HET RECHT DER POLITIE.
W. A. E. VAN Os.











HET RECHT DER POLITIE.





HET RECHT DER POLITIE.
PROEFSCHRIFT
TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN
DOCTOR IN DE RECHTSWETENSCHAP,
AAN 1>E
RIJKS-UNIVERSITEIT TE GRONINGEN,
OP GEZAG VAN DEN RECTOR MAGNIFICUS
Dr. j. w. van wijhe,
HOOGLEERAAR IN BE FACULTEIT DER GENEESKUNDE,
TEGEN DE BEDENKINGEN VAN DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID IN HET OPENBAAR TE VERDEDIGEN
op Maandag 17 April 1905, des namiddags te 3 uur,
DOOR
WILLEM ARNOLD EDUARD VAN OS,
geboren te Terborg.
GRONINGEN. — SCHOLTENS & ZOON — 1905.





AAN MIJNE OUDERS.





I N H O LM).
Bldz.
Voorwoord 1
HOOFDSTUK I. Het begrip politie 4
HOOFDSTUK II. Het verordeningsrecht der politie 26 § I. Het Koninklijk Besluit van 17 December
1851, Stbl. n°. 166 26
§ 2. Bespreking van anderer meening .... 33
HOOFDSTUK III. Het dwangrecht der politie . . 47 § 1. Het dwangrecht der politie ter handhaving
van private rechten 49
§ 2. Het dwangrecht der politie ter handhaving
van publieke rechten 76
Besluit 138
Stellingen 143





VOOHWOOR ü.
Politiebevoegdheid en onzekerheid schijnen ten onzent identieke begrippen te zijn; zoowel wat de relatieve competentie — verhouding van rijks- en gemeentepolitie — betreft, als wat de absolute competentie — verhouding van politie en ingezetenen — aangaat. Een en ander is weer duidelijk aan liet licht gekomen tengevolge van de, wij kunnen wel zeggen, beruchte, Amsterdamsche „postenorder", evenals dat ook een twintig jaar geleden geschiedde naar aanleiding van het verbieden van een schietwedstrijd op duiven. Evenals toen was ook nu het leeuwendeel der besprekingen, waartoe deze politiemaatregelen aanleiding gaven, gewijd aan de absolute competentie der politie. En tiet is die absolute competentie, waarmede dit proefschrift zich zal bezighouden; alzoo met de absolute bevoegdheid van de politie als orgaan in dienst der Administratie, niet in dien van de Justitie. Besprekingen, waartoe het Wetboek van Strafvordering aanleiding zou kunnen geven, betreffende de bevoegdheid der politie ten aanzien van het opsporen van strafbare feiten, zal men dus in dit proefschrift niet aantreffen.
De postenorder der Amsterdamsche politie werd in Juni 1903, nadat door Koning en Staten-Generaal de feiten, waaraan zij haar ontstaan te danken had, strafbaar waren gesteld, en daardoor de onzekerheid, die
1


er heerschte, uit den weg was geruimd, ingetrokken. Is nu, met het oog op deze aanvulling van onze codificatie, eene bespreking van de absolute bevoegdheid van de politie nog gerechtvaardigd? Oppervlakkig zou men misschien kunnen meenen van niet; immers de onzekerheid, die er heerschte, is daardoor opgehouden; doch neemt men in aanmerking de zeer uiteenloopende meeningen, die omtrent de bevoegdheid der politie naar aanleiding van de postenorder zijn verkondigd; voorts de uiteenloopende opvattingen, die in de litteratuur worden aangetroffen, en eindelijk het oordeel van het Weekblad van het Recht1), volgens hetwelk de onzekerheid, waarvan wij spraken, zelfs bedenkelijk is, dan kan niet anders gezegd worden, dan dat een hernieuwd onderzoek naar de bevoegdheid van de politie volgens Nederlandsch recht alleszins gerechtvaardigd is. Naar Nederland sch recht, niet naar Pruisisch ot' Duitsch recht. Het overvloedig gebruik, dat hier te lande van de Duitsche litteratuur gemaakt wordt, is oorzaak, dat ten onzent in zake politiebevoegdheid in de litteratuur opvattingen worden verkondigd, meer Pruisisch dan Nederlandsch. Op deze omstandigheid werd met nadruk gewezen door Mr. R. V. Bakker in zijn proefschrift, „de bevoegdheid der politie in het Nederlandsche recht"2), hetwelk verdedigd werd aan de Leidsche Hoogeschool tijdens het schrijven van ons proefschrift.
1) £ïos. 7842, 7843.
2) Leiden 1904. — Men zie ook het opstel „Onbeschreven politierecht?" van Mr. J. van Geleik Vitringa in het Rechtsgeleerd Magazijn 1905, bl. 1 , hetwelk ons in handen kwam bij het ter perse gaan van ons proefschrift.


Heeft nu het proefschrift van Mr. Bakker onzen arbeid ook overbodig gemaakt? Wij gelooven van niet, en zulks om twee redenen. Vooreerst is liet onderwerp, waaronder men als het ware reeds meer dan een halve eeuw gebukt gaat, van dien aard, dat een dubbele bespreking niet kan schaden, en in de tweede plaats verschillen de opvattingen van Mr. Hakker en ons, al loopen zij niet zoo uiteen als de meeningen, die over de politiebevoegdheid ten beste gegeven zijn, toch nog genoeg om onzen arbeid niet geheel overbodig te maken.
Eerst van plan in dit proefschrift ook eene bespreking op te nemen over de verschillende voorstellen van politiewet, die in den loop der tijden gedaan zijn, hebben wij daarvan afgezien na het lezen van de beschouwingen door Mr. Hakker daaraan gewijd; met welke beschouwingen wij ons vrij wel kunnen vereenigen. Toch, al wijden wij onze aandacht niet bepaaldelijk aan het ius constituendum, konden wij niet nalaten op belangrijke punten een enkele opmerking de lege ferenda in te lasschen.
Is het geoorloofd hier even op ons onderzoek vooruit te loopen? dan veroorloof ik mij reeds nu de opmerking, dat, indien men niet onzeker maakt wat zeker is, het met de rechtszekerheid niet zoo bedenkelijk is gesteld, als men wel wil doen voorkomen. Natuurlijk is in dat gedeelte van het recht, waarop wij ons zullen bewegen en waaraan door den wetgever zoo weinig aandacht gewijd is, niet alles pais en vree, maar, eilieve, wijs ons een gebied van het recht, waar zulks wèl het geval is.


HOOFDSTUK I.
HET BEGRIP: POLITIE.
Toen in 1813 ons land zijne zelfstandigheid herkreeg, werd aan den zoon van stadhouder Willem V de souvereiniteit opgedragen. Hij aanvaardde deze onder waarborg van eene „wijze'' constitutie, welke in 1814 tot stand kwam. Deze Grondwet noemde verschillende rechten van den Souverein, schreef de regeling van verschillende onderwerpen bij de wet voor, en sprak van eene Rechterlijke Macht. In 1815 kregen wij eene nieuwe Grondwet tengevolge van de vereeniging van België met ons land, welke wet een fout herstelde van de vorige. Deze had n.1. vergeten te vermelden door wien de wet gegeven zou worden. Overeenkomstig de schets van van Hogenoom» werd dit opgedragen aan den Koning en de Staten-Generaal gezamenlijk. Doch van een belangrijken tak van staatsbestuur, de politie, zweeg zoowel de eerste als de tweede Grondwet. \\ el vermelde de laatste terloops algemeene maatregelen van inwendig bestuur, doch eene competentie-regeling tusschen Koning en Wetgever op het stuk van de politie was daaruit niet te halen.
Hoe zou nu de regeling der competentie van Koning en Wetgever op politiegebied plaats grijpen'? Zou de Koning alleen die maatregelen mogen nemen, welke noodig waren


tor uitvoering van wetten, of zou hij ook zelfstandig in de rechten der burgers mogen ingrijpen, eigenmachtig de burgers in de vrije beschikking over persoon en goed mogen beperken? Zou men ten onzent, waar geen aanleiding bestond om ter verklaring van ons staatsrecht het absolute gezag van den vorst tot punt van uitgang te nemen en de macht van den wetgever als eene uitzondering op die van den vorst te beschouwen, het Duitsche en Fransche staatsrecht tot voorbeeld nemen of zijn blik richten naar Engeland? Men vatte „ons staatsrecht naar Duitschen trant" *) op. In Duitschland hadden de politie en de bevoegdheden van den vorst op dit stuk reeds eene heele ontwikkelingsgeschiedenis achter den rug. Met een enkel woord wenschen wij hier die geschiedenis te schetsen, om daarna stil te staan bij de ontwikkeling van het begrip politie ten onzent, terwijl de bevoegdheid van den Koning in Hoofdstuk II nader ter sprake zal komen.
Politie -) is een woord van Griekschen oorsprong en
') Buijs, de Grondwet I bl. 334.
2) Men zie voor hetgeen hier volgt o.a.:
Mr. R. V. Bakker, t. a. p. Hoofdstuk I.
Boksiuk, Preussisches Staatsrecht, 1890, III bl. 119 v. v.
Fobrstemakn, Principien des preussisclien Polizeireclits, 18S9, bl. 1 v. v.
Funk, Die Auffassung des Begriffs der Polizei itn vorigen Jahrhundort, in Zeitschrif't för die gesainmte Staatswissenschaft Bnd. 19 (1863) bl. 489.
Loening, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsreohts, 1884, bl. 7 v. v.
O. Mayer. Deutsehes Verwaltungsrecht, 1895, I §§ 3, 4, 5, 18.
Rosin, Das Polizeiverordnungsrecht in Preussen, 1895, 2'e Aufl. § 21.
ScilULZE, Lehrbuch des deutschen Staatsrechtes, 1881, I bl. 572 v. v.
L. v. Steis, Innere Verwaltungslehre, IV, Das Polizeirecht.
v. Stesgel, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, 1886, §§ 2, 55.


over Italië tot ons gekomen. Onder Uoh-ix, zoowei als onder politia, verstond men in de oudheid alles wat op den staat betrekking had, het geheele staatsbestuur. Al wat met den godsdienst in verband stond, de eeredienst, in dien tijd nationaal, viel daaronder ook; ius saemm was een deel van ius publicum. Met de uitbreiding van het christendom, een universeele godsdienst, werd dit anders. Wereldlijk en geestelijk bestuur werden onderwerpen van verschillenden aard, aan verschillende personen opgedragen.
Tegen het einde der middeneeuwen kwam het woord politie in Duitschland in gebruik om het wereldlijk bestuur aan te duiden, en dat wel in zijn geheelen omvang, in tegenstelling met het kerkelijk bestuur (res politicae ecclesiasticae).
Langzamerhand hebben zich verschillende takken van bestuur afgescheiden. I )eze afscheiding is begojyien met de buitenlandsche zaken. Toen zich in de lGde eeuw een drukker verkeer tusschen de verschillende volken en rijken vormde, de bemoeiingen van den vorst zich buiten de grenzen van zijn rijk gingen uitstrekken, ontstond er een buitenlandsche staatkunde. Hiervoor ging men het woord „politiek" gebruiken; voor het overige gedeelte van liet staatsbestuur bleef de ivmtni politie gehandhaafd. 1 )och zoo zou het niet blijven. Het krijgswezen volgde de politiek en eenigen tijd later was men van oordeel, dat de justitie (civiel-, straf- en procesrecht) niet meer onder de politie behoorde te ressorteeren: immers hier heerschte de vorstelijke willekeur, daar het recht. Eindelijk scheidden zich de financieele aangelegenheden ook nog af en werden eveneens een zelfstandige tak van bestuur: doch tusschen


deze en politie bleef een nauwe band bestaan; de politie moest zorgen, dat Financiën zooveel mogelijk belasting kon innen. Politie is dus dat deel van het staatsbestuur, dat niet valt onder kerk, politiek, krijgswezen, justitie en financiën — binnenlandsche zaken zouden wij kunnen zeggen.
Hoever strekte zich dat wereldlijk bestuur nu uit; wat omvatte de politiezorg; welke was de competentie van hem, op wien die zorg rustte'? In den eersten tijd der middeneeuwen gingen de bemoeiingen van het bestuur niet verder dan rechtspraak, het beoorlogen van den buitenlandschen vijand, het opsporen van misdadigers en het tegengaan van woelingen. Andere belangen (handel, nijverheid, ontwikkeling) trok het bestuur zich niet aan; deze waren ter behartiging aan de burgers zelve overgelaten, tenzij de kerk ze zich aantrok. Tegen het einde der middeneeuwen kwam hierin echter verandering. Op voorbeeld van de kleinere gemeenschappen, de steden, welker overheden zich, behalve aan rechtspraak en veiligheid, ook aan andere onderwerpen van algemeen belang (marktverkeer, nijverheid, weelde, enz.) lieten gelegen liggen, begon ook de vorst zich meer met de belangen van zijn onderdanen in te laten, voor „den guten Stand des Gemeinwesens'; l) te zorgen. De heterogeenste onderwerpen werden in de politieverordeningen van dien tijd geregeld, toen toenemende beschaving sociale en oeconomische belangen op den voorgrond drong, die om behartiging vroegen. Doch heel groot was het repq^toire .nog niet. Dat de zorg van de
1) Mayer, t. a. p. I bl. 245.


overheid nog zoo beperkt was, vindt zijn grond in de eigenaardige verhouding, die er tusschen den vorst en zijn onderdanen bestond. Zijn macht strekte zich n.1. eenerzijds niet verder uit dan bepaalde, met name, hem toekomende rechten (hoogheidsrechten), anderzijds werd zij beperkt door de bijzondere rechten, die de burgers tegen hem konden doen"gelden (privileges, iura quaesita); terwijl overschrijding van zijne bevoegdheid hem voor den rechter kon brengen. Dit zou echter veranderen.
Onder den invloed van de leer van het natuurrecht1), die de staatsidee ontwikkelde en als zijn doel aanwees, bescherming en bevordering van het welzijn (orde en welvaart) der onderdanen; achtereenvolgens geïnfluenceerd door het mercantilisme en het physiocratisme, heeft de politie een hooge vlucht genomen. Op den vorst rustte de plicht, hij was er om dat doel te verwezenlijken. De belemmeringen, voortvloeiende uit het ontoereikende van zijne rechten en de daartegenoverstaande privileges der burgers, ruimde het natuurrecht uit den weg. Waar de vorst meende iets te moeten doen in het algemeen belang: waar hij oordeelde, dat de politie den een of anderen maatregel ter bevordering van het algemeen welzijn eischte, daar leerde het natuurrecht, dat aan den vorst ook het recht moest toekomen, toekwam, om dien maatregel te nemen. De vorst leende die leer gewillig het oor en kende zich dienovereenkomstig — hoewel daarin eerst tegengegaan door de rechterlijke macht, welke zich echter ten slotte ook bij die leer aansloot — het eene na het andere
!) Vgl. Esmein, Droit Constitutionnol, 3e ed., 1903, bl. 169.


recht toe. Het voornaamste van die rechten is het „ius politiae", waarbij zich ten slotte nog voegde het „ius eminens", waarvoor alles moest wijken. De absolute macht van den vorst is gevestigd; de burgers hebben onderdanig aan te nemen, wat de vorst voor het algemeen nuttig en noodig oordeelt; hun wel en wee ligt geheel in zijne handen. De staat is almachtig: het gezag van den vorst absoluut; de politie kent geen grenzen; aan bet vrije oordeel van den vorst is overgelaten te beslissen, wat in het algemeen belang zal geschieden, wat tot politie behoort : de burgers hebben geen recht van tegenspraak meer. Alles wordt in naam van de politie geregeld; de landbouw bevorderd: industrieën gesteund; monopolies gevestigd; toename der bevolking in de hand gewerkt; de grenzen gesloten, opdat geen geld het land verlate; het doen en laten der burgers tot in de kleinste bijzonderheden geregeld, opdat zij zoo zuinig mogelijk zouden huisl^uden, opdat liet algemeen vermogen zoude toenemen. Den burger blijft alleen het recht te leven en te sterven.1) Ware dit alles 1111 nog maar het volk ten goede gekomen! Dit gebeurde echter niet: alles werd gedaan om den staat eene machtige positie te verzekeren; voor het leger werd het meeste geld uitgegeven: of wel de vorst en enkele door hem begunstigden gebruikten het ten eigen bate.
Geen wonder dat hiertegen reactie ontstond. Andere begrippen omtrent welvaart vonden ingang, wat invloed uitoefende op de politie. Men ging onderscheiden: welvaarts- en veiligheidspolitie. Veiligheidspolitie: de bescher-
J) Fukk, t. a. p. II bl. 371.


ming van do algemeene belangen tegen gevaren, die deze mochten bedreigen, de zorg, dat het bestaande geen nadeelen en schade ondervond — welvaartspolitie: de bevordering van het algemeen welzijn, het nemen van die maatregelen, waardoor het bestaande verbeterd en vermeerderd werd. Dwang, steeds beschouwd als een integreerend bestanddeel van de politie, wil men alleen nog maar onbeperkt toegelaten zien bij de zorg voor de veiligheid: slechts in bijzondere omstandigheden zoude hij nog bij de zorg voor de welvaart geoorloofd zijn. Met deze verandering greep eene andere plaats. Politie, tot nu toe gebruikt om zoowel de zorg voor de veiligheid, de afwending van gevaren, als die voor de welvaart aan te duiden, kwam voor de laatste, de zorg voor de welvaart, in onbruik. Werd politie alzoo gehandhaafd om de staatsbemoeiingen ter zake van gevarenafwending aan te duiden, voor dat deel der staatszorg, dat zich had afgescheiden, ging men het woord „Pflege" gebruiken. En dit onderscheid vinden wij in de Pruisische wetgeving van dien tijd, het Algemeene Landrecht, terug.
Onderging de politie eene verandering, hetzelfde geschiedde met de bevoegdheid van den vorst. Had de leer van het natuurrecht vroeger geholpen bij de vestiging van het absolute vorstengezag, nu deed zij het hare om dat gezag weder te beperken. En beperking kwam in den vorm der constitutioneele monarchie. Het onbeperkte gezag van den vorst werd ingekort door de constitutie. En waar nu deze, behalve enkele bepaalde onderwerpen, aan vorst en volksvertegenwoordiging nog de wetgevende macht opdroeg, daar verstond men hieronder de opdracht


van de regeling der rechtsorde, waaronder echter alleen viel de regeling van het privaat-, proces- en strafrecht1). Alle overige staatsbemoeiingen bleven aan den vorst opgedragen; de politie ook. Op het gebied van deze blijft liet absolutisme van den vorst bestaan, en met zijn absolutisme dat van het politiepersoneel, van de ambtenaren namens den vorst met de politie belast; deze „schalten und walten" vrij, zoolang hunne bemoeiingen zich maar bepalen tot de afwending van gevaren, die het publiek of het individu mochten bedreigen.
Zoo was het dan in Duitschland en voornamelijk in Pruisen gesteld met het begrip politie en met de bevoegdheden ten behoeve van de politie, toen in 1813 ons land zijne vrijheid herkreeg. Zagen wij, dat bij onze buren zich de politie gedeeld had in een veiligheids- en welvaartspolitie, om, wat de laatste betreft, in „Pflege" over te gaan; in onze wetgeving en litteratuur van het begin der voorgaande eeuw valt van een dergelijke kerndeeling nog niets te bespeuren. Slaan wij toch de Grondwetten van 1814 en 1815 open, de eerste op art. 88, de tweede op art. 146 (zie ook art. 2 Wet 6 Maart 1818, Stbl. n°. 12), en vergelijken wij den Nederlandschen tekst van het tweede artikel met den correspondeerenden Franschen tekst, dan zien wij, dat in den laatste voor politie gebruikt wordt de uitdrukking „administration interne". Onder die „administration interne"2) vielen niet defensie en justitie (zaken
*) Vgl* § 1. A. L. R. Einlcitung, waarin men eon niet heel duidelijke bepaling in dien geest kan vinden. (Vgl. Bornhar, t. a p I bl 484.)
2) Zie ook art. 1 K. B. 1 Maart 1881, nn 53, Bijvoegsel tot het Stbl.


van Rijksbelang; de artt. 88 en 14(5 staan in het Hoofdstuk aan de provincie gewijd) noch financiën, aan welke in de artt. 143 en 1Ö0 G. W. 1815 eene aparte behandeling is ten deel gevallen. Wij zien hier dus politie gebruikt in de beteekenis, waarin het werd aangetroffen in Duitschland vöör de splitsing in veiligheidspolitie en Pflege: regeling der interne aangelegenheden, behalve justitie, financiën en defensie: binnenlandsche zaken.
In dezelfde beteekenis gebruikt ontmoeten wij politie in de litteratuur. Aldus bij Thorbecke1), voor wien politie het geheele binnenlandsche bestuur beteekende, uitgezonderd defensie, justitie en financien; „regie interne", zooals ook van Hogendorp de uitdrukking politie, voorkomende in art. 88 G.AY. 1814, verklaarde in de commissie, belast met het ontwerpen van de Grondwet, welke naar het jaar 181,") genoemd wordt. En niet alleen bij Thorbecke, ook bij de schrijvers de Vries2), Olivikr8) en Franqois4) treffen wij dezelfde opvatting aan. Fkaxqois verschilde een weinig met de anderen; hij verstond onder politie staatszorg; doch zien wij, wat hij onder die zorg rangschikte, en wat door de anderen onder politie werd gebracht, dan kunnen wij wel zeggen, dat hunne opvattingen overeenstemden.
Hoe de besluitenregeering van Willem I zich bij de
!) Aanteekening II bl. 91. (85, 304). Voorrede Deel II „politierecht, droit administratif". Vgl. lste druk bl. 206.
-) De wetgevende macht der plaatselijke besturen, bl. 91 y v.
3) Proeve over de beperking van den eigendom door het politierecht, bl 14.
4) Over politierecht, in Themia 1846, bl. 83.


Duitsche praktijk aansloot, weet ieder en behoeft, na hetgeen in den aanvang over het tot voorbeeld nemen van het 1 hiitsche staatsrecht gezegd werd, geen nadere uiteenzetting. Eén ding stond hem echter in den weg; dat was liet vereischte van het op de wet moeten rusten van de straf. Deze hinderpaal werd echter spoedig door de wet van 6 Maart 1818, Stbl. no. 12, uit den weg geruimd.
Evenals in Duitschland ondergingen ook ten onzent het begrip politie en de daarmede samenhangende bevoegdheden eene verandering, zoowel in wetgeving als in litteratuur.
Slaan wij nu de Grondwet van 1848 open, dan vinden wij politie daarin niet meer genoemd. Zwijgt de Grondwet, niet alzoo de Gemeentewet. Hierin vinden wij het verloren schaap weer terug1), en dat wel in zeer verschillende beteek enissen, welke nog vermeerderd worden door die, waarin wij politie in andere wetten aantreffen. Voor wij echter gaan onderzoeken, welke die beteekenissén zijn, willen wij eerst zien, welke verandering er in de litteratuur heeft plaats gegrepen.
Niet meer, zooals voorheen, begrijpt men onder politie de geheele staatszorg, uitgezonderd justitie, defensie en financien; hare beteekenis is nu eene engere n.1. dat deel der staatszorg, hetwelk alle feiten moet voorkomen, die de openbare rust en veiligheid verstoren, of de rechten der personen krenken, m. a. w. de gevaren moet afwenden, die
*) Jiiet dat wij ons daarover verheugen; integendeel, met Mr. J. van Geleix VlTRlNGA (aangehaald opstel, Rechtsgeleerd Magazijn 1905, bl. 42 v.) zijn wij van oordeel, dat het wenschelijk ware, dat het woord „politie" uit ons geschreven recht verdween.


deze beschermingsobjecten zouden kunnen bedreigen1). Evenals in de latere Duitschrechtelijke omschrijving vinden wij hier het element: gevaar.
Stemt men in de litteratuur overeen wat betreft de omschrijving van hetgeen onder politie moet worden verstaan, die overeenstemming houdt op, als de vraag beantwoord moet worden, welke organen nu met die zorg, die gevarenafwending, belast zijn. Draagt Mr. Oppenheim haar op aan verordeningsbevoegde organen, welke de voorschriften hebben te geven, die de burgers zullen moeten in acht nemen in het belang der openbare rust en veiligheid, terwijl dan de uitvoerende macht, de politie, voorde uitvoering, de handhaving van die voorschriften heeft zorg te dragen2), de andere schrijvers dragen haar op aan de uitvoerende macht, wat nogal een groot verschil uitmaakt. Immers zal volgens de eerste opdracht de politic voor niets anders hebben te zorgen dan dat de openbare orde, zooals die door de verordeningen is bepaald, wordt gehandhaafd:
!) In deze omschrijving meonen wij de door verschillende schrijvers gegeven definities te mogen samenvatten. Men zie Mr. J. Bool, De politie, haar wezen en organisatie, diss. Leiden 1887; Mr. J. van Eik, De algemeene beginselen van het internationaal politierecht, diss. Leiden 1860; Mr. Hetligers, Het politiewezen in Nederland, en Handelingen dor Nederlandsche Juristen Vereeniging 1893 I; de Bosch Kemper, Handleiding; Mr. Kist, Handelingen der Nederlandsche Juristen Vereeniging 1893 I; Jhr. Mr. A. F. de Savornih Lohman, Onze Constitutie; Mr. J. Oppenheim, De politieverordening tegenover den eigendom, Rechtsgeleerd Magazijn, 1887; Mr. D. L. de Kidder, De bevoegdheid der Politie, inzonderheid in verband mot de artikelen 4, 9, 157 en 158 der Grondwet, diss. Utrecht 1894.
'-) In den zelfden zin, Bijdragen tot de kennis van het Staats-, Provinciaal- en Gemeentebestuur II, bl. 411.


volgens de tweede strekt de taak van de politie zich verder uit; niet alleen handhaving van wet en verordening, van de openbare orde zooals zij door deze werd vastgesteld, behoort tot de taak der politie, doch daarnevens kan zij ook overal handelend optreden, waar haars inziens de openbare orde, zooals zij zich die denkt, in gevaar gebracht wordt, zonder dat de Wetgever eene dergelijke in gevaar brenging heeft verboden; onverschillig dus ot' er op dat stuk rechtsvoorschriften bestaan of niet. Voorwaar geen gering onderscheid. Hier staan de z.g. leer van den Rechtsstaat en haar antipode, die van den Politiestaat, lijnrecht tegenover elkaar.
Xa deze kennismaking met het begrip politie, zooals het in onze nieuwere litteratuur wordt aangetroffen, gaan wij over tot het onderzoek, in welke beteekenis het woord in onze tegenwoordige wetgeving voorkomt]).
Zooals wij reeds opmerkten, maakte de Grondwetgever van lSiH geen gebruik meer van het woord politie. Niet zoo die van 1887, doch daarover nader. Richten wij eerst onzen blik naar de voor ons in deze materie belangrijkste wet, de Gemeentewei Hierin treffen wij politie meer dan eens aan en wel in de volgende artikelen.
Art. 179. Tot het dagelijksch bestuur der gemeente, aan burgemeester en wethouders opgedragen, behoort:
k. de handhaving van de marktpolitie, en van die over de plaatselijke vervoermiddelen;
m. het handhaven der politie over het begraven en de begraafplaatsen:
') Men zie voor hetgeen volgt ook liet aangehaalde opstel van Mr. J. vax Geleik Vitringa in liet Rechtsgeleerd Magazijn 1905, bl. 25.v.v.


Art. 187. Is het, in zoodanigen toestand (als van art. 184), noodig, algemeene voorschriften van politie voor de inwoners uit te vaardigen en onverwijld af te kondigen, de Burgemeester is er toe bevoegd.
Art. 188. De politie over de schouwburgen, enz. behoort aan den Burgemeester.
Art. 190. De Commissarissen en dienaren van politie of veldwachters, tevens aan de algemeene of Rijkspolitie, onder het daarmede belast gezag, dienstbaar, staan, zooveel de gemeentepolitie betreft, onder de bevelen van den Burgemeester.
De gemeentepolitie rust op plaatselijke verordeningen en bevelen, die, tengevolge dezer wet, in het huishoudelijk belang der gemeente zijn gegeven.
Welke is nu de beteekenis, die wij aan politie in deze artikelen hebben te hechten'?
Vooreerst in art. 179 k. en m.\ handhaving van de marktpolitie, van de politie op de plaatselijke vervoermiddelen, van de politie over het begraven en de begraafplaatsen. Op het personeel zal politie hier wel niet duiden. Hebben wij er dan misschien zorg voor orde, rust en veiligheid onder te verstaan? Dan hebben wij te lezen: handhaving van de zorg voor orde, rust en veiligheid betreffende genoemde onderwerpen. Is dit juist, dan wordt hier gewezen op een zorg voor orde door anderen uitgeoefend, want aan Burgemeester en Wethouders is zij niet opgedragen: hun zorg bepaalt zich tot handhaven. Zien wij nu, dat de Raad belast is met de zorg voor de openbare orde, en dat hij haar door verordeningen uitoefent (art. 135. Gem. \\\), dan wijzen art, 179 k. en m. op de handhaving dier ver-


ordeningen. Politie kan dan hier niet anders beteekenen dan de verordeningen door den Raad betreffende de in k. en m. genoemde onderwerpen gemaakt ').
Nu art. 187: algemeene voorschriften van politie. Wat hier nu onder politie te verstaan? Het personeel? Maar dan had het toch anders moeten luiden, aldus: algemeene voorschriften voor de politie. „Verordeningen," zooals wij in het voorgaande artikel vonden, past hier niet. Blijft, öf de oude beteekenis öf de nieuwe. In aanmerking genomen, dat hier den Burgemeester 's Raads bevoegdheid wordt opgedragen, en dat hem deze bevoegdheid wordt gegeven niet alleen om tegen oproerige beweging of samenscholing te reageeren, doch ook om, indien deze voorvallen zich voordoen, 's Raads competentie uit te oefenen, dan dunkt ons, dat wij onder algemeene voorschriften van politie hebben te verstaan: algemeene voorschriften betreffende de huishouding der gemeente; politie zal hier dan zooveel beteekenen als huishouding der gemeente.
Verder art. 188: de politie over de schouwburgen, enz. behoort aan den Burgemeester. Welke beteekenis is hier aan politie te hechten? De beteekenissen, die wij voor de beide voorgaande artikelen vonden, evenmin als personeel, kunnen hier dienst doen. Zullen wij er dan onder hebben te verstaan, dat de Burgemeester belast is met de zorg voor de orde wat betreft de onderwerpen in dit artikel genoemd, met bevoegdheid in deze materie zelfstandig gebiedend of verbiedend op te treden? Doch de verordenings-
*) Het is dus minder juist nis Mr. Hakker (t. a. p. bl. 66) zegt, dat hier met politie „klaarblijkelijk ook slechts op handhaving gedoeld wordt."
2


bevoegdheid in zake openbare orde berust bij den Raad; art. 135 is duidelijk, en het is niet aan te nemen, dat de Wetgever door een woord, dat zeker niet aan overduidelijkheid lijdt, zoo'n groote inbreuk op 's Raads competentie heeft willen maken, als het gevolg zou zijn, ware het zooeven geopperde juist. Kan de geschiedenis van art. 188 ons ook uitsluitsel geven? Als wij zien, dat sommigen uit de geschiedenis een zelfstandig recht voor den Burgemeester putten1), anderen echter niet, dan gelooven wij, dat die bron gesloten is. Eene beslissing moetende nemen, verklaren wij ons voor de laatste opvatting op grond van het tegenwoordig overheerschende rechtsbewustzijn -), dat voorschriften, welke de burgers in hunne vrijheid beperken, moeten uitgaan van organen met volksvertegenwoordiging. Doch ook als men de enge opvatting is toegedaan, is het niet vaststaande, wat politie dan beteek ent. Twee stroomingen merken wij hier op: de eene interpreteert politie als uitvoering van verordeningen, de andere als handhaving van verordeningen. Het verschil van opvatting spruit voort uit de verhouding van art. 179a en art. 188 Gem. W et. Is men de eerste opvatting toegedaan, dan komt men in strijd met art. 179 a; met de laatste niet, waarmede wij
ons dan ook vereenigen 3).
Ten slotte art. 190, waar wij in alinea 2 de uitdrukking
1) Gemeentestem no. 2562. Evenzoo de Commissie in 1898 door den Minister van Justitie benoemd om advies uit te brengen nopens maatregelen, welke tot verbetering van de politie kunnen strekken. Zie liaar verslag bl. 14 v.
2) Vgl. over deze wijze van interpretatie Prof. Mr. C. o. Segers, Inaugurale rede 1903, bl. 8 v. v.
3) Vgl. Prof. Oppeniieim, Gemeenterecht II, bl. 87 — 91; Mr. R. V. Bakker, t. a p. bl. 62 v.v.


