DE GRONDTREKKEN VAN
HET PROCESRECHT DER VRIJWILLIGE RECHTSPRAAK
DOOR
J. G. L. RÖDER
J. MUUSSES PURMEREND MCMXXXIX

















DE GRONDTREKKEN VAN HET PROCESRECHT DER VRIJWILLIGE RECHTSPRAAK





DE GRONDTREKKEN VAN HET PROCESRECHT DER VRIJWILLIGE RECHTSPRAAK
PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN DOCTOR IN DE RECHTSGELEERDHEID AAN DE RIJKSUNIVERSITEIT TE LEIDEN, OP GEZAG VAN DEN RECTOR MAGNIFICUS Dr. P. C. FLU, HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DER GENEESKUNDE, VOOR DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID TE VERDEDIGEN OP DONDERDAG 4 MEI 1939, DES NAMIDDAGS TE 4 UUR
DOOR
JOHANNES GEORGE LEVIN RÖDER
GEBODEN TE ROTTERDAM
J. MUUSSES PURMEREND MCMXXXIX





AAN MIJN OUDERS AAN MIJN VROUW





INHOUD
Hoofdstuk I — Inleiding 1
Wetgeving, uitvoering, rechtspraak 1
Rechtspraak en bestuur; „oneigenlijke" rechtspraak 2
Korte samenvatting van de volgende hoofdstukken 4
Hoofdstuk II — In hoeverre zijn bij de procedures
van vrijwillige rechtspraak de volgende, algemeene beginselen van de contentieuse procedure
van toepassing 5
§ 1. V e r p 1 i c h t e v e r t e g e n w o o r d i g i n g . . . 5
Inleiding 5
Omvang van dit beginsel bij de contentieuse procedure 5
Rechtsgrond van dit beginsel 8
Van rechtsgrond tot criterium 10
De invloed van het bestuurskarakter der procedures
van vrijwillige rechtspraak 10
Toepassing van het gevonden criterium 11
Conclusie 11
Andere meeningen 11
Argumenten voor de eerste theorie 12
Argumenten voor de tweede theorie 16
De jurisprudentie 17
De practijk 18
§2. Openbaarheid 20
Het beginsel der openbaarheid bij de burgerlijke
rechtspraak 20
Conclusie 22
Het beginsel der openbaarheid en de procedures van
vrijwillige rechtspraak 22
Jurisprudentie, practijk en literatuur 24


X
§3. Part ij en domini litis, de rechter min
of meer 1 ij del ij k 27
Inleiding 27
De verhouding tusschen rechter en partijen bij de 28
contentieuse procedure 
Rechter en „partijen" bij de procedures van vrijwillige rechtspraak 29
Conclusies . 31
Literatuur 34
Jurisprudentie 36
§4. Motiveering der beslissing 41
Inleiding 41
Art. 162 lid 1 van de Grondwet 41
Bestuur en motiveering 41
Conclusie 42
Jurisprudentie en schrijvers 42
§5. Kosten veroordeeling 45
Het beginsel der kostenveroordeeling bij de contentieuse procedure 45
Art. 56 R.v 46
Zonder uitdrukkelijke wetsbepaling geen kostenveroordeeling 47
Conclusie 47
Jurisprudentie en schrijvers 47
Hoofdstuk III — De procesgang in eersten aanleg . 50
Inleiding 50
Het inleidend verzoekschrift 50
Het verzoekschrift moet op de wet gegrond zijn ... 51
Het inleidend verzoekschrift (vervolg) 55
Volstrekte en betrekkelijke bevoegdheid 56
Procesgang 57
Voeging 58
Gerequestreerden 58
Tegenverzoekschrift 59
Reconventie uitgesloten 60
Tusschenverzoekschriften 61
Instructie 61


XI
Rechtskracht van de beslissingen 62
Art. 1954 B.W. niet toepasselijk 62
Rechtskracht 63
Nietigheid 64
Uitzondering 68
Hoofdstuk IV — Rechtsmiddelen 69
§1. Inleiding 69
§2. Hooger beroep 74
Inleiding 74
Rechtsgrond 74
Algemeene regel 75
Uitzonderingen 75
Literatuur en jurisprudentie 77
Aan wie komt dit rechtsmiddel toe ? 80
Artt. 334, 336 en 337 lid 2 R.v. toepasselijk; Procesgang 82
§3. Cassatie 87
Regel 87
Uitzonderingen 87
Literatuur en jurisprudentie 88
Procesgang 89
§4. Overige rechtsmiddelen 91
Verzet 91
Requeste civiel 93
Verzet door derden 94
Revisie 95
Zaakregister 97
Bijlaee 99





Hoofdstuk I
INLEIDING
Wetgeving, uitvoering, rechtspraak.
Bij het vervullen van haar taak oefent de overheid drie verschillende functies uit: wetgeving, uitvoering en rechtspraak. Iedere overheidsverrichting is tot deze drie functies terug te brengen, zonder dat men evenwel steeds met zekerheid kan zeggen, tot welke van deze drie functies een bepaalde overheidsverrichting behoort. Het rechtsleven is genuanceerd en laat zich niet in dogmatische boeien vastklinken. Zeer vaak zal men, een bepaalde overheidsverrichting beziende, zich afvragen, wat men hier nu eigenlijk voor zich heeft, uitvoering of rechtspraak, wetgeving of uitvoering, enz.. Wij moeten ons derhalve de grenzen tusschen deze drie gebieden van overheidswerkzaamheden niet scherp, maar integendeel langzaam vervloeiend voorstellen. Natuurlijk zijn er verrichtingen van de overheid, die wij zonder lang nadenken direct in één van de drie groepen kunnen indeelen, maar daarnaast laten zich andere plaatsen, die ons in ernstigen twijfel brengen. Kortom, tusschen de drie gebieden, waarin men dan de uitgezochte specimina van elke soort kan ondergebracht denken, moet men zich een in geleidelijke overgangen langzaam verloopend terrein voorstellen, waarin de grensgevallen liggen. Uitgaande van de eene soort komt men via dit terrein bijna zonder het te bemerken langzaam maar zeker bij de andere soort terecht. Een scheiding te maken in dit terrein is een volslagen hopeloos werk, want iedere scheiding is tot op zekere hoogte willekeurig te noemen. Bij vele overheidsverrichtingen zijn bovendien de drie functies zoo in elkaar geweven, dat indeelen in een der drie groepen niet wel doenlijk is.


Rechtspraak en bestuur; „oneigenlijke" rechtspraak.
Voor mij is hier vooral van belang het terrein, dat zich bevindt tusschen de rechtspraak eenerzij ds en de uitvoering, ook wel bestuur genaamd, anderzijds. Ook hier zijn er zooveel tusschenvormen en verloopen deze zoo gelijkmatig, in bijna onmerkbare verschillen, van de rechtspraak naar het bestuur en omgekeerd, dat een scherpe grens niet te trekken is; in iedere poging om toch zoo'n grens te bepalen voelt men terstond iets gewrongens en willekeurigs. Op dit terrein nu tusschen rechtspraak en bestuur ligt o.a. de administratieve rechtspraak (de juiste plaats daarvan wil ik hier in het midden laten, dat zou mij te ver van mijn eigenlijke onderwerp afvoeren), maar op dit terrein ligt nog meer.
Behalve het berechten van geschillen, de eigenlijke rechtspraak, heeft de wet n.1. aan de leden van de Rechterlijke Macht tal van werkzaamheden opgedragen, die naast een min of meer uitgesproken rechtspraakkarakter in meerdere of mindere mate een tweede karakter vertoonen, dat aan bestuur of uitvoering doet denken. Men pleegt deze rechterlijke werkzaamheden om dit afwijkende karakter „oneigenlijke" rechtspraak te noemen. Het feit, dat de handelende overheidspersoon hier een rechter is, maakt het soms wel wat moeilijk om aan bestuur te denken (vandaar ook de naam oneigenlijke „rechtspraak" voor dit soort verrichtingen), maar als men in gedachten den rechterlijken ambtenaar door een bestuursambtenaar vervangt, dan ziet men duidelijk, dat dit tweede karakter inderdaad niets anders is dan bestuur of uitvoering. Wanneer bijvoorbeeld de Kantonrechter ingevolge art. 99 B.W. zijn tusschenkomst verleent1), en verleenen moet, zonder op den gang van zaken ook maar den minsten invloed te kunnen uitoefenen, dan is het dunkt mij niet erg gewaagd om hier van uitvoering te spreken. In dit verband is het aardig te wijzen op art. 154 van den Code Civil, dat de gelieven in hetzelfde geval naar een notaris verwijst.
De meening, dat in de „oneigenlijke rechtspraak" iets van be-
') Bij het ontbreken der ouderlijke toestemming voor een huwelijk van meerderjarige kinderen beneden 30 jaren.


stuur of uitvoering valt op te merken, wordt door velen met mij gedeeld. Zuidema 2) zegt o.a.: „oneigenlijke rechtspraak is... „dus in hoofdzaak medewerking bij rechtshandelingen, of bij de „uitvoering der wet". Ook van Praag 3) merkt op, dat: „.... de „voluntaire jurisdiktie bestaat in administratieve funktiën den „rechter opgedragen", en zegt verder nog 4): „Daden van voluntaire jurisdiktie zijn een speciaal soort door den rechter verdichte bestuursdaden in dien engeren zin van het woord, welke „niet omvat de rechterlijke uitspraken tot beslissing van geschillen".
In verband met hetgeen ik hierboven in het begin van dit hoofdstuk heb gezegd, is het nu, naar ik hoop, wel duidelijk geworden, dat de zoogenaamde „oneigenlijke" rechtspraak een deel vormt van het terrein, dat zich tusschen rechtspraak en bestuur bevindt en waarin men die overheidsverrichtingen aantreft, die naast een rechtspraakkarakter ook een bestuurskarakter vertoonen. Dit bestuurskarakter treedt bij de verschillende gevallen van „oneigenlijke rechtspraak" echter in zeer verschillende mate naar voren. Aan den eenen kant treft men procedures aan, die nauwelijks van de eigenlijke rechtspraak zijn te onderscheiden en daartegenover andere, die met rechtspraak nauwelijks meer iets te maken hebben en waarbij de rechter vrijwel niets anders doet dan zonder meer de wet uitvoeren. Tusschen deze beide uitersten ligt in tallooze overgangen het uitgestrekte gebied der „oneigenlijke rechtspraak" ook wel „vrijwillige rechtspraak" genaamd. Een scherpe grens tusschen eigenlijke en oneigenlijke rechtspraak is dus evenmin te trekken als tusschen rechtspraak en bestuur. Wel onderscheidt de oneigenlijke rechtspraak zich van de eigenlijke door haar bestuurskarakter, doch dit is bij sommige procedures al zeer gering en vrijwel onmerkbaar komt men langs deze grensgevallen bij de contentieuse procedure terecht.
') J- H. J. Zuidema, Rechtspraak op Verzoekschriften, Proefschrift Utrecht 1917, bldz. 60.
») L. van Praag, Rechtspraak en Literatuur betreffende de Wet op de Rechterlijke Organisatie (deel II afl. 1 van Leon's Rechtspraak) le gedeelte 1916, bldz. 5.
*) Op bldz. 448.


Over het verschil tusschen eigenlijke en oneigenlijke rechtspraak bestaat een uitgebreide literatuur 5); steeds zoekt men echter naar criteria voor een scherpe onderscheiding, die, naar uit het voorafgaande blijkt, volgens mij niet bestaat. Het resultaat is dan ook geweest, dat over de onderhavige quaestie nagenoeg evenveel verschillende opvattingen bestaan als er zich schrijvers mee hebben bezig gehouden 6).
Al lijkt het gemis aan een scherpe onderscheiding tusschen eigenlijke en oneigenlijke rechtspraak op het eerste gezicht een bron van moeilijkheden, in de volgende hoofdstukken zal naar ik hoop blijken, dat deze moeilijkheden zich in de practijk niet voordoen.
Korte samenvatting van de volgende hoofdstukken.
Thans een enkel woord over hetgeen in de volgende hoofdstukken wordt behandeld. In het tweede hoofdstuk wordt in ieder der vijf paragrafen een bij de contentieuse procedure geldend procesbeginsel besproken en nagegaan in hoeverre dit beginsel bij de procedures van vrijwillige rechtspraak van toepassing is. Het derde hoofdstuk behandelt de belangrijkste vragen, die achtereenvolgens bij de procedure in eersten aanleg in zaken van vrijwillige rechtspraak kunnen rijzen. In het vierde hoofdstuk tenslotte wordt nagegaan in hoeverre de verschillende, bij de contentieuse procedure bekende rechtsmiddelen tegen beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak kunnen worden ingesteld.
s) Zie de uitvoerige opsomming bij van Praag t. in 3) a.p. en in het supplement op het le gedeelte 1930, bldz. 4.
•) Een uiteraard zeer omvangrijke bespreking dezer verschillende opvattingen zou mij te ver voeren; zie hiervoor: Zuidema (aangeh. in noot 2) blz. 30—62 en Meijers in W.P.N.R. 2405 en 2407—2409.


Hoofdstuk II
IN HOEVERRE ZIJN BIJ DE PROCEDURES VAN VRIJWILLIGE RECHTSPRAAK DE VOLGENDE, ALGEMEENE BEGINSELEN VAN DE CONTENTIEUSE PROCEDURE VAN TOEPASSING
§ 1
Verplichte vertegenwoordiging
Inleiding.
Een algemeene bepaling, betreffende de toepasselijkheid van het beginsel der verplichte vertegenwoordiging bij de procedures van vrijwillige rechtspraak, is in onze wet niet te vinden. Bij enkele procedures van vrijwillige rechtspraak heeft de wet een bijzondere bepaling betreffende de toepasselijkheid van dit beginsel gegeven *), maar bij het meerendeel dezer procedures bewaart de wet ten aanzien van deze quaestie een diep stilzwijgen. Alvorens uiteen te zetten, wat naar mijn meening bij deze laatste procedures in dit opzicht rechtens is, is het noodig, dat ik eerst mijn aandacht bepaal tot de vraag, in hoeverre en waarom het beginsel der verplichte vertegenwoordiging bij de contentieuse procedure in onze wet is aanvaard.
Omvang van dit beginsel bij de contentieuse procedure.
Het beginsel der verplichte vertegenwoordiging is neerge-
') In de artt. 320a, 482, 554, 847 en 856 R.v.; 41e en 53 W.v.K.; 5, 214 en 283 F.w.; 1, 2 en 6 Wet 21 Mei 1931 S. 202 (Fruin bldz. 1326) aanvaardt, in de artt. 3856 B.W.; 871 (oud) R.v.; 315 W.v.K.; 22 en 24 Krankzinnigenwet; 9 en 10 Merken wet; 20 Kieswet; 50 d Auteurswet verwerpt de wet dit beginsel voor de desbetreffende procedure.


legd in de artt. 133, 137, 138, 343, 353, 406 en 408 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In een procedure voor een Rechtbank of een Hof worden partijen derhalve vertegenwoordigd door een procureur, en in cassatie door een advocaat. Voor de kantongerechtsprocedure geldt het beginsel niet en evenmin voor de procedure in kort geding voor den president der Rechtbank. Dit laatste is niet algemeen aangenomen en daarom wil ik hier even bij stilstaan, teneinde een beknopte verdediging van deze stelling te geven.
Het voornaamste argument, tegen de verplichte vertegenwoordiging bij het kort geding voor den president der Rechtbank, dunkt mij te zijn gelegen in art. 290 lid 2 R.v., hetwelk bepaalt, dat „partijen" ook vrijwillig voor den president in kort geding kunnen verschijnen. De wet spreekt hier van „partijen" en rept met geen woord van procureurs; bovendien is in dit geval geen dagvaarding uitgebracht, zoodat er hier geen sprake kan zijn van analoge toepassing van art. 133 R.v. 2). Ik geloof dat deze onmogelijkheid van analoge toepassing van art. 133, gevoegd bij den uitdrukkelijken wetstekst, wel voldoende is om aan te toonen, dat in het geval, bedoeld bij art. 290 lid 2, vertegenwoordiging door een procureur zeker niet vereischt is. Wanneer wij dit echter aannemen, dan zijn wij verplicht het beginsel der verplichte vertegenwoordiging ook voor het normale geval van art. 289 R.v., waarbij wel een dagvaarding te pas komt, te verwerpen. Immers het is onaannemelijk, dat de wet als criterium voor de toepasselijkheid van dit beginsel het al of niet vrijwillig verschijnen van de tegenpartij zou hebben gekozen. Een tweede argument is door Cleveringa 3) ontleend aan de geschiedenis van art. 290 R.v.. De regeering heeft hier n.1. op de vraag,
a) Het hoofdargument van hen, die het beginsel der verplichte vertegenwoordiging bij den president in kort geding toegepast wenschen te zien. De analoge toepassing van dit artikel wordt dan verdedigd op grond van de plaats van het kort geding in den derden titel van het Eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Aldus: Faure, Procesrecht II, 4e druk, bldz. 152 en H.R. 23 November 1917 N.J. 1918 bldz. 6, W. 10202 (in verband met art. 126 R.v.). Tegen dit plaatsargument: Caroli—Meijers II, bldz. 324 en H.R. 1 Mei 1896 W. 6811 (eveneens in verband met art. 126 R.v.).
') Bij van Rossem, Burgerlijke Rechtsvordering, 3e druk, bldz. 459.


of in kort geding procureurs noodig waren, ontkennend geantwoord 4).
Wat nu verder den omvang der verplichte vertegenwoordiging betreft, art. 20 R.v. bepaalt, dat de partijen haar eigen zaak mogen bepleiten. Ten aanzien van het pleidooi is het beginsel dus verlaten, doch alleen bij de Rechtbank en het Hof. De pleidooien voor den Hoogen Raad kunnen alleen door de advocaten van partijen worden gehouden. Een argument hiervoor is te vinden in het vervolg van art. 20, dat voorschrijft, dat, wanneer partijen door drift of onbedrevenheid buiten staat zijn haar zaak met de vereischte betamelijkheid of voldoende duidehjk voor te dragen, de Rechtbank of het Hof haar de bevoegdheid om haar eigen zaak te bepleiten kan ontzeggen. Het is niet aan te nemen, dat de Hooge Raad dit niet zou kunnen en de meest logische oplossing is wel deze, dat partijen niet zelve voor den Hoogen Raad kunnen pleiten. Ook art. 29 R.v. is geheel gebaseerd op de gedachte, dat in cassatie uitsluitend advocaten kunnen optreden.
') Zie ook Cleveringa, t. in 3) a.p., noot 1.
Tegen verplichte vertegenwoordiging: Caroli—Meijers II, bldz. 335— 336; Oudeman, Burg. R.v. I, 4e druk, bldz. 326 sqq.; Cleveringa bij van Rossem, Burg. R.v., 3e druk, aant. 8 op de artt. 289 en 290.
Vóór verplichte vertegenwoordiging: de Pinto, Handl. Burg. R.v. II. 1, 2e druk, bldz. 417 sqq.; Faure, Procesrecht II, 4e druk, bldz. 153; Coops, Grondtrekken Ned. Burg. Procesrecht, 4e druk, bldz. 148. Het argument dat in art. 44 van het Tarief van Justitiekosten het salaris van den procureur voor de behandeling van een zaak in kort geding wordt vastgesteld, bewijst slechts, dat een procureur kan worden gebruikt, niet dat dit moet geschieden (zie hierbij: Caroli— Meijers II, bldz. 336, noot 1).
De Hooge Raad heeft zich over deze quaestie nimmer uitgelaten. De lagere jurisprudentie is verdeeld. Zie behalve de door Cleveringa (t.a.p.) aangehaalde beslissingen laatstelijk: Pres. Haarlem 6 October 1930 N.J. 1931 bldz. 826 (tegen v.v.); Pres. Leeuwarden 4 November 1930 N.J. 1931 bldz. 884 (vóór v.v.); Pres. Zutphen 24 Augustus 1932 N.J. 1935 bldz. 1191 (tegen v.v.); Pres. Haarlem 24 Juli 1933 N.J. 1934 bldz. 1097 (vóór v.v.); Pres. Leeuwarden 31 Mei 1934 N.J. 1935 bldz. 1118 (vóór v.v.); Pres. Leeuwarden 30 September 1935 N.J. 1936 No. 680 (vóór v.v.).


Rechtsgrond van dit beginsel.
De reden, waarom het beginsel der verplichte vertegenwoordiging in onze wet is aanvaard, is gelegen in het feit, dat het voor partijen niet mogelijk is, om zonder de hulp van een specialist de desbetreffende procedures te voeren, en wel wegens haar gebrek aan de noodige vaardigheid op dit gebied. Dat dit werkelijk de reden is, en niet het gebrek aan algemeene rechtskundige kennis van partijen, blijkt in de eerste plaats uit het feit, dat het beginsel zich zelfs uitstrekt tot rechters enz., die, getuige lid 2 van art. 29 R.v., slechts hun eigen zaak mogen bepleiten (eveneens uitsluitend voor Rechtbank of Hof) en in de tweede plaats daaruit, dat bij het ontstaan van ons Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor het zijn van procureur niet eens een waarborg voor algemeene rechtskundige scholing gesteld was 5).
Gaat men bij de schrijvers zijn licht opsteken over deze quaestie, dan ziet men, dat zij inderdaad ook de bovenvermelde reden, zij het soms in wat andere bewoordingen, opgeven 6),
') In de „Memorie van Toelichting tot de herziening van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering" (Vierde Bijvoegsel tot de Ned. Staatscourant van 16 Februari 1837 No. 40) wordt in de inleiding onder meer gezegd :
; maar vooral was in het aangenomen wetboek, tastbaar het
„gebrek aan eene goede litis contestatie, ....
„Men heeft dan ook getracht in dit gebrek te voorzien door in het wet„boek weder op te nemen het stellen van praktizijns; . . . . "
en ad art. 19 van het eerste ontwerp:
„De dienst der procureurs heeft men geoordeeld niet te kunnen mis„sen en tevens geene reden te hebben om dezelve onder den onbepaal„den naam van verdedigers of practizijns te verbergen; in zaken van „eenigen omvang, vooral bij de grootere regtbanken, en bij de hoven, „is het van de advokaten niet te vergen zich met het eigenlijk werktuigelijke van het geding te belasten; zij kunnen hun tijd nuttig ge„noeg besteden aan het onderzoek van het wezen der zaak, . . . . ; „het zuiver formulierwerk, . . . ., zij den procureurs aanbevolen:. . . ." (Deze passages zijn resp. ook te vinden bij Voorduin, Geschiedenis en Beginselen der Ned. Wetboeken, deel I, le stuk, bldz. 420 en bij van den Honert, Handboek Burg. R.v., bldz. 174, ad art. 21 R.v..) •) Zie: Star Busmann, Hoofdst. Burg. R.v., deel III, 2e druk, bldz. 319, No. 249; Faure, Procesrecht I, 3e druk, bldz. 186.


maar dat zij er niet op wijzen, dat het al dan niet bezitten van algemeene rechtskundige kennis in dezen volkomen irrelevant is. Integendeel, sommigen laten zelfs doorschemeren, dat het verondergestelde gebrek aan zoodanige kennis bij partijen hier ook een rol speelt7). Gelijk ik reeds aantoonde, houd ik dit voor onjuist. Faure 8) noemt nog andere redenen, n.1.: de lange duur der procedure en de soms verwijderde woonplaats van partijen; deze verklaren slechts de mogelijkheid van vertegenwoordiging doch geenszins de verplichting daartoe. Tenslotte noemt hij nog het toevertrouwen van stukken; ook deze reden is niet klemmend genoeg om vertegenwoordiging verplicht te stellen, te meer daar deze stukken ook ter griffie kunnen worden gedeponeerd.
Uit hetgeen ik hierboven over den omvang van het beginsel der verplichte vertegenwoordiging heb gezegd, blijkt, dat dit beginsel, wat de feitelijke instanties betreft, door de wet uitsluitend daar gehuldigd wordt, waar een rolprocedure wordt gevoerd. Dit is, wanneer men met mij het gebrek aan processueele vaardigheid van partijen als rechtsgrond van het beginsel der verplichte vertegenwoordiging aanneemt, zeer goed te verklaren. Immers het is niet goed denkbaar, dat iemand, die een rolproces voert zonder daarbij door een deskundige te worden geholpen, zonder min of meer belangrijke kleerscheuren uit den strijd te voorschijn zou komen. Bij de kantongerechtsprocedure en de procedure voor den president in kort geding, die veel eenvoudiger zijn geregeld, is zulks daarentegen zeer goed denkbaar. Ook bij de pleidooien voor de Rechtbank en het Hof is processueele vaardigheid niet zóó noodzakelijk, dat het ontnemen aan partijen van haar recht op eigen-behandeling harer zaak daardoor zou worden gerechtvaardigd. Dit is naar mijn meening de reden, waarom de wet partijen toestaat deze pleidooien zelf te houden.
Bij de cassatieprocedure is het beginsel der verplichte vertegenwoordiging volkomen doorgevoerd en derhalve ook tot de pleidooien uitgebreid. Dit is mijns inziens zeer begrijpelijk; het eigenaardige karakter der cassatieprocedure maakt deze
') Zeer sterk zelfs Coops, Grondtrekken Ned. Burg. Procesrecht, 4e druk, bldz. 26 sqq. Veel minder Star Busmann, t. in 6) a.p.
•) T. in 6) a.p.


alleen toegankelijk voor hen, die door langdurige practijk met haar zijn vertrouwd geraakt.
Van rechtsgrond tot criterium.
Indien men het beginsel der verplichte vertegenwoordiging wenscht uit te breiden tot procedures, waarbij de vraag of dit beginsel daar ook geldt, door de wet niet is beantwoord, dan kan zulks alleen, voor zoover ook bij die procedures de rechtsgrond, waarom de wet dit beginsel elders heeft aanvaard, aanwezig is. Wanneer i. c. een procedure, met betrekking waartoe de vraag der verplichte vertegenwoordiging moet worden onderzocht, zoo geregeld is, dat daarvoor niet de vaardigheid vereischt wordt, die bij de contentieuse procedure voor het voeren van een doorsnee rol- of cassatieprocedure noodig is, dan moet verplichte vertegenwoordiging worden van de hand gewezen, indien echter een dergelijke vaardigheid wel vereischt wordt, dan moet dit beginsel worden aanvaard.
De invloed van het b e s tuurskarakter der procedures van vr ij willige rechtspraak.
Alvorens nu het gevonden criterium op de procedures van vrijwillige rechtspraak toe te passen, dien ik eerst na te gaan, welken invloed het bestuurskarakter dier procedures, waardoor deze zich, zooals ik in het vorige hoofdstuk heb uiteengezet, van de contentieuse procedure onderscheiden, in dit verband uitoefent.
Reeds dadelijk blijkt, dat van een algemeen tot afwijking noodzakenden invloed in dit opzicht geenszins sprake behoeft te zijn, immers ook wanneer in een procedure een bepaald bestuurskarakter naar voren treedt, kan deze procedure zoo zijn geregeld, dat voor het voeren ervan de vaardigheid van een deskundige in gelijke mate vereischt is. Toch oefent het bestuurskarakter der procedures van vrijwillige rechtspraak hier metterdaad wel invloed uit. Zooals ik hieronder 9) uitvoerig zal aantoonen, bezit de rechter bij de procedures van vrijwillige rechtspraak, voornamelijk wegens het bestuurskarakter dier procedu-
•) In § 3.


res, steeds een aanzienlijken invloed op den gang van zaken. Door dezen grooten invloed van den rechter is het mogelijk, en zelfs wenschelijk, om deze procedures zeer eenvoudig en weinig formalistisch te maken, zoodat voor het voeren ervan processueele vaardigheid geen vereischte behoeft te zijn.
Toepassing van het gevonden criterium.
De procedures van vrijwillige rechtspraak zijn inderdaad door den wetgever zonder uitzondering veel eenvoudiger geregeld dan de contentieuse procedure: de rolprocedure, of een wijze van procedeeren, die daarmee eenigszins gelijk te stellen zou zijn, komt bij geen enkele procedure van vrijwillige rechtspraak voor. Dientengevolge moet, in verband met hetgeen ik hierboven uiteengezet heb, het beginsel der verplichte vertegenwoordiging bij de procedures van vrijwillige rechtspraak worden van de hand gewezen, althans wat de feitelijke instanties betreft. De cassatieprocedure immers blijft haar eigenaardige moeilijkheden houden, ook al heeft zij betrekking op een geval van vrijwillige rechtspraak, zoodat, wat haar betreft, het beginsel der verplichte vertegenwoordiging, ook bij de procedures van vrijwillige rechtspraak, volkomen op zijn plaats is.
Conclusie.
Kort samengevat kom ik derhalve tot de volgende conclusie: Het beginsel der verplichte vertegenwoordiging geldt bij alle procedures van vrijwillige rechtspraak alleen voor de cassatieprocedure, tenzij de wet in speciale gevallen uitdrukkelijk anders luidt.
Andere meeningen.
Speurt men in de rechtspraak en de literatuur rond, dan treft men daar in dezen de volgende twee, tegenover elkander staande theorieën aan. De eerste leert, dat het beginsel der verplichte vertegenwoordiging bij de procedures van vrijwillige rechtspraak in het algemeen geldt op denzelfden voet, als bij de contentieuse procedure 10). De tweede leert, dat dit beginsel 10) Aanhangers:
Star Busmann, Hoofdst. Burg. R.v., deel III, 2e druk, bldz. 322, No.


bij die procedures in het algemeen niet geldt u). Een theorie, als door mij hierboven is verdedigd, waarin wordt aangenomen, dat het beginsel der verplichte vertegenwoordiging bij de procedures van vrijwillige rechtspraak op een anderen voet geldt dan bij de contentieuse procedure, heb ik tot dusverre niet kunnen vinden.
Argumenten voor de eerste theorie.
Verreweg de meeste schrijvers12) en de geheele jurisprudentie 13) nemen aan, dat het beginsel der verplichte vertegenwoordiging bij de procedures van vrijwillige rechtspraak in het algemeen op denzelfden voet geldt als bij de contentieuse procedure. Hiervoor worden de volgende vijf argumenten aangevoerd, die mij echter geen van alle kunnen overtuigen om de redenen, die ik bij ieder afzonderlijk argument nader zal uiteen zetten.
Het eerste argument, dat ik hier zal bespreken, berust op een redeneering naar analogie van de regeling der verplichte vertegenwoordiging bij de contentieuse procedure") zonder meer. De aanhangers van de hierboven door mij in de tweede plaats genoemde theorie willen van een dergelijke analogie natuurlijk niets weten en de schrijver van het hoofdartikel in W. 7264 komt daar dan ook ten sterkste tegen op: hij redeneert n.1. als volgt:
250; van Rossem, Burg. R.v., 3e druk, bldz. 275, aant. 1 ad art. 133; Faure, Procesrecht I, 3e druk, bldz. 184; Oudeman, Burg. R.v. II, 4e druk, bldz. 18; Suyling, Inl. Burg. Recht, le stuk, 2e gedeelte, 2e druk, bldz. 18 noot 3; v.E. in W. 8328; Zuidema, Rechtspraak op Verzoekschriften, Prft. Utrecht 1917, bldz. 90en 91; Coops, Grondtrekken Ned. Burg. Procesrecht, 4e druk, bldz. 27.
") Aanhangers:
Cleveringa bij van Rossem Burg. R.v., 3e druk, ad art. 345, aant. 5 en ad art. 429; H. Rahder in W. 8332; de schrijver van het hoofdartikel in W. 7264; L. W. R. van Deventer in Ned. Jur. bl. 1938 bldz. 104 sqq., die echter de vraag der verplichte vertegenwoordiging in cassatie uitdrukkelijk onbeantwoord laat.
'■) Zie 10).
") Zie hieronder.
14) Zie de artt. 133, 137, 138 R.v.


