WAARDIJ VAN RECHT
REDE
UITGESPROKEN OP MAANDAG 18 SEPTEMBER 1933 BIJ DE OVER* DRACHT VAN HET RECTORAAT VAN DE RIJKSUNIVERSITEIT TE GRONINGEN
DOOR
MR H. VAN GOUDOEVER
B ► ■»
275
BIJ J. B. WOLTERS GRONINGEN - DEN HAAG - BATAVIA - 1933
't'« 0















WAARDIJ VAN RECHT
REDE
UITGESPROKEN OP MAANDAG 18 SEPTEMBER 1933 BIJ DE OVER# DRACHT VAN HET RECTORAAT VAN DE RIJKSUNIVERSITEIT TE GRONINGEN
DOOR
MR H. VAN GOUDOEVER
f 0,75
BIJ J. B. WOLTERS' UITGEVERS-MAATSCHAPPIJ n.v. GRONINGEN - DEN HAAG - BATAVIA - 1933



BOEKDRUKKERIJ VAN J.B.WOLTERS



Das Werdende, das ewig wirkt und lebt,
Umfass' euch mit der Liebe holden Schranken, Und was in schwankender Erscheinung schwebt Befestiget mit dauernden Gedanken.
G o e t h e, Faust I, Prolog im Himrael.
Mijne hoorders,
Het is mij gegaan als anderen.
De jurist, onder zijne vakgenooten dikwijls voldoende rederijk, is in verlegenheid, als hij op zijn terrein tot een gemengd gehoor het woord moet richten.
Het verschijnsel vraagt om verklaring.
Immers recht ordent, regelt, betreft althans, op zijne wijze, een deel van 's menschen wedervaren, in zijn op deze wereld met anderen samenzijn en de inhoud van deze ordening en regeling is van beteekenis voor eenieders levensgeluk.
Toch is er meesten tijds voor den inhoud van het recht bij de meesten weinig belangstelling.
Het leven van alledag verglijdt in de banen des rechts, terwijl men zich van het bestaan ervan niet of nauwelijks bewust is. Eerst het ongewone, dat ons zeiven betreft of hen, met wie wij ons na#verbonden gevoelen, trekt onze aandacht ook tot het recht: de geboorte van een kind, een aanstaand huwelijk of eene dreigende scheiding, de vrees voor of de verwachting van een overlijden, het vooruitzicht op eene betrekking of eene kans op ontslag, de onderhandeling over een belangrijk contract, het betrokken zijn bij een ongeluk of bij eene wandaad.
Allengs verdwijnt deze aandacht weer, als na zulke incidenten de nieuwe toestanden, welke het recht heeft doen intreden, een<* maal zijn gevestigd.
Het mag wezen, dat die toestanden ons aanvankelijk niet of weinig hebben bevredigd; het besef, dat anderen onder gelijke omstandigheden het zelfde zouden hebben ondervonden, leidt in den regel spoedig tot berusting.
Meer belangstelling dan voor den inhoud van de rechtsregels is er voor de wijzen, waarop die regels, in het bijzonder door



de overheid, worden toegepast en voor de verandering van die regels, in het bijzonder door den wetgever.
Die belangstelling uit zich minder in het betuigen van waar* deering dan in het uitoefenen van critiek.
Men acht de procedures, welke moeten worden gevolgd tot verwezenlijking van een recht, te omslachtig en te kostbaar, en, bij verzet van de wederpartij, van te langen duur. Men betreurt, dat de overwinning van eene goede zaak soms wordt opgehouden of verijdeld door fouten van formeelen aard. Men klaagt over onzekerheid nopens de uitspraak van den rechter; eene zelfde rechtsvraag wordt nu eens zus, dan weder zoo beantwoord. Men vindt, dat de uitslag in te groote mate afhangt van de bekwaam* heid van hen, die de procedure voor de partijen voeren.
Een en ander betrof de toepassing van het privaatrecht.
Ook die van het strafrecht is niet zonder blaam.
Men betwijfelt, of van de heilzame bevoegdheid, een strafbaar feit al dan niet te vervolgen, wel steeds een goed gebruik wordt gemaakt. Men merkt op, dat er, blijkens herhaaldelijke toemeting van straf, onder de rechters verschil van oordeel is over de strafwaardigheid van gelijksoortige feiten, zoodat het voor den verdachte beter of erger ware geweest, als zijne zaak in een ander kanton of arrondissement ware berecht. Men doet zekere cate* goriën van delicten bij vergelijking met andere zwaarder of lichter wegen dan de rechters, wederom blijkens herhaaldelijke toemeting van straf, plegen te doen. Ook de opsporing van strafbare feiten zou men beter wenschen: men meent, dat er te veel onrecht is, dat aan den greep van de strafwetten ontkomt.
Tegen de wijze, waarop nieuwe wetten ontstaan, heeft men bezwaar.
Over het aannemen of verwerpen van een voorstel van wet beslist de meerderheid in een parlement, waarvan de leden worden aangewezen volgens een kiesrecht, dat de zelfstandigheid van die leden, naar het voorkomt, niet voldoende waarborgt. In die voorstellen, kunnen overijlde amendementen worden aangebracht, welke de toekomstige wet bederven door den samenhang van hare bepalingen te verstoren. Men klaagt over een teveel van te uitvoerige en niet duidelijk gestelde wetten.
De wereldgeschiedenis na de ramp van 1914 houdt heel wat in, dat het vertrouwen in, het geloof aan recht bedreigt.
Rusland heeft sedert de revolutie eene rechtsorde, berustend op beginselen, welke in tegenstelling zijn tot de fundamenten van het recht in overig Europa. De economische crisis heeft „nood* recht" doen ontstaan, dat veler rechtsgevoel moeilijk kan ver*



duwen. Devalorisaties van geld, eenzijdige verbrekingen van „goudclausules" en wat dies meer, hebben ons ontsteld, ook wel geërgerd. Dag aan dag brengt de krant berichten, welker inhoud onze verontwaardiging wekt over wat wij als verkrach* tingen van recht verfoeien.
Onverschilligheid voor, wantrouwen in, gemis aan geloof aan recht zijn in dezen fekbewogen tijd zonder twijfel uitermate bedenkelijk. Daarom wil ik trachten in dit uur de „waardij van recht" te betuigen, in welke aanduiding ik onder „recht" het verschijnsel van het, op zeker oogenblik, in zekere samenleving geldend, recht wil hebben verstaan.
Ik ben mij ervan bewust, dat dit welgemeend trachten eene zwakke poging zal zijn, ook omdat hetgeen ik ga zeggen, hoezeer van algemeene strekking, toch zelden buiten het privaatrecht zal gaan, uit de beoefening van welk deel van het recht mijne over* denking is voortgekomen.
Die iets wil zeggen over de waarde van het recht, dat op zeker oogenblik geldt in zekere samenleving, moet beginnen met aan te duiden, wat geldend recht is.
Ik zeg aanduiden, niet definieeren, omdat men wel nimmer zal kunnen geraken tot eene definitie, welke alle geldend recht brengt binnen eene omlijning en er alles buitenhoudt wat iets anders is dan geldend recht. Daarvoor is het geldend recht te rijk en te bewegelijk van inhoud.
Ik kies — na tevergeefs te hebben gezocht in het uitnemend „algemeen deel", dat prof. Scholten in 1931 aan mr. C. Asser's Handleiding heeft toegevoegd — als voorbeeld van zulk eene aanduiding die van prof. Scholten in het eerste deel van die Handleiding in vijfden druk (1923).
„Recht is de regeling der maatschappelijke samenleving; dat geheel van regels voor menschelijke gedragingen, waaraan zij, voor wie zij gelden, onvoorwaardelijk zijn onderworpen." Eene regeling, waarvan nader wordt gezegd, dat zij bestaat uit „normen", uit „voorschriften", waarbij den menschen een gebod of verbod wordt opgelegd." Eene regeling derhalve van bindende plichten, van het moeten, althans het behooxen.
Nu kan men bij eene aanduiding van geldend recht ook uitgaan van wat aan plichten tegenoverstaat, van rechten derhalve, van het kunnen, althans het mogen.
Zoo vindt men in den ook te onzent terecht veekgeraad* pleegden Traité Élémentaire van den eminenten franschen rechts* leeraar, wijlen Marcel Planiol1), dat het recht is het samenstel



