DE RECHTVAARDIGINGSGRONDEN IN HET INDISCHE STRAFRECHT
W. H. OVERBEEK















DE RECHTVAARDIGINGSGRONDEN IN HET INDISCHE STRAFRECHT.







DE RECHTVAARDIGINGSGRONDEN IN HET INDISCHE STRAFRECHT
ACADEMISCH PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN DOCTOR IN DE RECHTSGELEERDHEID AAN DE RIJKSUNIVERSITEIT TE LEIDEN, OP GEZAG VAN DEN RECTOR MAGNIFICUS Mr. D. VAN BLOM, HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID, VOOR DE VEREENIGDE FACULTEITEN DER RECHTSGELEERDHEID EN DER LETTEREN EN WIJSBEGEERTE TE VERDEDIGEN OP VRIJDAG 15 JUNI 1934, DES NAMIDDAGS TE 4 UUR, DOOR
WILLEM HUBERTUS OVERBEEK,
GEBOREN TE 's-GRAVENHAGE
TE LEIDEN BIJ M. DUBBELDEMAN - 1934



f



AAN MIES.







INHOUD.
Pag.
Inleiding 1
Hoofdstuk I. Algemeene Rechtvaardigingsgronden, in
de Strafwet genoemd 8
§ 1. Overmacht, art. 48 Swb 8
§ 2. Noodweer, art. 't9 Swb 37
§ 3. Wettelijk Voorschrift, art. 50 Swb. . . 69
§ 4. Ambtelijk Bevel. art. 51 Swb 77
Hoofdstuk II. Rijzondere Rechtvaardigingsgronden, in
de Strafwet genoemd 89
§ 1. De Strafwetboeken 1866 en 1873 ... 89
§ 2. Het Strafwetboek 1918 ...... 106
Hoofdstuk III.
Rechtvaardigingsgronden buiten de Strafwet 111







INLEIDING.
Een der belangrijkste elementen van het strafbare feit is wel de onrechtmatigheid. Wanneer bij de beoordeeling eener gedraging mocht blijken, dat dit element niet aanwezig is, dan verliest deze hiermede haar karakter van een delict, dus van een strafbare gedraging te zijn.
Deze opvatting huldigde ook de Hooge Raad in zijn bekende arrest ddo. 20 Februari 1933 inzake de overtreding der Veewet. !). Immers hierin overweeg deze hoogste Nederlandsche rechter, „dat het geval zich kan voordoen, dat de wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving zelve geen uitdrukking gevonden heeft, en niettemin geen veroordeeling zal „kunnen volgen op grond dat de onrechtmatigheid der gepleegde handeling in het gegeven geval blijkt te ontbreken, en „derhalve dan het betrokken wetsartikel op de letterlijk onder de delictsomschrijving vallende handeling niet van toepassing is."
Hieruit moge worden afgeleid, dat ook de Hooge Raad van meening is, dat het ontbreken van de onrechtmatigheid, uit welken hoofde ook, de strafbaarheid der gepleegde handeling doet vervallen. Dit ontbreken der onrechtmatigheid heeft dit college niet aan eenige, met name genoemde omstandigheid verbonden, zoodat mag worden aangenomen, dat deze rechter, evenmin als wij, een voorstander is van een beperking der rechtvaardigingsgronden tot die, welke in de wet genoemd zijn. Dit blijkt niet alleen uit de hierboven geciteerde overweging, maar ook uit het eindoordeel van den raad, hetwelk zich niet vereenigde met de door het Hof van Amsterdam uitgesproken veroordeeling in deze zaak, waarop geen der in de Strafwet genoemde rechtvaardigingsgronden toepasselijk was.
Prof. Simons schrijft nog in zijn leerboek, dat, om strafbaar te zijn, het gepleegde feit moet vallen onder de omschrijving
x) N.W. 12600.
1



in de Strafwet, in overeenstemming moet zijn met den delictsinhoud naar de wettelijke strafbepaling. Is dit het geval, dan komt een verder onderzoek naar de wederrechtelijkheid in den regel niet te pas. De uitzondering op dezen regel zijn dan alleen die gevallen, waarin de wederrechtelijkheid als bestanddeel van het strafbare feit uitdrukkelijk wordt vermeld.
Deze hoogleeraar erkent verder alleen de formeele wederrechtelijkheid, en wil van de materieele wederrechtelijkheid niets weten, omdat hierdoor de in het positieve recht neergelegde uitspraak van den wetgever onder de controle van de persoonlijke rechtsovertuiging van den rechter zou worden geplaatst.1). Toch moet naar onze meening de materieele vorm als de belangrijkste worden beschouwd, en het ontbreken daarvan moet straffeloosheid met zich brengen, ook al zou het gepleegde feit overigens volkomen passen onder de wettelij ke delictsomschrij ving.
Wij kunnen ons op dit punt beroepen op Prof. Taverne, die uit een meerjarige ervaring meent te mogen concludeeren, dat in twijfelachtige gevallen de rechter zich tegenwoordig de vraag stelt, of de gedraging, gezien de omstandigheden, wederrechtelijk moet worden genoemd. Dit doet hij reeds, vóór hij de ten laste gelegde feiten in finesses gaat ontleden, dus vóór hij aan de juridische qualificatie toe is. Vaak zal de rechter zich daarvan niet eens bewust zijn, maar toch doet hij het. Hij stelt dan voor zichzelf, voor zijn eigen rechtsgevoel, dus buiten de Strafwet om, een wederrechtelijkheidsbegrip vast, en deze buitenwettelijke wederrechtelijkheid is niets anders dan de door ons bedoelde materieele wederrechtelijkheid. Het is dan ook niet juist, dat de uitlegging deiwet de beslissing des rechters voortbrengt, maar omgekeerd is de rechterlijke rechtsopvatting van invloed op de uitlegging der wet.2).
Graf Zu Dohna definieerde dit als „das richtige Mittel zum richtigen Zweck". Volgens hem moet dus de rechter nagaan, of „das richtige Mittel" is gebruikt. Hiermede stelt deze voor zichzelf, buiten de strafwet om, vast, of het element der wederrechtelijkheid — materieel — aanwezig is.
Hoewel de materieele-wederrechtelijkheidsopvatting van den rechter een zeer belangrijke rol speelt bij de totstandkoming van zijn uitspraak, kan en mag deze toch alleen maar berusten op een voorschrift van positief recht. Waar de rechter in de eerste plaats getrouwheid aan de Wet verschuldigd is, mag hij dus nooit zónder de Wet rechtspreken, maar wel moet hem het recht gegeven worden, deze zoo noodig aan te
x) Simons I, blz. 256, 258.
2) Taverne; Praeadvies 1924, blz. 23, vooral ook noot 1.



vullen. Wij komen hiermede op het terrein van de analogische wetstoepassing, welke methode van rechtspreken zich nog lang niet in aller bijval en bewondering mag verheugen, en dan ook nog slechts zelden en schuchter wordt toegepast. Doch toegepast wórdt zij, óók door den Hoogen Raad. Wij wijzen in dit verband op het bekende Electriciteitsarrest van 23 Mei 1921 1), een zuiver voorbeeld van materieele wederrechtelijkheid.
„De trias ten spijt," — aldus Prof. Taverne in een noot onder dit arrest — „is onze hoogste rechter als wetgever, als bevestiger der zich in het maatschappelijk leven voltrokken „rechtsvorming opgetreden, ook al heeft hij zijn uitspraak ge„huld in het kleed der uitlegging. Le juge, législateur malgré „lui."
Inderdaad, dit is een sprekend voorbeeld van analogische wetstoepassing, waarbij evenwel de schijn is aangenomen, dat dit slechts wetsinterpretatie was. — De zaak was in het kort gezegd deze: een tandarts had door middel van een pen electrische energie afgetapt, zonder dat de meter de gebruikte hoeveelheid K.W.U. aangaf, dus zonder dat hij daarvoor betaalde. De Hooge Raad voelde de groote overeenkomst van dit delict met diefstal, maar een moeilijkheid vormde de in finesses tredende delictsomschrijving, welke sprak van „het wegnemen van een goed".
Waar de wet nu eenmaal eischt, dat de veroordeeling op een voorschrift van positief recht, dus een wetsartikel, beruste, kon de Hooge Raad niet anders doen, dan electrische energie te verklaren tot een goed, dat voor wegnemen vatbaar is.
Een minder sprekend voorbeeld is het Wortelarrest van den Hoogen Raad uit het jaar 1917. 2). Hierbij werd de kwestie van uitlegging niet door den Hoogen Raad, maar wel door den Advocaat-Generaal behandeld.
Een geval, waarbij het niet-toegelaten zijn van analogische wetstoepassing duidelijk als een ernstig gemis in het oog springt, is het volgende:
Eenige Europeesche schepelingen van de Marine in Indië hadden zich schuldig gemaakt aan wederspanningheid tegen en beleediging van een Inlandsch ambtenaar. De Zeekrijgsraad te Soerabaja veroordeelde hen bij vonnis ddo. 8 Januari 1931 tot een geldboete, tegen welke veroordeeling zoowel de beklaagden als de Fiscaal bij dien Raad hooger beroep aanteekenden.
x) Ned. Jur. 1921, blz. 564. 2) Ned. Jur. 1917, blz. 1180.



De Advocaat-Fiscaal eischte bevestiging van het vonnis a quo, doch het Militaire Hof zag zich genoodzaakt, hen vrij te spreken, omdat de beklaagden onderworpen waren aan het Nederlandsche Swb., en dit kent geen Inlandsche ambtenaren. Een analogische toepassing der strafwet op dit punt achtte dit college niet toelaatbaar, waarbij het ten volle instemde met den Adv.-Fiscaal, dat deze straffeloosheid een onhoud-
baren toestand in het leven riep.
Als pleister op de wonde moest ook thans weer dienen, dat deze vergrijpen alleen krijgstuchtelijk wel konden worden gestraft.*).
Als algemeen beginsel zouden wij willen vaststellen, dat het strafrecht behoort te zijn een levend recht, een recht, dat zich weet aan te passen aan de werkelijkheid en steeds up to date blijft, en niet een recht, dat voor een meer of minder sroot aantal jaren vóóruit onherroepelijk en vast omlijnd wordt vastgesteld. Hiermede bedoelen wij niet, dat het vaag moet zijn, maar het mag aan veranderende inzichten nietin den weg staan. Het sociale leven van een volk verandert bij wijze van spreken van dag tot dag, en waar het strafrecht nu eenmaal is een recht, dat voortdurend en vaak op zeer diepe wijze ingrijpt in het bestaan, is het toch een billijke eisch te noemen, dat het strafrecht, en met hem de rechter, ingesteld blijve op datgene, wat de omstandigheden van een goede
strafrechtspleging eischen. .
Dat de rechter daarvan op de hoogte zal blijven, is wel aan te nemen, waar deze midden in de practijk van het leven staat Wat echter de wet aangaat, meenen wij, dat eenige reserve wel in acht dient te worden genomen. Weliswaar kan men door voortdurende wetswijziging de strafwet bij houden, doch over het algemeen wordt de klacht vernomen «at de wetgever zoo langzaam werkt. Heelemaal bij zal de wet dus wel bijna nooit zijn; steeds loopt zij gevaar, eemgen tijd achtei de veranderingen van het dagelijksche leven aan te komen.
Het hierboven genoemde Veewet-arrest beschouwen wij in dit opzicht als baanbrekend. Niet zoozeer, omdat hier een rechtvaardigingsgrond buiten de in eenige wet genoemde werd aangenomen — dit gebeurde voor dien tijd ook al, gelijk wij in het laatste hoofdstuk zullen aantoonen — maar omdat hiei de Hooee Raad tegen de stellige omschrijving der wet in den beklaagde niet strafbaar achtte, omdat de onrechtmatigheid bij zijn behandeling ontbrak. Deze wet, de \ eewet, stelde n. . strafbaar het opzettelijk in verdachten toestand brengen van vee, en de beklaagde, veearts van beroep, had opzettelijk ge
i) I.T. 133—568.



zonde koeien gebracht in een met mond- en klauwzeer besmetten stal.
Met dit arrest voor oogen zal thans de rechter een delinquent, wiens gedraging hem niet wederrechtelijk voorkomt, vrijuit kunnen laten gaan, ook al valt deze volkomen onder de in de wet gegeven delictsomschrijving.
Het doel van het strafrecht, de handhaving van de bestaande rechtsorde, is zeker niet gebaat met een veroordeeling, van welke niet alleen de rechter zelf, maar ieder behoorlijk ontwikkeld rechtsbewustzijn moet erkennen, dat zij niet verdiend is. En op deze gedachte zouden wij het aannemen van rechtvaardigingsgronden buiten de in de Wet genoemde willen baseeren; daarbij is dus een limitatieve opsomming daarvan, waar dan ook, ondenkbaar.
Er is o.i. ook geen enkel argument, waarmede een limitatieve opvatting ten aanzien der rechtvaardigingsgronden te verdedigen is. Niets en niemand zal van een ruime toepassing daarvan nadeel ondervinden, terwijl een beperkte opvatting niet alleen nadeelig zal zijn voor den delinquent, die nu door den rechter moet worden veroordeeld, omdat op zijn gedraging juist niet van toepassing is een der wettelijke rechtvaardigingsgronden terwijl de rechter wellicht ook liever niet gestraft zou hebben, wat hem meer bevredigd zou hebben dan de veroordeeling — doch ook de rechtsorde zou niet gebaat zijn met deze tegen aller rechtvaardigheidsgevoel strijdende beslissing, en de eerbied voor het Recht zou ten slotte geheel verdwijnen. Daarmede zou het Strafrecht, als het recht en de plicht der Overheid, om op rechtvaardige wijze aan onrechtvaardige toestanden een eind te maken, een harer voornaamste redenen van bestaan missen.
Een andere kwestie is, of de wet een uitbreiding buiten de in de Strafwet genoemde rechtvaardigheidsgronden verbiedt. Dit is naar onze meening niet het geval. Art. 1 van het Strafwetboek bepaalt, dat geen feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling. De strafbaarstelling moet dus op de wet berusten; over de uitsluiting der strafbaarheid wordt evenwel niet gesproken.
Voor de Nederlandsche Juristenvereeniging werd in het jaar 1922 door de heeren Mr. Mendels en Mr. van Slooten Azn. advies uitgebracht over de vraag, of art. 1 Swb. aan analogische toepassing der Strafwet in den weg stond. Hierbij kwam Mr. Mendels ook te spreken over de vraag, of de in de Strafwet genoemde rechtvaardigingsgronden limitatief moesten worden opgevat, of dat hier uitbreiding geoorloofd was. Hij meende dat ook hier geen analogische uitbreiding kon worden aanvaard, „daar, juist omdat men de Strafwet, als bij uitstek



„uitzonderlijke wetgeving, in haar poenale werking beperkt behoorde te houden tot het in die wet uitdrukkelijk voorbeschrevene, moest worden aangenomen, dat de wet dan ook „op dat streng omlijnde terrein zeer bepaaldelijk bestraffing „verlangt van de bedrijvers der door haar omschreven feiten.
„Zeker — vervolgt Mr. Mendels — in geen geval meer en „niet buiten haar grenzen. Maar ook niet minder, tenzij zij „zelve het heeft bepaald. Geeft de wet dus bijzondere gevallen „aan, waarin den dader van een strafbaar gesteld feit niettemin straffeloosheid wordt gewaarborgd, dan heeft men „deze afwijkingen ook in strikte beperktheid op te vatten, „en zou analogische uitbreiding willekeurig ingaan tegen den
'„bijzonderen aard dier uitzonderingen." i).
Verder sloot hij zich volkomen bij de conclusie van Prol. Simons aan. Deze hoogleeraar is van meening, dat de in de Strafwet opgenoemde rechtvaardigingsgronden limitatief dienen te worden opgevat. M^el erkent hij buiten deze nog enkele andere, maar stelt daarbij de uitdrukkelijke voorwaarde, dat zij op een wettelijk voorschrift berusten moeten, althans op een wettelijk erkend rechtsbeginsel. Als eerste voorbeeld noemt hij dan het tuchtrecht van ouders, voogden en onderwijzers, waarbij hij aanteekent, dat dit recht nooit bij eenig wetsvoorschrift werd toegekend. Zijn eerste voorbeeld is derhalve reeds dadelijk in strijd met zijn vooropgezet beginsel. 2).
Verder schrijft Prof. Simons in zijn leerboek3), dat zijns inziens de wederrechtelijkheid voortvloeit uit de omstandigheid, dat de handeling met het verbodsvoorschrift in strijd is. Deze valt slechts weg, indien er een uitzondering op dat voorschrift is aan te wijzen, en een dergelijke uitzondering kan alleen in een wettelijk voorschrift voorkomen.
De argumenteering van Mr. Mendels lijkt ons buitengewoon zwak: eenig steekhoudend motief, om een dergelijke ruime opvatting te verwerpen mochten wij in zijn betoog niet ontdekken. Vermoedelijk was zijn tegenstand tegen een uitbreiding van het aantal'rechtvaardigheidsgronden buiten de Wet om meer een consequentie van zijn standpunt inzake de analogische uitbreiding van de strafbare feiten, in de Sti afwet opgenomen, welke hij uit conservatieve oogpunten meende
te moeten verwerpen.
Wanneer men nu een op het gebied van het Strafrecht gezaghebbend schrijver als Prof. van Hamel raadpleegt, dan vindt men in zijn bekende Inleiding den eisch gesteld, dat iedere rechtvaardigingsgrond direct of indirect op de wet moet berusten. Weliswaar behoeft deze niet uitdrukkelijk
*) Handelingen Ned. Jur. Ver. 1922, I, 2de stuk, blz. 8 e.v.
2) Simons I, blz. 278.
3) Simons I, blz. 256.



als een uitzondering op de Strafwet vermeld en gestempeld te zijn, mits hij maar zijn grondslag vindt in de Wet. i).
Het is de bedoeling van dit proefschrift, eerste de wettelijke rechtvaardigingsgronden aan een nadere beschouwing te onderwerpen, en daarna na te gaan, in hoeverre de jurisprudentie heeft gehouden aan dezen eisch van wettelijken grondslag. Men zal dan zien, dat de rechterlijke macht zich heeft weten te weerhouden van onrechtvaardige veroordeelingen, zich heeft weten aan te passen aan de omstandigheden, en, speciaal wat de inheemsche bevolking van Ned.-Indië aangaat, aan de in het gewoonterecht hun oorsprong vindende gebruiken ; zij heeft in gevallen, waarin de onrechtmatigheid bleek te ontbreken, geen straf opgelegd, ook al viel soms de delictsinhoud volkomen samen met de wettelijke delictsomschrijving.
Waar ook de Nederlandsche jurisprudentie vaak sprekende voorbeelden te zien geeft, hebben wij gemeend, deze er niet buiten te mogen laten, hoewel de opzet van ons proefschrift is, een overzicht te geven van het Indische Strafrecht. Waar het Nederlandsche en het Indische Strafrecht toch in het algemeen parallel loopen, meenden wij, dat het opnemen van eenige aanvullende Nederlandsche voorbeelden geen bezwaar zal ontmoeten.
1) Van Hamel, blï. 254.



HOOFDSTUK I.
ALGEMEENE RECHTVAARDIGINGSGRONDEN, IN DE STRAFWET GENOEMD.
§ 1. OVERMACHT.
art. 48 Swb.
De onderscheiding in:
a. absolute overmacht
b. relatieve overmacht
is een zuiver theorethische. Practisch nut voor het leerstuk der overmacht heeft zij niet; immers de dwang wordt bij de absolute overmacht zóó sterk gedacht, dat alle activiteit, alle macht tot verzet van de zijde van den gedwongene ten eene male uitgesloten is. Dat deze overmacht de strafbaarheid van den dader uitsluit, spreekt reeds daarom vanzelf, omdat hij niet zélf handelt; hij is een willoos werktuig geweest in de handen van hem, die dwong; het gepleegde feit is niet zijn daad. Daarom zal de behandeling van zulk een geval neerkomen op een van het leerstuk van het middellijk daderschap. Wij zullen dan ook op dezen vorm niet nader ingaan en zijn onderverdeeling in psychischen en physieken dwang laten rusten.
Van veel meer belang is de z.g. relatieve overmacht, in de strafwet eenvoudig aangeduid als overmacht zonder meer. Dat men het begrip niet nader in de wet zelve heeft omschreven, heeft eenerzijds het voordeel, dat aan de wetenschap de bepaling zijner grenzen werd overgelaten, waardoor dus met de mogelijkheid van veranderende opvattingen dienaangaande door veranderende maatschappelijke toestanden werd rekening gehouden; anderzijds is het nadeel hiervan, dat een bruikbaar richtsnoer ontbreekt. Een gevaar van omschrijving in de wet is daarentegen, dat deze vaak onvolledig of veel te beperkt is, gezien de bonte verscheidenheid van gevallen in de practijk, terwijl tevens opmerking % er-



dient, dat het begrip op zichzelf moeilijk in enkele korte woorden te omschrijven is.
De vaststelling van de grenzen van de overmacht biedt dan ook groote moeilijkheden. Als het belangrijkste punt hierbij moet men wel beschouwen de vraag: wat moet als criterium genomen worden, de mogelijkheid, van verzet tegen den uitgeoefenden dwang of de verplichting daartoe?
De eerste opvatting is de oudere; zoo vindt men bij schrijvers als Mr. C. W. Margadant en Mr. W. de Gelder nog het principe gehuldigd, dat de strafbaarheid van den gedwongene verviel, indien er in casu geen mogelijkheid tot verzet was. Onder invloed van de Code Pénal, welke het begrip overmacht nader had omschreven als „une force a laquelle il n'a pu résister", was dit ook de leidende gedachte geweest bij de gescheiden Indische Strafwetboeken van 1866 en '73, welke een bewerking waren van het Nederlandsche Strafwetboek, hetwelk de Code Pénal tot grondslag had. De nadere aanduiding van het begrip overmacht, zooals die in de Fransche en ook in de Belgische Code Pénal voorkwam, werd evenwel in de Indische wetboeken niet opgenomen.
Wat het tegenwoordige Indische Swb. betreft, ook dit moest weer een bewerking worden van het in Nederland geldende recht — ingevolge art. 131 (3) I.S. — waarbij men voor het begrip overmacht wordt verwezen naar de bij het Nederlandsche artikel gegeven toelichting. Wij zullen dan ook, hoewel wij beoogen een behandeling van het Indische Strafrecht te geven, telkens moeten terugzien naar de M. v.T. uit het jaar 1886.
Ook bij het Nederlandsche Swb. 1886 heeft blijkbaar dezelfde strekking voor oogen gezweefd, want de M. v. T. op het artikel over overmacht verklaardex): „Overmacht is elke kracht, elke drang, elke dwang, waaraan men geen weerstand kan bieden."
Opmerking verdient hier allereerst, dat de M. v. T. de overmacht qualificeerde als „eene uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid." Men ziet hieruit, dat men in 1886 de overmacht beschouwde
1°. als een aan den dader niet verbonden omstandigheid, als iets, waarop hij geen invloed kon uitoefenen;
2°. als een factor, welke den dader ontoerekenbaar maakte.
Waar de M. v. T. de overmacht uitdrukkelijk verklaarde tot een uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid, moet men deze omschrijving als niet voor uitbreiding vatbaar aanmerken, zoodat dus onder overmacht niet kunnen vallen die
Sraidt II, blz. 404 e.v.



oorzaken, welke evenzeer den dader gebracht hebben tot het plegen van het verboden feit of het nalaten van de geboden handeling, maar die als inwendige oorzaken moeten worden beschouwd. Onder inwendige oorzaken moeten dan verstaan worden die, welke van den dader zelf zijn uitgegaan, bewust of onbewust, zooals de drang van het geweten, van begeerten of van voorstellingen, welke hij zich maakte.
Zoo is er in de Nederlandsche jurisprudentie een geval voorgekomen, waarbij een beroep op overmacht, gegrond op de verklaring, dat het geweten van den delinquent hem in de verboden richting had gedreven, werd afgewezen met de overweging, „dat een innerlijke drang tot handelen, zonder meer, niet de overmacht in den zin van het artikel der strafwet uitmaakte" !).
Dit is ook inderdaad het geval. Om een beroep op overmacht te kunnen doen, moeten er abnormale omstandigheden zijn opgetreden, welke in zóó hooge mate 's daders besluit tot handelen hebben beïnvloed, dat men kan zeggen, dat deze in den normalen zin des woords niet meer vrij heeft kunnen kiezen, zoodat daardoor het zedelijk onrechtmatige karakter van zijn gedragingen vervalt.
Onder abnormale omstandigheden moet men echter niet begrijpen een abnormale ontwikkeling der geestelijke vermogens, of een ziekelijke storing daarvan, welke ook wel een vrij wilsbesluit beletten en den dader ontoerekenbaar maken. Deze factoren zijn immers ook inwendige, en de hier bedoelde, een beroep op overmacht rechtvaardigende omstandigheden zijn juist uitwendig, d.w.z. niet van den dader uitgegaan, maar zich van buiten af aan hem opdringend.
Het sub 1° genoemde komt men in de jurisprudentie herhaaldelijk tegen. Had de dader wel eenigen invloed kunnen uitoefenen, hetzij dat daardoor het gepleegde feit achterwege zou zijn gebleven, hetzij dat daardoor de geboden handeling zou zijn verricht, dan wordt een beroep op overmacht niet toegewezen.
In dezen geest is er een arrest van den Hoogen Raad bewaard gebleven, hetwelk dit college wees in zijn zitting ddo. 26 October 1908.
De beklaagde, requirant van cassatie, had een boom gerooid, welke dwars over den trambaan gevallen was en het verkeer belemmerd had; hij werd door de Arr. Rechtbank te Arnhem deswege veroordeeld, terwijl zijn beroep op overmacht werd verworpen. De Hooge Raad overwoog in deze kwestie:
!) N.W. 9955; Hof te Amsterdam, 1916.



„dat de requirant tot zijn verdediging aanvoerde, dat de „plaatselijke toestand niet toeliet, den boom in een andere „richting om te trekken dan in de richting van den straatweg „over de rails; dat om de drie kwartier een tram passeerde, „en het vallen van een groote boom, die gerooid wordt, op „geen uur na kan worden berekend, en dat het uit den weg „ruimen van den boom vertraging ondervond door het breken „van een dommekracht;
„dat hieromtrent door de Arr. Rechtbank werd overwogen, „dat de beklaagde kennelijk bedoelde met dit verweer een „beroep op onmacht of noodtoestand, doch dat de Rechtbank „het niet aannemelijk achtte, dat beklaagde niet door betere „en meer hulpmiddelen en meer werkvolk de belemmering „van het tramverkeer had kunnen voorkomen, zoodat reeds „uit dezen hoofde onmacht of noodtoestand ten deze niet kon „worden aangenomen."
De Hooge Raad vereenigde zich met de opvatting, dat er geen overmacht bestaat, zoolang de dader nog invloed heeft kunnen uitoefenen, waardoor het strafbare feit had kunnen worden voorkomen.
Het onder 2° opgemerkte, de ontoerekenbaarverklaring en het uit dien hoofde niet strafbaar zijn van den gedwongene is verouderd.
In de Indische Strafwetboeken van 1866 en '73 was deze meening nog wel van kracht, zelfs had men hierin de overmacht met de krankzinnigheid samen in één artikel geperst (art. 30 S. E.; art. 33 S. I.), handelend over ontoerekenbaarheid. In het Nederlandsche Swb. van '86 is de overmacht niet meer in de wet zelve gevoegd onder de ontoerekenbaarheid, doch blijkens de M. v. T. was de meening dienaangaande in die jaren nog niet gewijzigd.
Tegenwoordig ziet men de overmacht niet meer als een grond tot ontoerekenbaarverklaring, maar als een omstandigheid, welke de onrechtmatigheid bij den dader wegneemt. En waar bij een gedraging geen onrechtmatigheid optreedt, kan zij ook niet strafbaar worden gesteld, daar een der hoofdvereischten voor de strafwaardigheid juist is de onrechtmatigheid. De gedraging wordt dus rechtmatig, en hiermede verkrijgt de overmacht haar karakter van een rechtvaardigingsgrond te zijn.
Zooals hierboven werd vermeld, verklaarde de M. v. T. '86 elke kracht, eiken drang en eiken dwang, waaraan men geen weerstand kon bieden, tot overmacht in den zin der wet. Nu mag men gerust zeggen, dat ook de opvatting van de overmacht als een onweerstaanbare kracht verouderd is. Tegen-



woordig huldigt men de opvatting, dat de overmacht niet is een onweerstaanbare kracht, welke den gedwongene ontoerekenbaar maakt ten aanzien van de handelingen, welke hij in dien toestand pleegt, maar die kracht, drang of dwang, welke zóó sterk is, dat men rechtens geen tegenstand daartegen van den dader heeft kunnen en mogen eischen. Waar vroeger de gedwongene niet gestraft werd, omdat hij niet toerekenbaar werd geacht voor zijn daden, wordt hij thans ontslagen van rechtsvervolging, omdat men rechtens niet kon eischen, dat hij zich nog langer tegen den uitgeoefenden dwang verzet zou hebben. Hiermede is thans de verplichting tot verzet gekomen in de plaats van de mogelijkheid daartoe.
Nu doet zich natuurlijk de vraag voor, wanneer men dan van opvatting daaromtrent is veranderd. In het jaar 1886 waren de samenstellers van het Ned. Swb. nog de oudere opvatting toegedaan blijkens de M. v. T.
Op den voorgrond zij gesteld, dat de rechterlijke macht met haar uitspraken altijd eenigen tijd achter de theoretische dogmatiek aan moet komen, en dat de veranderde opvattingen zich altijd het eerst kenbaar maken bij den lageren rechter.
Wat de theorie betreft, reeds in den eersten druk van het bekende leerboek van Prof. van Hamel vindt men betoogd, dat het criterium van de mogelijkheid van verzet behoorde te worden vervangen door dat van de verplichting daartoe. (1889: blz. 228).'
In de in het jaar 1896 uitgegeven toelichting op het Nederlandsche Strafwetboek van de hand van Mr. Noyon wordt ook als den den doorslag gevende factor aangenomen de vraag, of de gedwongene tegenstand tegen den dwang had behooren te bieden, en niet, of hij dat had kunnen doen. (Noyon, 1ste druk, blz. 162).
Wij zullen nu nagaan, hoe lang het geduurd heeft, voordat de rechterlijke macht blijk heeft kunnen geven, deze opvatting te hebben aanvaard. Een moeilijkheid daarbij is evenwel, dat de gevallen, waarin een beroep op overmacht aanvaard werd, zeer schaarsch zijn, vooral in Indië.
Als eerste vonnis, waarin duidelijk dit criterium werd gesteld, hebben wij gevonden het bekende merelvonnis van de Rechtbank te Rotterdam uit het jaar 1913 !).
De beklaagde had een zieke vrouw, aan wie door den behandelende geneesheer absolute rust was voorgeschreven, vooral een goede nachtrust. Nu had beklaagde's buurman al twee jaren achtereen een merel in een kooitje aan den achtergevel opgehangen, welk dier van zonsopgang af steeds
1 Ned. Jur. 1913, blz. 1133.



maar zat te fluiten. De zieke kon niet aan de voorzijde van het huis slapen, daar dit veel te druk voor haar was, en zij had dus haar slaapkamer ook aan de achterzijde. Het fluiten van dien vogel enerveerde haar echter buitengewoon, en zij werd steeds erger ziek. Ten einde raad — de buurman wilde den vogel niet ergens anders hangen — bespoot haar echtgenoot toen die merel met loog, en daaraan stierf het dier.
De Rechtbank verklaarde hem voor het hem ten laste gelegde feit, hetwelk overigens wettig en overtuigend bewezen was, niet strafbaar, aangezien hij ten deze door overmacht was gedrongen. Zij motiveerde dit als volgt:
„dat toch de beklaagde door het vroegtijdig fluiten van den „vogel zijns buurmans den gezondheidstoestand van zijn „vrouw, die met een ernstig lijden behept was, ernstig zag bedreigd ;
„dat de beklaagde na al hetgeen er tusschen hem en zijn „buurman was voorgevallen, gerechtigd was om aan te nemen, „dat deze niet bereid was tot toegeven en om een klein belang „op te offeren door zijn vogel van de achterzijde van zijn „woning te verwijderen, terwijl overigens de achterkamer van „beklaagde's woning met het oog op de haar voorgeschreven „rust en kalmte de aangewezen slaapkamer voor beklaagde's „vrouw was;
„dat, toen beklaagde tenslotte handelend onder den drang „van vrees voor de gezondheid van zijn vrouw de hiervoor „bewezen verklaarde handeling verrichtte, hij heeft gehoorzaamd aan een drang, waaraan hij naar het oordeel der „Rechtbank onder de gegeven omstandigheden geen weer„stand behoefde te bieden" *).
Over de juistheid van dit vonnis loopen de meeningen nogal uiteen; zoo blijkt er o.a. niet uit, of den beklaagde wel alle middelen, die voor den buurman geen rechtskrenking hadden opgeleverd, onmogelijk waren geweest, als b.v. verhuizing, of het brengen van zijn vrouw in een of andere inrichting. Daarom is het moeilijk, over dit vonnis een oordeel te vellen; de formuleering „onder de gegeven omstandigheden" is uiterst vaag en kan meer omvatten dan in dit vonnis tot uiting komt.
Hoe het zij, dit vonnis luidde een tijdperk van relativiteit ten opzicht van het begrip overmacht in.
In het jaar 1915 werd het voorbeeld dezer Rechtbank gevolgd door den Kantonrechter te Rergum, welke in zijn uitspraak ddo. 8 Juni 1915 ditzelfde criterium stelde. We zijn dan in den mobilisatietijd, en een bakker ziet zijn eenigen
*) Cursiveering door ons.



zoon opgeroepen. Zonder hnlp kan hij evenwel zijn bakkerij niet gaande houden, en zijn vrouw moet helpen. Hiermede kwam hij in botsing met de Arbeidswet, welke den arbeid door vrouwen aan regels bond. Hoewel de feiten wettig en overtuigend bewezen waren, werd hij toch niet gestraft, omdat hij naar het oordeel van den Kantonrechter onder overmacht had gehandeld:
„O. dat tengevolge van de mobilisatie zijn zoon, die hem „vroeger in de bakkerij hielp, onder de wapenen is, en dat de „omvang van zijn bedrijf hem niet toelaat een knecht te „nemen;
„O. dat hij zonder hulp het bedrijf niet kan voortzetten, en „dat het voortbestaan van de bakkerij voor hem en zijn vrouw „bestaansvoorwaarde is; dat daarom zijn vrouw hem zoolang „de mobilisatie duurt in de bakkerij helpt;
„O. dat beklaagde hier mitsdien in overmacht heeft gehandeld, daar overmacht niet alleen aanwezig is, wanneer de „handelende persoon door een op hem uitgeoefenden drang „niet meer vrij is in zijn wilsbesluit, maar ook, wanneer het „nadeel, dat de naleving der betrokken wetsbepaling zou doen „ontstaan, het belang daarvan zoodanig overtreft, dat zij van „den betrokken persoon redelijkerwijs niet te vergen is" !).
Nu moet nog uit een arrest van den Hoogen Raad blijken, dat ook dit college deze ruimere opvatting deelde, en hiertoe vermelden wij het arrest ddo. 26 Juni 1916 2). Dit behandelde een geval van opruiing tot dienstweigering door een predikant te Zijpe, die deswege zoowel door de Arrondissementsrechtbank te Alkmaar als in hooger beroep door het Hof te Amsterdam was veroordeeld, terwijl zijn beroep op overmacht werd verworpen, „aangezien een innerlijke drang tot handelen zonder meer, niet was de overmacht in den zin der wet."
De zeer uitvoerige conclusie van den Advocaat-Generaal merkte ten aanzien van het begrip overmacht op:
„dat het Strafwetboek, overmacht erkennend als grond tot „uitsluiting der strafbaarheid, daaronder begrijpt3) elke „kracht, elke drang, elke dwang, waaraan men geen weerstand kan bieden; elke lichamelijke of zedelijke dwang. De „Wetgever stond ook hier op indeterministisch standpunt, en „dacht aan zoodanige inwerking op den dader, dat de vrije „wilsbepaling bij dezen als drijfveer van diens handelen (of „nalaten) ontbrak. Niet in dien zin echter, dat de vrije keuze „om zoo of anders te handelen absoluut zou moeten zijn uit-
x) Cursiveering door ons.
2) N.W. 9955.
3) Strafrechterlijk juister ware geweest: verstaat.



„gesloten, doch in dezen zin, dat binnen de grenzen der redelijkheid een verder weerstand bieden aan drijfkrachten in „verboden richting niet meer geboden kan worden geacht i). „Terecht wordt dan ook door Prof. van Hamel opgemerkt, dat „de vraag niet is, of de dader nog (in absoluten zin) weerstand „bieden konde, maar of hij rechtens nog weerstand bieden „moest."
Wanneer wij thans weer op de M. v. T. terugkomen, dan lezen wij daar: „Overmacht is elke lichamelijke (physieke) of „zedelijke (psychische) dwang. Was de dwang van dien aard, „dat de dader daaraan geen weerstand kon bieden, zoodat „hij alleen tengevolge daarvan deed, wat hij anders had nagelaten, of naliet, wat hij anders had gedaan, dan is er misdrijf „noch overtreding gepleegd. Waar overmacht en niet de vrije „wilsbepaling van den dader de drijfveer was van het feit, „volgt de straffeloosheid evenzeer in geval de dwang werd uitgeoefend door derden met geweld, bedreiging of andere „middelen, als ingeval hij gelegen was in de natuur der dingen."
Het begrip overmacht ziet dus zoowel op lichamelijken als op zedelijken dwang. Onder dwang moet men verstaan de bedreiging met geweld of met een ander nadeel, waardoor de dader de keus kreeg tusschen onrecht te lijden of onrecht te doen. Hier komen dus twee rechtsbelangen met elkaar in botsing: dat van den dader zelf of van een zijner familieleden of kennissen, en dat van zijn slachtoffer. Wegens dit conflict noemt men het leerstuk der overmacht dan ook wel dat van de botsing der rechtsbelangen.
De M. v. T. sprak ook nog van het aandoen van het geweld zelf als een dwang. Volgens Mr. Noyon2) echter kan een gepleegde mishandeling zelf geen strafbaar feit ten gevolge hebben, maar wel wordt dit gepleegd uit vrees voor een herhaling der mishandeling. In de eerste mishandeling ligt dan de bedreiging voor een herhaling opgesloten.
Ook ten aanzien van de keus van den dader tusschen doen of niet doen had de oudere school een andere meening dan de tegenwoordige. Mr. de Gelder en Mr. Margadant meenden, dat den dader eigenlijk geen keus overbleef, want had hij nog keus, dan namen zij — als logisch gevolg van de opvatting van de overmacht als een onweerstaanbare kracht — geen overmacht aan, ondanks het feit, dat de dader mogelijk onder zekeren dwang gehandeld had. Wel zou in dit geval de rechter dien dwang als een verzachtende omstandigheid
1) Cursiveering door ons.
2) Noyon I, blz. 237 e.v.



