden . ... 147 „118. „Echte" geldschulden. Wat is geld?. ...... 148 ,. 119. Invloed van contractueele bedingen 150 „ 120. Verlies van het recht zich op onvoldoende betaling te beroepen (rechtsverwerking) t^j „ 121. Grondslag van de theorie van het verlies van dit recht I52 „ 122 Toepassing der theorie van het verlies van dit recht. 154 „ 123. Verplichting tot het afgeven eener quitantie ... 155 „ 124. Bewijs van betaling ^5 „ 125. Toerekening van betalingen - • 156 Subrogatie. „ 126. Wat is subrogatie; subrogatie en cessie 157 „ 127. Gevolgen van subrogatie ■ I00 „ 128. De gesubrogeerde zal vaak ook uit eigen hoofde verhaal kunnen uitoefenen 10I „ 129. Tot stand komen van subrogatie; contractueele subrogatie , 130. Wettelijke subrogatie 164 „ 131. Nemo censetur subrogasse contra se ..... . 168 II. Aanbod van gereede betaling. ,. 132. Belang van den debiteur bij de betaling ... 169 „ 133. Aanbod \an betaling j5q ., 134- Gevolgen van het aanbod 171 „ 135. Consignatie 172 , 136. Gevolgen van de consignatie . . 173 „ 137- Van-waarde-verklaring . .... 174 III. vSchuldvernieuwing. , 13S. Schuldvernieuwing is een overeenkomst met bepaalden inhoud I7_ , 139. Is iedere contrcctueele wijziging van een verbintenis = schuldvernieuwing? I7g , 140. Schuldvernieuwing en in-betaling-geven. .... . 179 , 141. Kunnen alle verbintenissen worden vernieuwd? '. 179 Blz. 142. Vereischten voor schuldvernieuwing; het bestaan van twee verbintenissen; het te niet gaan van een bestaande schuld = „oorzaak" der schuldvernieuwingsovereenkomst 180 143. Subjectieve schuldvernieuwing. Twee vormen. . . 182 144. Expromissie 182 145. Delegatie 184 146. Dubbele novatie 185 147. Overgang van zekerheid 188 Aanhangsel. 148. De z.g. schuldoverneming 191 IV. Compensatie. 149. Wat is compensatie? 193 150. Werkt zij cok, indien mede-crediteuren daardoor worden benadeeld? 194 151. Compensatie van rechtswege of krachtens partijwil? 195 152. Compensatie werkt van rechtswege 195 153. Vervolg van 152 197 154. Vereischten voor compensatie I. Vereischten ontleend aan den aard der rechtsverhouding a. de gevallen van art. 1465 198 155. Vervolg van 154: b. loon en salaris 198 156. Vervolg van 154 en 155; c. publiekrechtelijke schulden 199 157. II. Andere vereischten voor compensatie .... 201 158. a. Eischen met betrekking tot het object, geldschulden en andere 201 159. b. Opeischbaarheid en liquiditeit 202 160. De processueele liquiditeit 204 161. De processueele liquiditeit en de werking van rechtswege 205 162. Tusschen welke personen vindt compensatie plaats ? 206 163. Uitstel van betaling, plaatsverschil, door borgtocht verzekerde schulden 207 164. Hoofdelijke schulden 208 165. Invloed van vererving 209 166. Overgang van een der vorderingen onder bijzonderen titel, invloed van beslag en cessie; verhouding van art. 1470 en art. 1467 210 167. Vervolg van 166. Verkregen rechten van derden. Art. 1470 212 Blz. § 168. De uitzondering op den regel van art. 1470, door art. 1467 gemaakt 213 „ 169 Bezwaren tegen de opvatting van den H. R. omtrent de gevolgen der cessie 215 „ 170. Bepeiking en uitbreiding der wettelijke compensatieregeling door overeenkomst; afstand van compensatie 216 , 171. Kan ook te voren compensatie worden uitgesloten ? 218 „ 172. Facultatieve compensatie 219 „ 173. Eenzijdige werking der compensatie? .220 V. Schuldvermenging. » x74- Begrip en werking der schuldvermenging 221 VI. Kwijtschelding. ., r75- Begrip. Kwijtschelding door eenzijdige handeling mogelijk 222 „ 176. Niet aan eenigen vorm gebonden 224 „ 177 Bewijs . . 225 VII. Vernietiging der overeenkomst waaruit een verbintenis ontstond. „ 178. De wet geeft geen algemeene voorschriften over nietigheid " .... 227 „ 179. Voldoen rechtshandelingen niet aan de eischen der wet, dan is in verschillende gevallen verschillende regeling van de gevolgen denkbaar 227 „ 180. Soms blijft de handeling geldig; soms is zij absoluut nietig, soms relatief 22g „181. Is een algemeene rechtsgrond aan te wijzen voor de absolute en relatieve nietigheid ? 