-m VERTROUWELIJK CALVINISTISCHE JURISTEN VEREENIGING RECHTSBESCHERMING TEGEN DE OVERHEID REFERAAT door Dr. j. donner 4 ALGEM. LEDENVERGADERING VAN 9 MEI 1934 'I c -<1 AMERSFOORT* VERTROUWELIJK CALVINISTISCHE JURISTEN VEREENIGING RECHTSBESCHERMING TEGEN DE OVERHEID REFERAAT door Dr. J. DONNER ALGEM. LEDENVERGADERING VAN 9 MEI 1934 I RECHTSBESCHERMING TEGEN DE ' OVERHEID Ontleedt men de benaming van het onderwerp, dat voor dit jaar aan de orde is gesteld, dan vindt men als klaarblijkelijk uitgangspunt, dat er is een recht, hetwelk tegen de Overheid bescherming zou behoeven, en dat nu de vraag is, of die bescherming in voldoende mate is verzekerd. Men neemt dus aan een recht buiten de Overheid, dat deze heeft te eerbiedigen; men gaat — nader gepreciseerd — kennelijk uit van rechten van individuen of groepen, die de Overheid heeft te ontzien. Wat wordt hier echter onder „Overheid" verstaan? Verstaat men daaronder het Overheidsgezag met inbegrip van de wetgevende functie, dan is men meteen in de meest fundamenteele vraagstukken: in hoeverre is er dan nog van „recht" tegenover de Overheid sprake; kan men dan wel van te eerbiedigen „rechten" spreken? Positivisten zullen het ontkennen — meer naar den formeelen kant — en Staatsalmachttheoretici en -practici zullen zich daarbij aansluiten — meer op materieele gronden —■, doch geen van beide zal kunnen weerspreken, dat het geheele verloop van den strijd om de staatkundige inrichting van een land voor een zeer belangrijk deel juist moet worden gezien onder het licht van de vraag, hoe kan worden verzekerd, dat het Overheidsoptreden geschiede met inachtneming van — men noeme het dan al of niet „rechten" — zekere aanspraken der onderdanen. In de constituties vindt men uit dat oogpunt „rechten" van individuen en groepen verankerd; de medewerking van de Staten Generaal, met volksinvloed gekozen, in die constituties zoowel voor de nadere regeling en beperking van die rechten, als op ander gebied voorgeschreven, is — wat er van de nadere ontwikkeling van de plaats der Staten Generaal in het Staatsbestel moge zijn — historisch daarin geworteld. Verscherping heeft dit laatste nog gevonden in het z.g. materieele wetsbegrip, hetwelk men bedoeld heeft in 1887 in het tegenwoordig art. 55 der Grondwet vast te leggen, en ingevolge hetwelk voor iedere „gedwongen wijziging van den rechtstoestand der burgers"1) een wet, m.a.w. medewerking van de Staten Generaal, wordt geëischt. Hier heeft men dus „bescherming", erkenning van een zekere „rechtssfeer", die slechts kan worden doorbroken op een bepaalde wijze, welke waarborg moet bieden, dat maar niet wille- 1) Buys, de Grondwet I, 336. geven. In Engeland, hetwelk ondanks Hobbes door de vastelandsche ontwikkeling met betrekking tot de souvereiniteitsleer niet in die mate is beheerscht, heeft dan ook de gedachte, dat geschillen tusschen Regeering en onderdanen eenvoudig bij den gewonen rechter behooren, lang gegolden. Op het vasteland staat als markant punt voor de rechtsontwikkeling echter de souvereiniteitsleer van Bodin, op concentratie en sterking van het Overheidsgezag tegenover de feodale verhoudingen bedacht. Daar komt de idee van de machtsvolkomenheid van den Staat, en op deze wijze de scherpe tegenstelling van publiek en privaatrecht. Dat publiekrecht sloot dan in, dat de verhouding van Overheid tot onderdaan een geheele eigene is, niet beheerscht door het privaat- of „gemeene" recht, en derhalve bij aanraking met de onderdanen en hun rechten van eigendom etc. niet door die rechten belemmerd. Het sterkst is die onttrekking van de verhouding van Overheid en onderdanen aan het gemeene recht in Frankrijk doorgevoerd, waar die verhoudingen nog heden in een bij ons ongekenden omvang aan de gemeene rechtssfeer zijn onttrokken (zij het, dat zij in de ontwikkeling van de rechtspraak van den Conseil d'Etat een waardevolle „bescherming" hebben ontvangen). Maar ook bij ons had zich in het begin der 19e eeuw de opvatting gevestigd, dat het publiek recht een eigen sfeer vormde buiten het gemeene recht en de daaraan verbonden rechterlijke macht. De constitutioneele eisch — wetgeving op dit terrein — deed zich wel hooren, maar bij de leer der trias politica zag men de verhouding aldus, dat het — bij de tegenstelling van wetgevende en uitvoerende macht — juist de eigenaardige taak van de uitvoerende macht was die wetgeving toe te passen, waaronder dan uiteraard de beslissing van eventueele geschillen — bij verschil van inzicht tusschen uitvoerende macht en geadministreerden — was begrepen. Thorbecke b.v. was dit standpunt toegedaan en het vindt nog steeds uitdrukking in artikel 209b der Gemeentewet, waar tot het aagelijksch bestuur der gemeente van B. en W. is gebracht het beslissen der over de uitvoering gerezen geschillen. In 1848 is er dan ook slechts een zeer zwakke klank in de richting van administratieve rechtspraak in de Maart-ontwerpen, maar in de ontwerpen van 1848 verneemt men er niets meer van. x) Eerst in de 60-er jaren komt de zaak op de dag-orde. Vanuit Duitschland wordt het als postulaat van den „Rechtsstaat" gepropageerd. De verhoudingen van Staat en onderdanen moeten, zoo dan al in een bijzondere rechtsordening, rec/zfsver- J) Mr. H. Vos, Administratieve rechtspraak, 1901, pg. 141 v.v. houdingen zijn en dat brengt ook hier de eisch van een rechtterlijke macht als onpartijdigen derde. Het is hier te lande vooral Buys geweest, die — zij het dat zijn betoogen theoretisch zwakheden vertoonden, die wel aan zijn gevoel voor de eischen der hem niet onbekende praktijk van het Staatsleven zullen zijn te danken — de gedachte der administratieve rechtspraak heeft gepropageerd. Terwijl nog bij de behandeling van de wet van 1861 op den Raad van State het Thorbeckiaansche standpunt van de „uitvoerende macht" als beslissende instantie zegevierde, stond het vraagstuk bij de Grondwetsherziening van 1887 in het middelpunt. De Staatscommissie van 1883, waarvan Buys onder-voorzitter was, had een afgerond stelsel. Op dit terrein deden zich n.1. verschillende vragen voor. De eerste was wel die, of de Grondwet — zij mocht dan geen administratieve rechtspraak kennen — toch niet reeds voor geschillen, die naar de theorie onder die rechtspraak vallen, een rechterlijke macht kende. De bekende controvers n.1., of het sinds 1848 geldende — en tenslotte in 1887 gehandhaafde — tegenwoordige art. 154 der Grondwet, dat „alle twistgedingen over eigendom of daaruit voortspruitende rechten, over schuldvordering en andere burgerlijke rechten, bij uitsluiting behooren tot de kennisneming van de rechterlijke macht", te verstaan is in de tegenstelling van privaatrechtelijke tegenover publiekrechtelijke geschillen, dan wel hier het voorwerp van geschil — al dan niet eigendom etc. — beslissend is (fundamentum petendi of petitum?) Daaraan wilde de Staatscommissie een einde maken door uitdrukkelijk het artikel aldus te formuleeren, dat de uitsluitende kennisneming van de rechterlijke macht beperkt zou zijn tot de twistgedingen, die hun grond vinden in burgerlijke rechtsbetrekkingen. Maar daarnaast werd verordend, dat de berechting in hoogsten aanleg 1° van alle klachten over rechtskrenking gepleegd tot uitvoering van wetten enz. en 2° van geschillen van bestuur, krachtens de wetten opgeworpen, voorzoover het daarbij een vraag van recht geldt, zou worden opgedragen aan een van de uitvoerende macht onafhankelijk gezag. — Geen keuze werd dus gedaan, met name of ook niet aan de gewone rechterlijke macht de opdracht ware te geven, maar wel werd anderzijds in de Grondwet de mogelijkheid geopend, dat de Raad van State de administratieve rechter zou worden. De Regeering wilde in 1887 aanvankelijk weinig of niets van de voorstellen weten — Mr. Heemskerk had reeds vroeger doen blijken Thorbecke's standpunt te deelen — maar tenslotte is in de Grondwet een compromis opgenomen. Art. 154 over de competentie van de rechterlijke macht bleef onveran- derd — de Regeering meende, dat het artikel duidelijk was, al gaven Mr. Heemskerk en de Minister van Justitie bij de behandeling uiteenloopende interpretaties! — maar er kwam daarnaast wel niet een imperatieve, maar toch een facultatieve bepaling over de administratieve rechtspraak (van belang omdat in elk geval aldus het constitutioneele bezwaar was weggenomen, dat de opdracht van de „Uitvoerende Macht" aan de Kroon rechtspraak uitsluit). Uitdrukkelijk werd daarbij in het midden gelaten, of het de gewone rechter zou zijn dan wel een college met administratieve rechtspraak belast. De waarborgen van onafzetbaarheid etc. van art. 167 werden voorts in art. 167 ook voor het hoogste ressort der eventueele administratieve rechtspraak verordend. Ook werd uitdrukkelijk de mogelijkheid van inschakeling van den R. v. St. in de administratieve rechtspraak (art. 76) voorzien. Deze afloop van de Grondwetsherziening, in vergelijking met de voorstellen der Staatscommissie, was al niet een bijzonder goed omen. Toch werd ondanks het facultatieve begrepen, dat de zaak thans moest worden aangevat. In 1891 werd een Staatscommissie „tot voorbereiding der uitvoering van de voorschriften der Grondwet, aangaande de regeling van de Administratieve Rechtspraak" onder leiding van Mr. Kappeyne van de Cappello benoemd. In hetzelfde jaar stelde ook de Juristenvereeniging (met Buys als prae-adviseur) de aangelegenheid aan de orde. De Commissie bracht in 1894 advies uit. Het was allerminst een uit een theoretisch uitgangspunt consequent doorgevoerd systeem. Vooral kwam dit daarin uit, dat de Commissie het z.g. enumeratie-stelsel had gekozen: er moest van geval tot geval beslist worden of terzake van de toepassing en uitvoering van een administratieve wet rechtspraak zou mogelijk zijn. Dit steunde op de gedachte, dat men in de administratieve wetten moet onderscheiden tusschen „instructienormen" en „waarborgnormen" naar gelang een aanwijzing aan de administratie omtrent de aan het betreffende onderdeel der Staatszaak te