(in de gescheiden Indische Strafwetboeken nog officieel erkend) in aanmerking nemen.
Volgens de nieuwere, tegenwoordige opvatting bleet den dader wellicht nog de mogelijkheid van verzet over, maar kon dit toch redelijkerwijs niet meer van hem worden geeischt. Deze opvatting van de verplichting tot verzet reikt als stra uitsluitingsgrond dus veel verder. Men kan zich voorstellen, dat in een concreet geval verzet tegen den uitgeoefenden dwang mogelijk was geweest, maar voor den dader een groot nadeel had opgeleverd. De oudere opvatting zou wellicht geoordeeld hebben: de dader had tegenstand kunnen bieden daar de dwang niet onweerstaanbaar was, hij heelt dit me gedaan en moet dus gestraft worden; de nieuwere zou hem vrijuit laten gaan, omdat verzet in casu toch niet geeisch mocht worden.
Blijkens de bovenstaande toelichting gaat het tegenwoordig geldende Swb. er van uit, dat alle daden der menschen uitingen zijn van hun eigen vrije wilsbesluiten; het staat hier dus duidelijk op indeterministisch standpunt. Het is een zeer b langrijke beginselvraag, welke hiermede aangeroerd is. is de mensch inderdaad vrij om zijn eigen wil te volgen? Vooral van belang is deze kwestie voor de inheemsche bevolking, welke nog in zoo hevige mate onder den invloed staat van haar adat, de meening van anderen en vele andere fa^tor^Mag men bij deze millioenenbevolking een vrij wilsbesluit vcM-wachtcn ? Is de Dajak, die uitgaat op roo van een mensrhenhoofd wel vrij om dit te doen of te laten? Zelt zal nij vermoedelijk toegeven, dat het nu eenmaal moet gebeuren, hetzij om een beleediging te wreken, hetzij ^ f 6 vreden te stellen, hetzij om een huwelyk te k^nensluiten Wnnt om dit laatste te kunnen doen, moet de jonge DajaK lïrLkTr aan?al door hem zelf gesnelde koppen kunnen toonen En tenslotte bewijzen de feiten, dat men in den regel nic t alleen op een dergelijke jacht uitgaat, liefst een alleenloonend ongewapend persoon afslacht en dan zoo snel lijk met de^tS terugkeert naar den stam, dat men zelf ook
nipt erë veel idee heeft in deze traditie. rainKoc
Een ander voorbeeld geven de adatmoor den op •
Wanneer de jongeman te arm is om den soeniang ( i schat) te betalen.' dan laat het meisje zi<& door hem schaken.
Ss r„ s
geDe jongeman1 schaakt^zijn jengdvrien'dinnetje, omdat hij



den soenrang niet bij elkaar kon krijgen. Buiten twee broers had dit meisje geen verdere familie, en die jongemannen waren eveneens jeugdvrienden van den schaker. Van hen was dus geen gevaar te wachten, mits hij hun uit den weg bleef. Het jonge paar vestigde zich aan de andere zijde van den grooten weg, waaraan ook de beide broers woonden. Tien jaren lang ontliepen zij elkaar, om niet aan den adatplicht te moeten voldoen, maar toen moest op zekeren dag de jonge echtgenoot aan de overzijde van den grooten weg heerendiensten komen verrichten, en het ongeluk wilde, dat juist toen de beide broers hem passeerden. Zij aarzelden geen oogenblik met datgene te doen, waartoe zij zich volgens hun adat verplicht achtten. Nadat zij dus tien jaren achtereen hem met opzet gemeden hadden, voelden zij toen nog de adatverplichting zoo sterk, dat zij er niet aan dachten, zich daaraan te onttrekken.
Nu willen wij hiermede niet betoogen, dat de gewone desaman, een handeling verrichtend, welke hem door zijn adat wordt voorgeschreven, of door zijn adat wordt gebillijkt, doch welke naar onze hedendaagsche opvattingen omtrent recht en onrecht zeer zeker onder het bereikt der strafwet valt, daarvoor niet gestraft behoeft te worden, omdat dit nu eenmaal zijn adat is. Deze opvatting zou te ver voeren, en zelfs ernstige misdrijven zouden dan wellicht worden beschermd door het tooverwoord „adat".
In de vorige eeuw en het begin dezer eeuw nam men de plaatselijke tradities vaak als een verzachtende omstandigheid aan. Zoo is angst voor tooverij menigmaal de drijfveer geweest voor een moordpartij.
In het jaar 1849 speelde zich voor het Hof van Ned. Indië het volgende geval af *):
Een zekere Pa Saiemah werd er van verdacht, dat hij ettelijke menschen door buikziekten had gedood. Deze ziekten zouden aan zijn tooverijen te wijten zijn geweest, en men besloot, dezen gevaarlijken desagenoot uit den weg te ruimen, door hem dood te slaan.
Het Hof overwoog, dat de daders wel strafbaar waren, maar „dat het ter teregtzitting gehouden onderzoek den regter „de overtuiging heeft gegeven, dat werkelijk vergedreven bijgeloof de drijfveer is geweest van des beklaagden handeling, „en dat dus, hoezeer ook die handeling te regt als moord ge„qualificeerd is, de regtbank van omgang mede te regt in „dezen de doodstraf, met welke gewoonlijk dit gequalificeerd „feit wordt geboet, niet heeft toegepast;
„O. dat er ook zelfs voor het Hof aanleiding bestaat om,
1) I.T. 2 105; arrest ddo. 25 Augustus '49.
2



„met het oog op den landaard des beklaagden en de drijfveren, die hem tot het misdrijf hebben aangezet, eene nog „mindere straf toe te passen dan de regtbank van omgang ge„daan heeft." . .
Een analoog geval deed zich voor bij den Landraad, zitting houdend te Timor, op den 16den September 1854 i).
De beklaagde Nai Boeka werd beschuldigd, den Timorees Boei Oeseboet te hebben vermoord. Nai Boeka gaf als reden op, dat het slachtoffer een zoewangi (toovenaar) was, die door zijn tooverijen reeds vele desalieden had doodgemaakt.
De Landraad was van oordeel:
„dat bij de Timoreezen zoowel onder de radjah's als onder „de hoofden en de bevolking het vaste geloof bestaat aan „toovenaars en heksen, die door hunne kwade praktijken "ziekten en dood naar willekeur kunnen verspreiden, zijnde „de van tooverij verdacht wordende personen zoo gevreesd ,'en gehaat, dat men het niet als misdrijf beschouwt, hun het
„leven te benemen."
In deze beide gevallen was dus de drijfveer van den moord de wensch, de desa te bevrijden van een kwaadwillig element .
Als derde voorbeeld geven wij hier een geval, dat speelde onder de Boegineezen in het jaar 1872 3). In dat jaar stond voor de rechtbank van omgang in het Gouvernement Celebes terecht de Boeginees Bedo, beschuldigd van moedwillige verwonding met voorbedachten rade gepleegd, welke den dood
tengevolge had gehad.
Deze Bedo achtte zich door den verslagene zwaar beleedigd: in de eerste plaats, omdat deze een viertal jaren daarvóór zijn nicht Minong had bezwangerd, en hierdoor haar bloedverwanten, en dus ook hem, beklaagde, naar Boegineesche volksbegrippen zwaar beleedigd had, terwijl hij nimmer eenige poging had gedaan, om zich met hem, beklaagde, te verzoenen, en in de tweede plaats, omdat hij van het daarop gevolgde huwelijk, nadat de verzoening met de overige familieleden was tot stand gekomen, ook nooit eenige kennisgeving had ontvangen, waartoe de volksgebruiken den bruidegom verplichtten. Toen de beklaagde hem op zekeren dag ontmoette, had hij hem, om zich te wreken, met zijn parang geslagen. j
De rechter was van meening, „dat het feit, dat die handeling van den beklaagde het gevolg is geweest van eene naar „zijn volksbegrippen zeer zware beleediging, hem door den
j rp 784
2) Dergelijke gevallen in I.T. 12—66, 69 en I.T. 17 299. ») I.W. 530.



„Inlander Kenie aangedaan, als eene zijn schuld verzachtende „omstandigheid in aanmerking moet worden genomen."
(iaat men er nu van uit, dat de inheemsche adat behoort te worden in stand gehouden, dan moet men ook de consequenties daarvan trekken, en een bruikbaar richtsnoer bij de beoordeeling der strafbaarheid van de gepleegde feiten zouden
StraardigMdmeen ^ beginselcn vt"> b"<Ükheid en
Zoo is er onlangs een principieele beslissing gegeven door den Raad van Justitie te Soerabaja, inzake het offeren van karbouwen door de Dajaks bij hun doodenfeesten i).
benige Dajaks hadden een karbouw met lanssteken doodgestoken op een naar onze opvattingen wreede wijze. Er werd werk van gemaakt en de beklaagden stonden in eersten aanleg terecht voor den Landraad te Amoentai. De Voorzitter was van meening,
„dat, waar volgens de heilige innerlijke overtuiging der „Dajaks het noodzakelijk is, om voor de bevrediging hunner „geestelijke behoeften dergelijke doodenfeesten te organisee„ren, waarbij het toebrengen van letsels aan de offerdieren en "Üi T' tengevolge dier toegebrachte kwetsuren gevloeide „bloed besmeren der schedels van de afgestorven bloedverwanten een integreerend deel der ceremonie van den daarbij „behoorenden offerdienst vormen, aangenomen moet worden
"opnWH f un Iaste §ele§de handelingen hebben
„gepleegd met het voor hen zeer redelijke doel, n.1. om hun
„afgestorven voorouders en andere bloedverwanten terwille "te zlJn' en dat het door hen gepleegde als noodzakelijk moet „worden geacht ter bereiking van dat geestelijke doel;
„dat verder eenige jaren geleden het voorstel bij de Regee„ring is gedaan om de slagers te verplichten, teneinde "on„noodig leed aan het te slachten dier te besparen, gebruik te „maken van z.g. slachtmaskers, dan wel op eenige andere wijze „het dier alvorens het te slachten, gevoelloos te maken, is gestuit op de overweging der Overheid, dat zulk een maatregel „de godsdienstige gevoelens der Mohammedaansche onderlianen zoude kwetsen, daar de Mohammedaansche slacht„ritus medebrengt, dat het afmaken van het slachtdier moet „geschieden door het met een scherpsnijdend voorwerp den „iials af te snijden, en het vervolgens te laten doodbloedenqnoQ tleren™lshandeling, zooals die is omschreven in a'rt „oU~ owb. in het systeem onzer strafwetgeving is gerangschikt „onder de titel „Misdrijven tegen de Zeden", zoodat nu het „alhoewel naar onze opvattingen wreede offeren van dieren
*) I.T. 133—368.



bii hun doodenfeesten thans nog tot de zeden ^en gewoonten 'der Daiaks behoort, al zijn ze ook naar onze tegenwoordige "begrippen ruw eu reeds uit Jeu tijd. het feit. waarvoor verli dachten worden vervolgd, indien bewezen, o.i. niet valt in de
nmipliriivinö V3.il het Brt 30^ Swd.j ' nf Landraadsvoorzitter vond dan ook geen termen aanwezig om de verdachten te dezer zake verder te vervolgen daar hun optreden gedekt werd door hun geloof en hun adat
^DfRa^va^Sltk^ Soerabaia was het evenwel ntet
eens met deze beschikking, en g^^t^^l^^Xeering ling van de verdachten voor den Landraad. Zijn motiveering
Wa 0d6dlf ingenomen dat deze wijze van dooden van het dier overeenstemt met de religieuze gewoonten dei kajaks, "in t in N I gestelde gezag tot plicht heeft deze, met elke hoo' «Je beschfvkig dan die der Dajaks strijdige godsdienstige "excessen te bestrijden, temeer daar het op een andere minder "barbaarsche wijze verkrijgen van het buffelbloed, teneinde "daarmede de schedels der afgestorvenen te bcsmtjrcn: l(1^ uitgesloten is en aldus het redelijk doel, waarvoor het bloed
"n°dat^ee'nS'andere'topvatün^ten eene male het opvoedend karakter der strafwet onderschat en moet leiden tot een «r"starring van allerlei hoogst schadelijke gewoonten van
::'Ta™^wensdblüSns!de stukken van bet voorloopig«•
derzoek tegen het 'op minder stuitende wijze van sl^cllt^ „derzoek tegen f yra van de vergunning tot de
„van den buf j bezwaren zijn gemaakt,
3SS5 rn"j^egebogd uitdrukkelijk heeft neerge-
''^Dit "college erkende dus wel de redelijkheid van het doel,
idealiseerend.
Wanneer wij na deze afdwaling weer moge:n er i tv/t xr t /jon vermeldden wij reeds, dst de p de straffboosheid, welke evenzier vaststaat, indien de dwang



wordt uitgeoefend door derden als wanneer die gelegen is in de natuur der dingen. De bedoeling is, onder het begrip overmacht ook den noodtoestand te begrijpen.
De oorzaken der beide vormen worden hiermede vastgelegd, en bij beide is de kern het optreden van een drang, waaraan de dader zich op de voor hem de beste wijze tracht te onttrekken. Hierbij moet wel in het oog worden gehouden, dat het een gevaar, in het algemeen een nadeel is, dat den dader dreigt, want hoop op voordeel zal nooit een beroep op overmacht kunnen wettigen.
In elk concreet geval zal de rechter zich moeten verplaatsen in den toestand, waarin de dader zich tijdens het plegen van het feit bevond, en met alle factoren rekening moeten houden; zoo moet hij nagaan den psychischen toestand van den dader en den indruk, welken de bedreiging op hem gemaakt moet hebben; het door hem gebezigde middel ter afwering van het nadeel en de verhouding tusschen het beschermde en het opgeofferde rechtsbelang. Daarmede wil niet gezegd zijn, dat de indruk van den dader beslist bij de beoordeeling der strafwaardigheid van diens optreden, maar waar de rechter in den regel een lichteren indruk van het gevaar krijgt bij zijn oordeel a posteriori, mag de indruk van den dader toch niet als waardeloos worden veronachtzaamd.
Als algemeen beginsel mag worden gesteld, dat nimmer het belangrijkere rechtsbelang worde opgeofferd aan het minder belangrijke. Nu kan de waardeering in de oogen van den dader wel een andere zijn geweest dan die van den rechter, b.v. door familierelatie. In dit geval zal de rechter deze omstandigheid ten volle moeten doen gelden.
Nu kan zich natuurlijk ook het geval voordoen, dat beide rechtsbelangen even belangrijk zijn, b.v. het gaat om het leven van den één of van den ander. Natuurlijk acht dan de dader zijn eigen leven belangrijker. Een dergelijk geval deed zich voor voor den Raad van Justitie te Padang in het jaar 1898 !).
De eerste beklaagde, opzichter bij den wegenaanleg te Sibolga, had den tweeden beklaagde, den mandoer Rahaman, last gegeven, een Chineeschen dwangarbeider, Yap A Lie genaamd. te dooden. Aanvankelijk had Rahaman bezwaren gemaakt, maar was tenslotte gezwicht voor de bedreiging, dat hij anders zelf gedood zou worden door hem, eersten beklaagde. Nu was het algemeen bekend onder de dwangarbeiders, dat de eerste beklaagde zijn bedreigingen steeds uitvoerde.
Rahaman voerde daarop zijn slachtoffer naar de rimboe en beroofde hem daar van het leven. Nu deed zich de vraag voor, of hij, in de rimboe aangekomen, den Chinees niet had kun-
*) I.W. 1816.



nen laten ontsnappen. Dit was onmogelijk, in de eerste plaats, omdat deze een beenwond had en niet kon loopen, en in de tweede plaats, omdat de eerste beklaagde hen voortdurend gadesloeg. Ook was een vlucht voor Rahaman zelf onmogelijk, omdat hij dan de breede Kalanganrivier over moest, hetgeen zonder prauw niet mogelijk was, terwijl dwangarbeiders nooit zonder verlofspas overgebracht werden. Bovendien zou hij onmiddellijk door de omwonende bevolking gegrepen zijn en teruggebracht naar den opzichter, daar op het terugbrengen van gedroste dwangarbeiders een flinke premie stond.
Hij had dus geen keus gehad. Ook de rechter erkende de wettigheid van een beroep op overmacht in dezen en sprak hem vrij wegens ontoerekenbaarheid, (vonnis 15 Februari 1898).
De M. v. T. begreep onder overmacht ook den z.g. noodtoestand. Er zijn tusschen deze beide begrippen ontegenzeglijk verschillen, maar aan den anderen kant ook veel punten van overeenkomst. Wij zullen deze beide begrippen naast elkaar aan een nadere beschouwing onderwerpen.
In de eerste plaats zij hier gewezen op het verschil in de oorzaak van ontstaan: overmacht wordt teweeggebracht door een bedreiging door personen, en noodtoestand ontstaat door den drang der omstandigheden.
In de tweede plaats moet ten aanzien van het nadeel, uit vrees waarvoor de dader het strafbare feit pleegde, een onderscheid worden gemaakt tusschen overmacht en noodtoestand.
Wanneer A. door B. onder bedreiging wordt gedwongen tot het plegen van een bij de wet strafbaar gesteld feit, dan kan deze bedreiging zich op twee manieren uiten, n.1. öf tegen A. zelf, öf tegen een zijner verwanten of kennissen.
In het eerste geval moet het nadeel onmiddellijk te wachten staan. Is dit niet het geval, dan kan A. nog altijd hopen, zich op een of andere wijze daaraan te onttrekken, en is het zeker niet direct noodzakelijk, dat hij de bevolen handeling reeds verricht. Hij heeft den tijd, om eventueele tegenmaatregelen te bedenken, terwijl het begrip overmacht er juist van uit gaat, dat de dader plotseling voor de keus wordt gesteld, öf aan den dwang gevolg te geven öf zichzelf te benadeelen. Geldt de bedreiging hemzelf, dan kan hij zich dus alleen op overmacht beroepen, indien hij het nadeel onmiddellijk daarop zou hebben moeten ondervinden.
Geldt evenwel de bedreiging een zijner verwanten of kennissen, dan kan deze zeer wel pas in de toekomst, althans niet onmiddellijk, uitvoerbaar zijn. Wanneer A. er van overtuigd is, dat B. diens bedreiging van A.'s vrouw te zullen dooden



als hij niet doet wat hem gelast is, uit zal voeren, dan kan hij dermate onder den indruk komen, dat hij het gelaste feit pleegt, ook al kan B. niet direct doen, wat hij van plan is. Natuurlijk hangt deze indruk in zeer sterke mate af van de persoonlijkheid van den dader, en dit mag bij de beoordeeling dan ook niet over het hoofd worden gezien.
Deze uitbreiding ten aanzien van de bedreiging van familie of kennissen berust feitelijk meer op psychologische dan op juridische gronden. Men kan zich zeer "goed indenken, dat iemand meer beducht is voor een gevaar, dat een hem dierbaar persoon dreigt, dan voor een, dat hem zelf boven het hoofd hangt. En hiermede achten wij deze uitbreiding voldoende gemotiveerd om haar voor te staan.
Wat den noodtoestand betreft, voor het aannemen hiervan is het een vereischte, dat het gevaar onmiddellijk te wachten staat. Ook hier kan de bedreiging tegen een ander dan den dader gericht zijn, maar een toekomstig nadeel kan bij dezen anderen persoon geen beroep op noodtoestand wettigen. Hier moet het nadeel altijd onmiddellijk te vreezen zijn. Dit begrip veronderstelt een plotseling optredenden toestand, waarbij twee rechtsbelangen met elkaar in botsing komen, en de omstandigheden den dader in een bepaalde richting dringen; niet zoodanig, dat hij met geen mogelijkheid anders kan handelen, maar toch met zulk een kracht, dat men redelijkerwijs van hem niet anders mag verwachten, dan dat hij daaraan toegeeft.
Dat bij een beroep op noodtoestand het gevaar niet den dader zelf behoeft te hebben bedreigd, blijkt uit het hier volgende vonnis van den Kantonrechter te Onderdendam, hetwelk deze wees op 30 Januari 1893 i).
Een schipper lag met zijn woonschuit binnen de gemeente Winsum, en gaf aan de herhaalde bevelen namens den Burgemeester, om zich met zijn schuit te verwijderen, geen gevolg. Hij werd verbaliseerd en voor den Kantonrechter geroepen. Dezen verklaarde hij, dat zijn bij hem inwonende vrouw dien winter aan boord bevallen was, en dientengevolge gedurende de maand December zwaar ziek was, zoodat hij zich niet met zijn scheepje kon verplaatsen zonder zijn echtgenoote, volgens de verklaring van den haar behandelenden geneesheer, aan onmiddellijk levensgevaar bloot te stellen.
De Kantonrechter ontsloeg hem van rechtsvervolging onder de motiveering:
„dat beklaagde's bewering omtrent de bevalling en zware „ziekte zijner vrouw tijdens de gedane bekeuring gedurende „de maand December door den verbalisant-getuige ter terechtzitting werd bevestigd;
*) N.W. 6540.



„dat alzoo naar 's rechters oordeel gedaagde's beweringen „omtrent de onmogelijkheid, waarin beklaagde zich bevond, „om zonder dadelijk levensgevaar voor zijn vrouw zich met „zijn scheepje te verplaatsen, voldoende is gebleken, en alzoo „moet worden aangenomen, dat de beklaagde door over„macht is verhinderd geworden aan den hem gegeven last tot „verplaatsing gevolg te geven."
Een derde verschil tusschen overmacht en noodtoestand is, dat de dader bij overmacht slechts de keus heeft tusschen doen of niet doen, terwijl hij bij noodtoestand ook nog zelf beslissen moet, welk middel hij zal bezigen, om het dreigende nadeel af te wenden. Bij overmacht wordt hem dit reeds in handen gegeven door hem, die dwong.
Als algemeene regel moet dan worden aangenomen, dat het gebezigde middel moet zijn geboden door de omstandigheden, d.w.z. in overeenstemming, in evenredigheid daarmede. Nu is het zeer goed mogelijk, dat iemand in een gegeven geval een te kras middel kiest; hij zou ook nog een ander middel hebben kunnen nemen, dat minder rechtskrenking met zich bracht en dat eveneens het gevaar zou hebben gekeerd. Hoewel dan een beroep op noodtoestand kan worden aanvaard, blijft de dader niet ongestraft, omdat het door hem gebezigde middel de grenzen der evenredigheid heeft overschreden.
Zoo deed zich enkele jaren geleden in Amsterdam het volgende geval voor: Een opticien had na sluitingstijd een bril verkocht aan iemand, die den zijne kwijt was en zonder bril niet kon zien.!).
In hooger beroep werd de opticien door de Arr. Rechtbank te Amsterdam ontslagen van rechtsvervolging, „omdat het „voor den opticien een maatschappelijke verplichting was, om „de in de gegeven omstandigheden alleen van hem te verwachten hulp te verleenen, welke verplichting hem dermate drong, „dat zij zijn strafbaarheid ten aanzien van de noodzakelijk „daaruit volgende overtreding ophief." (uitspraak ddo. 12 Juni 1923).
De Officier van Justitie bij deze rechtbank teekende evenwel cassatie aan, en hij vond steun bij den Advocaat-Generaal bij den Hoogen Raad. Volgens dezen was dit geen geval van overmacht, „maar veeleer een toegeven van den opticien aan „zijn goede hart, hetgeen echter nimmer tot straffeloosheid "kon leiden, maar wel het nut der vervolging of de mate van „straf kon beïnvloeden."
Verder was deze ambtenaar van meening, dat voor overmacht vereischt wordt, dat het overigens strafbare feit ge-
!) N.W. 11113; N.J. 1923, blz. 1329.



pleegd zij onder den invloed van een kracht, welke onmiddellijk dringend moet zijn geweest. Dit was volgens hem in casu niet het geval, want het was niet gebleken, dat de bijziende persoon in gevaarlijken toestand verkeerde; hij had wellicht even goed rustig thuis kunnen blijven en tot den volgenden morgen wachten met het koopen van een nieuwen bril.
De Hooge Raad was evenwel toegeeflijker en nam wel overmacht aan onder de overweging:
„dat overmacht, waaronder blijkens de geschiedenis ook „een toestand van nood wordt verstaan, terecht is aange„nomen, nu de beklaagde heeft gehandeld om volgens de be,,wezen verklaarde omstandigheden onmiddellijk dringende „hulp aan een derde te verleenen, die in zeer hulpbehoevenden toestand verkeerde." (Arrest ddo. 15 October '23).
Nu is verschil van meening ten aanzien van het door den opticien gebezigde middel zeer goed denkbaar. Doch het is zeer verklaarbaar, dat deze den bijzienden heer liever een bril verkocht dan hem weg te sturen naar een concurrent. Den doorslag in dezen gaf juist het beroep van den beklaagde, want inderdaad was niet gebleken, dat de bijziende niet had kunnen wachten tot den volgenden morgen.
Zooals men uit het hierboven uiteengezette ziet, zijn er tusschen de eigenlijke overmacht en den noodtoestand zeer zeker verschillen. En zoo moest dan ook wel de gedachte opkomen, of het wel juist is, om den noodtoestand onder de o\ermacht, in de wet genoemd, te begrijpen. Deze meening vond een voorvechter in Mr. Noyon, 'weike betoogt, dat den noodtoestand een aparte plaats behoort te worden gegeven tusschen overmacht en noodweer in1). Immers deze uitzonderlijke toestand biedt groote overeenkomsten met het laatstgenoemde begrip, als: de keuze van het middel, waarmede het gevaar moet worden gekeerd, en de evenredigheid daarvan met dat gevaar, en het onmiddellijk dreigend zijn van het gevaar.
De twee begrippen zijn nu eenmaal ongelijksoortig: „bij „den staat van nood treedt nu eenmaal het zedelijk behoorlijke „en daarom geoorloofde, en bij de overmacht het zedelijk niet „toerekenbare op den voorgrond."
Deze redeneering is an sich volkomen juist, maar zij beslist hiermede niet zoozeer over de beide ter sprake zijnde beprippen als wel over de uitingen daartegen van het object daarvan, den dader. Bij beide begrippen is de grondslag een drang
1) Noyon I, blz. 240 e.v.



—- bij het eene begrip veroorzaakt door personen en bij het andere door omstandigheden — waaraan de dader zich op de wijze, welke voor hem zelf het minste nadeel oplevert, tracht te onttrekken. Waar deze kern bij beide dezelfde is, achten wij een ruime opvatting van het wettelijke begrip overmacht juister dan het opnemen van een nieuw begrip in de strafwet.
Wij komen thans weer op de M. v. T. terug, en lezen daar, „dat hij, die door een onweerstaanbare zucht tot zelfbehoud „of tot behoud van naaste betrekkingen gedreven, ook buiten „het geval van noodweer een feit pleegt, alleen ter afwering „van dreigend oogenblikkelijk levensgevaar, zedelijk tot dit „feit zoodanig gedrongen kan zijn, dat hij het werkelijk pleegt „tengevolge van overmacht." Hieraan verbindt zij de opmerking, dat de grenzen van het geoorloofde en ongeoorloofde hier geheel afhankelijk zijn van de omstandigheden, waaronder het feit zich voordoet, zoodat het dus even gevaarlijk als onnoodig is, het vrije oordeel van den rechter door een wettelijke omschrijving te binden.
Deze opmerking was volkomen overbodig, waar zij ten eerste voor het hééle begrip overmacht geldt, en ten tweede vanzelfsprekend is. Als merkwaardigheid vermelden wij het volgende geval, waarop de hier gegeven uitbreiding volkomen toepasselijk was:
Op den 19den Mei 1896 stond voor de Rechtbank te 's Hertogenbosch een man terecht, die een ander met een wandelstok een slag op het hoofd had toegebracht, tengevolge waarvan deze gedeeltelijk verlamde. De zaak zat als volgt in elkaar:
Men vierde feest in etn herberg, en de beklaagde, die door zijn zonderlinge optreden de aandacht had getrokken, werd danig voor den gek gehouden. Tenslotte werd hem de raad gegeven, zijn biezen te pakken. Dezen raad volgde hij op, maar buiten gekomen, werd hij door eenige personen mishandeld. In zijn angst rende hij de eerste de beste woning, waar hij nog licht zag branden, binnen, waarbij hij door de vaart, waarmede hij binnendrong, het slot forceerde. De vrouw des huizes, die alleen thuis was, wilde hem echter geen onderdak verleenen, en trachtte hem er uit te werken. Juist op dit oogenblik kwam haar man thuis, en de beklaagde, hem voor een zijner vervolgers houdend, beging het hierboven aangegeven feit.
De rechtbank was van meening:
„dat beklaagde heeft opgegeven, dat hij al spoedig na zijn „vertrek uit de herberg door meerdere personen achtervolgd „en mishandeld werd; dat hij toen tenslotte radeloos van angst „met geweld de deur van een huis, waar hij licht zag, had



„opengeloopen; dat hij in dat huis eene vrouw had aangetroffen, die hem echter onderdak weigerde; dat, terwijl hij met „die vrouw doende was, de getuige H. F., met wien hij reeds „in de herberg onaangenaamheden had gehad, en dien hij „voor een zijner vervolgers hield, hetzelfde huis binnenkwam, „waarop hij, zijn leven in gevaar achtend, dien getuige den „noodlottigen slag had toegebracht;
„dat de beklaagde, blijkens het door de twee deskundige „doctoren opgemaakt rapport is een prikkelbaar, gevoelig „persoon, zeer vatbaar voor indrukken van buiten, die als „gevolg van een en ander spoediger dan een psychisch geheel „normaal mensch onder den invloed zal komen van emotiën „als angst, verdriet, enz."
Zoowel het O.M. als de verdediger vorderden, dat de beklaagde op grond van het voorschrift van art. 41 Swb. (noodweer) van rechtsvervolging zou worden ontslagen, daar hij niet weten kon, dat de binnentredende persoon de bewoner van het huis was, en hij in zijn vrees voor zijn leven zich verweerde.
De rechtbank wees dezen eisch af:
„daar voor de toepassing van dit artikel noodzakelijk is, dat „de dader hebbe blootgestaan aan een wederrechtelijke aanlanding van zijn slachtoffer, wat in dit geval zeker niet vaststaat; dat immers uit niets is gebleken en door de verklarin„gen van de getuigen zelfs zeer onwaarschijnlijk scheen, dat „de getuige H. F. tot de vervolgers van den beklaagde heeft „behoord; terwijl een, zelfs zeer vijandig, optreden van dien „getuige H. F. tegenover den beklaagde, toen hij dezen in het „midden van den nacht aantrof in zijn woning, handgemeen „zijnde met zijn in nachtgewaad gekieede vrouw, zeker nim„mer als wederrechtelijke aanranding kan worden beschouwd ;
,,0. echter, dat naar het oordeel der Rechtbank beklaagde „toch van rechtsvervolging behoort te worden onstslagen, wijl „hij. blijkens de voor bewezen verklaarde feiten en omstandigheden geacht moet worden, toen hij den noodlottigen slag „toebracht, zoozeer te hebben gehandeld, onder den indruk „van zijn radeloozen angst, dat hij onmogelijk weerstand kon „bieden aan den zedelijken dwang, die hem geboou zich door „het toebrengen van dien slag te verweren, zoodat moet worj „den aangenomen, dat de beklaagde ten deze handelde door „overmacht gedrongen."
Dus toch een ontslag van rechtsvervolging, maar in plaats van op grond van noodweer op grond van overmacht. Naar onze meening was deze motiveering er net zoo ver naast als die van het O.M. en den verdediger. Dit geval was er noch een



van noodweer, noch een van overmacht. \ oor een beroep op noodweer is ten minste noodig een oogenblikkelijk dreigende aanranding, en deze bestond in casn nog slechts alleen in de angstvoorstellingen van den dader. Er dreigde nog geen aanval, dus een verdediging daartegen is onbestaanbaar. Bovendien, al zou deze wel gedreigd hebben, dan zou zij nog niet wederrechtelijk hebben kunnen worden genoemd, gezien de omstandigheden, waaronder het slachtoffer den beklaagde
had aangetroffen. .
Voor het aannemen van overmacht is ook niet voldoende reden; weliswaar zijn er eenige factoren, welke ook bij overmacht voorkomen, maar de voornaamste voorwaarde, die van het uitwendig zijn van de oorzaak van den dwang, is hier niet vervuld. De dader heeft alleen gehandeld onder den indruk van zijn radeloozen angst, en deze is toch niet iets, waarop een beroep op overmacht mag steunen. De rechtvaardigende kracht van de overmacht zit onder meer juist hierin, dat de dader er geen invloed op heeft kunnen uitoefenen, en een angstgevoel wordt geheel door den persoon zelf beheerscht. ^
Wij zouden de uitbreiding, in de M. v. T. aan het begrip overmacht gegeven, dan ook willen beschouwen als een minder geslaagde poging om te voorkomen, dat dit te eng zou worden opgevat. Het ware beter geweest, als deze zinsnede niet was opgenomen, temeer, daar zij den schijn wekt, dat er altijd levensgevaar moet zijn geweest om een beroep op overmacht te kunnen doen. Dit is zeer zeker niet noodig; in het algemeen kan elk nadeel, dat den dader dreigde als hij anders zou hebben gehandeld, een beroep op overmacht wettigen, mits het beschermde rechtsbelang van meer waarde is geweest dan het geschonden. Van dezen eisch mag niet worden at geweken.
Zooals wij reeds in den aanvang van deze paragraaf vermeldden, zijn de grenzen van het begrip overmacht theoretisch zeer moeilijk aan te geven. Wij zullen dan ook eenige bladzijden wijden aan gevallen, welke zich in de practijk hebben voorgedaan, en waarbij een beroep op overmacht al
dan niet werd toegewezen. .. .
Een belangrijk punt in de inheemsche maatschappij is de ondergeschiktheid van de vrouw aan haar man. Kan een dergelijke ondergeschiktheid een beroep op overmacht wettigen, als een vrouw op last van haar man gestolen goederen verbergt? Wij naderen hiermede het begrip van het middellijk daderschap; in de practijk blijken de verschillende begrippen niet zoo precies elk in hun eigen vakje te liggen, als men theoretisch wel veronderstelt, maar zij loopen alle in elkaar over. Het Hof van Ned. Indië erkende indertijd die onder-



geschiktheid niet eens; het rechtvaardigende karakter er van kwam dus niet ter sprake. Overigens werd deze ondergeschiktheid door lagere rechters meermalen wel erkend. (Men zie o.a. I.W. 303, een vonnis van den Raad van Justitie te Semarang uit 1867).
Ook voor een Nederlandschen rechter is een dergelijk geval voorgekomen1). De Arr. Rechtbank te Winschoten ontsloeg op 3 Mei 1889 een vrouw van rechtsvervolging, daar zij in casu gehandeld had onder den moreelen dwang van haar man, die in leeftijd, stand en ontwikkeling ver boven haar stond.
De Officier van Justitie kwam evenwel ambtshalve als eischer in hooger beroep bij het Hof te Leeuwarden, welk college op den 20sten Juni 1889 deze uitspraak vernietigde en de vrouw wel strafbaar verklaarde, aangezien zij ontwikkeld genoeg was om het misdadige van haar handeling in te zien.
Dit is echter geen principieele beslissing; of eventueel een nog mindere ontwikkeling een beroep op overmacht wèl kon geven, werd niet uitgemaakt. Voor Nederland zouden wij de mogelijkheid daartoe van de hand willen wijzen, maar voor Indië zal de inferieure positie, welke de vrouw daar nog vrij algemeen inneemt, als strafuitsluitingsgrond nog eenigen tijd moeten worden aanvaard. In aanmerking moeten dan worden genomen de adat van de betrokken landstreek, eventueel van den betrokken stam, de geestelijke ontwikkeling van de vrouw in kwestie en verder alles, wat van eenigen invloed kan zijn op de verhoudingen in het huwelijksleven. Bij de voortschrijdende evolutie van de inheemsche maatschappij zal deze rechtvaardigingsgrond eerlang geheel verdwijnen.
Een volgend punt, dat eenige nadere behandeling verdient, is de onderworpenheid van den Inlander in het algemeen aan de bevelen van hoogergeplaatsten. Een typisch voorbeeld is het geval, waarbij een kamponghoofd last gaf aan enkele zijner desabewoners, om een man en vrouw, die van tooverij verdacht werden, te vermoorden 2).
Deze zaak werd op 17 Mei 1859 behandeld door de rechtbank van omgang te Manondjaija (residentie Preanger regentschappen). De beklaagden verklaarden, dat in hun desa vele personen waren gestorven door de tooverij en van Bapa Adim en zijn vrouw Amboe Djajib, daar deze in hun laatste oogenblikken den naam van Bapa Adim hadden genoemd. Volgens het toenmalig dorpshoofd Kertadiwangsa had de wedono hem in stilte gelast, die menschen uit de kampong te
*) N.W. 5770. 2) I.T. 17—299.



verwijderen, of hen te dooden, als zij niet weg wilden. Daar zij weigerden te vertrekken, gelastte Kertadiwangsa enkele desabewoners, dit echtpaar uit den weg te ruimen, hetgeen geschiedde, waarna het huis in brand werd gestoken. Tenslotte verklaarde Kertadiwangsa ter terechtzitting, dat hij van den wedono den raad had gekregen, om te vertellen, dat de beide personen bij den brand waren omgekomen.
Geen der beklaagden toonde berouw, en de djaksa requireerde tegen allen de doodstraf. In dien geest wees de rechtbank daarop vonnis, welk vonnis door het Hof bekrachtigd werd, waarbij echter aan allen lijfsgenade werd verleend.
Twee dagen later kreeg diezelfde rechtbank nog twee dergelijke gevallen te berechten; ook hier was de aanleiding tot den moord geweest de vrees voor de tooverijen van het slachtoffer.
Merkwaardig is het verweer van de beklaagden in de hier genoemde gevallen: zonder uitzondering verklaarden allen, dat zij den last van den petinggi wel moesten opvolgen, daar zij anders door de overige desagenooten mede-aansprakelijk zouden worden gesteld voor de ziekte- en sterfgevallen. Naar onze meening is dit zuiver een beroep op overmacht. Van belang is hierbij nog op te merken, dat het eerstgenoemde geval ook kan worden beschouwd als een van middellijk daderschap, waarbij het middel is geweest het misbruik maken van gezag. Voor alle drie de gevallen geldt echter overmacht: de daders hadden de keus öf te weigeren, en dan mede-aansprakelijk te worden gesteld met alle gevolgen van dien, óf den van tooverij verdachte uit den weg te ruimen. Vanzelfsprekend kozen zij het laatste.
Het Hof rangschikte deze gevallen, door de vonnissen te bekrachtigen, dus ook niet onder overmacht; zelfs werd de ondergeschiktheid van den gewonen desaman ten opzichte van zijn petinggi niet als verzachtende omstandigheid aangenomen.
Men kan zeggen, dat de rechter in het algemeen zeer zelden overgaat tot het aanvaarden van een beroep op overmacht. Zoo besliste de Hooge Raad bij arrest ddo. 27 Juni 1887 i), dat een vonnis, waarbij iemand ter zake van bedelarij ontslagen was van rechtsvervolging op grond van overmacht, onvoldoende gemotiveerd was, indien voor het bestaan dier overmacht geen andere gronden waren aangevoerd dan dat de beklaagde was oud 75 jaar, gebrekkig, niet door werken in staat, om in haar onderhoud te voorzien en het haar door het armbestuur verstrekte onderhoud slechts 50 cents per week bedroeg!).
i) N.W. 5449.



