'Wr, eenvoudiger is, en persoonlijke verschijning van partijen *) hier veel meer voorkomt, dan in het High Court, is deze ruime competentie een groote weldaad voor de rechtzoekenden. Uit hetgeen volgt, zal blijken, dat de rechtsbedeeling in Engeland in den loop der tijden allengs geworden is hetgeen zij nu is. Door de tal van wijzigingen, die zij heeft ondergaan, valt gebrek aan systematiek niet te ontkennen, en al is men in de 19e eeuw erop bedacht geweest om tot eenvoudiger regeling en vooral tot meer eenheid te geraken, geheel is men daarin nog niet geslaagd. Nog steeds bestaan er naast het High Court en de County Courts bizondere, meer of minder gewichtige hoven, „local courts", genaamd, met wier vermelding ik echter zal volstaan. Bezien wij thans het High Court in zijn competentie nader. Laten wij de Probate, Divorce and Admiralty Division, welker werkzaamheden loopen over erfenis-, huwelijks- en zeezaken 2), buiten be- ') Ik bedoel dit in den zin van afwezigheid van den professioneelen bijstand. *) Ziehier twee lijstjes van werkzaamheden (kortheidshalve zonder meer) van dit hof in huwelijks- en zeezaken : dissolution of marriage. judicial separation. nullity of' marriage. restitution of conjugal rights. jactitation of marriage. declaration of legitimacy. declaration of validity of marriage. salvage. damage by collision bottomry. schouwing, dan rest ons, in groote trekken den werkkring aan te geven van de Chancery Division en van de King's Bench Division. Laatstgenoemd hof is ouder in oorsprong dan de Chancery. De Kings Bench heeft zich afgescheiden van de Aula of Curia Regis. Dit lichaam heeft aan meerdere rechts-colleges het aanzijn gegeven, die langzamerhand een vrijwel parallel loopende rechtsmacht uitoefenden : het „Court of Common pleas", het „Court of King's Bench" en het „Court of Exchequer". Ik wil hier niet omtrent den oorsprong, de geschiedenis en de rechtsmacht van ieder dier hoven in bizonderheden treden. Daarvoor kan ik verwijzen naar Stephen. Commentaries on the laws of England. 13e uitg. 1899. III. Book V. Chapter II—IV. blz. 298—393; Indermaur. Manual of the practice of the Supreme Court of Judicature in the King's Bench and Chancery Division; Holdsworth. History of English Law. I. 1903. Door deze colleges nu werd niet voldoende in de behoefte aan recht in den hoogeren zin des woords voorzien. Evenals in het Romeinsche recht naast de leges opkwam het jus praetorium, zoo ontstond in Engeland naast de Common Law de Equity. De persoon, die hier des praetors plaats vervulde, was de Kanselier des Konings. Langzamerhand heeft zich door zijn uitspraken de Equity ontwikkeld, waardoor hij het strenge recht verboog in de richting van de goede trouw en limitation of liability. seamen's wages. masler's wages and disbursements. damage to cargo. co-ownership. billijkheid l) 2). Eeuwenlang was deze rechtspraak een scheppende macht. Thans echter is zij reeds lang een kristallisatie, een afgesloten geheel, waarin slechts door de wetgevende macht verandering wordt gebracht. Het einde van den opbouw van dit moderne jus praetorium valt in het begin der 18de eeuw. Waar oorspronkelijk de hoven der Common Law geen rekening mochten houden met de Equity, heeft de JudicatureAct van 1873 dit verbod opgeheven, ja zelfs in sectie 25. subsectie 11 Equity boven Common Law gesteld. Door gemelde, zoo belangrijke Judicature Act van 1873 werden de genoemde hoven vereenigd en saaingevoegd tot één gerechtshof: ,,the Supreme Court of Judicature", verdeeld in twee permanente afdeclingen: „Her Majesty's High Court ofjustice" en „Her Majesty's Court of Appeal". Bij Order in Council van 16 December 1880 werden de Queen's Bench Division, de Common Pleas ') Vgl. Indermaur. Manual of practice 7e dr. blz. 4. The courts of law were governed by strict rules, but it was different with the Court of Chancery in its origin. There at first justice was meted out accordin^ to the conscience of each particular Chancellor; but gradually this ceased to be the case. Equity was modelled from time to time by various judges, and bij legislative enactments, so that, at the time of the Judicature Acts, Courts of Equity, were as much bound by legislative enactments and precedent decisions as were the courts of law. *) Een beknopte geschiedenis van het ontstaan van het onderscheid tusschen Common Law en Equity is ook te vinden in een stuk van den heer E. J. van Gorkom in Weekbl. voor Not. en Reg. 1901. N'r. 1631. Division en de Exchequer Division vcrcenigd tot één afdeeling: The Queen's Bench Division >). Ondanks al die wijzigingen en samensmeltingen, ondanks de Judicature-Acts, is de competentie van de verschillende deelen van het High Court grootendeels dezelfde gebleven. Speciaal voor King's Bench Division, Common Pleas Division en Exchequer Division werd bij sectie 34 van de Judicature Act van 1873 de bestaande competentie gehandhaafd. Aan de Chancery Division echter kent deze sectie in hoofdzaak bepaalde rechtsgeschillen ter behandeling toe2). Streng schijnt het met de competentie niet genomen te worden, want sectie 11 geeft feitelijk aan eischer te beslissen, bij welke afdeeling hij zijn vordering zal aanhangig maken. Echter heeft de rechter de bevoegdheid de overbrenging der zaak naar de competente afdeeling te bevelen, waarbij alle reeds genomen maatregelen en beschikkingen hun kracht behouden. ') I)e bevoegdheid hiertoe ontleende de kroon aan sectie 32. Judicature Act van 1873. *) All causes and matters for any of the following purposes: The administration of the estates of deceased persons ; The dissolution of partnerships or the taking of partnerships or other accounts; The redemption or foreclosure of mortgages; The raising ot portions, or other charges on land ; The sale and distribution of the proceeds ot property subject to any lien or charge; The execution of trusts, charitable or private; The rectification, or setting aside, or cancellation of deeds or other written instruments; The specific performance of contracts between vendors and purchasers of real estates, including contracts for leases; The partition or sale of real estates; The wardship of infants and the care of infants' estates. Is de rechtspleging over betrekkelijk geringe bedragen, verspreid over geheel Engeland, wat aangaat belangrijkere zaken, treft ons daar te lande de meerdere centralisatie. In beginsel althans kan iedere zaak, die tot de competentie van het High Court behoort, in Londen berecht worden, Een relatieve competentie als op het vasteland is in Engeland, waar het geldt de High Court-procedure, van gering praktisch belang !); slechts gedeeltelijk echter heeft de werkzaamheid van het High Court in Londen plaats. Met aanmerkelijke uitbreiding zelfs in de toepassing heeft zich door eeuwen heen gehandhaafd het circuitstelsel. Hiertoe is Engeland verdeeld in acht „circuits": gebieden van ommegang. In ieder circuit zijn een aantal „district registries". Op bepaalde tijden worden rechters uitgezonden om de in de circuits hangende zaken af te doen. „Hangende" zaken, zeg ik, want vóórdat de trial begint, heeft in de district registry reeds de voorbereidende procedure plaats gehad voor den „district registrar" 2) s). ') Vgl. Order 5. rules 1 en 2; Order 12. rules 4—7 en Blake Odgers. Principles. place of trial. blz. 67/68. ') De werkzaamheden van den district registrar beantwoorden aan die van den master in Londen. Op dit personage kom ik later terug. 3) Sterk kan ik den lezer aanbevelen kennis te nemen van de mooie stukken over Engelsch procesrecht, èn voor het Supreme Court, èn voor de County Courts van de hand van Mr. Caroli in Themis 1898. blz. 321—400 en 1899. blz. 1—100. Lezenswaardig zijn ook de artikelen over de Engelsche rechterlijke organisatie van den heer E. J. van Gorkom in Weekbl. voor Not. en Reg. 1901 n". 1638/1639. Procesregeling. Thans een kort woord over de in het Supreme Court geldende procedure. Zooals in zoo'n groot deel van het Engelsche recht, zal ook op dit gebied nog wel eenige „common law" *) gelden: ongeschreven recht. Maar voornamelijk staan wij hier voor een overweldigende massa bepalingen van allerlei ouderdom en aard. In den loop der negentiende eeuw zijn verschillende maatregelen genomen om de procedure voor de hoogere hoven, die zich werkelijk in treurigen toestand bevond, radicaal te verbeteren. De grondslag van den tegenwoordigen gezonderen toestand2) is gelegd door de Judicature-Act van 1873, de eerste van een gansche rij gelijknamige wetten. Die van 1873 hield zelf een reeks voorschriften voor de procedure voor het Supreme Court in. Dejudicature Act van 1875 bevatte een nieuw stel van dergelijke regels, maar verleende tevens reeds in sectie 17 aan de Kroon de macht, op voordracht van een bepaalde commissie, in zekere stoffen procesregelen voor te schrijven. Omvang en werkkring van deze commissie zijn bij volgende Judicature Acts steeds uitgebreid. Grootendeels is zij nog steeds samengesteld uit rechters van het Supreme Court. Juist doordat hier een commissie de tot verandering competente macht is, kan voortdurend rekening gehouden worden met nieuwe behoeften en nieuwe bevindingen3). ') Bedenken wij, dat de term „common law" niet alleen gebruikt wordt in tegenstelling tot het geschreven recht, maar ook tot de equity. *) Het proces voor het High Court heeft echter nog een zeer bedenkelijke zijde: nl. kostbaarheid. ^ De hier bedoelde commissie heet Rule Committee; zie verder Annual Practice ad Jud. Act. 1881. Sectie 19. „lm Groszen und Ganzen" dagteekenen deze thans geldende, zgn. Rules of the Supreme Court van 1883. In appendices tot de Rules vinden wij vormen voor dagvaardingen, conclusies, bevelen enz. Buiten de „Rules" steunt veel op de gemelde reeks van Judicature Acts, en op oudere wetgeving, maar ook op de praktijk, zooals die zich in den loop van jaren in deze hoven gevormd had. Wijselijk heeft men niet met ondoordachtheid een schrap gehaald ook door het vele goede, dat het oude wellicht bood, maar alles laten bestaan, voorzoover het niet is behandeld in nieuwe regelingen1) 2). Writ of summons. Gelijk in Nederland begint in den regel het Engelsche proces met een dagvaarding, welke den naam draagt, hier vet gedrukt. Zij is een bevel om te verschijnen om zich te verdedigen tegen een zeer summierlijk in de dagvaarding aangegeven vordering. Aan de voorzijde van de dagvaarding vinden wij het volgende: 1902. — J — No. 510. In the High Court of Justice, King's Bench Division. Between Mary Jones PlaintifF and Richard Robinson Defendant. ') Uitdrukkelijk is dit bepaald in Order 72, rule 2. Where no other provision is made by the Acts or these rules. the present procedure and practice remain in force. *) Het handige boek, dat in de eerste plaats de Rules of the Supreme Court en de Judicature Acts, bevat, alles met talrijke aanteekeningen, een werk, waarnaar ik nu en dan hoop te verwijzen, is de zgn. Annual Practice. Zij verschijnt jaarlijks. Omtrent allerlei zaken betreffende de praktijk, de procedure en de rechtsmacht van het Supreme Court kan men hierin raad vinden. Edward the Seventh, by the grace of God of the United Kingdom of Great Britain and Ireland, and of the British Dominions beyond the Seas, King, Defender of the Faith, to Richard Robinson, of 50, Fleetstreet, in the City of London. We command you, that within eight days after the service of this writ on you, inclusive of the day of such service, you do cause an appearance to be cntered for you in an action at the suit of Mary Jones, the wife of Robert M. Jones, and take notice that in default of your so doing, the plaintifi" may proceed therein and judgment may be given in your absence. Witness, Hardinge Stanley, Earl of Halsbury, Lord High Chancellor of Great Britain, the eleventh day of August in the year of our Lord one thousand nine hundred and two. N.B. This writ is to be served within twelve calendar months from the date thereof, or, if renewed, within six calendar months from the date of the last renewal, including the day of such date, and not afterwards. The defendant may appear hereto by entering his appearance either personally or by solicitor, at the Central Office, Royal Courts of Justice, London. Aan de keerzijde: The plaintifif's claim is for damages, for the arrest and false inprisonment by the defendant of the plaintiff. This writ was issued by F. W. Williams of, and whose adress for service is, 19, Ludgate Hill, London, E. C., solicitor for the said plaintiff, who resides at 145, Belsize, Park Gardens, Hampstead, N. W. This writ was served by me at 50, Fleetstreet, London E. C., on the defendant, on Tuesday, the 12th day of August, 1902. Indorsed the 12th day of August 1902. (signed) W. Forsyth. (address) 19, Ludgate Hill, London E. C. Aan de keerzijde van de dagvaarding wordt, waar de dagvaarding „issued" is in de Central Office te Londen en eischer. persoonlijk ageert, vermeld de plaats van verblijf en bezigheden van den eischer, en zoo de plaats zich op een afstand van meer dan drie mijlen mocht bevinden van de „Central Hall" der Royal Courts of Justice, dan een speciaal „address for service" (voor processueele beteekeningen) binnen dien kring. Ageert eischer te Londen door middel van een procureur1) ') Processueele bijstand is zelts in het High Court in Engeland niet verplichtend gesteld. De fijne uitwerking van het materieele en het formeele recht maken echter, dat men van dit voorrecht een spaarzaam gebruik maakt. De bijstand wordt geleverd door procureurs: „solicitors'' en advocaten: „barristers". In de eerste plaats komt de proceslustige te land bij den „solicitor''. Daarna pas mag men een „barrister" in den arm nemen. Strenge scheiding tusschen den werkkring van barrister en solicitor schijnt niet te bestaan. Treedt in de procedure voor den „master" (zie onder) in den regel een solicitor op, in alle proceshandelingen van eenig belang, speciaal dus in het nemen der conclusie wordt de solicitor geïnstrueerd door den barrister. Ook het omgekeerde kan plaats vinden, inzonderheid waar het geldt den trial, want deze is het uitsluitend domein van de barristers. De solicitor blijft meer de man, die met partijen en getuigen in contact komt. Ook in zijn „advice on evidence" (zie vooral Blake Odgers. Advice on Evidence. Chapter XVIII) kan de barrister een belangrijke rol spelen. In dit stuk deelt de dan is deze bepaling mutatis mutandis, evenzeer toepasselijk. Bovendien, waar de procureur slechts als agent van een ander procureur optreedt, moet daaraan toegevoegd worden naam en plaats van bezigheden van den lastgever. Evenzoo, mutatis mutandis, waar de dagvaarding „issued" is in een district registry. Voor den kring, waarvan boven gesproken is, treedt hier echter het district in de plaats1). De grondslag van den eisch en de eisch zelf (onderwerp en petitum) zijn, evenzeer aan de keerzijde, ooz kort mogelijk aangegeven. In vele gevallen is zelfs de opgave van datum of plaats der transactie(s) in kwestie geen vereischte3). In een appendix van de Rules zijn zekere vormen van|dagvaarding voorgeschreven. Ontbreekt de in casu benoodigde vorm, dan moet men zich toch zoo veel mogelijk richten naar dien, welke het meest er aan nabij komt3). Het is niet noodig, dat de preciese grondslag van den eisch of de preciese eisch zijn vermeld. Dit krachtens Order III. rule 2 : „In the endorsement . . . it shall not be essential to set forth the precise ground of complaint, or the precise remedy or relief to which the plaintifïf considers himself entitled." advocaat aan den procureur lijn opinie mee omtrent de bewijsbehoevende punten, den bewijslast en verdere bewijszaken. ') Zie voor deze adressen-opgaven Order IV. rule 1—3. *) Het is waar, de dagvaarding kan in een bepaalde re»ks van gevallen (zie Order III. rule 6) zijn „specially indorsed", in tegen stelling tot het gewone ,,general indorsement". Hier, bij special indorsement, is de dagvaarding metterdaad conclusie van eisch geworden. Later kom ik hierop terug. *) Order III. rule 3. Eischer is later niet streng aan zijn dagvaarding gebonden. Dit blijkt speciaal uit Order XX. rule 4: „Whenever a Statement of claim (= conclusie van eisch) is delivered the plaintiff may therein alter, modify, or extend his claim without any amendment of the indorsement of the writ." Het is wel verboden bij conclusie van eisch een totaal nieuwen grond voor de actie aan te voeren 1), maar het blijft mogelijk verandering te brengen in de feiten, die aan den eisch ten grondslag liggen, of dezen laatsten zelf uit te breiden. Zoo kan de eischer zijn dagvaarding inrichten als een verzoek tot de terugverkrijging van land, doch daardoor niet belet worden in zijn conclusie van eisch ook ,,mesne profits" te vorderen. Inhoeverre eischer een nieuwen en geheel verschillenden grond van actie in zijn conclusie heeft binnengevoerd, is een feitelijke kwestie. Aan den anderen kant is verbetering van de dagvaarding, „amendment of the writ", mogelijk. Zal de behoefte hieraan, bij de kortheid, waarmee in de dagvaarding kan worden volstaan, zich niet dikwijls doen gevoelen, de mogelijkheid daarvan is wijselijk voorbehouden. (Dit krachtens Order XXVIII. rule 1, welke ook later nog in bespreking zal komen.) Uit dit alles blijkt, dat een „exceptie van het obscuur libel" in Engeland niet veel kans op slagen zou bieden. Op dit punt is tusschen Engelsch en Nederlandsch recht de scherpste tegenstelling op te merken: ginds als het l) Dit is in de praktijk uitgemaakt. Zie Annual Practice ad Order XX. rule 4. ware de grootste oppervlakkigheid en slordigheid gewettigd, hier groote uitvoerigheid geëischt, de geringste vergissing al spoedig van zeer nadeelige beteekenis, gezien op hoe beperkte schaal art. 134 Rv. verandering der oorspronkelijke posita en petita mogelijk maakt. Aan weerskanten moet ik tot mijn leedwezen overdrijving opmerken. De Nederlandsche methode is m. i. niet de gewenschte. Het verkeerde is hier, dat men aan de dagvaarding het vereischte stelt van de tegenwoordige Nederlandsche conclusie. Wat nu in deze dikwijls hinderlijk werkt, dat is de breedvoerigheid en het afdalen in bizonderhedcn. Voor de dagvaarding hebben wij behoefte aan een niet te diep gaande ontvouwing van de feiten, waarop eischer zijn recht baseert, vrij van juridische argumentatie; houden wij daaraan vast, dan krijgen wij een stuk, dat overeenkomt met de Engelsche conclusies. In Engeland zie ik op dit punt al niet veel beters dan in Holland. De in de dagvaarding in den tegenwoordigen vorm gegeven inlichtingen zijn m. i. niet genoegzaam. Redelijkerwijze kan gedaagde aanspraak maken op een vrij groote mate van zekerheid omtrent het standpunt en de bedoeling van de tegenpartij. Hij moet in staat zijn op de inlichtingen, die de dagvaarding geeft, met behulp van een rechtsgeleerden raadsman te beslissen, wat hem te doen staat. Is nu op deze vereischten de in Engeland gevolgde wijze berekend? Ik geloof, dat gegronde twijfel mogelijk is. Nemen wij bovendien het volgende in aanmerking : ook de dagvaarding is noodzakelijkerwijze kind van nauwkeurige voorbereiding. Lichtzinnig begint men in den regel een proces niet, allerminst voor een der hoogere colleges van den lande. Het uitbrengen van de dagvaarding beteekent een gevoel van zekerheid aan de zijde van eischer, een voor-zich-zelf-vastgesteldhebben van de feitelijke en juridieke verdiensten van zijn zaak. Hoe gemakkelijk moet het eischer dus vallen nu reeds een duidelijke omlijning te geven van zijn klacht. Belangrijk meerdere kosten zal dit voor hem niet tengevolge hebben. Waar de dagvaarding meer is dan een loutere oproeping, kan de conclusie van eisch vervallen. Zal dit laatste geschieden, dan moet men echter de mogelijkheid behouden (ik zal later op dit onderwerp terug komen) verbetering te brengen in de dagvaarding (amendment), evenzeer als, naar wij reeds zagen, in het Engelsche recht ten eerste de mogelijkheid bestaat van verbetering der dagvaarding, ten tweede de bevoegdheid in de conclusie van eisch meer te stellen of meer te vorderen dan in de dagvaarding, zoolang men slechts niet binnenleidt een geheel nieuwen grond van actie: „a wholly new and different ground of action". Dat verandering, behoudens deze „mits" der Engelsche rechtspraak, geoorloofd is, hetzij in de conclusie van eisch, hetzij bij wijze van amendement, komt mij volkomen billijk voor. Zoodra de dagvaarding den gedaagde bereikt heeft, is hij in die mate voorbereid, dat het onbillijk zou zijn, van den eischer een nieuwe dagvaarding, een nieuw proces te verlangen wegens verwante nieuwe feiten of wegens uitbreiding of verandering van het petitum. Ons art. 134 Rv. is veel te streng1). l) Zie de definities van de daar gebezigde woorden: „wijzigen", „verminderen", „veranderen" en „vermeerderen" bij Haver- Op hetzelfde leerstuk kom ik later bij de behandeling van het amendeeren van de conclusies terug. Juist die Engelsche bevoegdheid van amendement beveel ik ter overname aan. Later zullen wij zien, dat zij in de High Court-procedure op ruime schaal is toegestaan. Wanneer eischer goed en wel zijn dagvaarding heeft opgesteld, is zijn eerste zorg den Staat in zijn zaak te betrekken. Gewapend met twee exemplaren van de dagvaarding, stapt eischer of zijn solicitor naar het Central Office (de griffie van het Supreme Court te Londen) of een district registry. Beide stukken worden gestempeld. Eén exemplaar blijft in handen van den ambtenaar ter griffie, na eerst schmidt. Artikel 134 van het W. v. B. R. A. P. Leiden. 1804. blz. 32/33. Bij vermeerdering en vermindering denkt Faure, Het Nederlandse!» Burgerlijk Procesrecht. 1. 3* dr. 1893. blz. 149, specie al aan het bedrag en het voorwerp van den eisch. Wijziging en vermindering laat hij bovendien op grondslag en strekking der vordering slaan. Wijziging, in tegenstelling tot verandering, acht Faure daar aanwezig, waar verbetering ot verduidelijking wordt aangebracht, zonder dat de eisch in aard of wezen verandering ondergaat. Misschien zijn na de dagvaarding onder den naam van wijziging, nog te vorderen : vruchten en interessen, proceskosten en uitvoerbaarverklaring bij voorraad of bij lijfsdwang. Zie verder aangaande vermeerdering, vermindering, wijziging en verandering van den oorspronkelijken eisch Faure. II. 4e dr. 1900. blz. 89-97 en de daar aangegeven literatuur. Ook deze schrijver klaagt op blz. 95: „Had ten aanzien van de vermeerdering van den eisch niet meer vrijheid kunnen gelaten worden of meer ruimte aan het oordeel des rechters.. .onder zoodanig behoedmiddel dat het recht der verdediging niet verkort en schade voorkomen ol" vergoed wordt? Huldigt onze wet niet een te streng formalisme?" Op blz. 91 wijst hij er ook op, dat de C. proc. civ. geen analogon van ons art. 134 Rv. kent en dat de Fransche schrijvers vermeerdering van den eisch toelaten, waar „l'objet de ces conclusions nouvelles soit en rapport, en connexité avec l'objet des conclusions primitives. geteekend te zijn door den brenger van het stuk. De gepaste zegelbelasting wordt betaald. Het andere exemplaar wordt teruggegeven. Dit laatste nu is voortaan het oorspronkelijke stuk: „the original writ". Het wordt gemerkt met het getal van het jaar, met den beginletter van eischer's achternaam, en wordt genummerd, alles rechts in de hoek bovenaan, als aangegeven in het voorbeeld. Van de oorspronkelijke dagvaarding kan eischer zooveel afschriften maken, als hij wil, naar gelang van het aantal gedaagden, maar allen hebben recht het oorspronkelijke stuk te zien. Het medewerken van de griffie noemen de Engelschen: „to issue the writ". Welke is de beteekcnis van deze medewerking van het Staatsgezag? Vooraf ga de opmerking, dat zij haar historische wording heeft. Vroeger speelde de ambtenaar ter griffie een veel belangrijker rol. Hij toch gaf verlof een bepaalde dagvaarding uit te brengen. Nu is het verlof (naar den hoofdregel althans) vervallen; de medewerking van het staatsgezag echter is blijven bestaan. In de eerste plaats heeft deze bemoeiing zin uit een fiscaal oogpunt. De fiscus wordt in de procedure bedacht door middel van een zegelbelasting. Aan vrijwel alle proceshandelingen van eenige beteekenis knoopt zich deze vast. Registratie, als in Nederland, heeft ginds niet plaats. Waartoe trouwens zou registratie noodig zijn ? De inlevering van een exemplaar der dagvaarding ter griffie is genoegzame waarborg. In de tweede plaats heeft de medewerking haar beteekenis om het stuk een vaste dagteekening te verleenen. Daar een exemplaar ter griffie blijft, is frauduleuse verandering van den datum van het stuk niet wel mogelijk. De vaste dagteekening heeft in Engeland speciaal dezen zin, dat de dagvaarding binnen bepaalden tijd daarna beteekend moet worden. Het feit der beteekening zelve wordt door haar echter niet bewezen. Nu is het oogenblik daar, dat de dagvaarding beteekend moet worden. Een ambtenaar als onze deurwaarder is voor dergelijke zaken in Engeland volslagen onbekend. Partij zelf, dus in den regel haar procureur (solicitor), zorgt, dat dagvaarding, oproepingen om te verschijnen, conclusies enz. de tegenpartij bereiken. Zoo noodig zal het bewijs hiervan geleverd worden door den eed van hem, die het stuk overleverde. M. i. zijn partijen hier aangewezen voor dergelijke handelingen, omdat het Engelsche recht in deze ingewikkelde procedure veronderstelt rechtskundigen bijstand. Vandaar dat in de rechtspleging van de graafschapsgerechten de beteekening van de dagvaarding plaats vindt door middel van het staatsgezag. Het eischen van een deurwaarder ademt eenig wantrouwen in partijen. Bovendien zal een deurwaarder aan de beteekening niet meer waarde kunnen geven dan partij zelve. Waar deze hier hier machteloos stond, zou de deurwaarder evenmin slagen. De volledige Engelsche beteekening bestaat hierin, dat mondeling aan gedaagde in persoon de inhoud van de dagvaarding wordt medegedeeld, dat afschrift bij hem wordt achtergelaten, en dat op verlangen het oorspronkelijke stuk aan hem wordt vertoond. Het Engelsche recht draagt er dus wel zorg voor, dat de inhoud van de dagvaarding aan gedaagde bekend wordt. Het toont zich hierin eenigszins ouderwetsch, zooals het op meerdere plaatsen is. Onze vorm van dagvaarding lijkt mij volkomen aan de behoeften te voldoen. Waar echter persoonlijke beteekening van de dagvaarding onmogelijk blijkt, toont het Engelsche recht zich mild genoeg door beteekening aan; derden of op andere wijze toe te staan („substituted service"). Hiertoe is noodig rechterlijk verlof, hetwelk alleen verkregen wordt op een beëedigde verklaring („affidavit"), welke de gronden bevat, waarop dit verlof wordt verzocht. (Order X. rule 1). De substituted service kan op verschillende wijzen plaats hebben: beteekening aan gedaagde's mede-firmant, solicitor, rentmeester of lasthebber, kennisgeving van de dagvaarding bij aangeteekenden brief of door het plaatsen van een advertentie in de dagbladen. Beteekening in het buitenland is eveneens slechts mogelijk krachtens rechterlijk verlof en op beëedigde verklaring. Bij een nieuwe rule van 1902 (Order XI. rule 8) is beteekening langs diplomatieken weg mogelijk geworden. Appearance. Op de dagvaarding volgt normaliter de verschijning van gedaagde. Laat ik eerst mededeelen den vorm, waarin deze plaats heeft. Gedaagde of iemand van zijnentwege verschijnt ter griffie („enters an appearance"), voorzien van twee stukken van den volgenden inhoud: L waar dit bij vergissing twee dagen na d?n bepaalden tijd had plaats gehad1). Het nemen van een conclusie van repliek werd zelfs toegestaan na twee maanden stilzitten, op het betalen van de kosten 3). Dat het gedaagde nog mogelijk is in het proces te verschijnen, hoewel de bepaalde tijd reeds verstreken was, is m. i. juist gezien. De harde gevolgen, verbonden aan het oorspronkelijk wegblijven, moeten zooveel mogelijk in de richting, door billijkheid en rechtvaardigheid gewezen, getemperd kunnen worden. De bepaling, op dit punt in het Engelsche recht geldend, is te vergelijken met ons art. 89a Rv., krachtens hetwelk het gedaagde eveneens vrijstaat ten dienenden dage alsnog te verschijnen, waardoor dan de gevolgen van het verleende verstek vervallen. Mij komt intusschen art. 89a wel wat al te barmhartig voor jegens den aanvankelijk niet verschenen gedaagde. Zooals trouwens op zoovele plaatsen, moest ook hier meer overgelaten worden aan de prudentie van den rechter. Ik kan niet nalaten, aan mijn behandeling van de verschijning te verbinden een korte beschrijving van den gang van zaken, indien gedaagde niet verschijnt. Om niet te uitvoerig te worden laat ik onbehandeld het geval, dat er meer gedaagden zijn, waarvan de een verschijnt, de andere niet. In de eerste plaats dan wijs ik op Order XIII. rule 3, waar de vordering is ingesteld voor een geliquideerd bedrag. Hier kan eischer terstond eindvonnis krijgen tot een som, niet te boven gaande het bedrag, ver- ■) Canadian Oil Works Co. v. Hay. 78 Weekly Notes 107. •) Eaton v. Storer. 22 Chancery Division 91. meld in de dagvaarding, benevens interessen en proceskosten. In de tweede plaats is van gewicht Order XIII. rule 5. „where the writ is indorsed with a claim for detention of goods and pecuniary damages, or either of them." Hier kan de zaak niet terstond met eindvonnis afloopen. Vastgesteld moet worden de waarde van de goederen, of de omvang van ongeliquideerde schade (b.v. ingeval van beleediging). De meest gebruikelijke weg is hier: interlocutoir vonnis, dat het aan eischer toe te wijzen bedag zal worden vastgesteld door een jury of door een „official referee" ') 2). In de derde plaats, waar de actie is ingesteld ter terugverkrijging van land, is eischer gerechtigd tot vonnis, dat de persoon, wiens titel in de dagvaarding vermeld 'is, bezit van het land zal verkrijgen (Order 13. rule 8). Hier dus wederom eindvonnis. In verband met rule 8 moeten wij vermelden rule 9, waarin het geval behandeld wordt, dat bij dagvaarding bovendien werden geëischt „mesne profits s), ') Zie Indermaur. Manual of practice. 7e dr. 1897. blz. 62/63; Blake Odgers. blz. B/6. ») De „official referees" zijn rechterlijke ambtenaren, die vorderingen behandelen, die zich minder goed leenen tot trial voor een gewonen rechter van het High Court, speciaal rekeningprocedures. s) Rawson and RemNANT. The Pocket Law Lexicon. 1893. Action of mesne profits: an action ol trespass brought to recover profits derived from land whilst the possession has been improperly withheld. „Trespass" in engeren zin is iedere onrechtmatige betreding van den grond van een ander. Zie ook Indermaur. Principles of the Common law. bh. 324—333. Hier in den noot wordt onder „trespass" vooral verstaan „unlawful holding over". „arrears of rent" ') or „damages for breach of contract or for wrong or injury to the premises claimed2)." Op het eerste deel van den eisch kan eischer terstond eindvonnis krijgen. Voor het overige kan eischer voortprocedeeren naar daarop toepasselijke regels. Wij hebben hier gewoonlijk te maken met den verhuurder van onroerend goed, die niet alleen zijn goed terugvordert, maar ook geldelijke genoegdoening eischt. In bovengenoemde gevallen staat het gedaagde vrij, nadat vonnis bij verstek gewezen is, zich tot den rechter te wenden en te verlangen dat het zal worden vernietigd of veranderd (Order XIII. rule 10). Het staat gedaagde vrij, zeide ik, een plicht echter van den rechter op het verzet in te gaan, bestaat niet. Ook hier alweer de prudentie des rechters ten troon verheven. Hij zal in den regel aan gedaagde alleen dan gehoor verleenen, indien deze aannemelijken grond voor zijn wegblijven te berde brengt3). Bovendien geschiedt toelating van het verzet slechts op zulke voorwaarden, als de rechter billijk acht. Hieronder zal wel steeds vallen het betalen door gedaagde van alle gemaakte kosten. Ook de executie zal in den regel van het verzet geen uitstel ondervinden. En wat betreft de bevoegdheid in deze aan den rechter toegekend, èn wat betreft den ongestoorden voortgang der executie staat het Engelsche proces hier ver boven het Nederlandsche. Niet alleen is ten onzent ') Achterstallige huurpenningen. ') Schade aan het „perceel" toegebracht. s) Indermaur. Manual of practice. 1897. blz. 64/65. verzet zonder oplegging van eenige voorwaarden steeds mogelijk, doch het heeft zelfs schorsing der executie ten gevolge. Deze opvatting is niet in overeenstemming met den eisch van snel en goedkoop recht, drukt haar zegel op chicane en onwil, en zet het gevoelen van den rechter geheel en al op den achtergrond. Is het niet beter den rechter zoo min mogelijk aan vaste regelen van procesrecht te binden, maar hem zooveel mogelijk vrijheid te laten om die beschikking te kunnen treffen, welke hem in overeenstemming dunkt met de eischen van het concrete geval ? Zoo is althans de m. i. gezonde opvatting van de makers van de Rules. Ten slotte wil ik nog met een enkel woord wijzen op een bizonderheid bij eenige facties, welke oorspronkelijk alleen in het Court of Chancery konden worden ingesteld. Voorloopig moet eischer hier voortgaan, alsof gedaagde verschenen ware. Zonder verlof van den rechter neemt hij zijn conclusie van eisch, welke bij gebreke van een tegenpartij, terstond ter griffie wordt ingeleverd. Gedaagde kan dan nog steeds verschijnen, doch dient hij niet binnen den gewonen tijd een conclusie van antwoord in, dan kan eischer op zijn conclusie van eisch eindvonnis verlangen (Order XXVII. rule 11). De conclusie van eisch wordt als waar aangenomen, zooals zij daar ligt. Bewijs is verder onnoodig !). Summons for directions. Alvorens geheel met de verschijning af te handelen, lijkt het mij raadzamer eerst de „summons for directions" te beschrijven. Na de „appearance" dan van gedaagde is de eerstvolgende l) Blake Odfcers. blz. 6. van de Kings Bench (om te zwijgen over hun ambtsbroeders van gelijke macht in Chancery en P. D. and A. Division). In mindere mate treft men het aan bij de ..taxing-masters" (ambtenaren tot toeschatting der proceskosten.) Om terug te keeren tot onze masters, hun jurisdictie staat „im Groszen und Ganzen" gelijk met die van den rechter in raadkamer: „thejudge at Chambers". Welke zaken precies in raadkamer mogen worden afgedaan, schijnt meer een kwestie van praktijk dan van wettelijke regeling. De trial, waar deze geschiedt voor een judge (en niet voor een „referee"), heeft plaats „in Court", (in openbare zitting) niet „in chambers", maar verder worden tal van kwesties in raadkamer uitgemaakt. Zoo zijn ook allerlei incidenten vatbaar voor afdoening „in chambers". Ik kan hier tot verduidelijking nog de woorden gebruiken van Order L. rule 2. sub 17, waar zij spreekt van overeenkomstige werkzaamheden in de Chancery Division: „ ... all applications relating to the conduct of any cause or matter". De master zorgt dus in het bijzonder, dat het geschil rijp wordt voor den trial. Zoo wordt ook de summons for directions behandeld voor hem. In tal van gevallen geeft de master zelfs eindvonnis. Zoo is dit mogelijk in geval van default, hetzij in appearance, hetzij in het overleveren van een conclusie. De master kan den eisch terstond ontzeggen of toewijzen, waar uit conclusie van eisch of antwoord blijkt, dat de verdediging „frivolous" of „vexatious" is. In den regel spreken de Rules, waar zij den corapetenten rechter voor een aangelegenheid aanwijzen, van „the court or a judge", maar wat betreft de King's staan beiden op volkomen gelijke lijn. (Zie Order XXXV. Proceedings in district registries.) Speciaal van gewicht is hier in de eerste plaats Order XXXV. rule 6. „Where a cause or matter is proceeding in a district registry, the district registrar may exercise all such authority and jurisdiction in respect thereof as may be exercised by a judge at chambers, except such as by these rules a master is precluded from exercising . Uit deze rule zien wij, hoe dank zij het circuit-systeem mogelijk is, dat een actie, oorspronkelijk aangebracht in een district registry, daar blijft. In verband hiermee is begrijpelijk de aanhef van Order XXXV. rule 1 : „Where a cause or matter is proceeding in a district registry, all proceedings, except where by these rules it is otherwise provided, or the court or a judge shall otherwise order, shall be taken in the district registry, down to and including the entry of final judgement". Thans iets over de procedure voor den master. Hoe worden nu allerlei incidenten voor hem berecht? De wijze van behandeling is steeds dezelfde en ten eenen male verschillend van die, welke bij ons plaats heeft. Wat in onze wijze van behandeling terstond opvalt, is de langzame, schriftelijke gang. Men heeft van het incident een procesje in het proces gemaakt. Men heeft het te weinig beschouwd als een ondergegeschikt iets, waarvan de hoofdzaak niet, of slechts zwakjes invloed ondervindt. Terecht of ten onrechte l) ') Zie Faure. III. 1901. blz. 4. worden de incidenten ten onzent behandeld naar de artt. 247—249 Rv. Waartoe die zoo langzame en diepgaande opzet? Waarom minstens twee inleidende conclusies ? Waarom behandeling voor drie rechters ? Waarom geen onmiddellijke uitspraak ? De bedachtzaamheid lijkt mij te groot. Zag men dan niet in, dat het kon gebeuren, dat het sop de kool niet waard was, dat versnippering, doorgevoerd tot in de tusschengedingen, èn kosten èn tijdsverloop aanmerkelijk moest vermeerderen, het aanzien der rechtspraak in de oogen van het publiek benadeelen en het den rechter moeielijk maken, de zaak in haar geheel te overzien. Wat noodig heet, is behandeling van het incident in-één-stuk, onmiddelijk vonnis inbegrepen; van vooratgaande schriftelijke conclusies dient in 't geheel geen sprake te zijn. Partijen moeten alleen in de gelegenheid gesteld worden haar zaak mondeling voor te dragen, en alles, wat noodig, is met den rechter te bespreken. Slechts dan zullen partijen niet meer opzien tegen incidenten, slechts dan zal men den onwillige een niet te versmaden wapen uit de hand slaan en zal de beslissing op de hoofdzaak niet worden vertraagd. Ziehier ook den gang, gevolgd door het Engelsche recht, waar het geldt de procedure voor den master. Thans, na verklaring van den werkkring van den master, en na bespreking van de wijze van procedeeren in zijn raadkamer, kunnen wij den draad van het verhaal weer opvatten. Zooals ik reeds meedeelde, op de summons for directions geeft de master zijn bevelen: ■waarin de voorbereiding tot den trial zal bestaan, hoe men tot den trial zal komen. De betrekkelijke bepaling is Order XXX. rule 2 : „Upon the hearing of the summons the court or a judge shall, so far as practicable, make such order as may be just wich respect to all the interlocutory proceedings to be taken in the action before the trial, and as to the costs thereof, and more particularly with respect to the following matters : pleading »), particulars 4), admissions s), discovery *), interrogatories '), commissions 8), examination of witnesses, place and mode of trial .. Deze rule geeft wel voorbeelden van wat er al zoo behandeld kan worden op de summons for directions, maar put daarmee de stof niet uit. De verschijning voor den master wordt verkregen ') N. B.: „pleading" is het opstellen van een conclusie, niet het pleiten. ') Het geven van nadere bizonderheden aangaande feiten, gesteld in een conclusie. *) Erkenningen. <) Ontdekking nl. van bepaalde documenten, die zich in handen der tegenpartij bevinden, ja zelfs van alle documenten, betreffende het geschil of eenig punt ervan. Hier wordt dus alleen gevraagd en verkregen een beëedigde verklaring van de tegenpartij, dat die en die stukken in haar bezit zijn. „Production en „inspection" hebben plaats, waar een of meer bepaalde documenten ter inzage gereed gelegd en door hem die productie gevraagd heeft, gelezen worden, zoo noodig gepaard gaande met het nemen van afschrift. Naar een regel, bijna zonder uitzondering, is de plaats van productie en inspectie het kantoor van den procureur, die produceert. Zie Annual Practice ad Order XXXI. rule 14. Place of Production. ») In de verte beantwoordende aan ons verhoor op vraagpunten, te behandelen in ons derde hoofdstuk. «) „Commission" is de opdracht van den rechter, aan een of ander persoon, om een of meer getuigen te hooren buiten den trial. door een oproeping ,van gedaagde, niet minder dan vier dagen vóór den dag van verschijning, genoemd in de oproeping. Terwijl gedaagde niet de bevoegdheid heeft een summons for directions uit te brengen, is eischer in de noodzakelijkheid hiertoe, en wel binnen veertien dagen na de verschijning van gedaagde, want anders heeft laatsgenoemde het recht te verzoeken, dat de master de vordering niet ontvankelijk zal verklaren (,,to dismiss the action''), maar aan den anderen kant heeft de master de macht dit verzoek te behandelen, alsof het een summons for directions ware. Steeds heeft dus de master de grootste vrijheid om te beslissen naar billijkheid, om niet te blijven hangen aan vormen, en om een gepleegd verzuim te herstellen. De bevoegdheid en de plicht van eischer tot het doen van de summons for directions berooft hem niet van het recht zich straks opnieuw tot den master te wenden, waar het nemen van een nieuwe voorziening tot een goede voorbereiding van de zaak noodig is, ja zelfs aan gedaagde staat thans het doen van een aanvullende summons vrij. En dat, terwijl de oorspronkelijke summons zulk een algemeen karakter draagt. Deze „omnibus summons", zooals Dr. Blake Odgers haar noemt, bestaat sinds 1883. Aanvankelijk facultatief is zij verplichtend gesteld in 1897. Indermaur, Manual of Practice. 7e dr. Supplemental note, ziet er een misgreep in : „In simple actions, and where the parties are pretty well agreed on what they want, and are only anxious to get to trial as quickly as they can, some good may be done by this sharp and summary mode of procedure. In complicated actions I submit that the whole idea is a mistake, and is likely to tend to increased expense and delay. . . In my opinion the summons is a mistake, and is doing, and will probably continue to do more harm than good". Ik ben het ten deze volkomen met den heer Indermaur eens. Niet dat ik het bestaan van een algemeene summons for directions afkeur, maar toch vermeen ik grond en hebben te moeten gelooven, dat op tal van punten niet met vrucht reeds bij de summons for directions kan worden beschikt, eenvoudig omdat pas in een verder stadium van het p'oces, speciaal nadat de conclusies zijn genomen, zal blijken, op welke punten nieuwe voorziening noodig is. Om een voorbeeld te geven, hoe kan eischer thans reeds weten, welke „interrogatories (vraagpunten, onder eed'e te beantwoorden) aan gedaagde moeten worden gesteld, vóórdat hij de conclusie van antwoord gelezen heeft? Hetzelfde geldt voor de discovery. Hoe is iets, dat daarop betrekking heeft, met beslistheid vast te stellen vóór de conclusies van eisch en antwoord ? Alles buiten de conclusies is nog te onzeker, dan om nu al vele vruchtbare maatregelen op ander terrein te mogen verwachten. Er zijn ook eenige punten van speciaal Engelsch belang, waarvoor de summons for directions dienstig is: de slotbehandeling kan plaats hebben met of zonder jury en door een referee (niet voor den judge dus). De order for directions wijst mede de plaats voor den trial aan. Wat betreft de place of trial, ik wees reeds op de centralisatie in de hoogere rechtsbedeeling en op het circuit-stelsel. Ik acht het veel practischer, dat steeds, waar een partij een rechterlijke beschikking behoeft, zij zich tot den rechter kan wenden. Slechts op één punt zal zoo iets als een appearance en summons for directions moeten blijven bestaan, en wel om te bepalen, binnen welken termijn de conclusies zullen worden gewisseld. In 't bizonder zal de termijn voor het uitbrengen van de conclusie van antwoord terstond bepaald moeten worden. Om verlof tot overlevering van een verdere conclusie zou men zich dan steeds met een afzonderlijk verzoek tot den rechter kunnen wenden. Specially indorsed writ. Alvorens over te gaan tot de conclusies, wil ik nog even kortelijk uiteenzetten twee bizondere wijzen van voortgang van het proces, in Engeland in zwang. In de eerste plaats die, welke verband houdt met de bovenstaande, vet gedrukte woorden. In afwijking van de gewone dagvaarding in den zeer beknopten vorm: „the generally indorsed writ" („general indorsement"), kent de hngelsche praktijk een dagvaarding, even uitgebreid, als anders eerst de conclusie van eisch behoeft te zijn: „the specially indorsed writ" („special indorsement ). Slechts in zes gevallen is deze uitgebreidere dagvaarding mogelijk, krachtens Order UI. ruleö1). Welke >) Order III. rule 6. In all actions where the plaintiff seeks to recover a debt or liquidated demand in money payable by the defendant, with or without interest, arising : A. upon a contract express or implied (as, for instance, on a bill oi exchange, promissory note, or cheque, or other simp e contract debt); or Het is echter mogelijk, dat gedaagde, door affidavit, door mondeling getuigenis (by his own viva voce evidence) of anderszins, aannemelijk maakt, dat hij een goede verdediging heeft. Dan wordt het proces op de gewone wijze voortgezet, en de rechter (master) kan geheel handelen, alsof hij stond voor een summons for directions (Order XIV. rule 8a. Blake Odgers. blz. 06). Ongewoon is de hanteering van Order XIV absoluut niet. Slaat men de gerechtelijke statistieken na, dan ziet men, hoe veelvuldig van dezen bizonderen rechtsweg gebruik gemaakt wordt. Ik geef hier het volgende lijstje, overgenomen uit de Judicial Statistics. England and Wales. 1902. Part II. Civil Judicial Statistics, edited by Sir John Macdonell. 1904: Years. Summonses under Judgments signed Order XIV. under Order XIV. Central office. District Registries. Total. Central Office. District Registries. Total. 1903 11.933 — — 5.662 — j — 1902 11.647 2.766 14.413 5.574 1.269 6.843 1901 11.842 3.022 14.864 j 5.682 1.370 7.052 1900 12.078 2.820 14.898 5.968 1.296 7.264 1899 11.873 2.690 14.563 5.792 1.175 j 6.957 Judgments signed after Total Judgments trial. signed. Years. 1903 1902 1901 1900 1899 Central office. District Registries. Total. Central office. District Registries. Total. 