geven uitvoering, dan wel een waarborg voor de onderdanen van hun rechten, bedoeld was. Een algemeene formule durfde men dus niet aan. Verder werd noch de rechterlijke macht noch de R. v. St. gekozen, doch de instelling voorzien van een administratief hoog-gerechtshof. Eén instantie dus slechts. Dit ontwerp is onder het gewicht vooral van de bezwaren der theoretici bezweken. Getoetst aan de gedachte, dat de verhouding Overheid-onderdaan een rechtsverhouding moet zijn, met verwerping van het principieele onderscheid van publiek- en privaatrecht, en dus in beginsel op gelijken voet als de ver- houding der onderdanen onderling,viel een bestrijding b.v. aan van Idsinga1) en Krabbe2) niet moeilijk. Het was nu echter merkwaardig genoeg een in zekeren zin juist tegenovergestelde theoreticus — die n.1. de scheiding van publiek- en privaatrecht tot het uiterste doorvoerde en in theorie geen recht tegen de Overheid erkende — die nochtans practisch in de lijn kwam der evengenoemde bestrijders van het voorstel der Staatscommissie: de Minister van Justitie in het kabinet-Kuyper Mr. Loeff. Deze diende in 1905 zijn ontwerpen in, met volkomen terzijdestelling van het rapport der Staatscommissie. Zijn voorstel was imponeerend door de stelselmatige ontwikkeling van één gedachte. Hij aanvaardde voor de rechtsmacht de algemeene formule: elke beslissing, handeling of weigering van een administratief orgaan als zoodanig kan door een rechtstreeks belanghebbende op grond van strijd met wet of wettelijk voorschrift worden aangevochten. En dat wel bij de gewone rechterlijke macht, zij het dat aparte kamers met een eigen, veel eenvoudiger, procedure zouden worden gevormd. Drie instanties dus, onverschillig of binnen de administratie door beroep of anderszins reeds nadere overweging had plaats gehad. Deze ontwerpen nu zijn nog steeds aanhangig. Met Minister Regout heeft de Commissie van Voorbereiding uit de Tweede Kamer de voorstellen indertijd behandeld en het resultaat daarvan — niet onbelangrijke wijzigingen van het voorstel — is in 1915 gepubliceerd. Verder is het niet gekomen. De ontwerpen zelf zijn daaraan zeker niet zonder schuld. Maar ernstiger was, dat de theoretische onderbouw, die natuurlijk juist voor zoo theoretisch ingestelde ontwerpen als die van Minister Loeff bijzonder van beteekenis was, werd aangetast. Een brochure van Prof. Struycken3), waarin de ,,rechtsstaatgedachte, die de leidende gedachte in de administratieve rechtspraak heette, werd aangevochten, is ongetwijfeld van grooten invloed geweest. Het gemakkelijk object van bestrijding, dat hij in de ontwerpen-Loeff vond, deed al te gereed in het tegenovergestelde theoretische uiterste — verwerping van alle administratieve rechtspraak — vervallen, al maakte Struycken zelf in zijn brochure wel reserves. Dat de gedachte echter van rechtspraak ook op het administratieve terrein, ondanks al het mislukken van een algemeene 1) De Administratieve rechtspraak en de Constitutioneele Monarchie. Dl. I, 1893. 2) Administratieve Rechtspraak, Bijdrage, 1901. 3) Administratie of Rechter, Beschouwingen over de Moderne Rechtspraakgedachte naar aanleiding van de aanhangige ontwerpen tot regeling der Administratieve Rechtspraag, 1910. regeling, daarmede zelf niet was verworpen, is wel gebleken uit de ontwikkeling, die het administratieve recht heeft te zien gegeven. Er moge dan geen algemeene regeling zijn, er is op allerlei wijze en op allerlei terrein telkens incidenteel een door die gedachte beheerschte voorziening tot stand gekomen. De incidenteele beslissingen en voorzieningen hebben zeker ook tot verheldering van denkbeelden bijgedragen. Evenmin als door de ontwerpen-Loeff was de zaak door de denkbeeldenStruycken afgedaan. Daarom meende de toenmalige Minister van Justitie in 1931, dat het nuttig kon zijn de vraag in het licht van de theoretische studiën en de practische ervaringen nog eens aan een zoo veelzijdig mogelijk samengestelde Commissie tot beantwoording voor te leggen (minderheids-nota's werden met voordacht uitgesloten). Onder leiding van Mr. Kooien is deze Commissie reeds in het najaar van 1932 gekomen met een rapport, hetwelk, met inachtneming van het bestaande, een ontwerp tot „aanvullende administratieve rechtspraak" voorstelde. Zie daar de stand van zaken van het oogenblik, met als slot een uitlating van den Minister van Justitie bij de behandeling van zijn begrooting-1934 in de Eerste Kamer, die weinig uitzicht biedt, dat het rapport-Kooien voortgang zal hebben. Om de vragen, die zich op dit terrein voordoen, concreet te stellen, lijkt het ons het beste — alvorens in theoretische beschouwingen te treden — uiteen te zetten, hoe het nu op dit oogenblik met betrekking tot den justitieelen waarborg van de rechtmatigheid van het Overheidsoptreden in ons land gesteld is. Vanzelf ziet men dan, wat eigenlijk hier de quaesties en moeilijkheden zijn. Een meer algemeene beoordeeling van het vraagstuk knoopt daaraan het beste aan. Het allereerste is dan, dat de gedachte, waarvan bij den opzet der administratieve rechtspraak min of meer wordt uitgegaan, dat n.1. voor Overheid en onderdanen geldt een eigen publiek recht, vallende buiten de sfeer van de voor het privaatrecht ingestelde rechterlijke macht, allerminst met de feiten klopt. (Maar een van de voornaamste redenen daarvan is ongetwijfeld juist het ontbreken der algemeene administratieve rechtspraak! ) Trouwens, er is al aanstonds volgens algemeene erkenning een gebied n.1. daar waar de Overheid zich door het aangaan van contracten op de basis van het privaatrecht stelt, hetwelk binnen het gemeene recht ligt. Maar naar tweeërlei kant — formeel en materieel •— is ook buiten dit onbetwiste terrein van het privaatrecht de rechtsmacht van den gewonen rechter in de verhoudingen van Overheid-onderdaan betrokken. Allereerst naar den formeelen kant. Boven zagen wij, dat de Grondwet in art. 154 de rechtsmacht van den burgerlijken rechter bepaalt. Over de draagwijdte daarvan bestaat, zooals wij opmerkten, veel verschil van gevoelen. Historisch pleit er alles voor om, zoo al niet sinds 1848, dan toch sinds 1887, daarin te lezen, dat het artikel alleen handelt over de privaatrechtelijke verhoudingen, zoodat alleen deze — behoudens verdere opdracht — aan de rechterlijke macht toekomen en moeten toekomen. Maar voor ons positieve recht geldt nog altijd artikel 2 R.O., dat is geënt op art. 165 van de Grondwet van 1815, toen i.p.v. „en andere burgerlijke rechten" te lezen stond ,,of burgerlijke rechten". In dat in art. 2 R.O. nog steeds gehandhaafde artikel nu lezen de meeste schrijvers en — wat van beslissende beteekenis is — leest ook de H.R., dat niet slechts de privaatrechtelijke verhoudingen, maar alle geschillen — ook tusschen Overheid en onderdaan — die handelen over „eigendom, schuldvordering of burgerlijke rechten" onder de jurisdictie vallen. Het komt er dan verder natuurlijk op aan, wat onder dit laatste valt te verstaan. Ook daarin nu is de H.R. steeds ruimer geworden: in een arrest van 1923 1) is de grens zoo ruim getrokken, dat iedere schade-toebrengende daad als rakende het vermogen daaronder valt. Nu overschatte men dit feit niet. Juist omdat het gaat over het petitum en niet over het [undamentum petendi, is er op deze wijze wel in zeer ruimen omvang een bevoegde rechter, maar daarom nog geen recht; de tegenstelling van publiek- en privaatrecht en de al dan niet beoordeeling van publiekrechtelijke verhoudingen naar het privaatrecht staat hier immers geheel buiten. Maar nu is een tweede — en veel belangrijker — feit, dat de H.R. de sfeer van de toepasselijkheid van het privaatrecht op de verhoudingen van Overheid-onderdaan zeer sterk heeft uitgebreid. Dit n.1. vooral bij de jurisprudentie over artikel 1401, de aansprakelijkheid voor schade. Aanvankelijk was de opvatting, dat eigenlijke publiekrechtelijke verhoudingen daarbuiten vielen (het arrest van 29 Mei 1896 W 6817, waarbij werd afgewezen de schipper, wiens schuit was gestooten op een paal in een haven en gemis aan zorg ingevolge 179 (209) h van de Gemeentewet stelde). Maar daarna kwam onrechtmatige aantasting van een bepaald eigendom binnen art. 1401 (of hier niet aanwezig was verwarring van de bevoegdheids- en ont- l) H.R. 20 April 1923 W. 11072. vankelijkheidsvraag laat ik daar). Doch veel belangrijker was, dat de H.R. een constructie aanvaardde, die een ruim gebied van Overheids-handelen binnen het privaatrecht en daarmede binnen art. 1401 bracht: er werd een onderscheid gemaakt tusschen de vervulling van de taak zelve en het aanleggen, instandhouden en onderhouden van werken, die den Staat moeten dienen om zijn publiekrechtelijke taak te vervullen; bij dat laatste zou de Staat optreden als ieder ander persoon (zóó bij de exploitatie van de telefoon 1), bij de medische verzorging van dienstplichtigen2) en laatstelijk het beschikbaarstellen in een voor het publiek toegankelijk vaarwater van boeien om daaraan schepen te meren3).) Een nog verderen stap deed de H.R. echter bij arrest van 20 November 1924 W. 11293 toen hij — zeer sober gemotiveerd — vaststelde, dat art. 1401 niet onderscheidt en — even goed als de overtreding van de strafwet (toch ook een publiekrechtelijk voorschrift) — de overtreding van administratieve wettelijke voorschriften een onrechtmatige daad oplevert, ook wanneer het geschiedt door een publiekrechtelijk zedelijk lichaam bij de vervulling zijner overheidstaak, handelend door zijn organen. Het arrest deed een storm opgaan. Een „Novemberrevolutie is het genoemd. Men meende, dat daarmede het geheele Overheidsbedrijf lamgelegd werd. Nu zouden achteraf alle Overheidshandelingen kunnen worden getoetst en naar den uitslag daarvan geweldige schade-acties mogelijk zijn. Het is niet zoo verwonderlijk, dat men schrok, want de H.R. scheen hier ineens materieel-rechtelijk veel verder te gaan dan men ooit gedurfd had. De vraag n.1. van de aansprakelijkheid voor schade bij onrechtmatige Överheidsdaden was steeds bij de bespreking der administratieve rechtspraak als een epineus punt beschouwd. Eenerzij ds viel het niet direct onder de rechtspraak, die immers slechts de mogelijkheid van aantasting van publiekrechtelijke besluiten met als consequentie buiten-effectstelling daarvan beoogde, anderzijds was het — bij de onmogelijkheid dikwijls van redres — vanzelfsprekend, dat men de vraag niet uit den weg kon gaan. Maar daar stond men zeer aarzelend tegenover. De overweging, dat de Overheid nu eenmaal, in veel sterkere mate dan de particulier, voortdurend bij zijn handelingen met derden in aanraking moet komen, scheen de risico te groot te maken. De ontwerpen-Loeff gingen dan ook aanvankelijk niet verder dan in artikel 13 „verlies van of schade aan goederen" als gevolg van onwettige handelingen ») H.R. 31 December 1915, W. 9944. 