De bedoeling van den Hoogen Raad was niet, dat de vrouw in kwestie nog meer ongelukken of gebreken moest hebben om te mogen bedelen, maar dat uit het vonnis niet gebleken was. dat alle andere, géén overtreding opleverende middelen zonder resultaat waren gebleven. Zoo bleek uit het vonnis niet, dat de vrouw geen familie had, waar zij kon aankloppen, en dat zij niet een grooter bedrag van het armbestuur had kunnen krijgen, dat wellicht van haar ongunstige omstandigheden niet geheel op de hoogte was.
De Hooge Raad gaf bij deze gelegenheid ten aanzien van het begrip overmacht te kennen:
„dat er in dezen geen overmacht aanwezig was, omdat geen „omstandigheid hetzij zoodanigen rechtstreekschen dwang op „de gerequireerde uitoefende, dat zij daaraan geen weerstand „kon bieden, hetzij onmiddellijk levensgevaar voor haar opleverde, en dat althans niets is gebleken van de noodzakelijk„heid, om op een bepaald oogenblik tot lijfsbehoud een aal„moes te vragen."
De Hooge Raad beschouwde derhalve de overmacht als een omstandigheid, welke op het oogenblik van het plegen van het strafbare feit gevaar moest opleveren voor het leven. Deze opvatting bekrachtigde hij in het jaar 1913, ter gelegenheid van een in cassatie ingesteld beroep op overmacht door een muzikant, welke uit armoede op straat muziek had gemaakt. Het college besliste toen, dat voor overmacht aanwezig moest zijn een drang, ontstaan door omstandigheden, werkende op het oogenblik, waarop de strafbare handeling werd gepleegd. (Arrest ddo. 16 Juni 1913) i).
Een vijfentwintig jaar daarvóór was door de Rechtbank te Amsterdam een man, die in twee dagen niet gegeten had en uit honger een brood had gestolen, met verwerping van zijn beroep op noodtoestand veroordeeld, omdat niet gebleken was, dat h-'i all^ geoorloofde middelen om aan eten te komen had geprobeerd 2).
Ook in Indië hebben dergelijke gevallen zich wel eens voorgedaan. Zoo stonden op den 22sten Maart 1822 voor het Hof eenige Inlanders terecht, die uit hongersnood rijst hadden gestolen voor zich en de hunnen. Het Hof was van meening, „dat „hongersnood eene mitigerende omstandigheid was bij het „plegen van diefstal van levensmiddelen, doch dat zulks niet „tot geheele absolutie kon leiden." s).
Iets dergelijks kreeg het Hof ter berechting in het jaar 1854.
De beklaagde had door armoede en honger der zijnen ge-
*) N.J. 1913, blz. 1080.
2) P. v. J. 1888, nos. 119 en 122.
3) I.T. 2—299.



drongen zijn tot de desa behoorende velden, welke gebezigd werden voor den aanplant van suikerriet, in brand gestoken. Het aanwezige riet verbrandde geheel; hij verdedigde zich met er op te wijzen, dat dit al lang had moeten zijn gesneden, maar dat hij daartoe niet in staaf was, terwijl hij den grond noodig had om er voedsel op te kunnen verbouwen. Het Hof oordeelde, dat daardoor de strafwaardigheid van den beklaagde niet geheel kon wegvallen, maar wel een mildere straf kon worden toegepast dan gewoonlijk bij brandstichting geschiedde !).
De hier genoemde voorbeelden zijn alle gevallen van noodtoestand. Wij gaven reeds aan, dat deze veroorzaakt wordt door de omstandigheden, zonder er evenwel dieper op in te gaan; wij zullen dit thans doen.
Noodtoestand ontstaat, wanneer er door de omstandigheden een botsing ontstaat tusschen de rechtsbelangen van twee verschillende personen, althans tusschen twee rechtsbelangen. Van belang is hierbij de vraag, of mogelijke schuld van den dader op het ontstaan daarvan invloed heeft op zijn rechten. De wet stelt in dezen geen eischen, maar toch meende Prof. van Hamel, dat in het algemeen deze eisch mag worden gesteld. dat wie zich onverplicht opzettelijk in gevaar begeeft, zelf de gevolgen moet dragen, (blz. 244).
Mr. Noyon was scherper, en stelde voor zich vast. dat zelfs wanneer die toestand door toedoen van den dader was ontstaan, dit geen invloed had op de uit dien toestand voor hem voortvloeiende rechten (blz. 245).
Het meest-aangehaalde voorbeeld ter illustratie van het begrip noodtoestand is het bekende geval van de twee schipbreukelingen. zich vastklampend aan een balk, welke te zwak is om beiden te dragen. Wie van de twee moet nu opgeofferd worden om den ander té redden? In het algemeen mag het meest-beteekenende rechtsbelang niet worden opgeofferd om een minder belangrijk te redden, doch in dit geval zijn beide belangen van gelijke waarde. Wanneer A. zou trachten B. er af te duwen, zou B. zich dit niet behoeven te laten welgevallen, daar hij met evenveel recht A. er af zou mogen dringen.
Het hier volgende arrest, gewezen door het Hof te Leeuwarden op den 9den October 1890. baseerde dit college abusievelijk op art. 41 Swb. (noodweer). 2).
!) I.T. 10—639. 2) N.W. 5941.



Een landbouwer stond terecht, omdat hij wederrechtelijk een vloeidijk, dienend om water te keeren, had doorgestoken, toen na een hevigen regenval de rivier zoodanig was gezwollen, dat er gevaar bestond voor overstrooming van zijn hooiland. De dijk is kwestie stond weliswaar op het erf van zijn buurman, maar deze had geen recht om een dergelijken dijk op te werpen, teneinde zijn lager gelegen hooiland te beschermen tegen het water, dat van beklaagde's land afliep.
Ten aanzien van de vraag, of dit doorsteken van den dijk wederrechtelijk moest worden genoemd, overwoog het Hof, dat dit zeer zeker het geval was, daar het er niets toe deed, dat de buurman dezen wederrechtelijk had opgeworpen.
Ten aanzien van beklaagde's strafbaarheid luidden de overwegingen:
„dat eveneens is gebleken, dat op beklaagde's land, hooger „gelegen dan het aangrenzende land van zijn buurman, welke „laatste mitsdien overeenkomstig art. 673 B.W. verplicht was, „het van eerstgenoemde erf natuurlijk afloopende water te „ont\angen, een aanzienlijke hoeveelheid hooi aanwezig was;
„dat de beklaagde, toen het hem bij zijn komst op zijn land „kenbaar werd, dat dit voor zijn bedrijf onmisbare gewas „onvermijdelijk binnen zeer korten tijd geheel door over„strooming verloren zoude gaan, indien de op het naastliggen„de erf (in strijd met de Wet) opgeworpen vloeidijk niet onverwijld althans ten deele werd weggeruimd, moet worden „geacht, toen hij daartoe overging, een feit te hebben begaan, „geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen goed „tegen een oogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding."
De beklaagde werd daarop op grond van art. 41 Swb. ontslagen van rechtsvervolging. Deze grond was ten eenen male onjuist, en bovendien was de redeneering van het Hof heel inconsequent. Eerst ging het college er van uit, dat de handelwijze van den beklaagde wederrechtelijk was, en dat het wederrechtelijk aanwezig zijn van den dijk er niet toe deed, om tenslotte te komen tot de opvatting, dat het optreden van den beklaagde was geweest geboden door een wederrechtelijke aanranding! Waaruit die aanranding dan bestond, liet dit college in het midden; zij was öf het water, óf wel toch die dijk.
Zooals gezegd, dit was geen geval van noodweer, maar een van noodtoestand. En ook al was die dijk in het geheel niet wederrechtelijk opgeworpen door den buurman, dan nog zou mogelijk de beklaagde vrijuit zijn gegaan. Hij bevond zich in een toestand, waarin hij de keus kreeg óf zijn eigen hooi te zien vernietigen en daarmede wellicht zijn heele bestaansmogelijkheid in gevaar te brengen, óf het land van zijn buur-
3



man te laten onderloopen. Het hangt nu maar af van de belangrijkheid van dat land, welke keus de beklaagde had mogen doen. Een ontslag van rechtsvervolging op grond van art. 40 Swb (overmacht) ware dan ook juist geweest.
Een ander Nederlandsch voorbeeld speelde zich af voor de Rechtbank te Tiel, welke op den 21 sten Maart 1907 het volgende vonnis wees.1).
Den beklaagde, een sleepbootkapitein, werd ten laste gelegd, dat hij ondanks het bevel van de rivierpolitie, om een vóór hem iiitvarenden sleep niet te passeeren, dezen toch voorbijvoer met zijn eigen sleep.
In eerste instantie had hij terechtgestaan voor den Kantonrechter te Tiel, die hem had schuldig verklaard en veroordeeld. In hooger beroep ontsloeg de Rechtbank hem op grond van noodtoestand van alle rechtsvervolging op de hier volgende overwegingen: 'j
„O. dat de beklaagde heeft beweerd, dat hij op het oogen„bï'ik, waarop bedoeld bevel zou zijn gegeven, in elk geval „gedwongen was met dezelfde vaart te blijven dooi varen, en "de „Arnhem" met haar sleep voorbij te varen, daar anders „een aanvaring van zijn stroomafwaartsgaanden en een tlinke 'vaart hebbenden sleep met den zeer langzaam varenden "sleep der „Arnhem" in het niet breede vaarwater niet te vermijden zou zijn geweest; dat daarentegen dit vaarwater wel "voldoende breedte had, om met behoorlijke vaart zonder „eenig gevaar den sleep der „Arnhem" voorbij te vaien, dat "bovendien kort achter zijn sleep een andere sleep de rivier „afvoer, hetgeen het gevaar voor aanvaring bij de bevolen manoeuvre nog zou hebben vermeerderd,
" Op grond hiervan en van de getuigenverklaringen nam de Rechtbank als vaststaand aan, dat er ruimte genoeg was om den voorsten sleep te passeeren, en dat vlak achter den sleep van beklaagde nog een sleep de rivier afkwam.
De Rijksbakenmeester gaf eveneens als zijn meening te kennen, dat beklaagde wel moest passeeren, wilde er geen aanvaring ontstaan met den sleep der „Arnhem . Hierop verklaarde de Rechtbank:
dat ook de Rechtbank van oordeel is, dat de beklaagde in de aeaeven omstandigheden ter vermijding van een aan! varing (zijnde ongetwijfeld het overwegende belang) genoodzaakt was om — in weerwil van het bevel ^— dezelfde vaart te behouden en den sleep der „Arnhem voorbij te "varen, zoodat hij door overmacht tot de niet-opvolging van
^het bevel is gedrongen; .
„O. voorts, dat er ten deze geen sprake van is, dat de be-
i) N.W. 8745.



„klaagde dien noodtoestand door eigen schuld heeft veroorzaakt (daar gelaten, welk gevolg dit rechtens zon moeten „hebben), vermits dit conflict van rechtsplichten voor den beklaagde niet te voorzien was en slechts te wijten was aan het „op dat oogenblik geven van dat bevel."
Een voorval, waarbij ook een bevel het ontstaan van noodtoestand veroorzaakte, was dat, waarbij twee Officieren van Gezondheid van hun commandant bevel kregen, een lijstje op te maken van de officieren, welke zij wegens venerische ziekten onder behandeling hadden, en hem dit liistie te geven. i). J
Aan den eenen kant waren zij als ondergeschikten gehoorzaamheid verschuldigd aan hun commandant; aan den anderen kant waren zij als geneeskundigen gebonden aan den door hen afgelegden beroepseed, en verplicht tot geheimhouding van hetgeen in de uitoefening van dit beroep als geheim te hunner kennisse was gekomen of hun als zoodanig was toevertrouwd.
De eene Officier van Gezondheid koos de eerste oplossing en maakte het gevraagde lijstje op, maar de andere achtte zijn beroep als geneeskundige het belangrijkste en weigerde op grond hiervan het lijstje op te maken.
Beide Officieren stonden terecht voor het Hoog Militair Gerechtshof ; de eene wegens schending van zijn beroepsgeheim en de andere wegens dienstweigering. Beiden werden echter vrijgesproken. (Sententie ddo. 26 November 1915).
Mr. Noyon verklaarde in zijn handboek, dat er geen reden was, om bij overtredingen een beroep op overmacht toe te kennen 2). Nu moge uit het hier volgende vonnis blijken, dat ook bij overtredingen de mogelijkheid daartoe openstaat.
Het gebeurde in het jaar 1894, dat eenige personen na sluitingstijd in een tapperij werden aangetroffen. Dit vond zijn reden in een hevig onweer, dat juist op het tijdstip van sluiting was losgebroken, en waardoor het gevaarlijk was, zich op straat te begeven.
De Kantonrechter te Groningen, welke deze overtreding berechten moest, merkte op:
•'dat aannemelijk is de bewering van den eersten gedaagde, „dat hij en de overigen uit zucht tot zelfbehoud nog na" afloop der door hen gehouden vergadering op verboden tijd zijn blijven vertoeven op de plaats, waar zij zich bevonden; „O. dat derhalve, tengevolge van genoemde omstandig-
N.W. 9867.
2) Noyon I, blz. 238.



heden, gedaagden hebben nagelaten te doen wat zij anders "zouden hebben gedaan, n.1. tijdig het huis, waarin zich de tapperij bevond, ^ te verlaten, zoodat zij wegens overmacht
"SZijffwerdenJndaarop allen van rechtsvervolging ontslagen i).
!) P. v. J. jrg. 23, 1894, 84.



2. NOODWEER. (art. 49 Swb.)
Het recht tot zelfverdediging is in de rechtsgeschiedenis reeds uit de oudste tijden bekend. Het is een vorm van private wraak, welke men het individu nooit heeft betwist, ook niet in later tijden, toen de rechtspleging een taak werd, welke de Overheid, met uitsluiting van allen, aan zich trok, het strafrecht daarmede tot een publiek recht makend.
Het tegenwoordige Strafwetboek erkent in art. 49 de rechtvaardigende kracht van een verdediging tegen een wederrechtelijke aanranding. Het stelt daarbij echter zekere voorwaarden, waaraan voldaan moet zijn, wil de dader aanspraak kunnen maken op straffeloosheid op grond van dit artikel.
Dit artikel verklaart in zijn eerste lid, dat niet strafbaar is diegene, die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een oogenblikkelijke of onmiddellijk dreigende, wederrechtelijke aanranding.
Een nadere ontleding van dit voorschrift geeft aan, dat:
1°. de verdediging noodzakelijk,
2°. de aanleiding tot het begaan van het feit een oogenblikkelijke of onmiddellijk dreigende aanranding,
3°. het gebruikte middel geboden, en
4°. de verdediging ter bescherming van het lijf, de eerbaarheid of het goed van den aangevallene gevoerd moet zijn.
Alvorens tot een dieper gaande beschouwing van de verschillende elementen, welke dit eerste lid bevat, over te gaan, moet er toch eerst even de aandacht op gevestigd worden, dat het artikel bepaaldelijk spreekt van een verdediging. Dit houdt in, dat de handeling in kwestie niet het karakter van een verdediging te zijn, mag hebben ingeboet, daar anders de verzekering van straffeloosheid niet meer van kracht kan worden geacht. Dit wil evenwel niet zeggen, dat men uitsluitend een afwachtende houding zou mogen aannemen; ook binnen de grenzen eener verdediging is een agressieve houding alleszins mogelijk en gerechtvaardigd.



Het is buiten twijfel, dat er geen verdediging mogelijk is, als er geen aanval is; hetzij dat deze er nog niet is, hetzij dat er wel een aanval is geweest, maar deze is opgehouden door de vlucht van den aanvaller of door diens opgeven van den strijd. Zoo kan in een gegeven geval een beroep op noodweer niet worden aanvaard, als ter terechtzitting is komen vast te staan, dat het slachtoffer is gedood door een schot in den rug, daar dan boven allen twijfel is verheven, dat de aanvaller reeds de vlucht had genomen.
Een dergelijk geval deed zich voor bij het Hoog Militair Gerechtshof, in het jaar 1906.!).
Weliswaar was in dat jaar het tegenwoordig geldende Swb. nog niet van kracht, doch de voorwaarde van „verdediging" gold ook in de toen geldende gescheiden strafwetboeken van 1866 en 1873.
De feiten, in dit arrest ddo. 28 September 1906 vermeld, waren als volgt:
Den beklaagde werd ten laste gelegd, dat hij, op patrouille zijnde, een Djambiër van de doesoen Kota Baroe door een schot in den rug had gedood.
De Krijgsraad, voor welken de beklaagde in eersten aanleg terechtstond, was van meening, dat door de enkele getuigenis van zekeren Imat het wettig bewijs der ten laste gelegde feiten niet geleverd was, en sprak den beklaagde mitsdien daarvan vrij.
De kwestie, of de doodslag al dan niet in wettige verdediging van zijn leven was gepleegd, kwam hier dus niet ter sprake, waar het feit, door slechts één enkelen getuige bevestigd, niet als wettig en overtuigend bewezen kon worden aangemerkt.
Deze zaak kwam voor het H.M.G.H., hetwelk oordeelde, dat de Krijgsraad ten onrechte de schuld van den beklaagde aan het hem ten laste gelegde feit niet wettig en overtuigend bewezen had verklaard, en hem dientengevolge had vrijgesproken, daar de beklaagde zelf erkend had, moedwillig een schot uit zijn met scherp geladen geweer op den Djambiër te hebben gelost, hetgeen bevestigd was geworden door de beëedigde verklaring van den getuige Imat en het vinden van het lijk, waardoor beklaagde's schuld aan het hem ten laste gelegde feit voor wettig en overtuigend bewezen kon worden aangemerkt.
De beklaagde had evenwel een beroep gedaan op noodweer, verklarend, dat hij op den Djambiër had geschoten, omdat deze hem met een parang aanviel. Dit werd echter tegengesproken door den getuige Imat en door het feit, dat
*) I.T. 87—313.



het slachtoffer in den rug was verwond en geen andere wond vertoonde.
Het Hof verklaarde den beklaagde dan ook schuldig aan doodslag, waarbij als verzachtende omstandigheid in' aanmerking werd genomen diens aannemelijke vrees, dat er meer kwaadwilligen in de buurt zouden zijn.
Ook voor den niet-militairen strafrechter zijn dergelijke gevallen meerdere malen voorgekomen. Zoo stond in 1911 voor den Landraad te Takalar een Inlander terecht, die ook een beroep deed op noodweer, hoewel hij zelf erkende dat zijn aanrander al de vlucht had genomen, i). Hij bekende het hem als doodslag ten laste gelegde feit, maar verklaarde daartoe gedwongen te zijn geweest, omdat zijn leven op dat eigen oogenblik gevaar liep, zoodat hij dus gerechtigd was, dit te plegen.
Bij het ter terechtzitting gehouden onderzoek bleek, dat de beklaagde zijn broeder Male op heeterdaad bij het plegen van een misdrijf had betrapt, zoodat hij krachtens art. 256 van het toenmalige Celebesreglement bevoegd was hem aan te houden, terwijl Male geen enkele wettige reden had om den beklaagde aan te houden.
De Landraad stelde dus voorop, dat de handeling van Male j11 aanva^er — in geen geval rechtmatig was geweest en dus de verdediging daartegen niet alleen toegestaan, maar zelfs wettig was.
Nu moest worden nagegaan, of de beklaagde deze feiten had gepleegd, terwijl deze op dat eigen oogenblik geboden werden door den nooddwang der verdediging van zijn leven, m.a.w. of zijn leven wel in gevaar was geweest op het ooaeni \ Zljn °Ptreden- Twee getuigen verklaarden onder eede, dat Male zijn rechterhand, waarin hij zijn badiq hield, naar den beklaagde had uitgestoken, om hem te verwonden, waarop deze op datzelfde oogenblik die hand had afgekapt
Waar de strafwet eischte, dat het middel moest zijn aeboden geweest, stelde de Landraad zich vervolgens de vraae of het gevaar reeds zóó onmiddellijk dreigend was geweest dat hij geen ander middel had kunnen kiezen:
,.0. dat aan beklaagde weliswaar nog geen letsel was toea .' doch in ieder geval het gevaar voor hem onmiddellijk dreigend was, hetgeen voldoende is, om het recht van „zelfverdediging te waarborgen, daar niet kan worden ge„eischt, dat met de zelfverdediging zal worden gewacht tot „de aanval van den aanrander reeds effect heeft gesorteerd, „omdat dan die verdediging in den regel te laat zou komen ; „U. dat hiertegen zou kunnen worden aangevoerd, dat be-
*) I.T. 97 -399.



„klaagde door tijdig de vlucht te nemen, zich aan het voor „hem dreigende gevaar had kunnen onttrekken, en boven„dien dat gevaar zelf niet duchtte en er zich aan onderwierp, "omdat hij zich vrijwillig naar den verslagene had begeven, „hoewel hij kon zien, dat deze gewapend was, en hij dus tegenstand kon verwachten;
„O. dat de Landraad echter van oordeel is, dat het teit, „dat beklaagde zich intusschen door tijdig de vlucht te nemen „aan het voor hem dreigende gevaar voor zijn leven had kun„nen onttrekken, niet mag leiden tot de gevolgtrekking, dat „hij in casu niet het recht van zelfverdediging had, daar de „rechter zich bij de beoordeeling, of iemand heeft gehandeld „ter verdediging van eigen leven, zooveel mogelijk moet trach„ten te verplaatsen in de omstandigheden, waaronder het feit "heeft plaats gehad, en in den gedachtengang van den aangevallene, die op het oogenblik, dat hij zijn leven bedreigd „ziet, in de allereerste plaats zal denken aan een middel tot „oogènblikkelij ke afwending van dat gevaar, en daartoe het , allereerst zal grijpen naar een wapen, dat onder zijn onmiddellijk bereik is, terwijl de gedachte aan een vlucht, die bovendien aan niemand tot plicht wordt gesteld, op dat "oogenblik vaak niet in den kringloop zijner gedachten zal „zijn opgekomen, terwijl ook, indien men aanneemt, dat de "mogelijkheid om de vlucht te nemen het recht tot zelfverdediging uitsluit, dit recht daardoor geheel illusoir zou wor„den, daar het wel steeds mogelijk zal zijn, om achteraf een „moment aan te wijzen, waarop de aangevallene naar het ,oordeel van den rechter veilig de vlucht had kunnen nemen, " „O. dat ook het feit, dat beklaagde zich vrijwillig heeft be„geven naar het gevaar dat hem dreigde, naar het oordeel „van den Landraad geen reden mag zijn, om zijn recht tot „zelfverdediging te beknotten."
Wij hebben deze overwegingen van den Landraad in hun geheel overgenomen, omdat hierin op inderdaad keurige wijze een uitlegging werd gegeven van hetgeen het begrip „noodweer" inhoudt.
Op grond hiervan oordeelde de Landraad, dat de hierboven genoemde verwonding door den beklaagde was toegebracht in wettige verdediging van zijn leven, en hij mitsdien daarvoor niet strafbaar kon worden geacht.
Hiermede was deze zaak echter nog niet afgeloopen, daar de beklaagde zijn aanvaller onmiddellijk, nadat hij hem de rechterhand had afgehakt, nog een slag met zijn parang in den hals gegeven had, ondanks het feit, dat Male zieh reeds gereed maakte, om de vlucht te nemen. Deze daad was dus niet meer noodzakelijk ter verdediging van zijn leven, daar



er op dat oogenblik geen aanval meer was, noch in de naaste toekomst dreigde. Toch was de Landraad van oordeel, dat hij ook voor dit feit niet strafbaar was, „daar deze overschrijding „van de grenzen der noodzakelijke zelfverdediging naar ,,'s Raads oordeel het onmiddellijk gevolg was geweest van „de hevige gemoedsbeweging, waarin de beklaagde verkeerde." Met deze overweging bewees dit college, dat het het niet bij woorden liet, maar zich inderdaad trachtte te verplaatsen in den gedachtengang van den aangevallene.
De beklaagde meende, dat hij hiermede zijn aanvaller toch nog niet genoeg had gestraft, en hoewel deze reeds de rivier overgevlucht was en 20 Meter daarvandaan neerviel, ging hij hem na met het plan, om hem te dooden, bij de uitvoering waarvan hij hem aan de kuit verwondde.
De Landraad was van meening, „dat hij hiermede de gren„zen der geoorloofde verdediging verre had overschreden, „aangezien er toen geen gevaar meer voor zijn leven bestond, „en dat deze daad alleen voortsproot uit zijn verlangen om „zich te wreken of Male te straffen, welke eigenrichting ongeoorloofd was, daar het recht om te straffen uitsluitend „aan de Overheid was voorbehouden."
Ten aanzien van den slag in den hals oordeelde de Landraad, dat het misdrijf van doodslag weliswaar bewezen was, maar ingevolge het bepaalde bij art. 246 S.I. niet strafbaar was, en de beklaagde te dier zake van alle rechtsvervolging moest worden ontslagen. Hij werd dus alleen gestraft ter zake van den laatsten slag, aan de kuit.
Hoe juist de Landraad overigens ook den toestand had ingezien en beoordeeld, en den gedachtengang van den beklaagde had gevolgd, het ontslag van rechtsvervolging op deze overwegingen was positief onjuist. De Landraad bewees hiermede, dat zijn psychologisch inzicht beter ontwikkeld was dan zijn juridisch, immers art. 246 S.I. sprak met geen woord over vrijstelling van straf in geval van overschrijding der grenzen der noodzakelijke zelfverdediging als gevolg van een hevige gemoedsbeweging!
De Strafwetboeken 1866 en '73 bezaten een dergelijken psychologischen grondslag nog niet, in tegenstelling tot het Nederlandsche Swb. 1886, dat in dit exces wel voorzien heeft. Den Landraad heeft dan ook waarschijnlijk ter terechtzitting een Nederlandsch strafwetboek parten gespeeld!
Een vernietiging van het Landraadvonnis bleef dan ook niet uit: de Raad van Justitie te Makassar besliste ddo. 6 September 1911:
„dat de Landraad ten onrechte had beslist, dat de beklaagde „strafrechterlijk niet aansprakelijk was voor de verwonding,



„welke hij Male in den hals had toegebracht en waarvan naar ,,'s Raads gevoelen diens dood het gevolg is geweest;
„dat toch de Indische strafwet niet als de Nederlandsche „in sommige gevallen aan overschrijding van de grenzen der „noodweer1) straffeloosheid verbindt;
„dat de Raad ook niet het gevoelen van den eersten rechter „kan deelen, dat niet gebleken was, dat Male nog leefde, toen „de beklaagde hem aan de kuit verwondde;
„dat de aan den beklaagde ten laste gelegde welbewezen „feiten, die als ééne voortgezette handeling moeten worden „beschouwd, opleveren het misdrijf van doodslag, omschreven „en strafbaar gesteld bij de artt. 211 en 221 S.I., zoodat de „beklaagde met vernietiging van het vonnis, waarvan revisie, „daaraan schuldig behoort te worden verklaard."
Toch vond de Raad wel aanleiding, in dit geval verzachtende omstandigheden aan te nemen.
Moge tenslotte over deze kwestie nog volgen een uitspraak van het hoogste rechterlijke college in Ned.-Indië, het Hof, neergelegd in het arrest ddo. 20 Maart 1912 2). Ook hier was de reden, dat het beroep op noodweer werd afgewezen, het feit, dat er geen aanval meer aanwezig was.
De feiten waren in het kort vermeld deze: de beklaagde was door een zekeren N. eerst met steenen gegooid, en daarop met. een mes aangevallen. Hij ontwapende hem, waarop N. den strijd opgaf en zijn huis binnenging; ook de beklaagde ging naar huis, maar keerde plotseling op zijn schreden terug, snelde naar de woning van N., trapte de deur in, ging naar binnen en greep N. bij zijn keel. Hij wierp hem op den grond en stak hem dood.
De beklaagde stond in eersten aanleg terecht voor den Raad van Justitie te Batavia, welke hem schuldig verklaarde aan „doodslag onder verschoonende omstandigheden," en hem veroordeelde tot 9 maanden gevangenisstraf. Zijn beroep op noodweer werd verworpen.
De zaak kwam voor het Hof, dat overwoog:
„dat, daar N. door den beklaagde was ontwapend en zich „in zijn woning had teruggetrokken, de deur achter zich sluipend, de strijd geen voortgang had gevonden, zoodat er naar ,,'s Hofs oordeel van provocatie van de zijde van N. geen „sprake meer was, toen beklaagde niettegenstaande deze situatie toch terugkeerde op zijn reeds huiswaarts gerichte „schreden en de feiten, als boven omschreven, pleegde."
*) N.B. De Ned. Sw. spreekt niet van overschrijding der grenzen van de noodweer, maar van die der noodzakelijke verdediging. 2) I.T. 99--152.



Ook het Hof verwierp beklaagde's beroep op noodweer en verklaarde hem schuldig aan doodslag. Het aannemen van verzachtende omstandigheden achtte dit college wel gemotiveerd, op grond van de ernstige beleedigingen, door den beklaagde kort te voren van N. ondervonden, en het vermoedelijke gevaar, waaraan mede beklaagde's vrouw en kind hadden blootgestaan, toen N. met steenen wierp.
De verzachtende en verschoonende omstandigheden werden in de vonnissen en arresten, vóór 1918 uitgesproken, herhaaldelijk toegepast, om de strafmaat tot beneden het voorgeschreven minimum te kunnen brengen. De strafwetboeken van 1866 en '73 erkenden n.1. deze omstandigheden nog officieel; als zoodanig kunnen zij ook wel beschouwd worden als een soort rechtvaardigingsgronden. Niet echter in de beteekenis, welke wij er aan hechten in dit proefschrift, als van strafuitsluitingsgronden, maar als strafverminderingsgronden, welke benut werden om het over het algemeen te" strenge karakter dier beide wetboeken wat te verzachten en rechtvaardiger te maken, en hen te doen aanpassen aan de Indische maatschappij.
De gevallen, welke wij hier behandeld hebben, vielen alle in den tijd, dat men een vasten leidraad had in de strafwetboeken. Echter ook vóór dien tijd kwamen wel eens dergelijke gevallen voor, en het is wel aardig om na te gaan, hoe men zich toen redde.
Zoo stond in 1856 voor den Landraad te Timor terecht de Timorees Koesie Soenie, wegens doodslag op zekeren Rottinees Nahoe Koelie. De beklaagde verklaarde, dat hij met vier Rottineezen naar het bosch was gegaan om toewak te halen. Nu had hij den avond te voren toevallig afgeluisterd, dat de Rottineezen afspraken, hem in het bosch te vermoorden en zijn hoofd als trofee mede te nemen naar Rotti. Onderweg had hij zich dit plotseling herinnerd en in zijn angst stak hij den vóór hem loopenden Rottinees dood en vluchtte het bosch in. De Landraad veroordeelde hem wegens moord tot 15 jaar dwangarbeid, waarbij hij onder meer overwoog, „dat er inder„daad groote spanning tusschen de Rottineezen en de Timo„icezen heerschte op dat tijdstip, en dat het gewoonte was, om „verslagen vijanden het hoofd af te houwen," zoodat beklaagde's vrees zeer verklaarbaar was geweest.
Merkwaardig is de conclusie, welke de Proc.-Gen. in revisie voor het Hof nam:
„dat de beklaagde den manslag had gepleegd op iemand, „die van plan was hem te vermoorden, zoodat mitsdien kon „worden aangenomen dat de beklaagde in deze handeling het



„eenige middel van zelfbehoud tegen onregtmatig geweld had „gezien, en hij bijgevolg behoorde te worden beschouwd als „in dadelijke en wettige termen van zelfverdediging te heb„ben gehandeld' !).
De Proc. Gen. kwam dus tot een verdediging, welke al aanwezig was, vóór er nog eenige feitelijke aanval dreigde of had plaatsgevonden! Het Hof zag terecht slechts reden tot strafvermindering in de door den eersten rechter aangenomen gronden, en qualificeerde het gepleegde feit als manslag, daar de voorbedachte raad niet bewezen was2).
Na deze uitwijding over het karakter der handeling, welke een verdediging moet blijven, komen wij nu tot de behandeling van het in het artikel vereischte element der noodzakelijkheid dier handeling.
Indien men dezen eisch, zooals hij hier staat, streng zoude hebben geïnterpreteerd, zou niet vaak een beroep op noodweer kunnen worden toegewezen, immers de rechter zou bij de beoordeeling der gepleegde feiten — achteraf — vrijwel altijd een oogenblik kunnen aanwijzen, waarop de aangevallene veilig de vlucht had kunnen nemen; op dat oogenblik zou er dus een ander middel, dat minder rechtskrenking met zich bracht, mogelijk zijn geweest, om zich aan het dreigende gevaar te onttrekken, waardoor de daadwerkelijke verdediging niet meer noodzakelijk, dus niet langer straffeloos zou zijn. De mogelijkheid van een vlucht, hoe veilig en eervol deze ook mag zijn, mag echter niet het tenietgaan van iemands recht tot zelfverdediging ten gevolge hebben. Men kan dan met den Landraadsvoorzitter van Takalar zeggen, dat dit recht daardoor geheel illusoir zoude worden.
Het begrip „noodzakelijk" moet dan ook niet worden opgevat als te beteekenen absoluut noodzakelijk, maar redelijkerwijs geoorloofd, zedelijk passend. Zóó opgevat wordt het recht tot daadwerkelijke verdediging veel ruimer, terwijl het toch niet onbegrensd is, daar zijn grenzen worden bepaald èn door de verdere voorwaarden in de omschrijving van de Strafwet zélf gesteld, èn door de maatschappelijke verhoudingen in de bestaande rechtsorde.
De voorgaande Strafwetboeken hadden dezen eisch geformuleerd in de uitdrukking „nooddwang der verdediging." Hierin vindt men dezelfde gedachte als in „noodzakelijk"; bij beide wordt verondersteld een onmogelijkheid — zij het dan ook eene relatieve — tot het afwenden van het gevaar op eenige andere wijze.
Cursiveering door ons. 2) I.T. 13—81.



In het jaar 1895 gaf Mr. Winckel in het I.W. enkele opmerkingen over het ontwerp van een nieuw S.E. Hierbij kwam hij ook te spreken over de noodweer, welke in dit ontwerp in dezelfde bewoordingen als in het Nederlandsche Swb. 1886 voorkwam. Mr. Winckel gaf hierbij als zijn meening te kennen, dat het woord „noodzakelijk" vóór „verdediging" maar moest vervallen, aangezien toch een verdediging nooit noodzakelijk kon worden genoemd, zoolang er nog een ander, minder gevaarlijk middel over schoot als de vlucht. Zijns inziens moest tegen iederen aanval het recht tot verdediging openstaan !).
Hoewel dit ontwerp S.E. wel het Staatsblad bereikte, werd het toch nooit ingevoerd, en wij kunnen deze kwestie in verband met dit ontwerp verder laten rusten. Zij kwam natuurlijk ter sprake bij de M. v. T. op het Swb. 1918. Daarin werd medegedeeld, dat men dit voorstel niet had opgevolgd, omdat het in Indië, waar velen gaarne hun eigen rechter willen zijn, een groote kans tot misbruik zou hebben opgeleverd, Wel merkwaardig is het, dat even daarvóór in diezelfde M. v. T. het geval werd gesteld, dat een eenzaam in de binnenlanden wonende zich door de eisch der noodzakelijkheid eener verdediging de handen gebonden zag bij aanvallen van rooverbenden, waarom het recht van verdediging juist behoorde te worden uitgebreid.
Naar onze meening heeft deze eisch der noodzakelijkheid betrekkelijk weinig betekenis, en hij zou eventueel wel kunnen vervallen, temeer, waar toch het oordeel van den rechter den doorslag geeft bij de beantwoording van de vraag, of de gevoerde verdediging strafbaar of straffeloos moet worden geacht. Bovendien zit in het woord „geboden" naast den eisch der evenredigheid, of beter juist daardoor, een zekere mate van noodzakelijkheid opgesloten. De aangevallene denkt er bij zijn verweer —- of juister vlak daarvóór — niet over na, of zijn verzet wel noodzakelijk is — vooropgesteld, dat hij de wet kent, zooals altijd wordt verondersteld — hij volgt zijn eersten aandrang en handelt. Het denken komt pas achteraf, wanneer er toch niets meer aan te doen is, zoodat het voor den aangevallene geen verschil maakt ten opzichte van diens al of niet daadwerkelijk optreden, of in het artikel van het Swb. een ruime of minder ruime omschrijving is opgenomen. Waar de leden der rechterlijke macht in dezen tijd vrijwel unaniem de opvatting der redelijkheid aanhangen, kan men deze wel als gevestigd aannemen.
Wij zullen nu tot den aanval overgaan. De strafwet eischt,
x) I.W. 1679.



dat deze oogenblikkelijk of onmiddellijk dreigend en wederrechtelijk zij geweest. Men pleegt tusschen een oogenblikkelijken en een onmiddellijk dreigenden aanval dit onderscheid te maken, dat de eerste reeds verder is gekomen en het geweld eerder moet doen te wachten staan dan een aanval van de tweede soort. Deze is dus nog niet zoo gevaarlijk.
Zooals bekend, is in het Ned. Swb. alleen de eisch van oogenblikkelijk gevaar gesteld, maar men meende hiermede in Indië, waar de maatschappelijke verhoudingen zoo heel anders en veel minder geordend zijn, niet toe te komen, en men nam deze uitbreiding te eerder op, waar in Nederland ook reeds meeningsverschillen waren gerezen over de beantwoording van de vraag, wanneer een aanval oogenblikkelijk genoeg was, om daartegen te mogen optreden. Het is dus te beschouwen als een uitbreiding van het verdedigingsrecht, hetwelk in Indië eerder intreedt dan in het met zooveel beter Overheidstoezicht toegeruste moederland.
Het S.E. en S.I. stelden een dergelijken eisch: zij hadden dezen uitgedrukt door de woorden „op het eigen oogenblik", welke formuleering men wel kan gelijkstellen met de in het Ned. wetboek gebezigde uitdrukking „oogenblikkelijk".
De aanval moet dus een vrijwel direct te vreezen gevaar met zich brengen. Al is de formuleering in het tegenwoordige Swb. zeer ruim te noemen, toch verschilt men nog wel van meening over het al of niet nabij zijn van het gevaar, blijkens de vele malen, dat een beroep op noodweer moet worden afgewezen op grond van het feit, dat men te vroeg met de verdediging was begonnen.
Nu laat ontegenzeggelijk de één zich veel eerder angst aanjagen dan een ander, maar wanneer A. op 8 Meter afstand bedreigd wordt door B„ die met een parang zwaaiend komt aanloopen, en die A., zijn bedreiger maar vast vóór willende zijn, schiet B. neer, dan zal men het over de strafbaarheid van A. wel eens kunnen worden1). De grenzen der toelaatbare verdediging zijn wel ruim, maar toch niet zóó ruim, dat zij een dergelijk geval zouden kunnen omvatten; een bedreiging op 8 Meter afstand met een slagwapen is nu eenmaal nog niet de aanranding, bedoeld bij art. 49 lid 1 Swb.
In het hier volgende arrest van het Hot van Ned.-Indië, gewezen in de zitting van 22 September 1897, werd aangegeven, wanneer men zich tegen een aanranding daadwerkelijk mocht verzetten, waarbij tevens uitkwam, dat binnen de grenzen dier verdediging een zekere agressiviteit geoorloofd moest worden geacht 2).
1) I.W. 2513.
2) I.T. 70—32.