„Nietigheden moeten op de wet berusten en kunnen niet bij analogie worden aangevuld. Bovendien ontbreekt hier het eerste „vereischte voor analogie: gelijkheid in het voorziene en het „niet voorziene onderwerp. De vrijwillige rechtspraak verschilt „zoodanig van de contentieuze procedure, dat het reeds daarom „naar onze meening niet aangaat, om de op straffe van nietigheid „voorgeschreven vormen van laatstgemelde zonder stellige wetsbepaling op eerstgemelde toe te passen".
Zooals zich uit het voorafgaande reeds liet aanzien, kan ik mij met geen van deze beide opvattingen vereenigen. Ik geef direct toe, dat voor analogie gelijkheid in het voorziene en het niet voorziene onderwerp noodig is, maar, dat deze i. c. zou ontbreken, kan ik niet ten volle onderschrijven. Uitgaande van den hierboven door mij aangevoerden rechtsgrond voor het beginsel der verplichte vertegenwoordiging, het gebrek aan processueele vaardigheid van partijen, ontbreekt de voor analogie noodzakelijke gelijkheid inderdaad bij de, voor die van vrijwillige rechtspraak zoo veel eenvoudiger geregelde, procedures voor de lagere instanties, maar in cassatie maakt het, wat de noodzakelijkheid van processueele vaardigheid aangaat, betrekkelijk weinig uit, of wij met een contentieuse procedure, dan wel met een van vrijwillige rechtspraak te doen hebben, zoodat analogie hier mijns inziens volkomen op haar plaats is. Dat nietigheden op de wet moeten berusten, en niet bij analogie kunnen worden aangevuld, wordt door den schrijver van genoemd hoofdartikel wel betoogd, maar niet nader gemotiveerd. Ik meen dan ook, dat ik dit argument niet behoef te accepteeren, en wel, omdat op den algemeen aanvaarden regel, dat analogie geoorloofd is, alleen dan een uitzondering behoeft te worden aangenomen, wanneer er voor die uitzondering behoorlijke argumenten worden aangevoerd. Overigens kan ik wel zeggen, dat, wanneer, zooals hier, de rechtsgrond van het beginsel, dat in het geregelde geval aan de voorschrijving van de op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen heeft ten grondslag gelegen, ook voor het niet geregelde geval opgaat, ik niet kan inzien, waarom analogie niet mogelijk zou zijn.
Het tweede argument steunt op de enkele gevallen, waarin de wet bij een procedure van vrijwillige rechtspraak zich over


het al of niet gelden van het beginsel der verplichte vertegenwoordiging ten aanzien van die bepaalde procedure heeft uitgelaten. De gevallen, waarin de wet het beginsel aanvaardt, worden naar analogie, de gevallen, waarin zij het beginsel verwerpt, a contrario uitgelegd 16). Dit argument is mijns inziens al zeer weinig zeggend. Immers met even veel recht kan men de redeneeringen naar analogie vervangen door redeneeringen a contrario, en omgekeerd, om zoodoende tot een volkomen tegengesteld resultaat te komen.
Het derde argument is ontleend aan art. 43 van het Tarief van justitiekosten en salarissen in burgerlijke zaken. In dit artikel n.1. wordt het salaris vastgesteld, dat de procureurs mogen berekenen voor verschillende door hen gedane verrichtingen en daaronder somt de wet ook op het opstellen enz. van requesten. Zij, die dit argument aanvoeren, redeneeren nu als volgt: De wet noemt hier het opstellen enz. van requesten onder de gewone werkzaamheden van de procureurs en gaat er dus blijkbaar van uit, dat het beginsel der verplichte vertegenwoordiging zich ook tot de procedures van vrijwillige rechtspraak uitstrekt. Star Busmann 16) acht dit argument zelf „van minder beteekenis" daar uit dit artikel hoogstens volgt, dat vertegenwoordiging door een procureur i. c. geoorloofd is, doch geenszins, dat zij verplicht zou zijn. Om dezelfde reden acht ik genoemd argument van geen beteekenis.
Het vierde argument luidt, dat de artt. 873 en 872 R.v., zooals die luidden vóór de inwerkingtreding van de Wet van 1 Augustus 1936 S. 204, uitgingen van de veronderstelling, dat verplichte vertegenwoordiging bij de procedures van vrijwillige rechtspraak noodig is, ook na de wijziging, die in deze artikelen bij de herziening van 1896 was aangebracht. A-t. 873 (oudl R.v. bepaalde n.1.:
„Zoo noodig wordt aan de behoeftigen, indien zij niet van „eenen procureur voorzien zijn, door den president een procureur aangewezen en toegevoegd", en sloeg blijkbaar terug op
is) Voor de redeneering naar analogie worden meestal gebruikt de artt. 847 en 856 (oud) j° 871. 1° (oud) R.v. en voor de redeneering a contrario de artt. 5 F.w., 20 Kieswet, 9 en 10 Merkenwet. ") T. in 10) a.p.


art. 872 (oud), dat o.a. 17) sprak over gratis-admissie bij vrijwillige rechtspraak. De woorden „zoo noodig" zijn toegevoegd in 1896; volgens de Memorie van Toelichting was dit een verandering van weinig beteekenis, noodig geworden in verband met het nieuwe tweede lid van art. 872 (oud) betreffende kostelooze executie. Tegen dit argument zou ik willen aanvoeren, dat art. 873 (oud) de vraag, wanneer het noodig is, dat de president een procureur toevoegt, in het midden laat, zoodat de hierboven bedoelde onderstelling alleen kan worden behouden, door de woorden „zoo noodig", met een beroep op de Memorie van Toelichting, als alleen verband houdende met art. 872 lid 2 (oud) te elimineeren, verondersteld tenminste, dat de tekst van art. 873 vóór de wijziging in 1896, dus zonder de woorden „zoo noodig", ook van genoemde onderstelling uitging. Naar mijn meening echter, is dit laatste niet het geval: Ook vóór de wijziging in 1896, heeft art. 873 alleen willen regelen, bij wien de behoeftige uit het vorige artikel (lid 1 van art. 872 (oud)) zich moest vervoegen, om aan een procureur te komen, indien hij er geen had, maar in het midden willen laten, wanneer zoo'n toevoeging moest geschieden, zoodat van bovengenoemde onderstelling geen sprake kan zijn. Wil men dit niet met mij aannemen, dan moet men de conclusie aanvaarden, dat steeds, als zich vóór de wijziging in 1896 het geval van art. 872 voordeed, en de behoeftige geen procureur had, de president er een moest toevoegen, dus ook wanneer het een procedure voor den Kantonrechter betrof. Deze conclusie zal echter niemand aanvaarden, zoodat ik op voormelde gronden mij onmogelijk kan vereenigen met de bewering, dat de artt. 873 (oud) en 872 (oud) R.v. uitgingen van de onderstelling, dat verplichte vertegenwoordiging bij de procedures van vrijwillige rechtspraak noodig is.
Het vijfde en laatste argument steunt op art. 847 R.v.. Dit artikel heeft het over het verzoekschrift, dat de rechtsweigeringsprocedure inleidt en bepaalt in zijn tweede lid: „Het verzoekschrift zal, behalve door den procureur, ook geweekend woiden door den verzoeker, of zijnen.... gemachtigde, ; alles op straffe van nietigheid".
") N.l. in het le lid.


Ook hier zegt men, dat dit artikel er van uitgaat, dat verplichte vertegenwoordiging bij de procedures van vrijwillige rechtspraak noodig is. Daar niemand dit argument nader uitwerkt, weet ik niet precies waarom. Het kan zijn, dat men naar analogie van dit artikel wil redeneeren; in dat geval verwijs ik naar hetgeen ik hierboven bij het tweede argument heb gezegd. Waarschijnlijker echter hjkt het mij, dat men zich wenscht te beroepen op het feit, dat in het tweede lid van dit artikel bij het woord procureur het bepalend lidwoord wordt gebruikt. Ik wil dit argument bestrijden met een beroep op de geschiedenis van dit artikel: Bij het eerste ontwerp luidde de aanhef van het tweede lid van dit artikel: „Het verzoekschrift zal geteekend
„worden door de partij of haren enz Bij de Wet van 31
Maart 1828 is dit zonder eenige aanmerking aldus aangenomen, maar bij het eerste ontwerp tot herziening van dezelve werd voorgesteld, om het tweede lid aldus te doen aanvangen: „Het „verzoekschrift zal mede geteekend woi den door den verzoeker
„of zijnen enz ". Bij de beraadslagingen hierover heeft de
tweede afdeeling gevraagd: „Wat hier het woord mede beduidt, „daar er nog van geen teekening is gesproken". Ten gevolge van deze aanmerking is bij de nieuwe redactie voorgesteld, om inplaats van het woord mede te stellen: behalve door den procureur ook, welke veranderingen vervolgens zijn aangenomen bij de Wet van 10 Mei 1837 18). Het lijkt mij op grond van deze geschiedenis volkomen ongemotiveerd, om aan het gebruik van het bepalend lidwoord in dezen, een zoo verstrekkende gevolgtiekking te verbinden.
Argumenten voor de tweede theorie.
Het argument, dat in het hoofdartikel van W. 7264 tegen de toepasselijkheid van het beginsel der verplichte vertegenwoordiging bij de procedures van vrijwillige rechtspraak wordt aangevoerd, heb ik hierboven, bij de behandeling van het eerste argument voor de eerste theorie, reeds besproken en bestreden, zoodat ik meen hier te kunnen volstaan met daarnaar te verwijzen.
") Aldus: van den Honert, Handboek Burg. R.v., bldz. 755, ad art. 847 R.v.


In de tweede plaats dient hier nog besproken te worden het argument van H. Rahder, die in W. 8332 als volgt betoogt: Het is een „natuurlijk recht" van den mensch, dat de ingezetene den rechter van zijn land zonder iemands tusschenkomst kan naderen. Alleen de wetgever kan dit recht beperken, als dat in het belang van den staatsburger zeiven noodig is. De wetgever heeft zulks gedaan bij de contentieuse proceduie, omdat de gelijkheid der gedingvoerende partijen slechts tot stand kan komen door bepaalde vormen en met deze vormen alleen deskundigen kunnen omspringen. Deze grond vervalt echter als er geen partijen zijn.
De fout van deze redeneering is betrekkelijk gemakkelijk aan te toonen. Indien de rechtsgrond van het beginsel der verplichte vertegenwoordiging was gelegen in de gelijkheid der gedingvoerende partijen, dan zou de laatste zin van Rahder's betoog inderdaad juist zijn en alleen maar de vraag overblijven, in hoeverre men bij de procedures van vrijwillige rechtspraak niet van „partijen" kan spreken. In het begin van deze paragraaf echter, ben ik tot de conclusie gekomen, dat het beginsel der verplichte vertegenwoordiging een anderen rechtsgrond heeft, en ook Rahder zelf gaat in den voorlaatsten zin van zijn betoog van een anderen rechtsgrond uit, n.1.: het bestaan van vormen, waarmee alleen deskundigen kunnen omspringen. De gelijkheid der gedingvoerende partijen is hier alleen maar oorzaak van het ontstaan van zulke vormen. Wanneer er geen partijen zijn, vervallen alleen deze laatste oorzaak en de daarop betrekking hebbende vormen, en is het zeer goed mogelijk, dat er nog op andere oorzaken berustende vormen overblijven, die een niet-deskundige eveneens onmogelijk op behoorlijke wijze in acht zou kunnen nemen. Zooals eveneens uit het begin van deze paragraaf is gebleken, is zulks mijns inziens het geval bij de cassatieprocedure.
De jurisprudentie.
De rechtspraak neemt tot heden zonder uitzondering aan, dat het beginsel der verplichte vertegenwoordiging voor de procedures van vrijwillige rechtspraak geldt op denzelfden voet als voor de contentieuse procedure 19).
1») Zie o.a. de arresten van den Hoogen Raad: 9 Maart 1906 W. 8346;
2


Al heeft dei halve de jurisprudentie tot heden van het eene onderdeel van mijn stelling: dat het beginsel der verplichte vertegenwoordiging bij de procedures van vrijwillige rechtspraak in het algemeen niet geldt voor de feitelijke instanties, niets willen weten, het andere onderdeel: dat dit beginsel bij die procedures in cassatie in het algemeen wel geldt, wordt door den Hoogen Raad, zij het ook op andere en mijns inziens onjuiste gronden, algemeen aanvaard 20). Het argument bij uitnemendheid, dat de Hooge Raad in dezen bezigt, luidt: dat in art. 429 lid 1 R.v. 21) met de „aanwijzing als in art. 406 vermeld" bedoeld wordt de aanwijzing van een advocaat uit art. 406 lid 4. Het staat echter wel vast, dat met deze „aanwijzing" in art. 429 is bedoeld de aanwijzing van de op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen enz uit het derde lid van art. 406 22).
De practijk.
Tenslotte wil ik hier nog even vermelden, dat in de practijk alle verzoekschriften, die niet aan een Kantonrechter zijn
2 Juni 1911 W. 9190; 4 December 1919 N.J. 1920 bldz. 43; 4 Februari 1929 N.J. 1929 bldz. 1241 en 1 October 1931 N.J. 1931 bldz. 1458. Overal worden uitsluitend argumenten gebezigd, die ik hierboven reeds heb besproken; in de laatste drie, der door mij hier aangehaalde arresten, ontbreekt echter iedere argumenteering. Volledigheidshalve wil ik er nog even de aandacht op vestigen, dat in het vonnis Rb. Utrecht 23 December 1864 W. 2752 het argument, ontleend aan de artt. 872 (oud) en 873 (oud) R.v., op een eenigszins van de gebruikelijke wijze afwijkende en naar mijn meening veel zwakkere manier wordt ontwikkeld.
Zie tenslotte H.R. 30 Maart 1936 N.J. 1936 No. 766 i.v.m. Hof 's-Gravenhage 2 Maart 1936 N.J. 1936 No. 309.
!0) Zie de arresten van: 4 April 1899 W. 7264 (2 arresten!); 4 Februari 1929 N.J. 1929 bldz. 1241 en 1 October 1931 N.J. 1931 bldz. 1458. Deze arresten hebben alle betrekking op procedures van vrijwillige rechtspraak, waarbij de wet vertegenwoordiging door een procureur voor de feitelijke instanties uitdrukkelijk niet noodig heeft geoordeeld, zoodat de vraag hier zuiver aan den Hoogen Raad werd voorgelegd. 21) „Het verzoekschrift bevat een omschrijving der middelen van „cassatie met aanwijzing als in art. 406 vermeld."
*2) Aldus ook het reeds meer aangehaalde hoofdartikel in W. 7264 en vele schrijvers.


gericht, en waarvoor de wet zulks niet uitdrukkelijk onnoodig heeft geoordeeld, door een procureur (in cassatie door een advocaat) worden geteekend. Deze practijk op zichzelf is met het hierboven door mij veidedigde standpunt in het geheel niet onvereenigbaar. In dit verband wil ik er op wijzen, dat niettegenstaande demogelijkheid, dat partijen voor Rechtbank of Hof zelf pleiten, zulks toch ook tot de groote uitzonderingen behoort.


§ 2
Openbaarheid
Het beginsel der openbaarheid bij de burgerlijke rechtspraak.
Art. 162 der Grondwet en art. 20 der Wet op de Rechterlijke Organisatie schrijven voor, dat het rechtsgeding in burgerlijke zaken op de terechtzittingen in het openbaar zal worden gehouden en dat het burgerlijke vonnis in het openbaar zal worden uitgesproken. Men heeft deze bepalingen in de wet opgenomen, om, zij het op een passieve wijze, ruchtbaarheid te geven aan de behandeling en aan de rechterlijke beslissing, en zoodoende een waarborg te scheppen voor een serieuse en onpartijdige rechtspraak 1). Het volk — zoo dacht men — zou de zittingen komen bijwonen, naar het verhandelde luisteren en van de uitspraken kennis nemen, terwijl het tevens de noodige critiek op de wijze van behandeling of op de beslissing zelve zou kunnen uitoefenen.
De werkelijkheid van thans is met deze onderstelling in lijnrechte tegenspraak. Van publiek is op de burgerlijke zittingen bijna nooit iets te bespeuren. Een enkelen keer verschijnt er eens een candidaat in de rechten, of een jong advocaat, om er wat practische ervaring op te doen, en verder ziet men er bij hooge uitzondering, in geruchtmakende civiele processen, eens een journalist of een paar oudere advocaten en dan nog alleen maar bij de pleidooien; dat is al. Geen wonder ook; want schakelt men het pleidooi uit, dan kan de begeerte
') Vgl.: Faure, Procesrecht I, 3e druk, bldz. 107, die o.m. spreekt van een waarborg tegen partijdige behandeling en willekeur; en Star Busmann, Hoofdst. Burg. R.v., deel III, 2e druk, bldz. 314, No. 245, die de contróle der openbaarheid onmisbaar acht voor het algemeene vertrouwen in de rechtspleging.


naar de kennis van voortgang en afloop van een proces in het geheel niet worden bevredigd door de zittingen bij te wonen. Men hoort en ziet er niet veel meer dan het wisselen van conclusies. Eén proces is daarbij vaak verdeeld over zooveel zittingen, dat het bijwonen van een geheel geding alleen voor een rentenier mogelijk is. Vrijwel alle getuigenverhooren worden voor een rechter-commissaris gehouden op ongeregelde tijdstippen, buiten de gewone terechtzittingen en dan nog vaak in localiteiten, waarin voor publiek in het geheel geen plaats is.
De wet moge dus gedachten wekken aan processen, verhopende tusschen en ten overstaan van het volk, de werkelijkheid is geheel anders. Dit beduidt niet, dat het volk van het verhandelde en van de beslissingen in het geheel geen kennis krijgt; doch het verkrijgt die kennis op een geheel andere wijze dan door het bijwonen van zittingen en het aanhooren van rechters; het verkrijgt die kennis, doordat datgene, wat van het verhandelde belangwekkend is, alsmede iedere interessante beslissing in juridische vakbladen en voorts in andere periodieken, al naar gelang het pas geeft, wordt gepubliceerd. Deze publicatie opent tevens de mogelijkheid tot eventueele critiek, die veelal op gelijke wijze wordt gepubliceerd. Naast deze buitenwettelijke publicatie, die op doeltreffende wijze de destijds aan de openbaarheid toegedachte taak heeft overgenomen, leeft de wettelijk voorgeschreven openbaarheid slechts een bestaan als van een fantoom, zij heeft niet de minste werkelijke beteekenis meer.
Nadrukkelijk merk ik hierbij op, dat het er bij de zoojuist door mij beschreven publicatie heelemaal niet toe doet, of hetgeen gepubliceerd wordt wel in het openbaar is behandeld.
Ware dit namelijk anders, dan zou men kunnen volhouden, dat het beginsel der openbaarheid als theoretische grondslag dezer publicatie zijn waarde, allen schijn ten spijt, wel degelijk zou hebben behouden. Ook beschikkingen, die in raadkamer zijn gegeven, worden geregeld in de juridische vakbladen gepubliceerd, al zijn zij niet in het openbaar uitgesproken. Trouwens de niet openbare behandeling verbiedt aan partijen geenszins, om de haar gegeven beslissing te publiceeren, vooral niet, wanneer bij die publicatie alle namen worden weggelaten. Ook wanneer, zoo mag men derhalve aannemen, het beginsel der openbaarheid


uit onze wetgeving zou worden geschrapt, zou de publicatie in de juridische vakbladen op denzelfden voet voort kunnen gaan, daar ongetwijfeld steeds één der partijen haar medewerking daartoe zou willen verleenen.
Conclusie.
Zooals ik hierboven heb trachten aan te toonen, moet de openbaarheid in burgerlijke zaken beschouwd worden als een lastige formaliteit zonder de minste reden van bestaan; zoolang de wet haar echter voorschrijft, zullen wij ons daaiaan hebben te houden. Het is evenwel volkomen geoorloofd en in de gegeven omstandigheden buitengewoon wenschelijk, om de wet hier zoo eng mogelijk te interpreteeren, en overal waar zij in burgerlijke zaken de openbaarheid niet uitdrukkelijk voorschrijft, de toepasselijkheid van dit beginsel af te wijzen.
Het beginsel der openbaarheid en de procedures van vr ij willige rechtspraak.
Art. 162 der Grondwet schrijft voor, dat de uitspraak van alle vonnissen met open deuren moet geschieden. Allereerst hebben wij ons af te vragen, wat hier onder „vonnissen" moet worden verstaan. De wet bezigt dezen term n.1. in den regel slechts voor de beslissingen in contentieuse procedures, terwijl zij de beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak „beschikkingen" noemt, doch zij is op dit punt geenszins consequent2) en herhaaldelijk kan men constateeren, dat de term „vonnis" is gebruikt in den zin van rechterlijke beslissing in het algemeen 3).
*) Zoo komt het meermalen voor, dat de wet dezelfde beslissing nu eens „beschikking" en dan weer „vonnis" noemt, zie bijv.:
a) art. 153 F.w. tegenover art. 159 F.w.
b) artt. 185 en 187 F.w. „ art. 192 F.w.
c) art. 439 lid 2 B.W. „ art. 438 1.1. B.W.
Zie in dit verband ook Zuidema (aangeh. in§ 1 noot 10) bldz.3en4en Star Busmann (aangeh. in noot 1) deel I, 3e druk, bldz. 13, No. 16. ») Zie behalve de reeds in 2) genoemde gevallen nog: artt. 496 sqq., 504, 516 B.W.; 1, 4 sqq., 167 F.w.; 66 en 71 Onteig.wet en 21 sqq. Kieswet.
Zie ook: Star Busmann (aangeh. in noot 1) deel IV, 2e druk, bldz. 534, *No. 379.


De beantwoording van de gestelde vraag wordt echter gemakkelijk gemaakt door het feit, dat de Grondwet slechts een paar artikelen verder, in art. 166, een onderscheid maakt tusschen vonnissen en beschikkingen, waai door in art. 162 het woord „vonnissen" moeilijk anders dan in een engen zin kan worden opgevat. Dit is ook het bijna eenstemmige gevoelen van jurisprudentie en schrijvers 4). Art. 162 Grw., nader uitgewerkt in art. 20 R.O., verstaat onder „vonnissen" derhalve uitsluitend beslissingen in contentieuse procedures; op de vraag of de beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak al dan niet in het openbaar moeten worden uitgesproken blijven deze artikelen het antwoord schuldig.
Na hetgeen ik hierboven omtrent de wenschelijkheid van zoo beperkt mogelijke toepassing van het beginsel der openbaarheid in burgerlijke zaken heb gezegd, is het echter duidelijk, dat van analoge toepassing van de artt. 162 Grw. en 20 R.O. op de beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak mijns inziens geen sprake kan zijn. Ik ben dan ook van meening, dat bij genoemde beslissingen, ook al noemt de wet deze soms in ruimen zin „vonnissen", uitspraak in het openbaar niet te pas komt, tenzij natuurlijk de wet in een bijzonder geval uitdrukkelijk anders bepaalt5).
Vervolgens schrijven de meer genoemde wetsartikelen voor,
') Vgl. van Praag, Rechtspraak en Literatuur betreffende de Wet op de Rechterlijke Organisatie, 2e gedeelte 1925, bldz. 169, onder C.l.a., supplement op het 2e gedeelte 1930, bldz. 25. Als in den tekst o.a.: Buys, de Grondwet II, bldz. 422—423; Star Busmann, t. in 3) a.p.; Faure, Procesrecht II, 4e druk, bldz. 186—187; Zuidema (aangeh. in § 1 noot 10) bldz. 86—87; Canes in Tijdschrift voor Strafrecht 27, bldz. 182, die verder nog als argumenten aanvoert: dat de regeering in 1848 bij de behandeling van het toenmalige art. 156 Grw. heeft bevestigd, dat hier met vonnissen „alleen eigenlijk „gezegde vonnissen, geen beschikkingen op verzoekschriften werden „bedoeld en het feit, dat in art. 345 lid 2 R.v. de termijn van hooger beroep van beschikkingen begint te loopen van den dag der dagteekening, tegenover den dag der uitspraak bij vonnissen (art. 339 lid 1 R.v.). Anders alleen: de Pinto, R.O., 2e druk, 2e gedeelte, bldz. 84 sqq. ') Zie bijv. de artt. 373d, 374d, 374e, 439, 440a en 496 B.W.; art. 828h R.v.; artt. 4, 212, 218 en 220 F.w. en art. 3 Wet 21 Mei 1931 S. 202 (Fruin bldz. 1326). 9


dat de „gedingen" in burgerlijke zaken op de terechtzitting in het openbaar zullen worden gehouden. Hier wordt dus de openbaarheid voorgeschreven van al hetgeen aan de beslissing vooraf gaat. De vraag is echter: wat moet er hier onder „gedingen" worden verstaan. Op dit punt heerscht volkomen eenstemmigheid. Onder „gedingen" is hier nog nooit door iemand iets anders verstaan dan: contentieuse procedures. De aan de beslissing voorafgaande behandeling van zaken van vrijwillige rechtspraak is dus in deze artikelen niet geregeld, zoodat ook ten aanzien daarvan het beginsel der openbaarheid mag worden verworpen, tenzij de wet bepaaldelijk het tegendeel mocht voorschrijven6). Tot deze slotsom zou men overigens toch reeds hebben moeten komen ten aanzien van die overgroote meerderheid van procedures van vrijwillige rechtspraak, waarbij de beslissing niet in het openbaar wordt uitgesproken; het is immers ondenkbaar, dat men na een openbare behandeling de beslissing niet in het openbaar zou uitspreken.
Jurisprudentie, practijk en literatuur.
De Hooge Raad gaat volkomen met het hierboven door mij verkregen resultaat accoord, getuige zijn arresten van 12 Maart 1858 W. 1940 en van 1 September 1864 W. 2617; hij bezigt hiertoe echter een andere redeneering. Het arrest van 1858 heeft betrekking op art. 764 (oud) W.v.K.; de wet sprak hier van „vonnissen", doch liet zich niet, zooals nu in art. 4 F.w., uit over het al of niet uitspreken van dit „vonnis" in het openbaar. I. c. was zulks niet geschied en daarvan was een cassatiemiddel gemaakt, steunende op de artt. 156 Grw., 20 R.O., 59 R.v. en 764 W.v.K.. De Hooge Raad overwoog nu:
„dat de rechterlijke beslissing, waarbij een koopman wordt „verklaard te zijn in staat van faillissement, zoowel bij art. „764 K. als in onderscheiden andere artikelen van dat wetboek „wordt genoemd een vonnis; dat echter het al - of niet - gegronde „van dit middel daarvan afhangt, of het woord vonnis, zooals dit „voorkomt in de 3 eerst, bij dit middel aangehaalde bepalingen, moet worden opgevat in de ruimste beteekenis van dit
•) Dit laatste neemt zelfs de Pinto, t. in 4) a.p., aan.
Zie bijv. de artt. 152, 185 en 187 F.w.


„woord en al zoomede omvat de beschikkingen op verzoekschriften, of moet worden beperkt tot de eigenlijk gezegde, ter beslissing van een rechtsgeding tusschen partijen gewezen, rechterlijke uitspraken;
„dat die bepalingen geen andere strekking hebben, dan om „ten regel te stellen, dat, gelijk alle gerechtsgedingen op de „terechtzittingen in het openbaar moeten worden behandeld, „zoo ook de vonnissen en arresten, welke dien tengevolge zullen „vallen, in het openbaar moeten worden uitgesproken en moeten „inhouden de gronden der beslissing; dat daaruit volgt, dat de „schriftelijke beschikkingen op in Raadkamer behandelde verzoekschriften daaronder niet zijn begrepen, dan voor zoover „(zoo als bij art. 496 B.W.) het tegendeel uitdrukkelijk is voorgeschreven; en dat derhalve het eerste middel is onaannemelijk." De Hooge Raad koppelt dus zonder nadere argumenteering de vraag der openbare uitspraak vast aan die der openbare behandeling en decreteert zonder meer, dat deze laatste bij verzoekschriften in raadkamer geschiedt. Ik voel deze „redeneering" als een zuivere petitio principii. In het slot zit echter wellicht nog een redeneering a contrario van het bepaalde bij art. 496 B.W. verscholen. Het arrest van 1864 heeft betrekking op de oude regeling voor de ontzetting uit de voogdij, waarvoor destijds een uitdrukkelijke bepaling als art. 439 lid 2 B.W. ontbrak; de redeneering, die de Hooge Raad hier bezigt, is soortgelijk aan, maar nog zwakker dan die in het arrest van 1858; alleen komt de a-contrario redeneering ex art. 496 B.W. hier beter naar voren. Deze redeneering mist echter alle overtuigende kracht, daar men even goed naar analogie van art. 496 B.W. kan redeneeren, en de wet ook gevallen kent, waarin uitdrukkelijk bepaald wordt, dat de desbetreffende beslissing in raadkamer wordt gegeven 7), ook deze bepalingen zouden in tweeërlei zin kunnen worden uitgelegd, zoodat men er beter aan doet, dit soort redeneeringen hier volkomen achterwege te laten.
Behalve deze beide arresten is er over deze quaestie geen jurisprudentie van beteekenis te vinden. Dit vindt zijn oorzaak in het feit, dat men deze quaestie als uitgemaakt beschouwt. De
') Artt. 12 en \2bis Merken wet.


practijk heeft zich dan ook onwrikbaar in den hierboven door mij verdedigden zin gevestigd 8).
Wat tenslotte de literatuur betreft, behalve de Pinto, die alle beschikkingen in het openbaar wil laten uitspreken 9), komen alle schrijvers tot hetzelfde resultaat als ik hierboven 10). Ook zij bedienen zich evenwel van een andere redeneering. Zij gaan in zooverre met mij mee, dat zij het woord „vonnissen" in de artt. 162 Grw. en 20 R.O. in engen zin opvatten, doch dan gebruiken zij zonder meer een simpele redeneering a contrario om tot hun doel te komen. In de eerste plaats komt op deze wijze niet tot uiting hoe eng zij het woord „vonnissen" hier wel opvatten, maar mijn grootste bezwaar tegen deze redeneering is wel, dat het enkele zwijgen der wet een redeneering a contrario niet rechtvaardigt; er is in zoo'n geval evenveel grond voor een redeneering naar analogie. Wil men in een dergelijk geval tot een beslissing komen, dan moet men die langs andere wegen trachten te vinden.
') Zie nog: H.R. 7 Januari 1938 N.J. 1938 No. 552.
•) Zie 4) en 6).
10) Zie o.a. Buys, Star Busmann, Faure, Zuidema en Canes, t. in 4) a.p.