van de op de handelingen der menschen toepasselijke regels, welke hunne rechten bepalen, d. w. z. de hun tot het verrichten van bepaalde handelingen toegekende bevoegdheden.
Zonder nader betoog, waartoe heden tijd ontbreekt, vermeld ik als mijne overtuiging, dat aanduidingen van deze soort in beginsel juister zijn, en wel hierom, omdat de plicht er is terwille van het recht, niet het recht om den plicht, zoodat uitoefening van recht veelal niet wordt geëischt.2)
Daarom- had ik het bij de aanduiding van Planiol kunnen laten, ware het niet, dat aanvulling noodig lijkt, omdat het recht niet enkel handelingen of ruimer: gedragingen, maar ook toe# standen regeert.
Ik vermeet mij dus, op mijne beurt, eene aanduiding, die de leemten en gebrekkigheden zal hebben, welke ik niet zal hebben kunnen vermijden.
Maar, welaan: recht is de in eene gemeenschap van menschen verzekerde ordening van wat ieder hunner toekomt, hetzij als eenling hetzij als deel van een bond, jegens de andere leden dier gemeenschap, wederom hetzij als eenlingen, hetzij als deelen van een bond; de verzekerde regeling van hoe de menschen zich jegens elkander, al dan niet in eenigen bond vereenigd, mogen gedragen; van wat zij van elkander, als voren, mogen vergen, kunnen eischen, van wat de een van den ander, desnoods diens ondanks, zal kunnen verwerven; kortom, recht is verzekerde begrenzing van ieders bevoegdheid.3)
Wat geldt nu als recht in zekere gemeenschap van menschen; welke is de zin, de beteekenis van dit gelden, en waarom geldt, wat gelding heeft?
Geschiedkundige en wijsgeerige beschouwing laat de tijd weder niet toe.
Trouwens, ik zou daarvoor slechts in poovere mate zijn toegerust.
Maar wel kan ik van eene samenleving als de onze zeggen, wat daarin als recht geldt, althans als recht kan gelden.
Er zijn vooreerst algemeene rechtsbronnen in dezen zin, dat hare regeling of ordening geldt of kan gelden voor alle toe# standen en verhoudingen, waarop hare regels passen. Ik noem: wetten, verordeningen, keuren, besluiten; tractaten; gewoonten; redelijkheid, billijkheid, gerechtigheid. Deze ordeningen kunnen te zamen gelden, voor zoover zij elkander aanvullen. Als ver# schillende ordeningen regels inhouden, welke niet met elkander kunnen worden vereenigd, dan is er wat de wetten, verordeningen,



keuren en besluiten betreft eene geregelde hierarchie; over de verhouding van wet tot tractaat is er strijd geweest, die thans is beslecht; in den strijd om gelding tusschen het beschreven recht en het onbeschreven recht van gewoonte en van redelijkheid, billijkheid en gerechtigheid ligt een deel van de ontwikkeling van het recht, een deel rechts=>evolutie.
Er is verder wat geldt of gelden kan alleen voor het erbij betrokken geval. Ik noem vonnissen, maatregelen, arresten, uii> spraken, beslissingen, beschikkingen. Zij gelden, als zij zijn gewezen, genomen, gedaan volgens algemeene regelen van be# voegdheid en van formeelen aard; of uiteindelijk overigens het algemeene recht al dan niet juist is toegepast, raakt het gelden van deze beslissingen niet.
In enger of ruimer kring eindelijk gelden of kunnen gelden: huwelijk en huwelijksvoorwaarden, erkenning en wettiging van kinderen, overdracht en vestiging van recht, toeëigening van aan niemand toebehoorend roerend goed, making en aanvaarding of verwerping van nalatenschap, overeenkomst, collectief contract, statuut en stichtingshandeling, aanmaning, opzegging, behoorlijke waarneming van eens anders zaken, bevestiging en bekrachtiging, kortom alle niet#onrechtmatig#verrichte handelingen. Het aL= dan niet gelden hangt bij alle deze handelingen daarvan af, of zij al dan niet voldoen aan zekere eischen, door de ordeningen van algemeenen aard gesteld.
Al het genoemde levert verzekerde begrenzing van bevoegd* heden op, en principieel onderscheid schijnt noch bij de supre# matie of ondergeschiktheid noch bij de werking in ruimer of enger kring van de ordening te vinden te zijn.
De beteekenis of zin van dit gelden is hierin gelegen, dat men naar de geldende regeling zich pleegt te voegen, al dan niet met de bewustheid, dat die regeling desnoods, ondanks ons tegen# streven, ons verzet, onze inbreuk, zich zal, althans zich zal kunnen verwezenlijken, of toestanden zal, althans zal kunnen scheppen, welke meer of minder dicht benaderen hetgeen had behooren te zijn, of welke voor het minst onze weerbarstigheid vergelden of op ons verhalen.
Het waarom van dit gelden, hangt zoo nauw samen met zijne waardij, dat de vraag nog op antwoord moet wachten.
Waarin dan lijkt ons de waarde gelegen te zijn van geldend recht?
Rechtsgeschiedenis, eene kenbron van het huidig recht en rechtsvergelijking, zonder welke beoefening van internationaal



recht niet mogelijk is, leeren ons, naar den inhoud verscheiden, recht kennen, bij overeenkomst in de economische verhoudingen en bij overeenkomst van cultuur.
Deze overeenkomstigheden konden tot voor korten tijd voor de meeste landen van Europa worden aangenomen. Thans is dit anders geworden, zoodat voorbeelden uit rechtsvergelijking voor een deel tevens historische voorbeelden zijn geworden, zij het uit de nieuwere geschiedenis of uit die van onze dagen.
De verschillen van recht nu, welke rechtsvergelijking vertoont, zijn van ongelijken aard.
Er zijn er, van welke men zou kunnen meenen, dat zij vooral de techniek van het recht betreffen.
Zoo kan de reactie tegen eene b.v. wegens bedrog gebrekkige handeling hetzij — als bij ons of in Frankrijk en in andere landen, waar men den code civil heeft gevolgd — in dier voege zijn geregeld, dat men de tusschenkomst van den rechter noodig heeft om de gebrekkige handeling te doen vernietigen, hetzij aldus — als b.v. in Duitschland en in Zwitserland — dat de bedrogene zelf buiten rechte de handeling kan annuleeren.
Een overeenkomstig verschil van procédé kan men opmerken, als eene partij in eene wederkeerige verbintenis er van af wil, omdat de wederpartij de verbintenis niet naar behooren nakomt; daar kan de benadeelde of in hare rechten bedreigde partij zich* zelf van den band bevrijden, hier is weder in den regel tusschen* komst van den rechter noodig — naar dezelfde juridische geographie, de laatste loot, naar ik meen, aan den boom der rechtswetenschap.
Het kan na vernietiging of ontbinding zijn, dat tegen de belangen van hem, te wiens bate werd vernietigd of ontbonden, de belangen optornen van een derde, die in vertrouwen op de geldigheid of onherroepelijkheid der handeling zich met de wederpartij heeft ingelaten en van haar rechten heeft verkregen, afkomstig van de partij, die met succes tegen de handeling is opgekomen. Ook in andere gevallen kan een dergelijke strijd tusschen vroeger* en thans#rechthebbenden rijzen. In onze rechts# orde lijkt mij deze kamp nog onuitgevochten; de fransche rechts* orde kiest de partij voor den vroeger rechthebbende; de duitsche en zwitsersche kiezen die van den lateren verkrijger.
Uit de sfeer der onrechtmatige daad noem ik de aansprakelijk* heid van — zeg — ondernemers voor de fouten van hunne onder# geschikten en die wegens het*hebben*doen intreden van gevaren. Vele rechten, ook het onze, stellen den ondernemer, ook bij ontstentenis van eigen*schuld, aansprakelijk voor de schade,



welke zijn personeel door onrechtmatig doen of laten aan derden heeft berokkend; volgens duitsch en zwitsersch recht daarentegen gaat de ondernemer vrij uit, als hij aantoont, dat hij het zijne heeft gedaan, opdat iets als het gebeurde niet zou voorkomen of dat het gebeurde, ondanks zulke voorzorg, toch zou zijn geschied.
Omtrent de aansprakelijkheid wegens hetgeen bij velen onzer juristen „gevaarzetting" heet (den vakgenooten die van samen# gestelde woorden houden, zou ik „gevarenstichting" willen aan# bevelen), wegens het hebben, houden, gebruiken, bewaken van zaken van welke nogal eens schade komt, als gebouwen, dieren, wild, wilde dieren, schepen, sporen en trammen, auto's, vlieg# tuigen, luchtschepen, is er groote diversiteit van wetgeving.
De verplichting tot levering van eene bepaalde zaak brengt, met haar ontstaan, naar fransch en engelsch recht, den eigendom dier zaak op den schuldeischer, b.v. den kooper, over; andere rechten verlangen, gelijk het onze, tot het overgaan van den eigendom nog eene opdracht of levering.
Er is strijd tusschen de belangen van hen, die crediet willen geven en nemen op roerend goed en die van andere, in het bij# zonder toekomstige schuldeischers van den credietzoeker. De wetten over pand verzetten zich in den regel in het belang van die andere crediteuren tegen eene regeling, welke credietgever en #nemer goed zou passen. Er wordt dan gezocht naar middelen om de hinderlijke bepalingen over pand te ontgaan. Dit doel wordt bereikt, als aan den credietgever eigendom kan worden verschaft van de zaken, waarop hij niet meer dan pandrecht noodig heeft, onder verplichting jegens den credietnemer, van het eigendomsrecht niet verder gebruik te maken dan voor zoover de bevoegdheden van een pandhouder daarin begrepen zijn. De overtuiging, dat de belangen van het crediet het zwaarste wegen, kan hier doen oordeelen, dat eigendom kan worden geleverd om enkel maar zekerheid te verschaffen; de overtuiging van het tegendeel acht ginds zulke levering ongeldig, omdat daarmede onverbiddelijke bepalingen over pand worden ontdoken.4)
Tot zoover waren nagenoeg enkel materieele belangen in het spel.
In het erfrecht komen ideale belangen mede aan het woord.
„Geographisch" verschillen de rechten onderling o.a. in de regeling van de erfopvolging, als de erflater heeft nagelaten, daarin zelf te voorzien, zoo b.v. ten aanzien van den achter# blijvenden echtgenoot. De vraag, of en binnen welke grenzen contractueele erfstellingen of legaten mogelijk zijn en welke