2) H.R. 9 November 1918, W. 10197. 3) H.R. 5 Mei 1933, W. 12612. toe te wijzen. Bij het verdere overleg werd de quaestie als van materieel-rechtelijken aard, naar later verschoven! De Ambtenarenwet is in artikel 47, lid 3, ook niet verder gegaan dan facultatief een vergoeding open te stellen. De Commissie-Kooien gaat in artikel 45, derde lid, een stapje verder: imperatief, maar toch met de reserve „wanneer daartoe grond bestaat". Bedenkt men nu, dat al die aarzelende bepalingen werden gesteld, terwijl juist de invoering van de administratieve rechtspraak door rechtstreeksch redres mogelijk te maken, de schadequaestie een veel beperkter aspect zou geven (men zou b.v. niet na geruimen tijd voor schade kunnen aanspreken, als men de mogelijkheid had gehad bij den rechter de schade-veroorzakende beslissing of handeling zelf aan te tasten), dan is de schrik van 1924 wel begrijpelijk. Maar even leerzaam is voor hen, die met onwillekeurige huivering voor den voldoenden armslag der Overheid staan tegenover rechtswaarborgen der onderdanen, de verdere ontwikkeling der jurisprudentie, die deed zien, dat de rechter zich bij aanvaarding van het principe wel degelijk van de eigenaardigheden van dit speciale terrein bewust was. Dit bleek reeds aanstonds uit het geval zelf, dat tot het arrest van 1924 had aanleiding gegeven. Het betrof daar de procedure van een exporteur, die hem toebehoorende goederen naar het buitenland wilde uitvoeren en de daartoe wettelijk vereischte verklaring ingediend had bij de betrokken ambtenaren, die echter geweigerd hadden de daaromtrent voorgeschreven formaliteiten te vervullen, zoodat de voorgenomen uitvoer was verhinderd. Terwijl nu de rechter aanvankelijk had beslist, dat de vraag, of hiermede door de administratie in strijd met de wet was gehandeld, niet ter toets kon komen, wees de H.R. bij het arrest van 1924 de zaak voor nadere behandeling terug. Zij kwam daarna in 1926 opnieuw bij den H.R. En wat bleek toen de rechtsquaestie? Deze, of een a.m.v.b., die ingevolge de wet een regeling kon treffen „wanneer dit in het belang van handel, nijverheid of scheepvaart wenschelijk blijkt" „onder de vereischte voorwaarden of bepalingen tegen misbruik", aan die wetseischen voldeed. Neem eens aan, dat die wettelijke norm er een was, gesteld in het verkeer van twee personen tegenover elkander, dan zou bij de toetsing van de gedraging naar die norm zeker zijn onderzocht, of inderdaad in concreto het belang van handel, nijverheid of scheepvaart aanwezig was geweest en of de voorwaarden inderdaad door misbruiken werden geëischt. Van die concrete overeenstemming hangt immers de rechtmatigheid af. Desondanks nam de H.R. zonder nadere motiveering, dan dat ,,de bevoegdheid van den Hoogen Raad ten aanzien van dit punt niet verder reikt" — als door den rechter te beslissen punt slechts aan, of de maatregel kan zijn voorgeschreven in dat belang, „daar binnen de grenzen dier mogelijkheid het oordeel der Kroon over de wenschelij kheid van een door haar in overeenstemming met de wet gegeven voorschrift geheel vrij is . Het „freies Ermessen der Overheid dus, afgeleid niet uit de woorden van een wettelijk voorschrift, maar blijkbaar uit een algemeen principe over het karakter van administratiefrechtelijke voorschriften. Men kan hier ook niet daaraan denken, dat de H.R. zich deze beperking oplegde, omdat hij cassatie-rechter is. Dit blijkt niet slechts uit de motiveering, maar het standpunt is in overeenstemming met dat van de rechterlijke macht inzake de toetsing b.v. van gemeenteverordeningen. Art. 168 (135 oud) der Gemeentewet zegt, dat aan den raad behoort het maken van de verordeningen, die in het belang der openbare orde, zedelijkheid en gezondheid worden vereischt en van andere betreffende de huishouding der gemeente. Geheel objectief geformuleerd dus, zonder het oordeel van den raad in de formule in te schakelen. Desondanks neemt de rechterlijke macht haar toetsingsrecht aan deze wettelijke norm aldus, dat slechts valt te beantwoorden of een verordening de huishouding kan betreffen, terwijl hij de vraag of deze verordening in de concrete omstandigheden vereischt wordt, ter discretie van de „uitvoerende macht" laat. Men kan deze opvatting van den H.R. nog in een ruimer kader zien. Zij vertoont zekere parallel met het standpunt, dat de rechterlijke macht ten aanzien van interne organisatie-verhoudingen inneemt. Zoo b.v. indien in de Statuten van een vereeniging de beslissing over geschillen aan het bestuur is voorbehouden. Er van uitgaande, dat de vereenigingsverhouding als een overeenkomst is te zien en dus de toepassing van de bepaling als de evengenoemde als een uitvoering van de overeenkomst, is de H.R. langs den weg van art. 1374 B.W. gekomen tot den eisch, dat beslissingen ingevolge zulk een bepaling aan de objectieve goede trouw moeten beantwoorden, wat dus practisch hierop neerkomt, dat er een zeker toetsingsrecht van den rechter is, niet of in concreto de beslissing juist is, maar of zij soms om de wijze van totstandkoming of den inhoud zulke elementaire gebreken vertoont, dat nakoming daarvan te goeder trouw niet kan worden verlangd. Ook hier dus een toezien op de uiterste grenzen, een afweer van willekeur. Intusschen nog verder heeft de H.R. blijk gegeven, ondanks art. 85 Zegelwet; dan b.v. art. 41 Waterstaatswet 1900, beslissing van geschillen over het bestaan van de verplichting tot het ondernemen of het verrichten van waterstaatswerken). Men vindt een volledig overzicht van wat zoo in dit opzicht als overigens aan „administratieve rechtspraak" bestaat, in een interessante publicatie van de Commissie-Kooien, in 1932 ter Algemeene Landsdrukkerij verschenen. Doch ontbreekt tot dusverre een algemeene administratieve rechter, dit neemt niet weg, dat — behalve de vorenbedoelde inschakeling van de gewone rechterlijke macht — bovendien op speciale terreinen rechtspraak is ingesteld. Op het gebied der directe belastingen heeft men (terwijl bij de indirecte blijkens het bovenstaande de rechterlijke macht is ingeschakeld) speciale raden, die men meer en meer het karakter van rechter heeft willen geven; laatstelijk kwam dit uit bij de wijziging van 7 Februari 1929, S. 38, toen zij, tot dusverre onder Financiën ressorteerend, naar Justitie zijn overgebracht. Van nog meer beteekenis is in dit opzicht, dat sinds 1914 de H.R. boven de raden als cassatie-rechter is gesteld. Het betreft hier de nadere vaststelling aan de hand van de betreffende wetten van geldelijke verplichtingen; deze beslissingen zijn eenerzijds voor de betrokkenen van groote beteekenis en tevens bij uitstek onaangenaam, zoodat het gevoel van verongelijking spoedig post vat; anderzijds heeft men hier niet moeilijkheden van afgrenzing van Regeeringsbevoegdheid tegenover rechterlijke inmenging, omdat het hier zuiver toepassing van wetsbepalingen betreft en bovendien de uitslag daarvan tenslotte slechts een ontvangen van wat meer of minder geld betreft; men is hier niet in de sfeer van de Overheidstaak zelve, maar van een — zij het onmisbaar — materieel middel daartoe. Als tweede groep is te noemen de rechtspraak op het gebied der sociale verzekering (raden van beroep en Centrale raad van beroep). Het is in zekeren zin merkwaardig, dat juist op dit terrein een zoo uitgewerkte administratieve rechtspraak is. Want uit een oogpunt van „rechtsbescherming" valt hier op te merken, dat het hier niet gaat over afweer van aantasting van rechten van vrijheid of bezit, over bescherming van aan de administratieve bemoeiing anterieure rechten, maar om de geldendmaking van door het administratieve recht zelf gecreëerde rechten (ofschoon anderzijds ook — voor de werkgevers — over de betwisting van opgelegde verplichtingen). Men zal wel niet mistasten, indien men hier de zuivere toepassing speurt van de gedachte, dat een „recht" consequent ties dan bij het Rijk — het streven opgekomen naar materieele rechtsregelen en, met name wat de disciplinaire behandeling betreft, naar onpartijdige instanties (scheidsgerechten >e.d.) Terwijl aanvankelijk nu het Rijksgezag het zocht in de richting van een materieele regeling voor de ambtenaren van alle corporaties met als sanctie daarvan een rechtspraak-regeling, is tenslotte bij de Ambtenarenwet 1929 de algemeene regeling beperkt gebleven tot de rechtspraak, maar voor den materieelen kant met een verplichting tot regeling volstaan. Zoodoende zou toch voor de rechtspraak een materieele rechtsregeling als grondslag aanwezig zijn. Het behoeft niet te verwonderen, dat juist op dit terrein de vraag naar voren moest komen, of op deze wijze niet de Regeering in de uitoefening van haar taak zou worden belemmerd. Hier was — waar het ambtenarenapparaat de rechtstreeksche voorwaarde voor het geheele „Overheidsbedrijf" is anders dan bij belasting- en sociale rechtspraak de waarneming door de Overheid van haar rechtstreeksche taak in het geding. De finantieele aanspraken van de ambtenaren kon men nog laten gelden, maar benoeming, bevordering en ontslag? En de disciplinaire macht? Werd zoo de verantwoordelijkheid niet verplaatst? Die vragen werden niet ten