§ 3
Part ij en domini litis, de rechter min of
meer l ij del ij k
Inleiding.
Het algemeene beginsel van de contentieuse procedure, dat ik in deze paragraaf wil behandelen, verschilt in zooverre van de overige, in dit hoofdstuk voorkomende beginselen, dat het niet met zoovele woorden in de wet is neergelegd. Als men de verschillende phasen van de contentieuse procedure nagaat, blijkt, dat de wet aan partijen een meer actieve en aan den rechter een meer passieve rol heeft toebedeeld. Dit verschijnsel heeft men op het oog, als men spreekt over „Het beginsel van de lijdelijkheid des rechters".
Zoowel het initiatief tot het aanleggen eener procedure, als het bepalen van den omvang daarvan, berust bij de partijen. De reden daarvan is, dat in het algemeen aan de belanghebbenden zelve de handhaving van en de beschikking over hun rechten is overgelaten 1). Omgekeerd is het den rechter slechts vergund, om binnen de door partijen gestelde grenzen het hem voorgelegde geschil te beslechten. Op deze grondstellingen heeft de wetgever door de geheele contentieuse procedure heen voortgebouwd, zonder er echter voor het overige een streng dogma van te maken. Immers er zijn tal van voorbeelden in de wet te vinden, waar de rechter ambtshalve op mag treden en op eigen initiatief, naar eigen goeddunken den gang der procedure kan beinvloeden 2). Dit is dan ook de reden, waarom ik aan het begin van deze paragraaf den rechter min of meer lijdelijk noemde.
Om een juist begrip van de „lijdelijkheid" des rechters te
') Aldus: Star Busmann, Hoofdst. Burg. R.v., deel III, 2e druk, bldz. 317,No. 248en Faure, Procesrecht I, 3e drulc.bldz. 110—111 en 113. ') Zie in dit verband vooral Star Busmann, t. in 1) a.p.


verkrijgen, is het noodig, dat men eerst nauwkeurig de door de wet aangegeven verhouding tusschen rechter en partijen nagaat; uit deze verhouding kan men dan opmaken, in hoeverre onze wet dit beginsel huldigt. Een dergelijke wijze van handelen laat echter ruimte voor verschillend inzicht en het is dientengevolge raadzaam om een dergelijk, naar eigen opvattingen geconstrueerd „beginsel" niet tot uitgangspunt van een beschouwing te nemen; de kans op misverstanden zou buitengewoon groot worden. Ik zal dan ook in deze paragraaf niet van een dergelijk „beginsel" uitgaan, maar een stapje terug doen tot de verhouding tusschen rechter en partijen zelve. Ik zal eerst een schematisch overzicht geven van die verhouding bij de contentieuse procedure en vervolgens nagaan, in hoeverre bij de procedures van vrijwillige rechtspraak een dergelijke verhouding tusschen rechter en justitiabelen bestaat.
De verhouding tusschen rechter en partijen bij de contentieuse procedure.
Bij een gewoon contentieus proces doet zich het volgende voor: A meent tegenover B een of ander recht te hebben. B geeft dit niet toe. Teneinde zijn recht tegen B geldend te kunnen maken, dagvaardt A B voor den rechter. Aanvankelijk heeft alleen A belang bij de procedure, immers doet hij afstand van de instantie, dan heeft B noch voor-, noch nadeel bij het gebeurde. Dit verandert echter, zoodra B zijn eerste proceshandeling heeft verricht, reden waarom art. 277 R.v. den afstand van instantie na het antwoord, van de toestemming der wederpartij afhankelijk maakt. Na het antwoord immers heeft ook B belang bij het verloop der procedure gekregen, en wel tenminste tot het bedrag der door hem gemaakte proceskosten. Verdere belanghebbenden bij verloop en uitslag der procedure zijn er in dezen eenvoudigen vorm niet.
De wet erkent hier het recht om eigen belangen zelf te behartigen en laat dientengevolge het initiatief tot dagvaarding benevens het bepalen van den omvang van het petitum aan A over. Tot het antwoord beschikt, zooals gezegd, A zelfs over het voortbestaan der procedure. Na het antwoord is de omvang van het geschil aan AenB samen overgelaten; zij zijn vrij elkaar op


allerlei punten toe te geven en zoodoende het geschil in een bepaalde richting te sturen. De beweringen van A, die B niet toegeeft en die voor de constructie van A's recht noodig zijn, zal A door bewijzen hebben te staven 3).
De rol van den rechter in deze procedure is, om binnen de grenzen, door A en B daaraan gesteld, het geschil te beslechten. Om deze taak naar behooren te kunnen vervullen moet het hem mogelijk zijn, een feitelijk juist beeld van de zaak te verkrijgen, ook wanneer partijen hem dit niet zelve verschaffen. De wet stelt den rechter hiertoe op allerlei wijzen in de gelegenheid en geeft hem zoodoende een leidende functie bij de instructie der zaak. Het blijft echter bij leiding: het eigenlijke bijbrengen van het bewijs is tenslotte aan partijen overgelaten.
Het feit, dat de gedingvoerende partijen zelve de uitsluitende belanghebbenden bij den afloop der procedure zijn, heeft er bovendien toe geleid, dat de wet een tweetal bewijsmiddelen kent, die strikt genomen eigenlijk niet als zoodanig zouden mogen worden aangemerkt, n.1. de bekentenis en den beslissenden eed. Wanneer een der partijen iets aan de tegenpartij „bekent", dan is dat feitelijk daarmee nog niet „bewezen", maar toch wil de wet, dat de rechter dit als zoodanig aanmerkt, omdat de partij, die ten onrechte iets bekent, zelf de eenige is, die daarvan de gevolgen draagt 4). Ook aan den beslissenden eed kan alleen daarom de waarde worden toegekend, die onze wet er aan geeft, omdat die eed wordt opgedragen of teruggewezen door hem, die zelf de eventueele gevolgen van een lichtvaardig vertrouwen op de eerlijkheid van de tegenpartij moet dragen 5).
Rechter en „part ij en" bij de procedures van vrij willige rechtspraak.
Bij de procedures van vrijwillige rechtspraak doen zich twee omstandigheden voor, die de positie van rechter en „partij-
s) Gemakshalve wordt hier ondersteld, dat op A de bewijslast rust.
4) Vandaar dat de wet bij de scheiding van goederen de bekentenis als bewijsmiddel uitsluit (art. 810 R.v.).
5) Vandaar de eisch, die de artt. 1967 j° 1889 B.W. stellen, dat men de bevoegdheid moet hebben om over het onderwerp des geschils te kunnen beschikken.


en" principieel doen afwijken van hetgeen ik zoojuist te dien aanzien met betrekking tot de contentieuse procedure heb geschetst.
In de eerste plaats is het bij verschillende procedures van vrijwillige rechtspraak in het geheel niet mogelijk, om twee „partijen" aan te wijzen 6), terwijl bij de rest dier procedures slechts in een vaak zeer oneigenlijken zin van partijen kan worden gesproken7); reden waarom ik het woord partijen hier tusschen aanhalingsteekens heb geplaatst. Hierbij komt nog, dat, zoo er al in een procedure van vrijwillige rechtspraak twee „partijen" zijn aan te wijzen, deze nooit als de uitsluitende belanghebbenden bij den uitslag dier procedure kunnen worden beschouwd; steeds is er öf het belang van een „derde" 8) öf een of ander meer algemeen belang 9) bij dien uitslag betrokken. Het gevolg van dit alles is, dat aan de „partijen" iedere directe of indirecte invloed op den uitslag der procedure moet worden ontnomen. Het gaat niet aan, dat „partijen" door haar processueele houding, haar erkenningen en haar eeden ook over andere belangen, dan uitsluitend de hare, vrijelijk kunnen beschikken. Voor die procedures, waarin niet eens twee „partijen" kunnen worden aangewezen, moet dit alles a fortiori worden aangenomen. De aan „partijen" ontnomen invloed op den gang van zaken kan alleen maar aan den rechter ten deel vallen, die trouwens wel de meest geschikte persoon is om voor de vreemde belangen te waken.
In de tweede plaats oefent hier het bestuurskarakter der procedures van vrijwillige rechtspraak grooten invloed uit. Iedere procedure van vrijwillige rechtspraak is er n.1. op
•) Zie bijv. de procedures bedoeld in de artt. 68, 412, 435, 1026 en 1722 B.W. (in de hierachter opgenomen bijlage nader omschreven). ') Men overtuige zich hiervan door voor zichzelf de procedures van vrijwillige rechtspraak, hierachter als bijlage opgenomen, bijlangs te gaan.
8) Zulke derden-belanghebbenden zijn bijv. minderjarigen, curandi, afwezigen. Ook hier geldt verder het in 7) opgemerkte.
•) Bijv.: het belang van een goeden burgerlijken stand (zie art. 70 B.W.); het belang, dat het publiek zich niet kan vergissen in merken of handelsnamen. Men overtuige zich verder op de in 7) aangegeven wijze.


gericht om van den rechter te verkrijgen, dat een bepaalde wetsbepaling door hem wordt uitgevoerd en een in die bepaling nader omschreven rechtsgevolg door hem in het leven wordt geroepen. Door dit uitvoeringskarakter is het petitum bij iedere verschillende soort procedures van vrijwillige rechtspraak in het algemeen nagenoeg gelijk 10). Het bepalen van den omvang van het petitum is hiermede vrijwel geheel aan den aanlegger der procedure ontnomen. Bovendien bestaat er door het bestuurskarakter bij de procedures van vrijwillige rechtspraak de tendenz, de bevoegdheden van den rechter ten koste van die van „partijen" te doen toenemen. Deze tendenz versterkt de werking van de eerstgenoemde omstandigheid in niet geringe mate.
Hiermede heb ik in het kort aangegeven, welke omstandigheden de positie van rechter en „partijen" bij de procedures van vrijwillige rechtspraak beïnvloeden en wat daar in het algemeen het gevolg van is. Wanneer ik nu de werking dezer omstandigheden meer in bijzonderheden naga, mij daarbij richtend naar de hierboven door mij gegeven schematische opstelling voor de contentieuse procedure, dan kom ik daarbij ten aanzien van de hoofdmomenten in de procedures van vrijwillige rechtspraak tot de navolgende conclusies.
Conclusies.
In het algemeen berust het initiatief tot procedeeren, ook bij de procedures van vrijwillige rechtspraak, niet bij den rechter ai). Al zijn zij, die een dergelijke procedure kunnen aanleggen, niet de uitsluitende belanghebbenden, zij zijn steeds wel in een dergelijke belangrijke mate belanghebbend, dat hun uitsluitend initiatiefrecht daarmede voldoende verklaard is. Slechts in de gevallen, waarin een der belanghebbenden niet bij machte is om de procedure aan te leggen of, in het algemeen, het algemeen belang op het spel staat, kan de rechter ambtshalve optreden 12) of is, wat meer gebruikelijk is, het een of andere bijzon-
10) Zie in dit verband: Hoofdstuk III „Het inleidend verzoekschrift (vervolg)".
") Zie hieronder bij „Jurisprudentie", sub I.
12) Bijv. bij de benoeming van een voogd, art. 417 B.W.


deie staatsorgaan 13) tot het aanleggen van de procedure bevoegd. Van ambtshalve optreden door den rechter kan alleen sprake zijn, als het gaat om een zoo goed als zuivere uitvoeringshandeling; bij een eenigszins op den voorgrond tredend rechtspraakkarakter is het juister, dat een bijzonder staatsorgaan in een dergelijk geval het initiatief neemt.
Zooals ik hierboven reeds zeide, is het petitum bij iedere verschillende soort procedures van vrijwillige rechtspraak in het algemeen nagenoeg gelijk. De verschillen, die zich in de concrete gevallen voordoen, zijn uitsluitend van feitelijken aard en raken geenszins het wezen van het petitum. Dit petitum bevat een verzoek aan den rechter om een door de wet in algemeene trekken omschreven, voor iedere verschillende soort procedures van vrijwillige rechtspraak verschillend gevolg teweeg te brengen. Zoolang we niet met zuivere uitvoering te maken hebben, is de rechter, behoudens de wettelijke beperkingen, vrij, het bedoelde gevolg al of niet teweeg te brengen, al naar mate hem dit in het concrete geval wenschelijk voorkomt. Waar bovendien de wet het gevolg niet scherp omschrijft, brengt het bestuurskarakter der procedure mee, dat de rechter, binnen de door de wet gegeven omschrijving, vrij is naar eigen goeddunken te handelen. Uit het bovenstaande volgt in de eerste plaats, dat van het bepalen van den „omvang" van het petitum door den aanleggei niet heel veel sprake kan zijn, en in de tweede plaats, dat de rechter zich bij zijn beslissing niet altijd strikt aan het petitum hoeft te houden, mits hij maar blijft binnen de door de wet voor de onderhavige procedure gestelde grenzen u). Tenslotte moet er in dit verband ook nog op gewezen worden, dat het bestuurskarakter der procedures van vrijwillige rechtspraak er toe bijdraagt om deze procedures minder formalistisch te maken. Kleine fouten, door den aanlegger gemaakt, die in een contentieus proces ongetwijfeld noodlottig zouden zijn, kunnen door den rechter bij procedures van vrijwillige rechtspraak door de vingers gezien en ambtshalve verbeterd worden. Vooral wanneer derden bij den uitslag der procedure nauw zijn betrokken, is deze oplossing heel
") Zooals het O.M., de Voogdijraad enz. '*) Zie hieronder bij „Jurisprudentie", sub II.


wat beter, dan een streng formalistische, waarvan onschuldigen de dupe worden. Niet-ontvankelijk verklaring en hernieuwde aanlegging der procedure met verbetering der fout komt practisch op hetzelfde neer en is alleen maar veel omslachtiger 15).
Van het leveren van bewijs door de „partijen" is bij de procedures van vrijwillige rechtspraak geen sprake. Voor een groot deel volgt dit reeds direct uit de wet, die den rechter allerlei personen laat oproepen om hem zoodoende de noodige bouwstoffen voor zijn beslissing te geven. Het bestuurskarakter der procedure maakt, dat de rechter vrij moet zijn om alles te weten te komen, wat hem voor zijn beslissing van belang schijnt. Dit is op zichzelf reeds voldoende reden om den rechter in dezen plein pouvoir te geven. De regel, geen twee kapiteins op een schip, zou daarbij reeds voldoende grond zijn om aan „partijen" haar, bij de contentieuse procedure bestaand recht op bewijslevering te ontnemen, echter zijn hiervoor nog twee andere gronden te noemen. Het subjectieve inzicht van den rechter geeft binnen de door de wet gestelde grenzen bij de beslissing den doorslag; „partijen" kunnen niet weten, wat de rechter wel en wat hij minder belangrijk vindt. Daardoor zullen zij allicht allerlei overbodige dingen bewijzen en misschien belangrijke feiten over het hoofd zien. Temeer waar „partijen" toch altijd wel in de gelegenheid zijn om den rechter op huns inziens belangrijke punten opmerkzaam te maken, die deze dan zoo noodig zelf verder kan onderzoeken, is het volkomen onnoodig en, zooals in het voorgaande is uiteengezet, zelfs ongewenscht om „partijen" een recht op bewijslevering toe te kennen. Als tweede grond kan hier nog gelden, dat, waar bij de procedures van vrijwillige rechtspraak steeds vreemde belangen gemoeid zijn, het dientengevolge ook wenschelijker is om het bijbrengen van het bewijs aan een volkomen onpartijdig persoon over te laten. Zooals uit het bovenstaande trouwens wel blijkt, staat het den rechter natuurlijk vrij, om bij het onderzoek naar hetgeen hem belangrijk toeschijnt, van de diensten van „partijen" gebruik te maken; derhalve zijn interlocutoire beslissingen bij de procedures van vrijwillige rechtspraak volstrekt niet onmogelijk 16).
15) Zie hieronder bij „Jurisprudentie", sub III.
ls) Zie hieronder bij „Jurisprudentie", sub IV.
3


Wat de bewijsmiddelen betreft, moeten bij de procedures van vrijwillige rechtspraak als zoodanig uitgeschakeld worden de bekentenis en de eed. Ik zeide reeds, dat, daar bij een procedure van vrijwillige rechtspraak nimmer „partijen" alleen belang hebben, aan haar iedere invloed op den uitslag daarvan moet worden ontnomen. Derhalve gaat het niet aan, wanneer zulk een „partij het een of ander „bekent", den rechter het onderzoek naar de juistheid daarvan onmogelijk te maken. Om dezelfde reden kan men den uitslag der procedure niet afhankelijk maken van het feit, of zulk een „partij" om wie weet wat voor reden een bepaalden, door den rechter opgelegden eed al dan niet aflegt. Van eeden, door de eene „partij" aan de andere opgedragen, kan natuurlijk heelemaal geen sprake zijn.
Tenslotte nog een enkel woord over het bewijs in het algemeen. Het bestuurskarakter der procedures van vrijwillige rechtspraak brengt mede, dat binnen de door de wet gestelde grenzen de subjectieve overtuiging van den rechter den doorslag geeft. Het moet den rechter vrij staan, die overtuiging te bekomen uit welk feit hij maar wil; dientengevolge mag de rechter niet worden gebonden aan de bewijsregelen, die bij de contentieuse procedure gelden, noch aan de daar geldende bewijsmiddelen, maar moet hij op dit punt de grootst mogelijke vrijheid genieten 17).
Literatuur.
Wat de hoofdlijnen betreft, heerscht er onder de schrijvers over het onderhavige onderwerp een zeer groote mate van eenstemmigheid. Zoowel Star Busmann 18) als Suyling 19) zijn van oordeel, dat de rechter buiten de contentieuse gedingen aan de wettelijke bewijsregelen niet is gebonden. Ook Du Mosch20) beaamt terloops, dat: de rechter bij vrijwillige recht¬
spraak niet lijdelijk is, vrij in de wijze van zijn onderzoek „naar wat hij tot zijn voorlichting noodig acht en niet gebonden
17) Zie hieronder bij „Jurisprudentie", sub V.
l') Hoofdst. Burg. R.v., deel I, 3e druk, bldz. 11, No. 16.
••) T. in § 1 noot 10 a.p.
ao) In Rechtsgeleerd Magazijn 1915, bldz. 391 en 392.


„aan de wettelijke bewijsmiddelen, Meijers 21) zoekt ver¬
band met het ontbreken van den eisch van motiveering der beslissing en is mijns inziens daardoor minder ruim dan de anderen. Hij zegt n.1.: „Een beschikking nu, die niet gemotiveerd behoeft „te zijn, sluit uit: toepasselijkheid van het bewijsrecht van het „vierde boek van het B.W., erkenning van partijen in het geding „en een wettelijken plicht van den rechter om bewijsinterlocu„toiren uit te spreken". Ook Zuidema 22) is van meening, dat bij de oneigenlijke rechtspraak het lijdelijkheidsbeginsel is vervallen en van toepassing van het wettelijke bewijsrecht evenmin sprake kan zijn.
Er is echter één moeilijkheid, die voortspruit uit het feit, dat al de genoemde schrijvers niet hetzelfde verstaan onder den term: vrijwillige rechtspraak. Dit geeft aanleiding tot een verschil van opvatting in dezen bij die procedures, die Suyling 23) „pseudo" volontaire zaken noemt en die in mijn systeem moeten worden beschouwd als procedures met een bestuurskarakter, dat weliswaar belangrijk minder op den voorgrond treedt, dan bij een normale procedure van vrijwillige rechtspraak het geval is, maar die toch nog een voldoende mate van bestuurskarakter vertoonen, om tot de procedures van vrijwillige rechtspraak gerekend te kunnen worden. Suyling beperkt zich met betrekking tot deze procedures echter tot enkele algemeene opmerkingen en laat met name de in deze paragraaf besproken vragen onbeantwoord. Het eenige, wat men in dit verband in de literatuur kan vinden, heeft betrekking op de procedures van de Merkenwet. Zoowel Du Mosch 24) als Zuidema 26) zijn van meening, dat deze procedures behooren tot het gebied der eigenlijke rechtspraak. Dientengevolge komt Du Mosch 26) tot de door Zuidema beaamde conclusie, dat in deze procedures de bepalingen omtrent het bewijs van het B.W. geheel toepasselijk zijn. De tegenovergestelde opvatting wordt verdedigd door
») W.P.N.R. 2409.
") (Aangeh. in § 1 noot 10) bldz. 91 sqq.
■») (Aangeh. in § 1 noot 10) bldz. 20.
a«) (Aangeh. in noot 20) bldz. 391.
•») (Aangeh. in § 1 noot 10) bldz. 93.
2«) bldz. 394.


Meijers 27) en blijkens het bovenstaande ook door mij, zij het — zooals ik hierboven nader uiteenzette — op eenigszins verschillende gronden 28).
Ik heb hier in het kort opgesomd, wat er met betrekking tot het in deze paragraaf besproken onderwerp in de literatuur te vinden is. Zooals men kan zien, wordt daarbij niet veel meer behandeld dan uitsluitend hoofdlijnen. Omtrent de details kan de jurisprudentie echter nog eenig licht verspreiden.
J urisprudentie.
I. Aan het begin van mijn „Conclusies" heb ik gezegd, dat het initiatief tot procedeeren bij de procedures van vrijwillige rechtspraak in het algemeen niet bij den rechter berust. Dit lijkt zoo zonder meer een onbetwistbaar feit en inderdaad in dezen eenvoudigen vorm is er aangaande deze „stelling" geen jurisprudentie te vinden. Onder het initiatief tot procedeeren moet echter niet alleen verstaan worden het aanleggen der procedure in eerste instantie, maar ook het aanleggen der procedure in hooger beroep. Wanneer derhalve in eersten aanleg de beslissing is gevallen en niemand komt daarvan in hooger beroep, dan kan de hoogere rechter deze beslissing niet ambtshalve aantasten. Hierover is wel jurisprudentie, en wel het arrest van den Hoogen Raad van 8 Mei 1919 29). Het geval was als volgt:
Aan den Kantonrechter werd op zekeren dag verzocht den openbaren verkoop te gelasten van een deel der roerende goederen, behoorende tot een nalatenschap, waartoe de verzoekers medegerechtigd waren, met aanwijzing van een dag voor dien verkoop (art. 686 R.v.); op dit verzoek werd op 7 Januari 1919 beschikt. Daarop werd met betrekking tot een ander deel der voormelde goederen een soortgelijk verzoek gedaan; hierop werd beschikt op 20 Januari 1919. Tegen de eerste beschikking werd vervolgens hooger beroep ingesteld, teneinde een anderen dag voor den daarin gelasten verkoop bepaald te krijgen, doch tegen de beschik-
2') T. in 21) a.p.; zie bovendien zijn noot in W. 9250 onder het merkenarrest H.R. 25 Juli 1911 en die onder H.R. 19 December 1932 N.J. 1933 bldz. 955.
2S) Zie hieronder bij „Jurisprudentie", sub VI.
»•) N.J. 1919 bldz. 865.


king van 20 Januari werd geen beroep ingesteld. De Rechtbank, beschikkende op het beroep, stelde een naderen dag vast, niet alleen voor den verkoop van de goederen, bedoeld in de beschikking waarvan beroep, maar ook van die, waarop betrekking had de niet beroepen beschikking van 20 Januari. De Hooge Raad overwoog, dat de Rechtbank onbevoegdelijk wijziging had gebracht in de beschikking van 20 Januari, nu daarvan geen hooger beroep was ingesteld; derhalve vernietigde hij de beschikking van de Rechtbank, voorzoover daarbij een dag bepaald was voor den verkoop van andere goederen dan die, waarop betrekking had de beschikking van den Kantonrechter van 7 Januari 1919.
In dit verband dient nog te worden vermeld, dat de Hooge Raad onlangs heeft beslist, dat de appèlrechtei gebonden is aan de door den appellant aan het hooger beroep gestelde grenzen 30).
II. Dat ook de Hooge Raad aanneemt, dat de rechter zich bij zijn beslissing niet altijd strikt aan het petitum hoeft te houden, mits hij maar blijft binnen de door de wet voor de onderhavige procedure gestelde grenzen, blijkt uit zijn arrest van 17 Juni 1927 S1):
Aan den Kantonrechter was overeenkomstig art. 285c (oud) B.W. door den Voogdijraad verzocht, om door den vader van een minderjarig kind ten behoeve van dat kind een bedrag van ƒ 100.— per maand aan hem (Voogdijraad) te doen uitkeeren, onder voorwaarde, dat de moeder van dat kind voor haar eigen onderhoud dan genoegen zou nemen met eenuitkeeringvan /30.—per maand, inplaats van de haar bij het scheidingsvonnis toegekende / 220.— per maand. De Kantonrechter legde de uitkeering van / 100.— onvoorwaardelijk op, zulks in strijd met het verzoek, om een reden, die hier verder niet toe doet32). In cassatie overwoog de Hooge Raad:
„dat de aan den Voogdijraad toevertrouwde taak meebrengt, dat, „indien die Raad tot den Kantonrechter het verzoek heeft ge„richt een bevel te geven als bedoeld bij art. 285c B.W., de
»•) Arrest H.R. 25 April 1938 N.J. 1938 No. 995.
») N.J. 1927 bldz. 1105.
z') Beschikking Kantonrechter 's-Gravenhage van 15 December 1926 W. 11632.


„Kantonrechter bevoegd is, onafhankelijk van het eventueel „door den Voogdijraad genoemde bedrag of de daaraan verbon„den voorwaarden of beperkingen, zelfstandig op grond van „hetgeen hem gebleken is het bedrag vast te stellen, dat hij noodig „en voldoende rekent voor het onderhoud en de opvoeding der „minderjarige kinderen, alsmede de termijnen voor de uitkeering „te bepalen;
„dat .... nu de Voogdijraad een verzoek had ingediend tot „het geven van meerbedoeld bevel, de Kantonrechter mocht bellissen, gelijk hij gedaan heeft, en hij daarbij niet gebonden „was aan de door den Voogdijraad genoemde voorwaarden".
III. Een buitengewoon eigenaardig geval is uiteindelijk beslist door den Hoogen Raad bij zijn arrest van 17 April 1928 33). Het verloop van dit geval is als volgt:
Na echtscheiding was volgens Nederlandsch recht in de voogdij voorzien. Na eenigen tijd verzoekt de moeder aan de Rechtbank, de beschikking, waarbij de voogdij aan den vader was opgedragen, te wijzigen en haar de voogdij op te dragen. Inmiddels blijkt, dat de vader van Belgische Nationaliteit is 84). De Rechtbank wijst het verzoek toe, met dien verstande, dat de ouderlijke macht aan de moeder wordt opgedragen 35). Het Hof in den Haag bekrachtigt deze beschikking op 8 Februari 1928. Het cassatieberoep van den vader wordt door den Hoogen Raad verworpen, omdat „door het treden buiten het verzoek niet in strijd zou „zijn gehandeld met eenig in het middel aangehaald artikel". Onder dit arrest vraagt Meijers in een noot, of er dan niets aan te doen is, wanneer een rechter op een verzoekschrift iets gansch anders beschikt dan gevraagd is. Ik voor mij zou het eigenaardige van dit geval niet willen zoeken in het feit, dat er iets anders beschikt is dan was gevraagd. Strikt genomen is dat natuurlijk zoo, maar feitelijk heeft de moeder niet bepaald de voogdij over het kind willen hebben en niets anders; zij heeft gewild, dat de oorspronkelijke beschikking werd gewijzigd en zij nu in plaats van den vader de beschikking over het kind
»•) N.J. 1928 bldz. 1427.
") Volgens Belgisch recht is hier sprake van ouderlijke macht. ••) Rb. Rotterdam 28 October 1927.


kreeg. In dit opzicht heeft zij volkomen haar zin gekregen. Dientengevolge zou ik niet zoozeer den nadruk willen leggen op het feit, dat hier iets anders is beschikt dan gevraagd was, maar liever daarop, dat de rechter, in plaats van niet-ontvankelijk te verklaren, ambtshalve een in het verzoek voorkomende onjuistheid heeft verbeterd.
IV. Een recht op bewijslevering wordt door den Hoogen Raad bij de procedures van vrijwillige rechtspraak niet aanwezig geacht, zie zijn arresten van 22 Augustus 192936) en 15 Juni 1931 37). In het eerstgenoemde arrest overwoog de Hooge Raad, dat de wetsartikelen, „waaruit verzoekster haar recht op tegengetui„genverhoor wil afleiden, niet zijn geschreven met betrekking „tot een beschikking op verzoekschrift"; zulks in strijd met de conclusie van P. G. Tak, die van oordeel was, dat het Hof niet met stilzwijgen aan het bewijsaanbod had mogen voorbijgaan. In het arrest van 1921 werd overwogen: „dat re-
„questrante over schending van de in het middel aangehaalde „artikelen betreffende .... de toelating tot het leveren van een „aangeboden getuigenbewijs niet met vrucht kan klagen, daar „deze artikelen bij een beschikking op verzoekschrift geen toepassing vinden".
Niettemin kan de rechter interlocutoire beschikkingen geven38).
V. Wat het bewijs zelf betreft, heeft de Hooge Raad bij arrest van 6 Maart 1919 39) beslist:
„dat een Rechter, die bij zijn beschikking niet tot eenige mo„tiveering gehouden is, ook, voorzoover de wet hem niet aan bepaalde voorschriften onderwerpt, geheel vrij is in zijn beslissing en niet gebonden is aan eenig bewijs, noch gehouden „om, wanneer hij desniettemin bij de wet bekende bewijsmiddelen tot zijn voorlichting bezigt, de op die bewijsmiddelen „betrekking hebbende voorschriften te volgen;
„dat derhalve de in dit middel aangehaalde artt. omtrent het
36) N.J. 1929 bldz. 1575.
") N.J. 1931 bldz. 1242 met noot E.M.M.
,s) Een voorbeeld daarvan is te vinden in de N.J. 1923 bldz. 378.
") N.J. 1919 bldz. 433.


„bewijsrecht, als ten deze alle bindende kracht missende, bij „de bestreden beschikking niet kunnen zijn geschonden, noch „verkeerd toegepast".
De Hooge Raad heeft hierna nog bij herhaling beslist, dat de artikelen betreffende de regeling van het bewijs uit het Vierde Boek van het B.W. bij beschikkingen op verzoekschriften geen toepassing vinden 40).
VI. Tenslotte nog een enkel woord over de procedures van de Merkenwet. Langen tijd heeft men in het onzekere verkeerd, of op deze procedures de bepalingen omtrent het bewijs van het B.W. al of niet toepasselijk waren. Du Mosch en Zuidema zeiden van wel, Meijers van niet, terwijl ik mij bij de opvatting van Meijers heb aangesloten41). Op 25 Juli 1911 heeft de Hooge Raad een arrest gewezen 42), dat volgens Meijers uitgaat van de onderstelling, dat de rechter bij de procedures van de Merkenwet lijdelijk zou zijn. Ik geloof niet, dat aan dit arrest de beteekenis moet worden gehecht, die Meijers er aan toekent, en zou dit zeker nader toelichten, ware het niet, dat dit overbodig is geworden, daar de Hooge Raad bij arrest van 18 December 1930 43) deze quaestie principieel heeft uitgemaakt. De Hooge Raad overweegt daar n.1. in overeenstemming met de conclusie van den P.G.:
„dat de Merkenwet, die als bijzondere wet onderwerpelijk uitfluitend in aanmerking komt, den rechter in de keuze zijner „bewijsmiddelen en in de wijze, waarop hij die meent te moeten
„verkrijgen, geheel vrijlaat, In een noot onder dit arrest
wijst Scholten er op, dat de Hooge Raad hier uitdrukkelijk het stelsel van Du Mosch verwerpt.
"•) Zie zijn arresten van: 15 Juni 1931 N.J. 1931 bldz. 1242 met noot 19 December 1932 N.J. 1933 bldz. 955 met noot E.M.M. en 12 Februari 1934 N.J. 1934 bldz. 1157.
*') Zie hierboven onder „Literatuur" aan het einde van de tweede alinea.
") Te vinden in W. 9250.
4S) N.J. 1931 bldz. 661 metnootP.S.