andere regelingen ter zake des doods bij niet#eenzijdig#herroepe# lijke overeenkomst zullen kunnen worden getroffen, vindt hier en ginder verschillende beantwoording.
Luider nog spreken de idealen in het personen# en het familierecht.
Deze deelen van het recht vertoonen de meeste en de gewich# tigste differenties.
De leeftijden, welke meerderjarig maken of tot deze of gene handeling bekwaam, loopen uiteen. De positie van het natuur# lijke kind, in het bijzonder jegens zijn vader, is in het eene land geheel anders dan elders. Zoo is het ook met de werking van trouwbeloften. De vereischten voor het geldig# aangaan van een huwelijk zijn lang niet overal gelijk. Hier is de gehuwde vrouw in dingen des rechts in beginsel afhankelijk van haren man; elders heeft zij het tot meer of tot volledige zelfstandigheid gebracht. Er is bonte verscheidenheid van stelsels van huwelijksgoederenrecht. Soms legt de wet een door haar geregeld huwelijksgoederenrecht op of geeft de keus uit eenige wettelijke regelingen; meestal echter vergunt de wet aan de aan# staande echtgenooten, desgewenscht hunne finantieele aangelegen# heden, binnen zekere grenzen, zeiven te regelen, al dan niet met de mogelijkheid, daarin later weder verandering te brengen.
Nopens het weder uiteengaan van echtelieden heerscht even# eens sterk#verschillend recht. Echtscheiding is in vele landen niet mogelijk; zij kan in den regel niet worden overeengekomen en nergens, naar ik meen, in Europa dan in Rusland eenzijdig, uit enkele willekeur van één der echtgenooten, worden bewerkt; ten aanzien van de gronden van echtscheiding bestaat het prin# cipieele onderscheid, of als zoodanig enkel de eene of andere misdraging zal kunnen gelden dan wel ook iets waarin niet reden ligt tot verwijt, als b.v. niet#geneeslijke krankzinnigheid. Ver# schillend in onderscheiden landen is ook de toestand, als de echtgenooten zich van elkander hebben verwijderd, zonder noch# tans den band des echts te hebben geslaakt; zoo streeft onze scheiding van tafel en bed naar hereeniging, de duitsche Auf# hebung der ehelichen Gemeinschaft leidt daarentegen gemakkelijk tot scheiding van echt.
Bij de regeling eindelijk van ouderlijke macht en voogdij ligt de nadruk veelal op de plichten, maar soms op de bevoegdheden van ouders en voogden.
Zoo zou men uren kunnen voortgaan.
Maar het vermelde is allicht genoeg om te doen aannemen,



dat de waarde van eenig op zeker oogenblik ergens geldend recht bezwaarlijk gelegen kan zijn in de voortreffelijkheid van geheel zijn inhoud.
Verschillende oplossingen van gelijke moeilijkheden, bij over* eenkomst in de economische omstandigheden en van cultuur, kunnen niet gelijkelijk deugen.
Daar of hier moet het verstand hebben gefaald; in den strijd om voordeel de overwinning zijn gebleven aan den verkeerden kant; de eisch van de ethiek niet zijn verstaan.
Het recht, zooals het op zeker oogenblik ergens geldt, is op zijn best het onvolmaakte werk van onvolmaakte menschen, die, vol geweten, naar eene goede en rechtvaardige ordening hebben gestreefd, maar die haar wegens hunne onvolmaaktjheid niet hebben kunnen scheppen.
Aan dit streven hebben allen deel, als eenlingen in al hun handelen in dingen des rechts; als leden van eenigen bond in hun optreden in vergaderingen, in het medebesluiten; als leden der geheele gemeenschap in hunne medewerking aan rechtspraak of bestuur, aan het geven van wet; als eenlingen weder, in de laatstgenoemde, maar zeker niet minstwaardige plaats, in de ver* kondiging van hunne meeningen over recht.
Fouten waren daarbij onvermijdelijk; maar het, hoezeer onvol* maakte, resultaat van al dit samenwerken is steeds eerbied* waardig, als het werk naar eer en geweten werd gedaan.
Zoo leidt rechtsvergelijking, terwijl ze bezinning wekt en critiek, niet tot scepticisme, maar tot ootmoed.
Het wil mij voorkomen, dat er soms aan ootmoed een te weinig was, als toepassing van vreemd recht werd afgewezen, omdat onze zoogen. internationale openbare orde — in het internationaal privaatrecht het sterkst*nationale element5) — of — wat nauw samenhangt — het oordeel, dat zekere vreemde instelling anders dan ééne van ons is te „qualificeeren", die toepassing zou beletten. Ik denk aan beslissingen over trouwbeloften en over vorderingen tot scheiding van tafel en bed, beide tusschen duitsche partijen.6)
Wij hebben de wijsheid niet in pacht.
[Hier worde, buiten den gang van het betoog, maar in verband met het slotwoord vermeld, dat recht van een fundamenteel andere rechtsorde, onteigening door de Sovjets zonder schadeloosstelling, in Frankrijk niet werd erkend, maar dat elders buiten Rusland, Sovjet*
recht is toegepast.] *)



Maar steeds is nog niet de waarde aangeduid van geldend recht, dat wèkgeschapen, eerbiedwaardig, maar steeds gebrekkig van inhoud is, en verfoeilijk, als het met list of met geweld werd opgelegd.
Die waarde is in zijn bestaan.
Zij is — het werd reeds aangeduid — vooreerst hierin gelegen, dat men naar geldend recht zich pleegt te voegen, al dan niet in het bewustzijn, dat zijne ordening, met de macht van politie en justitie, tegen onzen zin en tegen ons verzet, zal kunnen worden gehandhaafd en verder daarin, dat die handhaving, wijl de diensten van politie en justitie ter beschikking zijn, kan ge=> schieden zonder het onbeheerscht geweld van eigenrichting en van wraak.
Het eerstgenoemde is bij ver het meest van waarde. De groote meerderheid vormen nog steeds de ordelijke en lijdzame burgers en het leven van de meesten onzer verloopt, zonder dat wij ooit bij een burgerlijks of bij een strafproces als partij werden betrokken.
Maar ook het andere, dat verzet tegen de orde wordt gekeerd, hersteld, vergolden en geboet, niet in het wilde, maar na onpare tijdige beslissing en volgens regels, is van onmiskenbare waarde.
Waardij van geldend recht is vergelijkbaar met die van het bezit, dat in den regel is bij hem, aan wien ook het recht toekomt, maar dat, ook als het bij een ander is, in zichzelf, voorshands en onder voorbehoud van verbetering, aanspraak heeft op bescherming.
Het treffelijkst naar zijn inhoud is dat recht, hetwelk het minst noopt tot toepassing van zijne machtsmiddelen; die inhoud kan heel wat min^deugdelijks bergen, eer geldend recht waardij ontbeert.
Vóór alles rust derhalve?
Allerminst.
Telkens was sprake van het op zeker oogenblik ergens gel* dend recht.
Het geldend recht is van het oogenblik, de nieuwe dag vers andert zijn inhoud, bereidt voor het minst verandering vóór. II y a — aldus Planiol7) — dans le droit une vie intense.
Gestadig welt nieuw recht uit al zijne bronnen. In welke mate en met welke stuwkracht voedt elke van die, voornoemde, bronnen den stroom?
Gelijk de regelen van recht — die recht inhouden —, varieeren van land tot land ook de regelen over recht, — de beschreven