. De aanvaller had zijn slachtoffer op den grond geworpen en kneep hem met de eene hand zijn keel dicht, terwijl hij hem met de andere hand bij de schaamdeelen had gegrepen. De beklaagde had, om zich te bevrijden en omdat hij zijn leven in gevaar achtte, zijn aanvaller met zijn mes een tweetal steken in den rug toegebracht.
Het Hof was van meening, dat de beklaagde daarvoor niet strafbaar was, daar de door hem toegebrachte kwetsuren op het eigen oogenblik, dat zij werden toegebracht, geboden waren geweest om zijn leven te redden.
De zaak wordt evenwel heel anders, wanneer in een dergelijk geval de aanvaller zich op noodweer beroept, omdat hij door de krachtige verdediging van zijn slachtoffer zich in het nauw gedreven ziet. Dit geval deed zich in het jaar 1912 voor voor het Hof.!).
Ook hier was de eene persoon door den andere op den grond geworpen en mishandeld. Het slachtoffer greep, om daaraan te ontkomen, zijn aanrander bij de testikels, waarop deze voortging met zijn gewelddadigheden. Hij beriep er zich voor den Raad van Justitie te Padang, waarvoor hij in eersten aanleg terecht stond, op, dat hij in zelfverdediging gehandeld had. Dit college liet zich overtuigen en ontsloeg hem van rechtsvervolging. (vonnis 15 Juni 1912).
De Officier van Justitie bij dien Raad teekende evenwel hooger beroep aan, en deze zaak kwam voor het Hof, hetwelk overwoog:
„dat de Raad ten onrechte aangenomen had, dat de beklaagde in zelfverdediging handelde, toen hij den getuige R. „mishandelde, daar, al stond vast, dat R. den beklaagde bij „de testikels had gegrepen, dit het beroep op noodweer nog „niet rechtvaardigde, omdat die greep een gevolg was geweest „van het feit, dat de beklaagde R. op den grond had geworpen „en sloeg;
„dat het nu wel begrijpelijk was, dat de beklaagde, om zich „uit dien greep te bevrijden, R. voortdurend bleef slaan, doch „dat niemand zich op noodweer kon beroepen, die zichzelf „door daden van geweld in noodtoestand had gebracht." (arrest ddo. 18 December 1912).
Wanneer is nu een aanval als wederrechtelijk te beschouwen? Om deze vraag te kunnen beantwoorden behoeven wij een algemeen als juist erkende definitie van dit begrip. Het lastige is nu, dat er ook op dit punt, gelijk op zoo vele punten in de strafrechtsphilosophie, twee meeningen tegenover elkaar staan, n.1. de objectieve en de subjectieve.
I.T. 99 431.



Aanhangers van de objectieve leer verstaan onder wederrechtelijk „in strijd met het recht," dus „niet steunend op het recht," terwijl de subjectivisten dit begrip verklaren als te beteekenen „met krenking van eens anders recht," of wel „zonder bevoegdheid."
Welke van de twee opvattingen de juiste is, moge in het midden blijven, waar zelfs een geleerde als Prof. van Hamel voor beide richtingen een open oog had, en de waarheid dan ook zocht in een combinatie der beide begrippen.
Wederrechtelijk zouden wij willen noemen iedere handeling, die hetzij voor het rechtsbewustzijn, hetzij voor de wet, als niet toelaatbaar moet worden beschouwd, die dus indruischt tegen datgene, wat men algemeen als recht erkent of vroeger erkend heeft en toen in de wet heeft vastgelegd. In het algemeen zullen deze begrippen elkaar wel dekken, maar men kan zich indenken, dat een aanranding door een ambtenaar, in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening gepleegd, door wel bijna niemand als rechtmatig wordt gevoeld. De aldus aangerande zou zich wel verdedigen, als de wet het hem maar niet verbood.
Niet iedere rechtskrenking evenwel geeft recht tot het plegen van feitelijkheden; een beleediging b.v. geeft dit niet. De wet heeft deze beperkt tot een drietal, en wel de aanrandingen van het lijf, de eerbaarheid en de goederen van den persoon. Ten aanzien van deze rechtsbelangen echter komt elke aantasting gelijkelijk in aanmerking.
Wij stellen op den voorgrond, dat wij het zwaartepunt van het begrip noodweer niet willen leggen in het onrecht, dat door den aanvaller gepleegd wordt, maar in het onrecht, dat door den aangevallene, indien deze de aanranding zou dulden, geleden zou worden, en wij nemen dan ook als criterium voor het toegelaten zijn van noodweer aan, dat de aangerande rechtens niet verplicht kon worden geacht, het hem dreigende onheil te dulden. Daarbij komen de persoon van den aanrander en diens eventueele niet-strafbaarheid, uit welken hoofde ook, niet ter sprake, en deze doen in ons systeem dan ook niets ter zake.
Als den oervorm van de noodweer beschouwen wij het recht tot zelfbehoud, reeds zoo oud als de menschheid zelve. Dezen grondvorm vindt men in het Romeinsche recht, terwijl ook latere beoefenaars der rechtswetenschap er meer of minder hun aandacht aan wijdden. In de latere wetgevingen werd dit recht wel eens uitgebreider opgevat, en omvatte dan ook de bescherming der eerbaarheid en de verdediging van het bezit; een scherpe omlijning ontbrak echter in den regel. Zoo was ook de jurisprudentie in Indië vóór de invoering der eerste strafwetboeken weinig constant, en werd de bescherming der



eerbaarheid nu eens wel en dan weer niet als een geoorloofde uiting van het recht tot noodweer opgevat.
De beide genoemde strafwetboeken hadden de noodweer beperkt tot den persoon van den aangerande1), met als gevolg, dat de kwestie, die hiermede nog niet was uitgemaakt, nu liep over de vraag, of tot den persoon ook gerekend mocht worden diens eerbaarheid. Veel verschil in opvatting kan dus in deze tijden verwacht worden, en het blijkt dan, dat men over het algemeen in de jaren vóór de invoering der beide gescheiden wetboeken een ruimere opvatting huldigde dan daarna.
Het tegenwoordig geldende Swb. 1918 erkent het recht tot verdediging van het lichaam zoowel als van de eerbaarheid en de goederen, waardoor een eind werd gemaakt aan de bestaande geschillen.
Nu zijn er in een welgeordende maatschappij evenwel soms factoren, welke een onbegrensde uitoefening van dit recht in den weg staan, zooals b.v. een aanranding door een ambtenaar, in de rechtmatige uitoefening van zijn functie gepleegd. Deze omstandigheid moet nu eenmaal door het individu worden in acht genomen, niet, omdat de aanranding door een ambtenaar in functie minder rechtskrenking zoude teweegbrengen dan een aanranding door een willekeurig ander persoon, maar alleen daarom, omdat het recht tot zelfbehoud, het recht van den enkeling dus, noodzakelijk lager moet worden gesteld dan dat der maatschappij, van alle individuën tesamen, ter handhaving of bescherming waarvan die ambtenaar juist optrad.
Op dezen grondslag moeten dan ook mogelijke verdere uitzonderingen berusten; het algemeene belang gaat vóór het bijzondere.
Wanneer wij nu even blijven bij dit voorbeeld, zouden wij dus niet redeneeren: die ambtenaar handelde ter uitvoering van een wettelijk voorschrift — of wel van een bevoegd gegeven ambtelijk bevel, wat hier op hetzelfde neerkomt — hij handelde dus niet onrechtmatig, ergo was verzet hiertegen niet geoorloofd. Deze redeneering zou het zwaartepunt leggen op den aanrander, terwijl wij juist betoogden, dat dit dient te worden gelegd op den aangevallene. Het heele rechtsbeginsel der noodweer heeft immers den aangevallene als hoofdpersoon, en indien deze door de aanranding een rechtskrenking zou ondervinden, tot het dulden waarvan hij rechtens niet verplicht kan worden geacht, dan mag hij zich daartegen verzetten. Zooals wij hierboven reeds aangaven, zouden wij
!) Art. 244 S.E.; art. 246 S.I.
4



dit geval als een uitzondering op den algemeenen regel w illen beschouwen.
Theoretisch kan men zich voorstellen, dat de aanrander een voor de Wet onrechtmatige handeling pleegt, welke de aangerande niet als zoodanig voelt, en zich rustig laat welgevallen; hij mag zich wel verzetten, maar wenscht dit zelf niet. In de praktijk zal zooiets natuurlijk vrijwel nooit voorkomen.
Voor ons maakt het dan ook geen verschil, of het optreden van den aanrander wellicht door een rechtvaardigingsgrond gedekt wordt, waarbij wij evenwel aanteekcnen, dat wij wenschen uit te zonderen het geval, dat de handeling in kwestie geschiedt ter handhaving van een hooger, belangrijker recht dan dat van den aangerande.
Wij zullen trachten dezen theoretischen opzet met eenige voorbeelden te illustreeren. Allereerst dan het geval, dat de aanrander handelt onder overmacht. Zijn handeling kan, gezien de omstandigheden, als redelijk verklaarbaar worden beschouwd; hij handelt niet onrechtmatig, echter het feit, dat hij begaat, maakt op zijns slachtoffers rechten een dusdanige inbreuk, dat verzet van dezen daartegen niet ongeoorloofd kan worden geacht. Ver/et dus van dezen, ondanks dat de aanvaller niet onrechtmatig handelt.
Er is dan ook geen reden om ten aanzien van een aanrander, in noodtoestand verkeerend, anders te redeneeren. Wanneer eenige schipbreukelingen in een boot op zee rondzwalken, en men besluit bij gebrek aan voedsel één der overlevenden op te eten, dan mag het uitverkoren slachtoffer zich zeer zeker tegen een dergelijk optreden verzetten, hoewel men weer niet kan zeggen, dat dit dooden van een ander om zichzelf te redden onrechtvaardig. Ook hier is weer de handeling niet onrechtmatig, maar het gepleegde of te plegen feit wèl. En daar komt het tenslotte voor den aangerande
*We krijgen nu het geval, dat de aanvaller tot aangevallene wordt, door de ietwat heftige verdediging van zijn slachtoffer. Is noodweer tegen noodweer toegelaten? Ons beginsel, dat des aanvallers hoedanigheid er niets toe doet, gaat ook hier op. In dit geval zouden wij echter als den doorslag gevend willen nemen het optreden van den oorspronkelijken aanvaller zelf. Was zijn optreden gedekt door een rechtvaardigingsgrond, dus niet onrechtmatig, dan mag hem het recht tot zelfverdediging niet ontzegd worden. Was evenwel zijn optreden willekeurig, onrechtmatig, dan heeft hij een dergelijk recht niet. Wij brengen in dit verband in herinnering het hiervoor vermelde geval van den man, die zich niet op



noodweer kon beroepen, omdat hij zichzelf door daden van geweld in noodtoestand had gebracht.
De zaak wordt evenwel anders, wanneer de aangevallene de grenzen der noodzakelijke verdediging overschrijdt. Of dit nu geschiedt als direct gevolg van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt, waardoor hij daarvoor dus niet gestraft zal kunnen worden, of dit alleen maar een wraakoefening is, doet niets ter zake: de aanvaller krijgt daardoor een grooter quantum leed te verduren dan noodig is, en hij krijgt het recht, zich daartegen te verzetten.
Ten aanzien van de rechtvaardigingsgronden „wettelijk voorschrift" en „ambtelijk bevel" zouden wij de reeds hiervóór vermelde beperkingen willen maken, n.1. dat de handelende persoon is een ambtenaar en dat hij werkzaam is in het belang der gemeenschap. Overigens geldt hier dezelfde redeneering als bij overmacht en noodtoestand.
Wanneer wij nu het geval nemen, dat een politieagent een van misdrijf verdacht persoon arresteert, dan handelt hij dus in de rechtmatige uitoefening van zijn functie. Wordt evenwel de arrestant door hem geslagen of geschopt, zonder eenige aanleiding zijnerzijds, dan gaat deze ambtenaar zijn bevoegdheid te buiten; zijn optreden geschiedt niet langer ter uitvoering van het bevel of de toegekende bevoegdheid, is dus niet langer rechtmatig en verzet daartegen is geoorloofd. Wij leggen er evenwel den nadruk op, dat verzet tegen een ambtenaar een gevaarlijk iets is, daar dwaling over 'smans bevoegdheid de straf niet zal vermogen te doen vervallen.
Was de aanrander géén ambtenaar, dan is er o.i. geen reden om den aangerande niet het volle recht tot verdediging van zijn rechten toe te kennen.
Er is, gezien ons uitgangspunt, dan ook niet de minste reden, om een aanval van een krankzinnige als iets bijzonders te beschouwen. Men verwacht van zoo iemand geen redelijk doel, mogelijk handelt hij heelemaal zonder reden, maar desniettemin kan hij zeer goed een feit begaan, dat op eens anders bij de wet gewaarborgde rechtsbelangen een onrechtmatige inbreuk maakt. Van den aangerande kan men niet eischen, dat hij zich die laat welgevallen, ook al kent hij den geestestoestand van zijn aanvaller. Deze is weliswaar voor het door hem gepleegde feit niet strafbaar, maar het blijft toch onrechtmatig.
Om deze zelfde reden achten wij, in tegenstelling tot den Hoogen Raad een kleine twintig jaar geleden, noodweer tegen dieren volkomen aanvaardbaar, waarbij ons zelfs de onderscheiding tusschen aangehitste en niet-aangehitste dieren geheel en al onnoodig voorkomt. Wat toch is het geval? Is de aanval van een opgehitst dier voor den aangevallene een



andere dan die van een niet-opgehitst dier? En hierop komt het toch neer bij de veroordeeling, of de aangevallene in een dermate groot gevaar verkeerde, dat hij tot noodweer gerechtigd was. De kwestie, of het dier uit zichzelf tot een aanval overging, of wel daartoe werd aangezet door zijn meester, komt alleen ter sprake bij de schuldkwestie, waarbij dan de ophitser als den middellijken dader moet worden beschouwd.
Wij zullen ter aanvulling van het voorgaande nu eerst even den Hoogen Raad het woord geven. Deze besliste in zijn arrest
ddo. 11 Mei 1903i):
„dat aan „wederrechtelijke aanranding alleen kan worde „gedacht bij eene handeling, die hetzij rechtstreeks, hetzij "middellijk van een mensch uitgaat."
De requirant was cassatie, in dezen de beklaagde, was, op een rijwiel gezeten, door een hond gebeten, en had gemeend onder deze omstandigheden tot het dooden van dat dier gerechtigd te zijn. Het Hof te 's-Hertogenbosch had evenwel die meening niet gedeeld, en had hem veroordeeld terwijl de Hooge Raad van meening was, dat, waar de hond m kwestie niet opgehitst was, een beroep op noodweer niet kon plaats hebben. Dat dit college onderscheid wenschte te maken tusschen opgehitste en niet-opgehitste honden, blijkt uit zijn overweging: „dat mitsdien, waar gelijk in dezen, de requirant is aanbevallen door een dier, dat niet is opgehitst of op hem "losgelaten 2), het Hof terecht besliste, dat geen geval van „noodweer aanwezig was.'
Het volgende arrest werd twaalf jaar later gewezen (ddo. 3 Mei 1915. 3).
Eenige beambten der rijkspolitie betrapten een wilddiel op heeterdaad bij het stellen van wildstrikken. De dief nam de vlucht, waarop de beambten hun honden op hem loslieten, om hem tot staan te brengen. Eén der honden werd door den vluchteling gedood, naar zijn zeggen in noodweer, daar deze aanranding door die honden z.i. onrechtmatig was
^Door liet Hof te 's-Hertogenbosch werd op den 17den Februari 1915 een vonnis van de Rechtbank te Roermond, waarbij de beklaagde was veroordeeld, bevestigd, waarbij dus zijn beroep op noodweer werd afgewezen. Hij teekende verzet aan, maar vond bij den Hoogen Raad evenmin gehoor, daar dit college overwoog:
!) N.W. 7928; van Dam, blz. 94.
2) Cursiveering door ons.
3) N.W. 9820; van Dam, blz. 95.



„dat art. 36 der Jachtwet in het algemeen aan de beambten „der rijkspolitie opdraagt tegen de overtredingen dier wet te „waken, terwijl art. 45 hun in het bijzonder den plicht op„legt, om de wildstrikken, waarmede iemand zich buiten openbare wegen en voetpaden in het veld bevindt, in beslag te „nemen;
„dat zij, om dit doel te bereiken, alle gepaste middelen mogen „aanwenden en alzoo ook, indien zulks noodig is, van de diensten van onder hunne bevelen staande en als hun werktuigen „handelende politiehonden gebruik mogen maken;
„dat derhalve de Rechtbank terecht besliste, dat de
„voormelde rijksveldwachters bij deze ambtshandeling verkeerden in de rechtmatige uitoefening hunner bediening en „hunne voorzegde aanranding van den requirant niet wederrechtelijk was."
Volledigheidshalve hebben wij dit voorbeeld ook opgenomen, hoewel het voor ons betoog niet zoo heel veel waarde heeft, daar de kwestie van de al of niet toelaatbaarheid van een beroep op noodweer bij een aanranding door een dier hier op den achtergrond werd gedrongen door het feit, dat deze handeling juist viel onder de door ons vooropgestelde uitzondering, n.1. van een ambtenaar, handelend ter uitvoering van een wettelijk voorschrift, dus optredend voor het algemeen belang. De honden speelden in dezen geen rol, daar zij slechts willooze werktuigen waren geweest.
Uit het eerste arrest blijkt evenwel, dat de Hooge Raad wèl onderscheid maakte tusschen aangehitste en niet-aangehitste dieren.
Wanneer men nu gezaghebbende schrijvers op strafrechterlijk gebied raadpleegt, dan vindt men bij vrijwel allen de meening voorgestaan, dat een beroep op noodweer hier niet aanvaard kan worden. Zoo betoogt Prof. Simons, dat noodweer tegen een dier niet aanvaard kan worden, „daar dieren niet aan het recht onderworpen zijn."1).
Naar onze meening doet het niets ter zake, of dieren aan het recht onderworpen zijn — waarbij wij aanteekenen, dat ook in ons land de processen tegen dieren nog slechts enkele eeuwen achter ons liggen2) — daar deze Hoogleeraar toch het recht tot noodweer tegen een Gezant of Vorst wel niet zal willen ontkennen, hoewel deze personen óók niet aan het recht onderworpen zijn. Maar bovendien raakt dit betoog o.i. niet de kern dezer kwestie: het zwaartepunt moet niet gelegd worden bij den aanvaller, maar bij den aangevallene en diens
1) Simons I, blz. 271.
2) Men zie P. v. J. 1872, nos. 28 en 31.



rechtens verplicht zijn tot het dulden der rechtskrenking.
Mr. Noyon neemt geen noodweer aan, „omdat een dier niet iets wederrechtelijks kan doen."1).
Al mag deze meening op dit punt volkomen juist zijn — tot het beoordeelen daarvan achten wij ons niet bevoegd — bij het vraagstuk van de noodweer doet zij weinig ter zake, waar zij den nadruk verlegt van den aangevallene op den aanvaller.
Alleen Prof. van Hamel nam noodweer aan, ook tegen nietaangehitste dieren; deze schrijver verwierp dus ook de onderscheiding aangehitst en niet-aangehitst.
Wij stappen hiermede af van den aanval en gaan over tot het punt onder 3°. in den aanvang van deze paragraaf genoemd, de voorwaarde van het geboden zijn geweest van het gepleegde feit, inhoudende dus de evenredigheid van het gebezigde verweermiddel aan de kracht en het gevaar der aanranding.
Als algemeene eisch kan worden vastgesteld, dat de aanvaller niet harder worde aangepakt dan noodig is om het gestelde doel, de verdediging van het aangerande rechtsbelang, te bereiken. Dat echter binnen de grenzen van het redelijke een zekere agressiviteit zeer wel is toegestaan, is duidelijk, daar alleen afwachten en afweren een psychologisch onmogelijke eisch zoude zijn geweest.
Men kan zich voorstellen, dat in een gegeven geval een te kras middel wordt ter hand genomen, om den aanval te keeren, waardoor de grenzen van het toelaatbare overschreden worden, b.v. iemand ziet zich bedreigd door een ander, gewapend met een stuk bamboe, en de bedreigde schiet zijn aanvaller dood. Hiermede gaat hij verder, dan strikt genomen noodig is geweest.
In de jurisprudentie komen dergelijke gevallen natuurlijk meerdere malen voor, en vooral in de inheemsche wereld gebeurt het herhaaldelijk, dat een dief, op heeterdaad betrapt, wordt afgemaakt, om hem voor zijn euveldaad te straffen.
Zoo werd door het Hof van Ned.-Indië op 20 Maart 1855 het hier volgende geval behandeld. 3). Een Inlander bemerkte, dat er voortdurend van zijn te velde staande oogst werd gestolen, en op zekeren nacht ging hij met een piek gewapend naar zijn veld. Daar zag hij twee personen, die zich juist met hun buit uit de voeten trachtten te maken; de één vluchtte, doch de ander bedreigde hem met zijn pikoelstok, waarop de bestolene hem met zijn piek doodstak.
Ter terechtzitting beriep de beklaagde zich op noodweer;
x) Noyon I, blz. 258.
2) van Hamel, blz. 230.
3) I.T. 10—958.



de Rechtbank van Omgang, waarvoor hij in eersten aanleg terechtstond, deelde echter deze meening niet, en nam slechts verlichtende omstandigheden aan, terwijl het Hof, in revisie deze zaak behandelend, in de gansche toedracht der zaak slechts „eene verregaande provocatie van de zijde des verslagene" zag.
Zoo'n geval van eigenrichting is evenwel niets bijzonders in de inheemsche maatschappij, en deze trek in de bevolking is te verklaren uit het feit, dat men reeds eeuwen lang gewend is, zichzelf recht te verschaffen; men beschouwt n.1. een misdrijf niet als een door de zedeleer veroordeelde handeling, maar als een aantasting van den persoon of van diens rechten. Daarom komt het in den gedachtengang van den benadeelde vaak niet op, van Overheidswege een vervolging te doen instellen. Slechts in enkele gevallen, als b.v. beleediging van den Vorst, treedt het algemeene belang in de plaats van het bijzondere, persoonlijke belang, en voor alle overige gevallen is een vervolging van Overheidswege afhankelijk van het indienen van een klacht door het slachtoffer.
Wanneer men een arrest als het bovenstaande critisch zou willen beschouwen, mag men niet vergeten, dat het gewezen werd in het jaar 1855, dus in een tijd, waarin men nog geen gecodificeerd strafwetboek in Indië bezat, maar zich zoo'n beetje behielp met een mengsel van Oud-Hollandsch en Romeinsch recht en de eigen rechtsopvattingen. Dat men daardoor geen vaste lijn in de rechtspraak vóór de invoering der eerste strafwetboeken kan verwachten, ligt voor de hand. Wanneer een dergelijk geval zich thans zou voordoen, zou de rechter aan de hand van het Swb. 1918 redeneeren: het betreft hier een geval van noodweer, hetzij persoons-, hetzij vermogensnoodweer, waarbij evenwel de dader ongetwijfeld de grenzen der noodzakelijke verdediging heeft overschreden; het hangt nu van zijn gemoedstoestand op het oogenblik van het plegen van dit feit af, of hij daarvoor gestraft zal worden. Is hij te ver gegaan tengevolge eener hevige gemoedsbeweging, door die aanranding veroorzaakt, dan zal hij niet gestraft worden; is dit niet het geval geweest, dan moet deze daad van eigenrichting bestraft worden.
Zooals gezegd, dit gevoel van zélf recht te mogen doen is den gewonen desaman toch niet af te leeren, ondanks de vele malen, dat te dier zake reeds straffen zijn uitgesproken.
Precies zoo'n zelfde geval speelde zich in het jaar 1868 af voor de Rechtbank van Omgang, zitting houdend te Rondowoso, residentie Resoeki*). De rechtbank nam verschoonende
!) I.W. 345.



omstandigheden aan, welk vonnis later door het Hof bij arrest ddo. 6 Maart 1869 bekrachtigd werd.
Dat evenwel deze eisch van evenredigheid niet al te streng moet worden opgevat, maar moet worden beschouwd in verband met de omstandigheden, waarin de aangevallene zich op het oogenblik der aanranding komt te bevinden, geeft het hier volgende vonnis van den Landraad te Batavia aardig weer.1).
De beklaagde was, toen hij van een wandeling terugkwam, door den getuige P.G. opgewacht en geslagen met een wandelstok. Uit angst voor zijn leven had de aangevallene zich verweerd met een pennemes, dat hij uit hoofde van zijn beroep steeds bij zich droeg.
De Landraad overwoog ten aanzien van de strafbaarheid van den beklaagde:
„dat ook het werktuig, voor de verwonding gebruikt, n.1. het „in judicio aanwezige pennemes, wijst op een inderhaast en „zonder voorafgaand overleg gepleegde handeling, als zijnde „een voorwerp, dat de beklaagde dagelijks in zijn betrekking „noodig had en daartoe bij zich droeg;
„dat achteraf wel kan worden uitgemaakt, dat de aard van „het tegen den beklaagde gepleegde geweld zijn leven niet in „gevaar bracht, en dit ook met minder gevaarlijke middelen
„kon zijn gekeerd;
„dat echter zelfverdediging niet uitsluitend is toegelaten „tegen aanslagen op het leven, en van den aangevallene wordt „niet geëischt en kan niet worden verwacht, dat hij zich eerst „kalm overtuigt van welken aard de aanval is, en met welk „minimum van tegenweer hij kan volstaan, daar het eischen „van zulk een voorafgaand onderzoek en overleg het recht "van zelfverdediging alle waarde zou ontnemen tegenover „een aanvaller, die niet wacht op den at loop van zulk een
onderzoek."
Ten onrechte evenwel werd de beklaagde vrijgesproken wegens het ontbreken van het wettig en overtuigend bewijs van zijn schuld. Een ontslag van rechtsvervolging op grond van het ontbreken der onrechtmatigheid van zijn handeling ware juister geweest.
Moge tenslotte nog één geval volgen, hoewel dit vóór de invoering van het S.I. voorviel. Hierbij betoogde de rechter uitdrukkelijk, dat de dader de grenzen der zelfverdediging niet had overschreden. 2).
1) I.W. 1903. Vermoedelijk werd het vonnis in 1899 gewezen; een jaartal ontbreekt.
2) I.T. 5—159.



De beklaagde had als mandoer bij de uitbetaling aan het werkvolk van een steenbakkerij den Chinees Lim Atteng een stoot in de buik gegeven, toen deze hem zonder reden om geld vroeg, en, daar hem dit geweigerd werd, hem zijn hoofddoek had afgerukt. Tengevolge van dien duw was de Chinees een halve roede verderop dood in elkaar gezakt; zijn dood bleek veroorzaakt te zijn, doordat de milt, welke abnormaal vergroot was, door den schok gebroken was.
De beklaagde werd door de rechtbank van omgang, zitting houdende te Batavia, op den 26sten November 1850 wegens doodslag, zonder moedwil gepleegd, veroordeeld. Het Hof was evenwel van meening:
„dat de beklaagde, op het oogenblik, dat hem door den „Chinees de hoofddoek met geweld van het hoofd werd gebukt, hij door die daad van den verslagene (vooral in het oog „van den Inlander) zoowel persoonlijk ten hoogste beleedi„gend aangerand als gekrenkt werd in zijn regt van eigendom „op zijnen hoofddoek, en dierhalve alleszins het regt had, „zich tegen die handeling op alle wijze te weer te stellen, zoo „slechts bij die teweerstelling niet dusdanige daden door hem „verrigt werden, die het kenmerk dragen van overschrijding „van zelfverdediging;
„O. dat de dood van den verslagene Lim Atteng niet het „noodwendig, maar het toevallig gevolg van beklaagde's handeling zijnde geweest, de beklaagde, door het toebrengen van „éénen stoot de grenzen der noodweer niet heeft overschreden."
De beklaagde werd daarop door het Hof vrijgesproken.
Het rechtsbelang, ten behoeve waarvan de verdediging gevoerd mag worden, moet zijn één der drie, welke in de wet zijn opgenoemd, dus öf het lijf, öf de eerbaarheid, of het goed. Een uitbreiding van dit aantal is, gelet op de stellige, limitatieve omschrijving in het artikel, niet mogelijk. Zoo valt b.v. een aantasting van iemands eer er buiten.
Pas met het jaar 1918 werd door deze omschrijving en nadere preciseering een einde gemaakt aan den jarenlang bestaan hebbenden strijd, of onder de noodweerbepalingen der voorgaande strafwetboeken, het S.E. en het S.I., ook de eerbaarheid viel. Doch niet alleen tijdens het van kracht zijn dezer wetboeken heerschte er oneenigheid, ook daarvóór, toen de persoonlijke opvattingen van den rechter nog zoo'n belangrijke rol speelden bij de beoordeeling der strafwaardigheid van het gepleegde feit, was geen vaste lijn te ontdekken.
Wij zullen uit deze tijden eenige arresten van het Hof van Ned.-Indië geven, waaruit blijken zal, dat een vaste richtlijn op dit punt ontbrak.



In het jaar 1822 stond voor dit hoogste rechtscollege terecht een man, welke wegens doodslag en moedwillige verwonding in eersten aanleg was veroordeeld tot tien jaren kettingarbeid. Het Hof oordeelde, dat, waar gebleken was, dat hij deze feiten had gepleegd, toen hij zijn bruid op heeterdaad van overspel betrapte met den verslagene, deze betrekking van den beklaagde tot de overspelige vrouw „een reden tot regtmatige droefheid en gramschap" opleverde, en deze dus als eene zeer verlichtende omstandigheid behoorde te worden in aanmerking genomen, weshalve het Hof de straf verminderde tot twee jaren dwangarbeid.1).
Op den 4den September 1849 werd door het Hof een door de rechtbank van omgang ter dood veroordeelde vrijgesproken.2). Het hem ten laste gelegde misdrijf was volkomen gelijk aan het geval van 1822! Blijkbaar liet het Hof zich in 1849 meer door zijn gevoel leiden dan in 1822.
Men zou nu kunnen verwachten, dat in alle verdere gevallen betreffende de gewelddadige schending der eerbaarheid een vrijspraak zal volgen. Dit is evenwel niet het geval. Het derde arrest werd gewezen op 19 December 1899. 3). Intusschen was echter het S.I. ingevoerd, en we moeten dus eerst nagaan, wat dit Swb. ten aanzien van de schending der eerbaarheid voorschreef. Het was eenigszins vaag, waar het sprak van „den nooddwang der wettige verdediging van zichzelf of van een ander." Het bedoelde dus den persoon van den aangevallene te beschermen. Hiermede is de kwestie evenwel niet opgelost, daar nu de vraag rijst, of de eerbaarheid kan worden begrepen onder den „persoon". —- Het Hof nu was in zijn arrest 1899 van meening, dat deze niet daaronder begrepen moest worden. Nadat dit college dus eerst een ontwikkeling der ruime opvatting van het begrip noodweer door zijn arresten 1822 en 1849 in de hand had gewerkt, bleek het in 1899 geheel op zijn schreden te zijn teruggekeerd. Weliswaar moest het zich na 1 Januari 1873 meer aan de wet — in dezen het S.I. — gebonden achten dan vóór dien datum, maar o.i. stond de uitdrukking „zichzelf of een ander" een ruime opvatting geenszins in den weg.
Vermelding verdient evenwel het feit, dat de man, die op dien 19den December 1899 door het Hof veroordeeld werd, op den 2den December daaraanvoorafgaand door den Voorzitter van den Landraad te Demak bij beschikking ontslagen was van verdere rechtsvervolging ter zake van de verwonding, welke hij aan den man, dien hij 's nachts, op het hulpgeroep van zijn zuster naderbij komend, bij haar vond liggen, had
ï) I.T. 2—299.
2) I.T. 2—116.
3) I.T. 74—18.



toegebracht, daar deze misdrijf noch overtreding opleverde.
Het Hof was van meening, dat nooddwang der wettige verdediging slechts dan aanwezig was, wanneer de verdediging gericht was tegen doodslag of persoonlijke mishandeling, dus het toebrengen van kwetsuren of slagen, „terwijl een verdediging tegen uitsluitend oneerbare aantasting er buiten viel." Dit lijkt ons een zeer zonderlinge opvatting; men zou zich dus wel mogen verzetten tegen een klap, maar het ongetwijfeld veel zwaardere delict van schending der eerbaarheid zou geen recht geven tot verdediging!
Drie jaren later (14 Juli 1902) gaf de Voorzitter van den Landraad te Pasoeroean een beschikking, welke ondanks het arrest van 1899 een ruime opvatting bleek te huldigen, i). De zaak was de volgende: de verdachte had een zekeren Diro in een kreupelboschje betrapt op heeterdaad van overspel met zijn vrouw, met geweld volvoerd, daar hij op het hulpgeroep van zijn vrouw was komen toesnellen. Met zijn arit had hij den aanrander een wond toegebracht.
De Landraadsvoorzitter beschikte, „dat verdachte's handeling mitsdien gezegd moest worden te zijn geboden door den „nooddwang der wettige verdediging van zijn vrouw, en derhalve naar de woorden van art. 246 S.I. niet strafbaar."
Deze beschikking werd door den Raad van Justitie te Soeraba ja op 27 Augustus 1902 bekrachtigd, terwijl geen vernietiging door het Hof plaats vond, nóch het O.M. vernietiging aanvroeg.
Zooals gezegd, maakte het tegenwoordige Swb. aan alle kwesties een einde door zijn duidelijke omschrijving.
Ten aanzien van het derde in de strafwet genoemde rechtsbelang, het bezit, heeft ook langen tijd een eenstemmige meening ontbroken.
Vóór de jaren 1866 en 1873 was men van meening, dat de vermogensnoodweer als wel bestaanbaar en toelaatbaar moest worden beschouwd. De rechtspraak in dezen tijd was ook op andere punten nogal ruim van opvatting gebleken. Te veel waarde mag men echter hieraan voor de latere jurisprudentie niet toekennen, gezien het belangrijke aandeel, dat 's rechters eigen rechtsopvattingen hadden in zijn beslissingen.
In het jaar 1848 kreeg het Hof van Ned.-Indië gelegenheid, zijn meening over dit onderwerp in een arrest neer te leggen, (arrest ddo. 13 November 1848).
De beklaagde had een dief op heeterdaad betrapt en hem verwond. Hij werd door den omgaanden rechter tot ketting-
!) I.T. 79—401.



arbeid veroordeeld. Het Hof sprak hem echter vrij, omdat hij de overigens wel bewezen feiten had gepleegd op een dief, toen hij 's nachts de ronde deed door zijn suikertuinen, bij welke gelegenheid een der dieven zich gewapend tegen hem had teweergesteld. De desbetreffende overweging van het Hof luidde:
„O. dat overigens ten processe geen omstandigheden zijn
„gebleken, waaruit zou kunnen worden afgeleid, dat de beklaagde de grenzen der wettige verdediging van zijn persoon „en goederen !) zoude zijn te buiten gegaan."
Bij arrest ddo. 12 Juni 1855 bekrachtigde evenwel het Hof in revisie een vonnis van de rechtbank van omgang, zitting houdend te Probolinggo, waarbij een Javaan, die 's nachts iemand tegen zijn duiventil had zien opklimmen en dien persoon had doodgestoken, was veroordeeld tot gevangenisstraf wegens moedwilligen doodslag onder verlichtende omstandigheden. Tevergeefs had de Proc.-Gen. tot vrijspraak geconcludeerd, op grond van vermogensnoodweer. Twee weken later erkende dit college echter wel wettige verdediging van persoon en goederen, toen de bewoner van een huis, die 's nachts bemerkte, dat iemand buiten bezig was de sluiting open te snijden, dien indringer doodstak, (arrest 26 Juni 1855) 2).
Wij brengen verder in herinnering het op blz. 54 vermelde geval van den Inlandschen landbouwer, die voortdurend bestolen werd en, op zekeren nacht de dieven op heeterdaad betrappend, één van hen doodstak.3). De bestolene werd toen door de rechtbank van omgang tot dwangarbeid veroordeeld wegens moedwilligen manslag, onder verlichtende omstandigheden gepleegd. De Procureur-Generaal kon zich in revisie met deze veroordeeling niet vereenigen, en concludeerde tot vrijspraak, „omdat de handelingen het „gevolg waren geweest van de wettige verdediging van zijn „persoon en zijne goederen1), en hem bijgevolg niet als misdrijf konden worden toegerekend."
De rechtbank van omgang, welke in het jaar 1868 zitting hield te Bondowoso, residentie Besoeki, kreeg het volgende geval ter berechting:
Zekere Pa Dasiema bemerkte, dat er voortdurend tabaksbladeren van zijn aanplant werden gestolen, en op zekeren nacht besloot hij, de wacht te houden. Inderdaad ontdekte hij den dief, en hij greep hem vast, doch voelend, dat hij hem niet zou kunnen houden, gaf hij hem met zijn wedoeng een paar flinke houwen. De dief vluchtte, maar werd door Pa Dasiema achtervolgd en doodgeslagen.
*) Cursiveering door ons.
2) I.T. 10—223, 226.
3) I.T. 10—958.