§ 4
Motiveering der beslissing
Inleiding.
Het beginsel, dat iedere beslissing gemotiveerd moet zijn, behoort tot de fundamenteele beginselen van een goede rechtspraak. Zonder dit beginsel immers, is men geheel aan de willekeur des rechters overgeleverd; een behoorlijke critiek is niet mogelijk en van de ontwikkeling van een bruikbare jurisprudentie kan geen sprake zijn. Kortom een behoorlijke rechtspraak zonder dit beginsel is eenvoudig ondenkbaar. Vandaar dan ook, dat dit beginsel is neergelegd in art. 162 lid 1 van onze Grondwet.
Art. 162 lid 1 van de Grondwet.
Art. 162 lid 1 van onze Grondwet, nader uitgewerkt in de artt. 20 R.O. en 59. 3° R.v., luidt: „Alle vonnissen moeten de
„gronden, waarop zij rusten, inhouden In § 2 van dit
hoofdstuk heb ik reeds uiteengezet, dat hier onder „vonnissen" alleen moeten worden verstaan de beslissingen in contentieuse procedures. Op de vraag, in hoeverre de beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak met redenen omkleed moeten zijn, geven de aangehaalde artikelen dus geen antwoord. Bij gebreke van eenig ander wettelijk voorschrift dienaangaande, zal deze quaestie buiten de wet om tot oplossing moeten worden gebracht.
Bestuur en motiveering.
Wat ik aan het begin van deze paragraaf voor de rechtspraak heb neergeschreven, geldt niet eveneens voor het bestuur. Bij een zuivere uitvoering van wettelijke voorschriften immers, is er voor willekeur evenmin plaats als voor de ontwikkeling van een „jurisprudentie", terwijl critiek veelal niet noodig


zal zijn, omdat een onjuiste uitvoering als wetsschennis reeds veroordeeld is. Bij zuiver bestuur is eenige motiveering derhalve niet op haar plaats. Jammer genoeg is werkelijk zuiver bestuur alleen in theorie denkbaar; in de practijk zullen er steeds bijsmaakjes van wetgeving en rechtspraak aan zijn, al zijn deze soms nog zoo subtiel. Wanneer men echter met zulk een zwak bijsmaakje van rechtspraak te doen heeft, kan men niet ineens met den eisch van motiveering komen aandragen; zoodoende ontstaat er bij het bestuur in de practijk een zekere ruimte, waarbinnen het besturend orgaan naar vrije beschikking kan handelen. Ik zou dit alles aldus willen samenvatten: Bij die overheidsverrichtingen, die men in de practijk met den naam bestuur aanduidt, komt geenerlei motiveering te pas; daardoor ontstaat een zekere vrijheid van handelen voor het desbetreffende orgaan.
Conclusie.
Bij de procedures van vrijwillige rechtspraak hebben wij te maken met een menging van rechtspraak en bestuur. Dientengevolge moeten bij de beslissing zoowel rechtsvragen als bestuursvragen worden beantwoord. De beantwoording der rechtsvragen is rechtspraak en behoort als zoodanig te worden gemotiveerd; de beantwoording der bestuursvragen is bestuur en behoeft derhalve, zooals ik zoojuist heb trachten aan te toonen, niet nader gemotiveerd te worden. Resumeerende acht ik, waar de wet in dezen geen uitsluitsel geeft, bij de procedures van vrijwillige rechtspraak ten aanzien van de beslissing motiveering slechts vereischt, voor zoover er bij die beslissing rechtsvragen zijn beantwoord; een verdere motiveering kan worden gegeven, doch vereischt is zij niet.
Jurisprudentie en schrijvers.
Zooals ik in § 2 van dit hoofdstuk in verband met de quaestie der openbaarheid reeds zeide, nemen zoowel de Hooge Raad als bijna alle schrijvers met mij aan, dat in art. 162 Grw. — en bijgevolg ook in de artt. 20 R.O. en 59 R.v. — het woord vonnis in een engen zin moet worden opgevat1). Maar dit is dan ook
») Vgl. § 2 noot 4.


het eenige punt van overeenkomst. De Hooge Raad en de bedoelde schrijvers n.1. plegen bij het zwijgen dezer artikelen ten aanzien van die rechterlijke beslissingen, welke zij niet onder den term „vonnissen" willen begrijpen, een a-contrario redeneering te volgen 2). Hoe weinig omslag de Hooge Raad hierbij maakt, blijkt wel uit zijn laatste arresten in dezen. De Hooge Raad overweegt daar zonder meer:
„dat de aangehaalde wetsartikelen 3), welke den eisch stellen, „dat vonnissen inhouden de gronden, waarop zij rusten.... niet „zijn geschreven met betrekking tot een beschikking op verzoekschrift" 4) en bij een ander arrest5), eveneens in verband met deze quaestie: „dat schending van de artt. 162 Grw. en 20 „R.O. tevergeefs wordt voorgesteld, daar deze artt. alleen gel„den voor vonnissen en op beschikkingen, welke op verzoekschriften worden gegeven, niet van toepassing zijn".
Gelijk ik reeds meer heb betoogd, kan men mijns inziens met een dergelijke redeneering a contrario zonder meer niet volstaan; zij is even weinig overtuigend als een enkele redeneering naar analogie zou zijn.
Meijers voert nog een tweede argument aan; hij zegt n.1. 6): „Wanneer de wet wil, dat een beschikking met redenen om„kleed zij ...., moet zij dit uitdrukkelijk voorschrijven. Hier„aan houdt de wet zich blijkens de artt., die een zoodanige —
2) Aldus: H.R. 6 Maart 1919 N.J. 1919 bldz. 433.
H.R. 23 Maart 1922 N.J. 1922 bldz. 497.
H.R. 13 Maart 1924 N.J. 1924 bldz. 534.
H.R. 26 September 1924 N.J. 1924 bldz. 1105.
H.R. 16 Januari 1925 N.J. 1925 bldz. 365.
H.R. 2 April 1925 N.J. 1925 bldz. 652.
H.R. 19 December 1927 N.J. 1928 bldz. 525.
H.R. 4 Juni 1928 N.J. 1928 bldz. 1334.
H.R. 22 Augustus 1929 N.J. 1929 bldz. 1575.
H.R. 8 Juni 1931 N.J. 1931 bldz. 1238.
H.R. 15 Juni 1931 N.J. 1931 bldz. 1242.
H.R. 21 September 1931 N.J. 1931 bldz. 1459.
») O.a. 162 Grw., 20 R.O. en 59.3° R.v.
4) Arrest H.R. 22 Augustus 1929 N.J. 1929 bldz. 1575.
5) H.R. 21 September 1931 N.J. 1931 bldz. 1459.
•) In W.P.N.R. 2409.


„anders geheel overbodige — bepaling inhouden. Men vergelijke. ...: de artt. 374d, 374e, 439, 440 B.W., 153, 185 F ".
Deze redeneering kan mij evenmin overtuigen. Overbodigheden zijn in onze wet geen zeldzaamheid; bovendien kan men in deze bepalingen even goed „voorbeelden" van, als uitzonderingen op een algemeenen regel zien. Tenslotte zijn de genoemde bepalingen, van mijn standpunt uit gezien, geenszins overbodig; immers zij eischen gansch algemeen een met redenen omkleede beschikking en beperken zich dus niet, overeenkomstig den door mij opgestelden algemeenen regel, tot het eischen van motiveering enkel ten aanzien van de beantwoording van rechtsvragen.


§ 5
Kostenveroordeeling
Het beginsel der kostenveroordeeling bij de contentieuse procedure.
Het beginsel der kostenveroordeeling is voor de contentieuse procedure neergelegd in art. 56 R.v., dat aanvangt met den algemeenen regel: „Al wie bij vonnis in het ongelijk gesteld „wordt, zal in de kosten verwezen worden".
De grond voor het opnemen van dit beginsel in onze wet moet, naar algemeen wordt aangenomen, worden gezocht in het feit, dat men er van uitging, dat hij, die in het ongelijk werd gesteld, onrechtmatig had geprocedeerd, zoodat hij, ingevolge den algemeenen regel van art. 1401 B.W., de uit deze onrechtmatige daad voortvloeiende schade aan zijn wederpartij had te vergoeden1). Tegenwoordig wordt deze redeneering door de schrijvers niet meer gevolgd; zij achten de stelling, dat hij, die een proces verliest, onrechtmatig zou hebben gehandeld, in haar algemeenheid onhoudbaar. Dit heeft geleid tot twee verschillende opvattingen in dezen. De eerste houdt vast aan de onrechtmatige daad als rechtsgrond der kostenveroordeeling; zij kan derhalve den regel van art. 56 R.v. niet meer handhaven en komt jure constituendo tot een door den rechter incidenteel toe te passen kostenveroordeeling 2). De tweede vereenigt zich wel met de bepaling van art. 56 R.v. maar op een anderen grond. Zoo schrijft Star Busmann 3): dat aan de in het gelijkgestelde partij
') Zie: De Pinto, Handl. Burg. R.v. II. 1, bldz. 143 sqq.; Faure, Procesrecht II, 4e druk, bldz. 261; Oudeman, Burg. R.v., deel I, 4e druk, bldz. 75; Star Busmann, Hoofdst. Burg. R.v., deel IV, 2e druk, bldz. 579 sqq., No. 402; van Rossem, Burg. R.v., 3e druk, bldz. 114, ad art. 56 aant. 2.
a) Aldus Faure, t. in 1) a.p.
•) T. in 1) a.p.


„de volle maat niet wordt gegeven indien de kosten, benoodigd „om tot haar recht te komen, door haarzelve moeten worden „gedragen. Het is billijk, dat het kostenrisico, verbonden aan „een zoo onzekere zaak als de uitslag van een proces, voor rekening komt van dengenen, die ten slotte de verliezer is".
Star Busmann ziet dus in den regel van art. 56 R.v. een wettelijke risicoverdeeling, een bij de wet vastgestelde aansprakelijkheid buiten schuld, zooals er nog wel elders in onze wetgeving te vinden zijn 4). Naar mijn meening is dit de juiste opvatting in dezen, al zou ik er wel op willen wijzen, dat het verschil tusschen deze opvatting en de oudtijds gehuldigde slechts gradueel is en samenhangt met de quaestie, hoe ruim men het begrip „schuld" opvat.
Art. 56 R.v.
Het lijdt geen twijfel of art. 56 R.v. is enkel en uitsluitend geschreven voor de contentieuse procedure. De wet immers spreekt hier van „partijen", die bij „vonnis" „in het ongelijk" worden gesteld, en gaat dus blijkbaar uit van een rechtsgeding tusschen die „partijen", dat bij gemeld „vonnis" wordt beslist en waarbij een winnende en een „verliezende partij valt aan te wijzen. Uit deze bewoordingen, die op de procedures van vrijwillige rechtspraak in het algemeen niet passen, blijkt wel, dat art. 56 R.v. voor deze procedures niet is geschreven en dat het woord „vonnis" in dit artikel uitsluitend in den engen zin van beslissing in een contentieuse procedure kan worden opgevat.
Het enkele feit echter, dat art. 56 R.v. niet geschreven is voor de procedures van vrijwillige rechtspraak, beslist nog geenszins omtrent de vraag of het beginsel der kostenveroordeeling bij die procedures nu ook volkomen uitgesloten moet worden geacht. Zooals ik reeds bij herhaling heb betoogd, is het buitengewoon gevaarlijk om, bij quaesties als deze, het zwijgen der wet zonder meer a contrario uit te leggen.
«) Bijv.: de aansprakelijkheid van de meesters voor hun ondergeschikten (art. 1403 lid 3 B.W.); de aansprakelijkheid van de eigenaars van gebouwen voor constructiefouten (art. 1405 B.W.).


Zonder uitdrukkelijke wetsbepaling geen kostenver oordeeling.
Zooals ik hierboven uiteengezet heb, moet de regel der kosten veroordeeling worden beschouwd als een wettelijke risicoverdeeling. Juist omdat het hier een aansprakelijkheid buiten schuld betreft, is een uitdrukkelijke wetsbepaling voor het vestigen dezer aansprakelij kheid noodig. Wanneer de wet nu ten aanzien van een bepaalde groep procedures de vraag der kostenveroordeeling onbeantwoord laat, dan moet men, wil men het rechtskarakter der kostenveroordeeling niet volkomen miskennen, concludeeren, dat eventueele kosten moeten worden gedragen door hem, die ze maakte. Alleen de wet zou in dit natuurlijke risico verandering hebben kunnen brengen.
Conclusie.
Resumeerende acht ik op grond van het voorafgaande den regel der kostenveroordeeling bij de procedures van vrijwillige rechtspraak niet van toepassing, zoodat de kosten bij die procedures blijven ten laste van hem, die ze maakte, tenzij de wet in een bijzonder geval uitdrukkelijk anders bepaalt5).
Jurisprudentie en schrijvers.
Tot de conclusie, dat de regel der kostenveroordeeling bij de procedures van vrijwillige rechtspraak in het algemeen niet geldt, komen ook de Hooge Raad 8) en alle schrijvers 7), doch
°) Zie in dit verband art. 828 hR.v., art. 41/ W.v.K., artt. 5(M en 50e Auteurswet en art. 17 van het ingetrokken ontwerp Crisis-Uitstelwet 1933.
«) Arresten van: 25 Februari 1896 W. 6778; 29 Juli 1904 W. 8097; 19 November 1925 N.J. 1926 bldz. 91; 18 Juni 1926 N.J. 1926 bldz! 1074; 26 Augustus 1929 N.J. 1929 bldz. 1531; 21 October 1929 N.J. 1929 bldz. 1681 met noot P.S.; 9 December 1929 N.J. 1930 bldz. 86 met noot P.S.; 25 Januari 1935 N.J. 1935 bldz. 1633; 11 April 1935 N.J- 1935 bldz. 819; 25 October 1935 N.J. 1936 No. 130 en 7 Januari 1938 N.J. 1938 No. 552.
') Zie: Suyling, t. in § 1 noot 10 a.p.; van Rossem (aangeh. in noot 1) bldz. 119, ad art. 56, aant. 6 noot 3; Star Busmann (aangeh. in noot 1) deel IV, 2e druk, bldz. 585 sqq., No. 406; Zuidema (aangeh. in § 1 noot 10) bldz. 106 en Cleveringa bij van Rossem (aangeh. in noot 1) bldz. 573, ad art. 345, aant. 5.


de redeneering, waarlangs zij tot die conclusie komen, wijkt van de mijne af. Nadat zij met mij aangenomen hebben, dat art. 56 R.v. uitsluitend voor de contentieuse procedure geldt, volstaan zij allen met een redeneering a contrario zonder meer 8). Zoo motiveerde de Hooge Raad zijn laatste arresten meestal met de overweging, dat „in art. 56 R.v., dat enkel op vonnissen en „niet op beschikkingen op verzoekschriften betrekking heeft, „aan den rechter (niet) de bevoegdheid is toegekend, eene ver„oordeeling in de kosten, ...uit te spreken" 9). In den loop van het jaar 1935 werd deze motiveering nog korter en werd achtereenvolgens volstaan met de overweging, dat kostenveroordeeling niet mogelijk was „nu art. 56 R.v. slechts betrekking „heeft op vonnissen en niet op beschikkingen op verzoekschriften...."10) en dat „in gedingen bij verzoekschrift gevoerd, „tenzij de Wet anders bepaalt, een veroordeeling in de kosten „niet mogelijk is" n).
De hierboven vermelde eenstemmigheid onder de schrijvers is in werkelijkheid iets minder groot, dan zoo op het eerste gezicht lijkt. Immers niet alle schrijvers verstaan hetzelfde onder „procedures van vrijwillige rechtspraak". In een vorige paragraaf besprak ik deze quaestie reeds 12) en evenals daar, is het eenige belangrijke verschil ook hier weer gelegen in de procedures van de Merkenwet. Du Mosch 13) en Zuidema 14) rekenen deze procedures tot de eigenlijke rechtspraak en achten daarom art. 56 R.v. op deze procedures toepasselijk. Naar mijn meening behooren de procedures van de Merkenwet echter wel degelijk nog tot de procedures van vrijwillige rechtspraak 15),
8) Mijn meening over een dergelijke wijze van redeneeren heb ik in de vorige paragrafen reeds bij herhaling te kennen gegeven.
•) Aldus de in 6) aangehaalde arresten van 26 Augustus 1929, 9 December 1929 en 25 Januari 1935.
10) Aldus het in 6) aangehaalde arrest van 11 April 1935.
") Aldus het in 6) aangehaalde arrest van 25 October 1935.
ls) Zie § 3 onder „Literatuur" de 2e alinea.
") In Rechtsgeleerd Magazijn 1915, bldz. 409.
14) T. in 7) a.p.
'») Zie 12).


zoodat ik mij met de opvatting van Du Mosch en Zuidema niet kan vereenigen. Ook de Hooge Raad acht kostenveroordeeling bij merkenprocedures uitgesloten 16).
ls) Zie het in 6) aangehaalde arrest van 1896. Het is hoogst onwaarschijnlijk, dat de Hooge Raad op dit arrest terug zal komen, daar hij onlangs nog in een ander verband het door Du Mosch en Zuidema ingenomen standpunt niet heeft willen aanvaarden (zie § 3 onder „Jurisprudentie" sub VI).
4


Hoofdstuk III
DE PROCESGANG IN EERSTEN AANLEG
Inleiding.
Bij tal van procedures van vrijwillige rechtspraak geeft de wet speciale voorschriften, waaruit min of meer volledig valt op te maken, hoe die procedures gevoerd behooren te worden. Het aantal gevallen, waarin dergelijke voorschriften ontbreken, is echter minstens even groot, terwijl ook wanneer zulke voorschriften er wel zijn, vaak nog allerlei vragen onbeantwoord blijven. Het is mijn bedoeling in dit hoofdstuk in hoofdlijnen uiteen te zetten, hoe naar mijn meening een procedure van vrijwillige rechtspraak bij het zwijgen der wet in eersten aanleg behoort te worden gevoerd, voor zoover zulks niet reeds uit het vorige hoofdstuk blijkt.
Het inleidend verzoekschrift1).
Bijna alle procedures van vrijwillige rechtspraak worden ingeleid door een ter griffie van den bevoegden rechter ingediend verzoekschrift2). Dit verzoekschrift is dus het eerste
') Onze wet kent ook verzoekschriften, die zuiver contentieuse procedures inleiden, n.1. de verzoekschriften bij arbeids- en huurkoopzaken (zie artt. 125a sqq. en 125g sqq. R.v.). Op deze verzoekschriften heeft het hierna volgende uiteraard geen betrekking.
■) Soms worden procedures van vrijwillige rechtspraak eenigszins anders ingeleid, bijv.:
a) door een „vordering" van het Openbaar Ministerie (zie bijv. de artt. 373, 374a, 438 B.W.),
b) door een „voordracht" van de Verzekeringskamer (artt. 61 en 64 van de Wet op het Levensverzekeringsbedrijf 1922 S. 716),
c) door een z.g. „bezwaarschrift" (zie art. 184 F.w.),
terwijl de verzoekschriften om verlof tot het leggen van beslagen (Boek
III titel IV van het Wetboek van Burg. R.v.) en tot het instellen van


processtuk in zulk een procedure en in zooverre te vergelijken met de dagvaarding in contentieuse gedingen. Voor het overige echter hebben dagvaarding en verzoekschrift bijna niets gemeen: het verzoekschrift draagt een geheel eigen karakter. Dit karakter wordt in hoofdzaak bepaald door het eerste, principieele vereischte, waaraan ieder verzoekschrift moet voldoen, n.1. dat het op de wet moet zijn gegrond. Het lijkt mij daarom juist toe, voor alles dit vereischte te bespreken.
Het verzoekschrift moet op de wet gegrond z ij n.
De eisch, dat ieder verzoekschrift op de wet moet zijn gegrond, vloeit voort uit het algemeene beginsel, dat de competentie tot rechtspraak enkel en alleen berust op wettelijke opdracht. Met betrekking tot de contentieuse rechtspraak is een dergelijke opdracht in het algemeen gegeven in art. 154 van de Grondwet. Ten aanzien van de vrijwillige rechtspraak ontbreekt zulk een algemeene opdracht echter; de wet pleegt de verschillende soorten dezer rechtspraak ieder afzonderlijk aan den rechter op te dragen. Bij verzoekschriften nu, die niet op de wet zijn gegrond, ontbreekt zoo'n bijzondere opdracht, zoodat de rechter zich, op grond van het bovengemelde algemeene beginsel, onbevoegd moet verklaren om van dergelijke verzoeken kennis te nemen.
Het beginsel, dat de competentie tot rechtspraak alleen berust op wettelijke opdracht, wordt door bijna alle schrijvers aanvaard3). Sybenga 4) wijst hierbij zeer terecht op het feit, dat
een eisch tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed (art. 816 R.v.) bijv. niet ter griffie worden ingediend, doch terstond aan den president der Rechtbank worden overhandigd.
Al deze verschillen zijn echter niet van principieelen invloed op het verloop der procedure en kunnen dus verder buiten beschouwing blijven.
') Zie: J. de Bosch Kemper, Handl. Ned. Staatsrecht 1865, bldz. 353 en 793; T. Sybenga, de Grondwet van 1887, 6e druk, bldz. 319—320; Faure, Procesrecht I, 3e druk, bldz. 94; Zuidema, Rechtspraak op verzoekschriften, Prft. Utrecht 1917, bldz. 69—-70; Leon—van Praag R.O. I, bldz. 7—9, supplement 1930 bldz. 9 en 10.
Anders alleen G. J. van Brakel („Beëediging van meters, wegers en


in dezen voor den rechter bevoegdheid en verplichting één zijn: een dergelijke verplichting kan den rechter immers alleen door de wet worden opgelegd.
De jurisprudentie gaat er eveneens geregeld van uit, dat een verzoekschrift op de wet moet zijn gegrond 5), zonder daarvoor echter eenig bijzonder argument te bezigen. Zoo overwoog de Hooge Raad bijvoorbeeld in 1930 6):
„dat artikel 686 R.v. mitsdien ten deze toepassing mist „en dus de Kantonrechter reeds op dezen grond terecht geweigerd „heeft (lees: zich onbevoegd verklaard heeft) van het verzoek „kennis te nemen".
Er zijn echter ook een aantal beslissingen te vinden, waarbij deze eisch stilzwijgend is losgelaten 7), eveneens zonder nade-
tellers" Ned. Jur. bl. 1926, bldz. 631 sqq.), omdat onze wet den rechter nergens verbiedt gerechtelijke handelingen te verrichten, welke hem niet met zooveel woorden zijn opgedragen en zulk een verbod ook niet stilzwijgend behoort te worden aanvaard. Mijns inziens een weinig overtuigende aanval op de heerschende leer. Zie ook: Ktg. Arnhem 26 Juli 1932 N.J. 1932 bldz. 1052.
«) T. in 3) a.p.
6) Zie: Rb. Zierikzee 30 September 1887 W. 5466 met literatuuropgave; H.R. 8 Maart 1888 W. 5530; Rb. Amsterdam 25 Mei 1892 W. 6230; Hof Amsterdam 27 October 1893 W. 6434 bevestigend Rb. Amsterdam 5 October 1893; Rb. den Haag 26 Februari 1917 N.J. 1917 bldz. 569; Rb. Zwolle 13 Maart 1920 N.J. 1920 bldz. 889 en Hof Arnhem 23 Juni 1920 N.J. 1920 bldz. 889; Rb. den Haag 19 Januari 1920 N.J. 1922 bldz. 352; Rb. den Haag 11 Augustus 1922 N.J. 1922 bldz. 1274; Rb. Amsterdam 26 September 1924 N.J. 1925 bldz. 27; H.R. 10 December 1930 N.J. 1931 bldz. 605; H.R. 11 Mei 1931 N.J. 1931 bldz. 1617; Rb. Zwolle 21 Mei en 24 Juni 1931 N.J. 1931 bldz. 1166 en 1167.
Zie ook de in 11) vermelde beslissingen.
•) H.R. 10 December 1930, aangehaald in 5).
') Zie: Hof den Haag 28 November 1887 W. 5529 vernietigend Rb. Zierikzee 30 September 1887 (zie noot 5); Hof den Haag 26 Maart 1914 N.J. 1915 bldz. 51; Hof 's-Hertogenbosch 19 Juni 1915 W. 9811; H.R. 3 December 1915 N.J. 1916 bldz. 1^40; H.R. 26 September 1918 N.J. 1918 bldz. 1013.
Zie ook: Rb. Haarlem 20 Januari 1885 W. 5200; Rb. Rotterdam 2 Mei 1927 W. 11985 en naar aanleiding daarvan Ed. W. Prak en H. W. C. J. de Jong in W. 11999, 12005, 12017 en 12041.


re motiveering dienaangaande. Als voorbeeld hiervan kan een door den Hoogen Raad in 1915 gewezen arrest dienen, waarbij werd overwogen:
„dat blijkens 's-Hofs beslissing feitelijk vaststaat dat partijen waren overeengekomen, dat geschillen, zooals er thans „een tusschen hen bestaat in het hoogste ressort zouden worden „beslist door drie scheidslieden, dat, wanneer omtrent hunne keu„ze, binnen bepaalden tijd geen overeenstemming werd verkregen, een hunner de aanwijzing van drie scheidslieden van „de Arr.-Rechtbank te Middelburg zou kunnen vragen en dat de „thans gerequestreerden, toen de requestrante na het ontstaan „van het tegenwoordige geschil, binnen den bij overeenkomst „bepaalden tijd niet tot de keuze van scheidslieden had medegewerkt, van de voornoemde Arr.-Rechtbank de benoeming „van drie scheidslieden hebben gevraagd en verkregen; „dat reeds uit deze feiten blijkt, dat het middel van cassatie „aangewend tegen de beschikking van het Hof, waarbij die „beslissing der Rechtbank werd bekrachtigd, is ongegrond; „dat toch de benoeming van scheidslieden in dit geval niet „werd gevraagd krachtens art. 624 R.v. maar krachtens de daar„omtrent tusschen partijen bestaande en niet door eenige wetsbepaling verboden overeenkomst, zoodat noch gezegd art. „624 noch de andere in het middel aangehaalde wetsartikelen „ (artt. 1 en 620 R.v.) door het Hof kunnen zijn geschonden of „verkeerd toegepast" 8).
Groote beteekenis behoeft mijns inziens echter aan deze laatste beslissingen niet te worden gehecht, zeker niet nu de Hooge Raad in 1931 een arrest heeft gewezen, dat lijnrecht tegenover het zoojuist geciteerde arrest van 1915 kan worden gesteld en waarin o.m. wordt overwogen:
„dat ten deze feitelijk is uitgemaakt, dat het door de ge„requestreerde tot den President der Arrondissements-Recht„bank te Winschoten gerichte verzoek om een lid en een voorzitter van een scheidsgericht aan te wijzen niet op eenige wets„bepaling, doch enkel op de bepaling eener collectieve Arbeidsover-
8) H.R. 3 December 1915, aangehaald in 7). Het in 7) aangehaalde arrest van 1918 betreft deze zelfde quaestie, doch is minder duidelijk.


„eenkomst, tusschen eenige werkgevers eenerzij ds en eenige verlenigingen van werknemers anderzijds aangegaan, steunde', „dat het Hof terecht hieruit heeft afgeleid, dat de President, — uit welwillendheid aan meergemeld verzoek voldoende, „— geen daad van rechtspraak verrichtte en de door hem ge„geven beschikking, ook al werd zij in den vorm eener rechtelijke „beslissing gegeven, dit karakter in werkelijkheid niet had..." 9).
Houdt men vast aan den eisch, dat ieder verzoekschrift op de wet moet steunen, dan heeft men tenslotte nog de vraag te beantwoorden, in hoeverre men voor een dergelijken steun van analoge wetsuitlegging gebruik mag maken. Naar mijn meening is een beperkte analogie in dezen zeker geoorloofd 10), daar het voorschrift, waarin een bepaalde soort vrijwillige rechtspraak aan den rechter wordt opgedragen, niet slechts naar de letter, doch ongetwijfeld ook volgens de strekking mag worden uitgelegd. De Hooge Raad sluit zich geheel bij deze opvatting aan, zooals blijkt uit zijn arrest in de navolgende zaak u):
Aan de Rechtbank was op grond van art. 1067 B.W. benoeming van een bewindvoerder geviaagd, echter niet in de plaats van een ander wegens diens ontstentenis, maar omdat de erflater in het geheel geen bewindvoerder had aangewezen. Rechtbank en Hof verklaarden requestrant in zijn verzoek niet-ontvankelijk, omdat art. ioój B.W. daartoe niet de bevoegdheid gaf. De Hooge Raad vernietigde deze beschikkingen en overwoog: „dat de strekking van „art. 1067 B.W. blijkbaar is, te voorkomen, dat bij gebreke van
•) H.R. 11 Mei 1931, aangehaald in 5).
10) Aldus ook Zuidema, t. in 3) a.p.
11) h.R. 28 November 1918 N.j. 1919 bldz. 104. Zie ook de volgende lagere beslissingen: Hof den Haag 26 Maart en 26 April 1917 N.j.
1918 bldz. 83 vernietigend Rb. den Haag 26 Februari 1917 (zie noot 5) ; Hof Arnhem 23 October 1928 N.J. 1929 bldz. 103.
Te ver gaat mijns inziens echter: Rb. Amsterdam 30 April 1919 N.J.
1919 bldz. 684, waarbij iemand, die ernstig ziek was geworden, „afwezig" werd geacht in den zin van art. 519 B.W.; het Hof Amsterdam 9 Februari 1920 W. 10606 besliste dan ook in een andere zaak in tegengestelden zin. Gaat men nog verder, dan laat men den eisch, dat het verzoekschrift op de wet moet steunen, practisch vallen: zie in dit verband de in 7) vermelde beslissingen Rb. Haarlem van 1885 en Rb. Rotterdam van 1927.


„bewindvoerders de onder-bewindstelling tegen de bedoeling „van den erflater zonder uitwerking zou blijven; dat het artikel „ook niet uitsluit, dat onder het geval, dat de bewindvoerder „ontbreekt, begrepen wordt, dat hij ontbreekt omdat hij niet is „aangewezen".
Het inleidend verzoekschrift (vervolg).
Door den eisch, dat ieder verzoekschrift op een bijzondere wetsbepaling moet steunen, wordt, zooals ik hierboven reeds zeide, het speciale karakter van het verzoekschrift in hoofdzaak bepaald. Alle verzoekschriften n.1., die op eenzelfde wetsbepaling steunen, zijn, afgezien van feitelijke verschillen, in wezen volkomen gelijk: in al deze verzoekschriften wordt den rechter op gelijksoortige gronden de verwezenlijking van hetzelfde rechtsgevolg gevraagd. Hierdoor kan men alle verzoekschriften zeer gemakkelijk onderverdeelen in een even groot aantal „soorten", als er wetsbepalingen zijn, waarin een bepaalde opdracht tot vrijwillige rechtspraak aan den rechter wordt gedaan. Het feit nu, dat alle verzoekschriften, die tot eenzelfde „soort" behooren, op een aantal feitelijke verschillen na practisch aan elkaar gelijk zijn, zoodat de inhoud van een bepaald verzoekschrift vrijwel woordelijk vaststaat, wanneer de „soort" van dat verzoekschrift en de noodige feitelijke gegevens bekend zijn, geeft aan het verzoekschrift in het algemeen in hooge mate het karakter van een ingevuld formulier, waaraan alleen door het feitelijke deel een weinig kleur wordt gegeven.
Een tweede factor, die hier van beteekenis is, wordt gevormd door het feit, dat de rechter bij de procedures van vrijwillige rechtspraak niet lijdelijk is 12) en in staat zich steeds alle gewenschte nadere inlichtingen te doen verstrekken. Indien men dus de toepassehjke wetsbepalingen in acht neemt en er voor zorgt, dat in het verzoekschrift voldoende feiten gesteld zijn om daarop het verzoek te kunnen gronden, zoodat men voor een niet-ontvankelijk verklaring gevrijwaard is13), dan kan men in
ia) Zie hierover nader Hoofdstuk II § 3.
la) Zie omtrent de wenschelijkheid om bij procedures van vrijwillige rechtspraak met niet-ontvankelijk verklaring zuinig te zijn: Hoofdstuk II § 3 onder „Conclusies" en onder „Jurisprudentie" sub III.


het algemeen, wat het mededeelen van nadere bijzonderheden betreft, gerust afwachten, of de rechter hier prijs op stelt. Aanvulling van het verzoekschrift in dit opzicht is dan bijv. steeds mogelijk bij het, bij vrijwel alle niet zeer eenvoudige procedures van vrijwillige rechtspraak voorgeschreven verhoor van „partijen" of „belanghebbenden".
Door dezen tweeden factor blijft het feitelijke deel van het verzoekschrift, waarover ik zoojuist sprak, in den regel tot een minimum beperkt, waardoor het formulierkarakter nog sterker uitkomt.
Volstrekte en betrekkei ij ke bevoegdheid.
Bij verreweg de meeste procedures van vrijwillige rechtspraak is de quaestie der volstrekte en die der betrekkelijke bevoegdheid door de wet in het bijzonder geregeld. Zooals ik hierboven reeds zeide, pleegt de wet de verschillende soorten van vrijwillige rechtspraak ieder afzonderlijk aan den rechter op te dragen en moet zij dit, omdat de bevoegdheid van den rechter tot rechtspraak slechts op een wettelijke opdracht kan steunen 14). Het ligt nu in de rede, dat de wet daarbij tevens aangeeft, welke rechter i. c. bevoegd is, en dat, voor zoover zulks niet is geschied, van een verzuim 15) van de wet moet worden gesproken. Dit verzuim kan alleen worden hersteld, door de vermoedelijke bèdoeling van den wetgever in ieder geval in het bijzonder na te gaan en te volgen en niet, door de competentieregels uit de Wet op de Rechterlijke Organisatie en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toe te passen, die, blijkens de redactie der bepalingen zelve, uitsluitend voor de contentieuse procedure zijn geschreven.
Het hierboven verdedigde standpunt wordt in de literatuur vrijwel algemeen aanvaard 16). Omtrent de opvatting van
14) Zie hierboven onder „Het verzoekschrift moet op de wet gegrond zijn".
15) Aldus ook Star Busmann, t. in 16) a.p.
") Zie: Star Busmann, Hoofdst. Burg. R.v., deel I, 2edruk, § 115bldz. 105 (in 3e druk, bldz. 101, minder uitvoerig); ten aanzien der volstrekte bevoegdheid alleen: Suyling, Inl. Burg. Recht, le stuk, 2e gedeelte, 2e druk, § 316 bldz. 18 noot 3 en Leon—Van Praag R.O. II,


den Hoogen Raad dient echter getwijfeld te worden. Na herhaaldelijk ») te hebben uitgemaakt, dat de artt. 38 en 53 R.O. bij procedures van vrijwillige rechtspraak niet toepasselijk zijn en bij het zwijgen der wet over de vraag, wélke rechter in een bepaald geval bevoegd is, de bedoeling van den wetgever daaromtrent moet worden opgespoord, heeft de Hooge Raad deze opvatting in 1926 1S) plotseling verloochend door te overwegen: „O. ten aanzien der bewering, dat de bestreden beschikking had „moeten zijn gevraagd van den president der Arr.-Rechtbank, die „zich dus onbevoegd had moeten verklaren om van het verzoek „kennis te nemen; dat deze bewering is ongegrond, daar art. „487 K. (oud) den rechter, tot wien het daar bedoelde verzoek „moet worden gericht, niet aanduidt, zoodat de bevoegdheid van „den gewonen rechter dat is de Arr.-Rechtbank, moet worden „aangenomen".
Het is echter de vraag, of de Hooge Raad met deze enkele weinig overtuigende woorden zijn oude opvatting heeft willen verlaten en of men hier niet veeleer te doen heeft met een minder gelukkige redactie, waaraan het begin van de geciteerde passage ook lijdt.
Omtrent de betrekkelijke bevoegdheid heeft de Hooge Raad in 1931 19) uitgemaakt, dat bij de procedures van vrijwillige rechtspraak de algemeene regel geldt, dat bevoegd is de rechter van de woonplaats van den verzoeker 20). De Hooge Raad verwerpt hiermede dus de toepasselijkheid van de competentieregels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in dezen 21).
Procesgang.
Wanneer het verzoekschrift ter griffie is ingediend, moet
ad art. 38 A.I., bldz. 298, alwaar alle, hier niet vermelde, lagere jurisprudentie in beiderlei zin is te vinden.
Anders (alleen ten aanzien der betrekkelijke bevoegdheid en zonder
nadere motiveering): Zuidema (aangeh. in noot 3) bldz. 99.
") N.l. bij de arresten van: 7 December 1900 W. 7531; 30 Juni 1911
W. 9254 en 23 Januari 1919 N.J. 1919 bldz. 262.
18) Bij arrest van 14 October 1926 N.J. 1926 bldz. 1348.
*») Bij arrest van 21 Juli 1931 N.J. 1931 bldz. 1406.
">) Aldus ook: Hof den Haag 7 Maart 1927 N.J. 1929 bldz. 998.
21) Anders: Hof Leeuwarden 30 October 1929 N.J. 1930 bldz. 1296.