en onbeschreven wetten nopens zijne wording en vorming.
Verslag, alweer, van rechtsvergelijking behoeft Gij niet te duchten. Immers reeds streef ik, schijnbaar, mijn onderwerp voorbij door U vanuit de beschouwing van het, naar de ges dachte, in rust bestaande, tot het, in wezen, levende „geldend recht" te brengen. Beperking past tot een weinig over wat er hiervan te onzent is.
Van de uiterst fijne mechaniek, waarin ook hier wording en vorming gaan van recht, kan ik thans niet meer toonen dan
enkele grove deelen.
Verandering van recht ontstaat uit al het onderling zich ge# dragen van de leden der samenleving, uit al hun, al dan niet
baatzuchtig, streven.
Van eminente beteekenis is, dat eenerzijds wat het leven nieuws produceert veelal kan worden begrepen onder de woorden, waarin voorheen beschreven recht werd geformuleerd en dat van die woorden anderzijds de beteekenis allengs eene andere wordt dan oorspronkelijk eraan toekwam. Zoo kunnen de oude teksten nieuwen inhoud krijgen: de „gemeente ' maakt, ook met hare spraak, haar recht.
Maar niet enkel aldus, door middel van beschreven recht, ook zelfstandig vormt en vernieuwt het leven recht.
Hoe het gedragen, het streven der menschen en de gedachten, die dit beheerschten, alsmede de gedachten, welke het gedragen en het streven op hunne beurt weder verwekken, voortdurend wrikkend aan het bestaande recht, het ten slotte verzetten, hangt telkens ook van de betrokken rechtsmaterie af.
Het evolueerend regelmatig doen in dingen des rechts onts wikkelt en verzet zonder meer de rechtsorde, waar deze de ges woonte als eenige of als aanvullende rechtsbron erkent. Men denke aan het burenrecht, aan de aanvulling van den inhoud der verbintenis uit overeenkomst.
Vlot verloopt ook het proces, waar de rechtsorde aan de belanghebbenden zeiven het vermogen tot rechtsschepping toekent. Men herinnere zich overeenkomsten, uiterste wilsbeschikkingen, statuten, brieven van stichting enz. Hier wordt het streven, in nieuwheid, voor de betrokkenen wet, binnen de perken van zoos genaamd dwingend recht, welke de rechtsorde van heel de ges meenschap heeft gesteld. Veelvuldige navolging kan het door de betrokken belanghebbenden nieuwsgevormde voor lateren nors maal maken en ook voor hen als „bestendig gebruikelijk beding" of als gewoonte doen gelden. Men komt er dikwijls toe, de onder



belanghebbenden gebruikelijke regelingen in de wet op te nemen. Zoo is het gegaan ten aanzien van de assurantie, het vervoer over zee, de naamlooze vennootschap en zooveel meer.
W'at het beschreven recht, de wetten enz. betreft, zij schijnen van de geldende rechtsorde het best#kenbare en meest#stabiele deel. Intusschen moduleert het leven door middel van de taal aan den inhoud van de teksten, aan welken ook rechtspraak en weten# schap duiden. Die duidingen kunnen weder gewoonten vormen. Uitleggingen of beslissingen van den Hoogen Raad, vertoogen van de wetenschap, uitingen van de zoogen. publieke opinie kunnen leiden tot voorstellen van wet; deze kunnen weder invloed hebben op de rechtspraak.
Redelijkheid, billijkheid, betamelijkheid, welke ten deele niet# twijfelachtig geldend recht zijn, werken op en heerschen ten deele over de andere rechtsbronnen.
Gerechtigheid beheerscht het al, zoo althans ook mijne over# tuiging.
Redelijkheid, billijkheid en betamelijkheid zijn zonder twijfel geldend recht, dat dus, gelijk met haar, kan evolueeren, als het beschreven recht haar gezag inroept om eene aangelegenheid geheel of ten deele te beheerschen. Het belangrijkst is, dat over# eenkomsten „te goeder trouw tenuitvoer moeten worden ge# bracht, dat zij niet enkel tot het toegezegde verbinden, maar tot al wat partijen in redelijkheid van elkaar mogen vergen en dat de „goede zeden beslissen, of en in hoever eene overeenkomst kan gelden. Bij een en ander hebben ook gewoonten eene groote rol, gelijk omgekeerd redelijkheid en betamelijkheid het gelden of het blijven gelden van eene gewoonte kunnen beletten of bedreigen.
Verder kunnen redelijkheid, billijkheid en betamelijkheid werken in de talrijke gevallen, waarin het den rechter vrij staat te beslissen naar de omstandigheden van het geval. Dikwijls vindt men die bevoegdheid des rechters in de wet uitgesproken, maar ik houd mij sinds jaren8), op gronden van geschiedenis en rechtspariteit, overtuigd, dat die bevoegdheid ook bij de zoo belangrijke ontbinding van wederkeerige verbintenissen, reeds krachtens uitlegging der wet, behoort te worden aangenomen.
Eindelijk verlangen redelijkheid en gerechtigheid gelijke behan# deling van alle gevallen, welke de overdenking als gelijksoortig ten opzichte van de gerezen vraag heeft bevonden, welke drang overwegenden invloed uitoefent op de uitlegging der teksten.
Doorgaans vullen de regelen, welke deze verschillende rechts# bronnen inhouden, elkander aan; schijnbare onderlinge tegen#



spraak moet de rede door vereeniging oplossen; bij tegenspraak in dezelfde rechtsbron, bij welke de rede dit niet vermag, vers nietigen de regelen elkaar in onderlinge wederspraak en wordt uit de generale bron der gerechtigheid geput; bij tegenspraak tusschen regels in verschillende rechtsbronnen beslist de ges rechtigheid, welke in het geheel der rechtsorde is.
Zulke tegenspraak kan o. a. voorkomen tusschen een regel der gewoonte en één van wettelijk, hetzij zoogen. aanvullend, hetzij zoogen. dwingend recht of één van redelijkheid en betamelijks heid; tusschen een regel, welken belanghebbenden zeiven willen stellen of hebben gesteld en één van dwingend wettelijk recht of één van redelijkheid en betamelijkheid.
Het is dan eerst aan den belanghebbenden eenling, zich in
gemoede af te vragen, of zijn materieel of ideaal belang in wicht
het tegenbelang van den anderen eenling of andere eenlingen,
vereenigd in zekeren bond, alsmede het belang van het algemeen,
mag overtreffen. Het, in zijne conscientie, in waarachtigheid ges
vonden, antwoord beslist voor hem de vraag, of hij mag dóors
zetten dan wel behoort te zwichten, en daarmede of hij den
regel, die vóór hem is, mag volgen dan wel naar den regel, die
tegen hem is, zich dient te voegen. Als de belanghebbenden
elkander niet kunnen overreden en dan volharden, zullen zij, die
in dienst der gemeenschap den strijd moeten beslechten, in goede
conscientie, na overweging van alle particulariteiten van het geval,
partij moeten kiezen, waarbij het gewicht van de belangen der
rechtsorde, van rechtszekerheid, van rechtsgelijkheid, van ecos
nomie en ethiek, zich kan voegen bij dat, hetwelk in de eenlingens
relatie lichter was en nu beslissing kan, maar niet moet, bewerken,
tegengesteld aan die, tot welke de eenling, in goede conscientie, mocht komen.9)
Daarbij moet, wat de verhouding van de regelen der gewoonte tot die der wet betreft, met de artt. 3 en 5 van de bepalingen van wetgeving worden gerekend. Maar ook bij die voorschriften moet worden bedacht, dat men de strekking eener regeling niet beter kan saboteeren, dan door haar, koste het wat het wil, onder alle omstandigheden uit te voeren.10)
Vonnissen, arresten, uitspraken enz. gelden alleen voor het geval, dat zij hebben beslist, maar zij hebben verderen invloed. De beslissingen wekken navolging bij hen, die later voor gelijke, althans nagenoeg gelijke of schijnbaar gelijke, gevallen komen te staan Een of meer gelijke, althans nagenoeg gelijke of schijns baar gelijke, beslissingen kunnen eene gewoonte of het gebruik van een beding bevestigen; maar ook eene gewoonte of een



beding doen wijzigen of eene nieuwe gewoonte doen beginnen of het maken bewerken van een nieuw beding. Dikwijls ook leidt de rechtspraak, in het bijzonder die van den Hoogen Raad, tot aanvulling of verandering van wet11)- Ook kan zij regels van redelijkheid, betamelijkheid en gerechtigheid uitwerken, aanvullen en nieuwe vinden. Aldus voedt rechtspraak, die geldt alleen voor het besliste geval, bronnen van recht, waarvan de regels algemeen
gelden. .
De beschouwing eindelijk van recht, die uit zichzelve als overheid noch betrokkenen jus respondendi hebben toe* gekend — nimmer geldt noch generaal noch voor eenig bijzonder geval, heeft niettemin aan de constateering van geldend recht en aan de wording, vorming en verzetting van recht onmiskenbaar een belangrijk aandeel. In beide opzichten constateering en vinding en schepping — werkt zij door middel van alle andere bronnen van recht, door haren invloed op de inzichten van hen, die hetzij particulier recht maken, hetzij generaal recht óf recht* streeks helpen scheppen (wetgeving) óf tot de vorming ervan bijdragen (vooral rechtspraak).12)
Er is bij dit alles, zooals niemand behoeft te verwonderen, vooruitgang en terugval, en onvolmaaktheid, die wel altoos zal blijven, maar die niet toelaat, te rusten, zoolang verbetering
mogelijk lijkt. 
Ter illustratie van het gezegde bij uitstek geschikt ware be* schouwing in hare evoluties van „natuurlijke verbindtenis ) en „onregtmatige daad" met wat daar aanhangt als neven* o alleen*aansprakelijkheid wegens daden van anderen en kort* heidshalve — gevarenstichting.
Onrechtmatige daad is — niet theoretisch — maar maatschap* pelijk van deze zonder twijfel het belangrijkst en daarbij ook daarom minder gecompliceerd, omdat hier nimmer te kiezen valt tusschen aanspraken, welke de betrokkenen over en weer jegens elkaar mogen verheffen, maar het enkel de vraag kan zijn, öf en in hoever de gekrenkte kan vergen, dat het onrecht weder
wordt goedgemaakt.
Vergunt mij daarom enkel eenige woorden naar aanleiding van het welhaast allen juristen bekende geval van omkooping door een concurrent van een bediende in eene onderneming tot
verraad van bedrijfsaangelegenhedenu)-
Een tijdlang vóór deze snoodheid werd vrijwel steeds beslist, dat iemand alleen dan gezegd kon worden „onregtmatig" schade te hebben berokkend, als hij, dusdoende, daarmede óf een eigen