onrechte gesteld. Maar daartegenover kon ook worden gezegd: kan men de ambtenaren met hun geheele existentie ter discretie stellen van de administratie? Is dit, afgescheiden van „rechts"overwegingen, in het belang van den Staat? Kweekt dit de juiste menschen en toestanden? Kan toezicht van hooger instanties daaraan voldoende afdoen? Is er voor deze gelegenheid tot voldoende onderzoek? Is daarom niet de vrees gewettigd, dat de hoogere instantie, juist om die onvoldoende gelegenheid eenerzijds en het definitieve en ingrijpende van zijn beslissing anderzijds, het „in dubiis pro reo" zal toepassen? Krijgt zoo een rechterlijke instantie niet nog eerder de beteekenis van een versteviging van het gezag? Het komt daarbij natuurlijk ook vooral op de afgrenzing van de bevoegdheid van den administratieven rechter aan. In dit opzicht verdient de oplossing van de Ambtenarenwet de aandacht. De uitoefening van de discipline is — op het voetspoor van de reeds lang geldende regeling voor de militairen, te opmerkelijker, waar de krijgstucht de ziel van den militairen dienst is in vollen omvang voor rechterlijk beroep opengelaten (art. 58 lid 2). Verder is het beroep toegelaten om strijd (feitelijk of rechtens) met de toepasselijke algemeen verbindende voorschriften. Dus moet er een rechtsregel zijn. Zooals gezegd, geeft de wet die niet rechtstreeks; zij schrijft alleen (art. 125) het maken van algemeene voorschriften omtrent bepaalde onderwerpen voor. Van den inhoud daarvan hangt dus allereerst 's rechters bevoegdheid af. Zoo is het dus allereerst de administratie zelve in hare hoogste instanties, die beoordeelt, in hoeverre het stellen van algemeene regelen zich met den dienst verdraagt. Doch er is nog een verder punt: voor de bevoegdheid van den rechter is ook van belang de concrete inhoud van die algemeene regelen: zijn zij objectief geformuleerd of stellen zij allerlei dingen van het oordeel of van de toestemming van het administratief gezag zonder naderen norm afhankelijk? Zal er b.v. staan, dat de ambtenaar kan werden ontslagen, indien hij ongeschikt is of indien hij naar het oordeel van b.v. den Minister ongeschikt is? Zal de waarneming van neven-betrekkingen verboden zijn, wanneer zulks strijdig is met het belang van den dienst of zonder meer verboden behoudens vergunning? Deze vragen stellen ons voor een zeer belangrijke vraag bij de regeling van de administratieve rechtspraak: primo of bij objectieve formuleering inderdaad de toepassing van de bepaling in het concrete geval ter volledige beoordeeling van den rechter staat met algeheele uitschakeling van het inzicht en de motieven der administratie, of dat ondanks de objectieve formuleering bij de toetsing van de administratieve beslissing aan de „wet" speelruimte aan het objectief te goeder trouw gevormde inzicht van de administratie omtrent de toepasselijkheid is te laten? Maar daarnaast omgekeerd, of indien een voorschrift het oordeel of de toestemming van de administratie zonder meer inschakelt, de rechter eenvoudig in het feit van dat oordeel of van die niet-toestemming etc. heeft te berusten, meer algemeen geformuleerd of de uitoefening van zonder naderen norm toegekende bevoegdheden zonder meer moet worden aanvaard, dan wel de redeneering moet zijn, dat die bevoegdheid met een bepaald doel is gegeven en dat ook alleen bestaat voorzoover voor dat doel gebruikt? Hier beperken wij ons tot de tweede vraag en wel omdat de Ambtenarenwet een uitdrukkelijke beslissing in laatstbedoelden zin heeft gegeven. Op het voetspoor van de wet op de Crisis-rechtspraak wordt n.1. in artikel 58 als tweede grond van aantasting — naast den strijd met de wet — genoemd: dat het administratief orgaan van zijne bevoegdheid kennelijk een ander gebruik heeft gemaakt dan tot de doeleinden, waarvoor die bevoegdheid is gegeven. Deze formuleering, de „détournement de pouvoir" van de Fransche administratieve rechtspraak, eischt dus positief een ander gebruik, maar uit het „kennelijk" valt af te leiden, dat indien het besluit op grond van zijn inhoud onmogelijk kan strekken tot het doel, waartoe administratieve rechtspraak, die wij reeds bezitten: op het terrein der sociale verzekering. Wij wezen er reeds hiervoren op, dat hier niet is een inperken van de individueele, vóórstatelijke rechtssfeer (om deze uitdrukking gemakshalve te gebruiken) doch het scheppen zelf van rechten voor de onderdanen, het rechtstreeks behartigen van onderdanenbelangen. Waarvoor dan nog rechtspraak? Wat zal de administratie anders willen dan die belangen der onderdanen zoo goed mogelijk behartigen? En toch rechtspraak om te accentueeren, dat de gemeenschap hier de individuen als met eigen recht tegenover zich ziet, dat dus het steunpunt voor de beschermde belangen buiten het „bon vouloir" der gemeenschap ligt. Er is echter in de critiek van Struycken een tweede punt, waarop van een verschuiving van verhoudingen wordt gesproken, hetwelk, zoo dan niet voor de administratieve rechtspraak zelve, dan toch voor de wijze van regeling daarvan van groote beteekenis is. Struycken wees er n.1. op, dat men die rechtspraak aldus heeft opgezet, dat zij zou zijn een toetsing van de Overheidshandelingen aan de yret: de verhouding Overheid-onderdanen moet hare regeling vinden in wetten, en de rechter is er dan om bij deze een beroep te doen, zoodra de wet door de Overheid niet wordt nagekomen of in acht genomen. Men beschouwde dien rechter als ,,bouche de la loi"; zijn werkzaamheid zou slechts behoeven te zijn de subsumtie van het concrete geval onder een algemeenen regel. Maar wat is daarvan terechtgekomen? De wet heeft meer en meer moeten abdiceeren voor den algemeenen maatregel van bestuur. Dat is ook nog een algemeene regel, maar belangrijker is, dat men in die algemeene regelen zich meer en meer heeft moeten vergenoegen met zeer vage termen van „behoorlijk", ,,i nhet belang der openbare orde" enz. enz. of zelfs de beslissing in concretis geheel aan de uitvoerende organen heeft moeten overlaten b.v. in dezen zin, dat men dingen eenvoudig verbiedt behoudens vergunning e.d. Wat heeft men dan aan toetsing op de wetoatigheid. En anderzijds, wanneer de wet zich van vage termen bedient, kan men dan verantwoorden, dat de rechter de concrete situatie op die vage termen toetst, wordt dat niet een doubleeren van de administratie? M.a.w. geeft die toetsing op de wetmatigheid niet eenerzijds te weinig, anderzijds te veel? Struycken wees daarbij in het bijzonder op het geval van ,,te veel". Ook dit punt is — al liet Struycken er nieuwe facetten van zien — niet nieuw. Steeds heeft •— zooals hierboven reeds telkens uitkwam — bij het vraagstuk deze controverse geheerscht: wordt op de vrijheid en verantwoordelijkheid der administratie il keurig worde beschikt. Nu zouden wij dus over de vraag, in hoeverre inderdaad de constitutioneele instellingen aan dit doel beantwoorden, als onderdeel van ons onderwerp kunnen handelen. Dan zoude, ook uitgaande van de gedachte, dat de rechtsregeling bij de wet, d.w.z. met medewerking der Staten Generaal, als een waarborg voor het ontzien van „rechten" is op te vatten, vanzelf de vraag aan de orde komen, of de „wet" in dit opzicht nog wel voldoenden waarborg geeft, nu zij meer en meer onmachtig is zelf de regelen te stellen, en met „delegatie" aan algemeene maatregelen van bestuur moet volstaan, ja zelfs verdere delegatie door die algemeene maatregelen —- zij het alles onder den naam van „uitvoering" — moet toelaten. Hier opent zich een breed terrein. Maar naar ik meen is met het onderwerp van vandaag iets anders bedoeld, n.1. of de waarborg, die dan bedoeld is met den eisch van wetgeving als basis voor den rechtstoestand van de onderdanen, nog uit een ander gezichtspunt dan het evengenoemde wel voldoende is. Zij geeft een regel voor de Overheid in actie, de Regeering. Maar wordt in de concrete gevallen naar dien regel gehandeld? Is daarvoor geen nadere waarborg noodig? Als in den eisch van wetgeving de gedachte is verwezenlijkt, dat de verhouding van Overheid tot onderdaan moet zijn een rechtsverhouding, vloeit dan daaruit niet reeds vanzelf voort, dat bij geschil over den inhoud van die rechtsverhouding in concretis door een rechter moet worden beslist? Dat is het vraagstuk van de administratieve rechtspraak in den zin van. de bescherming tegenover de Overheid van het in de positieve rechtsordening neergelegde recht. Daaronder vallen dan ook de verhoudingen in de lagere corporaties — deze juist niet het minst —, alsmede de verhoudingen tusschen de hoogere en lagere corporaties, voorzoover deze als rechtsverhoudingen zijn aan te merken. Daarover meer in het bijzonder spreken wij nu verder, al zal wel blijken, dat dit vraagstuk toch ook weder verband houdt met en uitloopt op wat wij hebben gezegd over de ontwikkeling der dingen met betrekking tot de wetgeving als waarborg van recht. ★ ★ * Het vraagstuk is in dezen vorm betrekkelijk nieuw. Trouwens de praemisse daarvan — de „wetten-staat" — is van jongeren datum. In den tijd, toen men de verhouding van Overheid en onderdanen — onnauwkeurig uitgedrukt — privaatrechtelijk duidde, beide gelijkelijk stelde op de basis van het „gemeene recht", lag de gedachte na, dat over geschillen, als betreffende dat „gemeene recht", de „gemeene rechter" uitsluitsel moest de toepasselijkheid van artikel 1401 ook op publiekrechtelijke verhoudingen, te gevoelen, dat de bijzondere aard van die verhoudingen bijzondere consequenties heeft. Het is bekend, dat de H.R. juist op het gebied van art. 1401 in 1919 een zeer belangrijken stap heeft gedaan in de richting van zich losmaken van alleen het geschreven recht. Bij arrest van 31 Januari 1919 W 10365 is n.1. aangenomen, dat „onrechtmatig" niet slechts omvat hetgeen strijdt met een wettelijk voorschrift, maar ook elk handelen of nalaten dat indruischt tegen de zorgvuldigheid welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed". Zou ook dit op de verhouding van Overheid-onderdaan