Van belang is hierbij de volgende overweging dezer rechtbank:
„O. echter, dat beklaagde's eigene opgaven aantoonen, dat, „hoewel men eenen nachtdief vrijelijk mag dooden, hij in „casu de grenzen der wettige verdediging van persoon en „goed1), aan dien regel ten grondslag liggende, verre heeft „overschreden."
Deze rechter erkende dus in beginsel de toelaatbaarheid der vermogensnoodweer. Deze uitspraak werd door het Hof bij arrest ddo. 6 Maart 1869 bekrachtigd.-').
Uit de hier vermelde uitspraken blijkt, dat men vóór de invoering der gescheiden strafwetboeken wel degelijk een vermogensnoodweer erkende. Gedurende de periode, dat het S.E. en S.I. van kracht waren, kon men geen vermogensnoodweer erkennen, omdat deze wetboeken de noodweer uitdrukkelijk hadden beperkt tot den persoon van den aangevallene.
Nu deed zich evenwel in het jaar 1892 een geval voor, waarin ook de kwestie van de vermogensnoodweer een zekere, zij het dan ook slechts een ondergeschikte, rol speelde. Wij bedoelen het geval-Cores de Vries, dat destijds zeer de aandacht heeft getrokken.3).
De beklaagde, Johan Cores de Vries, had bemerkt, dat er voortdurend klapperolie uit zijn goedang werd ontvreemd, terwijl het hem niet mocht gelukken, den dief te ontdekken, waar ook geen spoor van braak te vinden was. Ten einde raad stelde hij een met hagel geladen geweer zoodanig op, dat de mond gericht stond op een gat in het beschot; de dief moest, om de blikken olie te kunnen wegnemen, zijn arm door dat gat steken, en zoodra hij een der blikken optilde, zou het schot afgaan, daar de meest voor de hand staande blikken met den trekker van het geweer verbonden waren. De dief zou dan den hagel in zijn arm krijgen, en zoo gemakkelijk kunnen worden opgespoord.
Het geschiedde inderdaad, zooals de beklaagde het zich had voorgesteld, alleen met dit verschil, dat de dief, welke neergehurkt was bij het gat, de hagel in zijn hals kreeg in plaats van in zijn arm, tengevolge waarvan hij den volgenden morgen overleed.
De Raad van Justitie te Semarang, welke den beklaagde in eersten aanleg berechten moest, was van meening, dat de verwonding in den hals was ontstaan enkel ten gevolge van het
Cursiveering door ons.
2) I.W. 345.
3) I.T. 59--270. Wij wijzen in dit verband op het hiermede volkomen overeenstemmende drama te Nieuwkoop, hetwelk onlangs plaats greep.



feit, dat de dief, inplaats van te bukken, was neergehurkt.
Verder overwoog hij:
„dat ieder bevoegd is om binnen de grenzen der wet zijn „eigendom te beschermen; ...
„dat het wel niet ongeoorloofd kan zijn, binnen een onbeloonde doch behoorlijk afgesloten bewaarplaats van goederen, waar niemand zonder verlof of medewerking van den „eigenaar of gebruiker op rechtmatige en gewone wijze toe„gang kan krijgen, maatregelen te treffen, om aan binnendringende dieven afbreuk te doen, b.v. door binnen dat ge„bouw een kwaadaardigen hond te laten losloopen, scherpe „voorwerpen neer te leggen of op te stellen, dus ook dooi een "met scherp geladen geweer zoodanig te plaatsen en met de „zich binnen de bewaarplaats bevindende goederen te verbinden, dat hij, die zich van die goederen tracht meester te „maken, door het schot getroffen kan worden in arm of been ''en alzoo gemakkelijk kan worden opgespoord;
„dat het nemen van zoodanige maatregelen niet bij eenige verordening is verboden, veel minder strafbaar gesteld; " O. dat beklaagde's daad dus, hoewel wegens de gebleken „levensgevaarlijkheid van het door hem gebezigd toestd afkeurenswaardig, niet onder het bereik der strafwet va t.
De Raad van Justitie ontsloeg hem daarop van alle rechtsvervolging. Het Hof evenwel, in revisie deze zaak behandelend, merkte op:
„dat voor zooveel beklaagde in casu gevaar liep, zijn vermogen te zien verminderen, in het oog dient te worden gehouden, dat weliswaar de eigenaar, bezitter of houder van roerend goed het recht niet kan worden ontzegd, een diet, zoo hii hem op heeterdaad betrapt, hetgeen hem ontstolen is weder te ontnemen, en, zoo hem te dier gelegenheid weerstand wordt geboden, geweld met geweld te keer te gaan, „immers zooveel geweld aan te wenden als noodig is om de "seboden weerstand te overwinnen, doch dat het, let men „vooral op de straffen, die de wet zelve voldoende acht om diefstal te onderdrukken, de grenzen eener wijze gematigd"heid vere overschrijdt, mitsdien in een geregelde maatschappij ongeoorloofd is, iemand het leven te benemen enkel om„dat hij zich wederrechtelijk van eens anders goed meester
iïicicikt *
„dat in casu van de zijde des diefs zelfs in het geheel geen „geweld kon worden voorzien, mitsdien het door beklaagde „aangewende eiken rechtsgrond miste.
Wel nam het Hof als zeer verlichtende omstandigheden aan, dat vooral de ondernemers in de binnenlanden, ter voorkoming van misdrijven, er toe komen om zelf hun ei|®n" dommen te beschermen, zij het dan ook met door de Wet



gewraakte middelen, en qualificeerde het overigens bewezen feit als moord, waarbij de dader zich van het slachtoffer had bediend als willoos werktuig, (arrest ddo. 7 September 1892).
Uit dit arrest zou men kunnen afleiden, dat het Hof wel vermogensnoodweer erkende. Wanneer men echter gezaghebbende schrijvers uit die dagen, als Mr. de Gelder en Mr. Margadant, raadpleegt, dan vindt men bij beide schrijvers het bestaan van een vermogensnoodweer ontkend.1).
Naar aanleiding van dit arrest veroorloven wij ons de opmerking, dat de laatste zinsnede feitelijk geheel buiten den oorspronkelijken opzet valt. Immers eerst betoogde het Hof, dat de gevoerde verdediging de grenzen eener wijze gematigdheid verre overschreden had, en dus ongeoorloofd moest worden geacht; daarna ontzegde het de verdediging het recht van bestaan op grond van het feit, dat de dief het geweld niet had kunnen voorzien. Alsof dit laatste er iets toe doet! Naar onze meening behoort een dief dit nu eenmaal in zijn risicoberekening op te nemen! Wij zouden ons dan ook eerder willen vereenigen met de opvatting, dat het gebruikte middel niet meer voldeed aan den eisch van geboden te zijn geweest en daarom niet langer straffeloos was, ware het niet, dat het hier toegepaste S.E. de vermogensnoodweer niet erkende. Op grond hiervan moet een beroep op straffeloosheid voor den beklaagde van de hand worden gewezen.
Een beroep op noodweer is niet alleen gewettigd bij de verdediging van de drie eigen rechtsbelangen, maar ook bij die eens anders lijf, eerbaarheid of goed. Deze uitbreiding gold ook in de gescheiden strafwetboeken, en in het jaar 1907 kon hierop een beroep worden gedaan door een inwoner van Pontianak. Deze was op een nacht wakkergeschrokken door een ruzie tusschen zijn schoonbroer en een Chinees juist voor zijn deur. De Chinees sloeg met een roeispaan, en de beklaagde snelde zijn schoonbroer te hulp, waarop de Chinees tegen hem begon. Hij pareerde den slag met de roeispaan, en door den schok kreeg de Chinees zelf dien riem tegen het hoofd, tengevolge waarvan hij enkele dagen later overleed.
De Landraad te Pontianak verklaarde den beklaagde bij zijn vonnis ddo. 29 Mei 1907 schuldig aan „onwilligen doodslag", waarbij diens bekentenis als verzachtende omstandigheid in aanmerking werd genomen.
De Raad van Justitie te Batavia vernietigde echter dit vonnis, en ontsloeg den beklaagde van verdere rechtsvervolging,
1) De Gelder, Dl. 2, blz. 24; Margadant, blz. 44.



omdat de feiten waren gepleegd op het eigen oogenblik, dat deze geboden waren door den nooddwang der wettige zelfverdediging. Hierbij had deze Raad dan kunnen opmerken, dat de reden tot ingrijpen voor den beklaagde een wettige was geweest, waar hij opgetreden was ter wettige verdediging van een ander.
Waar de kwestie, of iemand de grenzen der noodzakelijkheid bij zijn verdediging overschreden heeft, door den rechter a posteriori zeer moeilijk op rechtvaardige wijze uit te maken is, heeft men in het Swb. die grenzen zeer ruim gesteld, door ook straffeloos te verklaren die overschrijding, welke het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt. Een dubbele voorwaarde derhalve. Het begrip gemoedsbeweging is zeer ruim; daaronder vallen niet alleen angst en radeloosheid, maar ook toorn en medelijden, mits zij maar hevig zijn en door de aanranding worden opgewekt. Wraakgevoelens echter dienen hier buiten te worden gehouden, en een daad, welke een uiting hiervan is, is niet langer als eene straffelooze overschrijding van de grenzen der noodzakelijke verdediging te beschouwen. Dit is vooral voor de inheemsche bevolking van Indië van belang, daar deze zeer vaak overgaat tot mishandeling, zelfs tot doodslag, onder invloed van haar wraakgevoelens of haar neiging, om den aanrander te straffen. Deze feiten zijn uiteraard niet straffeloos, waar zij niet langer rechtmatig zijn. Een gevolg hiervan is, dat de aanvaller meer te verduren krijgt, dan hij eigenlijk in verband met de hevigheid van zijn aanval kon en moest verwachten; hij krijgt een grooter quantum leed te verduren dan waartoe hij rechtens —uit hoofde van zijn aanval — verplicht is, en hij is dus gerechtigd tot tegenweer.
Ter volledigheid zij aan het einde van deze paragraaf vermeld, dat de strafwetboeken van 1866 en 1873 de noodweer iets hadden uitgebreid, door daaronder te begrijpen twee min of meer nauwkeurig omschreven gevallen.
Het eerste geval betrof de nachtelijke inklimming of braak der sluitingen, muren of ingangen van een bewoond huis. De ter afwering daarvan gepleegde feiten waren niet strafbaar. Het oogmerk dier inklimming of braak deed niets ter zake; de inklimming of braak alléén rechtvaardigde reeds het daadwerkelijk optreden daartegen.
In het jaar 1849 werd een zekere Pa Radjan tot vier jaren dwangarbeid veroordeeld, omdat hij zijn vrouw, die 's nachts heimelijk de woning binnensloop, voor een dief had gehouden



en haar doodgestoken had. Het Hof qualificeerde dit als doodslag uit onvoorzichtigheid.1).
Op den 17den September 1884 verklaarde de Landraad te Buitenzorg den beklaagde Kamiloen Ba Imot niet strafbaar voor de verwondingen, welke hij aan zijn bij hem inwonenden neef Kardoen had toegebracht, toen deze te middernacht thuiskwam en op het geroep van den beklaagde, wie hij was, geen antwoord had gegeven.
„De beklaagde — aldus de Landraad — verkeerde in de „verklaarbare veronderstelling, dat een kwaadwillige zijn „huis binnendrong, zoodat hij op het oogenblik van het toebrengen der verwondingen slechts beoogde, zich te verdedi„gen tegen een indringer, die in het middernachtelijk uur met „schending der afsluiting zijner woning in huis trachtte te komen." 2).
De vraag deed zich nu voor, of men ook na een gelukte inklimming nog tot straffelooze verdediging gerechtigd was. Feitelijk viel deze niet meer onder dit artikel, maar toch meende Mr. de Gelder er, gezien de strekking van het artikel, niet voldoende redenen aanwezig, om na een geslaagde inklimming dit recht tot zelfverdediging op te geven.
Het volgende geval speelde zich voor den Landraad te Buitenzorg af:
De verdachte had een zekeren Kopot doodgeschoten, toen hij hem op heeterdaad van diefstal betrapte in de met zijn — verdachte's — woning één geheel uitmakende keuken, waarin hij zich middels buitenbraak had gedrongen, terwijl de verdachte dat schot had gelost op het oogenblik, dat hij de gestalte van dien Kopot in liet halfduister uit die keuken op zich af zag stormen.
De Voorzitter van den Landraad was van meening,
„dat een oppervlakkige lezing van art. 247 S.I. er toe zou „kunnen leiden, de straffeloosheid te beperken tot daden „vóór of tijdens de braak of de inklimming tegen den indringer gepleegd;
„dat echter art. 247 S.I. slechts een uitbreiding is van art. „246, en de uitlegging van art. 247 geheel beheerscht wordt „door de gegevens, door dat voorafgaand artikel verstrekt;
„dat in dit licht beschouwd de wet alleen heeft willen aanduiden, dat men in wettige zelfverdediging verkeert, zoodra „iemand 's nachts met braak of inklimming een woning „binnendringt;
„dat het zwaartepunt dus geheel ligt in de door de om-
!) I.T. 2—109.
2) I.W. 1130.
5



„standigheden gewettigde vrees voor gewelddadigheden van
„de zijde des indringers;
„dat "dus aan den bewoner op grond van eigen levensgevaar „straffeloosheid is gewaarborgd voor daden tegen den ïn„dringer gepleegd tijdens het volvoeren van diens opzet, die straffeloosheid a plus forte raison gewaarborgd moet zijn, ^indien iemand feitelijkheden pleegt tegen een inbreker „welke, betrapt zijnde, zich niet overgeeft, doch integendeel „op den bewoner afkomt, zij dan ook om langs hem heen te ^vluchten, omdat het gevaar om door een in het nauw ge„brachten inbreker gedood of gewond te worden, nog zooveel
„grooter is." •mm
De Voorzitter besliste bij beschikking ddo. 5 Januari 1912 dan ook, dat het den verdachte ten laste gelegde misdrijf nóch overtreding opleverde.!).
De Raad van Justitie te Batavia vernietigde deze beschikking, niet, omdat hij het met de motiveering niet eens was, maar omdat de vraag, of er eventueel omstandigheden zouden zijn, waaruit straffeloosheid zou voortvloeien, niet aan den Landraadsvoorzitter als de verwijzende autoriteit, maar alleen aan den rechter ter beantwoording was opgedragen; alleen om formeele redenen werd dus deze beschikking vernietigd; of de Landraadsvoorzitter het bij het rechte eind had, werd in het midden gelaten. Waar hij voor zijn opvatting steun vond bij Mr. de Gelder, had hij vermoedelijk gelijk.
Wanneer de inklimming of braak overdag was gepleegd, waren de ter afwering daarvan gepleegde feiten niet straffeloos, doch alleen verschoonbaar, (art. 238 S.E.; art. 240 S.L). Dit hield in, dat in dit geval de straffen, in gewone omstandigheden tegen deze feiten geëischt, naar het tarief van art. 242 S.E. — art. 244 S.I. — werden verminderd.
Volgens Mr. Margadants) rechtvaardigde een aanval bij nacht tot noodweer, omdat dan de persoon meer in gevaar werd geacht dan wanneer die aanval overdag geschiedde. Tegen een aanval overdag gepleegd, was de verdediging slechts verschoonbaar, omdat het dan meer een vermogensdan een persoonsnoodweer was, en de vermogensnoodweer werd door het strafwetboek toen niet erkend.
Het tweede geval voorzag in diefstal of plundering, met geweld volvoerd. Ware hier niet de eisch van geweld gesteld, dan zou met deze bepaling de vermogensnoodweer in de Strafwet zijn binnengehaald. Nu was eigenlijk het geweld als
1) I.T. 98—198.
2) Margadant, blz. 465.



zoodanig de straffeloosheid-brengende factor. Echter tegen geweld was altijd verzet geoorloofd, in het minste geval dan toch verschoonbaar. Zoo verklaarde art. 237 S.E. (art. 239 S.I.), dat doodslag, kwetsen en slagen verschoonbaar waren, zoo daartoe aanleiding was gegeven door onmiddellijk voorafgegane zware slagen of gewelddadigheden tegen de personen. Hier werd dus het verschoonbare karakter dezer feiten gezocht in de voorafgegane provocatie. Een verschoonende omstandigheid hield het midden tusschen een verzachtende omstandigheid en een rechtvaardigingsgrond. Zij bracht geen uitsluiting van straf, gelijk de laatste, slechts vermindering; daarentegen was het tarief van die vermindering in de strafwet zelf vastgelegd, en was de rechter daaraan dus gebonden, en bovendien was hare toepassing gebonden aan de in de wet genoemde gevallen, terwijl de rechter altijd verzachtende omstandigheden kon toepassen, en daarbij de straf naar eigen inzicht kon verminderen. Overigens was deze heele bepaling eigenlijk overbodig, daar het toch niet in de strafwet behoefde te worden aangegeven, dat men zich tegen slagen mocht verdedigen. De overgang van dit artikel tot de noodweerbepalingen in deze strafwetboeken is niet scherp aan te geven; hij is vaag, en het eerstgenoemde artikel zou men kunnen beschouwen als een uitbreiding van het noodweerrecht.
_ Deze tweede uitbreiding van de noodweerbepalingen is eigenlijk een mengsel van persoons- en vermogensnoodweer.
Mogen wij ter besluit nog een zeer merkwaardig vonnis vermelden, dan kiezen wij hiervoor een in het jaar 1868 door een rechtbank van omgang gewezen vonnis, i).
De beklaagde Pa Mayah, was op zekeren nacht met een piek gewapend, er op uit gegaan, om djagoeng te stelen bij zijn buurman Pa Kiah. Hij werd op heeterdaad betrapt door diens zoon Brimo, die hem nazette en aan de elleboog verwondde. Pa Mayah stond daarop stil en stak zijn vervolger dood.
Voor de rechtbank van omgang geroepen, beriep hij zich op noodweer. De omgaande rechter nam de volgende merkwaardige beslissing:
„O. dat, hoezeer ook Brimo de palen der wettige verdediging van eigen lijf of goed moge zijn te buiten gegaan, door „den vluchtenden beklaagde nog te vervolgen en te steken, „de rechtbank evenwel in de omstandigheid, dat de beklaagde „dien nacht met een piek gewapend en vergezeld door een „ander persoon op diefstal was uitgegaan, termen heeft ge„vonden, hem te beschouwen als niet ter wettige verdediging
x) Plaats van zitting wordt niet vermeld.



„van zijn leven Brimo te hebben gedood1), doch wel om dien „doodslag als onder verlichtende omstandigheden gepleegd „aan te merken."
De rechtbank van omgang huldigde dus de opvatting, dat een dief zich niet op noodweer kon beroepen, zelfs niet wanneer de bestolene een te kras middel gebruikte om zijn goed te verdedigen. Een merkwaardige opvatting, welke door het Hof bekrachtig werd!
*) Cursiveering door ons.



§ 3. WETTELIJK VOORSCHRIFT. (art. 50 Swb.)
„Wettelijke voorschriften zijn alleen die voorschriften, die „in Rijkswetten hetzij onmiddellijk, hetzij in verband met „eenige andere verordening zijn gegeven. Hieronder behooren „ook de voorschriften, die in een, bij een bijzondere wetsbepaling voorgeschreven, regelement van een provinciaal, „plaatselijk of waterschapsbestuur worden gegeven, ten einde „met deze wetsbepaling, die daardoor wordt aangevuld en in „werking treedt, één geheel uit te maken."
Aldus de Hooge Raad der Nederlanden in zijn veelbesproken arrest ddo. 27 Juni 1887. i). Reeds direct na de inwerkingtreding van het nieuwe Swb. in 1886 kreeg de H.R. dus gelegenheid, zijn meening omtrent den omvang van het begrip „wettelijk voorschrift" te uiten.
De vermoedelijk bedoelde redactie van den eersten zin dezer omschrijving was volgens van Praag: „Wettelijke voorschriften zijn alleen die voorschriften, die in Rijkswetten het„zij onmiddellijk, hetzij in verband met deze in eenige andere „verordening gegeven zijn." Dit leidde hij o.a. af uit den tweeden zin van het opschrift van dit arrest, die een nadere aanduiding bedoelde te geven van den eersten.
De H.R. beschouwde als wettelijke voorschriften dus alleen die voorschriften, die in de wet zelve voorkwamen en die, welke stonden in andere verordeningen, gemaakt door de lagere publiekrechterlijke lichamen, met autonomie bekleed, mits die verordeningen door de wet werden geëischt. Ruiten de categorie van wettelijke voorschriften vielen derhalve al dezulke, welke hun ontstaan te danken hadden aan de algemeene bevoegdheid tot het maken van verordeningen en voorschriften, aan die onderdeelen des Rijks bij de wet gegeven. Een provinciale raad, welke krachtens de hem verleende bevoegdheid een verordening vaststelde, zag deze dus niet betiteld met het praedicaat wettelijk voorschrift.
1) N.W. 5547. Een uitvoerige bespreking van dit arrest in de diss. v. Praag 1890.



Tegen deze opvatting van het hoogste Nederlandsche rechtscollege verhief zich een storm van protesten. Evenwel tevergeefs. Immers in het jaar 1894 deed zich weer een geval voor bij dit college, waarin dit gelegenheid kreeg, op zijn dwaling van het jaar 1887 terug te keeren, daar ook nu weer de vraag, wat men onder een wettelijk voorschrift moest verstaan, aan hem werd voorgelegd. De H.R. verklaarde bij dit arrest ddo. 17 December 1894 onder wettelijk voorschrift te verstaan „een bepaling, die onmiddellijk of middellijk uit de Wet voortvloeit, een algemeene verordening door of krachtens de Wet „gegeven." x).
Onder de uitdrukking „krachtens de Wet" verstond de H.R. echter niet „krachtens eene bevoegdheid, bij de Wet gegeven", maar „op bevel van de Wet". Deze beteekenis van het woord „krachtens" vond evenwel nóch in het spraakgebruik, noch in de terminologie van het Swb. steun.
Dit komt op precies hetzelfde neer als de opvatting van 1887; blijkbaar heeft de H.R. ondanks de hevige aanvallen tegen zijn eerste uitspraak zijn meening niet willen wijzigen.
De verordening, waar het ditmaal om ging, was een door een Gemeenteraad opgestelde instructie voor een armengeneesheer; hoewel deze was gemaakt krachtens de algemeene bevoegdheid tot het maken van verordeningen en voorschriften, bij de wet toegekend, en dus eigenlijk toch middellijk uit die wet voortvloeide, achtte de H.R. deze geen wettelijk voorschrift.
Ook dit arrest vond vele bestrijders, welke aan het begrip een veel ruimere beteekenis meenden te moeten toekennen.
Inmiddels was echter door de Rechtbank te Utrecht op den lOden Juli 1890 een vonnis gewezen, waarbij een politieverordening, door een Gemeenteraad op eigen initiatief vastgesteld, werd verklaard een wettelijk voorschrift te zijn. 2). Gelijk zich zoo vaak in de jurisprudentie heeft voorgedaan, werd ook hier de overgang tot de juiste opvatting het eerst gepropageerd door een der lagere rechters.
I11 het jaar 1899 blijkt dan de H.R. door de steekhoudende en krachtige argumenten van de bestrijders zijner beide arresten te zijn overtuigd: op den 26sten Juni 1899 wijst deze Raad het navolgende arrest: „onder wettelijke voorschriften „moeten worden verstaan alle voorschriften, welke bevoeg„delijk zijn uitgegaan van eenige macht, aan welke bij de „Grondwet of de Wet wetgevend vermogen is toegekend". 3).
Eindelijk is dan de H.R. overgegaan tot de juiste opvatting, aan de juistheid waarvan op het oogenblik wel niemand meer
M N.W. 6603.
2) N.W. 5899.
3) N.W. 7307.



zal twijfelen. We moeten dus onder wettelijke voorschriften verstaan al die voorschriften, welke zijn uitgegaan van eenige daartoe bevoegde macht.
Wanneer wij, na het weergeven van dezen pennestrijd op Nederlandschen bodem gevoerd, om te komen tot de juiste opvatting van den omvang van het begrip „wettelijk voorschrift", overgaan op Indisch terrein, dan moet erkend worden, dat de strafwetboeken 1866 en '73 aan het wettelijk voorschrift nagenoeg geen aandacht hadden geschonken.
De misdrijven van doodslag en mishandeling (het toebrengen van kwetsuren of slagen) waren niet strafbaar, indien zij gepleegd waren op bevel eener algemeene verordening. i). Nu heeft de voorwaarde „algemeene verordening" zeer duidelijk een beperkter omvang dan de in Nederland gestelde. Doch de Indische Strafwetboeken gingen nog verder, door als tweede voorwaarde te stellen den last van het openbaar gezag. Een dubbele voorwaarde derhalve, van wettelijk voorschrift èn ambtelijk bevel. Dit artikel was toepasselijk op den beul, die de bij een vonnis opgelegde doodstraf voltrok.
Volgens Mr. Margadant2) was hier niet sprake van een dubbele voorwaarde; hij beschouwde dit artikel, alsof zoowel het bevel van een algemeene verordening als van het openbaar gezag straffeloosheid met zich bracht, dus alsof er in plaats van „bevolen bij algemeene verordeningen en gelast door het openbaar gezag" stond: „bevolen bij algemeene verordeningen of gelast door het openbaar gezag."
Wij zullen echter op deze kwestie niet nader ingaan, daar zij toch haar beteekenis voor het hedendaagsche recht verloren heeft.
In art. 282 al. 2 werd het overigens strafbare misdrijf van laster niet strafbaar verklaard, indien algemeene verordeningen veroorloofden, die feiten openbaar te maken. Dit zag volgens Mr. Margadant op het geval, dat in een strafproces een beklaagde aan een getuige zekere feiten imputeerde. 3).
Het Swb. 1918 verklaart in art. 50, dat niet strafbaar is hij, die een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift. Dit artikel werd onveranderd overgenomen uit het Nederlandsche Swb. (art. 42).
Over de beteekenis van „wettelijk" kunnen wij kort zijn: het geeft aan al wat uit de wet in ruimeren zin volgt. Hiertegenover staat de term „wettig", welke ziet op hetgeen in
Art 243 S.E.; art. 245 S.I.
2) Margadant, blz. 41.
3) Margadant, blz. 526.



overeenstemming is met de Rijkswet of eenig ander wettelijk voorschrift.
Moet men nu onder „voorschrift" verstaan een gebiedende bepaling, of kan er ook een zoodanige bepaling onder begrepen zijn, waarbij alleen een bevoegdheid wordt verleend, die dus niet gebiedt, maar — indirect — mogelijk maakt? Wij verwijzen voor de beantwoording hiervan naar het handboek van Mr. Noyon, waarin de opvatting gehuldigd wordt, dat er geen reden is, om voor het strafwetboek een beperkte opvatting voor te staan, waar in vele artikelen een ruime opvatting zoo niet geboden, dan toch mogelijk is. Deze geleerde, bij wien wij ons, op dit punt, gaarne aansluiten, begrijpt onder „ter uitvoering van een wettelijk voorschrift" dan ook het gebruik maken van een wettelijk toegekende bevoegdheid.
Er is echter in het art. 50 een zekere grens gesteld aan de verzekering van straffeloosheid, immers straffeloos blijft de dader slechts, wanneer de door hem gepleegde feiten noodig waren ter uitvoering van dat wettelijk voorschrift. Al is de handeling om tot de uitvoering daarvan te komen niet met name aangewezen, niet elk middel mag gebruikt worden, om dit doel te bereiken, en niet elk middel, dat gebruikt is, is geoorloofd, omdat het bij die uitvoering is voorgekomen.
Al verklaarde de Hooge Raad nu wel, dat elk middel mocht worden aangewend ter uitvoering van een dergelijk voorschrift i), deze opvatting is beslist wel wat te ruim, en juister ware het geweest, dit te beperken tot elk geoorloofd middel, waarbij dan als geoorloofd moet worden beschouwd elk middeï, dat zedelijk passend in de omstandigheden en voor het doel onvermijdelijk is geweest.
Volgens Prof. van Hamel zou de in dit art. 50 vervatte algemeene waarheid ook gelden, al was zij niet in de wet opgenomen, daar iedere lex specialis binnen de door haar gestelde grenzen de toepasselijkheid van een algemeen geformuleerd rechtsverbod of rechtsgebod opheft. 2).
Deze gedachte vindt men ook in het arrest van den Hoogen Raad ddo. 30 November 1914, waarbij verklaard werd, „dat „de strafbaarheid van het door den beklaagde gepleegde feit, „op zichzelf geheel vallend binnen de strafbepalingen van „art. 7 der Verordening op de Waterleiding in de gemeente „Doornspijk, werd opgeheven door een als een wettelijk voorschrift te beschouwen afzonderlijke verordening, welke, voldoende aan de eischen van art. 150 der Gemeentewet, was „tot stand gekomen, en waartegen niet afdeed, dat krachtens
*) N.W. 9220.
2) v. Hamel, blz. 247.



„dezelve slechts een regeling met één enkel persoon werd getroffen." ]).
De M. v. T. op het Nederlandsche artikel, waarnaar die op het Indische artikel verwijst, verklaarde, dat waar de Code Pénal doodslag, kwetsuren en slagen niet strafbaar stelde, indien deze voorgekomen waren bij de uitvoering van een wettelijk voorschrift, dit een algemeene waarheid was, welke voor alle misdrijven behoorde te gelden, en derhalve opgenomen diende te worden in het algemeene deel van het Strafwetboek. Deze garantie geldt dus thans zoowel voor het heele verdere Swb. als krachtens art. 103 voor feiten, waarop bij andere wettelijke voorschriften straf is gesteld, tenzij bij de Wet of bij K.B. anders is bepaald.
Waar men in Nederland een zoo hevigen strijd had moeten voeren om tot de vaststelling der grenzen van het begrip „wettelijk voorschrift" te geraken, meende men bij de vaststelling van het Indische Swb. goed te doen, met dit begrip nader te omschrijven in de wet zelve. Vandaar dat men onder
art. 102 had opgenomen: „Onder wettelijk voorschrift 
wordt verstaan elk voorschrift voorkomende in algemeene of locale verordeningen of in reglementen en keuren van politie." Dit begrip omvatte, althans bedoelde te omvatten, die regelingen, welke uitgegaan waren van al die lichamen of personen, welke autonoom gezag hadden gekregen, te weten in de eerste plaats de Overheid zelf, en dan de locale ressorten en de hoofden van gewestelijk bestuur. De M. v. T. op dit art. 102 verklaarde, dat deze nadere omschrijving in het Swb. was opgenomen in de eerste plaats, omdat in Nederland zoo'n strijd was geweest over de juiste verklaring van het begrip, en in de tweede plaats, omdat met het oog op de technische beteekenis van het woord „wet" in het Indische recht voor een beperkte opvatting door den Indischen rechter meer reden was dan voor den Nederlandschen.
Dat géén omschrijving in de strafwet zelf soms beter is dan een limitatieve, welke onvolledig is, bleek reeds twee jaren later. In het jaar 1920 ontstonden er moeilijkheden in verband met de Zelfbesturen. Een zekere Douwes Dekker ruide de inheemsche bevolking van Soerakarta op tot het niet-verrichten van cultuurdiensten, welke waren voorgeschreven bij pranatan ddo. 27 November 1900. Deze pranatan was bevoegdelijk uitgegaan van het Solo'sche Vorstenbestuur. loch weigerde de Raad van Justitie te Semarang rechtsingang te verleenen, op grond van het feit, dat een pranatan
*) N.W. 9747.



geen wettelijk voorschrift zou zijn, daar art. 102 Swb. deze niet daaronder begrepen had. De Officier van Justitie teekende evenwel verzet aan, en het Hof verleende rechtsingang, met verwijzing van deze zaak naar de terechtzitting.1).
De heele moeilijkheid was dus ontstaan door de onvolledigheid van art. 102 Swb. Nu waren er twee mogelijkheden: öf men moest het artikel een uitbreiding doen ondergaan, en alsnog de pranatans onder deze soort van voorschriften opnemen, öf wel de heele limitatieve methode loslaten en het artikel uit het wetboek schrappen. Aangezien men waarschijnlijk in de toekomst ten aanzien van een ander voorschrift een herhaling vreesde — welk gevaar bij een limitatieve opsomming bij een zich steeds meer ontwikkelende maatschappij als de Indische geenszins denkbeeldig was — koos men den veiligsten en eenvoudigsten weg, en liet het heele artikel vervallen. (S. 1920: 328). Hiermede kwam men in Indië dus in denzelfden toestand als in Nederland te verkeeren, waar het vroeger bestaan hebbende conflict vrijwel in het vergeetboek was geraakt, daar de meeningen dienaangaande reeds meer dan twintig jaren overeenstemden. Waar deze strijd echter ook reeds bij de invoering van het Indische Swb. was beslecht, ware het wellicht eenvoudiger geweest, wanneer men het artikel 102 nooit had opgenomen.
We kunnen nu, de in Nederland algemeen als juist erkende opvatting als leidraad nemend, voor Indië als wettelijke voorschriften aanmerken al die voorschriften, welke uitgegaan zijn van het daartoe bevoegde gezag, onverschillig dus, of déze door eenige algemeene verordening zijn geëischt, dan wel hun ontstaan alleen danken aan de algemeene bevoegdheid tot het maken daarvan. Bij deze opvatting zijn de eventueele voorschriften van Inlandsche Gemeenten en Zelfbesturen allerminst uitgesloten.
De jurisprudentie over dit onderwerp is buitengewoon schaarsch. Slechts een tweetal voorbeelden geven wij, en dan nog Nederlandsche.
Het N.W. vermeldt in no. 11998 het volgende geval:
Een melkventer had melk verkocht in flesschen. Nu eischte de IJkwet, dat op die flesschen het stempel kwam te staan, dat zij een geijkten inhoud van 100 c.L. hadden. Doch deze flesschen in kwestie waren niet gestempeld, omdat zij incourante maten hadden. (90 en 95 c.L.). Om deze reden had de verkooper er zelf de maten op aangegeven, zooals dit trouwens werd geëischt door het Melkbesluit. Met zijn incourante maten en het ontbreken van het door de IJkwet ver-
!) I.T. 113—211.



plicht gestelde stempel overtrad hij echter deze wet, en werd deswege gedagvaard.
De Rechtbank te Tiel, waarvoor de verdachte op den 16den April 1929 terecht stond, overwoog, „dat het Melkbesluit is gebaseerd op en voortvloeit uit de artt. 14 en 15 der Waren„wet, welk besluit alzoo oplevert een wettelijk voorschrift, „zoodat de verdachte, nalevende het bepaalde van art. 13 lid 4 „van dat besluit, en dientengevolge in botsing komende met „de IJkwet, een feit heeft begaan ter uitvoering van een „wettelijk voorschrift, weshalve hij volgens art. 42 Swb. niet „strafbaar is", en ontsloeg den verdachte van rechtsvervolging.
Eenige jaren geleden gebeurde het te 's Gravenhage, dat een deurwaarder, die, uitvoering gevend aan een rechterlijk vonnis tot ontruiming van een woning, de meubelen van den bewoner van dat huis op de openbare straat zette, verbaliseerd werd wegens overtreding van art. 1 der Politieverordening, welk artikel verbood het plaatsen van voorwerpen op den openbaren weg zonder vergunning van B. en W. Het was evenwel gewoonte, dat de deurwaarders de uitgebrachte meubelen op straat zetten.1).
De Kantonrechter was van oordeel, dat weliswaar de deurwaarder werkzaam was geweest ter uitvoering van een wettelijk voorschrift, doch dat het niet noodzakelijk was geweest, om daarbij de Politieverordening te overtreden, daar hij de meubelen ook wel had kunnen opslaan op een niet-openbare plaats, als b.v. in een schuur, waarmede bovendien de eigenaar ook veel meer gebaat zou zijn geweest. Deze rechter achtte hem dan ook deswege strafbaar, en sprak een veroordeelend vonnis uit.
De Hooge Raad was echter van meening, „dat de tenuitvoerlegging van een rechterlijk vonnis tot ontruiming van „een woning voor den daarmede belasten deurwaarder een „taak was, hem bij wettelijk voorschrift opgedragen, waaruit „volgt, dat hij bevoegd en verplicht is te doen, wat redelij ker„wijs noodzakelijk is om de ontruiming te bewerkstelligen;
„dat derhalve de deurwaarder in den regel en afgezien „van bijzondere omstandigheden mag en moet volstaan met „de meubelen te laten brengen buiten de woning, gewoonlijk dus naar den aangrenzenden openbaren weg;
„dat wel de Politieverordening in art. 1 verbiedt, om zonder „vergunning van B. en W. iets op den openbaren weg te „plaatsen, doch dat de deurwaarder, die, als in het onderhavige geval, eenige meubelen uit de te ontruimen woning
!) Ned. Jur. 1928, blz. 215.



„op den aangrenzenden openbaren weg laat zetten, moet ge„acht worden niets anders te doen, dan wat redelijkerwijs „noodig is om de hem bij wettelijk voorschrift opgedragen „taak van ontruiming te vervullen, m.a.v. dan te handelen „ter uitvoering van een wettelijk voorschrift."
Wij kunnen ons geheel bij de meening van dit college aansluiten. De opvatting van den Kantonrechter lijkt ons niet houdbaar, waar deze den deurwaarder de meubelen wilde laten opslaan in een schuur, maar daarbij over het hoofd zag, dat dan de handeling van dien ambtenaar niet langer zou hebben gestrekt ter uitvoering van het vonnis, dat immers hiervoor geen eischen of regels stelde, en de deurwaarder dus aansprakelijk zou zijn voor de kosten van bewaring der meubelen, indien de eigenaar zou weigeren, deze te voldoen.



§ 4. AMBTELIJK BEVEL. (art. 51 Swb.)
Het is wel niet te verwonderen, dat men in een land als Indië, waar het ambtenarencorps, zoowel het Europeesche als het Inlandsche, reeds zoo vele jaren een zoo bij uitstek gewichtige plaats inneemt, wel tot de overtuiging moest komen, dat de lager geplaatste ambtenaar, die een bevel van zijn chef ten uitvoer moest brengen, daarvoor — onder zekere voorwaarden — strafrechterlijk niet verantwoordelijk kon worden gesteld, indien later bleek, dat door die bevolen handeling een strafbaar feit was gepleegd. Hoe kon men immers verwachten, dat de mindere, van wien veelal stipte gehoorzaamheid verwacht en geëischt werd, de bevelen van zijn chef zou durven beoordeelen, of wel een bevel, dat naar zijn meening ongemotiveerd was, niet ten uitvoer zou leggen.
Wanneer men nu de strafwetboeken 1866 en '73 opslaat, op zoek naar een algemeen geldend voorschrift, waarbij verklaard werd, dat een bevel van den meerdere, mits bevoegd gegeven, de strafbaarheid van den mindere, die dit bevel opvolgde, deed vervallen, dan zal men dit in Boek I — het algemeene deel dezer wetboeken — tevergeefs zoeken.
Wel vindt men in het Tweede Boek, onder de bijzondere misdrijven, enkele artikelen, waarbij verklaard werd, dat ten aanzien van het misdrijf, waarover dat artikel (of een voorgaand artikel) handelde, het bevel van een meerdere leiden kon tot straffeloosheid van den mindere, die dit bevel had opgevolgd. Het kón leiden tot straffeloosheid, maar dan moest aan twee voorwaarden, in die artikelen aaneeeeven, voldaan zijn:
1° - moest die meerdere tot het geven van dat bevel bevoegd zijn geweest; en
2° - moest de mindere te dien aanzien aan zijn lastgever volstrekte gehoorzaamheid verschuldigd zijn geweest.
Deze beide wetboeken nu, met hun neiging tot specialiseering, hadden in twee artikelen enkele gevallen aangegeven, en wel
de onwettige vrijheidsberooving (art. 67 S.E.; art. 75 S.I.);
het misbruik maken van gezag (art. 130 S.E.; art. 137 S.I.).