rechtsplicht, waaronder werd verstaan een hem door eenig wettelijk voorschrift opgelegde plicht, had overtreden öf eens anders (d. i. des benadeelden), ook jegens den dader geldend, subjectief recht had gekrenkt.
Deze toenmaals zoogen. „vaste" jurisprudentie had eenerzijds tegenspraak gevonden, in het bijzonder bij wijlen prof. Molengraaff en anderzijds, in navolging, geleid tot beslissingen, welke als o. a. die in het geval van eene juffrouw te Zutphen, die de onwel* willendheid had gehad, de kraan van de gesprongen waterleiding, welke binnen haar gemakkelijk bereik was, ondanks dringend verzoek, niet af te sluiten, ten detrimente van den gebruiker van een pakhuis beneden hare woning en die tenslotte krachtens uitspraak van den H. R.15) van het moeten betalen van schade* vergoeding vrij bleef, het rechtsgevoel niet enkel van hen, die niet zeiven de hoofdkraan hunner waterleiding onder beheer hebben, maar ook dat van den minister Regout hadden verontrust.
Gevolg een ontwerp van wet in 191116), gewijzigd tot dat van 1913 17), (minister Heemskerk) hetwelk o. a. voorstelde, art. 1401 B. W. voortaan te lezen als volgt:
lid 1 als van ouds
lid 2 onder onregtmatige daad wordt verstaan een handelen of nalaten, dat öf inbreuk maakt op eens anders regt óf instrijd is met des daders regtspligt öf (en hierom was het te doen) indruischt hetzij tegen de goede zeden hetzij tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed.
(de nog volgende leden van het artikel volgens het voorstel van wet zijn thans zonder belang).
Maar in het geval van omkooping, dat niet in de termen der strafwetten scheen te vallen en waarbij niet een „absoluut" recht was gedeerd, maar slechts een „relatief" recht, n.m.1. dat op bedienden*trouw, dat enkel tegen den bediende zou kunnen werken, maar voor derden als den concurrent lucht zou zijn, hield het hof te Amsterdam zich in 191818) aan de jurispru* dentie, wellicht èn in het zich*daaraan*gebonden*gevoelen19) èn in het geloof aan hare juistheid hierdoor gesterkt, dat men het in Den Haag noodig vond, de wet te veranderen. De H. R. echter kwam thans, 31 Januari 191920), op een grond van wets*historie, tot de uitlegging van „onregtmatig' als niet „gelijkwaardig" aan „strijdig met een wetsbepaling", nam tot omschrijving van „on* regtmatige daad die van art. 1401, lid 2 van het voorstel van wet van 1913, kwam vervolgens tot het oordeel, dat de onder*



havige omkooping viel in het alzoo omschreven begrip „onregt# matige daad" en aldus tot de uitkomst, welke, naar mijn oordeel, nimmer ook maar éen oogenblik twijfelachtig had mogen zijn.
De concurrent had uit baatzucht den bediende van den handels# drukker omgekocht en dezen daarmede geschaad.
Tot het verkrijgen nu van vergoeding van schade, welke een ander ons in het betrachten van zijne belangen heeft toegebracht, mogen wij altoos pleiten, al kan het zijn, dat de belangen, welke de ander tegenpleit, alsmede het generale belang, tenslotte van het doen vergoeden weerhouden of minder doen vergoeden dan de schade was of b.v. eerst later of in termijnen doen vergoeden.
Hier had de concurrent als tegenpleit niets anders of beters aan te voeren dan dat de strafwetten, naar het scheen, niet in het geval voorzagen en dat een contractueele plicht tot trouw voor hem jegens den drukker niet bestond.
Eenige aanspraak op, wegens vaste jurisprudentie in gerustheid, baatzuchtig mogen handelen, ten detrimente van de belangen, die de ander voor zich terecht bepleit, kan eene rechtsorde niet ten gunste van den dader doen gelden. Het gaat niet om straf, maar om vergoeding van toegebrachte schade.
En eigen#pleit, het integendeel van den benadeelde iets mogen verlangen, heeft de bedrijver van onrechtmatige daad nimmer.
De fouten waren m. i. èn dat men te veel op de plichten, te weinig op de rechten, de aanspraken, had gelet èn dat men niet had getracht, den volzin (Rechtssatz, uitspraak over recht, rechts# regel, règle de droit), welken art. 1401 B. W. inhoudt, te weten: „de onregtmatige daad, die schade doet, verpligt hem, wiens schuld de schade heeft veroorzaakt, die schade te vergoeden', als één geheel te verstaan, maar uit den volzin woorden (begrippen) had gelicht om den inhoud van die woorden (begrippen), elk apart en zonder betrekking op de materie, welke de volzin (uit# spraak, rechtsregel) betreft, te onderzoeken en vast te stellen, terwijl men daarbij zelfs voorschriften, geschreven ter ordening van eene geheel andere materie, en met geheel ander doel, de strafwetten, in de beschouwing betrok.
Voor de zaak van de juffrouw te Zutphen was iets meer te zeggen. Zij kon tenminste aanspraken op ongestoordheid en rust te berde brengen (het water stroomde nog wel in den nacht), maar die aanspraken, op zich zelve genomen respectabel en onder andere omstandigheden wellicht voldoende, konden niet opwegen tegen de belangen van den pakhuisgebruiker en dat van het algemeen. Het is gewenscht, dat diensten als er een van de juf# frouw was gevraagd, worden betoond, wat men meteen bevordert,



als men wegens het niet*betoonen ervan opvordering van een benadeelde tot vergoeding veroordeelt. M. a. w. de juffrouw te Zutphen had, naar mijn oordeel, nimmer vrijuit mogen gaan.
Maar wij moeten de evolutie, in onze rechtsorde, van de „onrechtmatige daad" na het arrest van 31 Januari 1919 nog even vervolgen.
Evolutie of revolutie?
Prof. Meyers21) sprak van het „om zijn" van den H. R. „ten aanzien der uitlegging van de onrechtmatige daad van art. 1401 B. W." en prof. Scholten23) van een „finale omkeer" ten aanzien van een „bestaande regel", die „algemeen door de overtuiging omtrent wat recht behoort te zijn wordt verworpen."
Tegen de constateering van prof. Meyers valt niets in te brengen en men zou, geloof ik, prof. Scholten verkeerd ver* staan, als men aannam, dat naar zijn oordeel 31 Januari 1919 bij ons de dag der revolutie was van het recht nopens „onregt* matige daad" of althans van eene daad van revolutie van den H. R. Immers hier was een voortgaan in de lijn der rechts* gedachte, niet een tegenkeer. Het beginsel, dat schuldig*berok* kende schade behoort te worden vergoed, werd, op dezen dag, wellicht zelfs tot in het overdrevene, bevorderd, niet omver* geworpen of zelfs maar teruggedrongen.
Tot terugdringing trouwens konden er toenmaals bezwaarlijk goede redenen zijn; omverwerping van het beginsel zou alleen in een fundamenteel andere rechtsorde kunnen passen; het ver* keeren van het beginsel in zijn tegendeel ware alleen denkbaar in eene wereld, waarin „alles op zijn kop" was komen te „staan", [de menschen dus b.v. niet op de voeten, maar op de handen zouden loopen.]
Ons arrest had eene goede juridische pers; het werd over het algemeen nagevolgd door hen, die later over „onregtmatige daad" hadden te beslissen en zoo oefende het invloed ten goede uit. Maar het volmaakte was en is nog bij verre na niet bereikt. De formuleeringen van wetsvoorstel en arrest hadden ernstige gebreken.
Prof. Meyers23) schreef, dat de „definitie weder deze prin* cipieele fout" had, „dat zij de vereischte zorgvuldigheid naast den rechtsplicht plaatst en derhalve blijkbaar rechtsplicht = wetsplicht beschouwt." Mijne bezwaren zijn vooral, dat weder inplaats van de aanspraak van den benadeelde, de plicht van den dader werd vooropgesteld (men kan zich heel wat misdragen „ten aanzien van eens anders persoon of goed", zonder dat dit dien ander tegen ons aanspraak geeft: b.v. vernietiging van eens anders goed