worden overgebracht, zou dus ook ten aanzien van de Overheidsverplichtingen de rechter de concrete rechtsvorming ter hand nemen? Dit heeft de H.R. bij zijn arrest van 29 Juni 1928 W 11864 (Strooppot-arrest) afgewezen. De grondslag van de vordering vatte de H.R. aldus op, dat de Staat bij het verrichten of doen verrichten van werken zou zijn te kort geschoten in de zorg voor de bevaarbaarheid van het door hem beheerde vaarwater, den Strooppot, waardoor de eischer in zijn belangen is en wordt benadeeld. En dan overweegt de H.R. dat zelfs indien de Staat zonder redelijken grond de belangen bij de bevaarbaarheid zou hebben opgeofferd of verwaarloosd, ook dan het uit dien hoofde den Staat treffend verwijt niet grond zou opleveren voor een schadevordering uithoofde van handelen tegen de zorgvuldigheid: „dat toch het gebod om zich van zoodanig handelen te onthouden, welke norm — naast andere op de overtreding waarop de onderhavige vordering niet is gebouwd — ligt opgesloten en zijn sanctie vindt in artikel 1401 B.W., slechts ziet op het verkeer tusschen bijzondere personen onderling, daaronder begrepen het verkeer waaraan de Overheid op gelijken voet als een bijzonder persoon deelneemt, zoodat voormelde norm niet beheerscht die gevallen, waarin aan de Overheid niet anders of meer wordt verweten, dan dat zij, door te kort te schieten in haar verplichting om de taak, die op haar als zoodanig rust, naar behooren te vervullen en in dit geval door onvoldoende te zorgen voor de bevaarbaarheid van openbaar vaarwater onder haar beheer — belangen heeft gekrenkt". Ontleedt men dit arrest, dan stuit men weder op het begrip van de bijzondere positie van de Overheid, wier gebondenheid — al kan men ze rechtsplicht noemen — wat betreft de handhaving in den weg van rechte niet op één lijn kan worden gesteld met die der onderdanen. De speciale rechten en plichten op dit terrein leenen zich niet tot vaststelling door den rechter op den voet, waarin deze dit meer en meer, met steeds minder richtsnoer in een geschreven wet, voor de onderlinge verhouding van de onderdanen moet doen. Concrete rechtsvorming door den rechter staan op beide terreinen geheel verschillend. Dit komt wel uit in het merkwaardige feit, dat men dikwijls juist bij Overheidsverhoudingen nog eerder een geschreven wetsregel heeft dan bij de onderdanenverhouding. Zoo b.v. is het geval van dit arrest. Weliswaar steunt de zorg voor de bevaarbaarheid van openbare wateren bij het Rijk niet op een wetsnorm, maar bij de gemeente b.v. is dit wel het geval met art. 209 h en desondanks grondt de H.R. ook voor de gemeenten de aansprakelijkheid c.q. niet op dit artikel.1) Er is nog een verdere eisch, door de jurisprudentie ontwikkeld, n.1. dat beroep slechts kan worden gedaan op de schending van een speciaal wettelijk voorschrift, hetwelk de bescherming van het individueele belang, dat erkenning vraagt, bepaaldelijk beoogt. Deze gedachte — herinnerend aan de hier boven gerelateerde onderscheiding van instructie- en waarborgnormen — is te vinden in een merkwaardig arrest van 25 Mei 1928 W. 11885. Er was een aanwijzing van onteigening van bepaalde perceelen geweest, die was geschied zonder inachtneming van artikel 12 der Onteigeningswet. Strijd dus met een bepaald wettelijk voorschrift. Nu vorderde iemand schade-vergoeding, omdat door dit onwettige besluit zijn bezit geblokkeerd was geweest, wat vooral door prijswijzigingen inmiddels een groot verlies opleverde. Maar de H.R. wees de vordering af: de bij artikel 12 der wet voorgeschreven ter-inzage-legging is slechts een van de waarborgen, waarmede de wet het recht tot onteigenen heeft omkleed, teneinde den eigenaar te beschermen tegen ongerechtvaardigde ontzetting uit zijn eigendom; het rechtsgevolg is dan ook alleen, dat zijn goed niet mag worden onteigend. Nog een ander voorbeeld, dat de H.R. zich bij de beoordeeling van Overheidsdaden groote reserve oplegt en concrete wettelijke voorschriften van bepaalde strekking eischt, levert het arrest van 8 Februari 1929 W 11969. Een Leeuwardenaar had zich beklaagd, dat de gemeente — op grond van een desbetreffende verordening — aan hem de gaslevering had gestaakt, omdat hij niet bereid was de particuliere straat, waaraan de woning lag, aan de gemeente over te dragen. Hij stelde een uit de monopolistische positie der gemeente voortvloeiende verplichting, waaraan de gemeente zich niet ter bereiking van 1) Zie het bovenaangehaald arrest van 5 Mei 1933, waarbij het beroep op art. 209 h der Gemeentewet is terzijde gelaten. een ander doel mocht onttrekken. Rechtbank en Hof stelden hem in het gelijk. Maar de H.R. overwoog, dat slechts sprake zou kunnen zijn van een verplichting, voorzooverre deze mocht voortvloeien uit regelen, die de gemeente daaromtrent zichzelve zou hebben gesteld, daar buiten de Verordening geen wet of wettelijk voorschrift bestaat waarin zoodanige verplichting is vastgelegd, terwijl in het geval, waarover de strijd van partijen loopt, de gemeentelijke regelen de verplichting om te leveren juist uitsluiten. De H.R. stelde zich dus op een strikt-wettelijk standpunt. In de zaak lag verscholen privaatrechtelijk de ,,abus de droit", publiekrechtelijk de z.g. ,,detournement de pouvoir". Vooral op de laatste komen wij terug, maar de H.R. heeft in dit arrest blijk gegeven — al wordt het niet met zooveel woorden gezegd — den weg van een aantasting op dien grond van Overheidsdaden bij den burgerlijken rechter niet te willen openen. Misschien, omdat men gevoelde, dat de al dan niet aanwezigheid veelszins een feitelijke quaestie zou moeten vormen en de toevertrouwing daarvan aan den feitelijken rechter niet verantwoord achtte? 1) In het vorenstaande werd aangegeven, in hoeverre meer in het algemeen rechtsbescherming tegen de Overheid bij den burgerlijken rechter is te verkrijgen. Het is vermoedelijk niet ten onrechte, indien men de geleidelijke uitbreiding daarvan in verband brengt met het ontbreken van een algemeene administratieve rechtspraak. Daarnaast staan verschillende speciale wettelijke bepalingen, die den burgerlijken rechter inschakelen. Trouwens art. 148 tweede lid van de Grondwet van 1848 — in 1887 vervallen — sprak uitdrukkelijk over de beslissing van den burgerlijken rechter over „burgerschapsrechten". En zoo is vanouds de voorziening tegen beslissingen van het gemeente-bestuur inzake vaststelling van kiezerslijsten bij den rechter gebracht. Ook b.v. in de onteigening is aan den rechter, gelijk bekend, met betrekking tot de vaststelling der schadeloosstelling de beslissing gegeven. In de belasting- en waterstaatswetgeving speelt — nog afgezien van de cassatie-rechtspraak van den H.R. over de raden van beroep (waarover nader) — de rechter in verschillende opzichten een rol (art. 15 Invorderingswet 1845, art. 94 Registratiewet, art. 92 Successiewet, 1) In een arrest van 16 Februari 1934 W. 12729, N. J. 1934 pg. 313, heeft de H.R. uitdrukkelijk uitgesproken, dat de algemeene plicht van de Overheid om haar taak zóó te volbrengen, dat daarbij niet noodeloos rechtmatige belangen worden gekrenkt, betreft het Overheidsbeleid, welk beleid echter als zoodanig niet staat ter beoordeeling van den burgerlijken rechter. een „rechter" eischt. Juist op dit gebied sprak dit sterk. Men wilde aan wat krachtens deze wetten aan de arbeiders zou toekomen, het karakter van gunstbetoon van Overheidswege in elk opzicht ontzeggen (het was een publiekrechtelijke regeling ter realisatie van in den grond privaatrechtelijke verplichtingen), Sociale wetgeving was sociaal rechtsbestel en dus kon, hoezeer de administratie der regeling zou geschieden door niet-belanghebbenden, een rechter niet worden ontbeerd. Struycken heeft eens beweerd, dat deze naar zijn inzicht ongezonde drang naar „rechts' waarborg den verzekerden 15 % van hun uitkeering zou kosten; bij opheffing der rechtspraak zou de uitkeering dus dit percentage hooger kunnen zijn!1) Ook bij deze rechtspraak gaat het overigens over de toepassing zonder meer van wetsbepalingen en komen ook weder niet de elementen van de uitoefening van de Overheidstaak zelve in het geding. Ofschoon hier al iets meer, wat b.v. daarin uitkomt, dat wel de bewering is gevoerd, dat de rechtspraak met name van den Centralen Raad van beroep te weinig „sociaal" zou zijn, te weinig aan de eigenlijke teneur der wetten recht zou doen. Ik vermeld dit, niet om de bewering ook maar eenigermate voor mijn rekening te nemen, maar omdat men hier op een moment stuit, dat, zooals zal blijken, in de houding tegenover het vraagstuk van de administratieve rechtspraak meer in het algemeen een rol speelt. Van meer beteekenis uit een oogpunt van het vraagstuk in «het algemeen is een derde terrein van administratieve rechtspraak, geopend sinds 1 Maart 1933 door de Ambtenarenwet 1929. Men kan wel zeggen, dat op dit gebied de roep om rechtspraak steeds in het bijzonder heeft weerklonken. De St.Cie. van 1891, die, zooals wij zagen, overigens het stelsel van enumeratie van wetsbepalingen bracht, waarover rechtspraak mogelijk zou zijn, begreep de ambtenaarsverhoudingen daaronder zonder restrictie. De parallel met de privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst, het feit ook, dat in deze verhouding een persoon niet op een bepaald punt maar in zijn geheele existentie met de Overheid in contact is, gaf hier klaarblijkelijk den doorslag. Ook is in dezen de administratie meer rechtstreeks in de verhouding betrokken, minder als persoonlijk gedesinteresseerde derde te beschouwen. Typeerend is dan ook, dat de Grondwet reeds in 1848 voor één groep ambtenaren — de militairen — een wet op den rechtstoestand eischte. Sinds lang was dan ook — eerder nog bij de lagere corpora- x) Overdruk Annalen 1912 Vereeniging tot het bevorderen van de beoefening der wetenschap onder de Katholieken in Nederland, pg. 48/9. de uitgeoefende bevoegdheid is gegeven, daarin tot aanwezigheid van andere motieven mag worden besloten. Hier wordt dus