1.626 — — 21.192 — — 1.783 327 2.110 20.754 10.167130.921 1.542 289 1.831 20.447 10.246 j30.693 1.701 295 1.996 21.705 10.304 32.009 1.652 300 1.952 120.831 9.672 30.503 Hoe nu te denken over Order XIV ? Zij past m. i. heel goed in het Kngelsche procesrecht, waarin nu eenmaal het affidavit (er wordt genoeg over geklaagd) nog een belangrijke rol speelt. Acht men het echter verkeerd, dat de rechter den eischer, zij het dan ook op zijn beëedigde verklaring gelijk geeft, daar staat tegenover de bevoegdheid van gedaagde om een verdediging aannemelijk te maken. De Engelsche practici gebruiken het special indorsement om de voordeelen, die het kan opleveren, zoo dikwerf als maar mogelijk is. Zoowel Dr. Blake Odgers, blz. 44, als Chitty's Archbold's Practice1), I. blz. 221, bevelen dan ook het gebruik er van sterk aan. Order XIV is een van de uitingen van de Engelsche snelrechtspraak. De master is hier de man, 'J Het standaardwerk van het procesrecht in de King's Bench, helaas reeds lang uitverkocht. die de zaak afdoet. In Engeland wordt minder, althans vlugger gewogen en overwogen dan bij ons. Dit verschijnsel doet zich voor in de procedure voor de graafschapsgerechten, in die voor den master, in die voor den judge of the High Court. Men eischt van den rechter die juridische en practische geoefendheid, welke hem in staat zal stellen, een zaak in-eenen-door af te doen. Al voel ik nog zooveel voor een snelle rechtspraak, Order XIV over te planten op Hollandsclien bodem zou nog ampele overweging behoeven. Affidavits, als daarvoor in Engeland benoodigd, zouden in Nederland in geen geval willen tieren. Vooi spoedeischende zaken diene voorloopig alleen ons kort geding voor den president der rechtbank. Zeer bruikbare middelen om chicane te weren (en als zoodanig aanbevelenswaardig voor Nederland) zijn: vonnis op bekentenis, en schrappen van een conclusie met het daaraan verbonden gevolg (zie het Tweede Hoofdstuk). En verder wachte men kalm den trial af. Dat deze te lang wordt uitgesteld, voorkome men door te zorgen voor een genoegzaam en actief rechterpersoneel. Laten wij beginnen met den trial in te voeren, en mocht er dan nog behoefte blijken aan een regeling, die de gelegenheid opent kennelijk gegronde vorderingen terstond toe te wijzen, dan is het nog steeds tijd te overwegen, op welke wijze dat behoort te geschieden. Trial without pleadings- Het nu te behandelen instituut berust op Order XVIIIA, dagteekenend van 1893. Zooals de naam reeds aanduidt, maakt het het achterwege blijven van de conclusies mogelijk, en waarom ? natuurlijk al weer ter wille van de snelheid. Hoewel Order XVIIIA wel degelijk praktische toepassing vindt, verklaart toch Dr. Blake Odgers, op blz. 59: „on the whole, the experiment has proved a failure", In allen gevalle is het mogelijk, dat op de summons for directious de master geen conclusies beveelt; men kan dus hetzelfde doel ook zonder toepassing van deze Order bereiken. Het indorsemement op de dagvaarding ingeval van trial without pleadings houdt, wat uitvoerigheid betreft, het midden tusschen general en special indorsement. Ook wordt reeds in de dagvaarding het bizondere voornemen van eischer kenbaar gemaakt (Order XVIIIA. rule 1). Verschijning heeft plaats op de gewone wijze. Ken summons for directions wordt niet vereischt, maar iedere partij kan deze uitbrengen, zoo zij dat wenscht (Order XXX. rule ld).Binnen tien dagen na de verschijning geeft eischer notice Of trial aan gedaagde. Het kan echter zijn, dat laatstgenoemde het wis selen van conclusies verlangt. Hiertoe moet hij dan binnen tien dagen na de verschijning zich wenden tot den master. Op dit verzoek kan deze beschikken, zooals hem goed dunkt, ja zelfs het als een summons for directions behandelen. Mogelijk is evenzeer, dat hij particulars : het geven van bizonderlieden omtrent den aanval of de verdediging, voorschrijft1). Heeft geen dgl. ') Order XV11I A. rule 3. The defendant may within lOdaysafter appearance apply by summons for the delivery of a statement of claim, and on such summons the Judge may order (1) that a statement of claim shall be delivered, in which case the action shall proceed in the usual manner, or (2) that the action shall proceed to trial without pleadings, in which case it may be further ordered, if the Judge shall think fit, that either party shall deliver particulars of his claim or defence. bevel aan gedaagde plaats, dan staan hem alle weren op den trial vrij 1). Een uitzondering is ten deze vastgesteld, wat betreft beroep op: minderjarigheid, staat van gehuwde vrouw, verjaring, schuldbevrijding krachtens de faillissementswetten. Daarvoor is een opgave van particulairs aan eischer binnen tien dagen na de verschijning voorgeschreven *). Vrijstelling van pleadings, zooals het Engelsche recht dat mogelijk maakt, lijkt mij verkeerd. Waartoe toch dienen conclusies bij een mondelinge behandeling? Om vast te stellen (later kom ik op dit punt terug) den omvang van de zaak, de geschilpunten tusschen partijen, en verrassing dienaangaande op den trial te voorkomen. De eenvoudigheid van de zaak zal ook tengevolge hebben zeer eenvoudige conclusies, zoodat de alom-verplichtend-stelling van deze geen bizondere en hooge kosten veroorzaken kan. Dispensatie ervan maakt het bovendien mogelijk, dat gedaagde ') Rule 4. When the Judge orders that the action shall proceed to trial without pleadings, and makes no order as to particulars, all defences shall be open at the trial to the defendant Where particulars are ordered to be delivered the part.es shall be bound by such particulars, so far as regards the matters in respect of which the order for particulars was made. ') Rule 5 Where a defendent has not taken out a summons under Rule 3 of this Order, he shall not be allowed to rely on a set-off (compensatie) or counterclaim (vordering tn reconventie), or on the defence of infancy (;minderjarigheid), coverture (staat van gehuwde vrouw), fraud, statute of Lim.tat.ons (verjaring), or discharge under the Bankruptcy Acts, unless he shall have given (within 10 days after appearance) not.ce to the plaintiff, stating the grounds and particulars uponwh.chherel.es. op den trial niet aan een bepaald feitelijk verweer gebonden is, tenzij men, zooals voor den „Trial without pleadings" feitelijk het geval is, een surrogaat vaneen conclusie voor bepaald aangewezen verdedigingsgronden vordert. TWEEDE HOOFDSTUK. Pleadings. Aan den trial kunnen „pleadings" voorafgaan. Alleen vergelijkenderwijze noem ik voortaan de pleadings ook conclusies, want in zoovele opzichten bestaat er verschil, dat een vereenzelviging in benaming bijna misplaatst is. Hoe spoediger, en met hoe minder kosten de zaak afloopt, hoe beter natuurlijk. Zoo conclusies ontbeerlijk zijn, redeneeren de Engelsche practici, moeten zij achterwege kunnen blijven. Sinds 1897 bestaat die mogelijkheid de pleadings te ontloopen. Sedert beslist de master op het hooren van de summons for directions, of er pleadings zullen zijn. Wat is het nut van de Engelsche conclusies? Deze bevatten een beknopte opgave van de feiten, waarop eischer en gedaagde hun vordering of verdediging doen steunen. Door de conclusies leeren dus partijen eikaars beweringen kennen. Aan deze zijn zij gebonden. De pleadings bakenen het terrein van den strijd af, want buiten deze kunnen partijen en rechter op den trial niet gaan. De pleadings verkleinen, zooveel mogelijk, het terrein van het onderzoek, want alle feiten die erkend, niet ontkend of niet voldoende ontkend zijn, staan eo ipso vast. In dit opzicht hebben de conclusies de meest formeele werking. Door de pleadings worden de partijen in staat gesteld ziel) voor te bereiden op die punten, welke tussclien haar in geschil zijn. De pleadings voeren, zooals de Engelschen zeggen, tot bepaalde „points in issue", ,,issues". Pleadings kunnen dus van groot belang zijn. Zij strekken èn rechter èn partijen tot groot gemak. Waar dus veel op het spel staat, waar de zaak vrij ingewikkeld is, daar is het niet meer dan billijk, dat partijen zich kunnen richten naar een geschreven ontvouwing van eikaars „case". Of de zaak echter conclusies vereischt, staat thans, zooals ik reeds zeide, aan de discretie van den master. Hij zal uit de wederzijdsche, mondelinge voorlichting van partijen, misschien uit overgelegde stukken constateeren, of de „issues" eenvoudig zijn en dus geen conclusies worden vereischt. Maar acht hij deze werkelijk een weldaad voor rechter en partijen, dan geeft hij bevel in dien zin; aldus geschiedt doorgaans in vorderingen wegens onrechtmatige daad (b.v. beleediging, kwaadwillige vervolging) en tot terugverkrijging van onroerend goed. In den regel zullen twee of drie pleadings voldoende zijn: „Statement of claim", „statement of defence,", „reply". In vele gevallen beveelt de master niet de wederzijdsche overlevering van conclusies, maar toch het geven van bizonderheden (particulars), waaraan men dan evenzeer gebonden is. In Engeland is het onderwerp van „pleading" (het concludecren) speciaal en uitvoerig geregeld. De tegenwoordige toestand berust grootendeels op Orders XIX, XX, XXI en XXIII van de Rules of the Supreme Court1). Waar bij ons uit de conclusies een streven is waar te nemen een min of meer uitputtende behandeling van de zaak te geven, bepalen de Engelsche pleadings zich tot een korte opgaaf van de feiten. Welke feiten moeten gesteld worden? Hoe moet de beantwoording van de posita der tegenpartij plaats hebben? Ziehier twee vragen, welker beantwoording beslissend is voor den geheelen loop van het geding. Juist door de kortheid, die in de conclusies daar te lande betracht moet worden, en door de strenge eischen, aan de beantwoording gesteld, wordt de kunst van pleading moeielijk, doch worden deze resultaten verkregen, dat men komt tot de gewenschte issues en dat de bewijs-interlocutoiren gemist kunnen worden. Deze laatste waren in Engeland nooit bekend, maar juist daarom is men aan de conclusies hoogere eischen gaan stellen. Voor de goede werking van den trial was het op-de-hoogte-zijn, in hoofdzaken althans, van elkanders standpunt beslist noodzakelijk. Welk systeem stelt onze wet tegenover het Engelsche? Hier te lande is de nadruk gelegd op het bewijs-interlocutoir. En werkelijk, zoolang men deze soort van vonnissen kent, kan — al is het tot schade van de resultaten, die bereikt worden - aan partijen alle vrijheid gelaten worden bij het samenstellen der conclusies. Het is dan de taak des rechters uit den Bovendien zijn in een appendix (C) tot de Rules modellen ge. geven die bij bepaalde pleadings gevolgd moeten worden, en naa welke'andere pleadings zooveel mogelijk moeten worden ingen chaos van tegenstrijdige beweringen een kosmos van enkele bepaalde bewijs'oehoevende punten voorop te stellen. Kent men echter het bewijs-interlocutoir niet, dan moet uit de conclusies duidelijk blijken, welke de punten in geschil zijn, omdat voor de behoorlijke werking van den trial dit een volstrekt vereischte is. Het hooren van getuigen en deskundigen kan alleen dan tot een bevredigende uitkomst leiden, indien men weet, wat ieder der partijen daardoor wenscht te bereiken, en die wetenschap kan de Engelsche rechter, bij gebreke van een bewijs-interlocutoir alleen door de conclusies verkrijgen. Partijen moeten dus door wetsvoorschriften gedwongen worden haar conclusies zoo in te richten, dat de punten in geschil daaruit duidelijk blijken. De naleving van die regelen moet dit gevolg opleveren, dat er geen behoefte meer bestaat aan een bewijsinterlocutoir. Wil deze uitkomst hier te lande verkregen worden, dan zijn voorschriften, als in het Engelsche recht voor de dingtalen bestaan, zeer noodzakelijk. Uit hetgeen volgt, zal blijken, dat aan den inhoud der conclusies strenge eischen moeten worden gesteld, waardoor de kunst de dingtalen op te stellen een moeielijke wordt, doch, bedrieg ik mij niet, dan worden die nadeelen ruimschoots vergoed door het wegvallen der bewijs-interlocutoiren, en door het verkrijgen van meer waarborgen voor een juiste beslissing. Gaan wij thans over tot het bespreken der regelen, die de pleadings beheerschen. De hoofdregel, waaraan pleadings moeten voldoen vinden wij uitgedrukt in Order XIX. rule 4 : „Every pleading shall contain, and contain only, a statement in a summary form of the material facts on which the party pleading relies for his claim or defence, as the case may be, but not the evidence by which they are to be proved, and shall, when necessary. be divided into paragraphs, numbered consecu tively." In de eerste plaats dus, de pleadings moeten kortheid betrachten, maar ter wille van deze kortheid mogen toch geen material facts achterwege gelaten worden, want het weglaten van een zoodanig feit kan leiden tot het verlies van het proces. Het is natuurlijkerwijs nooit genoeg te zeggen: „Ik heb recht op een som van 100 gld. van gedaagde", of „Ik gedaagde ben eischer niets schuldig". Min of meer (naar gelang van het geval in concreto) moet worden aangevoerd, waarop het recht van eischer of het verweer van gedaagde steunt. Die feiten, welke eischer of gedaagde ter staving hnnner rechtsbeweringen verplicht zijn aan te voeren, worden de „material facts" genoemd. De kunst is nu maar steeds te weten, welke deze zijn. Helaas kan dit moeilijkheden opleveren. Ook Dr. Blake Odgers (Principles blz. 87 e. v.) beschouwt dit onderwerp als zeer moeilijk: „It is obvious, schrijft hij, that the question wheter a particular fact ts or ts not material, depends mainly on the special circumstances of the particular case. It is a question which it is not always easy to answer, and yet it is a very important one: the result of the case depends on the ruling of the judge ad the trial that it is or is not necessary that a particular fact should be proved ... Formerprecedents may afford (the pleader) some ass.s- tance, and so will books like Roscoe's Nisi Prius. But in the end he must rely on his own judgment. No rule can be laid down." Echter, eenig licht valt over dit onderwerp wel te verspreiden. Het staat in nauw verband met de leer van den bewijslast. Als hoofdregel kunnen wij voorop zetten: de pleader moet stellen al die feiten waaraan al de rechtsregels, waarop hij een beroep doet, zich vastknoopen. De moderne schrijvers van het vasteland zoeken bij den bewijslast de oplossing in de richting van een „Mindest-thatbestand". De Eugelschen werken met,,presumptions". Een presumption kan van den bewijslast ontheffen, ja zelfs van den plicht een feit te moveeren bij conclusie1). In de eerste plaats dan behoeft eischer niet te stellen alle feiten en omstandigheden, aan welker samenvatting hij zijn recht ontleent en bovendien de afwezigheid van alle andere, waardoor zijn recht niet zou zijn ontstaan of later te niet gegaan of verlamd in zijn werking. Aan dien eisch ware niet te voldoen. Vergeten zou worden, dat ook de tegenpartij een plicht te vervullen heeft. Bovendien kan het vorderingsrecht van eischer zich knoopen aan de afwezigheid van bepaalde feiten of omstandigheden; de verdeeling van de feiten in positieve en negatieve is op het gebied van ') Order XIX. rule 25. Neither party need in any pleading allege any matter of fact which the law presumes in his favour or as to which the burden of proof lies upon the other side, unless the same has first been specifically denied (e. g. consideration for a bill of exchange where the plaintiff sues only on the bill, and not for the consideration as a substantive ground of action). pleading en bewijslast onhoudbaar, de regel: negativa non sunt probanda is „een groot valsch woord". Uitgaan moet men ten slotte, ook in zake „pleading", van een zgn. Mindest-thatbestand, een minimum van feitelijke gegevens. Aan-of afwezigheid van verdere feiten wordt vermoed. Een lange rechtspraak heeft in Engeland natuurlijk, ook Dr. Blake Odgers wijst daarop, in tal van gevallen uitgemaakt, welke feiten „material zijn en welke niet. Alleen een samenstel als het Engelsche recht kan hier metterdaad een toestand van recht scheppen. Op het vasteland zal zich minder gemakkelijk een vaste rechtspraak tot aanwijzing en verdeeling der material facts vormen. Men zal echter te rade gaan met de structuur van de wet en de regelen der ervaring. Het naar wet en praktijk eenvoudigste geval levert het Mindestthatbestand. De moeilijkheid wordt bij ons minder gevoeld in de conclusies, omdat het concludeeren niet aan zoo strenge regels onderworpen is, als in de High Court procedure, maar de kwestie blijft bestaan bij den bewijslastl). n Ten""slotte wijs ik op Order XIX. rule 15, welke later in behandeling zal komen. Ook zeggen de Engelsche schryvers vaak: It is sufficiënt to make out a prima facie gooti case . ' Dat een verdeeling van den aanvoeringsplicht in den door m.j in den tekst aangegeven zin ook de Engelsche schrijvers en P"c™r oogen staat, blijkt op tal van plaats,n u het boek van ünBlake Odgers, en wel het sterkst op blz. 96, waar hy schryft: „Wherever the rule of law applicable to the case has an exception to (a it generally has), all the facts are material which tend t0 case out of the rule and bring it within the exception. are all facts which tend to take the case out of the excepUon and keep it within the rule. Whenever there is a conflict between law and equity on any relevant point, all facts are materia \\ tend eitheï to «se or oust the equity. Whenever the nght cla.med or the defence raised is the creature of statute, being unknown Z the common law, every tact must be alleged necessary to bnng the case within the statute '. Thans eenige voorbeelden: Stel, dat A ageert tegen B wegens ,,malicious prosecution": kwaadwillige vervolging, dan zal hij moeten wijzen op de drie feiten, welker bestaan in deze actie allereerst noodig is: I. dat de strafzaak in kwestie gunstig voor A afliep; II. dat B hem A vervolgde zonder redelijken of waarschijnlijken grond („without reasonable or probable cause") III. dat B. vervolgde, gedreven door kwaadwilligheid („ill-will") i). De materiality kan berusten op common law dan wel op statutory law (geschreven recht). Zij kan ook door de laatstgenoemde gewijzigd zijn. Volgens de oude common law moest hij, die ageerde uit het feit, dat de hond van gedaagde hem of zijn eigendom gebeten had, steeds stellen, dat gedaagde wist, dat één dergelijk voorval al vroeger had plaats gehad. Bij 28 & 29 Vic. c. (30 sectie 1 is nu een uitzondering gemaakt, waar de vordering is ingesteld wegens het bijten van paarden, vee of schapen. Zoodoende is een material fact weggevallen. Een tweede voorbeeld van statutory law geeft ons het volgende: in de vordering uit een wissel tegen een endossant moet de houder ook stellen „notice of dishonour (protest van non-betaling), maar niet alzoo in een actie tegen den acceptant. (Bills of Exchange Act. 1882. Sectie 48). Volgens arrest van den H. R. ') Indermaur. Principles of the Common Law. bl. 379 — 383 van 14 April 1898. W. 7114 geldt hetzelfde naar Neder- landsch Recht1). Ageert een nieuwe schuldeischer tot betaling van een schuldvordering, welke aan hem is overgedragen, welke zijn dan naar Engelsch recht de material facts, die eischer in zijn conclusie van eisch heeft te moveeren ? de volgende : I. het ontstaan van de oorspronkelijke schuldvordering; II. schriftelijke overdracht der vordering aan hem, eischer; III. schriftelijke kennisgeving hiervan aan den sc u den aar *). Als voorbeeld van de kracht van een presumption: Waar eischer ageert tot nakoming eener overeenkomst is het voor hem onnoodig te stellen de bekwaamheid van partijen. De onbekwaamheid moet gemoveerd worden door gedaagde. Wel moet aoor eischer gesteld worden de „consideration 3). Een uit zondering op dezen laatsten regel vormen de „negotiable instruments" (verhandelbaar papier). u l)e lezing van art. 186, 1ste lid Kh. is anders wel geschikt op een dwaalspoor te brengen. Volgens gec.teerd arrest, en nog duidelijker, volgens de voorafgaande conclusie -^en pro. ge Mr Polis heeft het protest tegenover den acceptant alleen (leze JLtot Z hrt -h, geeft op ee„ verto„.Uft.nde .ch.d.. vergoeding (interessen, protestkosten en herwissel). •) Dit krachtens sectie 25. subsectie 6 van de Jud.catuer Act van 1878. 3) Wat betreft „consideration" deze »-^"e ls he;der beh^ deld door Anson in zijn mooi boek Pnnc.ples of the English Law of Contract. (8ste druk. 1898. blz. 88-127). Hij geeft £vozende definit.es- A valuable consideration in the sense of thelawmay consist either in some right, interest, profit, or benefit, acciueing to one party, or some torbearance, detriment, loss or responsibiütv eiven suffered, or undertaken by the other. Consideration therefore is something done, forborne, or su - Uit de Rules en uit de algemeene opvatting in de praktijk blijkt dus genoegzaam, dat die beweringen material zijn, welke aanleiding geven tot de toepassing van een rechtsnorm of een nieuwen rechtsnorm op de transactie in geschil. Min of meer de taal van de wet te spreken, daar zal de pleader wèl aan doen, maar in den regel is partij niet verplicht, de juridische benaming, de juridische constructie van de feiten met zooveel woorden aan te wijzen, maar wel om een zeker quantum zij het ook een minimum van gegevens bij te brengen, waaraan dan de rechter het gewenschte rechtsgevolg verbinden kan'). In dit verband dient er op gewezen, dat al wat tot bewijs dienen kan van een bepaald feit (zgn. facta probantia, tegenover het factum probandum) zooveel mogelijk uit de pleadings moet worden geweerd, en dat verder het enkele gesteld-zijn van facta probantia in de dingtalen den rechter nog niet tot de behandeling van een material fact behoeft te nopen. Na de aanstipping van enkele andere punten wil ik eenige voorbeelden uit het werk van Dr. Blake Odgers omtrent het laatstgezegde ter verduidelijking aanvoeren. Men dient, zeide ik, den rechter opmerkzaam te fered or promised to be done, forborne or suffered by the promisee in respect of the promise." De consideration doet dus denken aan onze oorzaak. Opmerkelijk is, dat de consideration niet eischt gelijkwaardigheid der wederzijdsche praestaties. De leer van de consideration gaf meermalen aanleiding tot gewrongen constructies. ') Leerzaam in dit opzicht is het arrest van den H. R. van 14 Nov. 1904, ook het daaraan voorafgaande requisitoir van den adv. gen. jhr. Mr. Rethaan Macaré, in W. 8141. Van belang is dit vonnis ook voor een mogelijke bewijslastverdeeling in het strafproces. maken op die feiten, waarop een rechtsnorm moet worden toegepast. Ook wees ik er op, dat men verstandig zal doen aan de feiten reeds min of meer hun juridische kleur te geven. Hij vele beweringen zal zelfs een anders-handelen vrijwel onmogelijk zijn. In 't bizonder speelt dit alles bij de vernietigende verjaring; hier vooral dient men het kind bij zijn juridieken naam te noemen. Sua sponte zal de rechter zelfs niet op de verjaring mogen letten; het Engelsche recht is op dit punt niet anders dan het onze. Terecht, althans wat betreft de vernietigende verjaring, want daarop zal een eerlijk man zich in den regel niet beroepen. Hier is een uitdrukkelijk beroep op het feit volkomen op zijn plaats1). Tevens wil ik er op wijzen, dat reeds in de pleadings moet worden aangekondigd, dat op den trial een beroep z tl worden gedaan op niet-naleving van het Statute of Frauds3): een zeer verstandige bepaling. Ik deel hier aangaande deze oude wet alleen mee, dat zij voor een reeks van transacties een schriftelijk blijk vordert en rijk is aan juridische kwesties. Is het dus mogelijk haar buiten beschouwing te laten, des te beter. Blijkbaar beschouwt dus het Engelsche recht de nakoming van het Stat. of Frauds eenigermate als het normale geval3), zij het ook niet in dien zin, dat' ooit op de tegenpartij ') Wel zie ik in de verjaring een feit, en geen juridische overweging. Betzinger (Ueweislast im Civilprozess. '2e dr. 19U4. blz. 22—3U) brengt de vernietigende verjaring onder de „Antragsnormen", die rechtsregels, voor welker toepassing uitdrukkelijke geldendmaking wordt vereischt. *) van het jaar 1677 : '29 Car. II. c. 3. *) Betzinger (Beweislast im Civilprozess) beschouwt de schriftelijkheid als Erganzungsnorm, niet als Gegennorm. Neem b. v. het bewijs van de niet-nakoming van deze wet zou rusten1). Thans keer ik terug tot de uit ür. Blake Odgers' werk beloofde voorbeelden : I. Action on a policy of insurance on the life of A. Defence that A. committed suicide, in which event the company by the express terms cr the policy, is not liable. The issue is, did A kill himself? The fact that he bought a pistol the day before his death, that he was found shot, with that pistol in his hand, that on him was foud a letter to his wife stating that he intended to kill himself, etc.; these are all evidentiary facts which go to prove the fact in issue. None of these should therefore be pleaded. The defence should merely state, „The said A. died by his own hand", or whatever are the exact words of the condition on the back of the policy. II. Where the main question in an action is, was the defendant partner with his father in the Linie Street business ? it would be bad pleading to allege that the defendant shared in the profits and contributed to the losses incurred in the business, or any other facts which tend to show that he was a partner. Plead merely, „The defendant throughout the year 1899 carried on business at No. 21, Lime Street, in partner- den Duitschen borgtocht ($ $ 765/766 B. G. B.). Volgens hem rust op den schuldeischer, die den borg aanspreekt, ook het bewijs van de schriftelijke afsluiting van het contract van borgtocht. l)e opvatting van Betzinger, door de meeste schrijvers gedeeld, wekt verwondering bij Franz Leonhard (Die Beweislast. 1904. blz. 130/131). '). Zie Blake Odgers. blz. 77. ship with his father, under the style or firm of defence : » » antwoord. Reply: » » repliek. Verder is in abstracto het aantal pleadings onbepaald — de namen van de eerstvolgende zijn : rejoinder, surrejoinder, rebutter, surrebutter —, maar zelfs de reply zal in den regel overbodig zijn. Na het boven ontwikkelde is dit zeer begrijpelijk. De pleadings dienen tot aangave van de material facts, tot het moveeren van den tegennorm. In den regel nu zal het complex van daadzaken niet zóó ingewikkeld zijn, dat een tweede norm kan worden aangevoerd. Een voorbeeld, dat het in de praktijk zeer wel mogelijk is, levert ons de beleediging naar Engelsch recht, waar op de het antwoord „privilege" de repliek „malice" kan volgen. De reply is soms alleen dienstig om „to join issue upon the defence", de beteekenis van welke uitdrukking is, dat alle material facts, gemoveerd in het antwoord worden geacht te zijn ontkend en in issue gesteld (Order XIX. rule 18). Maar zelfs hiertoe is de reply, zooals wij reeds zagen, geen noodzakelijk vereischte , want de niet-overgifte van een reply binnen den bepaalden tijd werkt reeds als zoodanig. Juist o:r) het exceptioneele nu van deze conclusie is thans voor het nemen ervan uitdrukkelijk bevel van den master noodig (Order XXIII. rule 1), m. a. vv. in den regel komt de reply niet meer voor. Wat betreft de termijnen, waarbinnen de overgifte van de verschillende dingtalen inoet plaats hebben , deze zijn de volgende: In het normale geval ') moet overlevering van de statement of claim geschieden binnen den tijd bepaald in het bevel, waarin het nemen van deze conclusie werd uitgesproken, en zoo daarin geen termijn is bepaald , dan binnen een en twintig dagen van af den dag van het bevel (Order XX. rule 1 sub c). Overgifte van de defence moet plaats hebben binnen den termijn, bepaald bij het bevel ; en zoo deze termijn niet is vastgesteld, dan binnen tien dagen na de overgifte van de statement of claim (Order XXII. rule 8). De overgifte van een mogelijke reply is mutatis mutandis gebonden aan dezelfde termijnen als de opstelling en overhandiging van de defence (Order XXIV. rule 2) Verdere pleadings hebben in de eerste plaats den algemeenen termijn, in de tweede plaats een van vier dagen (Order XXIV. rule 3). ') Niet b. v. in geval van special indorsement, alswanneer de specially indorsed writ geldt als statement of claim. Onze wet kent slechts vaststelling van den termijn voor iedere conclusie door den rechter. In de praktijk is deze in den regel veertien dagen. Waar wij bedenken, dat ons proces steeds minstens vier conclusies kent, lijkt mij dit tijdsverloop wel wat lang. Bovendien wordt vaak uitstel toegestaan. Toch acht ik de bevoegdheid den rechter verleend, den termijn zelf te bepalen, juist gezien1). Wat betreft de overgifte zelve, deze kan m. i. best, zooals in Engeland geschiedt buiten rechten plaats hebben2), zelfs zonder de hulp vaneendoorden staat aangewezen persoon, (deurwaarder of hoe men hem verder gelieft te noemen). Geen verschijning dus voor iedere conclusie vóór den rechter! Geen overhandiging van de conclusie ter terechtzitting 1 Geen dadelijke nederlegging van afschrift ter griffie 1 Stellen de Engelsche practici zich met twee, •) De Engelsche praktijk ten deze nader willende kennen, schreef ik aan den heer Indermaur, solicitor te Londen en gezaghebbend jurist. Ik ontving het volgende antwoord : ,1 do not think the times limited by the rules (for the delivery of the pleadings) are unduly short. They have been in several respect lessened ot late years. However, one rarely finds things done within the times limited (!). The practice is for the party's solicitor to apply to the solicitor on the other side for consent to extend the time. If this is not acceded to, then application is made to the Master, who uses his discretion. As a rule, one extension is always given, and very often more, but when it comes to a second or subsequent application the party who requires it is sometimes made to pay the costs of the extension". *) Of wil men overgifte van de dingtalen vóór den rechter behouden om te voorkomen, dat collegialiteit en begrijpelijke ter-harte-neming van den regel „Heden ik, morgen gij» vertraging van het geding met zich brengt! hoogstens drie pleadings in den regel tevreden, het Nederlandsche systeem brengt mee, dat iedere partij recht heeft op minstens twee conclusies. Voorzoover wij ons bepalen tot den feitelijken opzet van de zaak, is vier wel wat veel, dat zal ieder me toegeven. Ook ten onzent komt een tweede tegennorm weinig voor; alsnog, naar aanleiding van de gevoerde verdediging op nieuwe feiten of omstandigheden te moeten wijzen, zal hooge uitzondering zijn. Nogmaals breng ik ten deze echter in herinnering, dat het hier te lande geldende systeem (de diepergaande schriftelijke behandeling, het bewijs-interlocutoir en de afwezigheid van een trial) van zelf de opstelling van omvangrijker en meer conclusies meebrengt1)- Wat is nu, op dit punt reeds, de fout van de Nederlandsche conclusies? Zij bepalen er zich niet toe op korte, kernachtige wijze de inaterial facts aan te geven. Partijen treden reeds in een behandeling van het bewijsmateriaal. Repliek en dupliek dienen tevens om feiten, minder helder in de eerste conclusie, nader te belichten. Nieuwe feitjes, meestal geen „facta probanda", maar „probantia" worden in het geding gebracht. Het zuivere schema, dat de Engelsche conclusies ons geven, is in onze Hollandsche dikwijls niet te vinden. In de tweede plaats treden de conclusies hier te lande in rechtsbeschouwingen. Ook uit dit gezichtspunt is het natuurlijk prettig de noodige ruimte te hebben om zijn denkbeelden te zeggen en te herzeggen. Het opperen van de rechtsbeschouwingen in de con- ') Mrs. Hartogh en Cosman. De wet van 7 Juli 1896 (blz. 64) brengen echter in herinnering de woorden van Faure in W. 6624: „vier conclusies zijn al twee meer dan genoeg". clusies reeds acht ik zeker overbodig. Ten trial verondersteld dat hij hier te lande wordt ingevoerd is voor ampele bespreking en beschouwing van de rechtspunten tijd en gelegenheid te over. In t bizonder wanneer de rechtspraak van den enkeling in eersten aanleg over de geheele linie wordt doorgevoerd, bestaat dan kans op een vruchtbaar debat van rechter en advocaten over die punten. De mondelinge behandeling biedt in deze meer, dan schriftelijke conclusies ten slotte kunnen geven. Tevens zijn repliek en dupliek dienstig om stukken in het geding te brengen, bewijs aan te bieden en te persisteeren bij hetgeen men reeds beweerd heeft. Uit al deze oogpunten worden deze dingtalen overbodig, wanneer de trial', de alles-omvattende hoofdbehandeling wordt ingevoerd. Zooals ik echter reeds zeide, breedvoerigheid is thans nog geen verkeerde stelregel voor Hollandsche pleaders, want de schriftelijkheid van ons proces brengt nu eenmaal mee, dat het na de conclusies, althans na de pleidooien, wel eens uit kan zijn. Een verstandig man is op die mogelijkheid bedacht. Zooals gij zaait, zult gij maaien. Gezaaid nu kan alleen worden in de conclusies. Om een prachtige oogst binnen te halen wordt nu geploegd, gespit en gezaaid, dat het een aard heeft. Alleen een conclusie, die een maximum feitelijke inlichtingen en rechtsgeleerdheid inhoudt, is een schild, dik genoeg om het zwaard van Damocles, dat bewijs-interlocutoir of eindvonnis heet, veilig te ondervangen. Voeren wij de mondelinge behandeling in, dan zal vanzelf een onmiddellijke uitspraak op conclusies en schriftelijk bewijs vervallen. De conclusies worden beknopte feitelijke mededeelingen. Rechtsbeschouwingen schort men op tot den trial. Laat ik dit hoofdstuk mogen besluiten met eenige woorden over principale en exceptieve verdediging. Voor het geding in eerste instantie vinden wij dit onderscheid als bestaande aangenomen, doch niet omschreven in art. 141 Rv. Onder verdediging ten principale verstaat Faure ontkenning der door eischer gestelde feiten of van het daaraan geknoopte rechtsgevolg. Onder exceptieve verdediging vallen volgens hem de zgn. relatieve ontkenning (verweerder brengt een nieuw feit in het geding, dat 't ontstaan van eischers recht verhinderde of zijn recht deed te niet gaan) en de exceptie in engeren, Romeinsch-Rechtelijken zin: het aanvoeren van een eigen recht. Ook de verdediging, berustende op het ontbreken der hoedanigheid bij een der partijen, werd door Faure aanvankelijk» d. i. vóór de intrekking van art. 160 Rv. door de Wet Hartogh, onder de excepties garangschikt (zie deel I. 1893. blz. 313). Dat echter een dusdanige verwering thans als verdediging ten principale moet worden beschouwd, komt hem niet twijfelachtig voor 1). Ook gronden, ontleend aan voorschriften van rechtspleging, brengt de hoogleeraar terecht onder het begrip „exceptie" (zie ') Zie deel V. 1899. blz. 113: „Wat de disqualificatoire exceptie betreft, deze ontleent (ontleende ?) het karakter van exceptie alleen aan de omstandigheid dat zij evenals de processueele exceptiën vóór het antwoord kon worden voorgesteld. Nu deze bevoegdheid is weggevallen, is zij niet anders dan een verweermiddel ten principale". Ook op andere wetenschappelijke gronden lijkt mij de beslissing van Prof. Faure volkomen juist. Faure. I. blz. 309—333, inzonderheid blz. 319). In art. 141 tweede lid Rv. valt echter, wat de formeele excepties betreft slechts aan die te denken, welke met de dagvaarding verband houden. Welke is nu de toestand ten deze in Engeland? De formeele excepties vinden daar geen plaats in de conclusies, maar worden behandeld als gewone incidenten. Dit levert geen bezwaar op, omdat de incidenten zoo eenvoudig worden afgedaan. De conclusies bewaren zoodoende haar waren aard: uitsluitend te dienen tot de beknopte vaststelling van de feitelijke toedracht en van de issues (voor den trial). Wel treffen wij ginds een regel aan, die voor de formeele excepties de gedachte geeft, die aan ons art. 141 tweede lid Rv. ten grondslag ligt 1), nl. in Order LXX. rule 2. „No application to set aside any proceeding for irregularity shall be allowed unless made within reasonable time, nor if the party applying has taken any fresh step after knowledge of the irregularity". Iu verband hiermee is van gewicht Order LXX. rule 1: „Non-compliance with any of these rules, or with any rule of practice for the time being in force, shall not render any proceeding void unless the court or a judge shall so direct, but such proceedings may be set aside either wholly or in part as irregular, or amended, or otherwise dealt with in such manner and upon such terms as the Court or a Judge shall think fit . De aandachtige lezing van deze beide rules zal den lezer doen inzien, hoe het ginds te lande staat met de kracht van informeele handelingen en met de i) Verval der exceptie zoo niet terstond aangevoerd. aanvoering van formeele excepties. Men leert uit deze rules, dat de partij, jegens welke een onregelmatigheid heeft plaats gehad, verstandig doet óf gewoon door te procedeeren, óf de wraakbare handeling terstond vóór den rechter aan te tasten overeenkomstig rule 2, want de nietigheid van een bedenkelijke handeling werkt niet van zelf. In dezen zin luidt ook een uiting van rechter Kay, geciteerd in de Annual Practice ad Order LXX. rule 1: „I have no doubt that the meaning of the rule is that the court or a judge may, after an irregular proceeding has been taken, either set it aside for irregularity or amend it, or otherwise deal with it as the court shall think fit: but it is not to be treated as void". Als voorbeeld ter toelichting van rule 2 noem ik het volgende : in geval van onregelmatigheid in de dagvaarding of haar beteekening handelt men het best met zich terstond tot den master te wenden, want verschijnt men, dan is hierdoor in de meeste gevallende onregelmatigheid opgeheven. Wat betreft de exceptie van onbevoegdheid van den rechter, deze zal men in iederen stand van het geding kunnen opwerken. Dan kan de rechter de zaak verwijzen naar den bevoegden rechter. Verplicht tot de overdracht is hij nimmer (hier te lande is dit anders ten gevolge van artt. 154 en 156 Rv.). Dergelijke verwijzing is mogelijk van de eene afdeeling van het High Court naar de andere, krachtens sectie 11 subsectie 2 Judicature Act. 1875. Alle reeds gedane proceshandelingen behouden haar kracht. Overdracht naar een graafschapsgerecht kan ten allen tijde door een van partijen verzocht worden, waar in een vordering, op overeenkomst gegrond, de gevorderde som £ 100 niet te boven gaat. (Sectie 65. County Court Act. 1888) Deze bepaling schijnt dus zelfs uitbreiding van de rechtsmacht van den Engelschen kantonrechter in het concrete geval mogelijk te maken. Verdediging ten principale op juridische gronden heeft in Engelsche pleadings niet plaats. Men teekent zoo noodig bij conclusie alleen protest aan tegen een rechtsopvatting der tegenpartij door middel van de objection in point of law. De behandeling van het rechtspunt zelf heeft mondeling vóór den rechter plaats. Wat betreft de feitelijke beantwoording in Engelsche conclusies, deze moet wel geschieden in de eerstvolgende, want er zijn normaliter slechts twee of drie pleadings. Erkenning staat tegenover ontkenning, maar verder wordt geen nadere onderscheiding gemaakt. De exceptie in engeren zin is onbekend. Bepaalt de tegenpartij zich niet tot erkennen, dan stelt hij nieuwe material facts. Keeren wij thans terug tot het uitgangspunt. In de eerste plaats lijkt het mij foutief, dat onze wet niet in 't bizonder wijst op het geval, dat ook eischer (in zijn repliek) de door gedaagde gestelde feiten juridiek dan wel feitelijk wederom kan beantwoorden. Zal, in de tweede plaats, de lezer mij niet toestemmen, dat het beter ware de verdeeling van art. 141 tweede lid Rv. te vervangen door een nieuwe ? Ik wees op de afzonderlijke behandeling, welke naar Engelsch recht ten deel valt aan de formeele excepties. Aan deze zal ons procesrecht evenzeer een aparte regeling dienen te wijden. Men zal verder er goed aan doen scheiding te maken tusschen de juridieke en feitelijke beantwoording van den tegenstander. Een splitsing in dezen zin heeft meer reden van bestaan, dan het stellen van de verdediging ten principale tegenover die ten exceptieve. Trekt men de grens in de door mij aangegeven richting, dan dient pas het ontleedmes gezet te worden in de feitelijke beantwoording. Daarmee komen we op het terrein der material facts. Hier kan beantwoording geëischt worden in de eerstvolgende conclusie, op straffe van verval (behoudens opname bij wijze van amendement), der niet aangevoerde aanvals- of verdedigingsgronden. Aanvaardt men het door mij gegeven schema, dan verdwijnen uit onze wet de woorden „verdediging ter principale", welke twee gansch verschillende wijzen van beantwoording samenvatten, en eveneens (wat nog meer een gevoel van verlichting zou geven) het verouderde en vervaagde begrip „exceptie"1), dat ook voor appel en cassatie zeer wel te missen is. Zouden wij niet zoodoende een verdeeling verkrijgen op logischer en duidelijker grondslag? ') Een definitie te willen geven van het woord „exceptie" schijnt vrijwel te zijn een zoeken naar den steen der wijzen. Men leze slechts de beoordeeling door Prof. Molengraaff van het A. P. van Mr. J. ten Brink Ir. De Exceptiën en hare wettelijke regeling. 1901 (in R. M. 1901. blz. 537-543). Inzonderheid de lange reeks van vonnissen, waarop Prof. M. ons vergast op blz. 537/538, is wel geschikt om zelfs den moedigsten uitlegger den schrik om het hart te doen slaan. Is het ook niet opmerkelijk, dat er bij het tot stand komen van de Wet-Hartogh zoo goed als niets over het begrip exceptie gezegd is? Men aarzele niet bij eenkomende wetswijziging het woord exceptie ter aarde te bestellen. DERDE HOOFDSTUK. Interrogatories. Naast het instituut der particulars kent het Engelsche proces een tweede middel om meer inlichtingen van de tegenpartij te erlangen, nl. de „interrogatories". Het toont, in grondgedachte althans, overeenkomst met ons verhoor op vraagpunten, in grondgedachte zeg ik, want eenzelfde idee is iti beide landen gansch verschillend uitgewerkt. Ook historisch hebben beide instituten denzelfden oorsprong, nl. in het kanonieke recht. Beide willen den ondervraagde brengen tot voor den ondervrager gunstige antwoorden. Op den voorgrond staat dus bij beide de inquisitoriale aard. De eerste eisch, die aan de vraagpunten gesteld wordt, zoowel naar Engelsch als naar Nederlundsch recht, is: zij moeten betrekking hebben op de material facts in het proces en tot de vaststelling dier feiten kunnen dienen. Onze wet spreekt dit vereischte, zij het ook in minder fraaie woorden, uit in art. 237 Rv.: „ter zake dienende en niet tot iets anders betrekkelijke vraagpunten", en in art. 238: „De rechter zal onderzoeken of de vraagpunten tot het geschil betrekkelijk zijn". In denzelfden zin de Engelsche schrijvers en de Rules. Zij spreken van „mateiial", „relevant", pertinent" !), altemaal woorden om hetzelfde begrip aan te duiden, waaraan wij naar Hollandsch recht onze vraagpunten moeten toetsen. Men eischt natuurlijkerwijs, dat de vraagpunten iets te maken hebben met de punten „in issue"; wanneer dit het geval is, ziedaar een feitelijke kwestie. In de eerste plaats wijs ik hier op de woorden van Dr. Blake Odgers (blz. 272): „ . . . interrogatories are not, like pleadings, confined to the material facts on which the parties intend to rely : they should be, and generally are directed to the evidence by which it is desired to establish such facts at the trial. Either party may interrogate as to any link in the chain of evidence necessary to substantiate his case : the question is relevant as leading up to a matter in issue in the action". In denzelfden zin Indermaur (blz. 180): „Interroga* tories are allowed to be administered in all sorts of cases where the information that may be obtained is likely to help the plaintifF at the trial, and it is impossible to lay down any general rule as to what can, and cannot be interrogated on"2). ') Bray. The Principles and practice of discovery, 1885. blz. 16; Bray Digest of the law of discovery, with practice notes. 