„gemeentepolitie" aantreffen ')• Omnium consensu, moet hier onder politie verstaan worden niet het personeel, doch de taak, de zorg der politie.
Deze taak, deze zorg nu berust volgens al. 2 op plaatselijke verordeningen en bevelen, die tengevolge dezer wet. in het huishoudelijk belang der gemeente zijn gegeven. Komt nu aan de politie krachtens deze alinea ook eene zelfstandige macht te verbieden en te gebieden toe; zien de bevelen op eene zelfstandige bevoegdheid van de politie? Dat de verordeningen terugslaan op art. 135, zal wel door niemand betwijfeld worden; doch wel heerscht er twijfel omtrent de bevelen, hun inhoud en afkomst. Nu zouden wij heel gaarne in deze kwestie een nieuw gezichtspunt openen, doch dit is ons niet mogelijk. Genoeg zij het dan ook hier te vermelden, dat de een „bevelen" zoo al niet als ongeschreven, dan toch als synoniem met „verordeningen wil beschouwen 2), dat een ander, met een beroep op de geschiedenis van art. 188, in de bevelen eene zelfstandige bevoegdheid van de politie tot uitdrukking ziet komen 8), terwijl een derde in de bevelen ziet ambtelijke, dus interne dienstbevelen van den Burgemeester aan het onder hem staand personeel, doch waarin geen rechtsplicht aan de burgers kan worden opgelegd4). Deze laatste opvatting komt ons het meest aannemelijk voor.
Komt der politie dus geen bevoegdheid tot zelfstandige
In al. 1 zullen wij onder politie nu eens het „personeel" dan weer „de taak, de zorg der politie" hebben te verstaan.
2) Aldus Prof. Oppènheim, Gemeenterecht II, bl. 255.
3) Gemeentestem no. 2562. Zie over de geschiedenis onze meening boven, bl. 18.
4) Aldus Mr. R. V. Bikker, t. a. p., bl. 48 v.v.





is het moeilijk te zeggen, wat men hier met politie en met grondwettelijke bevoegdheden ten opzichte van de politie 0]) het oog heeft gehad.
In de artt. 10 en 22 van de wet van 23 Mei 1899, Stbl. no. 128, houdende bepalingen ter uitvoering van art. 187 der Grondwet, wordt gesproken van politieverordeningen. Met Mr. R. V. Bakker zullen wij onder politieverordening zoodanige verordening hebben te verstaan, waarbij aan de burgers verplichtingen worden opgelegd ').
Van politieverordeningen wordt, behalve in genoemde wet, ook nog gesproken in art. 158 der Provinciale Wet en in de wet van 20 Juli 1895, Stbl. no. 139 (art. 4 v.v.). Welke beteekenis hier te hechten aan de uitdrukking politieverordening? In de Prov. Wet schijnt het woord gebruikt te zijn om het pouvoir de commander, het overheidsrecht der waterschappen den ingezetenen verplichtingen te mogen opleggen, aan te duiden, terwijl men, wat de wet van 1895 aangaat, voorschriften van dwingend recht daaronder schijnt te moeten verstaan 2).
W anneer wij nu alle beteekenissen, waarin wij het woord politie aantroffen, met elkaar vergelijken, dan blijkt ons, dat het gebruik, door den Wetgever van dit woord gemaakt, alles behalve constant is geweest. En al moge dit nu voor een groot deel te verklaren zijn uit „het feit dat het woord politie niet altijd hetzelfde begrip vertegenwoordigd heeft 3), frappant is het dan nog in ieder geval, dat in eene wet, waarop men „den loop der tijden" moei-
x) t. a. p. bl. 62.
2) Vgl. Mr. Bakker, t. a. p. bl. 61.
Mr. Bakker, t. a. p. bl. 69.


lijk zal kunnen toepassen, het gebruik zoo inconstant is, en dat juist in de wet, die het meeste licht over ons onderwerp doet schijnen: de Gemeentewet. Wil men nu beweren, dat men volgens ons positief recht bij politie moet denken aan die werkzaamheid der uitvoerende macht, welke gericht is op het doen naleven van datgene, wat door wet of verordening is ge- of verboden, aan handhaving van wettelijke voorschriften, en zulks op grond van den werkkring der politie1), het zij zoo, doch ons komt eene dergelijke opvatting als alleen steun vindend in art. 188 Gem. wet, terwijl de andere artikelen de grootst mogelijke verscheidenheid aanbieden en er onder die artikelen zijn van zeker niet minder gewicht dan art. 188 — wij wijzen hier op art. 190 al. 2, waar politie te verstaan is in den zin „zorg', taak der politie" 2), in het midden latende waarin die taak bestaat, waar dus uit het woord politie geen beteekenis is te halen als die, welke Mr. Bakker voor ons recht wil aannemen — ons komt een dergelijke opvatting niet gerechtvaardigd voor. Maar waaraan dan wel te denken bij politie; welken zin er dan naar ons staatsrecht wel aan te hechten? Ik zou zeggen, dat maakt ieder artikel, waarin politie voorkomt, uit, en deze artikelen verschillen te veel om te kunnen zeggen: handhaving van wettelijke voorschriften is de zin, de beteekenis van politie naar ons positief staatsrecht. Wil men per se bij politie aan één ding denken, welnu denk dan aan een ambtenaarscorps, dat dien naam draagt, dan heeft men
1) Aldus Mr. Bakker, t. a. p. Hoofdstuk II en III.
2) Evenzoo Mr. Bakker, t a. p bl. 48.


ook nog dit voor, dat men zich bij de taal van het dagelijksche leven aansluit.
Gaan wij dus niet mede met de definitie door Mr. Hakker van politie naar ons staatsrecht gegeven, geheel met hem kunnen wij ons vereenigen, waar hij zegt, dat uit ons positief recht geen argument is te putten, hetwelk kan rechtvaardigen het, door de wetenschap in de omschrijving van politie opgenomen, gevaren-element1). En zoo men soms mocht willen beweren, dat de politie, optredend ter handhaving van wet of verordening, dan toch den staat, de gemeenschap en de burgers tegen gevaren beschermt, aan de niet naleving van die voorschriften verbonden, dan beweert men daarmede nog niets; immers heel gemakkelijk is het datzelfde gevaren-element te construeeren bij elke wet of verordening, onverschillig of de doeleinden, door de wetgevende machten door hunne voorschriften nagestreefd, de orde, rust of veiligheid, dan wel de welvaart betreffen. Bijv. de leerplichtwet beoogt de burgers te beschermen tegen de gevaren, die een minder ontwikkeld volk in den strijd om het bestaan bedreigen. Wil men nu het idee gevaar over de competentie van de politie laten beslissen, dan is het niet in te zien, waarom de leerplichtwet of liever alle maatregelen, die nu ter uitvoering van deze wet worden toegepast, niet evengoed zonder wettelijken grondslag door den staat zouden mogen worden genomen.
Ten slotte blijkt uit ons onderzoek, dat, zoo in politie al ligt opgesloten het idee van zelfstandig verordenen, be-
*) t. a. p. bl. 66.


velen, ver- of gebieden aan de burgers, het toch in ieder geval, behalve in het exceptioneele art. 187 Gem. Wet1), no<}it het politiepersoneel is aan wien deze bevoegdheid toekomt, doch aan organen met volksvertegenwoordiging. Eene wetenschappelijke omschrijving van het begrip politie, welke voor de politie eene zelfstandige bevoegdheid vindiceert tot het geven van bevelen aan de burgers en het nemen van maatregelen om die bevelen te verwezenlijken, en dit alles ten behoeve van afwending van gevaren, moge misschien in overeenstemming zijn met het Pruisische recht, zij is dat nitji met ons staatsrecht.
Onze besprekingen bepaalden zich in hoofdzaak tot de Gemeentewet, de gemeentepolitie, en de taak van het gemeentepolitiecorps. Naast de gemeentepolitie, berustende op verordeningen2), kent onze wetgeving ook eene rijkspolitie (art. 190 al. 1 Gem. Wet). En eene taakomschrijving van het rijkspolitiecorps vinden wij in art. 5 van het K. B. van 17 Dec. 1851, Stbl. n°. 106 (zie ook art. 3 K. B. 11 Nov. 1856, Stbl. n°. 114). Deze omschrijving nu vertoont groote overeenkomst met de wetenschappelijke politie-opvatting. Doet zij nu ook afbreuk aan onze conclusie, dat de beteekenis, welke de wetenschap aan politie hecht, niet met ons recht overeenstemt? In het volgende hoofdstuk zullen wij ons met deze vraag bezighouden, en wel door de beantwoording van deze andere: waartoe is de Koning zonder medewerking der Staten-Generaal bevoegd? Immers,
1) Art. 188 al. 2 Gom. Wet kan er misschien nog bijgevoegd worden (Tooneelcensuur).
2) Wij laten de „bevelen" als van internen aard weg.


zoo politie — afwending van de gevaren, welke den staat, de maatschappij of de burgers bedreigen — een onderdeel der staatszorg is, dat zonder medewerking van den Wetgever kan worden uitgeoefend, dan is het de Regeering, die tot vervulling van die politietaak bevoegd moet worden geacht, want de Rechterlijke Macht zal er wel niet voor in aanmerking komen.


HOOFDSTUK II.
het verordeningsrecht der politie.
{5 1. Het Koninklijk Besluit van 17 December 1S~>1,
Stbl. no. 166.
Zagen wij in het voorgaande Hoofdstuk bij de bespreking van het begrip politie, dat, behalve in exceptioneele gevallen, aan de gemeentepolitie geen verordeningsrecht toekomt, naast de gemeentepolitie kent ons recht ook eene rijkspolitie, en de vraag, die hier beantwoord moet worden is: of de rijkspolitie, de Koning als hoofd daarvan, in tegenstelling van de gemeentepolitie, soms wel zoodanige bevoegdheid heeft; of de Koning zelfstandig gebiedend of verbiedend tegenover de burgers mag optreden, eigenmachtig inbreuk mag maken op hunne vrijheid van beschikking over persoon en goed.
Is nu de Koning zonder medewerking van de StatenGeneraal bevoegd den burgers hun gedragslijn voor te schrijven; ligt een dergelijke bevoegdheid opgesloten in de, bij den Koning berustende, uitvoerende macht (art. 35 G.W. 1887)? Neen, dit ligt niet opgesloten in de uitvoerende macht; dergelijke bevoegdheid komt alleen den Koning en den Staten-Generaal toe, aan wie de wetgevende macht is opgedragen (art. 109 G.W. 1887). De Wetgever alleen kan


de burgers uit eigen hoofde bevelen: wil de Koning daartoe competent zijn, dan moet de Wetgever hem machtigen; eene zelfstandige bevoegdheid, de burgers te mogen gebieden en verbieden, komt den Koning naar ons staatsrecht niet toe. En al moge men nu willen beweren, dat zulks geenszins vaststaat1), op grond van de herhaalde pogingen sinds 1848 aangewend om dit in wet of grondwet uitdrukkelijk neer te schrijven, daartegenover staat èn de gevestigde juresprudentie, welke den Koning elk zelfstandig ingrijpen in de rechtssfeer van de burgers ontzegt , èn de uitdrukkelijke verklaring door de Regeering in 1848 afgelegd bij art. 54 G.W. 1848 — welk artikel aan den Koning de uitvoerende macht, de bron van de algemeene maatregelen van bestuur, opdraagt — n.1. dat eene besluitenregecring, zooals men die gekend had, „zoude zijn een misbruik door het overschrijden der grenzen ontstaan, welke de uitvoerende macht van de wetgevende macht scheiden"2).
Ziehier het rechtsstandpunt, van waar uit beoordeeld moet worden het aan het hoofd dezer paragraaf vermelde Koninklijke Besluit, dat zulk een gewichtige rol speelde telkenmale, wanneer het optreden der politie tot een ernstige besprekingr) aanleiding gaf. En de artikelen, die van gemeld K. B. hier ter sprake komen, luiden als volgt:
J) Zie over deze kwestie ook het aangohaaldo opstel van Mr. J. van Gelein Vitkinga in het Rechtsgeleerd Magazijn 1905, bl. 13 v v.
'-) Voorduin, Geschiedenis en beginselen der Grondwet 1848, bl 145.
3) Zoo naar aanleiding van de verhindering van een duivenschietwedstrjjd (zie Handelingen 1882—1883, Ile Kamer, bl. 599 v.v.) en van de Amsterdamsche „postenorder" (zie Handelingen 1902—1903, Ie Kamer, bl. 205 y.v ; He Kamer, bl 459 v.v., 482 v.v.; Handelingen 1903 — 1904, Ie Kamer bl. 223 v.v.)


Art. 1. Het gezag over de algemeene of Rijkspolitie berust bij Onzen Minister van Justitie.
Art. 5. De directeuren van politie zijn belast met het beheer en beleid der algemeene of Rijkspolitie, in den dienstkring waarvoor zij zijn aangesteld.
Zij waken voor de handhaving van de wetten, reglementen van algemeen bestuur en van Onze besluiten, voor de rust en veiligheid van den Staat, voor de bescherming van personen en goederen. Zij zorgen inzonderheid, dat de voorschriften der wet van 13 Augustus 1849 (Stbl. n°. 39), regelende de toelating en uitzetting van vreemdelingen, in de gemeenten van hun district behoorlijk en op gelijken voet worden nageleefd.
Al. 3 van dit artikel heeft betrekking op de werkzaamheden van de politie, haar bij het Wetboek van Strafvordering opgedragen, en is voor ons, daar wij niet over strafvordering handelen, dus van geen belang.
Het K. B. van 1831 regelt het beheer en het beleid van de algemeene of Rijkspolitie. Was nu de Koning bevoegd tot het houden van een politiemacht en het organiseeren van het personeel, waaruit die macht bestaat? Zonder twijfel vloeit voor den Koning uit de uitvoerende macht de bevoegdheid voort, zich van het noodige personeel te voorzienom de uitvoering van zijn taak mogelijk te maken, en tevens om dat noodige personeel te organiseeren. Door een en ander komt de Regeering niet op het gebied,
i) Behoudens de budget-controle door de Staten-Generaal uit te oefenen, waarvan zij gebruik gemaakt hebben door de post op de begrooting voor 1853 voor twee directeuren van politie af te stemmen.


dat aan den Wetgever is voorbehouden; het grondbeginsel van het moderne staatsrecht wordt daardoor niet aangetast. Zoo zal dan ook wel door niemand in twijfel getrokken worden de bevoegdheid van den Koning eene macht, een ambtenaarspersoneel in het leven te roepen, dat te waken heeft voor de naleving van wetten en wettelijke verordeningen, en zal dus op de taakopdracht aan den Minister van Justitie en de directeuren van politie, voor zoover zij in dezen zin geschied is, niets zijn aan te merken.
Behalve echter de taak, zorg voor de naleving en handhaving van wetten enz., draagt het K. B. ook nog aan de daarin genoemde ambtenaren op te waken voor de rust en veiligheid van den staat en voor de bescherming van personen en goederen.
Vloeit nu hieruit voor deze ambtenaren eene bevoegdheid voort, ten behoeve van genoemde beschermingsobjecten, de burgers te mogen bevelen; hen in hunne beschikking over persoon en goed te mogen beperken? Is dit het geval dan zal natuurlijk de Koning bevoegd verklaard, door de wet gemachtigd moeten zijn, ten bate van gemelde objecten den burgers hun gedragslijn voor te schrijven, welke bevoegdheid hij dan door de in het K. B. genoemde ambtenaren heeft willen laten uitoefenen ').
!) Of moeten wij dit gedeelte van art. 5 lezen als volgt: „Een ieder moet zich onthouden van gedragingen, waardoor de rust en veiligheid van den Staat 0f wel personen cn goederen worden aangetast. De rijkspolitie handhaaft dit gebod ', omdat wij anders met eene ongeoorloofde delegatie te doen krijgen? Aldus Mr. J. van Gtelein Vitringa in zijn aangehaald opstel, Rechtsgeleerd Magazijn 1905, bl. 17 v.v. Voor ons is deze vraag van geen belang. Men zie verder den tekst.


Was nu de Koning gemachtigd tot het uitvaardigen van .dit deel van het besluit in kwestie? Neen, het is ons niet mogen gelukken eene wetsbepaling te vinden, die den Koning daartoe verlof verleende. Bijgevolg zal elk optreden van de politie, dat zich grondt op dit deel van het K. B. van 1851 onrechtmatig zijn. En valt de wijze, waarop zij deze, haar onbevoegdelijk opgedragen, taak vervult, onder eene bepaling van de strafwet, dan zal zij niet straffeloos uitgaan, tenzij de rechter soms art. 43 al. 2 W. v. S. op haar van toepassing mocht achten.
Het gezag, waarover art. 1 spreekt, kan dus niets anders zijn dan een ambtelijk, een dienstgezag. Van het corps rijkspolitie-ambtenaren is de Minister van Justitie de chef. Zie daar de ware zin van het artikel. Al. 1 van art. 5 heeft dezelfde beteekenis. Is de Minister de chef van allen, de directeuren van politie zijn de onderchefs en oefenen hun dienstgezag uit in hun ressort onder directie van den Minister. Art. 1 en al. 1 van art. 5 regelen dus de ambtelijke hierarchie, niets meer.
Het K. B. van 1851 is dus enkel een organiseerend besluit; het staat volkomen gelijk met een besluit, dat bijv. de ambtenaarshierarchie aan een departement regelt. En evenals de Koning bepaalde werkzaamheden over verschillende departementen verdeelt, zoo heeft hij ook hier een bepaalde categorie van werkzaamheden aan de politie opgedragen. Ten opzichte echter van de rechtmatigheid dezer werkzaamheden „beslist het besluit niets en kan het ook niets beslissen." J)
1) Prof. van Hamel , Weerspannigheid, Tijdschrift voor Strafrecht I, bl. 280.


«
\\ at van dit besluit geldt, geldt ook zoowel van de andere K.K. B.B., betreffende de Rijkspolitie, als van Ministerieele instructies, circulaires of hoe zij verder mogen heeten. Koning en Minister zijn slechts in zooverre autoriteit, als de wet hen tot autoriteit gemaakt heeft, d. w. z. Koning noch Minister kunnen vrijheid beperkende voorschriften voor de ingezetenen uitvaardigen, zoo niet de Wetgever hen daartoe machtigde. Dat de Koning en de Minister hun ondergeschikten bij instructie kunnen wijzen op bestaande bevoegdheden, is een ding buiten twijfel; doch tegenover het publiek heeft zoo'n instructie, van wien ook afkomstig, geen kracht van wettelijk voorschrift!), heeft tegen over den burger geen kracht van wet, en dat in tweederlei opzicht. Vooreerst kan zij hem tot geene praestatie, doen of laten, verplichten, waartoe hij niet reeds uit anderen hoofde (wet of wettelijk voorschrift) verplicht was —een ondergeschikte, de instructie in dit geval opvolgend, handelt onrechtmatig -). In de tweede plaats is eene handeling van een beambte verricht in strijd met zijn instructie, bijv. als hem voorgeschreven is (niet door den Wetgever, doch door zijn superieur) niet de hand te houden aan een wettelijk voorschrift zonder uitdrukkelijk bevel van zijn superieur en hij toch de burgers de verplichting oplegt conform dat voor-
rtt
*) Vgl. Prof. van Hamel, Inleiding I, bl. 242; Prof. Simons, Leerboek I, bl. 185.
2) Vgl. Prof. van Hamel, t. a. p., Tijdschrift voor Strafrecht I, bl. 375 v.v.
Mr. M. T. de Baat, Rebellie, diss. Leiden 1883, bl. 45 v.
Anders: Mr. H. de Ranitz, Rechtmatige uitoefening der ambtsbediening in art. 180 W. v. S., Tijdschrift voor Strafrecht IV; deze spreekt telkens van „in instructies gegeven bevoegdheden." Evenzoo Mr. D. L. de Ridder, De bevoegdheid der politie, bl. 37, 92 v.v., 103


schrift, tegenover den burger geen onrecht, doch levert slechts op eene schennis van zijn dienstplicht. De instructies mogen verbindend zijn voor de ambtenaren, voor het publiek zijn zij dat niet. Deze conclusie moge nu voor de ambtenaren en speciaal voor het lagere personeel, dat handelend moet optreden, zeer onaangenaam zijn1), aan de superieuren te zorgen, dat zij de onaangenaamheden er van niet ondervinden.
Is het nu juist, dat het K. B. van 1851 slechts een ambtsinstructie is, waaruit geen rechten van de ambtenaren ten opzichte van de burgers voortvloeien, dan is de taakomschrijving, in art. ij_vervat, ook zouder eenige waarde voor, levert geen steun aan eene wetenschappelijke opvatting, die -voor ons recht onder politie verstaat een deel der staatszorg, hetwelk tot doel heeft gevarenafwending, en tevens daarin opgesloten ziet een zelfstandig gezag berustende bij de politie. Onze conclusie aan het einde \an Hoofdstuk I blijft dus intact.
Verder vloeit nog het volgende voort uit het voorgaande2): er is voor ons recht geen bepaling aan te wijzen, welke voor de burgers een algemeenen rechtsplicht medebrengt, zooals men dien voor het Pruisische recht wel aanneemt , „um nicht storend einzugreifen in die gute Ordnung des Gemeinwesens", n.1. ten opzichte van staat of maatschappij , tegenover de burgers bestaat de rechtsplicht geen
1) Vgl. Mr. H. de Ranitz, t. a. p. bl. 401 v.v en Mr. F. A. R. A. baron van Ittersum , Wederspannigheid — rechtmatige uitoefening der bediening, Tijdschrift voor Strafrecht III, bl. 126 v v.
2) Vergelijk noot 1, bl. 29.


onrechtmatige daden jegens hen te verrichten, hen niet wederrechtelijk aan te randen (art. 1401 B. W.; art. 41 W. v. S.).
§ 2. Bespreking van anderer meening.
Naar ons oordeel heeft men dus in het K. B. van 1851 niets anders te zien dan een besluit, waarin georganiseerd wordt een ambtenaarscorps; een besluit, dat de onderlinge verhouding van die ambtenaren regelt; in het gezag, in dat besluit genoemd, geen ander dan een ambtelijk gezag. Het gezag, dat de maatschappij ordent; de ordening van het maatschappelijk leven; het opleggen van verplichtingen aan de burgers; het beperken van de ingezetenen in hunne vrijheid van beschikking over persoon en goed, berust bij den Wetgever, Koning en Staten-Generaal, en dat, onverschillig met welk doel voor oogen die verplichtingen worden opgelegd, die vrijheidsbeperkingen zullen plaats grijpen; onverschillig, of het doel is de welvaart te bevorderen of gevaren af te wenden. Bij den Wetgever berust de competentie de burgers te bevelen: bij de uitvoerende macht, den Koning, de Regeering, de administratie, de politie, de handhaving van de door den Wetgever uitgevaardigde bevelen, de zorg voor de naleving van het door den Wetgever bevolene, voor zoover deze taak niet aan anderen is opgedragen.
Sinds het overheidsgezag, eertijds door den vorst uitgeoefend, op den Wetgever, Koning en Staten-Generaal, is overgegaan, of, zooals men zich ook wel uitdrukt, sinds men ten onzent het rechtsstaatsbeginsel is gaan toepas-
3


sen1), kan de administratie, de Regeering, de Koning niet meer eigenmachtig de gedragslijn aan de burgers voorschrijven, niet meer tegenover de burgers over bevoegdheden beschikken , die haar in het staatsbelang gewenscht voorkomen, niet meer handelen zooals haar goeddunkt2). Evenals op het gebied van het strafrecht 's Konings bevoegdheid tot nihil is gereduceerd (behalve gratie), en daar de regel geldt, nulla poena sine praevia lege poenali, zoo is ook op het terrein van het administratief recht de Koninklijke macht verdwenen, en heerscht hier de regel: nulla administratio sine praevia lege administrativa. En dit niet tengevolge van een of ander begrip, dat men met den naam rechtsstaatsbeginsel aanduidt en waarin ieder kan neerleggen wat hij er later weer uithalen wil, maar om de eenvoudige reden, dat de Regeering geen zelfstandig gezag meer heeft tegenover de burgers, zij op een wet moet wachten, voor zij gezag tegenover hen kan uitoefenen.
Sinds het zelfstandig gezag bij den Wetgever berust; sinds de Koning het overheidsgezag moet deelen met de Staten-Generaal; of wel, sinds onze staat rechtsstaat is geworden s), gaat de bewering niet meer op, dat, wanneer op administratief gebied een wet gemaakt wordt, de administratie daardoor geen nieuwe bevoegdheden worden gegeven, doch slechts bestaande geregeld en beperkt.
1) Mr. H. Vos, Administratieve Rechtspraak 1901, 1902, bl. 13.
2) Anders: de Minister van Justitie, Handelingen 1902 —1903, He Kamer bl. 483; Handelingen 1903-1904, Ie Kamer bl. 239, 240.
3) Prof. Hamaker, De tegenstelling van publiek en privaatrecht, Verslagen en Mededeelingen der Koninklijke Academie van Wetenschappen, Afdeeling Letterkunde, 3de Reeks, Deel XI, bl. 60.


Integendeel, waar die wetten de verhouding betreffen van burger en administratie; waar deze den burgers eene praestatie opleggen, welke door de administratie van hen gevorderd kan worden, daar wordt de competentie der administratie uitgebreid. Geheel onjuist is dan ook de bewering, die men dikwijls in de administratiefrechtelijke litteratuur aantreft, als zou het administratief recht de burgers tegen de macht der administratie beschermen. Dergelijke redeneering moge juist geweest zijn in een periode van overgang van het overheidsgezag van den Koning op den Wetgever; nu de administratie geen zelfstandige macht meer tegenover de burgers heeft, mag de vraag gedaan worden, waartegen het administratief recht eigenlijk beschermen moet. Het doet dan ook veeleer het tegendeel: het kort de rechten en vrijheden der burgers in J).
De tijden zijn voorbij, waarin de natie slechts een „levenloos voorwerp" 2) is, waarin de individuen „nur Object" 8) zijn, waartegen de administratie de maatregelen uitvoert , die haar nuttig en noodig toeschijnen, en waarop zij datgene beproeft, wat haar wenschelijk voorkomt. Over dat nuttige, noodige, wenschelijke beslist de Wetgever. Niet de administratie, niet de politie, geen instructie van Koning, Minister van Justitie, directeur van politie of welken ambtenaar van politie ook, beslissen over dat wenschelijke, noodige, nuttige en schrijven dienovereenkomstig den bur-
!) Vgl. 1'rof. H. Krabbe, Administratieve Rechtspraak 1901, bl. 87 v.v.; Mr. J. B. Kan, De grenzen der administratieve rechtspraak, Rechtsgeleerd Magazijn 1897, bl. 823 v.v.
2) De Beaufort, Geschiedkundige Opstellen II, bl. 160.
3) Mayer, t. a. p. I, bl. 43, noot 9.
3*


gers hun gedrag voor, doch wet of wettelijke verordening.
Toch meent men nog, dat den Koning een politiegezag toekomt; toch is men nog van oordeel, dat bij K. B. van 1851 der politie eene macht, eene bevoegdheid is toegekend. En. voor de juistheid van dat oordeel doet men dan een beroep op de wordingsgeschiedenis van genoemd K. B„ of men tracht zijne meening te staven door te wijzen op hetgeen bij de vaststelling van art. 56 G. W. 1887 is voorgevallen.
Wat nu de wordingsgeschiedenis van het K. B. van 17 Dcc 1851 betreft, vóór men tot de uitvaardiging van dit besluit is overgegaan, heeft dit een punt van overweging uitgemaakt van het geheele ministerie. Voor sommigen >) schijnt deze omstandigheid een zwaarwichtig argument op te leveren voor hunne meening, dat èn aan den Minister van Justitie èn aan de directeuren van politie een zelfstandig pouvoir de commander krachtens dit besluit toekomt.*). En dat argument neemt voor hen nog in kracht toe, omdat aan de beraadslaging is deelgenomen door den vader van de Gemeentewet, de eenigste wet, die iets omtrent de
politie bevat. ...
Dat de Regeering zoo ernstig beraadslaagd heeft, vóór zij
tot de uitvaardiging van ons K. B. is overgegaan, volgens
onze meening is daaruit moeilijk een argument te putten.
Het wil ons voorkomen, dat zulks de plicht is van elke
Regeering, van elk Minister, vóór zij tot het uitvaardigen
7 Minister van Justitie, Handelingen 1902-1903,11e Kamer bl. 483.
Ie „ « 206. De Heer Kist * » » ' *
1882 —1883, Ile „ » 604. v.
2) óok "in 1882 was de Minister van Justitie die meening toegedaan.


van besluiten overgaan. Intusschen, waar men zich beroept, 0]» hetgeen binnenskamers is geschied, daar is het geenszins van belang ontbloot ook eens te vernemen dat dezelfde Minister, die aan de beraadslagingen van het ministerie deelnam en het besluit contrasigneerde, toen dat besluit in de Tweede Kamer der Staten-Generaal ter sprake kwam bij de behandeling van de begrooting van zijn departement (Justitie) voor het jaar 1852, aan de Commissie van Rapporteurs volmondig toegaf, dat het besluit noch gezag vestigde, noch bevoegdheden verleende aan de in het besluit genoemde ambtenaren, aangezien bevoegdheden slechts door de wet konden worden verleend. Volgens zijne meening lag de kracht van het besluit in den grooten zedelijken invloed, welken de directeuren van politie tengevolge van de hun gegeven positie zouden kunnen uitoefenen op de politie, zoowel rijks- als gemeente-politie ')■ Geheel in overeenstemming met deze uitlating van den Minister is hetgeen hij opmerkte in den brief'2) aan den Koning, ter begeleiding van het concept-besluit, waarbij de Staatscommissie van 18Ó2 benoemd zou worden. Daarin wordt door den Minister gezegd , dat de bevoegdheden van de politie bij de wet moeten worden bepaald, en, na de opmerking, dat in Oostenrijk de zaak het volledigst geregeld is, ofschoon ook daar nog
1) Een en ander blijkt ook duidelijk uit de instructie van de directeuren, waarin de bedoeling yan het besluit van 17 Dec. 1851 uiteengezet wordt, in welke uiteenzetting niets voorkomt, wat er op wijst, dat men aan de directeuren bevoegdheden heeft willen verleenen. A gl. uitvoeriger Mr. Bakker, t. a. p., bl. 32 noot.
2) Te vinden voor in het verslag van de Staatscommissie van 1852, uitgegeven ter landsdrukkerij in 1853.


niet bij de wet, „en dit is toch, vooral in het Nederlandsche staatsrecht, een vereischte." Geheel in denzelfden geest liet zich ook de zooeven genoemde Commissie uit ').
Wat nu de omstandigheid aangaat, dat Thorbecke in het ministerie van 1851 zitting had, men moge de autoriteit van dezen nog zoo hoog aanslaan, hooger dan de wet gaat zij toch zeker niet. Welnu, in de eenigjjc wet, die iets omtrent de politie vermeldt, de Gemeentewet, waarvan Thorbecke het vaderschap toekomt, is geen spoor te vinden van een aan het uitvoerend gezag zelfstandig toekomend z.g. politiegezag: integendeel, de uitzondering van art. 187 (en art. 188 al. 2?) daargelaten, de politie moet steunen op verordeningen van den Raad, het college, waarin de representanten van het volk zitting hebben, zooals zij dat ook hebben in het wetgevend orgaan.
Zegt het beroep op de wordingsgeschiedenis van het K. B. van 1851 dus niets, evenmin zegt iets een beroep op de geschiedenis van art. 56 der tegenwoordige Grondwet, waaraan nu een enkel woord gewijd zal worden.
Wat leert ons die geschiedenis; wat heeft in 1887 bij de vaststelling van art. 56 plaats gegrepen? De Staatscommissie had voorgesteld in al. 2 van art. 56 niet alleen te spreken van straffen, doch ook van politiedwang. De Regeering nam in haar voorstellen dezen dwang niet op. In de Kamer werd toen een voorstel gedaan om de redactie der Staatscommissie te herstellen. Hiertegen werd door de Regeering geopponeerd. Het amendement werd ingetrokken en daarop het Regeerings voor stel aangenomen. Hier-
1) Zie haar verslag bl. 2 — 6.


uit wordt nu de conclusie getrokken, dat het politiegezag van den Koning gehandhaafd werd 1).
Onafhankelijk van de vraag, of men wel iets kan handhaven wat sinds 29 Maart 1814 '2), in ieder geval sinds 1848 niet meer bestond, mag deze andere vraag gedaan worden: of de geschiedenis van art. 56 wel dergelijke conclusie rechtvaardigt. Zeker, de Regeering opponeerde tegen de opname van het amendement in de Grondwet. Doch niet uit kracht van deze oppositie is het amendement ingetrokken. Dit is geschied om andere redenen, en wel, omdat men de beteekenis van het woord politiedwang niet begreep. De spraakverwarring, die hiervan het gevolg was, noopte den voorsteller zijn amendement terug te nemen om eene onzuivere stemming te voorkomen. Op grond hiervan te willen besluiten: „het amendement werd ingetrokken, en het recht des Konings dus gehandhaafd", is eene^conclusie, die geen recht van bestaan heeft. En wanneer wij nog bovendien den Minister, die de niet opname van politiedwang in de Grondwet verdedigde, hooren verklaren, dat het niet wenschelijk is in de Grondwet van de politie te spreken als van eene afzonderlijke macht; dat men moet vasthouden aan het beginsel, dat zij, die de politie uitoefenen, onderworpen zijn aan de wet3), dan blijkt o.i. uit een en ander duidelijk, dat ook de geschiedenis van art. 56 niet in aanmerking kan komen tot staving van eene bewering, als zou den Koning een zelfstandig z.g. politiegezag toekomen.
1) Aldus w. v. h. R. 7842.
2) Laatstelijk H. R. 28 Dec. 1904, W. v. h. R. 8160.
3) ArntzeniüS, Handelingen over de herziening der Grondwet V, bl. 624.