willekeur ook buiten wettelijke voorschriften om gewraakt. * * * Wij beperken ons, voor wat de reeds geldende administratieve rechtspraak betreft, tot het vorenstaande, overigens verwijzend naar het bovengenoemde „Overzicht". Maar wij zouden een groote leemte laten, indien wij er niet op wezen, dat de genoegdoening aan de aan de administratieve rechtspraak ten grondslag liggende gedachte — waarborgen voor een rechtmatig Overheidsoptreden — mede begrepen is in de organisatie van de administratie zelve, in het administratief beroep, hetwelk in vele gevallen van beslissingen van lagere administratieve autoriteiten op hoogere is gegeven. De vraag zelve, wanneer van administratief beroep en wanneer van rechtspraak sprake is, leent zich tot zeer uitgebreide beschouwingen, waarbij dan de vraag beantwoording eischt of er een materieel begrip van rechtspraak is aan te wijzen, dan wel of ter onderscheiding van administratie en rechtspraak de formeele positie en werkwijze van het betreffende orgaan doorslaggevend is. Hier is voldoende er op te wijzen, dat in het administratief beroep — ook in dezen geeft het reeds meermalen vermelde „Overzicht" een opsomming van de in onze wetgeving aanwezige gevallen — vooral Gedeputeerde Staten en de Kroon, met advies van den Raad van State, een zeer groote rol spelen. Bekend is, hoe als een waarborg met betrekking tot de juistheid van de beslissingen van de Kroon in beroep, het gezag van het advies van de afdeeling geschillen van den Raad van State is versterkt door het voorschrift, dat bij afwijking dat advies met het rapport van den betrokken Minister moet worden gepubliceerd. Bekend is ook, hoe velen speciaal in dit beroep op de Kroon, met advies van de afdeeling geschillen van den Raad van State, het aanknoopingspunt hebben willen zoeken voor een regeling van de administratieve rechtspraak, en hoe daartoe reeds bij de Grondwetsherziening van 1887 de grondwettelijke bepalingen aldus zijn gesteld, dat aan den Raad van State of een afdeeling daarvan zonder strijd met de Grondwet een rechterlijke positie (eventueel benoeming voor het leven) kan worden gegeven. Ook de Commissie-Kooien erkent, zooals wij zien zullen, de materieele waarde van deze beroepsinstantie. — Overigens valt wel op te merken, dat de werking van het administratief beroep veel ruimer is dan van een rechterlijk beroep: de ad- ministratie in beroep overweegt de zaak opnieuw in haar geheel, dus zoowel naar de juridische zijde als c.q. naar den beleidskant: in beginsel mag en moet zij zich stellen voor dezelfde vragen, als waarvoor de autoriteit, van wie men in beroep komt, was geplaatst. * * * Tot zoover over de geschiedenis en den stand van het vraagstuk. Bij ons overzicht over het laatste is wel gebleken, dat een algemeene oplossing nog steeds toeft. Wat is nu van die vraag van een algemeene oplossing te denken? Bij ons overzicht over de geschiedenis hebben wij aangewezen, dat de drang naar „administratieve rechtspraak" — als een algemeen vraagstuk beschouwd — opgetreden is in een bepaald stadium van de ontwikkeling van het Staatsleven. Het is nu vooral Struycken geweest, die gemeend heeft op de „relatieve" waarde van de cry om administratieve rechtspraak, op hare bepaaldheid door een zeer concreet stadium van staatsrechtelijke verhoudingen en opvattingen te kunnen wijzen, ten betooge, dat de geheele roep om administratieve rechtspraak, althans om een algemeene administratieve rechtspraak, eigenlijk een anachronisme was geworden. Zijn uitgangspunt was daarbij, dat het vraagstuk — althans zooals het in de ontwerpen-Loeff was gesteld — uitging van den toestand, toen er een tegenstelling was tusschen Overheid en onderdaan, toen de wetgeving bestemd was om een waarborg te scheppen tegen willekeurig optreden van de Overheid tegenover de onderdanen en toen als vanzelfsprekend complement van zoodanige bescherming van de onderdanen de mogelijkheid moest worden geschapen om door een onpartijdige instantie te doen beslissen of in het concrete geval de wet door de Overheid was in acht genomen. In tweeërlei opzicht nu zag Struycken deze ontwikkeling doorbroken. In de eerste plaats meende hij, dat met de ontwikkeling van de constitutioneele instellingen de tegenstelling Overheidonderdanen was komen te vervallen, dat hier niet meer van twee partijen met tegengestelde sfeeren en belangen kon worden gesproken, dat integendeel de administratie geworden is tot een orgaan van de volksgemeenschap en de wet is geworden de vorm, waarin tot uitdrukking komt hoe naar de in de volksgemeenschap geldende rechtsovertuigingen de realisatie van allerlei waarden in onderlinge verhouding (daaronder begrepen de individueele vrijheidssfeer) zal moeten verloopen. Daarbij past — zoo meende Struycken — niet de gedachte, als zou de Overheid, de administratie, er op uit zijn tegen de rechten en belangen van de onderdanen te handelen, integendeel zij is daarvan zelve het orgaan. Voorzoover in vorenstaanden gedachtengang ligt opgesloten, dat men de verhouding Overheid-onderdaan niet heeft te zien als twee buiten elkander liggende grootheden met tegengestelde belangen, verdient hij, ook bij de regeling der administratieve rechtspraak, ongetwijfeld de aandacht. Maar moet voor deze gedachte een beroep worden gedaan op de moderne constitutioneele ontwikkeling? Waarlijk het besef bij de Overheid, dat zij er niet is om zichzelf maar om de belangen van het volk, is niet afhankelijk van het bestaan van instellingen, die s volks invloed op den gang van zaken verzekeren, al zijn deze een zeer belangrijken waarborg, dat de Overheidsmacht overeenkomstig dat besef zal worden geoefend. Maar de fout van de redeneering ligt elders. In den grond kan zij. wil zij inderdaad tegen de idee der administratieve rechtspraak kunnen gelden, slechts deze zijn, dat in den „modernen Staat de onderdanen in het geheel opgesmolten zijn, dat de vrijheid slechts bestaat in het deel hebben aan den Staatswil als ,,volonté générale", die tevens is een „volonté de tous", dat de enkeling niet meer is dan een lid van die volksgemeenschap. Dan immers kan het Staatsoptreden, gericht op en geleid door het belang van die volksgemeenschap, nimmer conflicten oproepen dan hoogstens een verschillende beoordeeling van dat gemeenschapsbelang, waarin dan echter die gemeenschap zelve in hare organen uiteraard het beslissende woord behoort te hebben. Zoo scherp bedoelt Struycken het niet te stellen, maar het is de consequentie. Want anders moet men hem tegenvoeren, dat hij een zeer belangrijk punt over het hoofd heeft gezien, n.1. dat gemeenschapsbelang en individueel belang niet samenvalt, of beter, dat naast de gemeenschapssfeer de individueele sfeer eigen beteekenis heeft, ja de bescherming daarvan, naarmate de gemeenschapssfeer juist door de sterkere integratie van Overheid en volk aan kracht wint, temeer de aandacht verdient. Zoo beschouwd, is aan Struycken wel toe te stemmen, dat er is een verschuiving in de verhoudingen, maar eene, die de administratieve rechtspraak niet aantast, integendeel, deze in bepaalde opzichten moge verzwakken, doch in andere eerder versterken. ') Typisch komt dit uit in een tak van 1) Merkwaardig is, dat zelfs in Duitschland, al acht men de administratieve rechtspraak daar overspannen (het geding Rijk-Pruisen voor het Leipziger Hof!), de noodzakelijkheid van adm. rechtspr. blijft verdedigd. Vgl. Ulrich Scheuner, Archiv für öffentliches Recht, 24. Band pg. 341 v.v. geen inbreuk gemaakt? Men kan deze vraag veilig het kernpunt van het geheele probleem noemen en vandaar, dat, in aansluiting aan wat hierboven incidenteel daaromtrent reeds werd vermeld, wij daarop nu wat nader moeten ingaan. Men heeft zich er wel eens wat al te gemakkelijk van afgemaakt. Er werd dan de tegenstelling gemaakt van de rechtmatigheid van de handeling tegenover de doelmatigheid; alleen over het eerste zou dan de rechter oordeelen en vragen van beleid zouden dus aan zijn oordeel zijn onttrokken. Déze voorstelling werd dan gemaakt: de wet stelt aan de Overheidsgestie een grens voor hare vrije beweging; op de inachtneming van die grens ziet de rechter toe. Uit een algemeen oogpunt beschouwd is deze tegenstelling stellig van waarde. Maar de groote sprong, die men daarbij gewoonlijk maakt, n.1. dat rechtmatigheid in vorenstaanden zin met wetmatigheid zou samenvallen, gaat allerminst op. Hiervoren hebben wij daarop bij de bespreking van 's Hoogen Raads jurisprudentie reeds uitvoerig gewezen: indien de wet bij de omschrijving van zekere verplichtingen de doelmatigheids- of beleidsvraag onder de voorwaarde van die verplichtingen opneemt, is van het antwoord op de laatste vraag ook de wetmatigheid van de verplichting afhankelijk. Indien b.v. de verplichting bestaat aan een bevel te gehoorzamen, indien de openbare orde zulks eischt of ook iets wordt verboden, indien daardoor de openbare orde wordt in gevaar gebracht, dan is de concrete vraag, wat in het bepaalde geval het belang der openbare orde eischt, voor de wetmatigheid beslissend, terwijl toch deze vraag een doelmatigheidsvraag is. Men verwarre dit aan den anderen kant weder niet met de tegenstelling van de rechts- en de feitelijke vraag. Zeker, men kan in het juist genoemde voorbeeld de eisch dat in het concrete geval de openbare orde iets noodig maakt, als feitelijke voorwaarde voor de daaruit voortvloeiende rechtsplicht noemen. Maar men moet oog hebben voor de groote verschillen, die — de feitelijke voorwaarden aldus opgevat — binnen die groep aanwezig zijn. De feitelijke voorwaarden kunnen zoodanig zijn, dat de vaststelling van de aanwezigheid daarvan niet meer is dan een constateeren, maar het kan ook zijn, dat de vaststelling eischt waardeeren. En dit waardeeren kan ook weder van onderscheiden aard zijn. Doch nu is vooral van belang, dat dit waardeeren — bij de vóór-vragen van de wettelijke verplichting — zich kan betrekken op de belangen zelve waarvan de afweging het doel is van de wet. Anders