met zijn goedvinden) en dan, dat zij het denken met behulp van uit hun verband gerukte begrippen, in plaats van in regels, moest bevorderen.
In verband met het tegenwoordig gebruikelijke, soms overigens vrijwel gedachtenloos, gescherm met formuleeringen in vroegere uitspraken, weinig minder bedenkelijk dan het, soms overigens vrijwel gedachtenloos, werken met passages uit memories van toelichting en de handelingen der Staten*Generaal, dat vroeger meer in de mode was, moest een en ander leiden tot inwilliging van overspannen aanspraken van benadeelden.
Thans moet dus weder worden ingetoomd.
De H. R. heeft dit reeds gedaan ten aanzien van schade, ver* oorzaakt door handelingen van de overheid ter verzorging van publieke belangen.24)
Maar men zal nog verder moeten inbinden.25)
Revolutie daarentegen, zij het in duodecimo, waarbij, ten aanzien van de rechtsvraag in geschil, in het generaal m. i. vóór en tegen was, zie ik in de beslissingen over de teruggaaf door de Amsterdamsche Bank aan eene tot ontvangst niet geautori* seerde, in algeheele goederengemeenschap gehuwde vrouw, die het geld, dat tot die gemeenschap behoorde, eveneens daartoe niet*geautoriseerd, bij de Bank had gedeponeerd.26)
Haar man had daarna zonder twijfel de bevoegdheid gehad tegen het depot en — wat interessanter was — tegen de terugbetaling aan zijne vrouw op te komen en van de Bank te vorderen, dat zij nog eens, nu deugdelijk, d. w. z. aan hem terugbetaalde, waarna het aan de Bank zou zijn geweest te zoeken, waar het ten onrechte aan de vrouw betaalde geld gebleven was.
Maar kon de man nog steeds de helft van de Bank vorderen, nu inmiddels het vierde van eene eeuw was verloopen, de ge* meenschap was ontbonden en de tusschen hem en zijne vrouw gemeen*geworden boedel, lang geleden, was verdeeld?
Het wetboek zegt in art. 1423, dat betaling aan een niet* bekwamen schuldeischer — en bekwaam was Mevrouw niet geweest — niet „van waarde" is, niet geldt, zoodat de vordering, welke tot de gemeenschap had behoord, was blijven bestaan en later voor de helft aan den man was toegevallen.
En verjaard waren de twee helften der vordering niet.
Bovendien zegt het Wetboek bij bewaargeving (in art. 1759), waartoe, naar men kan meenen, ook het bankdepot behoort, dat iemand, die in bewaring heeft gekregen van eene vrouw, die later is gehuwd, in beginsel niet geldig aan haar kan teruggeven,



maar als hij zeker wil gaan, moet teruggeven aan haren man.
Waarom het anders zou moeten zijn, wat de teruggaaf betreft, als de vrouw — gelijk hier — bij het depot reeds gehuwd was en daarom ook tot het depot reeds onbekwaam, zal men be* zwaarlijk kunnen bedenken.
De Bank zou dus, overeenkomstig deze bepalingen, de helft van den man nog eens aan dezen hebben moeten betalen.
Toch werd zij daartoe niet veroordeeld.
Aldus werden de vermelde bepalingen voor dit geval opzijde gezet, waarmede men tegen die bepalingen revolutie bedreef.
Er zijn gronden, waarop men, misschien, deze revolutie zou kunnen rechtvaardigen.
De gedachten omtrent de „rechtspositie" der gehuwde vrouw evolueeren naar gelijkstelling van man en vrouw ten aanzien van het handelen in dingen des rechts.
De onderhavige beslissing ligt in de lijn dezer evolutie.27
Vóór de revolutie in besprek pleit tevens, dat er in ons recht vele regelen zijn vanuit de gedachte, dat de tijd — gelijk wonden — ook gebreken in rechtstoestanden heelt. Deze gedachte ligt ook in de bepaling (art. 1490), welke de vordering tot nietig* verklaring van „verbindtenis", welk woord ook hier staat voor verbintenis*makende overeenkomst, slechts gedurende 5 jaren toelaat.
Met toepassing van deze laatste bepaling kwam men, tegen de eerdergenoemde bepalingen in, tot de beslissing, welke de Bank van herhaalde betaling bevrijdde: de beslissing, welke men in het gegeven geval rechtvaardig achtte.
Omtrent het al dan niet juiste en rechtvaardige van de be* slissing is m. i. twijfel mogelijk en tot consequenties zal men, zonder de grootste omzichtigheid, zich door de beslissing stellig niet mogen laten brengen.
Maar wat hiervan zij 28), wij hebben opnieuw kunnen leeren, hoe „geldend recht" van dag tot dag evolueert, dat het soms gerechtvaardigd is, althans kan zijn, het te veranderen en dat verandering dan allengs geschiedt.
Wat kon worden gezegd over de wording en vorming van nieuw recht, ten aanzien van meer of minder belangrijke ge* dachten en regelen, welke zekere rechtsorde inhoudt, geldt even* eens van hare fundamenten.
Aan de evolutie of revolutie van deze fundamenten hebben alle leden van zekere rechtsgemeenschap op gelijke wijze en in dezelfde functiën deel als zij dit hebben aan ieder bijzonder



rechtsgeschil, dat om beslechting vraagt, aan iederen kamp over de eene of andere rechtsgedachte, over het een of ander rechts* beginsel.
Zoo komen wij uit al het gezegde tot een besluit omtrent de houding, die ons past in den feilen belangenstrijd van onze dagen.29)
Betrokken in dien strijd zijn wij, vanuit het wonder van der menschen aard, jegens onszelven verplicht, op de innerlijke deugden van economie en ethiek van onze, op dezen eigen oogen* blik geldende, rechtsorde, welke in zich zelve waardij heeft van verzekerdheid en van keering van willekeur en van geweld, ons op het ernstigst te bezinnen.
De, in onze conscientie, in waarachtigheid gevonden, ant# woorden op de problemen van den dag moeten ons handelen richten.
Wij moeten staan en strijden, met al onze kracht, voor wat wij waard zullen hebben bevonden te behouden om verder, in onze rechtsorde, voortdurend te streven tot hare verbetering.
Maar als onze conscientie ons tot gedeeltelijken of zelfs tot geheelen omkeer zal nopen, dan mogen wij niet aarzelen in te voeren, wat wij als beter dan wij hebben, mochten hebben erkend.
Mocht dan soms eene andere orde, eene communistische, fascistische, nationaal#socialistische of welke ook, de thans nog geldende hebben vervangen, dan zullen wij weder, op gelijke wijze, hebben te besluiten, of wij tegen de nieuwe orde ons zullen
moeten blijven verzetten tot wellicht weder nieuwe omkeer
volgt, dan wel zullen dienen ons naar de nieuwe orde te voegen om verder te streven, dan tot hare verbetering.
Gaan wij daarom, ernstig en bezonnen, met beslotenheid, manmoedig, maar, welke uitkomsten ons beschoren mogen zijn, steeds zonder wanhoop der toekomst tegemoet.
En hiermede heb ik gezegd.



A ANTEEKEN INGEN.
') Planiol (Ripert), Traité enz. I11 (1928), no. 2.
2) Scholten zou thans stellig in de aanduiding van recht (van 1923) veranderen. Zie het in den tekst genoemd algemeen deel (1931), 17 „het grootste deel van het privaatrecht kan niet als bevel worden gekarakteriseerd" en „het is een misvatting als men in alle recht bevelen wil zien"; 21 „het verlof is voor den rechtsregel even essentieel als het gebod; in het privaatrecht is het van eminent belang."
Bezinning vanuit den plicht ontstijgt aanstonds onze aarde en vervliegt in het ijle; wie zich bezint vanuit het recht (de aanspraak) blijft wandelen in den tuin van de lusten dezer aarde, waarin ook de anderen (met hunne aanspraken) gaan, naast, met en tegen ons en elkaar; hij ziet de aanspraken zich met en tegen elkaar verheffen en kan pogen te meten haar hooger, lager en gelijk. Vgl. b.v. Wilhelm Fuchs, lex permissiva etc., Revue Internationale de la Théorie du droit I (1926/27), i. h. b. 194 e. v. en denzelfden: Sachenrecht, Forderungsrecht, dinglicher Vertrag, in hetzelfde tijdschrift III (1928/29), i.h.b. blz. 22 e. v.
3) Men vergelijke met deze aanduiding van recht de schets uit de nalaten* schap van den jong*o verleden Zwitser Kurt Eichenberger, in de Rev. Intern, de la Th. du dr. V (1930/31) 190 e. v. uitgegeven onder den titel „Einige Hauptlinien zum Umrisz eines einheitlichen Rechts* systems auf Grundlage der Lehre vom Rechtssatz."
Met den privaatedocent van Zürich, Hans Raschle, die de publicatie bezorgde, ben ik van meening, dat dit stuk niet verloren mocht zijn gegaan.
0 Zie b.v. H.R. 25 Januari 1929, N. J. 1929, 616, W. v. h. R. (W) 11951; 21 Juni 1929, N. J. 1929, 1096, W. 12010. De fransche rechte spraak is anders, vgl. b.v. Planiol (Ripert) II10 (1926) no. 2424. In Duitschland wordt de Sicherungsübereignung thans over het algemeen als geldig erkend, vgl. b.v. Philipp Heek, Grundrisz des Sachenrechts (1930), § 107, 3.
6) Franz Kahn, Abhandlungen zum internationalen Privatrecht, uitge* geven 1928, I, 222 e. v. die Lehre vom ordre public (Jherings Jhrb. für die Dogmatik, 39 (1898) 1, e. v. „der „ordre public" funktioniert als das nationale „Sicherheitsventil" der internationalen Schule."
6) Duitsch recht niet toegepast op trouwbeloften tusschen Duitschers: o. a. rtb. Almelo 2 Dec. 1925, N. J. 1926, 391; duitsch recht toe* gepast: rtb. Roermond 20 Nov. 1930, N. J. 1931, 778; vonnis vernietigd hof Den Bosch 5 Januari 1932, N. J. 1932, 1336.
Scheiding van tafel en bed tusschen Duitschers uitgesproken door hof Arnhem 1 Juni 1920, N. J. 1920, 646, arrest gecasseerd H. R. 3 Dec. 1920, N. J. 1921, 94; vordering tot sch. v. t. e. b. tusschen Duitschers nieteontvankelijk verklaard hof Den Haag 26 Januari 1920, N. J. 1920, 627, arrest bekrachtigd H. R. 25 Juni 1920, N J. 1920, 821. Conform rtb. Utrecht 20 Nov. 1929, N. J. 1930, 1552.
Eene vordering tot scheiding en deeling van den gemeen*geworden boedel na in kracht van gewijsde gegaan vonnis van sch. v. t. e. b. tusschen Duitschers werd — terecht — ontvankelijk geacht: rtb. Almelo 24 Juni 1931, N. J. 1932, 54; hof Arnhem 25 Juni 1932, N. J. 1933, 368.
* Vgl. J. P. Niboyet, Manuel de dr. intern, privé2 (1928) no. 453, 3° j° no. 517; over al dan niet erkenning in het algemeen van sovjet* recht, vóór en na erkenning der Sovjeteregeering, G. Melchior, die Grundlagen des deutschen intern. Privatr. (1932) § 85.