daarop door den rechter worden beschikt, nadat al of niet een meer of minder ingewikkelde procedure is gevolgd.
Omtrent deze procedure geeft de wet in tal van gevallen bijzondere voorschriften 22), doch voor zoover zij zulks nalaat, is het geheele verloop dezer procedure volkomen aan het oordeel van den rechter overgelaten. Het eenige, waartoe deze in dat geval verplicht is, is het geven van een beschikking op het ingediende verzoekschrift, doch hij is volkomen vrij om, teneinde tot die beschikking te geraken, al of niet gebruik te maken van nadere, met of zonder hulp van den verzoeker of andere belanghebbenden hem verstrekte gegevens en om alle eventueele vragen omtrent procesorde naar eigen inzicht te beslissen. Deze vrijheid houdt verband met het ontbreken van iedere lijdelijkheid des rechters bij de procedures van vrijwillige rechtspraak en behoeft, na hetgeen ik daaromtrent in het vorige hoofdstuk heb uiteengezet23), mijns inziens niet nader verklaard te worden.
Het theoretische deel van mijn beschouwingen in dezen is hiermede feitelijk geëindigd, daar alle door de wet niet beantwoorde vragen omtrent procesgang bij de procedures van vrijwillige rechtspraak telkens door den desbetreffenden rechter naar eigen inzicht kunnen worden beslist. Ik zal thans nog een enkel woord wijden aan de verschillende processueele mogelijkheden, die een procedure van vrijwillige rechtspraak biedt.
Voeging. Wanneer tot denzelfden rechter tegelijkertijd twee of meer verzoekschriften zijn gericht, die namens denzelfden verzoeker zijn ingediend en eenzelfde onderwerp betreffen of die anderszins met elkander verknocht zijn, kan de rechter, indien hem dit gewenscht voorkomt, deze verzoekschriften gevoegd behandelen en/of daarop één beschikking geven 24).
Gerequestreerden. Bij tal van procedures van vrijwillige recht-
22) Deze voorschriften spreken overal voor zich zelf, zoodat ik hierop niet nader behoef in te gaan.
") In § 3.
ï4) Aldus ook: Zuidema (aangeh. in noot 3) bldz. 101.
Voorbeeld: Ktg. Rotterdam 27 Februari 1923 N.J. 1923 bldz. 539, één beschikking op 6 verzoekschriften.
Zie voor voeging bij de contentieuse procedure art. 159 R.v.


spraak kan men een of meer personen aanwijzen, met wier belangen een eventueel toewijzen van het verzoek in directen strijd zou komen. Deze personen, die men als tegenpartij van den verzoeker zou kunnen beschouwen, pleegt men gerequestreerden te noemen. Al komt aan deze gerequestreerden bij het zwijgen der wet geen enkel processueel recht toe 25), toch krijgt een procedure van vrijwillige rechtspraak door hun aanwezigheid, wanneer en voor zoover de rechter hiertoe medewerkt, veelal een contradictoir karakter 26).
Tegenverzoekschrift. Zoo wordt door deze gerequestreerden vaak ter bestrijding van het inleidend verzoekschrift een tegenverzoekschrift ingediend 27). Het staat den rechter vrij, om bij het zwijgen der wet op dit tegenverzoekschrift al dan niet acht
") Zie hierboven onder „Procesgang" en § 3 van Hoofdstuk II.
26) Zie Meijers, W.P.N.R. 2409, bldz. 115, die deze praktijk toejuicht. Voorbeelden:
Ktg. Rotterdam 23 November 1914 N.J. 1915 bldz. 417, „conclusie van eisch", antwoord, persoonlijk „pleidooi"; waar dit verzoekschrift 2 November werd ingediend en de beschikking is gedateerd 23 November of wel juist 3 weken later, doet het geheel sterk aan een gewone contentieuse kantongerechtsprocedure denken, Rb. Amsterdam 17 November 1915 N.J. 1916 bldz. 277, mondelinge toelichting door raadslieden van requestrant en tegenpartij, Rb. Zwolle 13 Maart 1920 N.J. 1920 bldz. 889, partijen en raadslieden gehoord,
Rb. Alkmaar 11 Februari 1929 N.J. 1930 bldz. 367, contradictoire behandeling, personen gehoord,
Rb. Amsterdam 29 April 1929 N.J. 1929 bldz. 595, toelichting door procureur van requestrant, bestrijding door advocaat van gerequestreerde,
Ktg. Rotterdam 15 November 1930 N.J. 1931 bldz. 97, requestrant, advocaat van gerequestreerde en Kamer van Koophandel gehoord, Rb. Rotterdam 5 Februari 1931 N.J. 1931 bldz. 234 toelichting door advocaat van requestrant, bestrijding door gerequesteerde.
27) Voorbeelden:
Hof Amsterdam 20 October 1916 N.J. 1917 bldz. 256; Rb. Zwolle 13 Maart 1920 N.J. 1920 bldz. 889; Hof Arnhem 23 Juni 1920 N.J. 1920 bldz. 889; H.R. 27 Mei 1921 N.J. 1921 bldz. 947; Rb. Winschoten 16 Maart 1925 N.J. 1925 bldz. 464; Hof Arnhem 28 April 1931 N.J. 1931 bldz. 1169; Rb. Zutfen 28 Augustus 1931 N.J. 1931 bldz. 1548. Men noemt dit ook wel „verweerschrift"; voorbeelden: H.R. 31 Au-


te slaan, gelijk het hem onder dezelfde omstandigheden eveneens vrij staat de gerequestreerden al of niet te hooren 28). Toch zal de rechter er in vele gevallen goed aan doen, den gerequestreerden de gelegenheid te geven het hunne in het midden te brengen; zijn beschikking zal hierdoor aan innerlijke waarde winnen.
Reconventie uitgesloten. De gerequestreerden zullen zich a fortiori dienen te beperken tot het bestrijden van het inleidend verzoekschrift; zij kunnen als zoodanig hunnerzijds geen positief verzoek doen. Zouden zij een dergelijk verzoek willen doen, dan moet zulks geschieden bij een verzoekschrift, dat als een zelfstandig inleidend verzoekschrift moet worden beschouwd, aan alle hierboven gestelde eischen moet voldoen en in beginsel afzonderlijk moet worden behandeld en afgedaan 29). Reconventie is dus volkomen uitgesloten30).
gustus 1918 N.J. 1918 bldz. 969; H.R. 8 Juni 1931 N.J. 1931 bldz.
1238; H.R. 21 September 1931 N.J. 1931 bldz. 1459.
Zie omtrent dit tegenverzoekschrift ook hieronder bij „Tusschenver-
zoekschriften".
") Zie 25).
2") In de eerste plaats moet dit verzoekschrift voldoen aan den eisch, dat het op de wet moet zijn gegrond. Zie hierbij: Rb. Zwolle 13 Maart 1920 N.J. 1920 bldz. 889 en Hof Arnhem 23 Juni 1920 N.J. 1920 bldz. 889, waarbij een positief verzoek bij tegenrequest gedaan aan dit vereischte niet voldeed.
Voor voeging zij naar het hierboven daaromtrent besprokene verwezen.
so) Zie hierbij: Rb. den Haag 15 November 1921 N.J. 1922 bldz. 160, vordering in reconventie in een procedure van vrijwillige rechtspraak niet ontvankelijk.
In: Ktg. Groningen 29 Mei 1922, R.B. Arbeidsovereenkomst X 19 en 20, vindt men in de procedure van art. 1639 w B.W. een volkomen contradictoir en opzet met conventie en reconventie en in: Ktg. Onderdendam 21 Mei 1919, R.B. Arbeidsovereenkomst VIII 21 en 22, is in een contentieus geding in reconventie het verzoek van art. 1639 w B.W. gedaan en op andere gronden niet-ontvankelijk verklaard. Men heeft hier vermoedelijk uit het oog verloren, dat men bij art. 1639 w B.W. met een procedure van vrijwillige rechtspraak te doen heeft (zie hieromtrent: Bles, 4e deel, bldz. 259 sqq.; Ktg. Breda 18 October 1920 N.J. 1921 bldz. 56; Ktg. Rotterdam 27 Februari 1923 N.J. 1923 bldz. 539 en H. R. 7 Januari 1938 N.J. 1938 No. 552).
Zie voor reconventie bij de contentieuse procedure artt. 250 sqq. R.v.


Tusschenverzoekschriften. Het komt meermalen voor, dat de verzoeker of een andere belanghebbende, nadat het inleidend verzoekschrift is ingediend, den rechter op het een of ander opmerkzaam wenscht te maken. Wanneer deze persoon nog door den rechter gehoord moet worden, bestaat hiertoe meteen de gelegenheid, doch anders, of ook wanneer men zijn opmerkingen schriftelijk wenscht vast te leggen, is de eenige mogelijkheid, dat men den rechter deze opmerkingen in den vorm van een verzoekschrift doet toekomen. Zulk een tusschenverzoekschrift is bijv. het zoojuist besproken tegen verzoekschrift van gerequestreerden. Het spreekt vanzelf, dat de rechter bij het zwijgen der wet geheel vrij is op deze tusschenverzoekschriften zooveel acht te slaan als hij zal vermeenen te behooren 31). Tot op zekere hoogte zou men deze tusschenverzoekschriften kunnen vergelijken met de conclusies in de contentieuse procedure 32).
Instructie. Tenslotte staat het den rechter, indien de wet hem daaromtrent niets bepaalds voorschrijft, vrij, de noodige gegevens voor het geven van zijn beschikking te verkrijgen van wie en op de wijze die hij maar wil33). Zoodoende treft men in de procedures van vrijwillige rechtspraak de meest verscheidene interlocutoire beschikkingen aan 34).
") Zie 25).
3a) Een voorbeeld van een tusschenverzoekschrift vindt men bij: Pres. Rb. Dordrecht 10 Augustus 1926 N.J. 1927 bldz. 818. Dit verzoekschrift diende om een verkeerd geloopen zaak weer in het goede spoor te krijgen.
") Zie 25).
Voorbeelden:
H.R. 27 Mei 1921 N.J. 1921 bldz. 947, de rechter mag zich doen voorlichten door deskundigen, die door p.p. zijn gedagvaard; artt. 222— 236 R.v. zijn ten deze niet toepasselijk,
Rb. Groningen 25 October 1927 N.J. 1929 bldz. 305, requestrant en anderen gehoord.
Zie verder de voorbeelden vermeld in 26).
31) Voorbeelden:
Hof den Haag 26 Maart (en 26 April) 1917 N.J. 1918 bldz. 83, interlocutoire beschikking (getuigenbewijs aangeboden: Hof gelast oproeping van één persoon),
Rb. den Haag 29 December 1922 N.J. 1923 bldz. 378, interlocutoire beschikking (bewijsopdracht aan requestrant),


Rechtskracht van de beslissingen.
De vraag, welke rechtskracht aan de beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak moet worden toegekend, behoort volgens Meijers 35) tot een van de moeilijkste en minst bestudeerde van het privaatrecht. Een uitvoerige beantwoording van deze vraag zou op zichzelf wellicht reeds voldoende stof voor een geheel proefschrift opleveren. Ik zal mij dus dienen te beperken tot het uiteenzetten van mijn eigen opvatting, waarbij ik de voornaamste jurisprudentie en literatuur ter sprake zal brengen.
Art. 1954 B.W. niet toepasselijk. Noch in de jurisprudentie, noch in de literatuur is ooit de stelling verdedigd, dat art. 1954 B.W. op de beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak in het algemeen van toepassing zou zijn. De tekst van dit artikel wijst er te duidelijk op, dat het uitsluitend voor de beslissingen in contentieuse procedures is geschreven. Ik ben dan ook van meening, dat art. 1954 B.W. op de beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak niet van toepassing is, tenzij de wet in een bijzonder geval uitdrukkelijk anders zou bepalen 36) 37). Dit laatste moet echter vooral niet te spoe-
Rb. den Haag 10September 1928, zie Hof den Haag 20 Maart 1929 N.J.
1929 bldz. 1604, interlocutoire beschikking (getuigenbewijs opgelegd).
••) In W. 9425 onder arrest H.R. 15 November 1912.
s6) Een dergelijke uitzonderingsbepaling heb ik tot op heden nergens
aangetroffen.
") Aldus ook: H.R. 17 April 1928 N.J. 1928 bldz. 1427 en H.R. 19 December 1932 N.J. 1933 bldz. 955 en Meijersin zijn noten onder deze twee arresten; Diephuis, Ned. Burg. Recht, deel III, 2e druk, bldz. 242, Land, Verklaring van het B.W., 3e deel, 2e stuk, le druk, bldz. 439 noot 3; Leon—van Praag, R.O. deel I, bldz. 5, No. 2, supplement op deel I, bldz. 6 sqq.; Suyling, Inl. Burg. Recht, lestuk, 2e gedeelte, 2e druk, § 533 bldz. 302 sqq.; zie verder de door Meijers in zijn noot onder het arrest H.R. 15 November 1912 W. 9425 vermelde literatuur. Anders alleen ten aanzien van de „pseudo-volontaire zaken (zie Hoofdstuk II § 3 onder „Literatuur"), die volgens hen tot de eigenlijke rechtspraak behooren: Du Mosch, Rechtsgeleerd Magazijn 1915, bldz. 395 sqq.; Land—Eggens, 2e druk, deel VI, bldz. 210 noot 1; Star Busmann, Hoofdst. Burg. R.v., deel IV, 2e druk, bldz. 561 sqq., No. 392; Rb. Rotterdam 2 Maart 1928 N.J. 1928 bldz. 802 op dit punt bevestigd door Hof den Haag 13 Juni 1929 N.J. 1930 bldz. 103 en Hof den Haag


dig worden aangenomen. Bij verschillende procedures van vrijwillige rechtspraak immers spreekt de wet weliswaar van het tijdstip, waarop de beslissing „kracht van gewijsde heeft verkregen" S8), doch wil zij daarmede niets anders aangeven dan het tijdstip, waarop tegen deze beslissing geen rechtsmiddel meer openstaat. Het gaat dan ook niet aan, om uit deze minder gelukkige terminologie de toepasselijkheid van art. 1954 B.W. voor die procedures af te leiden.
Rechtskracht. Zoekt men in literatuur en jurisprudentie naar een positief antwoord op de vraag, welke rechtskracht aan de beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak moet worden toegekend, dan blijkt nog een zekere mate van eenstemmigheid te heerschen. Men is het er n.1. algemeen over eens, dat, tenzij de wet anders bepaalt en behoudens nietigheid 39), de beslissing, wanneer daartegen geen rechtsmiddel meer openstaat, geldt tegen iedereen 40). Ik voor mij acht deze leer inderdaad de juiste. Waar immers bij de procedures van vrijwillige rechtspraak iedere invloed op den gang van zaken aan „partijen", zoo die er al zijn, is ontnomen en uitsluitend aan den rechter toekomt, zijn de belangen van derden bij de beslissing voldoende beveiligd en vervalt dan ook de noodzakelijkheid om, zooals bij de contentieuse procedure, de kracht van de beslissing tot die „partijen" te beperken, hetgeen bovendien bij tal van procedures van vrijwillige rechtspraak uiteraard niet mogelijk zou zijn 41).
8 Januari 1932N.J. 1932bldz. 363. Zie ook: Suyling, Inl. Burg. Recht, le stuk, 2e gedeelte, 2e druk, § 317 bldz. 20.
Nog anders: Asser—Anema, Handl. tot de beoef. v.h. Ned. B. R., deel V, 3e druk, bldz. 364—365, die aanneemt, dat gezag van gewijsde soms aanwezig kan zijn; hij acht het opstellen van een algemeenen regel echter gevaarlijk en in bijzonderheden betwistbaar en wil den rechter telkens naar den aard der zaak laten oordeelen.
»8) Zie bijv. de artt. 373 g, 373n, 374d, 374/, 439 en 439a B.W. ") Zie daaromtrent hierna onder „Nietigheid".
40) Aldus: Meijersinzijnnootonder H.R. 17 April 1928 N.J. 1928 bldz. 1427; Star Busmann, t. in 37) a.p. en Suyling (aangeh. in noot 37) § 533 bldz. 302 sqq., die op het constitutieve karakter wijzen.
41) Men overtuige zich hiervan door voor zichzelf de procedures van vrijwillige rechtspraak, hierachter als bijlage opgenomen, bijlangs te gaan.


Tenzij de wet uitdrukkelijk anders bepaalt, is een niet absoluut nietige beslissing, waartegen geen rechtsmiddel meer openstaat, volkomen onaantastbaar; in tal van gevallen heeft de wet inderdaad voorschriften gegeven, krachtens welke eenmaal gegeven beslissingen kunnen worden herzien 42), een dergelijke herziening is echter uitsluitend mogelijk, wanneer en voor zoover zij op een uitdrukkelijke wetsbepaling steunt. Iedere procedure, strekkende tot wijziging of vernietiging van een zoodanige beslissing, is n.1. op haar beurt wederom een procedure van vrijwillige rechtspraak en moet als zoodanig op de wet gegrond zijn 43).
Nietigheid. De vraag naar de rechtskracht van "beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak is niet naar behooren beantwoord, wanneer men niet tevens nagaat, in hoeverre dergelijke beslissingen bij het zwijgen der wet44) absoluut nietig kunnen zijn. Alvorens een kort overzicht te geven van de jurisprudentie en de literatuur over deze quaestie, waarin zeer weinig eenstemmigheid is te bespeuren, zal ik eerst mijn eigen standpunt uiteenzetten.
Het is niet slechts denkbaar, doch komt inderdaad wel eens voor, dat in procedures van vrijwillige rechtspraak beslissingen worden gegeven, die apert onjuist zijn. Het ontstaan van zulk een beslissing is veelal te wijten aan het een of andere abuis, waardoor de rechter ten onrechte aanneemt, dat een der essentieele voorwaarden voor het geven dier beslissing is vervuld. Zoo kan het gebeuren, dat over een meerderjarige een voogd wordt benoemd, dat in een voogdij wordt voorzien, terwijl er reeds een voogd is, enz.. De onhoudbaarheid van dergelijke beslissingen is
,2) Zoo kunnen ouders, na ontheffing of ontzetting, in de ouderlijke macht of in de voogdij worden hersteld (artt. 374e en 4406 B.W.) en kunnen beschikkingen omtrent de kinderen na echtscheiding of scheidingvan tafel en bed, worden gewijzigd (artt. 261, 285 en 301 a B.W.) enz.
Zie ook: Suyling (aangeh. in noot 37) § 533 bldz. 303 noot 2.
4a) Zie hierboven onder „Het verzoekschrift moet op de wet gegrond
zijn".
44) Een voorbeeld van wettelijke regeling in dezen vindt men in art. 43d W.v.K. en in art. 2, 5e lid F.w.


evident en, waar de wet geen deugdelijk middel tot vernietiging dezer beslissingen geeft «), is men genoodzaakt aan te nemen, dat zij absoluut nietig zijn. Waar het hier aperte onjuistheden betreft, behoeft tegen deze nietigheid uit een oogpunt van rechtszekerheid geen bezwaar te bestaan.
Indien men echter verder gaat en ook bij niet-aperte onjuistheid 46) de betreffende beslissingen nietig acht, dan wordt de rechtszekerheid ernstig in gevaar gebracht. Een dergelijke uitbreiding der nietigheid is dan ook naar mijn meening niet toelaatbaar. De bijzondere belangen, die door het onaantastbaar worden van dergelijke beslissingen worden geschaad, moeten voor het algemeen belang bij rechtszekerheid wijken, te meer waar door de oplettendheid van „partijen" en door de waakzaamheid van den rechter bepaald onjuiste beslissingen tot de zeldzaamheden behooren en belanghebbenden hiertegen nog dikwijls met een rechtsmiddel kunnen opkomen.
In de jurisprudentie en in de literatuur is de vraag, in hoeverre beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak absoluut nietig kunnen zijn, zeer verschillend beantwoord.
In de eerste plaats wordt door sommigen de mogelijkheid van een dergelijke nietigheid volkomen verworpen 47;. Aan deze opvatting kleeft echter het groote bezwaar, dat men bij eventueele abuizen nimmer een behoorlijke oplossing kan vinden en bijv. uit tegenstrijdige beslissingen nooit een keus kan
45) Een rechtsmiddel, dat binnen een bepaalden termijn moet worden ingesteld, is als zoodanig niet aan te merken, terwijl vernietiging anderszins zonder uitdrukkelijke wetsbepaling niet mogelijk is (zie hierboven onder „Rechtskracht" aan het slot).
4S) Bijv. wanneer de beslissing door een relatief of absoluut onbevoegden rechter is gegeven (hetgeen practisch uitsluitend denkbaar is, wanneer de wet onvolledig of onduidelijk is, in welk geval van aperte onjuistheid zeker niet kan worden gesproken).
47) Aldus: G. Kirberger in Tijdschrift voor Privaatrecht, Notariaat en Fiscaalrecht, le jaargang, bldz. 108—109 en Adrianiin W.P.N.R. No. 2196 bldz. 42 43 en No. 2208 bldz. 196—197 (bestrijdend en bestreden door Jaspar t. in noot 50 a.p.). Eenigszins anders Scholten in W.P.N.R. No. 2188 bldz. 572 en No. 2196 bldz. 42—43 (zie hieromtrent nader noot 48).
5


doen48), waardoor de rechtszekerheid niet wordt bevorderd.
Vrijwel algemeen wordt deze nietigheid dan ook wèl mogelijk geacht en verschilt men slechts over de vraag hoe ver zij zich uitstrekt. Hieromtrent loopen de meeningen echter sterk uiteen. Afgezien van minder groote verschillen kan men hier in hoofdzaak drie groepen opvattingen onderscheiden:
de eerste groep wenscht de nietigheid te beperken tot de volgens hen onbestaanbare of onuitvoerbare 49) beslissingen 50),
48) Aldus ook Jaspar (t. in noot 50 a.p.),die er terecht opwijst, datvolgens deze opvatting twee tegenstrijdige beslissingen beide in rechten geëerbiedigd moeten worden.
Wanneer er een voogd benoemd wordt, terwijl er reeds een voogd is, zal echter volgens Kirberger (t. in noot 47 a.p.),omdat er niet 2 voogden in één voogdij kunnen zijn (art. 386 B.W.),de werking der eerste voogdij „opgeschort" worden en ook Adriani (t. in noot 47 a.p.) kiest van twee tegenstrijdige voogdijbenoemingen, ontstaan doordat bij de laatste ten onrechte de nietigheid van de eerste is aangenomen, de laatste dezer beslissingen en neemt i.c. eveneens aan, dat de eerste voogd op grond van art. 386 B.W. zijn functie verloren heeft (zijn beroep op art. 386 b lid 1 B.W. is mijns inziens een petitio principii). Volgens Scholten (t. in noot 47 a.p.) blijft in het laatste geval de eerste beslissing van kracht en is de tweede nietig; hij erkent evenwel uitdrukkelijk hierdoor een uitzondering te maken op de door hem aangenomen regel: „Beslissingen in voluntaire jurisdictie genomen moe„ten in rechten worden geëerbiedigd, het staat een lateren rechter „niet vrij om de juistheid, zelfs niet om de geldigheid van een dergelijke beslissing te onderzoeken", omdat wanneer men dezen regel zoover zou doorvoeren als Adriani, men hem feitelijk daarmee weer zou laten varen.
*•) Bijv. benoeming van een voogd over een meerderjarige of over iemand, die reeds een voogd heeft. Zie hieromtrent nader in 50). ") Zie: Jaspar in W.P.N.R. 2204 bldz. 144: Beslissingen tot het geven waarvan de bestaansvoorwaarden ontbreken zijn nietig (bestrijdend en bestreden door Adriani t. in noot 47 a.p.) en H.R. 17 October 1918 N.J. 1918 bldz. 1114 (Na echtscheiding van ontzette ouders benoemt de Rechtbank niettemin de moeder tot voogdes: benoeming nietig). Afwijkend: Suyling (zie noot 51), die bij benoeming van een voogd, terwijl de minderjarige reeds een wettelijken voogd had, de benoeming niet nietig acht (aldus ook: Hof 's-Hertogenbosch 25 April 1899 W. 7325, anders: Rb. Alkmaar 20 Februari 1913 N.J. 1913 bldz. 1071). Zie hierbij ook 51) voor het standpunt van Meijers.


de tweede groep gaat verder en acht beslissingen door een onbevoegden rechter gegeven eveneens nietig51),
de derde groep gaat nog verder en bedreigt in het algemeen onwettige beslissingen met absolute nietigheid52).
") Aldus: H.R. 15 November 1912 N.J. 1913 bldz. 11, W. 9425; Rb. Rotterdam 6 October 1913 N.J. 1913 bldz. 1333; Rb. Groningen 20 April 1917 N.J. 1917 bldz. 1134; Rb. Dordt 27 Maart 1918 N.J. 1918 bldz. 826; H.R. 21 Juli 1931 N.J. 1931 bldz. 1406.
Meijers (in zijn noot onder het zoojuist genoemde arrest van 1912 W. 9425) betwijfelt of het geoorloofd is verder te gaan dan de opvatting van deze groep en zelfs die zou hij niet voor alle beschikkingen willen aanvaarden. Hij stelt voorop, dat degene, wien een gewoon rechtsmiddel tegen een beschikking ten dienste stond, hetwelk hij niet gebruikt heeft, zich niet op de nietigheid der beschikking kan beroepen (zie: Hof 's-Hertogenbosch 25 April 1899 W. 7325, W.P.N.R. 1541). Naar mijn meening miskent hij hierdoor het karakter der absolute nietigheid. Voor het overige moet volgens hem ieder geval op zichzelf worden beoordeeld. Tenslotte wenscht hij de beslissingen, die niet uitgevoerd kunnen worden, omdat de feitelijke of juridieke grondslag, noodig voor haar toepassing ontbreekt (hij geeft daarbij de voorbeelden door mij in noot 49 bij de eerste groep gegeven) buiten deze quaestie te houden; van Praag (aangeh. in noot 52, supplement bldz. 18) is het hiermede terecht niet eens.
Suyling (t. in noot 40 a.p.) neemt alleen nietigheid aan bij absolute incompetentie en gaat ook niet in alle opzichten met de eerste groep mee (zie noot 50); bij tegenstrijdige beslissingen laat hij de oudere voorgaan.
Anders: H.R. 17 Juni 1881 W. 4655; Kirberger, t. in 47) a.p.; Rb. Maastricht 12 Maart 1925 N.J. 1925 bldz. 842.
6S) Aldus: Leon—van Praag, R.O. I, bldz. 20—22 en 448—452, supplement op deel I, bldz. 17—20 en 184—189, die in het algemeen een incidenteel onderzoek naar de wettigheid van een daad van vrijwillige rechtspraak toelaat, vooral wanneer onwettigheid dier daad haar nietigheid van rechtswege medebrengt. Hij voegt daar aan toe (suppl. bldz. 19), dat dit bij ambtsdaden in het algemeen niet de regel is, doch wèl als het de competentie voor de daad betreft. Deze toevoeging maakt het verschil tusschen hem en de tweede groep weer minder groot. Anders: H.R. 21 November 1924 N.J. 1925 bldz. 270, alwaar wordt overwogen:
„dat een rechterlijke beschikking niet als niet bestaande kan worden „aangemerkt omdat de rechter zijn bevoegdheid is te buiten gegaan, „door ze te vroeg te geven, maar alleen bloot staat aan vernietiging „door een hoogeren rechter, dat alzoo tegen de beschikking, waarbij


Het hierboven door mij ingenomen standpunt komt dat van de eerste groep het meest nabij; naar mijn meening komt bij de opvatting van de tweede groep en vooral bij die van de derde groep de rechtszekerheid te veel in de verdrukking.
Uitzondering. Hetgeen hierboven omtrent „rechtskracht" en „nietigheid" is gezegd, is uitsluitend van toepassing op beslissingen, waarbij een verzoek wordt toegestaan63). De beslissingen, waarbij dit niet het geval is, raken uiteraard alleen den verzoeker, waarmee tevens de noodzakelijkheid van een bijzonder onderzoek naar de nietigheid dezer beslissingen vervalt. In de literatuur heeft men dit alles blijkbaar zoo vanzelfsprekend gevonden, dat deze uitzondering nergens uitdrukkelijk is gemaakt.
„een curatoren een toeziende curator benoemd zijn, beroep had kunnen „worden ingesteld maar zij niet kan worden terzijde gesteld door mid„del van een verzoek tot nadere benoeming".
Zie in het bijzonder over de vraag of de Rechtbank bij dagvaarding op verkorten termijn mag nagaan of het presidiale verlof terecht is gegeven en, zoo niet, de dagvaarding nietig mag verklaren: (bevestigend) Rb. den Haag 13 Juni 1922 N.J. 1923 bldz. 538 en Rb. Alkmaar 25 Juni 1925 N.J. 1925 bldz. 1279 (impl.); (ontkennend) Rb. Roermond 5 Februari 1931 N.J. 1931 bldz. 1089 en Ed. Emmering in Ned. Jur. bl. 1931, bldz. 230.
5S) Ambtshalve genomen beslissingen zijn hiermede gelijk te stellen.