230 „ 182. Nietigheid van rechtswege en nietigheid door den rechter uit te spreken, verschil met vorige onderscheiding 2 „ 183. Nietigheid, door een rechter uit te spreken, kan niet door iedereen gevraagd worden; daarom kan zij wel een absolute nietigheid zijn 233 „ 184. Vanwaar komt de eisch van des rechters tusschenkomst? „ 185. Wat behandelt de achtste afdeeling van titel IV? 236 „ 186. Welke overeenkomsten vernietigbaar? .... 237 „ 187. Omstandigheden die tot nietigverklaring kunnen leiden 238 Biz. § 188. Voorschriften betreffende de vordering tot nietigverklaring, verjaring 239 „ 189. Gevolgen der nietigverklaring 242 „ 190. Geheele of gedeeltelijke nietigheid 243 „ 191. Bevestiging van nietige overeenkomsten 244 Aanhangsel. „ 192. De z.g inexistente handelingen 246 VIII. Verjaring. „ 193. vSterke of zwakke werking 248 „ 194. Begrip der extinctieve verjaring 25T „ 195. Vereischten voor verjaring 252 „ 196 Crediteur moet in staat zijn geweest zijn recht uit te oefenen 252 „ 197. Schorsing der verjaring 253 , 198. Stuiting der verjaring 254 „ 199. Afstand van de verjaring 254 „ 200. Verjaringstermijnen, de korte verjaringen .... 256 „ 201. Vervaltermijnen 257 LEERBOEK VAN HET NEDERLANDSCHE VERBINTENISSENRECHT DOOR Prof. Mr. Dr. S. VAN BRAKEL HOOGLEERAAR AAN DE RIJKSUNIVERSITEIT TE UTRECHT i De verbintenis in haar eenvoudigsten vorm N.v. UITGEVERS-MAATSCHAPPIJ W. E. J.TJEENK WILLINK, ZWOLLE, 1934 EEN WOORD TER INLEIDING. Dit boek wil niet anders zijn dan wat de titel aangeeft. Het is met een didaktisch doel geschreven, waarbij in de eerste plaats aan de studenten onzer universiteiten is gedacht. Daarom beoogt het ook niet eene in alle onderdeden volledige behandeling van het Nederlandsche verbintenissenrecht te geven, doch een uiteenzetting van de beginselen, volgens welke dit deel van ons recht is geconstrueerd. Dit didaktische doel heeft ook invloed gehad op de wijze van behandeling. Daaraan is toe te schrijven, dat sommige onderwerpen beknopt, andere meer uitvoerig zijn behandeld. Overwegingen van gelijken aard leidden er toe, dat polemiek is vermeden, v. z. v. zij niet tevens kon dienen tot nadere toelichting van het door mij ingenomen standpunt. Om dezelfde reden is noch bij opsomming van literatuur, noch bij opsomming van jurisprudentie naar volledigheid gestreefd. Waar jurisprudentie is aangehaald geschiedde dit om den student te nopen tot het lezen van een korte en heldere formuleering van het standpunt der rechtspraak of wel om door een duidelijk exempel de theorie toe te lichten. Ook de indeeling der stof ondervond den invloed van het doel, dat mij voor oogen stond. Om den lezer zoo spoedig mogelijk een inzicht te geven in de algemeene beginselen, die het fundament van ons verbintenissenrecht uitmaken, hem zoo spoedig mogelijk begrip bij te brengen van de trekken, welke aan alle verbintenissen gemeen zijn, besloot ik te beginnen met een uiteenzetting van de regels, die de verbintenis in haar meest eenvoudigen vorm beheerschen. Mogelijk had ik daarbij nog meer kunnen vereenvoudigen. Ik heb evenwel niet meer van de indeeling en volgorde der wet willen afwijken, dan bepaald noodig scheen. In een volgend stuk zullen behandeld worden de meer gecompliceerde verbintenisvormen, terwijl de overeenkomst als bron van verbintenissen een stuk op zich zelf zal vormen. Den derden titel van het derde boek B. W. laat ik terzijde. Hoewel hij door de plaats, welke hem is toegekend, den schijn wekt tot de algemeene leerstukken van het verbintenissenrecht te behooren, bestaat de inhoud toch slechts uit bepalingen, geldende voor enkele bijzondere verbintenissen uit de wet, welke elders in onze codificatie geen plaats vonden. ENKELE AFKORTINGEN W. Weekblad van het Recht. N. J. Nederlandsche Jurisprudentie. N. J. B. Nederlandsch Juristenblad. W. P. N. R. Weekblad voor Privaatrecht, Notarisambt en Registratie. Noordziek Mr. J. J. F. Noordziek, Geschiedenis der beraadslagingen gevoerd in de Tweede Kamer der S. G. over het ontwerp van het Burgerlijk Wetboek (1867—1880). Voorduin Mr. J. C. Voorduin, Geschiedenis en beginselen der Nederlandsche Wetboeken (1837). Fenet P. A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code Civil (1827). LocrÉ L,ocrë, La législation civile, commerciale et criminelle de la France (1827—'32). Diephuis Mr. G. Diephuis, Het Nederlandsch Burgerlijk Regt 2e druk (1885—1890). Opzoomer Mr. C. W. Opzoomer, Het Burgerlijk Wetboek verklaard, 2e of ie druk (1865—1887). Opzoomer-Grünebaum, hetzelfde werk, deel I—III, 3e druk, bewerkt door Mrs. A. Grünetsaum, N. de Benedetty en J. goudeket azn. (1911—1912). Hofmann Dr. L. C. Hofmann, Het Nederlandsch verbintenissenrecht, 3e druk, (1933)- Land-Lohman Mr. N. K. F. Land, Verklaring van het Burgerlijk Wetboek, deel IV, 2e druk, bewerkt door Jhr. Mr. W. H. de Savornin Lohman (1907). Suyung Mr. J. Ph. Suveing, Inleiding tot het Burgerlijk Recht, (1918 e. v.). Planioi, M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, worpen, opvatting dient de i. g. s. om te constateereh, dat de schuldenaar in gebreke is. Als dat waar zou wezen, zou een i. g. s. slechts mogelijk zijn, nadat de schuld opeischbaar geworden was. Een sommatie, gedaan vóór de schuld opeischbaar is en waarin den debiteur wordt aangezegd, dat de schuldeischer op den vervaldag ook onmiddellijke nakoming verlangt, heeft in die, door den H. R. verworpen, opvatting geenerlei beteekenis. In de theorie van den H. R. heeft zij daarentegen tot gevolg, dat de debiteur, welke op den vervaldag niet onmiddellijk praesteert, ook onmiddellijk in verzuim geraakt. Ondersteld altijd, dat de verplichting om te praesteeren dan nog bestaat en niet inmiddels is vervallen door een hindernis, die het karakter van overmacht draagt. (Zie H. R. 7 Mei 192,5, N- J- 1925, 997)- De schuldeischer kan toch, door vóór den vervaldag te sommeeren, wel zijn eigen recht veilig stellen, doch niet de verplichtingen des debiteurs verzwaren. Over de verschillende opvattingen van de i. g. s. zie men Hamaker in W. P. N. R. 1807—1810. (Verspr. geschr. IV, blz. 5.) v. Brakel, Verbintenissenrecht. 4 „onmiddellijk" aan het bevel te hebben voldaan.1 De termijn behoeft echter niet zóó lang te zijn, dat de debiteur ook nog gelegenheid krijgt na de sommatie alles te verrichten, wat noodig mocht zijn om de praestatie mogelijk te maken. 2 Hij weet, ook te voren, dat hij zal moeten praesteeren en behoort ook zonder sommatie al het noodige te verrichten om dxttijdig te kunnen doen. De sommatie op te korten termijn heeft dus eenerzijds niet tot gevolg, dat de debiteur alleen door het verloop van dien termijn in gebreke zal zijn, doch zij geeft aan den anderen kant den debiteur ook niet het recht met de handen in den schoot te blijven wachten, totdat hem een betere sommatie bereikt. Zij heeft in ieder geval deze kracht, dat de debiteur thans weet, dat onverwijlde praestatie van hem wordt gevorderd. Of hij al dan niet aan dezen eisch voldoet, zal, zoo noodig, de rechter beslissen. Op dezelfde wijze pleegt tegenwoordig te worden geoordeeld, indien bij de sommatie te veel wordt gevraagd. Ook dan mag de debiteur deze sommatie niet als scheurpapier beschouwen, doch zal hij, zoo noodig onder het voorbehoud, dat hij daardoor niet de juistheid van den inhoud der sommatie erkent, moeten aanbieden, wat hij zelf meent schuldig te zijn. Anders zal de rechter hem, t. a. v. de wezenlijk verschuldigde praestatie, in verzuim gesteld achten. 3 Vaak wordt nog geleerd, dat in de sommatie nauwkeurig en precies het tijdstip moet worden aangegeven, waarop de praestatie wordt verlangd. 4 Men zal evenwel in het oog moeten houden, dat er verplichtingen zijn, waaraan de debiteur slechts in bepaalde omstandigheden behoeft te voldoen, terwijl ook de crediteur op de aanwezigheid dier omstandigheden geen invloed kan uitoefenen. Een huisschilder kan bij slecht weer de buitenzijde van een gebouw niet in de verf zetten. In zoo'n geval zal een sommatie om met het werk een ~^Zie arrest H. R. 6 Dec. 1923, W. 11190; N. J. 1924, 136, waarbij zelfs van later aanbod of betaling niet blijkt, doch waar de m gebreke stellende kracht der sommatie werd ontkend, omdat zij te kwader trouw was gedaan op een oogenblik, waarop de huurder, zooals de eischer wist, niet thuis was. Verder rb. Amsterdam 3 Juni 1918, N. J. 1918, blz. 1144, rb. Utrecht 26 Juni 1918, W. P. N. R. 2540; rb. Utrecht 16 üct. 1919. W P N R 2606; rb. den Bosch 26 Nov. 1920, N. J. 1922, 627. » H. R. 28 April 1927, W. 11686, N. J. 1927, blz. 1093, Hoetink n°. 51. 3 H R. 1 Dec. 1921, W. 10849; N. J. 1922 blz. 167. * Zie in verschillenden zin H. R. 7 Februari 1924, W. 11189; N. J. 1924, 374 en H. R. 12 Maart 1925, W. II377I N- J- I925. 5&4-