Hierbij kwamen dan nog, echter alleen voor de Inlanders en de daarmede gelijkgestelden, de inbreuken op de kiesbevoegdheid (d.i. de afwijking, of beter uitbreiding van het art. 67 S.E. tot het art. 75 S.i.).
Wij zullen echter op deze misdrijven zelf niet verder ingaan, daar dit buiten de bedoeling van ons proefschrift zou vallen i), en de rechtvaardigende omstandigheden zelve nader beschouwen.
Wij vermeldden de beide voorwaarden reeds: het bevel moest bevoegd gegeven zijn en de ondergeschikte moest te dien aanzien aan zijn chef eene volstrekte gehoorzaamheid verschuldigd zijn. Wat omvatte nu het begrip bevoegd?
1° - De meerdere moest ten aanzien van zijn ondergeschikte bevoegd zijn tot het geven van bevelen in het algemeen;
2° - De materie, waarop het bevel betrekking had, moest vallen onder de competentie van den meerdere, m.a.w. deze moest ten aanzien van het bevel in kwestie bevoegd zijn;
3° - Het bevel mocht niet strijdig zijn met de wet, waarbij dan onder „wet" moesten worden verstaan alle hoogere wettelijke voorschriften.
Waar nu de verhouding tusschen den meerdere en den mindere altijd een ambtelijke moest zijn, volgde hieruit reeds het recht van den meerdere, om in het algemeen den ander bevelen te geven. Wanneer nu de meerdere de grenzen zijner bevoegdheid overschreed, door een bevel te geven ten aanzien van een onderwerp, waarover hij geen zeggingskracht had, dan was de mindere hem om die reden reeds geen gehoorzaamheid meer verschuldigd, dus zeker geen volstrekte gehoorzaamheid.
De tweede voorwaarde was die van de volstrekte gehoorzaamheid te dien aanzien. Afgezien van het feit, dat een blinde gehoorzaamheid, welke zelfs delicten aanvaardde, in de ambtenaarswereld zeker niet werd aangetroffen, was de tweede beperking, dat „te dien aanzien" een dergelijk ondergeschiktheid verschuldigd moest zijn, wel eenigszins zonderling te noemen. Deze beperking had beter achterwege kunnen blijven, daar men toch wel niet verwachten kon, dat een ambtenaar aan zijn chef in enkele gevallen een volstrekte, en in andere gevallen een betrekkelijke gehoorzaamheid verschuldigd was.
Ook volgens Mr. de Gelder 2) bestonden er geen ambtenaren met een dergelijke volstrekte-gehoorzaamheidsplicht, waarbij
*) Men kan De Gelder hierop naslaan, die ook jurisprudentie hierover behandelt.
2) Blz. 186, 187.



hij nog opmerkte, dat, mochten zij er eventueel wèl zijn geweest, deze straffeloosheid dan behoorde te zijn gewaarborgd bij alle misdrijven, en niet alleen ten aanzien van de bij de hiervoor genoemde artikelen omschrevene.
Naar onze meening ware in dat geval deze heele verzekering van straffeloosheid juist overbodig geweest, daar immers bij een dergelijken toestand de behandeling van een dergelijk geval niet zou zijn neergekomen op een al dan niet bevoegd gegeven ambtelijk bevel, maar op het leerstuk van het middellijk daderschap, c.q. van overmacht. Men kan zich voorstellen, dat de lagere ambtenaar bij een dergelijke ondergeschiktheid niets dan een willoos werktuig was geweest in de handen van zijn chef; weliswaar was hij de materieele dader, doch bij hem zou hebben ontbroken het opzet of eenig ander element der delictsomschrijving.
Het onrechtvaardige van de strafwetboeken 1866 en '73 was ongetwijfeld, dat zij, gelijk reeds werd gezegd, slechts bij enkele misdrijven de rechtvaardigende kracht van het ambtelijk bevel erkenden. Maakte de verrichte handeling geen inbreuk op de persoonlijke vrijheid van den onderdaan in het algemeen, of op de kiesbevoegdheid van den Inlander in het bijzonder, en was zij evenmin het misdrijf, strafbaar gesteld bij het andere artikel, dan verviel daarmede de kans op een beroep op de ambtelijke ondergeschiktheid. Dit was een leemte, waarin de rechter op een of ander manier moest voorzien, en dit geschiedde op de volgende wijze: de rechter ging na, of dit bevel zoodanig was geweest, dat het voor den dader uitgemaakt had „une force a laquelle il n'avait pu résister", m.a.w. of het als een geval van overmacht kon worden beschouwd. Was tegenstand niet mogelijk geweest, dan werd hij op grond van overmacht niet gestraft; was deze wel mogelijk geweest, had hij zich eventueel wel kunnen verzetten, dan werd hij onder aanneming van verzachtende omstandigheden — wegens zijn ambtelijke ondergeschiktheid — veroordeeld.
Overigens was ook de voorwaarde van het bevoegd gegeven zijn van het bevel onrechtvaardig. Immers, waar het Swb. zélf blijkbaar uitging van een volstrekte gehoorzaamheid van den ondergeschikte, verviel diens recht op straffeloosheid, wanneer de meerdere zijn bevoegdheid overschreed, een omstandigheid, waartegen den mindere geen enkel verweermiddel openstond.
Het tegenwoordig geldende Swb. 1918 heeft dit onderwerp uitputtender en beter geregeld, door in een algemeen voorschrift straffeloosheid te verzekeren aan den lageren ambtenaar, die een feit begaat ter uitvoering van een bevoegd ge-



geven ambtelijk bevel. Daar dit voorschrift opgenomen is in het algemeene deel van het Swb., beheerscht het dus èn het heele verdere wetboek èn krachtens art. 103 alle andere wettelijke voorschriften, waarbij straffen worden vastgesteld, tenzij bij de Wet of K.B. anders zou zijn bepaald. Terecht werd hiermede gebroken met het daarvóór geldende stelsel, dat slechts in enkele, met name genoemde misdrijven voorzag, en op alle overige misdrijven niet toepasselijk was.
Onder een feit moeten zoowel de misdrijven als de overtredingen worden gerangschikt; het artikel is dus zoo ruim mogelijk gesteld.
Straffeloosheid is verzekerd bij elk bevoegd gegeven bevel. Oogenschijnlijk zou deze beperking tot de bevoegd gegeven bevelen dezeifde onrechtvaardigheid inhouden als hierboven ten aanzien van het vorige stelsel werd betoogd, ware het niet, dat in het tweede lid van dit artikel een voorziening wordt getroffen voor de onbevoegd gegeven bevelen. Immers ook het opvolgen van die bevelen doet deze garantie niet vervallen, mits maar de ondergeschikte deze te goeder trouw als bevoegd gegeven beschouwd heeft, en zij lagen binnen den kring zijner ondergeschiktheid. Nu is de goede trouw een factor, welke nooit te bewijzen is. Maar dat behoeft ook niét: de dader moet slechts op voor den rechter overtuigende wijze aantoonen, dat hij in zijn omstandigheden het bevel wel, redelijkerwijs gesproken, als bevoegd gegeven moest beschouwen. Dat dit geen woordenspel alleen is, moge hieruit blijken, dat het er in de practijk op neerkomt, dat de rechter de goede trouw aanneemt, tenzij hij goede redenen heeft om aan te nemen, dat de dader deze niet bezat. De tweede voorwaarde is, dat het onbevoegd gegeven bevel lag binnen den kring zijner ondergeschiktheid. Hiermede worden bedoeld die bevelen, welke de ondergeschikte gewoon was van zijn chef te krijgen.
Dat de begrippen ambtelijk bevel en overmacht elkaar soms zeer dicht kunnen naderen moge uit het navolgende voorbeeld blijken. Een der lagere ambtenaren krijgt van zijn chef een bevel, waarvan hij vermoedt, maar niet zeker weet, (lat het onbevoegd is gegeven, terwijl hem bovendien den tijd of de gelegenheid ontbreekt, om dit na te gaan. Hij komt dan voor de keus te staan, óf het bevel op te volgen en wellicht een onrechtmatige handeling te plegen, óf wel het objectieve recht te stellen boven zijn gehoorzaamheidsplicht en tot dienstweigering over te gaan. Men ziet de groote overeenkomst: bij beide begrippen een botsing tusschen twee rechtsbelangen, welk conflict hier ontstaan is door een bevel. Het geval van de beide officieren van gezondheid zou dus ook



hier hebben kunnen worden behandeld, ware het niet, dat daar de vraag, of het ambtelijke bevel al of niet bevoegd was gegeven, niet op den voorgrond was getreden.
Het groote onderscheid tusschen de begrippen overmacht en ambtelijk bevel is dan ook, dat het bij het laatste begrip juist gaat om de ambtelijke verhouding, welke tusschen de beide personen bestaat.
Wist de ondergeschikte, dat het bevel onbevoegd werd gegeven, dan vervalt daarmede diens goede trouw en de mogelijkheid van straffeloosheid. Dit wordt geïllustreerd door het volgende geval i):
De leider van een zand-, grint- en steenbedrijf werd gedagvaard voor den Landrechter te Semarang, waarbij hem werd ten laste gelegd, dat hij opzettelijk en wederrechtelijk een slot, dat aan een ander toebehoorde, had vernield, welk slot diende ter bevestiging van een dwars over de Garangrivier gespannen ketting. Deze ketting nu belette den voortgang van het werk, hetwelk bestond uit het winnen van zand, grint en steenen uit de rivier, weshalve de beklaagde haar verwijderd had, zonder evenwel daartoe verlof van den eigenaar te hebben bekomen.
De beklaagde beriep er zich op, dat hij als ondergeschikte deze handeling had verricht op uitdrukkelijken last van zijn chef, den Directeur der Gemeentewerken, en deze weer handelend op last van den Burgemeester.
De Landrechter overwoog:
„dat de rivier niet het eigendom was van de Gemeente, „doch van het Gouvernement, en deze dus geen eigen bevoegdheid had, om zonder ruggespraak en machtiging van „den rechthebbende tot handhaving van het recht op de rivier „op te treden, terwijl voorts de inbreuk was gepleegd buiten „de grenzen der gemeente, waar deze als zoodanig dus geen „zeggingskracht meer had;
„dat de eenige, die ten deze handelend had kunnen optre„den, het bestuur was geweest, op voordracht van den betrokken irrigatieambtenaar, om desnoods met den sterken arm „bij wege van politie een eind te maken aan de strafbare versperring van de Garangrivier;
„dat de last in kwestie dus onbevoegd was gegeven, terwijl „de goede trouw ook niet aanwezig was, daar de beklaagde „wist, dat het slot zich bevond buiten de grenzen der gemeente, „terwijl hij ook wist, dat het gezag van een gemeente niet „verder gaat dan haar grenzen; bovendien was reeds langen „tijd van te voren bekend, dat de getuige Oey de rivier zou „versperren, zoodat dit feit hem geenszins overviel;
*) I.T. 112—478.
6



„dat tenslotte de beklaagde, nadat hij zijn daad had verricht, „ging twijfelen, of hij daartoe wel gerechtigd was geweest.
Dit alles bewees volgens den Landrechter, dat de beklaagde niet te goeder trouw was geweest, en hij werd dan ook bij vonnis ddo. 30 Juli 1919 veroordeeld.
Meestal is de ondergeschiktheid zelve het grootste beletsel, om de wettigheid van een bevel te kunnen onderzoeken, waarbij dan nog komt, dat de meerdere, juist door zijnhoogcre positie, een zoo groot zedelijk overwicht over zijn ondergeschikte heeft, dat uit dezen hoofde reeds alle eventueele twijfel bij dezen wordt opgeheven.
Een aardig geval, Waarbij ook de bevoegdheid van den meerdere tot het geven van het bevel in kwestie ter sprake kwam, speelde zich af in het jaar 1913. *).
Een Controleur B.B. verzocht aan zijn chef, den assistentresident te Demak, verlof, om eenige doode boomen langs den postweg te doen kappen, daar deze gevaar opleverden voor de voorbijgangers, en deze ten bate van het gewest te doen
verkoopen. .
Waar voor een dergelijk bevel de toestemming van den gewestelijken raad noodig was, verzocht de a.-r. dezen dit te willen goedkeuren, hetgeen geschiedde. De Controleur kreeg de gevraagde toestemming en men begon met het kappen Onmiddellijk kwam er een protest van een landbouwmaatschappij, daar gevestigd, welke, onder overlegging van enkele acten uit den tijd van Raffles, beweerde, dat het stuk weg, waaraan de boomen in kwestie stonden, haar eigendom was' en dat het Gouvernement dus geen recht had, een dergelijke toestemming te verleenen.
Desondanks werd er toch gekapt, en de Controleur deed het hout vervoeren naar een nabijgelegen verkoopplaats, om het daar te veilen. Hiertegen verzette zich een agent dier maatschappij, door den Controleur te slaan, om zoodoende het vermeend recht op het hout met geweld te handhaven.
De geweldpleger werd voor den Raad van Justitie gedaagd, welke nu de vraag opwierp, of de Controleur in de rechtmatige uitoefening van zijn functie was geweest.
De Raad overwoog ten aanzien hiervan: „O. dienaangaande, dat een bedienend beambte, als hoedanig een controleur R.B. moet worden aangemerkt, alleen "dan 'is in de waarneming zijner bediening, indien de door .hem verrichte handeling valt binnen de door zijn ambt „gewezen grenzen, dan wel berust op een door zijn ambte-
i) I.T. 102—271.



"üj ken meerdere binnen diens ambtsbevoegdheidgegevenbevel;
„O. dat in casu de Controleur uitvoering gaf aan een op,,dracht van zijn onmiddellijken chef, den a.-r. van Demak;
„dat de beantwoording van de vraag, of dit bevel bevoegd „gegeven was, afhangt van de beantwoording van de vraag, „wie de eigenaar is van de boomen."
De Raad schorste daarop de strafvervolging ter zake van een praejudicieel geschil van burgerrechtelijken aard, dat eerst moest worden uitgemaakt door den te dien aanzien bevoegden rechter.
Dit vonnis was echter niet naar den zin van het Hof, hetwelk bij zijn arrest ddo. 4 Maart 1914 verklaarde:
„dat de Raad uit het oog verliest, dat ook al ware de door „den a.r. aan den Controleur gegeven last om het bedoelde „hout te vervoeren, a posteriori gebleken niet te liggen binnen „den kring van de ambtsbevoegdheid van dien a.r., de Controleur, dien last te goeder trouw uitvoerende en uit den aard „der zaak de wettigheid van dien last niet kunnende beoor„deelen, daarmede niet ophield in de rechtmatige uitoefening „zijner functie te zijn, daar, nu de Strafwet daartoe niet dringt, „aan den ambtenaar, een last zijns meerderen uitvoerend, „waarvan hij de wettigheid niet kan beoordeelen, doch welke „last \ an zoodanigen aard is, dat de ondergeschikte niet „anders kan meenen, dan dat die meerdere de bevoegdheid „heeft, dien te geven, de bijzondere bescherming door de wet „aan hare dienaren verbindend, niet mag worden onthouden."
Rovendien achtte het Hof geen praejudicieel geschil aanwezig, omdat het verzet zich niet had gericht tegen het kappen, doch tegen het verkoopen, zoodat het hout toen niet meer in het bezit der maatschappij was. De vraag, wie daarvóór eigenaar was van het hout, leverde in dit proces dus geen praejudicieel geschil meer op. De zaak werd teruggewezen naar den Raad, die met inachtneming van deze uitspraak recht moest doen.
Het Hof is dus ook van oordeel, dat juist de ondergeschiktheid een beletsel vormt om de bevelen van een chef te toetsen aan de wet, en dat den mindere, juist om die reden, wanneer het een bevel is, zooals hij ze gewoonlijk krijgt, straffeloosheid moet blijven gewaarborgd.
Naar onze meening brengt de eisch, dat het bevel moest liggen binnen den kring der ondergeschiktheid, wel meestal de goede trouw tegelijk met zich. Immers is aan dezen eisch \ oldaan. dan maakt de mindere zich geen verdere zorgen en houdt het eenvoudig voor bevoegd gegeven, tenzij hij weet dat de meerdere tot het geven van dat bevel positief nietbevoegd was.



Een kwestie, welke in 1928 in Nederland nogal wat stof heeft doen opwaaien, is de Muidertolkwestie. i). De tolgaarder had de tolboom gesloten, toen een automobilist weigerde tol te betalen. Hij werd daarop gedagvaard voor den Kantonrechter te Hilversum wegens belemmering van het vrije verkeer zonder verlof van het bevoegde gezag.
Nadat de rechter had uitgemaakt, dat de tolgaarder was een beambte bij het Hoogheemraadschap van den Zeedijk beoosten Muiden, werd nagegaan, wie den tolgaarder last had mogen geven tot het sluiten van de tolboom. Daar deze niet dezelfde bleek te zijn als die, welke in casu den last had gegeven, moest dus worden nagegaan, of de tolgaarder aan de bij een onbevoegd gegeven bevel gestelde voorwaarden voldeed. Dat de nakoming van het bevel binnen den kring zijner ondergeschiktheid viel, sprak vanzelf, waar hij juist was aangesteld, om die tolboom te bedienen.
Ten aanzien van de goede trouw overwoog de Kantonrechter:
„waar jaar in, jaar uit de tolboomen door verdachte wer„d'èn gesloten en het verkeer werd belemmerd, krachtens zijn ,,instructie als beambte bij het Hoogheemraadschap van den „Zeedijk beoosten Muiden, en volgens de ruim geïnterpreteerde tarieven op de tolheffing, welk recht zijn Hoogheemraadschap sedert al dien tijd ongestoord uitoefende; waar sinds ,,onheuglijke tijden de tolboomen werden gebruikt om de reizigers tot betalen te dwingen, welk gebruik vanzelfsprekend is en gesteund wordt door K.B.'s, waarbij gedecreteerd „is, dat bij weigering van betaling van tol de doorgang zal "worden belet, heeft verdachte, het gegeven ambtelijke bevel „tot sluiting van de tolboomen opvolgende, beroep op art. 43 "lid 2 Swb. en is hij dus niet strafbaar, al ware dit bevel „onbevoegd gegeven, daar zijn goede trouw genoegzaam is „gebleken."
De tolgaarder werd daarop te dier zake van alle rechtsvervolging ontslagen.
Op den 25sten April 1929 deed zich voor den Kantonrechter te 's-Gravenhage het volgende voor:
Een spoorwegman had een wagon langs den openbai en \\ eg geplaatst, zonder dezen 's nachts te verlichten.
De Kantonrechter overwoog te dien aanzien, „dat de verdachte den wagon daar had geplaatst in opvolging van een „bevel van zijn Chef, den ladingmeester;
dat de verdachte volgens de Spoorwegwet en het Algemeen
!) N.W. 11888.



„Reglement van Dienst als een beambte moest worden beschouwd:
„dat bovendien de Spoorwegwet in art. 56 de rechtvaardigende kracht van ambtelijke bevelen erkende;
„dat tenslotte, waar verdachte geen reden had om aan te „nemen, dat het bevel van zijn Chef, den ladingmeester, hem „onbevoegd was gegeven, daar de bij het rangeeren overgebrachte wagons nooit verlicht werden, moest worden aangenomen, dat hij dit bevel te goeder trouw had uitgevoerd."
Moge thans de vraag gesteld worden, waarin nu eigenlijk het rechtvaardigende, het strafuitsluitende element van het ambtelijk bevel ligt.
De M. v. T. op het Ned. Swb. 1886, waarnaar de M. v. T. op het Ind. Swb. 1918 herhaaldelijk verwijst, verklaarde den lageren ambtenaar niet strafbaar uit hoofde van ontoerekenbaarheid, zonder evenwel nader aan te geven, waardoor die ontoerekenbaarheid werd veroorzaakt. Waar zij echter deze zelfde reden van niet-strafbaar zijn ook gaf bij de begrippen overmacht en noodweer, is het raadzaam, hieraan niet te veel aandacht te besteden. De M. v. T. brengt ons dus niet nader tot de beantwoording, te minder, waar ook haar uitgangspunt onjuist is. Het rechtvaardigende, gelegen in de opvolging van een ambtelijk bevel, moet men niet zoeken in de ontoerekenbaarheid van den materieelen dader, maar in zijn gehoorzaamheidsplicht, welke nu eenmaal onafscheidelijk verbonden is aan elke ambtelijke verhouding. Het bevel als zoodanig, als uitvloeisel van die ambtelijke verhouding, waarborgt den mindere — binnen de grenzen, door de Wet aangegeven — straffeloosheid, en naar deze opvatting doet een onbevoegd gegeven bevel die straffeloosheid — alweer onder de voorwaarden, bij de Wet gesteld — niet teniet, maar laat de verantwoordelijkheid geheel aan hem, die het bevel gaf. Deze heeft dan het feit doen plegen, c.q. uitgelokt door misbruik van gezag.
Mr. Noyon i) zoekt den grond tot strafuitsluiting in de wettigheid van het bevel. Doch ook een onwettig bevel kan volgens hem die uitsluiting ten gevolge hebben, mits de beide voorwaarden, in het tweede lid van het wetsartikel genoemd, vervuld zijn.
Deze redeneering kan ons niet bevredigen. Waar eerst de wettigheid van het bevel als criterium wordt gesteld, is bij een onwettig bevel daaraan niet voldaan, ergo er moet gestraft worden, óf — indien men niet wil straffen — er moet een ander criterium worden aangenomen, daar dit dan blijkbaar reeds dadelijk geen houvast meer geeft. Wanneer de
*) Noyon I, blz. 271.



beide voorwaarden in lid 2 gesteld vervuld zijn, wordt daardoor het onwettige bevel toch niet ineens wèl wettig, en het desondanks beloven van straffeloosheid valt o.i. buiten den oorspronkelijken opzet.
De bedoeling van art. 50 Swb. is, den lageren ambtenaar te beschermen tegen diens eigen gehoorzaamheidsplicht.
Aan het slot van dit hoofdstuk moge, waar de rechtvaardigende kracht van het ambtelijke bevel juist gebleken is te liggen in de ambtelijke verhouding, welke tusschen den lastgever en den uitvoerder van dien last bestaat, en den daardoor optredenden gehoorzaamheidsplicht van den laatste, de vraag gesteld worden, wie men eigenlijk als ambtenaren moet beschouwen.
Men kan dan den meest voor de hand liggenden weg volgen, en Titel IX van het Swb. opslaan, om te zien, of daar een verklaring wordt gegeven van deze categorie van personen. Art. 92 helpt ons dan niet veel verder, immers de daar gebezigde terminologie is duidelijk eene enunicatieve. Weliswaar zijn vele personen onder dit artikel vereenigd, maar men kan toch niet zeggen: deze personen zijn nu de ambtenaren, en zij, die hier niet genoemd zijn, vallen er buiten.
Een uitputtende behandeling dezer kwestie zou ons evenwel te ver doen afdwalen van onzen eigenlijken opzet, om welke reden wij slechts eenige vonnissen in deze richting zullen geven.!).
Een desaman had verzuimd aan zijn desahoofd te rapporteeren, dat hij zijn plan, om te gaan verhuizen, had opgegeven. Daar deze dit moest weten in verband met de verdeeling der aandeelen van een onder zijn ressort gelegen Gouvernementskoffietuin, riep hij den man bij zich en onderhield hem daarover. Zij kregen woorden en er vielen zelfs klappen.
De desaman werd door den Voorzitter van den Landraad te Malang bij beschikking ddo. 7 September 1901 ontslagen van rechtsvervolging ter zake van dien klap, omdat hij daartoe op het eigen oogenblik zou zijn gedwongen geweest door den nooddwang der wettige zelfverdediging.
Zijn beschikking werd door den Raad van Justitie te Soerabaja vernietigd, waarbij tevens de kwestie, of de petinggi in de rechtmatige waarneming zijner bediening was geweest —welke door den Landraadsvoorzitter was voorbijgegaan -— ter sprake kwam.
De Raad was van meening, dat dit wel degelijk het geval was, daar deze het in verband met den Gouvernementskoffietuin moest weten, en het onderhoud j uist daarover geloopen had. 2).
x) Men zie ook in verband met art. 92 de artt. 215 en 216 Swb.
2) I.T. 78—469.



In het jaar 1912 verzetten eenige Gouvernementsonderdanen zich tegen een door het Zelfbestuur van Deli bezoldigden Sultansoppasser, welke ten aanzien van de onderdanen van dat Zelfbestuur binnen het landschap Deli als politiebeambte moest worden beschouwd.
Deze oppasser was aangewezen om in samenwerking met de Gouvernementspolitie de rust en orde op het station der Deli Spoor te Medan te handhaven. Waar nu het verzet gepleegd was door een Gouvernementsonderdaan, rees de vraag, of hij ten aanzien van dezen moest worden aangemerkt als een ambtenaar, in de rechtmatige uitoefening van zijn functie werkzaam.*).
De landraad te Medan gaf hierop het volgende antwoord:
„dat ook, nu hij optrad tegen Gouvernementsonderdanen, „hij in dit geval in de rechtmatige uitoefening zijner bediening „was geweest, waar art. 18 al. 3 van het Politiek Contract, „naast de bevoegdheid van de Zelfbestuurspolitie, om zoo noo„dig de hulp van het Europeesche bestuur in te roepen, haar „tevens de verplichting oplegde, de Gouvernementspolitie op „eerste aanvrage hulp te verleenen, hetgeen hier het geval „was geweest."
„Penghoeloe" in Deli was volgens den Raad van Justitie te Medan de ambtstitel van een door den Zelfbestuurder aangesteld kamponghoofd, en een zoodanige penghoeloe was géén ambtenaar in den zin van het Swb. (beschikking ddo. 20 November 1926).2).
De Raad gaf onder meer te kennen, dat voor het begrip „ambtenaar" het Staatsrecht als hoofdvereischte stelde een aanstelling dóór, en de dientengevolge optredende verhouding van ondergeschiktheid tót den Staat of één zijner publiekrechterlijke onderdeelen, aan welk vereischte meergemelde penghoeloe, slechts door het Zelfbestuur aangesteld, niet voldeed. 3).
De Raad gaf hiermede blijk, niet zoo goed van het Indische Staatsrecht op de hoogte te zijn, als hij wel wilde doen voorkomen, immers dan zou hij geweten hebben, dat de Zelfbesturen wel degelijk publiekrechterlijke onderdeelen vormen van Ned.-Indië, zoodat een aanstelling hunnentwege wel degelijk den aangestelde tot ambtenaar maakt. En bovendien was die Penghoeloe al ambtenaar luidens art. 92 Swb., dat alle Inlandsche hoofden, zonder eenige de minste reserve, tot ambtenaren verklaart. Hóe de Raad de zaak dus ook had aangepakt, bij een juiste interpretatie van het geldend recht
!) I.T. 99—422.
2) I.T. 125—247.
3) Cursiveering door ons.



moest hij altijd gekomen zijn tot de conclusie, dat de penghoeloe in kwestie wèl een ambtenaar was.
Moge tenslotte nog een voorbeeld volgen van zeer recenten datum.1).
De waarnemend Zelfbestuurder van Langsa had zijn onderdanen bevolen, de poeasa op een bepaalden dag te beginnen en deze 31 dagen later te beëindigen. De bestuursleden van de Vereeniging Mohammedijah te Langsa hielden zich wel aan het aanvangstijdstip, maar beëindigden de vasten één dag eerder dan de overige Mohammedanen in Atjeh, terwijl zij tevens de leden aanspoorden, hun voorbeeld te volgen.
De vraag werd opgeworpen, of deze last van den wd. Zelfbestuurder als een ambtelijk bevel moest worden beschouwd. De Landraadsvoorzitter meende, „dat al moge genoemde Zelf„bestuurder in verband met het bepaalde bij art. 92(1) Swb. „als ambtenaar in den zin der Sw. zijn te beschouwen, hij zeer „bezwaarlijk, zijnde hij toch met regeeringsmacht over zijn „onderhoorigen bekleed als een ambtenaar belast met de uitoefening van eenig toezicht in den zin van art. 216 Swb. kan „worden aangemerkt." (beschikking ddo. 13 Mei 1933).
De Raad van Justitie te Medan beschikte op den 9den Juni, dat de Zelfbestuurder over deze personen in kwestie geen zeggingskracht meer had, daar zij woonden in een streek, welke aan het Gouvernement was afgestaan.
Wij teekenen hierbij aan, dat al mocht de Zelfbestuurder ten aanzien van de personen in kwestie bevoegd zijn geweest, hij toch geen recht had, om van te voren reeds te beslissen, wanneer de vasten moesten worden beëindigd, daar dit tijdstip samenhangt met het al of niet zichtbaar worden van de nieuwe maan, en het kan nooit van te voren worden bepaald, of deze na 30 dagen zichtbaar zal zijn.
Het bevel was dus in ieder geval onbevoegd gegeven, zoowel ten aanzien van de materie als ten aanzien van de personen.
!) I.T. 138—932.



HOOFDSTUK II.
BIJZONDERE RECHTVAARDIGINGSGRONDEN, IN DE STRAFWET GENOEMD.
§ 1. DE STRAFWETBOEKEN VAN 1866 EN '73.
1 - De Verraderspremies.
De gescheiden Strafwetboeken hadden enkele bepalingen, waarvan de strekking vaak als immoreel is veroordeeld geworden. Wij bedoelen de artt. 66, 85 en 86 S.E. (artt. 69, 92 en 93 S.I.), welke wij kortheidshalve reeds hierboven aangaven als te bevatten de „verraderspremies".
Allereerst dan art. 66 S.E. en het daarmede volkomen gelijke art. 69 S.I. Deze artikelen stelden straffeloosheid in het vooruitzicht aan hen, die de samenspanners tegen de uitwendige of inwendige veiligheid van Ned.-Indië bij het bevoegde gezag aanbrachten.
De samenstellers dezer wetboeken hadden de grenzen zeer ruim gesteld, want niet alleen werd straffeloosheid verzekerd aan hen, die hun medeplichtigen verrieden vóór er nog eenige uitvoering van de plannen of een poging daartoe en vóór dat er eenige vervolging ter zake van die Staatsgevaarlijke misdrijven begonnen was, maar ook aan die personen, welke daartoe overgingen, nadat reeds een aanvang was gemaakt met de vervolging, mits daardoor de schuldigen konden worden gevat.
Het motief, waardoor die verraders tot hun daad waren gekomen, deed voor hun straffeloosheid niets ter zake: hetzij dat zij berouw hadden gekregen en op deze wijze probeerden, het reeds teweeg gebrachte leed weer goed te maken of het nog te wachten staande leed te voorkomen, hetzij dat zij uit angst voor een vervolging daartoe waren overgegaan, dan wel uit wraakgevoelens jegens hun vroegere makkers; de straffeloosheid was hun verzekerd.
Een dergelijke premie beloofde ook art. 85 S.E. (art. 92 S.I.) aan hen, die aan de bevoegde macht kennis gaven van muntvervalsching of het in omloop brengen van valsche munt,



vóórdat deze volvoerd was en vóór alle vervolging, met vermelding van de namen der schnldigen, ook hier met de uitbreiding, dat gelijke bepaling ook zou gelden, wanneer men de vervolging reeds had ingezet, maar daardoor h'ct in hechtenis nemen der schuldigen zou worden teweeggebracht.
Hierbij dient aangeteekend te worden, dat deze premie alleen gold ten aanzien van in Nederland of Ned.-Indië wettig gangbare munt.
Tenslotte het art. 86 S.E. (= art. 93 S.I.), handelend over het namaken van het zegel der Regeering van Nederland of Ned.-lndië, van schuldbrieven, door 's Lands kas onder haar zegel uitgegeven, en van bankbilletten, uitgegeven door een bank, geoctrooieerd bij algemeene verordening, of het gebruik maken van die vervaïschingen. Ook hier werd den aangevers straffeloosheid beloofd, al hadden zij een werkzaam aandeel daarin gehad.
Het namaken of gebruik maken van het nagemaakte Rijksof Gouvernementszegel kwam in Indië niet voor: de Europeanen deden het niet, omdat er toch maar weinig voordeel mede te behalen was, en de Inlanders en Vreemde Oosterlingen niet, uit vrees voor alles, wat direct met het Gouvernement in verband stond. Rovendien was het namaken van munten veel voordeeliger dan het namaken van het zegel.
De hier bedoelde schuldbrieven zouden zijn obligaties van leeningen of schatkistbilletten, welke echter door het Gouvernement in die dagen niet werden uitgegeven. De ter sprake komende bankbilletten waren die van de Javasche Rank en de Nederlandsche Rank. De eerste had haar octrooi bij K.B. gekregen, de tweede bij de Wet.
Zooals gezegd keurde men deze bepalingen algemeen af, en sprak zelfs van „de immoraliteit in dienst der justitie", omdat straffeloos werd verklaard de verrader, terwijl een daaraanvoorafgaand artikel strafbaar verklaarde hem. die er wel van afgeweten had, maar het niet bij de bevoegde macht binnen een bepaalden tijd had aangebracht, ook al had hij er niets mee te maken gehad, het niet goedgekeurd of zich zelfs er tegen verzet. Voor een geordende Westersche maatschappij was deze afkeer ongetwijfeld gegrond, want het streed tegen aller zedelijk gevoel, dat het plegen van verraad op dergelijke wijze nog beloond werd. Doch men moet niet vergeten, dat deze Strafwetboeken werden ingevoerd in een tijd. waarin het Overheidsgezag zich nog niet kon doen gelden als dat tegenwoordig het geval is.
Wanneer men deze drie artikelen naar hun plaats in het wetboek beschouwd, dan blijken zij alle drie een dergelijke premie te hebben uitgeloofd, wanneer het een misdrijf, ge-



richt tegen de openbare rust en veiligheid van Ned.-Indië betrof. Deze artikelen moet men dus beschouwen als een brevet van onvermogen, dat de Overheid zichzelf toekende ten aanzien van de bescherming der gemeenschap en de handhaving van de orde. Zij konden niet worden gemist, opdat zij tijdig genoeg maatregelen zou kunnen nemen tegen misdadige plannen, gewaarschuwd door een daarvoor van straffeloosheid verzekerd zijnd spionnenstelsel.
Deze artikelen vormden een overgangsphase van het privaatrechterlijke tot het publiekrechterlijke strafrecht: de Overheid kon den toestand nog niet aan en was aangewezen op de hulp van particulieren. Hierin moest dan ook de rechtsgrond van deze „immoreele" bepalingen gezocht worden.
In den loop der jaren heeft het Nederlandsche gezag zich in Indië echter dermate ontwikkeld, dat de Overheid zich thans niet meer van dergelijke middelen behoeft te bedienen, om den toestand meester te blijven, en vandaar, dat de zoozeer de afkeuring opgewekt hebbende bepalingen in het Swb. 1918 niet meer voorkomen.
2 - Meineed.
De hierop betrekking hebbende artikelen — de artt. 276 t./m. 281 — waren vereenigd onder het opschrift „valsch getuigenis", op zichzelf minder juist, daar er ook onder opgenomen stond de valsche verklaring onder eede, door een der partijen in een burgerlijke zaak afgelegd, dus niet zoozeer een getuigenis. Bij de redactie-wijziging in 1896, waarop wij later terugkomen, werd dit opschrift gewijzigd in den beteren term „meineed".
Deze paragraaf over de valsche getuigenissen stond in het wetboek opgenomen onder den tweeden titel van het tweede boek, de misdrijven tegen de bijzondere personen. Een meineed werd dus blijkbaar zoowel door Mr. de Pinto als door Mr. der Kinderen meer als een misdrijf ten voor- of nadeele van een bijzonder persoon dan als een verminking, een verkorting der waarheid, een algeméén belang derhalve, beschouwd. Tegen de plaats dezer artikelen in het wetboek werd nog wel eens opgekomen, en deze vormde vaak het uitgangspunt voor het heele betoog van den rechter.
Ook ons lijkt deze factor belangrijk genoeg, om hierop ons betoog te bouwen. Waar de Wet er dan van uitging, dat de meineed een misdrijf was tegen den bijzonderen persoon gericht, volgt hieruit onmiddellijk, dat een getuigenis, die in strijd met de waarheid was afgelegd, doch waarvan niemand nadeel had ondervonden, niet strafbaar moest worden geacht.
Een ander geval werd het, wanneer die valsche verklaring onder eede voordeel of nadeel voor den beklaagde had op-



geleverd. Dan viel deze zeer zeker onder het bereik der Strafwet. Doch moest zij altijd gestraft worden?
Wij zullen eerst eenige jurisprudentie laten volgen, teneinde een juisten indruk te kunnen krijgen over dit onderwerp.
De Landraad te Soerabaja was in het jaar 1876 van meening, dat een valsche getuigenverklaring niet strafbaar was, indien de beklaagde er voordeel noch nadeel van had gehad. !). De zaak was de volgende:
Een zekere Pa Timin had overspel gepleegd, waarbij hij door den echtgenoot der vrouw op heeterdaad was betrapt, bij welke gelegenheid deze zijn ontrouwe echtgenoote uit woede had gedood. Als getuige onder eede gehoord, verklaarde Pa Timin echter, dat hij de vrouw in kwestie nog nooit had gezien en ook geen overspel met haar had gepleegd. Door andere getuigen kwam toch de waarheid aan het licht, maar desniettemin werd hij voor zijn meineed niet gestraft, omdat de Landraad van oordeel was, dat hij die valsche verklaring alleen had afgelegd, om een strafvervolging als medeplichtige aan overspel te ontgaan, terwijl de beklaagde in die zaak van die verklaring voordeel noch nadeel had gehad. (Vonnis ddo. 17 Februari 1876).
In het jaar 1882 deed zich een ander geval van meineed voor:
Een zekere Gho Sing Soen had twee andere Chineezen gelast, een zijner vijanden een pak slaag te geven. De toedracht der zaak kwam evenwel ook hier uit, en Gho Sing Soen stond terecht. De beide andere Chineezen, als getuigen onder eede gehoord, verklaarden nergens van af te weten. Dientengevolge werd tegen hen een strafvervolging wegens meineed ingesteld, en de Landraad te Tandjoeng Pinang (Riouw) veroordeelde hen onder aanneming van verzachtende omstandigheden. In revisie kwam deze zaak voor het Hof, welks Advocaat-Generaal tot vrijspraak concludeerde, „daar „zij als mededaders van Gho Sing Soen hadden behooren „terecht te staan, en dus ten voordeele van zichzelf en volstrekt niet ten voordeele van dien beklaagde een valsche „verklaring hadden afgelegd."
Het Hof kon zich met deze conclusie niet vereenigen, en veroordeelde hen, waarbij dit college o.m. overwoog:
„dat de leer van sommigen, volgens welke hij, die als ge„tuige onder eede een onware verklaring aflegt, niet strafbaar
!) I.T. 28—50.



„zoude zijn, indien hij door de waarheid te spreken zich zou „kunnen blootstellen aan een strafvervolging, geen steun vindt „in de Wet, daar deze toch zonder uitzondering een ieder met „straf bedreigt, die zich schuldig maakt aan een valsch getuigenis, hetzij tegen den beklaagde, hetzij te zijnen voor„deele in regtsgedingen betrekkelijk misdrijven en overtredingen;
„dat zoodanige uitzondering ook ten eene male in strijd „zoude wezen met het algemeene belang, hetwelk vordert, dat „het voorbrengen in een strafgeding van valsche bewijsmiddelen, welke strekken tot de veroordeeling van een onschuldige „of tot de vrijspraak van een schuldige, zooveel dit maar „eenigszins mogelijk is, worde tekeer gegaan." (Arrest ddo. 11 October 1882).!).
In één jaar tijds bleek evenwel deze hoogste rechter zijn meening totaal gewijzigd te hebben: hij sprak een van meineed beschuldigde vrij, „omdat deze handeling, hoezeer zij ook „uit zedelijk oogpunt laakbaar moest worden geacht, bij de „wet niet strafbaar was gesteld, waar zij ten doel had gehad, „dien beschuldigde voor straf te vrijwaren, en het niet van „hem kon worden geëischt, dat hij zichzelf zou gaan beswaren." (Arrest ddo. 21 September 1883). 2).
De feiten waren de volgende:
De Chinees Tan Twa Tiauw stond terecht wegens bezit van clandestiene opium. Een andere Chinees, Lo Dian Sioe genaamd, die van diezelfde overtreding verdacht werd, moest onder deze omstandigheden onder eede getuigenis afleggen. Hij wou niet de waarheid zeggen, omdat hij dan ook zijn eigen overtreding zou hebben moeten bekennen.
Moge tenslotte nog volgen een vonnis van den Landraad te Japara, door dit college gewezen op den 8sten December 1884 in zake den meineed door een Chinees in een opiumzaak.
Deze Chinees had in een opiumzaak, waarin ook hij als getuige werd gehoord, twee andere getuigen omgekocht, om niet de heele waarheid te zeggen, daar anders een misdrijf, waarin hij betrokken was, zou uitkomen. Deze omkooping kwam aan het licht, doch de Chinees verklaarde onder eede nergens van af te weten.
Hij werd daarop voor dienzelfden Landraad, als beschuldigd van meineed, terechtgesteld, doch vrijgesproken, „omdat „een met de waarheid strijdige verklaring van een onder eede
*) I.T. 40—63. 2) I.T. 41—368.