Hoofdstuk IV
RECHTSMIDDELEN § 1
Inleiding
Zooals ik in de volgende paragrafen hoop aan te toonen, kan tegen tal van beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak met bepaalde rechtsmiddelen worden opgekomen, waardoor de mogelijkheid ontstaat, dat deze beslissingen wederom worden vernietigd. De bezwaren aan de onzekerheid van een dergehjke vernietiging verbonden, zijn bij de contentieuse procedure door een wettelijke regeling grootendeels weggenomen. Ten aanzien van de procedures van vrijwillige rechtspraak is zulks in het algemeen echter niet het geval; slechts bij een klein aantal dezer procedures heeft de wet in dit verband enkele bijzondere voorschriften gegeven 1). Welke kracht moet nu bij het zwijgen der wet worden toegekend aan de beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak, die nog voor een dergelijke vernietiging vatbaar zijn? Op deze vraag wil ik in de eerste plaats een antwoord trachten te geven.
Bij de contentieuse procedure is de mogelijkheid van ten uitvoer legging van een beslissing, die nog niet een uiterlijk gewijsde is geworden, door de wet zorgvuldig geregeld. Welis-
*) Zoo worden sommige beslissingen pas van kracht, wanneer er geen rechtsmiddel meer tegen openstaat (zie bijv. de artt. 373w lid 2 en 4071.1. B. W. en art. 15 Merkenwet), terwijl andere weer bij voorraad „ten uitvoer gelegd" kunnen worden (zie bijv. de artt. 261 lid 3, 374d lid 2, 374e lid 4 en 440a lid 4 B.W., art. 20 Handelsregisterwet en art. 6 Handelsnaamwet); tenslotte is in sommige gevallen bepaald, dat de beslissing voor een bepaald oogenblik niet van kracht is (zie bijv. de artt/ 96, 284 lid 3 en 301 lid 4 B.W. en bij de laatste twee artikelen bovendien nog de artt. 820 R.v. en 269 B.W.).


waar kan zulk een beslissing vrij spoedig 2) op de gewone wijze worden ten uitvoer gelegd, doch in geval van verzet, hooger beroep of cassatie wordt deze ten uitvoer legging terstond geschorst3), tenzij de voorloopige ten uitvoer legging mocht zijn bevolen, waaraan echter steeds het stellen van borgtocht kan worden verbonden. In beginsel kan een dergelijke beslissing dus normaal ten uitvoer worden gelegd, tot een der voormelde rechtsmiddelen wordt aangewend.
Tegen deze regeling is bij de contentieuse procedure geen bezwaar, omdat bij die procedure een beslissing eerst kan worden ten uitvoer gelegd na aan de wederpartij te zijn beteekend. Deze kan de ten uitvoer legging dus in den regel voorkomen door het hem ten dienste staande rechtsmiddel tegen die beslissing in te stellen.
Bij de beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak kan van „ten uitvoer legging" in het algemeen niet worden gesproken; men kan in verband met het constitutieve karakter dezer beslissingen beter spreken over het „van kracht zijn" dezer beslissingen 4). Zou men nu, naar analogie van het bij de contentieuse procedure omtrent de ten uitvoer legging bepaalde, willen aannemen, dat de beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak in den regel terstond van kracht zijn en dit blijven tot er een rechtsmiddel tegen wordt aangewend, dan stuit men op mijns inziens onoverkomelijke bezwaren.
In de eerste plaats legt de wet nergens eenig direct verband tusschen de beteekening aan hen, die tegen zulk een beslissing met een rechtsmiddel kunnen opkomen 5), en het van kracht wor-
') Wanneer hooger beroep resp. verzet openstaat en voorloopige ten uitvoer legging niet is bevolen, acht dagen na de uitspraak (art. 342 R.v.) resp. de beteekening (art. 80 R.v.) der beslissing en wanneer cassatie openstaat, terstond; bij ten uitvoer legging tegen derden steeds acht dagen na de beteekening, tenzij voorloopige ten uitvoer legging is bevolen (artt. 86 en 432 R.v.).
») Artt. 82, 350 en 398 R.v.
4) Vgl. Star Busmann, Hoofdst. Burg. R.v., deel I, 3e druk, bldz. 7, No 11, in het bijzonder de kleine letters.
5) In het vervolg gemakshalve „de wederpartij" te noemen.


den dier beslissing6). Wanneer bijv. de beteekening, waarvan in art. 345 R.v. sprake is, achterwege blijft, is daarvan het eenige gevolg, dat tegen de onderhavige beslissing hooger beroep open blijft staan; inmiddels zou de beslissing geldend gemaakt kunnen worden, ook zonder dat „de wederpartij" van haar bestaan op de hoogte zou zijn. In de tweede plaats moeten de beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak in tallooze gevallen tegenover derden geldend gemaakt worden, terwijl de wet nergens eenige waarborg bevat, dat „de wederpartij" hiervan kennis krijgt').
„De wederpartij" heeft hier dus niet, zooals bij de contentieuse procedure, de gelegenheid om het geldend maken der beslissing door het tijdig instellen van een nog openstaand rechtsmiddel te voorkomen en dit bezwaar weegt des te meer, daar niet alleen „de wederpartij", maar meestal ook derden in min of meer belangrijke mate bij de beslissing betrokken zijn.
Dientengevolge moet naar mijn meening, tenzij de wet anders bepaalt, aan beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak, waartegen nog een rechtsmiddel openstaat, iedere kracht worden ontzegd. Tegen deze opvatting is des te minder bezwaar, omdat de termijnen, waarbinnen de verschillende rechtsmiddelen moeten worden ingesteld, bij de procedures van vrijwillige rechtspraak in het algemeen belangrijk korter zijn dan bij de contentieuse procedure 8). Bovendien staat het feit,
•) In alimentatiezaken zijn weliswaar in het algemeen de gewone executieregelen van toepassing (zie hierbij de artt. 4796 sqq. R.v.) en is beteekening aan den geëxecuteerde vereischt, doch het blijft de vraag, of deze een eventueele ten uitvoer legging door het instellen van een hem ten dienste staand rechtsmiddel zou kunnen voorkomen, daar over schorsende werking van zulk een rechtsmiddel niet wordt gerept (zie hieronder). Deze vraag is hier echter niet van practisch belang, aangezien de beslissingen in alimentatiezaken in de practijk vrijwel zonder uitzondering uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. ') Zie 6).
8) Voor hooger beroep en cassatie is deze termijn in het algemeen 2 maanden (zie de artt. 345 lid 2 en 428 R.v.), doch vaak slechts enkele weken (zie bijv. de artt. 261 en 408b B.W. en art. 2 der Wet van 18 April 1874 S. 68, eventueel in verband met de artt. 398 lid 2 en 428 R.v. voor cassatie).
Voor verzet zijn de gewone termijnen 8 of 14 dagen, eventueel na be-


dat de artt. 350 en 398 1.1. R.v., omtrent de schorsende werking van hooger beroep en cassatie, bij de procedures van vrijwillige rechtspraak niet toepasselijk zijn9), de analoge toepassing van de bij de contentieuse procedure geldende regeling in den weg.
In de literatuur en in de jurisprudentie is over de onderhavige quaestie vrijwel niets te vinden. Scholten10) schrijft, dat hij niet kan inzien, waarom het bij de procedures van vrijwillige rechtspraak anders zou zijn dan bij de contentieuse procedure; ook de Hooge Raad schijnt, zij het zonder een spoor van motiveering, deze meening toegedaan u). Cleverin-
teekening, al dan niet in persoon, of na het plegen van een daad, waaruit bekendheid met beslissing of aangevangen ten uitvoer legging blijkt. In dit laatste geval zou mijn opvatting tot moeilijkheden aanleiding kunnen geven, ware het niet, dat den rechter in dit geval steeds (zie de artt. 261, 285, 301a, 373/ j° 373d, 374d, 374e, 440 j° 439, 440a en 4406 B.W. en art. 828c j° 828h R.v.) de bevoegdheid is gegeven zijn beslissing uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en van deze bevoegdheid in de practijk vrijwel zonder uitzondering gebruik wordt gemaakt.
*) Zie § 2 onder „Artt. 334, 336 en 337 lid 2 R.v. toepasselijk; Procesgang" en § 3 onder „Procesgang".
") In W.P.N.R. 2006 bldz. 276—277.
ll) Zoo overwoog de Hooge Raad bij arrest van 8 October 1925 N.J. 1925 bldz. 1221:
„dat toch de aard eener beschikking, waarbij onverwijld een getuigenverhoor wordt bevolen op grond van het bestaan van omstandighe„den, welke de vrees wettigen dat anders dat bewijsmiddel verloren „zou gaan, niet verdraagt dat hare tenuitvoerlegging door het instellen van hooger beroep wordt geschorst".
Zie ook: H.R. 28 April 1916 N.J. 1916 bldz. 569 en H.R. 30 Juni 1922 N.J. 1922 bldz. 1142.
Opmerkelijk is echter het arrest: H.R. 23 Januari 1929 N.J. 1929 bldz. 256, waarbij werd overwogen:
„dat dan ook, tenzij de wet, gelijk in artikel 244 2de lid van het Bur„gerlijk Wetboek het tegendeel bepaalt, dergelijke vonnissen, die niet „zoozeer het recht van een der partijen erkennen als een bestaande „rechtsverhouding door een nieuwe vervangen, die nieuwe rechts„verhouding eerst scheppen wanneer zij kracht van gewijsde hebben verkregen". Het betrof hier een vonnis van scheiding van tafel en bed. Scholten, in zijn noot onder dit arrest, en Star Busmann, t. in 4) a.p., achten deze uitspraak in haar algemeenheid onjuist.


ga 12) wijst er op, dat geen enkel wetsvoorschrift er toe dwingt om aan een op een verzoekschrift gegeven uitspraak, welke nog niet een uiterlijk gewijsde is geworden, elke bindende kracht te ontzeggen en gaat dus wellicht nog verder. Ook Star Busmann13) roert de onderhavige quaestie even aan, doch geeft geen duidelijk uitsluitsel.
•') Bij van Rossem, Burg. R.v., 3e druk, deel I, bldz. 570, ad art. 345 aant. 2.
ls) Hoofdst. Burg. R.v., deel IV, 2e druk, bldz. 562, No. 392 aan het slot.


§ 2
Hooger beroep
Inleiding.
Bij een groot aantal procedures van vrijwillige rechtspraak heeft de wet verschillende vragen, die met betrekking tot het hooger beroep tegen de beslissingen kunnen rijzen, uitdrukkelijk in het bijzonder beantwoord; bovendien bevat art. 345 R.v. omtrent eenige van deze vragen een algemeene regeling. Op de primaire vraag, in hoeverre tegen de beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak hooger beroep kan worden ingesteld, is door de wet echter nergens een algemeen antwoord gegeven. Met deze vraag wensch ik mij thans in de eerste plaats bezig te houden.
Rechtsgrond.
Het beginsel der rechtspraak in twee instanties is bij de contentieuse procedure aanvaard om verbetering van in eersten aanleg gemaakte fouten mogelijk te maken en moet dus worden beschouwd als een bijzondere waarborg voor een juiste beslissing 1).
Bij zuivere uitvoering van wettelijke voorschriften is de kans op fouten zoo gering, dat een dergelijke waarborg overbodig mag worden geacht. Zoodra echter de beslissing van een overheidsorgaan elementen van rechtspraak gaat bevatten, is daarmede de mogelijkheid van verschillende opvattingen en te-
') Aldus ook: de Pinto, Handl. Burg. R.v., 2e druk, deel II, le stuk, bldz. 454—459; Faure, Procesrecht, deel V, § 157, speciaal bldz. 49; Star Busmann, Hoofdst. Burg. R.v., deel I, 3e druk, bldz. 56, No. 70; Cleveringa bij van Rossem, Burg. R.v., 3e druk, deel I, bldz. 513, ad art. 332 aant. 1; Coops, Grondtrekken Ned. Burg. Procesrecht, 4e druk, bldz. 15—16 en 115.


vens van allerlei fouten ontstaan en doet zich reeds vrij spoedig de behoefte aan een regeling gevoelen, krachtens welke dergelijke fouten alsnog verbeterd kunnen worden. Tegen tal van beslissingen in zaken van administratieve rechtspraak heeft de wet Han ook het middel van hooger beroep gegeven.
Bij de procedures van vrijwillige rechtspraak, die alle een min of meer belangrijk rechtspraakkarakter bezitten, gelden tenslotte dezelfde motieven voor het beginsel der rechtspraak in twee instanties als bij de contentieuse procedure.
Algemeene regel.
Waar de rechtsgrond, die er bij de contentieuse procedure toe heeft geleid, dat tegen een vonnis in den regel hooger beroep kan worden ingesteld, bij de procedures van vrijwillige rechtspraak in gelijke mate aanwezig is, moet naar mijn meening bij het zwijgen der wet voor die procedures eveneens worden aangenomen, dat tegen de beslissingen in den regel hooger beroep openstaat.
Uitzonderingen.
Behalve in de gevallen, waarin de wet hooger beroep uitdrukkelijk uitsluit2), lijdt de regel der appellabüiteit bovendien uitzondering, wanneer in een bijzonder geval uit de wet zelve moet worden afgeleid, dat de wetgever de beslissing niet voor hooger beroep vatbaar heeft geacht.
Bij een aantal procedures van vrijwillige rechtspraak n.1. heeft de wet nagelaten voorschriften te geven omtrent het (eventueel door den rechter te bepalen 3)) tijdstip, waarop de beslissing van kracht wordt, terwijl uit het karakter dier procedures voortvloeit, dat zulks zeer spoedig na het geven der beslissing het geval moet zijn 4). Wanneer deze beslissing
') Zie bijv. de artt. 129, 435, 440a, 485, 1121, 1639m, 1639a; B.W.; artt. 43d, 43e, 546, 56c, 56h W.v.K.; artt. 15, 16, 67, 85, 187, 211, 282 F.w.; artt. 125c, 537b, 572, 871 R.v.
s) Ik denk hierbij aan de tallooze gevallen, waarin deze de beslissing uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren (zie de voorbeelden in § 1 noot 1).
l) Alle procedures bijv., waarin de beslissing door den president van een college wordt genomen, bezitten een dergelijk karakter.


echter vatbaar zou zijn voor hooger beroep, zou het geruimen tijd kunnen duren, voordat zij van kracht zou zijn geworden 5); in dien tijd nu zou de beslissing haar beteekenis in den regel volkomen hebben verloren. Uit het ontbreken van bovenbedoelde voorschriften moet daarom in deze gevallen worden afgeleid, dat de wetgever de beslissing niet vatbaar heeft geacht voor hooger beroep.
Alle beslissingen, die ambtshalve door den rechter genomen worden 6), zijn eveneens inappellabel, tenzij de wet uitdrukkelijk het tegendeel bepaalt. De inappellabiliteit dezer beslissingen moet worden aangenomen, omdat de wet omtrent een eventueel appèl van zulke beslissingen niet de minste aanwijzing geeft. Art. 345 R.v. immers spreekt van „beschikkingen op requesten" en is dus niet rechtstreeks toepasselijk; van analoge toepassing kan echter al evenmin sprake zijn 7): In de eerste plaats worden ambtshalve genomen beslissingen door niemand „verkregen" 8) en ten tweede komt bij gebreke van zoo iemand van de beteekening aan belanghebbenden niets terecht.
Dat men van absoluut nietige beslissingen niet in hooger beroep kan komen, is duidelijk. Evenmin staat hooger beroep open tegen handelingen van rechterlijke autoriteiten, die niet zijn beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak, omdat zij niet op de wet gegrond zijn 9).
5) N.l. tenminste twee maanden (zie § 1 van dit Hoofdstuk en art. 345 lid 2 R.v.).
«) Zooals de bepaling van het salaris van curatoren en bewindvoerders volgens de artt. 71 en 250 F.w.
(Tegenwoordig is hooger beroep hier uitdrukkelijk uitgesloten (artt. 85 en 282 F.w.); vóór 1935 ontbrak echter bij art. 239 (oud) F.w. een bepaling als die van art. 282 (nieuw) F.w.. Zie hierbij het in 19) vermelde arrest).
') Anders: Kirberger, Tijdschrift voor Privaatr. Not. en Fiscaalr. I (1900), bldz. 111 noot 3.
e) Zie hierna onder „Aan wie komt dit rechtsmiddel toe ?".
») Aldus ook H.R. 11 Mei 1931 N.J. 1931 bldz. 1617, alwaar o.m. werd
overwogen, dat:
„. . . . het rechtsmiddel van hooger beroep uit den aard slechts tegen „rechterlijke beschikkingen — d.w.z. beschikkingen, door met rechtspraak belaste ambtenaren als zoodanig gegeven, — kan worden „aangewend en het antwoord op de vraag, of een ingesteld hooger be-


Literatuur en jurisprudentie.
De regel der appellabiliteit wordt in de literatuur en in de jurisprudentie bijna algemeen aanvaard10); over de vraag, in hoeverre op dezen regel uitzonderingen bestaan, heerscht echter groot verschil van meening.
Zuidema ") stelt zich op het standpunt der in beginsel onbeperkte appellabiliteit en laat hierop slechts uitzonderingen toe, voor zoover de wet zulks uitdrukkelijk voorschrijft.
Cleveringa 12) gaat verder en acht, tenzij de wet uitdrukkelijk het tegendeel bepaalt, de beslissingen van den president der Rechtbank niet vatbaar voor hooger beroep, omdat de wet nergens in het algemeen heeft aangeduid, op welken rechter men van den president moet appelleeren 13).
„roep ontvankelijk is, dus in de eerste plaats hiervan afhangt, of de „beschikking, tegen welke het beroep is gericht, voorzegd karakter „draagt;
„dat ten deze feitelijk is uitgemaakt, dat het door de gerequestreerde „tot den president der Arr.-Rb. te Winschoten gerichte verzoek om „een lid en een voorzitter van een scheidsgericht aan te wijzen niet op „eenige wetsbepaling, doch enkel op de bepaling eener collectieve Arbeidsovereenkomst, ...., steunde;
„dat het Hof terecht hieruit heeft afgeleid, dat de President, — uit „welwillendheid aan meergemeld verzoek voldoende, — geen daad „van rechtspraak verrichtte en de door hem gegeven beschikking, ook „al werd zij in den vorm eener rechterlijke beslissing gegeven, dit karakter in werkelijkheid niet had en hooger beroep om die reden dus „reeds was uitgesloten".
Zie nader: Hoofdstuk III onder: „Het verzoekschrift moet op de wet gegrond zijn".
10) Aldus: v. Rossem—Cleveringa (aangeh. in noot 1) deel I, bldz. 568—571, ad art. 345 aant. 2; Coops (aangeh. in noot 1) bldz. 196; Zuidema, Rechtspraak op Verzoekschriften, Prft. Utrecht 1917, bldz. 114—120; Kirberger (aangeh. in noot 7) bldz. 110 sqq.; de Pinto (aangeh. in noot 1) deel II, le stuk, bldz. 474; Scholten, t. in § 1 noot 10 a.p. en Leon—v. Praag, R.O. deel II, bldz. 288—297 alsmede de daar aangehaalde talrijke jurisprudentie; zie laatstelijk nog: H.R. 30 Januari 1933 N.J. 1933 bldz. 453; H.R. 9 April 1934 N.J. 1934 bldz. 1284 en Scholten in zijn noot onder dit arrest.
Anders alleen: v. Rossem, Burg. R.v., le druk, bldz. 375—376, ad art. 345 aant. 2 en H.R. 13 November 1863 W. 2536.
") T. in 10) a.p.
1J) T. in 10) a.p.
") Ik ga nog verder (zie hierboven onder „Uitzonderingen").


Uit de verscheidene arresten, waarin de Hooge Raad de onderhavige quaestie heeft aangeroerd, blijkt, dat ons hoogste rechtscollege thans eveneens aanneemt, dat op den regel der appellabiliteit uitzonderingen bestaan, buiten die, welke uitdrukkelijk in de wet zijn vermeld. Zoekt men echter naar een algemeene formuleering en motiveering dezer uitzonderingen, dan wordt men teleurgesteld.
Soms overweegt de Hooge Raad zonder eenige motiveering, dat appellabiliteit regel is, tenzij „de aard van de beschik„king er zich tegen verzet" 14); wanneer daarbij echter niet wordt aangeduid, waarom zulks het geval is, kan evenmin worden nagegaan, wanneer de Hooge Raad in het algemeen aanneemt, dat „de aard van de beschikking zich tegen appellabiliteit verbet" en heeft men aan deze „formuleering" niet het minste houvast.
In 1926 overwoog de Hooge Raad15):
„dat — daargelaten de vatbaarheid voor hooger beroep van beschikkingen der Arr.-Rechtbanken in gevallen van zoogenaamde „volontaire jurisdictie in het algemeen, — gezegd rechtsmiddel „niet openstaat tegen beschikkingen waarbij aan den verzoeker „machtiging wordt verleend tot eene handeling, die hij in zijn „belang noodig acht, maar die de wet ter bescherming, hetzij „van hemzelf, hetzij van anderen, hem niet toestaat dan nadat „de rechter heeft geoordeeld, dat voorzoover zich voorloopig „laat beoordeelen, voor de voorgenomen handeling voldoende „grond aanwezig is".
Ook hier ontbreekt weer ieder spoor van motiveering. In een noot onder dit arrest wijst Meijers er op, dat volgens deze formule beschikkingen van eenzelfde soort soms niet en soms
") Zie: H.R. 2 December 1915 N.J. 1916 bldz. 142; H.R. 16 Maart 1923 N.J. 1923 bldz. 811; H.R. 30 Januari 1933 N.J. 1933 bldz. 453 en H.R. 9 April 1934 N.J. 1934 bldz. 1284 met noot P.S.; in H.R. 15 November 1917 N.J. 1917 bldz. 1226 wordt overwogen, dat: „in het algemeen van alle beschikkingen van rechterlijke autoriteiten „hooger beroep open staat, tenzij de wet zulks verbiedt of dit uit den „aard der zaak volgt".
") H.R. 14 October 1926 N.J. 1926 bldz. 1345 met noot E.M.M.


wel appellabel kunnen zijn, al naar mate het verzoek werd toegestaan dan wel geweigerd 16).
Een enkele maal heeft de Hooge Raad een bijzondere reden opgegeven, waarom i.c. de desbetreffende beslissing inappellabel werd geacht. Die reden is meestal gelegen in de strekking van de in het onderhavige geval toepasselijke wetsartikelen en in de bedoeling van den wetgever, steeds in verband met de noodzakelijkheid om iedere vertraging der „tenuitvoerlegging" te voorkomen ").
In een tweetal arresten heeft de Hooge Raad echter een geheel andere reden vermeld. In het eerste18), dat het i.c. niet gold een beslissing in een „burgerlijke zaak" maar „een „bij de fiscale wet voorgeschreven maatregel" en in het tweede 19), dat i.c. enkel sprake was „van een administratieve beschikking, „houdende begrooting en toewijzing van belooning voor werkzaamheden . Ik geef toe, dat in beide gevallen de beslissing een belangrijk administratief karakter droeg, doch dit is met alle beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak in meerdere of mindere mate het geval en levert op zichzelf geen grond
'•) Zie ook: Cleveringa, t. in 10) a.p., bldz. 569 noot 7.
Dat de Hooge Raad deze consequentie wel wil aanvaarden, blijkt uit zijn arresten van 28 April 1916 N.J. 1916 bldz. 569 en 8 Januari 1920 N.J. 1920 bldz. 134. In beide gevallen betrof het een verzoek van een commissionair om verlof tot verkoop van de goederen van zijn commissiegever (art. 82 W.v.K.). Bij het eerste arrest werd het appèl van den commissiegever na toewijzing van het verzoek m'ef-ontvankelijk geacht en bij het tweede het appèl van den commissionair na afwijzing wel.
Ik kan mij met deze consequentie in het geheel niet vereenigen en zie hierin een volkomen ongemotiveerde bevoorrechting van den requestrant.
") Zie de arresten: H.R. 26 Mei 1911 W. 9212 (over art. 94 W.v.K.); H.R. 28 April 1916 N.J. 1916 bldz. 569 (over art. 82 W.v.K.); H.R. 30 Juni 1922 N.J. 1922 bldz. 1142 (over art. 94 W.v.K.) en H.R 8 October 1925 NJ. 1925 bldz. 1221 (over art. 876 R.v.).
) H.R. 17 Februari 1888 W. 5523, over art. 64 Successiewet, waarbij aan rijksambtenaren verboden wordt, aan derden afschriften te geven van successiememoriën anders dan op een bevelschrift van den Kantonrechter.
") H.R. 20 April 1923 N.J. 1923 bldz. 721, over art. 239 (oud) F.w. (salarisbepaling deskundigen in surséance).


op om inappellabiliteit dier beslissingen aan te nemen. Daarnaast vertoonen die beslissingen alle een min of meer belangrijk rechtspraakkarakter op grond waarvan, zooals ik hierboven 20) reeds uiteenzette, moet worden aangenomen, dat zij in den regel vatbaar zijn voor hooger beroep.
Aan wie komt dit rechtsmiddel toe?
Bij een aantal procedures van vrijwillige rechtspraak heeft de wet een opsomming gegeven van de personen, die van de beslissing in hooger beroep kunnen komen 21). Zeer vaak echter ontbreekt een dergelijke bijzondere bepaling en doet zich, wanneer men de primaire vraag, of hooger beroep i.c. kan worden ingesteld, bevestigend heeft beantwoord, de vraag voor, aan wie dit rechtsmiddel toekomt.
Op deze vraag nu heeft de wet nergens uitdrukkelijk een duidelijk algemeen antwoord gegeven. Het tweede lid van art. 345 R.v. geeft evenwel voor de beantwoording van deze vraag belangrijke aanwijzingen. De wet stelt daar n.1. de termijnen vast, waarbinnen „degeen, die zoodanige beschikking (op request) „heeft verkregen" en de „overige belanghebbenden" in hooger beroep moeten komen. Bij gebreke van een bijzondere wettelijke regeling dienaangaande mag naar mijn meening uit deze bepaling worden afgeleid, dat de aldaar vermelde personen van de beslissing in hooger beroep kunnen komen en dat dit recht uitsluitend aan hen toekomt.
Thans rijst echter de vraag, welke personen de wet in art. 345 lid 2 R.v. bepaaldelijk op het oog heeft.
In de eerste plaats wordt hij genoemd, die de beslissing „heeft verkregen". Hiermede kan uitsluitend de requestrant bedoeld zijn 22). Om te „verkrijgen" moet men n.1. een zekere
20) Onder „Rechtsgrond" en „Algemeene regel".
") Zie bijv. de artt. 96, 261, 284, 285, 301, 301a, 373/, 373i, 373/, 373n, 374d, 374e, 393, 4086, 413, 440, 440a, 481 B.W.; art. 828i R.v. en art. 2 van de Wet van 18 April 1874 S. 68.
2!1) Aldus ook Cleveringa (aangeh. in noot 1) deel I, bldz. 572, ad art. 345 aant. 4 en Coops (aangeh. in noot 1) bldz. 197; Zuidema (aangeh. in noot 10) wijdt op bldz. 125 aan deze quaestie slechts één zin, n.1.: „Dat de persoon, die het verzoekschrift heeft ingediend, in geval van


mate van activiteit aan den dag leggen, hetgeen bij de procedures van vrijwillige rechtspraak alleen ten aanzien van hem het geval is, van wien het inleidend verzoekschrift is uitgegaan. Bovendien gebruikt de wet hier het enkelvoud en tenslotte is het blijkbaar de bedoeling van den wetgever, dat hij, die de beslissing verkreeg, ook zorg draagt voor de beteekening aan „de overige belanghebbenden", hetgeen alleen van den requestrant kan worden verwacht.
In de tweede plaats spreekt de wet van „de overige belanghebbenden", daarmede blijkbaar hen bedoelende, die bij de beslissing in ongeveer gelijke mate belang hebben als hij, die haar „heeft verkregen". Deze beperking vloeit niet alleen voort uit de woorden van de wet, maar vooral ook uit het feit, dat, om de beslissing onaantastbaar te doen worden, beteekening aan „de overige belanghebbenden" noodzakelijk is. Een dergelijke beteekening kan alleen geschieden aan een in ieder bijzonder geval duidelijk aanwijsbare, niet te groote groep personen, zoodat de wetgever onder „de overige belanghebbenden" inderdaad een
„afwijzing kan opkomen tegen die beschikking, spreekt wel van„zelf".
De Hooge Raad geeft in zijn arresten van 26 Januari 1931 N.J. 1931 bldz. 545 en 19 September 1932 N.J. 1932 bldz. 1517 (beide met noot P-S.) aan deze woorden echter een ruimeren uitleg. In het laatste arrest werd een vrouw, die zich voor Rechtbank en Hof verweerd had tegen een verzoek van haar gewezen echtgenoot om vermindering der alimentatie en ongeveer 3 maanden na de haar niet beteekende beschikking van het Hof, waarbij het verzoek van den man voor een belangrijk deel was ingewilligd, in cassatie kwam, in haar beroep nietontvankelijk verklaard. De Hooge Raad overwoog: „dat, requestrante het door gerequestreerde gedane ver-
„zoek. . . . zoo in eersten aanleg als in hooger beroep heeft tegengesproken en tegen de inwilliging daarvan bezwaar heeft gemaakt; „dat requestrante derhalve als partij in de gevoerde procedure is te „beschouwen en ook zij moet worden geacht de voormelde beschik„king van het Hof te hebben „verkregen",
Zij had dus binnen 2 maanden na de beschikking in cassatie moeten komen. In zijn noot onder het eerste arrest betuigt Scholten zijn instemming met dezen ruimen uitleg, omdat het hier „pseudo-voluntaire" zaken betreft (zie hierover: Hoofdstuk tl § 3 onder „Literatuur '). Hij moet echter toegeven, dat dit nimmer de bedoeling van den wetgever geweest kan zijn.
6


betrekkelijk klein aantal, in ieder bijzonder geval duidelijk aan te wijzen personen moet hebben verstaan 23).
A r 11. 334, 336 e n 337 lid 2 R.v. toepasselijk; Procesgang.
Het hooger beroep van rechterlijke beslissingen wordt in het algemeen geregeld in den zevenden titel van Boek I van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In dezen titel is slechts een enkel artikel24) aan het hooger beroep van be-
") Ongeveer als in den tekst ook: Cleveringa, t. in 22) a.p., volgens wien men zich maar moet afvragen, tot wien de gegeven beschikking zich door haar aard onmiddellijk richt; Zuidema (aangeh. in noot 10) bldz. 125 sqq. en Coops, t. in 22) a.p., volgens wie voor ieder geval afzonderlijk zal moeten worden nagegaan, wie „belanghebbenden" in den zin van art. 345 zijn, doch die ook beperking noodzakelijkachten. Anders: de Pinto, Handl. Burg. R.v., 2e druk, deel II, 1, bldz. 474 sqq. en Oudeman, Burg. R.v., 4e druk, deel II, bldz. 13, die vaneenige beperking niet willen weten.
De Hooge Raad heeft op de vraag, wie als „belanghebbenden" in art. 345 zijn te beschouwen, nimmer een duidelijk algemeen antwoord gegeven en overwoog bij arrest van 7 Juni 1901 W. 7615 zelfs: „dat, bij gebreke van eenig algemeen voorschrift dienaangaande, in „elk gegeven geval uit het verband der desbetreffende wetsbepalingen „moet worden afgeleid, wie in den zin van genoemd artikel als belanghebbenden te beschouwen zijn" (in dezen zin ook: H.R. 30 Juli 1906 W. 8405; H.R. 10 November 1910 W. 9085 en H.R. 15 Juni 1914 N.J. 1914 bldz. 850);
eenig richtsnoer geeft het arrest van 19 Maart 1897 W. 6942, waarbij werd overwogen, dat:
de onbepaalde uitdrukking van „belanghebbenden" in art. „345 B. R.v., ongenoegzaam is om aan te nemen des wetgevers „wil, dat zelfs het meest verwijderde en onbestemde belang van „eiken derde die beschikking vatbaar zou maken voor aantasting,. . . terwijl in de zoojuist vermelde arresten van 1906 en 1910 is beslist, dat bij opheffing der curateele de curator, alhoewel niet in zijn vermogensbelangen benadeeld, „belanghebbende" is in den zin van art. 345. ») N.l. art. 345:
„Het hooger beroep van beschikkingen op requesten wordt bij den „hoogeren regter insgelijks bij requeste aangebragt.
„Hetzelve moet worden ingesteld door dengeen, die zoodanige beschikking heeft verkregen, binnen twee maanden na de dagteekening „der beschikking, en binnen twee maanden na derzelver beteekening „door de overige belanghebbenden."


slissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak gewijd, alle overige artikelen zijn kennelijk geschreven voor het hooger beroep van beslissingen in contentieuse zaken. Niettemin kan men zich bij verscheidene dezer artikelen afvragen, of zij niet bij analogie op het hooger beroep in zaken van vrijwillige rechtspraak toegepast moeten worden.
Voor de beantwoording van deze vraag geeft het tweede lid van art. 428 R.v. een belangrijke aanwijzing door slechts de artt. 334, 336 en 337 lid 2 25) op het beroep in cassatie van beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak van toepassing te verklaren. De conclusie ligt voor de hand, dat ook bij hooger beroep uitsluitend deze artikelen voor analoge toepassing in aanmerking komen.
Deze opvatting wordt bevestigd door de geschiedenis van art. 428 R.v., welk artikel met art. 429 in 1876 is ingevoegd 26). De Memorie van Toelichting zegt hierover:
„De plaatsen, open gelaten door de intrekking der artt. 428 „en 429, bij de wet van 7 April 1869 S. 55, worden thans ingenomen door twee nieuwe artikelen, handelende over het be„roep in cassatie in zaken van vrijwillige jurisdictie. De daarbij
2") Art. 334:
„Elke partij, welke zal berust hebben in een vonnis, kan niet meer „ontvankelijk zijn om daarvan te komen in hooger beroep." Art. 336:
„Het beroep van een praeparatoir vonnis zal niet mogen worden „ingesteld dan binnen denzelfden termijn, en gelijktijdig met het „beroep van het eindvonnis.
„Dit beroep zal ontvankelijk zijn, zelfs wanneer het praeparatoir „vonnis, zonder voorbehouding van dengenen die er zich mede beswaard acht, was ten uitvoer gelegd."
Art. 337:
„Van vonnissen, waarbij eene provisie wordt toegestaan of geweigerd, kan hooger beroep worden ingesteld voordat het eindvonnis geSlagen is.
„Hetzelfde kan plaats vinden ten aanzien van incidentele en interlocutoire vonnissen, tenzij de regter daarbij verklaard hebbe dat het „hooger beroep daarvan niet dan tegelijk met het eindvonnis zal kun„nen worden ingesteld."
2') Bij de Wet van 26 Juni 1876 S. 124 tot wijziging van de bepalingen omtrent de wijze van procedeeren in cassatie in burgerlijke zaken.