uitgedrukt: de z.g. toepassing van de wet op het bepaalde geval kan zijn delegatie van rechtsvorming. Het is niet mogelijk geweest in abstracto de verhouding van de in aanmerking komende belangen, wat betreft hun rechtswaarde, te bepalen, men moet zich vergenoegen met c.q. onder zekere reserves •— die eventueel ter toetsing kunnen komen -— de bepaling aan de concrete beslissingen over te laten. En nu heeft Struyckens betoog de onmiskenbare verdienste, dat het de aandacht heeft gevestigd op de in de praktijk — met het oog op de steeds ingewikkelder verhoudingen — onvermijdelijk gebleken afwenteling van de rechtsvorming. Behalve in het gebruik van allerlei vage termen, uit zich dat b.v. ook in zeer algemeene verboden met mogelijkheid van ontheffing. Niets beter dan deze twee vormen naast elkander illustreert, dat men de rechtspraak van toevallige wetsconstructies afhankelijk maakt, indien men haar taak in de wetmatigheid in den strikten zin oplost: in het eerste geval eischt de beoordeeling van de wetmatigheid concretiseering van den vagen term voor het bepaalde geval — dus uitgestrekte concrete rechtsvorming —■, in het andere geval is de zaak geheel ter beslissing van de administratie, wier geheel vrijgelaten al dan niet ontheffing nooit bij de toepassing conflict met de wet kan oproepen. Men kan dus niet de vraag ontgaan: kan men op het door de administratieve rechtspraak bestreken terrein de rechtsvorming in vorenstaanden zin ter beslissing van den rechter stellen? Men bedenke daarbij wel, dat men die vraag niet zonder meer met een beroep op de functie van den rechter in het algemeen kan afdoen. Want dat proces van terugtred van den wetgever op het gebied der rechtsvorming is niet een verschijnsel alleen van het publiek recht, maar evenzeer van privaatrecht. Het woord „moderne praetuur" zegt hier genoeg. Art. 1401 B.W. b.v. — hiervoren reeds genoemd — is een merkwaardig voorbeeld. De toepassing van het ruime begrip is ongetwijfeld concrete rechtsvorming. Maar datzelfde 1401 is in verband met de niet-toepassing van de ruime definitie op Overheidsverhoudingen een typische illustratie, dat de rechterlijke macht zich bewust is geweest, dat de zaak op het Overheidsterrein anders ligt dan op het gebied van de onderlinge verhouding der onderdanen. Trouwens ook nog op andere wijze komt dit begrip van het verschil van verhouding tegenover Overheids- en volksrecht uit: de handhaving in het strafrecht van den regel ,,nulla poena sine lege", die — zij het in eenigszins anderen zin — toch ook de gedachte vertolkt, dat hier 's rechters taak begrensd moet zijn. Men kan dus met hetzelfde recht zeggen, dat op het gebied van privaatrecht de rechterlijke macht als „uitvoerende macht" optreedt, dan dat men uit de functie van de rechterlijke macht op privaatrechtelijk terrein zou willen concludeeren, dat de concrete rechtsvorming op het Overheidsterrein niet zaak is van de „uitvoerende macht" maar van de „rechterlijke macht". Inderdaad vallen voor het standpunt om de concrete rechtsvorming niet zonder meer te laten aan de rechterlijke macht, krachtige argumenten aan te voeren. Het is niet juist de Overheid tegenover de wet te stellen op dezelfde wijze als de onderdaan, al was het reeds daarom, dat het leven van den enkeling voor een belangrijk deel functionneert buiten het gebied van de wet, terwijl de Overheidsfunctionneering zelve bij wijze van spreken in en door de wet verloopt, als het ware een wetsontplooiing oplevert. Zoodoende is de volledige toetsing van 's onderdanen gedrag aan de wet van andere werking dan die van het Overheidsoptreden; bij dat laatste komt het eigen leven der Overheid veel meer in het spel. Doch bovendien is de rechtsvorming op dit terrein van geheel anderen aard, veel minder objectief bepaald. Neem b.v. een terrein als de Woningwet. Het oordeel van de verhouding van het belang der volksgezondheid tegenover de rechten en belangen van de individueele onderdanen (grondeigenaren e.d.) is hier niet gelijk: over de rechtswaarde van het openbare belang tegenover de bijzondere belangen bestaat geen algemeene overtuiging. De beslissing daaromtrent moet de wet brengen. De beslissing is slechts volledig, wanneer normen worden gesteld, waarvan de concrete toepassing mogelijk is zonder dat het oordeel over de onderlinge rechtswaarde verder in het geding behoeft te komen. Doch dit laatste blijkt bij de verscheidenheid van verhoudingen niet altijd mogelijk. Men moet zich dus gaan behelpen met uitdrukkingen als b.v. „in het belang der volkshuisvesting noodzakelijk" e.d. Is dan voor deze waardeeringsfunctie de rechter aangewezen? Natuurlijk, het gevaar is groot, dat de „Uitvoerende macht", althans wat betreft de technische autoriteiten, te sterk den nadruk zal laten vallen op het moment van het openbare belang; het gevaar om, indien men met de behartiging van een belang is belast, volmaakt te goeder trouw eenzijdig te worden, is inderdaad groot. Maar het is wel zeer de vraag, of de correctie niet eerder moet liggen binnen de „Uitvoerende macht" dan aangebracht te worden bij den rechter, die misschien anderzijds teveel het individueele moment zou kunnen doen spreken of — wat principieel meer van belang is — in de verscheidenheid van rechtsopvattingen, die tot het „politieke" terrein behooren, een keuze zou moeten doen. Struycken's betoog — en in zooverre heeft het groote beteekenis — was bedoeld om te wijzen op de groote waarde, die in verbetering van de administratie en de instelling van administratieve instanties kan zijn gelegen. Tegenwoordig zou men ook in dit verband den uitbouw van onze staatsinstellingen, waarvoor „corporatief" het slagwoord is, kunnen noemen. Het is intusschen duidelijk, dat ook al erkent men in beginsel, dat het betrekken van den rechter op het terrein van het publieke recht anders ligt dan bij het privaatrecht, daarmede allerminst de wenschelijkheid van rechtspraak is uitgeschakeld. En ook ligt het voor de hand, dat hier het standpunt tegenover het moment van het individueele recht en belang — ook bij theoretisch gelijk uitgangspunt — medespreekt. Leest men Struycken, dan speurt men groote angst, dat door de administratieve rechtspraak de uitvoering der sociale wetgeving zal tekort komen in verband met de Weltfremtheit van den rechter tegenover de door deze wetgeving beoogde belangen; deze zal te veel op het individueele, te weinig op het sociale letten. Staat men anderzijds wantrouwend tegenover de administratie en vreest men, dat bij de uitvoering het individueele moment gemakkelijk tekort komt, dan is de houding allicht een andere. Daarom ligt het eindoordeel ook in een vraag als deze tenslotte bij een appreciatie van allerlei momenten, waarbij een objectieve keuze niet zoo eenvoudig is. Toch, hoezeer men eenerzijds voor de bijzondere positie van de Overheid in de vervulling van haar taak en voor haar eigen verantwoordelijkheid oog moet hebben, de in het kernwoord „rechtstaat" uitgedrukte gedachte — dat de machtsoefening grenzen heeft, waarover moet worden gewaakt; dat de onderdanen zich in hun verhouding tot de Overheid niet hebben te gevoelen als object — heeft, juist ook bij het terugtreden van de beteekenis van de wet als waarborg daarvoor, hare eminente waarde en deze gedachte moet — naast allerlei andere vormen — in het bestaan eener administratieve rechtspraak hare afsluiting vinden. Intusschen dit geleidelijk gewijzigd karakter van de wet, die eenerzijds moet leiden tot de erkenning dat in de wetsbepalingen dikwijls een delegatie ligt opgesloten, die door den rechter moet worden geëerbiedigd,1) heeft anderzijds zijn keerzijde hierin, dat de formeele wettelijke vrijheid van de administratie niet uitsluiting van rechtspraak mag beteekenen. Het feit, dat de burgerlijke rechter dit laatste terrein vermijdt, 1) Het kan bij onderwerpen, waar het „politieke" moment niet mede spreekt, óók zijn, dat de wet juist op den rechter delegeert: vgl. de voorstellen bij de jongste belasting-ontwerpen om een Gerechtshof te doen beslissen, of bepaalde gevallen naar de ratio van de wet, ondanks het vallen onder de woorden daarvan, moeten terzijde blijven. blijft een sterke stimulans voor de administratieve rechtspraak. Hierboven wezen wij reeds op de wettelijke regelingen in den vorm van verbod met mogelijkheid van ontheffing; ook stuitten wij boven reeds op gevallen, dat de wet als voorwaarde stelt de aanwezigheid „naar het oordeel" b.v. van den Minister omtrent zekere feiten. Naar den vorm is hier volkomen vrijheid. Doch zooals volkomen gebondenheid naar den vorm, naar wij betoogden, niet een uit de natuur van de verhoudingen voortvloeiende mate van vrijheid van beslissing uitsluit, zoo anderzijds volkomen vrijheid naar den vorm niet een zekere mate van gebondenheid. De neerslag van deze gedachte ligt in de door ons bij de vermelding van de Ambtenarenwet reeds genoemde ,,detournement de pouvoir", materieele overschrijding of misbruik van bevoegdheid, gebruik van bevoegdheid voor andere doeleinden dan waarvoor zij werd gegeven. Ook daarin spreekt zich een algemeene rechtsgedachte uit. Gelijkmatigheid van behandeling is een typisch rechtsmoment; de rechtsgelijkheid een wezenlijk bestanddeel van een geordend rechtsleven. Daarom strijdt het zoozeer met het rechtsgevoel, indien men van een bevoegdheid, die men heeft, gebruik maakt om een doel te bereiken, dat, hoezeer op zichzelf niet onjuist, toch niet in het algemeen bereikbaar is gemaakt, maar slechts door de toevallige omstandigheid, dat de onderdaan uit anderen hoofde met het gezag in aanraking komt, blijkt te kunnen worden verwezenlijkt. Hier is strijd met de rechtsgelijkheid, willekeur, omdat anderen, voor wie hetzelfde zou moeten gelden, maar die toevallig niet bereikbaar zijn, niet aldus worden getroffen. Iemand heeft b.v. van de gemeente een vergunning noodig en nu maakt men van de gelegenheid gebruik om deze te weigeren kennelijk omdat men aldus op een gebied, dat met de materie van