1904. blz. 2. Rule 6. >) Bray. Digest of the law of discovery. Art. 10. Discovery is relevant or material, not only if it is directed to the facts directly in issue, but also if it is directed to any facts the existence or non-existence of Kunnen wij de antwoorden op de vraagpunten, wetenschappelijk gesproken, niet bewijsmateriaal noemen, omdat we hier te doen hebben met een formeele werking, toch is de overeenkomst daarmee opvallend. Bedoelde antwoorden dienen tot constructie van de voor den rechter vast te stellen feiten; de interrogatories behoeven niet nauw de issues te dekken; volkomen hetzelfde verschijnsel dus als in Nederland: „er zijn feiten, die op zichzelf genomen niet pertinent zijn, maar die in hun samenhang vermoedens vormen" l). Het is in Engeland niet verboden een hoofdfeit in het geding tot onderwerp van het vraagpunt te maken; zelfs zegt Dr. Blake Odgers (blz. 272): „The party interrogating may put his whole case to his opponent if he thinks fit, though it is not always wise to do so' 2). which is relevant to the existence or non-existence of the facts directly in issue; to merely impeaching or destroying the opponent's case; (but it an interrogatory does not relate directly to the matters in issue it is not legitimate, although it might be put in cross-examination); not only to giving the applicant a knowledge of what he does not know, but also for the purpose of getting admissions; to informing the applicant as to evidence to be obtained for his case, or to ascertain the names of persons who may give evidence for him; (to ascertain wether the opponent is only a nominal party and the name of the real person interested so as to let in his statements); to damages; to paying a proper sum into court; to obtaining any reliet to which he might be entitled; and under some circumstances to ascertaining the names of persons to make them parties. . . . i) Mr. Pinner in de vergadering van de Ned. Jur. Ver. 1878. Handelingen II. blz. 28. «) Deze kwestie speelde in „Attorney General v. Gaskill 20 Ch. IJ. 54: „The delendant objected to answer on the ground that it was a'n abuse of the process of the Court to ask an admission or denial on oath by the defendant of matters wkh were in issut between him and the plaintiffs, and as to which the burden of proof was on the plaintiffs". Maar hiervan zei rechter Jessel: „The objection to the interrogatories as to the right of wav is this: it is said they seek an admision or denial on oath by the Welk is het doel, beoogd met het stellen van interrogatories f Wat heb ik aan de antwoorden van mijn tegenstander? In de eerste plaats kan het mij erom te doen zijn meer thuis te raken in de zaak, zooals mijn tegenpartij die in de cindbehandeling zal opzetten. In de tweede plaats zullen wellicht de gegeven antwoorden mij het bewijs gemakkelijker maken. Resultaat in beide gevallen : besparing van moeite en kosten ; billijker en spoediger behandeling vnn de zaak op den trial. Het streven in deze richting komt ook uit in de bewoordingen van Order XXXI. rule 2, welker slot meebrengt, dat de rechter het stellen van slechts die vraagpunten zal toestaan, „as the Court or Judge shall consider necessary either for disposing fairly of the cause or matter or for saving costs". Totdusver bekeek ik de zaak alleen naar Engelsche toestanden; ik geloof toch, dat het Hollandsche doel in den regel een ander is. Hier te lande beschouwt men het instituut meer als een der weinige middelen, partij-wetenschap in het geding te brengen. Ook Mr. Pinner achtte in de beraadslagingen der Tsederlandsche Juristen-vereeniging van 18/8 (Handelingen II blz. 2^/28) het verhoor op vraagpunten in 't bizonder dienstig als aanvulling der eeden. Hij wees in de eerste plaats op de beperkte aanwending van den decisoiren eed. „Intusschen, gaat hij voort, „zijn er feiten, die elk op zich zelf genomen niet pettinent zijn, maar die in hun samenhang vermoedens vormen. Hoe worden die feiten bewezen? Daarvoor dient het verhoor op vraagpunten. Dus wij kunnen het niet afschaffen. Er zijn soms twintig feiten, waarop eene defendant on matters in issue between him and the plaintifïs as to which the onus of proof is on the plaintifïs. That is no reason at all ". partij gehoord kan worden, terwijl niet een kan zijn het object van een decisoiren eed, maar wel van een verhoor op vraagpunten". Ons verhoor op vraagpunten valt dus inzooverre niet te vergelijken met zijn Engelsch analogon, dat laatstgenoemd instituut niet goed behoeft te maken de onbereikbaarheid der partij-wetenschap langs anderen weg, want op den trial komen partijen als gewone getuigen voor den rechter. In de besprekingen hier te lande van mogelijke verbetering van ons verhoor op vraagpunten is — m. i. ten onrechte — steeds gewezen op het Kngelsche partijen-verhoor. De invoering van dit bewijsmiddel staat buiten de verbetering van het verhoor op vraagpunten ; de vraag is veeleer deze : moet naast een in te voeren partijenverhoor, een verhoor op vraagpunten, in welken vorm dan ook, blijven bestaan? Ook Mr. van Emden beschouwt het verhoor op vraagpunten van dit standpunt: een der weinige middelen om de partij-wetenschap te benutten, waar hij in zijn Practische Handleiding tot het Wb. van B. Rv. (I. blz. 258) schrijft: „In ieder geding is het wenschelijk dat de rechte', alvorens te beslissen, de waarheid kenne. Uit de schriftelijke coticlusiën wordt hij die niet altijd gewaar, omdat de partijen gewoon zijn daarin niet meer mede te deelen dan zij in hun belang achten, terwijl zij op de sommatie om zekere feiten te erkennen of te ontkennen, menigmaal ontwijkende antwoorden geven. De instelling van het verhoor op vraagpunten, zooals het onderwerp dezer afdeeling in de practijk genoemd wordt, heeft ten doel de partijen rechtstreeks met den rechter in aanraking te brengen, onder verplichting om hem te antwoorden op te voren medegedeelde vragen en op zoodanige welke de rechter ambtshalve mocht doen". De lezer zal inzien, dat het partijen-verhoor bij de slotbehandeling in dit opzicht het huidige verhoor op vraagpunten veilig zal kunnen vervangen. Wat betreft den tijd, waarop de interrogatories toelaatbaar worden, in den regel zal de behoefte aan het stellen van vraagpunten eerst rijzen, wanneer de beide eerste conclusies gewisseld zijn. Dan toch eerst heeft het geschil vasten vorm aangenomen. Slechts op die punten zijn interrogatories vereischt, waar latere vaststelling der feiten noodzakelijk is. Vóórdat de conclusie van antwoord is overgegeven, weet men nog niet, welke feiten ontkend zullen worden. Eerst daar, waar sprake is van ontkende feiten, kunnen de vraagpunten van nut zijn. Theoretisch echter zijn interrogatories mogelijk in iederen stand van het geding. Zoo heeft, naar Bray (Principles. blz. 97) vermeldt, het geval zich zelfs voorgedaan, dat eischer toegelaten werd interrogatoris te stellen, voordat hij zijn conclusies van eisch had overgeleverd. Dat dit instituut toepassing vindt vóór de overgave van het antwoord, komt meer voor, in 't bijzonder, waar gedaagde door bizondere omstandigheden niet genoegzaam op de hoogte is van den grond van het vorderingsrecht. In geen geval echter zijn toelaatbaar zgn. „fishing" interrogatories. De naam zegt eigenlijk reeds genoeg. Van deze is sprake, zoodra de ondervragende partij slechts antwoorden verlangt om, zeggen de Engelschen, ,,to make out some case". Wij maken hier kennis met een mogelijken vorm van chicane. Te hard zou zijn alom als regel te doen gelden : „Een partij moet be- ginnen een „case" te hebben, daarna pas mag zij, zoo noodig, het instituut der interrogatories hanteeren". wel echter zullen de uitzonderingen op een hoofdregel in den hier gegeven zin, zeldzaam voorkomen. Het doel toch der interrogatories kan nooit louter dit zijn, in de gegeven antwoorden wel een verdediging te zullen vinden (Blake Odgers. blz. 275). Boven stelde ik het instituut Interrogatories naast dat der Particulars. De overeenkomst is werkelijk opvallend : de particulars bezorgen een partij meer kennis omtrent door de tegenpartij aangevoerde beweringen, de interrogatores kunnen hetzelfde doel nastreven. De particulars kunnen naar bepaalde feiten, naar de namen van personen vragen, de interrogatories evenzeer. Particulars echter gaan deel uitmaken van de conclusies. Zij zijn als het ware een verlengstuk ervan, de antwoorden op interrogatories staan geheel buiten de dingtalen. Een partij is verplicht den rechter bizonderlijk op het antwoord op een vraagpunt te wijzen. Verder bestrijken de interrogatories een grooter gebied dan de particulars. Vragen laatstgenoemde meer inlichtingen op een gegeven punt, de interrogatories zullen de tegenpartij ook kunnen stellen voor de beantwoording met een enkel „ja", dan wel „neen" van bepaalde vragen. Intusschen blijft een gemeenschappelijk terrein bestaan. Zoo werd in Birch v. Mather 22 Ch. D. 629, waar het gold „infringement of letters patent", door middel van interrogatories een onderzoek ingesteld naar den naam en het adres van de personen, die de machines waarvan hier sprake was, gebruikt hadden, vóórdat het patentrecht was verleend. Een soortgelijk doel, nl. het komen achter den naam van personen, die van gedaagde goederen gekocht hadden , waarop een handelsmerk voor eischer bestond, werd in Humphries v. Taylor Drug Co. 39 Ch. D. 693, bereikt door middel van particulars. Een nauw verband tusschen interrog-itories en particulars bestaat ook in dezen zin, dat een partij dikwijls tot het geven van particulars eerst in staat zal zijn, na de tegenpartij interrogatories gesteld te hebben; o. a. in Whyte v, Ahrens 26 Ch. D. 717 deed zich dit geval voor. Hoe wordt dit incident behandeld? Op dezelfde wijze, als alle andere incidenten. Drie dragen vantevoren roept men de tegenpartij op om te verschijnen voor den master 1). Hem wordt de zaak voorgelegd. Hij beslist, welke interrogatories gesteld zullen mogen worden. De master neemt bij zijn beslissing op het ') Order XXXI. rule 1. In any cause or matter the plaintiff or defendant by leave of the Court or a Judge may deliver interrogatives in writing for the examination of the opposite parties, or any one or more of such parties, and such interrogatories when delivered shall have a note at the foot thereof, stating which of such interrogatories each of such persons is required to answer; Provided that no party shall deliver more than one set of interrogatories to the same party without an order for that purpose; Provided also that interrogatories which do not relate to any matters in question in the cause or matter shall be deemed irrelevant, notwithstanding that they might be admissible on the oral cross-examition of a witness. Rule 2. On an application for leave to deliver interrogatories, the particular interrogatories proposed to be delivered shall be submitted to the Court or Judge. In deciding upon such application, the Court or Judge shall take into account any offer, which may be made by the party sought to be interrogated, to deliver particulars, or to make admissions, or to produce documents relating to the matter in question, or any of them, and leave shall be given as to such only of the interrogatories submitted as the Court or Judge shall consider necessary either for disposing fairly of the cause of matter or for saving costs. verzoek ook in aanmerking ieder aanbod der tegenpartij om particulars te geven, erkenningen te doen of documenten betreffende de punten, waarover de vraagpunten zouden handelen, open te leggen. Eerst worden dus in deze mondelinge behandeling het nut en de noodzakelijkheid der interrogatories wèl overwogen. De beslisssing is geheel in de discretie van den master. Krachtens Order XXXI. rule 2 zal de rechter in zijn beschikking in 't bizonder op twee punten letten: ten eerste zijn deze interrogatories gezond , gelet op een billijke behandeling van de zaak? ten tweede, kunnen zij allicht kosten van beteekenis voorkomen ? In het eerste punt treedt weer op den voorgrond de groote macht van den Engelschen rech ter uitspraak te doen naar de billijkheid. Hoe tallooze malen is hij niet gebonden aan een voor alle gevallen gelijkluidend wetsvoorschrift, maar kan hij zijn verstand vrijelijk laten werken en uitspraak doen naar de omstandigheden 1 Geheel buiten den rechter om gaan de interrogatoris dus niet, zijn inmenging is echter tot een minimum beperkt; bij de beantwoording heeft men den master in den regel niet meer noodig. Ziehier een groot verschilpunt met de Nederlandsche regeling, volgens welke de rechter een dag bepaalt, waarop de te ondervragen partij voor hem zal verkrijgen om te antwoorden op bepaalde vragen, of het verhoor opdraagt aan een anderen rechter. Hoe nu ginds te lande r Daar moet slechts binnen tien dagen, althans binnen den termijn door den rechter nader vastgesteld , een schriftelijke beantwoording der interrogatories aan de tegenpartij worden overgegeven. De antwoorden zijn in den gewonen aftidavit-vorm, dus zij zijn beeedigdx). ') Inzonderheid bij vele verzoeken wordt nog een groote rol ge- Inhoeverre is de ondervraagde gehouden te antwoorden ? In de eerste plaats natuurlijk rust op hem deze plicht, waar het gevraagde reeds in zijn wetenschap lag. Maar verder moet hij, naar Engelsch recht, evenzeer spreken, waar hij ondervraagd wordt betreffende handelingen, die waarschijnlijkerwijze of naar erkend is verricht of nagelaten waren door of in tegenwoordigheid van zijn vertegenwoordigers of dienaren. Hij is dus verplicht zoo noodig bij hen inlichtingen in te winnen, en daarbij alle redelijke moeite en pogingen aan te wenden. In den regel zal zijn gehoudenheid tot onderzoek vervallen, indien de vertegenwoordiger als zoodanig is afgetreden *). De beantwoording heeft, zooals ik reeds zeide, onder eede plaats. De ondervraagde verschijnt daartoe voor een commissioner for oaths. In den regel heeft hij het schriftelijke, te bezweren stuk reeds bij zich. speeld door de affidavits : beëedigde verklaringen. Deze worden afgelegd vooi een „commissioner for oaths". Ook bepaalde ambtenaren zijn ten deze bevoegd. De commissioners worden benoemd door den Lord Chancellor. Vele solicitors nemen mede de betrekking van commissioner f. o. waar. Zie verder Order XXXVIII. rule 4 en de noten ad rule 4 in de Annual Practice. ') Bray. Principles of discovery blz. 138. „The knowledge of the agent in the agency is or ought to be the knowledge of the principal; and it is no answer to discovery to say, all the knowledge is in the possession of my agent; it is the party's duty to use his best efforts to get all the information he can from his agent, and he must write to him if necessery". Blz. 139.; „A party is not excused from answering with regard to certain acts by saying that he himself was not present when those acts might have been done, but his servants or agents were, if those acts were such as in the ordinary course of business would be done by or known to his servants or agents". Voor den commissioner heeft dan nog slechts de beeediging ervan plaats. Dat men een eed eischt, is m. i. volkomen billijk. Het ontbreken van dezen neemt allen waarborg weg, dat het verklaarde werkelijk in overeenstemming is met de waarheid. Zelfs waar het de ondervinding van anderen geldt, acht ik het Engelsche recht op dit punt volkomen redelijk. „A party must answer to the best of his knowlegde, information and belief", zegt de Annual Practice. Dat zij redelijke pogingen in het werk gesteld heeft om de waarheid te weten te komen, dat haar eigen overtuiging in den bezworen zin gevestigd is, dat alles wordt gedekt door haar eed. Juist in dit ontbreken van den eed staat ons verhoor op vraagpunten lager dan het Engelsche. Het onze is in dit opzicht ontaard, want zoowel het Oud-Fransche als het Oud-Hollandsche recht kenden den eed wel. Uit vrees voor meineed is hij hier te lande in onbruik geraakt. Men moet aan den eed niet al te groote waarde toekennen en het niet zoo opvatten, dat de minste leugen strafrechtelijke repressie noodzakelijk maakt. Op dit punt kom ik terug bij het partijen-verhoor. Laat ik hier alleen zeggen, dat ik in den eed een niet te versmaden sanctie zie. Kan men nu zeggen, dat de Engelsche antwoorden op interogatories mank gaan aan hetzelfde euvel, als onze decisoire en suppletoire eed? Ook de interrogatories kunnen den ondervraagde voor een zwaar dilemma stellen, veel zwaarder dan bij ons, want hier te lande is er geen meineed mee gemoeid. De interrogatories staan dichter bij den grond van de actie, steken al meer in het abstracte gewaad, dat onze eeden dra- gen, dan het partijen-verhoor. De onmiddelijke controle op de waarheid is geringer. De middelen om den wagen in het juiste spoor te houden, die zoo sterk werken bij het partijen-verhoor, ontbreken hier. Echter, de eeden bereiken een gansch ander doel. Door deze laatste levert men bewijs voor zichzelf, door de antwoorden op interrogatories doet men dat nooit. De werking van het verklaarde blijft voor den ondervraagde steeds louter negatief. Evenzeer als er bij het getuigenbewijs gevallen zijn, waarin getuige het antwoord mag schuldig blijven, bestaan er bij dit instituut omstandigheden, waarin de beantwoording straffeloos achterwege blijft. Zoowel het particulier, als het algemeen belang leidde tot het vaststellen van dergelijke uitzonderingsregels. Diep wil ik op deze materie, een onderwerp niet geregeld in de Rules1) niet ingaan. De gronden dan, waarop men discovery2) kan verhinderen, zijn in hoofdzaak de volgende 8) : 1" dat het antwoord den ondervraagde aan strafvervolging zou blootstellen ; 2. dat het antwoord zou betreffen „vertrouwelijke mededeelingen'' tusschen den ondervraagde en een ') Vgl. Order LXXII. rule 2. Where no provision is made by the Acts or these Rules the old procedure and practice remain in force. Zie Annual Practice. ') Waaronder ook valt het dwingen der tegenpartij om te verklaren, welke documenten betreffende de actie of een bepaald punt zij in haar bezit heeft, of om zekere stukken te produceeren. ') Zie ook Bray's Digest artt. 42 e. v. rechtsgeleerden raadsman , gedaan met het oog op een aanhangig of voorzien proces l); 3. dat het antwoord ondervraagdes bewijsmateriaal zou blootleggen ; 4. (een grond welke alleen voor documenten geldt) dat het noemen of het overleggen van het document nadeelig zou zijn voor het publiek belang. De aanvoering van ieder der drie eerste privileges heeft plaats door middel van een verklaring onder eede in het antwoord op de interrogatories. Dit middel is genoegzaam („conclusive"), „unless, zegt de Annual Practice, the court is reasonably or clearly satisfied or reasonably certain from particular sources that this assertion is untrue or cannot be accepted". Alvorens van dit onderwerp af te stappen, wil ik overgaan tot een nadere beschouwing van het derde privilege, omdat het een eigenaardigen kijk geeft op de Engelsche opvatting in zake de voorbereiding van den trial. Ik zal mij daarbij bepalen tot het privilege, voorzoover het betreft de interrogatories. Een partij dan kan niet verplicht worden haar bewijsmateriaal te onthullen. Als reden wordt hiervoor opgegeven, dat anders de tegenpartij in staat zou zijn, met de getuigen te gaan knoeien, tegenbewijs te fabriceeren en zóó het i) Waar verder ondervraagdes kennis van de zaak geheel berust op mededeelingen, die bevoorrecht zijn op grond van deze uitzondering, is de daarop gegronde wetenschap van den ondervraagde evenzeer gevrijwaard tegen discovery. Zie Annual Practice ad Order XXXI. rule 1. De grond van het privilege onder 2. is helder. Zie de redenen, in uitlatingen van Engelsche rechters, by Bray. Principles. blz. 350/351. Vgl. verder, voor wat betreft de uitwerking derzelfde gedachte om documenten tegen openlegging te vrijwaren, Blake Odgers. blz. 263. doel der rechtspraak te verijdelen1). M. i. is dit argument wel wat al te kras. Ik kan niet inzien dat de eene partij meer recht heeft op de „bewerking", de „africhting" van bepaalde getuigen dan de andere. Op dit beginsel bestaat deze uitzondering, dat waar een partij verschillende feiten ten grondslag legt aan haar zaak, die inlichtingen, welke die feiten nader kenmerken en de tegenpartij tot betere voorbereiding op die punten in staat stellen, voorwerp kunnen uitmaken van interrogatories. Aldus is deze uitzondering opgevat door Rechter Kekewich in Humphries v. The Taylor Drug Company 39. Ch. D. 693: „The courts have uniformly endeavoured to prevent the plaintiff, or the defendant as the case may be from prying into the brief of their opponent or finding out, what is to be the evidence which is to be produced at the trial. On the other hand the courts have uniformly said that the plaintiff or the defendant is entitled to be told any and every particular, which will enable him to properly prepare his case for the trial so that he may not be taken by surprise, or may, if he sees he has been wrong, give way at once" 2). Zoo formuleerde Kekewich, een der thans nog werk- ') Annual Practice ad Order XXXI, rule 1; Indermaur. bh. 141; Bray. Principles. blz. 445. ') In denzelfden zin Bray Digest art. 63 slot: „He need not discover the names of his witnesses unless their names form a substantial part of the material facts in the case". Zie ook Bray. Principles. blz. 444. e. v. Vgl. ook de Annual Practice ad Order XIX. rule 7: „Where the applicant is in other respects entitled to the particulars for which he asks, it is not a valid objection that if the order be made zame Chancery-rechters, de uitzondering op den regel, dat de naam van een getuige geen voorwerp is voor interrogatories. In dezen geest zijn de meeste Engelsche rechteriijke uitspraken, die zich met dit punt bezig hielden. Steeds diende de opgave van naam en adres van zekere personen tot verduidelijking van het ingenomen standpunt, en tot mogelijkmaking voor de tegenpartij van een goede voorbereiding 2). Waar echter de namen van personen alleen van belang zijn voor het bewijs, behoort naar Engelsch recht afwijkend op het interrogatory, waarvan sprake is, te worden beschikt. Tot bewijs hiervan diene Marshall v. the Metropolitan district Railway Co. Hier was eischers vorderingsgrona deze, dat, terwijl hij bezig was een mand in een van gedaagdes treinen te zetten en daartoe in den it will compel the party giving them to name his witnesses or otherwise to disclose or give some clue to his evidence. lf the only object of the summons be to obtain particulars of the evidence on the other side, it should of cause be dismissed as an improper application. But where the intormation asked for is clearly necessary to enable the applicant properly to prepare for trial or in other respects the application is a proper one, the information must be given, even though it discloses some portion of the evidence on which the other party proposes to rely at the trial". Hieruit blijkt, dat deze regel evenzeer voor particulars geldt. «) Ik wil verder ten deze volstaan met een opgave van eenige beslissingen in dezen zin, en de lezers niet vermoeien met een verhaal van de omstandigheden, waaronder zij geveld werden. Roselle v. Buchanan. 16 Q. B. D. 656. Marriott v. Chamberlain. 17 Q. B. D. 154. Dalgleish v. Lowther. (1899) 2 Q. B. D. 590. Sade v. Jacobs. 3 Exch. D. 356. Birch v. Mather. 22 Ch. D. 629. Humphries v. Taylor Drug Co. 39 Ch. D. 693. Marshall v. Metropolitan District Co. 7 Times Reports 49. wagen stapte, de trein ging rijden, ten gevolge waarvan hij letsel bekwam. In dit geding stelde eischer het volgende vraagpunt ter beantwoording aan gedaagde : „was the plaintiff seen by any and what servants of the Company at the time the signal was given to start the said train, or at the time the train actually started and in what position was he in either or both of those times in relation to the said train and what was he doing ?" Gedaagde maakte bezwaar tegen de toelating van dit vraagpunt, ten eerste, omdat het vroeg naar bewijs, ten tweede, omdat het was van „fishing nature". Dit twistpunt kwam achtereenvolgens voor den master, den rechter in raadkamer, een divisional court en het Court of Appeal. De Master of the Rolls (president van het Hof van Appel), drukte zijn hooge verontwaardiging er over uit, dat eischer om deze zaak zooveel geld en tijd verkwist had. Twee rechters noemden het een schandaal deze zaak zoo hoog op te voeren. En toch kan ik het mij best begrijpen, dat eischer het zoo ver stuurde. Allicht hing van dit eene vraagpunt het lot van de gansche vordering af. Voor eischer toch was het een levensvraag zich, hoe dan ook, bewijsmateriaal te verschaffen. Hij was toch zeker daartoe, bij het voorvallen van het ongeluk, niet in staat geweest, en ook later verkeerde hij op dit punt, begrijpelijkerwijs in moeilijke omstandigheden1). Geval- ') Vgl. echter Potter v. Metropolitan Distr. Railw. Co. 28 Law Times. 231, geciteerd door Bray. Pinciples: action for damages arising out of a railway accident, the plaintiff was allowed to ask for the names and addresses of the inspector and of two other servants of the company who accompanied her home len als het hier geschetste laten zich meer denken. Zoo ja, blijkt dan op dit punt het Engelsche recht niet nog een weinig formalistisch ? Behoorde niet op den rechter juist hier de aangename taak te rusten door het toestaan van vraagpunten in den dikwijls gewraakten zin de lasten van het proces meer gelijkelijk tusschen beide partijen te verdeelen ? Totdusver beschouwden wij het normale geval, nl. dat de ondervraagde een natuurlijke persoon is. Hoe, waar hij een rechtspersoon 2) is ? Order XXXI rule 5 verleent hier de bevoegdheid de vraagpunten te stellen aan een lid of ambtenaar van het lichaam. Zelfs zal het mogelijk zijn meerdere dergelijke personen op verschillende vraagpunten te laten antwoorden. Hoewel in den regel hij, die antwoorden moet, bepaal- after the accident, and the engine-driver of the train, but not whether there were any and what servants of the company who witnessed the accident. *) Met rechtspersoon geef ik hier slechts een korte, misschien minder nauwkeurige weergave van het complex genoemd in Order XXXI. rule 5, welke in haar geheel luidt: „If any party to a cause or matter be a body corporate, or a joint-stock company whether incorporated or not, or any other body of persons, empowered by law to sue or be sued, whether in its own name or in the name of any officer or other person, any opposite party may apply for an order allowing him to deliver interrogatories to any member or officer of such corporation, company or body, and an order may be made accordingly". Het woord „corporation" beantwoordt aan ons begrip rechtspersoon. In den regel zal er sprake zijn van een „corporation aggregate", in welk laatste woord dan ligt opgesloten, dat meerdere personen noodig zijn om de rechtspersoonlijkheid te doen ontstaan. Een korte verhandeling over het recht der corporations (municipal corporations, parish-councils en county-councils incluis) is te vinden in Stephen. New Commentaries on the laws of England. 13e uitg. 1899 111. blz. 2—49. del ijk in het bevel zal zijn aangeduid, is het wel mogelijk, dat aan den rechtspersoon de vrije hand wordt gelaten, door wien de voorlichting der tegenpartij zal plaats vinden. Typisch is, dat bij eenige groepen van rechtspersonen ook ons recht een meer schriftelijke beantwoording kent~(art. 242 Rv.). Echter heeft ten onzent de aanwijzing van den te hooren persoon door het bestuur plaats, behoudens de bevoegdheid van de tegenpartij alle bestuurders over feiten te ondervragen, die hen persoonlijk (?) betreffen. De gebruikelijke weg in Engeland is den secretaris van den rechtspersoon de interrogatories te doen beantwoorden. In rules 6 en 7 van Order XXXI leeren wij twee wijzen kennen, waarop een party interrogatories kan weerstaan. Alleen de behandeling vóór den master van het verzoek om bepaalde interrogatories schijnt den Engelschen wetgever geen genoegzame waarborg geweest te zijn voor de wering van odieuse interrogatories. Bovendien moet er een wijze zijn, waarop men een der bovenbehandelde privileges geldend zal maken. Rule 6 nu geeft den ondervraagde de bevoegdheid, in plaats van de gestelde vraag te beantwoorden, in zijn affidavit eenvoudig te zwijgen, onder aanvoering van een der gronden in deze rule aan de hand gedaan. Met name noemt zij als zoodanig, dat een interrogatory „scandalous" is of „irrelevant": ,,voor de zaak van geen belang", of niet te goeder trouw gesteld met het oog op de aanhangige zaak, of dat de punten, waaromtrent vragen gesteld zijn, niet van genoegzamen invloed op de zaak zijn naar den huidigen stand. Ten slotte noemt rule 6 als excuus voor niet-beantwoording: „any other ground". Wat betreft de privileges komt mij rule 6 voor een gezonde oplossing te geven. De eed snijdt hier in den regel verder onderzoek af. Bedenkelijker acht ik echter, dat rule 6 bepaalde andere redenen genoemd heeft. Metterdaad wordt hier partij rechter in eigen zaak gemaakt. Het vreemdst klinkt nog wel het slot van rule 6: „any other ground". M. i. zou men redenen buiten de excuses, die tegen de toelating van bepaalde interrogatories pleiten, alsnog genoegzaam geldend kunnen maken uitsluitend met de hulp van rule 7, krachtens welke men zich tot den master kan wenden met het verzoek bepaalde interrogatories te schrappen. De gronden zijn hier, dat de vraagpunten zijn „prolix": wijdloopig, „oppressive" : bizonder bezwarend, „unnecessary", of „scandalous", bovendien: „that the interrogatories have been exhibited unreasonably or vexatiously" '). Wat betreft,.oppressive" niet spoedig zal de Engelsche rechter aannemen, dat het vraagpunt die eigenschap bezit; wat betreft scandalous, verliezen wij niet uit het oog, dat niets schandelijk is, wat een relevant karakter draagt3). De Annual Practrice is van meening, dat de nieuwe rule 2 deze bepaling vrijwel overbodig heeft gemaakt. Zooals ik reeds zeide, ik voel voor deze rule meer dan voor de vorige, hoewel ook in deze groote lankmoedigheid betoond wordt, en het meestal zeer wel mogelijk zal zijn reeds bij de eerste l) Vgl. Hlake Odgers. blz. 278. Masters at Chambers construe „unreasonable" or „vexatious" as referring to the time or stage in the cause at which they are exhibited; in short that they are premature". >) Blake Odgers (blz. 279): „A scandalous interrogatory may be defined as an insulting or degrading question, which is irrelevant or impertinent to the matters in issue". behandeling der interrogatories alle zwarigheden te behandelen. De termijn tot indiening van het verzoek van rule 7 is acht dagen na de beteekening der vraagpunten. Ten slotte, welke zijn de middelen om een weerspannige tegenpartij te dwingen te antwoorden of beter, vollediger te antwoorden ? Dit onderwerp wordt geregeld door rul es 10, 11 en 21. Waar de ondervraagde geheel nalaat om te antwoorden of onvoldoende antwoordt, is de eerste stap zich te wenden tot den rechter om een bevel tot de tegenpartij te richten, te antwoorden of vollediger te antwoorden. Men kan zelfs verzoeken om een bevel tot mondelinge beantwoording („viva voce") maar hiertoe wordt een partij zelden genoodzaakt (rule 21). Gaan wij de macht des rechters tot gijzeling met stilzwijgen voorbij, dan bestaat voor den ondervrager verder de bevoegdheid, waar de ondervraagde eischer is, te verzoeken dat zijn vordering worde afgewezen, of waar hij gedaagde is, dat zijn verdediging worde geschrapt, en hijzelf in een positie geplaatst, alsof hij zich niet verdedigd hadde. Hierna is vonnis bij verstek („judgment in default") mogelijk. Strenge straf is hier dus gesteld op niet- (of niet volledige) beantwoording der interrogatories. Echter, van de hem hier verleende rechtsmacht maakt de Engelsche rechter slechts in den uitersten nood gebruik. Het bevel wordt pas gedaan, zoo hij overtuigd is, dat de ondervraagde chicaneert, alle moeite doet ,,a fair discovery" te voorkomen. Is het nu wenschelijk een verhoor op vraagpunten, in welken vorm dan ook (zelfs schriftelijk), te behouden? Op den voorgrond sta natuurlijk, dat de mondelinge worde ingevoerd, want deze is, althans in mijn oogen^ een eerste vereischte voor een snelle en juiste rechtspraak. Ik wees er reeds op, dat ik het niet eens kan zijn met hen, die, zooals Mr. Mom Visch in zijn praeadvies voor de Nederlandsche Juristenvereniging van 1878, meenen, dat in een procedure, waarbij openbare mondelinge behandeling op den voorgrond staat, het verhoor op vraagpunten als bij logische consequentie kan vervallen. Het doel toch van dit verhoor kan zijn het verlichten van den eigen bewijslast en het meer-thuiskomen in het standpunt van den tegenstander. Nu geef ik toe, dat de mondelinge behandeling een schat van wetenswaardigheden geeft, maar hoeveel zou een partij wellicht niet voor een klein deel van die kennis willen geven, indien zij haar eenige weken vóór de eindbehandeling werde verstrekt.* Dit mogelijk te maken, moet het instituut verhoor op vraagpunten beoogen. Als zoodanig voorkomt het dan kosten en verrassing. Is nu, zonder inbreuk op de eischen der billijkheid, een regeling op te stellen, die praktische resultaten zal opleveren ? Onze wetgever van 38 heeft haar meenen te vinden in een mondeling verhoor voor den rechter op bepaalde punten, vooruit aan de wederpartij beteekend. De Engelsche wet kent (in dezen stand van het geding) slechts bij uiterste noodzakelijkheid een mondeling verhoor, maar staat een schriftelijke beantwoording toe van eerst voor den rechter besproken en vastgestelde vragen. Op het bedenkelijke in de voorafgaande bekendheid van den ondervraagde met de punten, waarover het verhoor zal loopen, is hier te lande genoegzaam gewezen. Ook Mr. Mom Visch (Preadvies voor de Ned. Jur. Ver. 1878. Handelingen. I. blz. 320—328) heeft de waadde van dit argument in het helderste licht geplaatst '). Het scherpst in zijn afkeuring van ons FranschNederlandsch instituut is wel Garsonnet2), vooral waar hij het minder vleiende compliment uit: „Signifier d avance a une partie les questions qui lui seront adi essées c est provoquer des réponses toutes faites et des mensonges préméditées". Zooals bekend, is het remedie door de Fransche praktijk gevonden dan ook dit, dat men den dienst van het verhoor op vraagpunten laat verrichten door de .,comparution personelle des parties', waarop men eenvoudig de regelen van het verhoor op vraagpunten, voorzoover nog dienstig, analogisch toepast. Praktisch is deze oplossing zeker, maar getuigt zij niet eenigszins van den „franschen slag ? Onze rechtspraak, minder geneigd, naar Mr. ') Men leze slechts, wat hij schrijft op blz. 323: „ ... de (te ondervragen) partij (heeft) alle mogelijke gelegenheid de tot haar te richten vragen te bestudeeren en hare antwoorden gereed te maken. Is zij ter kwader trouw en ziet zij er niet tegen op een onwaarheid te spreken, dan zal zij door de voorafgegane studie der vraagpunten, gelegenheid genoeg hebben, hare antwoorden zóó te beramen, dat zij ongekwetst uit den strijd te voorschijn treedt. Doch men behoelt hier niet eens altijd aan opzettelijke kwade trouw te denken. Men behoeft juist geen groot psycholoog te zijn om in te zien, hoe de levendige overtuiging van de waarheid van een teit in het algemeen, den mensch er toe brengen kan met behulp der verbeeldingskracht zich zeiven voor te spiegelen, dat nu ook alle bizonderheden met zijne voorstelling van de zaak in overeenstemming zijn. Uit gevaar eener onzuivere reproductie der feiten neemt toe, naarmate de feiten reeds lang geleden hebben plaats gehad. Maar het wordt tevens bevorderd door de aan het verhoor voorafgaande uitvoerige omschrijving van de vragen, die naar aanleiding der feiten zullen gedaan worden". ®) Traité théorique et pratique de procédure civile. II. blz. 434 . Mom Visch zegt, zich tc begeven op ongebaand terrein, is de Fransche methode ten deze niet gevolgd. Intusschen, het overvallen van een partij met vragen, waarop zij zich niet heeft kunnen voorbereiden, heeft ook bedenkelijke zijden. Juist dat partij gebonden zal zijn aan een ongunstige verklaring in het verhoor afgelegd, maakt het verhoor voor een zeer bekwaam en menschkundig rechter gewenscht. Reeds in het Romeinsche recht werd een tijd van beraad toegestaan. Bestaat geen voorafgaande beteekening der vraagpunten, en treedt de rechter niet menschkundig op, dan is er gevaar voor de tortuur, die in preadviezen voor en beraadslagingen op de bijeenkomst der Nederlandsche Juristen Vereeniging in ' 78 gedeeltelijk met gelach begroet, gedeeltelijk gevreesd werd. Lachen om tortuur deed Jhr. Mr. A. F. de Savornin Lohman : „Ik verbeeld mij", waren zijn woorden, „dat wanneer een eerlijk man staat voor den rechter, hij geen tortuur behoeft te vreezen; die heeft alleen hij te duchten, die niet voor de waarheid uitkomt" (Handelingen. II. blz. 32/33). Hiertegenover staan de uitingen van Mrs. Mom Visch en Levy. Eerstgenoemde: „De ondervragende rechter (wordt) onwillekeurig aangespoord om alle krachten in te spannen om het verlangde doel te bereiken en is inderdaad het werktuig om ten nadeele der eene partij voor de andere bewijsmiddelen te scheppen, eene rol, die mij toeschijnt weinig te strooken met het objectieve standpunt, waarop de rechter zich behoort te plaatsen" (Handelingen I. blz. 341/342). Nog krasser de heer Levy : „Het verhoor op vraagpunten is wat ons kiesrecht is, een geniepig middel om achter de waarheid te komen. Het verhoor is een middel om iemand te stellen tegenover eene reeks van zoo diplomatiek mogelijk ingekleede vragen, waarvan zoo mogelijk elke vraag een klip verbergt. Dat men nu den eischer of den gedaagde, dien men verschalkt heeft, later stelt tegenover de bekentenis die men hem heeft ontlokt, dat acht ik in strijd met de eer, de waardigheid, de majesteit van het rechten daarom noem ik het een zedelijke tortuur, omdat men niet open, niet ruiterlijk, niet oprecht tot de volle waarheid komt" (Handelingen. II. blz. 53). Voor beide opvattingen valt te voelen, beide geven stof tot nadenken. Ten slotte acht ik echter die van de heeren Mom Visch en Levy de juistere. Bizonderlijk in het inquisitoriale karakter van het verhoor op vraagpunten, met het louter negatieve resultaat voor den ondervraagde, ligt het hatelijke van dit middel. Valt er dan meer te zeggen voor de Engelsche methode: schriftelijke beantwoording van bepaalde vragen ? Wat hier wel een voordeel vormt, is, dat men van den ondervraagde veel meer mag verwachten. Men kan toch, in geval van mondelinge beantwoording niet wel eischen: Bereid u voor op de beste, volledigste beantwoording van die en die bepaalde punten. Hier staat echter tegenover de voorafgaande voorbereiding op de te geven antwoorden. In een van zijn aardige werkjes: Before Trial, wijst de Engelsche schrijver Harris1) hier zeer scherp op. Het stellen en beant- ') Ik kan niet nalaten hier eenige boekjes van dezen schrijver, alle overvloeiend van geest en vol leuke zetten, te vermelden: Before Trial, 1897; Hints on advocacy, 1903; lllustrations in advocacy, 1904. woorden van interrogatories wordt naar zijn beschouwingen een bepaalde kunst, bij welker toepassing partijen de meeste voorzichtigheid moeten betrachten en het grootste beleid aanwenden. De afkeer van het instituut schijnt intusschen ginds te lande niet algemeen. In gunstigen zin laat Blake Odgers er zich over uit. Zelfs Harris geeft toe, dat er omstandigheden mogelijk zijn, waarin het resultaat ons zal kunnen dienen3). Aan den anderen kant wijst hij op de groote kans, die een minder handig vrager loopt veel meer zichzelf eronder te werken dan de tegenpartij te benadeelen. Hij geeft dan de tegenpartij de leugens als het ware in den mond. De algemeene indruk, die 's heeren Harris betoog achterlaat, is, dat het stellen en beantwoorden van intetrogatories een voor beide partijen doornig werk is. Sterk treedt ook op den voorgrond de hulp, die partijen hebben aan haar raadslieden. Wij hebben gezien, dat zoowel mondelinge als schriftelijke beantwoording ernstige gebreken meebrengt. In welken vorm het ook zij ontwikkeld, ik geloof, dat *) De heer Indermaur schreef mij: „I think Interrogatories are useful to a certain degree, but are undoubtedly liable to abuse. I do r.ot think they tend to reduce costs, but quite the contrary. In certain cases, however, they undoubtedly give the party an advantage in getting information that ;he, otherwise would not have Resticted as they are, I think they are useful and I think this is the general opinion". Meer voor interrogatories schijnt te voelen de heer Jones, eveneens solicitor te Londen: „In practice the system of administering interrogatories in this country is attended with considerable advantage to the plaintiff or defendant whichever] adminsters them I cannot say that interrogatories are absolutely necessary in any case, but, no doubt, they are very useful and tend to shorten the hearing and reduce the costs". een instituut verhoor op vraagpunten steeds hatelijk blijft en gevaarlijk in vele opzichten. Daar het schriftelijk bewijs een omvangrijk gebied beslaat, was het aanvankelijk mijn plan dat terrein zoo goed als niet te betreden; al schrijvende kwam ik echter tot de overtuiging, dat een zij het ook korte bespreking van eenige belangrijke punten uit de Engelsche behandeling van het schriftelijke bewijsmateriaal wel wenschelijk was. Vandaar het ontstaan der nu volgende bladzijden. Om verschillende redenen plaatste ik deze stof in het hoofdstuk der interrogatories, waarmee zij vele regelen gemeen heeft. Hiermee is zij ook vereenigd in één Order in de Rules. De lezer verwachte van mij niet een uitputtende behandeling van dit onderwerp. Ik bepaal mij hier tot hoofdtrekken. Laat ik voorop stellen, dat het Engelsche recht in zijn vollen omvang kent den plicht der partijen alle mogelijke stukken open te leggen, die in haar bezit zijn, althans voorzoover zij niet het voorwerp zijn van een „privilege". Op het voor en tegen van zulk een algemeenen mededeelingsplicht wil ik hier niet ingaan. M. i. echter is zij de eenige regel, die ten volle vereenigbaar is met de eischen eener rechtvaardige rechtspraak. Iedere partij heeft recht op inzage van alle documenten harer tegenpartij. Alvorens echter dit recht kan worden geldend gemaakt, moet daaraan iets zijn voorafgegaan. Aan de behandeling der procedure zelve knoopt zich dus vast die der preliminaire omstandigheden en voorwaarden, waarvan productie afhankelijk is. I. General affidavit of documents. Hiertoe wendt een partij zich tot den master, die, al naar gelang van het verzoek en van de omstandigheden, een opsomming onder eede beveelt van alle documenten, onder berusting der tegenpartij, ter zake dienende en betrekking hebbende tot de geheele vordering of tot een bizonder punt. Dit krachtens Order XXXI, rule 12. Ook aan deze rule is in 1893 toegevoegd de zinsnede, die wij reeds vroeger bij de interrogatories tegenkwamen: „Provided that discovery shall not be ordered when and so far as the Court or Judge shall be of opinion that it is not necessary either for disposing fairly of the cause or matter, or for saving costs". Resultaat, waar het verzoek wordt toegestaan : de tegenpartij dient een beëedigde lijst in van alle documenten in haar bezit, ter zake dienende en de vordering of het punt, waarop de discovery voorgeschreven werd, betreffende. In het affidavit worden de stukken genoegzaam omschreven om te doen blijken, welke precies bedoeld zijn, en welke de inhoud is (met het oog op een later verzoek om overlegging). Ik wees er reeds boven op, dat productie van een document geweigerd kan worden, op den grond van „privilege". Het bevoorrechte stuk wordt dan wel opgenomen in de beëedigde lijst van documenten, met vermelding echter van het bezwaar tegen mededeeling van den inhoud. Zeven gronden neemt Dr. Blake Odgers aan, waarop de openlegging geweigerd kan worden. Grootendeels vallen deze onder de reeds boven bij de interrogaties behandelde. Verder verwijs ik hiervoor naar Dr. Blake Odgers' werk, blz. 262—265. II. Behalve in haargeneral affidavit of documents, kan een partij in een conclusie of affidavit of in particulars melding gemaakt hebben van eenig stuk. In al deze gevallen nu kan, buiten den rechter om, door de tegenpartij inzage van het stuk (zoo noodig vergezeld van het nemen van afschrift) verlangd worden. Wordt aan dit verzoek geen gevolg gegeven, dan kan het stuk niet tot bewijs gebruikt worden op den trial, tenzij den rechter blijke, dat er genoegzame reden bestond om overlegging te weigeren. (Order XXXI. rule 15.) Bovendien wordt nu bij de slotbehandeling „secondary evidence"1) van den inhoud van het stuk mogelijk. Het verzoek om inzage moet door de tegenpartij beantwoord worden binnen een zeer korten termijn (2 of 4 dagen: Order XXXI. rule 17) met een opgave van tijd (binnen drie dagen) en plaats, wanneer en waar inzage zal worden toegestaan. Indien de tegenpartij geen tijd voor inzage opgeeft, of deze weigert of deze aanbiedt elders dan aan het kantoor van haar procureur, kan de rechter tijd en plaats daartoe aanwijzen (zie verder Order XXXI. rule 18). Het laatste wapen tegen een onwillige partij is dat van Order XXXI. rule 21, reeds besproken onder de interrogatories : Hij die onwillig is aan het rechterlijke bevel tot productie te voldoen, ziet, indien eischer, zich zijn vordering terstond ontzegd, indien gedaagde, zijn verdediging geschrapt, met het daaraan verbonden gevolg. ') In de plaats van het oorspronkelijke stuk treden dan afschriften of mondelinge verklaringen van hen, die het gezien hebben (zie Stephen. Digest of the law of evidence. art. 70) Slechts in bepaalde omstandigheden is secondary evidence mogelijk (eod. art. 71), zoo in het geval van den tekst (zie hiervoor speciaal eod. art. 72). III. Al heeft een partij van een bepaald stuk geen melding gemaakt in haar conclusies als anderszins, de tegenpartij kan toch productie ervan zien te erlangen, zonder daartoe den weg van het general affidavit te behoeven in te slaan. Hiertoe wendt zij zich tot den rechter, onder overlegging van een affidavit, waarin zij bepaalde stukken aanwijst, aantoont, dat deze ter zake dienende zijn, en de redenen aangeeft voor haar meening, dat deze zich in het bezit der tegenpartij bevinden, althans bevonden. De master beveelt dan aan laatstgenoemde bij affidavit te verklaren, of zij de bewuste documenten in haar bezit heeft of had, en in het laatste geval, wanneer dat bezit eindigde en wat er sinds van het stuk geworden is: Order XXXI. rule 19 A. (3). Ook hier moet rule 21 dienen als laatste hulpmiddel tegen een onwillige partij. VIERDE HOOFDSTUK. Overbodigheid van het bewijs-interlocutoir- Waar twee personen procedeeren, is het m. i. niet meer dan natuurlijk, dat zij er in den regel staat op maken hun beweringen, zoo noodig, ook te kunnen bewijzen. De strijd kan misschien ten slotte blijken louter juridisch te zijn, maar dat is een buitenkansje, waar partijen niet op mogen rekenen. Het door verklaringen van getuigen en door ander bewijsmateriaal aanschouwelijk maken van de zaak heeft tevens groote waarde. Het formeele, het geraamteachtige, dat uit den aard der zaak aan de conclusies eigen is, verdwijnt door een bewijsopname. Ook de rechter profiteert van dit stadium door de hem verleende mogelijkheid meer rechtstreeksche inlichtingen te erlangen uit den mond van getuigen en deskundigen. Zoo is dan het bewijsstadium een zeer belangrijk deel van het proces. Komt het in onze wijze van behandeling niet tot zijn recht, gansch anders in de Engelsche procedure. Al terstond onderscheidt zich de toestand in Engeland van dien hier te lande in een zeer belangrijk punt, nl. door het bestaan in Nederland van een vóór- vonnis. Vóórdat onze practici mogen komen tot bewijslevering, in 't bizonder door getuigen en deskundigen, is rechterlijke tusschenkomst noodig en wel ter beslissing van drie vragen : le. welke punten van feitelijken aard zijn tusschen partijen in geschil ? 2e. op welke partij rust aangaande ieder punt, de bewijslast f 3e. op welke wijze zal de bewijsplichtige het bewijs aangaande ieder punt moeten leveren ? Zonder eenige voorafgaande rechterlijke leiding komen in Engeland de partijen ten trial. Alle wetenschap aangaande de genoemde drie punten moeten zij uit zichzelven putten. Het antwoorden op deze vragen is meer bijzonder het werk van den junior counsel. Terstond nadat notice of trial gegeven is, behooren de stukken in het geding hem voorgelegd te worden om „advice on evidence". Ik stel mij voor thans te laten volgen een behandeling van de drie punten, waarop ik gewezen heb. I. Welke punten zijn tusschen partijen in geschil? Welke zijn de „issues" ? In mijn uiteenzetting der pleadings wees ik er op, hoe partijen tot bepaalde issues komen. Het hoofdbeginsel om dit doel te bereiken is de eisch : „ontken, waar noodig, op duidelijke en voldoende wijze". Is deze eisch niet nagekomen, dan geeft de rechter óf aan de ontkenning een zeer enge uitlegging, óf hij beschouwt de bewering der tegenpartij als geheel erkend. Partijen weten, welke straf op het doodzwijgen van een positum der tegenpartij of op onvoldoende ont- kenning staat. Desnoods kunnen zij krachtens Order XXXIII. rule 1 de issues of fact door den rechter laten vaststellen. Onduidelijkheid is dus ten slotte aan haar zelve te wijten. Dat 't ontbreken van bewijs-interlocutoir op dit punt moeilijkheden veroorzaakt, heb ik dan ook niet vernomen. Zelfs het middel in Order XXXIII. rule 1 gegeven, schijnt zelden gehanteerd te worden. De rechter, die de hoofdbehandeling leidt, stelt de issues ot iact vast. Hij leest als 't ware uit de pleadings op, welke de feitelijke punten zijn, waarop tusschen partijen oneenigheid bestaat. Op den trial vinden wij, waar de zaak werkelijk moeilijk is, een eendrachtig samenwerken van rechter en partijen om vast te stellen de juiste points in issue. Bovendien, partijen behooren toch wel eenigszins ruim voorzien van bewijsmateriaal ten trial te komen. Een partij kan er vooruit rekening mee houden, dat misschien een door haar te bewijzen punt ruimer geconstrueerd wordt, dan haar opvatting is. Heeft de Engelsche methode meer kosten ten gevolge, daartegenover staat het wegvallen van het interlocutoir en de grondiger behandeling van de geheele zaak. Ook wij zouden op dit punt het bewijs-interlocutoir kunnen missen, zoo onze conclusies strenger geregeld waren, zoo de behandeling van dit onderwerp zich niet bepaalde tot deonvoldoende artikelen 140 en 141 Rv. maar meer in finesses ware uitgewerkt, indien de wet de pleaders niet laugervrijliet beweringen te houden, die langs elkaar heen strijken, en niet „material" ot omslachtig zijn, maar dwong tot loutere materiality en beknoptheid, tot ontkenning of erkenning op ieder punt in het bizonder. Indien de conclusies beknopt waren, de materiul facts kort en zakelijk aangevende, zou voldoende beantwoording geen onredelijke eisch zijn. Dan zou het ook ten onzent weinig moeite kosten ter openbare terechtzitting, bij de slotbehandeling, dc bewijsbehoevende punten in een minimum van tijd voorop te stellen. II. In de tweede plaats is het voor partijen van belang te weten, op welke van haar op den trial aangaande zeker point in issue dc bewijslast zal rusten. In mijn oogen is de leer van den bewijslast een van dc lastigste leerstukken van het gansche procesrecht1), een onderwerp, dat zich moeilijk laat vangen in een schema van weinige regels. Het Romeinsche recht stelde den regel op:„Ki incumbit probatio qui dicit, non qui negat". Dcnzelfden regel vinden wij in het Engelschc bewijsrecht. Taylor (The Law of Evidence. 9° dr. 1895. I. blz. 253) drukt hem aldus uit: „the burden of proof lies on the party who substantially asserts the affimative of the issue"-). Hedenken wij hierbij wel, dat „the affimative" ook negatieve feiten kan insluiten8). ') Van het procesrecht en niet van het zgn. materieele recht. De plaatsing van regelen omtrent den bewijslast en zijn verdeeling in het B. W. lijkt mij onjuist, daargelaten de niethode in 't bizonder in het B. G. 15. met vrucht in toepassing gebracht, reeds in het wetboek van het materieele recht de bewijslastverdeeling door den bouw der rechtsvoorschriften aan te geven. *) Evenzoo liest. Principles of the law of evidence. 9e dr. 1902. blz. 43: „Every controversy ultimately resolves itself into this, that certain facts or propositions are asserted by one of the disputant parties, which are denied or at least not admitted, by the other. Now, where there are no antecedent grounds for supposing that what is asserted by the one party is more probable than what is denied by the other, and the means of proof are equally accessible to both, the party who asserts the fact or proposition must prove his assei tion the burden of proof, or onus probandi, lies upon him..." ') In denzelfden zin liest. blz. 247/248. („one thing must be particularlv attended to) not to confound negative averments, De verdeeling van den bewijslast staat in het nauwste verband met de pleadings. Indien de pleader zekere opgaven in zijn conclusie stelt, dan moet hij, in het algemeen gesproken, ook in staat zijn de waarheid dier beweringen den rechter door geschriften, getuigen als anderzins aannemelijk te maken. Ziehier de beteekenis van den Engelschen hoofdregel. Taylor verduidelijkt hem aldus: „The best tests for ascertaining 011 whom the burthen of proof lies are to consider first which party would succeed if no evidence were given on either side: and secondly, what would be the effect of striking out of the record the allegation to be proved. The onus lies on whichever party would fail, if either of these steps were taken". Ik zie in deze redeneering niet veel meer dan een tautologie. Er blijkt echter wel uit, dat hij niet hecht aan het positieve of negatieve karakter van het feit or allegations in the negative with traverses of affirmative allegations... if a party asserts affirmatively, and it thereby becomes necessary to his case to prove that a certain state of things does nut exist, or that a particular thing is insufficiënt for a particular purpose, and such like, these, although they resemble negatives in reality ; they are, in truth positive averments, and the party who makes them is bound to prove them". In denzelfden zin Phipson. Law of Evidence. 