Het is eigenaardig door iemand, ook de meening toegedaan, dat de ordening van het maatschappelijk leven moet geschieden bij de wet, door Koning en Staten-Generaal, de opvatting te zien verdedigen, dat der Regeering, der politie in dezen nog zelfstandige macht toekomt. Hoe dat kan samengaan is ons niet duidelijk. Zoo wordt door den schrijver van „Onze Constitutie , die van oordeel is, dat dt, Koning aan de medewerking van de Staten-Generaal is gebonden bij de vaststelling van het recht en de ordening van het maatschappelijk leven1), bij de bespreking \an art. 56 G.W. als geoorloofd beschouwd, dat de Koning, ook zonder bij de wet gemachtigd te zijn, voor de burgers bindende regels uitvaardigt, te handhaven door politiedwang. Alleen in een argumentum a contrario uit art. 56 zou o.i. die meening steun kunnen vinden. Doch niet alleen is „eene redeneering, die enkel op een argumentum a contrario berust, zwak, en (gaat) de regel qui dicit de uno negat de altero niet altijd op" 2), maar ook zou een dergelijke argumentatie uit de G.W. in de leer van Mr. Lohman, \olgens welke de Koning zijne macht niet uit de G.W. put 3), volstrekt niet passen. Moet het recht, de ordening \an het maatschappelijk leven vastgesteld en geregeld worden door Koning en Staten-Generaal, dan blijft er voor den Koning geene zelfstandigheid wat die onderwerpen aangaat over. Evenals in de rechtsgemeenschappen van kleiner omvang dan het Rijk, de Provincie en de Gemeente, niet bij de dagelijksche besturen, de uitvoerende machten, Gedepu-
!) Jhr. Mr. A. F. de Savorkin Lohman, Onze Constitutie bl. 251.
2) „ * 230'
a> „ n 37 en 44,
d) „ n * »


teerde Staten en Burgemeester en Wethouders, doch bij de Provinciale Staten en den Raad, de colleges, waarin de volksvertegenwoordigers zitting hebben, de regeling berust van het maatschappelijk leven voor de gemeenschappen, waarover zij gesteld zijn, zoo ook hier. En dan is het ook zoo verwonderlijk niet, dat de eene vrijheidsbeperking plaats grijpt bij de wet, de andere bij verordening van den Raad (niet van de politie, dat is de Burgemeester met zijn personeel); dat de regeling van de processies op de openbare straat in de Grondivet wordt behandeld; dat een ander onderwerp, waarbij de vrijheid van de burgers, bepaaldelijk van eene zekere categorie n.1. de koetsiers, in hooge mate betrokken is, het stationeeren van rijtuigen op den openbaren weg, niet aan de zorg van de politie is overgelaten, maar aan die van den Raad', dat orgaan van de gemeente, waarin het volk door zijne gekozenen vertegenwoordigd is, zooals dat ook het geval is met het wetgevend orgaan.
Een zeer onschuldig karakter vertoont de door ons bestreden opvatting, wanneer men daaraan deze restrictie toevoegt, dat de politie niets mag doen wat verboden is, dat haar zorg eene grens vindt in de rechten der burgers ').
Zoo zal zij in de eerste plaats op haar weg ontmoeten het verbod van art. 157 G.W., waardoor haar onmogelijk wordt gemaakt voor haar doeleinden iemand van zijne vrijheid te berooven. Intusschen, over de strekking van
l) Minister van Justitie in de Memorie van Antwoord, Begrooting Justitie voor 1883, bl. 15.
Mr. Kist, Handelingen der Nederlandsche Juristen Vereeniging 1893 I, bl. 210, 242 v.v.


dit Grondwetsartikel wordt ook anders gedacht; er wordt wel beweerd, dat de hechtenis, waarover dit artikel spreekt, eene speciale soort van vrijheidsbeneming, niet elke vrijheidsrooving op het oog heeft: hechtenis zou hier in een bepaalde beteekenis gebruikt zijn; het artikel zou niet verhinderen iemand bij wijze van politiemaatregel in bewaring te stellen; ja, men is zoover gegaan een principieel verschil te zien in de inhechtenisneming en de inbewaringstelling; er zou een hemelsbreed verschil tusschen beide bestaan ')• Wij gaan hier niet in op die principieele kwestie; zij laat ons volkomen koud; want hoe groot het principieele onderscheid ook moge zijn, beide, zoowel de inhechtenisneming als de inbewaringstelling, zijn en blijven vrijheidsrooving, onverschillig of de politie iemand in zijn eigen huis dan wel in een politiebureau opsluit 2); daar gaat niets af; dit is een karaktertrek van beide, die zich niet laat wegmoffelen :i). Welnu, hoe men dan moge denken over het Grondswetsartikel, dat over hechtenis spreekt, art. 282 W v. S. verbiedt die gemeenschappelijke karaktertrek, verbiedt het naakte niet principieele feit vrijheidsrooving. Nu zijn ons, behalve in speciale wetten (bijv. de wet hou-
1) Aldus Mr. S. J. M. van Gedns, Het inbewaring stellen van beschonkenen door rijksveldwachters, Themis 1890, bl. 354; zie ook Themis 1895, bl. 398 v.v.. Mr. D. L. de Ridder (De bevoegdheid der politie, bl. 54) betuigt zonder eenig voorbehoud zijne instemming met deze zienswijze.
2) Mr. van Geuns ziet hierin een groot verschil, Themis 1890, bl. 358 v.
3) Dit moet ook Mr. van Geuns erkennen. „Beide handelingen bestaan wel is waar in eene inbreuk op de persoonlijke vrgheid", Themis 1890, bl. 354.


dende bepalingen omtrent de huishouding en tucht op de koopvaardijschepen; de wetten betreffende besmettelijke ziekten), slechts vier gevallen van geoorloofde vrijheidsrooving bekend, n.1. de beide straffen — gevangenis en hechtenis — de preventieve hechtenis en het dwanggeleide van art. 41 W. v. Sv. Iemand van zijne vrijheid berooven kan de politie dus niet.
Verder zal de politie eene belemmering vinden bij haar optreden in art. 284 W. v. S., hetwelk verbiedt iemand door geweld of eenige andere feitelijkheid of door bedreiging met geweld of eenige andere feitelijkheid wederrechtelijk te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden. Van geoorloofd geweld wordt alleen gesproken in art. 186 Gem. Wet.
Zoo is ook doodslag en mishandeling verboden, waardoor het gebruik van geweld der politie eveneens onmogelijk wordt gemaakt.
Is het noodig nog meer voorbeelden van wettelijke verboden aan te halen om aan te toonen, dat de door ons bestreden leer een zeer onschuldig karakter aanneemt, als men aan die leer toevoegt de bepaling: mits de politie maar niets doe wat verboden is?
Niet, wat is der politie verboden, maar waartoe is zij bevoegd, dat is de vraag, waarop het aankomt en welke wij in het volgende Hoofdstuk zullen beantwoorden.
Deze paragraaf zullen wij besluiten met eene opmerking de lege ferenaa, na eerst nog even gewezen te hebben op een paar onjuistheden, die er naar onze bescheiden meening in de jongste politielitteratuur voorkomen.


Zoo in de eerste plaats het gezegde in de Nieuwe Rotterdamsche Courant van 25 Dec, 1902 '): „al ontbraken deze woorden (de directeuren van politie — waken over de rust en veiligheid van den Staat, over de bescherming van personen en goederen) in dat besluit [van 1831] en al ontbrak in de Grondwet art. 4, dit alles zou niettemin de taak der politie zijn," en vervolgens deze uitspraak van den Minister van Justitie: dat ten overvloede blijkt uit art. 4 van de Grondwet, „dat de Rijkspolitie met de bescherming
van personen te maken heeft 2).
Wordt hier politie in den zin van zorg genomen, dan kunnen wij vrede hebben met het gezegde; doch is politie hier gebruikt in den zin van personeel — en dat kan o.i. niet anders; immers, waar van een taak gesproken wordt, waar het juist aankomt op een daadwerkelijk beschermen, daar kan bezwaarlijk iets anders dan het personeel bedoeld zijn — dan komt ons het gezegde onjuist voor. U it de naam van een ambtenaarscorps is niet op te maken de taak, waarmede het is belast. Vermogensbelasting ressorteert onder Registratie; op den naam afgaande, zou men aan de Ontvangers van de belastingen zijn bijdrage in de huishouding van den staat gaan brengen. Evenzoo is het gesteld met de verdeeling van de onderwerpen van rijksbemoeiing over de verschillende departementen. Er moet een bepaalde opdracht plaats grijpen; vóór dien is er niets van te zeggen, of een bepaald personeel met iets te maken heeft of niet. Ware onverhoopt aan den wensch van den heer van
1) Hoofdartikel: De „l'oatenorder" II.
2) Handelingen 1902 — 1903, Ile Kamer, bl. 483.


Idsinga voldaan, n.1. door art. 5 te schrappen ') — en dan had art. 3 van het K. B. van 11 Nov. 1836, Stbl. n°. 114, hetzelfde lot moeten deelen — dan zouden wij in den blinde rondtasten, wanneer wij wilden weten, welke ambtenaren de taak zouden hebben te vervullen, nu aan de rijkspolitie opgedragen. En zulks zou heel wat moeilijkheden opleveren bij de vraag: „rechtmatige uitoefening van bediening of niet?" 2)
L>e opmerking de lege ferenda heeft betrekking op liet verslag van de Commissie van 1898. Tot verbetering van de politie zoude zij het K. B. van 1851 willen herzien en aanvullen met eene nauwkeurige omschrijving •') van de taak der politie. Voor de politie zouden dan daaruit de bevoegdheden voortvloeien noodig voor de vervulling dier taak, en dat terwijl reeds in 1832 erkend werd, dat vooral in het Nederlandsche recht een wet een vereischte is! O.i. zou het voor de Regeering werk verrichten zijn voor niets, indien zij het advies van de Commissie opvolgde. Of zou misschien, als de Regeering het herziene en aangevulde besluit opnieuw uitvaardigde, na opneming eener nieuwe alinea in art. 190 Gem. Wet in den geest der Commissie, het besluit door dit artikel gedekt zijn?4) In geenen deele.
1) Handelingen 1902 — 1903, 11e Kamer bl. 461.
2) Prof. van Hamel, t. a. p., Tijdschrift voor Strafrecht I, bl. 276 v.
3) Zie haar verslag bl. 32 en 33.
4) Die nieuwe alinea zou aldus moeten luiden: De algemeene of rijkspolitie rust op wetten, algemeene maatregelen van bestuur, koninklijke besluiten en provinciale verordeningen, in overeenstemming met de Grondwet, in het algemeen belang of, wat laatstgemelde verordeningen betreft, in dat der provincie uitgevaardigd. Verslag bl. 23. Vgl. over het invoegen dezer alinea ook het opstel van Mr. J. van Gelein Vitringa


Die nieuwe alinea zegt niets omtrent eene bevoegdheid van deu Koning tot het vaststellen bij Koninklijk Besluit van de competentie der politie, evenmin als het iets beslist omtrent de competentie der Provinciale Staten, wier verordeningen in één adem met die van den Koning worden genoemd. Ook als deze alinea mocht worden opgenomen in de Gemeentewet, dan zal de vraag: waartoe is de Koning op politiegebied bevoegd? nog altijd haar beantwoording dienen te vinden uit de Grondwet; en hoe dat antwoord zal luiden, zagen wij.
in het Rechtsgeleerd Magazijn 1905, bl. 32 v. „Een duister en in ieder geval volkomen overbodig voorschrift" is het oordeel van Mr. itringa.


HOOFDSTUK III.
HET ÜWANGRECHT DER POLITIE.
„Dans les pays, qui sont parvenus a 1'heure actuelle au dogré le plus avancé de 1'évolution juridique, on considère que toute intervention de 1'Etat, dans une espèce concrete déterrainée, suppose au préalable une disposition par voie générale, une loi, autorisant ou imposant cette intervention, déterminant 1'organe ou 1'agent de 1'Etat compétent pour intervenir et i'ixant les conditions de sou intervention." „L'acte individuel du gouvernant ne produit un el'fet de droit, rendant légitime 1'emploi de la contrainte matérielle, que dans les cas et dans la mesure oü le permet une loi positive." J)
Zijn deze woorden van Duguit ook op ons land van toepassing? Zijn ook wij reeds tot dien hoogen graad van juridische ontwikkeling gekomen, dat het antwoord op die vraag bevestigend kan luiden?
Vooreerst: kunnen wij in onze wetten antwoord vinden op de vraag: welke ambtenaren zijn met deze, welke met gene taak belast? Ja, er zijn vele speciale wetten, die de ambtenaren aanwijzen, belast met de handhaving, de uit-
') Duguit, L'Etat, le droit objectif et la loi positive 1901, bl. 487.


voering daarvan; die de middelen regelen, welke aan die ambtenaren ten behoeve van die uitvoering ten dienste staan. Zoo; de belastingwetten, de wet op de zeevisscherij, de jachtwet, de wet op de hondsdolheid. Doch hoe staat het met de ambtenaren, niet voor die speciale materies aangewezen; met de ambtenaren, die belast zijn met de zorg voor wet of verordening; met de bescherming der rechten van de burgers; kunnen wij die ook uit de wet leeren kennen? Zeker, wij kennen wel uit de wet de ambtenaren, die met de opsporing van strafbare leiten zijn belast, doch de ambtenaren, die ze moeten trachten te voorkomen, kunnen wij die wel in de wet vinden? Tot heden zou het vergeefs zoeken zijn. Wel kent de wet eene rijkspolitie (Gemeentewet, Begrotingswetten), doch uit een wet weten wij niets van haar taak, die dan zou moeten bestaan m het waken voor de rechtsorde. Wil men omtrent een en ander iets naders weten, dan moeten wij nog steeds die wetenschap uit een Koninklijk Besluit putten.
Verder: hoe staat het met het andere: het ingrijpen in het maatschappelijk leven; het beperken van de burgers in hunne vrijheid, wat hun persoon en hun goed aangaat? Vindt in Nederland ook reeds algemeen toepassing de regel dat elke vrijheidsbeperking berust op een vooraf vastgestelde wet; dat geen inbreuk op de vrijheid kan worden gemaakt dan in die gevallen en in die mate als de wet het veroorlooft? Ook hier is het antwoord met bevredigend. De gedachtenwisselingen, waartoe de postenorder en eertijds het verbod van een duivenschietwedstrijd aanleiding gaven, hebben geleerd, dat Nederland nog niet dien hoogen graad van ontwikkeling heeft bereikt als, nog


niet gerangschikt kan worden onder die landen, waarop Duguit in zijne, door ons aangehaalde, woorden het oog heeft gehad. De administratie kan volgens sommigen nog altijd administreeren en dwang uitoefenen zonder wettelijken grondslag. De eens door Buijs neergeschreven woorden: „waarlijk geen bewijs van de gelukkige ontwikkeling van ons Staatsrecht" 1), hebben blijkbaar hun kracht nog niet verloren.
Doch waartoe langer geklaagd; gaan wij over tot de bespreking van het dwangrecht der politie.
§ 1. Het dwangrecht der politie ter handhaving van private rechten.
In de beruchte postenorder van de Amsterdamsche politie werd op art. 4 van de Grondwet een beroep gedaan ter verdediging van de stelling, „dat ook zonder dat een bepaalde strafbepaling '-) is overtreden, de politie gerechtigd en ook verplicht is, de personen op den openbaren weg te beschermen tegen overlast en belemmering in hunne beweging en verkeer", en wel, „omdat art. 4 der Grondwet aan ieder aanspraak geeft op bescherming van personen en goederen" 8).
Een dergelijk beroep op art. 4 (vroeger 3) der Grondwet is niet nieuw. Niet voor het eerst in 1902 werd dit artikel ingeroepen ter verdediging van politieoptreden, als bron van bevoegdheid voor de politie. Door de geheele politie-
1) Buijs, de Grondwet I, bl. 327.
2) Hoe kan dat? Vgl. Invoeringswet en art. 56 G. W.
3) In haar geheel te vinden in het Sociaal Weekblad 1902, no. 25.
4


litteratuur vindt men teikeus dit voorschrift aangehaald als bron van aanspraak op hulp, van bevoegdheid tot hulpverleening door de politie aan do burgers. Is nu dit voorschrift der Grondwet werkelijk zoo'n rijkelijk vloeiende bron? Wtf betwijfelen zulks. Doch mocht die twijfel niet worden bevestigd, dan gelooven wij. dat die bron rijkelijker vloeit dan
men zoo oppervlakkig zou meenen.
Dat beroep op, de interpretatie door de postenorder gegeven van art. 4, heelt heel wat pennen en monden in bewe„ing gebracht. Verschillende andere interpretaties hebben daarbij het licht gezien, welke wij hier zullen bespreken.
Volgens het Weekblad van het Recht ontleent ons artikel zijne beteekenis aan het woord „gelijke', terwijl het verder „iets anders doet dan eene verplichting onderstellen, welke noodwendig door iedere overheid moet worden vervuld').
Naar de meening van de Nieuwe Rotterdamsche Courant is er een onbeschreven taak der politie. „Om die te erkennen is een beroep op art. 4 der Grondwet onnoodlg." En al ontbrak dat artikel, dan zou het toch de taak van de politie zijn orde en rust te handhaven, tot bescherming van allen, die zich op het grondgebied van het rijk bevinden, in hun persoon en goederen «). llns nu het niet ontbreekt, vloeien daaruit wel voort een bevoegdheid voor de politie en een recht van de individuen? Ja, want er wordt gesproken van „grondwettigebescherming"').
1) No. 7842.
2) Zie het hoofdartikel, De „Postenorder" II, in het no. van 2o e-
cember 1902. . r>0
S) Zie het hoofdartikel, De „Postenorder I, m het no. van .4 De-
cember 1902.


In het voorloopig verslag van de He Kamer op de begrooting van Justitie voor 1903 was protest aangeteekend tegen het beroep op de Grondwet , in de postenorder gedaan ter verdediging van de stelling, aan het begin dezer paragraaf vermeld. In de memorie van antwoord komt de Minister van Justitie tegen dat protest op. „Immers," schrijft Z.Ex., „art. 4 der Grondwet zegt ieder, die zich op Nederlandsch grondgebied bevindt, bescherming toe van persoon," „en nu ligt het toch in de eerste plaats op den weg" van de politie, eene instelling, van de erkenning van welker bestaan wordt uitgegaan „bij wettelijk voorschrift (Gemeentewet en Koninklijk Besluit dd. 17 Dec. 1851 en dd. 17 Nov. 1856 Staatsblad n°. 1(56 en 114)", „te verhinderen, dat de bepaling van art. 4 der Grondwet voor sommige personen door anderen wordt gemaakt tot een doode letter." Art. 4 waarborgt het recht tegen inbreuken1). Intusschen, 's Ministers opvatting was niet heel vaststaand. In zijn antwoord op de aanmerkingen, door verschillende leden in de Kamer gemaakt, wordt het artikel losgelaten als bron van aanspraak op bescherming. Doch al is het dan geen bron daarvan, er blijkt in ieder geval ten overvloede uit, „dat de Rijkspolitie met bescherming van personen te maken heeft" 2).
Evenmin als de Minister was de Heer van Idsinga heel vast in zijne opvatting. In de vergadering van 9 Dec. verklaarde deze afgevaardigde, dat ons artikel niets anders voorschreef „dan dat allen, die zich op Nederlandsch grondgebied bevinden, gelijke aanspraak hebben op bescher-
!) Handelingen 1902—1903, 11e Kamer, Bijlage A, bl. 27. 2) . bl. 483.
4»


raing van persoon en goederen. Het is bekend, dat de bedoeling van dit artikel geen andere is dan om nadruk te leggen op die gelijkheid van aanspiaak ,\3 Doch den volgenden dag wordt op deze woorden teruggekomen. De Heer van Idsinga meent in de vergadering van den vorigen dag „te veel den nadruk op het woord „gelijke"" te hebben gelegd. Zijne bedoeling was het artikel te interpreteeren als volgt: „dat iedereen aanspraak heeft op bescherming ). Dus geheel iets anders dan den vorigen dag.
Volgens den Heer van Nispen tot Sevenaer „geeft art. 4 van de Grondwet aan vreemdelingen en ingezetenen gelijke bescherming van persoon en goederen en gaat dus uit van het denkbeeld, dat er voor de ingezetenen bescherming moet bestaan van persoon en goederen" *), terwijl de Heer Hugenholtz van meening was, dat het artikel juist door
de politie was geschonden 4).
In het verslag van de Commissie, door den Minister van Justitie in 1898 benoemd om advies uit te brengen nopens de maatregelen, welke tot verbetering van de politie kunnen strekken, lezen wij niet alleen, dat uit art. 4 van de Grondwet voor de politie eene bevoegdheid, een plicht volgt voor de veiligheid van personen en goederen te waken, ze te beschermen fi), doch tevens, dat het artikel den grondslag vormt voor het bestaan der rijkspolitie; immers, het verplicht den staat tot politiezorg6). Dit verslag is nu
7) Handelingen 1902-1903, 11e Kamer, bl 461.
2) " " 489'
3) » " 4b2'
, 459-
«) » " " "
5) Verslag, bl. 12 en 19.
6) „ * 17-


wel niet naar aanleiding van de postenorder uitgebracht, doch wij meenden het niet onvermeld te mogen laten.
Verplicht nu art. 4 den staat tot politiezorg? Vormt het den grondslag voor de politie? Geeft het der politie bevoegdheden? Gaat het uit van het denkbeeld, dat voor de ingezetenen bescherming moet bestaan? Geeft het iedereen aanspraak op bescherming? Blijkt er uit, dat de rijkspolitie met bescherming van personen te maken heeft? "Waarborgt het het recht tegen inbreuken? Doet het een verplichting onderstellen, welke noodwendig door iedere overheid moet worden vervuld? Niets van dat alles. Men zou het artikel misschien aldus hebben kunnen interpreteeren, als in 1887 het plan van de Regeering, het woord „gelijke" te schrappen, was doorgegaan; doch nu dat niet geschied is, ligt de kracht van het voorschrift in dat woord.
„Gelijke aanspraak op bescherming." Waar de Grondwet deze beloofde, moet zij natuurlijk het oog hebben gehad op iets, dat „ongelijk" is. En dat ongelijke kan nergens anders in liggen dan hierin, dat de beschermingsobjecten ongelijk zijn. Deze beschermingsobjecten zijn allen, die zich op het grondgebied van het rijk bevinden. Waarin zijn nu die allen niet gelijk? Waarin kan die ongelijkheid bestaan? In zeer veel. In meer, minder of geen bezit; in het uitoefenen van verschillende ambachten of beroepen: in het zijn van patroon, staker of niet-staker; in het zijn van man of vrouw, Nederlander of vreemdeling. Waarop heeft nu art. 4 al. 1 het oog? Ver behoeven wij het antwoord niet te zoeken: uit al. 2 blijkt, dat wij hier te doen hebben met de ongelijke beschermings-objecten: Nederlander en vreemdeling.


Wat garandeert nu de Grondwet aan deze twee ongelijke categorieën van mensehen'?
Gelijke aanspraak op bescherming, m. a. w. als er beschermd wordt, moet die bescherming gelijkelijk o\er Nederlanders en vreemdelingen, die zich op ons grondgebied bevinden, uitgestrekt worden.
Doch uit art. 4 volgt: noch dat het den staat tot politiezorg verplicht;
noch dat het de grondslag voor de rijkspolitie is;
noch dat het der politie bevoegdheden geeft;
noch dat voor de ingezetenen bescherming moet bestaan; noch dat ieder aanspraak op bescherming heeft;
noch dat de rijkspolitie iets met bescherming van personen te maken heeft;
noch dat het het recht tegen inbreuken waarborgt;
noch doet het eene verplichting veronderstellen, die noodwendig door iedere overheid moet worden vervuld,
alleen dit volgt naar onze meening uit het voorschrift der Grondwet: wordt de Nederlander beschermd, dan moet de vreemdeling in gelijke mate beschermd worden.
Aanvaardt men de door ons gegeven interpretatie niet, meent men het artikel te zien een aanspraak op bescherming van de zijde der burgers, van den kant der administratie een grondslag voor feitelijk optreden met het doel: te beschermen, dan rijst de vraag: waaruit blijkt eigenlijk, dat die aanspraak juist tegenover de administratie bestaat'? De Grondwet zegt daarvan geen woord. Evengoed kan men beweren, dat wij hier te doen hebben met een aanspraak tegenover den Wetgever; met evenveel recht kan men zeggen, dat niet de administratie, maar de Wetgever de verplichte is.