de vergunning niets te maken heeft, hem tot een andere houding wil dwingen. Dat is overigens nog het gunstigste geval van „detourment de pouvoir", want datgene waartoe men wil dwingen kan misschien op zichzelf zeer wenschelijk zijn. Maar het kan ook zijn, dat de weigering te verklaren is uit ook op zichzelf niet juiste motieven. In dergelijke gevallen — als de regeling geen bepalingen stelt omtrent de gevallen van vergunning, of het „oordeel" beslissend verklaart — is niettemin alle grond voor rechtspraak, opdat de vrijheid van beslissing niet tot de mogelijkheid van willekeur zij uitgebreid. Vergelijkt men de gevallen — vrijheid ondanks formeele gebondenheid en gebondenheid ondanks formeele vrijheid —- dan ziet men, dat in dezen gedachtengang de constructie en redactie der wettelijke bepalingen slechts een ondergeschikte rol speelt en men de bevoegdheid, die aan een administratieven rechter is te geven, meer naar den aard der verhoudingen moet afmeten. Het „freies Ermessen" van de administratie — zooals het wordt genoemd — is als een algemeene richtlijn te beschouwen, ook voorzoover zij in de concrete wetsbepalingen niet is uitgewerkt. Wij hebben dit punt uitvoerig behandeld, omdat hier, naar ons oordeel, het „doode punt" van deze geheele materie ligt. Men kan zeggen, dat de gedachte van rechtspraak als noodzakelijk correlaat van den rechtsstaat voor de hand ligt, maar even begrijpelijk is, dat hier de vraag van de vrijheid en verantwoordelijkheid van de Overheid werd gesteld, die huiverig maakte om rechtspraak te aanvaarden. Zooals wij in ons overzicht zagen, heeft men het bij de Staatscommissie van 1891 gezocht in de „enumeratie '-methode, de opsomming van bepaalde wetten, die onder de hoede van den rechter zouden worden gesteld. Men ging dan uit van een onderscheiding van instructie- en waarborgnormen. De fout is echter deze, dat men niet de normen in twee groepen kan verdeelen, maar dat in een norm meestal beide elementen tegelijkertijd liggen, zoodat, bij toepassing der enumeratie-methode, eenerzij ds teveel wordt gegeven, zoo men den rechter het ,,vrijheids"element zelfs in de geënumereerde normen zou doen voorbijzien, anderzijds buiten bescherming wordt gelaten het „waarborg"element, dat in elke ,,instructie"norm ligt opgesloten. De onderscheiding, die aan de enumeratie-methode ten grondslag ligt, is niet een onderscheiding van de normen in twee groepen, doch loopt door de normen zelve heen. In geheel andere richting gingen de ontwerpen-Loeff. Doch deze miskenden het bijzondere karakter der Overheidsverhoudingen. De inschakeling van de rechtspraak — de gewone burgerlijke rechtspraak in drie instanties; hooger beroep en cassatie, geheel afgescheiden van de vraag, of niet reeds administratief beroep had plaats gehad — was een symptoom van de grondgedachte, als ware hier een volkomen parallel met de verhoudingen tusschen de onderdanen onderling (te merkwaardiger, omdat niemand scherper voorstander van de tegenstelling publiek- en privaatrecht is geweest dan Loeff). Dat kwam vooral ook uit in de opvatting van de competentie van den rechter: zij was opgezet als een toetsing op onwettigheid, doch zulks eenerzijds met geenerlei erkenning van ,,freies Ermessen" buiten de woorden der wet, anderzijds met geenerlei gebondenheid buiten de woorden der wet. Dit bracht een element van volkomen toevalligheid in de rechterlijke competentie. Immers de wettelijke voorschriften dateeren alle uit een tijd zonder rechtspraak, toen men dus bij de formuleering zich geen rekenschap behoefde te geven, dat door die woorden over de mate van vrijheid in de toepassing zou worden beheerscht. Afgezien van rechtspraak is het precies hetzelfde of in een voorschrift staat, dat iets zal kunnen geschieden, indien een bepaalde omstandigheid aanwezig is dan wel dat het zal kunnen, indien naar het oordeel der administratie de omstandigheid aanwezig is. Maar bij de rechtspraak volgens het ontwerp-Loeff zou deze redactie-quaestie beslissend zijn. Geen wonder, dat bij de verdere behandeling de Minister tot de conclusie moest komen, dat eigenlijk de geheele administratieve wetgeving eerst met het oog op de invoering der rechtspraak zou moeten worden herzien. Maar daarmede is het geheele stelsel geoordeeld. Ook omdat zulk een herziening nooit tot het doel kan leiden, want een vastleggen van de competentie in de preciese woorden van elk voorschrift is onmogelijk. Trouwens voor de lagere wetgeving zou men er zoo toch niet kunnen komen, vandaar een voorschrift in de wet, dat bij de wettelijke voorschriften der lagere corporaties de woorden „naar het oordeel van" als niet geschreven zouden moeten worden beschouwd. Een andere leemte van de ontwerpen was, dat alleen de formeele wettigheid ter toets zou kunnen komen; wel trachtte bij de verdere behandeling de Regeering te betoogen, dat de z.g. detournement de pouvoir onder de onwettigheid begrepen was, maar dit was in het stelsel der ontwerpen weinig aannemelijk. De grootsch-opgezette ontwerpen hebben jarenlang het vraagstuk volledig geblokkeerd. Zooals wij gezien hebben, is echter door den drang der feiten geleidelijk wel een aantal incidenteele regelingen tot stand gekomen. Een poging om, met vermijding van de klippen, waarop het vraagstuk tot dusverre was gestrand, tot een afsluiting te komen is gedaan door de reeds vermelde Commissie-Kooien. Zij heeft begrepen, dat men de zaak niet van den grond af naar een theoretisch uitgangspunt moest opzetten, maar met het bestaande rekening heeft te houden. Naar twee kanten is zulks geschied: aan den eenen kant wordt de administratieve rechtspraak, die wij reeds hebben (zie boven) volkomen intact gelaten; aan den anderen kant wordt de materieele waarde, uit het gezichtspunt van de administratieve rechtspraak, van de in formeel opzicht administratieve behandeling van beroepszaken met advies van de afdeeling geschillen van bestuur van den Raad van State erkend, door in dit geval rechtspraak uit te sluiten, behalve echter in het geval dat de Kroon afwijkt van het advies van de afdeeling geschillen van bestuur. Ook wordt de rechtspraak zelve eenvoudig en in aansluiting aan het bestaande opgezet, en met erkenning ook van de materieele waarde, die in administratieve beroepsregelingen kan zijn gelegen: twee instanties (voorzitter raad van beroep en Centrale Raad van beroep) of — bij voorafgaand administratief beroep — één instantie: Centrale Raad van beroep. En de competentie? De formule daarvoor is ontleend aan de Ambtenarenwet (die op haar beurt de Crisis-rechtspraak had nagevolgd): grond van beroep kan slechts zijn, dat besluiten, handelingen of weigeringen feitelijk of rechtens met de toepasselijke wettelijke voorschriften strijden of daarbij van de bevoegdheid kennelijk een ander gebruik is gemaakt dan tot de doeleinden waarvoor die bevoegdheid is gegeven. Hoe is over deze formule in het licht van het voorafgaande te oordeelen? O.i. is een toepassing van deze formule, waarbij men het bijzondere karakter der publiekrechtelijke voorschriften in verband mede met de taak en verantwoordelijkheid der Overheid wordt rekening gehouden, niet uitgesloten. En overweegt men, dat de rechterlijke macht — zooals wij bij de bespreking van de arresten van den Hoogen Raad uitvoerig hebben aangetoond — zich tot dusverre op het terrein, waarop de burgerlijke rechter zich bevoegd rekende, daarvan zeer bewust is geweest buiten ieder positief wetsvoorschrift om, dan behoeft er o.i. geen vrees te zijn, dat ook hier de rechtspraak de juiste grenzen niet zou weten te vinden. Dit te willen verzekeren door bepaalde wetsvoorschriften is o.i. ondoenlijk. Wil men daarop wachten, dan kan men het geheele vraagstuk wel afschrijven. Maar de ervaring na het November-arrest van 1924, toen men de meest pessimistische klanken hoorde over de beteekenis daarvan voor de vrijheid der administratie, kan leeren, dat de „aard der zaak ook bij gemis aan scherpe bepaling zich onder de handen van verstandige menschen weet door te zetten. Een consequentie overigens van de opvolging der voorstellen-Koolen zal zijn, dat de rechterlijke macht, die zich met name in verband met artikel 1401 B.W. bij gebreke van administratieve rechtspraak in niet onbelangrijke mate op het terrein der administratieve verhoudingen heeft moeten begeven, zich kan terugtrekken. Artikel 2 R.O. wordt gewijzigd. Deze vervanging van een indirecten door een directen rechtsgang is op zichzelf, ook voor de administratie, aanbevelenswaardig. ★ * * Wij concludeeren: ook met erkenning van het al te theoretische en op een bepaald stadium van de ontwikkeling der Staatsinrichting ingestelde van velerlei streving naar administratieve rechtspraak; ook met waardeering van alles wat ter bescherming van de rechten tegenover de Overheid zoowel binnen de administratie zelve als door uitbouw van de openbare instellingen in andere richting is te bereiken, blijft de drang naar administratieve rechtspraak als sluitstuk van den „rechtsstaat .—> door Kuyper reeds in 1878 gepropageerd zijn waarde behouden. Met het eigen recht der Overheid, met de zelfstandigheid van het Overheidsgezag en diens eigen verantwoordelijkheid behoeft hier geen strijd te zijn, integendeel door sterkere fundeering van het Overheidsbestel in het recht kan daarvan een gunstige invloed op de synthese van gezag en vrijheid, algemeen en bijzonder belang, worden verwacht. Mits slechts het bijzonder karakter der verhoudingen bij de uitoefening dezer rechtspraak in het oog worde gehouden. Het besef daarvan is, buiten wettelijke voorschriften om, bij de rechtspraak, voorzoover zij tot dusver hier te lande is geoefend, levendig gebleken. Vertrouwd mag worden, dat indien thans de incidenteele voorzieningen door een aanvullende regeling tot afsluiting zullen worden gebracht, zich dit zal bestendigen. Aldus toegepast, kan de door de CommissieKooien voorgestelde aanvullende regeling als een gelukkige oplossing van het vraagstuk worden aanvaard.