3e uitg. blz. '27: ,The true meaning of the rule is that where a given allegation, whether affirmative or negative forms an essential part of a party's case, the proof of such allegation rests on him". Hij, die denkt, dat een negatief feit niet voor bewijs vatbaar is, doet wel eens de beschouwingen te lezen dienaangaande in zeker wel het jongste werk over deze materie, nl. Franz Leonhard's Die Beweislast i904. blz. 64—66. In de praktijk, is zijn zienswijze, zal het negatief vrijwel steeds bewijsbaar zijn, dikwijls zelfs zeer gemakkelijk. Hoofdzaak zal hier wel zijn indirect bewijs, doch dat kan men evenmin missen bij vele positieve feiten, en bovendien zal in den regel de negatieve vorm toch positieve feiten meebrengen. mededeeling van deze feiten werd gelegd op de schouders van den verzekeraar, omdat „the presumption of law prima facie is that the assured discharged his duty of communicating all material facts to the underwriter". Op dit voorbeeld past mijn kritiek van het vorige geval. De regeling van den bewijslast in dergelijke gevallen wordt door Taylor toegeschreven aan een „disputable presumption of law". M. i. heeft men deze bij de totdusver behandelde casusposities nog niet noodig. Wij keken uitsluitend naar de conclusies. Wat werd daarin gesteld door iedere partij ? Overeenkomstig het antwoord op deze vraag legden wij den bewijslast. Hetzelfde is het geval bij het volgende geliefkoosde Engelsche voorbeeld : In een vordering tot voldoening van de som, verschuldigd krachtens een wissel, behoeft eischer noch te stellen (in zijn conclusie) noch te bewijzen, dat de wissel hem gegeven werd „for good consideration". En waarom niet? Omdat de wet dat feit bij vermoeden aanneemt, zoolang het tegendeel niet gesteld en bewezen is. Intusschen is de gewone regel, dat, waar het contracten geldt, „a good and valuable consideration must be alleged and shown". Wij komen tot de slotsom, dat de bewijslast naar liet eerste principe valt op hem, die een feit stelde in de conclusies. Deze stukken in de eerste plaats bepalen den bewijslast. Vandaar dat de theorie van den bewijslast grootendeels samenvalt met de theorie van pleading !). Hoewel ik reeds boven de '). In den zelfden zin Leonhard (Die Beweislast 1904 blz. 195) Behaupten und Beweisen kommen nur als Mittel zu demselben Zwecke, der Darlegung, in Betracht. Nicht genau ist es, wenn wijze van pleading ontwikkelde, wil ik hier kortelijk de hoofdbeginselen in herinnering brengen. Dan treden op den voorgrond rules 4 en 15 van Order XIX. Eerstgenoemde rule dwingt tot het stellen der material facts van aanval en verdediging. Rule 15 doet alles bij conclusie te berde brengen »which shows the action not to be maintienable, or that the transaction is either void or voidable in point of law, and all such grounds of defence or reply as the case may be as if not raised would be likely to take the oppositie party by surprise, or would raise issues of fact not arising out of the preceeding pleadings". Met name noemt rule 15 dan verder: fraud statute of limitations, release, payment, performance, facts showing illegality either by statute or common law, or statute of frauds. Waar een partij het niet laat bij erkenning, tracht zij door het stellen van een nieuw feit een ander rechtsvoorschrift toepasselijk te maken, dat aan het door de tegenpartij gestelde feit alle rechtswerking ontneemt. Bedenken wij verder, dat erkenning (in den regel althans) van bewijslevering ontslaat. Stelt b.v. A. verkoop en levering van een paard, maar B., verkoop en levering erkennende, betaling, dan is A. van bewijslevering ontslagen, maar zal B. bewijs moetenleveren van de betaling. Wie het bovenstaande gevolgd heeft, dien zal het man die Notwendigkeit des Beweises aus der des Behauptens ableitet oder umgekehrt die Behauptungslast aus der Beweislast. Diese ganze Meinungsverschiedenkeit ist indessen ziemlich gleichgültig. Dagegen ist es wesentlich, dasz^ genau dasselbe zu behaupten und zu beweisen sei. Denn gerade daraus erhellt, dasz beide nur als Mittel zu demselben Zxvecke dienen. Trotzdem wird das keineswegs anerkannt. Viele suchen aus den verschiedensten C.esichtspunkten einen Unterschied zwischen Behauptungs- und Beweislast abzuleiten". ook duidelijk zijn, wat er wel de oorzaak van is, dat een partij kan komen te staan voor den bewijslast van een negatief. Dit is een uitvloeisel niet alleen van de leer van den bewijslast, maar evenzeer van de leer van pleading. Waarom berustte in het geval van de »noncommunication of material facts" in ons verzekeringsvoorbeeld het bewijs van de »non-communication" op den verzekeraar ? Eenvoudig omdat de verzekeraar den hierin verscholen rechtsnorm voor zich in wilde roepen. Bovendien zou men kunnen redeneeren, dat aan den verzekerde alleen te bewijzen staat het naar de praktijk eenvoudigste geval, waarbij geen bedrog voorkomt. Dat in casu metterdaad non-coinmunication van zekere feiten had plaats gehad, viel daarmee als uitzonderingsgeval ten laste van den verzekeraar. Onze leer blijkt tot dusver voor bewijslast en voor pleading dezelfde. Al brengen wij de kwestie van den bewijslast terug op de pleadings, daarmee verliest de leer van het eerstgenoemde echter niet haar belang. Reeds boven, in mijn hoofdstuk over df. conclusies, wees ik op den omvang van de door iedere partij te stellen feiten. Na de vele verhandelingen die reeds op het gebied van den bewijslast, in het algemeen en naar moderne opvattingen bestaan, behoef ik hierop niet in bijzonderheden terug te komen. Ook mij, ik toonde het reeds in het tweede hoofdstuk, lijkt de theorie van norm en tegennorm veel bruikbaars te bevatten. Wel blijft men voor de moeilijkheid staan, wat nu eigenlijk die Mindest-thatbestand is. De wet zal in den regel uitkomst geven, maar m.i. niet geheel. Ten slotte is hier een kwestie van praktijk. Steeds zal de rechter zich dienen af te vragen : wat is het eenvoudigste, het normale geval naar de wet en naar de praktijk ? Zoo blijken al terstond allerlei bepalingen geschikt als tegennorm op te treden ; verjaring, minderjarigheid, dwaling, dwang, bedrog. De bewijslastvcrdceling stel ik mij in korte woorden zóó voor: Aan den cencn kant feiten, welker aanwezigheid vermoed wordt, omdat zij (naar wet of praktijk) in den regel aanwezig zijn, b.v. gezondheid van geest en meerderjarigheid van partijen. Aan den anderen kant feiten, welker afwezigheid vermoed wordt, b.v. betaling, kwijtschelding, voorwaarde, tijdsbepaling, niet instaan voor verborgen gebreken, vreemdelingschap, enz. enz. Hicrtusschenin ligt de stelbare en bewijsbare Mindcstthatbestand1). Naar Nederlandsch recht wordt de bewijslast geregeld door art. 1902 B. W.: „Een iegelijk die beweerd een recht te hebben of zich op cenig feit tot staving van zijn recht of tot tegenspraak van eens anders recht beroept, moet het bestaan van dat recht of van dat '). Tot een scheiding der te stellen feiten (in dien zin, dat niet op eischer het bewijs van alle feiten rust, welke zijn vorderingsrecht in het leven geroepen en van alle andere, welke het ontstaan verhinderd of het tenietgaan veroorzaakt hebben) moet het toch komen. Welnu, dan is de theorie van Betzinger c. s. m.i. onze ecnige toevlucht. Een verdeeling der feiten in anderen zin laadt een te zwaren last op de schouders van eischer en is praktisch veel minder bruikbaar. Hovendien voert het aannemen cener andere leer al spoedig tot het trekken van willekeurige grenzen. Men leze hiertoe slechts, hetgeen Betzinger over de geqtialificeerde bekentenis schrijft (2e druk 1904. blz. 98 —134), in zonderheid op blz. 116. Ik geef echter toe, dat de wet niet alles vermag te geven, dat zich in deze materie een zeker gewoonterecht zal moeten vormen, en dat het eenigszins af zal hangen van de beslissing van den rechter, welke in het concrete geval de material facts zijn, en op welke der partijen met betrekking tot ieder material fact de plicht rustte het aan te voeren. feit bewijzen. Ten slotte is het den rechter alleen te doen om de vaststelling van feiten. Op deze onnauwkeurigheid is door de schrijvers gewezen, en in dien zin is dan ook de redactie van het nieuvv-ontworpen art. 1902 B. W. gewijzigd. Wat het artikel zelf betreft, het lijkt mij een volkomen juiste en zeer bruikbare bepaling. Met dit wetsvoorschrift alleen kan de praktijk echter niet volstaan. Art. 1902 geeft niets anders en zal niets anders geven dan de belichaming der oude regels „actori incumbit onus probandi" en „reus excipiendo fit actor". Een alleenstaand art. 1902 is niet in staat veel licht over deze materie te verspreiden, en nu verwijst de Memorie van Toelichting op het Ontwerp Bewijsrecht wel naar artt. 5 en 141. Rv., maar die verwijzing is onvoldoende, omdat die artikelen ons niet leeren, welke in ieder geval de tnaterial facts van eisch en verweer zijn. Veel steun aan den rechter zouden m. i. bieden bepalingen in den zin van de M 193—197 van het eerste ontwerp (1888) van het Duitsche B. G. B. (de tekst van deze § $ is ook te vinden in Betzinger. Die Beweislast im Civilprozess 2e dr. blz. 82—83). Moeilijk lijkt het mij ten deze weinige, eenvoudige voorschriften op te stellen , die den rechter het bruikbare richtsnoer zullen geven. Men bedenke echter wel, dat de regeling meer thuis hoort bij de conclusies (de leer der material facts). Stelt men in die stof eenige voorschriften op van die strekking, dat partijen met genoegzame zekerheid weten, welke feiten ieder van haar in het concrete geval moet aanvoeren, dan eerst zal art. 1902 een wenschelijkc aanvulling geven. Het Engelsche recht verschilt in deze niet van dat op het vasteland. In den regel heeft de Common Law vastgesteld, welke dc material facts zijn, noodig voor toe- of afwijzing van dc vordering. Hierbij sluit zich dan de regel van Taylor aan, welken ik in den aanvang van mijn bewijslast-beschouwing citeerde. In de tweede plaats werken de Engelschc schrijvers met „presumptions" *). In de derde plaats heeft de wetgevende ') Wat betreft een presumtie van aanwezigheid van verschillende omstandigheden, vgl. Taylor. I. blz. 262. „On the same principle, too, that a person who asserts the negative of a legal presumption must begin and prove his denial, if a plaintiff avers that a certain party was at a specified time, of sound mind, and this averment is traversed by the defendant, the latter is bound to prove the negative allegation of incompetency, for the law presunies every man to be sane, untill the contrary is shown". Deze leer wordt ook gehuldigd door Daniell. Chancery Practice I. blz. 328, waar hij zegt: „Neither party need in any pleading allege any matter which the law presunies in his favour, or as to which the burden of proof lies on the other side, unless the same has first been specifically denied. Thus, consideration for a bill of exchange, where the plaintiff sues only on the bill, and not for the consideration, as a substantive ground of claim, need not bc alleged". Zoo zegt ook Best. blz. 298 : „the law presunies all individuals to be possessed of the usual powers and faculties of the human race; such as common understanding... etc.; for which reason idiocy, lunacy etc. are not presumed". Het begrip „vermoeden" wordt door deze schrijvers hier in zeer ruimen zin genomen, in ruimeren zin, dan wetenschappelijk door den beugel kan. Van vermoedens toch zou ik, streng genomen, slechts dan willen spreken, wanneer hij, die bewijzen moet, volstaan kan inet het bewijs van iets anders (allicht gemakkelijker te bewijzen). Aldus opgevat staan de vermoedens eenigszins buiten den bewijslast. Het vermoeden toch ontslaat niet van het beroep op een feit. Glashelder is dit uitgedrukt door Leonhard (Die Heweislast. 1904 blz. 264): „Die Vermutung erleichtert nicht nur die Tatigkeit des Richters bei der Ermittlung der Tatsachen und der Anwendung des Rechts, sondern wirkt auch auf die Beweislast ein. Streitig ist nur, ob sie von der lieweislast befreit. Wer dies bejaht, drückt sich recht ungenau aus. Denn statt des Hauptthemas musz nun doch ein anderes bewiesen werden. Es handelt sich also nicht um eine Befreiung, sondern nur um eine Erleichterung der Beweis- arbeid min of meer ccn bewijslast-verdeeling aangegeven — evenzeer als het Duitsche B. G. li. en ons B. W. — of den bewijslast van de Coinmon Law veranderd. Verder is de opvatting inzake den bewijslast ginds te lande deze, dat eischer kan volstaan in zijn conclusie van eisch aan te geven „a prima facie good case". Daartoe zor^e hij slechts de noodige material facts te stellen. Erkent gedaagde het gestelde, maar brengt hij nieuwe feiten te berde (vaak zelfs waar het vasteland zou spreken van een gequalificeerde bekentenis), dan valt op gedaagde het bewijs van die nieuwe feiten1), en slechts waar laatstgenoemde feiten, aangevoerd door eischer, heeft ontkend, rust op dezen nog eenig bewijs in de slotbehandeling. Zooveel mogelijk wordt het antwoord van den verweerder uitgelegd in dien zin, dat althans iets vast komt te staan. Ligt in deze leer eenige onbillijkheid? Zelfs waar een gequalificeerde bekentenis is afgelegd, neen. Immers, liet men in dit laatste geval den bewijslast intact, dan zou men na bewijs door eischer last. Oer Begünstigte tragt doch noch immer cine Beweislast. Ja, es ist sogar an/unehinen, ilasz er sie auch noch bezüglich des vermuteten Hauptthemas selbst tragt. Uieses ist immer noch Gegenstand des Beliauptens und in gewissere» Sinne auch des Beweisens. Das Hauptthema musz trotz der Yermutung behauptet werden". ') Ziehier den hoofdregel. Aldus ook Dr. Blake Odgers: „The affirmative is generalij', but not necessarily, maintained by the party who first raises the issue. Thus, the onus lies on the defendant, as a rule, to prove all facts which he has pleaded by way of confession and avoidance..." Waar het echter geldt meerdere contractsvoorwaarden, schijnen de Engelsche juristen huiverig te zijn voor splitsing: Indien A. ageert uit een overeenkomst en B. zich beroept op een ander beding in de overeenkomst, waardoor zijn gebondenheid wordt verminderd of uitgesloten, dan blijft het bewijs van de door A. gestelde overeenkomst op hem rusten. bewijslast op gedaagde schuift. En helaas, ik moet bekennen, naar geldend recht heeft Mr. van Ossenbruggen gelijk krachtens art. 1961, eerste lid, B. W. De werking van dit wetsvoorschrift is te bejammeren, omdat, bestond het niet, dit geval zoo'n typisch voorbeeld zou zijn van de omwerping van den bewijslast. Dat hier, wetenschappelijk gesproken, de bewijslast zou rusten op den steller van de voorwaarde, wie zou het betwijfelen, want de voorwaarde schept het uitzonderingsvoorschrift tegenover den regel. Het normale geval is de zuivere overeenkomst, vrij van voorwaarden. Hij dus, die de zuivere overeenkomst heeft bewezen, heeft daarmee voldoende feiten aangetoond: „He has made out a prima facie good case". Aan gedaagde de taak, zich op het bestaan van verdere bedingen '), b. v. een voorwaarde, te beroepen. Wetenschappelijk geoordeeld, snijdt de redeneering van Mr. van Ossenbruggen geen hout. De eenheid van overeenkomst en voorwaarde, waarop hij zich beroept, is ook slechts een betrekkelijke. Ik voor mij zie geen verhindering om te splitsen 2). ') Wat betreft den invloed van andere bedingen is opmerkelijk $ 196 Eerste Ontwerp van het B. G. B.: „Wer Rechte aus einem Rechtsgeschafte geltend macht, hat zu beweisen, dasz dasselbe in der von ihm behaupteten Weise zu Stande gekommen ist, auch wenn der Gegner die Errichtung zugesteht, jedoch behauptet dasz das Rechtsgeschaft in anderer weise, insbesondere unter Beitügung einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung oder unter Beifügung eines Anfangstermines oder Endtermines errichtet worden sei". *) Zie verder aangaande deze beroemde kwestie: Diephuis. N. B. R. II. blz. 310 e. v. Faure IV. blz. 25/26. Opzoomer—Levy. Het B. W. verklaard. XII. blz. 48/49. Unger. Oesterreichisches Privatrecht. II. § 129. Anm. blz. 572 e. v. Fitting. Die Grundlagen der Beweislast. 1888. blz. 56. Betzinger. blz. 160 e. v. Leonhard. blz. 615 e. v. In de tweede plaats wil ik wijzen op de artt. 1600 en 1601 B. W., krachtens welke de verhuurder allereerst kan volstaan met te stellen, dat er schade aan het verhuurde is toegebracht, maar daartegenover kan de huurder kan bewijzen, dat de schade buiten zijn schuld was aangebracht of wel een gevolg was van brand. Tegenover het beroep op brand mag de verhuurder weer aantoonen, dat deze veroorzaakt was door de schuld van den huurder. Als voorbeeld uit het Engelsche recht wijs ik op hetgeen zich daar te lande bij beleediging voor kan doen. Eischer b.v. stelt in zijn conclusie vaneisch.dat gedaagde tegenover een of meer anderen hem, eischer, beleedigd heeft. Hierop kan gedaagde antwoorden „privilege", waarop het wederwoord kan zijn: Ik geef toe, dat er eigenlijk privilege bestond, maar . .. gedaagde handelde, bezield door kwaadwilligheid. Dit voorbeeld is daarom zoo interessant, omdat hier weinig sprake is van zelfstandige nieuwe feiten, maar meer van het geven van een nieuwe nuance aan de bestaande. Men maakt een nieuwe feitelijke overweging. Dat in de eerste plaats de bewijslast rust op eischer slechts voorzoover het betreft het aantoonen der beleedigende handeling, is in overeenstemming met ons hoofdprincipe. Dat hij, die de op zich zelf beleedigende woorden heeft uitgesproken, niet door een verontschuldiging beschermd wordt, wat is eenvoudiger? Vandaar dat de bewijslast van het excuus ten laste van gedaagde komt; en zoo verder. Wettelijke regeling van den bewijslast ook in het volgende voorbeeld, ontleend aan de Merchant Shipping Act van 1894, 57 & 58 Vic. c. tiO. Sectie 458 luidt: „In every contract of service, express or implied, between the owner of a ship and the master or any scaman thereof, and in every instrument of apprenticeship whereby any person is bound to serve as an apprentice on board any ship, there shall be implied, notwithstanding any agreement to the contrary, an obligation on the owner of the ship, that the owner of the ship, and the master and every agent charged with the loading of the ship or the preparing thereof to sea, shall use all reasonable means to insure the seaworthiness of the ship for the voyage at the time when the voyage commences, and to keep her in a seaworthy condition for the voyage during the same. (2) Nothing in this section (a) shall subject the owner of a ship to any liability by reason of the ship being sent to sea in an unseaworthy state where, owing to special circumstances, the so sending thereof to sea is reasonable and justifiable; or (b) shall apply to any ship employed exclusively in trading or going from place to place in any river or inland water of which the whole or part is in any British posscssion". laylor (II. blz. 779). ziet in dit artikel van de M. S. Act een onmiskenbare verschuiving van den bewijslast: de redelijkheid of verschoonbaarheid van den onzeewaardigen staat van het schip valt aan te toonen door den schipper. De billijkheid bracht een dergelijke prima facie gebondenheid van den schipper mee. Van een wettelijke omkeering van den bewijslast is ook sprake in art. 1 der Spoorwegwet van 1875: „Ondernemers eener spoorwegdienst zijn verant- woordelijk voor de schade, door personen of goederen bij de uitoefening der dienst geleden , tenware de schade buiten hunne schuld of die hunner beambten of bedienden zij ontstaan". Het beginsel van burgerlijk recht, uitgedrukt in art. 1401 B. W., is, dat men alleen dan voor onrechtmatig toegebrachte schade aansprakelijk is, wanneer deze het gevolg was van schuld. Is nu deze factor, de schuld, niet van beteekenis bij spoorwegongelukken ? Zeer zeker; echter, er zijn redenen, die er een wetgever toe kunnen brengen het bewijs der schuld niet te doen drukken op den benadeelde, maar het bewijs van het tegendeel op den spoorweg-ondernemer. Op eischer blijft slechts de plicht rusten het ongeval aan te toonen; afwezigheid van schuld valt te bewijzen door de maatschappij. Andere wetgevingen dan de Nederlandsche zijn op dit punt wel ten achter. De billijkheid eischt echter een verlichting van den bewijslast voor den getroffene; vandaar het verschijnsel in de rechtspraak van Frankrijk, zoowel als van Engeland, dat de rechter met een minimum bewijs van eischer, nl. dat van het loutere ongeval genoegen neemt om daarna gedaagde te stellen voor het bewijs zijner onschuld1)-). ') Zie Planiol. Traité élémentaire de droit civil. II. blz. 268 No. 875, vooral zijn woorden: „On voit (des arrêts) qui décident que 1'accident qui est dü a un déraillement est de plein droit imputable a la compagnie". *) Algemeen is deze praktijk in Engeland. Men leze slechts, wat Indermaur schrijft in zijn Principles of the common law (blz. 421): „The liability of carriers of passengers for injuries happening to them in the course of the carrying, turns entirely upon the point of negligence, thcir duty and contract being to carry safely and securely so far as by reasonable care and for- Een verlichting van den bewijslast dienen wij ook te zien in $ 363. B. G. B.: „Hat der glaubiger eine ihm als Erfüllung angebotenc Leistung als Erfüllung angenommen, so trift ihn die Beweislast, wenn er die Leistung deshalb nicht als Erfüllung gelten lassen will, weil sie eine andere als die geschuldete Leistung oder vveil sie unvollstandig gewesen sei". — De aangesprokene toch kan hier volstaan met te bewijzen, dat praestatie heeft plaats gehad. Dat deze niet de bedoelde, niet de volle was, valt aan te toonen door de tegenpartij. Alweer in het belang der billijkheid, echter mede op grond van andere overwegingen, is een hoogst moeielijk, zoo niet onmogelijk bewijs hier van de schouders van hem, die gepraestcerd heeft, hoe dan ook, afgewenteld. Als laatste voorbeeld, noem ik een geval, waar de Nederlandsche wet theoretisch een zwaren bewijslast thought is possible, and if they in any way fail in this they are liable. Negligence thcrefore must be proved; but in the case of injuries arising from collisions or other similar occurrences, if the vehicle is, at the time of the injury being done, under the control of the carrier, negligence is prima facie prestoned from the very circumstance, and the onus of proof will be in the Jirst place on the carrier to explain and shew that there was really no negligence on his part". Vgl. de woorden van Mr. Grünebaum' blz. 142—145 allereerst wel dit: „(Er) kunnen ziclv feitelijke constellaties voordoen die het — althans zoo is de algemeene opinie — onbillijk maken van den eischer nog een bijzonder bewijs der schuld te vorderen en waarin dus de bewijslast van zijne schouders op die van den gedaagde moet worden gelegd. In die gevallen behoeft de eischer de schuld niet te bewijzen, en rust, evenals bij wanpraestatie, de bewijslast der overmacht op den gedaagde. Men motiveert dit dan met een .vermoeden van schuld" of wel met de overweging, „dat de schuld zelf in de feiten ligt opgesloten". op^gt, de beleediging. Lezen wij eens aandachtig de artt. 1408 en 1412 B. W. Daargelaten, dat art. 1408 het verzuim begaat, niet eerst te bepalen, wat beleediging is — evenmin trouwens als ons strafwetboek — eischt art. 1412 uitdrukkelijk het bewijs van het oogmerk om te beleedigen. Zoo ergens verkeerdelijk een bewijsplicht sterk op den voorgrond werd gesteld, dan zeker hier. M. i. diende de klemtoon gelegd te worden op de gesproken woorden, op de „publication" van de beleediging. Zoo denkt althans het Engelsche recht erover. Dit houdt niet zoozeer rekening met het oogmerk, de bedoeling, het opzet of hoe men het noemen wil van den beleediger, als wel met den indruk, dien het geuite maakt op de buitenwereld. Ieder wordt aansprakelijk gehouden voor zijn daden. Aan gedaagde zij geoorloofd den een of anderen verdedigingsgrond aan te voeren — algemeen belang, zelfverdediging enz. — maar prima facie sta zijn verantwoordelijkheid vast. Mr. Marchant (Begrip en gevolg van beleediging in het Burgerlijk Recht. A. P. 1894 blz. 71) noemt ons het middel, dat de praktijk dikwijls aanwendde om den zwaren last, hier op eischer gelegd, van hem af te wentelen. Veelal nl. werd als bewijs van het oogmerk om te beleedigen aangenomen de beleedigende vorm of inhoud van het geschrevene, maar den verweerder werd vrijheid gelaten daartegenover zijn geoorloofd inzicht aannemelijk te maken. Met een vermoeden ontleend aan de levenservaring kwam de rechtspraak hier den te zwaar belasten eischer te hulp. Werpen wij, bij onze behandeling van deze materie, nog een blik op een bijzonder beginsel, te vinden bij Engelsche schrijvers, dat thans vrijwel in de wetgeving is overgegaan, nl. dat indien één der partijen in 't bizonder met het gestelde feit bekend is, het bewijs van dat feit op haar rust, ook al zou daarmee bij toepassing van den vooropgezetten algemeenen regel de wederpartij belast moeten worden. O. a. het werk van Best, nog in zijn jongste uitgave (blz. 249 e. v.), maakt van deze afwijking van het hoofdprincipe melding, en acht de toepassing ervan mogelijk, „where the subject-matter of the allegation lies peculiarly within the knowledge of one of the parties" (zie ook Taylor. I. blz. 2(36. e. v.) Zeer zeker is hier een uiterst billijk uitzonderings-begihsel. Reden om één der partijen ten aanzieu van den bewijslast te bevoordeelen is er niet. De strenge handhaving van het hoofdbeginsel kan leiden tot hardheden. Juist deze uitzonderingsregel geeft den rechter de mogelijkheid rekening te houden met het geval in concreto. Ook voor het vasteland lijkt mij deze regel lang niet af te keuren. Waar de bedoelde hardheid om den hoek komt kijken, bestaat er hier te lande in de rechtspraak reeds een streven aan de werking van het strenge 1902 te ontkomen. De Engelsche bij-regel zou meer macht kunnen geven aan den rechter, een macht, waarvan deze een hoogst wcnschelijk gebruik behoorde te maken tot bevordering van een der billijkheid en rechtvaardigheid getrouwe rechtspraak. Er is m.i. ook niet de minste verhindering om dezen regel in praktijk te brengen. Zeker, het hoofdbeginsel is gegrond op zeer redelijke overwegingen. Hij, die de werking van een rechtsregel voor zich inroept, behoort het feit daartoe vereischt normaliter ook te strafrechtelijk terrein staan, hoewel de mogelijkheid van aanwending van dit beginsel in civiele gevallen niet uitgesloten is J). Zoo ver gaat het principe in kleine strafzaken m.i. niet ten onrechte. Het sta toch niet aan den vervolger het ontbreken van alle machtiging of excuus te bewijzen. Heeft, in het algemeen gesproken, een bewijslastverdeeling in foro criminali haar bedenkelijke zijde, in bagatel-zaken, en waar het bewijs voor den beklaagde veel gemakkelijker is dan voor den aanklager, daar kan men haar niet ontberen2). Bij ons te lande wordt ook de bewijslast geregeld door het bewijs-interlocutoir Daartoe zal de rechter nagaan, wélke feiten door wélke partij gesteld zijn, en rekening houden met art. 1902 en met de bewijslastverdeeling, welke norm en vorm der wet hem kennelijk voorschrijven. Bestaan in kantongerechtszaken geen conclusies, althans geen officieele, de rechter zal te rade gaan met het hoofdbeginsel, dat ik boven ontwikkelde. In Engeland, ik wees er reeds herhaaldelijk op, is het bewijsinterlocutoir een onbekende grootheid. Omtrent geen der in den aanvang van dit hoofdstuk aangewezen ') Zie Taylor I. blz. 256-267, speciaal: „This exception prevails in all civil or criminal proceedings instituded against parties for doing acts, which they are not permitted to do unless duly qualified. It holds good, and compels the defendant to produce the necessary licence or authority (as the case may be), in proceedings for selling liquors, ofifences against the game laws (jachtwetten), hnproperly excercising a trade or profession and the like, in actions for penalties against the proprietor of a theatre, for performing dramatic pieces, without the written ot consent the author". *) Best. blz. 252. „It should be noticed, moreover, that the Summary Jurisdiction Acts of 1848 and 1879 dispense, in summary proceedings, with proof by informants or complainants of any exemption, exception, proviso, excuse or qualification which would be in favour of defendants". punten geeft de rechter aan partijen aanwijzingen. Zelf zijn zij aangewezen op de taak, in deze punten vervat. Uat een partij een voor haar gunstig rechtsvoorschrift feitelijk belichamen moet, is in overeenstemming met de logica. Laten we de graafschaps-procedure daar, dan geschiedt het stellen van de feiten in de pleadings. Evenzeer als in Nederland, zagen wij, is ginds de bewijslastregeling gegrond op en uitgemaakt door de conclusies. De leer van de material facts en van den bewijslast zijn niet te scheiden, slechts in onderling verband te beschouwen en te begrijpen. Precies te weten, wélke de material facts zijn, kan moeilijkheden opleveren. Waar een wettelijk vermoeden den bewijslast verkleint of wegneemt, dienen ginds te lande evenzeer de partijen te onderzoeken. Is nu op al deze punten rechterlijke voorlichting noodigr Partijen worden toch geacht de wet te kennen. Een weluitgewerkte common law en equity, en een aantal precedenten staan haar ten dienste. De regeling van den bewijslast wordt in Engeland zoo doorzichtig door de beknopte pleadings, waarin met vaste hand enkele weinige feiten zijn vooropgesteld. Partijen zijn er in den regel zeker van, dat, wie het eerst het feit ter sprake bracht, den bewijslast draagt. Kan men dan nog spreken van behoefte aan een bewijs-interlocutoir tot regeling van dit punt? Ook de billijkheidsbeginselen boven ontwikkeld zouden bij invoering hier te lande niet tot verrassing leiden. Reeds buiten deze zal iedere partij, voorzoover de bewijslast niet op haar drukt, met tegenbewijs dienen klaar te staan. Al valt prima facie op de tegenpartij de bewijslast, dit is geen reden om minder wel toegerust ten trial te verschijnen, en om niet op alle gebeurlijkhe- den voorbereid te zijn. Zaak blijft het steeds, eenigszins ruim voorzien van bewijsmateriaal ten trial te komen. Zal dit nu onredelijke kostcnvermeerdering ten gevolde hebben? Ten slotte is hier ecu kwestie van scherpzinnigheid, routine en „flair", die de advocaten den juiste** weg zal wijzen, maar een bewijs-interlocutoir noem ik dan werkelijk overbodig. In verband met den bewijslast dien ik nog te wijzen op ccn versnippering van het proces in Nederland, die van de bewijslastverspringing het gevolg is. Dit euvel is te wijten aan het principe van de onsplitsbaarheid der bekentenis. Zoo ergers ter wereld de splitsbaarheid goede vruchten zou dragen, dan zeker hier te lande. Iedere enquête of contra-enquête toch eischt thans nog afzonderlijke behandeling. Wat een besparing van kosten en tijd zou het zijn , wanneer steeds de bekentenis van bewijs ontsloeg. Zeer wel is het mogelijk, dat het bewijs-alleen drie of vier zittingen kost. Dan zal de rechter zich viermaal opnieuw in de zaak dienen in te werken. Waar blijft de eenheid van al die indrukken : Alles wordt een overstelpende papiermasse, krijgt een dor en droog aanzien. Rechterlijk doorzicht en kijk op de zaak worden tot een minimum teruggebracht1). ') Ik kan de leer van den bewijslast niet verlaten, zonder nog in 't bizonder een noot te wijden aan het recente, reeds eenige malen geciteerde werk over den bewijslast van Frans Leonhard. Om zijn uitvoerigheid (552 blz.) en zijn grondige behandeling van deze leer kan ik de lezing ervan aan ieder aanbevelen. Ook is opmerkelijk dat L. een geheel zelfstandige positie inneemt onder de schrijvers over dit onderwerp. Hij vordert van den eischer het bewijs van het bestaan van alle elementen van zjjn vorderingsrecht ; op deze partij drukt volgens hem de last de feiten voor de „Wirkung" ervan aan te toonen. Op den gedaagde valt het III. Op welke wijze zal men het bewijs aangaande een feit moeten leveren ? Hoofdregel, naar Engelsch zoowel als naar Nederlandsch recht, is, dat het gebruik van alle bewijsmiddelen aan partijen vrijstaat. Onder bewijsmiddel zou ik willen verstaan iedere wijze van handelen, toegelaten om bij den rechter deinnerlijke overtuiging te vestigen omtrent het al dan niet voorgevallen zijn van een zeker feit1). Grooten nadruk wil ik gelegd zien op het gevoel bewijs van de „Gegenwirkung'' en van de „Einreden". Van splitsing van de oorspronkelijke handeling wil L. niets weten. „Für die wirkliche Gegenwirkung, schrijft hij op blz. 163, ist wesentlich, dass sie erst eintritt nachdem die Angriffswirkung vollendet ist. Van een „Einrede1' is m.i. daar sprake, waar gedaagde wijst op een van zijn kant geschiede uitoefening van (of alsnog thans in rechte uitoefent) een bevoegdheid, hem door de wet verleend, waardoor zijn aanvankelijke gebondenheid eindigde (t) of verminderd werd (vermindert.) vgl. o. c. blz. 165 en iïetzinger blz. 22 e. v. Tegenover den zwaren last, m. i. op eischer gelegd, stelt L. echter, in de eerste plaats, dat eischer aanvankelijk vele omstandigheden niet uitdrukkelijk behoeft aan te voeren, omdat ze als van zelf in zijn beweringen liggen opgesloten (zie o. a. blz. 223, 283), in de tweede plaats neemt schr. voor gedaagde aan een zekere „Abwehrpflicht', „Widerlegungspflicht", „Aufkliirungslast" (blz. 209 e. v.): Gedaagde kan naar billijkheid verplicht zijn, op zekere hem gunstige omstandigheden te wijzen, b.v. minderjarigheid, het bestaan eener opschortende voorwaarde voor zijn gebondenheid, welke nog niet vervuld is (maar...op eischer blijft het bewijs van de meerderjarigheid, van de onvoorwaardelijkheid der handeling rusten). Een diepe kloof ziet Leonhard verder tusschen bewijslast en bewijsvoering (blz. 204 e. v.), m. i. ten onrechte. Een hoofdverdienste van schrijvers werk is ook zijn bespreking van alle bewijslast-theorieën, die reeds ten beste zijn gegeven ; ik telde er negen. l) Vgl. Aubry en Rau. Cours de droit civil francais. 4e uitg. VIII. blz. 151. „Prouver, c'est, de la part de 1'une des parties, soumettre au juge saisi d'une contestation, des éléments de conviction propres a justifier la vérite d'un fait qu'elle allége et que 1'autre partie dénie, fait que sans cela le juge ne serait, ni obligé ni même autorisé a tenir pour vrai'', en blz. 152. „La preuve judiciciaire, qui, comme toute preuve historique, ne peut conduire a van zgn. „materieelc waarheid", welk het bewijsmiddel vestigt. Waar aan een enkel bewijsmiddel formeele bewijskracht is toegekend, is dit in den regel gedaan op goede gronden. Ook bij de zgn. formeele bewijsmiddelen dient, en hierop wees ook Mr. Levy in de Nederl. Juristen Vergadering van 1878, nog de materieele beteekenis van het bewijsmiddel den boventoon te voeren. In ons positieve recht zou ik alleen aan den decisoiren en suppletoiren eed vrijwel alle materieele bewijswaarde willen ontzeggen. Ik meen, dat ik in de laatste rej. elen mij reeds een voorstander getoond heb van een zooveel mogelijk vrije bewijstheorie; ik ontken echter niet, dat er nog behoefte kan bestaan aan zekere regelen het bewijs betreffende, en wel in de eerste plaats wat betreft den vorm van voorbrenging van het bewijs. Naast de vormen staan nog andere bepalingen, „van materieelen aard", maar is dit nu een reden, deze in het B. W. te plaatsen? Om terug te keeren tot de bewijsleer, het aantal bewijsregelen moeten wij tot een minimum beperken. Bedenken wij, dat de vraag: hoe zullen wij bewijzen? slechts van secundair belang is. Voorop moet staan de te bewijzen handeling zelve. Een ondoordacht vastgestelde bewijsregel kan in concrete gevallen leiden tot onrechtvaardigheid, want de wet is ten deze niet in staat de fantastische werkelijkheid te omvatten. Ook voor 's rechters overtuiging gelde in hoofdzaak geen andere une certitude absolue, a pour objet de convaincre le juge, en cette qualité, de la vérité des faits sur lesquelles elle porte. Le but en est atteint dèsqu'il existe pour le juge, soit d'après les données de 1'expérience ou les régies de la logique, soit d'après les dispositions de la loi, des éléments de conviction suffisants pour laire tenir ces iaits comme certains. denkwet dan voor den gewonen mensch in gewone gevallen1). Gevaarlijk schijnt mij dan ook een uitwerking in details als de Engelsche bewijstheorie ons biedt, juist omdat men ten slotte krijgt een systeem, dat, hoe kunstig dan ook, in vele gevallen onrecht kan te weeg brengen. In zijn grondslagen is echter het Engelsche bewijsrecht gegrond op de logica. Hierop wijst Stephen in de inleiding tot zijn Digest of the law of evidence. (5e uitg. 1899. blz. XII/XIII). Met de vraag wettelijke dan wel vrije bewijstheorie brengt Diephuis in nauw verband regeling dezer material in het Burgerlijk Wetboek dan wel in het Wetboek van Burg. Rechtsvordering. „Gelijk, zeg*- hij (Het Nederlandsch Burgerlijk Recht II. blz. 292) de toepassing van het recht zelf niet aan het vrije oordeel des rechters is overgelaten, waar deze volgens de wet ""echt moet spreken, zoo kan ook door de wet worden bepaald dat hij onder zekere omstandigheden, en onder welke hij iets als waar zal moeten of kunnen aannemen. En terwijl hij zich nu in zijn rechtspraak ook aan die bepalingen houden moet, dienen deze daardoor tevens tot richtsnoer voor allen, die, immers zoo dikwijls het te pas komt, zich aan zijne rechtspraak moeten onderwerpen en zijne beslissing zich laten welgevallen". Uit zijn betoog trekt Diephuis de consequentie, dat het bewijsrecht gevoegelijk tot het burgerlijke, tot het materieele recht kan worden gebracht. Wenden wij onze blikken naar het buitenland, dan treffen wij natuurlijk in Frankrijk ten deze denzelfden ') Vgl. Memorie van Toelichting op het wetsontwerp tot wijziging van het B. W. Boek IV. titels 1—6. uitg. Belinfante blz. 29 - 85. toestand als hier te lande. Onze Oostelijke naburen huldigen echter een andere opvatting. De Duitschers plegen het bewijsrecht tot het procesrecht te brengen. Vandaar de regeling van dit onderwerp in de C. P. O., een voorbeeld nog onlangs gevolgd door de Oostenrijksche C. 1'. O. van 1895. Ook in Engeland beschouwt men het bewijsrecht als een deel van het procesrecht, ofschoon men de behandeling ervan in den regel overlaat aan speciale werken, waarin dan meestal de bewijsleer van burgerlijk en strafproces vereenigd is. Onder de fransche schrijvers is Bonnier in zijn „Traité théorique et pratique des preuves en droit civil et en droit criminal" de Engelsch-Duitsche gedachte toegedaan. „Onze wetgever — zegt Diephuis — heeft de meer materieele kant van het bewijsrecht in het Burgerlijk Wetboek, de meer formeele in het Wetboek van Burg. Rechtvordering geregeld". Ik acht de argumenten van dezen hoogleeraar niet sterk genoeg om mij met zijn gevoelen te kunnen vereenigen. Van bewijs is pas sprake in het proces. Welnu, daarmee teekent zich de geheele stof als regelbaar in het Wetboek van Burg. Rechtsvordering. Hoe vrijer het bewijs wordt, hoe meer het een regeling wordt van vormen. Echter, uitsluitend van vormen is hier niet sprake; wat ook niet behoeft om het bewijsrecht de volkomen eraan passende plaats in de Wetboeken van procesrecht te geven. Immers ook de thans reeds aanwezige inhoud van deze Wetboeken is niet een van louter vormen, maar eveneens zijn zij wel degelijk rijk in materieele bepalingen. Consequent in Diephuis' lijn zou het zijn het Wetboek van Burg. Rechtsvord. van nog tal van andere bepalingen te ontlasten en deze naar het Burg. Wetboek over te brengen. Hoe vreemd zou dat niet zijn 1 Hier te lande schijnt men intusschcn nog niet genoegzaam van de wenschelijkheid van regeling der gansche leer van het bewijs in het procesrecht overtuigd te zijn; althans, ook het ontwerp tot de herziening van het bewijsrecht handhaaft de bestaande scheiding, zonder dat zelfs de memorie van toelichting het noodig acht dit nader te motiveeren1). Verder is het aantal regels van materieel bewijsrecht in het ontwerp tot een minimum geslonken. Alleen het aantal algeineene bepalingen heeft uitbreiding ondergaan. Speciaal de titel over getuigenbewijs is opvallend kort geworden. Wat betreft de bekentenis, de lezer weet reeds, dat ik haar niet als bewijsmiddel kan beschouwen. Van den gerechtelijken eed betreur ik het behoud. De kracht van het gewijsde valt ook kwalijk onder de bewijsmiddelen te rangschikken. Mijn conclusie is, dat een vierde boek van B. W., met den tegenwoordigen inhoud, uit den tijd is. Zijn geheele materie werde beter naar het Wetboek van Burg. Rechtsvordering overgebracht. De vrijgekomen ruimte kon nuttig besteed worden om eindelijk het erfrecht uit te scheiden uit het zakenrecht en het de plaats van gelijkgerechtigde onder de broederen toe te kennen, die op wetenschappelijke gronden aan dit deel van het rechtssysteem toekomt. Hopende, dat de lezer mij deze afdwaling niet ten kwade zal duiden, keer ik terug naar mijn punt van uitgang. Hoe zal men iets bewijzen? Gevoegelijk kunnen wij naar Nederlandsch recht de uitzonderingen op de alom-toelaatbaarheid van het getuigenbewijs doen vallen onder twee groepen: ') Zie bh. 36. le. die uitzonderingen, welke haar bestaan danken aan den aard of de waarde der te bewijzen feiten, of aan de subjecten in de transactie. 2e. die, welke haar bestaan danken aan het feit, dat de handeling in schrift is overgebracht. Beide categorieën vinden wij terug in het Engelsch recht. In de eerste plaats eischt het in een reeks van gevallen voor de totstandkoming van de rechtshandeling een „deed", d. i. een schriftelijke oorkonde in bepaalden vorm, waarbij ook een zegel te pas komt. Men spreekt ook van „specialty" en van „contract under seal"1). Naar common law moesten de overeenkomsten van handelsvennootschappen steeds bij „deed" zijn aangegaan. De rechtspraak heeft deze uitzondering uitgebreid tot alle „corporations aggregate", maar heeft aan den anderen kant een reeks van uitzonderingen aangenomen3). Verder zijn de gevallen, waarin een „deed" vereischt wordt, met een lantaarntje te zoeken. Daargelaten het terrein, waar een zoo vormelijk geschrift noodig is, zijn er handelingen, welke hetzij den schriftelijken vorm vereischen, hetzij ten minste eenig schriftelijk bewijs behoeven van haar totstandkoming. Zoo zegt Anson. o. c. blz 68. „Certain simple contracts cannot be enforced unless written evidence of the terms of the agreement and of the parties to it is produced, but form is here needed, not as givingefficacy to the contract, but as evidence of its existence". De uitzonderingen berusten geheel op geschreven ') Zie Indermaur. Principles of the common law. blz. 15/16. *) Zie Anson. Principles of the English law of contract. 