') Planiol (Ripert) I, préface X.
8) Sinds de aankondiging van het prschr. van G. Scholten, Wan* praestatie als ontbindende voorwaarde bij wederkeerige overeen* komsten (1914) in W. 9726 (Januari 1915).
9) Vgl. P. Scholten, Recht en gerechtigheid, rectorale rede 8 Januari 1932 over „de noodzakelijkheid de regels te eerbiedigen en daarom soms op den koop toe te nemen wat in concreto niet het gewenschte schijnt" en „de gerechtigheid moet niet altijd overwinnen, juist ter wille van de gerechtigheid zelf". Men denke aan de verjaring en aan de kracht van het onjuiste gewijsde.
10) Vgl. over artt. 3 en 5 W. A. B. Scholten, algem. d., 130 e. v.; 136 e. v. Uit Ernst Fuchs, die Gemeinschadlichkeit der konstruktiven Jurisprudenz (1909) 120: „einen konstruktiv juristischen Diener, der die Befehle seines Herren so ausführen würde, wie unsre Juris* prudenz die Normen des Gesetzgebers oder des Gesetzes ausdeutet, würde sein Herr keinen Tag behalten." En „die oesterreichischen unteren Verkehrsbeamten haben bekanntlich den Streik in Form der „passiven Resistenz" dadurch ins Szene gesetzt, dass sie ihre Dienstvorschriften aufs peinlichtste konstruktiv befolgten, statt innerhalb ihrer frei zu handeln" (cursiv. van mij). Vooraf gaat, 115 e. v. de kostelijke fantasie van een commentaar op eene huisorde over het werk der dienstboden.
u) Overneming in 1926 van de omschrijving van den H. R. van „natuur* lijke verbindtenis" in art. 80, 15° der successiewet. Zie nader aant. 13.
12) Men vgl. met het stuk over de rechtsbronnen (13—16) Scholten's algem. d. passim. Men zal afwijkends, maar meer verwants aantreffen.
") De H. R. overwoog 12 Maart 1926, N. J. 1926, 777, W. 11488, W. P. N. R. 2939, dat bij art. 1395, lid 2 B. W. „niet alleen gedacht is aan gevallen, waarin naar de positieve rechtsregeling eene schuld aan* wezig is, doch het recht tot vorderen hetzij van den aanvang af heeft ontbroken, hetzij door later ingetreden omstandigheden is komen te vervallen, maar mede aan gevallen, waarin de betrokkene (het woord schuldenaar is, waarschijnlijk opzettelijk, vermeden) „voldoet aan eene verplichting jegens een ander, welke slechts berust op de voor* schriften van de moraal of het fatsoen". Ook deze formuleering heeft weder het gebrek, dat zij uitgaat van het behooren en niet van het mogen. Van den rijke kan men zeggen, dat hij „naar de voorschriften van de moraal" verplicht is, aan armen te geven, maar als hij dit doet, dan schenkt hij, maar hij betaalt niet, zoolang er niet is een „natuurlijke" schuldeischer, iemand, die in gemoede, naar geweten, eene aanspraak tegen hem kan verheffen. Aldus reeds Pothier, zooals is aangetoond door René Savatier in zijn proefsch. Poitiers 1916 „des effets et de la sanction du devoir moral en droit positif francais et devant la jurisprudence". Zie verder E. M. Meyers, Natuurlijke en onvolkomen verbintenissen, W. P. N. R. 2963 (Oct. 1926). Meyers heeft m. i. volkomen terecht op het gevaar gewezen, dat de formuleering van den H. R. heel wat tot voldoening aan nat. verb. zou kunnen doen rekenen, wat als schenking behoort te worden behandeld. Dit gevaar is er m. i. niet, als men zich, in plaats van op den gewetensplicht, op de gewetensaanspraak bezint. Men vrage zich af, of men den „natuurlijken" debiteur zou willen vergunnen, zich van zijne „natuurlijke" schuld, zoo noodig, door aanbod van betaling, consignatie enz. te bevrijden. In het door den H. R. besliste geval was m. i. eene nat. verb. stellig gegeven. Er was op onbehoorlijke wijze berokkende schade, waarvan de vergoeding misschien zelfs in rechte had kunnen zijn gevorderd. Er was in ieder geval ten naaste bij verbintenis volgens beschreven recht. Overal waar het geldend recht



evolueert naar toekenning van een vorderingsrecht (men denke verder aan aanspraken op pensioen, op alimentatie, uit baattrekking) zal men dikwijls veilig eene, althans „natuurlijke", verbintenis kunnen aannemen.
") Rtb. Amsterdam 24 Januari 1916, N. J. 1916, 217; hof A'm. 18 Maart 1918, N. J. 1918, 1094; H. R. 31 Januari 1919, N. J. 1919, 161, W. 10365, W. P. N. R. 2564.
16) H. R. 10 Juni 1910, W. 9038.
16) W. 9099, W. 9312.
") W. 9459.
18) Zie aant. 14.
19) Over het gezag van de rechtspraak Scholten alg. d. 120 e.v. De belangen, betrokken bij vastheid van jurisprudentie over „onregt* matige daad", wegen niet bijzonder zwaar. Dat van den dader is zelden en dan nog enkel maar tot op zekere hoogte eerbiedwaardig; voor den benadeelde kan het hard zijn, een proces te verliezen, dat hij zou hebben gewonnen, als de rechter zich aan de jurisprudentie had gehouden, maar als het algemeen belang door beperking van de toepassing van art. 1401 zou zijn gediend, dan behoort dit te praevaleeren.
20) Zie aant. 14.
21) W. P. N. R. 2564.
22) Algem. d., 182.
2S) Zie aant. 21. Met formuleering is men bij ons dikwijls minder ge* lukkig. Scholten, algem. d. 49 vindt, dat het met de wetten tegen* woordig soms wat beter gaat. De waardeering, welken velen in dit opzicht hebben of hadden voor het ontwerp*huwelijksgoederenrecht, kon ik voor mij evenmin deelen als bv. prof. Van Oven en mr. Stoop. Zoo gebruikt het ontwerp, evenals nieuwe gedeelten van onze codificatie (zeerecht, nml. vennootschap) het woord „rechtshandeling" voor „handeling", wat mij niet zonder bezwaar lijkt. Men kan niet weten, wat een jurist (hij zij wetgever, rechter of schrijver) precies meent, als hij dit woord bezigt. De onderscheiding der rechtmatige handelingen naar haren aard ligt bij ons nog in de windselen.
24) Omtrent de aansprakelijkheid uit „onregtmatige daad" van de overheid vgl. men b.v. H. R. 20 Nov. 1924, N. J. 1925, 89, W. 11293 met H. R. 29 Juni 1928, N. J. 1928, 1138, W. 11864; H. R. 8 Febr. 1929, N. J. 1929, 378, W. 11969; H. R. 5 Mei 1932, N. J. 1933, 875. Men overwege bij dit probleem de beschouwingen van W. Hofacker Archiv für Rechts* und Wirtschaftsphilosophie XXVI (1933), in het bijz. 238 e.v. in zijne aankondiging van Anders Vilhelm Lundstedt, die U n wissenschaf tlichkeit der Rechtswissenschaft I (1932), alsmede Hofacker's opstel in hetzelfde Archiv XXI (1927), 18 e.v. „die Er* neuerung des Rechtsbetriebs durch die Rechtsphilosophie". Ik geloof, dat Julius Moór, Rev. Intern, d. 1. Th. du Dr. II (1927/28) 157 e.v. „das Logische im Recht de beteekenis van I i.'s beschouwingen heeft onderschat.
Uit het boek van Lundstedt, waarvan de zwetsende en misleidende titel mishaagt, valt te leeren. Wie de waardigheid der rechtsweten* schap verdedigd wil hebben, kan goed terecht bij Franz Weyr, Rev. Intern, d.1. Th. du Dr. VI (1931/32), 12 e.v. „Natur und Norm".
!5) Inbinding ligt ook in die arresten van den H.R., volgens welke de schadevordering slechts toekomt aan dengene, ter bescherming van wiens belang het voorschrift bestaat, dat de dader heeft overtreden. Men zie H. R. 28 Febr. 1929, N. J. 1929, 905, W. 11958; 24 Januari 1930, N. J. 1930, 299, W. 12091 en 15 Juni 1931, N. J. 1931, 1303. Het volgen van deze gedachte zal in den regel leiden tot gelijke uit*