Intusschen, blijft men van meening, dat ons artikel aan de administratie een plicht oplegt, dat het voor haar een grondslag oplevert voor feitelijk optreden, tot doel hebbend de burgers in hun persoon en goed te beschermen, dan en hierop wezen wij reeds terloops — heeft het gevolgen, die veel verder strekken dan de eenvoudige 'serleening van hulp door de politie, die men daarmede meende te moeten verdedigen. Negeert men „gelijke" of meent men, dat dit woord de kracht van het artikel als fundament voor feitelijke, door de administratie te verleenen, bescherming nog versterkt'), dan begrijp ik niet, waarom de administratie van dit Grondwettelijk voorschrift nog niet een ruimer gebruik maakt dan alleen als fundament voor de politie. Immers, het spreekt zeer algemeen van bescherming van persoon en goederen; het geeft volstrekt geen aanleiding nóch door zijne redactie, nóch door zijne geschiedenis om zijn toepassingsgebied te beperken tot hulpverleening bij aanranding. Hierbij te willen blijven staan zou dan ook o. i. eene groote inconsequentie zijn. En dan zouden wij willen vragen: waarom, als men de grenzen voor buitenlandsche producten wil sluiten door het heffen van invoerrechten, al die omslag tot het vaststellen van beschermende rechten, van eene tariefwet; waarom niet eenvoudig de politie naar de grenzen gestuurd om, bijv. door den invoer van granen en meel te beletten, den landbouwer te beschermen tegen buitenlandsche concurrentie: te beschermen tegen prijsvermindering van zijne landerijen;
1) Aldus de Heer Kist, Handelingen 1902 — 1903, Ie Kamer, bl.'206. Zie ook Handelingen der Nederlandsche Juristen Vereeniging '893 I, bl. 210 en 212.


hem eene flinke opbrengst te verzekeren; in één woord, zijn vermogen te beschermen? \\ aarom niet- hetzelfde gedaan ter bescherming van alle mogelijke inlandsche industrie? Art. 4 spreekt immers niet alleen van personen , doch ook van goed. W aarom, als dat \ oorschrift bron van feitelijk optreden, bron van bevoegdheden voor de administratie is, de arbeidswet, ter bescherming \an vrouwen en kinderen in het leven geroepen, de veiligheids-, de hinder- en de stoomwet, alle wetten welker doel bescherming is, maar niet bij K.B. geregeld? of, om in de lijn te blijven, waarom niet eenvoudig de politie aan het werk gezet ter verwezenlijking van de doeleinden, die men nu door wettelijke regeling nastreeft? Bescherming is toch het doel van al deze wetten! En wat had de W etge\ er ■zijn tijd dan nuttig voor andere dingen kunnen gebruiken, wat had art, 4 een verspilling van den nationalen tijd kunnen voorkomen! W aarom de kiuderw etten, \\ ier doel. bescherming, niemand toch zeker in twijfel zal trekken, niet bij K.B. geregeld? of nog liever, waarom de politie maar niet in het werk gesteld voor dat doel ? \\ aarom doch is het noodig nog meer voorbeelden aan te halen, w aar zeker bij niemand de gedachte zou opkomen, dat de administratie zonder uitdrukkelijken, wettelijken grondslag tot optreden bevoegd ware en waar toch bescherming tastbaar is? Men werpe hier niet tegen, dat in alle door ons aangehaalde gevallen groote inbreuk op de vrijheid wordt gemaakt en dat daartoe de medewerking van den Wetgever een vereischte is. Ook de bescherming, die men zich in depostenorder voorstelde door de politie te laten verleenen, ging met inbreuk op de vrijheid gepaard; deze zoude dan ook


op de wet moeten steunen, want de vtijfieid staat onder bescherming van den W etgever en niet sommige graden van vrijheid wel, andere niet. Schrikt men voor de door ons getrokken consequenties terug, wil men die niet aanvaarden, dan valt ons artikel als grondslag niet alleen voor de consequenties, doch ook voor het feitelijk optreden van de politie, als in de postenorder bedoeld, en tevens als bron van aanspraak op bescherming.
Neen! art. 4 heeft nog altijd de beteekenis, die het had, toen het zijne intrede deed in onze Grondwet: eene openbaring van de oude gastvrijheid, die tijdens de Republiek hier heerschte, doch welke gastvrijheid door art. 121 al. 2 der Grondwet tot nihil gereduceerd kan worden. Meent men met het oog daarop en op de geldende wetgeving, dat het weinig waarde heeft; gaarne wordt dit toegestemd. Doch dan is het ook niet meer dan een fossiel, kan het op niet meer aanspraak maken dan op den titel, eine historische Reminiscenz; maar dit is dan nog geen reden om het artikel te gaan beschouwen als iets wat'het niet is: bron van bevoegdheid of welke ongerechtigheden men daaruit meer gehaald heeft.
Wij stonden misschien wat lang stil bij dit artikel: doch de onjuiste opvattingen, die daaromtrent verkondigd zijn,
maakten het noodig.
Op grond van de beschouwingen waartoe art. 4 aanleiding gaf, komt het ons voor dat, zoo in eene eventueele politiewet de „duidelijke omschrijving van den omvang van de politiezorg" ') o.a. bevat: „de bescherming van personen en
») Mr. Kist, Handelingen der Nederlandsche Juristen Vereeniging 1893 I, bl. 244.


goederen" •), op die duidelijkheid nog wel het een en ander valt at' te dingen; en verder, dat, zoo op grond van die taak de Regeering algemeene maatregelen van bestuur, de Minister van Justitie instructies kan uitvaardigen, het lagere personeel kan aanmanen,bevelen, dwingen en desnoods tot geweld overgaan8), de deur geopend wordt voor een politiestaatssysteem zonder weerga.
Kan alzoo art. 4 G. W. niet als fundament van politiebevoegdheid dienst doen, evenmin komt daarvoor in aanmerking het K. B. van 1851. Een Koninklijk Besluit, zonder wettelijke machtiging genomen, kan geene bevoegdheden verleenen: het kan alleen bestaande bevoegdheden distribueeren onder de ambtenaren; het kan slechts van elders vaststaande bevoegdheden door hen laten uitoefenen. Nu is het de vraag: staat van elders een dergelijke bevoegdheid vast. als men in de postenorder door de politie wilde laten uitoefenen? In de politielitteratuur beantwoordt men die vraag wel bevestigend met een beroep op een natuurlijken plicht van de politie of op de natuur van den staat. Het komt ons voor dat deze uitdrukkingen niets zeggen, dat daarvan hetzelfde getuigd kan worden als wat een Fransch schrijver 8) zegt van de uitdrukking: „puissance publique impersonnelle et irresponsable", n.1. „La puissance publique impersonnelle et irresponsable n'est qu'une formule sonore et vide de sens. Cette expression majestueuse et
1) Mr. Kist, Handelingen der Uederlandsche Juristen Vereeniging 1893 I. bl. 243. Verslag der Commissie van 1898, bl. 23 en 32.
2) Mr. Kist, t. a. p., bl. 244 en 245.
3) Gaston JèzE, Les principes généraux du droit administratif 1904, bl. 63.


mystique, par cela même qu'elle ne veut rien dire, se prête admirablement a 1'éloquence officielle des politiciens; elle est entrêmement commode pour se tirer d affaire et pour justifier toutes sortes d'agissements.
Maar kan en mag de politie dan niets ten bate van de burgers doen'? Op deze vraag zullen wij trachten een
antwoord te geven ').
Wie zorgde in de primitieve gemeenschappen voor, hij wien berustte in de gemeenschap tijdens de eerste stadia harer ontwikkeling de verdediging, de handhaving van de rechten harer leden? Deze berustte bij de leden; hiervoor zorgden de individuen; zelf staken zij de handen uit de mouw om, zoo hun onrecht werd aangedaan, tegen dat onrecht te reageeren; zelf verschaften zij zich datgene, waarop zij aanspraak hadden, indien zij in hun rechten werden aangerand; eigen vuist en eigen gezag, daarop rustten voor ieder de handhaving en verdediging van zijne rechten. Geen overheid, die zich daarmede bemoeide, was nog aanwezig. Doch hiermede is niet gezegd, dat in primitieve gemeenschappen eigenrichting aan de
i) Men zie voor hetgeen volgt o.a.: Alberda van Ekenstein, De huisvrede in het strafrecht, diss. Groningen 1883; Binding, Handbuch des Strafrechts; H. Brünner, Deutsche Rechtsgeschichte 1887; Degenkolb, Einlassungszwang und Urtheilsnorm 1877; Jhering, Der fieist des römischen Rechts; dezelfde, Der Kampf ums Recht; Melville Lee, A History of Police in England 1901; Levita, Das Recht der Nothwer 1856; Rink, Bijdrage tot de leer der noodweer, diss. Itrecht 18i4; schröder, Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte, 4te Aufl. 1902; ScH' ltze, Privatrecht und Process 1883; Steinmetz, Ethnologische Studiën zur ersten Entwickelung der Strafe, 2 Dln. 1892 en 1894; Tichelaar, Aanteekeningen op art. 328 en 329 Code Pénal, diss. Ltrecht 1883.


orde van den dag is geweest. Veeleer schijnt het tegendeel het geval geweest te zijn. De openbare meening en vrees voor wraak schijnen de menschen teruggehouden te' hebben van het verrichten van handelingen, waardoor men zich in zijne rechten te kort gedaan, waardoor men zich beleedigd of benadeeld kon gevoelen. En ook al mochten dergelijke handelingen plaats grijpen, tot de zeldzaamheden schijnt het niet behoord te hebben, dat men daarvan geen notitie nam. Geschiedde zulks echter wel, werd tegen hem, die zich had misdragen, opgetreden, dan ging dit uit niet van een overheid, doch van den beleedigde en zijne familie; deze waren het, die optraden om het geleden onrecht te herstellen, daarvoor wraak te nemen op den beleediger en zijne familie, tenzij men, toen de gemeenschap behoefte ging gevoelen aan vreedzamer oplossing van geschillen, toen mildere beginselen hun intrede hadden gedaan, schadevergoeding verkoos.
Over het geheel trok de gemeenschap zich de twisten harer leden niet aan. Zij hield zich daarbuiten, tenzij ook zij zich bij de zaak geinteresseerd beschouwde, tenzij het vergrijp van dien aard was, dat ook haar belangen door het gedrag van den boosdoener ernstig werden getroffen. Dan was het niet alleen de direct beleedigde en diens familie, die zich tegen hem, die zich misdragen had, aangordden, ook de gemeenschap kwam dan tegen hem in actie.
Al vroeg schijnt in die gevallen, waar men niet met heeterdaad te doen had — onder welke omstandigheid de aangerande tot onmiddellijk optreden bevoegd was, hem groote bevoegdheden ter beschikking stonden — de grond-


slag gelegd te zijn voor het instituut, historisch een der oudste van alle staatsbemoeiingen: de rechtsspraak. Zal men onder den invloed van de openbare meening, onder pressie van de gemeenschap, die, met het oog op een krachtig optreden tegen een eventueelen vijand, behoefte had aan inwendige rust, niet gebaat was door onderlinge twisten, zijne verplichtingen tot herstel van onrecht zijn nagekomen; van den anderen kant zullen dezelfde invloeden bewerkt hebben, niet alleen, dat men is gaan trachten, waar aangedaan onrecht ontkend, verplichtingen betwist werden, tot eene minnelijke schikking te komen in plaats van dadelijk tot eigenmachtige handhaving en doorzetting van werkelijk bestaande of vermeende aanspraken over te gaan, doch tevens, dat men, bij niet slagen daarin, is gaan overeenkomen de beslissing van het geschil aan derden op te dragen. Met deze functie vinden wij de volksvergadering, waarin de vorst voorzit, belast; zij treedt als scheidsrechter op. Doch verder dan het geven van eene beslissing strekken zich de bemoeiingen van de gemeenschap niet uit, Het is de privaat persoon, die, zoo noodig, zorgt, dat zijn recht verwezenlijkt wordt; private kracht, waarop
de executie rust.
Zal de scheidsrechterlijke tusschenkomst eerst op wederzijdsch goedvinden berust hebben; later, toen men het nut van een dergelijke wijze van handelen had leeren inzien, kon hij, die meende in zijne rechten verkort te zijn en niet onmiddellijk tot eigenmachtig handelen wilde overgaan, zelfstandig zijne zaak voor den rechter, het volk in zijne vergadering, brengen na zijn tegenpartij aangezegd te hebben aldaar te verschijnen. \ erschijnt deze


niet, weigert hij de belofte af te leggen zich naar de uitspraak van den rechter te zullen gedragen, of komt hij na liet afleggen dezer belofte haar niet na, dan is het nog altijd de privaat persoon die zorg draagt, dat hij tot zijn recht komt.
Van eene overheid, van een overheidsgezag is, zooals wij reeds opmerkten, nog geen sprake; tenminste in tijd van vrede niet. Wel in tijd van oorlog. Dan is er een opperste gezag, dat van den veldheer, den vorst, den koning. En dat gezag is dan zeer uitgebreid; behalve disciplinaire straffen, heeft de veldheer over leven en dood te beschikken. Doch de oorlogsfakkel is nog niet gebluscht, of met het gezag van den vorst is het gedaan; hij staat weer op gelijken trap met zijne stamgenooten. En mocht hij al eenigen invloed uitoefenen, 'dan dankt hij dit aan zijne persoonlijkheid: gezag, bevoegdheid tot bevelen komt hem rechtens niet toe.
Het recht is volksrecht. In vollen omvang is van toepassing; „das Recht ist und wird mit dem Volke". Geen bepaalde organen zijn aangewezen noch voor de vorming, noch voor de toepassing van het recht: het volk is het, dat het recht maakt en het toepast: aan welke toepassing het ginds zelf, hier door vertegenwoordigers deelneemt. En evenals het recht volksrecht is, zoo is ook de op het recht steunende vrede volksvrede.
Het spreekt van zelf dat in een tijd, toen van iets, dat op overheidsgezag geleek, behalve in geval van oorlog, nog niets te bespeuren viel; toen de handhaving en verdediging van zijn 'rechten geheel en al bij den belanghebbende berustten, geheel aan het individu waren


overgelaten, men niet kon twijfelen aan de bevoegdheid van het individu zelf zijne rechten tegen een oogenblikkelijke aanranding te mogen verdedigen, men er niet aan dacht een dergelijke bevoegdheid uitdrukkelijk te erkennen. Twijfel dienaangaande kon pas ontstaan, behoefte aan uitdrukkelijke erkenning kon zich pas doen gevoelen, toen in de gemeenschap groote veranderingen hadden plaats gegrepen. Toen het gezag van den vorst, die zich oorspronkelijk alleen in oorlogstijd kon laten gelden, door de samenwerking van verschillende omstandighedenx) zich ook in vredestijd had gevestigd — een overheidsgezag was ontstaan; toen de volksvrede was geworden koningsvrede, het recht niet meer uitsluitend door het volk werd geproduceerd, doch de vorst op zijne ontwikkeling, op zijne vaststelling grooten invloed had gekregen, eerst nog aan de toestemming van het volk gebonden, later zelfstandig het oude veranderend, nieuw recht daarnaast vaststellend -); toen de rechtspraak, waaraan de vorst vroeger als voorzitter der volksvergadering reeds had deelgenomen, van het volk op hem en zijne ambtenaren was overgegaan; toen de uitspraak van den rechter — aan wiens oordeel het individu nu moest onderwerpen alle rechtsgeschillen, vöör tot handhaving of herstel van rechten kon worden overgegaan — niet meer eene eenvoudige erkenning van de rechten van den eischer, maar eene veroordeeling van den beklaagde was geworden; toen de vredeloosheid, verbonden aan het
Zie Steinmetz, Ethnologi9che Studiën zur ersten Entwickelung der Strafe II.
2) Wat het privaatrecht aangaat geldt dit alleen voor den tijd der Karolingers.


niet verschijnen voor den rechter, de straf voor het niet gevolg geven aan de oproeping in rechte — welke oproeping de eischer niet meer zooals voorheen zelf verrichtte, maar de rechter op zijn verzoek — niet meer dooi het volk, doch door den vorst werd opgelegd; toen de executie, vroeger geheel aan de belanghebbenden zelve overgelaten, daarna afhankelijk van rechterlijk verlof, vervolgens op verzoek van den belanghebbende door koninklijke ambtenaren verricht, ten slotte, met verbod van private executie, geheel in handen van 's vorsten ambtenaren was overgegaan; toen de vorst voor de veeten, welke hij eerst zooveel mogelijk trachtte te keeren — zoowel door verzoening in de hand te werken, ja soms te bevelen, als door ze tot bepaalde personen en plaatsen te beperken boeten had in de plaats gesteld, die door of namens hem werden opgelegd en verbeurd, eerst ten behoeve van den aangerande of diens familie, nu ook ten bate van hem, de overheid; toen de vorst alle gewelddadigheden door particulieren bedreven zooveel mogelijk verbood als in strijd met de vrede, nu zijn vrede; toen de vervolging van misdadigers niet meer alleen van den privaat persoon afhing, doch nu ook van ambtswege kon worden ingesteld; toen, nadat al deze veranderingen hadden plaats gegrepen, tengevolge waarvan de zorg voor de rechtsorde, voor de handhaving en verdediging van het recht op den vorst, de overheid, den staat zooals wij tegenwoordig zeggen, waren overgegaan — toen kon men gaan vragen, kon men gaan twijfelen of nog iets van de oude bevoegdheid van het individu, zelf ten behoeve van de verdediging zijner rechten de hand uit de mouw te mogen steken, was blijven bestaan; toen kon zich de behoefte doen ge-


voelen, als werkelijk nog iets van die bevoegheid was overgebleven, aan eene uitdrukkelijke erkenning daarvan; en zoo zulks geschiedde, aan antwoord op de vraag: welke de grenzen van die bevoegdheid waren; aan welke voorwaarden hare uitoefening gebonden zou zijn.
Die uitdrukkelijke erkenning is dan ook gekomen. Het recht verklaarde den burger alsnog bevoegd zich tegen een oogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding te verdedigen, doch onder deze voorwaarde, dat, zoodra het gevaar was geweken, de bevoegdheid verviel (confestim, non ex intervallo); verder behoefde men niet te wachten tot men aangerand werd; oogenblikkelijk dreigen was voldoende reden om tot verdediging over te gaan; welke verdediging niet alleen ten eigen behoeve, doch ook ten bate van derden gevoerd mocht worden.
Doch de „alles omvattende zorg van het openbaar gezag voor rechtsbescherming" ]) heeft het bij die eenvoudige erkenning niet kunnen laten. Het is — en vooral de stedelijke overheden schijnen het daarin zeer ver gebracht te hebben — de private rechtsverdediging zeer gaan besnoeien, hierin flink ter zijde gestaan door de wetenschap. Te ver gedreven vrees voor eigenrichting, overschatting door het openbaar gezag van zijne krachten voldoende voor de rechtsbescherming, voor de bevrediging van het rechtsgevoel zorg te kunnen dragen, heeft gemaakt, dat de bevoegdheid van het individu zich tegen wederrechtelijke, oogenblikkelijk dreigende aanrandingen te mogen verdedigen, dat de private rechtsverdediging een lange lijdensperiode heeft
1) Prof. VAN Hamel, Inleiding Nederlandsch Strafrecht I, bl. 219.
5


moeten doormaken. Doch ten slotte is het openbaar gezag, de staat, voorgelicht door de wetenschap, bij welke hij vroeger steun had gevonden voor zijne benepen opvattingen, gaan inzien dat, hoeveel zorg hij ook aan rechtsbescherming mocht besteden, hoever hij zijne bemoeiingen ter wille van de rechtsorde ook mocht uitstrekken, hij niet bij machte was alom en ten allen tijde de noodige bescherming te verleenen; dat, wilde hij het recht hebben in stand gehouden, het onrecht niet de heerschappij zien voeren, het zeer ondoelmatig was voor zich en zijn organen de uitsluitende verdediging van het recht op te eischen. Hij is gaan begrijpen, dat hij zich niet alleen aan zelfoverschatting schuldig maakte door voor zich alleen de rechtsbescherming te vindiceeren, doch ook, dat hij zich aan groote onbillijkheid tegenover zijne burgers schuldig maakte door hun het recht van zelfverdediging zoo goed als bijna geheel te ontzeggen. In de nieuwere wetgevingen, die voor een goed deel de vroeger zoo geliefde casuistische behandeling hebben laten varen, vinden wij het recht dan ook weer erkend, hier uitgebreider dan daar'), terwijl aan de prudentie van den rechter veel is overgelaten.
Aan dat inzicht - niet in staat te zijn ten allen tijde en overal de noodige rechtsbescherming te kunnen verleenen; zich aan groote onbillijkheid jegens zijne onderdanen schuldig te maken door hen als gewone misdadigers te behandelen, als zij voor hun rechten bij onmiddellijk dreigend gevaar in de bres springen - hebben wij ons art. 41
l) Vgl. Mr. J. J. Heuse, Noodweer, Eene rechtsvergelijkende studie diss. Leiden 1898.


W. v. S. te danken; het artikel, waarin het rechtx) erkend wordt van het individu zelf zijn lijf, eerbaarheid en goed tegen oogenblikkelijke, wederrechtelijke aanrandingen te mogen verdedigen.
Wanneer de staat in het belang van de maatschappelijke orde en rust, ten bate van de vreedzame ontwikkeling der maatschappij den burgers de bevoegdheid zelf hunne rechten te verdedigen ontneemt, eigenrichting verbiedt, of noodgedrongen de bevoegdheid tot eigenrichting erkent, doch binnen enge grenzen terugdringt; indien hij als noodzakelijk kwaad den burgers nog een restje van hunne oude groote bevoegdheid laat, doch, kon hij alom en ten allen tijde tegenwoordig zijn, hun ten behoeve van de maatschappelijke vrede dat restje ook nog zou ontnemen, eigenrichting geheel zou verbieden, dan komt op hem de plicht te rusten die maatregelen te nemen, dan is hij rechtens verplicht te zorgen, dat de rechten van den burger verdedigd worden, wanneer zij aan ontkenning, miskenning of gevaar bloot staan, zoodat deze zich niet behoeft schuldig te maken aan handelingen, welke men in het belang der maatschappelijke vrede uit handen van den privaatpersoon heeft genomen.
Wanneer de Wetgever den burger de bevoegdheid tot eigenrichting ontzegt, hem in het algemeen belang verbiedt
!) Wij kunnen dus niet medegaan met hen (Mrs. Grothe, Noodweer, diss. Utrecht 1890; Noyon, Het Wetboek van Strafrecht verklaard, 2de druk, I bl. 199 v.v.; van ÏRIcht, Themis 1891, bl. 465), die de niet strafbaarheid laten berusten op niet-toerekenbaarheid. In het licht van de rechtsgeschiedenis verliest eene redeneering, gegrond op de Memorie van Toelichting of op de plaatsing van art. 41 (eene argumentatie ex rubrica), elke waarde.
5*


zelf zijne rechten te verdedigen, dan komt op de administratie de verplichting te rusten datgene te verrichten, wat vroeger door den burger zeiven werd gedaan '). Tot de uitvoering van dien plicht behoeft de administratie niet uitdrukkelijk bij de wet bevoegd verklaard te worden, evenmin als de Wetgever haar bevoegd behoeft te verklaren voor de naleving van wet of verordening te zorgen. De eenigste vraag, die zich hierbij voordoet, is deze: welk deel van de admistratie, welk ambtenaarscorps belast zal worden met, aangewezen zal worden voor de vervulling van dezen plicht. Deze aanwijzing kan geschieden of bij de wet '2), bij besluit van Koning en Staten-Generaal, of bij besluit \ an den Koning. Zij heeft plaats gehad bij Koninklijk Besluit en wel bij die van 17 Dec. 1851, Stbl. no. 1(56, en 11 Nov. 1855 Stbl. no. 11-4. Bij deze besluiten heeft de Regeering de politie met de vervulling van genoemden plicht belast, aan de politie opgedragen de verdediging van de rechten der burgers, de verdediging, welke in de gemeenschap tijdens de eerste stadia harer ontwikkeling bij het individu alleen berustte. De politie is de sterke arm, die in de plaats is gekomen van de hand van den burger, die vroeger de naleving van de verplichtingen jegens hem, de erkenning van zijne rechten zelf afdwong.
Ook in andere richting is de staat zijne verplichtingen jegens den burger nagekomen. Voor zoover mogelijk, en die
1) Of zou men soms willen beweren, dat de rechtsverdcdiging wel
achterwege kan blijven?
2) In aanmerking genomen de uiteenloopende inzichten, die er bestaan omtrent den werkkring der politie , kan het niet anders dan wenschelijk worden geacht, dat de wetgever deze aanwijzing verricht.


mogelijkheid bestaat daar, waar geen pericnlum in mora is, zal de staat niet tot dwangaanwending overgaan, vèör nauwkeurig onderzocht is ten behoeve waarvan hij dwang zal gaan uitoefenen, voor vastgesteld is ten bate waarvan dwang aangewend zal worden. Met dat onderzoek, met die vaststelling is de rechter belast. En om te voorkomen, dat den biu'ger niet door dezen de verwezenlijking van zijne rechten wordt onmogelijk gemaakt, is den rechter de plicht opgelegd recht te spreken; hij mag zich op grond van stilzwijgen, duisterheid of onvolledigheid van de wet niet aan dezen plicht onttrekken (A. B. art. 13; Rv. artt. 844 v. v.). Is dat onderzoek geschied; de vaststelling afgeloopen; vonnis gewezen, dan is de griffier verplicht den burger afschrift van het vonnis te geven (Rv. artt. 64 en 838: Regl. I. art. 66); dan zijn de ambtenaren, belast met de tenuitvoerlegging van het vonnis, „gehouden" tot executie, indien hun een vonnis ter uitvoering wordt overhandigd (Regl. IV art. 1).
Heeft de staat den rechter den plicht opgelegd tot onderzoek en vaststelling van de aanspraken van den burger: den griffier verplicht zoo spoedig mogelijk afschrift van het vonnis te geven; den deurwaarder gehouden verklaard het vonnis ten uitvoer te leggen; eveneens heeft hij zorg gedragen, dat onwil van de tegenpartij de vaststelling door den rechter niet verijdelen kan. Behielp het oude recht zich met een middel, dat het doel verre voorbij streefde (vredeloosheid), het hedendaagsche heeft den rechter bevoegd verklaard den eischer zijne vordering toe te wijzen, ten ware zij hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor het geval de gedaagde aan de oproeping, voor


het gerecht te verschijnen, geen gevolg heeft gegeven (Rv. art. 76). Zoo is aan derden, geroepen door getuigenis mede te werken aan de vaststelling van de aanspraak, de verplichting opgelegd voor den rechter te verschijnen (W. v. S. artt. 192 en 444; Rv. artt, 11(5 en 215).
üe verdediging van 's burgers rechten behoort dus tot de bediening van de politie. Is nu een politiebeambte bij het verleenen van die rechtsbescherming in de rechtmatige uitoefening zijner bediening? Ongetwijfeld zal het antwoord bevestigend luiden. Immers de handhaving van het recht kan o. i. bezwaarlijk anders dan rechtmatig zijn. Zoo zullen dan die bepalingen van ons W. v. S., waarin gesproken wordt van „rechtmatige uitoefening van bediening", toepasselijk zijn op een ambtenaar, die optreedt ter verdediging van de rechten der burgers. En evenals de burger straffeloos uitgaat, wanneer hij bij de verdediging, bedoeld in art, 41 W. v. S., met de strafwet in conflict komt, zoo zal dat ook het geval zijn met den politiedienaar, die bij de vervulling van zijn verdedigingsplicht in strijd handelt met eene bepaling van het W. v. S.
Is de politie in de rechtmatige uitoefening harer bediening, als zij voor den burger diens rechten verdedigt; eene andere vraag is het, of de politie onder alle omstandigheden dadelijk haar plicht mag vervullen, of m. a. w., waar ligt de grens tusschen het onmiddellijk optreden van de politie terwille van 's burgers rechten en de hulpverleening door den sterken arm na rechterlijke uitspraak; waar eindigt het gebied, waarop de politie ten behoeve van den burger dadelijk ter verdediging kan schrijden; waar begint het terrein, waarop de burger naar den rechter ver-


wezen moet worden en dus eigenrichting, door de politie ten bate van den burger verricht, als niet geoorloofd moet worden beschouwd? Uitdrukkelijke wettelijke bepalingen, die op deze vraag antwoord geven, bestaan naar ons weten niet. Is het geoorloofd art. 41 W. v. S. analogice toe te passen? dan zouden wij willen zeggen: staan de rechten van de burgers aan eene oogenblikkelijke aanranding, aan een dreigend gevaar bloot; is de aanranding niet anders af te wenden dan door onmiddellijk ingrijpen, dan grijpe de politie in, dan verdedige zij onmiddellijk; doch is er geen periculnm in mora, dan zal de via huis bewandeld dienen te worden, dan zal het oordeel ingehaald moeten worden van den rechter, die beslist of rechtens tot dwang zal mogen worden overgegaan. Zeker, het is niet te ontkennen, dat het voor het publiek veel gemakkelijker en minder kostbaar is even de hulp van de politie te requireeren; maar dat is geen voldoende reden om aan de politie eene zeer groote bevoegdheid tot onmiddellijk ingrijpen te geven, zooals de Commissie van 1898 dat wilde — laat nog staan de minder gelukkige wijze, waarop die bevoegdheid door haar werd geformuleerd '). Op die manier gaan wij terug tot den tijd van liet oude vuistrecht; met dit verschil alleen, dat dit recht door een ander wordt uitgeoefend. Neen, laat het bestaande recht op dit punt te wenschen over, dan moet dit bezwaar uit den weg geruimd worden door den rechtsweg gemakkelijker en minder kostbaar te maken, doch niet door aan de politie eene groote bevoegdheid tot zelfstandig (i. e. zonder vooraf-
J) Vgl. Mr. Bakker, t. a. p., bl. 128 v. v.


gaande rechterlijke tusschenkomst) optreden te geven. Voor het administratief proces is de burgerlijke procedure niet, deugdelijk bevonden, als te omslachtig en te kostbaar; waarom moeten dan de burgers daarmede blijven opgescheept ?
De politie zal dus tot onmiddellijk ingrijpen bevoegd zijn, wanneer 's burgers rechten aan eene oogenblikkelijke aanranding bloot staan. En evenals de rechtmatigheid van de verdediging, door den burger gevoerd, niet afhankelijk is van de motieven, die tot de aanranding leidden, evenmin zal de rechtmatigheid van het optreden van de politie afhangen van de beweegredenen, die den aanrander tot zijn aanval brachten.
Zoo zal bijv. de politie in de rechtmatige uitoefening harer bediening zijn, wanneer zij iemand, die zich tegen den wil van den bewoner in de woning van dezen bevindt en haar niet goedschiks wil verlaten, op verzoek van den bewoner op straat zet, en dit, onverschillig of schending van de huisvrede strafbaar is of niet'). Het eigendomsrecht van den bewoner (of diens recht van genot krachtens huur) beslist. Hij, die tegen den wil van den bewoner in diens woning vertoeft, randt diens recht aan.
!) Dit raoenen wij ook te mogen opmaken uit 's Hoogen Raad* arrest van 24 Dec. 1900 W. v. h. R. 7543, waarbij werd overwogen, dat een politiebeambte, die iemand op verzoek van den bewoner uit het huis van dezen had gezet, omdat hij het niet goedschiks wilde verlaten, in de rechtmatige uitoefening zijner bediening is, onverschillig of hij daarna den beklaagde wegens een strafbaar feit, op heeterdaad ontdekt, al dan niet heeft aangehouden, zooals art. 41 W. v. Sv. voorschrijft, vgl. H. R. 25 Mei 1903, 1'. v. J. 32 Jg. no. 251.


Was er geen politie, dan zou de bewoner zelf hem verwijderen. Is in een geordende maatschappij het den burger ontzegd eigenrichting uit te oefenen, dan is het de staat, en deze door de politie, den sterken arm, die komt verrichten wat vroeger de burger eigenhandig deed. De rechtmatigheid van het optreden van de politie komt nog duidelijker aan het licht, als men, zooals sommigen doen, den burger de bevoegdheid ontzegt zelf daadwerkelijk zijn huisvrede te verdedigen.
Zoo zal de politie, wanneer zij ziet, dat iemand een ander met een stok te lijf wil gaan, in de rechtmatige uitoefening harer bediening zijn, als zij ter bescherming van hem, die op het punt staat mishandeld te worden, den stok vastgrijpt en zoodoende de integriteit van den aangerande verdedigtJ).
Eveneens zal het optreden van de politie rechtmatig zijn, wanneer zij den bezitter ter goeder trouw van een huis of land verdedigt tegen den werkelijken of vermeenden eigenaar, die eigenmachtig den bonafide possessor zijn bezit wil ontnemen (vgl. art. 604 B. W.; beati possidentes). Eenige overeenkomst met dit laatste voorbeeld vertoont de beruchte Gooischo kwestie: aan wien komt toe het beschikkingsrecht over de gemeene heiden en weiden in het Gooi? De Vergadering van Stad en Lande schijnt ons toe in de positie van den bonafide possessor te verkeeren. Wordt haar recht oogenblikkelijk wederrechtelijk aangerand, dan moet de politie bevoegd geacht worden,
i) Aldus ook Hof 's Gravenhage, 12 Januari 1699, Tijdschrift voor Strafrecht XII, Rechtspraak en litteratuur, bl. 16 no 118. Contra Rb. Rotterdam, 8 Nov. 1898, W. v. h. R. 7241.


is zij verplicht die oogenblikkelijke aanranding af te weren. Men kan van meening verschillen over de wijze van haar optreden in Mei 1903, dat zij mocht optreden lijkt ons niet twijfelachtig. Hier hakt de politie geen rechtsknoop door, doch verdedigt zij eenvoudig het recht van den bonafide possessor. Anders ware het, als zij de erfgooiers, die het gezag van de Vergadering van Stad en Lande niet willen erkennen, op den zetel van deze \ ergadering had geplaatst. Voor het ontwarren van den rechtsknoop heeft niet de Vergadering van Stad en Lande den rechter te adieeren, maar de andere erfgooiers, evenals de werkelijke of vermeende eigenaar van een huis, maar niet de bonafide possessor van dat huis.
Zeker, het zal voor de politie niet altijd even gemakkelijk zijn uit te maken, wat haar te doen staat; doch waar heerscht absolute zekerheid? De formule van de Commissie van 1898 ') brengt die zeker niet.
Hoe zal nu de verdediging van 's burgers rechten dooide politie gevoerd worden? Zal de politie ook grenzen, hebben in acht te nemen? Of is zij volkomen vrij in haar optreden; mag zij elk middel aanwenden, dat haar het gemakkelijkst en het doelmatigst voorkomt; waardoor zij op de eenvoudigste wijze het resultaat, afwending van de aanranding, meent te kunnen bereiken: onverschillig wat de aanrander door haar optreden te dulden krijgt? Aangezien het optreden van de politie ook nog in de volgende paragraaf ter sprake komt, zullen wij deze vragen daar beantwoorden.
!) Zie noot 1 bl. 71.