8e druk. 1898. blz. 144-146. reeht. De voornaamste wet, die deze materie beheerscht, is het Statute of frauds (29 Car. II. c. 3). De eerste secties van deze reeds eerder ter sprake gekomene oude wet bewerkten, dat een mondelinge huur en verhuur van onroerend goed of van eenig genot daarvan alleen dan voor handhaving in rechte vatbaar is, wanneer de duur van de overeenkomst geen drie jaren overschrijdt. Verder wijs ik op sectie 3, waarin o.a. eenig schriftelijk bewijs geëischt wordt, waar iemand gebonden zal zijn voor de „debt, default, or miscarriage" van een ander, zoo is o. a.: borgtocht in rechte pas bestaanbaar, indien er is (althans was) eenig schriftelijk bewijs. Het meeste van het statute of frauds laat ik onvermeld als óf vervallen, öf uitsluitend van belang voor Engelsche juristen. Ook eischt de Engelsche wet schrift in geval van ,,the absolute assigment of a debt or other chose in action" (schuldvordering; de beteekenis van het woord staat echter niet geheel vast), dit krachtens sectie 25, sub-sectie 6 vande Judicature Act van 1873, verder bij de overdracht van het auteursrecht, bij de overdracht van schepen en eveneens bij handelspapier. Een der meest belangrijke inbreuken op den hoofdregel vormt zeker wel de bepaling, die eerst in het statute of frauds voorkwam, maar thans belichaamd is in sectie 4, sub-sectie 1, van de Sale of Goods Act, 1893: „A contract for the sale of any goods of the value of ten pounds or upwards shall not be enforceable by action unless the buyer shall accept part of the goods so sold, and actually receive the same, or give something in earnest to bind the contract, or in part paymcnt, or utiless some note or memorandum in writing be made and signed by the party to be charged or his agent in that behalf". Ik geef toe, dat hier een gewichtig brok arbeid aan de taak van getuigen is ontnomen. Maar toch neemt de uitzondering verstandige grenzen in acht. In den regel zullen toch wel van dgl. koopen schriftelijke blijken zijn. Ook bewerkt de opsomming van verschillende omstandigheden, waarin geen schriftelijk bewijs wordt vereischt, dat men allicht tot den hoofdregel terugkeert. Al lijkt mij iedere beperking van de geldigheid van den hoofdregel bedenkelijk, deze bepaling steekt nog gunstig af bij ons zoo algemeen luidend, thans gelukkig vervallend art. 1933 B. W. Dit artikel luidt, herhaal ik, te algemeen, en heeft juist in dien zin al heel wat onheil gesticht. Bovendien, niet alleen het ontstaan der overeenkomst is hier onderworpen aan den eisch der schriftelijkheid, maar ook iedere ontheffing van schuld. Onder dit laatste zal o.a. vallen wijziging der oorspronkelijke verbintenis, kwijtschelding, betaling. Het Nederlandsche recht gaat hier verder dan het Engelsche, dat wel in bepaalde gevallen schrift eischt, maar daarmee niet het bewijs der betaling en andere feiten, buiten de oorspronkelijke overeenkomst staande, aan banden legt. Een andere vraag is echter: mag het wettelijk geeischte document mondeling ongedaan worden gemaakt. Taylor spreekt van „the oral dissolution of a statutory instrument". Hij meent, dat hier geen algemeene regel gegeven kan worden, maar steeds de bizondere taal van de „act" in overweging genomen moet worden. In geen geval echter laat hij toe bewijs van mondelinge wijziging van het schriftelijke stuk. Wij komen nu tot de tweede categorie van uitzonderingen , ten onzent beheerscht door art. 1434 B. W. Laat mij beginnen met een korte behandeling van dit artikel. In zijn aanvang zegt het, dat geen bewijs door getuigen wordt toegelaten tegen of boven den inhoud eener schriftelijke akte. Redelijkerwijze kan men partijen aan de door haar geschreven, althans onderteekende woorden gebonden achten. De aanvangszinsnede wordt dan nader verduidelijkt door het volgende : dat hetgeen men mocht beweren, dat vóór, ten tijde of na het opmaken van de akte zoude zijn gezegd, niet voor bewijs door getuigen vatbaar is. Hoewel voor den regel veel te zeggen valt, komt het mij voor, dat dit principe te onbeholpen in dit 1934 is uitgedrukt en dat in de tweede plaats geen voldoende voorbehoud gemaakt is voor de vele uitzonderingen. Verder stel ik terstond op den voorgrond, dat men in art. 1934 niet genoegzaam heeft doen uitkomen, of het alleen een regel geeft voor alles wat betreffen zou de oorspronkelijke handeling of overeenkomst in haar vollen omvang, dan wel ook het oog heeft op latere wijziging van het schriftelijke contract of later tenietgaan der uit het schrift voortgesproten verbintenissen. Eenigszins twijfelachtig is dus de vraag, inhoeverre een handeling, tot stand gekomen tia die, waaromtrent de akte is opgemaakt, bewezen zal mogen worden door getuigenbewijs, voorzoover zij leidt tot een vordering tegen of boven den inhoud van het schriftelijke stuk. Faure (IV2. blz. 14) beantwoordt de vraag in vrijgevigen zin: „De akte vermeldt feiten, waaruit de de verbintenis is ontstaan, en bewijst derhalve dit ontstaan, maar het . . . wijzigen ligt daarbuiten". Ook ik kan niet tot een andere slotsom komen. Het lijkt mij te kras aan art. 1934 een anderen uitleg te geven, dan dat het alleen treft de oorspronkelijke handeling1). Nog minder twijfelachtig is het, dat het tenietgaan der verbintenis uit de schriftelijke overeenkomt of handelingen gesproten, staat buiten het bewijsrecht geldende voor het oorspronkelijke stuk. In denzelfden zin Faure (t. a. p). In mijn oogen zijn ten deze verkieselijker de bewoordingen, gebruikt door Taylor II. blz. 743: „Parol evidence cannot be received to contradict, vary, add to or subtract frorn the terms of a written document". In nog uitgebreider zin wordt de regel opgesteld door Phipson (The law of evidence blz. 512): „When a transaction has been reduced into writing, either by requirement of law, or agreement of the parties, extrinsic evidence (bewijs buiten het bepaalde stuk om) is, ') Evenzoo het Engelsche recht. Taylor. II. blz. 751 citeert de woorden van den beroemden Lord Denman : „After an agreement has been reduced into writing, it is competent to the parties, at any time before breach of it, by a new contract not in writing, either altogether to waive, dissolve, or annul the former agreement or in any manner to add to, or subtract from, or vary, or qualify the terms of it, and thus to make a new contract, which is to be proved partly by the written agreement, and partly by the subsequent verbal terms, engrafted upon what will be thus left of the written agreement". in general, inadmissible to contradict, vary, add to, or subtract from the terms of the document". Drukt art. 1934 den regel meer negatief uit, mij komt het wenschelijker voor, hem meer positief te stellen: de rechter moet zich, inzooverre sprake is van de oorspronkelijke handeling, houden aan het schriftelijke stuk. Deze stof is zeer verwant aan die, welke behandeld is in de artikelen 1378—1389 B. W.. Ook het Engelsclie Recht kent natuurlijk daaraan verwante regels. Zoo wij getuigenbewijs te baat nemen, kan dit zijn ter opheldering van duisterheden in het stuk. De Engelsche bewijsleer onderscheidt tusschen „patent" en „latent ambiguities''. Van een patent ambiguity is sprake, waar de duisterheid al blijkt uit het stuk zelf. Een duidelijk voorbeeld is het geval, dat in een testament de naam van den legataris open is gelaten Een latent ambiguity dankt haar ontstaan pas aan omstandigheden van buiten. Het stuk op zichzelf geeft zeer verstandige en redelijke taal, maar de feitelijke toestand brengt moeielijkheden. Als eenvoudig voorbeeld: „ik legateer 1000 gld. aan mijn nicht Johanna", en nu zijn er twee nichten van dien naam. In het eerste geval verwerpt het Engelsche recht extrinsic evidence, in het tweede niet. Voor ons recht mogen wij m. i. tot dezelfde oplossing komen. Artt. 1378—1387 B. W. behandelen alleen dubbelzinnigheden ; evenzoo artt. 933/934. Waar een patent ambiguity is, bestaat m. i. geen beschikking. Waar een latent ambiguity zich voordoet, bewandele men den mildere weg en veroorlove bewijs buiten het oorspronkelijke stuk gelegen. Wij moeten hiertoe eerst overgaan in de uiterste noodzakelijkheid. Beginnen wij met ons te klampen aan de woorden van het stuk. Waar een erflater aan X vermaakt had zijn „freehold"-bezittingen in het graafschap Y, werd geen extrinsic evidence toegestaan, om te bewijzen, dat hij met deze woorden ook „leasehold"-land bedoeld had. Tegen de duidelijke woorden van het geschrift in viel dit niet te veroorloven. Hebben wij in het bovenstaande nog geen bepaalde uitzondering te zien op den hoofdregel, er blijkt toch wel degelijk uit, hoe noodig het is het geschrift niet te beschouwen als de uitsluitende bron, waaruit de rechter zijn kennis mag putten. In de tweede plaats dien ik te wijzen op de toelaatbaarheid van getuigenbewijs, waar het geldt, de nietigheid, de vernietigbaarheid, de aantastbaarheid der betrokken rechtshandeling aan te toonen. Zoo wijst Taylor op vervalsching, bedrog, onwettigheid van het contract1). Zeer interessant is ook het geval, waar Phipson op wijst in de volgende woorden : „Evidence may be given to show that... a contract was signed . . subject to a condition through the non-fulfilment, or suspended fulfilment of which no contract has ever arisen". Hier zijn steeds feiten, die niet uit het schriftelijke stuk kunnen blijken. De logica brengt dan de toela- ') In den zeilden zin Indermaur. Principles of the common Uw blz. 295. „Although an instrument on its face may appear to be perfectly valid, yet parol evidence may be received to show that it is actually an illegal contract... This is well shown by the case of Collis v. Blantern... In that case Lord Chief Justice Wilmot in his judgment saiJ : „What strange absurdity would it be for the law to say that this contract is wicked and void, and in the same breath for the law to say, You shall not be permitted to plead the facts which clearly show it to be wicked and void"- ting van extrinsic evidence mee. Onze wet laat zich over soortgelijke gevallen niet voldoende uit; art. 1940 stelt slechts als algemeenen regel voorop, dat de bepaling van art. 1934 uitzondering lijdt in alle gevallen, waarin het uit den aard der zaak niet mogelijk was zich schriftelijk bewijs te verschaffen. In de derde plaats moet ik nog even de woorden „tegen of boven den inhoud der schriftelijke akte" aantasten in verband met het gewoonterecht, het regelende recht en het dwingende recht. Reeds art. 1383 zegt, dat bestendig gebruikelijke bedingen geacht worden stilzwijgend in de overeenkomst te zijn begrepen, schoon dezelve daarbij niet zijn uitgedrukt. Was dit in art. 1934 reeds vergeten, dat hier boudweg neergeschreven werd: geen bewijs omtrent een vorderingsrecht boven den inhoud der schriftelijke akte. Had hier geen voorbehoud gemaakt moeten zijn voor het gewoonterecht? Ontkend zal toch niet worden, welk een voorname factor dit in het verkeer is? Ik beweer niet, dat jure constituto ook maar eenigszins het bewijs van het gewoonterecht door art. 1934 B. W. belemmerd wordt, maar toch mis ik een gewenschte aanstipping van dit punt in het Nederlandsche bewijsrecht. Anders in Engeland, daar komt dit onderwerp wel degelijk hier ter sprake. De regel is ginds te lande deze : bewijs van gewoonterecht wordt toegelaten om nieuwe termen aan het contract toe te voegen, mits deze toevoeging niet in strijd zij met de geschreven termen van het schriftelijke stuk1). ') Zie Smith. Selection of leading cases on various branches of the law, with notes (two volumes). 11e druk 1903 I. blz. 637/688. Deze toevoegingen kunnen van het grootste belang zijn; de toelating van het gewoonterecht is, zelfs waar sprake is van een schriftelijk contract, een cisch van dringende noodzakelijkheid, in aanmerking genomen, dat partijen nu eenmaal niet alles in geschrift kunnen brengen. Smith wijst in't bizonder op ,,contracts between landlord and tenant" en „commercial contracts", maar verder in het algemeen op overeenkomsten „in (any) transaction of life, in which known usages have been established and prevailed" J). Wat ik gezegd heb betreffende het gewoonterecht, geldt mutatis mutandis voor het regelende en voor het ') In Engeland is en was de kwestie lastiger dan hier te lande, omdat daar de afscheiding tusschen „law" en „custom" minder scherp is. Bovendien moet daar de „custom" aangevoerd en bewezen worden door partij. Zoo is het handelsrecht in Engeland pas betrekkelijk korten tijd „law". Interessant zijn uit dit oogpunt de woorden van rechter Cockburn in Goodwin v.Roberts. 10. Law Reports Exchequer. blz. 346: „It is true that the law merchant is sometimes spoken of as a fixed body of law, and, as it were, coeval with it. But as a matter of legal history, this view is altogether incorrect. The law merchant thus spoken of with reference to bills of exchange and other negotiable securities, though forming part of the general body of the lex mercatoria, is of comparatively recent origin. It is neither more nor less than the usages of merchants and traders in the different departments of trade, notified by the decisions of courts of law, which, such usages being proved before them, have adopted them as settled law with a view to the interests of trade and the public convenience, the court proceeding on the well-known principle of law, that with reference to transactions in the different departments of trade courts of law, in giving effect to the contracts and dealings of the parties will assume that fhe latter have dealt with one another on the footing of any custom or usage prevailing generally in the particular department. By this process what before was usage onlyj unsanctified by legal decision has become engrafted upon or incorporated into the common law, and may thus be said to form part of it". dwingende. Het laatstgenoemde zal zijn geldigheid behouden ondanks de woorden van het stuk. In de laatste plaats wil ik nog eenige woorden wijden aan het geval, dat door een vergissing in het sehriftelijke stuk een bepaling kwam te staan, afwijkend van den werkelijken wil van partijen. Hier laat hetEngelsche recht, zij het ook op zeer beperkte schaal (zie Taylor II blz. 748/749), bewijs-van-buiten van de afwijkende bedoeling toe. Totdusver kent ons recht de mogelijkheid van herstel van een zoodanige fout niet, maar er wacht verbetering. Op dit punt is het Ontwerp op het bewijs zeer gelukkig uitgevallen. Art. 1915 ervan maakt het mogelijk aan te toonen, dat de werkelijke wil van partijen afwijkt van, of meerdere bizonderheden omvat dan de akte inhoudt. Hier is bedoeld de mogelijkheid te wettigen, dat een vergissing der partijen hersteld wordt. Als beperking voegt het artikel er aan toe, dat dergelijk bewijs alleen is toegelaten, waar bestond een stellige afspraak in dien afwijkenden zin. Men ziet, ook het nieuwe bewijsrecht maakt op dit stuk inbreuk op de akte niet gemakkelijk. De afspraak moet „stellig" zijn; enkele nalatigheid, bv. achteloosheid in het doorlezen van de akte, zal niet genoegzaam zijn om aan de hoofdwerking van art. 1915 te ontsnappen. Het artikel is niet geschreven om de slordigheid te beschermen, maar alleen om den rechter gelegenheid te geven, rekening te houden met de werkelijke bedoeling van partijen, een onschuldige fout te herstellen, en niet op te gaan in de formeele waarheid. Waar het Engelsche bewijsrecht zich streng toont, maakt het zich echter nooit schuldig aan noodelooze hardheid. In de eerste plaats eischt de rechter, waar schriftelijk bewijs bestaat, de overlegging in rechte van het oorspronkelijke stuk1). Men zou dit vereischte een uitvloeisel kunnen noemen van „the best evidence rule" (Phipson. blz. 2; 39-41; 478; 506). In de eerste plaats, zei ik, want men is zeer mild in het toestaan van secondary evidence; waar het vertoonen van de oorspronkelijke akte redelijkerwijze niet te eischen valt, eindigt het geldingsgebied van den hoofdregel. Ik wil hier niet alle uitzonderingsgevallen opsommen, en noem slechts deze: „When the original is in the possession of the adversary and such person has refused to produce it"; „When the original is in the possession of a stranger not compellable by law to produce it"; en dan in de voornaamste plaats: „Where the original has been destroyed or lost" (zie verder Phipson. blz. 486—491). Deze laatste regel luidt heel wat eenvoudiger dan ons art. 1940. 4°. B. W. Bovendien maakt dit artikel een belangrijke beperking, daar het eischt, dat het stuk door een toevallige, onvoorziene, door overmacht te weeg gebrachte gebeurtenis verloren zij geraakt. Ook is art. 1940 van zeer enge strekking, als alleen terugslaande op de artikelen 1933 en 1934. Is nu in ieder geval buiten deze beide artikelen, waar de wet schrift eischt, zoo noodig tweedehandsch bewijs toegestaan? De wetgever schijnt aan de mogelijkheid, dat ') Phipson. blz. 506. When a transaction has been reduced into writing either by requirement of law, or agreement of the parties, the writing becomes, in general, the exclusive memorial thereof, and no evidence may be given to prove the transaction except the document itself or secondary evidence of its contents... dergelijk bewijs wel eens zou kunnen noodzakelijk worden, weinig gedacht te hebben. Houden wij ons streng aan art. 1926 B. W., dan ziet het er leélijk uit, of mogen wij uitkomst zoeken door de omkeering van art. 1925 tweede lid1)? Een zwakke regeling van den toestand in geval van verlies vinden wij voor den wissel in de artt. 160 en 203. Kh. (zie, voor het Engelsche recht op dit punt, Bills of Exchange Act. 1882. secties 69/70). Verder zullen we m. i., waar sprake is van een onderhandsch geschrift, steeds bewijs van elders moetea toelaten, omdat de wet geen verbod ten deze inhoudt. De vraag is van belang voor de akte van cessie van art. 668 B. W3) 3), voor de dading, voor de akten Van bekrachtiging van de artt. 1929 en 1931 B. W., voor het cognossement en voor de verzekeringspolis. Wat te denken van art. 470. slot B. W. ? Boven heb ik in korte trekken de uitzonderingen op de alom-toelaatbaarheid van het getuigcnbewijs ') Diephuis (N. B. R. II. blz. 431. noot 2) schrijft: „Er is geen reden om art. 1925. b. tot afschriften enz. van authentieke akten te beperken ; de uitdrukking der wet is algemeen". Faure (Het Ned. Burg. Procesr. IV. blz. 167) klaagt: „Onze wetgever had, op het stuk der afschriften in het geheel, meer vertrouwen in den rechter moeten stellen en hem eene vrijere beoordeeling moeten toekennen". ') Ook het Engelsche recht eischt hier een akte. ') In het geval, dat de dading een handelszaak betreft, als wanneer Kist, m. i. volkomen terecht, schrift blijft eischen, omdat de akte niet als bewijsstuk wordt gevorderd (vgl. art. 1. tweede lid Kh.) „maar als een solemniteit een vereischte is voor het bestaan der overeenkomst", laat hij bewijs door getuigen toe, indien de akte verloren is gegaan. Is het nu niet halt werk dezen regel alleen op handelsdaden van toepassing te verklaren ? trachten te schetsen. Niet steeds is dit bewijsmiddel, naar Engelsch recht, veroorloofd. Op verstandige wijze is het hier en daar bij wetsvoorschrift uitgesloten. Inzonderheid het Statute of Frauds echter gaat te ver en kan moeielijkheden leveren. De schriftelijke bewijsstukken worden ginds te lande niet, als ten onzent, overgelegd bij de conclusies, maar komt pas onder 's rechters oogen op den trial. Van rechterlijke zijde komt geen aanwijzing, op welke punten alleen schriftelijk bewijs toegelaten wordt. Voorzooverre men te doen heeft met het Statute of Frauds zal pas door de houding, die de tegenpartij in de conclusies aanneemt, de overlegging van geschrift noodzakelijk worden, want eerst zoo de niet-voldoening aan deze wet in de conclusies gemoveerd is, wordt op dit punt door den rechter acht geslagen bij dc slotbehandeling: Order XIX rule 15. Vrijer wordt door het wegvallen van art. 1933 B. W. en den milderen inhoud van art. 1934 B. W. het getuigenbewijs zeker. Inzooverre wordt dc behoefte aan een rechterlijke beslissing tot toelating van het getuigenbewijs alweer geringer. Echter, ook bij den huidigen stand van onze wetgeving lijkt mij een interlocutoir op dit punt overbodig. Zeer wel kunnen partijen, buiten rechterlijke tusschenkomst om, weten, of de artt. 1933 of 1934 met hun nasleep getuigenbewijs toelaten dan wel verbieden. Dit punt wordt echter voornamelijk beheerscht door de al dan niet behandeling der gehcele zaak op een trial. Geen voorafgaande overlegging van schrifturen, geen interlocutoir zij noodig; pas ten trial beslisse de rechter, of in het concrete geval louter schrift zal gelden, dan wel ook de stem van getuigen zal worden gehoord. VIJFDE HOOFDSTUK. Trial. Tenzij de eischer geen lust heeft de actie voort te zetten, is hij verplicht, bij of na zijn repliek, of, waar deze achterwege blijft, binnen vier dagen na het antwoord „notice of trial" aan de tegenpartij te geven. Wat betreft bij of na de repliek, dit zelfs wanneer deze niet de pleadings sluit. De notice of trial is een oproeping om op een bepaalden dag te verschijnen, althans op den dag, dat het geding in openbare behandeling kost. De termijn van 10 dagen als zoodanig, welke steeds in acht moet worden genomen, is zuiver theoretisch, tenminste in Londen en Middlesex. Voor de zgn. „assizes" werkt de notice als een oproeping om te verschijnen op den eersten dag van de assizes1). Zij wordt door hem, van wien zij uitgaat, bezorgd aan het adres'van ') Voor London en Middlesex is, de vacanties daargelaten, het gansche jaar door, gelegenheid tot het houden van trials. In andere graafschappen heeft de trial plaats op de „assizes", d. w. z. wanneer een rechter uit Londen is gekomen om de daar hangende zaken af te doen. Daar de trial-lijsten voor London en Middlesex ook zeer lang zijn, en men daar dus evenzeer in den regel twee maanden wachten moet, is het soms verkieselijker de zaak op circuit te laten afdoen. de tegenpartij, binnen bepaalde uren. Wie het stuk in ontvangst neemt, komt er niet op aan. Ook toezending in een vooruitbetaalde geregistreerde enveloppe is voldoende. De wet is hier dus heel wat milder dan bij de beteekening van de dagvaarding. Volkomen terecht, want in den regel heeft het proces plaats door middel van procureurs. Genoegzame nauwgezetheid wordt bij dezen verondersteld. Steeds persoonlijke beteekening te eischen zou een ondragelijke last worden. Zoodra de gedaagde verschenen is, moet dus beteekening op eenvoudiger wijze mogelijk zijn1). Indien eischer niet binnen zes weken na het sluiten van de pleadings of binnen zoodanigen tijd als eventueel het hof of een rechter (in den regel dus een master) heeft toegestaan, notice of trial heeft gegeven, kan de gedaagde, voordat eischer alsnog deze beteekening heeft uitgebracht, dit zelf doen, maar hij kan ook vorderen „dismission of the action for want of prosccution". Ook hier echter is de rechter vrij, die beslissing te nemen, welke hij de meest vvenschelijke acht 3). ') Order LXVII. rule 2. All writs, notices, pleadings, orders, summonses, warrants, and other documents, proceedings, and written communications in respect of which personal service is not requisite shall be sufficiently served, if left within the prescribed hours, at the address for service of the person to be served as designed by Orders IV and XII, with any person resident at or belonging to such place. ') Order XXXVI. rule 12. If the plaintiff does not within six weeks after the time when he first becomes entitled to give notice of trial under the last preceeding rule, or within such extended time as the Court or a Judge may allow, give notice of trial, the defendant may, before notice of trial given by the plaintiff, give notice of trial, or may apply to the Court or to a Judge to dismiss the action for want of prosecution; and on the hearing of such an application, the Court or a Judge may order the action to be dismissed accordingly, or may make such other order and on such terms, as to the Court or a Judge may seem just. Op de „notice of trial" moet volgen „the cntry of trial". Dit kan geschieden op den dag van de notice of trial of op den daarop volgenden door den eischer, of op een der vier volgende dagen door den gedaagde. Dient de notice of trial om de tegenpartij in kennis te stellen met eischers voornemen, de entry beoogt hetzelfde doel tegenover de rechterlijke macht. Zij bestaat in het brengen van de zaak op de lijst van acties voor den trial. In de volgorde van die lijst worden de vorderingen in 't openbaar behandeld. Tegelijk met de cntry of trial heeft de inlevering van twee afschriften van de dagvaarding en van de pleadings plaats. Partijen behooren nu langzamerhand klaar te staan voor den trial. In den regel zullen, in 't bizonder wat betreft Londen en Middlesex, tusschen inschrijving en openbare behandeling nog enkele maanden verloopcn. Partijen hebben dus genoegzamen tijd van om zich voor te bereiden. Echter, hoe vroeger notice en entry of trial, des te beter. De rules werken die snelheid in de hand, want notice en entry, als vermeld, mogen geschieden met de reply „.whether it closes the pleadings or not". Voordat wij overgaan tot de beschrijving van den trial, een kort woord over de getuigen. Het Engelsche recht kent niet de voorafgaande beteekening van de namen der getuigen, die in de zaak zullen optreden, aan de tegenpartij. M. i. is dit ook onnoodig. In Nederland bestaat hiervoor jure constituto nog gezonde zin, omdat iedere partij het wrakingsrecht heeft. In Engeland bestaat dit echter niet. Daar er geen beteekening plaatsheeft, zijn partijen er geheel vrij in, welke personen zij ten trial mee zullen brengen. Wij troffen den trek de voorbereiding van den trial zooveel mogelijk geheim te houden reeds evenzeer aan in de opstelling der pleadings en in den regel, waaraan interrogatories moeten voldoen: „A party is not bound to discover the evidence of his case". (Indermaur. blz. 141). De verschijning van de getuigen wordt verkregen door middel van een „subpoena". Dit is een dagvaarding, bij welke tot een persoon het bevel wordt gericht te verschijnen op een bepaalde plaats en tijd. Evenals de dagvaarding, gaat de subpoena uit van het Central Office of een district-registry. De beteekening van de subpoena heeft op dezelfde wijze plaats (overgifte van afschrift en vertoon van het oorspronkelijke stuk (Order XXXVII rulc 32). De bcteekening moet redelijken tijd vóór de verschijning geschieden. De getuige is niet verplicht te verschijnen, tenzij hem bij de bcteekening of redelijken tijd vóór den trial, zijn kosten voor het gaan naar, het verblijven op en het terugkceren van de plaats van den trial zijn aangeboden. Getuigen kunnen ook vrijwillig ter terechtzitting verschijnen, zonder voorafgaand subpoena. Hoe en waarom zij ten trial gekomen zijn, interesseert den rechter niet. Fouten, in de oproeping begaan, worden gedekt door de verschijning. Deze wijze van handelen lijkt mij de beste en ook aanbevelenswaardig voor Nederland. Een eenvoudige oproeping, een verschijning zonder formaliteiten verkregen worde mogelijk, geen beteekening aan de tegenpartij zij vereischt, ziedaar desiderata ook voor ons procesrecht. Vervallen van nuttelooze vormen en kosten ! Wel lijkt mij de beteekening in den vorm, voor de High-Courtprocedure vereischt, te streng. Terwijl mij de medewerking van het Central Office niet onredelijk voor- komt, waar rekening gehouden wordt met fiscale motieven1), moet verder iedere wijze van beteekening voldoende zijn, indien slechts de dagvaarding den getuige bereikt, ook toezending over de post. Hoe het bewijs te leveren, dat de dagvaarding, althans haar inhoud, den getuige bereikt heeft, is een vraag, die mij vrijwel koud laat. In den regel verschijnen voor iedere partij twee advocaten ter terechtzitting. Het aantal mag zelfs grooter zijn. In minder belangrijke zaken zal men volstaan met één. Zeer zeker verlichten meerdere advocaten elkanders taak. Zoo goed als alles valt op de schouders der advocaten; de rol van den rechter is beperkt tot een minimum. Hij zorgt in den loop der behandeling slechts dat de zaak in het rechte spoor blijft en waakt tegen ondienstig bewijsmateriaal en omslachtigheid. Hij beslist de eventueel door een partij opgeworpen excepties. De grootste rollen worden intusschen gespeeld door de advocaten. Verschijnt partij door meerdere, dan zijn onder hen allicht een of meer zgn. King's counsel, een soort eeretitel. De benaming van den gewonen barrister is junior counsel. Een King's counsel vervult de rol van leading counsel. Als zoodanig is hij meer de woordvoerder. Op de schouders van der. leading counsel in de eerste plaats rust een zware taak. Geen wonder, waar op den trial alles geconcentreerd is: dan komt de zaak als 't ware pas aan om na een, zooveel mogelijk doorloopende, behandeling voor goed te verdwijnen. Een groot proces kan wel eenige dagen duren. De l) Immers ook naar het aantal getuigen valt de beteekenis van het proces te schatten. speciale werkzaamheden van den leading counsel zijn de volgende: „the opening of the case", de „crossexamination van welke beide zooveel van afhangt en welke dus een man eischen van groote ondervinding en menschenkennis; de „re-examination" en de pleidooien. Waar geen leading counsel is, wordt alles natuurlijk gedaan door één advocaat. Met de barristers komen gewoonlijk mee de procureurs (solicitors) en een groote nasleep van getuigen (witnesses). In de King's Bench en Chancery Division wonen deze laatsten in den regel de zaak bij. Over de wenschelijkheid hiervan kan men verschillend denken. In ieder geval heeft een partij het recht het verhoor van een getuige buiten tegenwoordigheid van een of meer andere getuigen te eischen. Uitoefening van dit recht heeft echter hoogst zelden plaats. Zeer zeker komt ieder ter terechtzitting met een zelfstandige herinnering en opvatting van de zaak, maar meerdere of mindere beinvloeding door al wat hij nu hoort, is zeer wel mogelijk. Te hoog wil ik dit bezwaar echter niet aanslaan. De gewone Engelsche methode wint heel wat tijd uit, in 't bizonder omdat men een getuige terstond kan hooren op een punt aangevoerd door een anderen getuige. Bovendien verhoogt de aanwezigheid van allen, die ter zake kundig zijn, bij iederen getuige de geneigdheid tot waarheidspreken1). Voordat ik overga tot den rechter wil ik nog een enkel woord wijden aan de jury en het jury-systeem. Zien wij Nederlanders met eenige geringschatting, mis- ') Krachtens art. 109 Rv. moeten de getuigen ieder afzonderlijk gehoord worden. In strafzaken worden de getuigen een voor een binnengeroepen, maar moeten na het afleggen hunner verklaring de verdere behandeling bijwonen : artt. 160 en 171 Sv schien we) met een medelijdend schouderophalen, op die methode van rechtspraak neer, naar wat ik in Engeland gezien heb, lijkt het er nog niet naar, dat daar in de eerste tientallen van jaren geheele afschaffing dezer leekcn-rechtspraak (in civiele zaken natuurlijk) te verwachten is. Laat ik van meet af de jury in strafzaken daar 1), dan rest de vraag: met welke oogen moeten wijde civiele jury beschouwen? Hoe ik dit instituut ook bezie, ik kan de voordcelen ervan niet vatten. Alle posten aan zijn creditzijde tref ik ook in den goeden rechter aan. Heeft de jury een goeden kijk op de zaak — wat zij in den regel hebben zal, ik ontken dat niet, en de Engelschen zijn gewoon de jury voor te stellen als echte zaken-menschcn,—de rechter heeft toch denzelfden gezonden kijk. Maar de gezworenen laten zich meer leiden door hun gevoel, het recht in abstracto laat hen koud. Zij letten niet zoozeer op de juridieke waarde van een zaak als wel op de billijkheid. In het jurysysteem is de invloed van de advocaten grooter. Meer hangt af van hun handigheid en beleid. Hoe zal men de jury op de beste wijze voor zich in weten te pakken? dit wordt de voornaamste vraag. In dit opzicht vind ik leekenrechtspraak allerverdcrfelijkst. Beter dan een jury, vatbaar voor gevoelsargumenten, redenaarsgaven en leuke zetten komt mij een rechter voor, die door het jarenlang aanhooren van allerlei zaken, gevoelloos is geworden voor alle ') Waarvoor ik wel wat voelen kan. Ten eerste is het idee zoo mooi, dat het volk, de gelijken van den beklaagde, over zijn lot zullen beslissen. Ten tweede zijn de juryleden menschen, die totaal onbevangen voor de zaak komen. Is hij, die jarenlang als strafrechter lat, ten slotte niet eenigszins „crimineel" geworden? andere factoren tot waardecring van de zaak dan juridische argumenten en overwegingen, die werkelijk hout snijden, kunnen opleveren. Is de rechter door het „summing up of the case" — zijn toespraak tot de gezworenen, voorafgaande aan haar uitspraak (verdict) — toch in staat de jury in een bepaalde richting te leiden, laat dan liever dit lichaam geheel achterwege en geef den rechter de vrije beslissing, ook in zake de vaststelling der feiten. Daarenboven moet de jury eenig begrip hebben van het recht, het geding betreffende; gevolg: waar een rechtsvraag te beslissen is, laat men in den regel toch een jury achterwege. Het vreemdste is in Engeland nog wel de vaststelling van het schadecijfer door de jury. Hoe dikwijls moet daar niet met de muts naar geworpen worden. Ik erken, dat wij hier staan voor een lastige vraag. Vooruit een maatstaf vaststellen is gewoonweg onmogelijk. Daarvoor zijn de gevallen in het leven te grillig. Tal van omstandigheden kunnen zich voordoen, welke even zoovele moeilijke factoren leveren voor de toeschatting der schadevergoeding. Denken wij slechts aan geleden smart, gekrenkte eer en goede naam, verlies van een lichaamsdeel, verlies van handelsomzet. Het cijfer vastgesteld door de jury komt mij zoo dikwijls voor als een gansch willekeurige boete. De strafrechter is althans nog gebonden aan een maximum, hoewel ook voor hem de taak even moeilijk is, maar is hij toch niet beter er voor berekend dan de jury? Hij heeft allicht kijk op de gevallen gekregen, weet de verschillende omstandigheden beter te waardeeren als factoren voor de toemeting der straf. Laat men intusschen niet van mij denken, dat ik deze burgerrechtelijke boete buiten het civiclrecht wil houden. Verre van dien. Tot mijn vreugde kent ons recht dit instituut reeds eenigermate, het best ontwikkeld in de artt. 1401—1408 I?. W.. Uitbreiding van het aantal gevallen, meerdere vrijmaking van den rechter, en toelating van meer factoren bij de berekening der schadevergoeding ware hoogst wenschelijk 1). '.) Wat betreft meerdere factoren , de rechter beschouwe dan niet alleen geleden verlies, en gederfde winst, noodzakelijk te lijden verlies en noodzakelijk te derven winst, maar ook geleden smart, gekrenkte eer en goeden naam, verlies van een lichaamsdeel of van de gezondheid, enz. enz. Hier moet het heen (in vele gevallen althans), èn waar het geldt contractbreuk, èn waar het geldt onrechtmatige daad in engeren zin, want tusschen beide categorieën van onrechtmatige daad in ruimeren zin bestaat geen onderscheid (Planiol. Traité élementaire de droit civil II. Theorie générale de la faute). Voor het Engelsche recht zie Indermaur. Principles of the Common Law. 01 damages. (Part III, Chapter I). Belangrijk § 253. B. G. B., die schadevergoeding in geld wegens andere dan vermogenschade slechts in de door de wet aangewezen gevallen kent. Zijn de factoren voor de schadeberekening zeker van waarde, ten slotte moet het aan den rechter staan naar billijkheid een schadecijfer vast te stellen. Aldus § 273. van de Oostenrijksche Civil Proceszordnung : „Wenn feststeht, dasz einer Partei der Ersatz eines Schadens oder des Interesses gebührt oder dasz sie sonst eine Forderung zu stellen hat, der Beweis über den streitigen Betrag des zu ersetzenden Schadens oder Interesses oder der Forderung aber gar nicht oder nur mit unverhaltnismaszigen Schwierigkeiten zu erbringen ist, so kann das Gericht auf Antrag oder von Amtswegen selbst mit Uebergehung eines von der Partei angebotenen Beweises diesen Betrag nach freier Ueberzeugung feststellen. Der Festsetzung des Betrages kann auch die eidliche Vernehmung einer der Parteien über die für die Bestimmung des Betrages maszgebenden Umstande vorausgeben. — Is nu niet speciaal in zulke gevallen een vrije trial en partijenverhoor hoogst wenschelijk? — Zoo bepaalde ook het Amsterdamsche hof bij arrest van 20 November 1903 (W. 8011) de geleden schade „naar billijkheid" op f 100. In allen gevalle moet er een macht zijn, die een schadccijfer vaststelt (is het niet de jury, dan de rechter), een cijfer niet gebonden aan een maximum. Loopt het hoog, de veroordeelde heeft 'taan zich zelf te wijten. In 't bizonder de beroepsrechter intusschen zal wel steeds redelijke grenzen in het oog houden. Zooals ik boven zeide, voorloopig schijnt er weinig kans te bestaan, dat de trial met jury zal verdwijnen. Zij is ginds te lande ook in het civiele proces ingeroest. De schrijvers over bewijs- en procesrecht kunnen zich slecht de afwezigheid van de jury denken. Wettelijk is echter met de invoering van de Judicature-Acts de trial zonder jury regel geworden. Evenwel kan, krachtens Order XXXVI. rule 2, de eischer een jury verlangen in acties wegens slander,libel, falseimprisonment, malicious prosecution, seduction, en breach of promise of marriage. Talrijk zijn deze zes categorieën van acties in het High Court niet alle in gelijke mate. Libel en slander zijn twee zeer gewone vorderingen. Er gaat, om zoo te zeggen, geen dag voorbij in het rechtsgebouw aan de Strand, of men kan wel in een of andere rechtszaal een verkwikkelijke libel- of slander-kwestie te hooren krijgen. De vordering wegens breach of promise of marriage is betrekkelijk niet zeldzaam. De drie andere categoriëen zijn echter vorderingen, die nu niet alledaagsch zijn. Al deze zes soorten geven typische jury-acties1). Ingewikkelde rechtskwesties zijn hier in den regel niet ') Van het totaal aantal vorderingen in de King's Bench Division, die in 1902, na trial, met vonnis afliepen (nl. 2.540) waren wegens libel97 ; slander: 115 ; false imprisonment: 23 ; malicious prosecution : 20; seduction: 6 en breach of prom. of marr.: 39. te wachten. Waar het hier omgaat, dat is het bedrag van de „unliquidated damages"2). Order XXXVI rule 2 staat aan iedere partij het recht toe een jury te verlangen in deze zes gevallen. Ik geloof, dat er zelden een van de zes zonder jury wordt afgedaan. Acht men den rechter te schriel bij de toemeting van het schadebedrag, want de toedracht van de zaak is toch door een rechter even goed te waardeeren! Hoopt men op het gevoel van de jury meer te kunnen werken? Gelukkig hij die daar dan slag van heeft! Is in de zes genoemde categorieën iedere partij gerechtigd tot „trial with jury", zonder voorafgaand verlof, in ieder ander geval kan iedere partij verlof krijgen, na zich daartoe gewend te hebben tot den „master . Slechts in de gevallen van rules 4 en 5 wordt dit geweigerd. Zoo zien we verder als zeer geliefde jury-acties die tegen „professional men wegens onachtzaamheid (actions against professional men for negligence), en ook andere vorderingen „for compensation for personal injuries' ,wier aantal in 1902 beliep het getal van 576 op een totaal aantal gedingen in de King's Bench Division van 4.925. Die zaken zijn natuurlijk grootendeels van dien aard, dat zij een uiterst smakelijk gerecht voor de jury kunnen opleveren. De damages zijn hier typisch „unliquidated". Men begrijpt, dat het toegekende bedrag hier geheel ') Damages may be either liquidated or unliquidated. Bij liquidated damages is meant compensation of a fixed amount agreed and decided upon between the parties; by unliquidated damages is meant compensation not so agreed and decided upon, but remaining yet to be ascertained by the means pointed out by the law, i. e. ordinarily by a jury. Indermaur. Principles of the Common Law. blz. 448/449. zal afhangen van een handige ontwikkeling en verdediging van de zaak J). Waar echter zelden een jury voorkomt, dat is in de Chancery division. De Equity rechtspraak berust nog zoo goed als geheel in handen van de Chanceryrechters. In overeenstemming met het principe, dat de jury geen goede rechter voor de rechtskwestie is, sluit men haar in de Chancery division vrijwel geheel uit. Het tegendeel blijft echter mogelijk3). In de laatste plaats wil ik, bij mijne behandeling van de hoofdrollen op den trial, een en ander zeggen over den rechter. Ik achtte het beter te beginnen met de advocaten, omdat bij hen eigenlijk het voeren van het proces berust. Na hen behandelde ik de jury om pas in de laatste, hoewel niet onvoornaamste plaats, te komen tot den leider van het proces. Men lette op het enkelvoud ! De pluraliteit is in eersten aanleg zoo goed als niet te vinden. Is de mogelijkheid van meerdere rechters niet volkomen uitgesloten, het blijft toch uitzondering, speciaal voor de behandeling van den trial3). Of nu de alleen-rechtsprekende rechter wenschelijk is, daar wil ik niet diep op in gaan, want deze zaak is reeds van alle kanten bezien. Men kan er een uitstekende verhandeling over vinden van de hand van Mr. Caroli in ') Een dankbare jury-actie is tegenwoordig geworden die, ingesteld tegen de bestuurder van een automobiel wegens „negligent driving". Zie bv. Jones v. Edwards in de Times van 18 Juli 1904. *) Order XXXVI. rule 3. Causes or matters assigned by the principal act to the Chancery Division shall be tried by a Judge without a jury, unless the Court or a Judge shall otherwise order. s) Order XXXVI. rule 9. Every trial of any question or issue of fact with a jury shall be by a single judge, unless such trial be speciallv ordered to be by two or more Judges. zijn stuk over Engelsch procesrecht in Themis jg. 1899. Ik wil hier echter doen opmerken, dat ik de alleen-rechtspraak alleen reeds hierom zou verkiezen, omdat zij raadkameren overbodig maakt, dus een snellere rechtspraak in de hand werkt cn een vonnis-uit-een-stuk geeft, terwijl de uitspraak die, uit de botsing van verschillende meeningen ontstaan is, aan het verstand van iederen maker geen volledige bevrediging kan geven. Kweekt het Engelsche beginsel bovendien niet een hooge mate van verantwoordelijkheidsgevoel, wat een uitstekenden invloed moet hebben op de werkzaamheid van den rechter? Het stelt ook beter in staat te beoordeelen, wie voor bevordering in aanmerking komt. Ten slotte lijkt mij de rechtspraak even veilig in de hand van één bekwaam man, als in die van een college van drie, vijf of meer personen. Hoofdzaak voor den Engelschen rechter zijn het „summing up of the case" en het vonnis. Van het „summing up of the case" zal ik niet veel zeggen, daar de behandeling van alles, wat met de jury samenhangt, voor Nederland niet zeer vruchtbaar is. Aan dat instituut hebben wij geen behoefte. Het vonnis is het voornaamste deel van de taak van den rechter. Onder de behandeling zelve neemt de rechter meer advocaten vrij passieve houding aan. Alleen waar een der hen zich aan een onwettig ondervragen schuldig maakt, b.v. „leading quaestions" stelt of „hearsay" wil uitlokken, treedt de rechter tusschenbeide. Beroept een getuige zich op het recht niet te antwoorden, b.v. omdat hij anders zich aan strafvervolging zou blootstellen, alweer staat de beslissing aan den rechter. Hij houdt de hand aan het bewijsrecht. Hij beslist, of er eenig bewijs is om de jury voorgelegd te worden, en evenzeer of zeker bewijs toelaatbaar is. Dat het ondervragen der getuigen in den regel door de advocaten plaats vindt, sluit geen verbod voor den rechter in, de getuigen zelf te ondervragen. De Hollandsche lezer moet niet denken, dat de rechter op den trial een doodsch stilzwijgen in acht neemt. Meer of minder hangt zijn spraakzaamheid natuurlijk af van zijn aard en karakter; de meeste rechters van het High Court leggen echter een flinke duit in het zakje. Zoo verstaan ook sommige van hen de kunst aan de behandeling der zaak de noodige vroolijkheid en smakelijkheid bij te zetten1). Een dankbare, zeer geldige reden om zich te doen gelden bestaat, wanneer de getuige niet spoedig de door een advocaat gestelde vraag begrijpt, hetzij door de onduidelijkheid van den ondervrager, hetzij door eigen mindere scherpzinnigheid. Komt de rechter hier te' wille van de snelheid van het verhoor tusschenbcide, ook het gedrag van hem, die de zaak leidt, kan tot ongeduld prikkelen. Zoo zal hij irrelevante vragen den pas afsnijden. Spoedig gaat hij hier niet toe over, want de grens tusschen „relevant' en „irrelevant'' is onzeker, en zoo veel mogelijk laat men partijen de vrije hand in de ontvouwing van haar standpunt. De rechter kan eenig ongeduld ook in dezen vorm uiten: Wat hebt ge met deze vraag voor? of, gesteld getuige antwoordt in bevestigenden zin, wat dan nog? Zoo is hij erop uit het proces zijn snelste verloop te doen hebben. ') Dit vooral aan het adres van den populairen Sir Darling, de schrijver der Scintillae Juris. Behalve de leiding van het proces rust nog een zeer voorname plicht op den rechter. Hij vervult nl. de taak, die bij ons te lande wordt uitgeoefend door den griffier. Bij ons is dat wel een zeer nuttig ambt; het is echter de vraag, of hij niet ter terechtzitting een werk verricht, dat eigenlijk des rechters is. Wat ïshet doel van de notulen van de zitting? Naar Engelsch recht vooral: de rechters in appel op de hoogte te stellen van hetgeen er voorgevallen is bij de behandeling in prima. Op wien rust nu de taak van het vervaardigen dezer notulen beter dan op den man, die de leiding heeft in prima, nl. den rechter? Hij is als 't ware aangewezen om die officieele lezing vast te stellen. Laat men deze taak rusten op den griffier, dan maakt men een dictée van rechter aan griffier noodzakelijk, of een voorlezen door den griffier, wat hij van het verhoor gemaakt heeft, en een goedkeuring daarvan door den rechter. Dit geeft een zeer ingewikkelden gang van zaken en kost weer meer tijd. Bovendien zorgt de rechter voor vonnis of „summing up of the case" en niet de griffier. Wat is beter dan dat de rechter hiervoor afgaat op eigengemaakte aanteekeningen ? De Engelsche methode is natuurlijk alleen toe te passen, waar de rechter zelf het niet druk heeft met het verhooren. Bij pluraliteit in de rechtspraak zou men één van de rechters als griffier kunnen laten optreden. De notulen kunnen den rechter dienen, nog in dezelfde instantie, om zich de juiste woorden van een getuige weer voor den geest te brengen. Alles wat de getuige zegt, wordt natuurlijk niet opgeteekend. De mate van vereeuwiging zal afhangen van de meerdere of mindere belangrijkheid van de verklaring. Het kruisvuur van vragen en antwoorden, het vlugge en levendige verhaal van een getuige laat ook dikwijls een kinematografisch verslag niet toe; dit is ook onnoodig. Echter, waar de antwoorden van meer belang zijn, gaat het verhoor zeer langzaam. Nauwkeurig bespiedt de ondervragende advocaat de bewegingen van den schrijvenden rechter. Alleen jongeren loopen door hun gehaastheid in deze wel eens een rechterlijke berisping op. Rust de taak van opteekening op den rechter, dit is zeer in het voordeel van den griffier, want daarmee vervalt in Engeland bijna al zijn werkzaamheid. In court heeft dit personage dan ook niet veel anders te doen dan het afroepen der zaken, en het beëedigen der getuigen. Bij de werkeloosheid van de Engelsche „registrars" steekt de bedrijvigheid van hun Nederlandsche ambtsbroeders wel scherp af. Naast de notulen van den rechter staan de „stenografische verslagen", die vaak van hetgeen ter terechtzitting voorvalt, gehouden worden. Hebben de notulen van den rechter grooter kracht in appel, het stenografisch verslag kan nauwkeuriger en vollediger zijn en wordt evenzeer door de rechters in hooger beroep geraadpleegd. Ook voor Nederland is een dgl. methode aanbevelenswaardig. We hebben thans kennis gemaakt met den rechter, met partijen, met de jury, kortom met alle personen, die bestemd zijn in dit tooneelstuk een belangrijke rol te spelen. Laat ik nu in korte woorden de drie groote principes op den voorgrond stellen, die in den trial belichaamd zijn : 1. Ik legde er reeds meermalen den nadruk op, dat thans eerst recht de zaak in haar vollen omgang in behandeling komt. Zij wordt wederzijds èn juridisch èn feitelijk toegelicht door partijen ; tevens wordt alles bijgebracht, wat dienstig kan zijn tot bewijs. Ziehier dus een in waarheid mondelinge behandeling, mits men deze woorden niet opvatte in dien zin, dat partijen niet gebonden zouden zijn aan het schema, door haar gegeven in de conclusies. Amendement zal niet licht worden toegestaan. Alleen waar sprake is van trial without pleadings is de gedaagde vrijer in haar handelen, maar zelfs hier maakt Order XVIII A. rule 5 particulars van zekere weermiddelen noodzakelijk. 2. Behandeling der zaak in-één-stuk is nu de hoofdregel. Mogelijk blijft echter, dat een enkele maal afwijking van den hoofdregel wordt toegestaan. Aldus kan geschieden waar de rechter amendment of pleading veroorlooft. Wellicht beveelt hij dan uitstel der verdere behandeling, opdat de tegenpartij tijd hebbe zich op het nieuwe punt voor te bereiden. Het kan zijn, dat plotseling een van de getuigen verhinderd is ten trial te verschijnen. Is deze persoon zeer gewichtig voor de beslissing, bv. als zijnde partij, dan wordt, waar niet van chicane blijkt, evenzeer uitstel der behandeling bevolen. Niet onmogelijk is denkelijk ook, dat ten trial een rechtspunt opduikt, van zooveel belang en zoo onverwachts, dat vruchtbaar debat niet terstond te wachten is. Tot verdaging heeft de rechter steeds volle vrijheid, want Order XXXVI rule 34 luidt: „The Judge may if he tink it expedient for the interests of justice, postpone or adjourn a trial for such time and to such place, and upon such terms as he shall think fit". (Zie de noten tot deze rule in de Annual Practice). 