„voorgeschreven procedure is gelijk aan die voor het hooger beroep „in die zaken. Voor 's Raads beslissing gelden dezelfde voorschriften als voor zaken van contentieuse jurisdictie. Een en ander „behoeft dus geen nadere toelichting" 27) 28).
De overige artikelen van titel VII zijn volgens mij derhalve niet toepasselijk. Deze conclusie is vooral van belang met betrekking tot de artt. 333, 339 lid 2 en 3 en 347 R.v.:
Art. 333 bepaalt, dat in geschillen over onbevoegdheid, het beroep ontvankelijk zal zijn, ofschoon ook de rechter, wiens bevoegdheid betwist wordt, mocht kunnen kennis nemen in het hoogste ressort van de zaak ten principale. Van analoge toepassing van dit artikel kan mijns inziens bovendien geen sprake zijn, omdat van de uitzonderingen, die ik op den regel der appellabiliteit aanneem29), in geen enkel opzicht kan worden afgeweken30).
2') Zie: Handelingen 2e Kamer 1874/1875 bijlage 163, bldz. 5.
a\ TT KQP/>hilr rinnron iirnrHf oiranponc
I "vrvrgw. O 
mogelijk geacht door: Zuidema (aangeh. in noot 10) bldz. 120 en
H.R. 9 Februari 1893 W. 6303.
*•) Zie hierboven onder „Uitzonderingen".
so) De Hooge Raad oordeelt algemeen anders: zoo werd bij arrest
van 23 Januari 1908 W. 8656 overwogen, dat:
„. . . . het in overeenstemming is met de regelen omtrent het hooger „beroep, bepaaldelijk met art. 333 B.R., dat van de beslissing, dat hij „voorzitter onbevoegd is om het verlof te verleenen, om bij gewone dagvaarding den eisch tot echtscheiding in te stellen, hooger beroep bij het „Gerechtshof toegelaten wordt",
terwijl bij arrest van 9 April 1934 N.J. 1934 bldz. 1284 werd overwogen, dat tegen dat deel der presidiale beschikking, waarbij de president zich stilzwijgend of uitdrukkelijk bevoegd verklaart om van het verzoekschrift kennis te nemen, hooger beroep in elk geval is toegelaten. In een noot onder dit laatste arrest zegt Scholten: „De H.R. staat daarbij sterk, omdat uit art. 333 R.v. mag worden „afgeleid dat, ook als een zaak niet appellabel is, toch de bevoegd„heidsvraag aan het hoogere college kan worden onderworpen. Zie ook: H.R. 8 October 1925 N.J. 1925 bldz. 1221; het betrof hier een verzoek tot het houden van een voorloopig getuigenverhoor (art. 876 R.v.), wederom werd de toepasselijkheid van art. 333 erkend doch met eenige beperking, de Hooge Raad overwoog in dit geval n.1.: „dat voorts tevergeefs een beroep wordt gedaan op art. 333 R.v.; „dat toch dit artikel wèl de gelegenheid geeft om een, reeds bij den in „hoogste ressort beschikkenden lageren rechter, gerezen geschil over


Art. 339 lid 2 en 3 regelt het incidenteel beroep. Dat dit beroep is uitgesloten, kan bovendien nog worden afgeleid uit het feit, dat art. 428 lid 2 niet alleen art. 339 negeert, maar ook art. 410 R.v. 31).
Art. 34y bepaalt o.a., dat in hooger beroep zal worden geprocedeerd op de wijze als voor den eersten aanleg is voorgeschreven. Wanneer de wet overigens zwijgt32), is voor een der-
„diens bevoegdheid aan den hoogeren rechter voor te leggen, doch niet „om, als ten deze, in niet aan hooger beroep onderworpen zaken zoo„ danig geschil voor het eerst bij den hoogeren rechter aanhangig te „maken".
«») Aldus ook: Cleveringa (aangeh. in noot 1) deel I, bldz. 573, ad art. 345 aant. 5; Hof Arnhem 28 April 1931 N.J. 1931 bldz. 1169 en H.R. 22 Februari 1935 N.J. 1935 bldz. 817, waarin wordt overwogen :
„dat, waar de wet een termijn stelt, binnen welken een rechterlijke „uitspraak in hooger beroep kan worden aangetast, als regel moet „worden aangenomen, dat een hooger beroep, met overschrijding van „dien termijn ingesteld, niet kan worden ontvangen;
„dat hieruit volgt, dat slechts dan na het verstrijken van den wette„ lij ken termijn bijwege van incidenteel beroep als nog grieven tegen „een uitspraak kan worden aangevoerd, wanneer de wet dit uitdrukkelijk bepaalt;
„dat, waar zulks ten aanzien van beschikkingen op verzoekschriften „niet het geval is, dit onderdeel niet tot cassatie kan leiden".
In een noot onder dit arrest zegt Scholten, dat het argument van den Hoogen Raad, dat de termijnen van openbare orde zijn en alleen uitdrukkelijke afwijking in de wet daarvan ontheft, zwaar weegt. Bij arrest van 28 Juni 1937 N.J. 1938 No. 1 heeft de Hooge Raad, in nagenoeg dezelfde bewoordingen als van het arrest van 1935, een zelfde beslissing gegeven t.a.v. het incidenteel beroep in cassatie. ") Soms treft men bij procedures van vrijwillige rechtspraak omtrent den procesgang in hooger beroep een bijzonder voorschrift aan, zoo o.a. in de artt. 393, 481, 497, 513 B.W.; art. 828i R.v.; art. 126w Merkenwet en art. 2 van de Wet van 18 April 1874 S. 68.
) Aldus ook: Cleveringa (t. in noot 31 a.p.), volgens wien men hier weinig anders zal kunnen doen dan zich afvragen, wat wel het doelmatigst is, en die de artt. 348 en 349 evenmin van toepassing acht, en Zuidema (aangeh. in noot 10) bldz. 128 sqq., die opmerkt, dat de behandeling in het algemeen natuurlijk evenals in het gewone proces, vrijwel analoog zal zijn aan de behandeling in eerste instantie, hij acht de artt. 347 en 348 niet toepasselijk, immers:
„De leiding van de geheele procedure berust bij den rechter, die dus


gelijke beperking van 's rechters bevoegdheden geen reden en behoort hij de grootst mogelijke vrijheid te genieten 33).
„ook niet gebonden is aan dergelijke voorschriften van formeelen „aard".
Ook Meijers acht in zijn noot in W. 9250 onder H.R. 25 Juli 1911 de artt. 348 en 349 niet van toepassing.
Bij de procedures van de Merkenwet, die volgens hem tot de eigenlijke rechtspraak behooren (zie over deze quaestie uitvoerig Hoofdstuk II § 3 onder „Literatuur"), acht Zuidema art. 348 echter wel degelijk toepasselijk (aldus ook: Du Mosch, Rechtsgeleerd Magazijn 1915, bldz. 405 sqq. en H.R. 25 Juli 1911 W. 9250).
Cleveringa zegt nog, dat men nog minder dan in de contradictoire procedure kan vergen, dat het inleidende stuk, het appèlrequest, de gronden inhoudt voor de wijziging der aangeklaagde beschikking en wijst daarbij op het arrest H.R. 8 April 1909 W. 8856. Coops (aangeh. in noot 1, bldz. 197) daarentegen wijst er juist op, „dat men niet pleegt „te appelleeren tegen een beschikking „op nader aan te voeren gronden , „doch gewoon is zijn grieven tegen de beslissing a quo in het appèl„request op te sommen. Een andere gelegenheid voor de aanduiding „der grieven is trouwens kwalijk te vinden, daar ook hier van conclu„sies geen sprake is en een uitstel tot de mondelinge behandeling onregelmatig zou zijn, daar de andere belanghebbenden er recht op „hebben tevoren de grieven te kennen."
Naar mijn meening geldt voor het appèlrequest hetzelfde als voor het inleidende verzoekschrift (zie Hoofdstuk III onder „Het inleidend verzoekschrift (vervolg)" de voorlaatste alinea); men zal er echter goed aan doen niet al te zeer te vertrouwen op de mogelijkheid om het request bij een eventueele mondelinge behandeling nog aan te vullen, daar een dergelijke mondelinge behandeling in appèl vrijwel nergens is voorgeschreven en dus zeer goed achterwege kan blijven.


§ 3
Cassatie
Regel.
Hetgeen hierboven omtrent het hooger beroep is gezegd, geldt in menig opzicht ook voor de cassatie. Ook hier is de primaire vraag, in hoeverre tegen de beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak in het algemeen cassatie kan worden ingesteld, door de wet onbeantwoord gelaten en moet naar mijn meening bij het zwijgen der wet worden aangenomen, dat dit rechtsmiddel in den regel openstaat.
Het instituut der cassatie immers is bij de contentieuse procedure aanvaard om op deze wijze tot eenheid van wetstoepassing te komen 1) en deze rechtsgrond bestaat bij de procedures van vrijwillige rechtspraak evenzeer als bij de contentieuse procedure.
Uitzonderingen.
Behalve in de gevallen, waarin de wet uitdrukkelijk bepaalt, dat cassatie niet kan worden ingesteld 2), moet zulks bovendien worden aangenomen in alle gevallen, waarin hooger beroep uitdrukkelijk of stilzwijgend is uitgesloten 3), terwijl de wet omtrent cassatie geenerlei aanwijzing geeft. De omstandigheden, die zich in laatstgemelde gevallen tegen appellabiliteit verzetten, vormen eveneens de reden, waarom cassatie uitgesloten moet worden geacht 4).
') Aldus ook: Cleveringa (aangeh. in § 2 noot 1) I, bldz. 630, ad art. 398 aant. 1; Star Busmann (aangeh. in § 2 noot 1) I, bldz. 60, No. 72; Coops (aangeh. in § 2 noot 1) bldz. 125.
') Zie bijv. de artt. 1639m, 1639w, B.W.; artt. 43d, 43e, 536, 54b, 56c, 56h W.v.K.; artt. 211, 282 F.w.; artt. 125c, 537b, 572, 871 R.v. ') Zie § 2 van dit Hoofdstuk onder „Uitzonderingen".
4) Zie § 2 van dit Hoofdstuk onder „Uitzonderingen".


Deze reden gaat echter niet op, wanneer in een bepaald geval het hooger beroep ten onrechte ontvankelijk is verklaard. In een dergelijk geval is voor cassatie juist alle reden en acht ik het cassatieberoep wel degelijk ontvankelijk s).
Literatuur en jurisprudentie.
Ook in de literatuur en in de jurisprudentie wordt algemeen aangenomen, dat het rechtsmiddel van cassatie tegen beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak in den regel openstaat6); men is het echter niet eens over de vraag in hoeverre op dezen regel uitzonderingen bestaan. Cleveringa 7) acht cassatie steeds mogelijk „tenzij het middel door een uitdrukkelijke wetsbepaling is uitgesloten". Anderen gaan iets verder en achten cassatie tegen presidiale beschikkingen niet mogelijk, omdat hiervan in art. 95 R.O. niet wordt gerept 8). De Hooge Raad overwoog in 1922 9):
„dat tegenover de gronden, waarom het appèl in dezen is uitgesloten, ten aanzien van het beroep in cassatie, in ieder geval „artikel 165 der Grondwet en artikel 95 R.O. den doorslag „moeten geven, en mitsdien het cassatieberoep openstaat, „omdat geen wetsbepaling is aan te wijzen, welke het zoude „uitsluiten, zooals voor andere gevallen te vinden is in ar„tikel 99 R.O.".
») Zie voor een dergelijk geval: H.R. 26 Mei 1911 W. 9212. «) Aldus: Cleveringa (aangeh. in § 2 noot 1) I, bldz. 660, ad art. 428 aant. 2; Zuidema (aangeh. in § 2 noot 10) blz. 133 sqq.; Coops (aangeh. in § 2 noot 1) bldz. 198; H.R. 25 Juli 1911 W. 9255 met noot J.W.M.; H.R. 22 December 1922 N.J. 1923 bldz. 362, W. 11001 met noot Mff.
Zie ook: Oudeman (aangeh. in § 2 noot 23) II, bldz. 63; de Pinto, Handl. R.O., 2e druk, deel II, bldz. 216 sqq.; van denHonert, Handboek Burg. R.v., bldz. 101, ad art. 95 R.O.; H.R. 1 Mei 1908 W. 8749; H.R. 2 December 1910 W. 9109.
') T. in 6) a.p.
8) Aldus: Zuidema, t. in 6) a.p.; H.R. 24 Januari 1898 W. 7076.
Volgens mij is cassatie tegen presidiale beschikkingen niet mogelijk
om dezelfde reden, waarom ook appèl is uitgesloten (zie § 2 van dit
Hoofdstuk onder „Uitzonderingen" speciaal noot 4).
Aldus voor beschikkingen van een rechter-commissaris: de Pinto
(aangeh. in noot 6) II, bldz. 218; H.R. 4 April 1901 W. 7589.
•) Arrest aangeh. in 6).


De Hooge Raad schijnt echter niet zooals Cleveringa te verlangen, dat de uitzondering met zooveel woorden in de wet staat te lezen en spoort soms de bedoeling van den wetgever op. Zoo achtte hij in 1929 het cassatieberoep tegen een gratis-admissie beschikking niet-ontvankelijk, omdat:
„in art. 875 R.v. de woorden „hooger beroep" moeten worden »°Pgevat in den ruimen zin van elk beroep op een hoogeren „rechter, zoodat ook het beroep in cassatie daardoor wordt „uitgesloten" 10).
Procesgang.
De wijze van procedeeren in cassatie wordt in de artt. 428 en 429 R.v. u) vrij uitvoerig geregeld, waarbij een aantal artikelen, op het hooger beroep betrekking hebbende, toepasselijk worden verklaard. Ik kan derhalve in het algemeen volstaan met te verwijzen naar hetgeen in de vorige paragraaf 12) daarover is gezegd.
Een enkel woord nog over de vraag, wie de beslissing in hooger beroep heeft „verkregen". Naar mijn meening kan hieronder uitsluitend de appellant worden verstaan om dezelfde redenen,
10) H.R. 16 September 1929 N.J. 1929 bldz. 1503 met noot P.S. Aldus ook: H.R. 1 April 1881 W. 4619 en H.R. 8 Januari 1904 W. 8012, beide met uitvoerige historische motiveering, alsmede H.R. 27 December 1904 W. 8159.
") Art. 428:
„Het beroep in cassatie tegen beschikkingen op request wordt bij den
„Hoogen Raad insgelijks bij request aangebragt.
„De artikelen 334, 336, het tweede lid van art. 337, het tweede lid
„van artikel 345, het tweede lid van art. 398 en art. 409 zijn op dit be-
„roep van toepassing."
Art. 429:
„Het verzoekschrift bevat eene omschrijving der middelen van cassatie „met aanwijzing als in art. 406 vermeld.
„Geene andere middelen komen bij 's Hoogen Raads beslissing in „aanmerking.
„Ten aanzien van die beslissing gelden de bepalingen van de artikelen „421, 422, 423 en 424."
") Onder „Aan wie komt dit rechtsmiddel toe?" en „Artt. 334, 336 en 337 lid 2 R.v. toepasselijk; Procesgang".


die ik bij het hooger beroep 1S) ten opzichte van den requestrant naar voren bracht. De Hooge Raad huldigt echter ook hier een ruimere opvatting en overwoog in 1933 14):
dat de beschikking van den Kantonrechter.... is ge„geven op verzoek van requestrant;
„dat ditzelfde dan ook geldt voor de beschikking, waarbij de „Arr.-Rechtbank te Amsterdam in hooger beroep die van den „Kantonrechter heeft vernietigd, daar toch door het hooger „beroep datgene, wat oorspronkelijk aan den Kantonrechter „was verzocht, opnieuw werd onderworpen aan het oordeel „van de Rechtbank, die daarover heeft beslist;
„dat aldus verzoeker degene is, die de beschikking van de „Rechtbank heeft verkregen, waaraan niet kan afdoen, dat het „hooger beroep niet door hem werd ingesteld en hij door de „Rechtbank niet is gehoord of opgeroepen".
In zijn noot onder dit arrest acht Scholten het niet voor tegenspraak vatbaar, dat degeen die het oorspronkelijk verzoekschrift heeft ingediend ook in hooger beroep degeen is „die „de beschikking heeft verkregen", te meer wanneer men met den Hoogen Raad onder dezen term hen begrijpt, die als „partij" moeten worden beschouwd 15). Scholten is echter van meening, dat dit geval aantoont, dat er een leemte in de wet is, omdat het mogelijk is, dat een beschikking in hooger beroep wordt vernietigd en dat deze vernietiging in kracht van gewijsde gaat, zonder dat de oorspronkelijke verzoeker daarvan iets bemerkt.
la) Zie § 2 van dit Hoofdstuk onder: „Aan wie komt dit rechtsmiddel toe ?" .
14) Bij arrest: H.R. 21 Augustus 1933 N.J. 1933 bldz. 1633 met noot P.S., W. 12722 met noot H.d.J.
15) Zie § 2 noot 22.


§ 4
Overige rechtsmiddelen
Verzet.
Wanneer in een contentieuse procedure de gedaagde ten dienenden dage niet verschijnt, wordt, indien de voorgeschreven termijnen en formaliteiten zijn in acht genomen, verstek tegen hem verleend, waarna de rechter den eisch toewijst, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt; een verder onderzoek blijft achterwege. Tegen zulk een verstekvonnis nu kan de gedaagde in verzet komen, waarna de zaak voor denzelfden rechter opnieuw wordt behandeld. Kon aanvankelijk uit het niet-verschijnen van den gedaagde worden afgeleid, dat hij de gestelde feiten toegaf en tegen toewijzing van de vordering geen bezwaar had, bij verzet blijkt het tegendeel het geval te zijn. Thans dient de zaak nauwkeurig onderzocht te worden en neemt de rechter voor het eerst van de tusschen partijen bestaande geschilpunten kennis. Deze laatste omstandigheid verklaart, waarom de zaak na verzet voor denzelfden rechter moet worden behandeld.
Bij de procedures van vrijwillige rechtspraak is de invloed van de „partijen" op den gang van zaken tot een minimum beperkt, daarentegen bezit de rechter zeer groote bevoegdheden: Andere belangen dan die van „partijen" vorderen hier een volkomen objectief onderzoek1). Wanneer nu de gerequestreerde door niet te verschijnen stilzwijgend te kennen geeft, dat hij tegen inwilliging van het verzoek geen bezwaar heeft, dan is zulks op zichzelf evenmin beslissend als zijn uitdrukkelijke „bekentenis" dit zou zijn. De rechter zal het verzoek eerst mogen toestaan, wanneer hij Van de juistheid der gestelde feiten
l) Zie Hoofdstuk II § 3.


overtuigd is. Wordt het verzoek nu inderdaad toegestaan en wenscht de gerequestreerde met een rechtsmiddel tegen deze beslissing op te komen, dan is er niet de minste reden om de zaak ten tweeden male door dienzelfden rechter te laten behandelen.
Het rechtsmiddel van verzet komt derhalve naar mijn meening bij de procedures van vrijwillige rechtspraak niet te pas, tenzij de wet in een bijzonder geval uitdrukkelijk anders bepaalt2).
Zuidema 3) acht in zaken van vrijwillige jurisdictie verstek verleening en dus verzet uitgesloten, omdat men daar niet heeft twee tegenover elkaar staande partijen; bij de beschikkingen op verzoekschriften, die gevallen van eigenlijke rechtspraak betreffen 4), bestaat echter volgens hem voor de uitsluiting van het rechtsmiddel van verzet geen reden, omdat daar wel twee partijen zijn, die in contradictoir geding tegenover elkaar staan.
Coops 6) neemt aan, dat verzet mogelijk is in alle gevallen, waar dit rechtsmiddel „niet uitdrukkelijk is uitgesloten of „wegens den aard der beschikking niet toelaatbaar moet worden „geacht. Immers op verschillende plaatsen van de wet wordt „over verzet tegen beschikkingen gesproken, zoodat de wet„geVer geacht moet worden het rechtsmiddel niet te hebben „willen uitsluiten."
De vraag, of tegen beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak verzet mogelijk is, is in de jurisprudentie een tweetal malen ontkennend beantwoord, waarbij achtereenvolgens werd overwogen:
„dat art. 81 B.R. aan den gedaagde die bij verstek veroordeeld „is de bevoegdheid geeft om daar tegen verzet te doen; „dat echter het woord „gedaagde" in dat artikel gelijk uit dat „woord zelf in verband met het in denzelfden titel van dat wet„boek voorkomende art. 1 blijkt, en uit art. 135 van dat wetboek
») Zie de artt. 261, 284, 285, 301, 301a, 373/, 374d, 374e, 440, 440a, 4406 B.W.; art. 828c R.v. en artt. 8, 10, 166 F.w.
■) Aangeh. in § 2 noot 10, bldz. 130 sqq.
') Zie Hoofdstuk II § 3 onder „Literatuur".
») Aangeh. in § 2 noot 1, bldz. 195.


„volgt, kennelijk alleen bedoeld wordt hij die bij dagvaarding in
„een contradictoir geding in rechten geroepen is;
„dat art. 81 alzoo niet van toepassing is en de daarbij toegekende
„bevoegdheid tot „verzet" niet bestaat waar het niet geldt
„een vonnis in een contradictoir geding, maar — zooals in deze —
„eene eenvoudige beschikking op request" 6)
en dat:
„het middel van verzet alleen toepasselijk is op vonnissen, ge„wezen in rechtsgedingen, en niet op beschikkingen buiten „eigenlijk rechtsgeding" 7).
Requeste civiel.
In een aantal, in de artt. 382 en 383 R.v. nader omschreven gevallen kunnen „de vonnissen op tegenspraak in het laatste „ressort gewezen, en die welke op verstek gewezen en niet meer „vatbaar voor verzet zijn, .... herroepen worden, op het ver„zoek van degenen die partij geweest of geroepen zijn,
Reeds uit deze bewoordingen van art. 382 blijkt, dat dit rechtsmiddel speciaal voor de contentieuse procedure is bedoeld. Gaat men vervolgens de gevallen na, waarin dit rechtsmiddel kan worden aangewend, dan blijken deze in het algemeen uitsluitend grond tot herroeping van de beslissing op te leveren, wanneer de procedure door partijen voor een min of meer lijdelijken rechter is gevoerd, en niet, wanneer, zooals bij de procedures van vrijwillige rechtspraak, aan den rechter groote vrijheid is gelaten, terwijl „partijen" vrijwel geen invloed op den gang van zaken kunnen uitoefenen.
Voor analoge toepassing van het rechtsmiddel van requeste civiel bij de procedures van vrijwillige rechtspraak bestaat mijns inziens dan ook geen reden, vooral niet, wanneer, zooals ik aanneem, apert onjuiste beslissingen absoluut nietig zijn 8).
Ook in de literatuur en in de jurisprudentie wordt op grond van de bewoordingen van art. 382 R.v. algemeen aangenomen,
«) Aldus: Hof Amsterdam 28 Juni 1892 W. 6221.
') Aldus: Rb. Den Haag 10 Augustus 1923 N.J. 1924 bldz. 32. e) Zie Hoofdstuk III aan het slot onder: „Nietigheid".


dat requeste civiel tegen beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak niet mogelijk is 9).
Verzet door derden.
Wanneer, zooals bij de contentieuse procedure, partijen domini litis zijn, terwijl aan den rechter een min of meer lijdelijke rol is toebedeeld, is het geenszins uitgesloten, dat derden door de beslissing in hun rechten worden benadeeld. In de artt. 376 sqq. R.v. wordt dan ook aan allen, die in het desbetreffende geding geen partij zijn geweest, het recht toegekend om zich tegen een vonnis „hetwelk hunne regten benadeelt" te verzetten.
Bij de procedures van vrijwillige rechtspraak echter zijn juist ter bescherming van de belangen van derden aan den rechter groote bevoegdheden gegeven; tegen benadeeling van de rechten van derden wordt hier dus zorgvuldig gewaakt. Bovendien kan door „belanghebbenden" 10) in den regel hooger beroep worden ingesteld. Voor analoge toepassing van de artt. 376 sqq. R.v. bij de procedures van vrijwillige rechtspraak u) bestaat mijns inziens dan ook niet de minste reden 12).
») Aldus: de Pinto (aangeh. in § 2 noot 1) II, 1, bldz. 519; Oudeman (aangeh. in § 2 noot 23) II, bldz. 52; Zuidema (aangeh. in § 2 noot 10) bldz. 137 sqq.; Cleveringa (aangeh. in § 2 noot 1) I, bldz. 615 sqq., ad art. 382 aant. 3; Meijers in zijn noot in N.J. 1928 bldz. 1429 en H.R. 14 Juni 1912 W. 9361.
10) Zie § 2 van dit Hoofdstuk onder „Aan wie komt dit rechtsmiddel toe ?".
") Van rechtstreeksche toepassing kan op grond van de bewoordingen dezer artikelen geen sprake zijn.
12) Aldus ook: de Pinto (aangeh. in § 2 noot 1) II, 1, bldz. 510 sqq.; Oudeman (aangeh. in § 2 noot 23) II, bldz. 48; Faure (aangeh. in § 2 noot 1) V, bldz. 429 sqq.; Cleveringa (aangeh. in § 2 noot 1) I, bldz. 606 sqq., ad art. 376 aant. 3; Hof Zuid-Holland 5 April 1843 W. 389; Hof Amsterdam 24 Januari 1911 W. 9360; Rb. Haarlem 24 November 1925 W. 11539.
Anders: Zuidema (aangeh. in § 2 noot 10) bldz. 135 sqq., alwaar hij zegt: „Ook door beschikkingen in een verzoekschriftprocedure kunnen „derden benadeeld worden. Een ander middel om de nadeelige gevolgen van zoo'n beslissing weg te nemen, bestaat niet, dus schijnt het „rationeel aan derden het middel van verzet toe te kennen."


Revisie.
In het algemeen staat tegen arresten van den Hoogen Raad, in eersten aanleg gewezen, het rechtsmiddel van revisie open 13); ook wanneer het beslissingen in procedures van vrijwillige rechtspraak betreft, zooals uit de toepasselijkverklaring van art. 345 R.v. in art. 364 R.v. blijkt14).
In de practijk zal echter van toepassing van dit rechtsmiddel bij een procedure van vrijwillige rechtspraak weinig komen. In een tweetal gevallen n.1., waarin in een dergelijke procedure de beslissing door den Hoogen Raad in eersten aanleg wordt gegeven, bepaalt de wet, dat de beslissing niet van kracht wordt dan nadat deze door den Koning zal zijn goedgekeurd 16). Uit deze bijzondere regeling moet naar mijn meening worden afgeleid, dat in deze beide gevallen van eventueele revisie geen sprake kan zijn 16). Behalve deze twee gevallen zijn nog drie andere gevallen denkbaar, waarin door den Hoogen Raad in eersten aanleg een beslissing wordt gegeven in een procedure van vrijwillige rechtspraak en revisie niet uitdrukkelijk is uitgesloten "). In één daarvan moet revisie inderdaad mogelijk worden geacht18); in de beide andere gevallen heeft de wetgever kenne-
") Zie de artt. 90 R.O. en 359 sqq. R.v.
14) Aldus ook: Cleveringa (aangeh. in § 2 noot 1) I, bldz. 596 sqq., ad art. 364; Oudeman (aangeh. in § 2 noot 23) II, bldz. 40 en 41; S. B. in zijn noot in W. 11948 onder H.R. 9 Januari 1929.
15) 1°. Bij het verleenen van brieven van meerderjarigver klaring (artt. 477 sqq. B.W.),
2°. Bij herziening of vervallenverklaring in het algemeen belang van bij erfstelling of legaat gemaakte bedingen (artt. 1 sqq. der Wet van 1 Mei 1925 S. 174).
") Aldus ook: H.R. 9 Januari 1929 N.J. 1929 bldz. 375 en P.S. in zijn noot onder dit arrest. Cleveringa en S. B. (beiden t. in noot 14 a.p.) vinden dit argument niet overtuigend.
") Zie de procedures bedoeld in de artt. 808h, 855 en 864 R.v.( in de
hierachter opgenomen bijlage nader omschreven).
ls) het geval van art. 808 h R.v.. Aldus ook: Cleveringa (aangeh. in
§ 2 noot 1) II, bldz. 552, ad art. 808^ aant. 1, speciaal noot 6.
18) In het geval van de artt. 855 en 864 R.v.. In art. 875 (oud) R.v.
werd „hooger beroep" uitgesloten, hetgeen door de jurisprudentie
werd opgevat als „elk beroep op een hoogeren rechter" (zie § 3 onder
„Literatuur en jurisprudentie", speciaal noot 10). Thans sluit art.


lijk vergeten dit rechtsmiddel uit te sluiten en moet de mogelijkheid van revisie mijns inziens worden afgewezen 19).
871 R.v. „hooger beroep en cassatie" uit. In de Memorie van Toelichting op het eerste wetsontwerp tot herziening der voorschriften nopens de toelating om kosteloos te procedeeren leest men hieromtrent: „Men neemt gewoonlijk aan, dat art. 875 R.v. bedoelt ook cassatie „buiten te sluiten. Dit wordt in het nieuwe artikel duidelijk tot uitdrukking gebracht." (zie: Wetgevingsbijlage Ned. Jur. bl. LXI bldz. 8 sub 19). Men heeft bij de volgende ontwerpen echter uit het oog verloren, dat art. 871 R.v. in tegenstelling tot art. 875 (oud) R.v. ook de beschikkingen van den Hoogen Raad omvat. Waar men echter nimmer de bedoeling heeft gehad tegen deze beschikkingen het rechtsmiddel van revisie open te stellen, moet mijns inziens worden aangenomen, dat dit rechtsmiddel tegen die beschikkingen niet openstaat.