„gehoorden getuige, hetzij ten voordeele, hetzij ten nadeele van „den beschuldigde, geen valsch getuigenis daarstelde, indien „zij was gedaan ter voorkoming van een strafvervolging tegen „zichzelve". x).
Aan het slot van zijn betoog qualificeerde dit college deze handeling als te zijn geschied ter zelfverdediging. Dat deze term in verband met den tekst der Wet ten aanzien van de noodweer minder gelukkig gekozen was, behoeft wel nauwelijks te worden vermeld.
Welke opvatting moest nu als de juiste worden beschouwd in het geval, dat de onware getuigenis wèl invloed had gehad op de positie van den dader, maar gedaan was ter voorkoming van een strafvervolging tegen zichzelve?
Zeer zeker terecht overwoog het Hof in zijn arrest van het jaar 1882, dat het algemeen 'belang eischte, dat de getuigen de waarheid spraken, dat het algemeen belang dus behoorde vóór te gaan bij het bijzondere, persoonlijke. Doch was een dergelijke waardeering ook te eischen van den getuige, die, door de waarheid te spreken, een door hem gepleegd strafbaar feit zou hebben moeten openbaren, ten gevolge waarvan hij de kans zou kunnen loopen, deswege vervolgd te worden? Teneinde dit gevaar te ontgaan stond hem maar één weg open, die van den meineed.
De vraag was nu, of deze handelwijze onrechtmatig, en dus strafbaar moest worden genoemd. De wet stelde strafbaar de valsche getuigenis, waarvan de beklaagde voordeel of nadeel had ondervonden. Toch zouden wij niet iederen dergelijken meineed strafbaar willen verklaren, aangezien de getuige zich in zoo'n geval in noodtoestand had kunnen bevinden. Het hing dus volkomen van de omstandigheden af, of hij gestraft moest worden of niet. Onder deze den doorslag gevende omstandigheden zouden wij dan willen rekenen de zwaarte van het door hem verzwegen delict, de gevaarlijkheid van den beklaagde, in wiens zaak hij als getuige werd gehoord, en verder de zwaarte van het delict, waarvoor die beklaagde terechtstond. Zoo zou een getuige, die een door hem gepleegde overtreding meende te mogen verzwijgen in een moordzaak, waarin een berucht individu als beklaagde terechtstond, zeker niet ongestraft mogen blijven, omdat de rechter van meening was, dat van een getuige niet geëischt kon worden, dat hij zichzelf zoude gaan bezwaren. En toch vormde deze overweging den grondslag van het betoog van 's Hofs arrest uit 1883!
Deze gedachte was ongetwijfeld veel te ruim.
!) I.W. 1131.



Doch ook de opvatting van den Landraad te Japara was te absoluut, waar deze inhield, dat een valsche getuigenis onder eede, mits maar ter voorkoming van een strafvervolging tegen zichzelf gedaan, niet strafbaar was, al had deze ook geleid tot de veroordeeling van een onschuldige. Ook hier werden de grenzen der redelijkheid uit het oog verloren. Naar deze opvatting zou de getuige, die iets op zijn geweten had, wat op een gegeven oogenblik ter sprake dreigde te komen, straffeloos een meineed mogen afleggen, waarbij het er niet toe deed, dat wellicht die valsche verklaring voor den beklaagde meer nadeel opleverde dan de ware verklaring voor den getuige zou hebben gedaan. En vanzelfsprekend acht een getuige een zelfs geringe krenking van het eigen belang zwaarder dan een mogelijk zware krenking van het belang van den beklaagde.
We moeten dus de valsche verklaring onder eede van een getuige niet beschouwen uit zijn gezichtpunt, daar dan iedere dergelijke getuigenis straffeloos zoude zijn, maar van het objectievere standpunt van den rechter. Deze zou wellicht iedere valsche getuigenis willen straffen, maar dit lijkt ons niet te steunen op de wet, waar deze nog altijd den meineed beschouwde als een misdrijf tegen den persoon gericht.
De kwestie bleek dus inderdaad te staan of te vallen met de plaats, welke het betrokken leerstuk in de Strafwet innam.
In een arrest, gewezen den 26sten September 1890, sloeg het Hof een anderen weg in: het verklaarde, dat voor de valsche getuigenis, bedoeld bij art. 276 Swb., noodzakelijk was, dat deze opzettelijk was geschied, en werin dien zin, dat het opzet er op gericht was geweest, die verklaring te doen strekken ten voordeele of ten nadeele van den beklaagde. Zoo kwam deze rechter tot een straffeloozen meineed, wanneer de getuige dezen had afgelegd alleen met het doel, om zichzelf voor een strafvervolging te vrijwaren.1).
Deze opvatting sloot zich dus geheel aan, tenminste in resultaat, bij die van den Landraad te Japara. Nu stond er in het art. 276 niets vermeld over het opzet van den meineedigen getuige, en dus lijkt ons de opvatting, dat het opzet was gericht op voordeel of nadeel voor den beklaagde, met de wet in de hand, niet overtuigend. Bovendien zou hiernaar de meineed ten behoeve van zichzelf altijd buiten de strafbepaling zijn gevallen, ongeacht de verhouding tusschen het teweeggebrachte en het voorkomen nadeel
In den loop van het jaar 1896 werden de bepalingen om-
*) I.T. 56—61.



trent de valsche getuigenissen gewijzigd, waarbij tevens de artt. 277 t./m. 281 kwamen te vervallen.1).
Het belangrijkste punt, de plaats van de betreffende bepaling in het wetboek, bleef evenwel ongewijzigd. Zoo moet dus ook voor de periode 1896—1918 de meineed nog steeds beschouwd worden als een aantasting van de individueele rechten. *
De redactie, welke oorspronkelijk strafbaar stelde ieder, die zich schuldig maakte aan valsch getuigenis, hetzij tegen den beklaagde, tenzij te zijnen voordeele, luidde na de wijziging: „hij, die in de gevallen, waarin een wettelijk voorschrift „een verklaring onder eede vordert of daaraan rechtsgevolgen „verbindt, mondeling of schriftelijk, persoonlijk of door een „bijzonder daartoe gemachtigde, opzettelijk een valsche ver-
„kïaring onder eede aflegt, wordt gestraft enz " In alinea 2
werd speciaal genoemd de valsche verklaring onder eede, welke nadeel had opgeleverd voor den beklaagde of den verdachte, welke dan ook een hooger strafmaximum toonde. Tenslotte stelde alinea 3 met den eed gelijk de belofte.
Reeds in datzelfde jaar moesten de gewijzigde bepalingen worden toegepast. Het Hof vernietigde een vonnis van den Landraad te Toeloeng Agoeng, omdat deze verzuimd had in zijn vonnis te vermelden: ten eerste, ter zake waarvan de beklaagde, in wiens zaak de valsche getuigenis was afgelegd, terechtstond, en ten tweede, öf, en zoo ja, waaróm die verklaring ten voordeele dan wel ten nadeele van den beklaagde had gestrekt, aangezien de wetgever niet elke onware opgave van een getuige, doch alleen de zoodanige had strafbaar gesteld, welke van eenigen invloed kon zijn geweest op de beslissing des rechters omtrent de schuld of de onschuld van den beklaagde, in wiens zaak volgens de beschuldiging een valsch getuigenis zou zijn afgelegd.2).
Het vonnis werd dus om uitsluitend formeele redenen vernietigd en de zaak teruggewezen naar den Landraad. Tevens gaf het Hof zijn meening te kennen over het nieuwe art. 276: waar dit college in 1890 nog den nadruk had gelegd op het opzet van den getuige — terwijl toen de wet daarover zweeg — beschouwde het na de wijziging van het betrokken artikel — waarbij het element van het opzet wel opgenomen werd — het uiteindelijk resultaat van den meineed als het belangrijkste.
De meening, dat de wetgever alleen de valsche verklaring onder eede, welke invloed had gehad op de positie van den
!) S. 1896: 78 en 79. 2) I.W. 1754.



dader, had strafbaar gesteld, vond vermoedelijk haar grond in de plaats van het art. 276 in het toen geldend Swb., n.1. nog steeds onder de misdrijven tegen de bijzondere personen.
De Landraad, opnieuw rechtdoende in deze zaak, wees op 13 Januari 1897 een verbeterd vonnis, waarbij hij wel 's Hofs aanwijzingen inzake de informaliteit moest opvolgen, maar diens strafrechterlijke inzichten toch niet wenschte te deelen, gelijk uit de hier volgende overwegingen zal blijken:
„O. dat de duidelijke bedoeling van art. 276 S.I. geen andere „kan zijn, dan dat iedere verklaring onder eede afgelegd in „een geval waarin de wet dien eed vordert of daaraan rechtsgevolgen verbindt, strafbaar is, primo: zoo die verklaring „valsch is, d.i. in strijd met de waarheid, en secundo: zoo die „valsche verklaring opzettelijk is afgelegd, d.i. willens en „wetens;"
De Landraad nam als uitgangspunt, dat de gewijzigde wet den meineed niet meer als een misdrijf tegen een bijzonder persoon, maar als tegen de openbare trouw gericht beschouwde. Doch dit uitgangspunt was, althans voor het S.E. en het S.I., onjuist, daar bet art. 276 ook na zijn wijziging zijn oorspronkelijke plaats onder de misdrijven tegen de bijzondere personen had behouden.
Had dit college opgemerkt, dat de openbare, algemeene meening dit delict meer als gericht tegen de openbare trouw dan als tegen een bijzonder persoon beschouwde, dan zou het gelijk hebben gehad, hoewel hierop een rechterlijk vonnis toch nooit kan en mag berusten, wanneer de wet deze niet steunt.
Het beroep van den Landraad op de M. v. T. op het Nederlandsch Swb., waaraan het nieuwe art. 276 was ontleend, ging daarom ook niet op, omdat dit wetboek geen onderverdeeling van misdrijven had gelijk het S.E. en het S.I.
Waar het uitgangspunt van dezen rechter onjuist was, was vanzelfsprekend het heele vonnis onjuist. Toch zullen wij hem nog even aan het woord laten.
„O. dat als noodzakelijk gevolg hiervan (d.i. de beschouwing „van meineed als gericht tegen de openbare trouw) het strafbare van den meineed dus niet gelegen is in de verkorting „der waarheid, maar in het willens en wetens schenden van „den eed als een door de wet erkende waarborg;"
Deze redeneering is allerminst logisch: de Landraad bedoelde hier een tegenstelling te geven tusschen een persoonlijk belang en een algemeen belang, maar gaf er per slot van rekening geen, daar de beide leden der tegenstelling aan elkaar gelijk waren.
Vervolgens kwamen de opmerkingen van het Hof ter tafel:
„O. dat het voor de strafbaarheid van een valsche verklaring
7



„onder eede afgelegd onverschillig is, welk motief den dader „daartoe geleid heeft, en het er evenmin rets toe doet, of die „valsche verklaring heeft gestrekt dan wel zou hebben kunnen "strekken hetzij ten voordeele, hetzij ten nadeele, hetzij noch „ten voor- noch ten nadeele van bijzondere personen;
„dat daarom evenmin voor de strafbaarheid in aanmerking komt de vraag, in welke zaak de valsche verklaring onder „eede is afgelegd, of in hoever die verklaring van eenigen „invloed kan zijn geweest op de beslissing des rechters om„trent de schuld of de onschuld van den beklaagde, in wiens „zaak de valsche verklaring is afgelegd;
„dat bovendien, waar de wet niet onderscheidt, de rechter „niet meerdere eischen mag stellen, en waar al. 2 spreekt van „„ten nadeele", mag de rechter niet overwegen, of die verklaring dan wel ten voordeele van den beklaagde heeft gestrekt, daar dit niet tot de elementen van het misdrijf be„hoort, terwijl bovendien de mogelijkheid bestaat van noch
„voordeel nóch nadeel."
De Landraad kwam tenslotte toch tot strafbaren meineed, waarbij hij aanteekende, dat de verklaring eerder ten voordeele dan 'ten nadeele van den beklaagde was geweest.
Naar onze meening was de opvatting van het Hof de juiste: een valsche getuigenverklaring, welke op de positie van den beklaagde geen invloed had gehad, werd door het Hoi niet strafbaar geacht. Hieraan zouden wij evenwel de volgende beperking willen vastknoopen, n.1. dat deze dan was afgelegd uit een begrijpelijke vrees voor een strafvervolging tegen zichzelve.
Volgens Mr. de Gelder was deze uitspraak van het Hof van 1896 een unicum; ook hij ging er van uit, dat een meineed in de eerste plaats een misdrijf tegen de openbare trouw was, waarbij het onverschillig was, of deze invloed had gehad op de beslissing des rechters. Wel erkende hij, dat zich bij het afleggen van getuigenis op zeker oogenblik een dergelijk geval van overmacht kon voordoen, dat de getuige onder den drang daarvan een valsche verklaring aflegde. Deze op overmacht gebaseerde straffeloosheid vatte hij echter veel beperkter op dan die, welke voortvloeit uit den regel „nemo tenetur edere contra se", welke het Hof blijkbaar huldigde.
In het jaar 1897 kreeg de Landraad te Toeban de volgende kwestie ter beantwoording: kon een vroeger tot dwangarbeid veroordeelde een meineed afleggen?*). Deze vraag ontstond, doordat art. 16 S.I. het onder eede hooren van een dergelijk iemand verbood.
i) I.T. 70—35.



Nu was bij ongeluk de getuige toch beëedigd en betrapt op een met de waarheid strijdige verklaring. Kon en moest hij daarvoor gestraft worden?
De Landraadsvoorzitter achtte geen termen aanwezig tot verdere vervolging, daar in casu de wet geen verklaring onder eede gevorderd had en dientengevolge aan die beëedigde verklaring geen rechtsgevolgen verbonden had, zoodat een der elementen van het misdrijf meineed ontbrak.
Volgens den Advocaat-Generaal was dit niet juist; diens betoog kwam voornamelijk hierop neer, dat de meineed was een misdrijf tegen de openbare trouw, en dat dus het in het geding brengen van valsche bewijsmiddelen altijd strafbaar was, ook al had de rechter hierop geen beslissing gegrond.
Tenslotte verklaarde hij, dat elke opzettelijke valsche verklaring onder eede strafbaar was, ook al bleek later, dat de getuige onbevoegdelijk een getuigenis had afgelegd, en concludeerde tot schuldigverklaring en veroordeeling.
Dit betoog berustte in de eerste plaats op de M. v. T. op het Nederlandsche Swb., en niet op den tekst van het Indische Swb.
Het Hof bleek tegen dezen aandrang niet bestand, en gaf toe, dat een onware getuigenis in de eerste plaats was een vergrijp tegen de openbare trouw, en gelastte dan ook de terechtstelling van den verdachte voor den Landraad te Toeban. (Arrest ddo. 16 November 1897).
Een half jaar later werd een poging gedaan, het Hof terug te brengen op zijn meening van het arrest 1896. *).
De beklaagde was in een mishandelingskwestie voor den Landraad te Soerabaja als getuige onder eede gehoord. De beklaagden in die zaak verklaarden, dat hij, getuige, hen dronken had gevoerd, en dat zij in dien toestand de mishandeling hadden gepleegd. De getuige ontkende dit echter ten stelligste, maar door andere getuigen achtte de rechter deze beschuldiging bewezen. Hij werd daarop, beschuldigd van meineed, door dienzelfden rechter veroordeeld. (Vonnis ddo. 10 Mei 1898).
De beklaagde teekende revisie aan, en betoogde voor het Hof, dat het feit geen meineed had opgeleverd, omdat de Strafwet niet elke onware opgave van een getuige strafbaar stelde, maar alleen die, welke van eenigen invloed kon zijn op de beslissing des rechters omtrent de schuld of de onschuld van den beklaagde, in wiens zaak volgens de beschuldiging de valsche getuigenis zou zijn afgelegd. Ten overvloede beriep hij zich — naar onze meening terecht — op de plaats van het artikel in het Swb., zijnde dit opgenomen onder de misdrijven tegen bijzondere
x) I.W. 1838.



personen; dat gaf volgens hem den doorslag, en waar in casu de valsche verklaring geen invloed had gehad op de positie van de daders, vroeg hij vrijspraak.
Het Hof liet zich evenwel niet overtuigen, en bevestigde by arrest ddo. 29 Juni 1898 het vonnis van den Landraad, waai bij het de straf meende te moeten verminderen wegens het aanwezig zijn van verzachtende omstandigheden.
Ons lijkt dit arrest in strijd met de wet, immers nog altijd werd het misdrijf van meineed door de Wet beschouwd als "ericht tegen een bijzonder persoon, en waar hier de beklaagde, nóch eenig ander persoon nadeel had ondervonden van de valsche verklaring, had deze persoon in vrijheid moeten worden gesteld. .
Het ware ongetwijfeld het beste geweest, indien de wijzigingsordonnantie van 1896 tevens aan het art. 276 een andere plaats, en wel onder de bijzondere misdrijven, had gegeven, maar waar men dit in '96 verzuimd had, had men late ï de gevolgen er van moeten aanvaarden.
Een kwestie, welke ook nog eenigen tijd de gemoederen heeft beziggehouden, was de vraag, of een ter politierol opzettelijk afgelegde valsche verklaring onder eede het misdrijf van meineed kon opleveren. Dit stond in verband met den eisch in art. 276 gesteld, dat een wettelijk voorschrift den eed vorderen of daaraan rechtsgevolgen verbinden moest. Nu legde art. 370 I.R. den politierechter niet de verplichting op, om de getuigen onder eede te hooren, en in verband hiermede waren de rechtsgevolgen van de beëedigde verklaringen voor den politierechter niet geregeld.
In 1904 besliste de Vice-President van den Landraad te Soerabaja, dat een zoodanige valsche verklaring geen strafbaren meineed opleverde (beschikking ddo. 18 Maart), welke beslissing door den Raad van Justitie te Soerabaja op den 13den April d.o.v. werd bekrachtigd.1).
Ditvonnisvond krachtige bestrijding door de Redactie van het I.T., welke zich beriep op wetskenners als Mr. Noyon en Mr. Koster. Volgens haar deed het niets ter zake, of de politierechter al dan niet de macht bezat, om de getuigen tot het afleggen van den eed te dwingen; evenmin als deskundigen konden bloedverwanten in bepaalde graden van den beklaagde tot den eed gedwongen worden, maar ook zij konden, den eed eenmaal afgelegd hebbend, zich schuldig maken aan meineed.
Deze meening was volkomen juist, maar wij zouden toch ook hier een uitzondering willen maken voor den meineed,
!) I.T. 85—272.



welke afgelegd was ten eigen voordeele, en welke geen invloed had gehad op de positie van den beklaagde.
Een gelijke beslissing als de Landraad van Soerabaja gaven ook de Landraadsvoorzitter van Serang op den 21 sten September 1907, wiens beschikking door den Raad van Justitie te Batavia evenwel een week daarna vernietigd werd, en de Vice-President van den Landraad te Kediri op 28 September 1907.!). Tegen de laatstgenoemde beschikking teekende de Redactie van het I.T. weer protest aan.
In het op 1 Januari 1918 ingevoerde nieuwe Strafwetboek is de meineed onder volkomen gelijkluidende redactie opgenomen in art. 242. Thans staat evenwel aan de opvatting, dat dit misdrijf meer een aantasting van de openbare trouw dan een krenking van het persoonlijke belang is, niets meer in den weg. Toch blijft o.i. ten deze nog altijd het leerstuk van de overmacht toepasselijk.
3 - Bloed- en Aanverwantschap.
Het bestaan van nauwe familiebetrekkingen is altijd gevoeld als een omstandigheid, waardoor handelingen, welke anders onrechtmatig zouden worden genoemd, hun onrechtmatige karakter verloren. Zoo b.v. bij diefstal door het eene familielid ten nadeele van het andere, mits de graad van verwantschap niet te ver was. Verder had men in deze gescheiden strafwetboeken een artikel opgenomen, waarbij het onttrekken van verdachte personen aan de handen der Justitie, in gewone gevallen strafbaar, niet strafbaar werd verklaard, indien dit geschiedde door enkele met name genoemde personen, voornamelijk naaste bloedverwanten. Ook werd, en wordt trouwens nog, het bestaan van nauwe betrekkingen met den verdachte beschouwd als een reden tot verschooning van de verplichting tot aangifte van misdadige plannen tegen de veiligheid van en in Ned.-Indië.
Wij zullen op elk dezer onderwerpen een weinig dieper ingaan.
Het niet-openbaren van misdrijven of aanslagen tegen de uitwendige of inwendige veiligheid van Ned.-Indië. (art. 65 S.E.; art. 68 S.I.).
Het hieraan voorafgaande artikel stelde strafbaar ieder, die kennis had gedragen van deze delicten of pogingen daartoe, maar ze, om welke redenen dan ook, niet had aangegeven bij de bevoegde macht binnen vierentwintig uur na de
!) Resp. I.T. 90 -31 en I.T. 89 305.



kennisneming daarvan. De niet-openbaring alleen was reeds strafbaar.
Een uitzondering werd evenwel gemaakt voor eenige categorieën van personen, van welke diegenen, die in eenige familierelatie met de schuldigen stonden, wel de voornaamste waren. Allereerst waren dan uitgezonderd alle ascendenten en descendenten, ook de aangehuwde; verder de broeders en zusters met hunne kinderen, benevens de in dien graad aangehuwden, mitsgaders de ooms en tantes. Ook ontbrak hier niet de echtgenoot, en zelfs wanneer het huwelijk reeds ontbonden was, kon hij nog aanspraak maken op dezen verschooningsgrond.
Doch men meende ook buiten de familie in den ruimsten zin nog eenigen personen dit privilege te moeten toekennen: zoo werden ook genoemd de door den schuldige vrijgegeven lijfeigenen, en tenslotte zelfs die personen, die uit hoofde van hun stand, beroep of wettige betrekking tot geheimhouding verplicht waren. Onder deze laatste personen vielen dan o.a. de Katholieke geestelijken, die niet behoefden te openbaren, wat hun in de biecht was toevertrouwd, en de geneeskundigen, die zich gebonden konden achten door hun beroepseed.
Bij art. 84 al. 2 S.E. (art. 91 al. 2 S.I.) werd een gelijke uitzondering voor deze zelfde categorieën van personen gemaakt ten aanzien van het niet tijdig aangeven van het bestaan van een fabriek of bewaarplaats van valsche munt, in Nederland of Ned.-Indië wettig gangbaar, terwijl art. 86 al. 3 S.E. (art. 93 al. 3 S.I.) dit uitzonderingsartikel toepasselijk verklaarde op het namaken van het Regeerings- en Gouvernementszegel, van schuldbrieven door 's Lands kas onder haar zegel uitgegeven en van bankbilletten, zoowel Nederlandsche als Indische, alsmede op het gebruik maken van deze vervalschingen.
Het verbergen of doen verbergen van misdadigers, (art. 179 al. 2 S.E.; art. 180 al. 2 S.I.).
De in de beide wetboeken gelijkluidende redactie van alinea 1 stelde strafbaar het onttrekken of doen onttrekken aan de handen der Justitie van misdadigers, die een misdrijf hadden gepleegd, waartegen een der zwaardere straffen was bedreigd, alzoo voornamelijk de ergere misdadigers. Alinea 2 zonderde evenwel uit die personen, welke in eenigen graad van bloedof aanverwantschap met den misdadiger in kwestie stonden. Zoo was deze bepaling niet toepasselijk op den echtgenoot, ook hier weer omvattend den reeds gescheiden echtgenoot, verder op alle ascendenten en descendenten en op alle broeders en zusters van den misdadiger, mitsgaders op al zijne aangehuwden in dezelfde graden.



Het voornaamste motief was ook hier, dat van de opgenoemde personen niet geëischt mocht worden, dat zij een meer of minder nauw verwant familielid zouden uitleveren.
Het tegenwoordig geldende Strafwetboek kent deze uitzondering eveneens.
De Familiediefstal, (art. 298 S.E. en S.I.).
De Strafwetboeken van 1866 en '73 verklaarden den diefstal van enkele met name genoemde familiebetrekkingen onderling niet strafbaar. Zoo moest krachtens deze wetboeken ongestraft blijven de diefstal, door den eenen echtgenoot ten nadeele van den andere gepleegd, die door den overlevenden echtgenoot van zaken, welke aan den overleden echtgenoot hadden toebehoord, verder van de descendenten ten nadeele van al hunne ascendenten en omgekeerd die van de ascendenten ten nadeele hunner descendenten.
Bij al deze diefstallen bleef alleen de mogelijkheid tot het instellen eener burgerrrechtelijke vergoedings-actie. Met het opnemen van deze genoegdoening, aan het benadeelde familielid voorbehouden, begingen de samenstellers dezer wetboeken evenwel een groote inconsequentie. Immers een dezer voornaamste motieven voor het straffeloos verklaren van dergelijke diefstallen was geweest, dat op deze wijze het openbaar worden van het schandaal voorkomen werd, maar thans werd de mogelijkheid daarvan door de civiele actie weer in het leven geroepen.
Mr. der Kinderen verklaarde in zijn toelichting op het S.I., dat ook de adat den z.g. familiediefstal kende, en dezen evenmin strafbaar achtte. Ten aanzien van de kwestie, of er in het wetboek geen voorziening moest worden getroffen voor die streken van Sumatra, waar het erfrecht niet in de rechte, maar in de zijlinie werd uitgeoefend — waar de kamanakan (de neef van moederszijde) erfde van zijn mamak (den oom van moederszijde) — meende hij, dat dit niet noodig was, daar een dergelijke maatregel het voortduren van deze wijze van erfopvolging, welke zijns inziens niet in overeenstemming met de natuur was, nog zou versterken, hetgeen vermeden moest worden.
In het jaar 1855, dus vóór de invoering der gecodificeerde strafwetboeken, brak een kleinzoon in in het huis van zijn grootvader, en nam eenige voorwerpen daaruit weg. Dit geval kwam voor het Hof van Ned.-Indië, welk college hem deswege niet strafbaar verklaarde, op grond hiervan, dat het onderwerpelijk ontvreemde goed in zekere mate beschouwd moest worden, hun gezamelijk eigendom te zijn, en dat mits-



dien de regel „nemo sibi ipsi furtum committere potest" in casu van toepassing was. (Arrest ddo. 31 October 1855).!).
In deze zelfde periode viel de berechting van een diefstal, door een stiefzoon ten nadeele van zijn stiefmoeder gepleegd. De Raad van Justitie te Batavia, welke in dezen op den 12den Februari 1867 vonnis wees, verklaarde:
„dat volgens de algemeene regtsbeginselen ieder, die een „hem niet toebehoorende zaak arglistig wegneemt, zich schul„dig maakt aan diefstal;
„dat het Romeinsch regt echter hierop ten aanzien van den „zoon een uitzondering maakt, welke meestal nog om dezelfde „ratio legis uitgebreid wordt tot de naaste bloedverwanten als „erfgenamen, maar niet toepasselijk is op den stiefzoon ten „aanzien van zijn stiefmoeder, daar deze nimmer ab intestato „als haar erfgenaam kan optreden."2).
Nadat het S.I. was ingevoerd, stond op 19 September 1895 voor den Landraad te Patjitan terecht een Inlander, die eenige voorwerpen, behoorend tot de nalatenschap van zijn overleden vader, en verder nog wat geld, toebehoorend aan zijn stiefmoeder, arglistig had weggenomen. Deze Landraad moest nu beslissen, of dit een geval van straffeloozen familiediefstal was. Het college besliste, dat er geen beletsel voor een strafrechterlijke vervolging was, omdat tusschen den stiefzoon en de stiefmoeder geen band van bloedverwantschap bestond, en dus art. 298 S.I. niet van toepassing was, waar dit voor de straffeloosheid van diefstal tusschen verwanten in op- en neergaande lijn dien band vorderde.3).
Volkomen terecht naar onze meening teekende de Redactie van het I.T. hierbij aan, dat de stiefmoeder en de stiefzoon ongetwijfeld aangehuwden in denzeJfden graad waren als een der in dat artikel genoemde bloedverwanten.
De Voorzitter van den Landraad te Ijilatjap ontsloeg bij beschikking ddo. 17 Juli 1891 een van diefstal beschuldigden beklaagde van verdere rechtsvervolging, omdat zijn vrouw de stiefdochter van den door hem bestolene was.
Deze beschikking werd evenwel door het Hof vernietigd, omdat zijns inziens de strafbaarheid daardoor niet kon vervallen, aangezien deze betrekking geen zwagerschap tusschen den bestolene en den beklaagde teweegbracht, en dus de exceptie, vervat in art. 298 S.I., hier niet kon worden ingeroepen. 4).
!) I.T. 12—64.
2) I.W. 190.
3) I.T. 66—375. *) I.T. 57—412.



Ook hier was o.i. een beroep op aangehuwd zijn volkomen op zijn plaats geweest.
De band, welke tüsschen den schoonzoon en zijn schoonouders bestaat, is in dit verband den rechter ook eenige malen voorgelegd.
De diefstal ten nadeele van de moeder zijner vrouw was een vorm van straffeloozen familiediefstal, ook al was de beklaagde op het tijdstip van het plegen daarvan reeds van haar gescheiden. De zwagerschap werd door de ontbinding van het huwelijk niet opgeheven, krachtens art. 297 B.W., dat weliswaar alleen voor Europeanen gold, maar toch ten deze toepasselijk moest worden geacht. Aldus de Landraad te Pasoeroean op 3 Maart 1875.
Deze uitspraak werd door het Hof in revisie bekrachtigd op 2 Juli 1875.!).
„De Inlander, die inbreekt in het huis van de vrouw zijns „overleden zoons en daaruit arglistig iets wegneemt, pleegt „geenerlei misdrijf of overtreding." Deze uitspraak gaf de Landraad te Brebes op 29 Mei 1879, waarbij deze rechter nog opmerkte:
„dat nu, evenmin als de zwagerschap door ontbinding des „huwelijks wordt opgeheven tusschqn den eenen echtgenoot en „de bloedverwanten van den anderen echtgenoot volgens art. „297 B.W., dit volgens het hier geldend Mohammedaansch regt „plaats vindt, zooals practisch blijkt op Java uit de onderscheiden benamingen, waarmede zelfs na den dood de „overgebleven familieleden met betrekking tot de bloedverwanten van den overledene steeds blijven aangeduid."2).
Evenmin strafbaar verklaarde het Hof bij arrest ddo. 22 Augustus 1884 den diefstal, gepleegd door den schoonvader ten nadeele van zijn vroegeren schoonzoon, die op dat oogenblik reeds gescheiden was van zijn vrouw3). In eersten aanleg was deze beklaagde door den Landraad van Serang echter bij vonnis ddo. 24 Juni '84 veroordeeld.
») I.W. 639.
2) I.W. 843.
3) I.W. 1110.



2. HET STRAFWETBOEK 1918.
Het tegenwoordig geldende Strafwetboek kent vrijwel geen bijzondere rechtvaardigingsgronden; die er in zijn opgenomen, hebben vrijwel allemaal hun grondslag in banden van bloeden aanverwantschap. De onder deze rubriek vallende artikelen kunnen we verdeelen in twee groepen, n.1. de groep van de artt. 166 en 221 (2), en die van het art. 367 met al de verdere artikelen, waarin dit artikel wordt toepasselijk verklaard. Deze tweede groep omvat alle mogelijke vermogensdelicten, als diefstal, afpersing, en afdreiging, verduistering, enz.
Buiten deze genoemde rubriek valt dan de straffeloosheid van de getuigen en geneeskundigen, die een tweegevecht bijwonen, welke wij het eerst zullen behandelen.
1 - Het tweegevecht, (art. 186 (1)).
De reden, om getuigen, die hun assistentie bij een duel verleenen, en dus eigenlijk als medeplichtigen aan dit misdrijf moeten worden beschouwd, straffeloos te verklaren, ligt in den wensch, om het gevaar voor de beide partijen zooveel mogelijk te beperken, in dien zin, dat deze personen moeten toezien, of alles eerlijk in zijn werk gaat. Hun aanwezigheid moet onmisbaar worden geacht. Bovendien meende men hierdoor aan dit misdrijf een minder strafbaar karakter te geven, d.w.z. niet het karakter van doodslag of mishandeling.
De term „getuigen" omvat volgens de M. v. T. zoowel de „Sekundanten" als de „zum Zweikampf zugezogenen Zeugen" van het Duitsche wetboek, i).
Dat de geneeskundige, die een duel bijwoont, daarvoor niet strafbaar is, sprak volgens de M. v. T. eigenlijk wel vanzelf, daar hij door zijn aanwezigheid alléén geenerlei daad van deelneming begaat. Toch meende men goed te doen, met dit nog eens nadrukkelijk vast te stellen, omdat dit mogelijke oneenigheid in de toekomst zou voorkomen, terwijl ook in andere wetgevingen deze personen met name werden genoemd.
!) Smidt II, blz. 114 e.v.



2 - Bloed- en Aanverwantschap.
I. De groep van de artt. 166 en 221(2).
Ten aanzien van de in de artt. 164 en 165 nader aangegeven feiten — de verplichting tot aangifte bij de bevoegde macht van samenspanningen tegen de veiligheid van den Staat of de algemeene veiligheid van personen en goederen — wordt in art. 166 een uitzondering gemaakt ten behoeve van eenige groepen van personen.
Deze ontheffing wordt in de eerste plaats verleend, indien de aangifte gevaar voor een vervolging zou doen ontstaan voor zichzelf, voor een der bloedverwanten of aangehuwden in de rechte linie of in den tweeden of derden graad der zijlinie, dan wel voor den echtgenoot, ook na de ontbinding van het huwelijk.
In de tweede plaats kunnen zich op deze uitzondering beroepen zij, die zich uit hoofde van hun ambt of beroep van het afleggen van getuigenis in de zaak van den schuldige kunnen verschoonen.
Deze groepeering lijkt eenigszins zonderling: bij de eerste groep staat deze verschooningsgrond nog in verband met den persoon, welke in die samenspanning betrokken is, maar bij de laatstgenoemde is deze uitsluitend het gevolg van de positie, welke de vrijgestelde persoon in het maatschappelijk leven inneemt.
Deze schijnbaar onlogische samenvoeging wordt in de M. v. T. op het overeenkomstige Nederlandsche artikel verdedigd, door er op te wijzen, dat de rechtsgrond voor deze bepaling moet worden gezocht in het feit, dat men de personen, die de wet niet dwingt, om als beëedigde getuigen tegen den beschuldigde op te treden, evenmin wilde verplichten tot deze kennisgeving.
Deze toelichting gaat evenwel verder dan het betrokken wetsartikel, want volgens het Wetboek van Strafvordering, zoowel het Nederlandsche als het Indische, zijn vrijgesteld van het afleggen van getuigenis zij, die uit hoofde van hun stand, beroep of wettige betrekking tot geheimhouding verplicht zijn. Hieronder valt dus ook de groote groep van personen, die in de maatschappij een stand vormen, d.i. die der geestelijken. Deze kunnen zich nu niet op art. 166 beroepen, wanneer hun in de biecht een dergelijke samenspanning wordt bekend gemaakt. Toch is voor hen een verschooningsgrond mogelijk, n.1. het kerkelijk voorschrift, dat hun geheimhouding oplegt over alles, wat in de biecht te hunner kennisse wordt gebracht.
Voor de als eerste groep genoemde personen is ook een uitzondering gemaakt op de strafbaarstelling van art. 221.



Bij dit artikel wordt in lid 1 onder 1° strafbaar gesteld hij, die opzettelijk iemand, die schuldig is aan of vervolgd wordt ter zake van eenig misdrijf, verbergt of behulpzaam is in het ontkomen aan de handen der gerechtigheid, terwijl onder 2° wordt vermeld hij, die eenig corpus delicti wegmaakt of vernietigt, met het oogmerk, om het gepleegde misdrijf te bedekken of wel de nasporing of vervolging te beletten of te bemoeilijken.
Het tweede lid van dit artikel verklaart daarop deze bepalingen niet toepasselijk op hem, die deze handelingen verricht om het gevaar van een vervolging te ontgaan of af te ■ wenden van een zijner bloedverwanten of aangehuwden in dezelfde graden, als bij art. 166 zijn opgenoemd.
In aansluiting op dit laatste artikel wijzen wij op het art. 525, waar het niet-verleenen van hulpbetoon op vordering van de openbare macht bij ontdekking van een misdrijf op heeterdaad strafbaar wordt verklaard, tenzij deze weigering geschiedt, om het gevaar van vervolging af te wenden van zichzelf of van een der bloedverwanten of aangehuwden in de rechte linie of in den tweeden of derden graad der zijlinie, alsmede van den echtgenoot of gewezen echtgenoot.
II. De groep van vermogensdelicten, (de artt. 367, 370, 376, 394, 404(2) en 411).
Een eenigszins afwijkende groepeering van personen biedt deze tweede groep. Het artikel 367 zullen wij eenigszins uitvoeriger behandelen, in de eerste plaats, omdat dit artikel op de andere wordt toepasselijk verklaard, en in de tweede plaats, omdat we dezen familiediefstal in verband met dien onder vigeur der gescheiden strafwetboeken der vorige eeuw kunnen beschouwen.
In lid 1 wordt de strafvervolging tegen den niet van tafel en bed of van goederen gescheiden echtgenoot van hem. tegen wien het misdrijf is gepleegd, uitgesloten verklaard. Zoowel wanneer deze echtgenoot de dader, als wanneer hij slechts medeplichtige is, geldt deze bepaling.
Wanneer hij van tafel en bed of van goederen gescheiden is, is hij wel vervolgbaar, zij het dan ook alleen in het geval, dat de benadeelde echtgenoot een klacht tegen hem indient. Ook wanneer de dader of medeplichtige is een bloed- of aanverwant in de rechte linie of in den tweeden graad der zijlinie, is deze alleen op klachte vervolgbaar.
De M. v. T. verklaarde, dat een uitbi-eiding van de uitsluiting van een strafvervolging tot bloed- en aanverwanten niet raadzaam was, daar in geen geval aan deze personen een vrijbrief om elkander te bestelen mocht worden gegeven.
Hier is dus een duidelijke beperking in vergelijking met



het S.E. en S.I. te bespeuren. Aan den anderen kant evenwel is een zekere verruiming niet te ontkennen, daar immers deze uitsluiting der strafvervolging en de niet-vervolging dan op klachte niet alleen ter zake van den eenvoudigen diefstal worden verzekerd, maar bij alle vormen van diefstal, ook de zwaardere, welke in dezen titel zijn opgesomd, als b.v. diefstal met geweld en diefstal in vereeniging met geweld (art. 365).
Ook al heeft het den diefstal voorafgaande of volgende geweld den dood ten gevolge, dan nog kan tegen den nietgescheiden echtgenoot geen vervolging ter zake van dien doodslag alléén worden ingesteld, waar deze gecompliceerde diefstal is voorzien en strafbaar gesteld in den op dien echtgenoot niet toepasselijken titel. Bij de gescheiden strafwetboeken was dit niet het geval: daar werd alleen straffeloosheid verzekerd ter zake van het arglistig wegnemen; wanneer daarbij geweld werd gebruikt, werd de dader zeer zeker ter zake daarvan strafbaar geacht.
De civiele schadevergoeding is hier niet meer opgenomen.
De bepaling omtrent de niet-vervolging dan op klachte van den van tafel en bed of van goederen gescheiden echtgenoot is natuurlijk alleen toepasselijk, voor zoover de partijen een dergelijk instituut kennen. Waar de inheemsche bevolking zich niet onderworpen heeft aan het B.W., kent zij een dergelijke scheiding niet, en is dus art. 367 (2) niet toepasselijk.
In het derde lid geeft dit artikel een aanpassing aan liet adatrecht, door te verklaren, dat indien de matriarchale instellingen de vaderlijke macht aan een ander dan den vader opdragen, de bepaling van het tweede lid mede op dezen toepasselijk is. In dit verband wijzen wij op de opmerking van Mr. der Kinderen, die deze tegen de natuur strijdende instellingen niet in de hand wilde werken.
Als motief, om den niet-gescheiden echtgenoot niet te vervolgen, kan worden aangevoerd, dat in dit en andere soortgelijke misdrijven het gezinsverband hooger moet worden gesteld dan het Staatsbelang. Wat de andere bloed- en aanverwanten betreft, kan hier de bij alle klachtdelicten opgaande verdediging worden gevoerd, dat het belang der betrokken familieleden meer zou worden geschaad door het instellen eener vervolging, dan het openbaar belang, de rechtsorde, door het achterwege blijven daarvan.
Ten aanzien van de in dit artikel genoemde personen wordt een gelijke uitzondering gemaakt op de volgende andere vermogensdelicten: afpersing en afdreiging, verduistering,



bedrog, benadeeling van schuldeischers en vernieling of beschadiging van goederen.
Wij zullen op deze verschillende delicten niet verder ingaan; de hoofdzaak is voor ons toch slechts de familierelatie, welke den verschooningsgrond oplevert, en deze is voor alle dezelfde.