3. De trial heeft in het openbaar plaats. Niet alleen dus de pleidooien en het vonnis, maar ook de getuigenverhoorcn gaan niet achter slot en grendel, neen, dikwijls ziet men zelfs een belangstellend publiek. Tot bijwoning van de zaken, die behandeld worden, is in alle zalen een flinke tribune beschikbaar gesteld. Op deze wijze komt ten volle tot zijn recht dit groote principe, waaraan een gezonde rechtspraak hulde moet bewijzen. De compacte, openbare behandeling heeft ook dit voordeel, dat de behandelde processen aan alle juristen, ouden jong, nuttige en praktische lessen kunnen geven. Wel is echter de vraag, of het beginsel der openbaarheid in Engeland niet te ver gedreven wordt en vele zaken van teederen aard niet beter met gesloten deuren behandeld werden. Gaan wij thans over tot de behandeling van den trial zelf. Het eerste bedrijf is de opstelling van de zaak, de ontvouwing van de juiste toedracht der feiten, waarop de vordering of de verdediging steunt. Een van beiden, want het eerste woord is niet steeds aan eischer. Wij maken hier voor het eerst kennis met „the right to begin" (Zie speciaal Blake Odgcrs blz. 299/300 en Chitty's Archbold's Practice blz. 627 c.v.). Welke partij zal het eerst rechter (en jury) mogen toespreken? Dit is een zeer belangrijke vraag, want het recht op het eerste woord brengt in den regel dat op het laatste mee. En niet alleen dit, maar de eerste lezing van de zaak is ook zeer geschikt den geest van rechter en jury eenzijdig te stemmen. Van dien eersten indruk zijn zc allicht niet af te brengen. Wel vormt op deze wijze het optreden van hem, die in de tweede plaats aan het woord komt, één samenhangend geheel, want allereerst verbindt zich aan ieders eerste rede zijn bewijsmateriaal, en ten tweede houdt hij, die het laatst zijn bewijzen aanvoerde, terstond zijn eindpleidooi. De zaak wordt op deze wijze duidelijker voorgesteld. In zijn slotrede kan de eerste spreker op het door de andere partij aangevoerde en voorgebrachte nog eens antwoorden. Alleen waar de tweede spreker te kennen geeft, geen getuigen te zullen voorbrengen, worden de pleidooien in omgekeerde volgorde gehouden. Het vraagstuk van het „right to begin" is langen tijd onopgelost gebleven. Zooals op zoovele punten van het Engelsche recht is ook hier eerst na vele onvereenigbare beslissingen een vaste rechtspraak verkregen. In den regel heeft hij het recht te beginnen, op wien in de eerste plaats de bewijslast rust, wil hij zich niet in het ongelijk gesteld zien. Hier is een vraag, welker oplossing geheel afhangt van de conclusies. Bekentenissen in deze stukken afgelegd kunnen ten gevolge hebben, dat ten trial op gedaagde in de eerste plaats de bewijslast rust. Echter begint steeds de eischer, zoo er nog eenige issue is, waarvan het bewijs op hem rust, al zijn er ook andere, waarvan het bewijs ten laste van gedaagde valt. Een tweede uitzondering op den hoofdregel is deze, dat steeds eischer het recht heeft te beginnen, zoo de vordering ingesteld is wegens unliquidated damages, tenzij gedaagde heeft erkend, dat prima facie eischer gerechtigd is tot de volle som, die hij vordert. Deze tweede afwijking heeft een zeer afdoende reden. Al is het in de conclusie van eisch gestelde toegegeven, één kwestie blijft in den regel bestaan, waarover partijen het oneens zijn, en dat is die van het bedrag der schadevergoeding1). Op dit punt zou eischer toch bewijs moeten leveren, zoo gedaagde niet slaagde in zijn bewijstaak. Dan zou weer een antwoord van gedaagde noodzakelijk zijn op de beweringen van eischer. Het is dus veel eenvoudiger, dat eischer het eerst het het woord voert en terstond de volle zaak voor rechter en jury ontvouwt. Hierna komt dan eerst de gedaagde aan het woord. De Engelsche werken stellen vóórop het geval, dat eischer begint, omdat dit het gewone geval is. Zoo ook Indermaur in zijn handboek over procesrecht (laatste uitgave blz. 178/179), maar daarna gaatdeze schrijver voort: „The foregoing remarks are framed as if the plaintifFs counsel always commences and so it is in the majority of cases2); but the rule is that the party to begin, is he on whom the affirmative in the action lies, or more correctly, the one who, in the absence of proof on either side, would substantially fail in the action. Thus, if an action is brought on a policy of insurance, and the dcfendant did not deny, but set up fraud, here it would be for the defendants to begin. In cases however of slander, libel and other actions for personal ') Dit in verband met het feit, dat gedaagde niet behoeft te antwoorden op het punt der geleden schade: Order XIX rule 17 en Order XXI rule 4. Van „general damage" behoeft eischer geen particulars te geven, wel van „special damage", zie Annual Practice onder Order XIX rule 6. *) Omdat de gedaagde zooveel mogelijk den bewijslast zal laten rusten op eischer, waarin hij te gemakkelijker zal slagen, om dat onvereenigbare beweringen alternatief kunnen worden voorgedragen. injurics where the plaintiff sceks to recover actual damages of unascertaincd amount, he is always entitled to begin, although the affirmative of the issue may, in point of form, be with the defendant, for his case must at any rate go to the jury on the question of amount". Dus: eischers leading counsel „opens his case", dat is: ontwikkelt de zaak van eischer. Thans rust op eischers advocaat de taak, die hij slechts ten halve kon en mocht vervullen in de pleadings. Moest hij daarin kortheid betrachten, thans kan hij in nadere bizonderheden treden over de „matcrial facts", waarop de actie steunt. De openingsrede is in dit opzicht te vergelijken èn met onze conclusies èn met onze pleidooien. Thans kan eischer er ook op wijzen, hoe hij verschillende feiten zal trachten waar te maken. Hij geeft een ontwikkeling van zijn aanval en een schema van het bewijs, dat hij zal bijbrengen. Dit is juist het voordeel van de mondelinge behandeling, dat zij in staat stelt, de feiten ten duidelijkste te ontwikkelen, beter dan conclusies kunnen doen. Wij kennen niet een rede, op den voet door de bewijslevering gevolgd. Ons proces bezit wel pleidooien geruimen tijd vóór het bewijs-interlocutoir, ook deze geven een ontwikkeling van de feiten, maar bij ons zijn die mondelinge uiteenzettingen minder noodkelijk, omdat dit punt (evenals de juridische beschouwing van de zaak) reeds in ruime mate belicht is in de conclusies. Verder hebben de Engelsche openings-toespraken dit voor op de Nederlandsche pleidooien, dat zij niet min of meer in de lucht hangen, maar op den voet gevolgd worden door het bewijsmateriaal. Het Engelsche aanvangspleidooi maakt rechter (en jury) ontvankelijk voor een grondiger waardeering van het bewijs, dat terstond daarna wordt voorgebracht. Bij ons is de herinnering der pleidooien verflauwd, wanneer het bewijsstadium aanvangt. Aan rechtsbeschouwingen zal eischer zich in dit stadium niet te buiten gaan, gewoonlijk zal de rechter hem eerst in de gelegenheid stellen tot het voorbrengen van zijn bewijsmateriaal. Uitzondering op dezen regel is echter mogelijk. Meermalen zal eischer genoodzaakt zijn reeds thans te wijzen op de z. i. toepasselijke wetsvoorschriften. Acht de rechter de rechtsvraag zóó ingewikkeld of eischers beschouwingen daaromtrent zoo onaannemelijk, dat hij het niet over zich kan verkrijgen dat alles voorloopig te laten rusten, dan zal op zijn bevel reeds terstond een wederzijdsche behandeling van het rechtspunt kunnen plaats hebben. Zoo is het mogelijk, dat er geen bewijs meer noodig is, omdat de zaak, vóórdat zij een verder stadium is ingetreden, tot een einde komt. Ook de overweging, dat een voorafgaande behandeling van het rechtspunt, uitloopende op onmiddellijke afwijzing van eischers vordering, de verdere behandeling der zaak, met de daaraan verbonden kosten, kan overbodig maken, zal den rechter tot afwijking van den hoofdregel kunnen nopen. Eveneens is mogelijk, dat de feiten reeds bij den aanvang der eindbehandeling vaststonden; ook dan blijft slechts bespreking van een of meer rechtsvragen over. Op de openingsrede volgt, zoo noodig, het voorbrengen door dezelfde partij van haar getuigen (waar- onder de deskundigen vallen), en het aanvoeren van het noodige schriftelijke bewijs. Dc schriftelijke stukken worden niet, gelijk bij ons, tegelijk met de conclusies overgelegd. Trouwens, men deponeert ook deze laatste niet terstond ter griffie. Dc behandeling van het schriftelijke bewijs wil ik zoo goed als geheel ter zijde laten, en nog slechts het volgende doen opmerken. Reeds in het derde hoofdstuk ontvouwde ik de wijze, waarop de voorbereiding van het schriftelijke bewijsmateriaal plaats heeft, en de verschillende producties vóór den trial. Thans dien ik nog te vermelden twee aanmaningen tusschen partijen: „the notice to produce (at the trial)" en ,,the notice to inspect and admit". Notice to produce. Buiten het hof om, vordert men van de tegenpartij medebrenging ten trial van bepaalde.de actie of zeker punt daarvan betreffende documenten, want produceert de tegenpartij een documeijt, dan valt nog slechts het bewijs van de echtheid van het stuk te leveren. De beteekenis van deze notice is verder deze, dat niet-nakoming ervan „secondary evidence" van den inhoud van een stuk mogelijk maakt, indien het zich blijkbaar in het bezit van den weigerachtige bevond. Zie ook Order XXXII. rules 8 en 9. Notice to inspect and admit. Hierbij verlangt dc eene partij van de andere, dat zij een document als echt zal erkennen. De erkenning heeft dan eveneens buiten den rechter om plaats. Deze wijze van handelen dient om verder bewijs ten trial van de echtheid van het stuk overbodig te maken. De stukken, waarover partijen het nog niet eens zijn, uiteraard niet vele, moeten op den trial als bewijsmiddel aannemelijk worden gemaakt. De hoofdregel ten deze is, dat vertoond moet worden het oorspronkelijke stuk. Daar dit in den regel wel geschreven zal zijn, valt vast te stellen het handschrift benevens dag- en onderteekening ervan. Dit kan op verschillende manieren geschieden (zie Phipson. The law of evidence blz. 459). Er zijn documenten, welke een „attesting witness" behoeven. Deze getuigt dan ter terechtzitting voor de echtheid van het stuk, nl. dat het ten tijde en ter plaatse vermeld werd opgemaakt en geteekend door dengeen, van wien het stuk volgens zijn inhoud afkomstig is, („due execution of the document"). Mogelijk is, dat door den dood van den attesting witness of andere omstandigheden, andersoortig bewijs noodig wordt. Soms bewijst het stuk voor zichzelf. Dit is o.a. het geval met onderhandsche documenten, dertig jaar oud, waar zij komen ,,from proper custody"1). In een reeks van gevallen is secundary evidence toegestaan, d. w. z. vertoon van het oorspronkelijke stuk is onnoodig. Speciaal afschriften van allerlei aard en getuigenbewijs spelen de rol van secundary evidence. Als voorbeeld van toelaatbaarheid noem ik hier slechts: „When the original is a public or judicial document, or a private one required by law to be enrolled or registered. Verder verwijs ik naar Phipson blz. 486— 491 en Stephen's Digest. art. 71. Met deze korte beschouwing van het schriftelijk bewijs moge ik volstaan. ') Phipson. The law of evidence. blz. 468. „The proper custody of a document means its deposit with a person and a place where it might naturally and reasonably be expected to be found, if authentic („echt", niet authentiek). Wenden wij thans onze blikken naar de getuigen, waartoe, naar Engelsch recht, ook behooren de deskundigen. In welke gevallen getuigenbewijs is uitgesloten, behandelde ik boven. Hoofdregel blijft: de toelating van dit bewijsmiddel. Evenzeer als in Holland worden de getuigen vooraf beëedigd. Gaan hieraan, bij ons te lande, nog verschillende opgaven vooraf, dit is in Engeland alleen met naam en voornaam het geval. De beëediging heeft plaats door den griffier. De vorm] moet naar Engelsch recht, afhangen van de godsdienstige overtuiging van den eedsaflegger. Maar in welken vorm ook de eed is afgelegd, wanneer dit eenmaal is geschied, heeft hij voor hem bindende kracht.1) De meest gebruikelijke vorm is deze, dat de getuige het Nieuwe Testament in de rechterhand houdt, terwijl een ambtenaar tot den getuige de woorden spreekt : ,,The evidence that you shall give to the court (and jury) touching the matter in question, shall be the truth, the whole truth and nothing but the truth, so help you God", waarop volgt het kussen van het boek. Naast den eed kent thans het Engelsche recht de bloote verklaring van getuige de waarheid te zullen spreken, in de formule: „I, A.'B. do solemnly, sincerely, and truly declare and afïfirm that the evidence I ') Phipson. blz. 417. „Oaths are binding which are administered in such form and with such ceremonies as the witness may declare to be binding. (1 & 2 Vict. c. 105 section 1).... If a witness has, without objection, been sworn in the usual form, no subsequent objection can be taken to his testimony, on the ground that he has no religious belief (Oaths Act. 1888. section 3); or that, being of a different faith, the oath is not in a form affecting his conscience; or that some other form is more binding. shall give to the court (etc.), shall be the truth, the whole truth and nothing but the truth (Oaths Act. 1888. section 2). Het verhooren der getuigen berust in Engeland zoo goed als geheel in handen van partijen. Of men daaraan in Holland ooit zal willen gelooven, betwijfel ik, en toch komt dit mij natuurlijker voor dan het verhoor door den rechter zelf. Bij de advocaten van partijen toch mogen wij een bizondere kennis van de zaak veronderstellen, welke de rechter mist. Want deze laatste komt versch voor de zaak te staan. Begint het getuigenverhoor, dan heeft hij slechts de pleadings gelezen. En deze zijn o zoo kort, zij geven slechts het noodzakelijke minimum om den rechter het terrein te wijzen, waarop zich het geschil zal bewegen, en waarbuiten partijen niet zullen mogen gaan. Het verhoor van den getuige is door partij's juridische helpers te voren reeds klaargemaakt, zelfs voor de cross-examination zijn wenken gegeven, terwijl de rechter geheel onbevangen tegenover de zaak en tegenover de getuigen komt te staan. De partijen zijn in staat vooraf werk te maken van het verhoor, maar de rechter niet. De gedingvoerenden kunnen daarbij letten op de individueele bizonderheden van ieder, vooral van de voornaamste getuigen, in de eerste plaats dus in den regel van partijen zelf. Natuurlijk kan de examination-in-chief een scheeve, eenzijdige en oppervlakkige voorstelling van de zaak geven, maar daargelaten nog, dat het verhoor door een vreemde even gebrekkig kan zijn, wc zijn dan nog niet klaar: de crossexamination moet nog de puntjes op de i's zetten. Het kan zijn, dat deze regen in zonneschijn verandert, de tegenpartij velt met haar eigen wapen. Het geheele getuigenis kan voor hem, die het deed geven, na afloop der cross-examination, waardeloos zijn geworden. Begrijpelijkerwijze gaat de examination in chief op minder voordeelige bizonderheden niet in. Niets kan ook nadeeliger zijn dan een babbelzuchtig getuige. Zij moeten aan het lijntje loopen, want één spontaan woord kan alles bederven. Neem de zaak Hill and others v. the Managers of the Metropolitan Asylum District (47 Law Times. 29 en 40 Law Times Reports. 491), waar de actie ingesteld was op grond van de „nuisance" l), die het hospitaal van gedaagden veroorzaakte, en waarbij een injunction met schadevergoeding gevraagd werd. Uit de verhooren bleek, dat de vrouw van een der eischers de pokken gekregen had, kort nadat de onaangename uitwasemingen van het hospitaal waren waargenomen. Maar bovendien kwam aan het licht, dat de vrouw vermoedelijk de ziekte aan zichzelf te wijten had gehad door een leege ambulance voor poklijders van binnen te gaan bekijken. 't Zou me niets verwonderen, zoo dit belangrijke ') Indermaur. Principles blz. 333. „A nuisance may be defined as sonie act which unlawfully and unwarrantably injures or prejudices the rights of another person ; thus, the carrying on an offensive or noisy trade; the excessive ringing of a peal of bells, the improper emission of smoke from a chimney, and suffering drains to get into an offensive state, and many other acts, have been held to be a nuisance". De nuisance beantwoordt gedeeltelijk aan onze schending van eigendomsrecht, gedeeltelijk doet het denken aan het,veroorzaken van last en hinder, waartegen onze Hinderwet waakt. Ook waar A. een huis zoo dicht bij dat van B. bouwt, dat het „ancient lights and windows" opheft of onbruikbaar maakt, spreken de Engelsche juristen van een „nuisance". het eerst in de cross-examination aan het licht was gekomen, want de advocaat, die dit feit reeds in examination in chief had doen verklaren, zou al zeer onhandig zijn taak verricht hebben. Een duidelijk voorbeeld, hoe de „cros-examination" dient om vergezellende omstandigheden, oorzaken en motieven van daden en feiten aan het licht te brengen , en tevens een bewijs, hoe eenzijdig men bij de examination-in-chief te werk kan gaan. Lang niet steeds echter werkt het kruisverhoor in het nadeel van den „examiner-in-chief". Het is mogelijk, dat het getuigenis, in examination-in-chief afgelegd, in tweede uitgave verschijnt, of, wat nog ernstiger is, voor den dag komt, versterkt door bijvoegsels, daarstraks afwezig, thans den indruk van de oorspronkelijke verklaring verhoogend. Het verhoor door den rechter is m.i. een omslachtige methode en waarborgt niet de kans op het meeste resultaat. Onze wet stelt het ook te veel voor, alsof de getuige uit zich zelf een verhaal doet. Speciaal in belangrijke, tijdroovende zaken en bij minder ontwikkelde getuigen is het beter, dat de getuige aan den leiband van den advocaat loopt, meer antwoord geeft op bepaalde vragen, dan zelfstandig lange verhalen doet. Een zoodanige wijze van verhoor nu is beter de taak van den advocaat, nauwkeurig daarop voorbereid dan van den rechter-buitenstaander. Dat het verhoor in de eerste plaats door partijen moet geschieden, is in mijn oogen ook hierom zoo juist gezien, omdat het ondervragen toch een zaak is, die haar in de eerste plaats raakt. Zij moeten zien, wat zij van den getuige maken. Van haar bekwaamheid hangt de krijgskans af. Trouwens, het is de vraag, of de Hollandsche methode een cross-examination overbodig maakt. Wat betreft een mogelijke partijdigheid in de verklaring, deze moeten wij verhinderen allereerst door een verbod van „leading questions", ten tweede door de crossexamination. Examination-in-chief. Na de beëediging gaat men over tot het twee- of drieledige verhoor. In de eerste plaats is thans het woord aan hem, die den getuige heeft opgeroepen. Het doel van de zgn. examination-in-chief is, den getuige te doen geven een verhaal of een reeks van antwoorden op vragen aangaande de inaterial facts, waarop de za;.k van den examiner-in-chief steunt, voorzoover zij liggen in de wetenschap van dezen getuige. Dat werken met vermoedens binnen zekere grenzen is toegestaan, is begrijpelijk. Aan deskundige vragen zal ik een aparte behandeling wijden. Getuigenis van hooren zeggen is, uitgezonderd in een reeks van gevallen, uitgesloten. Dat getuige een lezing zal geven ten voordeele van dengeen, die hem oproept, is in de meeste gevallen vrij zeker. Wat toch is gebruikelijker dan om de getuigen vóór de terechtzitting te hooren? Onbruikbaar gebleken materiaal wordt ten trial niet opgeroepen. Zooveel mogelijk moeten de vragen dus zóó worden gesteld, dat zoo min mogelijk den getuige het antwoord in den mond gegeven wordt. Getuiges antwoord moet pleiten voor onafhankelijke herinnering en zelfstandige vorming. Kan getuige een eigen, onafgebroken verhaal geven, des te beter, doch al spoedig is eenige leiding noodig, want de antwoorden moeten relevant zijn en de tijd is kostbaar. Om het aangewezen gevaar: de bëinvloeding van den getuige, tot een minimum te beperken, eischt het Engclsche recht als in chief regel vermijding van leading questions, d. w. z. van zoodanige vragen, welke den getuige het antwoord in den mond geven, speciaal de vragen, waarop een enkel „ja" of „neen" voldoende is1). Het is echter geen wet Meden en Perzen. Men gebruikt leading questions, waar de verklaring over minder belangrijke zaken loopt,; het is echter in het belang van den ondervrager zelf zoo min mogelijk den schijn te wekken, dat hij den getuige het antwoord in den mond legt, want dit vermindert de waarde van het getuigenis. Bij de examination-in-chief gaat men in den regel niet dieper op de waarnemingen van den getuige in. Op sommige punten is dit zelfs verboden. Mag aan den eenen kant eenig treden in bizonderheden de waarde van het getuigenis verhoogen, aan den anderen kant is men blij, dat men een gunstig antwoord heeft. Al te groote nieuwsgierigheid geeft kans op „bederven". Twijfel scheppen is het werk van den cross-examiner; vandaar, dat deze allerlei bij-omstandigheden navorscht. Cross-examination2). Ik wees er reeds op, hoe hemelsbreed de Engelsche methode van de Nederlaudsche, ik kan, geloof ik, wel zeggen: van de vastelandsche verschilt; niet de rechter verhoort, maar partijen. De examination-in-chiei is, begrijpelijkerwijze, eenzijdig. ') Questions which suggest the desired answer, or which put disputed matters to the witness in a form permitting of the simple reply„yes" or „no". Phipson blz. 443. ') Een uitstekende monografie over de cross-examination is onlangs geleverd door den Amerikaan F. L. Wellman in zijn „The art of cross-examination". De getuige is min of meer, zoo niet op de hand, dan toch aan den kant van dengeen, die hem heeft opgeroepen. De „examination-in-chief1 draagt het karakter van onvolledigheid, juist die fout zal de cross-examination zien weg te nemen. Wij maken hier kennis met een instituut, dat de Engelschen als het ware in het bloed zit. Waar het verhoor niet door den rechter geschiedt, kan men het ook niet zonder dit correctiefstellen. In de eerste plaats schijnt het instituut al zeer oud, en in de tweede plaats is het doorgedrongen in alle procedures. Niet alleen de civiele procedure voor High Court en County Court, maar ook de strafprocedure, zelfs voor den magistrate (de politierechter) kent haar. Wel een bewijs, hoe de Engelschen haar beschouwen, als een noodzakelijk bestanddeel van een rechtvaardige rechtspraak. Terwijl natuurlijk het kruisverhoor voor de lagere hoven niet zoo belangrijk is, heeft het zich in't bizonder in het geding voor het High Court tot een kunst ontwikkeld. Algemeen wordt zij beschouwd als een zeer moeilijke, welke slechts dan met succes in toepassing wordt gebracht, wanneer men veel menschenkennis bezit en een lange praktijk achter zich heeft. De voordeelen, die men door de cross-examination kan behalen, kunnen gioot zijn, maar hier tegenover staat, dat men wellicht louter negatieve resultaten bereikt en de tegenpartij in de hand speelt. Het ls moeilijk de vragen goed te stellen, want men moet zich eenigszins zeker kunnen achten gunstige antwoorden te ontvangen. Daarom dient men met groote behendigheid den getuige te brengen tot het punt, waar men hem hebben wil. Vandaar ook, dat men dikwijls averechtsche resultaten ziet: het verhaal in examination-in-chief gedaan, keert terug, maar met meer aplomb, vollediger in allerlei opzichten. De cross-examination heeft in dit geval alleen schadelijk gewerkt, want de indruk, dien het oorspronkelijke verhaal op rechter en jury gemaakt had, is gesterkt. Het kruisverhoor is noodzakelijk. Doet de tegenpartij niets, wat moet de rechter dan van het verhaalde denken. Zoo de ongeloofwaardigheid ervan niet reeds duidelijk uit het verhaalde zelf bleek, blijft er niets anders over dan de verklaring aan te nemen. Eerst dus zal de cross-examiner zich afvragen : heeft deze getuige iets medegedeeld in mijn nadeel: Zoo ja, dan is het zijn plicht hem onder het vuur der cross-examination te nemen. Zoo is dan het doel van dit verhoor tweeledig : de zaak van den tegenstander te verzwakken of te vernietigen en de eigen zaak overeind te zetten. Zoo zal de cross-examiner niet alleen bewijs leveren door eigen getuigen, neen, hij ziet reeds terstond zooveel mogelijk bewijs te putten uit de verklaringen van de getuigen der tegenpartij door de crossexamination1). Bij dit deel van het verhoor eerst zal men op punten ingaan, die niet of slechts even behandeld zijn in-chief. Naar de middelen van de wetenschap5) van den getuige , zijn waarnemingskracht, zijn herinneringsvermogen wordt ) In denzelfden zin Phipson: The object of cross-examination is twofold to weaken, qualify or destroy the case of the opponent; und to establish the party's own case by means of his opponent's witnesses. ') Lex dura, sed ita scripta. Phipson blz. 155 schrijft: „Facts admissible only on cross-examination. [n addition to the qualifi- thans een onderzoek ingesteld. Dwalingen, weglatingen, tegenstrijdigheden en onwaarschijnlijkheden in zijn verklaringen worden in het licht gesteld. Om zijn geloofwaardigheid te toetsen worden verschillende wegen ingeslagen. De cross-examination kan het verhoor brengen op karakter, omgang, omgeving, levenswijze en vroeger leven van den getuige1). Vroegere verklaringen van hem, in anderen zin dan nu afgelegd, worden natuurlijk met gretigheid op het tapijt gebracht. Mogelijk belang in de zaak of partijdigheid kunnen ook dienstig zijn tot thema in „cros-examination". Zelfs een onderzoek naar vroegere veroordeelingen van den getuige wordt toegelaten. Ziehier een ruim veld voor cross-examination2) 3). cations mentioned below, a witness may, upon cross-examination, be asked any question concerning his antecedents, associations, or mode of life, which, although irrelevant to the issue, would be likely to discredit his testimony, or degrade his character, although he cannot be contradicted thereon and cannot always be compelled to answer". ') Zoo deelt Stephen in zijn Digest of the law of evidence onder article 129 het volgende krasse geval mee : The question was vvhether A. committed per jury in swearing that he was R. F.; 13. deposed that he made tattoo marks on the arm of K. F. which at the time of the trial were not and never had been on the arm of A. li. was asked and was compelled to answer the question, whether many years after the alleged tattooing and many years before the occasion on which he was examined, he committed adultery with the wife of one of his friends. 8) Stephen wijst er op, in art. 827 van zijn Digest, dat de cross-examiner in zooverre vrijer is dan de examiner in chief, dat hij ook mag stellen vragen which tend : 1. To test his accuracy, veracity, or credibility. 2. To shake his credit, by injuring his character. ') Wat ten slotte nog het terrein van het kruisverhoor betreft, Taylor (II blz. 940) schrijft: „As soon as the examination in chief of a witness, who has been called by either party, is closed, the Hinderlijk kan zoo n onderzoek voor den getuige wel degelijk worden. Ik geef toe, dat het feit, dat het verhoor door der partijen helpers en niet door den rechter plaats heeft, daartoe aanleiding kan geven. Maar wanneer zal het voorkomen, dat een getuige daar blijvend nadeel van ondervindt? Zeker, er zullen wel crossexaminers zijn, die hun macht misbruiken, maar zoo ja, dan is dit toch uitzendering. In den regel worden de vormen der beleefdheid en hoffelijkheid jegens de getuigen in acht genomen. Trouwens, voor dit alles waakt de rechter. Zijn verstandige leiding hoedt voor buitensporigheden. Voor zijn oogen zal een advocaat er niet spoedig toe komen een getuige te mishandelen. Uitdrukkelijk ze^t Order XXXVI rule 38; ,,Xiie judge may in al' cases disallow any queslions put in cross-examinati°n of any party or other witness which may appear to him to be vexatious, and not relevant ') to any mat- other party has a right to cross-examine him. The exercise of this right is one of the most efficacious tests for the discovery of truth. By it, the situation of the witness with respect to the parties and to the subject of litigation, his interest, his motives, his inclination and prejudices, his character, his means of obtaining a correct and certain knowledge of the facts to which he bears testimony, the marnier in which he has used those means, his powers of discernment, memory and description are all fully investigated and ascertained, and submitted to the consideration of the jury who have an opportunity of observing his demeanour and of determining the just value of his testimony. It is not easy for a witness, subjected to this test, to impose on a court or jury ; for, however artful the fabribation of falsehood mav be, it cannot embrace all circumstances, to which a cross-exaniination may be extended. ') Let wel, dat „vexatiousness" alleen geen grond voor den rechter is om een vraag af te wijzen. Aan den getuige staat echter wel de bevoegdheid zich van de beantwoording van bepaalde vragen te verschoonen, o. a op grond daarvan, dat het antwoord hem zou incrimineeren. Verder ga ik op het verschooningsrecht niet in. Men kan hiervoor het werk van Phipson raadplegen. ter proper to be inquired into in the causc or matter". De advocaat der cross-examination is veel vrijer dan die in chief, cn dit op grond van een zeer gezonde overweging. Deze laatste wordt geacht niet zonder reden den getuige te hebben opgeroepen. Reeds van tevoren weet men: deze getuige zal der partij, die hem opriep, waarschijnlijk gunstig gestemd zijn. Anders ware hij thuisgelaten. En de examiner in chief zorgt dan ook wel, alleen gunstige antwoorden te krijgen. Dit is natuurlijk een euvel, zou men kunnen zeggen, dat onvermijdelijk aan het verhoor door partijen kleeft. Het lijkt mij echter honderd maal beter, dat een cross-examination zooveel mogelijk de onvolledigheid van het getuigenis in chief aanvult dan dat het verhoor geschiedt door den rechter, die buiten alles staat, en niet bij machte is, zooveel werkelijk relevants in een minimum van tijd uit den getuige te krijgen als de volkomen deskundige advocaten. In de eerste plaats dan mag de cross-examiner „leading questions" stellen. In cross-examination kan men dus betrekkelijk veel spoediger den getuige tot een gunstige verklaring brengen, want men legt hem eenvoudig het antwoord in den mond. De cross-examiner doet echter verstandiger zooveel mogelijk den indruk te vestigen, dat de getuige uit zich zelf zijn verklaring aflegt. In de tweede plaats is de crossexaminer nog minder dan de examiner-in-chief gebonden aan de facts in issue. Re-examination. Na de cross-examination is wederom het woord aan den examiner-in-chief. Thans echter mag deze slechts ondervragen ter verklaring van punten, die door de tegenpartij in het verhoor behandeld zijn1). Mogelijke gaten, die dan geslagen zijn, tracht hij weer te stoppen, en goed te maken, wat getuige bedorven heeft. Ook de cross-examination toch gaat eenzijdig te werk, en daar haar terrein zooveel grooter is dan dat der examination-in-chief, valt er dikwijls nog wel een en ander te doen. Het is echter verkeerd de re-examination op te vatten als iets, dat nooit achterwege kan blijven. De examiner-in-chief volge de cross-examination met groote aandacht; eerst, zoo hij ziet, dat werkelijk belangrijke punten in het nadeel van zijn cliënt zijn naar voren gebracht, heeft de re-examination reden van bestaan. Een minder gelukkig weerstand bieden aan het geweld van den kruisverhoorder is nog geen noodzakelijk gevolg van partijdigen kijk of meineedigheid vau den getuige. „If his evidence in chief has been fairly given , zegt Harris2), „the jury will be sure to make allowance for subsequent manoeuvres to upset him'. En is het oorspronkelijke getuigenis in cross-examination zoo stuk geschoten, dat er geen redden meer mogelijk is, dan late men den getuige aan zijn lot over en trachte de feiten door middel van andere personen te bewijzen. De reexamination moet speciaal daar haar goede diensten verrichten, waar de cross-examiner den getuige tevens gebruikt heeft om zijn eigen zaak te bewijzen. Inzooverre >) Phipson, blz. 454. The right to re-examine which exists only when there has been a cross-examination, must be confined to the explanation of matters arising in he latter. Thus if the witness has admitted making a former inconsistent statement, he may in re-examination explain his motiTes lor so doing. *) Hints on Advocacy elfde druk blz. 165. lijkt mij ook de re-examination aanbevelenswaardig ter overname, mocht ons procesrecht op dit punt herzien worden. Is in den regel met de re-examination het verhoor door partijen afgeloopen, de rechter heeft steeds de bevoegdheid een getuige opnieuw voor te roepen tot verder verhoor. Zie ook Steplien's Digest artt. 126 en 127. Zooals ik reeds meedeelde, stelt thans de rechter nog dikwijls zelf eenige vragen. Op boven beschreven wijze worden alle getuigen van eischer gehoord. In den regel is hiermee voorloopig zijn taak geëindigd. Het woord is nu aan den gedaagde1). „He opens", zeggen de Engclschen, „his case", althans, wanneer hij verklaart, bewijs te zullen aanvoeren. Anders draagt eischer terstond zijn eindpleidooi voor. Somtijds komt het voor, dat gedaagde niet terstond tot het voordragen van zijn verdediging overgaat, maar een dadelijke beëindiging van het proces verzoekt, op grond dat het bewijs van eischer zoo zwak is, dat verdergaau onnoodig mag heeten, meestal met de woorden: „I submit to Your Lordship that there is no case here". In den regel zal dit bezwaar begroet worden met het antwoord, of hij niet eerst zijn eigen „case" ontvouwen wil, maar het kan natuurlijk voorkomen, dat de rechter het verzoek inwilligt. Zeer geneigd zijn de rechters niet tot een dgl. beëindiging van de zaak. Een wederzijdsche adstructie, ook met ') In den regel althans zal het gedaagde zijn. Dit hangt, zooals ik reeds ontvouwde, geheel af van den stand van de conclusies en mogelijke latere erkenningen. Waar ook slechts een enkele issue door eischer te bewijzen valt, of waar unliquidated damages zijn, is deze steeds begonnen. bewijs, is beter om het volle licht op de feiten te werpen en den rechter en de jury het materiaal te leveren, noodig voor een deugdelijke beslissing1). Heeft het verzoek van gedaagde succes, dan velt de rechter terstond eindvonnis te zijnen gunste: „he non-suits the plaintiff . (vgl. Blake Odgers blz. 312/313). In den regel zal, nadat eischer zijn bewijs heeft voorgebracht, ook de behandeling van een eventueele rechtskwestie plaats hebben. Gebonden aan een bepaald punt in de procedure zijn echter in dit opzicht rechter en partijen niet. De behandeling na eischers „voordracht" zal wel hiermee in verband staan, dat in den regel juridieke moeilijkheden in eischers vorderingsrecht steken. Door het voorafgaan van het bewijs is de rechter beter in staat, de toedracht te beoordeelen, en op het complex van feiten de rechtsregels toe te passen. Hij doet ongaarne recht op meer abstracte verhalen. Het kan echter zijn, dat de zaak van dien aardis.dat men door voorafgaande wederzijdsche bespreking van de zaak alle bewijs overbodig maakt en aldus tijd en kosten uitspaart. Ten deze is de rechter geheel vrij. Gesteld echter, dat er geen behandeling van een rechtsvraag op dit punt van het geding plaats vindt, althans dat de zaak voortgang heeft, de leading counsel van gedaagde ontwikkelt dan de feiten, waarop diens recht gebaseerd is, ook al in meer finesses dan de pleadings konden geven; in dit opzicht is „the opening" van gedaagde gelijk aan dat van eischer. Hij geeft ') L)r. Blake Odgers zegt aangaande bovengenoemde: „It means that the plaininff has not proved sufficiënt to entitle him to thejudgment of the court, even assuming his evidence be not contradicted. aan, dat hij die en die feiten, voorloopig bewezen door eischer, zal ontzenuwen. Hij stelt de aanwezigheid van nieuwe feiten. Kortom, hij zet evenzeer zijn gansche verdediging op, als eischer dat met zijn aanval gedaan heeft. Hieraan knoopt zich nu vast het aanvoeren van het benoodigde bewijs, het voorlezen van documenten, omtrent welke geen verder bewijs noodig is, daar zij steunen op de „notice to inspect and admit", het als bewijsmiddel dienstig maken van documenten, voorzoover noodig, het laten optreden van getuigen en deskundigen, in de eerste plaats, zoo mogelijk, van gedaagde zelf. In den regel volgt nu het eerste eindpleidooi. Het geval kan zich echter voordoen, dat eischer eerst wil weerleggen het bewijs door gedaagde geleverd inzake die issues, die aan gedaagde te bewijzen stonden. Dit is althans de gebruikelijkste weg. De stand van de pleadings kan deze zijn, dat er meerdere issues bestaan, waarvan een of meer te bewijzen vallen door gedaagde. Tegenbewijs staat altijd vrij, evenzeer dus in dit geval aan eischer. Hij mag echter zijn bewijsleveringen tezamen voegen. De eerste weg is eenvoudiger, omdat het onnoodige moeite bespaart, zoo gedaagde geen prima facie bewijs levert *). Het is eischer niet ge- ') Phipson. blz. 64. VVhere there are several issues, any one of which lies upon the plaintiff, he may at his option, either (1) go nto his whole case (both original and rebutting) in the first instance; or (2) as is more usual, merely adduce evidence on those issues which lie upon him, reserving the right to call rebutting evidence should his opponent make out a prima facie case. Thus in a libel action where justijication is pleaded, the plaintiff may formally prove the libel (or read it if admitted), but refrain Irom going into the box until the deiendant's case is closed when he may give evidence in reply, or he may be sworn at once and meet the defendant's case by anticipation. He may not, however, divide the rebutting, any more than the original case. Where oorloofd het zgn. „rebutting evidence" te splitsen '). Laten wij het rebutting evidencc verder daar, dan is thans hij aan het woord, die het laatst bewijs heeft aangevoerd. Het kan zijn, dat de gedaagde bewijs heeft bijgebracht, het omgekeerde is evenzeer mogelijk. In het eerste geval is gedaagde verplicht na zijn bewijsvoering terstond zijn eindpleidooi tc houden. In het tweede geval moet eischer zijn taak voortzetten, d. w. z. hij houdt voor de tweede maal een rede, en dan is daarna pas het woord aan gedaagde. Op dit slotwoord nu is men, vooral in jury-zaken, zeer gesteld. In het eerste eindpleidooi behandelt de advocaat de gehcelc zaak en het aangevoerde bewijs, niet alleen van de eigen partij, maar ook van den tegenstander. Wat hij van zijn speech maken wil, staat natuurlijk geheel aan hem. Hij kan zich bepalen tot een weinig opgesmukte opsomming van de feiten, en van de bewijzen. Hij kan ook een stuk geven van oratorische waarde. Aan hem staat het thans, te wijzen op de sterkte van het eigen bewijs, op de zwakheden en leemten van dat der tegenpartij. Zooals ik zeide, het rechtspunt zal in den regel reeds besproken zijn na de behande- however, three plaintiffs propounded a will to which undue influence by all was pleaded, counsel was allowcd to open the whole case, call one pUintiff to prove due execut.on and deny undue influence by hirn, but reserve the others tor rebuttal. ') Een precedent voor dezen rechtsregel is ISrowne v. Murray (Ryan and Moody. bh. 254. 1825). In deze zaak was sprake van een libel. Gedaagde had bij conclusie gesteld de general issue en justification. Vóór defendant's case had eischer reeds een getuige geroepen om zekere feiten te weerleggen, gesteld in de justification. Na defendant's case werd eischer verhinderd een anderen getuige te doen hooren om andere feiten gesteld in de justification te ontzenuwen. li tig van eischers bewijsmateriaal. Vooral waar sprake is van „negligence", bestaat een mooi punt om lang over uit te weiden. Neem de zaak Byrne v. Thorn, welke zaak in Juni 1904 voor de King's Bench Division in openbare behandeling kwam, en waarin gedaagde, een vrouwelijke dokter, een spons had laten zitten in de ingewanden van het voorwerp harer operatie. Was hier negligence? Dat was „the turning-point of the case" en viel te beslissen door de jury. Ieder leading counsel trachtte in een krachtig, welsprekend woord tot de jury zijn zienswijze te doen zegevieren. De eindpleidooien geven ons hetzelfde te hooren als bij ons ook wel de pleidooien van den officier en den raadsman van beklaagde, op de strafzitting. Deze hecren toch zullen zich, waar noodig, niet bepalen tot juridische punten, maar tevens een verhandeling leveren over het bewijsmateriaal. De werkzaamheden van partijen worden besloten met het eiudpleidooi van eischer. Dit is nu eenmaal het voorrecht van hem, die het eerst het woord heeft gevoerd. Het eerste woord beteekent dan tevens het laatste. Men doet soms zelfs op den trial nog een bekentenis om toch maar van dat voorrecht te genieten. Eischer behandelt alweer het bewijs, verheerlijkt het eigene, breekt dat van de tegenpartij zoo veel mogelijk af. Waar het een zaak van ongeliquideerde schade is, werpt de leading counsel van eischer het ongunstigste licht op de handelwijze van gedaagde of zijn dienaren en stelt daartegenover het z.i. zooveel gunstiger gedrag van eischer. De behandeling der zaak door partijen is thans achter den rug. Haar taak in dit tooneelspel is afge- loopen. Het woord is nu in de eerste plaats aan den rechter. Misschien is er een jury, die den rechter een belangrijk deel van zijn taak uit de handen neemt. Laat ik eerst (dan hebben we een stuk achter den rug, dat voor Nederland minder relevant is) een enkel woord besteden aan den gang van zaken, waar een jury is. Allereerst dan wendt de rechter zich tot de gezworenen. Hij treedt in een beschouwing van de zaak, hij herhaalt, waar de vordering over loopt, en welke de verdediging was. De jury bestaat uit allerlei slag van menschen. Kennis van de rechtswetenschap is in hen geen praesumtio juris et de jure. Dit maakt een min of meer diepgaande uiteenzetting van de toepasselijke rechtsregels noodzakelijk. In de laatste plaats rust op den rechter de taak, uiteen te zetten het feiten-materiaal, speciaal te wijzen, op de verklaringen door de getuigen afgelegd. Geheel van den rechter hangt bij dit alles af, of hij stelling nemen zal tegen een van beide partijen en wijzen op de sterkte van het bewijs der eene of de zwakte van het bewijs der andere partij. Sommige rechters schijnen van een dergelijke beinvloeding van de jury afkeerig. Een interessante beschouwing over het aangevoerde deskundigen-bewijs hield indertijd rechter Phillinore, waar het gold de beslissing, of een bepaald persoon een beleedigend stuk geschreven had (zie de Times van 8 Juli 1904). Bij het hieropvolgende verdict kan de jury in het voordeel van eischer of gedaagde beslissen of slechts eenige feiten vaststellen , waarop de rechter zelf het recht toepast. Het schadecijfer in geval van ongeliquideerde schadevergoeding wordt steeds vastgesteld door de jury. Verder behoef ik op deze materie om de bij mijn lezers bekende reden niet in te gaan. Steeds volgt nog op het verdict het rechterlijk vonnis, in den regel niet meer dan een loutere bekrachtiging (zie verder aangaande deze punten Blake Odgers blz. 314—318). Laten wij thans overgaan tot beschouwing van het geval van zuivere alleen-rechtspraak. Een bepaalde vorm voor het dan vereischte vonnis schrijven de rules niet voor. Echter, voorzoover de rules niet wijzigend tusschenbeide kwamen, is de oude praktijk gehandhaafd, zoodat wij nog steeds een zekere vorm voor een volledig vonnis kunnen opstellen. Een bepaling als ons art. 59 3°. Rv., van gebiedende natuur, schijnt het Engelsche procesrecht niet te kennen. Vat de rechter echter zijn taak ernstig op (tijdgebrek zal hem tot een kortere handelwijze kunnen noodzaken), dan geeft hij in zijn vonnis, als het ware van zelf, een volledige uiteenzetting van de zaak, zoo wat de daadzaken als het rechtspunt, betreft. Daarbij zal zijn uitgangspunt zijn de zaak als vastgesteld door de pleadings. Hij wijst aan de bewijsbehoevende punten. Naar mate van het belang en de moeilijkheid van de zaak zal hij in een beschouwing treden over de waarde van het wederzijds bijgebrachte bewijs. Ten slotte geeft hij zijn standpunt inzake de juridische waardcering van de feiten. Ik heb hier beschreven een volledig vonnis. Zoo is het zoo volkomen natuurlijk. Het geeft alles, wat men maar verlangen kan. Vergelijken wij nu daarmee den Nederlandschen gang van zaken. In het vonnis, volgende op de vier inleidende conclusies en de pleidooien, houden de Nederlandsche rechters eerst hun overwegingen, welke de daadzaken betreffen. Als zoodanig beschouwen zij een resumé van hetgeen de conclusies geven, zoowel wat betreft de feiten als wat betreft de rechtsbeschouwingen. Daarna overweegt de rechter in rechte. Zijn uitgangspunt hierbij zal zijn een constructie van de reeds vaststaande feiten. Op die feiten bouwt de rechter óf terstond zijn einduitspraak, óf hij acht vordering of verdediging slechts vatbaar voor welslagen en staat (in den regel op grond van bewijsaanbod) bewijs van bepaalde punten, en wel door een bepaald bewijsmiddel toe. In zijn eindvonnis zal de Nederlandsche rechter, behoudens weinig talrijke uitzonderingen, getrouw blijven aan de beslissing omtrent de rechtsvragen, die door hem bij het interlocutoir werd gegeven, en dus in den regel kunnen volstaan met te beslissen, of de partij, die te bewijzen had, daarin is geslaagd. Door deze verbrokkeling is het eindvonnis niet meer „aus einem Gusz". Het lijkt mij ook beter de rechtsbeschouwingen van partijen óf te bespreken bij de eigen rechtsbeschouwingen of desnoods geheel onvermeld te laten. Het Hollandsche vonnis maakt zich wel eens aan wat al te groote breedvoerigheid schuldig, een gevolg van de schriftelijkheid. Ook de natuurlijke gang is minder sterk. De gewoonte, het vonnis in een zeker aantal kortere of langere overwegingen te wringen, acht ik ook minder fraai. In den regel neemt de Engelsche rechter geen uitstel voor de uitspraak van het vonnis. Waar het geldt een feitenkwestie, is deze wijze van handelen zeker de eenige juiste. Is de jury in staat tot een dadelijk verdict, dus tot een onmiddellijke appreciatie van de feiten, dan heeft de geroutineerde rechter ten deze op niet minder vertrouwen aanspraak. Uitstel leidt ertoe de indrukken weg te doezelen. In zaken van minder gewicht is dadelijk vonnis een hoogst gelukkige omstandigheid. Hoe vaak trouwens heeft de rechter, waar de zaak wordt uitgesteld, zij het ook tot den volgenden dag, af en toe eenigc vrije uren, welke hij tot studie kan benutten. Bovendien, zelfs onder de behandeling kan hij verzamelingen van rechtspraak en andere werken raadplegen. Het principe: dadelijke uitspraak, houdt zoo'n juisten psychologischen factor in. De rechter heeft nu eenmaal een zaak onderhanden, hij gaat daar geheel in op, niets leidt zijn aandacht af. Het oogenblikkelijk vellen van het vonnis is hier dan slechts de slotakte van één voortgezette handeling. Het belangrijkste van het vonnis, ook naar Kngelsch recht, is dus de uitspraak, vaststellende de feiten, waaromtrent partijen het oneens waren, oplossende de rechtsvragen, waarover actie en verdediging liepen, en uitsprekende de daarop gebaseerde genoegdoening of afwijzing van den eisch (over de kosten zal ik hier niet spreken). Het vonnis kan zijn zuiver declaratoir; het kan een nieuwen toestand scheppen; het kan veroordeelen tot vergoeding van een zekere geschatte schade; het kan bevelen reëele executie (specific preformance); het kan voorschrijven onthouding van een bepaalde handeling onder strafbedreiging (injunction). In het vonnis heeft hij, wien iets is toegewezen, een zelfstandigen titel (vgl. Anson. Law of contract, blz. 57-59). Hij, in wiens nadeel het is, kan niet meer teruggaan tot den grond van de actie (negatieve werking van het vonnis). Om volledig te zijn wil ik aan het bovenstaande een kort woord overde„entry of judgment" verbinden (Order XLI). Deze is van belang, omdat aan den ambtenaar, die met de executie1) wordt belast, moet worden overgelegd het „judgment" of „de order upon which the writ of execution is to issue" of een „office copy"* daarvan. Hieimee bewapend, is de „sheriff" gereed om zijn taak te beginnen. De partij, die het vonnis laat inschrijven, moet een compleet stel van de pleadings overleggen. De entry of judgment is zeer kort. Vormen daarvoor zijn vastgesteld in Appendix F. Vol. II. Part. I. Die, welke ons hier het meest interesseeren, zijn de nrs. 7 en 11, het eerste gevende den benoodigden vorm voor een vonnis na trial met jury, het tweede hetzelfde voor een vonnis na trial zonder jury. Het uittreksel zegt niets omtrent de conclusies, niets omtrent de geschilpunten, geeft alleen de uitspraak. In mijn oogen is dit volkomen voldoende. Waar partijen genoemd zijn, de rechter voor wien de zaak in openbare behandeling kwam, de dag, waarop de beslissing viel, en het bedrag, dat is toegewezen, is dwalen menschelijkerwijze onmogelijk. Nadere inlichtingen zijn trouwens steeds te bekomen aan het Central Office of aan de betreffende district-registry. ') Zie over executie in het algemeen: Cider XLII en over de bizondere wijzen Orders XLIII—XLVIII. ZESDE HOOFDSTUK. Deskundigen. Om het vijfde hoofdstuk niet te overladen, leek het mij raadzamer den aard van het getuigenbewijs en de personen, die als getuigen kunnen optreden, in afzonderlijke hoofdstukken te behandelen. Naar gelang van den aard der verklaring van de getuigen en naar gelang van hun persoon zullen wij hen verdeelen in groepen. Wat betreft de verklaring, onderscheiden wij de deskundigen van de gewone getuigen. Naar gelang van den persoon onderscheiden zvij de partijen zelf van de overigen. Ik zeg: onderscheiden wij. Het Engelsche recht intusschen maakt eigenlijk geen indeeling in categorieën. Het kent alleen getuigen. Daaronder zijn dan begrepen de deskundigen: „expert witnesses". Wat betreft de partij, deze valt nog minder van gewone getuigen te scheiden. Er is zelfs geen bezwaar tegen, dat zij als deskundige optreedt. Dit kan zelfs zeer wenschelijk zijn. Vergelijken wij den Engelschen toestand met den Hollandschen, dan valt ons terstond de splitsing op van één instituut in drieën, in ieder waar- van verschillende rechtsregels van toepassing zijn: het getuigenbewijs, het deskundigenbewijs en het partijenbewijs in decisoiren en suppletoiren eed. In de beide volgende hoofdstukken stel ik mij voor in een ontwikkeling te treden van de wijze, waarop het Engelsche recht de verklaringen van getuigen en deskundigen, partijen inbegrepen, dienstig maakt tot vaststelling der bewijsbehoevende punten. l iet Engelsche recht kent niet de strenge scheiding tusschen getuigen en deskundigen. Deze openbaart zich naar Nederlandsch recht in eenige punten van onderscheid, waarvan ik als voornaamste noem: 1. het verschil in de gestelde vragen. 2. de rechterlijke benoeming der deskundigen tegenover de oproeping der getuigen door partij. 