komsten als worden verkregen door hem, die er zich op bezint, of den gelaedeerde (of dezen of genen van meer gelaedeerden) eene aanspraak toekomt jegens den dader. Men toetse dit aan het arrest van 15 Juni 1931; de twee andere gevallen zijn niet zuiver, omdat ze rechtens hadden kunnen zijn behandeld buiten „onregtmatige daad" om.
Moeilijk te beslissen moet het geval zijn geweest van de verwonding van een werkman door de ontploffing van een acetyleen^cylinder, dien zijn patroon had gehuurd van een fabrikant van dergelijke artikelen, die echter dezen cylinder „uit de tweede hand" had gekocht van een „onbekende": H. R. 6 April 1933, N. J. 1933, 881, W. 12627. De werkman had allicht aanspraken krachtens de onge* vallenwet en wellicht krachtens art. 1638 X B. W. Maar had de verhuurder jegens hem eene onrechtvaardige daad bedreven, stond de fabrikant daarvoor niet reeds te ver van den werkman af? Het hof te Amsterdam vond „schuld" van den verhuurder niet daarmede gegeven, dat hij den cylinder had afgeleverd, zonderdat hij een „steekproef" had kunnen nemen omtrent de samenstelling van de vulmassa; de H. R. vond „schuld" in de aflevering zonder „waar* borg" te hebben nopens de deugdelijkheid van de vulmassa. Aan* genomen al, dat er „schuld" was (men zou meer feiten willen kennen dan de conclusie en het arrest vermelden), dan zou toch eene ont* ploffing niet aan een ieder, die erdoor werd verwond, eene aanspraak kunnen geven tegen den verhuurder. De werkman was den ver» huurder, die immers moest verwachten, dat personeel van den huurder den cylinder zou gebruiken, nog vrij nabij. Maar hoe, als de ver» huurder den huurder omtrent de herkomst van den cylinder mocht hebben ingelicht; hoe als de huurder eens had onderverhuurd; hoe als de cylinder was ontploft, terwijl hij in de Xste „hand was? Het is voorzeker van algemeen belang, dat zulke cylinders niet in het verkeer zijn. Maar mag dit een Damocles*zwaard zijn, voor wie eens zoo'n cylinder zonder den noodigen „waarborg" verkreeg? Vgl. tekst 15 bij 9).
«) H. R. 5 Januari 1933, N. J. 1933, 793, W. 12560.
27) Eenige citaten uit werk van Ernst Swoboda, hoogleeraar te Graz: Zeitschr. für Auslandisches und Intern. Priv.r. II (1928), die philo* sophischen Grundlagen des österr. bürgerl. Rechts, 360 e. v. „die hohe Auffassung der Menschenwürde had es Zeiller — „vader" v. h. oostenr. B. W. van 1811 — ermöglicht, das österr. Eherecht so freiheit* lich zu gestalten, wie es in keinem anderen Gesetzbuche der Vor* kriegszeit der Fall ist. Sie führt ihn zur grundsatzlichen Gleichstellung beider Geschlechter. Deshalb wird ... die Selbstandigkeit des weib* lichen Geschlechts im Gegensatze zum preusischen A. L. R. beim Abschlusse von Geschaften gesichert (§§ 91, 1237 ff.); Archiv. f. Rts. u. Wirtsch. philos. XXV (1931, 32), das privatrecht der Zukunft,
499 „der Weitblick der italienischen Juristen zeigt sich nicht minder darin, dass sie sich auch in der Frage der Stellung der Frau von dem Vorbilde des code civil losgerungen und die grundsatzliche Gleichstellung der Ehefrau mit dem Mann gesetzlich festgelegt, also jenen Gedanken verwirklicht haben, der schon dem § 1237 A. B. G. B. zugrunde liegt." En aangeh. Zeitsch., 361 '2 „die Ehegatten werden grundsatzlich als gleichberechtigt behandeld. Deshalb (Curs. v. mij) hat das Gesetzbuch auch das System der Gütertrennung gewahlt, wahrend Kant nur bis zur „Gleichheit des Besitzes der Glücksgüter" und damit zur Gütergemeinschaft gelangte"; aangeh. Archiv., 499,
500 „Besonders wohltatig wird der Grundsatz der Gleichstellung der Frau auf dem Gebiete des ehelichen Güterrechts . .. Das A. B. G. B.



hat in Durchführung dieses Gedankens schon vor mehr als hundert Jahren wiederum als erstes in der Welt den Grundsatz der Güter* trennung festgelegt".
28) Over art. 1423, dat de zaak beheerschte, vindt men in de beslissingen weinig; het art. werd in de middelen van cassatie vermeld, maar het arrest gaat er niet op in. Art. 1759 kwam, voor zoover mij kon blijken, in de procedures niet ter sprake. De Bank had, evenals de handelsdrukker, vóór, dat haar geval een bijzonder kras geval was; op de kwijting van terugontvangst kwam naast de handteekening der vrouw nog ééne voor, welke voor die van haren man moest doorgaan; het beroep op de ongeldigheid van de teruggaaf kwam na eene kwarteeuw; misschien was van invloed, dat de onbekwaamheid in het spel was juist van de gehuwde vrouw.
Evenals het arrest in het geval van den handelsdrukker, had ook dit arrest eene goede pers. Men zie de aanteekeningen van Scholten in de N. J., van S. v. B. in het W. Scholten wordt sterk gemoveerd door het lange tijdsverloop en verder door de meening, dat er geene reden kan zijn, tusschen de handelingen te onderscheiden met betrekking tot den duur van den tijd, waarin ze convalesceeren. Het eerste motief weegt ook bij mij (zie tekst), maar er staat m. i. hier teveel tegenover. Met het andere argument kan ik mij niet vereenigen, noch in het algemeen noch in het bijzonder voor betalingen. Juist betalingen aan onbekwamen zijn erg gevaarlijk: de onbekwame (denk nu aan minderjarigen of onder*curateele*gestelden) neemt gaarne tegen volledige kwijting genoegen met een deel van het verschuldigde, dat hij zelf in handen krijgt en de debiteur zal het er eerder op wagen, als hij reeds 5 jaren na meerderjarigheid van zijn crediteur of na het einde van curateele buiten gevaar zal zijn (het bestaan der vordering kan aan voogd of curator zeer wèl onbekend zijn gebleven). De H. R. zegt, dat het „begrip" „verbintenis" in art. 1490 „aldaar mede omvat eene handeling gericht op het tenietdoen van eene verbintenis . Maar dit ware een wel zeer gewrongen woordgebruik geweest: wie betaling ontvangt, kwijtscheldt, schuldvernieuwt, zou zich daarmede verbinden, de te*niet*gegane inschuld niet (weder) in te vorderen. S. v. B. meent, dat de H. R„ gelijk het Hof, art. 1490 op alle rechtshandelingen toepasselijk zou achten. Dit moet berusten, niet op de interpretatie van den H. R. van „verbindtenis" in art. 1490, maar op het in het arrest — terecht of ten onrechte? — gedaan beroep op art. 163 B. W. Maar dan blijven er in ieder geval nog buiten, b.v. aanmaningen en opzeggingen. Hiervan mag ook niet gelden, dat zij aan een onbekwame gedaan, binnen betrekkelijk korten tijd zullen convalesceeren. Men onderstelle een contract, met bevoegdheden tot opzegging, dat eerst na geruimen tijd zal gaan werken; de wederpartij van den onbekwame heeft spoedig na het aangaan ervan opgezegd. Het is nu éénmaal zóó in ons recht, dat men met onbekwamen erg voorzichtig moet wezen; het is een goed beginsel, waarnaar men zich, in eenigszins belangrijke zaken, ook pleegt te gedragen. Voor mij blijft het dus bij niet*onbedenkelijke revolutie tegen art. 1423 en tegen de strekking van art. 1759: non producenda ad consequentias.
") Men herleze in verband met deze rede die, getiteld „de dienst der gerechtigheid", van mijn collega en vriend prof. mr. dr. I. B. Cohen, voor tien jaren bij gelijke gelegenheid uitgesproken en neme kennis van het opstel van den hongaarschen rechtsphilosoof Barna Horvath in Rev. Intern, d. 1. Th. d. Dr. IV (1929/1930) 1 e. v. Gerechtigkeit und Wahrheit.







(