HOOFDSTUK III.
RECHTVAARDIGINGSGRONDEN BUITEN DE STRAFWET.
Een groote overeenkomst met mishandeling vertoonen sommige handelingen van geneeskundigen, speciaal van chirurgen, en de handelingen, welke te pas komen bij de uitoefening van het aan ouders en andere opvoeders van minderjarigen toekomend tuchtrecht.
Het groote verschil tusschen deze beide categorieën is evenwel, dat de gewone mishandeling wel strafbaar wordt gesteld, terwijl de andere hier genoemde handelingen niet gestraft worden, en zelfs rechtmatig worden geacht.
Wij zullen nagaan, waaraan dit uitzonderlijk karakter zijn ontstaan te danken heeft, waarbij tevens de eisch van wettelijken grondslag, gelijk die door meerdere wetskenners wordt gesteld, ter sprake zal komen.
De Geneeskundigen.
Het bij de wet erkende beroep van geneeskundige brengt voor dezen straffeloosheid mede ten aanzien van handelingen, bij de uitoefening van dat beroep gepleegd. Deze straffeloosheid moet evenwel niet als onbegrensd worden beschouwd: wanneer de geneeskundige b.v. uit uitsluitend sociale oogmerken overgaat tot vruchtafdrijving, valt hij zeker binnen het bereik der Strafwet.
Waar echter meestal de beantwoording van de vraag, of het ingrijpen van den medicus in casu noodzakelijk was, zal moeten worden geacht te liggen buiten de sfeer van den jurist, behoort deze te worden voorgelegd aan daartoe meer bevoegde personen, dus aan vooraanstaande en gezaghebbende medici. Deze kunnen dan eventueel gebruik maken van de juridische regels omtrent noodtoestand bij de beoordeeling der noodzakelijkheid van het ingrijpen, maar ten aanzien van de doelmatigheid en het medisch geoorloofde dier handelingen zullen zij toch uitsluitend te rade gaan bij hun door de wetenschap en ervaring verworven kennis.
Nu zou men de operatie van een chirurg kunnen beschou-



wen als een mishandeling, ware het niet. dat er tusschen deze beide handelingen een essentieel verschil bestaat. Een operatie wordt algemeen als niet-onrechtmatig gevoeld, en de mishandeling wèl. . ..
Waardoor vervalt dan de onrechtmatigheid bij een operatie? Niet door de toestemming van den patiënt, want hoewel de chirurg in de meeste gevallen de toestemming van den patiënt zal hebben, komen er gevallen voor, dat hij die niet kan vragen, doordat b.v. het slachtoffer van een ongeval bewusteloos is. Desondanks zal de chirurg dan toch de voor het behoud van het leven noodzakelijke handeling verrichten. Bovendien wordt in het Swb. zelf aan de toestemming een dergelijke rechtvaardigende kracht uitdrukkelijk ontkend, waar art. 344 strafbaar stelt hem, die een ander, zelfs op diens uitdrukkelijk en ernstig verlangen, van het leven berooft. De rechtvaardigingsgrond moet dus een andere basis hebben.
Prof. Simons wil aan de ter genezing en in overeenstemming met de regelen zijner kunst verrichte handeling van den geneeskundige het karakter van mishandeling ontzeggen, waarbij het hem onverschillig is, of het gestelde doel met die
handeling bereikt werd of niet.1).
Mr. Noyon vat het strafbare toebrengen van zwaar lichamelijk letsel op als een bepaalden vorm van mishandeling. Den opereerenden medicus acht hij niet strafbaar, niet, omdat hij geen opzet tot de verrichte daad had, maar omdat dat opzet niet gericht was op een handeling, welke de wet strafbaar stelt. Voor hem is niet de aard van het opzet, maar de aard van het feit beslissend voor het al of niet strafbaar zijn.-)-
Maar wSarom stelt de wet nu juist de mishandeling door den medicus niet strafbaar? Mr. Noyon verklaart wel, dat de wet zijn handeling niet strafbaar stelt, zonder nochtans de vraag, waar het juist op aankomt, te beantwoorden: waarom
zij dat niet doet. , , ,
Deze vraag lijkt ons het beste beantwoord door de meening van Prof. van Hamel, welke den rechtsgrond zoekt in het beroepsrecht van den medicus, hetwelk zijn steun vindt in de wettelijke regeling van de bevoegdheid van den arts en de uitoefening der geneeskunst. 3). Dit recht legt den medicus de moreele verplichting op, in het belang van den patiënt naar de regelen zijner kunst op te treden.
In dit verband moge hier gewezen worden op de inenting, welke op gezag der Overheid geschiedt, en op de miltpunctie,
1) Simons I, blz. 280.
2) Noyon I, blz. 5.
3) Van Hamel, blz. 256.



welke in Indië zoo'n belangrijke rol speelt. Deze laatste handeling valt echter niet onder het algemeene begrip mishandeling, daar zij uitsluitend op reeds overleden personen kan worden toegepast.
In eenigszins verwijderd verband hiermede staat de besnijding, ten aanzien waarvan in Indië nooit eenige wettelijke voorziening getroffen is. Ook deze handeling valt volkomen onder de in de Strafwet opganomen mishandeling, temeer, daar zij niet door geneeskundigen verricht wordt. Wanneer men evenwel let op de beteekenis van dit instituut voor de inheemsche bevolking en de nauwe banden, waarmede het aan haar godsdienst is verbonden, dan begrijpt men, dat een strafbaarstelling van deze geloofsuiting de grootste wanorde en onrust zou teweegbrengen.
Een op vivisectie zeer toepasselijk artikel is het art. 302 Swb. Hierbij wordt strafbaar verklaard hij, die zonder redelijk doel of met overschijding van hetgeen ter bereiking van dat doel toelaatbaar is, opzettelijk aan een dier pijn of letsel veroorzaakt of de gezondheid- van een dier benadeelt. Deze omschrijving zou volkomen passen op de vivisectie, doch zoolang deze door wetenschappelijke mannen ter wille van de wetenschap en naar haar eischen wordt uitgevoerd, achten wij haar niet strafbaar. De grenzen der redelijkheid dienen hier evenwel niet uit het oog verloren te worden.
Het Tuchtrecht van Opvoeders van Minderjarigen.
Ook aan het tuchtrecht, door deze opvoeders uitgeoefend, is tot op zekere grenzen straffeloosheid verbonden. Deze grenzen zijn echter uiteraard niet precies aan te geven, waar een wettelijke regeling ontbreekt; in het algemeen mag de voorwaarde der redelijkheid worden gesteld: een tuchtoefening, welke deze grens overschrijdt, verliest daarmede haar opvoedend karakter en tevens haar recht op straffeloosheid.
Dit tuchtrecht moet min of meer als een noodzakelijke consequentie van den plicht tot opvoeden worden beschouwd; gelijk bij de handelingen van den geneeskundige zwijgt ook hierover de Strafwet.
De Indische jurisprudentie hierover is niet ruim, en wij hebben dan ook gemeend, deze te mogen aanvullen met eenige Nederlandsche voorbeelden.
Een merkwaardig geval speelde zich af in Indië in het jaar 1872, bekend als het geval-Arie de Bode. i).
*) I.W. 516.
8



Deze persoon was in die jaren zendeling op het eiland Rotti. Hij had twee pleegdochtertjes aangenomen, en een daarvan had diefachtige neigingen. Toen zij op zekeren dag betrapt werd, meende hij haar voorbeeldig te moeten stratten, en omwikkelde daartoe haar rechterhand met een bosje gras en hield die even boven het haardvuur. De taliogedachte treedt hier sterk op den voorgrond: de hand, die weggenomen had,
moest worden bestraft.
De hierdoor ontstane verwondingen waren echter van zeer eeringe beteekenis, en een week later reeds genezen. Deze strafoefening zou wellicht nooit bekend zijn geworden, wanneer het ongeluk niet gewild had, dat het meisje een week daarna aan diezelfde hand een nieuwe wond kreeg, tengevolge waarvan zelfs een vinger afviel. Daardoor werd ook de tuchtoefening bekend, en moest de zendeling zich voor zijn optreden verantwoorden voor den Raad van Justitie te Soerabaja.
Hoewel de haar behandelende geneesheer verklaarde, dat deze laatste wond in geen verband stond met de brandwonden, werd Arie de Bode toch door dezen Raad veroordeeld, waarbij het ontbreken van een dergelijk verband als verzachtende omstandigheid werd aangenomen.
De Raad motiveerde zijn beslissing aldus:
„dat het aan den beklaagde niet kon worden toegegeven, dat de tenuitvoerlegging der strafoefening tot bewaring van zijn zedelijk overwicht over de kinderen noodzakelijk was ,'aèweest, terwijl zijn individueele opvatting hem nimmer kon „reclitigen om een daad te plegen, welke het ouderlijk recht „tot straffen verre te boven ging."
Waar het voor ons op aankomt, is de erkenning door den Raad, dat een dergelijk tuchtrecht bestond en als geoorloofd moest worden beschouwd; slechts waren in dezen de grenzen
der redelijkheid overschreden.
Nadat dit college vonnis had gewezen, werd een visum repertum van den Off. van Gez. te Semarang ontvangen waarin wèl verband tusschen de beide verwondingen werd aangenomen. Op grond hiervan veroordeelde het Hof den zendeling tot een aanmerkelijk zwaardere straf, waarbij het
als zijn meening uitsprak:
„dat de beklaagde met de grootste koelbloedigheid op een „aan wreedheid grenzende wijze het hem ten laste gelegde feit had gepleegd, terwijl daarenboven zijn strafschuldigheid aanmerkelijk werd verzwaard door de omstandigheid met "alleen, dat'het slagtoffer van zijn gruweldaad was een ongelukkig, verlaten, ziekelijk en geheel verwaarloosd 5-jarig meisie hetwelk, doordien het door beklaagde, zijn pleegvader/vrijwillig tot zich was genomen, nog te meer aan-



„spraak had op een liefdevolle behandeling, maar wat meer "is, dat beklaagde was zendeling, en als zoodanig zijn mede„menschen tot" voorbeeld van liefde en verdraagzaamheid „moest strekken."
Het Hof liet zich overigens over de vraag, of een dergelijk tuchtrecht aanvaard mocht worden, niet nader uit.
Ter aanvulling geven wij thans eenige Nederlandsche jurisprudentie, en wel voornamelijk betreffende andere opvoeders dan de ouders.
De Arr. Rechtbank te Amsterdam ontkende bij haar vonnis ddo. 14 December 1884 het bestaan van een tuchtrecht voor den onderwijzer; zij overwoog daarbij, dat een onderwijzer, die beklaagd werd van het lichamelijk kastijden van een leerling, zich te zijner verdediging er niet op kon beroepen, dat hij dit gedaan had met het doel, het kind een wettige kastijding toe te dienen.
Deze onderwijzer had reeds eerder tot een dergelijken krachtmaatregel zijn toevlucht genomen, en was toen door het schoolhoofd berispt. Hij wist dus — aldus de rechtbank — dat het verboden was. de aan hem toevertrouwde kinderen te slaan, en dat het ook niet aan hem stond, om het nut eener lichamelijke kastijding te beoordeelen, veel minder die toe te deelen.!).
Ruim vijf jaren later aanvaardde de Rechtbank te Arnhem wèl het bestaan van een tuchtrecht voor den opzichter van een weesinrichting. De getuchtigde jongen had ondanks het strenge verbod, om over een nabijgelegen kalkput te loopen, dit toch gedaan, en hij was er in gezakt. Wegens het daaraan verbonden gevaar meende de opzichter hem voorbeeldig te moeten straffen, en hij diende hem een flink pak slaag toe, waarbij hij hem door vier andere jongens liet vasthouden. Dit laatste rechtvaardigde hij met de verklaring, dat hij bang was geweest, dat de jongen door tegenspartelen zou maken, dat een slag, op een niet gevaarlijke plaats bedoeld, op een gevaarlijke zou terechtkomen.
De rechtbank was van meening, dat, daar door getuigen was komen vast te staan, dat de jongen kort na het gebeurde weer buiten speelde met de anderen, de opzichter met het door hem gepleegde feit de grenzen eener geoorloofde kastijding niet had overschreden, en de stokslagen derhalve niet onder het begrip mishandeling van de strafwet vielen.2).
Ook de Hooge Raad sprak zich in beginsel duidelijk uit, waar hij bij arrest ddo. 10 Februari 1902 verklaarde, dat tot
M N.W. 5751. 2) N.W. 6503.



het wezen van het misdrijf van mishandeling behoorde, dat het opzicht was gericht op het toebrengen van lichamelijk letsel of het veroorzaken van pijn als doel, niet als middel ter bereiking van een ander, geoorloofd doel, als hoedanig een binnen de grenzen der noodzakelijkheid beperkte kastijding van een kind door ouders of onderwijzers in aanmerking kon komen.!).
Deze hoogste Nederlandsche rechter stelde hier dus als als criteria, "dat de mishandeling slechts middel was geweest, en geen doel, en dat het beoogde doel geoorloofd was. Doch deze omschrijving loste de moeilijkheid geenszins op, maar verplaatste haar eenvoudig. Immers wanneer moet een doel nu als geoorloofd worden beschouwd? En waarom wordt de tuchtoefening dan als geoorloofd beschouwd? Een wetsvoorschrift, dat dit recht toekent, ontbreekt, terwijl ook in het rechtsbewustzijn van het volk geen eenstemmigheid heerscht ten opzichte van den onderwijzer.
Ook de jurisprudentie geeft geen eensluidend oordeel: in 1920 besliste het Hof te 's-Gravenhage in hooger beroep op een vonnis van de Rechtbank te Dordrecht, van den 19den December 1919, hetwelk aan een hoofdonderwijzer een tuchtrecht toekende, dat een zoodanig tuchtrecht niet bestond.2).
Ondanks de positieve uiting van den Hoogen Raad blijkt de opvatting over het bestaan van een recht tot kastijding voor den onderwijzer nog lang niet algemeen aanvaard.
Aan het slot van onze beschouwing over dit onderwerp laten wij hier nog een tweetal gevallen volgen, welke speciaal op de inheemsche bevolking van Indië betrekking hebben.
In het jaar 1904 deed zich voor den Landraad te Kediri de volgende zaak voor: een inlander had zijn dochter, die zonder zijn toestemming of voorkennis vier dagen en vier nachten van huis was geweest, aan handen en voeten gebonden en tot straf zóó een heelen nacht laten liggen.
Rij beschikking van 's Raads voorzitter werd hij te dier zake buiten vervolging gesteld, „omdat, hoe men ook naar „Westersche begrippen over de doelmatigheid en gepastheid „van zulk een straf moge denken, in de inlandsche samenleving zulke straffen niet zelden worden opgelegd;
„dat verder in aanmerking dient te worden genomen de „verhouding der betreffende personen als stiefdochter en "stiefvader, welke laatste blijkens overgelegd advies van den „hoofddjaksa volgens de te Kediri geldende adat tegenover
!) N.W. 7723. 2) N.W. 10545.



„zijn stiefdochter dezelfde rechten heeft als een vader, en „speciaal het recht, het kind bij wijze van straf eenigen tijd „vast te binden;
„0. dat ten deze wel kan worden aangenomen, dat verdachte van dat vaderlijk tuchtrecht heeft willen gebruik „maken, om zijn stiefdochter een flinke straf op te leggen, „omdat zij gedurende vier dagen en vier nachten zonder „toestemming van huis was geweest."1).
Het tweede voorval speelde zich af in de Minangkabausche streken, waar, zooals bekend, de mamak als het hoofd der familie wordt beschouwd.
Een zekere Si Gadidjah wilde niet huwen met den man, dien haar familie haar trachtte op te dringen, en daarom vluchtte zij uit haar familiehuis naar het huis van een zekere Si Boelan. Haar mamak, geholpen door eenige andere familieleden, haalde haar echter terug en sloot haar vervolgens met haar rechterbeen in een blok. Met eenvoudige opsluiting meende hij niet te kunnen volstaan, daar hij bang was, dat zij zelfmoord zou plegen. Voor den Landraad te Fort de Koek beriep hij er zich op, dat de adat hem rechtigde tot het opleggen van een dergelijke straf.
De Landraad besliste, „dat volgens het plaatselijk geldende „adatrecht de vrouwelijke kamanakan gedurende haar heele „leven blijft onder het gezag van haar mamak, al pleegt de „feitelijke uitoefening daarvan bij en na haar huwelijk zwak „te zijn, om haar man niet maloe te maken;
„dat deze regel niet alleen op zichzelf vaststaat, maar ook „ligt in het Minangkabausche rechtssysteem, volgens hetwelk „de vrouw ook na haar huwelijk in haar familie blijft zonder „eenige verandering in rechtstoestand, terwijl de man in het „huwelijk is als „asch op een stomp";
..dat de mamak mitsdien volkomen bevoegd was, om Si „Gadidjah te gelasten, naar haar familiehuis terug te keeren, „en zij verplicht was geweest, dit bevel op te volgen, en dat „hij zelfs de bevoegdheid had, om een weigerachtige kama„nakan door opsluiting te dwingen;
„dat onder de geven omstandigheden het sluiten in het „blok, om zelfmoord der betrokkene en schande voor de familie „te voorkomen, niet geacht kan worden te zijn geweest in „strijd met algemeen erkende beginselen van billijkheid en „rechtvaardigheid, en dat tenslotte de opgave van den beklaagde, dat hij meende met die opsluiting in zijn recht te „zijn, betrouwbaar voorkomt."
!) I.T. 85—271.



De mamak werd dan ook vrijgesproken. (Vonnis ddo. 14 Maart 1912). i).
Dit recht tot tuchtiging van minderjarigen, toekomend aan hun opvoeders, is nooit bij eenig wetsvoorschrift geregeld. Toch is er wel een ander tuchtrecht, dat wel eens in nadere voorschriften in de wet is vastgelegd: het tuchtrecht van den schipper aan boord. In het Ned. Stbl. 1856, no. 32 werden nadere bepalingen vastgelegd nopens dit recht.
In het thans volgende deel van dit hoofdstuk, tevens het besluit van ons proefschrift, zullen wij met eenige Indische rechterlijke beslissingen aantoonen, dat de rechter ook buiten de in het Swb. vastgestelde algemeene en bijzondere rechtvaardigingsgronden omstandigheden heeft aangenomen, welke de strafschuldigheid van den beklaagde ophieven.
Als eerste voorbeeld geven wij hier een arrest van het Hof, gewezen in de zitting van 18 September 1867.2).
De onafhankelijke Vorstin van Sanraboni (Celebes) bezat het recht, ontuchtige personen te doen dooden, mits zij in dezen toestemming had van de Hadat, een soort rechtbank. Nu had een harer familieleden ontuchtige handelingen gepleegd met een Gouvernementsonderdaan, en de Vorstin, van deze ongerechtigheid op de hoogte gesteld, gaf onverwijld last, dien Gouvernementsonderdaan te dooden, zonder vooral de Hadat te raadplegen. Toch werd deze last uitgevoerd, en het slachtoffer blies den laatsten adem uit op Gouvernementssebied. Hoewel de verwonding buiten 's Lands territoir was toegebracht, meende de Rechtbank van Omgang door deze omstandigheid toch bevoegd te zijn, en veroordeelde de daders wegens moord onder zeer verlichtende omstandigheden. De rechtbank overwoog daarbij, dat de last der \ orstin onwettig was geweest, daar zij zonder medewerking van de Hadat had gehandeld, en dat de positie van de beklaagden als slaven reden gaf tot een aanmerkelijke verlichting der straf.
In revisie rechtdoende, verklaarde het Hof, dat het Romeinsche recht een slaaf, die op last van zijn meester iemand om het leven bracht, te dier zake niet strafbaar verklaarde, welk recht ook hier toepasselijk was. Rovendien kon z.i. de opvolging van een van het wettig gezag uitgegaan bevel nimmer een strafvervolging met zich brengen, terwijl de beklaagden in dezen de meerdere of mindere bevoegdheid van de Vorstin, onder wier gezag zij stonden, niet mochten beoor-
*) I.T. 98—194. 2) I.W. 223 en 230.



deelen; zij hadden slechts gehoorzaamd aan het wettig boven hen geplaatste gezag.
Zij werden door het Hof onmiddellijk in vrijheid gesteld.
In het jaar 1870 deed zich in de naaste omgeving van de woning van een hoofdadministrateur van een Cultuuronderneming in het Bantam'sche een geval van pokken met doodelijken afloop voor. Het lijk werd niet terstond begraven, met het gevolg, dat er weldra een onverdraaglijke lucht kwam te hangen en er een groot besmettingsgevaar ontstond. Bovendien bleek het niet bij dit eene geval te zijn gebleven.
De administrateur verzocht zoowel het Europeesche als het Inlandsche bestuur om een lastgeving tot begraven van het lijk, welke echter pas een dag na het sterven afkwam. Intusschen had hij de bewoonster van het sterfhuis, een zekere Ratoe Baijie, doen weten, dat haar huisje gelucht moest worden, en haar daarbij een som gelds als koopprijs daarvoor aangeboden. Zij weigerde dit bedrag, maar desondanks gaf de beklaagde last, het dak van het huis te verwijderen. Door tegenwerking van de kampongbevolking gedwongen, liet hij tenslotte het huisje geheel met den grond gelijk maken.
Er werd een klacht tegen hem ingediend, en hij stond terecht voor den Raad van Justitie te Batavia, welke op 22 Maart 1870 uitspraak deed, daarbij overwegend:
„dat beklaagde niet alleen uit zelfbehoud voor zich of zijn „huisgezin, maar ook voor het algemeen, het uit het hygiënisch „oogpunt belangrijk achtte, het sterfhuis te luchten;
„dat de algemeen erkende gevaarlijkheid en besmettelijkheid van de ziekte, genaamd kinderpokken, in verband met „het gebrek aan geneeskundige hulp te Rangkas Betoeng en „het feit, dat buiten het geval van Soeta er ook nog andere „zich voordeden, beklaagde's vrees voor zijn huisgezin in zóó „hooge mate gespannen hebben, dat hij geacht moet worden „te hebben gemeend, dat hij uit zelfbehoud tot de omver„haling van het huis verplicht was;
„dat hij blijkbaar in die vrees geageerd heeft en tevens in „het algemeen belang, ter stuiting van de gevaarlijke ziekte, „gelijk hij beweert, welke bewering niet onaannemelijk mag „worden geacht;
„dat, gelet op den besmettelijken aard der ziekte en de „daaromtrent in Europa bestaande strenge sanitaire politie„voorschriften, de beklaagde, weliswaar onbevoegdelij k de „handen slaande aan eens anders eigendom, nogtans hoegenaamd niet kan gezegd worden met boos opzet te hebben „gehandeld, bij het ontbreken van welk criterium de daad „hem niet behoeft te worden toegerekend als misdrijf." i). *) I.W. 372.



Voor den Raad van Justitie te Soerabaja stond in het jaar 1893 terecht de administrateur van een erfpachtsperceel, die beschuldigd werd, een zekeren Bèrèk, een berucht en gevreesd misdadiger, te hebben doodgeschoten.
De beklaagde voerde tot zijn verdediging aan, dat de ass.res. van Loemadjang gewoon was, bij de opsporing van misdadigers zijn hulp in te roepen, daar deze zich vaak op zijn perceel verborgen; dat hij ook ditmaal, toen hij hooi de,^ dat een gedroste dwangarbeider zich in de omgeving schuil hield, er op uit was gegaan, om hem te pakken; dat deze Bèrèk met getrokken kris op hem was afgekomen, waarop hij met zijn geweer den slag trachtte te pareeren; daarop was Bèrèk gevlucht, en toen hij hem wilde achtervolgen, was het geweer afgegaan, waarbij B. doodelijk getroffen werd. Van het gebeurde had hij, beklaagde, den ass.-res. terstond op de hoogte gesteld.
De Raad van Justitie was van meening, dat aangenomen mocht worden, dat het schot niet moedwillig was toegebracht, terwijl verder inderdaad gebleken was, dat de ass.-res. \an Loemadjang den administrateurs der omliggende perceelen herhaaldelijk had verzocht, zoo mogelijk Bèrèk over te leveren aan de politie, welk verzoek nooit was ingetrokken, ook
niet door zijn opvolger;
„dat nergens bij de wet is omschreven, in hoeverre de macht „der politie in deze gewesten zich uitstrekt, en dat, wil men „die macht niet geheel illusoir maken in pas ontgonnen, nog „woeste streken, als het onderwerpelijke perceel Banjoe„poetih, geheel van Gouvernementspolitie ontbloot, men het „hoofd van plaatselijk bestuur het recht niet zal mogen ont„zeggen, zich bij de uitoefening van zijn politiemacht van de „hiilp der aldaar vertoevende particulieren te verzekeren;
„dat, al moge een delegatie van politiemacht in bovenvermelden zin uit een staatsrechterlijk oogpunt wellicht aan „bedenking onderhevig zijn, in ieder geval de Baad van oor„deel is, dat een particulier, in zoodanig geval aan de roepstem der politie gehoor gevend, zich niet op een door eenige wettelijke bepaling verboden terrein begeeft, en allerminst „een laakbare handeling begaat, en dat dientengevolge be„klaagde's voornemen, om B. te vatten en aan de politie over „te leveren, nóch zijn gewapend optreden getuigen van doldriftige onvoorzichtigheid dan wel van laatdunkende ^on~ „verschilligheid voor de veiligheid van eens anders leven." i).
Een zeer onbevredigende conclusie is het einde van sBaads betoog: de oorzaak van den dood zou niet vaststaan, zoodat niet wettig en overtuigend bewezen was, dat beklaagde dezen
i) I.W. 1581.



had veroorzaakt. Dit lijkt ons zeer zeker niet juist, immers de bekentenis van beklaagde werd bevestigd door het vinden van het lijk. Juister ware geweest, indien de Raad hem vrijuit had laten gaan, wegens het ontbreken van de onrechtmatigheid in zijn optreden. (Vonnis ddo. 13 September 1893).
Het heele vonnis lijkt ons wat te hinken op twee gedachten: eenerzij ds probeerde de Raad aan te toonen, dat beklaagde's optreden niet onrechtmatig was, waar het gedekt werd door een verzoek van den ass.res.; anderszij ds besliste hij tenslotte in de verkeerde richting, dat beklaagde niet schuldig was aan den dood van Bèrèk, daarbij ten onrechte schuld noemend, wat eigenlijk opzet was. De o.i. juiste beslissing gaven wij hierboven reeds.
De beide thans volgende sententies van het Militaire Hof van Ned.-Indië zouden we kunnen samenvatten onder het opschrift „oorlogsnoodzaak".
Het eerste voorval vond plaats in het jaar 1905. In Augustus van dat jaar werd een luitenant met eenige soldaten op patrouille gestuurd, om eenige kwaadwilligen op te sporen. Onderweg liet hij twee kampongbewoners optreden als gidsen. Zij leidden echter de patrouille heen en weer, waarop beklaagde den gids Koetjing Raboen apart nam en berispte. Deze nam plotseling de vlucht, waarop de beklaagde hem neerschoot. De zwaargewonde gids werd op verzoek van bekl. door een soldaat verder afgemaakt, daar hij wellicht anders toch nog alles zou verraden.
De Krijgsraad te Weltevreden was van meening, dat beklaagde's beroep op overmacht van oorlogsnoodzaak kon worden aanvaard voor wat betrof het neerschieten van den vluchtenden gids, doch dat deze oorlogsnoodzaak niet meer bestond, toen deze doodelijk gewond neerlag, daar de aanwezigheid der patrouille toch reeds verraden was door het schieten en de tocht dus als mislukt moest worden beschouwd.
Er volgde een vrijspraak van het eerste feit, en een veroordeeling onder verlichtende omstandigheden — wegens algemeene nervositeit van den beklaagde —- ter zake van het als medeplichtigheid aan moord, door met misbruik van gezag tot dit misdrijf aan te sporen, gequalificeerde ten laste gelegde tweede feit.
Het Militaire Hof vernietigde dit vonnis, omdat de beklaagde den soldaat-ziekenverpleger geen bevel had gegeven, om K. R. te dooden, maar hem had gevraagd, of hij, als liij óók van meening was, dat de gids uit zijn lijden verlost moest worden, dat wilde doen. Hij had het dus aan diens eigen oordeel overgelaten. Het misbruik van gezag was dus niet bewezen, wes-



halve een vrijspraak volgde. (Sententie definitief ddo. 23 November 1906).!).
Ook het tweede geval betreft een op patrouille zijnd luitenant. Het door hem betrokken bivak was reeds twee avonden achtereen van uit de gampong Poeloe Meusidjid beschoten.
Toen dit den derden avond weer begon, gaf beklaagde aan een sergeant last, met eenige soldaten naar de gampong te aaan en in verschillende richtingen twee salvo s met scherpe patronen te doen geven. Daarbij werd een Atjeh'sche vrouw gedood en een man gewond.
' Voor den Krijgsraad te Koeta Radja zich verantwoordend, beriep beklaagde zich op oorlogsnoodzaak en op het beginsel van solidaire aansprakelijkheid. De rechter merkte daartegen op dat het krijgsgebruik verlangde, dat dan eerst de vrouwen en kinderen gelegenheid kregen, om te verdwijnen; bovendien had de bekl. andere middelen tot zijn beschikking gehad, om het schieten te doen ophouden, als het nemen van gijzelaais, of het gevangen nemen der gamponghoofden. Er was in casu geen oorlogsnoodzaak geweest, dus had beklaagde zonder wettige beweegredenen gehandeld, misbruik makend van het gezag, dat hij* uit hoofde zijner betrekking had. Wel aanvaardde de raad beklaagde's bewering, dat hij alleen schrik had willen aanjagen, zoodat de verwondingen werden toegeschreven aan onvoorzichtigheid. Dit, en het feit, dat hij nog betrekkelijk jong en onervaren was, werden als verzachtende omstandigheden aangenomen. . , ,
Het H.M.G.H. sprak hem evenwel vrij, omdat z.i. liet voor bekl. gebiedend noodzakelijk was geweest, het gevaar voor ziin bivak te doen ophouden door daartegen handelend op te treden, zoodat hij, den last gevend tot het afvuren der noodlottige salvo's, niet zonder wettige beweegredenen handelde, zoodat een der elementen van het hem ten laste gelegde misdrijf ontbrak. (Sententie definitief ddo. 9 October 1908). 2).
Tot slot vermelden wij hier nog een recent arrest van het Hof inzake de bedreiging met geweld van een scheepskapitein door den Commandant van een z.g. China-transport, dat zich bij dien kapitein aan boord bevond.
Deze beklaagde was door den kapitein ontheven van zijn commando, hetgeen niet naar den zin was van de onder zijn bevelen staande sectie veldpolitie, die op dat oogenblik juist met ongeladen karabijn op het dek stond aangetreden. De kapitein gaf toen last, deze agenten te ontwapenen, waarop
1) I.T. 87—498.
2) I.T. 91—149.



bekl. het bevel tot laden der karabijnen gaf, aan welk bevel de meeste agenten gehoorzaamden. Wegens deze bedreiging met geweld stond hij terecht voor den Raad van Justitie te Medan, welke hem veroordeelde.
Bekl. beriep er zich op, dat het ontslag onwettig was geweest, omdat ten eerste dit recht alleen toekwam aan zijn directe meerderen te Medan, en waar de kapitein geweld liet gebruiken, moest hij het ook wel doen —- hiertegen merkte de Raad op, dat den kapitein als vertegenwoordiger van het Nederlandsche gezag aan boord het recht toekwam, hem feitelijk in zijn bevel te schorsen — terwijl in de tweede plaats het schip op de reede van Hongkong lag, en dus het gezag van den kapitein over het detachement was overgegaan op den Consul der Nederlanden aldaar. Tegen dit argument voerde de Raad aan, dat z.i. een beroep van den kapitein op den Consul wijzer zou zijn geweest, doch dat hij te allen tijde meester op zijn schip bleef, en als zoodanig eiken maatregel, dien hij noodig oordeelde, mocht nemen. Bovendien was bekl. door zijn meerdere aan den kapitein ondergeschikt gesteld, zoodat hij nooit het recht kon hebben, de ontwapening te verbieden, indien deze die met het oog op de veiligheid raadzaam achtte. *
Deze rechter achtte beklaagde's optreden strafbaar, daar het zeer ernstige gevolgen met zich had kunnen brengen, daarbij opmerkend, dat de kapitein evenwel niet erg tactvol was te werk gegaan, gezien de futiele reden der schorsing.
Zoowel de beklaagde als de Off. van Just. teekenden revisie aan. en het Hof strafte hem met een voorwaardelijke veroordeeling, daar ook naar zijn meening de schorsing onrechtmatig was geweest, waar zij niet steunde op eenige wetsbepaling, terwijl evenmin van eenige bevoegdheid uit anderen hoofde was gebleken. Rovendien had reeds het bevel tot ontwapenen een ernstigen toestand geschapen, blijkens de doorde agenten aangenomen houding van verzet, welke op zichzelf reeds tot rampspoed hadden kunnen leiden, ook ingeval bekl. zich verwijderd zou hebben. (Arrest ddo. 21 Juni 1932). i).
Naar onze meening had hier den bekl. geen straf moeten worden opgelegd, waar het Hof zelf vooropstelde, dat de schorsing onwettig was, en de bekl. deze dus terecht als zoodanig beschouwd had. Daarbij kwam nog, dat de taak en de bevoegdheid van wachtcommandant van een dergelijk transport niet duidelijk omschreven waren, zoodat bekl. geheel op eigen inzicht moest afgaan.
J) I.T. 136—169.



ZAAKREGISTER.
Adat, 7; 16—20; 29; 57; 116— 118.
analogische wetstoepassing, 3— 6.
bevoegd, 78—83.
daderschap, middellijk-, 8; 79; 85.
drang, 9—12; 22; 25; 31.
duel, 106.
dwang, 8; 11; 12; 22; 28; 31. eerbaarheid, 57—59. eigenrichting, 55.
familierelatie, 21—23; 101— 105; 107—110.
geneeskundige, 35; 106; 111— 113.
gemoedsbeweging, 41; 64. goede trouw, 80—84.
meineed, 91—101.
noodweer, persoons-, 38—44; 47; 49; 52; 56.
noodweer, vermogens-, 59—63; 66.
omstandigheden,verzachtende-, 15; 17; 43.
onrechtmatigheid, 1; 2; 7; 10; 11; 28; 33; 48; 120—123.
ontoerekenbaarheid, 9—12; 85.
rechtsorde, 5.
tuchtrecht, 6; 113—118.
vermogensdelicten, 108—110.
verraderspremie, 89—91.
verzet, mogelijkheid van-, 9—
12; 15; 16.
verzet, verplichting tot-, 9; 12— 16.
vrije wil, 10; 14—16.
wettelijk, 71.
wettelijke grondslag, 5—7. wettig, 71.
zelfbesturen, 73; 87; 88.
I.T. 10—958. - Indisch Tijdschrift van het Recht, dl. 10, blz. 958.
I.W. 345. - Indisch Weekblad van het Recht, No. 345.
M. v. T. - Memorie van Toelichting.
N. J. 1928. - Nederlandsche Jurisprudentie, jrg. 1928.
N. W. 4951. - Nederlandsch Weekblad van het Recht, No. 4951.
P. v. J. 1898. - Paleis van Justitie, jrg. 1898.
S. E. - Strafwetboek voor Europeanen, 1866.
S. I. •>;- Strafwetboek voor Inlanders, 1873.
Swb. 1918. - Strafwetboek 1918.











STELLINGEN.
I.
Ten onrechte acht Noyon — dl. I blz. 52 — een strafvervolging tegen den Koning niet in overeenstemming met het Koninklijk recht van gratie. Dit recht komt niet toe aan den persoon des Konings, maar aan den constitutioneelen Koning.
II.
De voorstellen van de commissie Idenburg ten aanzien van de strijdmacht ter zee zijn voor Ned.-Indië niet voldoende.
III.
Wanneer Japan zich bij de doorgraving van de landengte van Kra financieel interesseert, verliest Singapore veel van zijn beteekenis als beheerscher van de Straat van Malakka.
IV.
De gedelegeerde van een vendumeester, die bij een openbare verkooping het proces-verbaal vervalscht. begaat dit feit als ambtenaar — zie Indisch Tijdschrift van het Recht 1934, dl. 139, blz. 423.
V.
Een pengarak — een door een kamponghoofd ter Z.O. afdeeling van Borneo te zijnen behoeve aangesteld helper is een ambtenaar, daar zijn benoeming haar grondslag vindt in het adatrecht — zie Indisch Tijdschrift van het Recht 1933, dl. 137, blz. 578.
VI.
Aan de niet-nakoming van art. 96 Regentschaps Ord., voorschrijvend de verplichting van den Reg. raad, om iedere 5 jaar op te geven, welke strafverordeningen nog gelden, is geen sanctie verbonden.
W. H. OVERBEEK