3. de schriftelijkheid van het deskundigenverslag tegenover de louter mondelinge verklaring van den getuige1). Absolute zekerheid is in deze wereld niet te bekomen, maar al ons pogen moet er op gericht zijn een maximum van waarheid deelachtig te worden. Ditzelfde streven nemen wij in de wereld van het bewijs in rechte waar — al neemt dan ook in het civielproces de Engelsche rechter met een loutere „preponderance of evidence" genoegen, terwijl hij in het strafproces eischt „proof of the charge beyond reasonable doubt" (Phipson. blz. 5). Het streven naar de grootste bereikbare zekerheid brengt den wetgever ertoe, in een onderzoek te treden, binnen welke grenzen door de toepassing van een bepaald bewijsmiddel resultaten te verkrijgen zijn, die vertrouwen verdienen. ') Ik heb hier en ook in het volgende steeds in 't bizonder het oog op de civiele procedure van de rechtbank. Wat betreft het civiele kantongerechtsproces, met nadruk wijs ik er op, dat daarin de deskundigen de hun gestelde vragen wel mondeling beantwoorden. Zoo komt het tot een schifting en deeling. Dit brengt de moeilijke vraag met zich, waar de grens tusschen toelaatbaar en ontoelaatbaar bewijs getrokken moet worden, en, zooals bij alle grenskwesties, gaat ook de oplossing van deze gepaard met moeielijkheden, speciaal bij het getuigenbewijs. Moet de rechter alles toelaten, wat de getuigen hem believen te vertellen ? Neen, want er komt een oogenblik, waarop de waarde van het verhaal zoo gering wordt, dat het maar liever ongedaan blijve. Zoo wordt in de eerste plaats (als hoofdregel althans) het navertellen van de mededeelingen van anderen, alle zgn. „hearsay evidence", door het Engelsche recht, uitgesloten, om de begrijpelijke reden, dat de waarheidsliefde en de kennis van den oorspronkclijken verhaler niet aan de toetsing van rechter, jury en advocaten onderworpen zijn1). ') The grounds commonly assigned for the rejection of hearsay evidence are : (1) the irresponsibility of the original declarant; (2) the depreciation of truth in the process of repetition ; ('i) the opportunities for fraud its admission would open; to which may be added the tendency of such evidence to protract legal inquiries, and to encourage the subtleties of weaker for stronger proofs. Phipson blz. 189. Het Engelsche recht kent natuurlijk uitzonderingen op de uitsluiting van hearsay evidence. Ik noem slechts de eerste, groote categorie : admissions, statements made in the presence of a party en confessions. Uit dit onderwerp blijkt alweer, hoe de geheele Engelsche bewijsleer een kwestie is van vaststaand recht, niet van het oordeel en verstand van den rechter in ieder concreet geval. Hoewel de logica wel grootendeels tot het Engelsche systeem zou komen, zooals dan ook de Engelsche bewijsleer als kind van tallooze rechterlijke beslissingen daarop steunt, lijkt mij toch een dgl. binden van den rechter te formalistisch. Kunnen er dan geen gevallen zijn, waarin hearsay wel degelijk toelating verdiende , maar verworpen wordt, omdat het geval nu eenmaal niet thuishoort in een gepriviligeerd hokje? Maar toch, een artikel in een Wetboek van burg. rechtsv. (niet Burg. Wetboek); dat hearsay naar den hoofdregel uitsluit, mag niet gemist worden, althans, Zoo blijft voor den getuige slechts over, mee te deelen zijn eigen waarnemingen. Nader te omschrijven, wat onder die waarnemingen verstaan moet worden, is zeer moeilijk. In allen gevalle staat dit bij mij vast: wie zinnelijk waarneemt, gebruikt steeds zijn verstand. De waarneming is niet uitsluitend de zaak van het zintuig, is zelfs niet te scheiden van den hersen-arbeid, die daaraan verbonden wordt. In iedere waarneming zit reeds eenige fantasie, zit meerdere of mindere aanvulling der louter zintuigelijke werkzaamheid. Nemen wij verder in aanmerking, dat het beeld onzer waarneming eerst in het onbewuste verdwijnt om later nu en dan, en ten slotte bij de getuigen-verklaring in de herinnering terug te keeren, dan zien wij, hoezeer wij hier hebben overgehouden, of liever hebben opgebouwd, een schepping van ons eigen denkvermogen. Zullen wij nu een grens moeten trekken tusschen het bovengeschetste wordingsproces bij ieder getuige en de nog verder gaande geesteswerkzaamheid bij sommige categorieën van deze klasse van personen ? De beantwoording van deze vraag is inzonderheid hierom niet van belang ontbloot, omdat naar het recht van tal van landen twee min of meer gescheiden staande klassen van personen bestaan, op wier verklaringen de rechter uitspraak doet, nl. getuigen en deskundigen. Ik meen echter te moeten ontkennen, dat wetenschappelijk het onderscheid valt te handhaven. De overgang tusschen den getuige en den deskundige is te geleidelijk. In zekere mate ligt reeds den rechter moet op het hart gedrukt worden hearsay slechts in den uitersten nood of op minder belangrijke punten toe te laten, (een artikel wordt hier dus vereischt van de kracht van art. 1945 B. W., misschien iets sterker). in iedere getuigen-verklaring de door artt. 1944. 2e lid B. W. en 398. 2e lid Sv. gewraakte „bizondere meening of gissing, bij redeneering opgemaakt", opgesloten. Waartoe is het dienstig, naar een niet bestaande scheiding te zoeken? Een juiste opsomming te geven van toelaatbare getuigen-antvvoorden is niet doenlijk. Alle waarnemingen en gedachten van den getuige moeten voorwerp kunnen uitmaken van zijn verhaal. Men stelle slechts deze grens, dat het verklaarde in zijn mond past naar zijn ontwikkeling en vakkennis. Laten wij voorloopig de deskundigen ter zijde en gaan wij eerst over tot een beschouwing van die gevallen, waarin een gewone getuige zich niet behoeft te bepalen tot de weergeving van waarnemingen in engeren zin. In de zaak van een automobiel-ongeluk beweerde een getuige in de „witness-box", dat zij gereden had met een snelheid van zes mijlen in het uur. Zeer zeker valt dit niet onder het begrip „waarneming" in engeren zin. Uit allerlei waargenomen kleinigheden allicht, in verband met haar ervaring, had zij dat afgeleid, maar een directe zintuigelijke waarneming van een zekere snelheid is onmogelijk1). Dezelfde indirectheid ontmoeten wij bij de beantwoording der vraag: hoe lang duurde dat? In mijn oogen is hier nog minder een geval van zintuigelijke waarneming. Toch heb ik de vraag in Londen hooren stellen en toelaten. Van gelijke kracht de vraag: op welken afstand bevondt gij u van een zeker voorwerp, toen het een ') Bij vonnis der rechtbank te Amsterdam, van 3 Maart 1897, (P. v. J. No. 7) werd echter uitgemaakt, dat wel voor wettelijk getuigenbewijs vatbaar is, dat een wielrijder zich op een rijwiel met grooter snelheid voortbeweegt dan een paard in matigen draf. of ander voorviel ? De getuige heeft een indruk gekregen, welks meerdere of mindere juistheid afhangt van zijn meerdere of mindere geoefendheid in het schatten van afstanden; de indruk is ook hier wel een uitvloeisel van zintuigclijke waarnemingen, maar niet de zintuigelijke waarneming zelve. Zoo er eenige reden was om vragen te verbieden, dan zeker in deze gevallen, want bij deze soort van %'erklaringen wordt meer onwaarheid gesproken dan elders, juist van wege de geringere mogelijkheid de waarheid ervan te controleeren. Iemand zal zich verder herinneren, dat een ander dronken was, maar waarin die dronkenschap zich precies uitte, is hem ontgaan. Men verklaart, dat de echtelieden A. en B. nu juist niet op al te goeden voet met elkander stonden, de feiten, waarop die verklaring steunt, zijn verdwenen. Ook door Obermeyer worden in zijn „Lehre von den Sachverstandigen im Civilprocess" (1880) voorbeelden van deze strekking aangehaald. Ook hij is zich van de verstandelijke werkzaamheid in al dgl. getuigenissen bewust. „Unzweifelhaft", zegt hij op blz. 57/58, „liegt in jedem Bewusstwerden ausserer Vorgange in ihrem Nebeneinander und Nacheinander ein Urtheil und nicht minder in der reproduktiven Tatigkeit des Gedachtnisses", de eenvoudige uitdrukking van een psychologische waarheid. Dezelfde gedachte houdt dezen schrijver bezig op blz. ?y, waar hij zich aldus uit: „Auch der einfache Zeuge darf allerdings unter Umstanden seine nicht streng zu sondernden einzelnen Wahrnehmungen als Gesammtwahrnehmung in einem Urtheile niederlegen, aber nur soweit das einem Menschen mit Durchschnittsbildung zugetraut werden kann"* Vragen als bovengenoemde en dergelijke worden in Engelsche hoven dan ook vaak gedaan en toegelaten. Zoo noem ik nog de verklaring, dat een gebouw er oud of vervallen uitzag, dat het verkeerde in goeden of slechten toestand. Verder mag een getuige verklaren, in welken geestestoestand zich iemand bevond. Een van de sterkste stukjes is m. i. wel, dat toegelaten wordt de bloote verklaring zonder meer omtrent iemands karakter. Op het gebied der zuivere waarneming bevinden wij ons evenmin bij de indentificatie: Is dit de man, dien gij toen daar zaagt ? In al deze gevallen is een reeks van verklaringen voorhanden, die ons sterk doet denken aan deskundigenbewijs. Al te lang behoeven wij bij deze kwestie niet stil te staan, nu het tweede lid van art. 19i4 staat geschrapt te worden. Een omschrijving van het begrip „getuigen-bewijs" is, verstandigerwijze, evenmin in het Ontwerp-Bewijsrecht opgenomen5). Toch wil ik nog even wijzen op eenige arresten ') Best. blz. 433/434... the state of an unproducible portion of real evidence — as for instance , the appearance of a building, or of a public document, which the law will not allow to be brought from the repository — may be explained by a term expressinga complex idea ; e.g. that it looked old, decayed or fresh, was in good or bad condition, etc. So also may the emotions or feeling of a party, whose psychological condition is in question, thus a witness may state whether on a certain occasion he looked pleased, excited, confused, agitated, frightened or the like. To this head also belong the proof of handwriling ex visu scriptionis and ex scriptis olim visis. And it is on this principle that testimony to character is received; as where a witness deposes to the good or bad character. *) De grenzen van het getuigenbewijs zullen meer gevonden moeten worden langs den negatieven weg (door uitsluitingen, b. v. van hearsay-evidence) dan op positieve wijze. van den Hoogen Raad in verband met dit onderwerp. In het geval van het arrest van 11 Nov. 1901. W. 7136 was een der voorgestelde middelen van cassatie: schending, immers verkeerde toepassing van art. 398 Strafvord. j°. 247. Strafvord., omdat het hof had bevestigd het vonnis van de rechtbank, waarin tot constructie van het bewijs gediend had de beëedigde verklaring van getuige G. „dat de werkplaats van getuige M. vóór en na 24 Dec. 1.1. altijd was afgesloten als er niet gewerkt werd en de sleutel dan in het bezit was van getuige M.", welke verklaring niet liep over hetgeen getuige G. zelf gezien, gehoord of ondervonden had, maar slechts was een bizondere meening of gissing. In een Engelsch Hof zou getuige G. waarschijnlijk met een dergelijke verklaring hebben kunnen volstaan (tenzij misschien de tegenpartij terstond 't hearsay-bezwaar opwierp), maar de cross-cxamination zou ingegaan zijn op de gronden van wetenschap. Bleek dan „hearsay", dan zouden natuurlijk rechter en jury op de verklaring in kwestie niet verder gelet hebben. Nog curieuser was de zaak, die bij arrest van 17 Maart 1902 W. 7746 werd beslist. Als cassatiemiddel was hier voorgesteld dezelfde bedenking als in het voorgaande geval, omdat de rechtbank te Almeloo, bevestigend het vonnis van den kantonrechter te Enschedé, de verklaringen van getuigen „dat het zaagvermogen ecner machine zoo groot was, dat zes man er niet tegen werken konden" beschouwd had als getuigenbewijs, zulks terwijl deze verklaringen inderdaad waren bizondere meeningen of gissingen, bij redeneering opgemaakt, en geen getuigenissen, althans terwijl deze verklaringen waren meeningen van deskundigen. Aanleiding tot het arrest van 6 Jan. 1902 W. 7710 gaf de getuigen-verklarir.g, dat A. trachtte B. in de vaart te duwen. Als vierde voorbeeld neem ik het arrest van 10 Febr. 1902 W. 7725. Hier hadden getuigen verklaard, dat de schroef van een stoomboot snel sloeg, en daarna de boot in vaart verminderde. De geoorloofdheid van de verklaringen nam de Hooge Raad aan in de gevallen 1, 3 en 4, doch niet in geval 2. In geval 2 was liet den Hoogen Raad toch te kras, terwijl het er bij den adv.-gen. Mr. Ort nog best mee doorging. Volgens hem kon de omvang van het zaagvermogen der machine zeer goed aan den getuige, die haar werking had gadegeslagen, bekend zijn geweest. Rij de waarneming van den arbeid van personen en van de werking der machine kon aan getuigen het in vergelijking met handenarbeid grooter resultaat van het gebruik der machine zijn gebleken, en dit was voor Mr. Ort voldoende om dit getuigenis niet aan te merken als een bizondcre meening of gissing. De overweging van Mr. Ort was volkomen redelijk en praktisch, maar m. i. in strijd met art. 39S. 2e lid Sv. Waar onze wet ten deze een vrij vage grens trekt, moeten wij zei ven moeite doen, die grens toch steeds in acht te nemen. Ik voor mij nu (ik erken dat het min of meer een vraag van persoonlijk oordeel wordt) zie in dit geval minder een loutere waarneming, dan wel een bizondere meening, bij redeneering opgemaakt. Te bejammeren valt echter de uitsluiting van een dergelijke deskundig-getinte verklaring zeker. Uit deze arresten blijkt, hoe onvast hier te lande de grens is; naar Engelsch recht ware hier nooit eenige moeilijkheid geweest. De des- kundige tint van de verklaring is daar geen bezwaar. Speciaal in nr. 2 waren de aangevallen verklaringen zeer wel thuis in den mond van iemand, die het vak en de machine in kwestie kenden. In de gevallen 3 en 4 zag de Hoogen Raad niets, dat niet door den beugel kon, kwam cchtcr in nr. 3 niet iets van eenbizondere meening of gissing om den hoek kijken? Al ware het zoo in vele gevallen, in de toekomst noodzake de wetgever den rechter niet langer tot haarkloverijen te komen, doch late in den mond van ieder getuige diè verklaring toe, waartoe hij ten eerste naar algemeen menschelijke ontwikkeling, ten tweede naar persoonlijke vakkennis bevoegd is. Zonder dat wij al te doen hebben met bepaalde deskundigen, kan de verklaring van den getuige reeds als het ware dien kant opgaan. Het begrip „loutere waarneming" is een onbestaanbare, en in alle gevalle onbruikbare grootheid. De ongeoorloofdheid der bizondere meeningen of gissingen, bij redeneering opgemaakt, leverde veel stof tot meeningsverschil en spitsvondigheid. Vooral in de strafpraktijk deed dit euvel zich gelden. Indien ik in het bovenstaande de goede uitwerking van het wegvallen van het grensgebied heb aangetoond, dan moet het mij tevens gelukt zijn, te bewijzen, dat getuigen en deskundigen in den grond der zaak vogels zijn van gelijke plumage. Verstandsarbeid ter eene en ter andere zijde. Hoe ongewoner nu, hoe moeielijker en, dikwijls, hoe gewaagder de geestelijke werkzaamheid en de gevolgtrekkingen worden, des te meer komen wij op het terrein der eigenlijke deskundigen1). ') Ook Mr. Levy ziet geen qualitatief onderscheid tusschen getuigen en deskundigen, men leze zijn betoog in zijn vervolg op het werk van Opzoomer XIII blz. 141—16'J. De volle consequentie van de gelijkstelling is gehuldigd in 't Engelsche recht: het noemt deskundigen: deskundige getuigen (expert witnesses), en als zoodanig bezitten zij eenige voorrechten, welke gewone getuigen missen. Het kent niet het onderscheid in den Hollandschen zin. Niet zoozeer de persoon is deskundig als wel zijn verklaring. Inzooverre is de expert witness nog het best te vergelijken met onzen getuige-deskundige in strafzaken1). Het Engelsche principe dus luidt: Iedere verklaring, ook een deskundige is in den mond van een getuige toelaatbaar, mits voldoende aan dit vereischte: zij moet in overeenstemming zijn met de ontwikkeling van den getuige2). De Engelsche deskundige wordt dus gewoon als ieder ander getuige door een der partijen op den trial voorgebracht. Het verhoor van den deskundige heeft op de gewone wijze plaats: examination-in-chief, crossexamination, re-examination. Het aantal der op te roepen deskundigen staat aan partijen. Op één punt vooral heeft de deskundige een streepje voor bij den gewonen getuige. Hij is nog vrijer dan deze in het raadplegen van papieren, nl. wetenschappelijke bronnen en aanteekeningen, om zijn geheugen te hulp te komen en de beste meening aangaande het punt in kwestie uiteen te zetten- ') Echter kunnen de verklaringen van deskundigen krachtens art. 402 Sv. alleen tot inlichting der rechters strekken. ') Wel vindt Phipson, dat de Engelsche rechter te spoedig iemand als deskundige toelaat (blz. 343 „The competency of the expert is a preliminary question for the judge, and is one uppon which, in practice, considerable laxity prevails". Zie verder t. a. p.). Trouwens, de vrijheid van wat de Engelschen noemen: „geheugen-opfrissching" („refreshing memory") is ginds te lande op zeer ruime schaal toegestaan, zoo ruim soms, dat er eigl. weinig sprake meer is van „refreshing memory", maar wel van voorlezen van reeds lang door den schrijver vergeten aanteekeningen. Er zijn verschillende onderwerpen, die inzonderheid het voorwerp van deskundig bewijs (expert testimony), kunnen vormen. Phipson (blz. 340) vermeldt als zoodanig wetenschap, kunst, handel, technische termen, schrift en buitenlandsch recht. Een zeer gewoon verschijnsel is de geneesheer in de box. In allerlei „accident-cases" is hij onmisbaar. Van hoeveel belang het in 't bizonder hier is, dat de deskundigen niet achteraf door den rechter worden benoemd, maar eenvoudig door partij meegebracht, springt terstond in het oog. Juist het ignoreeren van deze waarheid is een zwakke zijde van de rechterlijke benoeming. Is het niet beter te werken met de wetenschap, die de door de omstandigheden reeds aangewezen personen bezitten? De rechterlijke benoeming kan mistasten, staan voor de keuze van bepaaldelijk drie personen, zij belemmert partijen in de vrije benutting der verklaringen van personen, die bizondere vakkennis bezitten en, last not last, kost tijd. Zeer veel deskundigen-bewijs kan men soms zien aanwenden in zeezaken. Zoo herinner ik mij uit mijn verblijf te Londen een zaak, waarin een schip, genaamd „de Neritea", getrokken door een sleepboot, de „Warrior", op haar vaart om Schotland op de rotsen geloopen was. De verzekerings-maatschappij weigerde uitkeering van schadevergoeding. • Op den trial bleek onder andere het volgende: toen het onheil plaats greep was de „Neritea" ongeladen. Er waren nog geen machines aan boord, zelfs geen schroef. Ook had men verzuimt het schip voldoende te ballasten. Ten gevolge van dit alles was de diepgang ervan te gering, welke omstandigheid het alweer meer aan den wind blootstelde. Aan dezelfde oorzaak viel toe te schrijven, dat een te geringe roer-oppervlakte ondergedompeld was, hetgeen evenzeer de bestuurbaarheid van het schip verminderde. Zoo waren er allerlei factoren van onzeewaardigheid. Ook scheen de „Warrior" van te gering vermogen voor het andere schip en was daardoor niet in staat aan de „Neritea" de voor goede stuurbaarheid vereischte snelheid te geven. Toen dan ook op zekeren dag de „Warrior" een bocht maakte, behield de „Neritea" haar oude koers en liep op de rotsen. De lezers zien wel, hier was een dankbaar veld voor deskundige verklaringen. In deze zaak nu traden tal van personen uit de bemanning van beide schepen, loodsen, scheepsbouwers en menschen, die verstand hadden van sleepbooten, als getuigen op. Hunne verklaringen hadden alle min of meer een deskundige tint. Ieder legde een getuigenis af, waartoe hij door zijn beroep en bizondere ontwikkeling in staat was. Gelooft men nu, dat benoeming van deskundigen door den rechter hier wenschelijker geweest ware ? 't Antwoord, hoop ik, is beslist ontkennend. De omvang der inlichtingen, die de rechter volgens de Engelsche methode verkrijgt, is veel aanzienlijker dan een schriftelijk rapport in staat is te geven. Ook zou dit laatste den rechter het voornaamste werk uit handen genomen hebben. Een geliefkoosd onderwerp voor deskundigen is vooral schrift. Stel b. v. het geval, dat de schrijver van een libel een anonymus is. In den regel zal hier met deskundigen-hulp de persoon des schrijvers worden vastgesteld. In de eerste plaats dus geen rechterlijke benoeming. Deze is trouwens geheel overbodig. Daarbij komt de onaangenaamheid, dat de benoeming remmend werkt. De vrije voorbrenging door partij is geheel in het kader van het trial-systeem, in overeenstemming met de snelle procedure en met de vrijheid der gedingvoerenden in hun voorbereiding van de slotbehandeling. De rechterlijke benoeming drukt weliswaar op de deskundigen het stempel der onpartijdigheid, maar is dit stempel nu zóózeer van noode ? Alleen historisch laat de rechterlijke benoeming zich rechtvaardigen, inzooverre als men de deskundigen als een soort rechter beschouwde. Doch wanneer deze leer heeft uitgediend, wanneer getuigen en deskundigen bij nader inzien wezens van dezelfde soort blijken, hoe kan men dan nog aan de tijdroovende rechterlijke benoeming vasthouden? Ten slotte heeft de rechterlijke benoeming deze zwakke zijde, dat het licht mogelijk is, dat de deskundige versch voor de zaak komt. We zouden haast kunnen vragen, heeft onze wetgever zich wel een ander geval gedacht? En is eraan deze schaduwzijde ook een lichtzijde verbonden, men vergete niet, dat het zeer veel waard kan zijn, een deskundige te hooren, die reeds eerder, in den regel niet speciaal met het oog op dit proces, zich de noodige kennis, tot beoordeeling van het punt in kwestie dienstig, verschafte. Passen wij het Engelsche beginsel toe, dan is het mogelijk iedereen, die iets omtrent de zaak weet, deskundige inlichtingen te doen verschaffen, voorzoover zijn verklaring van belang is voor de beslissing. Zoo worden niet alleen de verklaringen van derden benut, zeer wel is het mogelijk, dat althans één der partijen een min of meer deskundige getuigenis kan afleggen, dit in overeenstemming met de Engelsche gedachte, dat partij een bruikbaar getuige kan zijn. Het voorbrengen der deskundigen door partijen is ook meer in overeenstemming met de lijdelijkheid van den rechter. Zoo min mogelijk moet men den staat belasten met werkzaamheden, die even goed, zoo niet beter, verricht kunnen worden door partijen. Zoo ergens, dan hier geen uitbreiding der staatsvoogdij. Bedenken wij in de tweede plaats, dat het Engelsche procesrecht niet het schriftelijke rapport kent, waartoe onze deskundigen verplicht zijn. Schriftelijk rapport en rechterlijke benoeming passen uitstekend bij elkaar, want het schriftelijke rapport heeft natuurlijk pas een genoegzame mate van vertrouwbaarheid, zoo het gevloeid is uit de pen van een totaal onzijdig, d. w. z. door den rechter benoemd persoon. Onze strafpraktijk (art. 176 Sv.) kent het hooren van de deskundigen wel. Hier heeft de wetgever dus ingezien, dat de mondelinge verklaring staat boven het schriftelijk rapport. De mondelinge verklaring, afgelegd vóór den rechter, in openbare zitting, is toch wel geschikt om de waarheid op den voorgrond te doen treden, bizonderlijk, waar de deskundige onder het vuur der cross-examination komt. In den regel echter wordt in het burgerlijk proces voor onze rechtbanken een schriftelijk rapport geeischt. Mag al in zeer belangrijke zaken (vooral wanneer cr overvloed van deskundige verklaringen is geweest en een groote massa tegenstrijdig bewijsmateriaal is aangevoerd) rechterlijke benoeming met schriftelijke rapporteering als laatste redmiddel wenschelijk zijn, zou de rechter doorgaans niet kunnen volstaan met dc mondelinge mededeelingen der door partijen voorgebrachte deskundigen ? Waartoe noodclooze vermeerdering van den paperassenstapel ? En vooral, waartoe aanzienlijke vermeerdering van kosten, of ziet men niet in, dat het thans vereischte interlocutoir en de werkzaamheden van de deskundigen (liefst drie in den regel) aan het rapport aanzienlijk dieper in den buidel dwingen te steken dan het mondelinge verhoor? Laten wij Nederlanders er ons toch meer van doordringen, dat het proces reeds kostbaar genoeg is. Het schriftelijke rapport, door onze wet gevorderd, wordt, krachtens art. 231 Rv. opgemaakt bij meerderheid van stemmen. Kostelijk compromis op het terrein der wetenschap 1 Streng waakt de wetgever tegen individualiteit. Alle persoonlijke meening gaat verloren. Ware naar dc thans geldende regeling nu nog maar nadere mondelinge toelichting gebruikelijk. Dit kan althans in strafzaken gebeuren. Art. 102 Sv. voorziet de mogelijkheid, dat dc rechtcr-commissaris door deskundigen rapporten laat samenstellen, doch dan kunnen die deskundigen hun rapport ter terechtzitting nader mondeling toelichten. In burgerlijke zaken echter is, helaas, persoonlijke verschijning der deskundigen eti mondelinge toelichting van het rapport zoo al niet ongeoorloofd, dan toch niet gebruikelijk. Eventueele duisterheid, mogelijke onvolledigheid op eenig punt zijn dan slechts door een nieuw rapport te verhelpen. Bovendien kan door het verhoor meer licht over de zaak worden verspreid dan door een rapport, het betoog der deskundigen kan daardoor in duidelijkheid winnen. Inzonderheid kan men door de deskundigen min of meer tc leiden, er voor zorgen, dat hun mededeelingen door lecken gemakkelijker worden begrepen. Voornamelijk in kleine zaken is rechterlijke benoeming in den regel niet, en schriftelijk rapport nog minder te rechtvaardigen. Evenals bij de gewone getuigen heeft bij het Engelsche deskundigen-verhoor de cross-examination plaats. Hier staat de advocaat allicht voor onoverkomelijke moeilijkheden. Want op het eigen domein van den deskundige valt slechts met hem te strijden. Ondanks alle voorlichtingen moet de ondervrager toch in hem op het terrein zijner vakkennis den meerdere blijven zien.1) n ook Wellman noemt de cross-examinitation van deskundigen uiterst moeilijk: „As a general thing, it is unwise for the crossexaminer to attempt to cope with a specialist in his own field ol inquiry. Lengthy cross-examinations along the Iines of the expert's theory are usually disastrous and should rarely be attempted. Many lawyers, for example, undertake to cope with a medical or handwriting expert on his own ground, — surgery, correct diagnosis, or the intricacies of penmanship. In some rare instances (more especially with poorly educated physicians) this method of cross-questioning is productive of results. More frequently, however it only affords an opportunity for the doctor to enlarge upon the evidence he has already g.ven and to explain what might otherwise have been misunderstood or even entirely overlooked by the jury. Experience has led me to believe that a physician should rarely be cross-examined on his own De cross-examination wordt hier gevaarlijk voor den cross-cxaminer. Hij kan zijn wapen richten tegen zichzelf, spoediger nog dan bij het kruisverhoor van gewone getuigen. Verstaat de cross-examiner zijn kunst slecht, dan valt hier nog eerder terugkeer van het verhaal in chief, maar nu omvangrijker en duidelijker dan straks, te duchten. In dit opzicht is het dus beter eigen deskundigen te instrueeren en op te roepen ter slotbehandeling. Er zijn echter wel eenige punten, waarop misschien de gecross-examineerde deskundige trefbaar is. In de eerste plaats kan hij verdacht worden van belang bij de zaak. Dit moet dan in de cross-examination handig en duidelijk naar voren gebracht worden. Denken wij hier slechts aan de Londensche Omnibusmaatschappijen, welke gewoon schijnen te zijn de slachtoffers van ongelukken terstond te laten onderzoeken door eigen, vaste doctoren. Natuurlijkerwijs bestaat bij deze heeren de neiging den omvang van het lichamelijke letsel als zoo onbeduidend mogelijk voor te stellen. Zoo kan de cross-examiner ook doen uitkomen, dat de deskundige vroeger een andere meening aangaande het punt in kweste heeft geuit5) s). specialty, unless the importance has warranted so close a study by the counsel of the particular subject under discussion as to justify the experiment; and then only when the lawyer'sresearch of the medical authorities, which he should have with him in court, convinces him that he can expose the doctor's erroneous conclusions, not only to hiinself, but to a jury who will not readily comprehend the abstract theories of physiology upon which even the medical ptofession itfelf is divided". (bli. 82/83). ') Phipson bh. 845. The fact that the expert was not in a fit state of mind or heaith to form a proper opinion, or is interested, or corrupt, or has expressed a different opinion on other times may be elicited in cross-examination, or, if denied, independently proved. *) Zeer weinig schijnt Harris voor deskundigen te voelen, te oor- Vergelijken wij voor de laatste maal de Nederlandsche regeling van het deskundigen-bewijs met de Engelsche, dan valt deze m.i. ten nadeele van de eerstgenoemde uit. Wij hangen nog te veel aan de ondeugdelijk bevonden gedachte, dat de deskundige een rechter is in technische aangelegenheden ; dat denkbeeld moet ophouden invloed uit te oefenen, de deskundige is alleen een bizonder getint getuige. Aan den rechter verblijve ten slotte het oordeel over de waarschijnlijkheid, de aannemelijkheid van de deskundige verklaringen. Bedenken wij ook, dat toch iedere partij haar deskundigen aanvoert. Zal de rechter dan niet kunnen zien, welke verklaring krachtens haar mindere of meerdere duidelijkheid en gedetailleerdheid, den naam van hem, die haar aflegt, zijn doorstaan van het kruisverhoor, kortom krachtens zoo tal van factoren, de betrouwbaarste is? Het Engelsche recht antwoordt hier volmondig ja. Ook ik acht den rechter van jarenlange ervaring tot een zelfstandig oordeel over het resultaat der verschillende deskundige verklaringen wel degelijk in staat1). deelen naar zijn hoofdstuk (XIX) over scientific evidence in zijn boekje Before Trial. Gelukkig dus, wanneer waar is, wat hij op blz. 142 schrijft: „It is astonishing how few cases there are where scientific evidence is necessary, and where such evidence is called it is astonishing how unnecessary it seems to be. ') Een lans voor het rechterlijke doorzicht en toetsingsrecht ten deze is gebroken door Obermeyer in zijn reeds geciteerd geschrift „Lehre von den Sachverstandigen im Civil-process" (1880). Ik kan 'de verzoeking niet weerstaan nog eenige brokstukken uit dit werkje hier ter plaatse over te nemen. Alhoewel Obermeyer eenigszins andere vragen op het oog heeft, zijn die zoo verwant met de hier besprokene, dat de daarop betrekkelijke beschouwingen zeer wel ook op de door mij behandelde kwestie toepas- Bestaat aan den eenen kant, naar Engelsch recht, voor deskundig bewijs dcz.e grens, dat de verklaring moet vallen binnen de krachten van den deskundige, aan den anderen kant is de aanwending van dit bewijsmiddel beperkt door dezen regel, dat het uitgesloten is, waar rechter of jury zelf in staat zijn zich een oordeel te vormen. selijk zijn. In de eerste plaats keurt hij al, dat de rechter aan het formeel richtige deskundigen-advies gebonden zou zijn (brokstuk 1), in de tweede plaats oordeelt hij den rechter bekwaam, waar de deskundigen het oneens zijn, zelf uit de tegenstrijdige adviezen een eigen opinie op te bouwen (brokstuk II). I. blz. 184/185. Die prak'ischc Erfahrung zeigt, dass von Sachverstandigen schon die unglaublichsten Gutachten getiillt wurden ; dass sie hautïg kcincn 1 echten liegriff von ihrer Aufgabe haben und mehr die Folgen ihres Aufspruchs als diesen sclbst überdenken; dass sie hautig einseitig und voreingenommen oder, was psychologisch sehr nahe liegt, geneigt sind, übcrall ganz besondere und ausserordenliche Entdeckungen machen zu wollen ; dass sie mit Riichsicht auf ihren Ruf sich oft da bestimmt aussern, wo sie nicht ebenso bestimmt überzeugt sind. Demgegcnüber ist der gesunde vorurtheilsfreie Sinn des Richters, der sich viellicht schon oft mit solchen Fragen beschaftigen musste und immer wissen kann, worauf es ankommt, sehr wol und recht hihifig in der I.age, auch über das Technische ein selbstiindiges Urteil zu gewinnen, wie das ja auch sonst der Laie beim Kampfc wissenschaftlicher Meinungen bestrebt ist. II. blz. 193. Ausser der immer voranstehenden Prüfung derGründe selbst nach ihrer logischen und technischen Richtigheit hat aber der Richter in Betracht zu ziehen die Form der Aussage und das Benehmen der Sachverstandigen bei der Abhörung, namentl. ob dieselben bestimmt, sicher und klar deponirten oder nur zögernd, schwankend und widerspruchsvoll; er hat zu beachten die grössere oder geringere Harmonie der Vertreter einer Ansicht unter einander und die aus dem übrigen Akteninhalt erfliessenden Argumente, namentlich aber auch, welche Sachverstandige Gelegenheit hatten, die faktischen Priimissen genau und etwa durch Autopsie kennen zu lemen. Von besonderer Wichtigkeit ist endlich die Untersuchung der persönlichen Verhiiltnisse und namentlich der Fiihigheit der Sachverstandigen, sowie die Prüfung des Verfahrens derselben bei lieobachtungen. De deskundige mag de jury niet het werk uit de hand nemen. Allereerst dus het feit in issue zelf zal de deskundige niet mogen uitmaken. Voor dezen regel is zeker veel te zeggen. Staat men den deskundige dit uiterste toe, dan maakt men hem eenigszins tot rechter. De deskundige verklaring zou allicht het oordeel van de jury beïnvloeden. Hier is echter een beginsel, waaraan zeer moeilijk steeds getrouw kan worden gebleven. Hoe dikwijls wordt dan ook niet tegen dezen regel gezondigd, of wel, er om heen gedraaid, zoodat alles ten slotte geheel een ijdel woordenspel wordt. In Engeland heeft dit leerstuk heel wat hoofdbrekens gekost. Gaarne laat men de jury zooveel mogelijk beslissen, maar bij dit streven heeft men niet in alle gevallen de consequentie in acht genomen. Taylor (II blz. 933) uit zijn opvatting omtrent hetgeen ten deze recht is, in de volgende woorden: „The opinion of skilied witnesses cannot be received on a subject which does not require any particular habits or course of study in order to qualify a man to understand it. Accoidingly, witnesses are not permitted to state their views on matter of moral or legal obligation, or on the manner in which others would probably have been influenced, had the parties acted in one way rather than another. For iustance, the opinion of medical practitioners as to whether a physician has honourably and faithfully discharged his duty to his medical brethren, cannot be adinitted, since a jury are, on such a point, as capable of forming an opinion as the witnesses. To put it briefly, a witness may not, 011 other than scientific subjects, be asked to state his opinion upon a question of fact which is the very issue for the jury, as, for instance, whether a driver is careful, a road dangerous or an assault or homicide justifiable" Eenigszins anders dan Taylor drukt Phipson zich uit bij de bespreking van dit rechtspunt, waar hij schrijft: „The cases are conflicting as to how tar an expert may bc asked the very question which the jury have to decide ; but the weight of authority appears to be as follows : (a). Where the issue involves other clements besides the purely scientific, the expert must not give his opinion upon the legal or general mcrit of the case. (b). Where the issue is substantially onc of science or skill mcrely, the expert may, if he has himself observed the facts, be asked the very question which the jury has to decide. If however, his opinion is based merely upon facts provcd by others, such a question is improper, for it practically asks him to determinc the truth of their testimony, as well as to give an opinion upon it; the correct course is to put such fact to him hypothetically, not en bloc, but asking him to assume one or more of them to be true, and to state his opinion thereon ; when, however, the facts are not in dispute, it has been said that the formcr question may be put as a matter of convenience, though not as of right"1). ') In Fenwick v. Bell (1844; 1 C & K 312) was een geval van aanvaring. Hoe de zaak zich had toegedragen, werd verhaald door getuigen. I)e master of the Trinity-house of New Castle, een deskundige dus op zeevaartkundig gebied, werd opgeroepen en hem werd gevraagd door den advocaat van eischer, of hij naar zijn beste weten, de afgelegde verklaringen gehoord en aannemende, dat de feiten waren, zooals zij werden voorgesteld door eischer, van oordeel was, dat een aanvaring van beide schepen vermeden had kunnen worden door het aanwenden van gepaste zorg aan den kant van gedaagdes dienaren. De tegenpartij maakte tegen het stellen van deze vraag bezwaar, Somtijds komt hel in Engeland voor, dat de deskundige door den rechter wordt benoemd en daarna aan daar het juist de vraag was, waarop het antwoord gegeven moest worden door de jury. Maar rcchler Coltman liet de vraag toe op grond dat het een vraag was, betreffende een zaak van wetenschap en vakkennis (having reference to a matter of scicnce and opinion). In Sills v. Brown. (1840) 9 C. & 1'. 601 betrof het evenzeer een aanvaring. Ook hier werd aan een getuige gevraagd, of hij, na het hooren der afgelegde verklaringen, het gedrag van den kaptein van gedaagdes schip juist oordeelde ot niet. En ziet, het bezwaar, door de tegenpartij geopperd, werd thans door den rechter gedeeld en de vraag afgewezen. In Beckwith v. Sydcbotham betrof het een kwestie van zee-verzekering. I)e verzekering w.»s gesloten op het schip Earl of Wycombc en haar lading voor uit- en thuisreis van Liverpool naar 1'icton op Nieuw-Schotland. Het schip kwam den lOden Mei 1803 te Picton aan, zeilde den 2den September naar huis terug, maar werd door stormweer genoodzaakt den Oden Oct. te Halifax binnen te vallen, buiten staat om de reis verder voort te zetten. De verzekering was gesloten (the policy was executed) den 19den Juni. De eerste verdediging van de verzekeraars was, dat het schip niet zeewaardig was, toen het 1'icton verliet. Om dit vast te stellen, werd de becedigde verklaring voorgelezen van den man, die het schip opnam, toen het te Halifax was binnengevallen, en van zeer vele gebreken melding maakte, die hij in het vaartuig had aangetroffen. De advocaat van gedaagde verzocht nu verlof om verscheidene uitstekende „surveyors ot ships" als getuigen op te roepen, die nooit de Earl of Wycombc gezien hadden, en door hen te bewijzen, dat een schip, in den staat, waarin de Earl of Wycombe te Halifax verkeerde op den 1 'den October (naar de becedigde verklaring), niet zeewaardig kon geweest zijn te Picton op den 2den September. De tegenpartij zei, dat dit een gevolgtrekking voor de jury was, maar lord Ellenborough besliste, dat hier een geval was, analoog aan dat van den geneesheer of heelmeester, welken gevraagd wordt, of, te oordeelen naar bepaalde later aanwezige symptomen, een persoon, wiens leven verzekerd was, in goede gezondheid verkeerd kon hebben, ten tijde van het sluiten der verzekering; en dat, waar een zaak van bizondere kennis of wetenschap beslist moest worden, de jury bijgestaan mocht worden door het oordeel van hen, die in het bizonder bekend weren met het onderwerp uit hoofde van hun beroep of bedrijf. hem een schriftelijk rapport wordt uitgebracht. Echter, dit geval is hoogc uitzondering. Op een rechtsbepaling schijnt deze macht niet te berusten. Het heeft meer van een vrijheid, die de rechter zich van tijd tot tijd aanmatigt1) •)s). Ik kan ook zeer wel begrijpen, dat dc rechter somtijds behoefte aan voorlichting voelt, buiten partijen om. Zoo heeft hij wel, waar hij öf een massa tegenstrijdig bewijsmateriaal te hooren had gekregen, óf dat voorzag, zelfstandig een deskundige aangewezen. Ook kan het zijn, dat een partij voor den trial, redelijkerwijze, niet in de gelegenheid was, zich des- ') Phipson (blz. 389) erkent deze bevoegdheid: „lt must be remembered that, in addition to the scientific evidencc adduced by the partics, the cotirt may always, for its own guidance and inforniation (in cases other than criminal proceedings by the crown), order independant reports to be made, or experiments to be tried, by experts of its own selection, and may act on such reports". ') Best (blz. 431) echter schijnt aan deze macht van den rechter te twijfelen: „In France experts are officially delegated by the court to inquire into facts and report «pon them . . . But our law in its desire to vindicate the unquestionably sound principal that judicial and inquisitorial lunctions ought to be kept distinct, appears not to have armed the courts with sufficiënt powers to compel the production ofevidence. For although the power of the court to procure evidence of experts has been greatly enlarged by recent enactments, still it would seem that those ensctments do not authorise the exercise of that power ex officio, but only on the application of a party to the action''. In een noot worden eenige uitzonderingen geciteerd. •') De exceptioneele gevallen zijn in de „reports" te tellen. Met name noem ik : Case v. Midi. Railw. Co. 27 Heav. 217. Badische Anilin und Sodafabrik v. Levinstein. 24 C. D. 156. Enderwick v. Aldcn. 88. L. T. Jo. 12. Weed v. Ward. 40 C. D. 555. Kennard v. Ashman. 10. T. L. R. 213. Dickenson v. The Grand Juuction Canal. Co. 15 Beaven. 260 Mellin v. Menico. 3. C. P. D. 142. kundig bewijs te verschaffen. In al deze gevallen voel ik zeer veel voor dc mogelijkheid, dat de rechter zelf een deskundige aanwijst, hier toch kan men de opdracht vatbaar maken voor executie, desnoods door middel van den sterken arm. Praktisch ware misschien zelfs, dat dc partij, die behoefte had aan deskundigen-bewijs, zich voor de slotbehandeling tot den rechter in raadkamer kon wenden om verleening aan een bepaald deskundige van de noodige middelen tot kennisneming van de voor haar belangrijke feiten en omstandigheden. Ik kan mij met de rechterlijke bevoegdheid tot benoeming van een of meer deskundigen ook volkomen vereenigen uit een ander oogpunt: de rechter behoeve niet geheel lijdelijk te zijn, maar moet zijn belangstelling in de zaak desnoods toonen door een actief optreden ter ontdekking der waarheid en van de materialen, die voor een rechtvaardige uitspraak noodig zijn. Ik voel niets voor de vrees van hen, die in des rechters bevoegdheid tot zelfstandig onderzoek een gevaarlijk verschijnsel zien. ZEVENDE HOOFDSTUK. Partijen-verhoor. Op den regel, dat een ieder bekwaam is in een zaak als getuige op te treden, kent het Engclsche recht eigenlijk geen uitzonderingen meer, tenzij men als zoodanig wil beschouwen de bepaling, dat zeer jeugdige leeftijd, krankzinnigheid en dronkenschap verhinderend werken op deze algemeene bevoegdheid. De afwijkingen van den hoofdregel zijn alleen gegrond op de overweging, dat de getuige niet in staat zou zijn de beteekenis van den eed te vatten en op verstandelijke wijze zijn verklaring af te leggen. \ andaar, dat aan den anderen kant een kind bekwaam is getuigenis af te leggen, zoodra het het gewicht van den eed inziet. Het klinkt kras, maar zoo is zelfs een kind van vijf jaar toegelaten getuigenis af te leggen l). Niettemin is hier het Engelsche recht een weinig formalistisch. Wordt eenerzijds de eed reeds op zeer jeugdigen leeftijd toegestaan, anderzijds is deze toch een noodzakelijke factor ') R. v. Brasier. Pleas of the Crown. 1803. I. 443, o. a. vermeld bij Phipson blz. 412, die nog meer dergelijke staaltjes geeft. voor de toelaatbaarheid van het bewijs. Al ziet het kind de bcteckcnis van den eed nog niet in, dat is nog geen reden zijn getuigenis van nul en geencr waarde te verklaren. Intusschen, dit punt is van ondergeschikte beteckenis. Waar de al-dan-niet-uitsluiting van het getuigenbewijs van werkelijk belang was, heeft het Engelsche recht oude fouten hersteld. Want evengoed als het vasteland heeft Engeland zijn uitsluitingen gekend. Aanvankelijk werden geheel geweerd personen, die een ernstig misdrijf gepleegd hadden, en personen, die bij den uitslag van het geding belang hadden. De eerste, die wees op de verkeerdheid van al die uitzonderingen, was Bentham. Terwijl hij onder zijn tijdgenooten weinig medewerking vond, hebben zijn ideeën later bij vele vraagstukken grooten invloed uitgeoefend. Op dit punt is zijn werk door verschillende personen hervat, in 't bizonder door Lord Denman en Lord Brougham. Laatstgenoemde bracht in 1833 de eerste wet tot wegneming der uitzonderingsbepalingen inzake de toelaatbaarheid van het getuigenbewijs tot stand. Niemand zou voortaan onbekwaam zijn getuigenis af te leggen, omdat het vonnis vervolgens bewijs voor of tegen hemzelf zoude opleveren. Tien jaren later volgde een nieuwe schrede in deze richting, dankzij Lord Denman: getuigenbewijs toegelaten van alle personen, die totdusver uitgesloten waren wegens belang of misdrijf. De beperking bleef nu alleen bestaan voor partijen zelf en haar echtgenooten. Beide laatstgenoemde uitzonderingen werden het eerst opgeheven in de procedure voor den graafschapsrechter. In 1846 nl., ik deelde het reeds mee, kwam het tot de wedergeboorte van de in den loop der tijden geheel in het vergeetboek geraakte County-Courts. Bij wijze van proefneming liet men in deze nieuw te stichten hoven het partijen-verhoor toe. Toen de wijsheid van dezen maatregel praktisch gebleken was door een vijfjarige ondervinding 1), noopte Lord Brougham het Parlement het partijen-verhoor over vrijwel de geheele linie in burgerlijke zaken door te voeren2). Aldus kwam tot stand 14 & 15 Vic. c. 99. In Duitschland, in Frankrijk, in Nederland vinden wij nog steeds twee scherp tegenover elkander staande instituten, aan den eenen kant het getuigenbewijs, aan den anderen decisoire en suppletoire eed. Tusschen beide schijnt een scherpe tegenstelling gevoeld te worden. Bestaat hier een niet te dempen kloof? In Engeland zijn decisoire en suppletoire eed totaal onbekend, maar daartegenover staat, dat het getuigenbewijs de diensten verricht van beide eerstgenoemden. Dit is m. i. de eenige rationeele en bruikbare methode. Laat ik beginnen met terstond mijn desiderata voorop te stellen : Schrappen wij den gerechtelijken eed en nemen wij inzake getuigenbewijs geen onbekwaamheid meer aan. Dat beide eeden geheel onvoldoende zijn, hoop ik aan te kunnen toonen. Nemen wij dit een oogenblik als reeds bewezen aan, dan staan wij voor het antwoord op de vraag: Moeten wij de eeden schrappen zonder meer? — Alleen schrappen zou m. i. onvoldoende verbetering brengen. Een verbetering ware het zeker, omdat het ons een zuiverder bewijs zou verschaffen. ') Aldus Taylor in de uitgave zijner Law of Evidence van 1884. 