ZAAKREGISTER
Bldz.
Absolute competentie, zie Volstrekte bevoegdheid.
Absolute nietigheid, zie Nietigheid.
Advocaat, zie Verplichte vertegenwoordiging
Algemeene beginselen 5-49
Antidotaal request, zie Tegenverzoekschrift.
Appèl, zie Hooger beroep.
Beginselen, zie Algemeene beginselen.
Bekentenis 29, 30, 34
Beroep, zie Hooger beroep.
Bestuur, zie Rechtspraak en bestuur.
Betrekkelijke bevoegdheid 56-57
Bevoegdheid 56-57
„ zie Betrekkelijke bevoegdheid.
„ zie Volstrekte bevoegdheid.
Bewijs 29, 33-36, 39-40
Bewijsmiddelen 29, 34-36, 39-40
Cassatie 87—90
„ zie Procesgang in cassatie.
Competentie, zie Bevoegdheid.
Derdenverzet, zie Verzet door derden.
Dominus litis 27-40
Eed 29, 30, 34
Gerequestreerden 58-59
Gewijsde, zie Rechtskracht.
Hooger beroep . 74-86
•• » zie Incidenteel hooger beroep.
.. zie Procesgang in hooger beroep.
Incidenteel hooger beroep 82—85
Instructie g j
7


Bldz.
Kostenveroordeeling 45-49
Kracht van gewijsde, zie Rechtskracht.
Lijdelijkheid 27-40
Motiveering 41-44
Nietigheid 64-68
Oneigenlijke rechtspraak, zie Vrijwillige rechtspraak.
Openbaarheid 20-26
Petitum 28,31,32,37-38
Procesgang in eersten aanleg 50-61
„ in hooger beroep 82-86
„ in cassatie 89-90
Procureur, zie Verplichte vertegenwoordiging.
Rechtskracht 62—68
Rechtsmiddelen 69-96
Rechtspraak, zie Vrijwillige rechtspraak.
Rechtspraak en bestuur 1—3
Reconventie 60
Relatieve competentie, zie Betrekkelijke bevoegdheid.
Request, zie Verzoekschrift.
Requeste civiel . . . ^ j . j .... 93-94
Revisie 95-96
Tegenverzoekschrift 59-60
Ten uitvoer legging 69-73
Trias politica 1
Tusschenverzoekschrift 61
Uitvoerbaarheid, zie Ten uitvoer legging.
Uitvoering 1—3
Verplichte vertegenwoordiging . 5-19
Vertegenwoordiging, zie Verplichte vertegenwoordiging.
Verzet 91-93
Verzet door derden 94
Verzoekschrift 50-56
Voeging 58
Volstrekte bevoegdheid 56-57
Voluntaire jurisdictie, zie Vrijwillige rechtspraak.
Vrijwillige rechtspraak 2-4


Bijlage.
Lijst der verschillende procedures van vrijwillige rechtspraak, voorkomende in het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Koophandel, de Faillissementswet en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering *) 2).
wet" aw-t i v , .. . Absolute Rechts- Q
boek Artlkel Korte omschrijving competentie midde- J
len
B.W. 68 voornaamsverandering Rb.
70 verbetering akten burger- Rb. H.ber. zieartt. 829
lijken stand Sqq. R.v.
92 verlof tot het aangaan van Kant.r. H.ber. zieookartt.
een huwelijk door min- 93-98 B.W.
der jarige
99 verlof tot het aangaan van Kant.r.
een huwelijk door meerderjarige beneden 30 jaar
127 afgifte akte van bekend- Kant.r.
heid
129 genoegzaamverklaring der Rb. géén
stukken bij huwelijk H.ber.
167 machtiging vrouw bij wei- Rb. zieartt. 799
gering man en 800 R.v.
en artt. 249
en299B.W.
') Deze lijst is door mij samengesteld om een indruk te geven van den omvang van het gebied, dat door de vrijwillige rechtspraak in ons rechtsleven wordt ingenomen. Ik heb gemeend mij daarbij tot de Wetboeken plus de Faillissementswet te kunnen beperken. Van minder belangrijke verschillen is voorts niet afzonderlijk melding gemaakt. Zoo zijn, om een voorbeeld te noemen, de procedures tot ontzetting en ontheffing van curatoren niet uitdrukkelijk vermeld, daar deze procedures in art. 506 B.W. niet afzonderlijk zijn geregeld, doch in dit artikel wordt volstaan met zonder meer de artikelen betreffende de ontzetting en ontheffing van voogden (artt. 438 en 440a B.W.) toepasselijk te verklaren.
s) In deze lijst zijn uitsluitend wettelijke gegevens verwerkt.


Wet- Absolute Rechts Opmer-
boek Artikel Korte omschrijving competentie mldde" kingen
len
B.W. 169 machtiging vrouw bij ver- Kant.r. H.ber. zieartt. 798
hindering man en 800 R.v.
en artt. 180, 249 en 299 B.W.
265 echtscheiding na strafvon- Rb.
nis
284 voorziening voogdij na Rb. Verzet zie ook art.
echtscheiding H.ber. 301 B.W.
285lid 1 wijziging voogdij na echt- Rb. Verzet zieookartt.
scheiding H.ber. 261 en 301a
B.W.
285 lid 2 voorziening voogdij na Rb. Verzet zieookartt.
overlijden gescheiden ou- H.ber. 261 en 301a
der-voogd B.W.
285 lid 5 benoeming langstlevenden Rb. H.ber. zieookartt.
gescheiden ouder tot 261 en 301a
voogd B.W.
287a bekleeding met ouderlijke Kant.r. H.ber.
macht na hertrouwen 291 scheiding van tafel en bed Rb. H.ber.
bij onderling goedvinden 332 bekleeding met ouderlijke Kant.r. H.ber. zie ook art.
macht of benoeming tot 333 B.W.
voogd na wettiging 365 benoeming bij zonderen cu- Kant.r. H.ber.
rator bij tegenstrijdig belang ouder
371 toekenning uitkeering uit Kant.r. H.ber.
de inkomsten der kindederen aan langstlevenden ouder voor opvoeding 373 ondertoezichtstelling Kinderrech- Verzet
ter H.ber.
373i lid 3 verlenging ondertoezicht- Kinderrech- H.ber.
stelling ter
373i lid 4 verkorting ondertoezicht- Kinderrech-
stelling ter
373/ beslissing bij verschil tus- Kinderrech- H.ber.
schen gezinsvoogd en ou- ter der


Wet- Absolute Rechts- Opmer-
boek Artlkel Korte omschrijving competentie midde- ^
len
B.W. 373m observatie Kinderrech¬
ter
373« vastzetting Kinderrech- H.ber.
ter
373o verlenging vastzetting Kinderrech- H.ber.
ter
373p wijziging gezinsvoogd Kinderrech- H.ber.
ter
374a lid 1 ontheffing ouderlijke Rb. Verzet
macht H.ber.
374a lid 2 ontzetting ouderlijke Rb. Verzet
macht H.ber.
374e herstel ouderlijke macht Rb. Verzet
H.ber.
387 benoeming bewindvoerder Kant.r. H.ber.
in plaats van weigerachtigen voogd
390 bepaling grootte voogdij- Kant.r. H.ber.
hypotheek
391 bevel tot bewaargeving Kant.r. H.ber.
van toondereffecten van minderjarige in consignatie-kas
392 bevel tot geven van andere Kant.r. H.ber.
zekerheid door voogd
394 wijziging omvang zeker- Kant.r. H.ber.
heid van voogd
395 beslissing geschillen over Kant.r. H.ber.
waarde der tot voogdijhypotheek aangeboden goederen
397 vervanging zekerheid door Kant.r.
voogd
403 benoeming curator onge- Kant.r.
boren vrucht
407 ontslag ouder-voogd, die Kant.r. H.ber.
bij nieuw huwelijk geen vermogensstaat van den minderjarige overlegt


\yet- "Absolute Rechts Opmer-
boek Artikel Korte omSchrijvmg competentie mj^e" kingen
B.W. 408 benoeming van gehuwden Kant.r. H.ber.
ouder tot voogd over natuurlijk erkend kind 408a bevestiging in voogdij over Kant.r. H.ber.
natuurlijk erkend kind 4086 aanstelling van ouder in Kant.r. H.ber.
plaats van derde als voogd over natuurlijk erkend kind
412 bekrachtiging voogdijbe- Kant.r.
noeming over natuurlijk erkend kind door ouder
413 benoeming van een voogd Kant.r. zieartt. 415
of een tijdelijken voogd en422B.W.
413 lid 2 ontslag tijdelijken voogd Kant.r.
benoemd in geval van tijdelijke onmogelijkheid enz.
413 lid 3 ontslag tijdelijken voogd Kant.r. H.ber.
benoemd wegens onbekendheid met bestaan of verblijf van ouder
418 benoeming bewindvoerder Kant.r. zie art. 415
over koloniaal bezit B.W.
419 beëediging voogd Kant.r. zie ook art.
426 B.W.
435 ontslag van de voogdij in Kant.r.,ten- géén zie ook art.
geval van verschooning zij benoe- 515 j° 506
ming door B.W.
hoogeren rechter is gedaan
438 ontzetting voogdij Rb. Verzet
H.ber.
440a lid 1 ontheffing ouder-voogd Rb. Verzet
H.ber.
440a lid 2 ontheffing derde-voogd Rb. géén
H.ber.
4406 herstel voogdij Rb. Verzet
H.ber.


Wet' a +*i_ , ^ . \ .. . Absolute Rechts" Opmer-
boek Arükel Korte omschrijving competentie midde- kf
len
B.W. 444 beëediging boedelbeschrij- Kant.r.
ving door voogd
446 bepaling som welke een Kant.r. H.ber. zie art.446
minderjarige jaarlijks B.W.
mag verteren enz.
447 lid 1 machtiging om roerend Kant.r.
goed in natura te bewaren
447 lid 2 machtiging tot onderhand- Kant.r. H.ber. zie ook lid 3
schen verkoop van roerend goed
448 beëediging deskundige Kant.r.
451 machtiging om over on- Kant.r. H.ber. zieookartt.
roerend goed of effecten 452, 454,
van minderjarige te be- 456, 457,
schikken enz. 459, 460
en 465 B.W.
458 goedkeuring huurcontract Kant.r.
tusschen voogd en minderjarige enz.
461 machtiging tot het instel- Kant.r. zieookartt.
len van een rechtsvorde- 462 en 463
ring B.W.
464a aanwijzing bewindvoerder Kant.r. of over aan minderjarigen Rb.
gemeen goed
466 machtiging ouder om goe- Kant.r. H.ber.
deren met minderjarige in gemeenschap te houden en intrekking dier machtiging
474 verleenen brieven meer- HoogeRaad goedkeu-
derjarigverklaring ringKoning
vereischt
479 machtiging in geval van Kant.r. H.ber.
meerderj arigver klaring om over onroerend goed te beschikken
480 beperkte handlichting Kant.r. H.ber.


Wet- .. . Absolute Rechts- Opmer-
boek Artlkel Korte omschrijving competentie midde- ki
len
B.W. 485 intrekking beperkte hand- Rb. géén
lichting H.ber.
490 curateele Rb. H.ber. zie ook art.
516 B.W.
503 benoeming curator en toe- Kant.r. zieartt. 413
zienden curator sqq. B.W.
505 benoeming echtgenoot cu- Kant.r. H.ber.
randus tot curator bij huwelijk
509 machtiging gedwongen Rb. H.ber.
verpleging van onder curateele gestelden drankzuchtige
510 verlenging of intrekking Rb. H.ber.
machtiging gedwongen verpleging
519 benoeming bewindvoerder Rb.
voor afwezige
523 verlof tot openbare dag- Rb. zie ook art.
vaarding van afwezige 549 B.W.
536 benoeming deskundigen Rb.
ter opneming van vaste goederen van afwezige en goedkeuring van hun verslag
537 verlof tot vervreemden of Rb.
bezwaren van vaste goederen van afwezige
538 regeling teruggave vruch- Rb.
ten en inkomsten bij terugkeer afwezige 546 vergunning tot in bezit ne- Rb.
ming van nalatenschap aan afwezige opgekomen
880 in bezit stelling van den
Staat van een nalatenschap
989 opening van besloten of Kant.r.
geheimen uitersten wil


Wet" A +1 1 v 4- U ■■ ■ Absolute Rechts- Opmer-
boek Artlkel Korte omschrijving competentie midde- ^
len
B.W. 1026 benoeming anderen be- Rb. zie ook art.
windvoerder in plaats 1067 B.W.
van ontbrekenden 1030 benoeming bewindvoerder wanneer bezwaarde Rb.
erfgenaam geen zekerheid kan stellen 1032 verlof tot vervreemden of Rb.
bezwaren van onroerend goed enz. door bezwaarden erfgenaam 1059 verlof tot verkoop van Rb.
vaste goederen des boedels tot het uitkeeren van legaten 1071 verlenging termijn van be- Rb.
raad
1073 verlof tot verkoop door
zich beradenden erfgegenaam van voorwerpen die niet bewaard kunnen worden enz.
1074 voorschrijven van de noo-
dige maatregelen in geval van beraad 1107 machtiging schuldeischers om verworpen erfenis te aanvaarden
1117 benoeming onzijdig per- Rb.
soon bij boedelscheiding
1118 benoeming deelvoogden Kant.r.
1120 benoeming notaris bij ver- Rb.
schil
1120 goedkeuring boedelschei- Kant.r. zie art. 1121
ding B.W.
1122 bevel tot verkoop van on- Rb.
roerende goederen des boedels


Wet- Absolute Rechts- Opmer-
boek Artlkel Korte omschrijving competentie midde- kmgen
len
B.W. 1124 benoeming, beëediging Kant.r.
deskundigen 1128 benoeming bewaarder al- Kant.r.
gemeene boedelpapieren 1173 benoeming curator onbe- Rb. zie ook art.
heerde nalatenschap 703 R.v.
1448 verlof om verschuldigde zaak op een andere plaats in bewaring te stellen 1637s machtiging tot opvorderen Kant.r.
van door minderjarigen arbeider opgespaard loon
1639m ontbinding arbeidsover- Kant.r. géén zie ook art.
eenkomst van minderja- 1639wB.W.
rigen arbeider 1639ze> ontbinding arbeidsover- Kant.r. géén eenkomst om gewichtige redenen
1699 voorschrijven van maatre- Rb.
gelen in het belang van zedelijk lichaam bij ontstentenis van leden 1722 machtiging tot aannemen Kant.r. H.ber.
van schenking aan minderjarigen onder voogdij enz.
1763 verlof aan bewaarnemer om in bewaring gegeven goed op een andere plaats in bewaring te stellen 1773 gerechtelijke sequestratie zie art. 1775
B.W.
W.v.K. 32 benoeming vereffenaar Rb. zie ook art.
vennootschap bij staking 35 W.v.K.
stemmen
41e nietigverklaring besluit Rb. H.ber.
tot vermindering maat- Cassatie
schappelijk kapitaal


Wet- Absolute Rechts- Opmer-
boek Artikel Korte omschrijving competentie midde- ^
len
W.v.K. 43c machtiging oproeping al- Pres.Rb. géén zie ook art.
gemeene vergadering 43e W.v.K.
53 benoeming personen tot Rb. H.ber.,
instellen van onderzoek géén
naar toestand vennoot- Cassatie
schap
53d geven van de noodige be- Pres.Rb.
velen wanneer inzage van boeken wordt geweigerd
546 bepaling of en door wien Rb. géén
kosten onderzoek worden vergoed
566 machtiging tot voorloopi- Rb. H.ber.,
ge uitkeering géén
Cassatie
56c lid 1 bevel bewaring van het- Rb. géén
geen vereffenaars onder zich hebben
56c lid 3 machtiging om over het in Rb.
bewaring gegevene te beschikken
56/ heropening vereffening Rb.
56h lid 2 aanwijzing bewaarder boe- Rb. géén
ken vennootschap
56h lid 5 machtiging inzage boeken Rb.
62 beëediging als makelaar Rb.
71 schorsing enz. makelaar Rb.
75m ontbinding agentuurover- Kant.r. géén
eenkomst om gewichtige redenen
82 verlof tot verkoop van Rb. zie ook art.
goederen door commis- 83 W.v.K.
sionair
94 lid 1 opneming vervoerd goed Pres. Rb. of zie ook art.
door deskundigen enz. Kant.r. 93 W.v.K.
94 lid 2 machtiging tot openbaren Rb.
verkoop van vervoerd goed
275 beëediging deskundigen


Wet- . Absolute Rechts- Opmer-
boek Artlkel Korte omschrijving competentie midde- gn
len
W.v.K. 313 bevel tot openbaren ver- Rb.
koop v/e aandeel i/e schip om dit schip Nederlandsch te doen blijven
315 goedkeuring verklaring Rb. zie ook art.
dat een schip Neder- 318 W.v.K.
landsch is
316 machtiging tot ambts- Rb.
halve doorhaling teboekstelling schip 335 bevel tot openbaren ver¬
koop v/e schip, waarvan gebruik wordt belet door staking der stemmen v/d leden der reederij 383 ontbinding arbeidsover- Kant.r.
eenkomst kapitein om gewichtige redenen 415 verbeurdverklaring of ver- Kant.r.
mindering uitkeering schepeling bij ziekte door opzet of grove schuld
424 beslissing omtrent door Kant.r.
kapitein aan schepeling opgelegde boete
425 bepaling van het gedeelte Kant.r.
van het loon v/e schepeling waarop zijn echtgenoote recht heeft 439 ontbinding arbeidsover- Kant.r.
eenkomst schepeling om gewichtige redenen 445 vaststelling afrekening Kant.r.
tusschen reeder en schepeling
448 vaststelling belooning Kant.r.
schepeling bij berging van schip en lading
449 vaststelling aandeel sche- Kant.r.
peling in sleeploon
.


Wet" * ,i „ , .... Absolute Rechts- 0pmer.
boek Artlkel Korte omschrijving competentie midde- ^
len
W.v.K. 450 lid 1 beslissing omtrent schade- Kant.r.
loosstelling door reeder bij schipbreuk aan schepeling te betalen
450 lid 4 opschorting/ontheffing Kant.r.
van de in lid 1 bedoelde verplichting
452?' beslissing omtrent recht- Kant.r.
matigheid van bevelen van kapitein aan schepeling ter zeevisscherij enz.
459 benoeming deskundigen Pres.Rb.
om schip te doen nazien
481 benoeming personen om Pres.Rb.
meting enz. te controleeren
483 benoeming deskundigen Pres.Rb.
om toestand vervoerd goed te onderzoeken enz.
488 verlof tot het leggen van Pres. Rb.
beslag op de vracht voor schadevergoeding ontvanger
489 benoeming deskundigen Pres.Rb.
om stuwing goed enz. te onderzoeken
493 beslissing omtrent bedrag Pres.Rb. zieookartt.
en aard van door ont- 494 en 509
vanger aan vervoerder te W.v.K.
verschaffen zekerheid
496 machtiging tot verkoop Pres.Rb.
van opgeslagen goed
500 verlof tot in beslag nemen Pres. Rb.
van vervoerd goed door vervoerder
515 aanwijzing van een der- Pres.Rb.
de om cognossement te bewaren


Wet- Absolute Rechts- Opmer-
boek Artikel Korte omschrijving competentie mldde" kingen
len
W.v.K. 518.? beslissing omtrent bedrag Pres.Rb.
en aard van door bevrachter aan vervrachter te verschaffen zekerheid 542 verlof tot het leggen van Pres.Rb.
beslag op een schip wegens aanvaringsschade 562 verdeeling hulploon
566 lid 1 beslissing omtrent bedrag en aard van zekerheid, te stellen in geval van terughouding wegens hulploon
566 lid 2 verlof tot leggen van be- Pres.Rb. zie ook lid 3
slag op schip enz. wegens hulploon
F.w. 1 faillietverklaring Rb. Verzet zieookartt.
H.ber. 198 sqq.
Cassatie F.w.
16 opheffing faillissement Rb. H.ber.
Cassatie
-»r"
16 bevel tot kostelooze be- Rb. géén zie art. 85
handeling H.ber. F.w.
67 hooger beroep van een be- Rb. zie art. 85
schikking van den rech- F.w.
ter-commissaris »)
71 vaststelling salaris curator Rb. géén zie art. 85
H.ber. F.w.
73 ontslag curator enz. Rb. géén zie art. 85
H.ber. F.w.
74 benoeming voorloopige Rb. géén zie art. 85
commissie uit de schuld- H.ber. F.w.
eischers enz.
87 inbewaringstelling gefail- Rb. géén zie art. 85
leerde enz. H.ber. F.w.
') De beschikkingen van den rechter-commissaris zelve zijn niet in deze lijst opgenomen; zie omtrent de vraag, welke dezer beschikkingen vatbaar zijn voor hooger beroep, art. 67 F.w.


Wet- Absolute Rechts-
boek Artlkel Korte omschrijving competentie midde- "
len
F-w- 88 ontslag gefailleerde uit be- Rb. géén zie art. 85
waring H.ber. F.w.
137 verbetering proces-verbaal Rb. géén zie art. 85
verificatie-vergadering H.ber. F.w.
149 verbetering proces-verbaal Rb. géén zie art. 85
stemming accoord H.ber. F.w.
153 homologatie accoord Rb. H.ber.
Cassatie
165 ontbindinggehomologeerd Rb. Verzet
accoord H.ber.
Cassatie
173d verbetering uitslag stem- Rb. géén zie art. 85
ming over voortzetting H.ber. F.w. v/h bedrijf
185 verzet tegen de uitdee- Rb. alléén
lingslijst Cassatie
194 bevel tot vereffening enz. Rb. géén zie art. 85
van nagekomen baten H.ber. F.w.
206 rehabilitatie Rb. géén
214 surséance van betaling Rb. H.ber. zie ook art.
Cassatie 223 F.w.
224 lid 1 beslissing omtrent hande- Pres. Rb. géén zie art. 282
ling bewindvoerders bij F.w.
staking van stemmen
224 lid 2 ontslag bewindvoerder Rb. géén zie art. 282
enz' F.w.
225 maken van bepalingen ter Rb. géén zie art. 282
beveiliging belangen F.w. schuldeischers
226 benoeming deskundigen Rb. géén zie art. 282
om staat v/d boedel te F.w. onderzoeken
227 verlenging termijn waar- Rb. géén zie art. 282
binnen bewindvoerders F.w.
verslag moeten uitbrengen
230 voortijdig ontslag uit gij- Rb. géén zie art. 282
zeling enz. p w
230 doorhaling vervallen be- Pres. Rb. géén zie art. 282
slagen | F w


Wet- Absolute Rechts- Opmer-
boek Artikel Korte omschrijving competentie ™dde- kingen
len
F.w. 232. 2° vaststelling bedrag, waar- Rb. géén zie art. 282
voor surséance werkt, F.w.
t.a.v. voordien vervallen onderhoudskosten
242 intrekking surséance Rb. H.ber. zie ook art.
Cassatie 247 F.w.
250 bepaling loon bewindvoer- Rb. géén zie art. 282
ders enz. F.w.
270 verbetering proces-verbaal Hof géén zie art. 282
stemming accoord F.w.
272 homologatie accoord Rb. H.ber.
Cassatie
277 faillietverklaring, wanneer Rb. H.ber.
accoord niet wordt aan- Cassatie
genomen
280 ontbinding gehomologeerd Rb. Verzet
accoord H.ber.
Cassatie
R.v. 7 verkorting termijn van Kant.r. of zieookartt.
dagvaarding Pres. rech- 9, 14 en 15
terlijk col- R.v.
lege
16 aanwijzing anderen deur¬
waarder aan familie v/e deurwaarder
99a weigering toelating als ge- Kant.r. H.ber.
machtigde
125c beslissing of aan de artt. Kant.r. géén zie ook art.
125a en 1252» R.v. is vol- 125i R.v.
daan
125; bevel tot teruggave bij Kant.r. H.ber.
voorraad v/e in huurkoop overgedragen zaak
132 bepaling termijn na ver- Rb.
loop waarvan de vordering ten petitoire kan worden ingesteld
149 bevel tot teruggave van Pres. Rb.
tegen recepis overgegeven stukken


^et" At-hItbI v t- ■■ ■ Absolute Rechts- Opmer-
boek Artlkel omschrijving competentie midde- J ™
len
Rv- 187 vergelijking v/e te verzen- Pres.Rb. zie ook art.
den minute met het af- 189 R.v. schrift daarvan enz.
278 bevel tot betaling der kos- Pres. rech- zie de laat-
ten bij afstand der in- terlij k col- ste zin van
Stantie lege dit artikel
303 lid 1 verlof tot het leggen van Pres. Rb. zie ook lid 2
conservatoir beslag op en art. 770»
roerend goed van wissel- r v
schuldenaren
317 benoeming deskundigen Rb.
bij avarij-grosse
318 beëediging overgelegde Rb.
stukken bij avarij-grosse
319 beëediging deskundigen Rb.
bij avarij-grosse
320 homologatie verslag des- Rb.
kundigen bij avarij-grosse
320a benoeming rechter-com- Rb.
missaris ') bij beroep op beperkte reedersaansprakelijkheid
3200 verzet tegen den staat van Rb. géén
verdeeling
431 verlof tot executie v/e Rb.
buitenlandsch vonnis 451 aanstelling v/e persoon Kant.r. zie ook art.
om voor inzameling van 761 r v
in beslag genomen veldvruchten te zorgen enz.
462 bevel tot verkorting (ver¬
lenging) termijn verkoop van in beslag genomen goed
463 bepaling andere plaats Rb.
voor verkoop van in beI slag genomen goed
•) De beschikkingen van dezen rechter-commissaris zijn niet in deze lijst opgenomen.
8


Wet- Absolute Re^ts" Opmer-
boek Artikel Korte omschrijving competentie mldde' kingen
len
R.v. 465 verkorting termijn v. aan- Rb.
slaan der biljetten voor den verkoop 481 benoeming v/e rechter- Pres. Rb.
commissaris 5) t.o.v. wien de verdeeling der kooppenningen zal moeten plaats hebben 506 benoeming anderen be- Rb.
waarder over in beslag genomen onroerend goed 537a bevel dat de verkoop van Rb. géén
in beslag genomen onroerend goed t.o.v. een notaris zal geschieden 551 benoeming v/e rechter- Rb.
commissaris •) voor wien tot regeling v/d voorrang zal overgegaan worden 563 verlof tot het leggen van Pres. Rb.
executoriaal beslag op een schip zonder voorafgaand bevel 599 verlof tot dadelijke ten- Pres.Rb.
uitvoerlegging van lijfsdwang
619 bevel tot tenuitvoerleg- Pres. rech-
ging van de ter griffie op- terlij k colgemaakte akte van borg- lege tocht
624 benoeming van scheids- zie art. 624 zie ook art.
mannen R.v. 657 R.v.
628 verlof om zich als scheids¬
man aan zijn last te onttrekken
635 benoeming van een rech- Rb.
ter-commissaris voor wien het getuigenverhoor zal worden gehouden
•) De beschikkingen van dezen rechter-commissaris zijn niet in deze lijst opgenomen.


Wet- Absolute Rechts- Qpmer-
boek Artikel Korte omschrijving competentie midde- kingen
len
R.v. 642 bevel tot tenuitvoerleg- Pres. Rb. zie art. 643
ging van een beslissing R.v.
van scheidsmannen 658 verzegeling Kant.r. zie ook art.
674 R.v.
659. 2° verlof aan schuldeischers Pres.Rb.
van een nalatenschap zonder executorialen titel om verzegeling te vorderen
678 beëediging akte van boe- Kant.r.
delbeschrij ving
685 toestemming dat roerend Kant.r.
goed niet-openbaar wordt verkocht
686 bevel dat tot openbaren Kant.r.
verkoop van roerend goed zal worden overgegaan
691 toestemming dat onroe- Rb.
rend goed niet-openbaar wordt verkocht
692 bevel dat tot openbaren Rb.
verkoop van onroerend goed zal worden overgegaan
700 machtiging aan zich be- Rb.
radenden erfgenaam om roerend goed te verkoopen
722 verlof tot het leggen van Pres. Rb.
revindicatoir beslag op roerend goed
727 verlof tot het leggen van Pres. Rb. zie ook art.
conservatoir beslag op 770a R.v.
roerend goed 735 verlof tot het leggen van Pres.Rb.
conservatoir derden-arrest indien er geen bescheiden zijn


Wet- Absolute Rechts- Opmer-
boek Artlkel Korte omschrijving competentie midde- ^
len
R.v. 757a verlof tot het leggen van Pres.Rb.
conservatoir derden-arrest onder zich zeiven krachtensonderhandsche bescheiden
758 verlof tot het leggen van Pres. Rb.
pandbeslag zonder voorafgaand bevel
764 verlof tot het leggen van Pres. Rb. of zie ook art.
conservatoir beslag op Kant.r. 770a R.v.
goederen van personen zonder bekende woonplaats binnen het Rijk
768 bevel tot gijzeling bij voor- Pres.Rb.
raad v/e vreemdeling
784 bepaling v/e termijn waar- Rb.
tegen belanghebbenden bij openbare dagvaarding zullen worden opgeroepen enz.
804 verlof tot het instellen van Pres. Rb.
een eisch tot scheiding van goederen
808a verlof tot het nemen van
conservatoire maatrege- Pres.Rb.
len bij scheiding van goederen
808h opheffing maritaal beslag zie art. 808A enz.' R.v.
816 verlof tot het instellen van Pres. Rb.
een eisch tot echtscheiding enz.
828a bepaling v/e uitkeering Rb. Verzet.
tot onderhoud enz. H.ber.
Cassatie
838 machtiging tot het geven Pres. Hof
van een afschrift van een Pres.Rb.
arrest of vonnis in strafzaken aan derden


^et~ . , , tr . . . Absolute Rechts Opmer-
boek Artlkel Korte omschrijving competentie midde- kf
len
R.v. 841 bevel tot het afgeven v/e Rb.
tweede of verdere grosse v/e akte
843 bevel tot het afgeven v/e Pres. Rb.
tweede of verdere grosse v/e vonnis
Hof géén
846 beslissing inzake rechts- H.ber.
weigering HoogeRaad géén zie art. 360
R.v.
855 vergunning om kosteloos zie art. 855 géén zie art. 871
of tegen verminderd ta- R.v. H.ber., R.v.
rief te pfocedeeren géén
Cassatie
864 intrekking v/e vergunning zie art. 864 géén zie art. 871
om kosteloos of tegen R.v. H.ber., R.v.
verminderd tarief te pro- géén
cedeeren Cassatie
865 bevel tot tenuitvoerleg- Pres. rech- géén
ging v/e veroordeeling in terlijk collede kosten ge of Kant.r
867 voorloopige vergunning Pres. rech- géén zie art. 871
om kosteloos of tegen terlijk col- H.ber., R.v. verminderd tarief te pro- lege of géén cedeeren Kant.r. Cassatie
869 vergunning om een rech- Pres.Rb. géén zie art. 871
terlij ke beschikking of H.ber., R.v.
een grosse zonder kosten géén
of tegen halve kosten ten Cassatie
uitvoer te leggen 873 beslissing op weigering v/h Pres.Rb. géén
bureau van consultatie om een advocaat of procureur toe te voegen 876 bevel tot het houden v/e Rb.
voorloopig getuigenverhoor





STELLINGEN
I
Het is gewenscht, dat in de artt. 487.3°, 500, 506 en 509 B.W. en in art. 1 van het K.B. van 12 Maart 1930 S. 73 het woord „drankmisbruik" wordt vervangen door de woorden „misbruik van sterken drank of verdoovende middelen" en dat in art. 509 B.W. achter het woord „drankzuchtigen" worden ingevoegd de woorden „of aan verdoovende middelen verslaafden".
II
Het voorrecht van art. 210 Invaliditeitswet staat in rang gelijk aan dat van art. 12 sub B van de Wet van 22 Mei 1845 S. 22.
III
Het is gewenscht, dat de belooning van den onzijdigen persoon, bedoeld in art. 1117 B.W., gezien de aan deze functie verbonden risico's, aantrekkelijker wordt gemaakt, dan thans het geval is.
IV
De bepaling in de akte van oprichting van een naamlooze vennootschap, waarbij aan niet-aandeelhouders het recht wordt ontzegd om als schriftelijk gevolmachtigde van een aandeelhouder de algemeene vergaderingen bij te wonen, daarin het woord te voeren en het stemrecht uit te oefenen, is nietig.
V
Voor de toepasselijkheid van art. 56 lid 1 W.v.S. is gelijksoortigheid van de in dit artikel bedoelde feiten geen vereischte.





VI
De huidige practijk, waarbij de zoogenaamde „steundelicten" als valschheid in geschrift worden vervolgd, is ongewenscht.
VII
De vraag, of „dringend of dreigend gevaar voor luchtaanvallen" in den zin van art. 8 van de Wet betreffende bescherming tegen luchtaanvallen aanwezig is, dient los van de geschiedenis van deze Wet te worden beantwoord.
VIII
Ingevolge art. 8 van de Wet betreffende bescherming tegen luchtaanvallen kan tot het in gebruik nemen van eigendommen ook worden overgegaan, wanneer het gebruik van deze eigendommen slechts in een verwijderd verband staat tot de bescherming tegen luchtaanvallen.