Is alzoo naar onze meening de politie volgens ons recht bevoegd, verplicht zelfstandig, i. e. zonder voorafgaande rechterlijke tusschenkomst, den burger te verdedigen, indien deze in zijn rechten oogenblikkelijk wordt aangerand: iemand tegen zich zeiven in bescherming nemen valt buiten den kring harer competentie J). Door te zorgen voor de naleving van een enkele wettelijke bepaling moge de politie iemand tegen zich zeiven beschermen -), eene algemeene bevoegdheid in die richting kan zonder uitdrukkelijk wettelijk voorschrift niet worden aangenomen. Dat de politie niet hiermede in strijd handelt, evenmin zich mengt in een geschil, dat voor den rechter thuis behoort, wanneer zij een minderjarige onder het ouderlijk of voogdelijk gezag terugbrengt, is duidelijk"). De wet wil, dat de kinderen onder het ouderlijk gezag blijven; de kinderen kunnen tegenover hun ouders of voogden geen recht op wegblijven laten gelden 4).
*) Indirect neemt natuurlijk Je politie ieder, die een onrechtmatige daad wil begaan, tegen zich zeiven in bescherming, indien door haar optreden het verrichten van die daad en dus het intreden van nadeelige gevolgen wordt voorkomen.
2) Kijv- bij de zorg voor de naleving van de arbeidswet.
3) Vgl. Mr. Bakker, t. a. p., bl. 136.
4) Misschien ware dit laatste beter in het volgende Hoofdstuk geplaatst geweest. Vgl. Jei.linek, System der subjectiven öffentlichen Rechte bl. 83. Intusschen, als het op het indeelen van rechten onder de beide rubrieken publiek- en privaatrecht aankomt, dan blijkt ten slotte wetsduiding liet eenige betrouwbare criterium. (Vgl. Jellinek, t. a. p., Hoofdstuk IV, V, VI en VII).


§ 2. Het divan gr echt der politie ter handhaving van publieke rechten.
Na hetgeen in de beide eerste Hoofdstukken is gezegd over de bevoegdheid van de administratie, de politie, is het duidelijk, dat de politie niet zelfstandig gebiedend of verbiedend kan optreden ten bate van staat en maatschappij, niet zelfstandig kan uitmaken wat voor deze wenschelijk is, en dienovereenkomstig den burgers verplichtingen opleggen; zij heeft eenvoudig voor de handhaving, de naleving zorg te dragen van hetgeen door wet of verordening aan de burgers is bevolen, te zorgen, dat de gedragslijn, door den Wetgever voorgeschreven, door de burgers wordt gevolgd.
I )e politie beveiligt staat en maatschappij tegen gevaren en aanslagen, doch alleen tegen die gevaren en die aanslagen, welke voortkomen uit handelingen der burgers, uit menschelijke gedragingen, welke door de respectieve Wetgevers als een gevaar, een aanslag tegen staat en maatschappij verboden zijn; dit heeft de politie te doen en niet meer. Niet zij beslist wat een gevaar, wat een aanslag zal zijn; niet zij stelt de gedragslijn van de burgers vast om. wat zij meent, dat een gevaar voor, een aanslag tegen staat of maatschappij oplevert, af te weren; zij heeft te handhaven wat door de wetgevende organen in den lande is verordineerd: verordineeren zelf kan zij niet.
l)e politie is een handhavend, een verdedigend orgaan, maar niet van de voorschriften en bevelen, welke zij belieft te geven, doch van die, welke door de respectieve Wetgevers zijn uitgevaardigd.


Is de politie van oordcel, dat ten behoeve van de orde, rust en veiligheid van staat en maatschappij bepaalde menschelijke gedragingen moeten worden ge- of verboden; is zij van meening, dat staat en maatschappij niet voldoende beschermd zijn, voorzoover de wetgeving ten behoeve daarvan ver- of geboden heeft, dan moet zij bij de Wetgevers aankloppen, hen vragen in die leemte te voorzien; doch niet zij, de politie, voorziet daarin eigenmachtig. Wat onder maatschappelijke orde, rust en veiligheid verstaan moet worden, daarover loopen de meeningen zoo uiteen, in deze materie is plaats voor zooveel verschillende appreciaties, dat, wil men de deur niet openen voor de grootste willekeur, streng de hand moet worden gehouden aan het beginsel, dat de wet zegt wat openbare orde is, en niet de politie. Zeer juist was dan ook de opmerking van den Heer van Eck naar aanleiding van de discussies over het verbod van den duivenschietwedstrijd. „Onderling," zeide deze afgevaardigde, „kunnen wij verschillen over wat is orde of ordelijk, maar wat openbare orde is, dat bepaalt alleen de wet, en buiten die wettelijke regeling ken ik geen openbare orde; wat daarbuiten is, is willekeur, en betogen als wij daaromtrent hoorden, brengen recht en vrijheid in gevaar" ').
Doet zich de behoefte gevoelen ten bate van de orde, rust en veiligheid van staat en maatschappij deze nader te regelen, dan vuile de Wetgever naar gelang van die behoefte zijne codificatie aan. Betreffende dergelijke aanvulling zegt Mr. Kist: „en juist de vermelding van zoo-
1) Handelingen 1882 —1883, Ile Kamer bl. 625.


veel casus-positiën, zoude de onzekerheid ten aanzien van de niet vermelde vergrooten" 1). Dit is onjuist. Hier wordt geen onzekerheid vergroot; hier wordt juist zekerheid ge geven en wel deze, dat de politie zich met die niet vermelde casus-positiën niet heeft in te laten. Wil in eene ingewikkelde maatschappij als de onze de vrijheid] voldoende gewaarborgd zijn; wil de burger in staat zijn zijne activiteit te ontplooien, dan heeft hij behoefte aan zekerheid, behoefte vooraf te weten, wat staat en maatschappij van hem vorderen kunnen, behoefte aan vastheid in de plichten, die hij ten bate van hunne rust en veiligheid heeft te vervullen. En die behoefte wordt niet bevredigd, die vastheid wordt niet verkregen, wanneer, zoo niet aan de luim, dan toch aan het inzicht van het oogenblik der politie wordt overgelaten te beslissen, wat onder orde, rust en veiligheid van staat en maatschappij is te verstaan. Dat heeft ook reeds de Wetgever in 1851 ingezien, toen hij in de Gemeentewet neerschreef, dat de politie moest berusten op verordeningen.
Maar, zal men misschien zeggen, de wet kan niet in alles voorzien; de mogelijkheid is niet uitgesloten dat, wanneer de Wetgever vandaag voorschriften betreffende de rust en veiligheid van maatschappij en staat geeft, menschelijke gedragingen gebiedt of verbiedt, morgen zich andere voordoen, die ook in strijd moeten geacht worden met de orde. Zeker, die mogelijkheid is niet uitgesloten.
1) Handelingen der Nederlandsche Juristen Vereeniging 1893 I, bl. 243. Zie ook het slot van het artikel „1'olitie" van Mr. S. J. M van Geuns, Weekblad voor de Burgerlijke Administratie 2894.


Maar dan is het toch altijd weer de Wetgever, die zulks zal hebben uit te maken; doch daaruit volgt geenszins, zooals indertijd door iemand werd geschreven, dat het dan juist „de taak (is) der algemeene politie, ook waar de wet het stilzwijgen bewaart, de openbare orde en zedelijkheid te handhaven" '). Dit verkeerde standpunt werd ook ingenomen door den Minister van Justutie, toen deze in 1882 een schietwedstrijd op duiven verbood en de noodige maatregelen nam om dat verbod kracht bij te zetten. Wel heelt de Minister zijn optreden trachten te verdedigen door een beroep te doen op een paar wetten, maar niet in de handhaving van die wetten was de reden van het optreden der politie gelegen, doch louter en alleen hierin; men vond de wedstrijd wreed, onzedelijk; althans, dien indruk heeft het in de Staten-Generaal verhandelde op ons gemaakt. De vrees voor ordeverstoring was bijzaak. En was daar werkelijk gevaar voor, dan had de Minister de deelnemers aan den wedstrijd moeten beschermen. Niet de duivenschieters waren de rustverstoorders, maar zij, die hen misschien te lijf zouden willen gaan wegens het huns inziens wreed bedrijf. Zeker, het was misschien wel gemakkelijker mogelijke ordeverstoring te voorkomen door den wedstrijd onmogelijk te maken; doch niet wat gemakkelijker is beslist, maar aan wiens zijde het recht staat. — Men moge voor de politie een natuurlijke, een zedelijke taak opeischen; wil zij op bescherming door het recht aanspraak maken, dan moet zij recht onder de voeten hebben, en dat recht in den vorm van wet of ver-
1) Ingezonden stuk, W. v. h. R. 4786,


ordening. Heeft zij dat niet, dan vervalt die aanspraak. Zoolang de Wetgever die natuurlijke, zedelijke taak niet tot eene rechtstaak heeft gemaakt, kan de politie niet op den steun van het recht, van den rechter rekenen. En mocht men soms willen beweren, dat een dergelijke opvatting niet aanvaard kan worden, omdat zij de politie buiten staat zou stellen de taak te vervullen, welke haar in eene geordende rechtsgemeenschap is opgelegd, dan is eene dergelijke redeneering zeer geschikt om de politie op een dwaalspoor te brengen, doch zij doet niets af aan het feit, dat in onze rechtsgemeenschap haar eene dergelijke uitgebreide taak niet door het recht is opgelegd. Men moge dit een gebrek in ons recht vinden, het zij zoo.
Maar is dat gebrek wel zoo groot als de bestrijders van de hier gehuldigde opvatting willen doen voorkomen? Is het waar, dat staat en maatschappij bij de bestaande wettelijke regeling geen voldoende bescherming zouden genieten'? Verre van daar. Voor gevallen van belangrijke ordeverstoring, voor zeer ernstige omstandigheden bevat ons recht ook bepalingen, en wel in de Gemeentewet en in de wet op den staat van oorlog en den staat van beleg. De laatste wet bevat eene uitvoerige regeling, hoe gehandeld kan worden door de Regeering, als het noodig is ter handhaving van de uit- en inwendige veiligheid den staat van oorlog of dien van beleg af te kondigen, terwijl de eerste in art. 187 j° art. 184 l) een noodverordeningsrecht aan den Burgemeester toekent. Aan den Burgemeester; niet aan de Landsregeering of aan den Minister van Jus-
!) Niet art. 186; vgl. Prof. Oppenheim, Gemeenterecht II, bl. 285 v.v.


titie. Dit nu moge hen een doorn in het oog wezen, maar het kan geen reden zijn ingrijpen van hun kant te rechtvaardigen. Vinden zij de regeling onvoldoende, dan moet de wet verandering brengen; zoolang de regeling is, als zij is, is de Burgemeester competent en niemand anders.
Uit eigen hoofde inbreuk te mogen maken op de vrije beschikking over persoon en goed van de burgers, hen in hunne vrijheid te beperken, hen te verbieden of te gebieden, in het kort de bevoegdheid den burgers uit eigen hoofde te bevelen komt alleen aan den Wetgever toe. Doch met dit bevelen alleen is de staat, de maatschappij niet geholpen, evenmin als door het bedreigen met straf, waarmede zonder uitzondering de Wetgevers hunne bevelen kracht trachten bij te zetten; de bevelen zullen in werkelijkheid moeten worden omgezet; zij kunnen niet blijven „a 1'état d'ordres platoniques"; met deze bedoeling zijn zij niet uitgevaardigd; de doeleinden door den Wetgever nagestreefd moeten verwezenlijkt worden.
Nu zal in de meeste gevallen wel vrijwillig gehoor worden gegeven aan den wil, aan het bevel van den Wetgever; velen zullen, hetzij omdat zij van oordeel zijn, dat het goed is zooals de wet voorschreef, hetzij uit kracht van den moreelen dwang die van den Wetgever uitgaat, uit zichzelve voldoen aan de voorschriften van de wet, uit eigen beweging medewerken aan de totstandkoming van de maatschappelijke verhoudingen zooals de Wetgever die gewild heeft; doch daarnaast zijn er ook, die zulks niet doen, hetzij omdat 's Wetgevers autoriteit hun geen
voldoende stimulans is, hetzij omdat zij meenen, dat hun
6


persoonlijk belang zich tegen de nakoming van de bij de wet uitgevaardigde regelen verzet. Daarom moet naast den psychologischen dwang, de autoriteit van den \\ etgever en de door hem bedreigde straf in vele ge\ allen voldoende sterk om het door zijne voorschriften gewenschte resultaat in het leven te roepen — nog een andere dwang komen, de physische, om de nalatigen te dwingen het inzicht van den Wetgever te volgen; de dwang, die de rechtsverhoudingen in dien toestand brengt, die er zou zijn of geweest zou zijn, ware spontaan aan de door de wet opgelegde verplichtingen voldaan.
Wat nu dezen dwang, de rechts verdediging, aangaat, daarbij doen zich de volgende vragen voor. Vooreerst: kan de administratie wet en verordening, de daaruit voortvloeiende publieke rechten, rauwelijks handhaven; mag zij de individuen tot naleving van hun wettelijke verplichtingen dwingen; op hun persoon en goed dwang uitoefenen om den toestand in het leven te roepen, welken zij, de administratie, meent dat door den Wetgever is gewild, zonder dat vooraf door eenen onalhankelijken, onpartijdigen derde, een rechter is beslist, wat wet of verordening willen dat gebeuren zal (zou) of niet; is onderzocht, welke gedragslijn door wet of verordening aan de individuen is voorgeschreven; is uitgemaakt, of rechtens dwang uitgeoefend mag worden? Vervolgens: moet, opdat er gehandhaafd kan worden, dwang kan worden uitgeoefend, die handhaving, die dwang bij de wet geregeld zijn; moeten door de wet zijn aangegeven de middelen, welke de ambtenaar kan aanwenden voor het doen naleven van wet en verordening; de wijze zijn aangegeven door den Wetgever,


waarop die naleving kan worden afgedwongen; de vormen zijn voorgeschreven, welke bij dezen dwang zullen moeten worden in acht genomen door de administratie?
Wat de eerste vraag betreft: de administratie voegt de daad bij het woord; zij executeert, zij handhaaft wet en verordening, zij verzekert de naleving daarvan zonder voorafgaande rechterlijke tusschenkomst; zelf maakt zij uit, welke verplichtingen den burgers zijn opgelegd, welke gedragslijn hun is voorgeschreven; zelf beslist zij of rechtens tot dwang overgegaan mag worden of niet — de rechter ontbreekt, die zulks zou moeten doen. De administratie staat geheel op het standpunt van de individuen
*
tijdens de allereerste ontwikkelingsstadia der gemeenschap. Evenals deze eigenmachtig hun rechten verdedigden, ze handhaafden zonder dat door eenen onafhankelijken, onpartijdigen derde was onderzocht, of werkelijk een recht te verwezenlijken viel, zich zelf hielpen, zoo helpt ook de administratie zich zelve. Heeft zich in de primitieve gemeenschappen al spoedig het instituut der rechtspraak ontwikkeld; is het beslissen van rechtsgeschillen tusschen de individuen al vroeg aan derden opgedragen; wat de verhouding van administratie en bnrger betreft, daarmede is het anders gesteld: daarin treffen wij over het algemeen nog geen rechterlijke tusschenkomst aan, vöör tot handhaving, tot verwezenlijking van publieke rechten wordt overgegaan: hier behoort het plegen van eigenrichting nog tot de normale gang van zaken; hier ontbreekt de onafhankelijke, onpartijdige derde, de administratieve rechter, die zou moeten vaststellen, wat tusschen
burger en administratie rechtens is. Bij gebreke nu van
6*


zoodanigen rechter en in aanmerking genomen, dat het recht verwezenlijkt wil worden, de werkelijkheid wil beheerschen, is het niet meer dan van zelf sprekend, dat de administratie zelt' vaststelt wat rechtens is en overeenkomstig die vaststelling hare aanspraken verwezenlijkt, dat zij de aan haar zorg toevertrouwde rechten rauwelijks handhaaft — wat haar, aangezien zij het monopolie heeft der feitelijke macht, nog al gemakkelijk valt.
Moet nu die aan barbaarschheid herinnerende toestand bestendigd worden, als wij ons eens in het bezit van eenen administratieven rechter zullen mogen verheugen'? Men beweert wel, dat parate executie, rauwelijksche handhaving, eigenrichting tot het wezen van het publiekrecht behoort l). Is dit waar, dan zal daarin natuurlijk geen verandering kunnen worden gebracht. Maar is het waar ? Ons dunkt, dat op de juistheid dier bewering nog wel het een en
ander valt af te dingen.
Hoe weinig natuurlijk het is, dat het publiekrecht rauwelijksche handhaving medebrengt, hoe weinig parate executie tot het wezen van dat recht behoort, kan in de eerste plaats blijken, als wij onzen blik richten naar een gebied van het recht, dat, voor zoover wij weten, door allen onder het publiekrecht wordt gerangschikt: het strafrecht 2). Geen straf wordt voltrokken dan na rechterlijke
1) In andere bewoordingen wordt hetzelfde gezegd in de Memorie van Toelichting op het, tijdens het afdrukken van ons proefschrift bij de 11e Kamer der Staten-Oeneraal ingediende, ontwerp-Wetboek van Administiatieve Rechtsvordering. Zie Handelingen 1904 — 1905, He Kamer, Bijlagen, 159, 3, bl. 25, aldaar § 3, no. 1 al. 1.
2) Ook het fiscale strafrecht, zie W. v. Sv. art. 141, 2°.


uitspraak. Behoorde nu parate executie werkelijk tot liet wezen van het publiekrecht, dan is het zeer vreemd, dan is liet niet te verklaren, waarom, vóórdat de straf wordt toegepast, een onafhankelijke, onpartijdige derde, een rechter geadieerd wordt, die uitmaakt, of aanleiding tot straffen bestaat. Misschien zal men ons tegenwerpen, dat wij een fout hebben begaan door te spreken van de strafrechtspraak, om reden, dat deze eigenlijk geen rechtspraak is, daar strafrechtspraak in materieelen zin is: uitvoering, oplegging der straf, door de wet aan bepaalde feiten gebonden, ') en rechtspraak in administratieve en civiele zaken: vaststelling eener rechtsverhouding2). Wij kunnen dat beweerde onderscheid niet inzien 3). Intusschen, van meer belang dan deze kwestie lijkt ons de omstandigheid, dat in sommige staten, Frankrijk en Beieren, administratieve executie afhankelijk is van strafrechterlijke veroordeeling; eene omstandigheid die, ware er werkelijk zooveel verschil tusschen rechtspraak in straf- en rechtspraak in administratieve zaken, daarmede moeilijk te rijmen is. Vóór echter de regeling in genoemde landen nader in oogenschouw te nemen, moeten wij eerst nog een paar opmerkingen betreffende ons recht maken.
1) Mr. H. Vos, Administratieve Rechtspraak, bl. 64 t.; vgl. ook Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, 4te Aufl., 1901,111 §84
2) Prof. H. Krabde, Administratieve Rechtspraak, bl. 42.
3) Vgl. Mr. J. vak Gelein Vitringa, Rechtskracht in de Administratieve Rechtspraak, Themis 1905, bl. 12 noot; Binding, Normen I, 2'e Aufl., bl. 15. Mr. van Idsinga (De administratieve rechtspraak en de constitutioneele monarchie I, 1893, bl. 173) verstaat onder rechtspraak de beslissing omtrent het al of niet geoorloofde van dwang.


Hoe weinig natuurlijk het is, hoe weinig het in het wezen van het publiekrecht ligt opgesloten, dat der administratie de bevoegdheid tot rauwelijksche handhaving toekomt, blijkt verder duidelijk, als het aankomt op het verhalen der kosten, die de handhaving van wet of verordening veroorzaakte. Als haar de bevoegdheid tot paraat executeeren dier kosten niet uitdrukkelijk is toegekend, dan wordt haar die ontzegd! - Waarom eigenlijk? Als publieke rechten toch paraat geëxecuteerd kunnen worden, rauwelijksche handhaving tot het wezen van het publiek recht behoort, waarom deelt dan dit recht op vergoeding niet in dat wezen'? Dit is onbegrijpelijk ')• En nog onbegrijpelijker wordt het, als men in aanmerking neemt, dat de toestand hier veel eenvoudiger is dan wanneer het aankomt op het uitleggen van wet of verordening, op het onderzoek of het concrete feit valt onder het abstract door wet of verordening voorziene; men behoeft hier de rekening slechts over te leggen. Indien men het verhaal op grond van het niet toekennen van het recht van parate executie niet uitgesloten acht, wordt de administratie naar den
civielen rechter verwezen.
Dat de natuur, het wezen van het publiekrecht geen prealabele executie meebrengt, komt verder duidelijk aan het licht, wanneer het gaat, niet om de uitvoering van wet of verordening, maar om die van algemeene maatregelen van bestuur. Hier is parate executie niet in de uitvoe-
1) Vgl. in denzelfden zin Mr. X. R. Arntzeniüs, Nieuwe geschriften over administratieve rechtspraak, Themis 1902, bl. 484.


ring begrepen '). — Waarom? Wat is de reden, dat het publiekrecht hier zoodanige wezensverandering ondergaat? Deze: omdat anders art. 56 G.W. tot een wassen neus zou worden. In welk opzicht? Is men bang dat, als men hier rauwelijksche handhaving in het wezen van het publiekrecht opgesloten acht, de Koning zelfstandig bindende voorschriften voor de burgers zal uitvaardigen? Dan gelooven wij toch, dat men zich onnoodig bezorgd maakt. Immers het zal toch wel bij niemand opkomen, antwoord op de vraag: is de Koning daartoe bevoegd? te halen uit het al of niet in de natuur van het publiekrecht opgesloten liggen van de bevoegdheid tot parate executie; niemand zal toch de bevoegdheid tot het voorschrijven van gedragsregels aan de burgers afhankelijk maken van de vraag, of de naleving van die voorschriften afgedwongen kan worden zonder voorafgaand rechterlijk onderzoek, zonder vonnis? Toch zou men kunnen staande houden, dat parate executie niet inhaerent is aan de uitvoering van algemeene maatregelen van bestuur en wel op grond van art. 3 der wet van 28 Febr. 1891, Stbl. no. 69 (tot vaststelling van bepalingen betreffende Rijkswaterstaatswerken); doch dit alleen dan, indien men de kracht van dit en dergelijke artikelen (bijv. art. 180 Gem. Wet) niet uitsluitend ziet in het geven van het recht tot kostenverhaal; doet men dit echter wel — en het is niet in te zien, waarom art. 180 Gem. Wet iets anders zou geven dan art. 3 cit. — dan blijft het onbegrijpelijk, waarom het publiekrecht, dat zijn uitdrukking vindt in
!) Prof. Oppenheim in Mrs. Röell en Oppenheim , Bijdrage tot de regeling der Administratieve Rechtspraak I, bl. 174.


algemeene maatregelen van bestuur, van een andere natuur zou zijn dan het overige publiekrecht.
Behalve in zake strafrecht, kent ons publiekrecht ook nog rechterlijke tusschenkomst, voor dat dit recht ten uitvoer gelegd kan worden, in verschillende andere wetten en dat wel in sommige gevallen imperatief, in andere facultatief.
Imperatieve rechterlijke tusschenkomst treffen wij aan in de vreemdelingenwet: de politie mag geen toegelaten vreemdeling over de grenzen zetten zonder bevel van den kantonrechter (art. 10); verder in de kerkgenootschappenwet, volgens welke niemand verklaard kan worden „in strijd met de wet te hebben gehandeld" dan tengevolge van een rechterlijk vonnis (artt. 9 en 10); vervolgens worden de kosten van onderstand verhaald bij wege van rechtsvordering (art. 58 wet op het armbestuur); eveneens vindt, ingeval rechtspersonen afwijken van hun goedgekeurde statuten, vervallenverklaring van hunne hoedanigheid van rechtspersoon plaats door den rechter en niet door de administratie (art. 10 wet vereeniging en vergadering); zoo wordt geen vreemdeling uitgeleverd zonder advies van den rechter en maakt niet de administratie uit of iemand Nederlander is, maar de Hooge Raad (artt. 8 en 10 wet uitlevering vreemdelingen); zoo moet de administratie door den kantonrechter gemachtigd worden tot inlegering en eveneens moeten dwangbevelen tot invordering van belastingen of van gemaakte kosten door den kantonrechter executoir worden verklaard1) (artt. 14 en 17 wet 22 Mei 1845, Stbl. n°. 22:
1) Gedeputeerde Staten verklaren executoir krachtens art. 54 Wet


art, 47 Woningwet; art. 8 ontwerp competentiewet van de Commissie voor de administratieve rechtspraak); zoo kunnen bepalingen van gemeente-, waterschaps-, veenschaps- of veenpolderverordeningen niet eenvoudig terzijde worden gesteld door hen, die belast zijn met de uitvoering van de openbare werken, genpemd in art, 1 der Belemmeringenwet (23 Mei 1899, Stbl. n°. 129), als een werk of eene handeling noodig is, welke in strijd zou zijn met die verordeningen, doch is inroeping van de tusschenkomst van Gedeputeerde Staten noodig (met beroep op den Koning) als de betrokken besturen op aanvrage van belanghebbenden de belemmeringen, welke hunne verordeningen in den weg leggen, niet willen opheffen. En dat niet alleen als het nut van zoodanige werken is erkend, maar ook als zij krachtens de wet worden bevolen. Hetzelfde geldt voor provinciale verordeningen: dan beslist de Koning (men zie de aangehaalde wet).
Facultatieve tusschenkomst van den rechter, vöör de administratie tot executie van publieke rechten kan overgaan, ontmoeten wij daar, waar aan den burger de bevoegdheid is toegekend tegen dwangbevelen van de administratie op te komen (art. 15 Wet 22 Mei 1845, Stbl. n°. 22; art. 55 Wet algemeene regels waterstaatsbestuur; artt, 12 v.v. Wet bevoegdheden waterschapsbesturen; art. 47 Woningwet). En eveneens is facultatieve tusschenkomst van rechter of Koning mogelijk, vöör de uitvoering plaats
algemeene regels waterstaatsbestuur; de voorzitter van waterschap, veenschap of veenpolder krachtens art. 9 Wet bevoegdheden waterschapsbesturen.


grijpt, waar krachtens de wet (Algemeene regels waterstaatsbestuur) aan belanghebbenden de bevoegdheid is toegekend tegen bevelen van Gedeputeerde Staten op te komen: bij den rechter, indien zij meenen niet verplicht te zijn tot het hun bevolene (art. 41), of bij den Koning, als zij het hun gelaste niet noodzakelijk achten (art. 39).
Wij zouden verder ten bewijze, dat rauwelijksche handhaving niet tot het wezen van het publiek recht behoort, nog een beroep kunnen doen op art. 180 Gera. Wet en al die artikelen in vele andere wetten, gelijkluidend als art. 180 cit.. Doch aangezien sommigen meenen, dat de kracht van deze artikelen ligt in het toekennen van het recht tot kostenverhaal, doen wij zulks niet.
Wij gaan nu over tot de bespreking van de regeling in Beieren en Frankrijk.
In Duitschland geldt ten aanzien van de uitvoering van wet en verordening hetzelfde als bij ons. Een bevel door de administratie gegeven tot naleving in concreto van wat in abstracto door wet of verordening is bevolen, kan door haar zonder voorafgaande tusschenkomst van den rechter geëxecuteerd worden. De administratie heeft het recht van „Selbsthilfe" l). Op dezen algemeenen regel maakt Beieren eene uitzondering, evenals ten aanzien van de „Ungehorsamsstrafe," welke in haar recht, in tegenstelling van dat van de overige Duitsche staten, onbekend is. De regeling ten aanzien van de executie in het Beiersche administratiefrecht is de volgende. Een door een straf-
i) Leüthold, Oeffentliches Interesse und üffentliche Klage im Verwaltungsrechte, Hirth's Annalen des deutschen Reiches 1884, bl. 427.


bare handeling in het leven geroepen toestand kan door de administratie niet veranderd worden in eenen conform wet of verordening dan op grond van een rechterlijke veroordeeling. Heeft iemand nagelaten iets te verrichten, waartoe hij onder strafbedreiging krachtens wet of verordening verplicht was, dan kan de administratie voorloopig eigenmachtig den wettigen toestand in het leven roepen, datgene verrichten wat de burger naliet; doch de kosten door haar bij die gelegenheid gemaakt kunnen niet op den nalatige eigenmachtig verhaald worden; hiervoor is noodig, dat deze eerst tot straf wordt veroordeeld. Alleen dan, wanneer wettelijke voorschriften niet onder poenale sanctie staan, is het optreden der administratie niet afhankelijk van een rechterlijke veroordeeling: zij kan dan geheel zelfstandig optreden. ')
Een rechtstoestand, die veel overeenkomst vertoont met die in Beieren, treffen wij in Frankrijk aan. Op grond van art. 101 C. d' I. C.2) is men van oordeel dat, indien bijv. een huis in strijd met eene politieverordening is opgetrokken of als de burger nagelaten heeft bepaalde inrichtingen te maken, waartoe hij krachtens politievoorschrift3) verplicht was, de administratie niet bevoegd is zelfstandig den wettelijken toestand in het leven te roepen, doch dat, om zulks te kunnen doen, eene rechterlijke veroordeeling moet voor-
1) Vgl. Mayer, Deutsche» Verwaltungsrecht I, bl. 337 noot.
2) Luidende: Si le prévenu est convaincu de contravention de police, le tribunal prononcera la peine, et atatuera par le raême jugement sur les demandos en restitution et en dommages-intérêts.
3) Staan alle onder strafsanctie, zoo niet speciaal dan door art. 471 no. 15 C. P.