11. blz. 1143. *) Zijn warme rede ter aanbeveling van dit instituut, gehouden in het House of Lords, is te vinden in Harvard's Parliamentary Debates Volume 116. Hoe minder formeel bewijs, des te beter; een louter formeel bewijsmiddel nu is de gerechtelijke eed zeker. Wat hier aan het karakter van werkelijk bewijsmiddel ontbreekt, dat is de rechterlijke overtuiging. De decisoire eed gaat nog wel het meest aan dit euvel mank: zoodra aan zekere voorwaarden is voldaan, moit de rechter den gevraagden eed toestaan. De gronden van wetenschap en de betrouwbaarheid van den eedsaflegger blijven buiten beschouwing. Dezelfde bezwaren, die tegen den decisoiren eed bestaan, ontmoeten wij, zij het ook in geringer mate, bij den suppletoiren. Hier is althans dit lichtpunt, dat het aan den rechter vrijstaat van zijn bevoegdheid tot oplegging een verstandig gebruik te maken. Allereerst dus, waar thans reeds persoonlijke verschijning van partijen plaats heeft, en bijgevolg de rechter in staat is de waarde van haar eigen mondelinge mededeelingen rijpelijk te overwegen, kan de suppletoire eed zijn waarde hebben. Ook in zijn plaats echter acht ik het partijen-verhoor meer waarborgen te bezitten, eenvoudiger en minder formalistisch. Beide eeden dienen afgeschaft te worden en vervangen door het Engelsche instituut. Door alleen die eeden te schrappen, zou een leemte in het bewijsrecht ontstaan. De wetenschap van partijen is nu eenmaal een onontbeerlijk bewijsmiddel, een, waarbuiten onze rechtspraak het slechts noode zoo lange jaren heeft kunnen stellen. Het is onbegrijpelijk, dat men het nog steeds onze rechters met het nachtpitje „gerechtelijke eed" laat stellen, waar reeds lang, vlak in onze nabijheid, in Engeland en in nog tal van andere landen, het partijen-verhoor zulk schitterend licht verspreidt. Het bedenkelijke van den heerschenden toestand gaf vooral in Duitschland tot veel beweging en geschrijf aanleiding. Nog steeds echter zijn de geleerden verdeeld. De vraag maakte een onderwerp van bespreking uit op den 8sten en op den 23sten Duitschen Juristendag. De resultaten waren, dat de eerste maal de wenschelijkheid der invoering van het partijen-verhoor werd ontkend, doch de tweede maal met groote meerderheid werd uitgesproken. Op dit punt bestaat onder de Duitsche schrijvers nog groote verwarring1). Onder hen ziet men het spreekwoord bewaarheid: zooveel hoofden, zooveel zinnen: de een wil beide gerechtelijke eeden handhaven, een tweede den decisoiren eed schrappen, den suppletoiren behouden, een derde de gerechtelijke eeden kalm laten bestaan, maar daarnaast het partijen-verhoor invoeren, een vierde de gerechtelijke eeden schrappen met vervanging door het partijen-verhoor. Ik maak in dit overzichtje geen aanspraak op volledigheid. Hier te lande zijn ook reeds stemmen voor de invoering van het moderne instituut opgegaan, het eerst, naar mijn weten, die van Mr. Hingst in Nieuwe Bijdragen voor R. en W. 1874 blz. 114 e. v. (Over de persoonlijke bewijsmiddelen in het Engelsche en Nederlandsche recht). Daarna lieten zich verschillende juristen gunstig over het partijen-verhoor uit op den Nederlandschen Juristendag van 1878 (o. a. Mr. Levy, Mr. Pinner). Het is wel opmerkelijk, dat de gerechtelijke eed zoo vaak met wantrouwen behandeld is, dat men in vele l) Voor de literatuur kan ik verwijzen naar het praeadvies voor den 28sten Duitschen Juristen-dag, van von Canstein. landen tot hem pas in den uitersten nood zijn toevlucht neemt, maar dat men hem dikwijls toch heeft behouden, zoo al niet als „maximum", dan toch als „ultimum remedium expediendarum litium . hchter is in sommige lauden de gerechtelijke eed in naam blijven bestaan, maar heeft metterdaad plaatsgemaakt voor een soort partijen-verhoor, zoo bv. in Schotland1). Voor die wantrouwende blikken, voor dat zijn van ultimum remedium hier, voor de afschaffing daar, moeten toch wel redenen bestaan, ernstige redenen, misschien wel zóó ernstig, dat de eed maar liever \an het aardrijk verdwene, en bijgezet werde in den grafkelder, waar zoovele uitgeleefde rechts-instituten reeds rusten. Laten wij thans eens in een nadere beschouwing treden van wat er zoo al voor en tegen den gerechtelijken eed en het partijen-verhoor te zeggen valt. De nadeelen van de door mij voorgestelde vervanging zijn breed uitgemeten. In de eerste plaats wordt gewezen op het belang van de partijen bij den uitslag van het geding. Al dadelijk zou ik er op willen wijzen, dat het nieuwe instituut dit euvel met het oude gemeen zou hebben, maar ... laat ik mij niet sterk voelen in de zwakheid van mijn tegenstanders. Wanneer hier werkelijk een argument van beteekenis was tégen het partijen-verhoor, dan zou ik mij bepalen tot een verdedigende houding. Ik acht mij echter sterk genoeg om aanvallend op te ') Zie verder voor allerlei bizonderheden omtrent de verschillende vormen van het in het geding brengen der partij-wetenschap Harras von Harrassowsky. Die Parteien-vernehmung und der Parteieneid nach dem gegenwartigen Stand der Civilprocessgesetzgebung 1876. treden. Omdat de partij er belang bij heeft, is het te billijken, dat men den gerechtelijken eed met een verdacht oog aanziet, maar in dit opzicht staat dit bewijsmiddel heusch niet alleen. Ik durf zelfs de ietwat paradoxaal klinkende stelling aan, dat de meeste getuigen, zoo niet allen, zich belanghebbende gevoelen, indien zij het al niet werkelijk zijn. Op dit kenmerk is geen verdeeling tusschen derden-getuigen aan den eenen kant en partijen aan den anderen kant te bewerkstelligen. Er kunnen derden zijn, die heel wat meer belang bij de zaak hebben dan partijen zeiven. Consequent doorgedacht, zou men dan steeds den mond van belanghebbenden moeten sluiten. Denkt men verder, dat wettelijke vertegenwoordigers of zij, die aangewezen zijn om voor een rechtspersoon te getuigen, genegen zijn een meineed af te leggen ? Een grens valt, naar ik zeide, niet te trekken. Het regeerings-ontwerp laat alle mogelijke personen toe om als getuigen op te treden. Vervallen zullen dan zijn de wraking en de volstrekte onbekwaamheid als getuige op te treden. Eén beperking blijft bij al dat moois bestaan. Partijen zeiven worden onbekwaam gehouden. Zelfs wordt er met geen enkel woord melding van gemaakt, waarom behoud ten deze wcnschelijk is. Trouwens, al is het belang een factor tegen de toelating van partijen tot getuigenbewijs, m. i. is het van zooveel gewicht, dat alle hulpmiddelen worden benut, alle beetjes helpen inzake het bewijs zoozeer, dat men den rechter den moeilijken toetsingsarbcid, aan het partijen-verhoor verbonden, niet besparen kan. Ook werken zoovele motieven en omstandigheden een valsche verklaring tegen, dat het belang door een goed verhoor vrijwel geneutraliseerd wordt. Bovendien behoeft de rechter niet alles aan te nemen, wat partijen hem gelieven mee te deelen. Hij zal hier alleen in nog sterker mate van zijn onderscheidingsvermogen moeten gebruik maken om waarheid van onwaarheid te onderkennen. Een sterk argument wordt door Duitschc geleerden ook genoemd de „Seelenfolter", die men partij door een verhoor aandoet. In theorie schijnt deze bestaanbaar te zijn. En zeker, in het bizonder het kruisverhoor is dikwijls niet prettig, maar daar kan ieder getuige last van hebben. Een bepaalde „Seelenfolter" komt in Engelsche hoven zoo goed als niet voor. Daar zorgt het beleid des rechters wel voor. Mededeelingen, minder aangenaam voor het eigen ik, kunnen natuurlijk noodzakelijk zijn, een verschijnsel, dat alweer niet alleen het partijen-verhoor eigen is. Ik herinner hier opnieuw aan het gezegde van Mr. Lohman in de Ned. Juristen-vergadering van 1878: „ik verbeeld mij. dat wanneer een eerlijk man staat voor den rechter, hij geen tortuur behoeft te vreezen; die heelt alleen hij te duchten, die niet voor de waarheid uitkomt". Bedenken wij ook, dat de rechter er hier niet op uit is, zooals in het Hollandsche verhoor op vraagpunten, om bekentenissen te ontlokken, en dat dus niet achter ieder antwoord een erkenning behoeft gezocht te worden. Partij voelt zich hier dus vrijer en meer op haar gemak. Mogelijke verdrietelijke momenten hee zij in den regel nog aan zich zelve te wijten. In het argument van Mr. Lohmau zit ook groote preventieve kracht. Juist die tortuur, waar velen voor vreezen, bezit afschrikkende macht. De eerlijke man zal haar niet vreezen, maar den chicaneusen strijder houdt zij at van procedeeren. In de derde plaats zegt men, dat de eed een voordeeltje biedt, dat het partijen-verhoor mist. Men kan nl. na het partijen-verhoor even ver zijn als toen men van wal stak. De rechter zal daarna misschien nog niet weten, aan welke zijde de waarheid ligt. Mijn eerste argument hiertegen is, dat de gerechtelijke eed (namelijk indien hij wordt afgelegd) vaak den rechter met een kluitje in het riet stuurt. Het kluitje is dan de formeele waarheid. Dat men dus met den eed verder komt, is vaak alleen een juridische fictie, en wel een, die geen genoegzame reden van bestaan heefi. Het gaat niet aan, te zeggen, dat de rechter formeel zijn geweten met den eed bevredigt, want hij kan ziju geweten alleen bevredigen door verstandelijke overweging, en deze ontbreekt in 't bizonder bij den decisoiren eed in bedenkelijke mate. Verder zou ik eenigszins gaan twijfelen aan de gaven van den rechter, die, na alle bewijs gehoord en gezien te hebben, nog niet genoeg materiaal verzameld heeft om daarop zijn vonnis te grondvesten. Ook beschouwt men in den boven geschetste n gedachtengang het partijen-verhoor nog te veel als een apart brok van de procedure. Men moet niet vooruit zeggen : Nu gaan we een afzonderlijke bewijslevering houden om dat punt in dezen dan wel genen zin vast te stellen, en wel door middel van het partijen-verhoor; neen, het partijen-verhoor maakt deel uit van den trial. Het Engelsche partij en-verhoor werkt nooit remmend.1/ ') Bij den decisoiren eed is dit anders. Vast s^tt het recht van hem, wien de eed is opgedragen, deze opdracht te betwisten (vgl. Feith. De decisoire eed. blz. 277), m. a. w. een tusschen. geschil met al zijn omslag kan noodzakelijk worden. Niet alleen bij de delatio, ook bij de relatio is betwisting mtgelijk. Partij opent in den regel zelf de rij van haar getuigen. Ue rechter krijgt een totaal-indruk, en deze totaalindruk vestigt 's rechters overtuiging aangaande de verschillende issues in dezen dan wel genen zin. Ten slotte verliezen zij, die zoo hangen aan dat „voordeeltje" een belangrijk punt uit het oog. Waar bleef hun opinie inzake de Verhandlungsmaxime, hun gedachten over den bewijslast ? Legt de rechter een suppletoiren eed op, dan ontwaakt hij uit zijn lijdelijkheid, en bij beide ceden maakt men m.i. inbreuk op den bewijslast. Wie aan zijn quasi-bewijsplicht niet voldoet, krijgt ongelijk, ziedaar den regel. Is het nu niet inconsequent bij den gerechtelijken eed dit beginsel op zij te zetten ? Gaat het aan, dat de eene partij de andere voor de beëediging van een verklaring zet, waarmee eerstgenoemde hetzij voorloopig, hetzij voorgoed, zichzelf buiten alle moeilijkheden brengt? De Engelsche methode voert niet tot dergelijke inconsequenties. Men behandelt eenvoudig de partijen als getuigen. Is alle bewijsmateriaal voorgebracht, dan trekt de rechter zijn slotsom, waarbij hij ook wel degelijk rekening houdt met de partij-verklaringen. Weifelt de rechter op een punt, dan wordt ten deze hij in het ongelijk gesteld, op wien de bewijslast rustte, maar er bestaat geen lapmiddel als de gerechtelijke eed om de schaal alsnog naar één zijde te doen overslaan. Wel neemt het Engelsche bewijsrecht verstandigerwijze genoegen met een eenvoudig overwicht van bewijs („preponderance of evidence" : Phipson blz. 5). Nog een ander bezwaar tegen het partijen-verhoor heet dit: de rechter zal zich laten beïnvloeden door het meer of minder flinke, handige optreden van een partij. In waarheid zal dan niet hij gelijk krijgen, die het recht aan zijn zijde heeft, maar hij, die op de sluwste wijze de zaken in zijn voordeel weet voor te stellen. Het argument werd ook in herinnering gebracht door Lord Brougham in zijn reeds vermelde rede in het House of Lords. Terecht maakte hij er opmerkzaam op, dat de partijen dit met alle getuigen gemeen zouden hebben. De rechter is daar om over de waarde van ieders verklaring te oordeclen. Waar de belooning voor een op het eerste gezicht flinke, sympathieke houding niet verdiend is, daar zal, geloof ik, de bekwame rechter het onrecht toch aan die zijde onderkennen, 't Argument begint zwakjes te tellen, waar een jury bestaat, en toch heeft dit Engeland niet kunnen afschrikken van de doorvoering van het partijen-verhoor over de geheele linie. De alleen ervoor staande rechter is doof voor gevoelsargumenten. Waar de kocl-juridische overweging te kort schiet , daar is alle sympathie voor eischer of gedaagde ongenoegzaam om 's rechters oordeel te verbuigen. Sterk voor 's rechters volle competentie in dit opzicht ijvert von Canstein (Gutachten D. J. T. XXIII. blz. 50), waar hij schrijft: „Es heiszt meines Erachtens den Richterstand beleidigen, wenn man sagt, es werde bei der Würdigung der I'artcien-zeugnisse das Gericht den Satz zum Prinzip erheben dasz auf Seiten des gewandten Rabulisten die Wahrheit, auf Seiten des beschiedenen, angstlichen Menschen die Unwahrheit liege". In Engeland is thans het partijen-verhoor in vollen bloei. Niet gaarne zouden thans rechter en jury de verklaringen der wederzijdsche hoofdpersonen in dit tooneelspel willen missen. Geen beter bewijs voor partij dan haar eigen verklaring. Dat zij het vuur der cross-examination Partij opent in den regel zelf dc rij van haar getuigen. De rechter krijgt een totaal-indruk, cn deze totaalindruk vestigt 's rechters overtuiging aangaande de verschillende issues in dezen dan wel genen zin. Ten slotte verliezen zij, die zoo hangen aan dat „voordeeltje" een belangrijk punt uit het oog. Waar bleef hun opinie inzake de Verhandlungsmaxime, hun gedachten over den bewijslast ? Legt de rechter een suppletoiren eed op, dan ontwaakt hij uit zijn lijdelijkheid, en bij beide eeden maakt men m.i. inbreuk op den bewijslast. Wie aan zijn quasi-bewijsplicht niet voldoet, krijgt ongelijk, ziedaar den regel. Is het nu niet inconsequent bij den gerechtelijken eed dit beginsel op zij te zetten ? Gaat het aan, dat dc eene partij de andere voor de beëediging van een verklaring zet, waarmee eerstgenoemde hetzij voorloopig, hetzij voorgoed, zichzelf buiten alle moeilijkheden brengt? De Engelsche methode voert niet tot dergelijke inconsequenties. Men behandelt eenvoudig de partijen als getuigen. Is alle bewijsmateriaal voorgebracht, dan trekt de rechter zijn slotsom, waarbij hij ook wel degelijk rekening houdt met de partij-verklaringen. Weifelt de rechter op een punt, dan wordt ten deze hij in het ongelijk gesteld, op wien de bewijslast rustte, maar er bestaat geen lapmiddel als de gerechtelijke eed om de schaal alsnog naar één zijde te doen overslaan. Wel neemt het Engelsche bewijsrecht verstandigerwijze genoegen met een eenvoudig overwicht van bewijs („preponderance of evidence" : 1'hipson blz. 5). Nog een ander bezwaar tegen het partijen-verhoor heet dit: de rechter zal zich laten beïnvloeden door het meer of minder flinke, handige optreden van een partij. In waarheid zal dan niet hij gelijk krijgen, die het recht aan zijn zijde heeft, maar hij, die op de sluwste wijze dc zaken in zijn voordeel weet voor te stellen. Het argument werd ook in herinnering gebracht door Lord Brougham in zijn reeds vermelde rede in het House of Lords. Terecht maakte hij er opmerkzaam op, dat de partijen dit met alle getuigen gemeen zouden hebben. De rechter is daar om over de waarde van ieders verklaring te oordeclen. Waar de belooning voor een op het eerste gezicht flinke, sympathieke houding niet verdiend is, daar zal, geloof ik, de bekwame rechter het onrecht toch aan die zijde onderkennen, 't Argument begint zwakjes te tellen, waar een jury bestaat, en toch heeft dit Engeland niet kunnen afschrikken van de doorvoering van het partijen-verhoor over de geheele linie. De alleen ervoor staande rechter is doof voor gevoelsargumenten. Waar de kocl-juridische overweging te kort schiet , daar is alle sympathie voor eischer of gedaagde ongenoegzaam om 's rechters oordeel te verbuigen. Sterk voor 's rechters volle competentie in dit opzicht ijvert von Canstein (Gutachten D. J. T. XXIII. blz. 50), waar hij schrijft: „Es heiszt meines Erachtens den Richterstand beleidigen, wenn man sagt, es werde bei der Würdigung der Parteien-zeugnisse das Gericht den Satz zum Prinzip erheben dasz auf Seiten des gewandten Rabulisten die Wahrheit, auf Seiten des beschiedenen, cingstlichen Menschen die Unwahrheit liege". In Engeland is thans het partijen-verhoor in vollen bloei. Niet gaarne zouden thans rechter en jury de verklaringen der wederzijdsche hoofdpersonen in dittooneelspel willen missen. Geen beter bewijs voor partij dan haar eigen verklaring. Dat zij het vuur der cross-examination wil doorstaan, wordt reeds geboekt op haar credit-zijde. Voeg hierbij, dat in 0 van de 10 gevallen partij zelve dc meeste en volledigste inlichtingen kan verschaffen, en men zal begrijpen, dat, waar haar getuigenis maar eenigszins relevant is, partij zelve voor den rechter optreedt. Niet verschijnen wordt geweten aan zwakheid van de zaak, die men verdedigt. Dat schitteren door afwezigheid wordt in dc tweede rede van de tegenpartij duchtig gecommenteerd. Gevolg van dit alles: partij verschijnt in den regel uit eigen beweging. Oproeping door de tegenpartij is onnoodig. Sterk is men in Engeland met het partijen-verhoor ingenomen. Dit is zeer juist uitgedrukt door Taylor in de uitgave van 1884 van zijn standaardwerk. „Mochten er al", schrijft hij, „aanvankelijk in de rechterlijke macht tegenstanders gevonden worden tegen deze nieuwigheid, thans zal wel geen jurist van eenige bcteekenis in het Vereenigde Koninkrijk ontkennen, dat deze verandering in de wet heilzame gevolgen gehad heeft". Daarna noemt hij een krachtig argument voor het partijen-verhoor: „de instelling van menige gegronde vordering heeft het mogelijk gemaakt, en de instelling van menige ongegronde afgeweerd", want „The knowledge that a party might teil his own story to the court and jury has operated strongly as an encouragement to the suitor who was the witness of truth, while the dread of cross-examination, and consequent exposure hns had a corresponding tendency to check litigation, in cases when a verdict could only be obtained through the medium of perjury". Wat is heerlijker voor den eerlijken strijder dan zelf voor den rechter zijn goed recht te ontvouwen? ') Is dus in het partijen-verhoor niet een sterke bevordering van de rechtvaardigheid gelegen? Aan den anderen kant, zooals Taylor zegt: de gewetenlooze wordt afgeschikt; hij, die zich zwak voelt, stelt zich niet gauw bloot aan een scherpe cross-examination. Wat betreft het liegen in de getuigen-box, ik herhaal, de doorsneê-mensch is niet licht bereid om onder eede, voor de ooren van een talrijk publiek, met de gevaren aan meineed verbonden voor oogen, onwaarheid te spreken. Vooral het afdalen in bizonderheden maakt het zoo gevaarlijk werk bezijden de waarheid te komen. Iets anders dan willens en wetens licgens is, dat partij gekleurd spreekt; cok te goeder trouw kan zij dwalen, maar de rechter behoeft ook niet in alles haar woord aan te nemen. Meent men, dat hij niet het gekleurde van het oorspronkelijke onderscheiden zal, hij, wiens blik gescherpt is door de getuigen-verhooren van jaren? Wij z. Partijen kunnen zelfs getuigen of deskundigen eenvoudig ter terechtzitting meebrengen. Maar inde beide laatste gevallen moet ten minste drie dagen vóór de behandeling mededeeling der namen van dc getuigen aan den voorzitter plaats hebben. Deze is bevoegd ambtshalve getuigen en deskundigen op te roepen. Art. 65 geeft aan den raad van beroep de bevoegdheid een partij te ontbieden tot het geven van inlichtingen. Een hoofdbeginsel der trial-behandeling vinden wij uitgesproken in art. 105 vierde lid: „Het onderzoek wordt onafgebroken voortgezet, behoudens de gevallen waarin de wet onderbreking toelaat". De voordracht van de zaak geschiedt niet door partijen, maar door den voorzitter (art. 103). Getuigen en deskundigen worden door den voorzitter en door de andere rechters ondervraagd, doch door partijen slechts door tusschenkomst van den voorzitter (art. 104). Op dezelfde wijze kunnen partijen ondervraagd worden (art. 105). Dat partij niet eenvoudig tot getuige is verklaard, is m. i. verkeerd. Daar de raad van beroep niet aan bepaalde bewijsmiddelen gebonden is, doch uit alle omstandigheden zijn innerlijke overtuiging omtrent de toedracht der zaken putten mag, is hier metterdaad het partijen-verhoor binnengevoerd. Echter, de sanctie ontbreekt. Ik zal niet zeggen, dat hierdoor alle partijen-verhoor een schijnvertooning wordt, maar wél wil ik dit doen opmerken, dat men, eischt men geen eedsaflegging (of daarmee gelijkstaande verklaring), de getuigen, dus ook de partijen, niet genoeg doordringt van hun plicht de waarheid, de volle waarheid en niets dan de waarheid te moeten zeggen. Art. 106 der Beroepswet ten slotte stelt iedere partij in de gelegenheid een eindpleidooi te houden. Een zeer fraaie procesregeling in Engelschen geest ontdekte ik in het ontwerp tot regeling der Admini- stratie Rechtspraak (Ontwerp tot uitvoering van art. 154 der Grondwet: zie Bijlage I van het Verslag der Staatscommissie). De klager licht zijn klacht mondeling toe en hoort daarna zijn getuigen en deskundigen, die door de tegenpartij in tegenverhoor worden genomen. Ik mis hier echter de re-examination. Geen wraking is toegestaan. Alleen is art. 163 Sv. toepasselijk gesteld (verschooningsrecht aangaande bepaalde vragen). Door het hof gewraakte vragen worden niet beantwoord. Na het verhoor door partijen kunnen de rechters ambtshalve den getuige nog vragen stellen. Op gelijke wijze worden de tegenpartij en haar getuigen en deskundigen gehoord. Zoo noodig kan het hof de voorzetting van het onderzoek op een naderen dag bepalen. Na afloop van het verhoor der getuigen en deskundigen dragen partijen haar beweringen mondeling voor. Nu volgt een uitspraak van het hof. Deze kan zoowel een eindvonnis als een interlocutoir zijn. Bij laatstgenoemd vonnis kan bevolen worden het inwinnen van nadere schriftelijke inlichtingen, het verhoor van getuigen of een plaatsopneming. Het advies van de daarbij benoemde deskundigen zal in den regel schriftelijk zijn, maar zij kunnen tot het geven van nadere inlichtingen worden opgeroepen. hen tweede interlocutoir is evenzeer mogelijk. In de toelichting tot art. 21 van het ontwerp wordt o. a. overwogen, dat het administratief geding zóó geregeld behoort te worden, dat men den administratieven rechter alle middelen verschaft om de waarheid uit te vorschen, dat men aan partijen het volle recht van verdediging verzekert en dat men een eenvoudige en min kostbare procedure verkrijgt. De makers van dit ontwerp hebben bewezen, zin te hebben voor moderne ideeën. Dit blijkt ook uit hun commentaar op art. 41: „Het beste middel tot ontdekking der waarheid en tot verzekering van het recht van verdediging is, partijen eerst te laten uiteen zetten, wat zij door haar getuigen of deskundigenbewijzen willen en ze dan zelve dezen te laten ondervragen, behoudens tegenverhoor door de wederpartij en ambtshalve verhoor door den rechter". Precies de Engelsche idee!'). In het Wetboek van Strafvordering, in de Beroepswet, in het Ontwerp tot regeling der Administratieve Rechtspraak zijn evenzoovele staaltjes van een mondelinge hoofdbehandeling-in-één-stuk te vinden. Is nu deze weldaad hier te lande niet te verkrijgen voor het burgerlijke recht? Ligt in dit opzicht tusschen privaaten publiekrecht een niet te overbruggen kloof? Waarom? zou ik willen vragen. Wat is hier het verschilpunt, dat het onderscheid in wijze van behandeling zou moeten rechtvaardigen ? Gezwegen nog van het wankele van het onderscheid tusschen publiek- en privaatrecht, welke zijn de argumenten, die voor dat verschil in regeling moeten worden ') Toen met het drukken van dit proefschrift reeds een aanvang was gemaakt, verschenen de wetsontwerpen tot regeling der Administratieve Rechtspraak; vandaar, dat ik van dien arbeid slechts in een noot melding maak. Bijna al het fraais door de Staatscommissie voorgesteld is in het definitieve wetsontwerp verdwenen. De uiteenzetting der zaak van weerskanten door partij zelve is niet meer te vinden. Het te behandelen rechtsgeding wordt thans voorgedragen door den voorzitter (art. 123). Het verhoor van getuigen en deskundigen geschiedt uitsluitend door de rechters (art. 132). Ook partijen kunnen door hen ondervraagd worden. De eed van partijen ontbreekt natuurlijk nog steeds. Een eindbeschouwing van weerszijden komt evenmin meer ter sprake. aangevoerd ? Met een beroep op de zoogenaamde lijdelijkheid des rechters in foro civili kan niet worden volstaan. De aard van het geding moet de beslissing brengen: doen zich in het civiel geding grootere moeilijkheden dan elders voor, die tot een andere regeling dwingen? Bij mijn gemis aan praktische ervaring, ben ik eenigszins huiverig op deze vraag een antwoord te geven. Ik voel echter nog het meest voor deze opvatting, dat de moeilijkheden van feitelijken en juridieken aard, die zich in de rechtszaken van de verschillende genoemde rechtsstoffen voor kunnen doen, vrijwel van gelijke beteekenis zijn. Wel dien ik den lezer er opmerkzaam op te maken, dat vele strafzaken én juridiek én feitelijk van zeer eenvoudigen aard kunnen zijn, omdat nu eenmaal (de straftransactie daargelaten) in strafzaken de rechter moet medespreken, zonder zijn tusschenkomst kan het strafrecht niet werken. Geheel anders op het gebied van het privaat- en administratiefrecht: hij, die inziet, dat de vaststelling van het feit, dat hij ongelijk heeft, geen moeite zou kosten, begint geen proces. Om tot ons verhaal terug te keeren, al mocht het civielrecht bijwijlen bizondere inspanning eischen van rechter en partijen, zou dit voldoende zijn om een gansch andere wijze van behandeling der geschillen van dezen aard goed te praten f — zou bovendien bij de ontwikkeling die thans straf- en administratiefrecht wedervaren, bij den steeds grooteren omvang, dien straf- en administratieve rechtspraktijk krijgen, ook in deze stoffen een langzamer, broksgewijze behandeling van het geschil wenschelijk worden? - Daarbij kan dezelfde handeling, dezelfde gebeurtenis zoowel burgerlijke als straf- of administratiefrechtelijke gevolgen hebben. Thans is alleen civielrechtelijk onrechtmatig, wat straks mede strafrechtelijk getoetst zal worden. In het eene land is civielrecht, wat in het andere ter kennisse staat van den administratieven rechter. Tusschen civiel-, straf- en administratiefrecht bestaat een nauw verband. De regelen van deze drie rechtsgebieden kunnen alle evenzeer aanleiding geven tot ingewikkelde kwesties. Waartoe dan een verschil in wijze van berechting? De korte procedure, en vooral de mondelinge, compacte slotbehandeling, die wij thans reeds o. a. in het wetboek van Sv. en de Beroepswet bezitten, die ons beloofd is in het Ontwerp tot regeling der administratieve rechtspraak, ziedaar een desideratum, waarnaar alle rechtzoekenden mogen hunkeren. Laten wij in onze procedure echter geen ingrijpende veranderingen aanbrengen dan na wél bestudeerd en overwogen te hebben de wijze van behandeling, waartoe onze praktische overburen gekomen zijn. Het voorbeeld door Engeland gegeven kan ons ten deze leiden. Verbeteringen. Op blz. 5 noot 2 regel 5 moet achter alleen staan tot. Op blz. 49 regel 21 staat was. Dit moet zijn is. Op blz. 52 regels 16/17 staat samenvatting. Dit moet zijn samenwerking. Op blz. 84 regel 4 moet achter sold staan or sold. Op blz. 131 regel 25 staat verkrijgen. Dit moet zijn verschijnen. Op blz. 142 laatste regel moet achter mondelinge staan behandeling. Op blz. 148 regel 27 staat procedure. Dit moet zijn productie. Op blz. 185 regel 6 staat 1434. Dit moet zijn 1934. Op blz. 185 regel 17 staat den. Dit moet zijn dezen. Op blz. 194 regel 8 staat komt. Dit moet zijn komen. Op blz. 196 regel 9 staat kost. Dit moet zijn komt. Op blz. 198 regel 17 staat van. Dit moet vervallen. Op blz. 208 regels 24/25 staat meer advocaten. Dit moet zijn een. Op blz. 208 regel 26 staat hen. Dit moet zijn advocaten. Op blz. 209 regel 14 staat dankbare. Dit moet zijn denkbare. Op blz. 215 regel 23 staat defendant. Dit moet zijn defendants. Op blz. 222 laatste regel moet achter belangrijke staan feit. Op blz. 225 eerste regel staat als in chief. Dit moet zijn in chief als. INHOUD. Inleiding 1. eerste Hoofdstuk. Eenige opmerkingen van algemeenen aard en begin van het proces. . 3. Tweede Hoofdstuk. Pleadings 47. Derde Hoofdstuk, Interrogatories 123. Vierde Hoofdstuk. Overbodigheid van het bewijs-interlocutoir 152. Vijfde Hoofdstuk. Trial 190. Zesde Hoofdstuk. Deskundigen 242. Zevende Hoofdstuk. Partijen-verhoor . . . 267. Slotwoord 295. STELLINGEN. STELLINGEN. i. De staat kan niet volstaan den rechter in de eerste plaats, en in 't algemeen hen, die het recht hebben toe te passen en na te leven, genoegen te doen nemen met de voor iedere bizondere rechtsstof geschreven regelen, maar moet hun uitdrukkelijk de bevoegdheid verleenen rekening te houden met nog vele andere factoren. II. Het is wenschelijk, dat ook voor burgerlijke twistgedingen worde ingevoerd de mondelinge hoofdbehandeling-in-éen-stuk. III. De in ons recht getrokken grens tusschen het getuigen- en het deskundigen-bewijs heeft én uit wetenschappelijk, en uit praktisch oogpunt weinig reden van bestaan. IV. Vervanging van de gerechtelijke ecden door het partijen-verhoor in Engelschen vorm is wenschelijk. V. Door verjaring kan uit een toestand, die in strijd is met de artt. 593 en 594 B. W., de erfdienstbaarheid van licht, lucht en uitzicht gevestigd worden. VI. Het voorrecht op onroerend goed, in art. 290 der Algemecnc Wet van 26 Augustus 1822 (S. 38) aan de schatkist toegekend, gaat boven hypotheek. VII. De vennootschap onder firma kan geen afzonderlijk vermogen bezitten in dien zin, dat aan dit feit bizondere rechtsgevolgen verbonden zouden zijn voor derden. VIII. In art. 339 B. W. moet het woord „moeder" worden opgevat in de betcekenis, daaraan in het spraakgebruik gehecht. IX. De bepaling in de statuten eener vereeniging, dat haar bestuur de bevoegde rechter is om te staan over geschillen, die rijzen naar aanleiding van de statuten dan wel van de besluiten van de vereeniging of van het bestuur, is niet rechtsgeldig. X. Waar voor de strafbaarheid een bepaalde hoedanigheid (b.v. ambtenaarschap) gevorderd wordt in den persoon van den pleger, geldt deze eisch evenzeer voor de strafbaarheid van hem, die het feit doet plegen. XI. Er bestaat medeplichtigheid, vallende onder de termen van art. 48 2° Swb., wanneer de middelen of de inlichtingen tot het plegen van het strafbaar feit aan den dader verschaft zijn op een oogenblik, dat bij dezen nog niet het opzet tot het begaan van het delict bestond. XII. Ook het feit, dat zekere administratief-rechterlijke colleges bij het geven hunner beslissingen facturen in aanmerking nemen tot bewijs van eenig feit, brengt mede, dat een factuur wordt „een geschrift, bestemd om te dienen tot bewijs van eenig feit". Wanneer iemand een valsche factuur gebruikt op de aangegeven wijze, is hij strafbaar krachtens art. 225 Swb., indien uit dat gebruik eenig nadeel kan ontstaan. XIII. Het ware in jure constituendo wenschelijk, dat voor het misdrijf van doodslag niet langer opzet noodzakelijk ware, maar dat hiermee de schuld in engeren zin werde gelijk gesteld. XIV. Waar de strafrechter ontslaat van rechtsvervolging, is hij niet verplicht uitspraak te doen omtrent de schuld van beklaagde. XV. Bij invoering der administratieve rechtspraak is het wenschelijk de administratieve appellen zoo niet af te schaffen, dan toch tot een minimum te beperken. XVI. Of er in een gemeente-verordening sprake is van delegatie, staat ter kennisse van den rechter. XVII. In het Romeinsche recht bestond geen algemeene regel, volgens welken een partij in rechte vrij was van het bewijzen van een negatief feit. XVIII. De productieve coöperatie moet uit de consumptieve worden opgebouwd en met haar samengaan. Zonder dat heeft zij als maatschappelijk hervormingsmiddel geringe waarde. HET BURGERLIJK GEDING VOOR DE KING'S BENCH D1VISION IN HOOFDTREKKEN GESCHETST. Het Burgerlijk: Geding VOOR DE King's Bench Division IN HOOFDTREKKEN GESCHETST. PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN Poctof^ in de Rechtswetenschap AAN DE RIJKS-UNIVERSITEIT TE LEIDEN, OP GEZAG VAN DEN RECTOR-MAGNIFICUS DR. J. VAN LEEUWEN JR., HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DER LETTEREN EN WIJSBEGEERTE, VOOR DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID TE VERDEDIGEN op VRIJDAG g JUNI 1905, des namiddags te 4 uren. DOOR JOHAN PAULUS, GEBOREN TE LEIDEN. SCHEVENINGEN. — J. VAN LEEUWEN. 1905. Q$art (Duc/c XA. Het is mij een aangename taak mijn hartelijken dank te betuigen, allereerst aan U, Hooggeschatte Promotor, Prof. Mr. A. C. Visser van IJzendoorn, voor den raad, waarmede Gij mij steeds ter zijde hebt gestaan, voor den grooten steun, dien Gij mij verstrekt hebt bij het schrijven van dit proefschrift. Weest ook Gij, Hceren Curatoren der Leidsche Universiteit verzekerd van mijn erkentelijkheid, waar Gij mij in staat steldet, gedurende eenige maanden het Engelsche procesrecht van zijn praktische zijde te beschouwen. Tevens wil ik niet nalaten hier melding te maken van de welwillende medewerking, die ik vond bij de heeren Mr. C. J. M. Wilde, Mr. W. Roosegaarde Bisschop, Dr. W. Blake Odgers, T. D. Jones en C. E. A. Bedwell. ! ' a INLEIDING. I)e mondelinge behandeling van burgelijke zaken bij het High Court of Justice, in het bizonder bij de afdeeling King's Bench, te doen kennen, is het doel van dezen arbeid, doch om dit doel te bereiken diende ik verder te gaan. Een goed begrip van den „trial', (de bizondere benaming voor die mondelinge behandeling) is pas te vestigen door een voorafgaande uiteenzetting van eenige vroegere stappen in de procedure. Beschouwingen over de dagvaarding, over de wijze, waarop men verschijnt („appearance"), over de regeling der procesorde (,,order for directions") en over de „pleadings", die slechts gebrekkig door het woord „conclusies" worden weergegeven, mochten om die reden niet ontbreken. Het niet-voorkomen ginds te lande van bewijsinterlocutoiren diende verklaard te worden, en dit dwong weer, in een ontvouwing te treden van de wijze, waarop de Engelsche rechter dan wel tot de vaststelling der feiten geraakt. Ook over het daartoe dienstige Engelsche instituut der „interrogatories", herinnerend aan ons verhoor op vraagpunten, wilde ik niet nalaten in bizonderheden te treden. Ik kon er niet toe besluiten, mij geheel tot de genoemde punten te beperken. In korte woorden diende ik mede iets te zeggen van de bronnen van het voor het High Court geldende procesrecht en van de Engelsche rechtelijke organisatie. Men ziet uit mijn opsomming: een behandeling van het geheele proces voor de King's Bench lag niet in mijn bedoeling. Ook was de stof daartoe te omvangrijk. Dit zijn de redenen, waarom ik de in het Engelsche procesrecht belangrijke vraag, wie in een geding partij kunnen en moeten zijn1), onbesproken liet, waarom ik compensatie en reconventie a) niet behandelde, en waarom ik tal van andere wetenswaardigheden hetzij buiten beschouwing liet, hetzij slechts even aanroerde. Ook de executie kon ik, als totaal irrelevant voor mijn doel, veilig laten rusten3). ') Rules of the Supreme Court. Order XVI. Zie ook Blake Odgers. Principles of procedure, pleading and practice in civil actions in the High Court of Justice. 5de uitg. 1903. blz. 13—22. *) Order XXI. Zie speciaal de noot over compensatie en reconventie (set-off and counterclaim) in de Annual I'ractice ad Order XXI. Vgl. blz. 12. noot 2 en BlakeOdgers. Principles. ChapterXIV. *) Ik erken echter, dat de Engelsche executie terdege beschouwing waard is en beginselen kent, die, zoo zij door ons werden overgenomen, tot een meer afdoende handhaving van het recht, dan nu het geval is, zouden leiden. Ik heb hier speciaal het oog op „specific performance" en „injunction". Eerstgenoemd instituut maakt mogelijk de reëele executie, in onze wetgeving slechts op zeer beperkte schaal toegestaan. Bij de injunction is meer bedoeld iemand van het plegen van zekere handelingen te weerhouden, hoewel ook hier een handeling gevorderd kan worden. Vgl. Stephen. New Commentaries on the laws of England, 13de uitg. 1899. III. blz. 483 : „The injunction is usually prohibitory ; but in exceptional cases, it is mandatory, i. e., indirectly securing the performance of some act or the restoration of the original status quo." Overtreding, niet-naleving van het rechterlijk bevel: injunction, is Contempt of court en valt als zoodanig onder de strafwet. Zie verder over specific performance en injunction Snell. Principles of equity. 12e dr. 1898. blz. 608—679. Een en ander hieromtrent kan men ook vinden in Mr. J. P. A. N. Caroli's Contempt of court in Themis. 1900. EERSTE HOOFDSTUK. Eenige opmerkingen van algemeenen aard en begin van het proces. Rechterlijke organisatie. Waar ik in de volgende bladzijden zal handelen over het Engelsche proces1), daar heb ik, zooals ik reeds zeide, meer speciaal het oog gevestigd op de King's Bench. Het High Court, dat naast deze afdeeling ook de Chancery Division en de Probate, Divorce and Admiralty Division omvat, is op zijn beurt slechts een deel van het Supreme Court of Judicature. De wederhelft van het High Court is het Court of Appeal 2). Oefent eerstge- ') De lezer bedenke wel, dat ik bij mijn beschouwingen over de rechterlijke organisatie steeds slechts Engeland in engeren zin op het oog heb (Wales inbegrepen), en de rechtsbedeeling in Schotland en Ierland geheel ter zijde laat. ') Daar mijn proefschrift het hooger beroep niet behandelt, kan ik over het Court of Appeal verder zwijgen. Wat betreft het appel, ook het House of Lords heeft dergelijke rechtspraak. Van het Court of Appeal staat hooger beroep daarop open. Alleen volledigheidshalve zij dit vermeld. Zie verder Mr. Caroli. Burgerlijk Procesrecht in Themis. 1898. blz. 323-324. noemd lichaam rechtspraak uit in eerste instantie en in appel van de graafschapsgerechten, laatstgenoemd hof heeft slechts rechtszaken in hooger beroep van het High Court te behandelen. Het Supreme Court of Judicature is tot stand gebracht door samensmelting van verschillende hoven, krachtens de Judicature Act van 1873. Het aantal rechters is aldus verdeeld: Chancery Division King's Bench Division Probate, Divorce and Admiralty Division. 2. Court of Appeal 91)- Het High Court, dat door de „circuit"reizen, waarover straks nader, in de behoefte aan rechtsbedeling „in de provincie" mede voorziet, is eigenlijk de „rechtbank" voor geheel Engeland, rechtbank in specifiek Nederlandschen zin s). De rechtspraak over geringe bedragen is in handen van de graafschaprechters („County Court Judges"), die te vergelijken zijn met onze kantonrechters, doch wier competentie veel verder reikt. Het sterkste voorbeeld hiervan is hun onbeperkte rechtsmacht in faillissementszaken s). Populair is de rechtspraak van den graafschapsrechter zeker. Terwijl eeuwen geleden reeds County Courts bestonden, geraakten zij ') F.en mogelijke onnauwkeurigheid in deze opsomming duide de lezer mij niet ten kwade. Men bedenke verder, dat verschillende rechters ex officio in het Court of Appeal zitting kunnen nemen. Gewone appèlrechters kent het C. of A. er slechts vijf. Het is niet kwaad er hier terstond op te wijzen, dat rechtspraak van den enkeling voor dit lichaam vrijwel regel zonder uitzondering is. ») Daargelaten dan de rechtspraak in deze materie voor Londen. door het stelsel der rondreizende rechters in onbruik, doch werden door de wet van 1846 tot nieuw leven geroepen. Daargelaten de vele wetten, waarbij den graafschapsrechter bizondere rechtsmacht wordt verleend, is de hoofdregel, dat hij bevoegd is in persoonlijke acties l), indien het geëischte bedrag niet meer bedraagt dan £ 50. Uitgesloten is echter de jurisdictie van het County Court, waar de actie wordt ingesteld wegens beleediging, verleiding 5) of verbreking van huwelijksbelofte8). Art. 60 der wet op de graafschapsgerechten geeft de County Courts jurisdictie, waar het geldt zakelijke rechten op onroerend goed — „any title to any corporeal or incorporeal hereditaments" *) — indien noch de waarde van het zakelijk recht in geschil, noch de pacht de som van £ 50 per jaar te boven gaat. Daar de gerechtskosten in graafschapsgerechtszaken aanmerkelijk lager zijn, de procedure er veel •) Voor de verdeeling der acties in „personal, real and mixed", zie stephen. New Commentaries III. blz. 395/396. *) De actie wegens verleiding (seduction) is een typisch Engelsche actie. De verleide vrouw zelf heeft geen vordering, want: volenti non fit injuria, maar de meester of bloedverwant, die van de vrouw de minste dienst genoot, kan ageeren. De aan eischer toegewezen schadevergoeding strekt dan verder niet alleen vergoeding voor het verlies van die diensten, maar, zoo noodig verhoogd door het gedrag van den verleider, dient zij tevens om troost te schenken voor zijn gekrenkte gevoelens. Welk een vrijheid voor de jury! Zie verder Indebmaur. Principles of the Comraon law. 9e uitg 1901. blz, 403 408. ') Art. 56. County Courts Act. van 1888. <) Voor de beteekenis van „hereditaments" zie Stephen. New Commentaries. blz. 111/112. 1902. — J — No. 510. In the High Court of Justice, King's Bcnch Division. Between Mary Jones Plaintiff and Richard Robinson .... Defendant. Enter an appearance for Richard Robinson in this action. Dated the 20th day of August, 1902. (Signed) Francis Walter, of 18, New Bridge Street, London, E. C., whose address for service is the same, Solicitor for the defendant. Eén exemplaar blijft achter in handen van den ambtenaar ter griffie. Het andere wordt, na betaling ven de verschuldigde som, gestempeld teruggegeven. Denzelfden dag, waarop gedaagde verschijnt, geeft hij hiervan kennis aan eischer's procureur, of zoo eischer persoonlijk ageert, dan aan hem in persoon. De kennisgeving is van den volgenden inhoud: 1902. — J — No. 510. In the High Court of Justice. King's Bench Division. Between Mary Jones Plaintiff, and Richard Robinson .... Defendant. Take notice, that I have this day entered an appearance at the Central Office, Royal Courts of Justice (or at the Office of the registrar of the ... ( District Registry) for the defendant Richard Robinson to the writ of summons in this action. Dated the 20th day of August, 1902, (Signed) Francis Walter of 18, New Bridge Street, London, E. C., whose address for service is the same, Solicitor for the defendant. De beteekening van dit stuk kan op twee manieren plaats hebben: le. gewone beteekening aan het adres van eischer. 2e. bezorging bij vooruitbetaalden brief, gericht aan dat adres en gepost op den dag der verschijning. In beide gevallen wordt tegelijkertijd het duplicaat van de akte van verschijning aan eischer bezorgd (Order XII. rule 9). Waar gedaagde verschijnt door middel van procureur, moet deze de plaats opgeven, waar hij kantoor houdt, en indien de verschijning plaats heeft in het Central Office, een speciaal adres voor beteekeningen, binnen drie mijlen van den hoofdingang van de Central Hall van de Royal Courts, en indien zij plaats heeft gehad in een district registry , dan een speciaal adres binnen het district. Waar een procureur als agent voor een ander procureur optreedt, moet hij bovendien vermelden naam of firma en plaats van kantoor (place of bussines) van den lastgever. Mutatis mutandis heeft gedaagde gelijke opgaven in zake het adres voor beteekeningen, te doen, waar hij in persoon verschijnt. Is geen adres voor beteekeningen vermeld, dan wordt door den ambtenaar ter griffie tot de verschijning niet medegewerkt. Blijkt het opgegeven adres verzonnen („illusory or fictitious"), dan kan de verschijning op verzoek van den eischer door den rechter (master) worden nietig verklaard (may be set aside). Al is in de dagvaarding een bepaalde termijn voor de verschijning aangewezen, dit beteekent niet, dat na dien tijd gedaagde per se uit het aangevangen proces kan worden geweerd. Order XII. rule 22 zegt uitdrukkelijk: „A defendant may appear at any time before judgment". Maar verschijnt gedaagde niet op tijd, dan is eischer bevoegd voort te procedeeren bij verstek, en gedaagde aan den anderen kant mag er niet meer als een recht op rekenen, dat hem het doen van zekere proceshandelingen zal worden toegestaan. „If he (gedaagde) appear at any time after the time limited by the writ for appearance, he shall not, unless the court or a judge shall otherwise order, be entitled to any further time for delivering his defence, or for any other purpose, than if he had appeared according to the writ" (Order XII. rule 20). De rechter heeft dus de bevoegdheid den tijd voor het verrichten van een proceshandeling te verlengen. Een algemeene macht in dezen zin is hem verleend in Order LX1V. rule 7: „A court or ajudge shall have the power to enlarge or abridge the time appointed by these rules or fixed by any order enlarging time for doing any act or taking any proceeding, upon such terms (if any) as the justice of the case may require, and any such enlargement may be ordered although the application for the same is not made until after the expiration of the time appointed or allowed". Vooral het slot van deze rule geeft den rechter een merkwaardige macht. Zoo werd tijdsverlenging voor de overgifte van de conclusie van eisch toegestaan, stap weer aan eischer. Het hoofddoel in de actie is de trial, maar men kan daartoe slechts komen na de noodige voorbereiding. Hierin hebben partijen de hulp van den rechter noodig. Het typische nu in het tegenwoordige Engelsche proces is, dat zooveel mogelijk ineens de geheele loop van zaken vóór den trial door den rechter wordt vastgesteld1). Welke rechter? In het begin van dit hoofdstuk gaf ik een opsomming van de rechters van het Supreme Court. Thans, ik deed het reeds op meer plaatsen, gebruik ik het woord in ruimer zin. Het maakt op mij den indruk, dat in de behoefte aan grooter rechter-personeel niet zoozeer voorzien is door uitbreiding van het aantal rechters in engeren zin, als wel van dat der mindere ambtenaren. In mijn opsomming gaf ik in het woord „rechter" de vertaling van ,,judge". Op allerlei wijzen is hem echter het werk uit de hand genomen, en al staat nu in den regel van den minderen rechter beroep op den judge open, daarmee cijfert men niet weg, dat eerstgenoemde feitelijk doet, wat des rechters is. Dit karakter van „rechter" komt sterk uit bij de Masters ') Hierbij laat ik buiten beschouwing den gang van zaken, waar er is een „specialy indorsed writ" of „trial without pleadings". In het eerste geval volgt öf terstond de conclusie van antwoord, zonder verlof van den rechter, öf eischer neemt den weg, gewezen door Order XIV. Dan volgt eindvonnis, tenzij de rechter gedaagde verlof geelt zich te verdedigen, waar dit verlof, voorwaardelijk dan wel onvoorwaardelijk gegeven wordt, heeft de rechter de bevoegdheid al die beschikkingen te nemen betreffende den verderen gang van het proces, als mogelijk zijn op een summons for directions (Vgl. Blake Odgers. blz. 57/58.) In het geval van trial without pleadings is de summons for directions niet verplichtend, maar iedere partij kan haar doen, indien zij dit verlangt (Order XXX. rule 1 d.) Later kom ik op dit alles uitvoeriger terug. Bench Division mag men hiervoor gewoonlijk lezen „a master" (Order LIV. rule 12). De rechters in engeren zin hebben het reeds zoo volhandig met de openbare behandeling van zaken (civiele en strafzittingen te Londen en op circuit), speciaal met de slotakte van het proces, dat bijstand van lager geplaatste personen hoog noodig is. De master mag een punt verwijzen naar den rechter (Order LIV. rule 20). Ook bestaat van hem steeds appel op een judge at chambers (Order LIV. rule 21). Hiertoe is steeds één judge van de King's Bench Divison in raadkamer zittende. Dit minder aangename werkje wordt door de rechters van de King's Bench bij toerbeurten vervuld. Van den rechter in raadkamer is appel soms mogelijk op het Court of Appeal (Blake Odger» blz. 328 e. v.). De termijnen van hooger beroep zijn beide kort: vier en acht dagen. In Order LIV. rule 12 sub litt. a—m. is de competentie van den master in een reeks van zaken uitgesloten. Het aantal masters in de King's Bench Division is zes. Om den anderen dag zitten drie van hen in raadkamer (de eene helft van hen zit dus op Maandag, Woensdag en Vrijdag, de andere helft op Dinsdag, Donderdag en Zaterdag : Order LIV. rule 14). Ieder van de drie heeft een aantal letters voor zijn rekening. Dat staat zelfs op de deur van hun „raadkamer" geschilderd. Vandaar ook de beginletter van eischer's naam geplaatst in den rechter-bovenhoek van de dagvaarding. Dit wijst den competenten master aan. In de district registries wordt de rechtsmacht van den master uitgeoefend door den district registrar. Zij