afgaan, waarbij dan tevens de administratie bevoegd w ordt verklaard liet wettelijk voorschrift ten uit\ oer te leggen. In dergelijke gevallen, waar de verplichtingen het privaat terrein betreffen, is de burger niet gehouden dadelijk aan de bevelen van de administratie te voldoen. Wel bestaat die plicht, behoudens bevoegdheid later te reclameeren, waar het de nakoming geldt van verplichtingen op openbaar terrein (straten, pleinen, wegen, gebouwen voor het publiek toegankelijk); dan mag de administratie zich onmiddellijk zelf helpen, dan mag zij dadelijk tot handhaving van wet of verordening overgaan; de burgers tot naleving \an hunne verplichtingen dwingen; voorwerpen in strijd met wettelijke voorschriften op den straat geplaatst opruimen. Evenzoo kan de administratie zonder rechterlijke tusschenkomst die maatregelen tegenover de burgers uitvoeren, welke door de wet zijn voorgeschreven, zonder dat zij acht behoeft te slaan op protesten, gegrond op eigendomsrecht; zij kan en mag dan den burgers het bezit van hun goederen ontnemen. Een voorbeeld van deze laatste bevoegdheid ligt nog frisch in het geheugen. De wet schreef verwereldlijking van de geestelijke scholen voor; de administratie dreef de geestelijken uit hunne scholen en plaatste daarin wereldlijke onderwijzers, onverschillig of zoo'n school privaateigendom was of niet').
l it het voorgaande blijkt afdoende, dat eene bewering, als zou rauwelijksche handhaving, parate executie, eigen-
. . , , .. i • •. ia.:j> e „ / J 1UHQ lil 99ü v v
1) Zie HAURIOU, rrecis ue uiuh huiuiui»i»>»i 
Mayeh, Theorie des französischen Venvaltungsrechts 188b, ss 28 en '29.
M0RF.AU, Le règlement administratif 1902, bl. 361 v.v.


richting tot de natuur, tot het wezen van het publiekrecht behooren, alles behalve juist is. Het wil mij dan ook voorkomen, dat een beroep op „het wezen van het publiekrecht" in de onderhavige kwestie van alle beteekenis ontbloot is !).
Behoort alzoo eigenrichting, parate executie niet tot het wezen van het publiekrecht, dan kunnen wij zonder vrees, dat men ons naar het wezen van dat recht zal verwijzen, de vraag stellen: moet de toestand, die nu heerscht — parate executie, voorzoover zij niet reeds is uitgesloten — worden bestendigd, als wij in het bezit van eenen administratieven rechter zijn gekomen? of zal, evenals eertijds den individu, nadat zich het instituut der rechtspraak had ontwikkeld, de verplichting werd opgelegd, alvorens zijne rechten te verwezenlijken den rechter te adieeren, ook voor het publiekrecht als regel worden aangenomen: geen handhaving, geen dwang zonder rechterlijk vonnis?
Het geldt hier de vraag, of de waarborg voor een onpartijdige, onbevooroordeelde toepassing van het publiekrecht nog uitgebreid zal worden. Den eersten stap in die richting heeft men gedaan door de mogelijkheid open te stellen de administratie justitiabel te maken. Moet nu ook
') Of is de zin misschien deze, dat zij moet dienen om de laatste restjes van de vroeger absolute macht der administratie te redden evenals de enumeratie, door de Memorie van Toelichting van het ontwerp-Wetboek van Administratieve Rechtsvordering als overbodig, onuitvoerbaar, onhoudbaar, beginselloos uitgeluid? Of misschien deze, dat men uitsluiting van eigenrichting op het gebied van het publiekrecht niet in overeenstemming met de waardigheid der administratie vindt'r1 Zie beneden bl. 98.





uit de mouw te steken, als die rechten aan oogenblikkelijk dreigend gevaar bloot staan '), doch haar die bevoegdheid niet toekomen, indien zulks niet het geval is. Dan zal, zoo niet vrijwillig aan de wettelijke verplichtingen wordt voldaan, een rechterlijk vonnis noodig zijn, vöör tot het afdwingen van die verplichtingen zal kunnen worden overgegaan, al moge het dan waarschijnlijk2) zijn, dat de administratie het recht aan haar kant heeft en niet de particulier. Want het is niet in te zien waarom, als bijv. een hnis gebouwd is op een plaats, waar het naar de meening van de administratie in strijd met een wettelijk voorschrift is opgericht, en bij het afbreken geen haast is, de burger maar moet beginnen het huis rustigjes door de administratie te laten afbreken om, voor het geval de administratie zich eens vergist mocht hebben, na afbraak „bij den rechter herstel van grieven te vragen"3). Dat hier veel „nadeel aan den geregelden gang van zaken toegebracht" 4) zou worden, kunnen wij niet toegeven.
!) Vgl. art. 180 al. 2 Gem. Wet en art. 42 Wet Algemeene regels "Waterstaatsbestuur.
2) Mr. J. van Gelein Vitringa . Rechtspraak of bestuur?, Rechtsgeleerd Magazijn 1900, bl. 578 y.v.; Mr. J. B. Kas, t. a. p., Rechtsgeleerd Magazijn 1897, bl. 345.
8) Mr. J. van Gelein Viteinoa, t. a. p.
4) Mr. J. van Gei.ein Vitringa, t. a. p.. Evenzoo § 3 no. 1 van de Memorie van Toelichting op het ontwerp-Wetboek van Administratieve Rechtsvordering. Mr. J. van Gei.ein Vitringa (Themis 1905, bl. 25 noot) noemt de argumenten door de Staatscommissie voor de administratieve rechtspraak aangevoerd voor de enumeratie-methode „maar bijzaak"; hoofdargument was: onttrekking der administratie aan de controle van den rechter. „Maar bijzaak". Zou dit ook niet passen op het argument van de Memorie van Toelichting, dat als men regeling der administratieve


Bovendien zijn met die bewering moeilijk te rijmen al die wetten, waarin voorafgaande rechterlijke of administratieve tusschenkomst is voorgeschreven; men denke bijv. aan de Belemmeringenwet. Wel is dat nadeel te verwachten ten opzichte van een onderwerp als het straatverkeer; doch hier zal dan ook periculum in mora zijn.
Wat is er voor te zeggen? Ons dnnkt, het prestige van de administratie kan daardoor niet anders dan gebaat worden; onnoodige vergissingen worden vermeden '); "iet onnoodig wordt kwaad bloed gezet bij de burgers tegen de administratie, wier bemoeiingen bij den dag toenemen; het rechtsgevoel van den burger, wetende dat door een onpartijdigen, onafhankelijken derde de verhouding tusschen hem en de administratie is vastgesteld, zal beter bevredigd worden, dan wanneer hem après coup de weg tot schadeloosstelling wordt geopend, indien hij hem al geopend wordt; terwijl, zoo zulks wel het geval is, de schade nog niet eens altijd vergoed zal kunnen worden. En dan nog dit: voorkomen wordt, dat de openbare kas — en bijgevolg de belastingschuldigen — onnoodig met uitkeeringen wegens schadevergoeding wordt bezwaard. Het vraagstuk der schadevergoeding door de gemeenschap behoeft in zoover dan geen oplossing meer.
Verder zullen tegenstrijdigheden, die nu in onze wetgeving bestaan, worden uit den weg geruimd, zooals bijv.
rechtspraak op den weg van uitsluiting van eigenrichting ging zoeken, dit eene belemmering zou opleveren voor de richtige vervulling van de taak der administratie ï
1) Niet dat de rechter zich nooit zou vergissen; maar de waarborgen voor een juiste beslissing zijn hier grooter dan bij de administratie.


de volgende: Een huis, dat naar de meening van Burgemeester en Wethouders in strijd met eene verordening is gebouwd, kan door hen zonder vorm van proces (het waarschuwingtje van art. 180 al. 2 Gem. Wet daargelaten) worden afgebroken, maar voor de onnoozele f 25.— boete, die de overtreder van 's Raads verordening zou kunnen beloopen, wordt het heele rechtspraakapparaat in beweging gesteld. Nu zou men bij het opleggen der straf ook wel omgekeerd te werk kunnen gaan: haar eerst executeeren en dan onderzoeken of zij terecht is toegepast, of mogelijk ook vergissingen hebben plaats gehad. Men zou, bijv. waar de doodstraf bestaat, iemand eerst ter dood kunnen brengen en daarna een onderzoek kunnen gaan instellen of zulks terecht geschied is. „Théoriquement, on pourrait concevoir un système dans lequel, aussitöt 1'infraction commise, les agents chargés d'assurer la répression commenceraient ;i accomplir leur tache, sauf a vérifier après coup s'ils ne commettent pas une erreur de droit. Pratiquement, de pareilles erreurs sont trop graves pour qu'on puisse accepter le risque de les courir et de les faire courir aux individus; c'est pour cela qu'avant d'appliquer la peine une vérification juridictionnelle s'impose" '). Terecht. Het rechtsbewustzijn zou tegen een dergelijke handelwijze in opstand komen; als ongehoorde tyrannie zou men haar bestempelen. Maar gelden de bezwaren tegen het paraat executeeren van de verplichting, de straf te ondergaan, niet evenzeer tenopzichte van de parate exe-
!) LéoN Marie, Le droit positif et la juridiction administrative 1903, I bl. 251.
7


cutie van de uit de verordening volgende verplichting ten aanzien van het huis? Het gevaar, dat iemand zonder voorafgaand, onpartijdig, rechterlijk onderzoek f 25 — boete zou betalen, wil men niet loopen, doch dat gevaar verdwijnt blijkbaar als sneeuw voor de zon, zoodra het gaat om het omverhalen van het huis. Het is niet duidelijk, waarom in het eene geval anders zou moeten gehandeld worden dan in het andere.
Een dergelijke tegenstrijdigheid treffen wij ook aan bijv. in de Woningwet. Krachtens art. 40 dier wet kunnen wet, verordening of besluit zonder rechterlijke tusschenkomst worden geëxecuteerd. Doch komt het aan op het verhalen van de door de executie veroorzaakte kosten, dan krijgen wij: 1°. eene waarschuwing; 2°. eene aanmaning; 3°. een dwangbevel, executoir te verklaren door den kantonrechter; 4°. kan verzet gedaan worden, waardoor de zaak voor de rechtbank komt. En wat kan nu onderzocht worden'? 5®. of de kosten wel krachtens wet ol \erordening verschuldigd zijn, m. a. w. of terecht of ten onrechte is geëxecuteerd. Hier een massa waarborgen om te voorkomen, dat de kosten toch niet onverschuldigd betaald worden; maar, of hetgeen tot alles aanleiding gaf, de parate executie, terecht of ten onrechte wordt toegepast, hier geen spoor van een waarborg, tenzij men de waarschuwing, die vooraf moet gaan, als zoodanig wil opvatten.
Tegen voorafgaand rechterlijk onderzoek zou men misschien kunnen aanvoeren, dat het niet in overeenstemming is met de waardigheid van de administratie. Doch legt deze in de onderhavige kwestie eenig gewicht in de schaal, dan moet men — hoe eerder hoe beter — voor al die


gevallen, waarin nu rechterlijke tusschenkomst vooraf is voorgeschreven, deze afschaffen en vervangen door een rechterlijk onderzoek après coup — welke bezwaren daaraan verbonden zijn zagen wij — of nog beter, in het geheel geen: en dus ook geen administratieven rechter in het leven roepen.
Ook nog het volgende zou men misschien als bezwaar kunnen .aanvoeren, n.1. aanvaardt men dat beginsel, dan zet men de deur open voor massa's administratieve processen; dan zal in het vervolg de administratie geen recht meer verwezenlijkt krijgen, zonder dat vooraf de rechter is geadieerd. Wij gelooven, dat men zich dan onnoodig bevreesd maakt. Komt soms tusschen de burgers geen enkel recht tot gelding: wordt tusschen hen soms aan geen enkele verplichting voldaan, zonder dat vooraf de rechter een vonnis heeft moeten vellen? Of is dit slechts het geval met een luttel percentage van het reusachtig aantal der verplichtingen, die worden nagekomen — der rechten, die verwezenlijkt worden, zonder dat rechterlijke tusschenkomst wordt ingeroepen? Zoo zal het ook gaan met de rechten der administratie tegenover de burgers, met de verplichtingen van deze tegenover haar.
Wie zal nu den rechter moeten adieeren? De administratie of de burger, nadat hem bijv. door gene een schriftuur is gestuurd met bevel alsnog den wettelijken toestand in het leven te roepen; bij gebreke waarvan, na een behoorlijken terjjiijn, de administratie zal doen, wat de burger verplicht was geweest te verrichten; terwijl opkomen bij den rechter tegen dat bevel de voorgenomen executie opschort en niet opkomen kracht van gewijsde, of
7*


wil men een minder gecompromitteerden term '), rechtskracht geeft aan het bevel der administratie? In aanmerking genomen, dat in burgerlijke en in strafzaken, zoowel gewone als fiscale, de administratie de zaak aanhangig maakt, dat hetzelfde het geval is bij de toepassing van art. 10 vreemdelingenwet, van art. 10 kerkgenootschappenwet en van art. 10 wet vereeniging en vergadering (zie ook de Belemmeringenwet), zoo zouden er o.i. geen bezwaren zijn de administratie de verplichting op te leggen den rechter te adieeren. Dat dit „eene verbastering van het publieke recht en eene openbaring van den ongezonden toestand, waarin het nog altijd blijft verkeeren",2) zou zijn, is een kwestie van appreciatie, geen argument daartegen, evenmin als de bewering, dat niet de administratie behoefte heeft aan rechterlijke tusschenkomst, maar derden:1). Duidelijk blijkt dit uit de praktijk van de Fransche administratie, die, wanneer zij voor een dubieus geval staat, niet begint met den maatregel uit te voeren tegen allen, die in de termen zouden vallen, doch tegen èèn van hen, in de hoop, dat deze de zaak aanhangig zal maken bij den rechter, opdat zij, de administratie, dan zekerheid krijgt hoe te moeten handelen tegenover de anderen 4).
Welk standpunt heeft de Staatscommissie voor de administratieve rechtspraak ingenomen ten aanzien van de door ons besproken vragen? Het z.g. regeeringsrecht,
') Vgl. Mr. J. van Gelein Vitringa , t. a. p., Themis 1905 , bl. 1, 2.
2) Buijs , de Grondwet II, bl. 333.
3) r d n * i»
4) Haukioü , t. a. p., Introduotion , bl. XX.


krachtens hetwelk de administratie steeds over de middelen beschikt om de nakoming van de verplichtingen der ingezetenen te verzekeren ook zonder rechterlijke tusschenkomst, laat zij in zijn vollen omvang bestaan '). Nergens wordt in het verslag gesproken van een klacht door de administratie tegen de ingezetenen in te dienen2). Niet de administratie is het, die — in geval tusschen haar en de ingezetenen verschil van meening bestaat over zin en strekking van wet of verordening, concessie of octrooi, over de al of niet toepasselijkheid van hare bepalingen op een bepaald geval — het oordeel van den rechter, zelfs niet en référé, moet inhalen vóór tot handhaving, tot executie van de betreffende bepalingen over te gaan; neen, zij verwezenlijkt de verplichtingen der ingezetenen; zij handhaaft, executeert wet of verordening, concessie of octrooi, zooals zij ze verstaat, onverschillig of er periculnm in mora is of niet; het is de ingezetene, die, misschien door de rauwelijksche handhaving aanmerkelijke schade lijdende, zich, na parate executie van zijne vermeende verplichtingen, tot den rechter kan wenden om door dezen te laten onderzoeken, of werkelijk reden tot handelen, tot ingrijpen van den kant der administratie bestond. Een administratiefrechtelijk geding wordt steeds tegen de administratie gevoerd, nooit omgekeerd 3).
*) Toelichting van art 2 Ontwerp Competentiewet. Rapport bl. 58. ^gl* „ïinnït " v ï> *
») § 9 Rapport. Vgl. art. 14 al. 1 Ontwerp-wet ter uitvoering van art. 154 G.W. Mrs. Rüell en Oppekheim handhaven dit systeem (Bijdrage II, bl. 52). Zoo uok het ontwerp-Wetboek van Administratieve Rechtsvordering.


Zeker, in het door de Commissie ontworpen stelsel is op verzoek van den klager mogelijk eene schorsing van eene beschikking of van eene handeling van een openbaar bestuur of ambtenaar !); doch het is duidelijk dat zoo'n schorsing, als zij al door den President van het Administratief Hoog-Gerechtshof wordt toegestaan, dikwijls als mosterd na den maaltijd zal komen; dikwijls al een groote schade door den klager zal zijn geleden; welke schade zich eerst recht laat gevoelen, indien achteraf de klager in het gelijk gesteld wordt.
Zeker, de Commissie maakt het mogelijk, dat aan den klager schadevergoeding wordt uitgekeerd2), en de Heeren Röell en Oppenheim geven hem daarop in sommige gevallen recht8); doch dikwijls zal de schade niet te vergoeden zijn. En bovendien zou de mogelijkheid, dat de openbare kas bezwaard wordt met uitkeeringen wegens toegebrachte schade — waarvoor men zoo bevreesd is met het oog op de belastingschuldigen — aanmerkelijk verminderen en zouden de belangen van de belastingschuldigen vrij wat beter behartigd worden, ware van den beginne de via iuris bewandeld.
!) Zie artt. 26, 28, 29, 30 en 37 Ontwerp-wet ter uitvoering van art. 154 G.W. Een dergelijke regeling bevat ook het ingediende ontwerp-Wetboek van Administratieve Rechtsvordering, art. 147 v.v.
Prof. Oppenheim is tegen schorsing, Gemeenterecht II, bl. 96.
2) Rapport § 9; Art. 79 Ontwerp-wet ter uitvoering van art. 154 G.W.
3) Bijdrage I § 5 ; zie ook de artt. 70—73 van hun Ontwerp-wet ter uitvoering van art. 154 G.W., Bijdrage I, bl. 136 v.v. Art. 13 ontwerpWetboek van Administratieve Rechtsvordering geeft ook recht op schadevergoeding.


Zeker, de Commissie kent een soort van référé 1), doch niet om de administratie in te lichten, of zij zal kunnen handhaven oi' niet: niet om provisioneel, vèor de executie, uit te maken, of de administratie op het goede pad is; doch om den klager naar huis te sturen, als de President soms meent, dat de klacht ongegrond is. Is de klager het niet met den President eens, dan staan hem drie heele dagen ten dienste om te berichten, dat hij zich tegen de beschikking van den Voorzitter verzet. Ondertusschen wordt rauwelijks gehandhaafd, alsof ter wereld geen burger bestond. Neen! hoeveel sympathieker is dan het „référé", dat de Fransche schrijver Hauriou voorstelt om den burgers „un peu plus de garanties pour la liberté" te verschaffen. Zooals tot nu toe geschiedt, n.1. dat de administratie zelf den knoop doorhakt en maar gaat executeeren, en dat de burger daarna bij den rechter kan aankloppen, of de administratie terecht aldus handelde als zij gehandeld heeft, daarmede kan Hauriou zich niet vereenigen. „Cette solution n'est évidemment pas satisfaisante; il ne suf fit pas qu'il y ait un juge pour le procés définitif, il en faut un aussi pour le provisoire; il faut un juge des référés qui, dans les 48 heures, ou du moins dans les 8 jours, puisse rendre une ordonnance et qui évite 1'emploi du commissaire de police et du serrurier" '2).
!) Art. '27 Ontwerp-wet ter uitvoering van art. 154 g.W. en de toelichting. Zie ook de artt. 94 v.v. van het ingediende ontwerp-Wetboek van Administratieve Rechtsvordering, welke dit référé wat uitvoeriger regelen. De termijn van drie dagen is veranderd in een van veertien dagen (art 96).
2) t. a. p., Introduction, bl. XIX, v.v. Verder roert Hauriou (t. a. p.)


Dat het voorstel der Staatscommissie, met haar vasthouden, zonder eenige beperking, aan de bevoegdheid der administratie tot rauwelijksche handhaving, ons niet kan
een punt aan, ook voor ons land van belang. Omdat de justitiabelen alleen vertrouwen hebben in den Oonseil d'Etat (de hoogste instantie) en deze te ver van hen verwijderd ia, wenscht hij de lagere instantie, berustende bij de administratie, te hervormen, opdat de burgers een rechter meer in hunne nabijheid krijgen, waarin zij vertrouwen kunnen hebben. Al kan nu misschien niet zooals van den Conseil d'Etat te Parijs voor Frankrijk van een Administratief Hoog-Gereelitshof te Utrecht voor Nederland gezegd worden, dat het te ver van de rechtzoekenden verwijderd is, een andere vraag is het, of de Staatscommissie voor de administratieve rechtspraak wel voldoende met de vertrouwenskwestie rekening heeft gehouden , toen zij voorstelde alles te laten zooals het is en daarboven geplaatst alleen een onafhankelijk Administratief Hoog-Gereolitshof. Mr. II. Reuijl (Rechtsgeleerd Magazijn 1891, bl. 224 v.v.; 1895, bl. 18 v.v.; vgl. ook Mr. van Idsinga , Het verslag van de Staatscommissie voor de administratieve rechtspraak beoordeeld 1899, bl. 28) wees tenonzent reeds op het wenschelijke, de administratieve rechtspraak in lager instantie van de administratie los te maken. Het gevolg van het systeem van de Staatscommissie kon wel eens zijn, dat de administratieve processen alle instanties zullen doorloopen, omdat de justitiabelen niet tevreden zullen wezen, vüör het geheel van de administratie loszijnde Administratief Hoog Gerechtshof zijn oordeel heeft uitgesproken. Prorogatie van rechtspraak ware misschien wel wenschelijk, als het stelsel van de Staatscommissie wet mocht worden. Dit laatste bezwaar geldt o.i. eveneens van het ingediende ontwerp-Wetboek van Administratieve Rechtsvordering, volgens hetwelk rechterlijk beroep overal is uitgesloten, waar administratief beroep openstaat (zie art. 142 ontwerp-Wetboek van Administratieve Rechtsvordering en de §§ 31 en 32 van de Memorie van Toelichting. Moeten eigenlijk de redenen, in de Memorie van Toelichting aangevoerd voor het behoud van het administratief beroep, niet leiden tot het in het leven roepen van administratieve instanties, waar deze nog niet bestaan't Dan zou bovendien de Rechtbank als eerste instantie kunnen vervallen en zoodoendo de rechtspraak „zuiniger" kunnen worden ingericht.). Waarom bier geen prorogatie aan den rechter mogelijk gemaakt, zooals men die


bevredigen '), zal na het voorgaande wel geen nader betoog behoeven, lntusschen, vindt men het met de waardigheid van de administratie beter in overeenstemming of is men op grond van de meerdere waarschijnlijkheid, dat het recht aan den kant der administratie en niet aan de zijde der burgers is, van meening, dat men moet aanvaarden een stelsel, volgens hetwelk nooit een administratief geding aanhangig wordt gemaakt door de administratie, maar steeds door den particulier, dan richte men het administratiefrecht zoodanig in-), dat steeds in die gevallen, waar geen periculum in mora aanwezig is, de handhaving worde voorafgegaan door eene beschikking of een bevel8), waarin de administratie haar standpunt uiteenzet omtrent de verplichting van den burger; dat, na overreiking of beteekening van bedoeld bevel, den burger een bepaalde termijn worde gelaten, waarbinnen hij zich over
ook mogelijk wil maken bij de rechterlijke instanties (zie art. 60 v.v. en § 19 no. 3 van de Memorie van Toelichting), waar men zelf erkent, dat zoo menig administratief beroep alleen over rechtsvragen gaat? (Zie § 32 der Memorie van Toelichting). Het eerste bezwaar wordt ondervangen •{zie § 12 van de Memorie van Toelichting).
!) Evenmin als het ingediende ontwerp-Wetboek van Administratieve Rechtsvordering.
2) Eene procedure, doch te omslachtig, als door ons bedoeld, wordt reeds lang gevolgd voor de invordering van belastingen (art 13 v.v. "\V et 22 Mei 1845, Stbl. no. 22); een voorbeeld van oene minder omslachtige procedure vindt men in de artt. 39, 41 j° 42 van de wet, houdende algemeene regels omtrent het waterstaatsbestuur (10 Nov. 1900, Stbl. no. 176).
3) Of besluit, naar de terminologie van het ontwerp-Wetboek van Administratieve Rechtsvordering.


dat bevel bij den administratieven rechter kan beklagen; dat, wanneer hij znlks doet — dit zal dan aan de administratie medegedeeld, beteekend dienen te worden — de executie wordt opgeschort; doch dat, zoo de termijn verloopt, zonder dat een klacht is ingediend, het bevel kracht van gewijsde of, zoo men wil, rechtskracht krijgt en de executie alsdan kan plaats grijpen. Men krijgt aldus eene regeling, die het rechtsgevoel beter bevredigt, dan wanneer men het z.g. regeeringsrecht van parate executie onbeperkt laat bestaan.
Na dit uitstapje de lege ferenda komen wij aan de bovengedane tweede vraag, welke in het kort luidt: moet de dwang op de wet berusten? Hierop kan het antwoord eveneens kort zijn: Neen! Nu is het niet te ontkennen, dat in zeer veel wetten is voorgeschreven, lioe hare voorschriften door de administratie zullen worden gehandhaafd '), en evenmin valt te ontkennen de neiging van den Wetgever zich steeds meer in die richting te bewegen: doch, voor zoover hij heeft nagelaten de wijze van handhaving, de vormen, daarbij in acht te nemen, te regelen, is daarmede niet gezegd, dat nu de rechten deigemeenschap, de verplichtingen van de burgers tegenover haar, de voorschriften welke deze bevatten, zouden moeten blijven „a 1'état d'ordres platoniques." Met het voorschrift is ook de dwang gegeven om bij onwil of nalatigheid van den verplichte in werkelijkheid om te zetten, wat de
i) Bjjv. art, 13—19, 21—23, Wet 22 Mei 1845, Stbl. no. 22 gewijzigd bij de Wet van 2 Oct. 1892, Stbl. no. 149, betreffende de invordering van belastingen; W. v. Sv.; Jachtwet; Wet Zeevisscherijen; Hondadolheid enz.


Wetgever heeft gewild. Dwang is inhaerent aan het recht!); het recht is een „Zwangsnorm".
Voor echter de administratie, de politie, tot dwangmaatregelen overgaat, zal natuurlijk eerst getracht worden of op andere wijze de nakoming van wet of verordening te verzekeren is. Hiervoor komt in de eerste plaats in aanmerking het toezicht door haar uit te oefenen: een wakend oog houden op persoon en goed, nagaan of op de een of andere wijze ook aan wet of verordening niet wordt voldaan. Verder zal als eene overtreding van wet of verordening dreigt, tenzij er periculum in mora is, geprobeerd worden door waarschuwingen de dreigende rechtsaanranding te voorkomen.
Ten aanzien van deze middelen, toezicht en waarschuwing, verklaart Mr. Bakker2), dat zij tot geene rechtsgevolgen aanleiding geven, behalve de waarschuwingen van art. 186 al. 2 Gem. Wet, bij gebreke waarvan het aan te wenden geweld onrechtmatig is 3). Die verklaring schijnt minder juist. Immers, niet alleen deze waarschuwingen geven tot rechtsgevolgen aanleiding, doch ook de waarschuwing van art. 180 al. 2 Gem. Wet heeft dergelijk gevolg. Ook deze waarschuwing maakt, wanneer zij achterwege gelaten wordt — tenzij in spoedeischende gevallen
!) En dit ia geen bizondere eigenschap van het publiekrecht, welke bij het privaatrecht zou ontbreken. Het eenij*j^é verachil tuaachen beide ia, dat in het civielrecht zooveel mogelijk aan de dwangoefening een vonnia voorafgaat, wat nog niet gezegd kan worden van het administra» tiefrecht.
2) t. a. p. bl. 71.
3) , , . . 73.


— de uitvoering van de verordeningen van den Raad tot een onrechtmatige daad. Verder is de jurisprudentie op de artikelen 267 en 304, 2° W. v. S. ook niet in overeenstemming met Mr. Bakker's verklaring. De omstandigheid, dat een politiedienaar surveilleert of waarschuwt ten behoeve van de naleving van wettelijke voorschriften, geeft volgens de Rechterlijke Macht aanleiding tot strafverzwaring, als de politiebeambte bij het surveilleeren en waarschuwen beleedigd of mishandeld wordt.
Een derde middel, dat der politie ten dienste staat, vóör zij tot dwang haar toevlucht gaat nemen, is het bevel, eene waarschuwing in krachtigen vorm om voor een bepaald geval nakoming te eischen van de verplichtingen, door wet of verordening in het algemeen aan de burgers opgelegd. Dat het bevel niet altijd precies zal luiden als het wettelijk gebod of verbod is duidelijk. Bijv. een wettelijk voorschrift, dat het houden van optochten verbiedt, zal aanleiding geven tot een bevel: uiteengaan; zoo zal een wettelijk voorschrift, dat verbiedt straten in een bepaalde richting te berijden, gehandhaafd worden door een bevel: halt, omdraaien, enz. enz. Dit bevel, in concreto vorderende het volgen van de gedragslijn, in abstracto door wet of verordening voorgeschreven, geniet de bescherming van de wet (art. 184 W. v. S.).
Helpen deze middelen niet, wordt niettegenstaande toezicht, waarschuwing of bevel, niet aan wet of verordening voldaan, dan zal de politie tot feitelijken dwang, desnoods tot geweld, overgaan om den toestand in het leven te roepen, door wet of verordening gewild. De ambtenaar geniet ook hier de bescherming van de wet (artt. 180 en 184 W. v. S.).


Zal nu de politie van die dwangmiddelen gebruik mogen maken, die haar het doelmatigst en het gemakkelijkst voorkomen; tot elk middel haar toevlucht mogen nemen, onverschillig welk, als zij het doel: handhaving, verdediging van het recht maar bereikt? Uitdrukkelijke wetsbepalingen bestaan niet, waarbij die verdediging, die handhaving geregeld is, waarbij der politie is voorgeschreven, hoe zij zal hebben te handelen. Mag nu uit dat ontbreken van wettelijke voorschriften geconcludeerd worden, dat de politie volkomen vrij is in de keuze harer verdedigingsmiddelen, in het vaststellen van de wijze, waarop de rechtsaanranding zal worden afgeweerd? Wij gelooven van niet. Bij gebreke van uitdrukkelijke wettelijke voorschriften op dit stuk, meenen wij om inlichting daar aan te moeten kloppen bij onze wetgeving, waar deze eene verdediging regelt, die groote overeenkomst vertoont met die, welke de politie zal moeten voeren. Zoon analoge verdediging meenen wij te zien in die, waarvan art, 41 W. v. S. spreekt1). Immers, evenals de burger in het geval bedoeld bij dit artikel, zoo staat ook de politie meestal bij de vervulling van haar taak tegenover oogenblikkelijke aanrandingen van de aan haar zorg toevertrouwde rechten van staat, maatschappij en burger; aanrandingen op geen andere wijze af te wenden dan door onmiddellijk
1) Een dergelijke analogie kunnen wij niet zien, zooals Mr. Bakker (t. a. p. bl. 68), in art. 180 Gem. Wet. Dit artikel vestigt of het recht van parate executie ot', zoo men dit daarin niet lezen wil, hot recht tot vordering van gemaakte onkosten, of, zoo men wil, constateert deze rechten.


ingrijpen. Zoo bijv. als tegen wettelijk verbod tenten op den openbaren weg worden opgesteld: als een straat in wettelijk verboden richting wordt ingereden; als, na het open geweest zijn van een brug, de bestuurders van rijot' voertuigen, verplicht bij wettelijk voorschrift te wachten tot de aan de overzijde staanden de brug gepasseerd zijn, in strijd niet het verbod de brug willen oprijden; als een optocht, waarvoor krachtens wettelijk voorschrift verlof van Burgemeester en Wethouders noodig is, zonder dat vereischte verlof wordt gehouden 1): als de bestemming van den openbaren weg, het vrij en onbelemmerd verkeer daarop, wederrechtelijk wordt aangerand, hetzij door voorwerpen, welke tengevolge van hunne plaatsing op den weg het verkeer belemmeren, hetzij door personen, die door anderen expresselijk voor de voeten te loopen of opzettelijk tegen hen aan te dringen, der burgeren recht, vrijen onbelemmerd van den openbaren weg gebruik te maken, aanranden (postenorder) -): enz.
1) En wanneer dan ambtenaren van politie een dergelijken optocht beletten, uiteendrijven, dan zijn zij in de rechtmatige uitoefening hunner bediening niet op grond van bevel of instructie van den Burgemeester, zooals de Rechtbank te Groningen oordeelde (22 Juni 1893, P. v. J. 1893, nos. 50 en 70), doch op grond van het artikel van do gemeenteverordening, die het houden van optochten zonder verlof van Burgemeester en Wethouders verbood.
2) Dat het optreden van de politie tegen deze personen rechtmatig is, wordt niet algemeen toegegeven. Zoo bijv. niet door Mr. Bakker (t. a. p., hl. 110), die de meening is toegedaan, dat ingrijpen door de politie in casu onrechtmatig zou zijn. Begrijpen wij Mr. Bakker goed, dan is eerst door art. 426bis W. v. S. de rechtsgrondslag voor het optreden der politie gegeven; is eerst door het uitvaardigen van dit publiekrechtelijk voorschrift (vgl. Mr. Bakker, t. a. p., bl. 141 v.v.) de politie tot hande-


Zooals bekend is, moet de burger bij de verdediging, bedoeld in bovenvermeld artikel, de grenzen der noodzakelijkheid in acht nemen; mag hij niet strenger optreden, zoolang een zachter middel voldoende is om de aanran-
len bevoegd gr-worden. Het komt ons voor, dat de opvatting van Mr. Bakker onjuist is. O.i. hebben de burgers het recht vrij en onbelemmerd van den openbaren weg gebruik te maken volgens zijne bestemming, bijv. „voor het verkeer van huis tot huis; voor wandelen en rijden" (Nieuwe Rotterdamsehe Courant, hoofdartikel: De „Postenorder" III, slot, in het n°. van 28 Deo. 1902), evenals zij het recht hebben op onbelemmerd gebruik van inrichtingen of voorwerpen, door de overheid ter beschikking van de burgers gesteld, zooals van banken in plantsoenen, urinoirs, kranen of hijschtoestellen voor het in- of ontladen van schepen. Zou men nu werkelijk meenen, dat het gebruik dier voorwerpen of inrichtingen volgens hunne bestemming niet verdedigd zou mogen worden tegen aanrandingen, indien deze niet uitdrukkelijk door den Wetgever verboden zijn? Zou men werkelijk van oordeel wezen, dat de Wetgever uitdrukkelijk moet voorschrijven: het is verboden het gebruik van banken, urinoirs, hijschtoestellen te verhinderen, opdat opgetreden kan worden tegen hen, die het gebruik daarvan expresselijk, zonder recht, beletten? Moet door den Wetgever uitdrukkelijk zijn voorgeschreven, dat zij, die van tram of trein gebruik willen maken, daarin niet verhinderd mogen worden, opdat tegen hen, die het gebruik daarvan zonder recht willen verhinderen, opgetreden kan worden; zou het vrij en onbelemmerd gebruik dezer middelen van vervoer volgens hunne bestemming niet verdedigd mogen worden zonder zoodanig verbod? Moet soms eerst door den Wetgever een uitdrukkelijk verbod zijn uitgevaardigd, voordat en opdat opgetreden kan worden tegen iemand, die der burgeren recht, zich uit hun huis op den openbaren weg te mogen begeven, aanrandt, door hen op de een of andere wijze te beletten hun huis te verlaten? Zou nu tegen dergelijke onrechtmatige daden, tegen zoodanige wederrechtelijke aanrandingen niet handelend mogen worden opgetreden, zoolang de Wetgever ze niet expressis verbis verboden heeft? Of zou hier misschien ook aanleiding tot geoorloofde eigenrichting bestaan, indien deze den burger niet ware verboden? Mij dunkt, met het stellen dezer vragen is ook het antwoord gegeven. Welnu, die eigenrichting, de rechtsverdediging, heeft de staat


ding af te weren. Naar onze meening zal men ook aan de politie den eiseh mogen stellen, dat zij tot geen krachtiger werkend middel haar toevlucht neme, zoolang zij door een zachter het gewenschte resultaat ook kan hereiken. Natuurlijk zal, indien de politie ingrijpt, de rechtsaanrander meer te dragen krijgen, dan wanneer hij vrijwillig zijne rechtsplichten was nagekomen — rechtsgoederenbescherming gaat nu eenmaal niet zonder krenking van rechtsgoederen — maar dat neemt niet weg, dat alles, wat hij meer te dulden krijgt dan noodzakelijk is ter verdediging van het aangerande rechtsbelang, hem onrechtmatig wordt aangedaan.
Het is niet in te zien dat, waar de burger verplicht is bij de rechtsverdediging de grenzen der noodzakelijkheid in acht te nemen, de politie van een dergelijken plicht ontslagen zou zijn en dus hij overschrijding van de noodzakelijkheidsgrens zich niet aan rechtsschennis zou schuldig maken, zooals Mr. Bakker meent.1)
aan zich getrokken, door haar den burger te ontzeggen; ergo ia de staat, in dezen vertegenwoordigd door de politie, verplicht die verdediging te verrichten. Of zou de politie misschien niet bevoegd zijn, omdat het begrip politie is: handhaving van wettelijke voorsohriften (Mr. Bakker, t. a. p., hl. 57)? Als dat begrip hier iets beslist — wij zouden echter niet weten op welken grond — dan moet het zeer wenschelijk geacht worden, dat naast de honderd en meer politiebegrippen, die in den loop der tijden liet daglicht hebben gezien, nog eens een nieuw liet levenslicht aanschouwe, bijv. rechtshandhaving. — Zeer juist de opvatting van de Nieuwe Rotterdamsche Courant, t. a. p.
T. a. p., bl. 68. — Terecht is o. i. Mr. Arntzeniüs van meening, dat niet noodzakelijk gebruik van den wapenstok door de politie een onrechtmatige daad oplevert. (Aansprakelijkheid voor onrechtmatige ambtshandelingen, Themis 1895, bl. 69 v.)


Zeker, de schrijver heeft gelijk, dat in onze wetgeving geen voorschriften op dit stuk bestaan. Doch daarom kan hem nog niet toegegeven worden, dat nu de politie volkomen vrij is in de keuze harer middelen '); dat haar inzicht, hoe zij het doelmatigst het gewenschte doel denkt te kunnen bereiken, beslissend is en dat het dus als het ware als eene welwillendheid, eene goedheid van haar kant beschouwd moet worden, indien zij niet harder ingrijpt dan noodig is. En nog minder kan zulks toegegeven worden, indien de politie, de administratie, voor een geval staat, waar geen dreigend gevaar aanwezig is.
Uit deze vergelijking van de verdediging vanwege de politie met die door den burger te voeren volgt niet, dat de politie die middelen zou moeten gebruiken, welke de burger zou aanwenden, als hij de verdediging verrichtte; uit deze vergelijking mag geenszins de conclusie getrokken worden, dat, wanneer de burger zich den aanrander niet anders van het lijf kan houden dan door hem een pak slaag toe te dienen, nu ook de politie aan het klappen uitdeelen kan gaan. Volstrekt niet. Waar de burger zich bijv. niet anders kan verdedigen dan door van zich af te slaan, daar zal allicht de politie door een zachter middel het gewenschte doel kunnen bereiken, als waarschuwen of bevelen niet helpt. En tot zoover is dan de verdediging rechtmatig. Zeer juist werden dan ook de politiebeambten in de postenorder geïnstrueerd, dat zij de personen, tegen wie optreden misschien noodig zou zijn, niet maar dadelijk naar een politiebureau of -post mochten brengen, maar dat zij hen eerst door aanmaning en verbod, en zoo dit niet baatte,
*) T. a. p., bl. 68.
8


door tijdelijke verwijdering, desnoods met geweld, van de plaats, waar zich de persoon (personen) bevond(en), wie zij overlast aandeden, hiervan moesten trachten af te houden, en dat eerst, als de politie bijv. verzet ondervond, overbrenging naar bureau of post geoorloofd was (art. 180 W. v. S).
Uit deze order blijkt, dat wij der administratie geen onmogelijken eiseh stelden: de grenzen der noodzakelijkheid in acht te nemen, en tevens, dat men niet te licht geloof moet hechten aan beweringen, die men wel eens hoort, n.1. dat, indien men dergelijke strenge eischen stelt aan het optreden der administratie, zij dan met lamheid zou
worden geslagen.
Mag nu, indien dwang aangewend, indien het recht verdedigd moet worden, de politie ook het uiterste middel gebruiken, onafhankelijk van de waarde van het bedreigde, van het te verdedigen rechtsgoed of van de al ot niet herstelbaarheid der mogelijk te lijden schade? 01 zal aan de politie de eisch gesteld moeten worden, dat zij voor rechtsgoederen van geringe waarde niet tot het uiterste bij de verdediging mag gaan; dat geen {wanverhouding mag, maar evenredigheid moet bestaan tusschen het te verdedigen rechtsbelang en het rechtsgoed van den rechtsaanrander, hetwelk door de verdediging getroffen, opgeofferd staat te worden? Zie hier weer een vraag, die in de wetgeving geene beantwoording vindt, waaromtrent de wet geen uitsluitsel geeft, ons in het duister laat. Zullen wij nu hier weer, evenals wij, noodgedrongen, reeds eerder deden, ons heil zoeken bij art. 41 W. v. S.; dit artikel nog eens analogice toepassen? Bezwaren zouden ons inziens tegen


dergelijke wijze van beoordeeling van het optreden der politie niet zijn aan te voeren, ware het niet, dat de meeningen uiteenloopen omtrent het antwoord, dat art. 41 op onze vraag geeft. Terwijl sommigen van oordeel zijn, dat volgens genoemd artikel rechtsbelangen van geringe waarde ot' waarvan de schade gemakkelijk hersteld kan worden, niet door paardemiddelen verdedigd mogen worden, zijn anderen de opvatting toegedaan, dat ons artikel toelaat, dat, indien men zijn bedreigd, aangerand wordend recht, onverschillig of het veel waarde heeft of niet, of eventueele schade te vergoeden zal zijn al dan niet, niet anders verdedigen kan, ook de uiterste middelen geoorloofd zijn, gebruikt mogen worden.
Hoe zal nu het antwoord moeten luiden? In den geest van de sommigen, die de evenredigheid voorstaan, of in dien van de anderen, die de ruime opvatting zijn toegedaan? ') I). S. 2) is blijkbaar een voorstander van de evenredigheid: trouwens dit mag ons niet verwonderen, waar wij Prof. Mr. D. Simons zijne ingenomenheid zien betuigen met art. 41 ontwerp Cort van der Linden 8). Mr. Bakker, van wien men zou verwachten, dat hij de ruime opvatting toegedaan zou zijn op grond van zijne woorden: „dat zij (de politie) alle middelen mag aanwenden, welke tot het door haar beoogde doel kunnen leiden" 4), neergeschreven
1) Het wil ons voorkomen, dat het juister is hier te spreken van „eene ongebreidelde rechtsverdediging" dan van „eene ongebreidelde politiebevoegdheid", zooals D. S. doet in een ingezonden stuk in W. v. h. R. 8154 (bespreking van Mr. Bakkers proefschrift).
2) t. a. p., W. v. h. R. 8154.
3) Leerboek I, bl. 184 noot 6.
4) t. a. p., bl. 68.
8»


in het begin van het hoofdstuk, dat over het optreden van de politic handelt — Mr. Hakker helt aan het slot van dat hoofdstuk nog al belangrijk naar de engere opvatting over. Immers, sprekende over het aanwenden van geweld door de politie, zegt de schrijver: „men zal niet kunnen aannemen, dat het tot handhaving van ieder voorschrift, hoe gering ook het belang is dat er door vertegenwoordigd wordt, te baat zal kunnen worden genomen" '). En wat nu ons eigen oordeel aangaat: het moge waar zijn, dat het recht nooit voor onrecht behoeft te wijken; nu de Wetgever het stilzwijgen bewaart, meenen wij, dat het gevoel van menschelijkheid hier wel een woordje mee mag spreken, en dat dus aan de politie de eisch mag worden gesteld, dat zij voor rechtsgoederen van geringe waarde in hare verdediging niet tot het uiterste ga, de grens deievenredigheid in acht neme.
Zou een klacht, gegrond op overschrijding van de zooeven genoemde grenzen, ontvankelijk zijn in het door de Staatscommissie voor de administratieve rechtspraak ontworpen stelsel? Vooraf dient gezegd, dat de Commissie zich deze vraag niet gesteld heeft. Wanneer het niet de bedoelinggeweest is door het raadselachtige art. 14 al. 2 ontwerpwet, ter uitvoering van art. 154 G.W., dergelijke acties af te snijden, dan zouden wij zeggen op grond van de redactie van bijv. art. 3 ontwerp-competentiewet en no. 38 van art. 1 van hetzelfde ontwerp (vgl. redactie van al. 1 van genoemd art. 14), dat een dergelijke actie wel kans van slagen heeft. Ten opzichte van de tweede, verbeterde
') t. a. p., bl. 88.


editie van het werk der Staatscommissie, bezorgd door de Heeren Röell en Oppenheim, zouden wij niet hetzelfde durven getuigen als van de eerste uitgave. Lezen wij toch in art. 1 n°. 99 van hun ontwerp-competentiewet'), dat klachten over politiedwang gegrond moeten zijn hierop, „dat de klager niet in strijd met wet of algemeene maatregel van bestuur heeft gehandeld," dan ligt de conclusie voor de hand: er is in strijd met wet of algemeene maatregel van bestuur gehandeld, dus een klacht over de wijze, waarop de handhaving plaats greep, is niet ontvankelijk. Begrijpen wij Mr. J. B. Kan goed, dan zou deze, „bij gebreke aan bindende wetsbepalingen" 2), dergelijke klachten aan de kennisneming van den rechter willen onttrekken3).
Is de dwang niet afhankelijk van voorafgaande regeling bij de wet, een andere vraag is het, of nu elk dwangmiddel geoorloofd is; of de regel ook opgaat daar, waar de dwang zich zou moeten openbaren in handelingen, die uitdrukkelijk door den Wetgever verboden zijn? En welke handelingen wij, bij het stellen dezer vraag, op het oog hebben, laat zich gemakkelijk bevroeden: het zijn de vrijheidsbeneming en het binnentreden van woningen tegen den wil van den bewoner (artt. 157 en 158 G.W.).
Wat nu het laatste middel betreft: in aanmerking genomen, dat het normale terrein van werkzaamheid der politie de openbare weg of plaats is, en dat, indien zulks
Bijdrage II, bl. 84 en 129.
2) T. a. p., Rechtsgeleerd Magazijn 1897, bl. 361.
3) Aldus sohijnt ook het systeem te zijn van het ontwerp-Wetboek van Administratieve Rechtsvordering. Zie artt. 13 en 84 van genoemd ontwei1)) en §§ 2 n°. 2, 3 n°. 1 , 4, 5 en 6 van de Memorie van Toelichting.


niet het geval is, tal van wetten de belemmering, die art. 158 zou opleveren bij de zorg voor de naleving van wet oi verordening, uit den weg hebben geruimd, kan eene nadere beschouwing omtrent het binnentreden van woningen tegen den wil van den bewoner hier achterwege blijven. Intusschen, mocht de Wetgever voor bepaalde gevallen nagelaten hebben maatregelen te nemen tegen mogelijken onwil van den bewoner, dan zal de politie niet eigenmachtig haar wil voor dien van den bewoner in de plaats mogen stellen.
Van meer belang is het andere middel: de vrijheidsbeneming. Zal de politie bij de vervulling van haar taak weinig in aanraking komen met de vrijheid van woning, niet aldus is het gesteld met de persoonlijke vrijheid. Wat bepaalt nu art. 157 G.W. omtrent deze vrijheid? Dit: opdat iemand van zijne vrijheid beroofd kan worden, is noodig een bevel van den rechter, vermeldende de redenen, waarom de vrijheidsrooving plaats grijpt: alleen in die gevallen, waarvoor de wet zulks uitdrukkelijk heeft bepaald, kan het bevel achterwege blijven. Of van uit het standpunt der administratie: wil de politie iemand zijne vrijheid ontnemen, hem tijdelijk in bewaring stellen, dan zal zij, om zulks te kunnen doen, voorzien moeten zijn van een bevel van den rechter, inhoudende de redenen, waarom de persoon in kwestie van zijne vrijheid beroofd zal worden; zij behoeft echter geen bevel tot aanhouding in handen te hebben in de gevallen bij de wet bepaald. De Grondwet eischt dus eene wet, die de gevallen aanwijst, waarin de administratie kan overgaan tot vrijheidsbeneming zonder rechterlijk bevel; aanwijzing bij de wet van de gevallen,


waarin de politie wordt vrij gesteld van de verplichting tot het inhalen van zoodanig bevel.
Is er nu eene wet, die de administratie, de politie, voor het geval, dat de handhaving van rechten inhechtenisneming, inbewaringstelling zonder rechterlijk bevel noodig maakt, van haar plicht, zich van een rechterlijk bevel te voorzien, heeft ontslagen'? Dergelijke wet bestaat niet. De administratie, de politie, zal dus voor het geval, dat zij terwille van de rechtshandhaving inbewaringstelling, inhechtenisneming noodzakelijk acht, daartoe niet eigenmachtig mogen overgaan.
Maar zal men allicht zeggen: veelal zal die handhaving niet mogelijk zijn, als de politie vooraf een rechterlijk bevel moet gaan halen, wil zij vrijheidsbeneming kunnen toepassen: mees^yds zullen de voorschriften van wet of verordening tot een doode letter worden, indien de administratie moet voldoen aan die verplichting: dikwijls zal van het inhalen van een bevel geen sprake kunnen zijn, zal het middel, vrijheidsrooving, eenig effect hebben; wil men onder alle omstandigheden aan dat vereischte voldoen, dan slaat men de politie met lamheid, dan wordt de zorg voor de naleving van het recht eene onmogelijkhekl; nood breekt wet; dus laat de politie maar over dat vereischte bevel heenstappen.
Het komt ons voor, dat zoodanige stap der politie niet vrijstaat; dat zoodanige redeneering niet geoorloofd is. Immers, neemt men in aanmerking, dat de wet van 21 Juni 1890, Stbl. no. 127, tot verzekering van de toepassing van bij de wet bevolen of toegelaten vrijheidsbeneming, haar ontstaan heeft te danken aan een arrest van den


Hongen Raad, waarbij deze als rechtmatig weigerde te beschouwen het binnentreden van een woning tegen den wil van den bewoner ten behoeve van het ten uitvoer leggen van strafvonnissen — waaruit blijkt, dat de Hooge Raad zich niet door utiliteitsoverwegingen, gegrond op het bezwaar, dat anders het strafvonnis tot een doode letter zou worden, heeft laten leiden, er niet tegen opgezien heeft, ondanks dat bezwaar, art. 158 G.W. in zijn consequenties te aanvaarden; houdt men verder in het oog, dat de wet van 31 Aug. 1853, Stbl. no. 83, tot verzekering der uitvoering van sommige voorschriften van plaatselijke verorderingen, het licht heeft gezien om te voorkomen, dat het dagelijksch bestuur van de gemeente op een gegeven oogenblik voor dichte deuren zou komen te staan, indien binnentreden van de woning noodig was voor de handhaving der plaatselijke verordeningen — weliswaar hadden zich tot nu toe betrekkelijk weinig moeilijkheden voorgedaan, omdat de burgers zich niet op hun recht beriepen, doch dergelijke beroepen werden steeds meer gedaan '); men was dus toen ook blijkbaar de meening toegedaan, dat art. 158 G.W., de vrijheid van woning, wet of verordening tot een doode letter konden maken, zoolang de Wetgever die vrijheid niet had gebroken; en let men ten slotte op de omstandigheid, dat het W. v. S. uitdrukkelijk niet strafbaar verklaart hem, die een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift of van een bevoegdelijk gegeven ambtelijk bevel, dat men dus blijkbaar van oordeel
l) Minister van Binnenlandsche Zaken, Handelingen 1853, Ile Kamer, bl. 77.


was, dat de strafbaarheid, indien niet opgeheven, de uitvoering van wet of verordening in den weg zou kunnen staan; dan kunnen wij ten opzichte van de vrijheidsrooving, ten aanzien van art. 157 G.W., tot geen andere conclusie komen dan deze: indien voor de rechtshandhaving vrijheidsbeneming noodzakelijk is zonder rechterlijk bevel, dan zal deze wijze van handhaving achterwege dienen te blijven, tot tijd en wijle het den Wetgever zal behagen deze Grondwettelijke barrière op te ruimen '). Zoo zal dan bijv. het voorschrift, waarbij de Wetgever als zijn wil heeft te kennen gegeven, dat geen menschen zich in kennel ijken staat van dronkenschap op den openbaren weg mogen bevinden, niet gehandhaafd kunnen worden door dronken lieden in hechtenis te nemen of in bewaring te stellen; evenzoo kan het verbod van burengerucht, de nachtrust niet verdedigd worden door genoemd middel 2). De nachtrustverstoorder evenmin als de dronken man mogen langer aangehouden worden dan voor de strafvervolging noodig is: of het gevaar voor de rechtsorde dan is geweken of niet, doet niets ter zake: zij moeten door de politie worden losgelaten :i).
Eene onmogelijke conclusie zal men misschien zeggen?
!) In de eerste jaren na de invoering van liet W. v. 8. was ook de Rechterlijke Macht de enge interpretatie toegedaan (de Rb. te Winschoten het langst schijnt het; zie Tijdschrift voor Strafrecht XII, Rechtspraak «n litteratuur, bl. 17, aant. 123 ad art. 18Ü W. v. S.). En ook de Regeering heeft de enge opvatting wel gehuldigd (zie K.K. B.B. van 26 Sept. 1889, Stbl. no. 124 en van 21 Jan. 1893, Stbl. no. 22).
2) Vgl. over deze, in de artt. 431 en 453 W. v. S. opgesloten liggende, verboden BlNDlNQ, Normen I, 2e Aufl., bl. 3—131.
3) Vgl. Mr. Bakkkr, t. a. p. bl., 76 v v. Dat het inbewaringnemen


Is dit zoo, dan treft niet ons het verwijt, doch den Wetgever, die zich zóó weinig aan de handhaving van het recht laat gelegen liggen, dat hij zich niet reeds lang de moeite heeft getroost de leemte aan te vullen, die in ons dwangrecht bestaat.
Geen wonder mag het dan ook heeten, dat pogingen zijn aangewend een weg te vinden 0111 aan deze, de politie met lamheid slaande, conclusie te ontkomen.
Zoo heeft men aan „hechtenis," voorkomende in art. 157, eene bepaalde technische beteekenis willen geven, waaronder dan niet de tijdelijke inbewaringstelling door de politie zou vallen. Na al hetgeen hieromtrent reeds is geschreven, meenen wij te kunnen volstaan met het volgende: door art. 157 G.AY. aldus te interpreteeren berooft men den burger van eiken waarborg juist op een gebied, waar de meeste willekeur is te vreezen. Daarom lijkt ons deze interpretatie onaannemelijk, hoe aanlokkelijk zij ook op het eerste gezicht moge schijnen. Voor zoover wij weten, heeft de praktijk haar dan ook niet aanvaard.
De praktijk heeft er echter wat anders op gevonden. Zij is de bevoegdheid, den plicht van de dienaren der openbare macht bij liet ontdekken van strafbare feiten op heeterdaad in twee stukken gaan snijden: het eerste stuk omvat dan den plicht, het recht tot aanhouding, tot vrijheidsrooving voor administratieve doeleinden; het tweede
van zwervende en beschonken personen (art. 3 e K. B. van 11 Nov. 1856, Stbl. no. 114) alleen kan slaan op eene bevoegdheid, die de politie ontleent aan art. 41 W. v. Sv. jo artt. 432 en 453 W. v. S., behoeft zeker geen nader betoog.


stuk den plicht, den verdachte voor den Officier van Justitie of een der hulp-Officieren te brengen '). Art. 41 W. v. Sv. zou dan het gewenschte wettelijke voorschrift zijn, dat de politie ontdoet van de kluisters, waarin zij door art. 157 G.W. werd geslagen. Hoe vernuftig ook, met deze kunstbewerking kunnen wij ons niet vereenigen. Bij lezing van art. 41 W. v. Sv. en de artikelen, die zich daarom heen groepeeren, kan men o.i. moeilijk tot eene andere conclusie komen dan deze: de bevoegdheid tot aanhouding, tot vrijheidsbeneming is gegeven om het opsporen van strafbare feiten te vergemakkelijken, om zekerheid te verkrijgen omtrent den dader en het gepleegde feit: terwijl, is die zekerheid verkregen, onmiddellijke invrijheidstelling moet volgen 2).
Doch ook al kan men met de opvatting der Rechterlijke Macht medegaan, dan is de politie alleen nog maar geholpen ten aanzien van die feiten, die strafbaar zijn. Ten behoeve van wettelijke voorschriften, niet onder poenale sanctie staande, evenals ter verdediging van de rechten der burgers tegen aanrandingen, wanneer dergelijke aanrandingen niet tot een strafbaar feit zijn gemaakt, zal de politie het middel: vrijheidsbeneming, tijdelijke inbewaringstelling, nog altijd ontberen; wat ten zeerste te betreuren is, want het zal de Wetgevers noodzaken, als de naleving van hunne voorschriften, indien de handhaving van het recht hun
!) Zie bijv.: Rb. Amsterdam, 7 Januari 1902, P. v. J. 32 Jg., iio. 202 en H. R. 28 Deo. 1903, W. v. h. R. 8013.
2) Zie uitvoeriger in denzelfden geest Mr. Bakker, t. a. p., bi. 81 v.v.


lief is, steeds te grijpen naar het scherpe middel: de straf1). Hierdoor wordt dan weer indirect de criminaliteit bevorderd, welke men weer tracht tegen te gaan door voorwaardelijke niet ten uitvoer legging van de straf. Wij draaien hier in een vicieusen cirkel rond. Het komt ons dan ook voor dat het wenschelyk is, dat de jurisprudentie zoo spoedig mogelijk haar interpretatie van art. 41 W. v. Sv. laat varen; daardoor zal de Wetgever genoodzaakt worden eindelijk eens het vraagstuk der vrijheidsrooving ten bate van de rechtshandhaving onder de oogen te zien, tot regeling van dit onderwerp over te gaan. En komt het tot dergelijke regeling, dan zal van het rechterlijke bevel, als waarborg tegen administratieve willekeur, wel heel weinig overblijven, tenzij men het gaat verwateren tot een algemeen bevel; doch een waarborg kan men het dan moeilijk meer noemen. In plaats van dezen preventieven waarborg zal men dan naar repressieve waarborgen moeten zoeken. Hiermee heeft men zich in de litteratuur reeds bezig gehouden; vooreen geheel onontgonnen terrein komt dus de Wetgever niet te staan.
Van een paar middelen, die misschien tot moeilijkheden aanleiding kunnen geven, hier nog een enkel woord. Vooreerst: het afnemen van een bepaald voorwerp, niet om het te vernietigen, onschadelijk of onbruikbaar te maken, zoo-
1) Ken recent voorbeeld hiervan is art. 426 bis W. v. S. Ware het handhavingsrecht beter geregeld, dan zou de Wetgever hier hebben kunnen volstaan met een eenvoudig verbod; niet dat dit o.i. noodig ware geweest om bevoegdheid ann de politie te geven, deze stond vast; alleen dit staat nu door art. 426 bis vast, dat het aantal strafbare feiten, helaas! weetniet een is vermeerderd.


als bijv. een dolle hond of voor de gezondheid schadelijke levensmiddelen of een zieke koe, doch om, door het tijdelijk aan de beschikking van den rechthebbende te onttrekken, den door wet of verordening gewenschten rechtstoestand in het leven te doen treden. Ben voorbeeld moge onze bedoeling verduidelijken.
Iemand heeft verlof verkregen met een kraam met speelgoed op de kermis te staan. Bij wettelijk voorschrift is verboden gelegenheid tot hasardspel te geven. Aan dit verbod houdt zich de kraamhouder niet; hij laat met een rad van avontuur draaien. Wat staat nu der politie le doen, indien zij het wettelijk voorschrift wil handhaven; het recht van de gemeenschap wil verdedigen? Mag zij nu dat rad van avontuur wegnemen en opbergen om het den nalatige, den rechtsaanrander, terug te geven, als het gevaar voor overtreding voorbij, in casu als de kermis geeindigd is, indien waarschuwing en verbod den nalatige niet hebben kunnen bewegen tot naleving van zijn wettelijken plicht? Wij, voor ons, zouden daarin geen bezwaar zien. Immers, neemt men in aanmerking, dat de handhaving van wet of verordening desnoods kan plaats grijpen door het gebruik maken van geweld; dat geweld niet zoo onschuldig is, of de integriteit van den burger kan daardoor wel geschonden worden, dan kunnen wij niet inzien, dat het onschuldige middel: tijdelijk afnemen en opbergen van een voorwerp, der politie ontzegd zou zijn; dat daarentegen eene mishandeling tot rechtshandhaving wel zou mogen geschieden, üe Grondwet staat hier het gebruik van het middel niet in den weg. En als men soms mocht meenen. dat art. 625 B. W. eene belemmering oplevert, dan doen


artt. 1401 en volgende B. W. dat evenzeer ten opzichte van mishandeling. Dat de politie volgens algemeene opvatting, in dienst der .Justitie geen voorwerpen in beslag mag nemen dan alleen in de gevallen, bij het Wetboek van Strafvordering voorzien, is eene omstandigheid, die o.i. geen gewicht in de schaal legt om de beslissing hier in denzelfden zin te doen luiden '). Immers, wanneer de Wetgever een bepaalde wijze van handhaving heeft voorgeschreven, dan moet men aannemen, dat hij gewild heeft, dat zóó en niet anders gehandeld zon worden. Doet men dit niet, dan zijn vele arresten en vonnissen volkomen onbegrijpelijk. Zoo werd bijv. art. 184 W. v, S. niet van toepassing geacht op bevelen, tot overgave van netten2) en tot het strijken van het zeil van een vaartuig3), door ambtenaren, belast niet het toezicht op de naleving van de bepalingen der wet, betreffende de zeevisscherijen, gegeven aan schippers, betrapt op overtreding van genoemde wet. Hetzelfde geschiedde ten aanzien van een bevel, gegeven door een ambtenaar, belast met de zorg voor de naleving van de Drankwet, bij het binnentreden van een kroeg aan een tapper, dien hij verdachtelijk twee glaasjes in zijn broekzak zag steken, tot overgave van die glaasjes om te onderzoeken, of soms een strafbaar feit was gepleegd 4). Zoo werd art. 180 W. v. S. niet van toepassing
1) Anders: W. v. h. R. 7843.
2) Hof Arasterdam, 12 Juni 1889, W. v. h. R. 5756.
3) Rb. Amsterdam, 20 Sept. 1889, W. v. h R. 5774. Hof Amsterdam, 30 Oct. 1889, W. v. h. R. 5804.
4) H. R., 2 Deo. 1901, W. v. h. R. 7964. In denzelfden geest Rh, Haarlem, 19 Dec. 1901, P. v. J. 1902, no. 131.


verklaard op iemand, die een ambtenaar, belast met het opsporen van Drankwetovertredingen en terwille daarvan een flesch in beslag nemende, niet malsch onthaalde 1). Eveneens werd het verijdelen van eene handeling 2) en het niet voldoen aan een bevels), ondernomen en gegeven door een ambtenaar ter uitvoering van de Jachtwet, met de zorg voor welker naleving hij belast was, niet strafbaar geoordeeld (art. 184 W. v. S.). Zoo werd eveneens art. 184 W. v. S. niet toepasselijk geacht op iemand, die geweigerd had te voldoen aan een bevel van een ambtenaar — aan wien was opgedragen de zorg voor de naleving van de wet op de hondsdolheid — tot afgifte van een niet van een modelmuilkorf voorzienen hond4), terwijl een bevel tot stilstaan gegeven door een ambtenaar, belast met het opsporen van strafbare feiten, aan iemand, op heeterdaad betrapt, als niet bevoegdelijk gegeven werd beschouwd5). Deze, door ons aan de jurisprudentie ontleende, voorbeelden hebben alle betrekking op wetten, waarin de wijze van handelen door de ambtenaren is geregeld: in welke regeling niet waren opgenomen de bevelen en handelingen, welke de Rechterlijke Macht als niet beschermd door de strafwet beschouwde.
Intusschen, is men van meening, dat het door ons bedoelde middel der politie niet ten dienste staat, dan zal
1) H.R., 25 Nov. 1889, W. v. h. R. 5808. In denzelfden geest H.R. 4 Maart 1895, W. v. h. R. 6634.
-) Rb. Amsterdam, 1 Febr. 1889, W. v. h. R. 5731.
3) Rb. Almelo, 14 Maart 1893, W. v. h. R. 6525.
4) Rb. Amsterdam, 12 Sept. 1890, W. v. h. R. 5948.
5) Rb. Haarlem, 1 Juli 1897, P. v. J. 1897 no. 83.


zij, naleving van het Wettelijk voorschrift moetende afdwingen, haar toevlucht moeten nemen tot een middel, dat de grenzen der noodzakelijkheid verre overschrijdt, nl. sluiting der kraam '). Hierdoor krijgt de nalatige veel meer te verduren, ondervindt hij veel meer nadeel, dan wanneer de politie met een gerust geweten het rad kon wegnemen.
Neemt men echter met ons aan, dat wegnemen van het rad geoorloofd is; niet altijd zal het antwoord zoo gemakkelijk te geven zijn als in het geval, door ons zooeven als voorbeeld gekozen. Bijv. bij wettelijk voorschrift is verboden muziek te maken op straat. Iemand, zich niet aan dat verbod storende, speelt harmonica. Zal nu de politie ook de harmonica mogen afnemen? Ons dunkt hier kan het antwoord niet bevestigend luiden. Het gevaar duurt hier zoolang de verordening bestaat en niet zooals zooeven gedurende de kermis. Eerst als de verordening wordt ingetrokken bestaat zekerheid, dat het voorschrift niet meer overtreden zal worden; afnemen zou hier uitloopen op algeheele depossessie, onteigening, en dat staat zeker der politie zonder uitdrukkelijk voorschrift niet vrij. Men zal zich dan op andere wijze dienen te behelpen, als deze manier van handhaving niet is voorgeschreven. — Het kan niet anders dan wenschelijk geacht worden, dat de wet voor deze en dergelijke gevallen de handhaving regelt.
i) — en dit doende is de politie in de rechtmatige uitoefening harer bediening niet, omdat een \Vrethouder tot aluiting hevel gat', zooals het Openhaal- Ministerie bij de Rechtbank te Utrecht meende, doch omdat het gelegenheid geven tot hasardspel bij wettelijk voorschrift, gemeenteverordening, was verboden. Vgl. Hof Amsterdam, 2 Dec. 1902, P. v. J. 32 Jg. no. 295.


Het tweede door ons bedoelde middel is de visitatie. Mag de politie dit middel zonder wettelijken grondslag aanwenden? Mag zij bijv. iemand, van wien op redelijke gronden verwacht wordt, dat hij bommen of andere gevaarlijke voorwerpen bij zich heeft om daarmede zoo aanstonds menschenlevens te vernietigen of eigendom te vernielen, visiteeren om zoodoende de rechtsaanranding te voorkomen? Zonder twijfel. Evenals de burger bij dreigende rechtsaanranding met zijne verdediging niet behoeft te wachten tot het dreigen voorbij, de aanranding begonnen is, zoo zal zeer zeker ook de politie de verdediging van de aan haar zorg toevertrouwde rechten niet behoeven uit te stellen tot op het oogenblik, dat de bom wordt geworpen; maar zal zij, als op redelijke gronden rechtbedreigend gevaar ondersteld wordt, door den vermoedelijken rechtsaanrander aan den lijve te visiteeren en hem het voor de rechtsorde gevaarlijke voorwerp te ontnemen, de rechtsaanranding mogen voorkomen.
Voorzoover dus de Wetgever geen bepaalde wijze van handhaving heeft voorgeschreven; geen vormen heeft vastgesteld, welke bij de handhaving moeten worden in acht genomen; voorzoover geen wettelijk verbod de administratie, de politie, in den weg staat, zal zij bevoegd zijn met inachtneming van de grenzen der evenredigheid, dien dwang uit te oefenen, die dwangmiddelen te gebruiken, welke en op die wijze als noodzakelijk is, opdat verkregen wordt, dat datgene geschiedt, wat volgens wet of verordening geschieden moet, opdat gedaan of nagelaten wordt, wat rechtens niet geoorloofd is, opdat het recht heerschappij voere.
Hoewel nu dwang inhaerent is aan het recht, zal het toch duidelijk zijn, dat, wanneer dwang niet tot het doel:
9


rechtsverwezenlijking, leidt, deze dan is uitgesloten. Zoo zal bijv., indien niet wordt voldaan aan een wettelijk voorschrift, waarbij bevolen is bij gladheid van de trottoirs zand te strooien, de bemoeiing van de politie niet verder gaan dan toezicht, waarschuwen, bevelen en als dit niet helpt, proces-verbaal opmaken; hetzelfde zal het geval zijn, wanneer iemand, verplicht tot het doen van aangiften, zulks niet doet. Zal dwangaanwending in deze en dergelijke gevallen onrechtmatig zijn, tenzij de wet het middel geoorloofd heeft verklaard (getuigen mogen gehaald worden: Rv. art. 117 al. 2; Sv. artt. 67 al. 1 en 158 al. 2) evenzeer handelt de politie onrechtmatig, wanneer zij van de gelegenheid gebruik maakt om den rechtsaanrander het aanranden voor goed af te leeren of zich genoegdoening verschaft, indien aan hare bevelen niet wordt voldaan; dan overschrijdt zij de grenzen der verdediging, dan komt zij op het gebied van de strafwet, op het terrein van den Wetgever.
Aan het einde gekomen onzer beschouwingen over den werkkring, over de taak der politie en over de middelen, haar bij de vervulling van die taak ten dienste staande, willen wij de pen niet neerleggen, alvorens den wensch uitgesproken te hebben, dat de Wetgever zich eindelijk eens aangorde tot het maken van eene wet, zoo men wil eene politiewet, maar dan toch niet in de ruime beteekenis, waarin zij veelal wordt bedoeld. Geen wet, die vaststelt „hoever de politie mag gaan in de beperking van de rechten en vrijheden der burgers" ') ten bate van een begrip
1) Mr. S. J. M. van Geuns, Politie (bespreking van het proefschrift van Mr. R. V. Bakker), Weekblad voor de Burgerlijke Administratie 2894.


politie, waarvan ieder kan maken wat hij wil, m. a. w. ten bate van willekeur, ot' ten behoeve van eene „algemeene formuleering", waarvan hetzelfde gezegd kan worden. Doch wel eene wet, die hetzij het geheele handhavings-, verdegingsrecht, de handhavings-, de verdedigingsmiddelen regelt1), waarmede de politie de taak, met welke wij in deze en de vorige paragraaf kennis maakten, kan vervullen, hetzij, de groote leemten aanvullende, die in ons verdedigings-, handhavingsrecht bestaan, eene regeling1) geeft van de middelen, waaromtrent onzekerheid heerscht of welke niet mogen worden aangewend, als daar zijn tijdelijke onttrekking van bepaalde voorwerpen aan de beschikking van den rechthebbende en vrijheidsbeneming. Geen bevoegdheidswet dus, maar een middelenwet. Echter niet om aan de administratie, aan de politie middelen toe te kennen, haar bevoegd te verklaren tot het aanwenden van die middelen, doch enkel en alleen om te regelen den in het recht, den in de daaruit voortvloeiende subjectieve rechten van burger en staat, opgesloten liggenden dwang, tot welks uitoefening de politie is aangewezen; enkel en alleen tot regeling der uitoefening van het bij de politie berustende, geen zelfstandig bestaan voerende dwangrecht, dat staat en valt met de zooevengenoemde subjectieve rechten, tot welker handhaving en verdediging het bestemd is.
De Wetgever behoort een einde te maken aan de goocheltoeren, die nu met sommige wetsbepalingen worden
!) Welke regeling dan in algemeene bewoordingen kan geschieden of in algemeene bewoordingen naast speciale regeling voor veel voorkomende gevallen.
9*


verricht')• Waar de Grondwet den Wetgever niet in den weg staat; waar hier niet zooals ten aanzien van het kiesrecht een art, 80 bestaat, daar mag hij niet langer wachten met het in het leven roepen van eene regeling, tengevolge waarvan jurisprudentie en litteratuur niet meer gedwongen zullen worden tot het verrichten van dergelijke toeren. Aan het van den nood een deugd maken moet eens een einde komen. En zijn wij eenmaal de wet rijk, die daaraan een einde maakt, hetzij uit eigen beweging, hetzij gedwongen
x) Als staaltje daarvan uit de politiepraktijk het volgende berichtje uit de Provinciale Groninger Courant, uit den tijd der colportagerelletjes. Wij vergaten den datum aan te teekenen van het bericht; vergissen wij ons niet dan dateert het van den vorigen winter. Het luidt als volgt (wij cursiveerden):
„Van de z.g. schandaal colportage-relletjes was gisterenavond op de Groote Markt, Boekhorststraat en omgeving te 's Hage minder sprake. Wel werden reeds in den vroegen avond een 4-tal colporteerenden, onder wie sommigen ook in de Prinsenstraat colporteerden en die allen volksverzamelingen verwekten, naar het politiecommissariaat aan de Groenmarkt gebracht. Een der eersten was Kloosterman; voorts venters met geschriften als de Pionier, de Vrouw, de Priester en de Biechtstoel, en dergelijke.
De politie hield hem eenvoudig geruimen tijd aan het bureau, in welken tijd de commissaris, de heer Oietz, die hedenavond tijdelijk het beheer van bedoeld commissariaat voerde, door zijn ambtenaren verschillende omstandigheden deed onderzoeken, waartoe een commissaris, bij het aanbrengen aan zijn bureel van personen, die onder verdenking staan een strafbaar feit te hebben gepleegd, krachtens art. 16 van het Wetboek van Strafvordering verplicht is een onderzoek te doen instellen. Bovendien bevat de politieverordening bepalingen omtrent het in beslag nemen van zekere gedrukte stukken, indien althans deze het eigendom zijn van den verdachte. Ook naar dat eigendomsrecht deed de commissaris een onderzoek instellen, gedurende den loop waarvan de colporteurs vuorluopiy in arrest blevenwaarom de lieele comedie begonnen was.


door verandering van jurisprudentie; zijn wij eenmaal in het bezit van eene wet, die de handhaving, de verdediging van de rechten der maatschappij en van die harer leden volkomen mogelijk maakt, dan hale de Wetgever de pen door de strafbepalingen van al die voorschriften, welke gemakkelijk door dwang zijn te handhaven !). Dit zal aan de criminaliteit ten goede komen, den burger niet onnoodig met den strafrechter in aanraking brengen 2). Een goed handhavings-, een goed geregeld verdedigingsrecht zal meer uitwerken, zal de burgers meer respect voor de rechten van burger en staat inboezemen, dan een straf, die na jaar en dag of in het geheel niet wordt opgelegd, omdat achteraf de overtreding van 's Wetgevers verboden niet of niet meer voldoende te bewijzen valt.
Een enkel woord nog over de regeling bij de wet van de middelen door de politie bij de vervulling van haar taak te gebruiken. Tegen dergelijke regeling zijn bezwaren ingebracht door Mr. D. L. de Ridder. Deze is van meening, dat daarin een gevaar schuilt en wel dit, dat de politie nu ook steeds van die middelen zal gebruiken maken, ze onder alle omstandigheden zal toepassen „zonder ernstig onderzoek of de openbare veiligheid in het onderhavige geval wel zulk een streng middel vordert" :t); „dat de politie, geprikkeld vaak door miskenning en verzet van de zijde der burgerij, zoodra slechts de wet haar bevoegdheid geeft, den weer-
') Zooals bijv. burengerucht, (postenorder), dronkenschap; wat dit laatste betreft, de Veenhuizer kwestie wordt daardoor ook gemakkelijker.
2) En wil men per se straffen, dan bieden de artt. 180 en 184 W. y. 8. daartoe nog ruimschoots de gelegenheid aan.
3) De bevoegdheid der politie, bl. 46.


spannige zal arresteeren" 1). Zeker de politie moest zich niet laten prikkelen. Maar waar ligt hier de schuld: bij wet en politie of bij hem, die in strijd handelt met het recht, en het publiek? En wat het eerste bezwaar aangaat, zeker aan dat gevaar staat men bloot; doch eene andere vraag is het, of dit niet te ondervangen zou zijn. Eu bovendien: staat men niet tenopzichte van elk ambtenaar, aan zulk gevaar bloot? 2)
Intusschen, in de laatste plaats hadden wij zoo weinig vertrouwen in het beleid der politie verwacht bij Mr. de Ridder; dit stemt in het geheel niet overeen met hetgeen schrijver elders in zijn geschrift omtrent de wijze va» optreden van de politie in het midden brengt. Immers, sprekende over de vreemdelingenwet en het feit constateerende, dat de meeste vreemdelingen onder de categorie „niet toegelatenen" vallen en dus door de politie uit het land verwijderd kunnen worden, zegt de schrijver: „in de praktijk ontstaan hierdoor echter geen moeilijkheden, wat mijns inziens er voor pleit, dat de Wetgever niet al te angstvallig behoeft te zijn bij het verleenen van bevoegdheden aan de politie, wanneer deze die behoeft, uit vrees dat er misbruik van gemaakt zal worden" :t), terwijl naar aanleiding van de bevoegdheden, der politie gegeven bij de wet, betreffende het recht van vereeniging en vergadering, een dergelijke opmerking wordt gemaakt, nl. „dat men gerust eenige zelfstandigheid en vrijheid van handelen
!) t. a. p., bl. 49.
z) Vgl. Mr. Bakker, t. a. p., bl. 141. 3) t. a. p., bl. 42.


aan de politie kan laten bij het volvoeren van haar taak" 1). Om de waarheid te zeggen, het is niet recht duidelijk, waarom in het eene geval wel misbruik zou zijn te duchten en het dus maar beter is niet tot wettelijke regeling van de handhavingsmiddelen over te gaan, terwijl in een ander geval de Wetgever volstrekt niet angstvallig behoeft te zijn met het toekennen van bevoegdheden. Tevergeefs zoeken wij naar een criterium, waaraan de Wetgever zal kunnen toetsen, wanneer hij angstvallig moet worden, wanneer niet. Waarom, als toch de politie in het eene geval takt genoeg blijkt te bezitten, een juist gebruik weet te maken van hare bevoegdheden, in een willekeurig ander haar een brevet van taktloosheid uitgereikt? Het is moeilijk in te zien, waarom haar in het eene geval groote bevoegdheden mogen worden gegeven, in het andere een toestand van onzekerheid, en die bestaat bovenal daar, waar men, zooals Mr. de Ridder, eene natuurlijke bevoegdheid voor de politie vindiceert, te prefereeren is. Of zou men soms willen beweren, dat dan zekerheid en geen gevaar voor machtsmisbruik bestaat?
Regeling bij de wet van de middelen van handhaving blijft dus wenschelijk. En een groot voordeel van een dergelijke regeling zal zijn, dat de politie, vooral „de lagere beambten, de gewone, voortdurend werkzame dragers van de macht der overheid ter handhaving van de inwendige rechtsorde"2), zelfbewuster, vastberadener in haar optreden
1) t. a. p., bl. 87.
2) Frof. vak Hamel, Wederspannigheid, Tijdschrift voor Strafrecht I, bl. 19.


r
wordt 1). Wetende, bij de vervulling van haar moeilijke, zware, vaak ondankbare taak, waarvan zij zoo dikwijls door de inrichting van ons rechtsbedeelingssysteem de resultaten niet te zien krijgt, gerugsteund te worden door de wet, en niet door min of meer juiste instructies van superieuren of van hen, die niet mochten bevelen, en waarvan zij, de politie, de dupe wordt2) naast het publiek, zal zij beter haar taak kunnen vervullen, dan wanneer zij steeds in het onzekere verkeert omtrent het aan te wenden middel. Een onderzoek post factum, aangaande het al of niet rechtmatige van haar optreden, door den rechter, die misschien den politiebeambte zal desavoueeren, ja zelfs straffen, is voor het prestige van de politie allerminst gewenscht. En juist dat prestige wil ook Mr. de Ridder hoog houden. Het is dan ook onbegrijpelijk, dat schrijver, die den rechters op het hart drukt, toch vooral niet „te licht" gehoor te geven „aan klachten, dat de politie onrechtmatig, onbesuisd of ruw is opgetreden"3), eene in de lucht zwevende natuurlijke bevoegdheid met bijbehoorende middelen verkiest boven eene niet in de lucht zwevende bevoegdheid met wettelijke middelen; minder bezwaren heeft tegen eene onbepaalde bevoegdheid dan tegen een wettelijke regeling van de middelen, waarmede eene bepaalde taak ten uitvoer gelegd zal worden. Of moet misschien de heele oppositie hieraan geweten worden, dat men
!) Vgl. Mr. S. J. M. van Geüns in Themis 1895, bl. 406 (Bespreking van Mr. de Ridder's Proefschrift).
2) Ja zelfs het Openbaar Ministerie, zie Hof Ara sterdam, 2 Dec. 1902, P. v. J. 32e Jg. n°. 295.
3) t. a. p., bl. 29.
é


bang is, er tegen opziet, dat het recht verwezenlijkt wordt, dat ook in werkelijkheid wordt omgezet, wat door den Wetgever is gewild? Dan ware het misschien beter, dat de Wetgever ophield met te willen, het uitvaardigen van voorschriften staakte.
Ook nog om eene andere reden had Mr. de Ridder o.i. de genoemde bezwaren niet mogen opwerpen en wel om deze: volgens schrijver moet, zoo na wettelijke regeling zich nog moeielijkheden mochten voordoen, „hierbij de fout niet zoozeer in de wettelijke regeling — gezocht worden, doch in de eerste plaats in eene onverstandige keuze, die ambtenaren roept, niet berekend voor de hun opgelegde taak" '). Welnu, waar hij, die de keuze van ambtenaren en beambten moet doen, wel steeds een mensch en dus feilbaar zal zijn; waar dus altijd de kans bestaat, dat niet de rechte man op de rechte plaats komt, is daar het publiek niet oneindig beter gediend van eene wettelijke regeling dan van een ongeregelde taak met ongeregelde middelen voor de uitvoering, zooals Mr. de Ridder voorstaat? Zal daar de in de lucht zwevende algemeene natuurlijke taak, met bijbehoorende middelen, niet tot veel meer moeilijkheden en onaangenaamheden aanleiding geven, tot schade niet alleen van het publiek, doch tevens èn van het zoonoodige prestige van het ambtenarencorps, dat voor de rechtsorde moet zorg dragen, èn van het gezag der overheid?
1) t. a. p., bl. 88.


BESLUIT.
Als resultaat van de voorgaande beschouwingen stellen wij:
DE IURE CONSTITUTO.
Een zelfstandig pouvoir de commander komt, behalve krachtens de artt. 187 en 188 al. 2 (?) Gem. Wet en de Wet van 23 Mei 1899, Stbl. no. 128, houdende bepalingen ter uitvoering van art. 187 G.W., der politie niet toe.
Art. -4 G.W. geeft aan vreemdelingen een aanspraak op gelijke bescherming als door den Nederlander genoten wordt. Een verdere strekking heeft dit artikel niet.
De staat is verplicht de rechten der burgers te verdedigen, sinds de wet hun eigenrichting ontzegt.
Het K.B. van 17 Dec. 1851, Stbl. no. l(i(> (artt. 1 en 5), j° K.B. van 11 Nov. 1856, Stbl. no. 114 (art, 3), beslist hoegenaamd niets omtrent de rechtmatigheid van het optreden der politie. Het rechtmatige van haar optreden wordt bepaald:
I. door de rechten, welker handhaving haar als taak is opgedragen. En wel:
a. door private rechten, die zij, bij gebreke van uitdrukkelijke wettelijke voorschriften, moet geacht worden te kunnen handhaven zonder voorafgaand vonnis alleen


dan, indien «ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding dreigt of aanwezig is;
b. door publieke rechten, welke in het algemeen worden gehandhaafd zonder voorafgaande rechterlijke uitspraak.
II. door de wijze, waarop genoemde rechten door haar gehandhaafd worden. En wel met dien verstande, dat zij die handhaving mag verrichten op zoodanige wijze, met gebruikmaking van die middelen als voor de instandhouding van het recht wordt vereischt, mits geen middelen door haar worden aangewend, welker gebruik verboden is (artt. 157 en 158 G.W.); verder, waar de Wetgever de wijze van handhaving geregeld heeft, van deze regeling niet wordt afgeweken en ten slotte de grenzen der noodzakelijkheid ei) evenredigheid worden in acht genomen.
DE IURE CONSTITUENDO.
I. Ten aanzien van private rechten:
is het wenschelijk, dat door den Wetgever worde uitgemaakt, in hoeverre de politie de handhaving dezer rechten kan verrichten zonder voorafgaand vonnis; verder,
dat de politie alleen bevoegd worde verklaard tot zelfstandig optreden bij oogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding; en eindelijk,
dat, indien het geldende recht, wat de handhaving dezer rechten betreft, te wenschen overlaat, verbetering worde aangebracht niet op den weg van rauwelijksche handhaving, te verrichten door de politie, maar op dien van verbetering van de via iuris, door te voorzien in de gebreken, welke deze aankleven.


II. Ten aanzien van publieke rechten:
behoort parate executie, rauwelijksche handhaving, eigenrichting, voorzoover niet reeds ingekort, te vervallen, hetzij door de administratie te verplichten den rechter te adieeren, alvorens tot executie over te gaan, hetzij door het treffen van eene regeling als bijv. de volgende: aan de executie gaat vooraf een bevel, door de administratie uitgevaardigd: na deze uitvaardiging staat den burger een bepaalde termijn open, gedurende welken hij zich over dat bevel bij den administratieven rechter kan beklagen: de executie grijpt plaats bij beklag na rechterlijke uitspraak — indien geen klacht wordt ingediend, na verloop van bedoelden termijn; door welk verloop het administratief bevel rechtskracht krijgt: met dien verstande evenwel, dat, zoo periculum in mora aanwezig is, de administratie onmiddelijk kan ingrijpen, evenals zulks ook ten aanzien van de burgers is bepaald.
III. Ten aanzien van de handhaving der rechten van burger en staat:
is het dringend noodzakelijk, dat de Wetgever de belemmering, welke art. 157 G. W. der rechtshandhaving in den weg legt, opheft — de gebruikmaking van het middel vrijheidsbeneming regelt; welke opheffing en regeling de jurisprudentie behoort te helpen bespoedigen door, hoe eerder hoe beter, haar o.i. onjuiste interpretatie van art. 41 W. v. Sv. te laten varen;
moet het voorts zeer wenschelijk worden geacht, dat de Wetgever zijn aandacht eens wijdde aan de rechtshandhaving, in dezen zin, dat hij voorschriften geeft omtrent de wijze, waarop de rechtsverdediging behoort plaats te grijpen of zulks zal hebben te geschieden bij wege van algemeene


141
formuleering, dan wel door speciale regeling voor bepaalde rechten of groepen van rechten naast algemeene formuleering, aan den Wetgever dit te beoordeelen — wenschelijk, niet alleen, omdat de heerschappij van het recht beter verzekerd is door een goed geregeld dwangrecht dan door straffen, die na jaar en dag of in het geheel niet worden opgelegd — omdat achteraf het noodige bewijs niet of niet meer is te leveren — maar ook, omdat dergelijke regeling aan de criminaliteit ten goede kan komen; want voor al die rechten, welke gemakkelijk door dwang zijn te handhaven, zal men de straf kunnen laten vallen; de straf, waarmede de Wetgevers nu algemeen de nakoming hunner voorschriften trachten te verzekeren; men behoeft dan in zoover geen kunstmiddelen tot het tegengaan der criminaliteit, welke door het ontbreken van een goed geregeld dwangrecht, maar al te zeer bevorderd wordt; en eindelijk is noodig eene bepaling, welke voorschrijft, dat de administratie, de politie, bij de uitoefening van het dwangrecht de grenzen der noodzakelijkheid en evenredigheid zal hebben in acht te nemen, evenals de Wetgever de burgers daartoe reeds verplicht heeft en, voor zoover die plicht nog niet mocht bestaan ten aanzien der evenredigheid, behoort te verplichten.





STELLINGEN.





STELLINGEN.
I.
De verkooper van eene res mancipii was verplicht tot de mancipatio.
II.
Het is niet noodig, dat de gemachtigde wordt genoemd in de volmacht, welke wordt overgelegd bij het verzoekschrift tot verkrijging van de vergunning, bedoeld bij art. 134 al. 1 B. W.
III.
Ten onrechte besliste de Rechtbank te Amsterdam (28 Juni 1904, W. P._N. en K. 1807), dat een olographisch testament, in den vreemde bij de bevoegde autoriteit gedeponeerd, voldoet aan den eisch, door art. 992 al. 1 B. W. aan door Nederlanders in een vreemd land gemaakte uiterste willen gesteld.
10


IV.
Aannemende, dat de legataris ingevolge het voorschrift van art. 639 B. W. krachtens erfopvolging in de rechten treedt van den overledene en zooals deze die rechten vermag uit te oefenen, besliste de Rechtbank te Maastricht ten onrechte (28 Januari 1904, W. P. N. en R. 1789), dat de legataris van eene bepaalde zaak deze niet kan revindiceeren alvorens afgifte van gemelde zaak aan de erfgenamen of legatarissen, die daarmede belast zijn, te hebben verkregen.
V.
Bij dezelfde authentieke akte, geen testament zijnde, kunnen niet benoemd worden een executeur en een bewindvoerder.
VI.
De eigenaar van een met hypotheek bezwaard goed is bevoegd daarop andere zakelijke rechten te vestigen. Deze vervallen, wanneer de hypotheekhouder van zijne bevoegdheid gebruik makende het goed verkoopt.
VII.
Op een huis, door den huurder van een stuk grond op dien grond gebouwd, kan door dien huurder hypotheek worden verleend.


VIII.
Het recht van art. 186 al. 1 F. komt ook toe aan den schuldeischer, van wien reeds een of meer vorderingen zijn geverifieerd.
IX.
Ten onrechte meent de Commissie in 1898 door den Minister van Justitie benoemd om advies uit te brengen nopens de maatregelen, welke tot verbetering van de politie kunnen strekken, dat in de artt. 184—186 Gem. Wet sprake is van rijkspolitie. (Zie haar verslag bl. 13).
X.
De opdracht van de politie over de schouwburgen, enz. aan den Burgemeester (art, 188 Gem. Wet) sluit niet in zich, dat deze bevoegd zou zijn aan de vergunning tot het geven van publieke vermakelijkheden de voorwaarde te verbinden, dat voor den aanvang van elke vermakelijkheid een bepaalde som moet betaald worden aan de brandweer voor kosten van bewaking gedurende de samenkomst van het publiek, bij gebreke van welke betaling de vermakelijkheid niet zou mogen plaatsgrijpen.
XI.
De politie, iemand tegen een oogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding verdedigende, is, onverschillig of


die aanranding uitdrukkelijk verboden is of niet,, in de rechtmatige uitoefening harer bediening. Ten onrechte zegt daarom Mr. R. V. Bakker (De bevoegdheid der politie in het Nederlandsche recht, bl. 110), dat het optreden van de politie, bedoeld bij de postenorder, onrechtmatig zou zijn.
XII.
In het ontwerp-Wetboek van Administratieve Rechtsvordering ontbreekt ten onrechte eene bepaling of eene regeling, die, behalve voor spoedeischende gevallen, eigenrichting op het gebied van het publiekrecht uitsluit.
XIII.
Art. 79 ontwerp-wet ter uitvoering van art. 154 G. W. van de Staatscommissie voor de administratieve rechtspraak verdient, inzoover het door zijne ruime redactie vergoeding mogelijk maakt van schade veroorzaakt doordat bij de handhaving van het recht de grenzen der noodzakelijkheid en der evenredigheid door de administratie zijn overschreden, de voorkeur boven art. 13 ontwerpWetboek van Administratieve Rechtsvordering.
XIV.
Art. 142 ontwerp-Wetboek van Administratieve Rechtsvordering, waarbij niet ontvankelijk verklaard wordt een beroep bij den administratieven rechter ingesteld tegen besluiten, handelingen of weigeringen van administratieve


organen, waartegen administratief beroep openstaat, behoort zoo al niet te vervallen dan toch in ieder geval aangevuld te worden met eene bepaling, die prorogatie aan den administratieven rechter mogelijk maakt.
XV.
Terecht verleende de Hooge Raad (22 Febr. 1904, W. v. h. R. 8039) rechtsingang tegen eenen Nederlander, die in Belgie goederen had onttrokken aan zijn, krachtens Belgisch vonnis in staat van faillissement verkeerenden, boedel.
XVI.
l>oor Mr. T. J. Noyon (Het Wetboek van Strafrecht verklaard, 2de druk, I, bl. 199 v.v.) wordt ten onrechte in de noodweer geen rechtvaardigingsgrond gezien.
XVII.
Bij arrest van 23 Maart 1903, W. v. h. R. 7909, besliste de Hooge Raad ten onrechte, dat een gemeenteveldwachter, die oj) last van den Burgemeester goederen van een typhuslijder verbrandde, niet in de rechtmatige uitoefening zijner bediening was.
XVIII.
Het Gerechtshof te Arnhem (26 Oct. 1904, W. v. h. R. 8143) verklaarde zich ten onrechte bevoegd kennis te


nemen van een verzoekschrift tot invrijheidstelling, ingediend namens een door de Rechtbank van rechtsvervolging ontslagene, doch nog niet vanwege den Procureur-Generaal gedagvaarde, ten opzichte van wien de Officier van Justitie, gebruik makende van zijne, hem bij art. 128 al. 2 W. v. Sv. gegeven, bevoegdheid, de uitvoering van het door de Rechtbank gegeven bevel tot invrijheidstelling had opgeschort.
XIX.
Ons tarief van invoerrechten is een beschermend tarief.
XX.
De lichamen, bedoeld bij art. 30 der Woningwet, behooren in den regel voor hunne woningen een huurprijs te vragen, die overeenstemt met den huurprijs, welke wordt betaald ter plaatse, waar zij ter verbetering van de volkshuisvesting werken, voor het soort van woningen, welke zij te huur aanbieden.





I